ECLI:NL:RBNNE:2014:6304
Rechtbank NNE — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 2513092 \ CV EXPL  13-9523
vonnis van de kantonrechter d.d. 16 december 2014
inzake
[A],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. G. van Dijk,
tegen
de besloten vennootschap
AEGON FINANCIËLE DIENSTEN B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde,
gemachtigde: mr. B.W.G. van der Velden.
Partijen zullen hierna [A] en Aegon worden genoemd.
Procesverloop
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- een akte uitlating tevens vermeerdering van eis aan de zijde van [A]
- een antwoordakte aan de zijde van Aegon.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
Motivering
De feiten
2.	In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1.
[A] heeft op 13 augustus 2001, via Thuisadvies, met Aegon een drie effectenleaseovereenkomsten, genaamd Vermogens Vliegwiel-extra met contractnummers [nummer], [nummer] en [nummer], alle met een looptijd van 240 maanden, (hierna te noemen de overeenkomsten) gesloten.
2.2.
Artikel 4 van deze overeenkomsten luidt:
Cliënt kan deze Vliegwiel-overeenkomst door schriftelijke opgave na 90 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder dat boeterente verschuldigd is beëindigen, onder betaling of verrekening van het nog niet terugbetaalde deel van de hoofdsom.
Bij eerdere beëindiging is cliënt daarenboven een boeterente verschuldigd ter grootte van drie tiende deel van de nog niet vervallen maandtermijnen verschuldigd tot en met de negentigste maandtermijn.
Bij voortijdige beëindiging vindt verkoop van de aandelen plaats en wordt de verkoopopbrengst aan cliënt uitbetaald onder verrekening van al hetgeen de cliënt aan AEGON is verschuldigd. Bij een negatieve uitkomst van deze verrekening dient cliënt het gebleken tekort aan AEGON te voldoen.
2.3.
De overeengekomen leasesom bedroeg € 74.157,60 per overeenkomst, waarvan [A] een bedrag van € 14.831,40 per overeenkomst bij vooruitbetaling heeft voldaan.
[A] heeft om de vooruitbetaling van de inleg van de drie overeenkomsten te kunnen voldoen de hypotheek op de eigen woning verhoogd.
2.4.
[A] was ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten 54 jaar oud, gehuwd en had twee thuiswonende meerderjarige kinderen. Hij was gedeeltelijk afgekeurd en ontving een WAO-uitkering. De echtgenote van [A] was werkzaam als schoonmaakster. Het netto gezinsinkomen bedroeg in 2001 € 1.632,29 per maand.
2.5.
Onder de overeenkomsten is in totaal een bedrag van € 7.755,81 aan dividend uitgekeerd aan [A].
2.6.
Leaseproces heeft namens [A] bij brief van 1 augustus 2006 een beroep gedaan op vernietiging c.q. ontbinding van de overeenkomst. Tevens is de overeenkomst daarbij, voor zover nodig, opgezegd.
2.7.
De overeenkomst is door Aegon beëindigd op 23 september 2008 in verband met een betalingsachterstand. De overeenkomst is geëindigd met een restschuld van € 14.416,43 per overeenkomst, inclusief een betalingsachterstand van € 5.180,02 per overeenkomst en een boeterente (30%) van € 463,49 per overeenkomst. [A] heeft deze restschuld niet aan Aegon voldaan.
Het geschil
3.1.
[A] vordert - voor zover rechtens toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad -:
- te verklaren voor recht dat Aegon jegens [A] toerekenbaar onrechtmatig gehandeld heeft door hem de litigieuze effectenleaseovereenkomsten te doen aangaan zonder voldoende informatie te verstrekken over de aan die overeenkomsten inherente beleggingstechnische tekortkomingen, en door de waarschuwings- en de informatieplicht met betrekking tot de inleg en de restschuld en de financiële positie niet te respecteren, en door artikel 41 NR te schenden;
- Aegon te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te voldoen al hetgeen [A] aan Aegon heeft betaald onder de litigieuze overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van elk van de betalingen door [A] aan Aegon tot aan die der uiteindelijke algehele voldoening;
- Aegon te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te vergoeden al hetgeen [A] aan schade heeft geleden in verband met de hypothecaire lening aangewend voor betaling van de litigieuze overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van elk van de betalingen door [A] aan Aegon tot aan die der uiteindelijke algehele voldoening;
- Aegon te veroordelen om aan [A] de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten te vergoeden, forfaitair vast te stellen op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg met een maximum van 15% van de hoofdsom, te vermeerderen met de btw, of althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
- Aegon te veroordelen in de kosten van het geding.
