ECLI:NL:GHAMS:2014:170
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer				: 200.120.022/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank (Amsterdam)	: 530886/KG ZA 12-1618
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 januari 2014
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] VASTGOED B.V.
gevestigd te [plaats],
gevoegde partij aan de zijde van appellant,
advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Y] MAGAZINES NETHERLANDS B.V.
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM]. Alberdingk Thijm te Amsterdam
1
Verder verloop van het geding
Appellant en de gevoegde partij zullen hierna respectievelijk “[appellant]” en “[X] Vastgoed” en gezamenlijk  “[appellant]c.s.” worden genoemd. Geïntimeerde wordt verder aangeduid als “[Y]”.
Het hof heeft in deze zaak op 23 april 2013 een tussenarrest uitgesproken, onder andere betrekking hebbend op de incidentele vordering van [X] Vastgoed tot voeging aan de zijde van [appellant], welke vordering bij dat arrest is toegewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat tussenarrest.
Na het tussenarrest heeft Bouwhuis Vastgoed een memorie na arrest ingediend en [Y] een memorie van antwoord, met producties.
Op 18 december 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] c.s. door mrs. J.A. Schaap en J. Klopper, beiden advocaat [NAAM][Y] door haar in de kop van dit arrest genoemde advocaat [NAAM]. C.F.M. de Vries, advocaat [NAAM]. De pleidooien zijn gehouden aan de hand van pleitnotities, die zijn overgelegd. Door beide partijen zijn bij die gelegenheid nog (op voorhand toegezonden) producties in het geding gebracht.
De conclusie van [appellant], opgenomen in de appeldagvaarding die tevens de grieven bevat, luidt dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de in eerste aanleg ingestelde vordering van [Y] alsnog zal afwijzen, althans, zakelijk samengevat, deze slechts gedeeltelijk zal toewijzen, met veroordeling van [Y] in de kosten van beide instanties.
[X] Vastgoed heeft, in haar memorie na het tussenarrest, geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [appellant] zal toewijzen, met veroordeling van [Y] in de kosten van de hoofdzaak en de kosten van het incident.
[Y] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.
[appellant] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden voor zover op hem bewijslast rust en het hof nadere bewijslevering nodig acht.
Aan het slot van de pleidooien hebben partijen arrest (in de hoofdzaak) gevraagd.
2
De feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten vermeld die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen deze feitenvermelding hebben partijen geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Met betrekking tot het vermelde onder 2.4 van het bestreden vonnis merkt het hof volledigheidshalve op dat inmiddels ook gegevens in het geding zijn gebracht betrekking hebbend op het aantal raadplegingen van het artikel in de periode vóór 15 november 2012 (zie het slot van overweging 3.7 hierna).
3
Beoordeling
3.1.
In dit geding is de vraag aan de orde of [Y] het aan haar bij kort geding vonnis van 5 november 2009 door de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam op vordering van onder andere [appellant] c.s. gegeven bevel, waarbij [Y] is bevolen, voor zover van belang: “
(…) uiterlijk 12 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden de publicatie van het artikel als opgenomen op haar website om 16.00 uur op vrijdag 30 oktober
(2009, toevoeging hof)
, dossier[Z] en geschreven door [A]met als kop: “[B] betrokken bij vastgoedfraude van Bouwstate” en van het aangepaste artikel als opgenomen op haar website eveneens gedateerd 16.00 uur op vrijdag 30 oktober (…) met als kop: “[B] betrokken bij dubieuze praktijken Bouwstate
”, heeft overtreden en of zij, in verband met de door de voorzieningenrechter aan het bevel verbonden dwangsombepaling luidende  “
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag waarop in strijd met dit bevel zal worden gehandeld, de dwangsom beperkend tot een maximum van € 1.000.000,00
”, aan [appellant] dwangsommen heeft verbeurd en, zo ja, in welke omvang.
3.2.
