ECLI:NL:RBGEL:2013:6387
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/251513 / KG ZA 13-546
Vonnis in kort geding van 8 november 2013
in de zaak van
1
[eiser],
wonende te [woonplaats],
2.
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.B.M. Vaessen te Cuijk,
tegen
1. de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK [woonplaats]-MILLINGEN AAN DE RIJN U.A.
,
gevestigd te [woonplaats],
2. naamloze vennootschap
RABOHYPOTHEEKBANK N.V.
,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat [NAAM]. B.S. Matser te Utrecht.
Eisers zullen hierna afzonderlijk, respectievelijk, [eiser] en [eiser] worden genoemd,
en gezamenlijk, in mannelijk enkelvoud, [eiser]. Gedaagden zullen hierna zowel
gezamenlijk als afzonderlijk, in vrouwelijk enkelvoud, Rabobank worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de wijziging van eis
de eis in reconventie
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiser]
de pleitnota van de Rabobank.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] en [eiser] zijn met elkaar gehuwd. Zij wonen aan de [adres] te [woonplaats]. [eiser] is eigenaar van deze woning met ondergrond, erf, tuin en bouwland (hierna: de [adres]). [eiser] is eigenaar geweest van de naastgelegen woning aan de [adres] te [woonplaats], met ondergrond, erf en tuin (hierna: de [adres]). [eiser] heeft bij akte van 5 juli 2000, verleden voor notaris mr. F.J.G.G. Prick te [woonplaats], op de Bossstraat 23 en de [adres] recht van eerste hypotheek verleend ten behoeve van de Rabobank, tot zekerheid van een bedrag groot – destijds – fl. 700.000,00 exclusief rente en kosten. In de hypotheekakte staat dat de hypotheekverlening dient:
‘tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van hen, zowel van hen te zamen als van ieder van hen afzonderlijk (…) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of nog te verlenen kredieten, in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook.’
2.2.
Op 17 juni 2003 heeft [eiser] de [adres] te [woonplaats] verkocht tegen een koopsom van € 191.000,00. De [adres] is vervolgens overgedragen. In verband daarmee heeft de Rabobank afstand gedaan van haar genoemde hypotheekrecht, voor zover gevestigd op de [adres].
2.3.
[eiser] is ook eigenaar van het bedrijfsgebouw aan de [adres] (Limburg), met bijbehorende grond, erf en tuin (hierna: de Flammert). Bij akte van 16 april 2004, verleden voor mr. P.A.N. Timmermans te [woonplaats], heeft [eiser] op de Flammert recht van eerste hypotheek verleend ten behoeve van de Rabobank, tot zekerheid van een bedrag groot € 750.000,00 exclusief rente en kosten. Ook in deze hypotheekakte is bepaald dat de hypotheekverlening dient:
‘tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van hen, zowel van hen te zamen als van ieder van hen afzonderlijk (…) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of nog te verlenen kredieten, in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook.’
Verder is in deze akte opgenomen:
‘Zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de bank mag het onderpand niet worden verhuurd of verpacht of anderszins in gebruik worden afgestaan of worden gedoogd dat derden het onderpand gebruiken (…)’
2.4.
Blijkens een offerte van 4 augustus 2006 is de bestaande hypothecaire geldlening voor het woonhuis aan de [adres] omgezet in een aflossingsvrije hypothecaire geldlening van € 117.500,00 met de bestaande hypothecaire inschrijvingen, tot de daarvoor geldende (maximum) bedragen op de [adres] en de Flammert, als zekerheid
2.5.
Bij akte van 14 oktober 2008 heeft de Rabobank heeft aan [eiser] Packaging B.V. en aan The Birds Beheer B.V. een kredietfaciliteit (krediet in rekening-courant) toegekend van in totaal € 500.000,00. [eiser] was destijds directeur/grootaandeelhouder van deze vennootschappen. In verband met de kredietfacilitering heeft [eiser] zich bij akte
van 14 oktober 2008 borg gesteld jegens de Rabobank. Die akte is vervangen op 7 augustus 2009. De akte ziet op een borgstelling ten bedrage van € 225.000,00.
2.6.
