ECLI:NL:CBB:2014:316
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 14/518
11351
uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 september 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats 1], verzoekster,
(gemachtigde: eerst mr. J.J.J. de Rooij, later mr. A.H. van der Wal),
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder,
(gemachtigde: mr. J.E.W. Tieleman).
Procesverloop
Bij besluit van 31 juli 2014 (primaire besluit) heeft verweerder onder meer besloten dat alle nog resterende kalveren op het bedrijf van verzoekster uit de handel worden genomen en vernietigd moeten worden, tenzij verzoekster ervoor kiest van al deze kalveren op haar kosten vlees- en orgaanmonsters te laten onderzoeken. Verzoekster diende zich met een bankgarantie van € 1.000.000,- garant te stellen voor die kosten en de keuze voor dit onderzoek uiterlijk 7 augustus 2014 kenbaar te maken.
Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit en ook de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 augustus 2014.
De gemachtigden van partijen zijn ter zitting verschenen. Tevens zijn verschenen namens verzoekster haar bedrijfsleider [naam 2], en namens verweerder H.A. Kamphuis, werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).
De voorzieningenrechter heeft de behandeling van het verzoek, met instemming van partijen in afwachting van de resultaten van de contra-analyse van de positief bevonden monsters, aangehouden tot 26 augustus 2014 en het primaire besluit van 31 juli 2014 in zoverre geschorst.
Het onderzoek ter zitting is hervat op 26 augustus 2014. Verzoekster heeft zich bij die gelegenheid door een andere gemachtigde, mr. [NAAM]r Wal voornoemd, laten vertegenwoordigen. Namens verzoekster is voorts verschenen de heer [naam 2] voornoemd. Voor verweerder is de gemachtigde verschenen, bijgestaan door drs. A.M. Sparnaaij en E.A.J. van der Made.
Overwegingen
1.
Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij het College bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het primaire besluit is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
2.1.
In Richtlijn 96/23/EG zijn controlemaatregelen neergelegd ten aanzien van bepaalde stoffen en residuen daarvan in levende dieren. Furazolidon is op grond van Bijlage 1, Groep A onder 6, van Richtlijn 96/23/EG, in samenhang met Verordening EU nr. 37/2010, een niet-toegestane stof of product. Ter uitvoering van die richtlijn zijn (in Beschikking 2002/657/EG) voorschriften vastgesteld ten aanzien van de analysemethoden, die worden gebruikt bij het onderzoek van de officiële monsters en bij de interpretatie van de analyseresultaten. In artikel 23, derde lid, Richtlijn 96/23/EG is bepaald dat wanneer de helft of meer dan de helft van de monsters die genomen zijn van een representatief percentage positief is, de veehouder de keuze heeft tussen een controle op alle dieren van het bedrijf, die mogelijk verdacht zijn, en het laten doden van de betrokken dieren.
2.2.
Op het bedrijf van verzoekster is, in verband met het ernstige vermoeden dat de runderen op haar bedrijf furazolidon opgenomen zouden hebben, een steekproef gedaan door van 48 kalveren een urinemonster te nemen. In 46 monsters is AOZ aangetroffen. Omdat meer dan de helft van de monsters positief testte, heeft verweerder vervolgens het primaire besluit genomen.
2.3.
Verzoekster heeft voorafgaand aan de zitting van 8 augustus 2014 verweerder verzocht om een contra-analyse. De resultaten van de contra-analyse zijn ter zitting van 26 augustus 2014 gepresenteerd. Die resultaten bevestigen de eerdere positieve uitslagen van de urinemonsters, waarin AOZ was aangetroffen.
3.1.
Het verzoek strekt ertoe het primaire besluit, waarbij in zoverre is besloten om alle (nog resterende) kalveren op verzoeksters bedrijf te vernietigen, te schorsen en een voorziening te treffen die ertoe zal leiden dat de kalveren niet vernietigd hoeven te worden. Verzoekster wijst op haar belang en het feit dat het vernietigen van alle kalveren waarschijnlijk zal leiden tot haar faillissement.  Verzoekster voert voorts – samengevat – het volgende aan.
3.2.
