ECLI:NL:RBOVE:2015:4124
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer	: C/08/174072 KGZA 15-236
Uitspraak	: 25 augustus 2015
Vonnis in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Agrarisch Service Centrum B.V.
gevestigd te Geesteren, gemeente Tubbergen
eisende partij in conventie, gedaagde partij in voorwaardelijke reconventie
hierna ook wel te noemen: ASC
advocaat: mr. G.J. Hollema, advocaat [NAAM]1.
[X]
, wonende te [woonplaats 1]
2.
[Y]
, wonende te [woonplaats 2]
gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie
ook wel gezamenlijk te noemen [X]
advocaat: mr. M.G. Jansen, advocaat [NAAM]gesteld en gevorderd als staat vermeld in de dagvaarding met bijlagen van 17 juli 2015. Op 7 augustus 2015 zijn nadere stukken toegezonden.
Namens [X] zijn per brief van 6 augustus 2015 stukken in het geding gebracht. Per brief van 10 augustus 2015 is namens [X] aangekondigd dat ter zitting een vordering in reconventie zal worden ingediend.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van 11 augustus 2015. Namens ASC zijn verschenen de heer [A] , mede-eigenaar van de bv en de heer [E] , mede-eigenaar van de bv en directeur. ASC heeft haar standpunt doen toelichten door haar advocaat, die zich daarbij heeft bediend van een pleitnota. Tevens is verweer gevoerd tegen de voorwaardelijke eis in reconventie.
Tevens zijn verschenen de heren [X] en [Y] . [X] heeft tegen de vordering in conventie verweer gevoerd en heeft haar standpunten doen toelichten door haar advocaat, die zich eveneens heeft bediend van een pleitnota. Tevens is de voorwaardelijke eis in reconventie toegelicht.
Vervolgens is vonnis bepaald.
De feiten
1. De broers [X] hebben jarenlang een onderneming gevoerd die zich bezighield met de produktie en verkoop van veevoeders en aanverwante artikelen en diensten.
De onderneming werd uitgeoefend vanaf een perceel aan de [adres] te [plaats] , met daarop een woning, een fabriek en een grondstoffenhal.
2. Partijen hebben in 2008 na onderhandelingen een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de grondstoffenhal en goodwill ten aanzien van de bulkomzet van veevoeders.
Bij notariële akte d.d. 9 januari 2009 heeft [X] de grondstoffenhal aan ASC geleverd. Als onderdeel van de overeenkomst is 2/3 deel van de grondstoffenhal tot 1 januari 2010 om niet aan (de bv van) [X] in gebruik gegeven.
Na de verkoop is –zoals overeengekomen – het perceel gesplitst; de grondstoffenhal met ondergrond en erf heeft een eigen adres en een eigen uitgang op de openbare weg gekregen met het adres [straatnaam] te [plaats] .
3. De periode van kosteloos gebruik van een deel van de hal door [X] is door ASC verlengd tot 1 juli 2010. Na die datum is [X] met de productie van veevoeders gestopt, is het gebruik van de grondstoffenhal door [X] gestopt en is het betreffende deel van de hal  leeg komen te staan.
4. ASC heeft nieuwe huurders gezocht en daartoe onder meer een bord met
Te Huur
opgehangen; ook heeft zij de broers [X] meermaals gevraagd of zij misschien een partij kent die interesse heeft in het huren van de ruimte.
5. Omstreeks 1 april 2012 heeft ASC de vrijgekomen ruimte zelf in gebruik genomen, althans in gebruik gegeven aan een of meer van haar zustervennootschappen.
6. In de leveringsakte van 9 januari 2009 is onder de kop
RECHT VAN EERSTE KOOP
bepaald:
1.b Agrarisch Service Centrum B.V. genoemd is verplicht om, indien zij binnen vijf jaar na heden mocht willen overgaan tot verkoop, vervreemding op andere wijze of ingebruikgeving onder welke titel dan ook van het verkochte of een deel daarvan, het betreffende onroerend goed allereerst schriftelijk te koop aan te bieden aan de comparanten onder 1 genoemd in prive, of de langstlevende van hen, dan wel aan Beheersmaatschappij [Z]
(…)
7. Indien een partij een uit dit artikel voor hem voortvloeiende verplichting niet nakomt, verbeurt hij ten behoeve van de andere partij een zonder rechterlijke tussenkomst onmiddellijk opeisbare boete van eenhonderd duizend euro (€ 100.000,00).
7. Bij brief van 13 februari 2015 heeft de advocaat [NAAM][X] ASC gesommeerd tot betaling van de boete van € 100.000,00, stellende dat [X] heeft geconstateerd dat ASC de grondstoffenhal heeft verhuurd aan For Farmers, zonder de hal eerst ter verkoop aan [X] te hebben aangeboden.
8. [X] heeft op 25 februari 2015 de grosse van de akte van levering aan ASC laten betekenen en op 30 maart 2015 executoriaal beslag laten leggen op de grondstoffenhal.
Per e-mail d.d. 13 mei 2015 heeft de advocaat [NAAM][X] aangekondigd dat op korte termijn de veiling van de hal zal worden aangezegd.
