ECLI:NL:GHARL:2014:7887
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.125.096
(zaaknummer rechtbank Arnhem/rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem
215801)
arrest van de derde kamer van 14 oktober 2014
in de zaak van
mr. R.G.B. Hermsen,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Elbrina Foundations B.V.
,
kantoorhoudende te Tilburg,
appellant,
hierna: de curator,
advocaat: mr. B. Vermue,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MS Mode Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna: MS Mode,
advocaat: mr. M.J.H. Vermeeren.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
10 augustus 2011, 11 januari 2012 en 6 februari 2013 die de rechtbank Arnhem respectievelijk rechtbank Oost-Nederland (team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) tussen Elbrina Foundations B.V. (hierna: Elbrina) appellante als eiseres en MS Mode als gedaagde heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Elbrina heeft bij exploot van 15 maart 2013 MS Mode aangezegd van voormelde vonnissen van 11 januari 2012 en 6 februari 2013 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van MS Mode voor dit hof.
2.2
Bij memorie van grieven heeft Elbrina zes grieven tegen het bestreden vonnissen aangevoerd en heef zij bewijs aangeboden. Elbrina heeft tevens haar eis gewijzigd. Elbrina heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, en
primair:
a.	zal verklaren voor recht dat MS Mode op 27 april 2009 aan Elbrina heeft gegarandeerd
dat de complete voorraad van de op dat moment in de magazijnen van Elbrina aanwezige
contractsproducten voor 28 oktober 2009 van Elbrina zou worden afgenomen;
b.	MS Mode zal veroordelen tot betaling van het bedrag van € 756.029,81, althans een in
goede justitie vast te stellen bedrag, althans MS Mode zal veroordelen tot betaling van
een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenenen volgens de wet, te
vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 28 oktober 2009, althans vanaf de dag
der dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;
subsdiair:
c.	MS Mode zal veroordelen tot betaling van 2.393.529,02, althans € 1.943.949,93, althans
€ 756.629,81, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 april 2009, althans vanaf
1 september 2009, althans vanaf 22 oktober 2009, althans vanaf 28 oktober 2009, althans
vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
meer subsidiair:
d.	MS Mode zal veroordelen tot betaling van € 756.029, 81, althans € 412.015,72, althans
€ 326.375,64, althans € 310.228,62, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 april 2009, althans vanaf 1 september
2009, althans vanaf 22 oktober 2009, althans vanaf 28 oktober 2009, althans vanaf de
dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
uiterst subsidiair:
e.	MS Mode zal veroordelen Elbrina te compenseren voor de niet-terugverdiende
investeringen, zulks door MS Mode te veroordelen tot betaling van een in goede justitie te
bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2009, althans
vanaf de datum dagvaarding, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan
de dag der algehele voldoening;
zowel, primair, subsidiair, meer subsidiair als uiterst subsidiair:
f.	MS Mode zal veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, te begroten op 2 punten van
het toepasselijke liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen
na de datum van het wijzen van vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
g.	MS Mode zal veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het wijzen van vonnis tot aan de dag der
algehele voldoening, alsmede MS Mode zal veroordelen in de nakosten.
2.3
Elbrina is op 20 augustus 2013 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. R.G.B. Hermsen tot curator. De curator heeft de onderhavige procedure op grond van artikel 27 van de Faillissementswet (hierna: Fw) van Elbrina overgenomen.
2.4
Bij memorie van antwoord heeft MS Mode verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof
primair:
bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen van
11 januari 2012 en 6 februari 2013, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, zal bekrachtigen en het bij memorie van grieven gevorderde zal afwijzen, althans Elbrina niet-ontvankelijk zal verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep, althans het hoger beroep ongegrond zal verklaren, met verwijzing van Elbrina in de kosten van het hoger beroep;
subsidiair:
aan een eventuele (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van Elbrina uitvoerbaarheid bij voorraad zal onthouden, dan wel zal bepalen dat Elbrina slechts uitvoerbaar bij voorraad mag executeren indien zij afdoende zekerheid stelt voor eventuele terugbetalingsverplichtingen in geval het (het hof begrijpt:) de bestreden vonnissen niet in stand zullen blijven.
2.5	Ter zitting van 27 juni 2014 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de curator door mr. [NAAM], advocaat [NAAM]mr. M.J.H. Vermeeren, advocaat [NAAM]‘s-Gravenhage. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.6	Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de – in zoverre niet bestreden – inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.
3.2
Elbrina hanteert blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 27 april 2011 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) de volgende bedrijfsomschrijving:
“
De produktie van en de groothandel in foundationsartikelen of soortgelijke produkten.
”
3.3
MS Mode hanteert blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 31 maart 2011 (productie 1 bij inleidende dagvaarding), voor zover hier van belang, de volgende bedrijfsomschrijving:
“
De detail- en groothandel in roerende zaken, met name mode-artikelen. Textiel- en confectieprodukten en daaraan verwante artikelen en produkten, alsmede het exploiteren van franchising formules met betrekking tot voornoemde activiteiten. (…).
”
3.4
Elbrina en MS Mode hebben met ingang van 21 januari 2008 een consignatieovereenkomst (hierna: de pilotovereenkomst) gesloten voor de duur van
6 maanden en 11 dagen, die door Elbrina op 15 april 2008 en door MS Mode op 22 april 2008 is ondertekend.
3.5
Op grond van deze pilotovereenkomst leverde Elbrina ondergoed en lingerie in consignatie aan 43 vestigingen van MS Mode. MS Mode verkocht de contractsproducten aan consumenten tegen door Elbrina en MS Mode gezamenlijk vastgestelde adviesverkoopprijzen. De eigendom van de producten bleef bij Elbrina tot aan het moment waarop MS Mode de producten aan de klant had verkocht en geleverd. MS betaalde aan Elbrina een vast percentage van 46% van de netto gerealiseerde consumentenomzet (bruto verkoopprijs minus markdown en exclusief btw). De contractsproducten bevatten een MS-label en werden als “private label” aan MS Mode geleverd.
3.6
Partijen zijn in juli 2008 overeengekomen dat de samenwerking zou worden voortgezet. Na afloop van de overeenkomst is dit aanvankelijk gebeurd op basis van de bepalingen die met ingang van 21 januari 2008 waren overeengekomen. Partijen zijn met elkaar in overleg getreden over de condities en de bewoordingen van een nieuwe overeenkomst.
3.7
Bij e-mailbericht van 9 juli 2008 (productie 3 bij conclusie van antwoord) heeft [medewerker 1], directieassistente bij Elbrina, (hierna: [medewerker 1]) aan [medewerker 2], destijds projectleider bij MS Mode, (hierna: [medewerker 2]) zes aanpassingen op het conceptcontract voorgesteld. In het e-mailbericht is onder andere vermeld:
“
Hoi [medewerker 2],
Zoals gisteren besproken zouden wij nog doorgeven welke wijzigingen wij gezien zouden willen hebben aangaande het nieuwe contract voor 100 winkels:
(…)
• Op pagina 4, punt 7.4 moet worden weggelaten, daar dit punt tegenstrijdig is met punt 7.3. Wij kunnen de goederen niet terugnemen, daar deze helemaal M&S “gemerkt” zijn.
(….).
