ECLI:NL:GHAMS:2013:4859
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummers 			: 200.100.672/01, 200.103.447/01 en
200.103.451/01
rol-/zaaknummer rechtbank			: 428872 / HA ZA 09-1705 (Amsterdam)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juni 2013
inzake
1. de vennootschap naar Zweeds recht
IF SKADEFORSAKRINGS AKTIEBOLAG,
voorheen handelende onder de naam Skandia Insurance Company,
gevestigd te Stockholm, Zweden, en kantoorhoudende te Rotterdam,
2. de naamloze vennootschap
REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
rechtsopvolgster van de vennootschap naar Zwitsers recht
Winterthur Schweizerische Versicherungs Gesellschaft A.G.,
gevestigd te Zoetermeer,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALLIANZ EUROPE B.V.,
rechtsopvolgster van Allianz Finance B.V. en van Allianz Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Diemen,
4. de vennootschap naar Frans recht
CHARTIS EUROPE S.A.,
rechtsopvolgster van AIG Europe (Netherlands) N.V.,
kantoorhoudende te Rotterdam,
5. de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
rechtsopvolgster van Erasmus Verzekeringen Holding B.V.,
kantoorhoudende te Amsterdam,
6. de naamloze vennootschap
GENERALI SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
rechtsopvolgster van N.A.G. Nederlandse Assurantie Groep B.V.,
kantoorhoudende te Diemen,
appellanten,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ESSENT POWER B.V.
,
voorheen GasEdon Emmen V.O.F.,
gevestigd te Arnhem,
kantoorhoudende te Geertruidenberg,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
De partijen worden hierna ook de verzekeraars en GasEdon genoemd.
1.2
Het hof heeft in deze zaak op 3 juli 2012 een arrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest.
1.3
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, met producties;
- akte, met producties;
- antwoordakte.
Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.
1.4
De verzekeraars hebben geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof de vonnissen van 11 mei 2005, 7 december 2011 en 18 januari 2012, in deze zaak onder bovengenoemd rol-/zaaknummer door de rechtbank Amsterdam tussen partijen gewezen, zal vernietigen en de vorderingen van GasEdon alsnog zal afwijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van GasEdon in de kosten van het geding in beide instanties.
GasEdon heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen en de verzekeraars zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, zowel in de hoofdzaak als in het voegingsincident.
1.5
Aan beide zijden is in hoger beroep bewijs aangeboden.
2
Beoordeling
2.1
De rechtbank heeft in het vonnis van 11 mei 2005 onder het kopje "1. Vaststaande feiten" sub a tot en met j een aantal feiten vastgesteld. Grief I is gericht tegen een deel van deze feitenvaststelling. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige zijn de feiten niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
2.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. In 1994 is begonnen met de bouw van twee warmtekrachtcentrales (hierna: WKC's) in Drenthe. Beide WKC's zijn in 1996 opgeleverd. GasEdon is de WKC's gaan exploiteren.
b. Met ingang van 25 maart 1996 heeft GasEdon als verzekeringnemer voor de twee WKC's een "All Risks Object en Objectbedrijfsschadeverzekering" afgesloten met de verzekeraars en met een zevende verzekeraar, wiens aandeel later is overgenomen door een rechtsvoorgangster van appellante 6. Partijen en de rechtbank duiden de verzekeraars tezamen, met of zonder de zevende verzekeraar, ook aan als Groep 1. Een van beide "leaders" op de polis was appellante 1 (hierna: If).
De polis vermeldt onder meer:
"Wij, ondergetekenden (hierna te noemen "de verzekeraars"), nemen hierbij op ons te verzekeren:
(...)
tegen de risico's, voor de bedragen en op de condities, zoals hieronder vermeld:
I.	MATERIELE SCHADE aan de verzekerde objecten zoals omschreven in de
Algemene Voorwaarden en Bijzondere Voorwaarden I:
NLG 130.000.000,--	als maximum aansprakelijkheid van verzekeraars per
gebeurtenis boven het eigen risico
(...)
IV.	BEDRIJFSSCHADEVERZEKERING zoals omschreven in de Algemene Voorwaarden en
in Bijzondere Voorwaarden IV:
NLG. 53.000.000,--	als maximum aansprakelijkheid van verzekeraars gedurende
een periode van 18 maanden."
De in de polis bedoelde Algemene Voorwaarden vermelden onder meer:
"7.
