ECLI:NL:GHSHE:2015:1102
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.106.976/01
arrest van 31 maart 2015
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.W. de Rijk te Helmond,
tegen
de gemeente Helmond
,
zetelend te Helmond,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 februari 2012 en het anticipatie-exploot van 11 mei 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht gewezen vonnis van 16 november 2011 tussen appellant -[appellant]-  als gedaagde, en geïntimeerde -de gemeente- als eiser.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
voornoemde dagvaarding van 15 februari 2012;
een door de griffier van dit hof opgemaakte akte depot, waarin is vermeld dat [appellant] 2 kleurenfoto’s heeft gedeponeerd;
een memorie van grieven, waarbij een productie is overgelegd;
een memorie van antwoord.
Nadat de gemeente arrest heeft gevraagd, is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
Het hof merkt voor de volledigheid op dat ook de gemeente hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 16 november 2011. Het arrest in dat hoger beroep (rolnr. 200.107.283/01) wordt eveneens heden uitgesproken.
2
Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 224592 / HA ZA 11-91)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnis van 16 november 2011 en naar het daaraan voorafgaande vonnis van 20 april 2011.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 16 november 2011 feiten vastgesteld. Het hof zal van die feiten, voor zover niet bestreden en voor zover van belang, uitgaan. Verder staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist nog enige feiten vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de vaststaande feiten.
a. Op de percelen gemeente Helmond, sectie [sectieletter], nummers [sectienummer 1] en [sectienummer 2], plaatselijk bekend als [pand 1] te [plaats] (hierna [pand 1]) staat een woning. Het perceel [sectienummer 1] grenst aan het aan de gemeente in eigendom toebehorende perceel gemeente Helmond, sectie [sectieletter], nummer [sectienummer 3].
Vanaf 1985 werd de heer [eerste eigenaar van het pand] eigenaar van [pand 1] en eerste bewoner van de woning (het hof constateert dat de gemeente als productie 10a in eerste aanleg heeft overgelegd een akte van levering van 29 september 1986 waarbij aan de heer [eerste eigenaar van het pand] wordt geleverd Bouwkavelnummer [bouwkavelnummer 1] met het daarop in aanbouw zijnd woonhuis aan [pand 1] te [plaats]).
Op 2 februari 1995 heeft de heer [tweede eigenaar van het pand] [pand 1] gekocht van [eerste eigenaar van het pand].
Bij akte van levering van 11 juli 2003 levert [tweede eigenaar van het pand] [pand 1] aan de heer [derde eigenaar A van het pand] en mevrouw [derde eigenaar B van het pand]. De akte van levering houdt in art. 7, Bijzondere bepaling, onder meer in:
“(…) En het is koper eveneens bekend dat de beukenhaag in de achtertuin niet op eigen grond staat.”
Bij akte van levering van 21 september 2004 leveren [derde eigenaar A van het pand] en [derde eigenaar B van het pand] [pand 1] aan [appellant]. De akte van levering houdt onder het hoofd “Bijzondere bepalingen” onder meer in:
“(…) En het is koper eveneens bekend dat de beukenhaag in de achtertuin niet op eigen grond staat.”
b. Op verzoek van de gemeente heeft het Kadaster in juni 1991 veldwerk verricht aan de achterkant van een aantal naast elkaar liggende woningen, waaronder nr. [pand 1], gelegen aan de[straat] waarvan een rapport is opgemaakt. Op de veldwerktekening is de buitengrens van perceel [sectienummer 1] als rechte lijn weergegeven. Op de veldwerktekening is onder het hoofd “Aanwijs [aanwijsdatum]” een aantal namen vermeld, waaronder “Mevr. [eerste eigenaar van het pand]” en “Gemeente Helmond Dhr. [X]”.
c. Op 26 mei 2009 heeft de afdeling Geo-informatie (landmeten) van de gemeente de kadastrale grenzen achter de woningen aan de [pand 2] tot en met [pand 3] nagemeten. Bij deze nameting bleek de gemeente dat aansluitend aan de achtergrens van perceel [sectienummer 1] door [appellant] een strook grond werd gebruikt die volgens de gemeente aan de gemeente toebehoorde. De betreffende strook grond van circa 21,5 m2 maakt deel uit van het perceel dat kadastraal bekend is als gemeente Helmond, sectie [sectieletter], nummer [sectienummer 3].
