ECLI:NL:PHR:2015:117
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/05251 H
Zitting: 6 januari 2015
Mr. [NAAM]:
[aanvraagster]
1. Bij verzoekschrift  van 16 oktober 2014 heeft mr. G. Sluiter, advocaat [NAAM], namens zijn cliënte, [aanvraagster],
de herziening aangevraagd van de veroordeling tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar en acht maanden die de rechtbank te ’s-Gravenhage op 1 maart 2013 heeft uitgesproken ter zake van “
het in het openbaar opruien tot enig strafbaar feit (te weten genocide), meermalen gepleegd
”. Doordat de officier van justitie en de verdachte de door hen ingestelde rechtsmiddelen tegen het vonnis van 1 maart 2013 hebben ingetrokken, is de veroordeling onherroepelijk geworden.
2. Als grond voor herziening wordt in het verzoekschrift aangedragen het gegeven dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie bij beschikking van 15 juli 2014 het Nederlanderschap, dat de veroordeelde op 14 november 2004 was verleend, heeft ingetrokken, en dit - op de voet van art. 14, eerste lid, van de Rijkswet op het Nederlanderschap - met terugwerkende kracht.
3. De raadsman leidt hieruit af dat de veroordeelde geacht wordt nimmer Nederlandse te zijn geweest. De rechtsmacht voor de vervolging en de berechting van de veroordeelde ter zake van het bewezenverklaarde misdrijf van opruiing tot genocide, strafbaar gesteld in art. 131 (oud) Sr, jo art. 1 van de (inmiddels vervallen) Uitvoeringswet genocideverdrag, berust blijkens de overwegingen in het thans bestreden vonnis op art. 5, eerste lid, Uitvoeringswet genocideverdrag, juncto art. 5, tweede lid, Uitvoeringswet genocideverdrag. Daarin is naar analogie van art. 5 (oud) Sr het actief nationaliteitsbeginsel gecodificeerd.
Voor die grondslag is de Nederlandse nationaliteit een noodzakelijke voorwaarde. Het ontbreken van het Nederlanderschap vormt een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was. Dit doet het ernstige vermoeden ontstaan dat de rechter bij bekendheid hiermee de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou hebben uitgesproken, aldus de raadsman.
4. Als bijlagen bij het verzoekschrift zijn het betreffende onherroepelijke vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage en de betreffende beschikking van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie gevoegd. Daarvan heeft de raadsman de inhoud telkens correct weergegeven.
Een ‘gegeven’ in de zin van art. 457, eerste lid, onder c, Sv?
5. Het verzoek tot herziening roept allereerst de vraag op of het intrekken van de Nederlandse nationaliteit van de veroordeelde geëigend is om een novum als bedoeld in art. 457, eerste lid, onder c, Sv te bewerkstelligen. In het bijzonder gaat het thans om de vraag of de intrekking van de nationaliteit als een ‘gegeven’ in de zin van die bepaling kan worden beschouwd. De raadsman beantwoordt deze vraag bevestigend. In het verzoekschrift wordt hiertoe aangevoerd dat met de inwerkingtreding van de Wet hervorming herziening ten voordele op 1 oktober 2012 het novumbegrip welbewust is verruimd van ‘een (nieuwe)
feitelijke
omstandigheid’ naar ‘een (nieuw) gegeven’. De raadsman vermag niet in te zien waarom naast gewijzigde deskundigeninzichten over reeds bekende feiten, niet ook gewijzigde inzichten over het Nederlanderschap van de veroordeelde binnen het bereik van het verruimde novumbegrip zouden kunnen vallen.
6. Ik meen echter dat de crux niet ligt in de verruiming van het novumbegrip die met de wetswijziging van 1 oktober 2012 haar beslag heeft gekregen.
Wijzigingen van wettelijke of jurisprudentiële normstellingen die dateren van ná de onherroepelijke veroordeling zijn van oudsher uitgesloten als grond voor herziening.
Hetzelfde geldt voor rechterlijke dwalingen over het toegepaste recht.
