ECLI:NL:RBNNE:2015:4271
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Assen
zaaknummer / rolnummer: C/19/104790 / HA ZA 14-105
Vonnis van 9 september 2015
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OP IS OP VOORDEELSHOP HAAKSBERGEN B.V.
,
gevestigd te Borculo,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OP=OP CAROLIE B.V.
,
gevestigd te Groningen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRADE COSMETICS B.V.
,
gevestigd te Stadskanaal,
4. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OP = OP ASSEN B.V.
,
gevestigd te Assen,
5. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WEG = PECH RODEN B.V
.,
gevestigd te Roden,
6. de vennootschap onder firma
OPISOPALMERE B.V.
,
gevestigd te Wapenveld,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OPISOPBARNEVELD B.V.
,
gevestigd te Wapenveld,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OPISOPVEENENDAAL B.V.
,
gevestigd te Wapenveld,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARKON B.V.
,
gevestigd te Wapenveld,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OP = OP ENSCHEDE B.V.
,
gevestigd te Emmen,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OP =OP NIJVERDAL B.V.
,
gevestigd te Emmen,
eisers,
advocaat [NAAM]. M. Verhoeff te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OP=OP PARTIJGROOTHANDEL B.V.
,
gevestigd te Nieuw-Buinen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 2] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3]
,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 3] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4]
,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 4] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 5]
,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 5] ,
6.
[gedaagde 6]
,
wonende te [woonplaats gedaagde 6] ,
7.
[gedaagde 7]
,
wonende te [woonplaats gedaagde 7] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J. Knotter te Emmen.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek, tevens akte eisvermeerdering
de akte vermeerdering van eis en overlegging producties
de conclusie van dupliek, tevens antwoordakte
de akte vermeerdering van eis en overlegging producties
de akte overlegging producties, tevens vermeerdering van eis
de incidentele conclusie houdende bezwaar tegen de vermeerdering van eis
de antwoordconclusie
de rolbeslissing van 4 februari 2015
de akte intrekking en overlegging producties
de antwoordakte en antwoord ten aanzien van de vermeerdering van eis
de akte uitlating pleidooiverzoek
de antwoordakte uitlating pleidooiverzoek
de rolbeslissing van 8 april 2015
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken en het daarvan opgemaakte proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Gedaagde 1 (hierna: Partijgroothandel) exploiteert de franchiseformule Op=Op Voordeelshop. Medio 2014 waren, verspreid door heel Nederland, ongeveer 80 winkels aangesloten. Op=Op Voordeelshop biedt in alle aangesloten winkels een uniform en volwaardig assortiment aan drogisterij-artikelen aan van vooral A-merken. In 2014 ging het om ongeveer 3.500 artikelen.
2.2.
Eisers zijn allen franchisenemer van Partijgroothandel, of zijn dat geweest.
Gedaagden 2, 3, 4, 6 en 7 zijn (indirect) eigenaar/bestuurder van Partijgroothandel. Gedaagde 5 is (indirect) eigendom van gedaagde 7.
2.3.
Bij de start van de franchiseformule in 2003 kochten de franchisenemers hun producten in bij een aantal door Partijgroothandel aangewezen leveranciers, waaronder gedaagde 5.
Vanaf 2004 is de inkoop meer gecentraliseerd. Er waren toen tien à twaalf aangesloten winkels. Vanaf toen werd ongeveer tweederde van het assortiment ingekocht bij gedaagde 5 en het resterende deel vooral bij CMCI. Deze leveranciers hielden ten behoeve van de Op=Op Voordeelshops voorraden aan waaruit de winkeliers konden putten.
Medio 2009 namen gedaagden 6 en 7 Partijgroothandel over. Er waren op dat moment 21 vestigingen van Op=Op Voordeelshop. De activiteiten van Partijgroothandel en gedaagde 5 zijn toen samengevoegd, waardoor Partijgroothandel de grootste leverancier werd. Winkeliers plaatsten hun bestelling voortaan bij Partijgroothandel die daarvoor zelf de inkoop deed en voorraden beheerde.
Begin 2010 is Partijgroothandel ook de activiteiten gaan verrichten die tot dan door CMCI ten behoeve van Op=Op Voordeelshop werden verricht.