Bij brief van 19 april 2012 heeft de Rabobank – kort gezegd – de leningen opgezegd die zij had verstrekt aan [eiser] Packaging B.V. en The Birds Beheer B.V. als ook de lening die aan [eiser] is verstrekt ter financiering van de Flammert, zulks met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden. In deze brief staat verder onder meer:
‘(…) dat de opzegging van de financiering niet inhoudt dat uw verdere verplichtingen jegens de bank zijn vervallen. Behoudens voor zover daarvan in deze brief is afgeweken blijven de financierings- en zekerheidsvoorwaarden van kracht en blijft u verplicht zich aan deze voorwaarden te houden totdat algehele aflossing van de financiering heeft plaatsgevonden.’
2.7.
[eiser] Packaging B.V. en/of  The Birds beheer B.V. zijn op 29 mei 2012 failliet verklaard.
2.8.
Bij brief van 4 oktober 2013 heeft de Rabobank de (resterende) leningen opgezegd die zij aan [eiser] in privé had verstrekt zulks met inachtneming van een opzegtermijn
van 2 maanden. In de brief staat hierover onder meer:
‘Onze bank verstrekte aan u in privé financiering die als volgt kan worden gespecificeerd:
a. blijkens onderhandse akte/overeenkomst d.d. 15-08-2006 een lening tot een bedrag van
€ 117.500,00, leningnummer 1174.942.185
blijkens onderhandse akte/overeenkomst d.d. 29-03-2004 een lening tot een bedrag van
€ 525.000,00 leningnummer 1174.919.787
blijkens onderhandse akte/overeenkomst d.d. 1-12-1973 een krediet op RaboBasisRekening tot een bedrag van € 11.798,00 geadministreerd op rekeningnummer 1174.12.755
De zekerheid voor de bank bestaat uit:
- een 1e hypothecaire inschrijving tot een bedrag van € 318.182,00 te vermeerderen met
renten en kosten, gevestigd blijkens notariële akte d.d. 05-07-2000 op (…) de [adres]
(…)
- een 1e hypothecaire inschrijving tot een bedrag van € 750.000,00 te vermeerderen met
renten en kosten, gevestigd blijkens notariële akte d.d. 16-04-2004 op (…) de Flammert
(…)
(…)
Al geruime tijd komt u uw financiële verplichtingen jegens onze bank niet na. Wij zijn hierover reeds lange tijd met elkaar in gesprek. Met onze brieven d.d. 04-06-2013, 16-07-2013 en 03-09-2013 bent u nadrukkelijk gewezen op de gevolgen als u niet voor betaling van de achterstanden zou zorgdragen. In voornoemde brieven hebben wij u telkens een termijn van veertien dagen gegeven om de achterstand bij ons te voldoen. U heeft hier geen gehoor aan gegeven en verder ook op geen enkele wijze contact met ons opgenomen voor het eventueel treffen van een regeling.
(…)
Ook hebben wij van u vernomen dat u, zonder uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de bank, bent overgegaan tot het niet toegestaan verhuren van (…) de Flammert (…). Wij hebben u daarop gewezen bij brief d.d. 03-09-2013. U handelt daarmee in strijd met de op uw schouders rustende verplichtingen, althans de toepasselijke hypotheekvoorwaarden (…).
Tenslotte blijft u in gebreke met de nakoming van de verplichtingen uit de door u afgegeven borgtocht van € 225.000,00 d.d. 07-08-2009. Ondanks herhaalde sommaties heeft u niet aan uw verplichtingen voldaan.’
2.9.
Bij brief van 12 november 2012 van haar raadsman heeft [eiser] op grond van
art. 1:89 j° 1:88 BW de vernietiging ingeroepen van de genoemde borgstelling.
2.10.
De Rabobank heeft bij exploot van 26 augustus 2013 [eiser] tegen 25 september 2013 gedagvaard voor de Rechtbank Gelderland, locatie Arnhem. In die procedure vordert de Rabobank – samengevat – veroordeling van [eiser] tot betaling van € 225.000,00, op grond van de hiervoor genoemde borgstelling.
2.11.
