ECLI:NL:RBNNE:2014:1179
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
Zaak-/rolnummer: C/17/124319 / HA ZA 13-6
Vonnis van 5 maart 2014
in de zaak van
[A]
,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. E.H. de Vries te Wolvega,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACERA ACCOUNTANTS & RAADGEVERS B.V.
,
statutair gevestigd te Drachten,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. N.E.N. de Louwere te Waalre.
Partijen zullen hierna [A] en Acera genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding;
de conclusie van antwoord;
de conclusie van repliek;
de conclusie van dupliek;
de akte wijziging van eis;
het pleidooi, gehouden op 18 december 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[A] is enig bestuurder en enig aan aandeelhouder van[A] Beheer B.V. Laatstgenoemde vennootschap is enig aandeelhouder van [A] B.V. die op haar beurt alle aandelen houdt in [A] Engineering B.V.
2.2.
[A] en Acera zijn in 1998 een overeenkomst van opdracht aangegaan, op grond waarvan Acera - kort samengevat - voor de onder 2.1. genoemde vennootschappen jaarstukken heeft opgesteld en beoordeeld, belastingaangiftes voor [A] heeft samengesteld en (fiscale) adviezen aan [A] heeft gegeven.
2.3.
Ultimo 2003 was het eigen vermogen van [A] Beheer B.V. € 1.444.049,00. Op dat moment bedroeg de agioreserve (de op aandelen ingebrachte waarde boven het statutaire minimum) € 368.806,00. Acera heeft [A] geadviseerd om, zonder hem nadere juridisch-fiscale formaliteiten te laten verrichten, direct en contant geld op te nemen/uit te keren tot voormeld bedrag van € 368.806,00 ten laste van het kapitaal van [A] Beheer B.V. Volgens Acera zou die onttrekking fiscaal onbelast kunnen plaatsvinden. Die veronderstelling bleek onjuist.
2.4.
[A] Beheer B.V. heeft de navolgende bruto (dividend)uitkeringen gedaan aan [A] in:
-	2007:		€ 296.500,00
-	2009:		€   76.000,00
-	2010:
€   31.000,00
€ 403.500,00
2.5.
De onder 2.5. genoemde (dividend)uitkeringen heeft geleid tot de navolgende heffing van inkomstenbelasting:
-	2007:		€ 65.230,00
-	2009:		€ 19.000,00
-	2010:
€   7.750,00
€ 91.980,00
2.6.
[A] heeft voor de aandelen [A] Beheer een fiscale verkrijgingsprijs betaald van € 646.183,00. Met gebruikmaking van de juiste (fiscale) procedure zou [A] Beheer B.V. dit bedrag wel fiscaal onbelast aan [A] hebben kunnen uitkeren. Die mogelijkheid bestaat nu nog steeds.
2.7.
Bij brief van 18 juli 2011 heeft de heer [B] namens Acera aan mr. [C], de fiscaal adviseur van [A], een berekening gestuurd van de "schade rentenadeel in verband met voortijdig uitkeren dividend."
2.8.
[A] heeft Acera bij brief van 17 oktober 2011 aansprakelijk gesteld.
2.9.
Bij brief van 13 januari 2012 heeft de heer [D] AA namens Acera het volgende - voor zover hier van belang - aan [A] geschreven:
“In 2007 hebben wij u geadviseerd om een deel van de agioreserve van[A] Beheer B.V. als dividend uit te keren aan uzelf in privé. Wij hebben daarbij gesteld dat deze uitkering fiscaal onbelast kon plaatsvinden (vrij van heffing van inkomstenbelasting in box 2). Dit advies was onvolledig en heeft daarmee niet tot het beoogde resultaat geleid. De uitkering had onbelast kunnen plaatsvinden door het uit te keren bedrag eerst middels bonusaandelen in aandelenkapitaal om te zetten en daarna dit aandelenkapitaal af te stempelen. Daarbij zou dan gelijktijdig uw verkrijgingsprijs in privé met het aldus uit te keren bedrag worden verlaagd, zodat de uitkering op dat moment weliswaar zonder heffing van belastingen kon plaatsvinden, hetgeen overigens wel weer betekent, dat de verlaging van de verkrijgingsprijs in de toekomst bij vervreemding van de aandelen tot een identiek hogere belasting leidt. Er is dus met andere woorden slechts sprake van uitstel van belastingheffing en geen afstel.”
