ECLI:NL:GHAMS:2013:1658
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer                                            : 200. 078.657/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 435337 / HA ZA 09-2545
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 juni 2013
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
APPELLANT,
advocaat:
mr. H.J. Bos
te Amsterdam,
tegen:
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. M.B.C. Kloppenburg
te ‘s-Gravenhage.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom[appellant] en ABN AMRO Bank genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 31 januari 2012 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot die datum wordt verwezen naar dat tussenarrest.
Vervolgens is op 10 mei 2012 aan de zijde van[appellant] een getuige gehoord en op 13 juni 2012 in contra-enquête eveneens een getuige. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt.
Partijen hebben vervolgens de bewijslevering besproken in daartoe strekkende memories, waarbij[appellant] nog producties heeft overgelegd.
Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1
Het hof wijst af het door[appellant] in diens memorie na enquête gedane verzoek dat het hof terugkomt van hetgeen in r.o. 3.17 van het tussenarrest van 31 januari 2012 is overwogen en beslist (“
nadat hij zijn complete portefeuille met aanzienlijk verlies had geliquideerd
”), zoals hierna onder 2.5.3 aan de orde zal komen. Het hof blijft aldus bij en bouwt hierna voort op hetgeen het in genoemd tussenarrest heeft overwogen en beslist.
2.2
Bij genoemd tussenarrest is[appellant] naar aanleiding van zijn derde grief toegelaten tot het leveren van bewijs dat het tijdig opstellen van een risicoprofiel, op basis van voldoende relevante gegevens, ertoe zou hebben geleid dat[appellant] andere beleggingsbeslissingen had genomen en het resultaat van zijn beleggingen in dat geval minder negatief zou zijn geweest (r.o. 3.23).
2.3
Tevens heeft het hof[appellant] naar aanleiding van diens zesde grief toegelaten te bewijzen dat er ten aanzien van door hem ingenomen optieposities margintekorten zijn ontstaan, en ABN AMRO Bank ten aanzien van die tekorten heeft gehandeld in strijd met hetgeen toen was bepaald in art. 28, derde en vierde lid, NR 1999 (r.o. 3.28).[appellant] heeft van deze bewijslevering afgezien.
2.4.
Ter voldoening aan de onder 2.2 vermelde bewijsopdracht heeft[appellant] zichzelf opnieuw als getuige doen horen (eerder werd hij tijdens het gehouden voorlopig getuigenverhoor als getuige gehoord). In contra-enquête heeft ABN AMRO Bank haar werknemer[Y] als getuige doen horen.[appellant]
2.4.1
[appellant]
heeft als partij in dit geding, voor zover van belang, als volgt verklaard:
Voordat hij bij de ABN AMRO ging beleggen, heeft hij rond 1990 een beleggingsrekening geopend bij de Kasbank. Het Noord Nederlands Effectenkantoor deed de transacties. Daarvan resteren nu nog 3500 aandelen DAF. Na 1993 of 1992, in ieder geval het jaar dat DAF failliet ging, is er verder niets meer gebeurd.
Zijn financiële positie eind 1999 begin 2000 bestond uit een bedrijfsrekening bij de Rabobank waarop € 100.000,- stond. Daarvan werden investeringen en kosten voor het bedrijf betaald. Van de bedrijfsrekening heeft hij € 90.000,- overgeboekt naar de rekening-courant bij de ABN AMRO. Dat geld is gebruikt om te beleggen. De maaidorser moest ook uit die effectenrekening bekostigd worden. Voorts had hij eind 1999 nog een vordering op zijn ouders ter grootte van om en nabij € 200.000,-, welke vordering was ontstaan door het doen van schenkingen en die als doel had het bedrijf over te dragen.  In juni 2000 is[appellant] met zijn moeder naar de ABN AMRO Bank gegaan en toen zijn de aandelen van zijn ouders op zijn naam overgeschreven.
Naar aanleiding van de overweging in het tussenarrest dat hij medio januari 2000 al begonnen was met het schrijven van opties, dat in hoog tempo is blijven doen en dat zulk gedrag een zeker vertrouwen in eigen kennis en kunde doet vermoeden, verklaart[appellant] dat [X] hem in die periode heeft gebeld en hem heeft geadviseerd om door te gaan met schrijven. [X] begon toen adviezen te gegeven. Het ging als een speer en[appellant] was zeer gecharmeerd van zijn adviezen.
In de periode januari, februari 2002 bestond er na liquidatie geen verlies maar ook geen winst. Hij was er toen uit en er was weer schoon schip gemaakt.[appellant]
heeft op de kosten die ABN AMRO hem in rekening bracht korting gekregen. Die heeft hij niet gevraagd maar toen hij zei dat hij wel heel erg veel provisie betaalde heeft [X] gezegd dat hij dan wel aan zijn baas zou vragen of[appellant] korting zou kunnen krijgen. Later in september 2001 toen de puts werden omgezet in aandelen, bood de heer [X] hem uit eigen beweging 50% korting op de provisie. Hij zei dat hij daartoe bevoegd was.