In de onderzochte urinemonsters is geen furazolidon aangetroffen, maar AOZ. Uit enkel deze aanwezigheid van AOZ wordt door verweerder ten onrechte afgeleid dat de kalveren zijn behandeld met furazolidon. Daarvoor bestaat geen direct bewijs. Het is volgens verzoekster de vraag of die aanwezigheid van AOZ gelijkgesteld kan worden met illegaal gebruik van furazolidon. Niet uitgesloten kan worden dat er een andere oorzaak is aan te wijzen dan het door [naam 3] B.V. geleverde voer. Verzoekster wijst er in dat verband onder meer op dat zij al ruim drie maanden geen voer (meer) betrekt van dat bedrijf, dat er ook onverklaarbare en tegenstrijdige verschillen in AOZ-waarden worden aangetroffen op de verschillende locaties ([naam 4] te [plaats 2], zie zaak AWB 14/517, en [naam 1] te [plaats 1]), waar hetzelfde voer is aangeleverd, en dat met name bij kalveren uit andere landen (dan Nederland) AOZ in sterke concentraties is aangetroffen. Nader onderzoek naar de oorzaak van de geconstateerde aanwezigheid van AOZ is dus noodzakelijk, mede vanwege de vraag naar de (civielrechtelijke) aansprakelijkheid. Voor dat nadere onderzoek is van belang dat de dieren voorlopig in leven blijven, aldus verzoekster.
3.3.
Voorts betwist verzoekster dat in dit geval voldoende grondslag bestaat om tot deze maatregel over te gaan. Verweerder heeft immers geen onderzoek gedaan naar alle dieren, maar slechts volstaan met een steekproef. Het nationale recht biedt geen grondslag voor die maatregel op basis van deze steekproef. Artikel 23 van Richtlijn 96/23/EG, waarin daarvoor wellicht een grondslag gevonden zou kunnen worden, is niet of op een onjuiste wijze geïmplementeerd. Bovendien vergt die bepaling uit de richtlijn dat verzoekster de mogelijkheid krijgt alle kalveren te laten onderzoeken op AOZ, maar een dergelijk onderzoek is niet mogelijk zonder die dieren te doden. Van een keuze is feitelijk geen sprake. De door verweerder verlangde bankgarantie van € 1.000.000,- kan door verzoekster ook niet worden gesteld. De kosten van zo’n onderzoek (per kalf) wegen bovendien niet op tegen de (mogelijke) opbrengst van een kalf.
3.4
Verzoekster wijst er verder nog op dat verweerder, op grond van het nationale recht, niet verplicht is om over te gaan tot het vernietigen van dieren. Uit artikel 8:15 van de Regeling diergeneesmiddelen volgt, dat dieren kunnen worden vernietigd als daaraan substanties zijn toegediend die ingevolge een EU-rechtshandeling niet aan die dieren mogen worden toegediend. Verweerder heeft in deze dus een discretionaire bevoegdheid.
In dat verband is volgens verzoekster wel opmerkelijk dat – blijkens de brieven van verweerder aan de Tweede Kamer en de daarbij gevoegde adviezen van de NVWA – voor het al in omloop gebrachte kalfsvlees en varkensvlees voor AOZ een drempelwaarde (1 microgram per kilogram) gehanteerd mag worden en dit vlees voor menselijke consumptie als veilig wordt beschouwd, terwijl de nog levende kalveren op het bedrijf van verzoekster (ongeacht de aangetroffen AOZ-waarde in de urinemonsters) allemaal vernietigd moeten worden. Voor dit onderscheid is volgens verzoekster geen rechtvaardiging te vinden. Verzoekster is van mening dat geen aanleiding bestaat de kalveren te vernietigen zolang deze niet in de handel worden gebracht, maar nog op het bedrijf verblijven.
Verzoekster wijst voorts op de brief van de Europese Commissie van 29 juli 2014, waaruit volgens haar zou blijken dat voor residuen van furazolidon in het vlees (ongeacht de diersoort) en in urine (als dierlijk bijproduct) een bovengrens van 1 microgram per kilogram als nog toelaatbaar wordt gehanteerd, en derhalve geen 0-tolerantie.
3.5
Tot slot brengt verzoekster naar voren dat uit een analyse van vleesmonsters van de kalveren die naar slachterijen waren gebracht kort voordat het bedrijf onder toezicht was geplaatst en regulier waren geslacht, en waarvan later in opdracht van de NVWA alsnog het vlees is getest op de aanwezigheid van AOZ, blijkt dat dit vlees schoon was.
