ECLI:NL:GHSHE:2013:5012
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.121.580/01
arrest van 22 oktober 2013
gewezen in het incident ex artikel 234 Rv in de zaak van
Reclamebureau Limburg B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. M. Teekens,
tegen:
Gemeente Stein
,
zetelende te Stein,
geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. M.C.G. Nijssen,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 december 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 12 september 2012 tussen appellante - RBL - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en geïntimeerde - de Gemeente - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 159430/HA ZA 11-235)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 29 juni 2011 waarbij een comparitie van partijen is gelast.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij memorie van grieven heeft RBL 16 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vordering van de Gemeente in conventie en het alsnog toewijzen van de vordering van RBL in reconventie.
2.2.
Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van eis in incidenteel appel, tevens vermeerdering van eis en provisionele vordering heeft de Gemeente de grieven bestreden. Voorts heeft de Gemeente incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd, haar vordering in conventie vermeerderd en geconcludeerd tot het alsnog geheel toewijzen van de vordering van de Gemeente in conventie en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor het overige. Verder heeft de Gemeente bij genoemde memorie een vordering in het incident ingesteld en daarbij geconcludeerd tot het alsnog geheel uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het bestreden vonnis in conventie.
2.3.
RBL heeft een memorie van antwoord in het incident genomen.
2.4.
Vervolgens heeft RBL een memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens antwoord vermeerdering eis genomen.
2.5.
Daarna is bepaald dat in het incident uitspraak wordt gedaan.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen partijen van 2 juli 2008, voor wat betreft de rechten en verplichtingen van RBL om de zeven abri's en vijftien informatiepanelen te exploiteren en te onderhouden en daarvoor de overeengekomen vergoeding aan de Gemeente te betalen, op 1 september 2008 is ingegaan en niet buitengerechtelijk is ontbonden. Voorts heeft de rechtbank RBL veroordeeld om de contractuele vergoedingen over 2009 en 2010 ten bedrage van € 138.620,77 en de contractuele vergoeding over 2011 ten bedrage van € 70.360,06 aan de Gemeente te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectieve vervaldata. De vordering van RBL in reconventie, ertoe strekkende voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden en de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 33.915,- ter zake van onverschuldigde betaling en tot betaling van € 243.600,- ter zake van schadevergoeding, heeft de rechtbank afgewezen.
RBL is in de proceskosten in conventie en in reconventie veroordeeld. Alleen de proceskostenveroordelingen heeft de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.2.
De Gemeente vraagt in het incident het bestreden vonnis in conventie alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor zover dat niet is gebeurd. Volgens De Gemeente dient een belangenafweging in haar voordeel uit te vallen.
3.3.
RBL voert verweer. Op dat verweer zal in het hiernavolgende worden ingegaan.
3.4.
Het hof stelt voorop dat de door de rechtbank in het dictum onder 5.1 en 5.2 gegeven verklaringen voor recht naar hun aard niet uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard, zodat de incidentele vordering wat dat betreft zal worden afgewezen.
Bij de beoordeling van de onderhavige incidentele vordering dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Bij de belangenafweging moet de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven. Bij die beoordeling moet bovendien worden uitgegaan van het vonnis van de rechtbank en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen.
Een veroordeling tot betaling van een geldsom leent zich in beginsel voor een uitvoerbaarverklaring ervan bij voorraad. In het algemeen mag worden aangenomen dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een te zijnen gunste uitgesproken veroordeling tot betaling van een geldsom, het vereiste belang bij zodanige verklaring heeft. Voldoende belang kan gelegen zijn in het niet hoeven wachten op het moment dat de veroordeling onherroepelijk is geworden.
3.5.