2.4.2
[Y]
heeft als getuige, voor zover van belang, als volgt verklaard:
Hij heeft de heer[appellant] een enkele keer aan de telefoon gehad maar nooit ‘live’ ontmoet. De heer[appellant] was een van de meest actieve relaties. Hij belde om de ontwikkeling van de koersen op te vragen en om orders door te geven. Hij gaf regelmatig effectenorders door waarbij het niet altijd de goede kant opging met de koersen.
Volgens getuige [Y] heeft [X] hem gezegd dat hij de heer[appellant] een aantal keren had gewaarschuwd voor zijn eenzijdige beleggen maar hij weet niet hoe de heer[appellant] met die waarschuwingen omging.
Indien korting wordt gegeven, zoals aan de heer[appellant], ligt het initiatief daartoe altijd bij de klant. Er moet een verzoek zijn van de klant en dan zal dat verzoek vervolgens worden besproken.
2.5
Naar aanleiding van de beide getuigenverklaringen en hetgeen partijen in hun memories na enquête in het licht van het door[appellant] te leveren bewijs nog hebben aangevoerd over de beleggingskennis en -ervaring van[appellant], diens financiële positie, beleggingsdoeleinden en risicobereidheid overweegt het hof als volgt. Daarbij stelt het hof voorop dat aan de getuigenverklaring van[appellant] als partijgetuige slechts beperkte bewijskracht toekomt.
2.5.1
Uit de getuigenverklaring van[appellant] kan onvoldoende steun worden geput voor zijn standpunt dat hij bij aanvang van de beleggingsadviesrelatie met ABN AMRO Bank niet over relevante beleggingskennis en -ervaring beschikte.[appellant] heeft immers verklaard dat hij in 1990 een beleggingsrekening bij de Kasbank heeft geopend, een beleggingsrelatie met het Noord Nederlands Effectenkantoor heeft gehad en heeft belegd in aandelen DAF tot het moment dat dit bedrijf in 1993 failliet is gegaan. Deze ervaring, waarbij[appellant] is geconfronteerd met het beleggen in een bedrijf dat kort nadien is gefailleerd, acht het hof voldoende om[appellant] relevante beleggingskennis toe te dichten. ’s Hofs constatering wordt bevestigd door de getuigenverklaring van [Y] dat[appellant] een van de meest actieve relaties was, dat hij belde om de ontwikkeling van de koersen op te vragen en orders door te geven en dat hij korting bedong. Bij gebreke van feiten en omstandigheden die in een andere richting wijzen, kan er derhalve van worden uitgegaan dat indien ABN AMRO Bank onderzoek zou hebben gedaan naar beleggingskennis en -ervaring van[appellant] van die kennis en ervaring zou zijn gebleken.
2.5.2
Voor zover[appellant] de stelling ingang wil doen vinden dat zijn financiële positie ten tijde van het aangaan van de beleggingsadviesrelatie met ABN AMRO Bank zodanig was dat hij volledig was aangewezen op zijn beleggingen, kan het hof hem hierin niet volgen. Weliswaar kan uit de getuigenverklaring van[appellant] worden opgemaakt dat
hij van zijn bedrijfsrekening bij de Rabobank € 90.000,- heeft overgeboekt naar de rekening-courant bij de ABN AMRO Bank, waarvan ook een maaidorser moest worden bekostigd;
de vordering die[appellant] nog op zijn ouders had ter grootte van om en nabij € 200.000,-  als doel had de overdracht van het bedrijf van zijn ouders aan hem te faciliteren;
doch hiermee staat niet vast dat dit – belegde – vermogen de volledige financiële positie van[appellant] in 2000 betrof. Daarvoor kan evenmin steun worden geput uit de verklaring die[appellant] op 29 mei 2008 als getuige tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft afgelegd, omdat hij toentertijd heeft verklaard over eigen spaargeld ten bedrage van NLG 200.000,- te beschikken. Voor deze stelling valt evenmin een aanknopingspunt (laat staan bewijs) te ontlenen aan de door[appellant] bij memorie na enquête overgelegde stukken. Het door[appellant] (achteraf) ingevulde digitale keuzemodel risicoprofiel van ABN AMRO Bank (productie 29) wijst veeleer in tegengestelde richting. Daarin heeft[appellant] immers een indicatie gegeven voor het vrij beschikbare vermogen waarover hij beschikte, te weten tussen de € 50.000,- en € 500.000,-, van welk vermogen hij meer dan 75% wilde beleggen, en heeft hij aangegeven dat in 2000 het hoofdbestanddeel van zijn inkomen ruim voldoende is voor zijn vaste lasten, levensonderhoud en overige financiële verplichtingen en dat hij jaarlijks een bedrag opzij kan zetten
.
