ECLI:NL:PHR:2014:2697
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/00299
Mr. [NAAM]18 november 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 28 november 2013 de verdachte bij verstek met toepassing van art. 416, tweede lid, Sv niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te ’s-Gravenhage van 14 december 2012 waarbij de verdachte wegens ”Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht” was veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf van 20 uren, subsidiair 10 dagen hechtenis, waarvan 16 uren, subsidiair 8 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en de algemene en bijzondere voorwaarden zoals vermeld in het vonnis van de Politierechter.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. N. Tanoǧlu, advocaat [NAAM]n Haag, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.
3.1. Het
middel
klaagt dat het Hof de afwijzing van het verzoek tot aanhouding ontoereikend heeft gemotiveerd, althans dat het Hof onvoldoende heeft onderzocht of de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van het recht bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn.
3.2. Uit de gedingstukken komt het volgende naar voren. De verdachte heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in eerste aanleg, doch geen appelschriftuur met grieven tegen dat vonnis ingediend. De dagvaarding om op de terechtzitting in hoger beroep van 28 november 2013 te verschijnen is de verdachte op 22 oktober 2013 in persoon uitgereikt op het postkantoor. Op de terechtzitting van 28 november 2013 is verdachte niet verschenen.
Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt, na de vaststelling dat de verdachte niet aanwezig is, in:
“Als raadvrouw van de verdachte is namens haar kantoorgenoot mr. H.W. van Eeuwijk ter terechtzitting aanwezig mr. N. Tanoglu, advocaat [NAAM]n Haag, die mededeelt niet door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. (…) Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld deelt de raadsvrouw mede:
Ik verzoek uw hof om de behandeling van de zaak aan te houden. Het is mij niet gelukt om voorafgaand aan de onderhavige zitting contact met de verdachte te krijgen. Ik ben niet gemachtigd om namens hem de verdediging te voeren. Mijn kantoorgenoot, mr. [NAAM], is wel gemachtigd om namens de verdachte de verdediging te voeren, maar mr. [NAAM]om deze zaak van hem over te nemen. Hij is wegens privé-afspraken niet in de gelegenheid om deze zaak op zich te nemen. Ik wens in de gelegenheid te worden gesteld om mij door de verdachte te laten machtigen opdat ik namens hem de verdediging kan voeren. Ik heb van mr. [NAAM]altijd ter terechtzitting verschijnt. Ik heb het mobiele telefoonnummer van de verdachte. dit telefoonnummer is in gebruik, maar de verdachte reageert niet.
Desgevraagd door de voorzitter deelt de advocaat-generaal mede:
De raadsvrouw neemt het standpunt in dat zij niet gemachtigd is om namens de verdachte de verdediging te voeren. Daarvan moeten wij dan uitgaan. Door een niet gemachtigde raadsvrouw kan aanhouding worden verzocht opdat de verdachte in de gelegenheid gesteld kan worden om van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te maken. De dagvaarding van de verdachte om heden ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen is aan de verdachte in persoon uitgereikt op 22 oktober 2013. De verdachte is derhalve in de gelegenheid gesteld om heden ter terechtzitting van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te maken. De verdachte heeft geen contact met zijn raadsman, mr. [NAAM], opgenomen en hij heeft er kennelijk voor gekozen om vandaag niet bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn. De verdachte is ter terechtzitting in eerste aanleg aanwezig geweest en is daar in de gelegenheid gesteld om zijn verhaal te doen. Het verzoek tot aanhouding van de zaak moet worden afgewezen.
Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.
Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek van de raadsvrouw tot aanhouding van de zaak wordt afgewezen. Met de advocaat-generaal neemt het hof tot uitgangspunt dat de raadsvrouw heeft verklaard zich niet gemachtigd te achten om bij afwezigheid van de verdachte de verdediging te voeren. Het aanhoudingsverzoek zoals de raadsvrouw dit aan het hof uiteen heeft gezet, strekt er toe om zich alsnog van een machtiging door de verdachte te voorzien. Nu de verdachte rechtsgeldig is opgeroepen en hij er kennelijk voor heeft gekozen om geen contact met zijn raadsman op te nemen, terwijl het er bij gebreke van enige aanwijzing voor verhindering voor moet worden gehouden dat het verdachtes vrije keuze is geweest om vandaag niet ter terechtzitting aanwezig te zijn, ziet het hof geen aanleiding om de behandeling van de zaak aan te houden. Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte.”