d. De erfafscheiding tussen [pand 1] en [pand 3] bestaat uit coniferen van circa 8 meter hoog en daarvoor staan coniferen van circa 2,30 meter hoog. De erfafscheiding met [pand 4] bestaat uit een hoge, dichtbegroeide en ontoegankelijke laurierhaag. Staande met de rug naar de woning in de achtertuin van [pand 1], staat achterin de tuin als erfafscheiding een hoge beukenhaag en staat rechts achterin beplanting als erfafscheiding. Vanuit het zelfde standpunt gezien bevindt zich rechts vanuit het midden van de achterkant van de tuin een laag poortje van circa 50 à 60 centimeter hoog. Indien door dit poortje de tuin wordt verlaten, is zichtbaar dat aan de achterzijde van de tuin gaaswerk is aangebracht dat los staat. Dit gaaswerk is aan de ene kant van het poortje circa 1 meter hoog over een breedte van ongeveer 3 meter en aan de andere kant van het poortje circa 60 centimeter (de rechtbank heeft per abuis “meter” vermeld) hoog over een breedte van circa 6 meter. Op de strook grond bevindt zich onder meer de beukenhaag.
e. Bij brief van 4 juni 2009 heeft de gemeente [appellant] verzocht om de strook grond te ontruimen. [appellant] is niet tot ontruiming overgegaan.
4.2
De gemeente heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat, veroordeling van [appellant] om de strook grond kadastraal bekend als gemeente Helmond, sectie [sectieletter], nummer [sectienummer 3] die is gelegen achter [pand 1] te ontruimen en ontruimd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag, en met machtiging van de gemeente om na ommekomst van genoemde termijn de ontruiming zelf te bewerkstelligen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis [appellant] veroordeeld om binnen zestig dagen na betekening van het vonnis de betreffende strook grond te ontruimen, ontruimd te houden en niet meer te betreden met veroordeling van [appellant] om aan de gemeente een dwangsom te betalen van € 250,- per dag of gedeelte daarvan dat hij hieraan niet voldoet, tot een maximum van € 10.000,- en met dien verstande dat geen dwangsommen zijn verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Verder is [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
4.3
Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven voorgedragen en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 16 november 2011 en tot afwijzing van de vorderingen van de gemeente, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van dit hoger beroep.
De gemeente heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten, voor zover [appellant] deze niet binnen veertien dagen nadat de gemeente schriftelijk om betaling heeft verzocht, heeft voldaan, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
4.4
Bij de dit geding inleidende dagvaarding in hoger beroep heeft [appellant] gevorderd, kort gezegd, dat het hof zal vernietigen het door de rechtbank Roermond op 8 juni 2011 onder rolnummer 106732 / HA ZA 11-08 gewezen vonnis. Het hof houdt dit voor een verschrijving en zal recht doen conform hetgeen [appellant] in zijn memorie van grieven heeft gevorderd.
4.5
De grieven lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.
4.6
De rechtbank heeft op 20 september 2011 een descente en een comparitie gehouden te (onder meer) [pand 1]. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken en is niet door partijen ondertekend. De raadsman van [appellant] heeft bij brief van 3 oktober 2011 (productie 1 bij memorie van grieven) de rechtbank bericht dat de zin “
Als je met je rug naar de woning staat, staat achterin links van de tuin als erfafscheiding een hoge beukenhaag …
” in het proces-verbaal dient te luiden als volgt:
Als je met je rug naar de woning staat, staat achterin in de tuin als erfafscheiding een hoge, niet doorgaanbare, beukenhaag …”
. De raadsman schrijft in die brief verder dat hij zijn cliënt niet heeft horen verklaren tijdens de descente dat het gaaswerk achterin de tuin niet zou dienen om mensen tegen te houden. [appellant] stelt dat de rechtbank een en ander niet heeft gecorrigeerd en dat de rechtbank in het bestreden vonnis van een onjuiste situatie en van een onjuiste verklaring is uitgegaan.
[appellant] betwist hiermee de inhoud van het proces-verbaal op twee punten. Uit het hierna volgende blijkt dat het hof beide punten niet relevant acht voor de beoordeling van dit appel, zodat het hof verder aan deze betwisting voorbij kan gaan.
4.7
[appellant] voert aan dat de strook grond waarvan de gemeente ontruiming heeft gevorderd reeds in bezit is genomen door de eerste eigenaar [eerste eigenaar van het pand] in 1985. [eerste eigenaar van het pand] heeft, aldus [appellant], deze strook grond bij zijn tuin getrokken en de strook grond vormt zonder fysiek zichtbare grens een aansluitend geheel met de tuin op perceel [sectienummer 1]. Ter onderbouwing van die stelling heeft hij bij akte twee foto’s gedeponeerd stellende dat deze foto’s van de eerste eigenaar zijn en dat op de foto waarop de tuinzijde van [pand 1] is te zien, is te zien dat deze tuin één aansluitend geheel vormt en dat daarop de beukenhaag al is te zien die volgens de gemeente op haar grond staat.