Bij brief van 10 september 2013 van notariskantoor Poort te Arnhem is de Rabobank namens [eiser] verzocht om in te stemmen met verlaging tot € 117.500,00 van het bedrag tot zekerheid waarvan ten behoeve van de Rabobank recht van eerste hypotheek is gevestigd op de [adres]. Dat verzoek is gedaan om [eiser] in staat te stellen een tweede hypotheek te kunnen vestigen op de [adres], ten behoeve van HB Financial Services B.V., tot zekerheid van een aan [eiser] te verstrekken lening van € 85.000,00.
2.12.
De Rabobank weigert te voldoen aan het verzoek tot verlaging van het bedrag tot zekerheid waarvan ten behoeve van de Rabobank recht van hypotheek is gevestigd op de [adres]. Evenmin is zij bereid de bankrelatie met [eiser] (nog enige tijd) voort te zetten. De Rabobank is voornemens tot uitoefening van haar genoemde hypotheekrechten over te gaan.
3
Het geschil in conventie
3.1.
Na wijziging van eis vordert [eiser] – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van de Rabobank in de proceskosten en op straffe van een dwangsom,
I. de Rabobank te veroordelen tot het in overeenstemming brengen van haar hypothecaire inschrijving op de [adres] met het werkelijk uitgeleende bedrag, alsmede aan [eiser] toestemming te geven tot het vestigen van een tweede hypotheek op de [adres];
II. de Rabobank te veroordelen tot voortzetting van haar dienstverlening aan [eiser], en wel zo dat de litigieuze privé-financieringen vooralsnog worden voortgezet met een verbod voor de Rabobank tot de aangekondigde executie van de tot zekerheid van de privé-financieringen strekkende hypotheken in ieder geval tot het moment waarop in de tussen [eiser] en de Rabobank aanhangige bodemprocedure uitspraak is gedaan.
3.2.
De Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
Rabobank vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten  samengevat – en op straffe van een dwangsom,
I. a.	[eiser] te gebieden om zorg te dragen en te blijven dragen voor correcte
nakoming van de verplichtingen jegens de bank voortvloeiende uit de met de bank gesloten overeenkomsten gedurende de opzegtermijn en/of tot aan de te starten executie en/of tot het einde van de relatie; en
b. 	te bepalen dat [eiser] gehouden is de executie door de bank tegen hem te
laten gelden; en
c.     	dat [eiser] tevens gehouden is medewerking te verlenen, waaronder
begrepen het verschaffen van toegang tot de panden waarop de bank een
hypotheekrecht heeft, voor bezichtiging en medewerking aan
aanplakking, voor zover zulks volgens plaatselijk gebruik noodzakelijk is; en
d.     [eiser] te verbieden zich jegens derden/potentiële kopers, dusdanig uit te
laten dat dit een prijsdrukkend effect heeft;
II. [eiser] te gebieden binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis iedere niet toegestane verhuur van de Flammert te staken en gestaakt te houden.
4.2.
[eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
[eiser] stelt dat de Rabobank ten onrechte haar hypothecaire inschrijving op de [adres] niet wil verlagen tot € 117.500,00. [eiser] voert daarvoor aan dat dit bedrag de hoogte is van de enige (restant-)vordering van de Rabobank waarvoor hypotheek aan de Rabobank is verleend op de [adres]. De executiewaarde van de [adres] bedraagt volgens [eiser] € 210.000,00. Dat betekent, aldus [eiser], dat de [adres] voldoende zekerheid biedt aan de Rabobank voor haar vordering en voor een nieuwe, nog te verstrekken, lening van € 85.000,00 nog te verstrekken aan [eiser] door HB Financial Services B.V. tot zekerheid waarvan [eiser] een tweede hypotheek dient te vestigen op
de [adres].
5.2.