2.10.
Bij brief van 18 juni 2012 heeft de advocaat [NAAM][A] het volgende - voor zover hier van belang - aan Acera geschreven:
“Acera heeft in haar bovengenoemde brieven haar (beroeps)fout erkend en mijn conclusie is dan ook dat wij het thans alleen over de schade, die de fout heeft veroorzaakt, eens moeten zien te worden (…).
Vast staat dat de gemaakte fout zich fiscaal gezien niet meer laat redresseren. De schade in de vorm van te veel betaalde belasting is in die zin dus alleen te compenseren met een civielrechtelijke schadevergoeding te betalen door de veroorzaker van de schade, Acera. De belastingheffing over de uitkeringen in 2007, 2009 en 2010 van in totaal € 91.980,-- is daarmee een definitief nadeel."
3
Het geschil
3.1.
[A] vordert - na een wijziging van zijn eis en samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Acera veroordeelt:
a.	een bedrag te betalen aan [A] van:
-
primair
: € 129.961,44;
-
subsidiair
: voor het geval de rechtbank van oordeel is dat zijn schade bestaat uit renteverlies vanwege het te vroeg betalen van belasting: € 160.366,44;
zowel primair als subsidiair gevallen te vermeerderen met wettelijke (handels)rente;
b.	in de proces- en nakosten.
3.2.
Acera voert verweer, met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van [A] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [A] in de proceskosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De rechtbank stelt voorop dat Acera heeft erkend dat haar advies onjuist was en dat zij gehouden is de schade te vergoeden die [A] daardoor heeft geleden. Partijen verschillen nog slechts van mening over de omvang van die schade.
4.2.
[A] heeft - samengevat - aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de onttrekking aan het vermogen van [A] Beheer B.V. belastingvrij had kunnen plaatsvinden als 'de juiste fiscale route' zou zijn gevolgd. Volgens [A] staat geenszins vast dat het in de toekomst alsnog tot belastingheffing zou zijn gekomen. Er zijn verschillende mogelijkheden om belastingheffing te voorkomen, dan wel te beperken. Tijdens het pleidooi heeft [A] in dat verband gewezen op de mogelijkheid om ‘een fiscale Antillenroute te volgen’ of gebruik te maken van een geruisloze doorschuiffaciliteit. [A] stelt derhalve dat zijn schade bestaat uit de inkomstenbelasting die hij heeft moeten voldoen, te weten een bedrag van € 91.980,00. Voor zover de rechtbank de rekenmethodiek van Acera zal volgen, dient de schade volgens [A] te worden bepaald op € 122.835,00. Daarbij gaat [A] ervan uit dat het niet eerder dan over 30 jaar (alsnog) tot belastingheffing zou zijn gekomen en dat hij alsdan (25% x € 403.500,00 =)
€ 100.875,00 aan inkomstenbelastingheffing verschuldigd zal zijn. Als dit bedrag contant wordt gemaakt, uitgaande van voormelde periode van 30 jaar en een rentepercentage van 3%, resulteert dit in een bedrag van € 41.599,00.
[A] stelt het renteverlies dat hij heeft daarom op (€ 91.980,00 - € 41.559,00 =)
€ 50.421,00. Na oprenting van dat verlies - opnieuw uitgaande van een periode van 30 jaar een percentage van eveneens 3% - leidt dat tot voormeld schadebedrag van € 122.385,00.
4.3.