Bij akte heeft [A] zijn vordering vermeerderd met een verklaring voor recht dat [A] niets meer aan Aegon verschuldigd is uit hoofde van de litigieuze overeenkomsten.
3.2.
Aegon heeft verweer gevoerd.
4.	De standpunten van partijen zullen hierna, voor zover van belang, kort worden weergegeven. Voor de uitvoerige standpunten van partijen verwijst de kantonrechter naar de processtukken.
De beoordeling van het geschil
schending van de zorgplicht
5.1.
De aandelenleaseovereenkomst zoals [A] die met Aegon heeft gesloten is onderwerp geweest van een langdurige juridische strijd. De Hoge Raad heeft op 5 juni 2009 een drietal arresten gewezen met het oog op een praktische, efficiënte en zo mogelijk uniforme beoordeling van de grote aantallen geschillen omtrent andere effectenleaseovereenkomsten. Daarbij heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er op de aanbieder van een aandelenleaseproduct een dubbele zorgplicht rustte, namelijk (i) om indringend te waarschuwen voor het risico dat een aandelenleaseovereenkomst in een restschuld zou kunnen resulteren en (ii) om onderzoek te doen naar de financiële positie van de afnemer en het afnemen van het product te ontraden indien uit dat onderzoek zou volgen dat de afnemer blootgesteld zou worden aan een risico op een onaanvaardbare zware financiële last.
De waarschuwingsplicht (i) houdt in dat de aanbieder van effectenleaseproducten de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst indringend moet waarschuwen voor het restschuldrisico en strekt ertoe de potentieel particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen. Dat een dergelijke waarschuwing door Aegon niet is gegeven, staat tussen partijen vast. Voorts staat vast dat Aegon de financiële situatie van [A] in het geheel niet in kaart heeft gebracht, zodat zij haar onderzoeksplicht (ii) niet is nagekomen. Deze plicht strekt ertoe dat aanbieders als Aegon afnemers als [A] het aangaan van de effectenleaseovereenkomst moeten ontraden als deze overeenkomst een potentieel te zware last voor hen zou opleveren.
5.2.
Met het schenden van de waarschuwings- en/of onderzoeksplicht is in beginsel voldaan aan het conditio sine qua non verband als bedoeld in artikel 6:162 BW. Omdat de verplichtingen waarin Aegon is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij lichtvaardig en met ontoereikend inzicht de effectenleaseovereenkomst sluit, kan behoudens bijzondere feiten of omstandigheden - die zich hier niet voordoen - het aangaan van de overeenkomst aan Aegon worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW, zodat Aegon naar het oordeel van de kantonrechter in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor [A] van het aangaan van de overeenkomst. (Zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1135).
tussenpersoon
5.3.
In verband met de betrokkenheid van Thuisadvies bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst verwijst de kantonrechter naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 september 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:2830). Het gerechtshof heeft onder meer overwogen dat de aansprakelijkheid van de aanbieder jegens de afnemer niet kan worden gebaseerd op artikel 6:76 BW. Op grond van deze wetsbepaling zou Aegon slechts aansprakelijk kunnen zijn voor gedragingen van Thuisadvies indien en voor zover Aegon bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de door Aegon en de afnemer gesloten leaseovereenkomst van de hulp van Thuisadvies gebruik zou hebben gemaakt. Thuisadvies is immers degene die in de fase voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst betrokken is geweest. De gestelde gedragingen van Thuisadvies bij het aanraden en informeren over de producten van Aegon zijn daardoor niet verricht ter uitvoering van enige verbintenis uit de tussen [A] en Aegon gesloten overeenkomst. De stelling van [A] dat alle in de precontractuele fase uitgewisselde informatie tussen hem en Thuisadvies heeft te gelden als informatie die door en aan Aegon is vertrekt, zodat Aegon op grond daarvan aansprakelijk kan worden gehouden, acht de kantonrechter onjuist, omdat daarmee de eigen en afzonderlijke rol en verantwoordelijkheid worden miskend van Thuisadvies als cliëntenremisier. Om vergelijkbare redenen faalt het beroep op artikel 6:172 BW, zo volgt uit het arrest van het gerechtshof.
eigen schuld
5.4.
