ECLI:NL:RBOBR:2014:6593
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Kanton ‘s-Hertogenbosch
Zaaknummer	: 2793508
Rolnummer 	: 14-1587
Uitspraak 	: 6 november 2014
in de zaak van:
Beleggingsmaatschappij Ter Horst Van Geel B.V.
gevestigd te Oss,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. F.J.M. Kobossen,
t e g e n :
Claessens Oss B.V.
gevestigd te Oss,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr. L.W.M. van Dam-van den Broek.
Partijen zullen verder worden aangeduid als “Ter Horst BV” en “Claessens BV”.
1
De procedure
Ter Horst BV heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Claessens BV is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen, waarbij een eis in reconventie is ingesteld. Vervolgens is een comparitie van partijen bepaald. Ter Horst BV heeft ten behoeve van de comparitie een conclusie van antwoord in reconventie ingezonden, alsmede een afschrift van de incidentele conclusie van antwoord m.b.t. een vordering tot verwijzing en voeging in de procedure die tussen partijen aanhangig is bij de afdeling Handel van deze rechtbank.
De comparitie heeft plaatsgevonden op 9 september 2014. Tot besluit van de comparitie is de zaak aangehouden voor overleg. Ter rolle van 16 oktober 2014 heeft de gemachtigde van Ter Horst BV vonnis gevraagd. Daarop is vonnis bepaald.
2
De feiten
Tussen partijen staat het volgende vast.
Ter Horst BV is eigenaar van een winkelpand aan de Kruisstraat 8 te Oss. Zij had dat pand verhuurd aan Zaanlandse Vastgoed & Exploitatie BV. Nadat Zaanlandse failliet was verklaard, heeft Ter Horst BV de huurovereenkomst met Zaanlandse opgezegd en het pand per 1 februari 2013 verhuurd aan Claessens BV. De curator in het faillissement van Zaanlandse heeft vervolgens in kort geding gevorderd dat hij gemachtigd zou worden om met ingang van 1 februari 2013 Helioform Quality Shoes BV (hierna: Helioform) in de plaats te stellen van Zaanlandse als huurder. Helioform heeft (zonder toestemming van Ter Horst BV) het winkelpand betrokken, zodat Ter Horst BV dat niet aan Claessens ter beschikking kon stellen.
Helioform en Claessens BV zijn in dat kort geding tussengekomen en hebben beiden zelfstandige vorderingen ingesteld. Ter Horst BV heeft tevens een reconventionele vordering ingesteld tegen de curator en tegen Helioform.
Bij vonnis van 8 mei 2013 zijn de vorderingen van de curator en Helioform afgewezen en de vorderingen van Ter Horst BV en Claessens BV toegewezen. Helioform is in reconventie veroordeeld om het winkelpand binnen zes weken na betekening van het vonnis leeg en in de contractueel overeengekomen staat aan Ter Horst BV ter vrije beschikking te stellen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat zij daarmee in gebreke zou blijven, met een maximum van € 250.000,-. Tevens is Ter Horst BV veroordeeld het pand binnen zes weken na betekening van het vonnis leeg en in de contractueel overeengekomen staat aan Claessens BV ter vrije beschikking te stellen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor elke dag dat Helioform met terbeschikkingstelling in gebreke zou blijven, met een maximum van € 250.000,-.
Claessens BV heeft dit vonnis op 13 mei 2013 aan Ter Horst BV laten betekenen. Ter Horst BV heeft dit vonnis op 15 mei 2013 aan Helioform laten betekenen. Claessens BV heeft het vonnis op 7 juni 2013 andermaal aan Ter Horst BV laten betekenen.
Helioform heeft hoger beroep van het vonnis ingesteld. Bij arrest van het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch van 25 juni 2013 is Helioform grotendeels opnieuw in het ongelijk gesteld. Het vonnis is vernietigd, maar alleen voor zover Ter Horst BV in conventie en Helioform in reconventie zijn veroordeeld tot oplevering binnen zes weken en waar Helioform in reconventie is veroordeeld om de bedrijfsruimte na ontruiming “in de contractueel overeengekomen staat” aan Ter Horst BV ter beschikking te stellen. Het hof heeft de opleveringstermijn van zes weken gewijzigd in zeven weken en heeft bepaald dat Helioform de bedrijfsruimte ter beschikking moet stellen in de staat waarin die ruimte zich aan het einde van de exploitatie door Helioform bevindt en dat de opgelegde dwangsom geen betrekking heeft op de staat waarin de bedrijfsruimte wordt opgeleverd.
