ECLI:NL:GHSHE:2013:5213
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.122.852/01
arrest van 5 november 2013
in de zaak van
[de man],
handelend onder de naam Packaging Trading and Solutions,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. M. de Jong te 's-Hertogenbosch,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WSD,
zetelend te [zetel],
geïntimeerde,
advocaat: mr. N.A. Koole te Middelburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 februari 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 28 november 2012 tussen appellant – [appellant] – als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde – WSD – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  237026/HAZA 11-1506)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- de depotakte van 19 september 2013 ter zake 10 door [appellant] gedeponeerde zakjes met chocolade eitjes;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
In overweging 2 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
( a) WSD heeft in opdracht van [appellant] producten van derden - onder meer kauwgom en chocolade eitjes - ingepakt.
( b) [appellant] heeft van de door WSD ter zake voormelde werkzaamheden verstuurde facturen een groot aantal onbetaald gelaten. Hiermee is in totaal een bedrag gemoeid van
€ 104.105,82. De onbetaalde facturen dateren volgens de door WSD overgelegde lijst (prod. 2 inl. dagv.) van 6 december 2010 tot en met 1 maart 2011.
( c) [appellant] heeft bij WSD geklaagd over fouten die WSD zou hebben gemaakt bij de uitvoering van de inpakwerkzaamheden, onder meer bestaande uit het niet (leesbaar) vermelden van de houdbaarheidsdatum op zakjes waarin chocolade eitjes werden verpakt.
( d) WSD heeft [appellant] bij brief van 23 februari 2011 (prod. 3 inl. dagv.) laten weten dat zij per 1 maart 2011 geen werkzaamheden meer voor hem zou verrichten.
4.2.
WSD heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van:
a. de onbetaald gebleven gefactureerde werkzaamheden			€ 104.105,82
b. rente tot 29 augustus 2011						€     3.556,08
c. buitengerechtelijke kosten
€     2.500,=
€ 110.161,90,
vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 29 augustus 2011 en de proceskosten.
Als grondslag voor voormelde vorderingen heeft WSD aangevoerd dat [appellant] facturen ter zake van in zijn opdracht verrichtte werkzaamheden onbetaald heeft gelaten.
4.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.4.
[appellant] heeft in reconventie gevorderd WSD te veroordelen tot:
(1) betaling van een bedrag van € 224.787,=, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente;
(2) vergoeding van alle door [appellant] verder te lijden schade als gevolg van door WSD gepleegde wanprestaties, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke (handels) rente;
(3) betaling van de proceskosten.
[appellant] heeft als grondslag voor zijn vorderingen aangevoerd dat WSD ten opzichte van hem diverse malen wanprestatie heeft gepleegd en derhalve is gehouden de schade die [appellant] hierdoor lijdt te vergoeden.
4.5.
WSD heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.6.
De rechtbank heeft in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan WSD van een bedrag van € 105.107,16 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 99.208,73 vanaf 29 augustus 2011, [appellant] in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen.
In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.
4.7.
De grieven richten zich tegen een aantal overwegingen die hebben geleid tot (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van WSD en tot afwijzing van de eigen vorderingen van [appellant].
[appellant] vermeldt in zijn memorie van grieven dat hij het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert te betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld.
Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen.
4.8.
[appellant] vordert veroordeling van WSD tot betaling van een schadevergoeding van € 224.787,= en vergoeding van de overige schade nader op te maken bij staat.
Als grondslag voor deze vorderingen voert [appellant] aan dat WSD ten opzichte van hem is tekortgeschoten met de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van (1) eind 2010/begin 2011 verstrekte opdrachten strekkende tot het verrichten van inpakwerkzaamheden (tekortschieten: niet (leesbaar) afdrukken houdbaarheidsdatum op de zakjes chocolade eitjes), en (2) een in december 2010/januari 2011gemaakte afspraak  dat [appellant] meer opdrachten van derden zou aantrekken en de hiermee gemoeide inpakwerkzaamheden zouden worden verricht door WSD (tekortschieten: na 1 maart 2011 niet meer uitvoeren van inpakwerkzaamheden). [appellant] heeft als gevolg van deze wanprestaties tot op heden heden een schade geleden van € 224.787,=, zo stelt hij. Dit bedrag bestaat volgens [appellant] uit de navolgende posten:
- € 71.838,= ( schade van [Belgium] Belgium vanwege het niet (leesbaar) afdrukken van de houdbaarheidsdatum, waarvoor [Belgium] Belgium [appellant] aansprakelijk houdt; prod. 7 cva in conv/cve in reconv);
- € 17.949,= ( onbetaald gebleven facturen van [appellant] aan [Belgium] Belgium vanwege het niet (leesbaar) afdrukken van de houdbaarheidsdatum);
- € 52.500,= ( ingetrokken opdrachten aan [appellant] als gevolg van het niet en/of gebrekkig nakomen door WSD; prod. 8 cva in conv/cve in reconv);
- € 82.500,= ( misgelopen winst doordat [Belgium] Belgium als klant is opgestapt vanwege het niet en/of gebrekkig nakomen door WSD).
