ECLI:NL:GHARL:2015:664
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.135.531
(zaaknummer rechtbank Gelderland C/06/127490)
arrest van de derde kamer van 3 februari 2015
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. L.M. de Jong,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
handelend onder de naam [bedrijfsnaam],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. E.F. Muller.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
11 april 2012, 12 december 2012 en 3 juli 2013 die de rechtbank Zutphen, sector civiel, afdeling handel respectievelijk de rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen, tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
[appellant] heeft bij exploot van 18 september 2013 [geïntimeerde] aangezegd van de vonnissen van 12 december 2012 en 3 juli 2013 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2
Bij memorie van grieven heeft [appellant] elf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.
primair:
zal verklaren voor recht dat de tussen partijen aangegane koopovereenkomst betreffende de
Volkswagen met kenteken [kenteken] is vernietigd, althans deze koopovereenkomst zal vernietigen op grond van dwaling als bedoeld in art. 6:228 BW;
subsidiair:
zal verklaren voor recht dat de tussen partijen aangegane koopovereenkomst betreffende de
Volkswagen met kenteken [kenteken] is ontbonden, althans deze koopovereenkomst te ontbinden op grond van art. 7:22 en/of art. 6:265 BW;
II.
[geïntimeerde] zal veroordelen binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van
€ 34.000,- ter zake van de door [appellant] aan [geïntimeerde] betaalde koopprijs, vermeerderd met wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf 31 maart 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede [geïntimeerde] zal veroordelen binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 4.169,68 ter zake van de kosten van onderzoeksrapportages en het aanbrengen van een spoiler op de auto, vermeerderd met de wettelijke rente over het toe wijzen bedrag vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
III.
[geïntimeerde] zal veroordelen binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen arrest
tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 1.105,36 zijnde de door [geïntimeerde] betaalde bedragen aan wegenbelasting en premies voor de autoverzekering over de periode van 1 april 2011 tot 1 december 2011, te vermeerderen met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum;
IV.
[geïntimeerde] zal veroordelen binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen
arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant te betalen een bedrag van € 1.158,- als vergoeding voor buitengerechtelijk verrichte werkzaamheden, te vermeerderen met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van het te wijzen arrest;
V.
[geïntimeerde] zal veroordelen binnen veertien dagen na betaling van al hetgeen waartoe [appellant] op grond van het te wijzen arrest gehouden is, te bewerkstelligen dat de Volkswagen met kenteken [kenteken] op naam van [geïntimeerde] wordt gesteld en daartoe alle noodzakelijke medewerking te verlenen en de auto vervolgens binnen één week na de wijziging van de te naamstelling bij [appellant] op te halen, alles op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat [geïntimeerde] nalaat aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000;
VI.
voor het geval de door [appellant] onder 1. vermelde primaire en subsidiaire vorderingen niet
mochten worden toegewezen, zal bepalen dat de tussen partijen overeengekomen koopprijs
van € 34.000,- ter zake van de koop van de Volkswagen met kenteken [kenteken] wordt verminderd tot een bedrag van € 15.000,- met veroordeling van [geïntimeerde] binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest een bedrag van € 19.000,- aan [appellant] te voldoen tegen behoorlijk bewijs van kwijting, zijnde het verschil tussen de oorspronkelijke koopprijs van € 34.000,- en de verminderde koopprijs van € 15.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf 31 maart 2011, althans vanaf veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest;
VII.
[geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen de door het hof in goede justitie te begroten nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente
over de proceskosten inclusief de nakosten, te berekenen vanaf veertien dagen na betekening
van het ten deze te wijzen (bedoeld zal zijn:) arrest;
VIII.
[geïntimeerde] zal veroordelen binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen arrest al
hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis van 3 juli 2013 van de rechtbank Gelderland aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te weten een bedrag van € 4.086,- aan [appellant] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over genoemd bedrag te berekenen vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen arrest.
2.3
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en producties 4 en 5 in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof [appellant] in zijn vorderingen in hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren danwel hem deze vorderingen zal ontzeggen met bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg al dan niet onder verbetering van gronden en met veroordeling van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad,  in de kosten van het hoger beroep waaronder salaris advocaat [NAAM].
2.4
Daarna heeft [appellant] een akte overlegging producties genomen en daarbij productie 1 tot en met 6 in het geding gebracht, waarna [geïntimeerde] een antwoordakte tevens overlegging producties heeft genomen en daarbij producties 5 tot en met 7 in het geding heeft gebracht.