De makelaar heeft vervolgens met alle betrokkenen een afspraak gemaakt voor een gezamenlijke oplevering op 3 juli 2013. Op die dag heeft de oplevering van het pand door Helioform plaatsgevonden en de oplevering door Ter Horst BV aan Claessens BV. Bij die gelegenheid is vastgesteld dat een (roerend) trapje van ongeveer 1 meter hoog, dat het mogelijk maakte van de begane grond de splitlevel verdieping te bereiken, was verdwenen, zodat het pand zonder die trap aan Claessens BV ter beschikking moest worden gesteld.
Bij brief van 6 september 2013 heeft Claessens BV jegens Ter Horst BV aanspraak gemaakt op het maximum aan verbeurde dwangsommen van € 250.000,, omdat het gehuurde niet tijdig is opgeleverd en omdat niet conform de huurovereenkomst is opgeleverd.
Medio september 2013 heeft Helioform het trapje, in onderdelen, aan Ter Horst BV ter beschikking gesteld. De heer Ter Horst heeft het trapje vervolgens in het gehuurde gebracht.
Bij exploot van 15 oktober 2013 heeft Claessens BV jegens Ter Horst BV aanspraak gemaakt op het maximum aan verbeurde dwangsommen van € 250.000,.
3
Het geschil in conventie en in reconventie
3.1.
Ter Horst BV vordert in conventie:
- wijziging van de in het vonnis van 8 mei 2013 uitgesproken veroordeling met betrekking tot de dwangsom, aldus dat de dwangsom met betrekking tot de dagen 2 en 3 juli 2013 wordt opgeheven althans wordt verminderd;
- wijziging van de in het vonnis van 8 mei 2013 uitgesproken veroordeling met betrekking tot de dwangsom, aldus dat de dwangsom met ingang van 4 juli 2013 wordt opgeheven althans wordt opgeschort met ingang van 4 juli 2013 tot de datum in september 2013 waarop Ter Horst BV feitelijk de beschikking kreeg over (de onderdelen van) het trapje, althans met ingang van 4 juli te verminderen.
Ter Horst BV legt daaraan, naast voormelde feiten, het volgende ten grondslag.
Zo er al sprake is van het in enig opzicht in gebreke blijven van Ter Horst BV, vindt dit zijn oorzaak in blijvende of tijdelijke dan wel gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor Ter Horst BV om aan de veroordeling ingevolge het vonnis van 8 mei 2013 jo. het arrest van 25 juni 2013 ten volle/tijdig te voldoen.
Ter Horst BV heeft al het nodige en mogelijke gedaan om het er aanstonds na het afkomen van het arrest van het hof van 25 juni 2013 toe te leiden dat de winkelruimte eerst door Helioform werd ontruimd om het gehuurde aansluitend ter beschikking van Claessens BV te stellen. Ter Horst BV heeft pas kunnen opleveren na de ontruiming door Helioform. Helioform was daar pas op 2 juli 2013 mee gereed. Meer en andere inspanningen konden in de gegeven situatie niet van Ter Horst BV worden gevergd.
Het trapje bleek op 3 juli 2013 verdwenen. Zo het ontbreken daarvan al als een ernstige tekortkoming bij de oplevering zou hebben te gelden, dan heeft het handhaven van een dwangsom van € 5.000,- per dag als geldelijke prikkel om na te komen geen enkele zin. Ter Horst BV kon onmogelijk aan het vonnis voldoen voor wat het trapje betreft. Ook hier kon van Ter Horst BV niet meer inspanning gevergd worden.
3.2.
Claessens BV heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd.
Zij kan overgaan tot invordering van de volledige dwangsommen omdat de door haar gehuurde winkelruimte te laat door Ter Horst BV aan haar ter beschikking is gesteld, namelijk eerst nadat de periode van zeven weken na betekening van het vonnis van 8 mei 2013 was verstreken, en omdat de ter beschikkingstelling niet conform de contractueel overeengekomen casco staat heeft plaatsgevonden. Er is geen sprake van een situatie van blijvende, tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor Ter Horst BV om aan het vonnis/arrest te voldoen.
Er was geen onmogelijkheid voor Ter Horst BV om het gehuurde tijdig, dat wil zeggen binnen zeven weken na de betekening van het vonnis op 13 mei 2013, op te leveren.