4.9.
Het hof zal hierna (4.10-4.12) veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de (door WSD betwiste) stellingen van [appellant] dat
(1) WSD bij de uitvoering van de inpakwerkzaamheden waarop de onbetaalde facturen zien de houdbaarheidsdatum op (een gedeelte van) de zakjes waarin de chocolade eitjes werden verpakt  - in strijd met de gemaakte afspraken - niet (leesbaar) heeft afgedrukt;
(2) WSD in zoverre is tekortgeschoten met de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de door [appellant] aan WSD verstrekte opdrachten;
(3) de algemene voorwaarden van WSD niet van toepassing waren op de door WSD voor [appellant] verrichte opdrachten;
(4) WSD de door hem uitgevoerde inpakwerkzaamheden (steeksproefgewijs) had moeten controleren.
4.10.1.
Wat betreft het (gestelde) tekortschieten bestaande uit het niet (leesbaar) afdrukken van de houdbaarheidsdatum (4.8 sub 1) als grondslag voor de vorderingen tot schadevergoeding, wordt als volgt overwogen.
4.10.2.
WSD voert het verweer dat geen sprake is van verzuim. [appellant] heeft WSD immers niet in gebreke gesteld, zodat WSD niet in de gelegenheid is geweest alsnog (leesbaar) een houdbaarheidsdatum op de zakjes te drukken, zo stelt WSD.
Nu [appellant] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] WSD niet in gebreke heeft gesteld, strekt dit oordeel het hof tot uitgangspunt.
4.10.3.
[appellant] voert echter aan dat ondanks het ontbreken van een ingebrekestelling sprake is van verzuim. Het was immers voor WSD blijvend onmogelijk om alsnog deugdelijk te presteren. [appellant] ontdekte in januari 2011 voor het eerst dat WSD de houdbaarheidsdatum op de zakjes niet en/of onleesbaar afdrukte toen zijn afnemer [Belgium] Belgium daarover klaagde, zo stelt [appellant]. [Belgium] Belgium was niet meer bereid de fout te laten herstellen en de aan haar afgeleverde (door WSD ingepakte) chocolade eitjes terug te bezorgen. WSD was daardoor fysiek niet in staat herstelwerkzaamheden uit te voeren. Bovendien was voor herstelwerkzaamheden geen tijd omdat de paaseitjes (ruim) vóór Pasen in de winkels moesten liggen, aldus [appellant].
4.10.4.
WSD betwist dat het in januari 2011 blijvend onmogelijk was om de houdbaarheidsdatum op de zakjes alsnog (leesbaar) af te drukken. Het ging immers om paaseitjes en Pasen viel in 2011 op 24 en 25 april. Derhalve resteerde voldoende tijd om alsnog deugdelijk te presteren, aldus WSD.
4.10.5.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] - mede in het licht van het verweer van WSD - onvoldoende concreet en duidelijk feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de prestatie om de houdbaarheidsdatum op de zakjes alsnog (leesbaar) af te drukken blijvend onmogelijk was. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, lijkt in ieder geval tussen januari en 24 en 25 april 2011 voldoende tijd te zitten voor het alsnog uitvoeren van de correctie. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [Belgium] Belgium weigerde hieraan mee te werken, is dit enkele feit onvoldoende om aan te nemen dat de prestatie blijvend onmogelijk was geworden. Als het inderdaad zo is dat [Belgium] Belgium heeft geweigerd om de zakjes met paaseitjes te retourneren voor het uitvoeren van herstelwerkzaamheden, dan ligt deze omstandigheid in beginsel in de risicosfeer van [appellant]. Dat zich een uitzondering op dit beginsel voordoet is gesteld noch gebleken.