”
3.8
Bij e-mailbericht van 16 juli 2008 (productie 4 bij conclusie van antwoord) heeft [medewerker 2] namens MS Mode op het onder 3.7 vermelde e-mailbericht gereageerd. Zij heeft aan
[medewerker 3], commercieel directeur van Elbrina(hierna: [medewerker 3]) bericht:
“
(…) Heb toch ook nog even met [naam] naar jullie voorstel tot aanpassingen van contract gekeken. Van de zes veranderingen zijn wij het met 4 eens maar met de 2 andere eigenlijk niet.
(…)
Verder jullie punt betreffende het
niet
terug sturen van de goederen van M&S naar Elbrina daar er een M&S-label inzit. Hier zijn wij het niet mee eens daar het kenmerk van een consignatie contract is dat goederen juist retour gestuurd kunnen worden. Hier moeten we het nog even goed over hebben. Mocht een artikel ongeschikt voor ons blijken te zijn dan zouden we b.v. ook kunnen afspraken het artikel weg te winkelen middels afprijzing etc.Ik zal dit met juridische zaken opnemen. Laat jouw creatieve-brein hier svp ook nog even op los.
(…).
”
3.9
Bij e-mailbericht van 16 juli 2008 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) heeft [medewerker 3] namens Elbrina op het onder 3.8 vermelde e-mailbericht gereageerd. Hij heeft aan [medewerker 2] bericht:
“
Hoi [medewerker 2],
(…)
Wat betreft aanpassingen contract.
(…)
Het niet terug sturen van de goederen staat al in een eerder punt van het contract vermeld en is in strijd met het punt niet terug sturen.
We hebben dit punt ook doorgenomen voordat we aan de test begonnen en de reden was dat we dan producten terug zouden moeten nemen welke niet Elbrina of andere merknamen van ons label hebben maar MS. Wij kunnen en mogen deze producten niet aan derde verkopen daar dit jullie zou kunnen schaden ik denk ook dat jullie dit ook niet moeten willen.
Wij zijn toen overheen gekomen dat we samen tot de maximale afprijzing via jullie winkels zouden gaan om zo de producten uit te verkopen.
Het is natuurlijk een ander verhaal als iets niet goed of juist geproduceerd is maar dit punt is ook al afgekaard in het contract. (…).
”
3.10
Bij e-mailbericht van 20 januari 2009 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) heeft [medewerker 2] namens MS Mode aan onder andere [medewerker 3] en [medewerker 1] van Elbrina bericht:
“
(…) Hierbij de concept overeenkomst lingerie. Bij vragen hoor ik het graag.
Groeten,
[medewerker 2] <<Consignatieovereenkost lingerie versie2 100 winkels 12012009.doc>> (…).
”
3.11
Bij e-mailbericht van 28 januari 2009 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) heeft [medewerker 1], met een cc aan [medewerker 3], namens Elbrina tien aanpassingen op het conceptcontract aan [medewerker 2] van MS Mode voorgesteld. In het e-mailbericht is onder andere vermeld:
“
Hoi [medewerker 2],
We hebben vandaag het concept contract doorgenomen en wij hebben de volgende opmerkingen /  aanvullingen:
(…)
Artikel 12.1
4 maanden willen wij vervangen door 6 maanden gezien het feit dat wij 6 maanden vooruitwerken.
(…)
Wil je bovenstaande punten bekijken en laten weten of jullie hiermee kunnen leven, zodat het contract in orde gemaakt kan worden?
(…).
”
3.12
In de periode januari 2009 tot en met maart 2009 zijn partijen met elkaar in overleg getreden over de ontwikkeling van een winter- en kerstcollectie. Bij e-mailbericht van
7 januari 2009 heeft [medewerker 4], buyer accessories (hierna: [medewerker 4]) van MS Mode, met een cc aan [medewerker 2], aan [medewerker 1] van Elbrina (productie 18 bij de inleidende dagvaarding) bericht:
“
Update meeting Elbrina 7/1/09
(…)
• 	We have made the decisions for autumn collection. We will get 4 blocks with 4 styles. The
wish of M&S is to have the collection starting around week 27 (…)
• 	We will make a “limited edition” for the Christmas periode. M&S will have a look at the
colours. (…).
”
Elbrina heeft medio maart 2009 bij haar leveranciers orders voor de wintercollectie geplaatst.
3.13
In februari 2009 hebben partijen een nieuwe consignatieovereenkomst ondertekend. In die overeenkomst is, voor zover hier van belang, bepaald:
“
(…)
Overwegingen:
A.  	Partijen zijn met ingang van 21 januari 2008 een consignatieovereenkomst
aangegaan. Gebaseerd op de ervaringen van het afgelopen jaar wensen Partijen de
gemaakte afspraken aan te passen.
B. 	Partijen zijn voornemens de omzet van de Producten in de winkels te bevorderen.
(…)
Komen als volgt overeen:
1
Onderwerp van de overeenkomst
1.1.	Met ingang van 2 februari 2009 (hierna: “ingangsdatum”) zullen alle in Bijlage I
genoemde producten (hierna: “de Producten”) die M&S van Elbrina voor 100 van
haar vestigingen (hierna: “de Vestigingen”) afneemt door Elbrina aan M&S in
consignatie worden geleverd.
1.2.
De eigendom van de Producten blijft bij Elbrina tot aan het moment waarop de
Producten door M&S aan de klant worden verkocht en geleverd.
1.3.	M&S is niet gerechtigd op enigerlei andere wijze over de Producten te beschikken of
deze te laten gebruiken in strijd met de belangen van Elbrina of anders dan ten
behoeve van verkoop aan klanten van M&S. Het is geen der Partijen, behoudens voor
zover in de overeenkomst bepaald, toegestaan om de andere Partij aan derden te
binden.
2.	Producten
2.1.	De keuze en aantallen van de Producten zullen door M&S in overleg met Elbrina
worden bepaald. Elbrina zorgt voor voldoende leverblokken, te weten minimaal 8 per
jaar, althans minimaal 4 per seizoen, gedurende het hele jaar.
2.2.	Elbrina garandeert dat er voldoende aanbod/assortiment van Producten is in de
Vestigingen, dat het aanbod/assortiment in overeenstemming is met de uitstraling van
M&S, de vraag van de klanten van M&S en het klantensegment waarop M&S zich
richt en dat Producten tot de actuele collecties van Elbrina behoren.
2.3.	Elbrina zal M&S tijdig informeren indien blijkt dat bepaalde Producten niet geleverd
kunnen worden. Dit betekent in de praktijk: M&S maakt iedere dinsdag een melding
aan Elbrina van de verkochte (en dus de week daarop door Elbrina weer te aan te
leveren) Producten. Elbrina dient uiterlijk de eerste donderdag volgend op die
dinsdag aan M&S door te geven welke Producten zij de volgende week niet kan
leveren.
(…)
3.	Aanvoer goederen
(…)
3.2.	Elbrina is verantwoordelijk voor het aanhouden van voldoende handelsvoorraad in
haar eigen centrale magazijn.
(…)
4.	Locatie
(…)
4.2.	Er zal gebruik worden gemaakt van het meubilair van M&S en van de merksigning
van M&S. In de tussen Partijen overeengekomen schapruimten zullen de Producten
van Elbrina gepresenteerd worden. Partijen zullen per kwartaal in overleg treden over
de schapruimten.
