ECLI:NL:GHDHA:2015:1129
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.137.877/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 313216 CV EXPL 13-255
Arrest d.d. 17 maart 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROXIMEDIA NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
hierna te noemen: Proximedia,
advocaat: mr. E. Douma te Almere,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Dordrecht,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.W. Niesert te Dordrecht.
Het geding
Proximedia is bij exploot van 6 november 2013 in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Dordrecht van 16 mei 2013 en 8 augustus 2013. Proximedia heeft bij memorie van grieven tegen voormelde vonnissen grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft deze grieven bij memorie van antwoord bestreden. Vervolgens hebben partijen stukken overlegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1. In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
a. 	Tussen Proximedia en [geïntimeerde] is op 13 april 2007 een “overeenkomst voor informaticaprestaties” gesloten, onder meer inhoudende de terbeschikkingstelling van een computer, de levering van een domeinnaam, e-mailadres en de vervaardiging van een standaardwebsite door Proximedia.
b.	Voormelde overeenkomst is aangegaan voor de duur van 48 maanden. Naast de voldoening van eenmalige kosten waren volgens deze overeenkomst maandelijkse betalingen van € 169,=, vermeerderd met € 32,11 BTW, verschuldigd. [geïntimeerde] heeft op 23 april 2007 de apparatuur ontvangen.
c.	Artikel 2 van voormelde overeenkomst luidt onder meer als volgt:
De facturatie van het abonnement begint vanaf de datum van ontvangst van de apparatuur, die is vermeld in het bewijs van levering (proces verbaal) of, wanneer het enkel over diensten als webdesign en internet gaat, vanaf de datum van de ondertekening van de onderhavige Overeenkomst.
d.	Artikel 7.1. van de overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee, is deze ook gehouden om aan PROXIMEDIA, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.
[….]
In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeenkomst door het verstrijken van de termijn of door vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan PROXIMEDIA terug te geven en wordt bij niet-naleving een dwangsom opgelegd van 50,00 € per dag vertraging.
e. [geïntimeerde] heeft het aan haar bij factuur van 2 mei 2007 in rekening gebrachte bedrag van € 53,63 over de periode 23 april 2007 tot en met 30 april 2007, alsmede de nadien in rekening gebrachte vergoedingen ad € 201,11 per maand niet betaald.
f.	[geïntimeerde] heeft bij brief van 16 mei 2007 aan Proximedia meegedeeld dat [geïntimeerde] pas zou gaan betalen wanneer “er een site is zo als afgesproken”. Volgens [geïntimeerde] zou “pas betaald hoeven te worden zodra de site in de lucht gaat”.
g.	Proximedia heeft bij brief van 21 mei 2007 aan [geïntimeerde] de lay-out voor een website toegezonden met het verzoek deze te bekijken en eventuele op- of aanmerkingen binnen acht werkdagen aan Proximedia door te geven.
h.	[geïntimeerde] heeft bij brief van juni 2007 onder meer het volgende aan Proximedia meegedeeld:
De website lijkt niet op dat wat wij hebben afgesproken ook de werkwijze van jullie is niet dat wat mij verteld is.
[….]
Er is ons beloofd geen cent te hoeven te betalen tot de site naar ons zin was en in de lucht zou gaan.
Dus dit is allemaal onzin wat er nu gebeurd u kunt de hele zaak ongedaan maken en snel mijn site weer terug plaatsen op het net.
i.	Proximedia heeft bij brief van 5 juni 2007 onder meer het volgende aan [geïntimeerde] meegedeeld:
U heeft telefonisch aan ons te kennen gegeven dat u de overeenkomst wilt opzeggen, in verband met de maandelijkse bijdrage welke u dient te betalen.
[…..]
Wij willen u dan ook vriendelijk verzoeken contact met ons op te nemen zodat het een en ander door gesproken kan worden.
j.	[geïntimeerde] heeft Proximedia bij brief van 26 juni 2007 aansprakelijk gesteld voor plaatsing door Proximedia van een website waarop het privé adres van [geïntimeerde] was vermeld.
k.	Proximedia heeft daarop bij brief van 28 juni 2007 gereageerd. Proximedia heeft [geïntimeerde] meegedeeld dat het adres op de website was gewijzigd. De door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding van € 100.000,= is bij voormelde brief afgewezen.
l.	[geïntimeerde] heeft bij brief van 18 augustus 2007 onder meer het volgende aan Proximedia meegedeeld:
Ik zit met een wat jullie noemen een website maar het lijkt nergens op ook zint hij mij nog steeds niet dat mijn privé gegevens bloot gegeven zijn die verschillende klanten hebben genoteerd en ik post van thuis krijg omdat de mail het slecht doet.