De twee door [appellant] overgelegde foto’s zijn niet gedateerd en [appellant] heeft evenmin een verklaring van [eerste eigenaar van het pand] overgelegd waarin is vermeld in welk jaar deze twee foto’s zijn genomen. Uit alleen die foto van de achtertuin kan niet worden afgeleid dat [eerste eigenaar van het pand] al vanaf de aanvang van zijn bewoning van [pand 1] de betreffende strook grond in bezit heeft genomen. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stelling van [appellant] dat het betreffende stukje grond al vanaf 1985 door de eerste eigenaar van [pand 1] in bezit is genomen. Het hof merkt hierbij nog op dat uit het door het Kadaster in juni 1991 verrichte veldwerk aan de achterkant van een aantal naast elkaar liggende woningen gelegen aan de [straat], waaronder nr. [pand 1], op geen enkele wijze blijkt dat in juni 1991 de feitelijke grens van de tuin van [pand 1] niet overeenstemde met de juridische grens en dat blijkens de veldwerktekening het veldwerk is verricht in aanwezigheid van onder andere Mevr. [eerste eigenaar van het pand] en van de gemeente.
4.8.1
Het hof begrijpt dat [appellant] van mening is dat als niet kan worden vastgesteld dat de eerste eigenaar van [pand 1] vanaf de aanvang van zijn bewoning in 1985 de strook grond in bezit heeft genomen, die eerste bewoner in elk geval voordat hij in 1995 de woning heeft verkocht, de strook grond in bezit heeft genomen omdat die eerste bewoner op enig moment de strook grond als één integraal onderdeel bij zijn tuin heeft betrokken, met name door het planten van een beukenhaag achterin de tuin als erfafscheiding en vervolgens elke nieuwe eigenaar dit bezit heeft voortgezet.
De gemeente ontkent dat uit deze feitelijke handelingen inbezitneming kan worden afgeleid en voert verder aan dat een en ander in elk geval na 1991 heeft plaatsgevonden.
4.8.2
De stelling van [appellant] dat de eerste bewoner vanaf het begin van zijn bewoning van [pand 1] het perceel grond bij zijn tuin heeft betrokken, is hiervoor in r.o. 4.7 door het hof verworpen. [appellant] heeft verder geen concreet jaar genoemd waarin de strook grond dan bij tuin is betrokken, maar uit zijn stellingen valt af te leiden dat hij van mening is dat dit door de eerste bewoner is gedaan. Hiermee heeft hij onvoldoende gemotiveerd de stelling van de gemeente betwist dat de grond op zijn vroegst na 1991 bij de tuin is betrokken. Dit betekent dat het hof ervan uit moet gaan dat de strook grond niet vóór 1992 bij de tuin is betrokken, zodat (verder) recht moet worden gedaan op grond van het thans geldende BW.
Het hof gaat in het hierna volgende er veronderstellenderwijs vanuit dat de strook grond op enig moment na 1991 en voor de overdracht van de woning door [eerste eigenaar van het pand] in 1995 door [eerste eigenaar van het pand] bij de tuin is betrokken. Indien dit “betrekken bij de tuin” kan worden gekwalificeerd als inbezitneming in de zin van art. 3:112 BW - het oordeel hierover houdt het hof vooralsnog aan - wordt in geval van goede trouw de eigendom verkregen na 10 jaar (art. 3:99 lid 1 BW) en anders na 20 jaar (art. 3:105 jo. art. 3:306 BW). De gemeente betwist dat [eerste eigenaar van het pand] zodanige feitelijke handelingen heeft verricht dat daaruit moet worden afgeleid dat [eerste eigenaar van het pand] de strook grond in bezit heeft genomen. Blijkens onder meer het proces-verbaal van descente en comparitie is de gemeente verder van mening dat zo al sprake is van inbezitneming door [eerste eigenaar van het pand], hij dat te kwader trouw heeft gedaan. Dit grondt de gemeente in elk geval op het feit dat [eerste eigenaar van het pand] niet vanaf de aanvang van de bewoning van [pand 1] de strook grond in gebruik heeft genomen en er geen enkele reden is aangevoerd waarom hij mocht menen die strook grond in bezit te mogen nemen nadat het Kadaster in 1991 veldwerk heeft verricht waarbij de juiste grenzen waren vastgesteld. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente hiermee zodanig feitelijk onderbouwd dat geen sprake is van goede trouw dat [appellant] niet mocht volstaan, zoals hij heeft gedaan, met de enkele mededeling dat alle rechtsvoorgangers te goeder trouw zijn geweest. Het hof gaat er dan ook van uit dat voor zover uit de feitelijke handelingen van [eerste eigenaar van het pand] al moet worden afgeleid dat [eerste eigenaar van het pand] de strook grond in bezit heeft genomen, hij dit in elk geval niet te goeder trouw heeft gedaan nu die inbezitneming heeft plaatsgevonden jaren nadat [eerste eigenaar van het pand] eigenaar is geworden van [pand 1] en er geen enkele reden voor die inbezitneming is gegeven terwijl moet worden aangenomen dat [eerste eigenaar van het pand] in elk geval door het veldwerk dat door het Kadaster in 1991 is verricht, weet had van de juiste grenzen.
