ECLI:NL:RBOBR:2014:2908
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/266684 / HA ZA 13-569
Vonnis van 30 april 2014
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. T.I.P. Jeltema te Veldhoven,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE EINDHOVEN
,
zetelend te Eindhoven,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R.D. Boesveld te Haarlem.
Partijen zullen hierna [eiser] en Gemeente Eindhoven genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 6 november 2013
het proces-verbaal van comparitie van 11 maart 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 10 oktober 1996 heeft de burgemeester van Gemeente Eindhoven [eiser] bericht voornemens te zijn de coffeeshop “Flower Power” aan de Dommelstraat 10 te Eindhoven voor een half jaar te sluiten (conclusie van antwoord, productie 7).
2.2.
Bij besluit van 5 december 1996 (dagvaarding, productie 1) heeft de burgemeester, nadat [eiser] zijn zienswijze kenbaar had gemaakt, zijn voornemen daadwerkelijk tot uitvoering gebracht. De burgemeester heeft zijn bevoegdheid om tot sluiting van de coffeeshop over te gaan gebaseerd op artikel 57, eerste lid, van de Politieverordening van Gemeente Eindhoven. De coffeeshop is als gevolg van het besluit tot sluiting van 5 februari 1997 tot en met 4 augustus 1997 voor het publiek gesloten geweest.
2.3.
[eiser] is langs bestuursrechtelijke weg tegen het sluitingsbesluit opgekomen. Op 15 oktober 1997 heeft de burgemeester een beslissing op bezwaar genomen, waarbij het sluitingsbesluit in stand is gebleven. Bij uitspraak van 5 januari 2000 heeft de rechtbank het beroep van [eiser] ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 26 september 2000 (dagvaarding, productie 4) heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) het hoger beroep van [eiser] gegrond verklaard. De Afdeling heeft voor zover thans van belang het besluit van 15 oktober 1997 vernietigd en de burgemeester opgedragen met inachtneming van hetgeen de Afdeling in haar uitspraak heeft overwogen een nieuw besluit te nemen. In de uitspraak van 26 september 2000 heeft de Afdeling onder meer overwogen:
“(…) Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (…), wordt in artikel 57, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 56, geen bevoegdheid aan de burgemeester toegekend. Deze bepaling kan derhalve niet dienen als grondslag voor het bij de beslissing op het bezwaarschrift gehandhaafde besluit. Nu daaraan geen andere grondslag is gegeven, ontbeert die beslissing een deugdelijke motivering. (…)”
2.4.
Op 10 januari 2001 heeft de burgemeester een nieuwe beslissing op bezwaar genomen (dagvaarding, productie 5). Daarbij heeft de burgemeester het bezwaar van
[eiser] alsnog gegrond verklaard en het primaire besluit van 5 december 1996 tot sluiting van de coffeeshop ingetrokken.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert  samengevat - veroordeling van Gemeente Eindhoven tot betaling van schadevergoeding bestaande uit de posten:
gederfde brutowinst ad € 265.007,64;
“na-ijl-schade” ad € 135.113,05;
redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ad € 1.790,95;
kosten bestuurlijke voorprocedure ad € 1.217,97;
buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.000,00;
de wettelijke rente over voormelde posten.
Voorts vordert [eiser] veroordeling van Gemeente Eindhoven in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Gemeente Eindhoven voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Gemeente Eindhoven heeft betwist dat [eiser] de exploitant van de coffeeshop was. Daarmee betwist zij dat [eiser] ten aanzien van de gestelde schade een vorderingsrecht heeft. De rechtbank volgt Gemeente Eindhoven daarin niet. In de bestuursrechtelijke procedure heeft Gemeente Eindhoven zelf [eiser] als de exploitant aangemerkt. Dit blijkt onder meer uit de beslissing op bezwaar van 15 oktober 1997 (dagvaarding, productie 4) waarin op pagina twee expliciet wordt vermeld, dat de exploitatie van de inrichting geschiedt door [eiser]. Voorts staat vast dat ook de belastingdienst
[eiser] heeft aangemerkt als exploitant. In het controlerapport van de belastingdienst d.d. 3 april 2003 (dagvaarding, productie 19) wordt hierover voor zover van belang vermeld:
“(….) De onderneming werd gedreven in de vorm van een eenmanszaak en is gevestigd op het adres Dommelstraat 10 te Eindhoven. (….) Belastingplichtige
[rb: [eiser]]
exploiteerde op bovengenoemd adres Coffeeshop Flower Power.
