ECLI:NL:RBROT:2013:5928
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/377538 / HA ZA 11-1037
Vonnis van 15 mei 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMPAGNIE DE MANUTENTION RO-RO B.V.
, inmiddels genaamd C.RO PORTS Nederland BV,
gevestigd te Rotterdam,
2. de rechtspersoon naar Belgisch recht
COBELFRET FERRIES N.V.
gevestigd te Rotterdam,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. I.P. de Groot,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KEYRAIL B.V.
,
gevestigd te Zwijndrecht,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E.A. Bik,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRORAIL B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.I. Nijenhof- Wolters,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
de STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN INFRASTRUCTUUR EN MILIEU)
,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.C.M. Prasing- Remmé,
4. de naamloze vennootschap
HAVENBEDRIJF ROTTERDAM N.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.N. de Blécourt,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
de GEMEENTE ROTTERDAM
,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. O.E. Meijer.
Eiseressen zullen hierna Cobelfret genoemd worden. Gedaagden worden gezamenlijk als zodanig aangeduid, dan wel, elk afzonderlijk,  als Keyrail, Prorail, de Staat, het Havenbedrijf en de gemeente.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 25 april 2012, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken, waaronder de incidentele vonnissen;
de brief d.d. 21 juni 2012 namens alle gedaagden, met producties;
de brief d.d. 22 juni 2012 namens Cobelfret, met producties;
het proces-verbaal van comparitie van 6 juli 2012, met daaraan gehecht de brieven van de raadslieden d.d. 16, 22, 21, 22 en 24 augustus alsmede 4 september 2012, een en ander als vermeld in de brief van de griffie d.d. 20 september 2012;
de akte na comparitie van de gemeente, met producties;
de conclusie van repliek, tevens houdende vermindering van eis, met producties;
de conclusie van dupliek zijdens Keyrail, met producties;
de conclusie van dupliek zijdens Prorail, met producties;
de conclusie van dupliek zijdens de Staat, met producties;
de conclusie van dupliek zijdens het Havenbedrijf, met producties;
de conclusie van dupliek zijdens de gemeente, met producties.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1
Eiseres sub 1 en eiseres sub 2 zijn zusterbedrijven, die deel uitmaken van hetzelfde concern. Eiseres sub 1 exploiteert sedert 2003 een haventerminal in de Brittanniëhaven aan het eind van het Calandkanaal in Rotterdam; zij is een stuwadoorsbedrijf, dat met name roll on-roll off schepen van eiseres sub 2 behandelt. Eiseres sub 2 exploiteert veerdiensten in de vorm van een lijndienst voor vrachtverkeer tussen Nederland en het VK.
2.2
Tussen de terminal en de zee ligt een brug over het Calandkanaal, de Calandbrug (hierna ook: de brug). Deze is in 1969 gebouwd en in 2005/2006 gerenoveerd. Over de brug loopt een openbare verkeersweg alsmede een spoorweg, een goederenspoorlijn. Ten behoeve van de passage van de schepen van Cobelfret dient de brug te worden opgehaald.
Het scheepvaartverkeer heeft bij de Calandbrug voorrang boven het trein- en wegverkeer.
2.3
Tussen het Havenbedrijf en Cobelfret (in deze overeenkomst CdMR genaamd) geldt een overeenkomst d.d. 15 juli 2008 die voor zover thans van belang als volgt luidt: “(…)
OVEREENKOMST (…)
Het Havenbedrijf en CdMR verklaren het eens te zijn over het volgende:
1.De verwachting is dat de komende jaren het spoorverkeer over de Calandbrug in intensiteit zal toenemen. (…) Hierdoor zouden knelpunten kunnen ontstaan met betrekking tot de bereikbaarheid van de Brittanniëhaven voor de zeescheepvaart.
2.Voor CdMR is een optimale bereikbaarheid van de Brittanniëhaven van wezenlijk belang voor haar bedrijfsvoering. CdMR onderhoudt lijndiensten met het Verenigd Koninkrijk in een competitieve markt. (…) Wachttijden voor de Calandbrug vormen derhalve een wezenlijk probleem voor CdMR.
3.HbR streeft naar een optimaal vestigingsklimaat, omdat bedrijven hierin optimaal kunnen presteren en groeien. Dit versterkt de haven als geheel en leidt ook tot optimale exploitatie van de haven. Bereikbaarheid van de haven (zowel zeezijdig als landzijdig (weg, binnenvaart, spoor)) en veiligheid van het scheepvaartverkeer zijn hierbij speerpunten.
4.Op dit moment is CdMR tevreden met de faciliteiten waarover zij beschikt. In de praktijk vormt de Calandbrug geen barrière omdat bij aankomst van een schip deze op dit moment altijd voorrang heeft. CdMR vaart nu in lijndiensten die zij kenmerkt als tijdkritisch. Deze lijndiensten kennen op dit moment 2 aankomsten en 2 vertrekken per dag. CdMR verwacht dat dit aantal niet of nauwelijks zal stijgen (…)
5.
5. Met de ingebruikname van Maasvlakte 2 zal het spoorverkeer tussen 2015 en 2025 fors toenemen. Op basis van huidige prognoses vormt de capaciteit van de Calandbrug geen probleem. Tot 2025 blijft ruimte voor minimaal 1 brugopening per uur. Wel ontstaat extra druk op piekmomenten, (…)
6.
6. CdMR en HbR zijn het eens over het volgende:
7.
a. Het principe is om maximale inspanning te leveren om de ongehinderde doorvaart van heden voor de schepen van Cobelfret in huidig aantal te handhaven.