[A] heeft betoogd dat ieder geschil met inachtneming van alle omstandigheden van het geval op zijn eigen merites beoordeeld dient te worden, doch zulks doet naar het oordeel van de kantonrechter geen afbreuk aan het feit dat partijen in het kader van de rechtszekerheid belang hebben bij een uniforme beoordeling van de effectenleasegeschillen. Weliswaar dient de kantonrechter alle relevante omstandigheden van het geval bij zijn oordeel te betrekken, doch hetgeen [A] heeft aangevoerd brengt naar het oordeel van de kantonrechter niet met zich dat er in het onderhavige geval dient te worden afgeweken van de in de jurisprudentie ontwikkelde lijn. Met name de aard van het product en de wijze waarop het product is aangeboden alsmede de persoonlijke situatie van de afnemer zijn immers onderdeel geweest van de vraag of Aegon de op haar rustende zorgplicht had geschonden.
5.5.
Het gerechtshof Amsterdam heeft in het arrest van 10 september 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:2830) met betrekking tot gesloten leaseovereenkomsten "Overwaarde Effect" nogmaals bevestigd dat uit de bewoordingen van (de voorwaarden van) de leaseovereenkomsten voldoende duidelijk kenbaar was dat Aegon tegen een bepaalde koers aandelen ging aankopen, dat de overeenkomsten een bepaalde looptijd hebben, dat de afnemer rente diende te betalen en dat de leasesom door de afnemer aan Aegon diende te worden voldaan. Daaruit had de afnemer behoren en redelijkerwijs kunnen begrijpen dat Aegon aan de afnemer een geldlening verstrekte, dat het geleende bedrag zou worden belegd in bepaalde specifieke aandelen, dat de afnemer over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Hiermee was tevens voldoende duidelijk kenbaar dat geen sprake was van "sparen" en, gezien het feit dat zou worden belegd in aandelen, evenmin van een veilige of risicoloze wijze van vermogensopbouw of van een tevoren vaststaande "opbrengst" van de leaseovereenkomsten die voor een bepaald doel zouden kunnen worden benut, aldus het hof. Dat zulks in het onderhavige geval voor [A] anders zou zijn, heeft [A] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gemotiveerd onderbouwd.
5.6.
Voor zover [A] meent dat aan de leaseovereenkomsten de nodige beleggingstechnische gebreken kleven, verwijst de kantonrechter naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135). Het hof concludeert dat de genoemde eigenschappen van de leaseovereenkomsten niet de conclusie rechtvaardigen dat op de aanbieder een verdergaande informatie- en waarschuwingsplicht rustte dan in de rechtspraak in het geval van aandelenleaseovereenkomsten reeds is aangenomen. In het onderhavige geval rustte naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet de verplichting [A] specifiek en in niet mis te verstane bewoordingen te wijzen op en te waarschuwen voor de door [A] genoemde kenmerken van de leaseovereenkomst die [A] als beleggingstechnische gebreken kwalificeert. De gestelde gebreken kunnen evenmin worden gezien als een op zichzelf staande onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming. Daarom bestaat er geen reden om anders te oordelen dan in de standaard arresten is gedaan omtrent de mate waarin aan Aegon enerzijds en de afnemers anderzijds toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen.
5.7.