Het Hof heeft vervolgens de verdachte, met toepassing van art 416, tweede lid, Sv niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep (terstond uitspraak).
3.3. In de cassatieschriftuur wordt “illustrerend” ten aanzien van de vraag of de verdachte wel vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht aangevoerd dat de raadsvrouw enkele uren na de terechtzitting en de mondelinge uitspraak van het Hof een telefoonnotitie heeft ontvangen van de buurman van de verdachte met de mededeling dat hij op bezoek is geweest bij de verdachte in het [...] ziekenhuis en dat hij wenste door te geven dat de verdachte in het ziekenhuis ligt vanwege een operatie aan nierstenen. Bij brief van 28 november 2013 gericht aan het Hof heeft de raadsvrouw het Hof gewezen op deze telefoonnotitie en het Hof verzocht het onderzoek te heropenen vanwege een situatie van overmacht en het aanhoudingsverzoek opnieuw te beoordelen. Deze brief is als bijlage 1 gehecht aan de cassatieschriftuur. Ter staving van de ziekenhuisopname van de verdachte zijn een tweetal medische stukken betreffende de verdachte gehecht aan de cassatieschriftuur (bijlage 2). Uit die medische documenten, afkomstig van artsen van de afdeling urologie van het [...] ziekenhuis in Den Haag kan worden afgeleid dat de verdachte van 26 tot en met 29 november 2013 acuut is opgenomen geweest op de afdeling urologie van het [...] ziekenhuis en dat hij op 27 november 2013 onder algehele anesthesie is geopereerd aan nierstenen.
3.4. Dat de verdachte in het ziekenhuis was opgenomen was de raadsvrouw ten tijde van de terechtzitting overduidelijk niet bekend; de opname verklaart achteraf wel de afwezigheid van haar cliënt. Het Hof kon toen het verstek - verleende tegen de niet-verschenen verdachte van dat gegeven evenmin op de hoogte zijn en enig verwijt aan het Hof, dat de zitting niet is aangehouden, is dus niet aan de orde. Pas na de terechtzitting en de uitspraak kon het Hof van die ziekenhuisopname kennis krijgen, door middel van het schriftelijk verzoek van de raadsvrouw om de zaak opnieuw te beoordelen, maar toen was het al ‘te laat’: de einduitspraak, houdende niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep was al uitgesproken en uit het stelsel van het strafprocesrecht vloeit voort dat door dezelfde instantie daarop niet teruggekomen kan worden, behoudens in een enkel geval, waarin sprake is van een onmiddellijk kenbare vergissing, verschrijving of verrekening zodat een herstelarrest gewezen kan worden.
Maar een dergelijke uitzondering is hier niet aan de orde. In normale gevallen kan de ‘fout’ slechts via het stelsel van rechtsmiddelen worden hersteld, maar daarbij gelden wel de beperkingen die aan het specifieke openstaande rechtsmiddel eigen zijn. En dan geldt in cassatie het uitgangspunt dat de Hoge Raad geen feitenrechter is en dus – in beginsel – ook geen kennis neemt van ‘feiten’ die niet door de lagere rechter zijn vastgesteld. Dat is de theorie, maar in ieder geval ten aanzien van het aanwezigheidsrecht van de verdachte (dat besloten ligt in art. 6 EVRM) maakt de Hoge Raad daarop een uitzondering.
In het geval de rechter op basis van de voor hem kenbare gegevens niet onterecht van het vermoeden is uitgegaan dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht , bestaat de mogelijkheid dat achteraf moet worden vastgesteld dat feitelijk aan het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, is tekortgedaan. De Hoge Raad oordeelde (onder meer) in zijn arrest van 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8984, dat dit het geval was. In die zaak was de verdachte ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak voor een andere strafzaak in verzekering gesteld en verbleef hij op het politiebureau zonder dat dit de rechter bekend was.