Het standpunt van [eiser] miskent echter dat uit de hypotheekakte, zoals die is weergegeven, volgt dat de hypotheek van de Rabobank op de [adres] een bankhypotheek is. Dat houdt in dat de hypotheek tot zekerheid strekt van al hetgeen de Rabobank te vorderen heeft van [eiser]. De hypotheek op de [adres] dient derhalve niet alleen tot zekerheid van terugbetaling van de op zichzelf niet weersproken (restant-)lening van € 117.500,00 die de Rabobank aan [eiser] heeft verstrekt, maar onder meer ook tot terugbetaling van de lening die [eiser] van de Rabobank heeft ontvangen ter financiering van de Flammert. Niet in geschil is dat de Rabobank uit hoofde van de leningen gezamenlijk in totaal meer dan € 500.000,00 te vorderen heeft van [eiser]. Verlaging van de hypothecaire inschrijving op de [adres] houdt, anders dan [eiser] stelt, dan ook weldegelijk in dat de Rabobank een deel van haar zekerheid verliest.
5.3.
Het beroep dat [eiser] heeft gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013, NJ 2013, 123, doet aan het vorenstaande niet af. In dat arrest is uitgemaakt dat de grosse van een notariële hypotheekakte niet kan worden aangemerkt als een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht resterende vorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening, ook niet voor zover die reeds bestonden ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte. Daaruit volgt niet, anders dan [eiser] heeft betoogd, dat de hypotheek op de [adres] slechts tot zekerheid kan strekken van leningen die bij gelegenheid van de hypotheekverstrekking concreet waren omschreven, in dit geval, aldus [eiser], de (restant-)lening van € 117.500,00.
5.4.
De hypotheek op de [adres] dient aldus ook tot zekerheid van de lening die ter financiering van de Flammert is verstrekt aan [eiser]. Vaststaat dat de Rabobank aan de opzegging van deze privélening bij brief van 19 april 2012, nog geen uitvoering heeft gegeven. Partijen zijn na de opzegging namelijk in overleg getreden. Niet in geschil, althans onvoldoende weersproken, is dat [eiser] om die reden gehouden is te blijven voldoen aan zijn betalings- en andere verplichtingen jegens de Rabobank. Ter zitting heeft [eiser] echter erkend dat hij met betrekking tot deze lening een betalingsachterstand heeft doen ontstaan van vier maandelijkse aflossing- en rentetermijnen. Daarbij heeft [eiser] verklaard dat hij de bedrijfsruimten in de Flammert zal moeten verhuren om met de huuropbrengst ervan te kunnen voldoen aan zijn maandelijkse betalingsverplichtingen aan de Rabobank. Hij heeft dan ook noodgedwongen in strijd met het huurbeding in de hypotheekakte, zonder toestemming van de Rabobank (één of meer) bedrijfsruimten in de Flammert verhuurd, welke huur hij inmiddels al wel heeft opgezegd omdat de bank weigert toestemming voor verhuur te geven, aldus [eiser]. Verder heeft hij betoogd dat ingeval de Rabobank bij haar weigering blijft om toestemming te geven voor verhuur van de Flammert, hij dan alleen nog aan zijn betalingsverplichtingen jegens de Rabobank kan voldoen, ook voor wat betreft de genoemde (restant-)privélening van € 117.500,00, met behulp van een door HB Financial Services B.V. aan hem te verstrekken lening ad € 85.000,00.
5.5.
Uit het vorenstaande volgt dat [eiser] achterstand heeft doen ontstaan in zijn betalingsverplichtingen jegens de Rabobank. Vast staat ook dat hij het huurbeding in de hypotheekakte heeft overtreden, op grond van welk beding het hem verboden is zonder toestemming van de Rabobank de Flammert te verhuren, zodat hij ook in dat opzicht zijn verplichtingen jegens de Rabobank niet is nagekomen. Niet kan worden aangenomen dat het beroep van de Rabobank op het huurbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Rabobank heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij geen toestemming geeft voor verhuur van de Flammert omdat verhuur de verkoopmogelijkheden en de verkoopopbrengst van de Flammert negatief kan beïnvloeden, terwijl de Rabobank er belang bij heeft zo mogelijk onderhands te verkopen voor verhaal van haar vorderingen.
Dat de Flammert juist niet verkocht hoeft te worden omdat [eiser] uit de verhuuropbrengst wel zal kunnen voldoen aan zijn betalingsverplichtingen, is een stelling waaraan [eiser] verder geen enkele (cijfermatige) onderbouwing heeft gegeven.
5.6.
