ECLI:NL:RBAMS:2010:8718
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
421848 / HA ZA 09-78517 augustus 2011
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 421848 / HA ZA 09-785
Vonnis van 17 augustus 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM INFRA B.V.
,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseres,
advocaat [NAAM]. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL WESTERPARK)
,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. D.J.L. van Ee te Amsterdam.
De rechtbank hanteert in dit vonnis dezelfde afkortingen en definities als in het tussenvonnis van 11 augustus 2010. Partijen zullen hierna dus wederom Ballast Nedam en de Gemeente worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 3 november 2010,
het deskundigenbericht,
de conclusie na deskundigenbericht van Ballast Nedam met een productie,
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van de Gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
Tijdens het pleidooi op 29 juni 2010 heeft Ballast Nedam haar eis schriftelijk vermeerderd (zie haar pleitnota onder 31). Hiertegen heeft de Gemeente geen bezwaar gemaakt. In het tussenvonnis van 11 augustus 2010 is deze eisvermeerdering abusievelijk niet vermeld. Na vermeerdering van eis vordert Ballast Nedam, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
de Gemeente te veroordelen tot betaling van EUR 1.041.433,86 te vermeerderen met omzetbelasting en wettelijke handelsrente vanaf vier weken na verzending van de facturen,
te verklaren voor recht dat de Gemeente niet gerechtigd is tot inhouding van korting voor zover sprake is van overschrijding van de overeengekomen opleveringsdatum als gevolg van het onjuist Bemalingsadvies,
de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.2.
In het tussenvonnis van 11 augustus 2010 heeft de rechtbank overwogen dat Ballast Nedam de Gemeente in de aanbestedingsfase had moeten waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, de berekeningen of de uitvoeringsvoorschriften, voor zover Ballast Nedam die kende of behoorde te kennen. Voor de beantwoording van de vraag of de fout in het Biedboek aan Ballast Nedam kenbaar had moeten zijn, heeft de rechtbank deskundige voorlichting nodig geacht.
2.3.
[naam 1] is als deskundige benoemd en heeft in zijn rapport de aan hem gestelde vragen – voor zover hier van belang – als volgt beantwoord:
Vraag (a):
Behoort het bij een aanbesteding voor een ontwerp- en realisatieovereenkomst voor een inschrijver met de omvang, kennis en ervaring van Ballast Nedam naar objectieve maatstaven kenbaar te zijn dat in het Biedboek bij de opbarstberekening een fout is gemaakt? Kunt u hierbij toelichten welk belang u hecht aan de beschikbaarheid van het Veldrapport Sonderingen en de Watertoets (en de daarin opgenomen schematisering van de bodemopbouw)?
Antwoord:
(…) Naar mijn mening leidt de toegepaste rekenmethode van de opbarstberekening tot een resultaat dat vergelijkbaar is met een berekening volgens NEN 6740. Er is dus wat de opzet van de opbarstberekening betreft geen fout gemaakt. (…) Naar mijn mening is de schematisering in het Bemalingsadvies grof en daarom minder geschikt om een betrouwbare opbarstberekening te maken. Daarbij komt dat aan het wadzandpakket ook nog een hoog volumegewicht (20 kN/m³) wordt toegekend hetgeen een gunstig effect heeft op het berekeningsresultaat van de opbarstberekening. In de vraagstelling spreekt de Rechtbank over een fout in de opbarstberekening; een dergelijke fout betreft dan de schematisering van het wadzandpakket (…) gecombineerd met het toegekende volumegewicht. In de Nota van Inlichtingen zijn 3 vragen opgenomen die betrekking hebben op de opbarstberekening (…).
(…)
Ondergetekende is op basis van het voorgaande van mening dat het voor Ballast Nedam kenbaar was dat in de opbarstberekening twijfelachtige aannamen waren gedaan betreffende de schematisering van het wadzandpakket tot één bodemlaag en het daaraan gekoppelde volumegewicht. Het gaat naar mijn mening te ver om, gezien de vragen en antwoorden in de Nota van Inlichtingen en de feitelijk voorkomende variaties in de ondergrond, te spreken over de “kenbaarheid” van een fout.
Verder: naar mijn mening zijn de gestelde vragen concreet en kritisch in de zin van: opdrachtgever weet u wel zeker dat uw informatie goed is en wat de gevolgen kunnen zijn als dat niet zo is! De opdrachtgever is geattendeerd op een mogelijk probleem.
(…)
Vraag (b):
Zo ja, is de fout in de berekening zodanig dat Ballast Nedam uit deze fout had moeten opmaken dat uitvoering met behulp van het tijdelijke polderprincipe niet mogelijk was en zo ja, had Ballast Nedam naar uw mening Gemeente hiervoor dienen te waarschuwen?
Antwoord:
(…) Uitgaande van de bodemopbouw volgens de Watertoets (…) met de juiste bijbehorende volumegewichten leidt dit, volgens een globale berekening van ondergetekende, tot een benodigde stijghoogteverlaging van tenminste 1,50 m. Dit resulteert in een aanzienlijk intensievere bemaling dan in het Bemalingsadvies is voorzien.