8.
b. Voorlopig lijkt er voldoende ruimte (…)
9.
c. Aankomst-/vertrekpatroon schepen laat (hoewel beperkt) ook enige flexibiliteit zien
10.
d. Schema's schepen kunnen door de jaren nog wijzigen
11.
e. Indien nodig kunnen schepen harder varen (…)
12.
f. Er zal een moment komen waarop tijdkritische schepen en tijdkritische treinen elkaar "tegen komen". Indien het principe sub a hierdoor onhaalbaar wordt, moeten hieromtrent afspraken gemaakt worden die de hinder voor CdMR zoveel mogelijk beperken
g.Harde afspraken zijn op dit moment niet mogelijk (…)
7.
7. Om de geschetste problematiek goed het hoofd te kunnen bieden zal HbR gepaste inspanningen leveren binnen een nauwe samenwerking tussen CdMR en HbR, elk vanuit de eigen verantwoordelijkheden en belangen. In deze aanpak achten CdMR en HbR de volgende punten van belang:
8.
a. Cobelfret en HbR zullen tijdig en wel voor 2015 schriftelijke, operationele afspraken maken omtrent de kwestie doorgang Calandbrug/Brittanniëhaven
b.Optimale benutting van de capaciteit van de Calandbrug organiseren (d.w.z. afspraken maken over gebruik van de brug door zeescheepvaart en spoor). Hierbij zullen onderwerpen als communicatie, dynamische planning, afstemming spoor aan de orde komen. (…)
8. Als quid pro quo zal CdMR geen bedenkingen of beroep indienen tegen het (goedkeuringsbesluit van het) "Bestemmingsplan Maasvlakte 2" of de aan HbR verleende vrijstelling ex artikel 19 WRO, danwel een van de andere besluiten verband houdende met de aanleg of het gebruik van Maasvlakte 2 en eventuele reeds ingediende bezwaren, beroepen of bedenkingen onverwijld intrekken en vertrouwen op de inspanningen van het HbR. (…)
”
2.4
Vanaf 1 december 2008 wordt de brug op afstand bediend (door een brugwachter in een verkeersmanagementcentrale in Rhoon).
2.5
De gemeente is eigenaar van de Brittanniëhaven, het Calandkanaal en de ondergrond van de brug.
De Staat is eigenaar van de Calandbrug zelf en beheerder van de weg. Rijkswaterstaat (een onderdeel van de Staat) is verantwoordelijk voor de brugwachter en het openen en sluiten van de brug. De Staat is aandeelhouder van Prorail.
Prorail is de concessiehouder (ex art. 16 Spoorwegwet) en uit dien hoofde beheerder van de spoorweg. Prorail is uit dien hoofde verantwoordelijk voor het constructief onderhoud. Keyrail heeft een overeenkomst gesloten met Prorail, inhoudende dat zij de infrastructuur van de spoorweg beheert en het operationele en treingebonden onderhoud verzorgt.
Havenbedrijf exploiteert de haven van Rotterdam en is gebiedsbeheerder.
2.6
In april 2009 zijn demarcatieafspraken gemaakt tussen Rijkswaterstaat, Keyrail en Prorail met betrekking tot het beheer van de Calandbrug.
Deze luiden voor zover thans relevant als volgt : “(…)
Inleiding
(…) Op dit moment is het beheer van de Calandbrug opgesplitst. Gebleken is dat voor de betrokken partijen niet volstrekt helder is, wie waarvoor verantwoordelijk is. (…)
Doel
Het doel van de demarcatie is het bepalen en vaststellen van de verantwoordelijkheid van het beheer (…) Voor het bepalen van de demarcatie van het beheer van de brug is op grond van het samenwerkingsprotocol tussen Rijkswaterstaat en ProRail op hoofdlijnen een opdeling naar beheer- en exploitatiewerkzaamheden vastgesteld. Voor elk onderscheiden hoofdonderdeel van de Calandbrug is benoemd welke betrokken partij voor elke beheertaak verantwoordelijk is. Deze opdeling vormt de basis van de verdere uitwerking van de demarcatie. De demarcatie resulteert in een overzicht op grond waarvan voor elke betrokken partij eenduidig vaststaat welke verantwoordelijkheid zij voor elk fysiek onderdeel van de brug heeft. (…
)”
In het geciteerde stuk zijn overzichten opgenomen met ingevulde matrixen, waarin aan elk van de taken een betrokken partij is gekoppeld.
2.7
Tussen december 2009 en januari 2012 is een groot aantal storingen aan de brug opgetreden, die in de weg stonden aan het openen van de brug en daarmee, in voorkomend geval, aan het doorvaren van de schepen van Cobelfret.
2.8
In december 2011 is een overeenkomst gesloten tussen Rijkswaterstaat, Keyrail, Prorail en het Havenbedrijf, die voor zover thans van belang als volgt luidt: “(…)
1 Aanleiding
De Calandbrug is, als onderdeel van de Havenspoorlijn een object in het vaartraject naar de Brittanniëhaven en van cruciaal belang voor de nautische bereikbaarheid van de Brittanniëhaven en de spoorse bereikbaarheid van Europoort en Maasvlakte.
Partijen hebben geconstateerd dat een aantal processen verbetering behoeft om deze bereikbaarheid nu en in de toekomst op een voldoende hoog niveau te houden. Ook hebben partijen vastgesteld dat gezamenlijke maatregelen nodig zijn om de verwachte groei in aantal scheeps- en treinbewegingen op te kunnen vangen.
