ECLI:NL:RBOVE:2013:3544
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/147343 / KG ZA 13-397
datum vonnis: 10 december 2013
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Altez B.V.,
gevestigd te Vroomshoop,
eiseres,
verder te noemen Altez,
advocaat: mr. J. Schutrups te Enschede,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. N. Robijn-Meijer te Middelharnis.
1
Het procesverloop
1.1.
Altez heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen (aanvullende) producties ingebracht.
1.2.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 26 november 2013. Ter zitting zijn verschenen: Altez, vertegenwoordigd door de heer [V], directeur, de heer [B] en de heer [P], beiden werkzaam bij Altez, vergezeld door mr. R. Blom, kantoorgenoot van mr. J. Schutrups en [gedaagde] vergezeld door zijn echtgenote en mr. N. Robijn-Meijer. De standpunten zijn toegelicht.
1.3.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben op of omstreeks 15 september 2011 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een varkensstal in Engden te Duitsland.
2.2.
In december 2011 heeft [gedaagde] bij de gemeente om verlenging van de in 2008 verkregen bouwvergunning gevraagd.
2.3.
Op 14 februari 2012 heeft Altez een meer/minderwerkofferte uitgebracht. In deze offerte is - onder meer - een ander soort isolatieplaten, namelijk Alumo Polystyreen, opgenomen, hetgeen een besparing van circa € 12.000,-- zou kunnen opleveren.
2.4.
Op 11 juli 2012 heeft de gemeente aan [gedaagde] meegedeeld dat er een Brandschutzkonzept moest worden overgelegd. Op 28 juli 2012 is door de heer [W] een Brandschutzkonzept opgesteld. In het Brandschutzkonzept is de eis opgenomen dat de isolatie onder het dak en in het centrale afzuigkanaal de Baustoffklasse B1 dient te hebben.
2.5.
Op 30 augustus 2012 is een meer/minderwerkofferte uitgebracht, waarin - onder
andere - aanpassingen zijn gemaakt met betrekking tot het isolatiemateriaal. De voorgestelde besparingsmaatregel om Alumo Polystyreen te monteren verviel.
2.6.
[gedaagde] liet een aantal betalingstermijnen onbetaald. Daarom hebben partijen op
22 april 2013 een betalingsregeling getroffen.
2.7.	Het Bauamt van de gemeente heeft de stal van [gedaagde] (nog) niet goedgekeurd.
3
Het geschil
3.1.
Altez vordert - samengevat weergegeven - [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot:
Primair:
1. Betaling van een bedrag van € 335.100,49, althans een bedrag bij wijze van voorschot op een eventueel te voeren bodemprocedure in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 november 2013 over € 330.178,11.
Subsidiair:
2. Betaling van een bedrag van € 267.364,49, althans een bedrag bij wijze van voorschot op een eventueel te voeren bodemprocedure in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 november 2013 over € 198.897,76.
Primair en subsidiair:
3. Betaling van de kosten van dit geding, waaronder begrepen de beslagkosten, te vermeerderen met de nakosten.
4. Alles een en ander te voldoen binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis en voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis.
3.2.
Altez vordert nakoming van de betalingsverplichtingen van [gedaagde] uit hoofde van de aannemingsovereenkomst, ter uitvoering waarvan Altez facturen heeft gestuurd aan [gedaagde] die (deels) onbetaald zijn gebleven. Het door Altez gevorderde bedrag van
€ 335.100,49 is opgebouwd uit het totaalbedrag van de onbetaald gebleven facturen, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.3.
[gedaagde] voert primair het verweer dat hij niet gehouden is tot betaling aan Altez, aangezien nog niet is opgeleverd en nog niet is voldaan aan de voorwaarden van de verplaatsingsregeling, terwijl de betalingsregeling van 22 april 2013 daarvan afhankelijk is gesteld. Eén van de voorwaarden is immers dat de stal in gebruik is genomen. Aan die voorwaarde is niet voldaan.
