ECLI:NL:RBNHO:2015:2873
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Alkmaar
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 15/1205
uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 april 2015 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster], te [woonplaats], verzoekster,
gemachtigde: mr. M.M. van Eeten, advocaat [NAAM]n Helder,
en
het college van burgemeester en wethouders van Den Helder, verweerder,
gemachtigden: [naam 3] en M. Rodenburg, beiden werkzaam bij de gemeente Den Helder.
Procesverloop
Bij besluit van 4 maart 2015 heeft verweerder verzoekster gelast om binnen drie dagen na de verzending van het besluit de voor Bar [naam 1] geplaatste rookruimte te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 5.000,--.
Hiertegen heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Verder heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij besluit van 11 maart 2015 heeft verweerder € 1.000,-- verbeurd verklaard en ingevorderd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 maart 2015. Verzoekster is verschenen bij gemachtigde. Tevens is verschenen [naam 2], partner van verzoekster en eveneens door haar gemachtigd om verzoekster ter zitting te vertegenwoordigen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Verweerder heeft verzoekster gelast om de voor haar café geplaatste rookruimte te verwijderen en verwijderd te houden omdat deze in strijd is met het bestemmingplan alsmede de Algemene plaatselijke verordening 2012 (hierna: Apv) bezien in samenhang met voorschrift 2c van de exploitatievergunning.
3. Verzoekster heeft in haar café met ingang van dit jaar een rookverbod moeten instellen. Om haar bezoekers toch in de gelegenheid te stellen om te roken heeft zij gekozen voor de oplossing van een verrijdbare rookruimte, welk is geplaatst voor haar café. Er kunnen acht mensen in. Het was de bedoeling van verzoekster om de rookruimte vier uur per week (op vrijdag- en zaterdagavond tussen 2 en 4 uur ’s nachts) voor het café neer te zetten, zodat bezoekers van het café tijdens de toegangsstop toch buiten kunnen roken en daarna weer het café in kunnen. Buiten deze tijden werd de rookruimte niet gebruikt en was het de bedoeling deze elders onder te brengen. Inmiddels heeft verzoekster de rookruimte verwijderd. Zij merkt dat hierdoor haar omzet terugloopt omdat bezoekers wegblijven. Verzoekster is van mening dat de rookruimte niet in strijd is met het bestemmingsplan omdat het geen gebouw is in de zin van het bestemmingsplan. Voor zover anders wordt geoordeeld, is zij van mening dat er sprake is van concreet zicht op legalisatie. Voorts weegt haar belang bij het behoud van haar klandizie zwaarder dan het belang van verweerder. De  rookruimte ziet er netjes uit. Van een verstoring van het straatbeeld is geen sprake en er kan voor de rookruimte een omgevingsvergunning worden verleend op grond van een ‘binnenplanse ontheffing’.  Precies dezelfde rookruimte is in gebruik bij het activiteitencentrum van GGZ Noord-Holland Noord waartegen niet handhavend wordt opgetreden. Verzoekster doet een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Tot slot is zij van mening dat de last onder dwangsom onbevoegd in mandaat is genomen.
4. Voor wat betreft de stelling van verzoekster dat aan de manager van de afdeling Veiligheid, Vergunningen en Handhaving geen mandaat is verleend om de last onder dwangsom te ondertekenen, stelt de voorzieningenrechter vast dat dit standpunt namens verweerder ter zitting gemotiveerd is betwist. Indien en voor zover er sprake is van enig gebrek ten aanzien van de bevoegdheid het besluit van 4 maart 2015 te ondertekenen, kan dat in het te nemen besluit op bezwaar worden hersteld. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat verweerder hieraan in de beslissing op bezwaar aandacht zal besteden.
5. Ter plekke geldt het bestemmingsplan Stadshart Centrum 2010. Op de gronden waar de rookruimte staat ligt de bestemming Verkeer – Verblijf.
Ingevolge artikel 14.1 aanhef en onder p van de planvoorschriften zijn gronden met deze bestemming onder andere bestemd voor bouwwerken, geen gebouwen zijnde.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder 46 van de planvoorschriften is een gebouw
elk bouwwerk, dat een voor mensen toegankelijke, overdekte geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt.
6. Verzoekster betwist dat de rookruimte een gebouw is omdat deze niet bedoeld is om ter plaatse te functioneren. De voorzieningenrechter stelt vast dat de rookruimte bestaat uit vier houten wanden met een schuin dak, een toegangsdeur met een daarin aangebrachte opening met binnen zitgelegenheid voor acht personen.  Gelet hierop is er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een gebouw in de zin van artikel 1, aanhef en onder 46 van de planvoorschriften. Dat zo zijnde, is de rookruimte in strijd met de bestemming Verkeer – Verblijf en is er dus sprake van een overtreding. De vraag of de rookruimte ook bedoeld is om ter plekke te functioneren kan in het midden blijven nu dat geen criterium is van de definitie van gebouw in de zin van artikel 1, aanhef en onder 46 voornoemd.