De overgang van locale bediening naar afstandsbediening per 1 december 2008 was een eerste aanleiding om afspraken te maken over de bediening van de Calandbrug en het kwaliteitsniveau van het bedienproces.
De vlotte en veilige doorstroming van scheepvaart-, weg- en spoorverkeer is, naast de kwaliteit van het bedienproces, tevens afhankelijk van een ongestoorde werking van de Calandbrug. Gebleken is dat procedures en afspraken op dit punt onvolkomenheden vertoonden waardoor een optimale besehikbaarheid van de Calandbrug in het geding kwam.
De verwachte toename van spoor- en scheepvaartverkeer zal waarschijnlijk op termijn leiden tot een punt waarop, voor beide modaliteiten, de maximale doorstroom- en milieucapaciteit is bereikt(…) Tot het moment dat het knelpunt duurzaam is opgelost dient de groei van de modaliteiten opgevangen te worden door een optimale afstemming tussen spoor-, weg- en scheepvaartverkeer.
Partijen zijn in 2009 gestart om de beschikbaarheid van de Calandbrug, alsmede de afstemming tussen spoor, weg en scheepvaart, via onderzoek en procesverbetering te optimaliseren. Coördinatie daarvan vindt plaats via de Stuurgroep Beheer en Onderhoud Calandbrug.
Partijen hebben zich uitgesproken om afspraken voor een optimale beschikbaarheid van de Calandbrug en een vlotte doorstroming van spoor-, weg- en scheepvaartverkeer deugdelijk vast te leggen. Deze afspraken betreffen de bediening van de brug, de beschikbaarheid en betrouwbaarheid van de technische systemen, maatregelen om de verwachte groei van de modaliteiten optimaal te kunnen accommoderen en procedures in geval van storingen, incidenten en calamiteiten. Dit afsprakendocument vormt daartoe het kader
(…)
3
Reikwijdte van de afspraken
Partijen onderschrijven het belang van een hoge en storingsvrije mate van beschikbaarheid van de Calandbrug voor het spoorverkeer, wegverkeer en scheepvaartverkeer. Partijen werken hiertoe reeds samen met betrekking tot onderzoek en verbetering en afstemming van werkprocessen. Hiertoe is al een aantal werkafspraken gemaakt. Waar nodig of wenselijk zullen partijen nadere afspraken maken. Onder de gemaakte en te maken afspraken vallen in ieder geval:
Bediening van de brug en operationele communicatieprocedures
Procesafspraken over beheer en onderhoud
Procesafspraken in geval van storingen en incidenten.
Korte termijn maatregelen om de beschikbaarheid van de brug op een aanvaardbaar niveau te brengen en te houden.
Maatregelen om beheer en onderhoud op de lange termijn te borgen.
Maatregelen om de verwachte toename van het aantal spoor- en scheepvaartpassages zo efficiënt als mogelijk en met zo min mogelijk vertraging te kunnen accommoderen.
De, tot op moment van ondertekenen van deze overeenkomst, gemaakte afspraken zijn opgenomen in de bijlagen 1 tot en met 5 van deze overeenkomst.
(…)
4 Bediening
4.1
Bedienend personeel
De bediening van de Calandbrug wordt, vanuit de Verkeersmanagementcentrale in Rhoon, op afstand uitgevoerd door gekwalificeerd personeel, dat voldoet aan de binnen Rijkswaterstaat gestelde eisen met betrekking tot opleiding, vaardigheden en ervaring.
Er is te allen tijde een bedienaar beschikbaar voor opening van de Calandbrug, ongeacht andere activiteiten die op dat moment worden uitgevoerd.
4.2
Bedieningsprocedure
De bediening wordt uitgevoerd volgens de hiervoor geldende procedures en kwaliteitseisen van Rijkswaterstaat, zoals vastgelegd in het bedienprotocol voor operators van bruggen en sluizen. (…)
4.3
Samenwerkingsprotocol ProRail — Rijkswaterstaat
Mogelijk verschuift in de toekomst de verantwoordelijkheid voor de bediening, afhankelijk van het (op korte termijn) te sluiten Samenwerkingsprotocol tussen ProRail en Rijkswaterstaat.
(…)
7.
7
Beheer en Onderhoud
8.
71
Onderhoudsplan
Partijen zullen, elk vanuit hun verantwoordelijkheid en voor zover van toepassing, een onderhoudsplan opstellen dan wel overleggen, waaruit blijkt hoe de kwaliteit van het onderhoud geborgd is en welke de beschikbaarheid van de Calandbrug is.
7.2
Beschikbaarheid van de Calandbrug
Partijen zullen, in onderhoudstechnische zin, nadere werkafspraken maken over de beschikbaarheid van de Calandbrug, uitgedrukt in aantal uren per jaar en in maximaal aaneengesloten perioden waarin de Calandbrug niet beschikbaar is vanwege in te plannen regulier preventief en regulier correctief onderhoud. Partijen zullen tijdstippen en perioden van onderhoud, waarbij inbegrepen het als gevolg daarvan buiten bedrijf stellen van de brug, in overleg vaststellen,
8
Incidentmanagement
8.1
Noodprocedure bediening
Indien de Calandbrug, om welke reden ook, niet vanuit de verkeersmanagementcentrale kan worden bediend, zorgt DZH
(Rijkswaterstaat Zuid-Holland, opm. rb)
voor een brugwachter op locatie. DZH hanteert hierbij een begeeftijd van maximaal 30 minuten gerekend vanaf het moment van constatering van het niet kunnen bedienen op afstand en met uitsluiting van overmacht.