Acera heeft het standpunt van [A] weersproken. Acera voert aan dat [A] de belastingheffing weliswaar had kunnen uitstellen, maar niet had kunnen voorkomen. Volgens Acera is het redelijk om de termijn waarna het alsnog tot belastingheffing zou zijn gekomen, op vijftien jaar te stellen. Daarvan uitgaande, lijdt [A] een schade van € 23.333,00, aldus Acera. Zij heeft die stelling onderbouwd met een berekening die zij tijdens het pleidooi in het geding heeft gebracht. De strekking van die berekening is - samengevat - de volgende. [A] heeft al (vervroegd) een bedrag van
€ 93.375,00 aan belasting betaald. Wanneer dit bedrag gedurende vijftien jaar wordt opgerent tegen 3% resulteert dit in een bedrag van € 153.962,00. Het bedrag dat aan [A] Beheer B.V. is onttrokken komt daarop in mindering. De personal holding is derhalve (€ 153.962,00 - € 93.375,00 =) € 60.587,00 aan rente misgelopen. [A] Beheer B.V. zou over de rentebaten 20% vennootschapsbelasting hebben moeten betalen en bij uitkering aan de aandeelhouder zou vervolgens een aanmerkelijk belangheffing van 25% verschuldigd zijn. Tot slot heeft Acera tijdens het pleidooi aangevoerd dat, anders dan [A] doet voorkomen, de belastingdienst zware eisen stelt aan de mogelijkheden om in de toekomst belastingheffing te voorkomen of te beperken.
4.4.
De rechtbank overweegt als volgt. Voor de berekening van de omvang van de schadevergoedingsplicht dient als uitgangspunt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat zijn schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Dit brengt mee dat de omvang van de schade moet worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539). Slechts bij hoge uitzondering zal op deze methode van berekenen een uitzondering worden gemaakt. Daarvan kan sprake zijn wanneer er onzekerheid bestaat over het causaal verband en/of de schade. De leerstukken van de proportionele aansprakelijkheid en de kansschade geven invulling aan die uitzonderings-mogelijkheid. Met inachtneming van het voorgaande, overweegt de rechtbank als volgt.
4.5.
De rechtbank stelt allereerst vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het onjuiste advies van Acera heeft geleid tot schade bij [A]. Vast staat immers dat Acera [A] heeft geadviseerd om [A] Beheer B.V. een bedrag € 368.806,00 aan [A] te laten uitkeren. In tegenstelling tot wat uit het advies van Acera volgde, was [A] hierover een bedrag van € 91.980,00 aan inkomstenbelasting verschuldigd (de feitelijk situatie). Wanneer Acera [A] juist zou hebben geadviseerd, zou [A] geen belasting verschuldigd zijn geweest (de hypothetische situatie). In zoverre is het condicio sine aqu non-verband tussen de aansprakelijkheid scheppende gedraging en de schade niet in geschil. Gelet hierop - en anders dan Acera aanvoert - is dan ook geen plaats voor toepassing van het leerstuk van de kansschade. De rechtbank gaat daarom voorbij aan de verwijzing van Acera naar de uitspraak van de Hoge Raad van 21 december 2012 (ECLI: NL:HR:2012:BX7491). In die zaak ging het - kort gezegd - om de beantwoording van de vraag hoe groot de kans was dat een accountant die uittrad bij een maatschap, zich - in geval van een juist advies door zijn belastingadviseur - had kunnen inkopen bij een in economische zin vergelijkbaar accountantskantoor en daarmee gebruik had kunnen maken van een belastingfaciliteit.
Anders dan in deze zaak, bestond daarmee in die procedure wel onzekerheid over het verband tussen de aansprakelijkheidscheppende gedraging en de daadwerkelijk geleden schade.
4.6.