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, moeten alle bekende omstandigheden die van invloed (kunnen) zijn op de financiële ruimte van de afnemer in aanmerking worden genomen (HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012). In dit arrest is ook aangegeven dat de rechter daarbij gebruik mag maken van een algemene formule, mits daarbij voldoende mogelijkheid bestaat om ook met de individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden. Op 1 december 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam de uitspraken van de Hoge Raad uitgewerkt in een rekenmodel (hierna te noemen het hofmodel). De kantonrechter ziet aanleiding om aan te knopen bij dit hofmodel. Dit model beoogt willekeur en rechtsongelijkheid te voorkomen. De kantonrechter passeert daarbij de stelling van [A] dat de mogelijke maximale restschuld bepalend is voor de vraag over er sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, nu zulks uitgaat van de, naar het oordeel van de kantonrechter niet realistische, veronderstelling dat de waarde van de aandelen tot nihil zou dalen. De kantonrechter zal evenmin de stelling van Aegon volgen dat als vuistregel kan gelden dat het inkomen en vermogen toereikend waren als alle maandtermijnen zijn betaald. Naar het oordeel van de kantonrechter betekent het feit dat de afnemer er in geslaagd is de maandtermijnen te voldoen - hetgeen kennelijk in het geval van [A] niet het geval was, nu de overeenkomst is beëindigd in verband met een betalingsachterstand - niet (zonder meer) dat er geen sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last. Voor de beoordeling daarvan spelen ook andere factoren een rol, welke zijn meegenomen in het hofmodel. Het hofmodel houdt in dat indien de uit de overeenkomst voorvloeiende financiële verplichtingen ertoe zouden leiden dat het besteedbare inkomen van de wederpartij van Aegon beneden de aldus vastgestelde bestedingsnorm zou dalen, in de regel ervan uit zal kunnen worden gegaan dat die verplichtingen een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van de wederpartij legden, dat van een onaanvaardbaar zware last kan worden gesproken.
5.8.
[A] heeft als productie 11 bij dagvaarding een berekening overgelegd gebaseerd op het hofmodel. Bij conclusie van repliek heeft [A] als productie 18 een herziene berekening overgelegd, zulks in verband met het feit dat per abuis met betrekking tot de afgedragen premie ZFW de gegevens over 2006 zijn betrokken in plaats van 2001. Blijkens die laatste berekening bedroeg het besteedbare inkomen van [A] € 440,28 (voor de eerste overeenkomst) danwel € 438,33 (voor de beide andere overeenkomsten) en de bestedingsnorm € 1.229,99. Aegon heeft aangevoerd dat de berekening van [A] niet juist is (i) omdat [A] ten onrechte de rentelasten voortvloeiend uit de ter financiering van de inleg afgesloten hypotheekverhoging in aanmerking heeft genomen, (ii) omdat [A] ten onrechte de Nibudnorm voor een gezin met twee kinderen heeft genomen en (iii) omdat [A] ten onrechte de premie ZFW in mindering heeft gebracht op het inkomen (factor X).
De kantonrechter zal de juistheid van deze verweren in het midden laten, nu [A] onweersproken heeft gesteld dat ook indien de rentelasten voor de hypothecaire lening en de premie ZFW niet worden meegenomen in de berekening en er wordt uitgegaan van een Nibudnorm voor een gezin zonder kinderen, er nog steeds sprake is van een onaanvaardbaar financiële last. Voor zover Aegon nog heeft betoogd dat een eventueel inkomen van de thuiswonende meerderjarige kinderen behoort tot het gezinsinkomen, overweegt de kantonrechter dat overeenkomstig de algemeen geldende uitgangspunten tot het gezinsinkomen uitsluitend wordt gerekend het inkomen van - in dit geval - [A] en zijn echtgenote. Uitsluitend dit inkomen is naar het oordeel van de kantonrechter bepalend voor de vraag of de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomsten voor [A] al dan niet een (on)aanvaardbare financiële last met zich brachten.
Toetsing aan de norm van het hofmodel wijst derhalve uit dat er sprake was van een onaanvaardbaar zware last, zodat Aegon deze overeenkomst had behoren te ontraden.
artikel 41 NR 1999
5.9.