Schadevaststelling
Als uitsluitend bewijs van de hoegrootheid - en waar mogelijk de oorzaak van de schade zal
gelden een taxatie opgemaakt door een nader door partijen te benoemen expert.
8.
Tijdstip van schadebetaling
De verschuldigde schadevergoeding zal worden voldaan binnen vier weken na ontvangst door
verzekeraars van het afsluitend rapport van de schadeexpert."
De in de polis bedoelde Bijzondere Voorwaarden IV vermelden onder meer:
"1.
Omschrijving van de dekking
De verzekering geschiedt tegen bedrijfsschade welke de verzekerde tijdens de
uitkeringstermijn lijdt door bedrijfsstilstand en/of -stoornis als gevolg van materiële schade
gedekt onder deze polis tijdens de duur van de polis overkomen aan het (de) in de tekst van
deze polis nader omschreven interesten, voor zover dienende tot het bedrijf van de verzekerde.
Stoornis in de zin dezer polis wordt geacht aanwezig te zijn, wanneer als gevolg van een
evenement (waaronder wordt verstaan het optreden van één of meer der gedekte gevaren met
als gevolg materiële schade) de verwachte prestatie van het bedrijf (waaronder wordt verstaan
de produktie en/of omzet van goederen en/of het verlenen van diensten) gedeeltelijk of geheel
achterwege blijven.
Bedrijfsschade in de zin dezer polis wordt geacht aanwezig te zijn, wanneer als gevolg van een
stoornis en/of bedrijfsstilstand het bedrijf wordt getroffen in zijn vermogen, zowel technisch
als commercieel gezien, om door de produktie en/of omzet van goederen en/of het verlenen
van diensten opbrengsten te verkrijgen, en derhalve hetgeen in deze polis als verzekerd belang
omschreven, hetzij ten dele, hetzij geheel, niet door deze opbrengsten wordt gedekt.
(...)"
c. De polis heeft twee aanhangsels. Het eerste aanhangsel vermeldt onder meer:
"
1ste AANHANGSEL
(...)
Verzekeraars nemen nota van en genoegen met het volgende:
(...)
2. wijziging verzekerd bedrag bedrijfsschadeverzekering
Het definitief vastgestelde jaarbedrag voor beide WCK's in verband met de bedrijfsschadeverzekering is: NLG. 48.000.000,--, welk bedrag door verzekeraars wordt beschouwd als zijnde getaxeerd conform art. 275 WvK.
(...)
Pagina 2, IV wordt vervangen door:
IV.	BEDRIJFSSCHADEVERZEKERING zoals omschreven in de Algemene Voorwaarden en
in Bijzondere Voorwaarden IV:
NLG.
48.000.000,--
als maximum aansprakelijkheid van verzekeraars gedurende
een periode van 18 maanden."
d. De verzekeraars hebben de polis opgezegd tegen 16 mei 1998, 12.00 uur. Met ingang van die dag en dat uur heeft GasEdon een verzekeringsovereenkomst gesloten met een gedeeltelijk andere groep verzekeraars, die door partijen en de rechtbank wordt aangeduid als Groep 2 (het hof zal hen hierna ook zo aanduiden).
e. Op 2 mei 1998 heeft men tijdens onderhoudswerkzaamheden aan een van de WKC's een lekkage ontdekt. GasEdon heeft deze gemeld bij de verzekeringsmakelaar Funk International Nederland (hierna: Funk).
Op 5 mei 1998 heeft Funk de heer G.S.G. Eliasar (hierna: Eliasar) ingeschakeld, werkzaam bij expertisebureau GAB Robins Takkenberg B.V.
Op 6 augustus 1998 heeft Eliasar een rapport uitgebracht, aangeduid als "voorbericht".
Op 7 april 2000 heeft Eliasar een rapport uitgebracht, aangeduid als "1e interim rapport." Hierin is vermeld dat in beide WKC's nitraatspanningscorrosie is ontstaan.
Op 26 november 2001 heeft Eliasar een rapport uitgebracht, aangeduid als "2e interim rapport". In dit rapport (hierna: het tweede interimrapport) heeft Eliasar de materiële schade en de bedrijfsschade (al dan niet voorlopig en al dan niet gedeeltelijk) begroot. Het tweede interimrapport vermeldt (in vertaling) onder meer:
"SLOTOPMERKING
Wij hebben verzekeraars op generlei wijze verplicht. Thans leggen wij het onderhavige geval voor met het verzoek ons nader te instrueren omtrent de verdere behandeling van de schade."
f. Bij brief van 5 maart 2002 heeft R. Bierman, werkzaam bij If, aan
GAB Robins Takkenberg B.V. onder meer bericht:
"Hierbij delen wij u mede dat wij Crawford & Company de opdracht hebben gegeven de behandeling van onderhavige schaden over te nemen.