Daarin heeft de wetswijziging van 1 oktober 2012 geen verandering gebracht. Nieuwe inzichten en gevolgtrekkingen van deskundigen omtrent reeds langer bekende feiten kunnen thans onder bepaalde condities een ‘gegeven’ in de zin van art. 457, eerste lid, onder c, Sv bijbrengen, doch uitsluitend indien die inzichten en gevolgtrekkingen feitelijk van aard zijn. Zij dienen betrekking te hebben op de fysieke werkelijkheid waarin wij leven. Deze inzichten moeten nieuwe interpretaties van reeds bekende onderzoeksresultaten betreffen. Uitspraken van appreciërende of normatieve aard, met andere woorden: waardeoordelen en prescriptieve oordelen, hoe deskundig ook, kunnen daarentegen thans nog steeds niet doorgaan voor een (nieuw) ‘gegeven’.
De argumentatie die volgens de raadsman moet leiden tot een positief antwoord op de vraag of de intrekking van het Nederlanderschap een novum kan bijbrengen, treft naar mijn inzicht geen doel.
7. De crux zit elders. Wat is hier aan de hand? De intrekking van het Nederlanderschap betreft een zogeheten ‘rechtsfeit’. Dit rechtsfeit heeft een bepaalde ‘rechtstoestand’ tot gevolg. Datzelfde geldt vanzelfsprekend ook voor andere daden van bestuur. Bestuursrechtelijke rechtsfeiten kunnen leiden tot een bepaalde rechtstoestand. De verlening van het Nederlanderschap heeft bijvoorbeeld de Nederlandse nationaliteit tot gevolg. De beschikking tot ongewenstverklaring of de intrekking daarvan heeft gevolgen voor de status van ongewenste vreemdeling. Denk ook aan vergunningverlening, c.q. de vergunning, etc. In een familierechtelijk verband valt te verwijzen naar de huwelijksvoltrekking en de echtscheiding, die resulteren in de huwelijkse staat, resp. de beëindiging ervan, etc.
8. Rechtsfeiten sorteren alleen effect, en rechtstoestanden kunnen alleen bestaan, bij de gratie van regelgeving die voorziet in het verbinden van rechtsgevolgen aan specifieke gebeurtenissen. Is het rechtsfeit en is de rechtstoestand wegens de invoering van constitutieve regels als zodanig rechtens mogelijk gemaakt, dan worden zij na aanwending van die regels erkend als ‘echte’ feitelijke omstandigheden c.q. feitelijke toestanden: een individu
is
getrouwd of niet, hij
is
Nederlander of niet, hij
is
ongewenst vreemdeling of niet. Dat iemand in werkelijkheid geen echtgenoot, Nederlander, of ongewenst vreemdeling is, doch hooguit in onze rechtsorde als zodanig heeft
te gelden
, is een visie die niet overeenstemt met onze beleving van het een en ander.
9. Het bevreemdt daarom niet dat er verscheidene gevallen zijn aan te wijzen waarin een rechtsfeit onder het herzieningsrecht van vóór 1 oktober 2012 reeds werd aangemerkt als een gewone ‘omstandigheid van feitelijke aard’.
Het betreft gevallen waarin rechtsgevolgen met een bestuursrechtelijke karakter achteraf en met terugwerkende kracht ongedaan zijn gemaakt. Het meest in het oog springen de strafzaken waarin een individu onherroepelijk is veroordeeld vanwege zijn verblijf in Nederland als ongewenst vreemdeling. Indien hij zijn status als ongewenst vreemdeling retroactief verliest, wordt de vreemdeling geacht nimmer ongewenst te zijn geweest.
Deze fictie is aanvaardbaar. De reden voor strafbaarheid is achteraf bezien ongegrond. Dat zou in de betreffende strafzaak tot vrijspraak hebben geleid indien de rechter daarmee bekend was.
Hierdoor is de weg naar herziening van de onherroepelijke veroordeling opengesteld. Ook dit is met de inwerkingtreding van de Wet hervorming herziening ten voordele op 1 oktober 2012 niet veranderd.
10. Naar mijn inzicht vertoont het in deze zaak aangevoerde novum sterke gelijkenissen met de nova in de casus waarin de status van ongewenste vreemdeling op een later tijdstip met terugwerkende kracht geheel is komen te vervallen. Het verlies van het Nederlanderschap betreft m.i. een rechtsfeit dat als ‘omstandigheid van feitelijke aard’ kan worden bestempeld. Daarmee is het in de vigerende wettelijke context een ‘gegeven’ als bedoeld in art. 457, eerste lid, onder c, Sv.