2.5
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
3.	De vaststaande feiten
3.1
In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, dan wel op grond van de – in zoverre niet bestreden – inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.
3.2
[geïntimeerde] drijft een eenmanszaak te [plaatsnaam] met als handelsnaam “
[bedrijfsnaam]
” die zich bezighoudt met het handelen in en de reparatie van personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s.
3.3
In maart 2011 heeft [geïntimeerde] op de website “
www.autoscout24.nl
” een Volkswagen Passat, met kentekennummer [kenteken], bouwjaar 2009, (hierna: de auto) voor een bedrag van € 38.950,- te koop aangeboden. De kilometerstand van de auto bedroeg op het moment dat deze te koop werd aangeboden 26.980. Een week nadat de auto op de website is geplaatst, is de vraagprijs verlaagd naar € 34.950,-.
3.4
Op 28 maart 2011 heeft [appellant] telefonisch bij [geïntimeerde] naar de auto geïnformeerd. Diezelfde middag heeft [appellant] samen met [neef 1] (hierna: [neef 1]) en [neef 2], neven van [appellant], de auto op het terrein van [geïntimeerde] bekeken, waarna [appellant], zijn neven en [geïntimeerde] een proefrit in de auto hebben gemaakt. Tijdens deze proefrit heeft in de auto het lampje “
motormanagement
” gebrand. [geïntimeerde] heeft toegezegd dat hij dit mankement zou verhelpen en dat hij de auto zou poetsen, rijklaar zou maken en lichte schade zou herstellen.
3.5
Op 30 maart 2011 heeft [appellant] [geïntimeerde] opgebeld met de mededeling dat hij voornemens was de auto van [geïntimeerde] te kopen.
3.6
Op 31 maart 2011 heeft [appellant] samen met [neef 1] en [de zus], de zus van [appellant], (hierna: [de zus]) de auto bij [geïntimeerde] opgehaald. Partijen zijn een prijs van € 34.000,- overeengekomen, waarvan [appellant] een bedrag van € 30.000,- giraal en een bedrag van € 4.000,- contant aan [geïntimeerde] heeft voldaan.
3.7
Op 10 mei 2011 heeft [appellant] tijdens een rit van [woonplaats] naar [plaatsnaam] pech met de auto gehad. Na dit voorval heeft [appellant] de auto door verschillende autobedrijven laten onderzoeken.
3.8
Autobedrijf [autobedrijf] in [plaatsnaam] (hierna: [autobedrijf]) heeft de auto op 18 mei 2011 gecontroleerd. Bij ongedateerde brief heeft [autobedrijf] aan [appellant] bericht (productie 2 bij inleidende dagvaarding):
“
(…)
Extra aandachtpunten die wij gezien hebben zijn:
- Linksvoor aandrijfashoesklem buitenzijde niet goed.
- Rechtsvoor buitenste aandrijfashoes mist zijn klemmen.
- Dsg bakolie zweet.
- Carter is elders gesoldeerd i.v.m. beschadiging.
- Geluid hoorbaar uit de tussenbak,
olie moet afgetapt worden om te kijken of er ijzerslijpsel inzit.
als dit het geval is moet de tussenbak vervangen worden.
- Storing in bandenspannings sensoren, er storing gezocht worden.
- Verfdruppels in de lak, linker voorportier + dorpels links en rechts (binnenzijde).
(…)
”
3.9
Op 19 mei 2011 heeft [appellant] naar aanleiding van de bevindingen van [autobedrijf] telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde]. Tijdens dit gesprek heeft [appellant] bij [geïntimeerde] geklaagd over de staat van de auto. Vervolgens heeft [geïntimeerde] de auto bij [autobedrijf] opgehaald. Op 23 mei 2011 heeft [de echtgenote], de echtgenote van [geïntimeerde], (hierna: [de echtgenote]) de auto naar [appellant] in [woonplaats] teruggebracht.
3.10
In het “TAXATIERAPPORT” van 15 juni 2011 met als aanhef: “
FOCWA
” is vermeld:
“
Auto geheel overgespoten.
Kitnaden onder motorkap niet orgineel (door schade).
Auto in geheel niet strak.
uit zakken van reparatieplekken
(plamuur)
Verf-grondverf op raamrubbers.
Bouten deuren +schermen beschadigd.
Veel stof en zakkers in lakwerk.