Dientengevolge kunt u uw werkzaamheden in deze zaken staken (...)."
g. Bij brief van 27 maart 2002 heeft mr. F. Stadermann, advocaat [NAAM], aan
GAB Robins Takkenberg B.V. onder meer bericht:
"Onder verwijzing naar de korrespondentie tussen u en mijn cliënte If P&C van de afgelopen weken, laat ik u bij deze weten dat de instructie aan u om uw bemoeiingen te staken, is gedaan door If P&C uitsluitend voor zichzelf. Deze beslissing wordt ingegeven door de conflicterende belangen waarin een ieder nu verzeild is geraakt.
(...)
Wat betreft de vraag hoe uw bureau zich verder zou moeten opstellen. U kent mijn opvatting. U bent
- zonder dat u dat heeft gewenst - terechtgekomen in een belangenconflict tussen verzekeraars. De enige juiste oplossing is dat u zich geheel uit de zaak terug trekt. If P&C zal er dan ook grote bezwaren tegen hebben wanneer u aan de overige verzekeraars van groep I blijft rapporteren."
2.3
In dit geding heeft GasEdon een verklaring voor recht gevorderd dat de door Eliasar vastgestelde nitraatspanningscorrosie aangemerkt moet worden als materiële schade als bedoeld in artikel 1.1 van de Algemene Voorwaarden van de polis en dat de door Eliasar vastgestelde en nog vast te stellen materiële schade en bedrijfsschade, onder aftrek van het eigen risico, moet worden vergoed, primair door appellanten en  subsidiair door Groep 2. Voorts heeft zij primair betaling door appellanten gevorderd, ieder voor hun aandeel, van de schade van, na aftrek van het eigen risico, € 1.820.243,-, met wettelijke rente vanaf 2 november 2000 en kosten, en subsidiair betaling door Groep 2 van nader omschreven bedragen.
2.4
De rechtbank heeft overwogen dat (thans) appellanten in de loop van het geding in eerste aanleg hebben aanvaard dat de schade is gedekt onder de polis van Groep 1. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de in het tweede interimrapport opgenomen schadevaststelling tussen partijen bindend is en dat het tweede interimrapport voor wat betreft haar rechtsgevolgen als afsluitend rapport in de zin van artikel 8 van de Algemene Voorwaarden kan worden beschouwd. De rechtbank heeft de primair gevorderde verklaring voor recht toegewezen en de verzekeraars veroordeeld tot betaling van de primair gevorderde hoofdsom. De ingangsdatum van de wettelijke rente heeft zij bepaald op 25 december 2001, vier weken na de dag waarop de verzekeraars geacht worden het tweede interimrapport te hebben ontvangen.
Het hoger beroep is gericht tegen de toewijzingen van de vorderingen tegen Groep 1.
2.5
Met grief I heeft het hof rekening gehouden in rov. 2.2 sub e. Voor het overige behoeft die grief geen bespreking.
2.6
De grieven II tot en met IV zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat
dat de in het tweede interimrapport opgenomen schadevaststelling tussen partijen bindend is en tegen de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.7
Het hof stelt voorop dat in artikel 7 van de Algemene Voorwaarden dwingend is  voorgeschreven dat de hoegrootheid en (indien mogelijk) de oorzaak van de schade worden vastgesteld door middel van een taxatie door een door partijen te benoemen expert. Niet is betwist dat - na melding van de schade door GasEdon - verzekeringsmakelaar Funk namens GasEdon en namens de verzekeraars op
5 mei 1998 Eliasar heeft ingeschakeld om onderzoek te doen naar de schademelding. Evenmin is betwist dat Eliasar, toen hij op 6 augustus 1998, 7 april 2000 en
26 november 2001 rapporten uitbracht, optrad uit hoofde van een namens zowel Gasedon als de verzekeraars aan hem verstrekte opdracht. Het rapport van
26 november 2001 (het tweede interimrapport) bevat een raming van zowel de materiële schade als de bedrijfsschade aan de hand van telkens een bespreking en een berekening en mondt uit in een recapitulatie waarin gespecificeerde schadebedragen staan opgesomd. Gelet op deze omstandigheden mocht GasEdon redelijkerwijs verwachten en moesten de verzekeraars redelijkerwijs begrijpen dat Eliasar namens zowel de verzekeringnemer als de verzekeraars de opdracht had gekregen om als expert in de zin van artikel 7 van de Algemene Voorwaarden een taxatie op te maken die als uitsluitend bewijs van de hoegrootheid van de schade zou gelden. Tussen partijen moet daarom worden aangenomen dat die opdracht aan Eliasar is verstrekt.