2.4.
Gedaagden hebben ieder voor zich met Partijgroothandel een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Deze samenwerkingsovereenkomsten bevatten onder meer de volgende bepalingen:
IN AANMERKING NEMENDE:
-      dat “Op = Op” een succesvol systeem verder te noemen “formule”, heeft ontwikkeld voor de
exploitatie van de handel in drogisterij en cosmetica-artikelen onder de naam “Op = Op Voordeelshop";
(…)
-      dat de ondernemer van (de voordelen van) genoemde formule en de daarmee samenhangende
diensten van “Op = Op” gebruik wil maken;
-      dat “Op = Op” bereid en in staat is de ondernemer waardevolle adviezen te verstrekken en
waardevolle diensten te verlenen, geschikt om te geraken tot een succesvolle uniforme exploitatie van voornoemde formule, hieronder mede begrepen:
(…)
b)    optimalisatie van de bruto winstmarge middels gezamenlijke verkoopadviesprijzen,
uitgekiend assortiment, begeleiding bij een rendabele exploitatie van de onderneming, etc.
(…)
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
(…)
Artikel 8
AFNAMEVERPLICHTING, INKOOP EN LEVERING VAN GOEDEREN
8.1
De ondernemer onderkent het belang van "Op = Op” en andere gebruikers van de formule
bij een zo groot mogelijke uniformiteit en (controle op) kwaliteit en samenstelling van het assortiment evenals concentratie van de inkoop bij leveranciers waarmee "OP = OP” de leveringsovereenkomst heeft gesloten.
Vooral om deze redenen verplicht ondernemer zich om het assortiment vrijwel geheel (lees: voor minimaal 95%)in te kopen bij door “Op = Op” aangewezen leveranciers. Dit geldt zolang “Op = Op”  samenwerkt met bedoelde leveranciers en waarbij zij zich het recht voorbehoud (een) andere leverancier(s) aan te wijzen, uit te sluiten of de inkoop, al dan niet volledig, zelfstandig te gaan verzorgen. Uitgangspunt in deze is dat elke (aangewezen) leverancier levert tegen marktconforme prijzen.
(…)
8.2 “
Op = Op” verplicht zich, naar beste kunnen, tot zo optimaal mogelijke afspraken met en
daardoor tot regelmatige inkoop van het assortiment door de ondernemer bij de door “Op = Op” geselecteerde leveranciers. Ondernemer is gehouden dit assortiment volledig te voeren (conform lid 1 van dit artikel tot 95%) en bij het publiek aan te bieden, mede om uniformiteit van de marketingactiviteiten na te streven.
(…)
Artikel 10
ZELFSTANDIG ONDERNEMERSCHAP VAN DE ONDERNEMER
(…)
10.2 “
Op = Op” geeft geen garanties af aan de ondernemer uit hoofde van deze overeenkomst,
daardoor ook niet ten aanzien van assortiment, omzet, brutowinstpercentages en dergelijke.
(…)
Artikel 14
GELDELIJKE VERGOEDINGEN
14.1
Als vergoeding voor de aan de ondernemer bij deze overeenkomst toegekende rechten en
toegezegde prestaties zal de ondernemer aan “Op = Op” betalen:
a.     Bij start van de onderneming
éénmalig entreegeld (…);
b.     Bij uitbreiding van het aantal vestigingen:
éénmalig bedrag (…);
c.     Periodieke vergoeding ter grootte van 4% van de bruto-omzet in de desbetreffende 4
wekelijkse periode, exclusief BTW van de door de ondernemer geëxploiteerde vestiging.
3
Het geschil
3.1.