Het gehuurde diende in casco staat te worden opgeleverd. Conform artikel 1 van de algemene voorwaarden is dat inclusief trappen, dus inclusief de onderhavige trap. Er is op 3 juli 2013 niet inclusief deze trap opgeleverd. Op 3 juli 2013 was direct duidelijk dat de trap ontbrak. Ter Horst BV had toen direct actie kunnen ondernemen in de richting van Helioform en Helioform kunnen sommeren de trap te leveren. Het is volstrekt onduidelijk waarom het maanden heeft geduurd voordat de trap ter beschikking werd gesteld. Als er al sprake was van een onmogelijkheid was die hoogstens tijdelijk van aard. Ter Horst BV had ook een andere trap kunnen leveren.
3.3.
In reconventie vordert Claessens BV veroordeling van Ter Horst BV om aan haar de werkelijk gemaakte proceskosten van deze procedure, tot 28 april 2014 begroot op € 8.426,68, te voldoen, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente.
3.4.
Ter Horst BV heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
4
De beoordeling
In conventie
4.1.
Artikel 611d Rv. luidt:
“1. De rechter die een dwangsom heeft opgelegd, kan op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
2. Voor zover de dwangsom verbeurd was voordat de onmogelijkheid intrad, kan de rechter haar niet opheffen of verminderen.”
4.2.
Van “onmogelijkheid” in dit artikel is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren - zijn zin verliest, hetgeen (onder meer) het geval is indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. Onderzocht moet worden of de veroordeelde sinds de veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
4.3.
De vraag of Ter Horst BV er op grond van de tweede betekening van het vonnis van 8 mei 2013 op 7 juni 2013, in samenhang met de uitspraak van het hof van 25 juni 2013, op heeft mogen vertrouwen dat zij tot zeven weken na 25 juni 2013 de tijd had om het gehuurde ter vrije beschikking van Claessens BV te stellen, en of Ter Horst BV het gehuurde derhalve op 3 juli 2013 tijdig heeft opgeleverd, dient te worden beantwoord in het executiegeschil dat eveneens tussen partijen aanhangig is. (In het executiegeschil gaat het niet om de onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen, maar om de vraag of aan de hoofdveroordeling is voldaan en dus om de vraag of de veroordeelde dwangsommen heeft verbeurd.) Het antwoord op voormelde vraag kan in deze procedure in het midden blijven. De kantonrechter dient er in deze procedure vanuit te gaan dat Ter Horst BV het gehuurde niet tijdig heeft opgeleverd. Ware immers tijdig opgeleverd dan zou de vraag naar de onmogelijkheid voor Ter Horst BV om aan de veroordeling van het vonnis van 8 mei 2013 te voldoen niet aan de orde zijn.
4.4.
Hetzelfde geldt voor het antwoord op de vraag of het onderhavige roerende trapje onderdeel vormt van de contractuele casco staat van het gehuurde. Hoewel wellicht betoogd zou kunnen worden dat met “trappen(huizen)” in artikel 1 van de op de huurovereenkomst toepasselijke voorwaarden, mede gelet op het gebruik in dat artikel van het woord “casco” en op de aard van de overige genoemde zaken die daarin zijn opgesomd, is bedoeld de vaste, van de onroerende zaak deel uitmakende trappen, moet er in deze procedure veronderstellenderwijze van worden uitgegaan dat het onderhavige roerende trapje onderdeel vormt van de contractuele casco staat van het gehuurde, aangezien de vraag naar de onmogelijkheid voor Ter Horst BV om aan de veroordeling van het vonnis van 8 mei 2013 te voldoen wegens de afwezigheid van het trapje anders in het geheel niet aan de orde zou zijn.
4.5.
Ook de vraag of het feit dat in de veroordeling van Ter Horst BV bij het vonnis van 8 mei 2013 de dwangsom is gekoppeld aan “elke dag dat
Helioform
(cursivering ktr.) met terbeschikkingstelling in gebreke blijft“, van invloed is op de verplichtingen van Ter Horst BV uit hoofde van dat vonnis, dient in het executiegeschil te worden beantwoord. In de onderhavige procedure wordt ervan uitgegaan dat het aan Ter Horst BV was om, ingevolge het vonnis, de bedrijfsruimte binnen zes weken na betekening van het vonnis aan Claessens BV ter beschikking te stellen en dat de dwangsom is gekoppeld aan het in gebreke blijven ter zake van Ter Horst BV. Ware dat anders dan zou de eventuele onmogelijkheid voor Ter Horst BV om aan de veroordeling te voldoen niet relevant zijn.
4.6.
Er wordt in deze procedure derhalve vanuit gegaan dat Ter Horst BV, ingevolge de betekening van het vonnis van 8 mei 2013 op 13 mei 2013, in samenhang met het arrest van het hof van 25 juni 2013, het gehuurde uiterlijk op maandag 1 juli 2013 in de contractueel overeengekomen staat, inclusief trapje, aan Claessens BV ter vrije beschikking heeft dienen te stellen.