[A] stelt dat de werkzaamheden van Thuisadvies zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van hem als potentiële klant bij Aegon, maar dat hij door Thuisadvies is geadviseerd en dat de onderhavige effectenleaseovereenkomst naar aanleiding van een concreet advies van Thuisadvies tot stand is gekomen. Daarnaast heeft Thuisadvies orders doorgegeven. Aegon wist of behoorde dat volgens [A] te weten. Voor deze werkzaamheden was een vergunning nodig krachtens artikel 7 Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (Wte 1995), waarover Thuisadvies niet beschikte. Desondanks heeft Aegon van de diensten van deze tussenpersoon gebruik gemaakt en is de effectenleaseovereenkomst die via deze tussenpersoon tot stand is gekomen door Aegon geaccepteerd. Volgens [A] was het Aegon op grond van artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999) verboden cliënten te accepteren van Thuisadvies voor zover deze daarmee vergunningplichtige werkzaamheden verrichtte. Door dat wel te doen heeft Aegon in strijd met artikel 41 NR 1999 en aldus onrechtmatig jegens [A] gehandeld, aldus [A].
5.10.
In artikel 41, aanhef en onder d, NR 1999 is bepaald dat een effecteninstelling zich met betrekking tot een (rechts-)persoon waarop artikel 21, eerste lid, Wte 1995 van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, dient te onthouden van de rechtshandeling "het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders". Nu vaststaat dat uit hoofde van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 cliëntenremisiers, zoals Thuisadvies, waren vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte en Thuisadvies was ingeschreven in het betreffende register, mocht Aegon op de voet van artikel 41, aanhef en onder d, NR 1999 de door Thuisadvies aangebrachte cliënten in beginsel accepteren.
Aegon was het, gezien artikel 41, aanhef en onder d, NR 1999, evenwel niet toegestaan om orders van Thuisadvies te accepteren. Een effectenbemiddelaar diende voor het doorgeven van orders immers te beschikking over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte 1995. [A] heeft zijn stelling dat Thuisadvies een effectenorder heeft doorgegeven en dat zij aldus een vergunningplichtige dienst heeft verricht, onvoldoende onderbouwd. Het kennelijk door Thuisadvies ingevulde en door [A] ondertekende aanvraagformulier voor het onderhavige effectenleaseproduct en het doorsturen van dit formulier door Thuisadvies aan Aegon, kan niet worden aangemerkt als het doorgeven of aanbrengen van een cliëntenorder. Het doorsturen van dit formulier door Thuisadvies en de ontvangst daarvan door Aegon leidde immers niet tot de aankoop van de betreffende effecten voor [A]. Aegon heeft, na ontvangst van dit aanvraagformulier, via Thuisadvies [A] de overeenkomst ter tekening voorgelegd. Ingevolge artikel 9 van de overeenkomst kwam deze echter niet tot stand indien Aegon niet binnen één maand na contractsdatum een door [A] ondertekende overeenkomst in haar bezit had. (zie ook gerechtshof 's-Hertogenbosch d.d. 10 juni 2014, ECLI:NL:GSHE:2014:1736).
5.11.
Met betrekking tot de vraag of een tussenpersoon cliënten die zij aanbracht bij een vergunninghoudende of vrijgestelde effecten- of beleggingsinstelling zoals Aegon, mocht adviseren, heeft het gerechtshof 's Hertogenbosch in voormeld arrest van 10 juni 2014 overwogen dat het een van vergunning vrijgestelde effectenbemiddelaar, zoals een cliëntenremisier als Thuisadvies, niet was toegestaan om nevendiensten te verrichten, zoals het geven van beleggingsadviezen met betrekking tot effecten. Het gerechtshof heeft voorts overwogen dat indien de tussenpersoon de werkzaamheden als effectenbemiddelaar niet heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar tevens heeft geadviseerd, de tussenpersoon meer heeft gedaan dan op grond van de vrijstelling van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995, was toegestaan, en dat de tussenpersoon een vergunningplichtige dienst verricht. De bepalingen uit de toezichtregelgeving hebben, voor zover de tussenpersoon bij het totstandbrengen van effectenleaseovereenkomst diensten als effectenbemiddelaar heeft verricht, de strekking om met betrekking tot diens werkzaamheden een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen, aldus het gerechtshof. De kantonrechter is, gelet op voormeld arrest, voorts van oordeel dat indien Aegon wist of behoorde te weten dat de door Thuisadvies als effectenbemiddelaar aangeboden of verrichte diensten zich niet hadden beperkt tot het aanbrengen van [A] als cliënt bij Aegon, maar dat Thuisadvies tevens beleggingsadvies heeft gegeven, Aegon zich had dienen te onthouden van het accepteren van deze door Thuisadvies aangebrachte cliënt. Gezien het feit dat artikel 41 NR 1999 mede strekt ter bescherming van beleggers als [A] heeft Aegon in dat geval door het overtreden van artikel 41 NR 1999 onrechtmatig jegens [A] gehandeld. Het uit artikel 41 NR 1999 voortvloeiende verbod om cliënten te accepteren van effectenbemiddelaars die niet over de vereiste vergunning of vrijstelling beschikken, betekent immers dat op een instelling, zoals Aegon, waarbij de betrokken cliënt is aangebracht, de verplichting rust om te weigeren om met deze cliënt een overeenkomst aan te gaan.