11. Ik vermoed dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie in de voorliggende casus niet heeft voorzien dat zijn beschikking in potentie een ‘catch 22’-situatie doet ontstaan. Zoals gezegd, kan het verlies van de Nederlandse nationaliteit in de voorliggende zaak eventueel als novum hebben te gelden. Indien dat werkelijk het geval is, zou de veroordeling door de herzieningsrechter vernietigd moeten worden. Na de met dit herzieningsverzoek nagestreefde niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, waarin het proces
in
herziening kan uitmonden, zou de verzoekster eventueel alsnog weer in aanmerking kunnen komen voor het Nederlanderschap. Indien aangevraagd en verkregen staat de weg naar hernieuwde vervolging voor opruiing tot genocide weer open. De ne-bis-in-idem-bepaling van art. 68 Sr snijdt die weg immers niet af. Het behoeft geen betoog dat een dergelijke, repeterende gang van zaken onwenselijk is.
12. Dat het verval van de nationaliteit met terugwerkende kracht als een ‘gegeven’ kan worden aangemerkt, betekent echter niet zonder meer dat dit gegeven een novum doet ontstaan. Een nieuw ‘gegeven’ kan immers alleen een novum teweegbrengen indien het gegeven met de bestreden uitspraak ‘niet bestaanbaar schijnt’, en wel zodanig dat het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven bij de rechter bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid tot één van de in artikel 457 genoemde uitspraken: hetzij een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling. Met andere woorden, voor het bestaan van een novum is noodzakelijk dat er een causaal verband bestaat tussen enerzijds de bekendwording van het ‘gegeven’ en anderzijds het ernstige vermoeden dat het rechterlijk onderzoek van de zaak zou hebben geleid tot een van de genoemde einduitspraken.
Een causaal verband tussen het ‘gegeven’ en de uitspraak
13. In de herzieningsaanvraag wordt vrij gemakkelijk over een bepaalde kwestie heengestapt. Er is namelijk toch nog wel een significant verschil met de voorliggende casus en de hiervoor bedoelde strafzaken waarin aan de beschikking tot opheffing van de ongewenstverklaring terugwerkende kracht werd verleend. In de laatstbedoelde zaken is de ongewenstverklaring een essentieel bestanddeel van de delictsomschrijving. Indien het novum bestaat, leidt dat alsnog tot vrijspraak. De vraag of het tenlastegelegde misdrijf bewezen is, dwingt m.i. onder alle omstandigheden tot een toetsing ‘ex nunc’. De bewijsvraag wordt namelijk beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die zich op het moment van beoordelen aandienen. De rechter beantwoordt de bewijsvraag met de volledige kennis waarover hij op dat moment geacht wordt te beschikken; of meer populair gezegd: “
met de kennis van nu
”. De vooropstelling van de materiële waarheid noopt daartoe.
14. Ik acht allerminst vanzelfsprekend dat een dergelijke ex-nunc-toets ook moet worden aangelegd bij de vraag naar het bestaan van rechtsmacht. Een vergelijking met de rechtmatigheid van de toepassing van dwangmiddelen door de politie dringt zich op. De bevoegdheid dwangmiddelen uit te oefenen wordt in de regel
ex tunc
beoordeeld. De aanwending van dwangmiddelen wordt immers niet onrechtmatig als achteraf blijkt dat het redelijke vermoeden van schuld niet kan worden bevestigd, net zo min als dat de toepassing van dwangmiddelen alsnog rechtmatig wordt indien zonder redelijke verdenking maar met succes is opgetreden. Kennis achteraf is dus niet beslissend. Geoordeeld wordt naar de situatie die zich voordeed op het moment van aanwending van de bevoegdheid.
15. Indien de rechtsmacht in de voorliggende zaak ex tunc wordt beoordeeld, is de uitkomst daarvan dat Nederland ten tijde van de vervolging en de berechting van de gewezen verdachte over de hele linie rechtsmacht toekwam die aanknoopte bij haar nationaliteit. Het ‘gegeven’ kan bij die stand van zaken geen novum bewerkstelligen. De veroordeelde was gedurende de vervolging en de berechting Nederlandse. Dat haar die nationaliteit achteraf met terugwerkende kracht is ontnomen, doet in die zienswijze niet ter zake. De geschiedenis laat zich ex tunc niet herschrijven.