Overigens is [appellant] voorts in gebreke gebleven zijn stelling dat de prestaties blijvend onmogelijk waren geworden, voor ieder van de door hem aan WSD verstrekte opdrachten te motiveren.
4.11.1.
Wat betreft het (gestelde) tekortschieten bestaande uit het na 1 maart 2011 niet meer uitvoeren van de inpakwerkzaamheden (4.8 sub 2), overweegt het hof als volgt.
4.11.2.
[appellant] stelt dat hij en WSD in december 2010/januari 2011 zijn overeengekomen dat [appellant] meer opdrachten van derden zou aantrekken en de hiermee gemoeide inpakwerkzaamheden zouden worden verricht door WSD. [appellant] heeft naar aanleiding van deze afspraak opdrachten van derden aangetrokken, zo stelt hij. WSD heeft voormelde afspraak echter geen gestand gedaan doordat hij bij brief van 23 februari 2011 heeft aangegeven per 1 maart 2011 geen (inpak)werkzaamheden meer voor [appellant] te verrichten, aldus [appellant].
4.11.3.
WSD betwist de door [appellant] gestelde afspraak. De gang van zaken tussen [appellant] en WSD kwam erop neer, dat [appellant] steeds losse opdrachten gaf, aldus WSD.
4.11.4.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] – mede in het licht van het verweer van WSD - onvoldoende duidelijk en concreet feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat tussen [appellant] en WSD in december 2010/januari 2011 is afgesproken dat [appellant] meer opdrachten van derden zou aantrekken en de hiermee gemoeide inpakwerkzaamheden zouden worden verricht door WSD. Het bestaan van een dergelijke afspraak kan met name niet worden afgeleid uit de mailwisseling tussen partijen in voormelde periode (prod. 3 cva in conv/cve in reconv). Deze mailwisseling duidt er eerder op dat WSD bij [appellant] erop aandrong haar tijdig over (aankomende) orders te informeren, zodat zij hiermee gemoeide werkzaamheden kon inplannen.
Voor zover [appellant] bedoelt aan te voeren dat WSD in voormelde mailwisseling zodanig de verwachting heeft gewekt dat hij (te allen tijde) bereid zou zijn inpakwerkzaamheden voor [appellant] te verrichten, dat het niet meer uitvoeren van de inpakwerkzaamheden vanaf 1 maart 2011 onrechtmatig was, heeft [appellant] voor deze conclusie evenzeer te weinig gesteld.
4.12.
Uit het voorgaande volgt dat [appellant] te weinig heeft gesteld om als grondslag te kunnen dienen voor de door haar gevorderde schade van € 224.787,= dan wel enige andere schade.
Nu [appellant] is tekortgeschoten met zijn stelplichten zal geen gebruik worden gemaakt van zijn bewijsaanbiedingen, nog daargelaten dat deze onvoldoende specifiek en/of relevant zijn. Wanneer van de juistheid wordt uitgegaan van de (te bewijzen aangeboden) stellingen dat (1) de leveringen van de paaseitjes aan [Belgium] Belgium onder grote tijdsdruk stonden en (2) [Belgium] Belgium paaseitjes bij [appellant] had weggehaald, laat dit onverlet dat [appellant] te weinig heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat het alsnog (leesbaar) afdrukken van de houdbaarheidsdatum blijvend onmogelijk was geworden (4.10.5). Dit geldt evenzeer voor de stelling dat voor Pasen niet meer mogelijk was de houdbaarheidsdatum alsnog (leesbaar) af te drukken. Nu dit feitelijk hoe dan ook mogelijk moet zijn geweest, heeft [appellant] met het aanbod deze stelling te bewijzen kennelijk bedoeld feiten en omstandigheden te bewijzen die de juridische conclusie ‘blijvende onmogelijkheid’ kunnen dragen. Dergelijke feiten en omstandigheden heeft [appellant] echter niet gesteld (4.10.5).