In aanmerking genomen het grote belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn, brengt dat gegeven mee, aldus de Hoge Raad, dat de verdachte de mogelijkheid dient te hebben om zijn zaak alsnog in hoger beroep in zijn tegenwoordigheid te doen behandelen. Dat leidde tot vernietiging van de zaak en terugwijzing naar het gerechtshof. Dezelfde redenering zou in het onderhavige geval ook kunnen worden toegepast. Het lijkt er tenminste sterk op dat ook hier het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht achteraf bezien onjuist is geweest.
Van niet te onderschatten belang is echter dat de Hoge Raad in een dergelijk geval zelfstandig tot een vaststelling van (een aantal) feiten moet komen. In het zojuist beschreven arrest komt de daartoe gebezigde werkwijze van de Hoge Raad tot uitdrukking. Onder 2.5. overweegt de Hoge Raad:
“Uit het hiervoor onder 2.2 onder (ii) weergegeven bevel tot inverzekeringstelling - aan de herkomst en betrouwbaarheid waarvan in redelijkheid niet kan worden getwijfeld - moet worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van de behandeling van zijn zaak in hoger beroep voor een andere zaak in verzekering was gesteld, welke inverzekeringstelling naar volgt uit het door de Advocaat-Generaal blijkens zijn conclusie ingestelde onderzoek voortduurde op de dag der terechtzitting, zodat de beslissing van het Hof om verstek tegen de verdachte te verlenen en het onderzoek ter terechtzitting voort te zetten, achteraf bezien, onjuist was.”
Uit die overweging van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat ten aanzien van ‘nieuwe’ gegevens als eis voor erkenning in cassatie geldt dat aan de ‘herkomst en betrouwbaarheid in redelijkheid niet kan worden getwijfeld”. Bij gegevens die afkomstig zijn van ‘officiële’ instanties, zoals een bevel tot inverzekeringstelling is misschien weinig ruimte voor twijfel aan de herkomst daarvan. Bij gegevens die achteraf over ziekte e.d. worden verschaft is meer reden voor enig (gezond) wantrouwen, gelet op de belangen die op het spel kunnen staan. In het onderhavige geval zou ik me echter kunnen voorstellen dat gelet op de aard van de documenten die in cassatie zijn meegezonden deze ook een verzwaarde toets doorstaan. Dat zou reden kunnen zijn voor de Hoge Raad om – achteraf – de onjuistheid van de beslissing van het Hof om verstek te verlenen tegen de niet verschenen verdachte vast te stellen en om deze reden de zaak terug te wijzen.
3.5. Toch meen ik dat eerder om een andere reden het arrest van het Hof vernietigd zou moeten worden. Dat heeft te maken met hetgeen ik lees in het verzoek tot aanhouding van de niet-gemachtigde raadsvrouw. Dat betrof het verzoek om aanhouding ten einde alsnog een machtiging tot verdediging van de verdachte te verkrijgen. De Hoge Raad heeft in zijn ten aanzien van de toepassing van art. 279 Sv richtinggevende arrest uit 2001
vastgesteld dat – ook – een dergelijk verzoek kan worden gedaan door een niet-gemachtigde raadsman (of – vrouw). Goed beschouwd gaat het daarbij om een verzoek dat wel enigszins verwant is aan een verzoek om aanhouding ter realisering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte, maar uiteindelijk gaat het bij het onderhavige verzoek om het iets ruimere verdedigingsrecht, dat volgens art. 6 lid 1 sub c. EVRM inhoudt het recht “zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman”. In Nederland wordt de eis dat de verdachte aanwezig is op de terechtzitting niet gesteld, zodat dit verdedigingsrecht ook door tussenkomst van een raadsman geëffectueerd behoort te kunnen worden. Art. 279 Sv brengt dit tot uitdrukking, maar stelt wel als eis dat de tot de raadsman – wil hij tot de verdediging worden toegelaten – moet verklaren daartoe door de verdachte te zijn gemachtigd. In voorkomende gevallen moet dus de niet-gemachtigde raadsman in de gelegenheid worden gesteld om alsnog een machtiging te verkrijgen, zo valt uit de hiervoor genoemde beslissing van de Hoge Raad af te leiden.