”
3.11	Bij brief van 17 juni 2011 met als onderwerp “
Bevindingen Passat CC ([kenteken])
” heeft [persoon 1] aan [appellant] bericht:
“
(…)
Bij het monteren van het pakket, waardoor je op diverse cruciale punten van de auto komt,
constateerden wij een aantal zaken. Het begon met de vele kleine schades aan de auto, op ieder onderdeel zit wel een klein stukje schade. Aansluitend hebben wij de auto gepoetst. Hierbij viel op dat de auto op bepaalde delen meer steenslag had, daarnaast zijn er aan de dorpelkanten diverse lopers uit het spuitwerk, en overal zijn afplakranden te zien. In de motorkap, langs de deurlijsten etc. Zeer slecht herstelwerk dus! Bij het R-line pakket hoort ook de mattenset en de aluminium pedalen. Deze zijn ook gemonteerd, wat opviel is vooral de slechte staat van alle mechanica achter het gaspedaal. Ook zit het tapijt erg los hier. Ook iets wat niet normaal is, dit is ook in de kofferruimte te zien. Daarnaast hebben wij geconstateerd dat het lederen interieur op vele plekken diverse rare schades vertoont.
In samenwerking met de Volkswagen Dealer zijn we verder in deze auto gedoken. Een opmerkelijk punt is de invoer-BPM. De BPM van deze auto, met deze opties is naar schatting ongeveer € 12000,- Er is bij invoer echter maar ± € 5000,- betaald. De auto is dus als wrak geïmporteerd, die conclusie mag getrokken worden.
Omdat de auto voor het oog mooi is gerepareerd is het voor een leek moeilijker te zien dat deze auto misschien zelfs total-loss is geweest. Duidelijk mag zijn, de auto heeft heel veel schade gehad. De auto is heel slecht hersteld. Daarnaast hebben wij onze grote twijfels bij de mechanica en vooral de kilometerstand. De auto is zonder boekjes, wat ongelofelijk is voor dit soort dure auto’s.
(…)
”
3.12
Bij brief van 20 juni 2011 heeft de gemachtigde van [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven dat de auto als wrak is geïmporteerd en heeft hij voorgesteld de koop te ontbinden.
3.13
In het stuk “
Analyse en Conclusie van de technische staat van het voertuig
” van
14 juli 2011 van TÜV NORD NEDERLAND B.V. (hierna: TÜV) is vermeld:
“
(…)
3. Resultaten
Het voertuig is aan de eerste eigenaar afgeleverd op 18 februari 2009. Uit het bijgevoegde serviceplan (onderhoudsboekje) blijkt dat er nadien geen onderhoud heeft plaatsgevonden. De afgelezen kilometerstand is 28.137 km.
Het voertuig is voorzien van een laklaag waarbij de lakdikte over het gehele voertuig sterk varieert. De minimaal gemeten lakdikte bedraagt 200 μm, gemeten op het dak en de achterklep. Een lakdikte van 860 μm is gemeten op het linker voorportier, het rechter voorscherm en het linker achterportier. De laklaag bevat “zakkers” en oneffenheden.
Het motormanagementsysteem is uitgelezen met diagnose apparatuur en er is op dit moment geen fout aanwezig, maar wel één motorfoutcode van een storing in het verleden opgeslagen. Het betreft foutcode P0116.
De wielbasis van het voertuig is opgemeten en wijkt niet af van de in het kentekenregister vermelde waarde van 2710 mm. Er zijn geen oneffenheden geconstateerd in naden tussen de diverse plaatdelen en de in het zicht liggende lasnaden. Een steunplaat in het rechter binnenscherm is licht vervormd en wijkt ten opzichte van het buitenscherm. In de motorruimte is de kitlaag tussen het binnenscherm en het schutbord aan de rechterzijde van het voertuig erg slordig aangebracht. Bij het vervangen van de voorruit is de laklaag ter plaatse beschadigd. Aan de onderzijde van de motor is de metalen carterpan
door middel van lassen gerepareerd.
De door de klant betaalde Belasting op Personenauto’s en Motorrijwielen (BPM) op het moment van invoer bedroeg volgens opgave van de klant € 5.853 euro. Indien deze auto zou zijn ingevoerd in de huidige staat, zou BPM ca. € 11.403 hebben moeten bedragen.
4
Conclusies.
Het voertuig heeft in het verleden een aanzienlijke schade gehad waarbij opgemerkt kan worden dat de kwaliteit van de herstelwerkzaamheden redelijk tot goed genoemd kan worden. De lakdikte op de verschillende delen van het voertuig variëren sterk, wat er toe leidt dat de kwaliteit van de laklaag als matig tot redelijk beoordeeld moet worden.