5.12
Met betrekking tot het antwoord op de vraag of Thuisadvies [A] heeft geadviseerd overweegt de kantonrechter als volgt. Dat Thuisadvies [A] beleggingsadviezen heeft gegeven met betrekking tot effecten is naar het oordeel van de kantonrechter niet gebleken en is door [A] ook niet nader onderbouwd. Het feit dat Thuisadvies het product onder de aandacht van [A] heeft gebracht en/of het feit dat [A] op aanraden van Thuisadvies de overwaarde van zijn woning heeft gebruikt voor de financiering van de overeenkomsten, brengt naar het oordeel van de kantonrechter niet met zich dat Thuisadvies daarmee meer heeft gedaan dan Thuisadvies op grond van de vrijstelling van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995, was toegestaan. De kantonrechter zal de stelling van [A] dat Thuisadvies haar beleggingsadviezen heeft gegeven met betrekking tot effecten dan ook als ongegrond passeren. Of Aegon wist dat cliëntenremisiers als Thuisadvies adviezen uitbrachten, zoals door [A] gesteld, is daarmee niet relevant. De kantonrechter ziet gelet op het vorenstaande dan ook geen aanleiding op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW de nadelige gevolgen voor een groter deel ten laste van Aegon te laten komen dan de gebruikelijk verdeling.
omvang van de schade en de schadeverdeling
5.13.
De kantonrechter is voorts van oordeel dat de door [A] gevorderde kosten en rente voor de hypothecaire lening niet voor vergoeding in aanmerking komen. Hij overweegt daartoe dat het feit dat [A] een nieuwe hypothecaire lening heeft gesloten, die is gebruikt om de vooruitbetaling van de leaseovereenkomsten te financieren, niet leidt tot een verdergaande aansprakelijkheid van Aegon dan die, die reeds volgt uit de vaste jurisprudentie. De verplichtingen waarin Aegon als aanbieder is tekortgeschoten strekken ertoe te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij, zoals [A], lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een aandelenleaseovereenkomst sluit. Dat brengt mee dat bij een schending door Aegon van deze verplichtingen zij de daaruit voor de afnemer voortvloeiende schade dient te vergoeden. Het gaat daarbij in beginsel om de nadelige financiële gevolgen voor [A] doordat [A] de leaseovereenkomsten is aangegaan. Uit de rechtspraak volgt dat onder die schade niet alleen een gerealiseerde restschuld kan worden begrepen, maar ook de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing. De omstandigheid dat [A] gelijktijdig met of met het oog op het aangaan van de leaseovereenkomsten een lening heeft gesloten, dient, zoals ook het gerechtshof Amsterdam in het arrest van 10 september 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:283) heeft overwogen, te worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of de leaseovereenkomsten naar redelijke verwachting op [A] een onaanvaardbaar zware financiële last legden. Voorts overweegt de kantonrechter dat het de eigen keuze van [A] is geweest om de gelden die hij wenste aan te wenden voor de inleg van de aandelenleaseovereenkomsten door middel van een hypothecaire lening uit zijn vermogen vrij te maken. Deze beslissing kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden toegerekend aan Aegon.
5.14.