5.	Personeel
5.1.	M&S zal er zorg voor dragen dat er goed en ter zake kundig opgeleid personeel
betrokken is bij de verkoop en promotie van de Producten, welk personeel in dienst is
van M&S.
(…)
7.	Gebreken, Afwijkingen en onverkochte Producten
7.1.	Indien de klant een Product retour komt brengen en de klacht juist en redelijk is, zal
M&S de verkoopprijs aan de klant terugbetalen. De door M&S aan Elbrina reeds
betaalde vergoeding voor het Product zal door Elbrina aan M&S worden
gecrediteerd, hetgeen wordt verrekend middels de maandelijkse afrekening als
beschreven in artikel 10 van deze overeenkomst.
(…)
7.3.	M&S zal onverkochte Producten (aan het einde van de desbetreffende
uitverkoopperiode) niet aan Elbrina retourneren.
7.4.	Indien een bepaalde serie Producten niet verkoopt (hiervan is sprake indien van het
desbetreffende Product dat drie weken in de Vestiging(en)aanwezig is geweest
gedurende die drie weken ≤ 5% per week is verkocht) treden partijen in overleg en
zullen de desbetreffende producten worden afgeprijsd of geretourneerd middels het
M&S distributiekanaal. Eventuele extra kosten van retournering van Producten zullen
worden gedragen door Elbrina. M&S zal Elbrina in het hiervoor genoemde overleg in
kennis stellen van retourneringen en de mogelijke extra kosten. Indien Producten
worden geretourneerd, kan vervolgens worden besloten dat de geretourneerde
Producten later weer zullen worden ingezet middels een actie/promotie.
(…)
9. 	Verkoop- en voorraadadministratie
9.1.	De verkoopadministratie geschiedt middels het bij M&S in gebruik zijnde
kassasysteem.
9.2.	M&S zal, behoudens overmacht, wekelijks op dinsdag voor 08.00 uur sales rapporten
aan Elbrina toezenden, door middel van welke rapporten Elbrina op de hoogte zal
worden gehouden van de verkopen in de Vestigingen en aan de hand waarvan zij de
voorraad Producten kan beheersen.
9.3.	Elbrina zal wekelijks een update met de management informatie aan M&S toesturen,
mits de juiste verkoopinformatie door M&S verstrekt wordt.
(…)
9.5.	De voorraadadministratie door M&S geschiedt op basis van de van Elbrina
ontvangen leveringsdocumenten. M&S zal tenminste 2 maal per jaar de voorraad
Producten tellen ten behoeve van de beheersing van de voorraden en de
goederenstroom en deze telling als inventarisatieverslag (hierna:
“Inventarisatieverslag”) aan Elbrina doen toekomen in ieder geval per 30 juni en per
31 december. (…)
10.	Vergoeding
10.1.	M&S zal een deel van de ontvangen koopsommen ontvangen, in die zin dat tussen
Partijen een vaste omzetverdeling zal gelden, waarbij M&S 54% van de netto
gerealiseerde consumentenomzet (bruto verkoopprijs minus markdown en excl. BTW)
van de Producten in de geldende Periode zal ontvangen en Elbrina 40% van de netto
gerealiseerde consumentenomzet zal ontvangen. Deze verdeling geldt zowel
voor collectie als acties (aanbiedingen) van de Producten.
(…)
11.	Derving
11.1.	Schade als gevolg van derving (diefstal) komt voor rekening van Elbrina.
(…)
12.	Duur van de overeenkomst
12.1. 	Deze overeenkomst treedt in werking met ingang van 2 februari 2009.
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd. Deze overeenkomst kan
tussentijds wederzijds door schriftelijke opzegging zonder opgaaf van redenen te allen
tijde worden beëindigd, mits een dergelijke opzegging geschiedt met inachtneming van
een termijn van tenminste 6 maanden en deze opzeggingen geschiedt bij aangetekende
brief met ontvangstbevestiging.
(…)
13.	Onmiddellijke beëindiging
13.1.	Elke Partij is gerechtigd deze overeenkomst met onmiddellijke ingang door middel van
een aangetekende brief aan de wederpartij te beëindigen, indien de wederpartij
ernstig tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst en
- na daartoe schriftelijk te zijn aangemaand - niet binnen 30 dagen na ontvangst van
de desbetreffende aanmaning alsnog haar verplichting(en) nakomt.
(…)
13.4.
De beëindiging van deze overeenkomst - om welke reden dan ook - heeft geen invloed
op rechten en verplichtingen die uit hun aard blijven voortduren.
(…).
”
3.14
Tijdens een bespreking op 27 april 2009 heeft MS Mode aan Elbrina een brief van diezelfde datum overhandigd. In deze brief (productie 21 bij inleidende dagvaarding) is, voor zover hier van belang, vermeld:
“
(…) Middels dit schrijven bericht ik u dat M&S op grond van artikel 12.1 gebruik maakt van de contractueel geboden opzegmogelijkheid, en dat zij de overeenkomst met onmiddellijke ingang opzegt. Vanwege het feit dat een opzegtermijn van 6 maanden in acht genomen dient te worden, zal de overeenkomst feitelijk zijn opgezegd tegen
28 oktober 2009
. M&S zal tot voornoemde datum de rechten en plichten uit de overeenkomst nakomen en gaat ervan uit dat Elbrina zich ook aan haar contractuele plichten zal houden. (…).
”
3.15
Vervolgens hebben partijen gecorrespondeerd en gesproken over de afname en verkoop van de voorraadproducten tijdens de opzegtermijn en na het verstrijken daarvan. Nadat eerst tussen partijen was afgesproken dat voor alle lingerie een continue actie zou worden gevoerd van “
3 voor de prijs van 2
”, komen zij op 16 juni 2009 een verdere afprijzing overeen voor de summer markdown.
3.16
Met ingang van 1 september 2009 heeft MS Mode de levering van nieuwe voorraad door Elbrina aan haar winkels geweigerd.
3.17
Op 8 oktober 2009 heeft Elbrina per e-mail ingestemd met een (verdere) afprijzing van de restvoorraad slips tot € 3,- per stuk en BH’s tot € 5,- per stuk.
3.18
Bij brief van 8 oktober 2009 (productie 29 bij inleidende dagvaarding) heeft MS Mode aan Elbrina bericht:
“
(…) I am writing tot inform you, that on 28th October, we will be repacking the Elbrina Lingerie from all our stores to be returned to your company.
As agreed in the contract we will be packing up the stock and return it to you in the same condition as it was delivered to us in. (…)
”
3.19
Bij brief van 22 oktober 2009 (productie 30 bij inleidende dagvaarding) heeft Elbrina, voor zover hier van belang, aan MS Mode geschreven:
“
(…) Hoewel deze opzegging voor ons onbegrijpelijk was en er van uw zijde ook geen enkele reden is genoemd, stond M&S contractueel in haar recht. Wij hebben dan ook besloten ons uiterste best te doen om de samenwerking gedurende de resterende contractsperiode succesvol te laten verlopen teneinde een optimaal resultaat te realiseren. Immers, al onze investeringen waren gericht op een langdurige samenwerking en dienden zich nog terug te verdienen.