4.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.
4.1.
Voor de voorzieningenrechter staat vast dat – gelet op het resultaat van de analyse van de urinemonsters – in meer dan de helft van het aantal onderzochte urinemonsters AOZ is aangetroffen. Onbetwist is dat het onderzoek is uitgevoerd door een (daartoe aangewezen) laboratorium dat voldoet aan communautair vastgestelde eisen en onderworpen is aan kwaliteitscontroles. De positieve onderzoeksbevindingen zijn bevestigd door een op verzoek van verzoekster (door een ander daartoe aangewezen laboratorium) verrichte contra-analyse. Dat de monsternames en/of de analyses niet correct en/of zorgvuldig zouden zijn verlopen, is onvoldoende onderbouwd.
Voor zover verzoekster wijst op afwijkingen tussen de aangetroffen AOZ-waarden in deze onderzoeken heeft verweerder afdoende toegelicht dat in dit geval sprake is van een “kwalitatieve test”, omdat getest wordt op een verboden stof waarvoor een 0-tolerantie geldt. Doel van een dergelijke test is enkel het beantwoorden van de vraag of de verboden stof aanwezig is in het monster. De vastgestelde AOZ-waarden zijn dan slechts indicatief, omdat de exacte waarden verder niet relevant zijn indien de aanwezigheid van een verboden stof wordt vastgesteld. Nu uit beide onderzoeken AOZ-waarden boven de 0-grens volgen, zijn de afwijkingen waar verzoekster op wijst niet relevant en kunnen derhalve geen twijfel doen rijzen omtrent de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten.
4.2.
De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in het standpunt dat geen sprake is van een representatieve steekproef. Niet weersproken is dat de steekproef volgens de vaste formule √ (n+1) is genomen en aldus representatief is voor het aantal kalveren op verzoeksters bedrijf. Daarmee is bij het nemen van deze monsters met statistisch representatieve aantallen op internationaal erkende wetenschappelijke basis gewerkt, zoals vereist krachtens artikel 17 van de Richtlijn 96/23/EG (zie ook de uitspraak van het College van 11 januari 2007; ECLI:NL:CBB:2007:AZ6807). In dit geval bestaan thans, mede gegeven het resultaat van die steekproef (46 van de 48 positief), voorts onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de steekproef niet voldoende representatief is voor verzoeksters bedrijf en dat verweerder de onderhavige maatregel om die reden daarop niet heeft kunnen baseren. Verzoekster heeft daarvoor geen concrete aanwijzingen naar voren gebracht en volstaat met enkele niet uitgewerkte opmerkingen over de representativiteit van de bemonsterde dieren. Dat is onvoldoende om verzoekster te volgen in haar standpunt.
4.3.
De omstandigheid dat in de vleesmonsters van enkele geslachte kalveren, die regulier waren geslacht vóór ondertoezichtstelling van het bedrijf van verzoekster, later geen AOZ is aangetroffen, kan niet afdoen aan de uitslag van de urinemonsters in het kader van de daarna uitgevoerde representatieve steekproef van de levende dieren die aanwezig waren op het bedrijf van verzoekster. Deze geslachte dieren maakten immers geen deel uit van het later uitgevoerde representatieve steekproef, waren bij leven niet op urine onderzocht en de uitslag van hun vleeskeuring na slachting kan – anders dan verzoekster lijkt te suggereren – op geen enkele wijze een ander licht werpen op de uitkomst van de steekproef van de levende dieren die nog op het bedrijf aanwezig waren.
4.4
Voor zover verzoekster verder stelt dat het aantreffen van AOZ in de urinemonsters niet hoeft te betekenen dat furazolidon door de dieren is ingenomen, is deze stelling onvoldoende onderbouwd. Ter zitting heeft verweerder een nadere toelichting gegeven op de stof AOZ als markermetaboliet, in relatie tot furazolidon.  Als AOZ wordt aangetroffen, dan kan ervan worden uitgegaan dat furazolidon is gebruikt. Dat AOZ mogelijk op een andere wijze in de kalveren terecht is gekomen dan door gebruik van furazolidon is, mede gelet op die nadere toelichting, voorshands niet aannemelijk. Hetgeen verzoekster in dat verband aanvoert aan mogelijke andere (theoretische) oorzaken voor het aantreffen van AOZ in de urinemonsters is onvoldoende concreet en onderbouwd om verweerder thans niet te volgen in diens gemotiveerde standpunt dat het in de urinemonsters aangetroffen AOZ duidt op het gebruik van furazolidon (naar alle waarschijnlijkheid middels het voer van de kalveren).