16.  Dat kan uitsluitend ex nunc. Rechtsgevolgen laten dit namelijk toe. Hierbij is de terugwerkende kracht doorslaggevend. Daarmee worden de rechtsgevolgen van een anterieur rechtsfeit van meet af aan ongedaan gemaakt. Indien aan het verlies van Nederlanderschap géén terugwerkende kracht was verbonden, hadden de officieren van justitie en de Haagsche rechtbank - ook ex nunc bezien - immers een Nederlandse vervolgd, respectievelijk berecht, en had de rechtsmacht daartoe ook nu nog niet in twijfel getrokken kunnen worden. Indien ex nunc beoordeeld, moet die specifieke feitelijke grondslag voor rechtsmacht wegens de terugwerkende kracht van het nationaliteitsverlies geacht worden nimmer aanwezig te zijn geweest. Het actief nationaliteitsbeginsel biedt en bood in dat geval géén juridische basis voor rechtsmacht.
17. Vanwege de verlening van terugwerkende kracht aan het nationaliteitsverlies leiden wat betreft de vraag naar het personele aanknopingspunt voor rechtsmacht de toetsing ex tunc en de toetsing ex nunc tot tegengestelde uitkomsten. Dat is in het rechtsmachtrecht hoogst uitzonderlijk, zo niet uniek. Om die reden heeft de aard van de toetsing van rechtsmacht, als ik het goed zie, nooit geleid tot beschouwingen in de Nederlandse literatuur. Meer specifiek zijn daarin wel uitlatingen te vinden over de rechtsmacht die aanknoopt bij de nationaliteit van de dader; die rechtsmacht blijft onverlet door het posterieure verlies van het Nederlanderschap.
Deze beschouwingen wijken niet af van inzichten in de Duitse literatuur.
De problematiek van de terugwerkende kracht komt daarin echter niet uitdrukkelijk aan de orde. Naar relevante rechtspraak heb ik tevergeefs gezocht.
18. Daarmee staan we beslist niet met lege handen. Enige gedachtenexperimenten met spiegelbeeldige casus leiden naar mijn inzicht tot de conclusie dat de rechtsmacht wordt bepaald op basis van de omstandigheden van het moment van de uitoefening ervan, ex tunc dus.
19. Stel dat een buitenlander in het buitenland een terroristische aanslag pleegt op een andere buitenlander. Die laatste overleeft ternauwernood. Ondanks dat Nederlandse rechtsmacht ontbreekt, vervolgt de Nederlandse officier van justitie dit delict voor de Nederlandse strafrechter. Deze veroordeelt de dader. Na deze veroordeling verkrijgt het slachtoffer de Nederlandse nationaliteit met terugwerkende kracht tot voor de aanslag. Moet nu worden aangenomen dat Nederland alsnog rechtsmacht toekwam die ingevolge (thans) art. 5, eerste lid, Sr aanknoopt bij de nationaliteit van het slachtoffer?
20. Stel een Rwandees, niet tevens Nederlander, wordt in Nederland vervolgd en veroordeeld voor zeer ernstige misdrijven die hij in Rwanda heeft begaan tijdens de Rwandese genocide. Onder zijn slachtoffers bevinden zich geen Nederlanders. Nederland heeft weliswaar voor genocide universele rechtsmacht gevestigd, doch niet eerder dan met ingang van de inwerkingtreding van de wet waarbij die rechtsmacht is gecodificeerd, te weten in 2003. Rechtsmacht ontbreekt dus voor delicten uit 1994. Ná de veroordeling treedt een wet in werking waarmee aan deze universele rechtsmacht terugwerkende kracht wordt verleend tot vóór de genocide. Moet nu worden aangenomen dat de officier van justitie en de rechter bij nader inzien alsnog rechtsmacht toekwam? Of brengt de terugwerkende kracht van een rechtsregel juist
niet
mee dat de regel
vanaf
het verleden wordt toegepast, doch slechts dat de rechtsregel vanaf de inwerkingtreding ervan wordt toegepast op het verleden?
21. Naar het mij voorkomt wijzen deze gedachtenexperimenten uit dat de officier van justitie en de rechters in beide hypothetische en spiegelbeeldige gevallen zonder Nederlandse rechtsmacht zijn opgetreden. Die situatie verandert niet door de ontwikkelingen van daarna. Toetsing van rechtsmacht vindt, zo wijzen deze voorbeelden uit, ex tunc plaats. Indien ik dat goed zie, kan het in de voorliggende zaak aangevoerde ‘gegeven’ (nationaliteitsverlies met terugwerkende kracht) géén novum bijbrengen. Zoals gezegd laat de geschiedenis zich ‘ex tunc’ niet herschrijven. Voor de kwestie van de rechtsmacht is de terugwerkende kracht dus niet relevant. Dit verklaart wellicht ook waarom de problematiek van de terugwerkende kracht van het nationaliteitsverlies in de door mij gevonden literatuur geheel niet ter sprake komt. Met deze conclusie valt het doek voor de herzieningsaanvraag.