Eisers vorderen, na drie wijzigingen van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
ter zake eiser 1:
( i) primair: gedaagden, althans een of meer gedaagden, hoofdelijk, althans gedaagde 1, veroordeelt aan eiser 1 te voldoen een voorschot op de schadevergoeding van € 145.864,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2014;
( i) subsidiair: voor recht verklaart dat gedaagde 1 toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de tussen haar en eiser 1 gesloten franchise-overeenkomsten doordat zij in de periode van 2009-2014 non-marktconforme inkoopprijzen, althans onrechtmatige opslagen op verplicht bij haar af te nemen voorraden heeft gehanteerd en aansprakelijk is voor de dientengevolge door eiser 1 geleden schade, nader op te maken bij staat;
(ii) gedaagden, althans een of meer gedaagden, hoofdelijk, althans gedaagde 1, veroordeelt aan eiser 1 te voldoen
a. een bedrag in verband met contractuele boetes van € 187.500,00;
b. een bedrag van € 2.225,00 wegens buitengerechtelijke verhaalskosten;
c. een bedrag van € 1.479,62 wegens deskundigenkosten;
ter zake eisers 2 tot en met 5:
( i) primair: gedaagden, althans een of meer gedaagden, hoofdelijk, althans gedaagde 1 veroordeelt aan eisers 2 tot en met 5 gezamenlijk te voldoen een voorschot op de schade-vergoeding van € 931.790,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2014;
( i) subsidiair: voor recht verklaart dat gedaagde 1 toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de tussen haar en eisers 2 tot en met 5 gesloten franchise-overeenkomsten doordat zij in de periode van 2009-2014 non-marktconforme inkoopprijzen, althans onrechtmatige opslagen op verplicht bij haar af te nemen voorraden heeft gehanteerd en aansprakelijk is voor de dientengevolge door eisers 2 tot en met 5 geleden schade, nader op te maken bij staat;
(ii) gedaagden, althans een of meer gedaagden, hoofdelijk, althans gedaagde 1 veroordeelt aan eisers 2 tot en met 5 gezamenlijk te voldoen
a. een bedrag van € 383.843,86 vanwege onverschuldigd betaalde franchisefees, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 augustus 2014;
b. een bedrag van € 6.775,00 wegens buitengerechtelijke verhaalskosten;
c. een bedrag van € 1.479,62 wegens deskundigenkosten;
ter zake eisers 6 tot en met 9:
( i) primair: gedaagden, althans een of meer gedaagden, hoofdelijk, althans gedaagde 1, veroordeelt aan eisers 6 tot en met 9 gezamenlijk te voldoen een voorschot op de
schadevergoeding van € 1.062.240, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2014;
( i) subsidiair: voor recht verklaart dat gedaagde 1 toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de tussen haar en eisers 6 tot en met 9 gesloten franchiseovereenkomsten doordat zij in de periode van 2009-2014 non-marktconforme inkoopprijzen, althans onrechtmatige opslagen op verplicht bij haar af te nemen voorraden heeft gehanteerd en aansprakelijk is voor de dientengevolge door eisers 6 tot en met 9 geleden schade, nader op te maken bij staat;
(ii) gedaagden, althans een of meer gedaagden, hoofdelijk, althans gedaagde 1, veroordeelt aan eisers 6 tot en met 9 gezamenlijk te voldoen
a. een bedrag van € 6.775,00 wegens buitengerechtelijke verhaalskosten;
b. een bedrag van € 1.479,62 wegens deskundigenkosten;
ter zake eisers 10 en 11:
( i) primair: gedaagden, althans een of meer gedaagden, hoofdelijk, althans gedaagde 1, veroordeelt aan eisers 10 en 11 gezamenlijk te voldoen een voorschot op de
schadevergoeding van € 416.818,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2014;
( i) subsidiair: voor recht verklaart dat gedaagde 1 toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de tussen haar en eisers 10 en 11 gesloten
franchiseovereenkomsten doordat zij in de periode van 2009-2014 non-marktconforme inkoopprijzen, althans onrechtmatige opslagen op verplicht bij haar af te nemen voorraden heeft gehanteerd en aansprakelijk is voor de dientengevolge door eisers 10 en 11 geleden schade, nader op te maken bij staat;
(ii) gedaagden, althans een of meer gedaagden, hoofdelijk, althans gedaagde 1, veroordeelt aan eisers 10 en 11 gezamenlijk te voldoen
a. een bedrag van € 6.775,- wegens buitengerechtelijke verhaalskosten;
b. een bedrag van € 1.479,62 wegens deskundigenkosten;
ten aanzien van alle eisers:
1. voor recht verklaart dat gedaagden onrechtmatig jegens eisers hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door eisers geleden schade, nader op te maken bij staat;
2. gedaagden veroordeelt in de kosten van het geding van eisers;
3. het tijdstip voor voldoening aan de veroordeling bepaalt op veertien
dagen na het vonnis;
4. bepaalt dat voor zover voldoening aan de veroordeling binnen de door de rechtbank bepaalde termijn uitblijft, het bedrag van de veroordeling wordt verhoogd met de kosten van betekening en met de nakosten.