Vanaf 25 april tot aan nu toe zijn 115 dagen dat mijn eigen site weg is ik heb u verteld dat er € 100,00 per dag gerekend zou worden zolang deze site niet terug geplaatst is.
m.	Proximedia heeft vervolgens bij brief van 7 november 2008, voor zover van belang, het volgende aan [geïntimeerde] meegedeeld:
Na controle van uw dossier is gebleken dat u reeds vanaf de datum van installatie uw betalingen heeft gestorneerd. Het echte probleem wat naar voren komt is een website die niet naar uw tevredenheid is.
Daar er tot op heden geen betalingen zijn gedaan, willen wij u na intern verleg coulancehalve het volgende voorstellen.
Wij laten onze webafdeling een afspraak met u maken voor het bespreken van uw website. Daarna zullen wij met voorrang uw site ontwerpen en online plaatsen. Desnoods willen wij u ook helpen met het invullen van uw catalogus.
Vanaf 1 januari 2009 zal uw site online zijn, conform uw wensen, en zullen wij starten met de facturatie.
Indien akkoord gelieve huidig schrijven getekend vóór 19 november 2008 aan Proximedia te retourneren.
n.	[geïntimeerde] heeft op voormelde brief van 14 november 2008 onder meer als volgt gereageerd:
Dus verwacht niet dat wij met Proximedia verder gaan zoals wij in al onze brieven hebben vermeld kunnen we dit beter stoppen en onze eigen site terug plaatsen [….]
Want ik blijf bij de schade vergoeding van 100,- euro per dag dat onze site ofline is. En niet te vergeten 100,000 euro voor die stomme fout om onze privé gegevens openbaar te hebben gemaakt op die site van jullie.
o.	Proximedia heeft bij brief van 20 november 2008 een “ontbindingsvoorstel” gedaan, inhoudende ontbinding van de overeenkomst na betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 2.031,93 inclusief BTW binnen 14 dagen.
p.	[geïntimeerde] heeft bij brief van 25 november 2008 nogmaals aanspraak gemaakt op betaling door Proximedia van een schadevergoeding van € 100,= per dag sinds
25 april 2007 en van een bedrag van € 100.000,= wegens het vermelden van de privé gegevens van [geïntimeerde] op de site. [geïntimeerde] heeft in dit verband een beroep gedaan op verrekening:
Dus als u uw bedrag van mijn te vorderen bedrag aftrekt blijft er nog een behoorlijke som over.
Ik verzoek u dan ook dat het bedrag binnen 14 dagen over te maken.
q.	Proximedia heeft bij brief van 3 december 2008 [geïntimeerde] meegedeeld:
Proximedia Nederland B.V. blijft bij haar standpunt, dat een ontbinding van de overeenkomst niet wordt geaccepteerd, daar Proximedia u de diensten en de service heeft verleent zoals beschreven staat in de overeenkomst
.
[…]
Ondanks alle inspanningen van Proximedia Nederland B.V. wilt u geen medewerking verlenen tot een goed oplossing te komen.
r.	Proximedia heeft bij brief van 20 mei 2009 onder meer het volgende aan [geïntimeerde] meegedeeld:
Uit ons systeem is gebleken dat u een openstaand saldo heeft staan van € 2.265,84 inclusief BTW.
[.…]
Indien wij niet binnen tien dagen na dagtekening een reactie en / of betaling van u hebben ontvangen, zijn wij genoodzaakt verdere stappen jegens u te ondernemen.
s.	[geïntimeerde] heeft daarop geantwoord met de mededeling dat zij voormeld bedrag van € 2.265,84 niet zou betalen. [geïntimeerde] heeft bij dezelfde brief opnieuw aanspraak gemaakt op verrekening.
t.	Proximedia heeft bij brief van 17 november 2009 aan [geïntimeerde] meegedeeld de diensten en de services te hebben beëindigd en het dossier uit handen te hebben gegeven. Voorts heeft Proximedia bij voormelde brief verzocht het computersysteem te retourneren binnen tien dagen na 17 november 2009 en daarbij, onder verwijzing naar artikel 7.1. van de overeenkomst, aanspraak gemaakt op betaling van een dwangsom van € 50,= vanaf 27 november 2009 voor iedere dag dat het computersysteem niet zou zijn geretourneerd.