Het geschil in conventie
9. ASC vordert thans bij vonnis – voor zover mogelijk uitvoer bij voorraad – om
het door [X] gelegde executoriale beslag op de grondstoffenhal op te heffen en [X] te veroordelen om op hun kosten de beslaglegging in het kadaster te laten doorhalen en de Rabobank daarover te informeren, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag, althans
[X] te verbieden om tot executoriale verkoop van de grondstoffenhal over te gaan, op straffe van een dwangsom van € 2.000.000,00, althans
zodanig te beslissen als de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren, en
om gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.
10. ASC voert daartoe het volgende aan. Aan de grosse van de notariële akte komt geen executoriale kracht toe, omdat daarin niet is vastgelegd op welke wijze zal worden vastgesteld dat de aanbiedingsplicht is geschonden.
11. Indien en voor het geval over de executoriale kracht van de grosse van de notariële akte anders wordt geoordeeld, betwist ASC dat de aanbiedingsplicht is geschonden, althans stelt zij dat [X] geen gebruik mag maken van haar executierecht. De aanbiedingsplicht duurde tot 9 januari 2014 en reeds vanaf 1 juli 2010 heeft [X] – ondanks de regelmatige persoonlijke contacten tussen partijen - nooit aangegeven de hal te willen kopen. [X] wist dat de hal leegstond en dat ASC lange tijd op zoek was naar een huurder. In februari 2014 is de naam For Farmers op een reclamebord op de hal aangebracht, en [X] heeft daarop nooit gereageerd, tot de sommatie een jaar later. Er is daarom sprake van rechtsverwerking.
12. ASC heeft de hal omstreeks 1 april 2012 in gebruik gegeven aan haar zustermaatschappijen Agri Combi Oost B.V. en Trivia DC B.V. [X] heeft daartegen nooit bezwaar gemaakt. Zonder enige betrokkenheid van ASC daarbij heeft For Farmers de aandelen van Agri Combi Oost B.V. en Trivia D.C. B.V. verworven en heeft vervolgens een juridische fusie plaatsgevonden. Als verkrijgende vennootschap heeft For Farmers per 1 januari 2014 de huurovereenkomst tussen ASC en Agri Combi Oost B.V. en Trivia D.C. B.V. overgenomen. ASC heeft de hal dus niet aan For Farmers in gebruik gegeven en de aanbiedingsplicht dus niet overtreden.
13. Gedaagden kunnen daarnaast geen aanspraak maken op de boete omdat zij – sinds zij hun bedrijf hebben beëindigd - geen enkel belang meer hebben bij het recht van eerste koop, maar slechts geïnteresseerd zijn in het geldbedrag van de boete.
Gezien de marktwaarde van de hal zal veiling onvoldoende opbrengen om de hypothecaire lening te voldoen, zodat er geen geld voor de vordering van [X] zal overblijven. De door hen beoogde executieverkoop strekt daarom tot misbruik van recht.
14. [X] voert verweer en wijst erop dat de tekst van de overeenkomst duidelijk is en dat zij aanspraak kan maken op de boete in geval van
‘vervreemding op andere wijze of ingebruikgeving onder welke titel ook’
. Gezien de wijze van formuleren geldt het beding ook bij vervreemding op andere wijze dan verkoop, dus bijvoorbeeld door aandelenoverdracht. De hal is sinds 2010 in gebruik genomen door een aantal nieuw opgerichte vennootschappen, die zijn gelieerd aan de heren [E] en [A] , de eigenaren van ASC. Deze ingebruikname leverde al strijd op met de aanbiedingsplicht.
Agri Combi Oost B.V. en Trivia D.C. B.V zijn op 7 juni 2013 overgedragen aan For Farmers Nederland B.V., die vanaf die dag de hal in gebruik heeft.  De overname van de aandelen levert ook strijd op met de aanbiedingsplicht.
[X] heeft het recht van eerste koop bedongen omdat zij er belang bij heeft om het gezamenlijke onroerend goed inclusief de hal te kunnen doorverkopen. Wederkerig is een recht van eerste koop voor ASC opgenomen met betrekking tot de fabriek.
Van rechtsverwerking is geen sprake, omdat [X] nooit is geïnformeerd of op andere wijze wetenschap heeft gehad van de schending van de aanbiedingsplicht. [X] verwacht voldoende opbrengst uit de verkoop om de vordering te kunnen voldoen, zij betwist de door ASC geschatte marktwaarde. Voor zover al sprake is van onderwaarde, is dat van tijdelijke aard zodat [X] er belang bij heeft het beslag te handhaven. Doordat de hal nu verhuurd is zal de waarde overigens toenemen.
Er is geen reden om de gevorderde boete te matigen.
Het geschil in voorwaardelijke reconventie
15. Indien en voor zover wordt geoordeeld dat dat de executoriale verkoop van de grondstoffenhal moet worden geschorst of verboden omdat dit misbruik van executiebevoegdheid zou opleveren, vordert [X] dat ASC moet gehengen en gedogen dat de verbeurde dwangsom op basis van de notariële akte d.d. 9 januari 2009 op enige andere wijze kan worden geëxecuteerd en/of ten uitvoer gelegd.