De voorzieningenrechter overweegt in dit kader voorts dat door verzoeksters bedrijfsleider, de heer [naam 2] voornoemd, ter zitting niet is ontkend dat voer van [naam 3] B.V. is gebruikt. Deze heeft voorts verklaard dat voor de dieren gestald bij verzoekster te [plaats 1] hetzelfde voer is gebruikt als voor de dieren gestald bij [naam 4] te [plaats 2] (zie zaak AWB 14/517). Bovendien is desgevraagd ter zitting door verweerder verklaard dat uit de analyse van de bij [naam 4] te [plaats 2] genomen voermonsters (uit de voerbak) blijkt dat daarin furazolidon is aangetroffen.
4.5.
Niet in geschil is dat furazolidon een niet-toegestane stof is, als bedoeld in Richtlijn 96/23/EG. Een dergelijke stof mag op grond van die richtlijn niet aan dieren worden toegediend. Gebruik van een niet-toegestane stof is een illegale behandeling in de zin van de Richtlijn 96/23/EG (artikel 2, aanhef, onder a en b). Voor furazolidon bestaat, gelet op tabel 2 van de Bijlage bij Verordening 37/2010, geen grenswaarde en geldt derhalve een 0-tolerantie. In Bijlage II bij Beschikking 2002/657/EG is daarnaast voor furazolidon geen toelaatbaar gehalte vastgesteld.
Anders dan verzoekster betoogt, is voor een illegale behandeling als bedoeld in Richtlijn 96/23/EG geen actieve handeling (van haar zijde) vereist. De enkele constatering van het gebruik dan wel de toediening van furazolidon, door het aantreffen van die stof (dan wel AOZ) in dat dier, is voldoende om van illegale behandeling in de zin van deze richtlijn te kunnen spreken. Niet van belang is waardoor, op welke wijze of door wie furazolidon werd gebruikt dan wel toegediend aan dat dier, nu dat niet afdoet aan de (verboden) aanwezigheid daarvan in dat dier. Aangezien in de urine van kalveren AOZ is aangetroffen, is voldoende aannemelijk dat die stof ook in de kalveren aanwezig is. Mede gelet op het voorgaande is deze constatering voldoende om te concluderen dat sprake is van een illegale behandeling met furazolidon.
4.6.
Het betoog van verzoekster dat – aangezien consumptievlees met een waarde van maximaal 1 ppb (= 1 microgram/kg) AOZ blijkens de brieven van verweerder aan de Tweede Kamer geen gevaar voor de volksgezondheid oplevert – voor de levende dieren geen 0-tolerantie ten aanzien van de aanwezigheid van AOZ heeft te gelden, kan voorshands niet worden gevolgd. Verweerder heeft ter zitting uiteengezet dat slechts voor het kalfs- en varkensvlees dat al in omloop was gebracht aan de Europese Commissie toestemming is gevraagd om een (eenmalige) uitzondering te maken, inhoudende dat een drempelwaarde van maximaal 1 ppb (= 1 microgram/kg) kan worden gehanteerd. Daarbij is aangesloten bij de waarde die voor andere soorten vlees (pluimveevlees en aquaculturenproducten) wel toelaatbaar is. Verweerder heeft hiervoor toestemming gekregen van de  Europese Commissie in de brief van 29 juli 2014. Verweerder heeft voorts uitdrukkelijk gesteld dat deze uitzondering enkel en alleen geldt in het kader van de vraag of een “re-call” diende plaats te vinden ten aanzien van het vlees dat mogelijk besmet was en reeds in de distributieketen terecht was gekomen, en aldus bij wijze van risico management (“for purpose of risk management for this category of products”) in deze specifieke situatie. De voorzieningenrechter kent aan de brief van de Europese Commissie dan ook niet de betekenis toe die verzoekster wenst, namelijk dat ook voor kalfsvlees (en zelfs voor urine) voortaan een drempelwaarde van 1 ppb blijvend mag worden gehanteerd. Al hetgeen verzoekster aanvoert met betrekking tot de gehaltes Furazolidon en AOZ in vlees, alsmede het betoog dat urine als dierlijk bijproduct moet worden aangemerkt en ook daarvoor een drempelwaarde van 1 ppb kan worden gehanteerd, stuit op het voorgaande af.