u.	Daarop heeft [geïntimeerde] bij op 20 november 2009 bij Proximedia ingekomen brief onder meer als volgt gereageerd:
Als u het computersysteem terug wilt hebben dan kunt u deze op de maandag op komen halen dat is de enige dag we thuis zijn
.
v.	Namens Proximedia is [geïntimeerde] bij brief van 9 mei 2012 gesommeerd een bedrag van € 13.391,54 binnen vijf dagen na 9 mei 2012 te voldoen.
2. In dit geding gaat het om de vraag of Proximedia zich terecht op het standpunt stelt dat [geïntimeerde] gehouden is de verzonden facturen met betrekking tot de periode 23 april 2007 tot en met 13 april 2011, in totaal voor een bedrag van € 9.653,28 te voldoen , vermeerderd met contractuele rente ad € 2.290,27 en buitengerechtelijke kosten ad
€ 1.447,99, derhalve € 13.391,54 in totaal, althans gehouden is een bedrag van
€ 7.145,65 te voldoen, bestaande uit een bedrag van € 2.265,84 en een forfaitaire ontbindingsvergoeding ad € 3.724,76, vermeerderd met de contractuele rente ad
€ 815,17 en met buitengerechtelijke invorderingskosten ad € 339,88, het bedrag van € 7.145,65 in totaal vermeerderd met rente vanaf 4 april 2012.
3. Proximedia legt aan haar primaire vordering de stelling ten grondslag dat zij recht heeft op nakoming door [geïntimeerde] en wel door betaling door [geïntimeerde] van de maandelijkse vergoedingen gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst, beginnende vanaf de datum van ontvangst van de apparatuur, op 23 april 2007, en eindigend op 13 april 2011, vermeerderd met de contractuele rente en buitengerechtelijke kosten.
4. Het hof stelt op dit punt het volgende vast. Proximedia heeft bij brief van 17 november 2009 aan [geïntimeerde] meegedeeld de diensten en services te hebben beëindigd. Voorts heeft Proximedia bij voormelde brief verzocht het computersysteem te retourneren binnen tien dagen na 17 november 2009 en daarbij, onder verwijzing naar artikel 7.1. van de overeenkomst, aanspraak gemaakt op betaling van een dwangsom van € 50,= vanaf 27 november 2009 voor iedere dag dat het computersysteem niet zou zijn geretourneerd. Daarbij heeft Proximedia zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst was ontbonden op de grond dat [geïntimeerde] had aangegeven blijvend tekort te schieten in de nakoming van haar verplichtingen.
5. Nu Proximedia haar primaire vordering uitsluitend op nakoming heeft gebaseerd, kan zij niet worden gevolgd in haar standpunt dat zij aanspraak kan maken op betaling door [geïntimeerde] van de maandelijkse termijnen over de periode 23 april 2007 tot en met
13 april 2011. De vordering tot betaling van € 9.653,28 is reeds hierom niet toewijsbaar, zodat ook de gevorderde rente en buitengerechtelijke kosten in zoverre niet toewijsbaar zijn.
6. Proximedia heeft aan haar subsidiaire vordering de stelling ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde], naar uit de door Proximedia op 20 november 2009 ontvangen brief blijkt, niet bereid is de overeenkomst na te komen en derhalve ter zake de verplichting tot nakoming in verzuim is geraakt, zodat Proximedia op grond van artikel 7.1. van de overeenkomst recht heeft op een forfaitaire ontbindingsvergoeding, zijnde een bedrag van 60% van [36 x € 169,00] = € 3.724,76, waarbij de 36 termijnen betrekking hebben op nog niet vervallen maandelijkse termijnen.
7. Deze door Proximedia gestelde grondslag heeft [geïntimeerde] onder meer onder verwijzing naar haar brief van 16 mei 2007 betwist met de stelling dat Proximedia als eerste tekort geschoten was en dat [geïntimeerde] op grond daarvan haar verplichting tot betaling van de maandelijkse vergoedingen heeft mogen opschorten. Bij brief van juni 2007, zoals hiervoor deels onder de feiten is weergegeven, heeft [geïntimeerde] erover geklaagd dat de website niet aan haar verwachtingen voldeed. Dit standpunt heeft [geïntimeerde] herhaald bij onder meer de brief van 18 augustus 2007.
8. Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] had aan Proximedia duidelijk moeten maken wat voor site was afgesproken en waarom de geleverde site daaraan niet voldeed. Uit geen der door partijen overgelegde brieven van [geïntimeerde] blijkt dat Proximedia in de gelegenheid is geweest aan de hand van concrete klachten de website aan te passen zodanig dat deze zou voldoen aan de overeenkomst – een standaardwebsite van 10 bladzijden – en in het internet kon worden geplaatst. Dit betekent dat aan [geïntimeerde] niet de bevoegdheid toekwam de nakoming van haar verplichtingen jegens Proximedia op te schorten.
9. Daarmee staat niet vast dat Proximedia recht heeft op betaling door [geïntimeerde] van de maandelijkse termijnen, gerekend vanaf 23 april 2007. [geïntimeerde] heeft dit betwist door te stellen dat met haar was afgesproken dat de facturering en de betaling pas zouden aanvangen wanneer de website naar haar tevredenheid gereed was en in het internet zou zijn geplaatst. Proximedia heeft deze door [geïntimeerde] gestelde afspraak gemotiveerd weersproken.
10. Op dit punt acht het hof het volgende van belang. Artikel 2 van de overeenkomst bepaalt op welke dag de facturatie ingaat, namelijk vanaf de datum van ontvangst van de apparatuur. Dat is in dit geval 23 april 2007. Vanaf 2 mei 2007 heeft Proximedia de maandelijkse termijnen, berekend over de periode ingaande op 23 april 2007, in rekening gebracht, zonder evenwel een betalingstermijn in de facturen te vermelden. Nu de overeenkomst inhoudt “een standaardwebsite”, derhalve het ontwerpen van een website, kan het hof, anders dan Proximedia stelt, op grond van de enkele bepaling in artikel 11 dat na acht dagen na de factuurdatum over iedere onbetaalde som 8% rente wordt verschuldigd, niet tot de conclusie komen dat [geïntimeerde] reeds vanaf 10 mei 2007 in verzuim was. Eerst op 21 mei 2007 is immers het ontwerp van de lay-out voor de website aan [geïntimeerde] toegezonden. Op dit punt heeft Proximedia te weinig gesteld om tot een andere conclusie te kunnen komen.
11. Indien [geïntimeerde] terecht stelt dat de afspraak namens Proximedia luidde dat de betalingsverplichting eerst ontstond met ingang van de dag waarop de website voldeed aan de verwachtingen van [geïntimeerde] en in het internet zou zijn geplaatst, moet ervan worden uitgegaan dat haar verplichting tot betaling ontstond na het verstrijken van een redelijke termijn na ontvangst van de haar op 21 mei 2007 toegezonden lay-out voor de website, derhalve op of omstreeks medio juni 2007.
12. Begin juni 2007 had echter de wens van [geïntimeerde] de overeenkomst te beëindigen, Proximedia reeds bereikt. [geïntimeerde] heeft bij brief van juni 2007 aan Proximedia meegedeeld dat zij “de hele zaak ongedaan” kon maken en dat [geïntimeerde] haar oude site teruggeplaatst wilde hebben. Uit de brief van Proximedia van 5 juni 2007 blijkt dat zij dit verzoek van [geïntimeerde] tot beëindiging heeft ontvangen.
13. Onduidelijk is gebleven of naar aanleiding hiervan contact heeft plaatsgehad tussen Proximedia en [geïntimeerde] en zo ja, wat hiervan het resultaat is geweest. Gesteld noch gebleken is echter dat [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt de overeenkomst na juni 2007 alsnog te willen voortzetten. Dit betekent dat hof ervan moet uitgaan dat dit niet het geval is geweest. Nu artikel 7.1. van de overeenkomst [geïntimeerde] de mogelijkheid tot voortijdige beëindiging bood, houdt het hof het ervoor dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft beëindigd voordat de eerste termijn opeisbaar was geworden. De stellingen van partijen die betrekking hebben op de vraag of in de brief van [geïntimeerde] van 14 november 2008 een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is te lezen, behoeft derhalve geen verdere bespreking.