[A] stelt dat Aegon geen aanspraak kan maken op betaling van de achterstand, nu de overeenkomst bij brief van Leaseproces van 1 augustus 2006 is opgezegd. Aegon betwist dit en stelt dat van een rechtsgeldige opzegging geen sprake is. Aegon heeft voorts bij conclusie van dupliek aangevoerd dat de door [A] aan Leaseproces verstrekte volmacht niet toereikend was, nu het de heer Van Dijk van Leaseproces slechts was toegestaan alle naar zijn oordeel noodzakelijke correspondentie en overleg met Aegon te voeren en om een gerechtelijke procedure tegen Aegon aan te spannen. De volmacht reikte niet zover dat het Leaseproces was toegestaan de overeenkomst op te zeggen, aldus Aegon. [A] stelt dat de volmacht wel toereikend was. Voor zover zulks niet uit de schriftelijke volmacht blijkt, heeft [A] mondeling de volmacht verstrekt.
De kantonrechter overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 4 van de overeenkomst was tussentijdse beëindiging van de overeenkomst mogelijk onder betaling of verrekening van het nog niet terugbetaalde deel van de hoofdsom. Aegon heeft de brief van Leaseproces  van 1 augustus 2006 (kennelijk) ook als een opzeggingsbrief aangemerkt, aangezien zij bij brief van 8 augustus 2006 [A] antwoordcoupons heeft gestuurd, waarop [A] kon aangeven of hij koos voor beëindiging middels verkoop van de aandelen danwel middels het leveren van de aandelen. Anders dan Aegon meent, brengt het feit dat [A] deze antwoordcoupons niet terug heeft gezonden, niet met zich dat daarmee de overeenkomsten niet waren opgezegd. Dat zulks anders zou zijn en dat het invullen en opsturen van de antwoordcoupons een voorwaarde was voor het rechtsgeldig op kunnen zeggen van de overeenkomsten, heeft Aegon niet nader onderbouwd.
Daar waar Aegon voorts heeft betoogd dat Leaseproces niet gevolmachtigd was om de overeenkomst op te zeggen, zal de kantonrechter Aegon evenmin volgen. Een volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever aan een ander, de gevolmachtigde verleent, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten. De uitleg en de reikwijdte van de volmacht dient te geschieden aan de hand van de zin en de betekenis die door de volmachtgever en de gevolmachtigde aan de volmacht zijn gegeven. Aegon heeft zich na ontvangst van de opzeggingsbrief (met als bijlage de thans betwiste volmacht) ook nimmer op het ontbreken van een toereikende volmacht beroepen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [A] met de brief van Leaseproces van 1 augustus 2006 de overeenkomst rechtsgeldig opgezegd. Aegon dient derhalve bij de berekening van de financiële gevolgen ten gevolge van de beëindiging van de overeenkomst dan ook uit te gaan van de situatie per 1 augustus 2006 en niet, zoals zij heeft gedaan, van een beëindiging - op haar initiatief - per 23 september 2008.
5.15.1.
Aegon heeft in de eindnota een bedrag van € 463,49 per overeenkomst aan [A] in rekening gebracht ter zake 30% boete. Deze boete is gebaseerd op artikel 4 van de overeenkomst.
[A] stelt dat het beding over de boeterente bij beëindiging een oneerlijk beding is als bedoeld in bijlage 1 onder e van de richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. De boete is buitensporig hoog en heeft slechts ten doel voor Aegon zoveel mogelijk inkomsten te genereren. De boete is op geen enkele wijze gerelateerd aan het nadeel dat Aegon mogelijk lijdt, aldus [A].
Aegon betwist dat er sprake is van een oneerlijk beding. Aegon verwijst daartoe onder meer naar het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 10 juni 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014), waarin het hof heeft overwogen:
"het hof stelt voorop dat het hof Amsterdam in het arrest van 15 oktober 2013 (GHAMS:2013:3359) en ook in de nadien gewezen arresten (….) op zijn eerdere beslissing van 12 april 2011 (GHAMS:2011:BQ1143) is teruggekomen. Ook het hof is van oordeel dat Dexia in beginsel van (…..) nakoming kan verlangen van zijn contractuele verplichtingen. Daaronder is ook begrepen de bij een vervroegde beëindiging van de overeenkomst contractueel verschuldigde vergoeding ter zake van resterende maandtermijnen. Er is derhalve geen reden de op grond van de op grond van de overeenkomst gevorderde (contact gemaakt) termijnbedragen bij de eindafrekening buiten beschouwing te laten."