Bij deurwaardersexploot van 23 november 2012 heeft [appellant] aanspraak gemaakt op betaling door [Y] van de maximale dwangsom van € 1.000.000,00, met aanzegging dat tot tenuitvoerlegging van het vonnis zou worden overgegaan indien vermeld bedrag niet binnen twee dagen zou zijn voldaan. Het exploot verwijst naar een proces-verbaal van constatering van de deurwaarder van 21 november 2012, met bijlagen, waarin is uiteengezet, kort samengevat, dat na het invoeren van de zoektermen “[voornaam] [appellant]” of “[B]” op de website van [Y] het (aangepaste en ge-update) artikel waarop het bevel in het vonnis van 5 november 2009 (mede) betrekking heeft, op die website verschijnt en dat dit artikel eveneens op het internet verschijnt indien op www.google.nl de zoekterm “[B] [appellant] dubieus” wordt ingevoerd. [Y] heeft bij de dit kort geding inleidende dagvaarding van 26 november 2012 gevorderd, samengevat, dat [appellant] zal worden bevolen de executie (van de dwangsommen zoals genoemd in het dictum) van het vonnis van 5 november 2009 te staken en gestaakt te houden dan wel dat de dwangsommen, voor zover verbeurd, zullen worden gematigd tot nihil dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag.
3.3.
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter [appellant] bevolen om met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis de executie van de dwangsommen zoals opgenomen in het dictum van het vonnis van 5 november 2009 te staken en gestaakt te houden, voor zover de executie is gebaseerd op het (onder 2.2 hiervoor vermelde) proces-verbaal van constatering van de deurwaarder van 21 november 2012 en het deurwaardersexploot van 23 november 2012, op straffe van een dwangsom van € 50.000,= per dag met een maximum van € 1.000.000,=, dat [appellant] dat bevel niet nakomt, met verwijzing van [appellant] in de kosten van de procedure.
3.4.
Tegen het vonnis waarvan beroep heeft [appellant] zeven grieven ontwikkeld. Naar aanleiding van de grieven wordt overwogen als volgt.
3.5.
Tussen partijen is (in hoger beroep, nadat [appellant] bij pleidooi te kennen heeft gegeven dit punt niet langer ter discussie te stellen) niet (meer) in geschil dat het door de voorzieningenrechter in haar vonnis van 5 november 2009 onrechtmatig verklaarde (tweede, aangepaste) artikel niet eerder dan op 4 november 2012 op de website van [Y] kon worden (terug)gevonden. Door [appellant] is gesteld dat [Y] het vonnis van 5 november 2009, anders dan [Y] heeft betoogd, niet van aanvang af zorgvuldig heeft nageleefd. Daarvoor verwijst [appellant] naar een tussen de destijds in de procedure die tot het vonnis van 5 november 2009 heeft geleid als eisers optredende partijen, waaronder [appellant] zelf, en [Y] gesloten vaststellingsovereenkomst van 9/11 februari 2010, waarin is vastgelegd dat door die eisers was geconstateerd dat de in het vonnis van 5 november 2009 bedoelde aangepaste versie van het artikel, na de in dat vonnis genoemde termijn van twaalf uren, gedurende een aantal uren via de website van [Y] nog raadpleegbaar is geweest en dat zij daarom aanspraak maakte op betaling door [Y] van een dwangsom van € 50.000,=. In diezelfde overeenkomst is echter tevens vastgelegd dat [Y] die aanspraak van [appellant] tegensprak. Partijen zijn, zoals in de overeenkomst is verwoord, uitsluitend ter voorkoming van een gerechtelijke procedure overeengekomen dat [Y] € 5.000,= aan [appellant] c.s. zou betalen. Vanwege de zojuist genoemde betwisting door [Y] van de aanspraak van [appellant] kan aan die overeenkomst geen steun worden ontleend voor de verder niet nader onderbouwde stelling van [appellant] dat [Y] het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 november 2009 vanaf het moment waarop aan het bevel diende te worden voldaan niet geheel of niet zorgvuldig heeft nageleefd. In dit geding dient daarom tot uitgangspunt dat [Y] het artikel op haar website onmiddellijk na het vonnis van 5 november 2009, binnen de termijn die daarvoor stond, voor het publiek ontoegankelijk heeft gemaakt en dat het artikel vervolgens gedurende een periode van bijna (op één dag na) drie jaar voor het publiek ontoegankelijk is gebleven.