DZH en Keyrail hebben een procedure vastgelegd voor ontzegeling van de noodknop Calandbrug. Deze procedure is opgenomen in de bijlage [4].
8.2
Procedure schade- of storingsmelding
In geval van schade of storing aan de Calandbrug handelen partijen volgens de daartoe vastgelegde procedures, zoals opgenomen in de bijlage [5].
(…)
10.3
Contactpersonen
Partijen wijzen ieder een contactpersoon aan die als aanspreekpunt fungeert voor de in dit document gemaakte afspraken en de activiteiten die daaruit voortvloeien.
(…)”.
Bij dit document behoren een aantal bijlagen.
2.9
In en na 2011 zijn werkzaamheden aan de Calandbrug verricht en nadere afspraken gemaakt; een daaromtrent opgemaakt overzicht vermeldt, voor zover van belang:
“(…)
De activiteiten zijn correctieve en preventieve technische maatregelen om verstoringen te voorkomen of de impact te verminderen.
Winterperiode 2009-2010 en 2010-2011
De Calandbrug heeft tijdens de winterse periode van december 2009 tot maart 2010 veel problemen ondervonden door smeltwater en sneeuw in combinatie met pekel. Dit "pekelwater" zorgde voor sectiestoringen in de beveiliginginstallatie waardoor de brug niet meer bediend kon worden. De sectiestoring worden over het algemeen hersteld door het wegspuiten van het pekelwater.
(…)
In deze periode heeft Keyrail met Strukton diverse acties ondernomen om de hinder te beperken en verstoringen te voorkomen. Dit zijn de volgende geweest (…)
Afwateringsgaten (…)Registrerende meting (…) De effecten hiervan zijn positief. Er blijkt dat er in de winterperiode van november 2010 tot maart 2011 slechts 4 pekel gerelateerde verstoringen zijn opgetreden. De afgelopen winter telde 27 sneeuwdagen wat uitzonderlijk veel is.
Winterperiode 2011-2012
Keyrail heeft het initiatief genomen om aanvullende wintermaatregelen te nemen. (…)
Lopend correctief en preventief onderhoud vanaf januari 2011 tot heden
De spoorse infra behoort vanaf 2007 tot de concessie van Keyrail en is geborgd in een procescontract met de aannemer Strukton. Strukton onderhoudt de spoorse infra en voert alle noodzakelijke beheers- en onderhoudsactiviteiten uit.
Er zijn voor het niet spoorse deel aanvullende afspraken gemaakt. De aanvullende afspraken hebben betrekking tot het onderhoud en beheer van de niet spoorse infra (ProRail): ProRail heeft op 21 januari 2011 met Keyrail een overeenkomst gesloten, waarbij Keyrail op basis van nacalculatie correctief (storingsonderhoud) pleegt . Daarnaast zijn tussen ProRail en Keyrail op 15 februari 2011 afspraken gemaakt waarbij Keyrail op basis van een werkplan de functionaliteit van de Calandbrug per 2 weken laat inspecteren. (…)
De scope van het werkplan van Keyrail (en Strukton) betreft onder andere het volgende:
-tweewekelijks analyseren van de storingen;
-het controleren van de functionaliteit van de locale bediening;
-Afstellen en controleren van de hoogte meters en reflectorplaten;
-Controleren, herstellen en reinigen contacten van knevels;
-Controleren en herstellen van Matrixborden en verlichting fietspad-, weg,-en scheepvaart verlichting;
-Controleren en herstellen van camera's en luidsprekers;
-Controle functionaliteit en herstel gebreken van motoren knevels;
-Visuele controle op vervuiling, losse onderdelen en functionaliteit en smeren van beweegbare delen van het bewegingswerk torens A t/m D en de knevel.
Op 14 september 2011 is er tussen ProRail en Keyrail een afspraak gemaakt dat het door [X] opgestelde "Onderhoudsconcept Calandbrug" (versiedatum 27 mei 2011), waar mogelijk, wordt gebruikt als aanvulling op het bestaande werkplan. Doel daarvan is het verkrijgen van een goed onderhoudsplan (…) Er is geen contract voor het gehele onderhoud tussen ProRail en Keyrail, maar met de bovengenoemde acties is het voorlopig geborgd. Doel is eind van 2011 een contract te hebben.
Voorbereidende werkzaamheden en werkzaamheden zonder beperking 18-10-2011 tot 9-12-2011
Vanuit uitgevoerde technische opnames (0-meting) zijn er diverse zaken vastgesteld die aandacht behoeven. Deze werkzaamheden kunnen zonder treinvrij periode en zonder hinder voor weg-of scheepvaartverkeer worden uitgevoerd. De werkzaamheden betreffen onder andere:
(…)”
2.10
In 2012 hebben zich nauwelijks storingen aan de Calandbrug voorgedaan.