2.8
Artikel 7 van de Algemene Voorwaarden dient aldus te worden uitgelegd dat die zich in beginsel ertegen verzet dat de daar bedoelde taxatie niet meer als uitsluitend bewijs van de hoegrootheid van de schade zal gelden, indien, nadat partijen gezamenlijk een persoon als expert hebben benoemd, een van partijen eenzijdig besluit om die benoeming in te trekken. Onder bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn, bijvoorbeeld indien die intrekking is gebaseerd op na de gezamenlijke benoeming verkregen informatie die de intrekkende partij reden geeft om aan te nemen dat de expert niet onpartijdig, niet onafhankelijk of niet deskundig is, of ernstige fouten heeft gemaakt in de uitvoering van de opdracht, maar iets van die strekking hebben de verzekeraars niet gesteld. Volgens de brief van mr. [NAAM]27 maart 2002 heeft If de benoeming immers ingetrokken met als reden dat "een ieder in conflicterende belangen verzeild was geraakt" en dat Eliasar "zonder dat hij dat had gewenst, in een belangenconflict tussen verzekeraars was terechtgekomen."
Artikel 7 van de Algemene Voorwaarden verzet zich ertegen dat de daar bedoelde taxatie niet meer als uitsluitend bewijs van de hoegrootheid van de schade zal gelden, indien verzekeraars om een dergelijke reden eenzijdig besluiten de benoeming in te trekken. Het belangenconflict tussen de verzekeraars op de betrokken polis en andere verzekeraars tast de onpartijdigheid en de onafhankelijkheid van de expert in de relatie tussen de verzekeraars en de verzekeringnemer immers niet aan. De verzekeraars hebben ook geen andere omstandigheden naar voren gebracht die de intrekking van de benoeming jegens GasEdon rechtvaardigen. De verzekeringnemer mag de verzekeraars dus houden aan de benoeming. Indien de benoeming tot een voltooide taxatie leidt, mag de verzekeringnemer de verzekeraars in beginsel houden aan die taxatie.
2.9
De benoeming heeft niet tot een voltooide taxatie geleid. Eliasar heeft immers het rapport van 26 april 2001 aangeduid als een "interim rapport" en afgesloten met een verzoek om nadere instructies.
2.10
Met betrekking tot de materiële schade vermeldt het tweede interimrapport
(p. 8-15):
"(E)en realistische benadering van de oplossing (lijkt) een eenmalige totale vervanging van de getroffen delen te zijn. (...). Dit punt bereikt hebbende constateerden wij dat lang niet al onze vragen zijn beantwoord. (...) Echter, de informatie was inmiddels wel van een zodanig gehalte dat er kon worden overgegaan tot het beoordelen van de vraag van verzekerde om een substantieel voorschot. Dat vond plaats middels ons 1e interim rapport van 7 april 2000.
Nadien hebben ons geen nieuwe gegevens bereikt welke een beter inzicht in de totstandkoming van de aangeboden herstelwerkzaamheden kunnen verschaffen of welke zouden kunnen dienen als een tweede aanbieding. Wel is er met het verstrijken van de tijd meer inzicht ontstaan in de mate van beschadigdheid van delen welke ten tijde van de afgifte van ons 1e interim rapport nog ter discussie stond.
(...)
Het is thans mogelijk een aantal berekeningen uit te voeren voor qua omvang te definiëren werkzaamheden. Het resultaat is een modulaire opstelling die "passend" kan worden gemaakt voor een gekozen reparatiemodel.
(...)