De hypothetische rechter en het hypothetische proces in herziening
22. Niettemin wil ik nog een andere weg exploreren, waarlangs dezelfde eindbestemming wordt bereikt, te weten dat het in het verzoekschrift gepresenteerde ‘gegeven’ geen novum kan bewerkstelligen. Hiertoe wijd ik kort uit over het herzieningsrecht.
23.  Eerder
heb ik betoogd dat de herzieningsrechter, de Hoge Raad dus,  aan de hand van het resultaat van zijn preparatoire onderzoek in het geding over de herzieningsaanvraag zal moeten inschatten hoe kansrijk de door de aanvrager verlangde uitkomst is in het hypothetische geval dat de rechter bekend was met het aangedragen gegeven. Het antwoord hierop is in de eerste plaats geen prognose van wat de rechter die de bestreden veroordeling daadwerkelijk heeft uitgesproken zou hebben gedaan bij bekendheid met het naderhand opgekomen gegeven. Het gaat uitsluitend om de vraag wat een modelrechter in dat geval zou doen.
De Hoge Raad geeft, met andere woorden, een voorlopig oordeel over de vraag wat een rechter die op de hoogte is van het (nieuwe) gegeven zou
behoren
te doen. Doordat niet relevant is hoe de veroordelende rechter gevonnist zou hebben wanneer de bedoelde omstandigheid hem persoonlijk bekend zou zijn geweest, wordt dus geabstraheerd van de persoon van de rechter die de veroordeling heeft uitgesproken. Naar mijn inzicht kon om die reden de publieke uitlating van één der raadsheren van een meervoudige strafkamer van een gerechtshof, namelijk “
Als ik dit alles destijds had geweten, waren mijn twijfels dusdanig toegenomen dat ik geen gebruik had willen maken van de belastende verklaringen van de
[getuige]
en was er geen "unanimiteit" tot stand gekomen,
” wel een opmerkelijk unicum, maar geen novum teweegbrengen.
24. In de tweede plaats hoeven (bijvoorbeeld) onvolkomenheden in de tenlastelegging niet tot vrijspraak te leiden indien het openbaar ministerie en de rechter in het geding
in
herziening (dat wil zeggen: na verwijzing door de Hoge Raad) alsnog adequaat gebruik maken van de bevoegdheden die hun in artikel 313 Sv zijn toegekend, zulks uiteraard met inachtneming van de grenzen van artikel 68 Sr.
Onvolkomenheden in de tenlastelegging of bijkomstigheden die uit de bewezenverklaring kunnen worden weggedacht spelen bij de inschatting van het toekomstige verloop van het geding in herziening daardoor geen rol van betekenis. Hetgeen als novum wordt voorgedragen moet doordringen tot de kern van de zaak. Kortom, de Hoge Raad stelt op de grondslag van het als novum aangevoerde gegeven een prognose over de uitkomst van het geding in herziening dat wordt gevoerd ten overstaan van een modelrechter. Het gaat daarbij om het inschatten van de waarschijnlijkheid van de door de aanvrager verlangde uitspraak in het latere, volwaardige geding, waarin het als novum gepresenteerde gegeven aan alle procespartijen bekend is.
25. Meer toegesneden op de voorliggende zaak. Indien in het hypothetische herzieningsproces, dat wil zeggen na verwijzing door de Hoge Raad, alsnog kan worden voorzien in een alternatieve grondslag voor de rechtsmacht die naar luid van het voorgedragen gegeven thans heeft ontbroken, heeft dit tot gevolg dat de modelrechter de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie achterwege zal laten. In dat geval bewerkstelligt het als novum voorgedragen ‘gegeven’ niet de verlangde uitkomst van de strafzaak in herziening, en ontbreekt het causaal verband als hier bedoeld. Welbeschouwd heeft de aanvrager in dat geval ook geen rechtens te respecteren belang bij de inwilliging van het verzoek tot herziening.
26. Hierdoor rijst de vraag of zich een alternatieve grondslag voor rechtsmacht aandient.
De Wet internationale misdrijven
27. Op 1 oktober 2003 trad de Wet internationale misdrijven in werking (hierna: Wim).
Daarmee kwam de Uitvoeringswet genocideverdrag te vervallen.