3
Het geschil
Cobelfret vordert na vermindering van eis  samengevat - een verklaring voor recht dat de Staat, Prorail, Keyrail en Havenbedrijf  hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Cobelfret geleden schade als gevolg van de incidenten tussen 21 december 2009 en 23 februari 2011 en hoofdelijke veroordeling van deze gedaagden tot betaling van € 153.089,43, vermeerderd met rente en kosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Gedaagden voeren elk voor zich verweer en concluderen tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Cobelfret in de kosten, waarbij de gemeente veroordeling in de totale werkelijk gemaakte (advocaat)kosten wenst.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Cobelfret had een voorwaardelijk incident ex art. 843a Rv geopend. Bij vonnis van 20 juli 2011 is geoordeeld, dat over de voorwaardelijk ingestelde incidentele vordering bij het eerste inhoudelijke vonnis in de hoofdzaak geoordeeld zou worden, nu op dat moment niet viel vast te stellen of de voorwaarde was vervuld. Cobelfret heeft ten aanzien van deze kwestie in haar conclusie van repliek gemeld dat de incidentele vordering niet gehandhaafd wordt.
Recht wordt daarom thans louter gedaan op de verminderde vordering als weergegeven onder 3.1.
4.2
de gemeente
Zoals uit 3.1 volgt houdt de eis na vermindering niets meer in ten aanzien van de gemeente. Dat betekent, dat op dat punt alleen nog een beslissing over de proceskosten moet worden genomen, omdat de oorspronkelijke eis wel - mede - tegen de gemeente gericht was, zij processtukken heeft ingediend en ter comparitie is verschenen en dus proceskosten heeft gemaakt.
De gemeente is van oordeel dat het instellen van die oorspronkelijke vordering als misbruik van recht moet worden aangemerkt. Cobelfret bestrijdt dat; zij voert aan dat het lange tijd uiterst lastig is geweest om meer duidelijkheid te verkrijgen over de rol en de verantwoordelijkheid van de diverse betrokkenen bij de Calandbrug. Omdat de gemeente eigenares is en in het verleden ook met haar is overlegd (in elk geval voordat het Havenbedrijf verzelfstandigd is) was het redelijk dat Cobelfret ook de gemeente dagvaardde.
De rechtbank is van oordeel dat Cobelfret op dit punt het gelijk aan haar zijde heeft. Het instellen van een vordering in rechte is slechts bij uitzondering aan te merken als misbruik van (proces)recht. Niet alleen is misbruik van recht uit zijn aard slechts in uitzonderingsgevallen aan te nemen, maar het zou een ongewenste barrière voor de toegang tot de rechter opwerpen als in het kader van het entameren van een procedure als de onderhavige gemakkelijk misbruik van recht zou worden aangenomen. In dit geval berust(te) de verantwoordelijkheid voor het naar behoren functioneren van de Calandbrug zoals Cobelfret terecht heeft aangevoerd kennelijk inderdaad niet bij één eenvoudig te traceren partij. Tegen die achtergrond acht de rechtbank het te billijken dat Cobelfret, zekerheidshalve, ook de gemeente heeft aangesproken. Toen dit ter zitting aan de orde kwam heeft zij weliswaar niet meteen haar vordering jegens de gemeente ingetrokken, maar dat heeft ze bij conclusie van repliek wel gedaan.
Cobelfret zal dus veroordeeld worden in de proceskosten van de gemeente berekend naar het gebruikelijke liquidatietarief.
4.3
ten aanzien van de andere gedaagden
4.3.1.
Uit de nadere stellingen van Cobelfret bij conclusie van repliek blijkt, dat de oorspronkelijke contractuele grondslag (gedane toezeggingen) uitdrukkelijk niet wordt gehandhaafd.
Cobelfret baseert zich louter op een onrechtmatige daad, te weten onrechtmatige hinder.
Voor wat betreft Keyrail, Prorail en de Staat
Keyrail, Prorail en de Staat, meer in het bijzonder Rijkswaterstaat, zijn volgens Cobelfret tekortgeschoten in hun zorgvuldigheidsplicht om de brug voldoende te laten functioneren dan wel voldoende te onderhouden. Toen daardoor gebreken ontstonden zijn niet tijdig adequate maatregelen genomen; met name zijn niet tijdig heldere afspraken gemaakt om de technische problemen te verhelpen. Hoewel het aantal storingen in de Calandbrug, vrijwel alle met (wisselende) technische oorzaken, in de loop van 2009 onrustbarend toenam en deze gedaagden dat ook wisten, werden deze storingen niet opgelost.
Rijkswaterstaat is beheerder van de brug, die een openbare zaak is. In dat beheer is hij tekortgeschoten, ofwel zelf, ofwel door onvoldoende toezicht op Prorail te houden. Ook hangt een deel van de problemen samen met bedieningsproblemen en/of het wegbezuinigen van de brugwachter. Tenslotte is het niet vervullen van de coördinerende rol onrechtmatig.
Prorail heeft onvoldoende groot onderhoud gepleegd althans (door Keyrail) doen plegen. Ook Prorail heeft haar beheerstaak en toezichthoudende taak niet naar behoren vervuld.
Ook Keyrail is op diezelfde gronden aansprakelijk uit onrechtmatige daad.
Het handelen en nalaten van Rijkswaterstaat, Prorail en Keyrail jegens Cobelfret zou onrechtmatig zijn als het van één partij uitging; de omstandigheid dat de verantwoordelijkheden op niet inzichtelijke wijze over deze drie partijen zijn verdeeld brengt mee, dat zij alle drie aansprakelijk zijn.
Voor wat betreft het Havenbedrijf
Het Havenbedrijf heeft, zo meent Cobelfret, een onrechtmatige daad gepleegd jegens Cobelfret, tot wie hij in een bijzondere (contractuele) verhouding stond, door zijn bijzondere zorgplicht in het kader van zijn beheersrol en coördinerende taken niet naar behoren te vervullen.