De rechtbank passeert eveneens het verweer van Acera dat [A] - in elk
geval - over vijftien jaar belasting zou hebben moeten voldoen over de (dividend) uitkeringen die hij van [A] Beheer B.V. zou hebben ontvangen. De rechtbank komt als volgt tot dit oordeel. Allereerst is niet aannemelijk geworden dat [A] binnen nu
en vijftien jaar:
- een bedrag tot € 646.183,00 zal onttrekken aan [A] Beheer B.V.; en/of
- de aandelen van [A] Beheer B.V. zal vervreemden;
zodat hij alsnog (de nu al betaalde) belasting verschuldigd zal zijn.
Zoals [A] heeft gesteld is het voorgaande immers afhankelijk van een groot aantal (toekomstige) variabelen. Daarbij kan gedacht worden aan het voortbestaan en de vermogenspositie van [A] Beheer B.V., de levensduur en de vermogenspositie van [A] in privé, alsmede de op dat moment geldende (fiscale) wet- en regelgeving. Over vorenbedoelde variabelen heeft Acera zich echter niet of nauwelijks uitgelaten. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [A] mocht dat wel van Acera worden verwacht. Dit geldt te meer nu [A] ter zitting diverse alternatieven heeft geschetst om, op basis van de huidige (fiscale) stand van zaken, belastingheffing in de toekomst te voorkomen. Acera heeft het bestaan van die mogelijkheden niet weersproken. Zij heeft volstaan met de constatering dat de belastingdienst zware eisen stelt aan dergelijke constructies. Gelet hierop gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van Acera dat het over (circa) vijftien jaar hoe dan ook nog tot belastingheffing zal komen.
4.7.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de door [A] geleden schade bestaat uit het bedrag dat hij, op grond van het onjuiste advies van Acera, aan inkomstenbelasting heeft voldaan, te weten € 91.980,00. Gelet hierop kan het subsidiaire deel van de vordering sub a. onbesproken blijven.
4.8.
De rechtbank ziet - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet in waarom een bedrag aan rentekosten van € 13.286,00 eveneens tot de door Acera te vergoeden schade behoort. De enkele verwijzing naar de berekening bij de brief van Acera van 18 juli 2011, volstaat in dat verband niet. In die brief ging Acera er namelijk vanuit dat de schade van [A] uitsluitend bestond uit rentenadeel in verband met het voortijdig uitkeren van dividend en heeft zij dat nadeel op voormeld bedrag becijferd. Mede gelet op wat de rechtbank onder 4.6. heeft overwogen, heeft die brief daarmee - zoals Acera ook heeft aangevoerd - een geheel andere achtergrond dan [A] stelt. Daarom mocht een nadere toelichting van [A] worden verwacht. Nu [A] die niet heeft gegeven, heeft hij naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan zijn stelplicht ter zake.
4.9.
[A] vordert verder op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) vergoeding van de kosten die hij heeft moeten maken voor het inschakelen van mr. [C], fiscaal-jurist, werkzaam voor GIBO Accountants en Adviseurs. Voormeld wetsartikel ziet op (vergoeding van) redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Hieronder vallen zowel de expertisekosten als de kosten van juridisch advies en verzameling van bewijs. Vereist is dat, in de gegeven omstandig-heden, de kosten redelijk zijn en dat de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen.
4.10.
De rechtbank constateert allereerst dat [A] de facturen van mr. [C] in het geding heeft gebracht, evenals diens specificatie van de werkzaamheden en de daaraan bestede uren. Mr. [C] heeft in totaal een bedrag van € 22.583,82 aan [A] gefactureerd. Zoals Acera ook heeft opgemerkt, zijn de door mr. [C] in rekening gebrachte kosten hoog, mede in verhouding tot de omvang van de gevorderde schadevergoeding. Mr. [C] heeft met de facturen van 10 juni en 20 september 2011 zijn (advies) werkzaamheden tot en met 1 juli 2011 in rekening gebracht. Op beide facturen worden de werkzaamheden omschreven als '
(concept) onderzoek en rapportage bevindingen en bespreking(en)
'. De omschrijvingen op de daarop volgende vier facturen zijn minder concreet. Op die facturen wordt ten aanzien van de werkzaamheden - kort samengevat - gesproken van '
fiscale advies- en begeleidingswerkzaamheden, waaronder beoordeling reactie Acera
', '
overige werkzaamheden
' en '
advies- en begeleidingswerkzaamheden inzake aansprakelijkheidsstelling.