Naar mijn mening is hiermee niet gezegd dat uitvoering met toepassing van het polderprincipe niet mogelijk was.
(…)
Samenvatting
:
de fout in de berekening is
niet
zodanig dat Ballast Nedam had moeten opmaken dat uitvoering van het tijdelijke polderprincipe niet mogelijk was
naar mijn mening was er dus
geen grond
om de Gemeente te waarschuwen anders dan de duidelijke vragen in de Nota van Inlichtingen
uit de brief van 24 oktober 2008 van de gemeente aan Ballast Nedam kan worden opgemaakt dat
beide oplossingen technisch mogelijk waren
.
Vraag (c):
Welke onderzoeken en welke berekeningen dient een inschrijver bij een aanbesteding voor een ontwerp- en realisatieovereenkomst als de onderhavige zelf uit te (laten) voeren? Is het nodig of gebruikelijk dat een inschrijver zelf een opbarstberekening narekent?
Antwoord:
(…) Om tot een betrouwbare inschrijfbegroting te komen zal een inschrijver een keuze tussen polderoplossing of onderwaterbeton moeten maken en vervolgens de dimensionering van de constructieve (definitieve of tijdelijke) onderdelen moeten vaststellen door middel van berekeningen. Met betrekking tot de keuze polderoplossing of onderwaterbeton is het, naar mijn mening, logisch en nodig dat een inschrijver de verstrekte opbarstberekening controleert. Althans bij één inschrijver heeft controle van de opbarstberekeningen geleid tot het stellen van een drietal kritische vragen. Het gaat om de schematisering van de bodemopbouw en de gehanteerde volumegewichten. Uit de beantwoording van deze vragen door de Gemeente onder verwijzing naar dat de waarden van de volumegewichten “geverifieerd zijn op basis van de beschikbare sonderingsgegevens” hebben de inschrijvers er kennelijk voor gekozen, ondanks de gerezen twijfels, het Bemalingsadvies te volgen en de inschrijving te baseren op het polderprincipe; de goedkoopste oplossing gezien het gunningscriterium.
Naar mijn mening is dat geen onterecht standpunt omdat de Gemeente zich liet bijstaan door zeer deskundige adviseurs (…).
Vraag (d):
Had Ballast Nedam de fout behoren te ontdekken als zij de hiervoor onder (c) genoemde onderzoeken en/of berekeningen had uitgevoerd?
Antwoord:
Zoals uit het antwoord op vraag (a) moge blijken betreft de fout in de opbarstberekening de schematisering van het wadzandpakket tot één bodemlaag met een volumegewicht van 20 kN/m³.
Verificatie van de in de opbarstberekening toegepaste schematisering en volumegewichten is, met de gewenste zekerheden, mogelijk door het uitvoeren van grondboringen en laboratoriumonderzoek van grondmonsters. Dit zijn activiteiten die niet in de aanbestedingsfase behoeven te worden verricht door de inschrijvers. Zowel het Biedboek als de Nota van Inlichtingen duiden niet op het in de aanbestedingsprocedure uitvoeren van eigen grondonderzoek op locatie door inschrijvers. Het zou ook praktisch een ongewenste situatie zijn als elke inschrijver eigen grondonderzoek zou uitvoeren. Het is naar mijn mening duidelijk voor alle betroken partijen (zowel opdrachtgever als inschrijvers) dat Biedboek en Nota van Inlichtingen alle benodigde informatie behoren te bevatten.
Uit de beantwoording van de voorgaande vragen moge blijken dat naar mijn mening de vragen in de Nota van Inlichtingen erop duiden dat bij de inschrijvers het vermoeden bestond dat het gehanteerde volumegewichten in de opbarstberekening te hoog was aangenomen. Dat deze vragen mogelijk duiden op “de ontdekking van een fout” is door de beantwoording van de Gemeente (via haar deskundige adviseurs) niet als zodanig door de inschrijvers opgevat; naar mijn mening terecht.
Vraag (e):
Zo nee, waren er in het onderhavige geval voor een inschrijver aanwijzingen in het Biedboek om toch nader onderzoek te verrichten of de opbarstberekening na te rekenen?
Antwoord:
(…) Nader onderzoek verrichten in de vorm van grondmechanisch onderzoek op de bouwlocatie (grondboringen uitvoeren) en vervolgens laboratoriumonderzoek van grondmonsters behoort niet tot de precontractuele verantwoordelijkheden van de inschrijvers!
Naar mijn mening duiden de vragen in de Nota van Inlichtingen erop dat althans één inschrijver de opbarstberekening heeft nagerekend, anders zouden die vragen niet gesteld zijn! Dat Ballast Nedam die vragen niet gesteld heeft, doet er na het verschijnen van de Nota van Inlichtingen niet meer toe, zo ben ik van mening.
2.4.