Dat schade voor Cobelfret als gebruiker van het kanaal zou volgen was voorzienbaar.
4.3.2
Alle gedaagden hebben zich gemotiveerd verweerd, zowel ten aanzien van het verwijt dat zij in feitelijke zin hebben nagelaten te handelen als voor wat betreft de onrechtmatigheid van hun handelen en/of nalaten, het causaal verband met enige schade, bestaan en omvang van de gestelde schade en de voorzienbaarheid daarvan.
De rechtbank stelt voorop dat van de door Cobelfret genoemde verwijten slechts één betrekking heeft op feitelijk handelen. Dat is het verwijt dat het sedert 2008 op afstand besturen van de brug heeft bijgedragen aan de problemen.
Ter comparitie is dit uitvoerig aan de orde geweest. Voor zover het gaat om de gedachte dat (naast lokaal bedienen ook) handmatig bedienen tot 2008 gebruikelijk was en problemen zou hebben voorkomen heeft Cobelfret haar stellingen onvoldoende onderbouwd. In de periode tot 2008 was volgens gedaagden handmatige bediening al lang niet meer gebruikelijk, de brugopening werd al geruime tijd automatisch geregeld. Alleen in noodgevallen werd (en wordt ook sinds 2008) wel eens handmatig ingegrepen. Cobelfret heeft dit niet weersproken. Dit aspect kan dus verder buiten beschouwing blijven.
Voor wat betreft de lokale bediening staat vast dat die inderdaad sedert 2008 niet meer wordt toegepast; er is op de verkeersmanagementcentrale echter nog steeds een brugwachter, die deze brug bedient. Gedaagden hebben gesteld dat deze wachter de brug op dezelfde wijze bedient als hij zou doen wanneer hij ter plaatse was, te weten via een geautomatiseerd systeem. Weliswaar is die bediening niet mogelijk bij sommige storingen, maar dat zou dan evenzeer het geval zijn als de brugwachter ter plaatse was. Zij hebben toegelicht dat een brugwachter, hoewel ter plaatse aanwezig, niet in staat, bekwaam en/of bevoegd is om ter plekke reparaties uit te voeren en/of problemen op te lossen (behoudens in noodgevallen, kennelijk met name door gebruikmaking van de noodknop).
Nu Cobelfret op dat punt niets naders heeft gesteld, laat staan onderbouwd, acht de rechtbank het gestelde onvoldoende voor het oordeel dat in het afschaffen van lokale bediening een onrechtmatige daad gelegen zou zijn. De enkele mogelijkheid dat zich een noodgeval zal voordoen brengt nog niet mee dat gedaagden tekortgeschoten zijn doordat niet meer voortdurend iemand ter plaatse is. De enkele omstandigheid dat wellicht het handhaven van lokale bediening achteraf gezien beter was geweest (al dan niet vermeld in een rapport van Twijnstra en Gudde) maakt het afschaffen daarvan nog niet onrechtmatig. Met name heeft Cobelfret niet onderbouwd dat ten tijde van het besluit tot afschaffen duidelijk geweest moet zijn dat dit afschaffen tot schade voor (onder meer) Cobelfret zou leiden, nog daargelaten dat in het algemeen de enkele omstandigheid dat een beslissing voor een bepaalde betrokkene wellicht schadelijke gevolgen zal hebben die beslissing nog niet onrechtmatig maakt.
4.5
Voor het overige zien de verwijten alle op nalaten zijdens gedaagden waar -volgens Cobelfret- handelen plicht was. Het gaat daarbij niet om falende handhaving, maar om het niet voldoen aan de op elk van gedaagden rustende zorgvuldigheidsverplichting om te voorzien in het ongestoord functioneren van de Calandbrug.
Cobelfret heeft er blijk van gegeven zich te realiseren dat op geen van gedaagden een resultaatsverplichting rust; niet verwacht mag worden dat de Calandbrug altijd vlekkeloos, zonder enige storing, functioneert. Cobelfret meent echter, dat het aantal storingen in de periode in kwestie zozeer is toegenomen dat een onacceptabel -en daarmee onrechtmatig- niveau is bereikt.
4.6
Tussen partijen staat vast dat er in de periode tussen december 2009 en februari 2011 meer storingen zijn geweest dan in de periodes daarvoor en daarna, met uitzondering van de winterperiode van 2011 waarop Cobelfret haar vordering uitdrukkelijk niet baseert. (De situatie medio december 2011, die uitvoerig door gedaagden besproken wordt, doet dus niet ter zake omdat daarop de verwijten niet slaan). Cobelfret meent dat zich ruim 60 storingen hebben voorgedaan, blijkens haar overzicht in productie 1 bij conclusie van repliek. Daarin komt een groot aantal dubbeltellingen voor, omdat de vertraging per schip is vermeld; als één incident er toe leidt dat twee schepen niet op tijd konden vertrekken komt dat twee maal in de lijst voor, terwijl er in feite sprake is van één voorval. Ook als dat aspect buiten beschouwing wordt gelaten is echter nog sprake van een aanzienlijk aantal.
4.7
Anders dan een aantal gedaagden stelt is voorshands voldoende aannemelijk dat enige schade bij Cobelfret is ontstaan als gevolg van het niet op het gewenste moment opengaan van de brug. Voorts is evident dat Cobelfret behoort tot de groep van rechtssubjecten wier belangen, ook in economische zin, beschermd worden door de norm, dat de Calandbrug voldoende onderhouden dient te worden en dat storingen voldoende voortvarend moeten worden opgelost, zonder dat deze norm overigens een veiligheidsnorm is die specifiek strekt tot voorkoming van juist de onderhavige problemen.