3.6. Een exacte normering van de gevallen waarin een verzoek om aanhouding van de zitting teneinde alsnog een dergelijke machtiging te verkrijgen gehonoreerd zou moeten worden is gelet op de mij bekende rechtspraak van de Hoge Raad niet gebleken. Wel zijn enkele arresten gewezen waarin volgens de Hoge Raad een dergelijk verzoek niet onbegrijpelijk was afgewezen. Kort gezegd ging het daarin om het geval waarin door de raadsvrouwe slechts was aangevoerd dat zij contact met de verdachte had gehad, waaruit volgens de Hoge Raad echter niet volgt dat het leggen van contact niet mogelijk was; een geval waarin de raadsman niet had aangegeven op welke termijn hij de verdachte hoopte “te kunnen vinden” en het (niet gepubliceerde) geval waarin de raadsman geen concrete reden voor het verzoek heeft gegeven en de verdachte geen contact had gezocht met de raadsman.
De vraag die in cassatie gesteld wordt is echter steeds of de respons die de rechter geeft op het verzoek begrijpelijk is, gelet op hetgeen is aangevoerd. Daarbij is het niet-onbegrijpelijk als door de rechter wordt gewezen op een redelijke zorgplicht voor de verdediging om te voorkomen dat zij op de zitting met ‘lege handen’ staat. Dat lijkt mij ook de invalshoek te moeten zijn: Op de achtergrond speelt ook het – vaak daar tegenover staande – belang van strafvordering, waaronder gerekend het belang dat strafzaken binnen een redelijke termijn worden afgedaan en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.
Dat betekent mijn inziens ook dat, evenmin als het aanwezigheidsrecht, het ‘recht’ om zich te laten verdedigen door een gemachtigde raadsman niet absoluut is. Hoe dan ook zal sprake moeten zijn van een redelijke risico-verdeling – wat kan van de betrokkenen (waaronder hier: de rechter) redelijkerwijze worden gevergd om het verdedigingsrecht te realiseren, hetgeen in wezen een toepassing is van beginselen van een redelijke procesorde. Dat betekent dat, indien een deugdelijk beargumenteerd verzoek wordt gedaan om de zitting aan te houden, de rechter daarop een adequaat antwoord moet geven.
3.7. In de onderhavige zaak heeft, zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof, de raadsvrouw een verzoek tot aanhouding heeft gedaan om alsnog een machtiging van de verdachte te verkrijgen teneinde de verdediging te voeren waarbij zij het Hof te kennen heeft gegeven dat zij de zaak op het laatste moment had overgenomen van haar kantoorgenoot, die verhinderd was, zij zelf niet was gemachtigd om de verdediging te voeren maar de genoemde kantoorgenoot wel, dat zij contact gezocht heeft met de verdachte maar deze niet op zijn mobiele telefoon reageert en dat hij, anders dan zij meende te mogen verwachten ook zelf niet op de zitting was verschenen. Voor zover het Hof daartegenover stelt dat de verdachte, die op de hoogte was van de zitting, er kennelijk voor gekozen heeft geen contact met zijn raadsman op te nemen is dat onbegrijpelijk, aangezien de verdachte er in de gegeven omstandigheden juist vanuit kon en mocht gaan dat ook bij zijn afwezigheid de verdediging door een wel gemachtigd raadsman zou worden gevoerd. Uit de overwegingen van het Hof blijkt voor het overige ook niet waarom de inspanningen van de wel op de zitting aanwezige raadsvrouwe om aldaar de verdediging te kunnen voeren als ontoereikend zouden moeten worden aangemerkt, en evenmin iets over de redenen om – in weerwil van de wens van de raadsvrouwe – het onderzoek ter terechtzitting voort te zetten. Kortom, van een afweging  van belangen blijkt niet uit ’s Hofs overwegingen, terwijl dat naar mijn mening wel had gemoeten. De primaire klacht in het middel is gegrond.
3.8. Het middel slaagt.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof Den Haag opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. HR 7 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ7243; HR 10 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8778.
Ten aanzien van de vraag  of de dagvaarding geldig is betekend legde de Hoge Raad al eerder een vergelijkbare soepelheid ten aanzien van door de steller van het middel meegezonden stukken aan de dag, zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, zevende druk p. 212.
Zie ook HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2974 en HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1660.
HR 20 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4727,  NJ 2002, 77.
HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3467; HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ2176 en HR 15 juni 2011, ECLI:NL:PHR:2010:BM2473.
Vgl. HR 5 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2145.