De strafbaarstelling van genocide in art. 3, eerste lid, Wim is vrijwel woordelijk gekopieerd van art. 1, eerste lid, van de Uitvoeringswet genocide.
Die strafbaarstelling van genocide is op haar beurt weer ontleend aan art. II van het Genocideverdrag.
28. Art. 3, eerste lid, Wim verankert niet alleen de strafbaarstelling van de daders van genocide. Dit artikel herbergt een breed scala aan strafbaarstellingen. Over de band van art. 91 Sr is namelijk ook de poging tot genocide strafbaar. Dit lot delen zij die naar Nederlandse maatstaven aan genocide ‘deelnemen’: de medeplegers, de uitlokkers, de medeplichtigen, de doen-plegers. Het tweede lid van art. 3 Wim stelt bovendien twee bijzondere deelnemingsvormen van genocide strafbaar, te weten samenspanning tot genocide en opruiing tot genocide, dat laatste indien die opruiing in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, plaatsvindt. Ten slotte vloeit uit (thans) art. 1, vierde lid, Wim onder meer voort dat met een in de Wim omschreven misdrijf wordt gelijkgesteld het misdrijf omschreven in art. 131 Sr, indien de daarin strafbaar gestelde opruiing betrekking heeft op genocide.
29. Wanneer de verdachte zich in Nederland bevindt, vestigt art. 2 Wim  universele rechtsmacht voor de in de Wim omschreven misdrijven, dus ook voor het delict van art. 131 Sr, althans voor zover dat betrekking heeft op genocide. Problematisch is dat deze rechtsmachtbepaling, gelijk de gehele wet waarvan zij onderdeel is, pas op 1 oktober 2003 in werking is getreden. De Uitvoeringswet genocideverdrag vestigde voordien geen universele rechtsmacht.
De genocide in Rwanda vond echter, zoals algemeen bekend, plaats in de maanden april tot en met juli 1994.
30. Deze lacune in de vestiging van rechtsmacht kon leiden tot straffeloosheid voor Rwandese genocidairs die in Nederland hun toevlucht hadden gezocht. De minister van Veiligheid en Justitie achtte dit onaanvaardbaar en in strijd met de verplichtingen die Nederland was aangegaan met het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof (het ICC).
De verantwoordelijkheid voor de vervolging van genocidairs en oorlogsmisdadigers rust overeenkomstig het complementariteitsbeginsel dat in dit Statuut ligt besloten, primair bij de verdragspartijen zelf, aldus de minister.
Juist Nederland, met op dit punt uitgesproken ambities, zou daarin wat betreft het misdrijf genocide tekortschieten. Voor oorlogsmisdrijven en foltering bestond ingevolge de Wet Oorlogsstrafrecht en de Uitvoeringswet folteringverdrag (oud) reeds universele rechtsmacht.
31. Om die reden is bij de inwerkingtreding op 1 april 2012 van de Wet verruiming mogelijkheden tot opsporing en vervolging van internationale misdrijven aan art. 21 Wim een vierde lid toegevoegd dat aan de rechtsmacht van art. 2 Wim wat betreft genocide terugwerkende kracht verleent tot en met de dag van in werking treden van de Uitvoeringswet genocideverdrag. Dat was op 24 oktober 1970.
32. Uit niets blijkt van een bewuste keuze van de wetgever om de armslag van art. 21, vierde lid, Wim te beperken tot slechts enkele onderdelen uit het brede scala van strafbaarstellingen die zijn verankerd in art. 3 Wim, bijvoorbeeld alleen daders en medeplegers van het misdrijf genocide, onder uitsluiting van diegenen die samenspanden of opruiden tot genocide. Ik leid uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze wetgeving juist af dat de universele rechtsmacht van art. 2 Wim door het bepaalde in art. 21, vierde lid, Wim terugwerkt over
alle
delicten die worden bestreken door art. 3 Wim, dus met inbegrip van de in het tweede lid daarvan omschreven opruiing tot genocide, alsook met inbegrip van de in art. 1, vierde lid, Wim bedoelde opruiing (art. 131 Sr) voor zover dat het misdrijf van art. 3 Wim betreft. Aangezien de delictsomschrijving van art. 3, eerste lid, Wim overeenstemt met de delictsomschrijving van art. 1 Uitvoeringswet genocideverdrag, bestrijkt het bepaalde in art. 21, vierde lid, Wim dus ook retrospectief deze laatstbedoelde strafbaarstelling.