De rechtbank is echter van oordeel dat onvoldoende concreet is gesteld waarin de onrechtmatigheid van bedoeld nalaten is gelegen. Dit wordt als volgt toegelicht.
4.8
Voor wat betreft het Havenbedrijf is niets gesteld waaruit zou kunnen volgen dat hij meer zou hebben kunnen doen dan hij in feite heeft gedaan. Het Havenbedrijf heeft geen bevoegdheden of feitelijke macht ten aanzien van onderhoud en storingsbehandeling van de Calandbrug. Vanuit de algemene verantwoordelijkheid voor de goede gang van zaken in de haven kan het Havenbedrijf partijen bij elkaar roepen en pogen de communicatie en coöperatie te optimaliseren; dat heeft hij ook gedaan.
Van een onrechtmatige daad zijdens het Havenbedrijf kan reeds daarom geen sprake zijn. Dat tussen het Havenbedrijf en Cobelfret ook de onder 2.2 geciteerde overeenkomst geldt doet daarbij niet ter zake. Niet in te zien valt dat die overeenkomst zou kunnen meebrengen dat het Havenbedrijf gehouden is tot het ondernemen van actie waartoe hij de bevoegdheid en de feitelijke macht niet heeft.
4.9
Rijkswaterstaat, Prorail en Keyrail hebben en hadden destijds ten aanzien van onderhoud en storingsbehandeling wel bevoegdheden. Over de precieze reikwijdte daarvan staat voor ieder van hen niet meer vast dan wat blijkt uit het overzicht bij de afspraken van 2009 (zie 2.6), doch dat is naar het oordeel van de rechtbank voldoende; uit dat overzicht blijkt immers voldoende duidelijk wie van hen op welk punt actie moet ondernemen. Als Cobelfret haar stelling dat de onrechtmatigheid ook gelegen is in het, in haar woorden,
zoekmaken van de verantwoordelijkheid
(toch) heeft willen handhaven moet die stelling -wat daarvan verder ook zij- daarop stranden.
4.10
Dan resteert de mogelijkheid dat Rijkswaterstaat, Prorail en/of Keyrail de toebedeelde taken niet naar behoren heeft/hebben vervuld.
De stelling van Cobelfret dat in dat verband de enkele opsplitsing van verantwoordelijkheden niet tot gevolg heeft dat gedrag dat zonder die opsplitsing onrechtmatig zou zijn geweest dat karakter door die opsplitsing verliest, is juist. Dat neemt echter niet weg, dat het aan Cobelfret als eiseres is om voldoende concreet te stellen en te onderbouwen waarin de onzorgvuldigheid gelegen is. De
res ipsa loquitur
doctrine waarop zij zich beroept kan haar daarbij niet baten. Daargelaten of deze naar Nederlands recht geldt en wat dan de verhouding tot de omkeringsregel zou zijn, het feitelijk uitgangspunt in dit geval is daarvoor onvoldoende. Het is niet zo dat naar algemene ervaringsregels storingen bij het openen van een brug in de overgrote meerderheid van de gevallen te wijten zijn aan tekortschietend onderhoud of ander onzorgvuldig gedrag. Juist voor storingen bestaat een veelheid van oorzaken, die ook aan onrechtmatig handelen van derden, overmacht of een (andere) toevallige samenloop van omstandigheden waarvan niemand een verwijt te maken valt te wijten kunnen zijn.
4.11
Cobelfret dient dus voldoende onderbouwd te stellen dat en waarom sprake is van onrechtmatige nalatigheid. De stellingen van Cobelfret zijn daartoe niet toereikend.
Dat Rijkswaterstaat in haar specifieke taken onzorgvuldig is geweest wordt niet gesteld. Het gaat Cobelfret kennelijk met name om het onvoldoende toezicht houden op en aanjagen van Prorail en Keyrail. Prorail en Keyrail wordt verweten dat zij niet voldoende onderhoud hebben gepleegd en niet adequaat hebben geregeerd op storingen. Deze gedaagden hebben dat gemotiveerd betwist en uit de mededelingen ter comparitie en de inmiddels beschikbare stukken (met name de stukken toegezonden met het oog op de comparitie) blijkt dat  door Prorail en Keyrail in de periode in kwestie in elk geval enig onderhoud is gepleegd en ook is gereageerd op storingen.
Uit de stellingen van Cobelfret, ook als de daarbij behorende feiten vast zouden staan, valt niet te concluderen dat sprake is van zodanig inadequaat onderhoud of zo late en onvoldoende reactie op storingen dat dit onrechtmatig is te achten. De door Prorail en Keyrail aangegeven en met rapporten onderbouwde gegeven verklaringen voor het grote aantal storingen komt er, zeer kort samengevat, op neer dat sprake is van een toevallige samenloop van omstandigheden, die in elk geval deels als overmacht hebben te gelden. Zo valt Keyrail en Prorail niet (zeker niet zonder meer) te verwijten dat er een technische storing wordt geregistreerd als een vrachtwagen een slagboom kapot rijdt en evenmin als een locomotief in brand staat.