3.2.
Gedaagden voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Eisers zijn van mening dat Partijgroothandel is tekortgeschoten in de nakoming van de franchise-overeenkomsten die zij hebben gesloten. Zij houden Partijgroothandel voor de daardoor ontstane schade en verbeurde boetes aansprakelijk. Gedaagden 2 tot en met 7 zijn volgens eisers aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad, vanwege het profiteren van de wanprestatie, de vervlechting van de verschillende vennootschappen en de wetenschap van benadeling. Voor gedaagden 6 en 7 zou bovendien gelden dat zij persoonlijk aansprakelijk zijn omdat zij hun zorgplicht als franchisegevers hebben geschonden.
Gedaagden betwisten dat Partijgroothandel is tekortgeschoten. Alleen daarom al kan van onrechtmatig handelen van de andere gedaagden geen sprake zijn. Verder hebben gedaagden verweren gevoerd die betrekking hebben op verjaring, het niet tijdig klagen en het ontbreken van ingebrekestellingen.
4.2.
Als Partijgroothandel niet is tekortgeschoten, moeten alle door eisers ingestelde vorderingen worden afgewezen. De rechtbank zal daarom beginnen met het beoordelen van de stellingen van eisers over het beweerde tekortschieten.
Hoewel eisers zeer breed van stof zijn geweest, constateert de rechtbank dat gedaagden terecht hebben opgemerkt dat de kern van de kwestie is dat Partijgroothandel het verwijt wordt gemaakt dat zij als leverancier aan eisers geen marktconforme prijzen berekende (conclusie van antwoord nr. 8.6). Eisers verwoorden zelf als kern van hun stellingname dat Partijgroothandel onterecht opslagen op de inkoopprijzen hanteerde, althans haar voorraden niet tegen marktconforme prijzen aanbood (conclusie van repliek nr. 35). Relevant is slechts of sprake is van non marktconforme prijzen; het gaat er volgens eisers om dat zij aannemelijk maken dat de prijzen die Partijgroothandel richting franchisenemers neerzet niet marktconform zijn en dat elders goedkopere prijzen gelden (conclusie van repliek nrs. 28, 37, 38 en 78 en de nadere akte van 24 december 2014 nr. 29).
4.3.
Door de ongebreidelde stellingname van eisers kan de rechtbank niet uitsluiten, dat eisers de door Partijgroothandel toegepaste opslagen op haar inkoopprijzen ook los van de vraag of dat tot non marktconforme prijzen leidde als wanprestatie beschouwen. De verwijzing naar artikel 14 van de samenwerkingsovereenkomsten en de stelling dat daarin geen opslag op inkoopprijzen als vergoeding voor Partijgroothandel is overeengekomen, lijken daarvan uit te gaan.
Gedaagden hebben betoogd dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen Partijgroothandel als franchisegever en Partijgroothandel als centrale leverancier. De vergoedingen van artikel 14 zien op Partijgroothandel als franchisegever. Als leverancier mag zij een opslag in rekening brengen, zolang de in rekening gebrachte prijzen maar marktconform zijn.
Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de tekst van de artikelen 8 en 14 van de samenwerkingsovereenkomst niet dat Partijgroothandel geen opslagen zou mogen hanteren. Artikel 8 bepaalt niet meer dan dat uitgangspunt is dat elke leverancier (ook als dat Partijgroothandel zelf is) levert tegen marktconforme prijzen. Artikel 14 doet daar niets aan af. Een taalkundige uitleg van de overeenkomst is echter niet doorslaggevend. Beslissend is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Eisers hebben in dit verband vooral verwezen naar het feit dat in de considerans van de samenwerkingsovereenkomst wordt gesproken over optimalisatie van de bruto winstmarge en naar de zorgplicht van de franchisegever. De rechtbank ziet niet in waarom dit tot een andere uitleg zou moeten leiden. Feit blijft immers dat partijen expliciet zijn overeengekomen dat elke leverancier, ook Partijgroothandel als zij zichzelf aanwijst, moet leveren tegen marktconforme prijzen. Dus niet
the sky is the limit
, zoals eisers Partijgroothandel verwijten, maar marktconformiteit, zoals partijen zijn overeengekomen.