4.8.3
Nu de gemeente bij brief van 4 juni 2009 [appellant] heeft verzocht om de strook grond te ontruimen (zie r.o. 4.1 sub e), is in elk geval geen eigendom verkregen op grond van art. 3:105 jo. art. 3:306 BW omdat er geen 20 jaar zijn verstreken in de periode van 1992 tot 4 juni 2009.
4.8.4
[tweede eigenaar van het pand] heeft [pand 1] in februari 1995 gekocht van [eerste eigenaar van het pand]. Hij heeft [pand 1] bij akte van levering van 11 juli 2003 geleverd aan de heer [derde eigenaar A van het pand] en mevrouw [derde eigenaar B van het pand]. Dit betekent dat zelfs als het hof ervan uitgaat dat [tweede eigenaar van het pand] ten tijde van de verkrijging van [pand 1] te goeder trouw was ter zake het bezit van de strook grond, hij deze geen 10 jaar in bezit heeft gehad.
Wederom voor zover [tweede eigenaar van het pand] te goeder trouw was, is de tienjarige verjaringstermijn van art. 3:99 lid 1 BW niet voortgezet door de heer [derde eigenaar A van het pand] en mevrouw [derde eigenaar B van het pand]. In de akte van levering van 11 juli 2003 waarbij [pand 1] is geleverd aan de heer [derde eigenaar A van het pand] en mevrouw [derde eigenaar B van het pand] is immers opgenomen:
“(…) En het is koper eveneens bekend dat de beukenhaag in de achtertuin niet op eigen grond staat.”.
Deze mededeling houdt in dat [derde eigenaar A van het pand] en [derde eigenaar B van het pand] ten tijde van de levering van [pand 1] wisten dat de grond waarop de beukenhaag stond (dus de onderhavige strook grond) niet tot het object behoorde wat aan hen werd geleverd. Voor zover zij dan ook de strook grond met beukenhaag in bezit hebben genomen, is dit bezit niet te goeder trouw geweest, zodat de eventueel lopende 10-jarige termijn van art. 3:99 lid 1 BW niet is voortgezet vanaf 11 juli 2003. Blijkens r.o. 4.1 sub a was het ook aan [appellant] bekend dat de beukenhaag niet op het object stond dat hem werd geleverd. Ook hij is dus niet bezitter te goeder trouw geworden en de eventueel lopende verjaring van art. 3:99 jo. 306 BW is gestuit door de brief van de gemeente van 4 juni 2009.
4.8.5
Al met al is de strook grond noch krachtens verjaring op grond van art. 3:99 lid 1 BW noch op grond van verjaring krachtens art. 3:105 jo. 306 BW verkregen. Het hof kan daarmee de vraag of de strook grond inderdaad in bezit is genomen onbeantwoord laten.
4.9
Het vorenstaande betekent dat de grieven falen dan wel geen verdere beoordeling behoeven en het vonnis moet worden bekrachtigd. Voor zover bewijs is aangeboden, is dit niet ter zake dienend, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
[appellant] heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat hij de kosten van dit hoger beroep dient te dragen.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen op 16 november 2011 gewezen vonnis;
veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, voor zover aan de zijde van de gemeente gerezen begroot op € 666,- aan griffierecht, € 83,17 kosten anticipatie-exploot en op € 894,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien wel betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten, voor zover [appellant] deze niet binnen veertien dagen nadat de gemeente schriftelijk om betaling heeft verzocht, heeft voldaan;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2015.
griffier						rolraadsheer