33. Mijn conclusie is dat op 1 april 2012 met terugwerkende kracht rechtsmacht is gevestigd over het misdrijf dat bij vonnis van 1 maart 2013 is bewezenverklaard, ongeacht de nationaliteit van de gewezen verdachte.
34. Indien het herzieningsverzoek zou worden toegewezen, is in het proces in herziening de Nederlandse strafwet van toepassing op het misdrijf van opruiing tot genocide die de aanvraagster tot herziening wordt verweten. Daarmee is niet aan alle noodzakelijke voorwaarden voor herziening voldaan. In het proces in herziening zal de (model)rechter naar alle waarschijnlijkheid juist
niet
besluiten tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Aldus beschouwd heeft de aanvraagster daardoor evenmin enig rechtens te respecteren belang bij de toewijzing van het herzieningsverzoek.
Conclusie
35. Om twee redenen kan de aanvraag niet leiden tot de verlangde herziening van de veroordeling voor opruiing tot genocide.
36. Deze conclusie strekt ertoe dat de herzieningsaanvraag wordt afgewezen.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
In de media is de verzoekster tot herziening bekend onder de achternaam van haar echtgenoot: Basebya.
Art. 5, eerste lid, onder 2, Sr (oud) onderscheidt zich - voor zover thans relevant - van art. 5, eerste lid, onder 2, Uitvoeringswet genocideverdrag (oud) doordat de laatstgenoemde bepaling voor de toepassing van het actief nationaliteitsbeginsel (in tegenstelling tot art. 5, eerste lid, onder 2, Sr (oud)) geen ‘dubbele strafbaarheid’ vergt. Terzijde, met de inwerkingtreding op 1 juli 2014 van de Wet van 27 november 2013 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de herziening van de regels over werking van de strafwet buiten Nederland (herziening regels betreffende extraterritoriale rechtsmacht in strafzaken), Stb. 2013, 484, is de bepaling van art. 5 Sr (oud) verplaatst naar art. 7 Sr.
Ik ga er in het hiernavolgende inderdaad vanuit dat het ontbreken van rechtsmacht de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie raakt. Daarover bestaat tegenwoordig weinig discussie meer. De toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet grondvest niet alleen de bevoegdheid van de rechter om kennis te nemen van het feit, maar ook het daartoe strekkende vervolgingsrecht van het openbaar ministerie.
Op 9 april 2013 heb ik over dit onderwerp twee conclusies genomen, waarin de uitvoerige zaaksoverstijgende beschouwingen (telkens onderdeel B), geheel gelijkluidend zijn. Zie bijv. CAG 9 april 2013, ECLI:NL:PHR:2013:391. Ik zal hieronder meermalen verwijzen naar paragrafen uit deze CAG 9 april 2013.
Zie CAG 9 april 2013, § 2 en § 7.2.  Zie ook J. de Hullu,
Over rechtsmiddelen in strafzaken
(diss. Groningen), Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 277- 282. Zie ook G.A.M. Strijards,
Revisie. Inbreuken en executiegeschillen betreffende het strafgewijsde,
Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 164 e.v.
Zie vorige voetnoot.
Zie CAG 9 april 2013, § 7.2.
Zie in iets andere bewoordingen G.A.M. Strijards,
Revisie. Inbreuken en executiegeschillen betreffende het strafgewijsde,
Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 198 - 201; J. de Hullu,
Over rechtsmiddelen in strafzaken
(diss. Groningen), Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 278 – 279, en de daar genoemde jurisprudentie, waaronder met name: HR 10 februari 1987,
NJ
1987/848, m.nt. Corstens (beschikking ongewenstverklaring die, naar moet worden aangenomen, met terugwerkende kracht is ingetrokken). Voor zogeheten rechtsfeiten in het Duitse herzieningsrecht (“Rechtstatsachen”) zie W. Schmidt in: R. Hannich (ed.), Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, München: Verlag C.H. Beck oHG 2008, § 359, p. 1962.
Zie ook: HR 16 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9940; en verder: HR 25 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7935; HR 20 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4962; HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK7368; drie arresten van HR 13 september 2011, met de publicatienummers ECLI:NL:HR:2011:BS8235,  ECLI:NL:PHR:2011:BQ4722 en ECLI:NL:HR:2011:BQ4723.