De rechtbank neemt de bevindingen en de conclusies van de deskundige over. De conclusies worden in voldoende mate gedragen door de bevindingen van de deskundige, de uitleg en zijn op ervaring en inzicht gebaseerde deskundigheid. De deskundige is in zijn bericht ingegaan op de opmerkingen van partijen op zijn conceptbericht en heeft gemotiveerd aangegeven waarom de opmerkingen wel of niet tot aanpassing van het bericht hebben geleid. Een groot deel van de bezwaren die de Gemeente in haar conclusie na deskundigenbericht heeft aangevoerd, zijn door de deskundige in zijn bericht meegenomen en behoeven geen nadere bespreking. Anders dan de Gemeente aanvoert, heeft de deskundige vraag (b) niet verkeerd geïnterpreteerd. Voor zover de Gemeente met de door haar beoogde toevoeging in de vraag van de woorden “zoals aangeboden door Ballast Nedam” de omvang van de meerkosten heeft willen betwisten, kan zij dit punt later nog verduidelijken (zie 2.7).
2.5.
Gelet op het bericht van de deskundige komt de rechtbank tot het oordeel dat geen sprake was van een voor Ballast Nedam kenbare fout. De fout in de berekening was niet zodanig dat Ballast Nedam had moeten begrijpen dat uitvoering met behulp van het tijdelijk polderprincipe niet mogelijk was. Ballast Nedam heeft – gezien de vragen en antwoorden in de Nota van Inlichtingen waarvan zij kennis kon nemen – wel twijfelachtige aannamen gedaan, maar dit is onvoldoende om te komen tot het oordeel dat Ballast Nedam wist of behoorde te weten dat er een fout in het Biedboek was gemaakt.
Dit oordeel van de rechtbank, gegrond op de bevindingen van de deskundige, staat los van de kwestie of de vragen in de Nota van Inlichtingen juridisch moeten worden gekwalificeerd als waarschuwing. Daarover heeft de rechtbank zich al uitgesproken in 4.4 van het tussenvonnis van 11 augustus 2010. De rechtbank ziet overigens geen termen om hierop terug te komen, zoals Ballast Nedam heeft verzocht.
Uit het antwoord van de deskundige op de vragen (c) en (d) leidt de rechtbank af dat controle van de opbarstberekening niet tot ontdekking van de fout had geleid, hooguit tot een vermoeden. Voor ontdekking van de fout was nader onderzoek in de vorm van sonderingen en laboratoriumonderzoek van grondmonsters nodig geweest en dat kan niet van een inschrijver in de aanbestedingsfase worden gevergd.
2.6.
Aangezien niet kan worden aangenomen dat de fout voor Ballast Nedam kenbaar had moeten zijn, bestond te dien aanzien ook geen waarschuwingsplicht. Dit brengt mee dat de Gemeente voor de kosten van de aanpassingen die nodig zijn als gevolg van de onjuiste informatie, en dus voor de meerkosten voor de toepassing van onderwaterbeton, aansprakelijk is. Daarnaast heeft Ballast Nedam op grond van § 44 lid 1 sub (b) UAV-GC 2005 recht op termijnsverlenging. De Gemeente mag dus geen korting toepassen voor zover Ballast Nedam door de fout de overeengekomen opleveringstermijn niet haalt. De daartoe strekkende gevorderde verklaring voor recht zal bij eindvonnis worden toegewezen.
2.7.
Ten aanzien van de gevorderde meerkosten heeft de Gemeente aangevoerd dat zij met Ballast Nedam heeft afgesproken dat de kosten op basis van een open begroting zullen worden bepaald, zo nodig met behulp van een deskundige. Ballast Nedam heeft deze afspraak bevestigd, maar verzoekt in de conclusie na deskundigenbericht wel om toewijzing van de gevorderde EUR 1.041.433,86. Gelet hierop is het de rechtbank onduidelijk wat Ballast Nedam voorstaat. De zaak zal dan ook naar de rol worden verwezen zodat partijen zich kunnen uitlaten over verwijzing naar de parkeerrol dan wel voortprocederen. Indien partijen willen voortprocederen, zal vervolgens op een termijn van vier weken eerst Ballast Nedam desgewenst een aanvullende akte kunnen nemen over de hoogte van de meerkosten, waarna de Gemeente op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen.
2.8.
Ballast Nedam heeft in haar conclusie na deskundigenbericht nog bepleit dat de rechtbank terugkomt op haar oordeel in 4.3.3 van het tussenvonnis van 11 augustus 2010. Daarin heeft de rechtbank aangenomen dat het de Gemeente niet bekend was dat er een fout in het Biedboek stond, waardoor de eventuele deskundigheid van de Gemeente geen verandering in de waarschuwingsplicht van Ballast Nedam ten aanzien van de fout meebrengt. Aangezien de rechtbank nu tot het oordeel komt dat Ballast Nedam geen waarschuwingsplicht had en de vorderingen van Ballast Nedam daarom voor toewijzing gereed liggen, heeft Ballast Nedam geen belang bij heroverweging van de eerdere aanname. Dit verzoek wordt dan ook niet inhoudelijk beoordeeld.
2.9.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
31 augustus 2011
voor uitlating doorprocederen dan wel verwijzing naar de parkeerrol,
3.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, mr. O.J. van Leeuwen en mr. M.R. Jöbsis en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2011.(
Bij afwezigheid van de voorzitter is dit vonnis door de jongste rechter getekend.MRJ
MRJ