3.4.	Subsidiair stelt [gedaagde] dat Altez geen gerechtvaardigd beroep kan doen op de betalingsregeling. Na het sluiten hiervan is immers de problematiek met het isolatiemateriaal opgekomen. De schuur blijkt niet te zijn voorzien van isolatiemateriaal overeenkomstig de eisen van het ‘Brandschutzkonzept’. Op grond hiervan heeft [gedaagde] het recht zijn betalingsverplichting op te schorten, aangezien het werk nog niet is opgeleverd en Altez toerekenbaar tekort is geschoten.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan
4
De beoordeling
Toetsingskader
4.1.
De vordering strekt tot betaling van een geldsom. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande uit een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
Spoedeisend belang
4.2.
Voldoende aannemelijk is geworden dat Altez een spoedeisend belang heeft bij haar vordering.
Aannemelijkheid van de vordering
4.3.
De toets of het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk is geworden, spitst zich toe op de vraag wie jegens de ander zijn of haar verplichting(en) niet is nagekomen en of [gedaagde] zijn betalingsverplichtingen mocht opschorten.
4.4.
Met betrekking tot de gestelde problematiek omtrent het isolatiemateriaal stelt de voorzieningenrechter voorop, dat voor de verplichtingen van Altez jegens [gedaagde] niet bepalend zijn de in het ‘Brandschutzkonzept’ gestelde eisen. De grondslag van die verplichtingen van Altez is slechts de (eventueel aangepaste) aannemingsovereenkomst tussen partijen. In de loop van de behandeling van het kort geding ter terechtzitting is aannemelijk geworden dat Altez aan haar verplichtingen heeft voldaan als zij, zoals zij ook heeft gesteld te hebben gedaan, op de in het bouwontwerp aangegeven plaatsen Recticel Powerline van de voorgeschreven dikte en overeenkomstig de fabrieksvoorschriften heeft aangebracht. Dat lijkt ook in overeenstemming te zijn met het overgelegde rapport van ‘Bauingenieure CRP’ van 31 oktober 2013.
4.5.
Als Altez dat ook daadwerkelijk zo gedaan heeft (zoals zij heeft gesteld), kan [gedaagde] niet met succes aan Altez tegenwerpen dat het Bauamt en/of de heer [W] in een ‘Brandschutzkonzept’ aan de isolatie méér of hogere eisen heeft of hebben gesteld. [gedaagde] heeft voor de bouw een eigen architect en technisch adviseur ingeschakeld. Het lag daarom op de weg van [gedaagde] om er tijdig voor te zorgen dat het door Altez als Nederlandse onderneming in Duitsland uit te voeren ontwerp voldeed aan alle door de bevoegde Duitse autoriteiten daaraan gestelde eisen.
4.6.
Altez stelt dus dat zij volgens de fabrieksvoorschriften Powerline heeft gemonteerd. [gedaagde] betwist dat echter. Met betrekking tot het door CRP opgestelde rapport stelt [gedaagde] dat CRP uitsluitend heeft beoordeeld of het product Powerline WLS 025 op zichzelf voldoet aan de door het Bauamt (dan wel in het ‘
Brandschutzkonzept
’) gestelde norm: “
schwerentflammbar und nicht brennend abtropfend
”. CRP komt in feite slechts tot de  conclusie dat dit product in gemonteerde toestand voldoet aan die norm. CRP heeft de stal van [gedaagde] echter niet bezocht en dus niet zelf geconstateerd of in de stal gebruik is gemaakt van Powerline WLS 025, en of dat isolatiemateriaal op de juiste wijze is bevestigd.
4.7.
In opdracht van [gedaagde] heeft Dijkoraad Bometis (hierna: Dijkoraad) in november 2013 een rapport uitgebracht en zij komt – na bezichtiging van de stal – tot de conclusie dat de in de stal gemonteerde isolatieplaten niet voldoen aan de gestelde norm
“schwer entflammbar und in Brandfall nicht brennend abtropfend”
, nu zij niet voldoen aan de uiterlijke kenmerken van Powerline en niet volgens de voorschriften zijn gemonteerd.
4.8.