De rechtbank concludeert dat Partijgroothandel zolang zij tegen marktconforme prijzen levert niet tekortschiet door het hanteren van opslagen. Van onverschuldigde betaling door eisers, de subsidiaire grond van hun vorderingen, is dan uiteraard evenmin sprake.
4.4.
Dat brengt de rechtbank bij wat partijen zelf de kern van het geschil hebben genoemd: heeft Partijgroothandel marktconforme prijzen in rekening gebracht? Anders dan eisers kennelijk menen, dragen zij de bewijslast van hun stelling dat dit niet zo is. Hun herhaalde opmerking dat het verweer van gedaagden, dat zij niet ontkennen dat Partijgroothandel opslagen hanteerde, maar dat dat niet tot non marktconforme prijzen leidde, een "ja-maar-verweer" is, is onjuist. Gedaagden voeren geen bevrijdend verweer, maar betwisten gemotiveerd de stelling van eisers dat er prijzen in rekening zijn gebracht die niet marktconform zijn. Van die stelling dragen eisers onverkort de bewijslast.
4.5.
Eisers hebben in hun akte van 24 december 2014 opgemerkt dat gedaagden lijken aan te sturen op een discussie over wat marktconform is. Daarmee reageren zij op de stelling van gedaagden dat er veel vergelijkingsmateriaal nodig is om een behoorlijke conclusie te trekken. Eisers verwijzen zonder verdere toelichting naar de contra proferentem-regel en naar het Haviltex-criterium. Wat zij daarmee willen zeggen, is de rechtbank niet duidelijk. Hoe dan ook, de rechtbank leest er geen betwisting in van de uitvoerig gemotiveerde stelling van gedaagden dat voor een goede prijsvergelijking het business model van Op=Op Voordeelshop in de vergelijking moet worden betrokken. Dat model houdt in dat er continu een uniform en uitgebreid assortiment wordt gevoerd in alle Op=Op Voordeelshops en dat daarom prijzen onvermijdelijk fluctueren, zodat gekeken moet worden naar een zeker gemiddelde van die prijzen. De rechtbank zal daarvan uitgaan. Dit sluit ook aan bij artikel 8 van de samenwerkingsovereenkomst dat spreekt over het belang van een zo groot mogelijke uniformiteit van het assortiment en van concentratie van de inkoop en over de verplichting voor franchisenemers het assortiment vrijwel geheel in te kopen bij door Partijgroothandel aangewezen leveranciers en de verplichting voor Partijgroothandel tot regelmatige inkoop van het assortiment. De bij pleidooi aangevoerde stellingen dat Partijgroothandel niet altijd in staat bleek het hele assortiment te leveren en dat de uniformiteit evenmin volledig was, doen aan het voorgaande niet af, omdat zij onverlet laten dat Partijgroothandel nog altijd en continu erg veel artikelen leverde aan eisers en dus zorgde voor een grote regelmatige inkoop.
Partijen hebben geen definitie gegeven van marktconform, maar zij lijken in hun stukken uit te gaan van de taalkundige betekenis. De rechtbank zal dat volgen en verstaat onder marktconforme prijzen: prijzen die overeenkomen met die van andere aanbieders.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank beoordelen in hoeverre eisers voldoende hebben gesteld en bewezen dat Partijgroothandel prijzen aan hen berekende die niet overeenkwamen met de prijzen die andere aanbieders zouden hebben berekend als zij continu een vergelijkbaar assortiment aan de Op = Op Voordeelshops zouden hebben geleverd.
4.6.