2.5.3
Ten aanzien van zijn risicobereidheid verzoekt[appellant] het hof terug te komen van de eindbeslissing c.q. zinsnede uit r.o. 3.17 van het tussenarrest (“
nadat hij zijn complete portefeuille met aanzienlijk verlies had geliquideerd
”) omdat er volgens hem begin 2002 geen verlies was ten opzichte van de inleg. Dit verzoek wordt afgewezen, waartoe het hof het navolgende overweegt.
De zin waarvan de gewraakte zinsnede onderdeel uitmaakt luidt als volgt: “
Het betoog dat[appellant] slechts beperkte beleggingsrisico’s had willen aanvaarden wordt nog minder begrijpelijk indien het in verband wordt gebracht met de omstandigheid dat[appellant], nadat hij zijn complete portefeuille met aanzienlijk verlies had geliquideerd, in april 2002 wederom is gaan beleggen, en wel zodanig dat hij in betrekkelijk korte tijd een portefeuille opbouwde die geheel bestond uit aandelen in twee fondsen en opties.
” Uit deze zin – en dit geldt temeer voor r.o. 3.17 in haar geheel  – valt op te maken dat de bedoelde zinsnede niet dragend is voor ’s hofs oordeel over de risicobereidheid van[appellant], gelet op de woorden “
nog minder begrijpelijk”
.
Ook overigens heeft[appellant] onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden gesproken van een evidente vergissing van het hof of een eindbeslissing die berust op een onjuiste feitelijke grondslag, in welke (uitzonderings) gevallen het hof terug mag komen van een bindende eindbeslissing. Daargelaten dat[appellant] tijdens het voorlopig getuigenverhoor over de periode januari 2002 heeft verklaard “
Ik had er schoon genoeg van. Ik had voldoende problemen achter de rug (…) dat ik verder nog risico’s wilde lopen
” wijst zijn verklaring tijdens het getuigenverhoor voor dit hof er eveneens op dat hij (ook) negatieve ervaringen had met beleggen en gewend was verlies te lijden (“
Ik was er toen uit en er was weer schoon schip gemaakt”
).
2.5.4
Het hof acht[appellant] niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs dat zijn risicoprofiel, indien het tijdig was vastgesteld, had uitgewezen dat hij geen of weinig risico had willen lopen. De getuigenverklaring van[appellant] draagt niet bij tot het bewijs van zijn stelling dat hij niet bereid was risico’s te lopen. Zo heeft[appellant] verklaard naar aanleiding van de overweging in het tussenarrest dat hij medio januari 2000 al begonnen was met het schrijven van opties, dat in hoog tempo is blijven doen, hetgeen een zeker vertrouwen in eigen kennis en kunde doet vermoeden, dat “
het ging als een speer
” en hij zeer was gecharmeerd van de adviezen van [X]. Voorts heeft[appellant] verklaard dat hij het beleggingsbeleid heeft volgehouden ook als er posities moesten worden gesloten of als hij een assignment te verwerken kreeg omdat [X] zei dat dit kon gebeuren en dat erbij hoorde maar tevens dat hij,[appellant], zich “
dat verlies wel had gerealiseerd
”. Een dergelijk gedrag wijst niet op een (volstrekt) risicomijdend profiel
,
bij de keuze waarvoor[appellant] geen schade zou hebben geleden.
Evenmin komt betekenis toe aan het eerdergenoemde door[appellant] ingevulde keuzemodel risicoprofiel (productie 29), niet alleen omdat dit achteraf is ingevuld maar ook omdat dit op essentiële onderdelen, waaronder de risicobereidheid, verschilt van het eerder door hem ingevulde en bij memorie van grieven overgelegde risicoprofiel (productie 7).
2.6
De conclusie is dat noch in de getuigenverklaringen noch in de door[appellant] nadien nog overgelegde stukken voldoende aanknopingspunten zijn te vinden voor zijn stelling dat het tijdig opstellen van een adequaat risicoprofiel ertoe zou hebben geleid dat[appellant] andere beleggingsbeslissingen had genomen en daardoor geen of minder verlies op zijn beleggingen had geleden. In het licht hiervan en gelet op r.o. 3.14 van zijn tussenarrest ziet het hof geen aanleiding voor verwijzing naar de schadestaatprocedure zoals door[appellant] bepleit.
3
Slotsom
Nu[appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs als onder 2.2 vermeld en heeft afgezien van bewijslevering met betrekking tot het ontstaan van margintekorten zoals onder 2.3 vermeld, falen de grieven 3 en 6. In eerdergenoemd tussenarrest zijn de overige grieven reeds behandeld en verworpen. Derhalve zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt[appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO Bank begroot op € 640,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris;
bepaalt dat over de proceskosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd ingaande veertien dagen na de datum van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2013 door de rolraadsheer.