' Naar het oordeel van de rechtbank bieden die omschrijvingen, evenals de daarbij horende urenspecificaties, onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen vaststellen dat die werkzaamheden (uitsluitend) verband houden met de vaststelling van schade en aansprakelijkheid in deze zaak. Gelet op het gemotiveerde verweer van Acera op dit punt mocht naar het oordeel van de rechtbank van [A] een nadere toelichting worden verwacht met betrekking tot de hoogte van de gemaakte kosten. De enkele - bij conclusie van repliek - geponeerde stelling dat [A] kosten heeft moeten maken om zich goed te laten informeren over zijn (fiscale) rechtspositie en later over zijn proceskansen, volstaat in dat verband niet. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat uitsluitend de kosten zoals die volgen uit de facturen van mr. [C] van 10 juni en 20 september 2011 de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan. De rechtbank zal de door [A] gevorderde vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid daarom toewijzen tot een bedrag van € 11.045,58.
4.11.
[A] vordert verder op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub c BW betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. Hij begroot de daarmee verband houdende kosten op
€ 1.000,00.
4.12.
De rechtbank volgt Acera in haar verweer dat uit de door [A] gegeven omschrijving van de verrichte werkzaamheden niet blijkt dat overigens nog kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkings-voorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [A] vergoeding van Acera vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de in artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Gelet hierop zal de rechtbank de vordering ter zake de buitengerechtelijke incassokosten afwijzen.
4.13.
Op grond van het hiervoor onder 4.7. en 4.10. bepaalde, zal de rechtbank Acera veroordelen een bedrag aan [A] te voldoen van (€ 91.980,00 + € 11.045,58 =)
€ 103.025,58.
4.14.
De rechtbank zal Acera als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten veroordelen. De kosten aan de zijde van [A] tot op heden worden vastgesteld op:
- griffierecht:	€ 	 1.474,00
- explootkosten: 	€     	101,25
- salaris advocaat:	€
4.263,00
(3 punten x tarief € 1.421,00)
totaal:
€ 	5.838,25
4.15.
De vordering tot veroordeling van Acera in de nakosten toewijsbaar op de wijze als in het dictum bepaald. De rechtbank komt tot dit oordeel nu Acera tegen die vordering geen specifiek verweer heeft gevoerd en die kosten zich nu al laten begroten.
4.16.
Tot slot overweegt de rechtbank als volgt met betrekking tot de De door [A] gevorderde wettelijke (handels)rente. Allereerst is slechts plaats voor vergoeding van wettelijke rente - en niet van handelsrente - nu [A] de schade in privé heeft geleden. Verder passeert de rechtbank het verweer van Acera dat die rente verschuldigd is vanaf het moment van dagvaarden. Acera heeft immers niet betwist dat [A] haar al bij brief van 17 oktober 2011 aansprakelijk heeft gesteld en dat [A] bij brief van 18 juni 2012 zijn schade heeft becijferd op het door hem betaalde bedrag aan inkomstenbelasting. Gelet hierop had het op de weg van Acera gelegen om haar verweer op dit punt nader te motiveren. Nu zij dit heeft nagelaten, zal de rechtbank de wettelijke rente over de proces- en nakosten toewijzen met ingang van de door [A] gevorderde datum van 18 juni 2012.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Acera Accountants & Raadgevers B.V. om aan [A] te betalen een bedrag van € 103.025,58 (éénhonderddrieduizendvijfentwintig euro en achtenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 18 juni 2012 tot de dag van volledige betaling;
5.2.
veroordeelt Acera in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 5.838,25;
5.3.
veroordeelt Acera c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Acera niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM];
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.
(fn: 505)