Volgens eisers blijkt het gebrek aan marktconformiteit uit het volgende:
a. de vergelijking van een inkooplijst van 1 maart 2012 van Partijgroothandel met de aan de franchisenemers berekende prijzen, waaruit een gemiddelde marge ten gunste van Partijgroothandel blijkt van 17,49% (producties 2 en 4);
b. de vergelijking van de prijs van een product in week 36 van 2012 bij de Makro met de door Partijgroothandel aan haar franchisenemers berekende prijs (productie 5);
c. nadat eisers 2 tot en met 5 in 2012 zelfstandig verder gingen, steeg hun bruto winstmarge met bijna 10% (productie 8);
d. een lijst met 224 artikelen die door eisers zijn gekocht in de jaren 2009 tot en met 2012 bij derden waarbij de prijzen die die derden berekenden zijn vergeleken met de prijzen die Partijgroothandel voor die artikelen berekende en waaruit naar voren komt dat de prijzen van Partijgroothandel gemiddeld 43,6% hoger zijn (producties 27 en 110);
e. een lijst met 138 artikelen die door eisers zijn gekocht in 2012 bij derden waarbij de prijzen die die derden berekenden zijn vergeleken met de prijzen die Partijgroothandel voor die artikelen berekende en waaruit naar voren komt dat eisers door die artikelen bij die derden te kopen een inkoopvoordeel hadden van in totaal € 111.198,00 (productie 29);
f. een "Bestellijst [naam] week 27-2014", waarin voor een aantal artikelen inkoopprijzen "elders" worden vergeleken met inkoopprijzen van Partijgroothandel en waaruit naar voren komt dat de prijzen van Partijgroothandel gemiddeld 26,4% hoger zijn (productie 31);
g. een "lijst inkoopverschillen met Op=Op", waarin voor het laatste half jaar van 2013 voor een aantal artikelen inkoopprijzen "elders" worden vergeleken met inkoopprijzen van Partijgroothandel en waaruit naar voren komt dat de prijzen van Partijgroothandel gemiddeld 40,36% hoger zijn  (producties 32, 88 en 111);
h. de vergelijking van de prijslijst van Partijgroothandel met die van een externe leverancier over de weken 47, 33 en 39 van 2014, waaruit naar voren komt dat de prijzen van Partijgroothandel gemiddeld aanzienlijk hoger zijn (producties 112, 113 en 113A);
i. een verklaring van [medewerker] van Body Cos Import Export, waarin wordt gesteld dat dat diverse (ex) franchisenemers bij dat bedrijf producten kopen omdat die daar goedkoper zijn dan bij Partijgroothandel (productie 115).
Gedaagden betwisten dat uit de bovengenoemde punten blijkt dat Partijgroothandel geen marktconforme prijzen in rekening heeft gebracht.
Ad a. Het feit dat Partijgroothandel een marge hanteert betekent niet dat de prijzen niet marktconform zijn. Overigens betwist Partijgroothandel dat haar marge 17,49% is. In de jaren 2011, 2012 en 2013 was dat resp. 9,59%, 12,01% en 10,58%.
Ad b. Partijgroothandel levert continu een groot assortiment producten. Daarmee mogen eenmalige aanbiedingen, zoals bijvoorbeeld van de Makro, niet worden vergeleken.
Ad c. Dat de bruto marge van eisers 2 tot en met 5 is gestegen, kan Partijgroothandel niet controleren, maar als dat zo is, moeten ook de daarmee gepaard gaande kosten worden verwerkt.
Ad d. t/m h. Gedaagden menen dat de door eisers gemaakte vergelijkingen weinig zeggen, omdat het business model van Op=Op Voordeelshop niet in die vergelijkingen is betrokken en eisers prijzen uit het volledige assortiment van Partijgroothandel vergelijken met incidentele partijtjes die zij kennelijk hebben gekocht en presenteren als reguliere inkoop; er is ten onrechte niet vergeleken met een gewogen gemiddelde, waarbij rekening wordt gehouden met aantallen producten.
Gedaagden hebben vervolgens gewezen op een vergelijking die zij hebben gemaakt met de prijzen van andere grotere leveranciers en een groothandel (producties 105 en 106) waaruit volgens hen volgt dat Partijgroothandel marktconform of zelfs lager prijst. Verder hebben zij verklaringen overgelegd van enkele leveranciers van Partijgroothandel (producties 102 en 103) die inhouden dat Partijgroothandel kan rekenen op "maximale kortingen en dus op laagste prijsniveaus" en "de beste inkoopcondities heeft".