De vraag of een beding onredelijk bezwarend is, wordt ambtshalve door de rechter getoetst. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft, evenals het gerechtshof Amsterdam, op grond van deze toetsing geoordeeld dat het boetebeding niet onredelijk bezwarend is, aldus Aegon.
5.15.2.
De kantonrechter overweegt als volgt.
Artikel 3 van de richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten luidt:
Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.
De bijlage bij de richtlijn bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt, waaronder het beding dat de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding oplegt.
De kantonrechter zal de stellingname van [A] volgen, nu het beding naar het oordeel van de kantonrechter als een aanzienlijke verstoring van een redelijk evenwicht tussen beider partijen belangen heeft te gelden. Aegon heeft bovendien geen gronden aangevoerd waarom het onderhavige beding, op grond waarvan [A] bij beëindiging van de overeenkomst vòòr de 90ste maand - naast de betaling of verrekening van het nog niet terugbetaalde deel van de hoofdsom - een boeterente verschuldigd was van 30% over de nog niet vervallen maandtermijnen tot en met de negentigste maand niet als oneerlijk dient te worden aangemerkt. Voor zover Aegon heeft verwezen naar het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 10 juni 2014, overweegt de kantonrechter dat Aegon miskent dat dit arrest, evenals het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 15 oktober 2013, niet ziet op een contractueel overeengekomen boete, doch op op grond van de contractuele voorwaarden contant gemaakte termijnbedragen. In zoverre heeft het gerechtshof 's Hertogenbosch geen oordeel gegeven en behoeven te geven over de vraag of het onderhavige beding een oneerlijk beding is als bedoeld in de richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.
5.15.3.
Voorts stelt Aegon dat de vordering tot vernietiging van het boetebeding ingevolge artikel 6;235 lid 4 jo. artikel 3:53 sub d BW is verjaard, nu deze kosten expliciet en als separate post in de eindnota van 16 oktober 2008, alsmede op de concept eindnota's van 8 augustus 2006 stonden vermeld. De driejarige verjaringstermijn is op 8 augustus 2006 aangevangen, zodat de vordering tot vernietiging van het boetebeding op 8 augustus 2009 is verjaard. Aegon verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 (ECLI:NL:2013:691), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het beding vernietigbaar is.
[A] stelt ten verwere dat ingevolge het bepaalde in artikel 6 van de richtlijn en het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 (ECLI:NL:2013:691) van verjaring geen sprake kan zijn, nu het beding niet bindend is en derhalve buiten toepassing moet worden gelaten.
5.15.4.
De kantonrechter overweegt als volgt.
De Hoge Raad heeft in het arrest van 13 september 2013 (ECLI:NL:2013:691) onder meer overwogen:
Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt.
In dit verband is van belang dat uit art. 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 de verplichting van de Lidstaten voortvloeit om een oneerlijk beding niet-bindend te oordelen. Het HvJEU heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 55-60).
Voor het Nederlandse recht betekent het vorenstaande dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen.
De kantonrechter is van oordeel dat hij op grond van bovenstaande uitspraak is gehouden het beding te vernietigen. Voor vernietiging is niet nodig dat door de consument een beroep wordt gedaan op het niet-verbindend zijn en/of het vernietigbaar zijn van het beding. De rechter dient ook ambtshalve het beding te vernietigen. Hieruit volgt tevens dat van verjaring en verjaringstermijnen geen sprake kan zijn.
5.15.5.
Uit het bovenstaande volgt dat Aegon naar het oordeel van de kantonrechter bij de eindafrekening ten onrechte een boetebedrag aan [A] in rekening heeft gebracht.
5.16.
De kantonrechter zal gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.14 en 5.15.1 tot en met 5.15.5 is overwogen, Aegon in de gelegenheid stellen om bij akte een herberekening van de eindafrekening van de overeenkomsten in het geding te brengen, waarna [A] hierop bij antwoordakte mag reageren.
5.17.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Beslissing
De kantonrechter:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 13 januari 2015 voor akte uitlating aan de zijde van Aegon inzake hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 5.16.;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. J.E. Biesma, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 december 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 471