Uit die overzichten blijkt voorts dat een groot aantal storingen is veroorzaakt door een eigenaardigheid van het alarmeringssysteem van het spoor, die pas kenbaar is geworden omdat er in 2009 en 2010 veel sneeuw viel. Het zoute water dat ontstond doordat gestrooid werd ten behoeve van het wegverkeer kon op zodanige wijze bij het spoor belanden dat valse bezet-meldingen van het spoor werden gegenereerd, met het gevolg dat de brug niet open kon. Omdat deze consequenties niet bekend waren heeft het geruime tijd gekost voordat hierover duidelijkheid ontstond, maar vervolgens zijn adequate maatregelen genomen. Hoewel het vanzelfsprekend beter was geweest als men zich tevoren had verdiept in alle effecten van het alarmeringssysteem kan toch niet worden geoordeeld dat het nalaten daarvan zo onzorgvuldig was dat het daarmee onrechtmatig is te achten. Vast staat, dat de Calandbrug in feite uniek in Nederland is als het gaat om de combinatie spoor, weg- en waterverkeer. Bij gewone spoorbruggen wordt niet gestrooid zoals dat op de openbare weg voor autoverkeer gebruikelijk is, zodat dit specifieke probleem zich daar niet voordoet.
Bovendien is evenmin gesteld of gebleken dat dit een (uit het buitenland of de literatuur) bekend probleem was. Tenslotte is van belang dat bij de Calandbrug, anders dan elders, het scheepvaartverkeer voorrang heeft. Waar elders de hinder die het scheepvaartverkeer ondervindt van het niet kunnen openen van een spoorbrug tot hinder leidt is deze hinder rechtens niet relevant, omdat die scheepvaart dan geen rechten aan dat voorrangsrecht kan ontlenen, zodat te begrijpen valt dat aandacht voor dat aspect heeft ontbroken bij het aanbrengen van het systeem.
De gang van zaken rond dit systeem is derhalve niet aan te merken als onrechtmatig.
4.12
Verder wordt een groot aantal verschillende technische mankementen
opgesomd; een deel daarvan zou op zichzelf te wijten kunnen zijn aan onvoldoende onderhoud en Cobelfret stelt dat dit inderdaad het geval is. Prorail, Keyrail en Rijkswaterstaat betwisten dit.
Het beeld dat de situatie in de bedoelde periode niet optimaal is geweest wordt, zoals Cobelfret terecht stelt, verstrekt door het gegeven dat na december 2011 het aantal storingen aanmerkelijk is beperkt. Ook als juist is, zoals gedaagden stellen, dat de afspraken vastgelegd in het onder 2.8 geciteerde document al vanaf 2009 golden en werden nageleefd, lijkt het er toch sterk op dat de afspraken in december 2011 in combinatie met de werkzaamheden als bedoeld in 2.9 een gunstig effect op het aantal storingen hebben gehad; de mededelingen ter comparitie wezen ook in de richting dat de betrokkenen zich toen in elk geval extra hebben ingespannen om een snelle verbetering te bereiken, hoewel niet valt uit te sluiten dat er ook een element van toeval heeft meegespeeld.
Dat is echter niet voldoende voor het oordeel dat sprake is van een onrechtmatige daad. Niet elke situatie die ruimte laat voor verbetering levert immers onrechtmatig nalaten op en niet elke verbetering betekent dat de oude toestand onrechtmatig was. Dat Keyrail, Prorail en Rijkswaterstaat zich, naar het zich laat aanzien mede naar aanleiding van de klachten van Cobelfret (daargelaten de rol die het aangekondigde kort geding daarin gespeeld heeft), extra hebben ingespannen om snel tot een afname van het aantal storingen en een verbetering van de (naleving van de) afspraken te komen valt toe te juichen en kan niet worden beschouwd als een erkenning van eerder falen.
4.13
Per saldo is dus onvoldoende komen vast te staan dat sprake is geweest van een onrechtmatige daad; een relevant bewijsaanbod heeft Cobelfret niet gedaan (nog daargelaten of de stellingen voldoende zouden zijn om bewijslevering toe te staan). Dat betekent, dat de gevraagde verklaring voor recht niet toewijsbaar is en de gevorderde schadevergoeding evenmin. De wens van Cobelfret om duidelijkheid te krijgen over de verdeling van de verantwoordelijkheden tussen gedaagden is vervuld door het onder 2.8 vermelde document; daaruit kan zij opmaken wie van gedaagden voor welk aspect aangesproken kan worden.
De overige geschilpunten behoeven geen bespreking, de vorderingen worden integraal afgewezen.
4.14
Cobelfret wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld, waarbij ten aanzien van alle gedaagden het gebruikelijke tarief gehanteerd wordt (zie ook 4.2 hiervoor); weliswaar hebben gedaagden voor de comparitie een gezamenlijk stuk ingediend, maar omdat alle gedaagden verder eigen processtukken hebben ingediend en ter zitting ook met hun eigen advocaat [NAAM]als na te melden.
5
De beslissing
De rechtbank
Wijst de vordering af;
Veroordeelt Cobelfret in de kosten van het geding, tot op heden
aan de zijde van Keyrail begroot op € 3.537,= aan griffierecht en € 2.682,= aan salaris voor de advocaat,
aan de zijde van Prorail begroot op € 3.537,= aan griffierecht en € 2.682,= aan salaris voor de advocaat,
aan de zijde van de Staat begroot op € 3.537,= aan griffierecht en € 2.682,= aan salaris voor de advocaat,
aan de zijde van de gemeente begroot op € 3.537,= aan griffierecht en € 2.682,= aan salaris voor de advocaat,
aan de zijde van het Havenbedrijf begroot op € 3.537,= aan griffierecht en € 2.682,= aan salaris voor de advocaat,
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2013. 106/
1980