Dat uit het advies van de NVWA aan verweerder blijkt dat bij (incidentele) consumptie van (kalfs)vlees met een gehalte onder 1 ppb geen acuut gevaar voor de volksgezondheid ontstaat, maakt dat niet anders, nu dit advies slechts een risico-analyse beoogt te geven met betrekking tot de vraag of het vlees dat door dit verspreidingsincident in de distributieketen terecht was gekomen, de volksgezondheid bedreigt.
4.7.
Met haar stelling dat verweerder ook de kalveren gewoon onder toezicht kan laten slachten, en steeds het vlees kan laten onderzoeken op aanwezigheid van AOZ, en slechts die dieren kan laten vernietigen die positief testen op AOZ, miskent verzoekster dat in dit geval sprake is van het aantreffen van AOZ bij levende dieren, en dat artikel 23, derde lid, van de Richtlijn 96/23/EG dwingend voorschrijft de vernietiging van alle kalveren. Deze richtlijn beoogt immers (mede) het gebruik van bepaalde (stoffen in) geneesmiddelen te voorkomen, in het kader waarvan bij levende dieren een 0-tolerantie (voor furazolidon) wordt gehanteerd. Artikel 24 van Richtlijn 96/23/EG, waarnaar verzoekster verwijst, ziet op de situatie dat verdachte dieren zich reeds in het slachthuis bevinden en niet op de situatie waarin alle levende dieren op een bedrijf verdacht zijn en onder toezicht zijn gesteld. Deze bepaling is hier derhalve niet van toepassing en kan naar voorlopig oordeel evenmin worden toegepast om aan de in artikel 23 van Richtlijn 96/23/EG dwingend voorgeschreven vernietiging van de levende kalveren op het bedrijf van verzoekster te ontkomen.
4.8.
Aangezien meer dan de helft van de monsters (46 van de 48) positief is, is verweerder, gelet op artikel 23, derde lid, van Richtlijn 96/23/EG, verplicht om alle kalveren te laten doden en te vernietigen, tenzij verzoekster ervoor kiest om van de kalveren, op haar kosten, vlees- en orgaanmonsters te laten onderzoeken. Van dat onderzoek heeft verzoekster afgezien. De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in haar stelling dat in het Nederlandse recht de bevoegdheid voor het opleggen van deze maatregel ontbreekt. Uit de Nota van Toelichting bij de Regeling diergeneesmiddelen (zie Stcrt 2012, nr. 26878) volgt dat die regeling beoogt (onder meer) Richtlijn 96/23/EG te implementeren. Uit artikel 8:15 van de Regeling diergeneesmiddelen volgt, dat met toepassing van artikel 5:10 van de Wet Dieren dieren kunnen worden vernietigd als daaraan substanties zijn toegediend, die ingevolge een EU-rechtshandeling niet aan die dieren mogen worden toegediend. Daarvan is hier sprake. Artikel 5:10, tweede lid, aanhef, onder g, punt 2, van de Wet Dieren bepaalt voorts dat als maatregel kan worden getroffen het doden van dieren, voor zover een EU-rechtshandeling daartoe verplicht. Daarvan is hier eveneens sprake. Verweerder is verplicht aan de dwingend voorgeschreven bepaling van de richtlijn uitvoering te geven.
5.
Gelet op al het voorgaande is de voorzieningenrechter (voorshands) van oordeel dat verweerder in dit geval heeft kunnen besluiten om tot de vernietiging van alle resterende kalveren op het bedrijf van verzoekster over te gaan. Het verzoek zal daarom worden afgewezen. Weliswaar zijn de (financiële) gevolgen van de thans opgelegde maatregel voor verzoekster ingrijpend, maar dat kan hier niet leiden tot de door haar verzochte voorziening.
6.
Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir in aanwezigheid van mr. P.H. Broier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 september 2014.
w.g. H.A.B. van Dorst-Tatomir					w.g. P.H. Broier