Hierbij hadden wij ook nog de hoop dat M&S zou inzien dat met de opzegging van de samenwerking de aanmerkelijke kans op een succesvolle toekomstige samenwerking zou ‘blijven liggen’ en wij M&S wellicht nog op andere gedachten zouden kunnen brengen.
Daar komt bij dat beide partijen, zoals u terecht heeft opgemerkt in uw brief d.d. 27 april 2009, zich tot aan de beëindigingsdatum van het contract voor 100% dienden in te spannen om de wederzijdse rechten en plichten na te komen. M&S diende op de gebruikelijke wijze de verkoop te bevorderen, de voorraden dienden in stand te blijven en ook alle overige verplichtingen dienden wederzijds nagekomen te worden.
(…)
Op 1 september 2009 hebben jullie voor het eerst de bevoorrading van onze producten voor jullie winkels geweigerd.
(…)
Deze weigering van voorraadgoederen is voor ons echt een onbegrijpelijke actie, aangezien beide partijen hun contractuele verplichtingen tot aan de einddatum van het contract dienden na te komen.
(…)
De verplichting om de voorraad te accepteren volgt gewoon uit het contract (zie ondermeer artikel 2) en is bovendien vereist om tot aan het einde van de samenwerking de producten op de normale wijze te verkopen. Door het weigeren van bevoorrading komt M&S daarom haar verplichtingen jegens ons niet na.
Als klap op de vuurpijl heeft M&S ons op 8 oktober jl. laten weten dat de nog aanwezige voorraden bij M&S aan ons zullen worden geretourneerd. Een onbegrijpelijke stelling, aangezien nota bene contractueel is vastgelegd dat goederen niet zullen worden geretourneerd.
(…)
Gelet op het voorgaande gaan wij dan ook niet akkoord met retourzendingen en verzoeken wij jullie:
-	de geweigerde producten (onze interne voorraden) ter waarde van € 276.156,50 alsnog af
te nemen;
-	ons de koopsom van € 825.539,- te betaling over de bij jullie aanwezige voorraad Elbrina
producten; en
-	alle overige contractueel overeengekomen verplichtingen ten opzichte van ons na te
komen.
(…).
”
3.20
Bij brief van 17 november 2009 (productie 37 bij inleidende dagvaarding) heeft de advocaat [NAAM]MS Mode op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet gerechtigd was om de overeenkomst op te zeggen en dat de opzegging derhalve onregelmatig/onrechtmatig en dus nietig was.
3.21
Op 19 november 2009 heeft Elbrina verzocht om de prijzen terug te zetten naar de normale verkoopprijzen. Bij brief van 3 december 2009 (productie 39 bij de inleidende dagvaarding) heeft de advocaat [NAAM]MS Mode gesommeerd  de prijzen per ommegaande aan te passen en medegedeeld dat Elbrina aanspraak maakt op het overeengekomen percentage (van 46%) van de “
normale
” advies-verkoopprijs.
3.22
MS Mode heeft de producten van Elbrina tot en met week 14 van 2010 (de week van 5 april 2010) in haar winkels verkocht. Elbrina heeft geweigerd de resterende producten bij MS Mode af te halen, waarna MS Mode de producten heeft opgeslagen. MS heeft op dit moment nog 18 pallets met producten van Elbrina in haar distributiecentrum staan en ook Elbrina heeft nog een grote hoeveelheid gelabelde producten in voorraad.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Tegen de achtergrond van bovengenoemde feiten heeft Elbrina in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank MS Mode zal veroordelen schadevergoeding aan haar te betalen. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd:
- 	primair dat MS Mode haar ten tijde van de opzegging van de consignatieovereenkomst
op 27 april 2009 de garantie heeft gegeven c.q. toezegging heeft gedaan dat de op dat
moment aanwezig voorraad (winkelvoorraad + voorraad Elbrina) vóór 28 oktober 2009
volledig zou worden verkocht;
-	subsidiair dat de consignatieovereenkomst op onregelmatige en/of onrechtmatige wijze is
opgezegd op grond van i) de wilsvertrouwensleer; ii) de aanvullende werking van de
redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW))
en iii) de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW);
-	meer subsidiair dat MS Mode toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar
(inspannings)verplichtingen die onder de gegeven omstandigheden op grond van de
consignatieovereenkomst van haar kon worden verlangd.
4.2
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 januari 2012 Elbrina opgedragen te bewijzen dat (het hof leest:) MS Mode aan haar heeft gegarandeerd c.q. toegezegd dat de volledige per 27 april 2009 aanwezige voorraad contractsproducten zou worden verkocht en op basis van de normale winkeladviesprijzen met Elbrina zou worden afgerekend en iedere verdere beslissing aangehouden. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 6 februari 2013 geoordeeld dat niet is bewezen dat MS Mode aan Elbrina heeft gegarandeerd c.q. toegezegd dat op basis van de normale winkeladviesprijzen met Elbrina zou worden afgerekend. De rechtbank heeft hierbij geoordeeld dat in het midden kan blijven of Elbrina is geslaagd in de eerste te bewijzen garantie/toezegging. De rechtbank heeft de primaire vordernig van Elbrina afgewezen. De subsidiaire vordering is naar het oordeel van de rechtbank ongegrond, omdat MS Mode de uitdrukkelijk overeengekomen opzegtermijn in acht heeft genomen en MS Mode zelfs nog na ommekomst van die termijn gedurende een aantal maanden producten van Elbrina heeft verkocht en met Elbrina heeft afgerekend. Ten aanzien van de meer subsidiaire vordering is de rechtbank van oordeel dat MS Mode conform haar verplichting tijdens de opzegtermijn is doorgegaan met de verkoop van de producten van Elbrina en zich zoveel mogelijk inspanningen heeft getroost om de speciaal voor haar gelabelde voorraad te verkopen. Gezien het feit dat Elbrina zich op het standpunt stelt dat MS Mode geen producten kon retourneren, kan Elbrina naar het oordeel van de rechtbank MS Mode in redelijkheid niet verwijten dat MS Mode vanaf 1 september 2009 geen nieuwe voorraad meer heeft willen bestellen. De rechtbank heeft alle vorderingen van Elbrina afgewezen en Elbrina veroordeeld in de proceskosten.
4.3
Elbrina heeft met haar grieven beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling voor te leggen.
De garantie/toezegging
4.4		Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Elbrina niet heeft bewezen dat MS Mode aan haar heeft gegarandeerd c.q. toegezegd dat op basis van de normale winkeladviesprijzen met Elbrina zou worden afgerekend en dat in het midden kan blijven of Elbrina heeft bewezen dat MS Mode aan haar heeft gegarandeerd c.q. toegezegd dat de volledige per 27 april 2009 aanwezige voorraad contractsproducten zou worden verkocht.
4.5
Tussen partijen is niet in geschil dat op Elbrina, als de partij die zich op de aan haar gegeven garantie c.q. toezegging beroept, de last rust de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden te bewijzen. Het hof is van oordeel dat het bewijs dat MS Mode Elbrina heeft gegarandeerd c.q. toegezegd dat de volledige per 27 april 2009 aanwezige voorraad contractsproducten zou worden verkocht en dat op basis van de normale winkelprijzen met Elbrina zou worden afgerekend, niet uit de processtukken kan worden afgeleid. In dit kader wordt het volgende overwogen.