Ten overvloede zij overwogen dat [appellant] – mede in het licht van het verweer van WSD (p. 6/7 cva in reconv) – voorts onvoldoende heeft aangevoerd dat zij door het (gestelde) tekortschieten van WSD enige schade heeft geleden, laat staan een schade van € 224.787,=.
Het bovenstaande brengt met zich dat de vorderingen van [appellant] (4.4) moeten worden afgewezen.
4.13.
WSD heeft geen (incidentele) grief gericht tegen de gedeeltelijke afwijzing van zijn vordering door de rechtbank (factuur van 21 februari 2011 ten bedrage van € 4.897,09). Nu deze afwijzing derhalve vaststaat, is in hoger beroep de vordering van WSD aan de orde, voor zover deze door de rechtbank is toegewezen, te weten de vordering tot betaling aan WSD van een bedrag van € 105.107,16 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 29 augustus 2011 over € 99.208,73 (en de proceskosten).
4.14.
WSD voert als grondslag voor zijn vordering van € 99.208,73 (in eerste aanleg gevorderde hoofdsom van € 104.105,82 verminderd met het niet toegewezen bedrag van € 4.897,09) aan dat [appellant] facturen ter zake van in opdracht van haar verrichtte werkzaamheden, onbetaald heeft gelaten.
Nu [appellant] deze stelling niet betwist, gaat het hof uit van de juistheid ervan.
4.15.
[appellant] stelt echter bevoegd te zijn de verplichting tot betaling van bedoelde facturen op te schorten, nu WSD is tekortgeschoten met zijn verplichtingen uit hoofde van de door [appellant] aan WSD verstrekte opdrachten tot het inpakken van de chocolade eitjes in zakjes. Met name heeft WSD de houdbaarheidsdatum op de zakjes waarin de chocolade eitjes werden verpakt - in strijd met de gemaakte afspraken - niet (leesbaar) afgedrukt, aldus [appellant].
4.16.
WSD voert onder meer het verweer dat het (gestelde) niet (leesbaar) afdrukken van de houdbaarheidsdatum de opschorting van de betalingsverplichtingen door [appellant], niet rechtvaardigt.
4.17.
Het hof zal hierna veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de (door WSD betwiste) hierboven in 4.9 weergegeven stellingen van [appellant].
4.18.
[appellant] is niet, althans onvoldoende kenbaar, ingegaan op de stelling van WSD dat het niet (leesbaar) afdrukken van de houdbaarheidsdatum de opschorting niet rechtvaardigt. Naar het oordeel van het hof is [appellant] hierdoor - mede in het licht van de vaststaande feiten – in gebreke gebleven te voldoen aan zijn stelplicht. Inmiddels is immers komen vast te staan dat WSD niet gehouden is enige schade aan [appellant] te vergoeden, zodat de opschorting niet het doel dient om te verrekenen. Voorts dient de opschorting niet het doel van pressiemiddel om WSD ertoe aan te zetten alsnog te presteren (volgens [appellant] was dit van meet af aan zinloos), in ieder geval is dat nu, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet meer aan de orde (de opdrachten tot het inpakken van chocolade eitjes voor Pasen 2011 dateren van ruim 2,5 jaar geleden). Ook verder heeft [appellant] geen stellingen betrokken of (toewijsbare) vorderingen ingesteld die een opschorting rechtvaardigen. Het voorgaande brengt met zich dat het nog immer opschorten van de verplichting om het bedrag van € 99.208,73 te betalen onevenredig is als bedoeld in artikel 6:262 lid 2 BW. Overigens heeft [appellant] ook onvoldoende gesteld om een opschorting voor een kleiner bedrag wél te rechtvaardigen.
4.19.
Uit het bovenstaande volgt dat de vordering van € 99.208,73 van WSD moet worden toegewezen.
Nu [appellant] geen grief heeft verricht tegen de toewijzing door de rechtbank van de wettelijke handelsrente over dit bedrag tot 29 augustus 2011 (€ 3.398,=) en de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten (€ 2.500,=), alsmede de wettelijke handelsrente over € 99.208,73 vanaf 29 augustus 2011, moeten ook deze vorderingen worden toegewezen.
4.20.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 28 november 2012;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van WSD worden begroot op € 4.961,= aan verschotten en € 9.789,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel € 199,= vermeerderd met explootkosten indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, D.A.E.M. Hulskes en J.P. Broekhuizen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2013.