7. In geval van overtreding van een wettelijk voorschrift zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie dient te worden afgezien.
8. Dat verzoekster bij de gemeente een principeaanvraag heeft ingediend voor het bouwen aan de voorzijde van het café van een overkapping dan wel een serre, maakt niet dat er voor wat betreft de rookruimte sprake is van zicht op legalisatie. Duidelijk is dat verweerder de rookruimte niet wenst te legaliseren. Van overige bijzondere omstandigheden om van handhavend optreden af te zien, is vooralsnog ook niet gebleken. Dat verzoekster vreest voor verlies van inkomsten, levert geen bijzondere omstandigheid op. In dat verband is van belang dat de rookruimte kennelijk alleen bedoeld is om rokende bezoekers slechts vier uren in de week -op vrijdag- en zaterdagnacht tussen 02.00 en 04.00 uur- de mogelijkheid te bieden om te roken en daarna weer het café in te gaan. Het is overigens nog maar de vraag of een dergelijke gang van zaken zich verdraagt met voorschrift 2 van de exploitatievergunning, waarin is opgenomen dat na 02.00 uur geen publiek meer tot het café mag worden toegelaten. In het niet nader onderbouwde beroep op het gelijkheidsbeginsel ziet de voorzieningenrechter vooralsnog ook geen aanleiding om er van uit te gaan dat verweerder niet tot handhavend optreden had mogen overgaan.
9. Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het bezwaar tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
10. Blijkens de telefoonnotitie van [naam 3] van 12 maart 2015 heeft [naam 2] namens verzoekster aangegeven dat zij pas voor het eerst op 9 maart 2015 het besluit waarin de last onder dwangsom is opgelegd, heeft ontvangen. In dat gesprek heeft hij aangegeven dat verzoekster de dwangsommen niet wil betalen en dat zij de rookruimte zal verwijderen. Daaruit leidt de voorzieningenrechter af dat verzoekster de begunstigingstermijn onredelijk kort vindt en dat zij de verbeurte en invordering betwist. De voorzieningenrechter stelt vast dat het besluit is verzonden op 4 maart 2015 en dat de begunstigingstermijn is bepaald op drie dagen na de verzending van het bestreden besluit. Dat betekent dat nu 4 maart 2015 de eerste dag van de begunstigingstermijn was deze afliep op 6 maart 2015. Wat er verder ook zij van het feit dat het besluit op 4 maart ook aangetekend is verzonden en verzoekster het besluit op 9 maart 2015 pas onder ogen heeft gekregen; nu verzoekster op de dag van verzending geen kennis heeft kunnen nemen van de last bedraagt de begunstigingstermijn             in feite (nog niet eens) twee dagen. Gelet op de aard van de overtreding waarbij sprake is van een illegaal bouwwerk maar waarbij elk spoedeisend karakter ontbreekt, acht de voorzieningenrechter een termijn van twee dagen om de rookruimte elders onder te brengen in redelijkheid te kort om te kunnen volhouden dat verzoekster een eerlijke kans heeft gekregen om tijdig aan de last te voldoen. De begunstigingstermijn is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onredelijk kort. Van enige overleg tussen verweerder en verzoekster op dit punt blijkt ook niets uit het dossier. Voor het onderhavige geval komt een begunstigingstermijn van minimaal een week de voorzieningenrechter voorshands niet onredelijk voor. Ter zitting heeft [naam 2] onbestreden aangegeven dat hij de rookruimte op 11 maart 2015 heeft verwijderd zodat hij binnen een week aan de last heeft voldaan.
11. Verweerder zal het vorenstaande betrekken bij zijn te nemen beslissing op bezwaar. Nu de begunstigingstermijn al is verstreken en tijdig aan de last is voldaan, is er geen actueel belang meer om het besluit van 4 maart 2015 te schorsen. Wel zal de voorzieningenrechter het besluit van 11 maart 2015 schorsen.
12. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht ad € 167,-- vergoedt.
De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,-- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift,  1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,-- en een wegingsfactor 1). Voorts is gevraagd om een reiskostenvergoeding van € 27,--. Blijkens de website van de NS kost een retour eerste klas Den Helder – Alkmaar € 26,60. Een retour twee klas kost              € 15,60. De voorzieningenrechter zal verweerder gelasten laatstgenoemd bedrag aan verzoekster te vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek af voor zover het betrekking heeft op het besluit van 4 maart 2015;
- schorst het besluit van 11 maart 2015;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,--- aan verzoekster te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 995,60.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G. Guinau, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J. Poggemeier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 april 2015.
griffier							voorzieningenrechter
,-
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.