16. ASC voert verweer; aan de notariële akte komt geen executoriale kracht toe. Voor zover geoordeeld wordt dat dit wel zo is stelt ASC dat [X] in redelijkheid geen gebruik mag maken van haar executiebevoegdheid.
De beoordeling in conventie
17. Het spoedeisend belang blijkt uit de stellingen van ASC, en wordt door [X] ook niet betwist.
De voorzieningenrechter kan een executoriaal beslag opheffen, of kan de uitvoering van een executoriale verkoop schorsen, indien het beslag op verkeerde gronden berust of indien hij daarvoor in de standpunten van partijen aanleiding aanwezig acht.
Voor de beoordeling is van belang dat deze plaatsvindt in een kort geding procedure, waarbij de voorzieningenrechter geen getuigen kan horen of ander onderzoek kan doen naar de feiten die door partijen aan hun stellingen ten grondslag worden gelegd. Hij dient zich te baseren op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld.
18. De vraag of ASC in strijd heeft gehandeld met de uit de notariële akte voortvloeiende aanbiedingsplicht, waardoor zij de boete van € 100.000,00 verschuldigd is geworden, wordt op basis van wat thans voorligt vooralsnog ontkennend beantwoord. De voorzieningenrechter acht de volgende omstandigheden van belang.
ASC heeft de grondstoffenhal in de periode van vijf jaar na 9 januari 2009 niet verkocht of vervreemd en is nog steeds eigenaar van die hal. Wel heeft ASC de grondstoffenhal in gebruik gegeven aan twee zustermaatschappijen, maar zij deed dit pas nadat zij de hal uitdrukkelijk en herhaaldelijk aan [X] te huur had aangeboden, en nadat de hal een tijd leeg had gestaan, waarvan [X] op de hoogte was.
19. ASC heeft zich er naar het oordeel van de voorzieningenrechter aldus voldoende van vergewist dat [X] geen interesse had om de hal te huren of te kopen, voordat deze in 2012 in gebruik werd gegeven aan de zustervennootschappen van ASC, Agri Combi Oost B.V. en Trivia D.C. B.V. [X] heeft ASC nooit aangesproken over het gebruik van de hal door deze vennootschappen. Dat [X] niet op de hoogte was van het hernieuwde gebruik vanaf 2012 is allerminst aannemelijk: uit hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht blijkt dat er tussen partijen met enige regelmaat telefonisch contact plaatsvond en dat men elkaar bovendien op het erf tegenkwam bij de dagelijkse werkzaamheden, omdat de hal gelegen is op een perceel dat is afgesplitst van en dat grens aan het perceel waarop een fabriek en een woonhuis van [X] gelegen zijn.
20. Gezien deze feitelijke gang van zaken valt voorshands in redelijkheid niet vol te houden dat ASC haar aanbiedingsplicht heeft geschonden.
Vervolgens heeft na aandelenoverdracht een juridische fusie plaatsgevonden tussen For Farmers en Agri Combi Oost B.V. en Trivia D.C. B.V, waarna For Farmers van rechtswege de opvolgend huurder van ASC is geworden. ASC had part noch deel aan die transactie, zodat ook niet kan worden gezegd dat ASC de hal in gebruik heeft gegeven aan For Farmers. Ook nadat vanaf februari 2014 een bord van For Farmers op de hal is gehangen, heeft [X] ASC nooit aangesproken met vragen over het gebruik van de hal en over het recht van eerste koop.
21. Het zal [X] gezien het bovenstaande verboden worden om de grondstoffenhal executoriaal te verkopen, totdat door de rechter in een eventuele bodemprocedure over het verschuldigd zijn van de boete anders zal zijn beslist, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.000.000,00. De vordering tot het opheffen van het beslag zal echter worden afgewezen, omdat gesteld noch gebleken is dat het beslag vexatoir is. [X] heeft er met het oog op haar verhaalsmogelijkheden belang bij het beslag te handhaven, totdat zij mogelijk in een bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld.
De beoordeling in reconventie
22. De vordering in reconventie zal worden afgewezen. Nu het naar het oordeel van de voorzieningenrechter de kans groot is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [X] geen aanspraak kan maken op de boete van € 100.000,00, ontberen - voorlopig oordelend - ook andere manieren om de boete in te vorderen een juiste grondslag.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
In conventie
verbiedt [X] om tot executoriale verkoop van de grondstoffenhal over te gaan, op straffe van een dwangsom van € 2.000.000,00, totdat door de rechter in een eventuele bodemprocedure over het verschuldigd zijn van de boete anders zal zijn beslist;
veroordeelt [X] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van ASC tot op heden begroot op
€ 1.914,84 (waarvan € 1.224,00 voor salaris gemachtigde) te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze kosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
- veroordeelt [X] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [X] niet binnen
14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM]als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [X] in de kosten, aan de zijde van ASC begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en
op 25 augustus 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.