4.6
Zoals hiervoor onder 3.14 is vermeld, heeft MS Mode tijdens de bespreking op
27 april 2009 de consignatieovereenkomst met Elbrina opgezegd. Tussen partijen is niet in geschil dat [medewerker 2], [medewerker 4] en [medewerker 5] (hierna: [medewerker 5]) namens MS Mode enerzijds en [medewerker 3] en [medewerker 1] namens Elbrina anderzijds bij dit gesprek aanwezig waren.
4.7
[medewerker 3], die in de enquête als getuige is gehoord, heeft ten aanzien van de bespreking in eerste aanleg onder ede verklaard:
“
(…) Ik heb aangegeven dat ik verrast was door deze opzegging en ook dat ik nog zat met een voorraad producten en dat wij daar uit moesten komen. [medewerker 5] zei toen dat wij moesten zorgen om die voorraden kwijt te raken. Daarvoor moesten wij speciale acties verzinnen om er zo snel mogelijk vanaf te komen. Hij zei dat we een oplossing moesten zoeken en met “we” bedoelde hij ons allebei. Er is op dat moment slechts in zijn algemeenheid gezegd dat er speciale acties moesten komen en die acties zijn op dat moment niet nader ingevuld. Het totale gesprek heeft in mijn herinnering niet meer dan ongeveer een half uur geduurd. Onder acties versta ik uitverkopen, mark-downs, een gratis slipje erbij doen en dat soort dingen.(…).
”
4.8
[medewerker 1], die in de enquête als getuige is gehoord, heeft ten aanzien van de bespreking in eerste aanleg onder ede verklaard:
“
(…) Toen is gesproken over de voorraad die reeds was aangemaakt en in de winkels van M&S lag, respectievelijk in ons magazijn. Ik weet niet wie hier over toen begon, maar deze voorraad is toen wel besproken. [medewerker 5] zei dat M&S de volledige voorraad nog zou verkopen. Dat was voor mij een opluchting. Welke woorden [medewerker 5] daarbij precies gebruikt heeft kan ik mij nu niet meer herinneren. Het is in elk geval in de Engelse taal gezegd. Maar de boodschap was duidelijk: M&S mode zou de hele voorraad verkopen.
(…).
”
4.9
[medewerker 2], die in de contra-enquête is gehoord, heeft ten aanzien van de bespreking in eerste aanleg onder ede verklaard:
“
De tendens van het gesprek was dat [medewerker 5] vertelde dat de verkoop niet goed genoeg was en dat MS Mode voornemens was te stoppen met de samenwerking. Verder hebben wij met elkaar besproken dat we zouden proberen om in alle redelijkheid alles tot een goed einde te brengen. [medewerker 5] gebruikte daarbij de woorden “best effort” of iets vergelijkbaars. Ik kan mij niet herinneren of er in dit gesprek over voorraden is gesproken. Ik denk niet dat er over acties is gesproken.
”
4.10
[medewerker 5] (voormalig CEO van MS Mode) is in eerste aanleg niet als getuige gehoord. MS Mode heeft als bewijsstuk een e-mailbericht van 18 januari 2012 (productie 16 bij akte van 8 mei 2012) van hem overgelegd. In het bericht is, voor zover hier van belang, vermeld:
“(…) With reference to your email of 16th December 2011 seeking clarification of the points made to Elbrina’s representatives at the meeting on 27th April 2009 I confirm that neither I nor any of mij colleagues present at the meeting “guaranteerd” that MS Mode would sell the complete stock. For completeness I also confirm that I did not make any such undertaking on any other occasion either. We did encourage them to think about reducing the prices given the poor sales and we also said  we would try to encourage the stores to push the ranges but at no time did we refer to or imply we would be prepared to make a guarantee. (…)
.”
4.11
De verklaringen van [medewerker 3] (“
een oplossing moesten zoeken
”), [medewerker 2] (“
zouden proberen
”) en het e-mailbericht van [medewerker 5] (“
encourage
”) wijzen erop dat partijen hebben afgesproken dat zij zich gezamenlijk zouden inspannen om gedurende de opzegtermijn zoveel mogelijk producten te verkopen. Dat MS Mode enige garantie en/of toezegging aan Elbrina heeft gedaan, blijkt niet uit die verklaringen en dat e-mailbericht. Tegenover de verklaringen van [medewerker 2], [medewerker 3] en [medewerker 5] legt de verklaring die [medewerker 1] over de bespreking van 27 april 2009 onder ede heeft afgelegd, te weten “
[medewerker 5] zei dat M&S de volledige voorraad nog zou verkopen
”, onvoldoende gewicht in de schaal om te komen tot de conclusie dat MS Mode de verkoop van de totale voorraad aan Elbrina heeft gegarandeerd en/of toegezegd. [getuige 1] (hierna: [getuige 1]), [getuige 2] (hierna: [getuige 2]) en [getuige 3] (hierna: [getuige 3]) die ook in de enquête zijn gehoord, hebben verklaard niet bij de bespreking op 27 april 2009 aanwezig te zijn geweest. De bron van de verklaring die zij hebben afgelegd, is blijkens hun getuigenissen hetgeen zij ter zake van de bijeenkomst op 27 april 2009 [medewerker 3] hebben gehoord. Nu [medewerker 3] zelf slechts heeft verklaard dat samen naar een oplossing zou worden gezocht, kan uit de verklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] niet worden afgeleid dat MS Mode verdergaande garanties heeft gegeven en/of de toezeggingen heeft gedaan.
4.12
Uit de omstandigheid dat MS Mode in mei 2009 heeft geïnformeerd naar de wintercollectie en niet heeft gereageerd op de e-mailberichten van 4 en 6 augustus 2009 (productie 26 en 27 bij inleidende dagvaarding), waarin [medewerker 1] schrijft dat de voorraad voor 28 oktober 2009 zou worden uitverkocht, volgt, anders dan Elbrina heeft gesteld, evenmin dat zou zijn gegarandeerd/toegezegd dat de totale voorraad zou worden verkocht.
4.13
Wat betreft de verkoopprijzen hebben [medewerker 3] en [medewerker 1] onder ede verklaard dat tijdens de bijeenkomst op 27 april 2009 over “
acties
” is gesproken. Ook [medewerker 5] schrijft in het e-mailbericht van 18 januari 2012 dat MS Mode Elbrina heeft aangemoedigd na te denken over “
reducing the prices
”. Dat MS Mode heeft gegarandeerd en/of toegezegd dat op basis van de normale winkelprijzen met Elbrina zou worden afgerekend, kan dan ook niet worden aangenomen. De verklaring van [medewerker 2] “
ik denk niet dat er over acties is gesproken
” is daarvoor onvoldoende.
4.14
Elbrina heeft niet gesteld in hoeverre de door haar aangeboden getuigen meer of anders kunnen verklaren dan in eerste aanleg is gedaan. Nu dit wel op haar weg had gelegen, wordt het bewijsaanbod gepasseerd. De conclusie is dat grief 1 faalt.
De opzegging
4.15	Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is Elbrina aan de overeengekomen opzegtermijn te houden.