De onderneming is op 01-01-1996
[rb: door [eiser]]
overgenomen van zijn[broer]
, (…). Per 31-12-1997 is de onderneming terugovergedragen aan zijn broer
.
(…)”.
Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam vast, dat [eiser] van
1 januari 1996 tot 1 januari 1998 exploitant is geweest van de coffeeshop. Indien en voor zover hij als gevolg van onrechtmatige besluitvorming door de burgemeester van Gemeente Eindhoven schade heeft geleden, komt hem over die periode een vorderingsrecht jegens Gemeente Eindhoven toe.
4.2.
Gemeente Eindhoven heeft erkend (o.a. conclusie van antwoord randnummer 25)  dat het primaire besluit van 5 december 1996 onrechtmatig was. Zij stelt echter dat het onrechtmatige besluit niet tot schade heeft geleid. Het primaire besluit kende een motiveringsgebrek dat hersteld had kunnen worden. Het herstel van het motiveringsgebrek heeft alleen niet plaatsgevonden, aldus Gemeente Eindhoven, omdat de opgelegde sluitingstermijn voor de coffeeshop op het moment van het nemen van de nieuwe beslissing op bezwaar al verstreken was. Aangezien er wel een rechtmatig sluitingsbesluit genomen had kunnen worden, is er op grond van de leer van Demogue-Besier geen causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade.
4.3.
De stelling van Gemeente Eindhoven komt er op neer, dat de schade ook zou zijn ontstaan als er een rechtmatig besluit zou zijn genomen. Vast staat dat de burgemeester het primaire besluit van 5 december 1996 heeft ingetrokken en niet heeft vervangen door een nieuw primair besluit waartegen [eiser] opnieuw langs bestuursrechtelijke weg had kunnen opkomen. De stelling van Gemeente Eindhoven berust derhalve op de hypothese dat de burgemeester een rechtmatig besluit had kunnen nemen. Als Gemeente Eindhoven zou worden gevolgd in die benadering, dan zou dat met zich brengen dat de civiele rechter zich een zelfstandig oordeel zou moeten vormen over de rechtmatigheid van een (hypothetisch) besluit van een bestuursorgaan. Naar het oordeel van de rechtbank is die toetsing voorbehouden aan de bestuursrechter. Een andersluidende opvatting zou in strijd zijn met de rechtsmachtverdeling zoals die voortvloeit uit de leer van de formele rechtskracht. Het voorgaande zou wellicht anders kunnen zijn, als de burgemeester geen ander besluit had kunnen nemen dan sluiting van de coffeeshop. Die situatie doet zich hier echter niet voor. Dit leidt ertoe dat het causaliteitsverweer van Gemeente Eindhoven wordt verworpen.
4.4.
Gemeente Eindhoven heeft voorts aangevoerd, dat de door [eiser] gestelde schade (volledig) een gevolg is van omstandigheden die aan hem zijn toe te rekenen.