Uit de hoogte van het betaalde BPM bedrag ten tijde van de invoer in Nederland kan afgeleid worden dat het voertuig als schadevoertuig met sterk verminderde waarde is geïmporteerd.
Uit onderzoek naar de herkomst en de onderhoudshistorie van het voertuig is niet komen vast te staan dat de afgelezen kilometertellerstand onjuist zou zijn.
Het motormanagement systeem heeft een storingscode opgeslagen, welke betrekking heeft op een storing die zich in het verleden heeft voorgedaan. Om antwoord te kunnen geven op de aard en ernst van deze storing is nader onderzoek noodzakelijk.
”
3.14
Bij brief van 13 september 2011 heeft de advocaat [NAAM][appellant] de overeenkomst wegens dwaling buitengerechtelijk vernietigd.
3.15
Bij “
RAPPORT VAN EXPERTISE
” van 27 september 2011 heeft DEKRA Automotive B.V. (hierna: DEKRA) aan [appellant] bericht:
“
RAPPORT VAN EXPERTISE
Objectgegevens
Soort		: Personenauto
Merk 			: Volkswagen
Model / Type 	: Passat CC Coupe
Kenteken  	: [kenteken]
Chassisnummer 	: [nummer]
Kleur 		: Zwart
Brandstof 	:	Benzine
Datum deel la (1)	: 30-10-2010
Datum deel 1b (II)  	:	01-04-2011
Bouwjaar 	:	2009
Motorcode 	:	BWS 3,6
Toestand object	:	Redelijk
Tellerstand 	:	28.249 kilometer
(…)
4.
INSPECTIE / SCHADE
Op dinsdag 20 september 2011 bezochten wij Autobedrijf [autobedrijf] [plaatsnaam] en inspecteerden het voertuig. Wij constateerden de volgende afwijkingen en mankementen:
Interieur:
- (glas)restanten autoruit onder de rechter voorstoel en achter de kofferbakbekleding,
- schuurstof tussen de achterbank en de bijbehorende armsteun,
- sierlijst (aluminium) van de linker achterportierbekleding zit los,
- portierbekleding linksvoor wijkt en is niet juist gemonteerd.
Lakwerk:
- spuitnevel in alle portiersponningen,
- spuitnaden in alle portiersponningen en de achterklepsponning,
- achterklep aan de binnenzijde handmatig bijgelakt,
- vuil in lak van de motorkap,
- lakdrijver linker voorportier onder de sierlijst,
- lakdrijver in de achterklepsponning (rechtsonder de achterruit),
- vuil in de lak van de linker ‘A’-stijl,
- lakdrijver onder de handgreep van het linker voorportier.
Lakdiktemeting:
Linker voorscherm 	: 210 micron
Linker voorportier	: 210 micron
Linker achterportier  	: 210 micron
Linker achterscherm	: 190 micron
Achterklep 	: 160-220 micron
Rechter achterscherm 	: 180 micron
Rechter achterportier 	: 170 micron
Rechter voorportier 	: 200 micron
Rechter voorscherm 	: 240 micron
Motorkap 	: 350-510 micron
Dakplaat 	:
290-310 micron
De reguliere lakdikte vanuit de fabriek is 110-120 micron.
Carrosserie:
- portierrubber linksvoor vast gekit (niet origineel),
- diffuser achterzijde rondom beschadigd, bevestigingssteunen ingescheurd en vervormd,
- linker buitenspiegel kunststof behuizing beschadigd,
- voorruitsponning lak- en schuurschade,
- rechter voorscherm kitnaad (onder de motorkap zichtbaar), niet origineel en niet in kleur
van het voertuig gelakt,
- de carrosserie vertoont rondom kleine lakbeschadigingen.
Onderzijde voertuig:
- aandrijfashoes-klem rechsvoor ontbreekt aan de wielzijde, waardoor een homokineetvet
lekkage zichtbaar is,
- bodembeschermplaat bevestigingsboutjes (4x) niet origineel,
- 3 bevestigingsboutjes PVC-wielkuip rechtsvoor ontbreken,
- bumpersteun linsvoor wijkt af van origineel bevestigingspunt,
- bevestingsbouten subframe beschadigd en roestvorming,
- hitteschild tegen schutbord beschadigd.