4.16
Het hof stelt bij de beoordeling van de grief voorop dat de vraag of en, zo ja, op welke grond MS Mode de consignatieovereenkomst met Elbrina had mogen opzeggen in beginsel beantwoord dient te worden aan de hand van de bepalingen die partijen in die overeenkomst hebben vastgelegd. De arresten van de Hoge Raad van 21 april 1995,
3 december 1999 en 12 november 2004, waarnaar Elbrina verwijst, hebben betrekking op andere gevallen dan waarover het hier gaat. In die zaken was geen contractuele opzegregeling tussen partijen overeengekomen. Zoals hiervoor onder 3.13 is vermeld, is dit in de onderhavige zaak wel het geval. In artikel 12.1 van de consignatieovereenkomst is
– verkort weergegeven – immers vastgelegd dat de overeenkomst zonder opgaaf van redenen te allen tijde kan worden beëindigd, mits de opzegging geschiedt met inachtneming van een termijn van tenminste 6 maanden.
4.17
Tussen partijen is niet in geschil dat zij met elkaar in overleg zijn getreden over de condities en de bewoordingen van de consignatieovereenkomst en dat artikel 12.1 in het bijzonder een punt van onderhandeling is geweest. De opzegtermijn is op voorstel van Elbrina verlengd van vier maanden naar zes maanden, omdat Elbrina, zoals zij zelf bij e-mailbericht van 28 januari 2009 aan MS Mode heeft laten weten, zes maanden vooruit werkt. MS Mode heeft de overeenkomst met inachtneming van de opzegtermijn en de overige vereisten van artikel 12.1 opgezegd. De opzegging is derhalve in beginsel rechtsgeldig geschied. Elbrina heeft dit aanvankelijk ook erkend. In de brief van 22 oktober 2009 (zie hiervoor onder 3.21) schrijft zij aan MS Mode: “
Hoewel deze opzegging voor ons onbegrijpelijk was en er van uw zijde ook geen enkele reden is genoemd, stond M&S contractueel in haar recht.
”
4.18
Het hof is van oordeel dat Elbrina niet, althans onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat toepassing van artikel 12.1 van de consignatieovereenkomst op grond van artikel 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In dit kader overweegt het hof het volgende.
4.19
De samenwerking tussen partijen is begin 2008 gestart. Partijen hebben afspraken gemaakt die in de pilotovereenkomst van april 2008 zijn vastgelegd. In juli 2008 hebben partijen naar elkaar uitgesproken dat zij de samenwerking wensten voort te zetten. De afspraken die zij in de daarop volgende onderhandelingen hebben gemaakt, zijn in februari 2009 in de consignatieovereenkomst vastgelegd. De inhoud van deze consignatieovereenkomst komt grotendeels overeen met de wijze waarop de samenwerking in de pilotovereenkomst was vormgegeven. Op het moment dat de overeenkomst werd opgezegd, werkten partijen dan ook reeds veertien maanden samen.
4.20
Uit de stukken volgt dat in de loop van de samenwerking is gebleken dat de geprognosticeerde omzetten niet werden behaald.
Bij e-mailbericht van 12 maart 2008 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) schrijft [medewerker 4] van MS Mode aan [medewerker 1] en [medewerker 3] van Elbrina:
“
Hierbij even een opsomming van de punten die op dit moment spelen:
Omzet
Zoals maandag telefonisch afgesproken, zouden we van beide kanten uit gaan zoeken hoe het komt dat de omzet terugloopt. (…)
.”
Bij emailbericht van 8 december 2009 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) schrijft [medewerker 1] van Elbrina aan [medewerker 2] en [medewerker 4] van MS Mode:
“
(…) Bedankt voor de meeting en de koffie van afgelopen donderdag. Hieronder volgt de samenvatting:
Both parties believe in the project, but there are certain issues which need to be solved or improved to succeed:
(…)
1.	Current sales performance, plus future ideas
The current sales performance is not okay. The quantity should be at least 3000 pieces
per week (see attachment Sales M&S up to week 48). (…).
”
In een intern verslag van 11 november 2008 van MS Mode (productie 7 bij conclusie van antwoord) is vermeld:
“
(…)
Problem
(…)							actuals from week 38 to 42:
Target pieces/week/shop: 	63	total: 2700 pcs.		+/- 1.200 pcs.
Target turnover/week/shop	€ 711	total: € 30.500		+/- € 12.000
(…).
”
4.21
Daarnaast blijkt uit de stukken dat de aanlevering van managementinformatie door Elbrina aan MS Mode, de bevoorrading door Elbrina van MS Mode en de samenstelling van de door Elbrina aan MS Mode geleverde collectie (de verhouding tussen de bh’s en slipjes en de variatie in de collectie) een terugkomend discussiepunt tussen partijen was. In dit kader wordt verwezen naar de e-mailberichten van 3 september 2008 en 8 december 2008 van [medewerker 1] van Elbrina aan [medewerker 2] en [medewerker 4] van MS Mode (productie 6 en 7 bij inleidende dagvaarding), het intern binnen Elbrina verstuurde e-mailbericht van 11 maart 2009 van [getuige 1] aan [medewerker 1] (productie 17 bij inleidende dagvaarding), de interne gespreksverslagen van 11 en 13 november 2008 van MS Mode (productie 7 en 8 bij conclusie van antwoord) en het gespreksverslag van 15 december 2008 (productie 9 bij conclusie van antwoord). [medewerker 3] heeft in eerste aanleg onder ede ook verklaard dat hij voorafgaand aan het overleg op 27 april 2009 wist dat er “
strubbelingen
” tussen partijen waren.
4.22
MS Mode heeft voldoende onderbouwd dat zij een gerechtvaardigd belang had bij opzegging van de consignatieovereenkomst. Zo heeft zij, onvoldoende door Elbrina weersproken, aangevoerd dat de geprognosticeerde omzetten niet worden behaald en de samenwerking tussen partijen op bepaalde punten moeizaam verliep. Ook heeft zij onweersproken gesteld dat winkelruimte in de retailbranche schaars is, waardoor zij ten aanzien van haar productaanbod snel moet kunnen schakelen. De hiervoor geschetste omstandigheden heeft MS Mode ook naar Elbrina gecommuniceerd, althans konden bij Ebrina bekend zijn. Gelet hierop had Elbrina, anders dan zij heeft aangevoerd, aan de continuering van de samenwerking na afloop van de pilotfase, de overeengekomen uitbreiding van het aantal verkooppunten aanvankelijk van 43 naar 100 en later van 100 naar 200 winkels en de gezamenlijke ontwikkeling van de wintercollectie 2009/2010 niet de gerechtvaardigde verwachting mogen ontlenen dat de consignatieovereenkomst niet zou worden opgezegd. Dit geldt temeer, nu partijen zijn overeengekomen dat de overeenkomst zonder opgaaf van redenen kon worden opgezegd, mits de opzegtermijn van tenminste zes maanden in acht zou worden genomen. Wat betreft de wintercollectie is in dit kader nog van belang dat [medewerker 1] van Elbrina bij e-mailbericht van 6 augustus 2009 aan [medewerker 6] (hierna: [medewerker 6]) van MS Mode (productie 13 bij conclusie van antwoord) heeft geschreven:
“
I think I was not clear this morning about the winter collection. Eventually the biggest part was cancelled by us in the Far East and for the rest which could not be cancelled that’s our problem. Nobody asked us to go on with winter collection, but we ordered it on our own risk, so the collection would arrive in the stores in time. I just wanted to point out that we did everything to try to make this project succesful. Anyway, please note that we don’t have any stock for winter and it has not been sent to the stores.