Bij de bovenstaande opstellingen behoren de volgende kanttekeningen:
1. De prijzen zijn conform de opgave van SES van 13 maart 2000. Omdat we de verwerkte gewichten staal en de exacte afmetingen niet kennen is voor ons het realiteitsgehalte niet te bepalen en een prijscorrectie evenmin te berekenen. Omdat onze vraag met betrekking tot het verkrijgen van de bouwtekeningen, dan wel een open calculatie, onbeantwoord is gebleven, is een verdere verfijning van de berekening speculatief.
2. De door SES aangegeven minderprijs voor gebruik van gewoon ketelstaal ten opzichte van gelegeerd staal omvat naar onze inzichten niet het minderwerk wat het gevolg is van eenvoudiger uit te voeren laswerk, met inbegrip van verbruiksmaterialen. Omdat onze vraag met betrekking tot het verkrijgen van de bouwtekeningen, dan wel een open calculatie, onbeantwoord is gebleven, is een verdere berekening speculatief.
3. Wij hebben op een aantal plaatsen een door ons aangenomen percentage toegerekend aan de inefficiëntie die zal ontstaan doordat niet het volledige aangeboden wel als één "klus" wordt gedaan. Het gekozen percentage is voor discussie vatbaar. De inefficiëntie die ontstaat evenwel niet."
2.11
Uit deze passages leidt het hof af, anders dan de rechtbank, dat nader onderzoek door Eliasar had kunnen leiden tot een lagere taxatie van de materiële schade dan overeenkomt met de berekening in het tweede interimrapport. Niettemin heeft het beroep van de verzekeraars hierop geen succes. Aangezien de verzekeraars zelf nader onderzoek door de benoemde expert hebben gedwarsboomd door de benoeming van Eliasar als expert eenzijdig in te trekken, terwijl de onzekerheden die Eliasar in het tweede interimrapport naar het oordeel van het hof van tamelijk beperkte strekking zijn, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de verzekeraars zich met succes zouden kunnen beroepen op de resterende onzekerheden in de taxatie van de materiële schade door Eliasar.
2.12
Met betrekking tot de bedrijfsschade vermeldt het tweede interimrapport (p. 15-16):
"Met betrekking tot de bedrijfsschade kunnen wij melden dat er nog een accurate schatting is op te stellen. Het moge duidelijk zijn dat deze afhankelijk is te stellen van het te kiezen herstelscenario. Wel is duidelijk dat uit een oogpunt van rationele schadebeperking er gekozen zou moeten worden voor een versnelde reparatie en bij voorkeur samenvallend met een geplande onderhoudsstop. (...)
Er was (is) nog geen uitvoering gegeven aan herstelwerkzaamheden omdat verzekerde zich op het standpunt stelde daarvoor zonder bijdrage van verzekeraars - in de vorm van een substantieel voorschot - onvoldoende middelen te hebben. (...)
Gegeven de onbekendheid omtrent de te kiezen omvang en volgorde van uitvoering van de besproken en geraamde herstelwerkzaamheden is een raming van de mogelijke bedrijfsschade slechts modulair weer te geven en wel als volgt: (...)"
2.13
De verzekeraars hebben aangevoerd dat GasEdon niet binnen de uitkeringstermijn is overgegaan tot herstel en dat zij daarom binnen de uitkeringstermijn geen of veel minder bedrijfsschade heeft geleden dan overeenkomt met de taxatie in het tweede interimrapport. De verzekeraars zijn in hun grieven niet ingegaan op het in het tweede interimrapport genoemde argument dat GasEdon geen herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, omdat zij zich op het standpunt stelde dat zij daarvoor onvoldoende middelen had bij gebreke van een substantieel voorschot van de verzekeraars. Het hof neemt daarom aan dat GasEdon zich redelijkerwijs op dat standpunt mocht stellen. Bij akte van 4 december 2012 hebben de verzekeraars weliswaar betwist dat GasEdon zonder (voorschot op de) uitkering niet tot herstel konden overgaan, maar die betwisting wordt gepasseerd, omdat die in strijd met de eisen van een goede procesorde in dat stadium tardief is. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de verzekeraars zich met succes zouden kunnen beroepen op het uitblijven van herstelwerkzaamheden binnen de uitkeringstermijn, wanneer de verzekeraars de tijdige uitvoering van die werkzaamheden zelf hebben gedwarsboomd door geen (voorschot op de) uitkering te verstrekken. Dit geldt ook indien het voor GasEdon niet onmogelijk, maar slechts bezwaarlijk was om zonder voorschot tot tijdige uitvoering van herstelwerkzaamheden over te gaan. Daarom heeft het beroep van verzekeraars hierop geen succes.