4.7.
Helioform had hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 8 mei 2013. Totdat het hof uitspraak deed was onzeker of het vonnis van 8 mei 2013 in stand zou blijven. Het hof deed op 25 juni 2013 uitspraak, daarbij het vonnis in stand latend zoals hiervoor vermeld, met verlenging van de opleveringstermijn met één week. Aannemelijk is dat Ter Horst BV eerst op woensdag 26 juni 2013 kennis nam van het arrest. Er resteerden haar daarop, ingevolge de betekening van 13 mei 2013 en de verlenging van de termijn door het hof, slechts vier werkdagen om Helioform tot oplevering van de bedrijfsruimte te bewegen en deze in de overeengekomen staat aan Claessens BV ter beschikking te stellen op maandag 1 juli 2013.
Helioform had, ingevolge de betekening van het vonnis van 8 mei 2013 aan haar op 15 mei 2013, in samenhang met het arrest van het hof van 25 juni 2013, tot 3 juli 2013 de tijd om het pand te ontruimen. Dat Ter Horst BV twee dagen nadat Claessens BV het vonnis van 8 mei 2013 aan haar had betekend, dat vonnis aan Helioform heeft betekend, kan Ter Horst BV niet worden verweten, gelet op het feit dat de griffie van de rechtbank het vonnis kennelijk naar de partij zelf in plaats van naar de gemachtigde had verzonden.
Ter Horst BV heeft makelaar[naam makelaar], verbonden aan Van der Krabben Makelaardij BV, ingeschakeld om de opleveringen te begeleiden. Deze heeft een eerste bericht aan de heer [naam verbonden aan Claessens BV] gestuurd op 1 juli 2013 met de mededeling dat de winkelruimte op 4 of 5 juli 2013 kon worden opgeleverd. Op 2 juli 2013 heeft de heer [naam makelaar] [naam verbonden aan Claessens BV] uitgenodigd voor de oplevering op 3 juli 2013, welke uitnodiging op 3 juli 2013 door de heer [naam verbonden aan Claessens BV] aan de heer [naam makelaar] is bevestigd.
De kantonrechter is van oordeel dat Ter Horst BV, gelet op deze en alle overige omstandigheden van het geval, redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om te voldoen aan de veroordeling tot het ter beschikking stellen van het gehuurde aan Claessens BV uiterlijk op 1 juli 2013 en dat het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid ter zake van Ter Horst BV te vergen dan zij heeft betracht.
4.8.
Het trapje bleek bij de oplevering op 3 juli 2013 niet aanwezig te zijn in het gehuurde. Het was meegenomen door Helioform bij de ontruiming (kennelijk omdat zij meende dat het tot de door haar gekochte inventaris behoorde). Omdat Helioform vlak voor de oplevering aan Claessens BV had ontruimd en aan Ter Horst BV had opgeleverd, was het bij Ter Horst BV niet bekend dat het trapje ontbrak. Zij verkeerde aldus bij de oplevering in de onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen.
4.9.
Ter Horst BV heeft ervoor dienen zorg te dragen dat het trapje ten spoedigste alsnog zou worden aangeleverd. Zij had Helioform duidelijk behoren te maken dat zij – Helioform – het trapje op de kortst mogelijke termijn aan Ter Horst BV dan wel direct aan Claessens BV ter beschikking zou stellen en had Helioform desnodig dienen te sommeren de trap terug te bezorgen. De kantonrechter is van oordeel dat de terbeschikkingstelling van het trapje aan Claessens BV uiterlijk binnen vijf werkdagen heeft behoren te geschieden en dat van Ter Horst BV gevergd mocht worden dat zij ervoor zou zorgen dat Helioform het trapje binnen die periode zou terug bezorgen.
Aangenomen dat Helioform (na sommatie daags na de oplevering) redelijkerwijze maximaal vijf werkdagen nodig zou hebben gehad om het trapje op te sporen en terug te bezorgen, was er gedurende die termijn sprake van een tijdelijke onmogelijkheid voor Ter Horst BV om op dit punt aan de veroordeling te voldoen. Na het verstrijken van de termijn van vijf werkdagen kan van een (tijdelijke) onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen niet meer worden gesproken. Desnoods had Ter Horst BV een ander trapje ter beschikking moeten stellen. Ter Horst BV heeft slechts telefonisch contact met Helioform opgenomen teneinde het trapje terug te krijgen. Deze telefoontjes hebben bij Helioform kennelijk niet de indruk gewekt dat er van enige urgentie sprake was. Aldus heeft Ter Horst BV op dit punt niet redelijkerwijze al het mogelijke gedaan om (volledig) aan de veroordeling te voldoen.