”
4.23
Voor zover Elbrina een (te) ruime voorraad producten heeft aangehouden, is op basis van de stukken niet komen vast te staan dat dit in overwegende mate aan MS Mode te wijten is. Op basis van de consignatieovereenkomst (artikel 2.2, 9.2 en 3.2) diende Elbrina vanuit haar magazijn zorg te dragen voor de bevoorrading van MS Mode. Op welke wijze zij dat wenste te doen, kon Elbrina zelf bepalen met dien verstande dat de bevoorrading diende te worden afgestemd op de salesrapporten die zij van MS Mode ontving. MS Mode heeft deze rapporten aan Elbrina toegezonden. Gesteld noch gebleken is dat deze rapporten onjuistheden bevatten. MS Mode was weliswaar ten tijde van de opzegging van de (omvang van de) voorraadpositie van Elbrina op de hoogte, maar dit gegeven maakt de opzegging niet op enig moment naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. MS Mode heeft de opzegtermijn van zes maanden, die op initiatief van Elbrina in de overeenkomst is gekomen, in acht genomen. Zij mocht er derhalve van uitgaan dat Elbrina die termijn voldoende achtte om haar handelsvoorraad te verkopen en haar investeringen terug te verdienen. Dat de samenwerking tussen partijen zich op het moment van de opzegging in een opstartfase bevond, waardoor de reguliere omloopsnelheid van de producten niet kon worden gerealiseerd, kan, anders dan Elbrina heeft gesteld, gelet op de duur van de samenwerking (veertien maanden, zie hiervoor onder 4.18) en de vluchtigheid van de branche waarin partijen opereerden (zie hiervoor 4.21) niet worden aangenomen.
4.24
Elbrina heeft – tegenover de betwisting van MS Mode – onvoldoende onderbouwd dat MS Mode bij het aangaan van de consignatieovereenkomst wist dat de samenwerking met haar mogelijk zou worden beëindigd. Uit de verslagen van 11 en 13 november 2008 (productie 7 en 8 bij conclusie van antwoord) volgt enkel dat MS Mode voorafgaand aan het sluiten van de consignatieovereenkomst heeft overwogen de overeenkomst met Elbrina te beëindigen en de samenwerking met Sassa Mode aan te gaan, hetgeen MS Mode vrij stond.
4.25
De conclusie van hetgeen hiervoor onder 4.15 tot en met 4.24 is overwogen, is dat geen grond bestaat de opzegtermijn van artikel 12.1 van de consignatieovereenkomst op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing te laten. Grief 2 faalt.
Toerekenbare tekortkoming
4.26	De grieven 3, 4 en 5 lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling. Met deze grieven is – verkort weergeven – de vraag voorgelegd of MS Mode toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen overeengekomen afspraken. Alvorens deze vraag te beantwoorden, zal worden beoordeeld welke verplichtingen MS Mode volgens de overeengekomen afspraken is aangegaan.
Inhoud van de afspraken tussen partijen
4.27	Elbrina heeft gesteld dat de opzegtermijn (artikel 12.1) in combinatie met de afspraak dat MS Mode de aan haar uitgeleverde private-label producten niet mocht retourneren (artikel 7.3) en het feit dat de winkelvoorraad van MS Mode wekelijks door Elbrina werd aangevuld (artikelen 2.3, 3.2 en 9.2) met zich bracht dat zij bij het eindigen van de samenwerking niet met onverkoopbare contractproducten zou blijven zitten en dat zij alsnog 46% van de verkoopwaarde van de totale voorraadpositie, althans een belangrijk gedeelte hiervan, zou ontvangen.
4.28	MS Mode betwist dit. Zij heeft gesteld dat met name uit de artikelen 1.2 (eigendom), 1.3 (beschikking), 7.1 (retournering door klanten), 10.1 (omzetverdeling) en 11.1 (diefstal) blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat Elbrina te allen tijde het voorraadrisico droeg. Partijen hebben dit risico ingeperkt doordat MS Mode heeft ingestemd met het voorstel van Elbrina de opzegtermijn (artikel 12.1) van 4 naar 6 maanden aan te passen. Dit neemt niet weg dat partijen bewust hebben gekozen voor consignatie in die zin dat MS Mode niet de eigendom of het risico van (onverkochte) producten van Elbrina heeft overgenomen en dat MS Mode geen (minimale) afnameverplichting en geen verplichting tot verkoop bevorderende maatregelen op zich heeft genomen, aldus MS Mode.
4.29
Het hof stelt bij de beoordeling van de inhoud van de tussen partijen gemaakte afspraken voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet alleen kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Voorts worden de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst.
4.30	 Naar het oordeel van het hof biedt een taalkundige uitleg van de consignatieovereenkomst steun aan de hiervoor onder 4.28 vermelde uitleg die MS Mode voorstaat. In dit kader wordt het volgende overwogen.
4.31	Zoals hiervoor onder 3.13 is vermeld, is in de consignatieovereenkomst vastgelegd dat de eigendom van de producten bij Elbrina blijft tot het moment van verkoop en levering aan de klant (artikel 1.2). Deze bepaling heeft aldus betrekking op de handelsvoorraad die bij MS Mode en Elbrina aanwezig is. Op grond van de artikelen 2.3, 3.2, 9.2 en 13.4 diende Elbrina in beginsel ook gedurende de opzegtermijn de voorraad van MS Mode op basis van de salesrapporten aan te vullen.
4.32
De in artikel 7.3 van de consignatieovereenkomst vermelde zinsnede “
aan het einde van de desbetreffende uitverkoopperiode
” wijst erop dat in het artikel overeenkomstig de stelling van MS Mode een voorziening is getroffen voor het geval de handelsvoorraad na afloop van een verkoopperiode niet zou zijn uitverkocht. De toevoeging zou zinledig zijn, indien de producten overeenkomstig de stelling van Elbrina nimmer, ook niet aan het einde van de overeenkomst, geretourneerd zouden mogen worden. Bovendien biedt de tussen partijen gewisselde e-mailcorrespondentie steun voor de stelling van MS Mode. In hiervoor onder 3.8 en 3.9 vermelde berichten van 16 juli 2008 wordt in het kader van de artikelen 7.3 en 7.4 van de overeenkomsten de mogelijkheid genoemd de producten door middel van afprijzingen uit te verkopen. Het ligt veeleer voor de hand dat de uitverkoop voortduurt op het moment dat een verkoopperiode is afgelopen dan op het moment dat de overeenkomst is beëindigd.
4.33
Partijen hebben zich blijkens de aanhef van de overeenkomst onder B jegens elkaar verbonden tot het voornemen de omzet van de producten in de winkels te bevorderen. Dit duidt op een inspannings- en niet op een resultaatsverplichting tot verkoop van producten. Een (minimale) afname- of verkoopverplichting is in de overeenkomst niet opgenomen.