[eiser] is voorafgaand aan het besluit tot sluiting gewaarschuwd en heeft nagelaten adequate maatregelen te nemen om overlast in de directe omgeving van de coffeeshop te voorkomen. Hierdoor heeft hij de tijdelijke sluiting over zichzelf afgeroepen, aldus Gemeente Eindhoven. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt dit verweer niet. Het besluit van 10 januari 2001 tot intrekking van het primaire besluit van 5 december 1996 tot sluiting van de coffeeshop heeft formele rechtskracht gekregen. Derhalve dient de rechtbank er bij de beoordeling van het onderhavige geschil van uit te gaan, dat er geen toereikende grondslag voor sluiting van de coffeeshop was. Op zichzelf genomen sluit dat een beroep van Gemeente Eindhoven op eigen schuld van [eiser] als bedoeld in artikel 6:101 BW bij het ontstaan van de schade niet uit. De omstandigheden die Gemeente Eindhoven thans aan
[eiser] wenst toe te rekenen, maken echter als aspecten van handhaving van de openbare orde onderdeel uit van de beoordeling van de vraag of de sluiting gerechtvaardigd is. Deze aspecten vragen een bestuursrechtelijke afweging en kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet over de band van artikel 6:101 BW in de civielrechtelijke beoordeling betrokken worden. Een andersluidende opvatting zou in de concrete omstandigheden van dit geval strijdig zijn met de leer van de formele rechtskracht. In zoverre gaat het verweer van Gemeente Eindhoven dan ook niet op.
4.5.
[eiser] heeft de gederfde brutowinst over de periode van sluiting berekend op
€ 265.007,64 (NLG 584.000,=). Daarbij heeft hij zich gebaseerd op het verslag d.d. 3 april 2003 van een door de belastingdienst uitgevoerd boekenonderzoek (dagvaarding, productie 19). Gemeente Eindhoven heeft betwist, dat dit boekenonderzoek als een deugdelijke onderbouwing van de hoogte van de door [eiser] gevorderde schade wegens gederfde brutowinst kan gelden. Het boekenonderzoek is met een geheel ander doel uitgevoerd dan het geven van een onderbouwing voor een civielrechtelijke schadevergoedingsactie, aldus Gemeente Eindhoven.
4.6.
Als niet, althans onvoldoende weersproken, staat in rechte vast dat de sluiting tot winstderving heeft geleid. Het geschil spitst zich toe op de vraag naar de hoogte van de gederfde (bruto-)winst. Uit het verslag van de belastingdienst (hierna: het verslag) blijkt, dat de administratie van [eiser] dusdanig ernstige tekortkomingen kent, dat deze door de belastingdienst als betrouwbare grondslag voor de fiscale winstberekening is verworpen. Bij gebreke van andere betrouwbare aanknopingspunten ziet de rechtbank aanleiding de gegevens in het verslag als basis te nemen voor de schadebegroting. Dat het boekenonderzoek met een ander oogmerk is uitgevoerd, laat onverlet dat de daarbij aan het licht gekomen gegevens ook bij een civielrechtelijke schadebegroting benut kunnen worden.
4.7.
Zoals uit pagina 2 van het verslag blijkt, heeft de belastingdienst de ontvangsten in het onderzochte jaar 1996 berekend op NLG 1.168.000,=. De belastingdienst heeft daarbij aangegeven – overeenkomstig het argument van [eiser] - aannemelijk te achten, dat op de ontvangsten nog inkopen in mindering moeten worden gebracht. Vervolgens blijkt uit pagina 3 van het verslag dat de adviseur van [eiser] er bij het opmaken van de jaarstukken steeds van uit is gegaan, dat de kosten van inkoop 50% van de aan hem doorgegeven omzet bedragen. Dit percentage zou volgens de belastingdienst juist kunnen zijn. De rechtbank ziet hierin aanleiding de door [eiser] gemaakte brutowinst in het jaar 1996 te ramen op NLG 584.000,= en niet op NLG 1.168.000,= zoals [eiser] heeft gedaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de enkele omstandigheid dat [eiser] aan de belastingdienst heeft verteld (verslag pagina 3 onder 4.2), dat het bedrag van de (rb: aan de adviseur) doorgegeven ontvangsten drugs al exclusief de hiervoor benodigde inkopen was, tot gevolg zou moeten hebben dat op het bedrag van NLG 1.168.000,= geen aftrek voor inkoop zou moeten worden toegepast. Nergens blijkt immers uit dat de belastingdienst als gevolg van deze mededeling is teruggekomen op haar eerdere visie (verslag pagina 2), dat zo’n aftrek haar juist plausibel leek. Bovendien zou dat niet sporen met bijlage 1 bij productie 21 bij dagvaarding, waarin de fiscale adviseur van [eiser] schrijft dat de belastingdienst de “omzet” over 1996 op NLG 584.000,= heeft berekend.