3.6.
Door [Y] is uiteengezet hoe het heeft kunnen gebeuren dat het gewraakte artikel na bijna drie jaar toch weer op het internet en haar website kon worden opgevraagd. Volgens [Y] is de oorzaak daarvan een technische fout, die gemaakt is bij de lancering van haar nieuwe website op 4 november 2012. Bij de migratie van de inhoud van haar oude website naar de nieuwe is, aldus [Y], de status “unpublished”, die aan het artikel was gegeven, door het nieuwe CMS-systeem niet als zodanig herkend en is abusievelijk aan het artikel weer een zodanige status gegeven dat het op de nieuwe website uit het archief kon worden opgevraagd. Dat de instelling “unpublished” verloren was gegaan was voor [Y] niet direct kenbaar; zij kreeg daarvan geen (automatische) melding, aldus nog steeds [Y]. [appellant] heeft deze verklaring van [Y] onvoldoende gemotiveerd weersproken. In de procedure in eerste aanleg en in zijn memorie van grieven heeft hij weliswaar de door [Y] gegeven verklaring betwijfeld en deze als “niet aannemelijk” aangemerkt, maar die betwisting heeft hij slechts doen steunen op de door hem (bij pleidooi in hoger beroep) ingetrokken stelling dat het verboden artikel reeds op 29 oktober 2012, dus al vóór de lancering van de nieuwe website van [Y], op de website van [Y] beschikbaar was gekomen. Uitgangspunt voor de beoordeling van de vordering van [Y] is dan ook dat het artikel louter en alleen (via de zoekmachine Google op internet en op de website van [Y] zelf) weer kon worden opgevraagd als gevolg van de door [Y] vermelde technische fout. Op de vraag of deze technische fout uiteindelijk al dan niet is terug te voeren tot menselijk falen, zal hierna nog worden ingegaan.
3.7.
Tussen partijen is (voorts) niet in geschil dat [Y], nadat [appellant] aan haar door middel van het deurwaardersexploot van 23 november 2012 kenbaar had gemaakt dat het artikel via internet en website opvraagbaar was, dat onmiddellijk ongedaan heeft gemaakt en Google terstond heeft verzocht het artikel uit haar cache-geheugen te verwijderen, zodat het ook niet meer via een zoekopdracht op die zoekmachine kon worden opgehaald, aan welk verzoek Google heeft voldaan. Het bewuste artikel is dus raadpleegbaar geweest in de periode van 4 tot en met 23 november 2012. De aanspraak op dwangsommen heeft ook (uitsluitend) op die periode betrekking. Blijkens door [Y] overgelegde gegevens van Google Analytics betreffende die periode is het artikel in totaal 61 keer weergegeven en door 35 unieke bezoekers bezocht.
3.8.
Voor de beoordeling van de vraag of [Y] door deze gebeurtenis dwangsommen heeft verbeurd, moet, zoals ook de voorzieningenrechter in eerste aanleg voor ogen heeft gehouden, in de eerste plaats het aan [Y] gegeven rechterlijk bevel worden uitgelegd en dienen vervolgens de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen aan de inhoud van de veroordeling, zoals uitgelegd, te worden getoetst.
3.9.