Het door RBL overgelegde procesdossier is onvolledig, in die zin (onder meer) dat bladzijde 6 (e.v.) van de inleidende dagvaarding, waaronder het petitum, ontbreekt. Op het telefonische verzoek van de griffier aan de advocaat [NAAM](onder meer) alsnog de complete inleidende dagvaarding toe te zenden is niet voldaan; daarentegen is nogmaals de appeldagvaarding toegezonden. Gelet daarop heeft het hof niet kunnen vaststellen of de Gemeente reeds bij inleidende dagvaarding heeft gevraagd haar vorderingen tot betaling van geldsommen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
RBL wordt hierbij verzocht alsnog een compleet exemplaar van de inleidende dagvaarding aan het hof toe te zenden.
3.6.
Wel hebben partijen in eerste aanleg uitdrukkelijk gedebatteerd over uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de vorderingen van de Gemeente (paragraaf 76 conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie en paragrafen 80 en 81 conclusie van antwoord in reconventie). De vraag of de rechtbank per abuis de veroordeling in conventie tot betaling van geldbedragen niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard (indien daadwerkelijk gevorderd), dan wel bewust maar ongemotiveerd uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege heeft gelaten (indien gevorderd), is voor de hiervoor weergegeven maatstaf niet van belang. De regeling van artikel 234 Rv is toepasselijk ongeacht de reden voor het achterwege blijven van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De stelling van RBL dat de rechtbank welbewust uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege heeft gelaten kan RBL daarom niet baten.
3.7.
Het standpunt van RBL dat de Gemeente de incidentele vordering op de voet van artikel 223 Rv heeft ingekleed als een vordering tot het treffen van een provisionele voorziening voor de duur van het geding en dat de Gemeente daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering in het incident, verwerpt het hof. Het was voor het hof en redelijkerwijs ook voor RBL - zoals uit haar memorie van antwoord in het incident ook blijkt - voldoende kenbaar welke stellingen de Gemeente aan haar incidentele vordering ten grondslag heeft gelegd en waartegen RBL zich had te verweren. Naar het oordeel van het hof is RBL niet geschaad in haar procesbelang.
3.8.
De omstandigheid dat de begrotingen van de Gemeente voor de jaren 2014 tot en met 2016, zoals RBL heeft aangevoerd, niet sluitend zijn maar tekorten vertonen, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van een restitutierisico (wat daar verder ook zij).
Het belang van RBL, namelijk dat zij bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis in conventie een substantieel bedrag moet betalen in een periode dat het aantal adverteerders afneemt en ook de verkoopprijzen systematisch dalende zijn (punt 15 memorie van antwoord in het incident), is naar het oordeel van het hof onvoldoende tegenover het belang van de Gemeente reeds nu te kunnen beschikken over de bij het vonnis in conventie toegewezen bedragen. De Gemeente heeft in dit verband aangevoerd (punt 73 van haar memorie in samenhang met de paragrafen 80 en 81 van haar conclusie van antwoord in reconventie) dat zij met ingang van 2009 de met RBL overeengekomen vergoedingen op haar begroting mist.
3.9.
Er op grond van het voorgaande van uitgaande dat de Gemeente belang heeft om reeds nu over de door de rechtbank in het bestreden vonnis in conventie toegewezen bedragen te kunnen beschikken, zijn de door RBL aangevoerde belangen onvoldoende. De belangenafweging moet daarom in het voordeel van de Gemeente uitvallen. De vordering in het incident is derhalve toewijsbaar.
3.10.
RBL zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.
In de hoofdzaak
3.11.
Op de rol van 27 augustus 2013 is schriftelijk pleidooi gevraagd. Inmiddels hebben partijen op de rol van 8 oktober 2013 de pleitnota's overgelegd. De hoofdzaak zal daarom worden verwezen naar de rol van 14 januari 2014 voor het wijzen van arrest in de hoofdzaak.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
verklaart de bij het bestreden vonnis in conventie ten gunste van de Gemeente uitgesproken veroordelingen onder 5.3 van het dictum uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt RBL in de proceskosten van het incident, aan de zijde van de Gemeente gevallen en begroot op € 447,-;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 14 januari 2014 voor het wijzen van arrest;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, J.R. Sijmonsma en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 oktober 2013.