Daarmee resteert als door [eiser] aangevoerde mogelijkheid om zijn betalings-verplichtingen jegens de Rabobank na te kunnen komen, dat HB Financial Services B.V. hem een hypothecaire lening verstrekt. Ook dat is echter geen optie. Daarvoor is immers nodig dat de hypothecaire inschrijving van de Rabobank op de [adres] wordt verlaagd. Zoals is overwogen houdt dat echter het prijsgeven van zekerheden in. Onder de hiervoor gegeven omstandigheden kan dat in redelijkheid niet worden gevergd van de Rabobank.
5.7.
Nu aldus heeft te gelden heeft dat [eiser] niet meer in staat is om te voldoen aan zijn betalingsverplichtingen en – daargelaten dat [eiser] ondanks sommatie daartoe niet uit hoofde van de genoemde borgstelling (waarvan de geldigheid verder in de bodemprocedure moet worden uitgezocht) een bedrag van € 225.000,00 aan de Rabobank voldoet – [eiser] al is tekortgeschoten jegens de Rabobank door zijn betalingsachterstand en voorts door het huurbeding met betrekking tot de Flammert te overtreden, heeft de Rabobank dan ook in redelijkheid de (restant-) privélening mogen opzeggen zoals zij heeft gedaan bij brief
van 4 oktober 2013, en mag zij daaraan uitvoering gaan geven. De Rabobank hoeft daarbij niet te wachten op de uitkomst van de procedure die over de borgstelling wordt gevoerd. Ook los van de borgstelling schiet [eiser] tekort in de nakoming van zijn verplichtingen.
5.8.
De slotsom in conventie is dan ook dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen en dat [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:
- griffierecht	€ 	589,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.405,00
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
De Rabobank vordert sub I.a [eiser] te gebieden  – kort gezegd – zijn verplichtingen jegens de bank na te komen. De Rabobank heeft niet duidelijk gemaakt wat haar spoedeisend belang is bij deze vordering, met name waarom met inning van de maandelijkse aflossing- en rentebetalingen niet gewacht kan worden tot (executoriale) verkoop van de [adres] en/of de Flammert. Daarbij heeft het geen zin om [eiser] thans bij wege van voorlopige voorziening tot nakoming te veroordelen, nu uit de conventie immers volgt dat [eiser] wat betreft de betaling niet aan zijn verplichtingen kan voldoen.
6.2.
De vordering sub 1.b zal eveneens worden afgewezen. Het onderhavige kort geding betreft geen executiegeschil. Het gaat dan niet aan bij voorbaat [eiser] de mogelijkheid te ontnemen te zijner tijd op te kunnen komen tegen een eventuele executieverkoop van één of meer van zijn panden, als [eiser] daarvoor dan goede gronden heeft.
6.3.
Ook voor toewijzing van de vordering sub 1.c is het thans te vroeg. Die vordering kan de Rabobank zo nodig instellen als zij daadwerkelijk executiemaatregelen neemt. Dat is thans nog niet aan de orde.
6.4.
Dat [eiser] zich jegens derden/potentiële kopers van één of meer van zijn onroerende zaken dusdanig uitlaat dat dit een prijsdrukkend effect heeft met betrekking tot die zaken, is door de Rabobank op geen enkele manier aannemelijk gemaakt. De vordering sub 1.d zal dus worden afgewezen.
6.5.
Ten aanzien van de vordering sub II overweegt de voorzieningenrechter dat de Rabobank niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat [eiser], voor zover hij de Flammert heeft verhuurd, de huur inmiddels heeft opgezegd. Onduidelijk is gebleven tegen welke termijn de huur is opgezegd. Het gaat thans te ver op straffe van een dwangsom [eiser] te gebieden de verhuur te staken en gestaakt te houden, omdat niet duidelijk is in hoeverre [eiser] dat in zijn macht heeft.
6.6.
De Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 408,00 voor salaris advocaat (factor 0,5 × tarief € 816,00).
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
wijst de vorderingen af;
7.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 1.405,00.
in reconventie
7.3.
wijst de vorderingen af;
7.4.
veroordeelt Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 408,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken
op 8 november 2013.
MJD