[Y] is, zoals overwogen, door de voorzieningenrechter bij het vonnis van 5 november 2009 bevolen de “publicatie” van het bewuste artikel “te staken” en “gestaakt te houden”. De twee te beantwoorden vragen luiden dan ook hoe deze woorden, in de redelijkerwijs daaraan toe te kennen betekenis, moeten worden begrepen en of het door de technische fout weer raadpleegbaar worden van het artikel moet worden aangemerkt als een schending van het, aldus uitgelegde, gegeven bevel. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat [Y] niet wordt gevolgd in haar betoog dat in november 2012 geen sprake was van publicatie van het artikel op haar website omdat het artikel slechts opvraagbaar was vanuit het archief behorend bij die website nadat bepaalde zoektermen werden ingevoerd en dat daarom geen dwangsommen zijn verbeurd. De voorzieningenrechter verwijst naar het doel en de strekking van het gegeven bevel, te weten dat het publiek geen kennis meer kon nemen van het artikel. Verder overweegt zij dat, indien het artikel opvraagbaar is door het (simpelweg) invoeren van (bijvoorbeeld) de naam van [appellant], het publiek nog steeds op eenvoudige wijze kennis kan nemen van de (onrechtmatige) inhoud van het artikel. Voor zover de voorzieningenrechter daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat het rechterlijk bevel zodanig moet worden uitgelegd dat het (ook) de gebeurtenis heeft willen verbieden die zich in november 2012 bij de migratie van de website-software van [Y] heeft voorgedaan, deelt het hof die zienswijze niet. Het hof is van oordeel dat het gegeven rechterlijk bevel naar redelijke uitleg geen betrekking heeft op de situatie die zich hier heeft voorgedaan, omdat van een “publicatie” door [Y] op 4 november 2012 geen sprake was en dus evenmin van een niet meer “gestaakt houden” van “publicatie”. Het bevel had weliswaar tot doel te bewerkstelligen dat het publiek niet langer kennis zou kunnen nemen van het bewuste artikel via de website van [Y] - en het is onmiskenbaar dat door de gemaakte technische fout bij de migratie door [Y] van de software van haar website dit toch weer mogelijk is geworden -, maar dat impliceert niet dat met het bevel tevens is beoogd [Y] met een dwangsom te straffen in een geval als het onderhavige, waarin de situatie die het bevel beoogde tegen te gaan louter en alleen is ingetreden als een niet beoogd neveneffect van een andere, volstrekt geoorloofde handeling. Het hof constateert dat [appellant] ook zelf een terminologie ter beschrijving van de handelwijze van [Y] hanteert, die verraadt dat ook hij ervan uitgaat dat sprake moet zijn van een actieve, bewuste handeling van de zijde van [Y], wil aan haar verweten kunnen worden dat zij het aan haar gegeven bevel heeft geschonden. Zo stelt hij onder meer dat [Y] het artikel in strijd met het vonnis van 5 november 2009 “opnieuw beschikbaar heeft gesteld” en “recentelijk weer heeft teruggeplaatst”. Deze beschrijving kan echter niet meer voor juist worden gehouden nu is vast te komen te staan dat de beschikbaarheid van het artikel op de website van [Y], zoals hiervoor onder 2.6 is overwogen, louter en alleen een gevolg is geweest van de gemaakte technische fout bij de verplaatsing van de bestanden van [Y] naar een nieuwe website-software omgeving. Reeds een redelijke uitleg van de veroordeling in het vonnis van 5 november 2009 brengt daarom naar het voorlopig oordeel van het hof in het onderhavige geval mee dat op grond van de constateringen die zijn gedaan in het proces-verbaal van constatering van de deurwaarder van 21 november 2012 geen dwangsommen door [Y] zijn verbeurd.
3.10
Ten overvloede voegt het hof hier nog het volgende aan toe. De voorzieningenrechter heeft tevens overwogen dat de omstandigheid dat sprake is geweest van een technische fout tot de conclusie leidt dat geen sprake is van enig bewust of actief handelen van (medewerkers van) [Y] dat erop was gericht het bevel zoals opgenomen in het vonnis van 5 november 2009 te overtreden en dat [Y] redelijkerwijs voldoende inspanning en zorgvuldigheid heeft betracht om dat vonnis na te komen. De voorzieningenrechter acht het standpunt van [appellant] dat [Y] het artikel destijds van haar server had moeten wissen onjuist en verwerpt ook het standpunt van [appellant] dat [Y] bij het lanceren van haar nieuwe website had moeten controleren of het gewraakte artikel niet weer opvraagbaar was. Het hof deelt deze oordelen van de voorzieningenrechter. De toets of [Y] voldoende inspanning en zorgvuldigheid heeft betracht, zoals door de voorzieningenrechter bedoeld, is tevens de beoordelingsgrond die aan de orde is bij de vraag of [Y] een beroep kan doen op artikel 611d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In casu heeft dat verder geen consequenties, aangezien de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam ook de rechter is die de dwangsom heeft opgelegd en uit dien hoofde ook voor de beoordeling van die vraag de bevoegde rechter is.
Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat [Y] in de gegeven omstandigheden niet kan worden verweten zich onvoldoende te hebben ingespannen of onvoldoende zorgvuldigheid te hebben betracht om het vonnis van 5 november 2009 na te komen. Het wissen van het artikel van de server (in 2009) had vanzelfsprekend voorkomen dat het artikel niet later nogmaals kon worden opgevraagd. Het hof onderschrijft echter het oordeel van de voorzieningenrechter dat dit in redelijkheid niet van [Y] kan worden verlangd. Nog daargelaten dat het bevel van 5 november 2009 niet zover strekt, moet zij de mogelijkheid behouden in het verleden gepubliceerde artikelen, ook al zijn die door de rechter onrechtmatig bevonden, voor intern gebruik te raadplegen. Aan [appellant] c.s. wordt toegegeven dat de gemaakte technische fout uiteindelijk kan worden teruggevoerd op een menselijk falen. Zouden medewerkers van [Y] zelf al niet moeten hebben kunnen achterhalen dat het artikel weer kon worden teruggevonden, dan heeft [Y] verzuimd de door haar ingeschakelde technici te instrueren dat de in het verleden “onvindbaar” gemaakte artikelen door wijziging van de software van haar website niet toch weer raadpleegbaar zouden kunnen worden. Het hof is desalniettemin van oordeel dat dit, in de gegeven omstandigheden, er niet toe leidt dat [Y] kan worden verweten onvoldoende inspanningen te hebben betracht bij de naleving van het rechterlijk vonnis of dat zij in dat opzicht onvoldoende zorgvuldig is geweest. De omstandigheden die in dit geval tot dat oordeel leiden zijn dat het rechterlijk bevel dateert van 2009 en dat verklaarbaar is dat [Y], die het bevel om de publicatie te staken en gestaakt te houden overigens gedurende drie jaar  heeft nageleefd, er niet op bedacht was dat een wijziging van haar website-software ook gevolgen zou kunnen hebben voor het kunnen raadplegen van artikelen die in het verleden voor het publiek ontoegankelijk zijn gemaakt. Naar het voorlopig oordeel van het hof zou het verbeurd verklaren van een dwangsom in een geval als de onderhavige, het doel van de dwangsom voorbijschieten.
3.12.
Dat thans wordt geoordeeld dat [Y] geen dwangsommen is verschuldigd in verband met het toch weer beschikbaar komen van het artikel op het internet in de periode van 4 tot en met 23 november 2012, betekent niet dat er geen stok achter de deur is voor het geval [Y] zich niet strikt aan het vonnis houdt. Het vonnis van 5 november 2009 blijft haar gelding onverkort houden, nu dit niet door middel van hoger beroep of een ander rechtsmiddel is aangetast. Het hof heeft bij al het voorgaande betrokken dat de publicatie van het artikel in 2009 onrechtmatig is verklaard in verband met de voor onjuist gehouden suggestie dat [appellant] en de door hem gedreven ondernemingen betrokken zijn bij strafbare feiten. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat dit zeer ernstige beschuldigingen zijn en dat hij er (groot) belang bij heeft verschoond te blijven van publicaties op het internet met een dergelijke inhoud. Desalniettemin leidt dit niet tot een ander oordeel dan hiervoor is gegeven.
3.13.
Tegen de achtergrond van het voorgaande, behoeven de grieven geen afzonderlijke bespreking meer. Deze falen. Op de bewijsaanbiedingen wordt niet ingegaan, gelet op de aard van de onderhavige procedure en omdat daartoe ook overigens onvoldoende aanleiding bestaat.
3.14.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het incident. Omdat niet is gesteld of gebleken dat de voeging van [X] Vastgoed, afgezien van de kosten van het incident, tot extra kosten van [Y] heeft geleid, zal slechts [appellant], als in het ongelijk gestelde partij worden, worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep in de hoofdzaak.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] c.s. in de kosten van het incident, aan de zijde van [Y] gevallen en begroot op  €447,= wegens salaris van de advocaat;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep (in de hoofdzaak) tot op heden aan de zijde van [Y] begroot op € 683,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;
verklaart bovenstaande kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.M. Smit en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2014.