Motor:
- aluminium carterpan gerepareerd (gesoldeerd) en zilverkleurig gespoten,
- carterpanafdichting op het onderblok vertoont niet-originele blauwe afdichtkit,
- koelvloeistofslang met universele (niet originele) slangklem bevestigd,
- koelvloeistofslang warmtewissel met universele (niet originele) slangklem bevestigd,
- uitlaat voorpijp flexdeel beschadigd en gerafeld.
Motormanagement:
Ten tijde van de door ons uitgevoerde technische inspectie is door de reparateur in ons bijzijn het motormanagement uitgelezen. In het motormanagement bleken onderstaande storingscodes te zijn opgeslagen:
- instrumentenpaneel 	: 1 storing herkend
afstandsregeling onaannemelijk signaal sporadisch,
- climatronic 	: 2 storing(en) herkend
koelmediumdruk
onderste grenswaarde onderschreden
sporadisch
functiebeperking door ontvangen storingwaarde
sporadisch,
- motronic motorregeling 		: 1 storing herkend
voeler koelvloeistoftemperatuur onaannemelijk signaal
sporadisch.
- afstandsregeling  		: 2 storing(en) herkend
sensor automatische afstandsregeling: registratiebereik
geblokkeerd
mechanische storing
sporadisch
voedingspanning
onderste grenswaarde onderschreden
sporadisch,
- bandenspanningscontrole  	:	2 storing(en) herkend
sensor bandenspanning geen signaal/communicatie,
- autotelefoonvoorbereiding 	:	3 storing(en) herkend
verbruikersuitschakeling actief
telefoonhouder R126
onderbreking/kortsluiting met plus
bedieningspaneel mobiele telefoonvoorbereiding E508
mechanische storing
statisch.
(…)
”
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
[appellant] heeft in eerste aanleg de hiervoor onder 2.1 onder I tot en met VI vermelde vorderingen ingesteld en daarnaast gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, vanaf veertien dagen na betaling van het te wijzen vonnis.
4.2
Bij het bestreden vonnis van 12 december 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] niet, althans niet gemotiveerd, heeft weersproken dat op hem de verplichting rustte om voor het sluiten van de overeenkomst te melden dat de auto schade had gehad. Vervolgens heeft de rechtbank [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [geïntimeerde] hem heeft meegedeeld dat de auto geen schadeauto betrof dan wel dat [geïntimeerde] niet heeft meegedeeld dat het om een schadeauto ging.
4.3
Bij het bestreden vonnis van 3 juli 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat de verschillende getuigen tegenstrijdige verklaringen hebben afgelegd, terwijl vooral de verklaringen van [geïntimeerde] en [persoon 2] er op wijzen dat [geïntimeerde] [appellant] tijdens het eerste telefoongesprek op 28 maart 2011 op het schadeverleden van de auto heeft gewezen. De verschillende verklaringen over het gesprek na de proefrit bieden naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] in het eerste telefoongesprek een dergelijke mededeling niet kan hebben gedaan. Op basis hiervan is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat [appellant] er niet in is geslaagd het bewijs te leveren en dat dit meebrengt dat er geen grond is (geweest) de overeenkomst te vernietigen wegens dwaling. De rechtbank heeft voorts overwogen dat, nu het ervoor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] [appellant] in het eerste telefoongesprek heeft meegedeeld dat het ging om een importauto met schade en dat hij die schade zelf heeft gerepareerd, er onvoldoende grond is voor ontbinding van de overeenkomst. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
4.4
De grieven II tot en met IX, die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen grond was/is om de overeenkomst wegens dwaling te vernietigen, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Dwaling
4.5	Ingevolge artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder b van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.
4.6
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] de auto als schadeauto uit Duitsland heeft geïmporteerd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst [appellant] over het schadeverleden van de auto had behoren in te lichten. Het geschil heeft zich in hoger beroep toegespitst op de vraag of [geïntimeerde] die mededelingsplicht heeft geschonden.
4.7
[appellant] is niet opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat op hem de last rust feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat [geïntimeerde] aan hem heeft meegedeeld dat de auto geen schadeauto betrof dan wel dat [geïntimeerde] niet heeft meegedeeld dat het om een schadeauto ging, zodat in hoger beroep van de juistheid van dat oordeel wordt uitgegaan. In eerste aanleg zijn van de zijde van [appellant] in enquête vijf getuigen en van de zijde van [geïntimeerde] in contra-enquête drie getuigen gehoord.
4.8
Bij de waardering van het bewijs wordt vooropgesteld dat de verklaring van [appellant] op grond van artikel 164 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij deze strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.