14. Uit het vorenstaande volgt dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij toelating tot bewijslevering inzake haar stelling dat met haar was afgesproken dat de facturering en de betaling pas zouden aanvangen wanneer de website naar haar tevredenheid gereed was en in het internet zou zijn geplaatst. Het hof passeert derhalve het bewijsaanbod van [geïntimeerde] op dit punt.
15. De vordering van Proximedia tot betaling door [geïntimeerde] van een forfaitaire ontbindingsvergoeding ter grootte van 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende contractsperiode is derhalve niet toewijsbaar voor zover het betreft termijnen gelegen vóór de datum waarop de overeenkomst door [geïntimeerde] is beëindigd. Ingevolge artikel 7.1. van de overeenkomst is toewijsbaar 60% van de termijnen over de periode medio juni 2007 tot 13 april 2008 alsmede de resterende 36 termijnen, zijnde over in totaal 46 termijnen, zodat 60% van [46 x € 169,00] en derhalve
€ 4.664,40 kan worden toegewezen.
16. Proximedia heeft voorts primair op grond van artikel 11 rente ad 8% per jaar gevorderd over de periode die aanving na acht dagen vanaf de eerste factuurdatum tot en met
3 april 2012 ad € 2.290,27 en subsidiair de contractuele rente ad € 815,17, althans de wettelijke handelsrente gevorderd over een bedrag van € 7.145,65 vanaf de diverse betaaldata. Ten aanzien van dit onderdeel heeft [geïntimeerde] geen verweer gevoerd. Uit de door Proximedia overgelegde renteberekening begrijpt het hof dat Proximedia de contractuele rente ad € 815,17 ingevolge artikel 11 van de overeenkomst heeft berekend over de periode 	20 april 2007 tot en met 9 maart 2008. Nu [geïntimeerde] de overeenkomst heeft beëindigd voordat de eerste termijn opeisbaar was en voormeld artikel 11 geen betrekking heeft op de forfaitaire ontbindingsvergoeding, is noch de primaire, noch de subsidiaire rentevordering toewijsbaar.
17. Proximedia heeft verder betaling van buitengerechtelijke kosten gevorderd op grond van artikel 11 van de overeenkomst. Volgens deze overeenkomst dient iedere op de vervaldag onbetaalde som als forfaitaire vergoeding te worden verhoogd met 15% met een minimum van € 25,=. Dit onderdeel van de vordering is niet toewijsbaar. Naar de tekst van artikel 11 van de overeenkomst betreft het hier geen vergoeding voor kosten van rechtsbijstand, maar een forfaitair vastgestelde schadevergoeding, zoals Proximedia ook zelf vermeldt in de onderbouwing van haar primaire en subsidiaire vordering. Proximedia heeft te weinig gesteld om tot een andere conclusie te kunnen komen.
18. Voor toewijzing van de subsidiaire vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96 BW is vereist dat het gaat om redelijke kosten ter voldoening buiten rechte, anders dan kosten die verrichtingen betreffen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten. Proximedia heeft slechts één brief overgelegd waarin namens haar [geïntimeerde] werd gesommeerd een bedrag van € 13.391,54 binnen vijf dagen na 9 mei 2012 te voldoen, zijnde de brief van 9 mei 2012. Indien dit heeft geleid tot buitengerechtelijke kosten voor Proximedia, dan zijn deze kosten niet toewijsbaar, daar het hier gaat om kosten van rechtsbijstand voorafgaand aan het te beslechten geschil waarop die brief betrekking had.
19. Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden vonnis van 16 mei 2013 niet in stand kan blijven en dat het bestreden vonnis van 8 augustus 2013 zal worden vernietigd behoudens de veroordeling tot betaling door [geïntimeerde] van verbeurde dwangsommen tot een maximum van € 500,= en de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg.
20. Grief I slaagt, zodat ook grief III slaagt. Grief II behoeft geen afzonderlijke bespreking. Voor zover het bewijsaanbod van [geïntimeerde] niet reeds hiervoor aan de orde is geweest, zal het worden gepasseerd, daar het geen betrekking heeft op concrete, zich voor bewijslevering lenende feiten en omstandigheden. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, van 16 mei 2013;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, van
8 augustus 2013, behoudens voor zover daarbij [geïntimeerde] is veroordeeld tot betaling van
€ 500,= aan verbeurde dwangsommen en voor zover de proceskosten in eerste aanleg tussen partijen zijn gecompenseerd;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Proximedia van een bedrag van € 4.664,40;
compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.H.W. de Planque en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.