4.34	Uit voornoemde artikelen in onderling verband en samenhang bezien volgt dan ook dat partijen een risicoverdeling zijn overeengekomen, waarbij Elbrina het risico draagt dat na ommekomst van de opzegtermijn van zes maanden een deel van de handelsvoorraad niet is verkocht en MS Mode gedurende de opzegtermijn van zes maanden winkelruimte beschikbaar moet stellen voor producten van Elbrina. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de producten op grond van artikel 7.3 van de overeenkomst na afloop van de opzegtermijn niet aan Elbrina mogen worden geretourneerd, dan blijft de eigendom van deze producten bij Elbrina rusten tot het moment dat MS Mode deze aan de klant heeft verkocht en geleverd. MS Mode zal zich voor deze verkoop en levering moeten inspannen, maar van een resultaatsverplichting aan haar zijde is geen sprake.
4.35
Dat partijen in afwijking van het voorgaande anders zijn overeengekomen, kan op basis van de stukken niet worden aangenomen.
4.36
In de pilotovereenkomst zijn grotendeels dezelfde bepalingen overeengekomen als in de consignatieovereenkomst zijn vastgelegd. Ook in de pilotovereenkomst is bepaald dat de eigendom van de producten bij Elbrina blijft tot het moment waarop deze aan de klant worden verkocht en geleverd (artikel 1.2), dat de voorraad van MS Mode op basis van de verkooprapportages van MS Mode door Elbrina wordt aangevuld (artikel 2.2 en 9.2), dat Elbrina verantwoordelijk is voor haar eigen voorraad (artikel 3.1) en dat onverkochte producten (aan het einde van de desbetreffende uitverkoopperiode) niet aan Elbrina zullen worden geretourneerd (artikel 7.3). Elbrina heeft gesteld dat MS Mode haar gedurende de pilotfase diverse keren heeft verzocht haar normvoorraad te verhogen. Dat MS Mode dit destijds heeft gedaan, blijkt ook uit de van Elbrina afkomstige e-mailberichten van 12 maart 2008, 3 september 2008 en 8 december 2008 en 8 januari 2009 (productie 3, 6, 7 en 15 bij inleidende dagvaarding). Dat gedurende de pilotfase dezelfde bepalingen tussen partijen van toepassing waren als in de consignatieovereenkomst en het verzoek van MS Mode tot het verhogen van de voorraad ook in de pilotfase is gedaan, brengt temeer mee dat Elbrina op het moment dat zij de consignatieovereenkomst met MS Mode overeenkwam de strekking en de consequenties hiervan heeft overzien, althans had moeten overzien.
4.37
Indien Elbrina van mening was dat in de consignatieovereenkomst geen evenwichtige risicoverdeling was vastgelegd, omdat zij het volledige voorraadrisico zou dragen en gedane investeringen niet zou kunnen terugverdienen, dan had het, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, op haar weg gelegen voorstellen te doen teneinde het risico aan haar zijde te beperken. Vast staat dat partijen voorafgaand aan de totstandkoming van de consignatieovereenkomst over de inhoud daarvan hebben onderhandeld. Dat Elbrina zich bij deze onderhandelingen heeft laten vertegenwoordigen door een sales-assistent die, zoals Elbrina heeft gesteld (pleitnota hoger beroep 14g), er niet bij stil heeft gestaan dat geen afnameverplichting in de overeenkomst was opgenomen, is een omstandigheid die zonder nadere toelichting – die ontbreekt  –  voor rekening en risico van Elbrina komt. Dat Elbrina de zogenaamde ondergeschikte/afhankelijke partij tijdens deze onderhandelingen was, is niet gebleken.
4.38
Aan de stelling van Elbrina dat partijen een financieringsvorm zijn overeengekomen, waaraan geen verdere consequenties zijn verbonden, wordt op grond van het voorgaande voorbij gegaan. Voor een aanvulling van de consignatieovereenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid bestaat geen grond.
Nakoming van de afspraken tussen partijen
4.39
Het hof is van oordeel dat MS Mode aan voornoemde inspanningsverplichting heeft voldaan en overweegt in dit kader het volgende.
4.40
Tussen partijen is niet in geschil dat MS Mode de producten, nadat Elbrina de consignatieovereenkomst met ingang van 27 april 2009 had opgezegd, gedurende
6 maanden en 26 weken in gemiddeld 100 winkels heeft verkocht. Elbrina heeft – tegenover de betwisting van MS Mode – onvoldoende onderbouwd dat MS Mode daarbij heeft nagelaten voldoende verkoopbevorderende maatregelen te treffen. Zij heeft gesteld dat MS Mode haar winkels niet conform het overeengekomen schappenplan heeft ingericht (artikel 4.2) en dat MS Mode niet op de juiste wijze een uitgebalanceerd assortiment heeft gepresenteerd, maar dit blijkt niet, althans onvoldoende uit de door haar overgelegde foto’s (productie 12 tot en met 14 bij inleidende dagvaarding). De foto’s hebben bovendien betrekking op negen vestigingen van MS Mode, terwijl de producten in gemiddeld 100 vestigingen zijn verkocht. Dat MS Mode in strijd met artikel 5.1 van de consignatieovereenkomst haar personeel onvoldoende heeft geïnstrueerd en gemotiveerd, is in het geheel niet met stukken gestaafd. Zoals hiervoor onder 3.15 en 3.17 is vermeld, zijn partijen na de opzegging in onderling overleg afprijzingen overeengekomen. Van een verkoop van de basiscollectie tegen eenzijdig door MS Mode vastgestelde dumpprijzen is daartegenover niet gebleken.
4.41
Nu MS Mode aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan, is geen toerekenbare tekortkoming gelegen in haar besluit met ingang van 1 september 2009 geen voorraad meer van Elbrina af te nemen, nog daargelaten dat de keuze en de aantallen producten door MS Mode, in overleg met Elbrina, werden bepaald (zie artikel 2.1 van de consignatieovereenkomst). Een afname van de voorraad nadien zou slechts tot een omvangrijkere resterende voorraad hebben geleid, welke voorraad voor rekening en risico van Elbrina zou zijn gekomen. De behaalde omzet zou alsdan niet hoger zijn geweest, terwijl het transport van de producten mogelijk wel tot extra kosten zou hebben geleid.
4.42
De conclusie van hetgeen hiervoor is overwogen, is dat MS Mode heeft voldaan aan de tussen partijen gemaakte afspraken die in de consignatieovereenkomst zijn vastgelegd. De grieven 3, 4 en 5 falen. Elbrina zal reeds om die reden niet worden toegelaten de door haar gepleegde investeringen bij akte nader te onderbouwen.
4.43
Partijen hebben geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
5.Slotsom
5.1
De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Elbrina in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
5.3		De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van MS Mode zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€   4.961,-
- salaris advocaat		€ 11.685,- (3 punten x tarief VII).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem respectievelijk rechtbank
Oost-Nederland (team kanton en handelsrecht zittingsplaats Arnhem) van 11 januari 2012 en
6 februari 2013;
veroordeelt Elbrina in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MS Mode vastgesteld op € 4.961,- aan griffierecht en € 11.685,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft,  uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, E.B. Knottnerus en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2014.