4.9
Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat [appellant] is geslaagd in het leveren van het onder 4.7 vermelde bewijs. Daartoe zijn de volgende overwegingen redengevend.
4.10
[appellant] heeft, voor zover hier van belang, als partijgetuige verklaard:
“
Vervolgens ben ik naar [geïntimeerde] toe gereden met twee neven. Ik heb [geïntimeerde] toen gevraagd of de auto schade heeft gehad. Hierop zei [geïntimeerde] dat dit
niet zo was. Mijn neven waren er bij toen ik dit vroeg, allebei. Ik heb gevraagd of de auto gekeurd kon worden. [geïntimeerde] zei dat dit niet nodig was.
(…)
Na de proefrit heb ik, in bijzijn van mijn twee neven, koffie gedronken met
[geïntimeerde]. Daarbij lagen de kentekenboekjes en het instructieboekje op tafel. Ik heb toen
nogmaals gevraagd of er helemaal niets met die auto aan de hand was. Hierop was het antwoord: “Helemaal niks, prima in orde.”
(…)
Bij het ophalen van de auto heb ik [geïntimeerde] nog eens gevraagd of ik de auto ANWB moest laten keuren. Dat vond [geïntimeerde] allemaal niet nodig. Mijn zuster [de zus] en mijn neef [neef 1] waren er bij toen ik de auto ophaalde.
”
4.11
Deze verklaring van [appellant] wordt ondersteund door de verklaringen die zijn neven [neef 1] en [neef 2] en zijn zus [de zus] hebben afgelegd.
4.12
[neef 1] heeft, voor zover hier van belang, verklaard:
“
(…) Mijn oom, [appellant], vroeg mij of ik met hem mee ging om te gaan kijken naar een auto. Ik ben daarop met hem meegegaan naar [woonplaats], samen met mijn broer. De auto stond naast de deur van de woning van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] kwam zelf naar buiten. Mijn oom vroeg iets als: “Wat kan je over de auto vertellen?” Hij vroeg ook of de auto ooit iets heeft
gemankeerd. Hierop zei [geïntimeerde] dat de auto prima in orde was en dat zijn vrouw met de
auto rijdt. (…)
Na de proefrit heeft mijn oom iets gevraagd als: “Heeft de auto ooit iets gemankeerd en is er ooit iets met de auto aan de hand geweest?” Mijn oom benadrukte dat hij drie jaar aan het zoeken was en dat hij een goede auto wilde. Toen mijn oom ter sprake bracht dat hij de auto wilde laten keuren, zei [geïntimeerde] dat dit niet nodig was. Ik ben ook aanwezig geweest bij de
koop, samen met mijn tante. Onderweg naar [woonplaats] bespraken wij dat het verstandig is de
auto te laten keuren. [geïntimeerde] zei echter dat een keuring niet nodig was. Zelf heb ik nooit
gehoord dat het om een schadeauto ging.
”
4.13
[neef 2] heeft, voor zover hier van belang, verklaard:
“
Op een dag ben ik met mijn oom meegereden naar [woonplaats] om te gaan kijken naar een auto
die hij wellicht wilde kopen. Ik heb hem geholpen met zoeken. Eenmaal in [woonplaats] zagen
we de auto al snel staan. Na een tijdje kwam [geïntimeerde] naar buiten. Mijn oom heeft toen de
gebruikelijke vragen gesteld, zoals: “Wat is de staat van de auto?” en “Wat was het verleden van de auto?” [geïntimeerde] zei dat het een topauto was. (…)
Na de proefrit kwam nog ter sprake of de auto moest worden gekeurd. [geïntimeerde] vond een keuring echter niet nodig. VervoIgens zijn wij met zijn allen naar binnen gegaan en hebben wij koffie gedronken. (…) Mijn oom heeft benadrukt dat hij een auto wilde waar niets aan mankeerde. (…).
”
4.14
[de zus] heeft, voor zover hier van belang, verklaard:
“
(…) Eenmaal in [woonplaats] zagen wij de auto staan en heb ik kennis gemaakt met [geïntimeerde]. Mijn broer vroeg of het een idee was om de auto nog te laten keuren. Het was dus een vraag en niet zozeer een uitgesproken wens. [geïntimeerde] vond een keuring niet nodig. Hij zei dat de auto in prima staat was en niets mankeerde. (….) Ik heb [geïntimeerde] nooit horen zeggen dat het ging om een auto met een schadeverleden. (…).