4.8.
Gesteld noch gebleken is dat het niveau van de brutowinst in het jaar van de sluiting (1997) op een ander niveau zou hebben gelegen dan in 1996. Daarvan uitgaande begroot de rechtbank de gederfde brutowinst over de periode van sluiting van zes maanden op de helft van de over 1996 geraamde brutowinst. Dit komt neer op NLG 292.000,= oftewel € 132.503,82. De vordering tot vergoeding van gederfde brutowinst zal tot dit bedrag toegewezen worden. [eiser] heeft voorts voldoende gemotiveerd gesteld, dat hij vanaf 4 augustus 1997 aanspraak kan maken op de rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de gederfde winst. Nu Gemeente Eindhoven dit niet heeft weersproken, zal de rentevordering worden toegewezen.
4.9.
Inzake de gevorderde na-ijl-schade overweegt de rechtbank als volgt. Deze vordering is gebaseerd op de stelling dat het tenminste 24 maanden heeft geduurd voordat de omzet weer op het oude niveau was. Kort gezegd komt de redenering van [eiser] er op neer, dat door de sluiting “de loop” er een tijd uit was. De rechtbank is van oordeel, dat dit onderdeel van de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. [eiser] kan geen na-ijl-schade vorderen over de periode waarin hij geen exploitant meer was. Voor de onderhavige schade moet de schadeperiode beperkt worden tot het tijdvak 5 augustus 1997 tot 1 januari 1998. [eiser] heeft geen verifieerbare omzet- en winstgegevens in het geding gebracht waaruit zou kunnen blijken dat er in dat tijdvak na-ijl-schade is geleden. De kennelijk als onderbouwing van de na-ijl-schade bedoelde brief van ETS (dagvaarding, productie 21) bevat niet meer dan een (niet van verifieerbare gegevens voorziene) opinie van de fiscaal adviseur van [eiser]. Deze adviseur relateert zijn opinie bovendien (naar de rechtbank begrijpt) aan de voor de onderhavige schadeperiode niet relevante brutowinst over de jaren 1999 en 2000.
4.10.
[eiser] heeft een bedrag van € 1.790,95 gevorderd als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Zoals Gemeente Eindhoven terecht heeft aangevoerd, heeft
[eiser] niet onderbouwd dat deze kosten daadwerkelijk aangemerkt moeten worden als kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW. De enkele overlegging van een niet gespecificeerde factuur van ETS voor in 2003 verrichte werkzaamheden is daarvoor niet toereikend. Dit onderdeel van de vordering zal derhalve worden afgewezen.
4.11.
Tegen de vordering inzake de kosten voor de bestuurlijke voorprocedure ad
€ 1.217,97 is geen verweer gevoerd. Nu de gestelde grondslag de vordering kan dragen, zal dit onderdeel van de vordering worden toegewezen. [eiser] heeft voorts voldoende gemotiveerd gesteld, dat hij vanaf 22 februari 2001 aanspraak kan maken op de rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over voornoemd bedrag. Nu Gemeente Eindhoven dit niet heeft weersproken, zal de rentevordering worden toegewezen.
4.12.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiser] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.13.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Gemeente Eindhoven om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 132.503,82 (honderdtweeëndertigduizend vijfhonderdendrie euro en tweeëntachtig eurocent), vermeerderd met de rente als bedoeld in art. 6:119 BW hierover met ingang van
4 augustus 1997 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Gemeente Eindhoven om aan [eiser] te betalen een bedrag van
€ 1.217,97, vermeerderd met de rente als bedoeld in art. 6:119 BW hierover met ingang van 22 februari 2001 tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken op
30 april 2014.