2.14
Het voorgaande brengt mee dat verzekeraars, anders dan zij hebben aangevoerd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid juist wel gebonden zijn aan het tweede interimrapport, zodat ook hun beroep op vernietiging op de voet van art. 7:904 BW faalt, wat daar verder van zij.
2.15
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de in het tweede interimrapport opgenomen schadevaststelling tussen partijen bindend is als ware het een voltooide taxatie, ook al is het in werkelijkheid geen voltooide taxatie en ook al bestaat de mogelijkheid dat als een voltooide taxatie zou zijn uitgebracht, die lager zou zijn uitgevallen. De grieven II tot en met IV falen daarom.
2.16
De grieven V tot en met VII bestrijden opnieuw het oordeel van de rechtbank dat de in het tweede interimrapport opgenomen schadevaststelling tussen partijen bindend is en voorts richten zij zich onder meer tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van de wettelijke rente. Ook deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.17
De omstandigheid dat het tweede interimrapport geen uitsluitsel geeft over de vraag naar het ontstaansmoment van de schade, doet niet af aan het oordeel dat de daarin opgenomen schadevaststelling tussen partijen bindend is. Zoals hiervoor in
rov. 2.10-2.13 is overwogen, moeten de verzekeraars deze schadevaststelling immers tegen zich laten gelden, ook al is het tweede interimrapport geen afsluitend rapport in de zin van artikel 8 van de Algemene Voorwaarden.
2.18
Aangenomen moet worden dat Eliasar geen afsluitend rapport heeft opgesteld vanwege de omstandigheid dat de verzekeraars niet tijdig na de datum waarop het tweede interimrapport is uitgebracht, 26 november 2001, Eliasar hebben geïnstrueerd om dat te doen. Daarom brengen de eisen van de redelijkheid en billijkheid in beginsel mee dat de verzekeraars wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf het verstrijken van de vierwekentermijn van artikel 8 van de Algemene Voorwaarden na de datum waarop Eliasar een afsluitend rapport in de zin van die bepaling zou hebben uitgebracht, indien de verzekeraars wel tijdig na 26 november 2001 een adequate instructie daartoe zouden hebben gegeven. Bij gebreke aan betere aanknopingspunten stelt het hof op basis van dit uitgangspunt ex aequo et bono de datum waarop in dat geval een afsluitend rapport zou zijn uitgebracht op 5 mei 2002, twee maanden na de opdracht van If aan Eliasar om zijn werkzaamheden te staken. De ingangsdatum van de wettelijke rente is dan vier weken later, dus 2 juni 2002. Hierbij gaat het hof redelijkerwijs ervan uit dat het afsluitende rapport een bindende beslissing zou hebben ingehouden over het ontstaansmoment van de schade.
2.19
Nu de opdracht van If van 5 maart 2002 aan Eliasar om zijn werkzaamheden te staken, in strijd was met artikel 7 van de Algemene Voorwaarden, zoals hiervoor uitgelegd, behoefde GasEdon daarna niet mee te werken aan informatieverstrekking aan de opvolgende expert van Crawford & Company. Zij heeft door die medewerking te weigeren dan ook niet haar medewerkingsplicht uit de verzekeringsovereenkomst geschonden en zij is evenmin in schuldeisersverzuim geraakt.
2.20
Op het voorgaande stuiten de grieven V tot en met VII gedeeltelijk af. Voor het overige falen zij bij gebrek aan belang.
2.21
De grieven VIII tot en met XI falen bij gebrek aan zelfstandig belang.
2.22
Alle grieven falen. Aan de bewijsaanbiedingen komt het hof niet toe. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof een andere ingangsdatum van de wettelijke rente zal bepalen. Ook de tussen partijen in eerste aanleg gegeven proceskostenveroordeling blijft in stand. De verzekeraars zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, inclusief die van het voegingsincident, die echter op nihil worden gesteld.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van 7 december 2011, doch uitsluitend voor zover daarbij onder 3.2 de ingangsdatum van de wettelijke rente op 25 december 2001 is bepaald en bepaalt die ingangsdatum opnieuw rechtdoende op 2 juni 2002;
bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige;
veroordeelt de verzekeraars in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van GasEdon gevallen, op € 4.836,00 aan verschotten en € 4.580,00 voor salaris van de advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op
18 juni 2013.