”
4.15
Tegenover de vrijwel gelijkluidende verklaringen van [appellant], zijn neven en zijn zus, die inhouden dat [geïntimeerde] de vraag of de auto schade heeft gehad en of de auto gekeurd diende te worden negatief heeft beantwoord, leggen de verklaringen die in
contra-enquête van de zijde van [geïntimeerde] zijn afgelegd onvoldoende gewicht in de schaal.
4.16
De stelling van [geïntimeerde] dat hij in het telefoongesprek op 28 mei 2011 en met betrekking tot het BPM-bedrag aan [appellant] heeft meegedeeld dat de auto een schadeverleden had, wordt niet gevolgd. [geïntimeerde] heeft verklaard “
Ik heb [appellant] uitgelegd dat het gaat om een ingevoerde auto met schade en dat ik die schade zelf heb gerepareerd. Ik heb niet uitgelegd wat de omvang van de schade was. [appellant] heeft niet gevraagd of het een schadeauto was. Hij heeft ook niet gevraagd of er een schadeverleden was. Wel heeft [appellant] gezegd dat hij een goede auto zocht die niets mankeerde. (…).
”
Het hof acht het overeenkomstig de stelling van [appellant] niet aannemelijk dat [appellant], die blijkens de verklaring van [geïntimeerde] te kennen heeft gegeven dat hij op zoek was naar een auto die niets mankeert, de mededeling van [geïntimeerde] dat de auto in het verleden schade heeft geleden, welke schade door hemzelf is hersteld, voor kennisgeving heeft aangenomen zonder daarbij een vraag te stellen over de aard en de omvang van de schade.
4.17
Het hof acht dus bewezen dat [geïntimeerde] bij de totstandkoming van de koopovereenkomst niet aan [appellant] heeft verteld dat het een schadeauto betrof. Dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst wist dat het een schadeauto betrof, kan, anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld, niet worden aangenomen. In dit kader overweegt het hof het volgende.
4.18	Als door [appellant] gesteld en door [geïntimeerde] niet weersproken, staat vast dat in de advertentie, waarin [geïntimeerde] de auto te koop heeft aangeboden, niets over het schadeverleden en de staat van de auto is vermeld. Voorts staat vast dat [appellant] de auto als natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, van [geïntimeerde] heeft gekocht. Tegen de achtergrond van deze feiten kan niet worden aangenomen dat enkel op basis van de vermelding “
autoschadeherstelbedrijf
” in het telefoonboek voor [appellant] duidelijk was, althans moet zijn geweest dat hij een auto met een schadeverleden van [geïntimeerde] kocht. Dat [appellant] sinds 2008 op zoek was naar een invoerauto uit Duitsland betekent ook niet zonder meer dat hij van het verleden en de staat van de auto op de hoogte was, althans had moeten zijn.
4.19
Wat betreft de prijs van de auto is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellant] een uitzonderlijk lage prijs voor de auto heeft betaald. De prijzen van de auto’s, die zijn vermeld in de advertenties die in eerste aanleg zijn overgelegd, kunnen niet worden vergeleken met de prijs die [appellant] heeft betaald, omdat niet bekend is op welke datum de in de advertenties vermelde auto’s te koop zijn aangeboden. De prijzen van de in juni 2011 te koop aangeboden auto’s, die zijn vermeld in de advertenties die in hoger beroep zijn overgelegd, zijn ook niet zonder meer vergelijkbaar met de prijs van de auto van [appellant]. De in de advertenties vermelde auto’s zijn weliswaar duurder (respectievelijk ten opzichte van de koopprijs van € 34.000,- circa 32%, 17% en 25%), maar hebben ook een aanzienlijk lagere kilometerstand (respectievelijk ten opzichte van de kilometerstand van 26.980 circa 38%, 29% en 46%).
4.20
Ook indien juist is dat [appellant] gelet op de mededeling van [persoon 1] dat de auto als wrak is geïmporteerd op 28 april 2011 ermee bekend was dat hij een schadeauto had gekocht, dan kan uit het feit dat [appellant] daarover op 19 mei 2011, derhalve 3 weken later, bij [geïntimeerde] heeft geklaagd niet worden afgeleid dat [appellant] die kennis ook bij sluiten van de koopovereenkomst had.