Die terugwerkende kracht is dus cruciaal. Zie HR 17 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0248,
NJ
2006/577.
Zie CAG 9 april 2013, § 8.3.
Alleen cassatierechtspraak vormt hierop een uitzondering: de bewezenverklaring waarmee dat de feitenrechter de bewijsvraag beantwoordt, wordt daarin ex tunc getoetst, en dit slechts marginaal.
T.J. Noyon & G.E. Langemeijer,
Het Wetboek van Strafrecht
, Arnhem: S. Gouda Quint & D. Brouwer en Zoon 1954, p. 84: “
In het algemeen moet het Nederlanderschap bestaan hebben tijdens het begaan van het strafbare feit, en wordt de toepasselijkheid van ons strafrecht door het latere verlies der nationaliteit niet opgeheven.
” D. Hazewinkel-Suringa & J. Remmelink,
Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht
, Deventer: Gouda Quint 1996, p. 523: “
Verlies van Nederlanderschap na het begaan van een strafbaar feit doet aan de Nederlandse personele jurisdictie niet af.
” Zo ook: R. van Elst in C.P.M. Cleiren & M.J.M. Verpalen,
Tekst en Commentaar Strafrecht
, Deventer: Kluwer 2012, art. 5, aant. 2, p. 50.
In Duitsland is de literatuur eensgezind dat het verlies van het Duitse staatsburgerschap geen invloed heeft op rechtsmacht die daaraan voorafgaand was gevestigd op grond van de nationaliteit (“
Deutscher zur Tatzeit
”), overigens zonder daarbij de kwestie van de terugwerkende kracht te berde te brengen. Zie K. Ambos,
Internationales Strafrecht
, München: Verlag C.H. Beck 2011, p. 44, nr. 47; G. Werle & F. Jessberger in: H.W. Laufhutte, R. Rissing-van Saan & K. Tiedemann (eds),
Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar,
Berlin: De Gruyter Rechtswissenschaften Verlag 2007, § 7, nr. 80, p. 612; A. Eser,
Schönke/Schröder Strafgesetzbuch. Kommentar,
München: Verlag C.H. Beck 2014, § 7, nr. 19, p. 104.
Zie CAG 9 april 2013, § 8.3.3.
Zie de analoge beschouwingen van mijn ambtgenoot Knigge voorafgaande aan HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4153,
NJ
2009/44 (Lucia de Berk), §§ 3.4.4 en 3.4.5. Zie ook Strijards, a.w., p. 108 – 109.
HR 27 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB8765,
NJ
2008/173, m.nt. Mevis, r.o. 4.5.
CAG 9 april 2013, § 8.3.7.
Zo heeft de Hoge Raad in de herzieningsjurisprudentie naar aanleiding van manco’s in de uitvoering van geuridentificatieproeven het na bewijsuitsluiting resterende bewijsmateriaal aan weging onderworpen. Zie bijv. HR 22 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8789,
NJ
2008/591; HR 22 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9637,
NJ
2008/592; HR 29 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9956,
NJ
2008/593 m.nt. Schalken.
Wet van 19 juni 2003, houdende regels met betrekking tot ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht (Wet internationale misdrijven), Stb. 2003, 270.
Zie art. 19 Wim.
Op één woordje na. In het eerste lid, onder e, van de Uitvoeringswet genocideverdrag is ‘forcibly’ uit de Engelse authentieke tekst van het  Genocideverdrag vertaald als: gewelddadig. In art. 3 Wim is dit meer adequaat vertaald als: onder dwang.
Volledig: Verdrag inzake de voorkoming en de bestraffing van genocide, gesloten te Parijs op 9 december 1948, Trb. 1960, 32, gecorrigeerd in Trb. 1966, 179.
Zie ook HR 21 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6568,
NJ
2009/108, m.nt. Keijzer.
A. des Forges,
“Leave none to tell the story”. Genocide in Rwanda
, New York/Washington/London/Brussels: Human Rights Watch 1999.
Statuut van 17 juli 1998, Trb. 2000, 120.
Kamerstukken II
2009/10, 32 475, nr. 3, p. 1.
Kamerstukken II
2009/10, 32 475, nr. 3, p. 3-7.
Wet van 8 december 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet internationale misdrijven, de Wet overlevering inzake oorlogsmisdrijven en de Uitleveringswet (verruiming mogelijkheden tot opsporing en vervolging van internationale misdrijven), Stb. 2011, 605.