In het verlengde van wat de rechtbank onder 4.5. heeft overwogen, is zij van oordeel dat eisers onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat Partijgroothandel prijzen aan hen heeft berekend die niet marktconform waren. Zij hadden, zeker gezien de gemotiveerde betwisting door gedaagden, onderbouwd moeten uiteenzetten dat er andere leveranciers waren die continu een vergelijkbaar assortiment aan de Op = Op Voordeelshops zouden hebben kunnen leveren tegen (duidelijk) lagere prijzen. Het enkele feit dat andere leveranciers op verschillende momenten (en meestal voor een beperkt aantal producten) voordeliger prijzen hadden, is daarvoor niet voldoende. Uit de stellingen van eisers kan op geen enkele manier worden afgeleid dat die leveranciers alle Op = Op Voordeelshops continu tegen die lagere prijzen konden beleveren. De stelling van eisers dat Partijgroothandel haar in productie 103 bedoelde leverancier had moeten aanwijzen als leverancier voor de winkels om zo de opslag op de inkoopprijs te voorkomen, passeert de rechtbank. Eisers hebben, ondanks dat gedaagden daar herhaaldelijk op hebben gewezen, zelfs geen begin gemaakt van een uiteenzetting over of op die wijze het hele assortiment met dezelfde continuiteit en tegen dezelfde prijzen aan alle Op = Op Voordeelshops zou kunnen worden geleverd.
Nu eisers onvoldoende hebben gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat Partijgroothandel niet heeft geleverd tegen marktconforme prijzen, is er geen reden hen toe te laten tot nadere bewijslevering. Ook de door eisers verzochte openlegging van boeken zal dus niet worden bevolen. Terzijde merkt de rechtbank daarover nog op dat eisers onvoldoende hebben duidelijk gemaakt waarom die openlegging zou kunnen bijdragen aan relevant bewijs. De prijzen die Partijgroothandel eisers heeft berekend zijn immers bekend en de mogelijkheden en prijzen van andere aanbieders zullen niet in de boeken van Partijgroothandel te vinden zijn.
4.7.
Eisers 2 tot en met 5 stellen bij repliek (onder nr. 200) dat Partijgroothandel ook "andere verplichtingen uit de franchise-overeenkomst" heeft geschonden. Daarom vorderen zij 25% van de door hen betaalde franchisefees terug.
Gedaagden hebben er terecht op gewezen dat de onderbouwing van de vordering door verwijzing naar andere stellingen (over het aanspraak maken op contractuele boetes) in de conclusie van repliek onbegrijpelijk is. Verder hebben gedaagden onweersproken gesteld dat voor enkele beweerde schendingen (de laagste prijsgarantie, de reischeques en het Pro Duo-assortiment) geldt dat eisers 2 tot en met 5 op dat moment geen franchisenemers meer waren. Met gedaagden is de rechtbank van oordeel dat de andere kwesties (in februari 2013 is een inkooplijst zonder prijzen verspreid, er moesten eens onderbroeken worden verkocht tegen inkoopprijzen, er is gecommuniceerd over de slechte kwaliteit van scheermesjes en er zou niets met tips worden gedaan) incidenteel waren en dat eisers 2 tot en met 5 daarover te algemeen en te vaag hebben gesteld. Zij zijn er ook niet meer op terug gekomen, terwijl zij toch ruim de gelegenheid hebben genomen op andere stellingen van gedaagden te reageren. De rechtbank komt tot de conclusie dat eisers 2 tot en met 5 niet hebben voldaan aan hun stelplicht.
4.8.
Gelet op al het vorenstaande zal de rechtbank de op wanprestatie, onrechtmatige daad en onverschuldigde betaling gebaseerde vorderingen van eisers afwijzen. In het verlengde daarvan zullen ook de vorderingen wegens buitengerechtelijke verhaalskosten en deskundigenkosten worden afgewezen.
4.9.
Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:
- griffierecht	€	3.829,00
- salaris advocaat
16.055,00
(5,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal	€ 	19.884,00
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt eisers hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 19.884,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.W. van Weringh, mr. H. Wolthuis en mr. M.B.W. Venema en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2015.
type: EW
coll: 279