Uit voormelde stukken valt niet af te leiden dat in de stal van [gedaagde] daadwerkelijk volgens de fabrieksvoorschriften van Recticel Powerline isolatiemateriaal is aangebracht. De conclusies die CRP in haar rapport heeft getrokken zien slechts op het Powerline isolatiemateriaal. Nu CRP haar beoordeling enkel heeft gebaseerd op door Altez aangeleverde documenten en zij de stal van [gedaagde] niet zelf heeft bezocht geeft het rapport hier geen uitsluitsel over en kan in dat licht bezien (nog) geen waarde worden gehecht aan dit rapport.
4.9.
De brief van leverancier Recticel d.d. 21 november 2013 en de verklaring van [T] d.d. 22 november 2013 kunnen Altez ook niet baten. Altez heeft immers niet betwist dat ook Recticel de stal van [gedaagde] niet heeft bezocht. Uit de verklaring van [T] volgt niet dat de montage van het Powerline isolatiemateriaal volgens de fabrieksvoorschriften is aangebracht. Er wordt immers enkel verklaard dat de isolatie volgens de verwerkingsvoorschriften van Altez Construction Group is aangebracht.
4.10.
Het rapport van Dijkoraad geeft evenmin duidelijkheid. Dijkoraad concludeert slechts dat de toegepaste platen op basis van de visuele eigenschappen niet voldoen aan de beschreven Powerline isolatieplaten en dat de bevestigingswijze niet overeen komt met de voorgeschreven methoden, waarbij wordt verwezen naar de website van Recticel. Bij deze conclusie wordt vervolgens echter een aantal op- en aanmerkingen geplaatst. Zo wordt opgemerkt dat op basis van deze conclusie en enkel een visuele inspectie niet valt te beoordelen of de isolatieplaten voldoen aan de gestelde eisen uit het ‘
Brandschutzkonzept
’.
4.11.
De voorzieningenrechter komt dan ook tot de voorlopige conclusie dat voor de beantwoording van de vraag, of in de stal volgens de fabrieksvoorschriften Powerline isolatiemateriaal is aangebracht, nader onderzoek nodig kan blijken. Voor zulk onderzoek is echter geen plaats in het beperkte kader van een procedure in kort geding.
4.12.
De mogelijkheid dat Altez (nog) geen Powerline volgens de fabrieksvoorschriften heeft gemonteerd staat blijkens het voorgaande dus nog open. Daarom acht de voorzieningenrechter voorshands nog niet uitgesloten dat de bodemrechter zal oordelen dat Altez is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Als Altez op dit punt nog niet aan haar verplichtingen blijkt te hebben voldaan heeft [gedaagde] niet ten onrechte zijn betalingsverplichtingen opgeschort, omdat de gevolgen van die tekortkoming voor [gedaagde] kennelijk ernstig zijn, aangezien hij als gevolg daarvan de stal niet in gebruik mag nemen.
4.13.
Altez heeft verder aangevoerd dat, als aan [gedaagde] al een opschortingsrecht zou toekomen, het hem niet is toegestaan om
alle
openstaande facturen onbetaald te laten, maar alleen tot het beloop van de te verwachten kosten van het (alsnog) aanbrengen van Powerline. De voorzieningenrechter volgt die redenering niet. Als mocht blijken dat Altez geen Powerline isolatiemateriaal volgens de fabrieksvoorschriften heeft gemonteerd zal dat waarschijnlijk alsnog moeten gebeuren, en dan zal (naar valt aan te nemen) de al aangebrachte isolatie eerst moeten worden verwijderd. [gedaagde] heeft door overlegging van offertes voldoende aannemelijk gemaakt dat de vervangingskosten  € 255.595,60 (excl. btw) of meer kunnen bedragen, omdat naast de vervanging van isolatieplaten ook rekening moet worden gehouden met de kosten van (tijdelijke) demontage en vervolgens opnieuw aanbrengen van nu al aanwezige installaties.
4.14.
Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het bestaan en de omvang van de vordering nog niet voldoende aannemelijk zijn voor toewijzing daarvan in kort geding.
4.15.
Altez zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I.	Wijst de vordering af.
II.	Veroordeelt Altez in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.474,00 aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.
III.	Verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.