4.10.
Vanaf 11 juli 2013 was derhalve geen sprake meer van een tijdelijke onmogelijkheid om volledig aan de veroordeling te voldoen en zijn in beginsel de dwangsommen verschuldigd.
Het is aan de rechter die oordeelt in het executiegeschil om te beoordelen – in het geval wordt geoordeeld dat het trapje behoort tot de cascostaat van het gehuurde - of de volledige dwangsommen verschuldigd zijn dan wel er grond is voor matiging van de verbeurde dwangsommen, nu de winkelruimte op 3 juli 2014 als zodanig wel (casco) aan Claessens BV is opgeleverd, maar toen slechts het onderhavige trapje ontbrak en dat trapje eerst medio september 2013 is aangeleverd, en of de aanspraak van Claessens BV op de volledige dwangsommen aldus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.11.
De conclusie is dat er grond is om de dwangsom die bij het vonnis van 8 mei 2013 aan Ter Horst BV is opgelegd aldus te wijzigen dat de dwangsom in de periode van 2 juli 2013 tot en met 10 juli 2013 wordt verminderd tot nihil wegens de tijdelijke onmogelijkheid in die periode om aan de veroordeling te voldoen. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
In reconventie
4.12.
Ter onderbouwing van de vordering in reconventie heeft Claessens BV gewezen op het feit dat de onderhavige procedure – de executieprocedure meegerekend – al de zevende procedure is tussen partijen en dat sprake is van misbruik van procesrecht althans een onrechtmatige daad van de zijde van Ter Horst BV en dat zij - Ter Horst BV - om die reden gehouden is om de integrale proceskosten van Claessens BV te voldoen. Ter Horst BV zou haar processuele bevoegdheid enkel uitoefenen om Claessens BV te schaden.
Ter Horst BV heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.13.
Juist is, zoals Ter Horst BV aanvoert, dat van de bedoelde zeven procedures er drie zijn aangespannen door de curator, Helioform dan wel Claessens en vier door Ter Horst BV in verband met de aanspraak van Claessens BV op de dwangsommen. De bodemprocedure die is aangespannen bij de kantonrechter is niet aangevangen door Ter Horst BV; de eisende partij is Claessens BV, na te zijn tussengekomen in de hoofdzaak.
Daar komt bij dat Claessens zich uit eigen beweging en zonder daartoe genoodzaakt te zijn, heeft gevoegd in de kort gedingprocedure die heeft geleid tot het vonnis van 8 mei 2013. Ter Horst BV verweerde zich in dat kort geding immers juist tegen de curator en Helioform teneinde het gehuurde zo spoedig mogelijk aan Claessens BV ter beschikking te stellen.
Omdat de dwangsomrechter en de executierechter in dit geval verschillende rechters zijn, is het niet onbegrijpelijk dat Ter Horst BV twee verschillende procedures heeft aangespannen teneinde de executie van de dwangsommen aan te vechten.
Aangezien niet onbegrijpelijk is dat Ter Horst BV zich met alle mogelijke middelen verzet tegen de executie van de dwangsommen ten bedrage van € 250.000,-, kan, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet worden geoordeeld dat Ter Horst BV misbruik van procesrecht maakt dan wel onrechtmatig jegens Claessens BV handelt door de onderhavige procedure aan te spannen.
De vordering in reconventie zal daarom worden afgewezen.
In conventie en in reconventie
4.14.
Aangezien beide partijen in conventie deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten in conventie worden gecompenseerd als na te melden.
Aangezien Claessens BV in reconventie in het ongelijk is gesteld, zal zij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie.
5
De beslissing
De kantonrechter:
in conventie:
wijzigt de dwangsom die bij het vonnis van 8 mei 2013 aan Ter Horst BV is opgelegd aldus dat de dwangsom in de periode van 2 juli 2013 tot en met 10 juli 2013 wordt verminderd tot nihil wegens de tijdelijke onmogelijkheid in die periode om aan de veroordeling te voldoen;
wijst het meer of anders gevorderde af;
compenseert de kosten van de procedure, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen;
in reconventie:
wijst de vordering af;
veroordeelt Claessens BV in de kosten van de procedure, aan de zijde van Ter Horst BV begroot op € 250,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
verklaart dit vonnis waar het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 november 2014.