4.21
[geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat voor hem duidelijk was dat [appellant] de auto niet zou hebben gekocht, indien [appellant] met het schadeverleden daarvan bekend was geweest. De stelling van [geïntimeerde] dat het [appellant] niet uitmaakte of de auto een schadeverleden had, omdat de prijs daarop was aangepast, wordt op grond van hetgeen hiervoor onder 4.19 is overwogen, gepasseerd. Het feit dat [appellant] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft getwijfeld of hij de auto al dan niet zou laten keuren, brengt niet mee dat de dwaling voor zijn rekening moet blijven. Dit geldt temeer, nu op basis van de getuigenverklaringen moet worden aangenomen dat [appellant] zijn twijfel aan [geïntimeerde] heeft voorgelegd en dat [geïntimeerde] daarop aan hem heeft meegedeeld dat een keuring niet nodig was.
4.22
De conclusie van hetgeen hiervoor is overwogen, is dat [appellant] de koopovereenkomst op goede gronden wegens dwaling buitengerechtelijk heeft vernietigd. De hiervoor onder 2.2 sub I. vermelde primair gevorderde verklaring voor recht, is toewijsbaar. De grieven II tot en met IX slagen. Grief I behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking.
4.23
Omdat de grieven slagen, behoeft het subsidiaire beroep op non-conformiteit geen bespreking meer.
Gevolgen (buitengerechtelijke) vernietiging koopovereenkomst
4.24	De vernietiging werkt op grond van artikel 3:53 lid 1 BW terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Dit heeft tot gevolg dat de geldigheid van de voor de levering van de auto benodigde titel met terugwerkende kracht is vervallen, waardoor geen levering heeft plaatsgevonden en de eigendom van de auto achteraf bij [geïntimeerde] is gebleven. [appellant] heeft daarom op grond van artikel 6:203 lid 2 BW recht op restitutie van de koopprijs van € 34.000,-. Dat de restitutiesom moet worden verminderd met het voordeel dat [appellant] ter zake van het gebruik van de auto heeft genoten, heeft [geïntimeerde] – gelet op de gemotiveerde stelling van [appellant] dat hij slechts enkele honderden kilometers in de auto heeft gereden – niet, althans onvoldoende onderbouwd. Van noemenswaardig voordeel is dan geen sprake. De onder 2.2 sub II vermelde vordering is dan ook toewijsbaar. Ook de onder 2.2 sub V vermelde vordering jegens [geïntimeerde] tot het op zijn naam doen stellen van de auto is toewijsbaar. Deze zal worden toegewezen op straffe van een dwangsom van € 50,- per dag met een maximum van € 10.000,-.
4.25
Naast de restitutie van de koopprijs en de tenaamstelling van de auto heeft [appellant] vergoeding gevorderd van de wegenbelasting en de premies voor de autoverzekering over de periode van april 2011 tot 1 december 2011, de kosten van de op de auto aangebrachte spoilerset en de kosten van de onderzoeksrapportages. Voor de vergoeding van deze posten is een zelfstandige grondslag nodig.
4.26
Aangezien [geïntimeerde] zelf heeft aangevoerd dat hij de auto als schadeauto uit Duitsland heeft geïmporteerd en dat hij die schade voorafgaand aan de koop heeft hersteld, staat vast dat [geïntimeerde] van het schadeverleden van de auto op de hoogte was. Nu uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] [appellant] daaromtrent had dienen in te lichten en dat hij dat heeft nagelaten, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof in strijd gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dat betekent dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. In zoverre vult het hof ambtshalve de rechtsgronden aan. Op basis van hetgeen hiervoor is overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat [appellant] de auto niet zou hebben gekocht, indien [geïntimeerde] aan zijn mededelingsplicht zou hebben voldaan. De kosten voor de wegenbelasting, de premies voor de autoverzekering, de spoilerset en de onderzoeksrapportages zou [appellant] dan ook niet hebben gemaakt.
4.27
Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, acht het hof geen gronden aanwezig de kosten voor de wegenbelasting en de premies voor de autoverzekering voor rekening van [appellant] te laten. [appellant] heeft het kenteken van de auto in december 2011, ten tijde van het aanhangig maken van de onderhavige procedure, geschorst. Dat [appellant], zoals hij onweersproken heeft gesteld, niet eerder tot schorsing is overgegaan omdat hij eerst wilde bezien of partijen in onderling overleg tot een oplossing konden komen, acht het hof niet onredelijk. Ook indien juist is dat [appellant], zoals [geïntimeerde] stelt, voorafgaand aan de schorsing met de auto had kunnen rijden, dan brengt dat zonder nadere toelichting
– die ontbreekt – niet mee dat de beslissing van [appellant] om naar aanleiding van de bevindingen van [autobedrijf], [persoon 1], FOCWA, TÜV en Dekra niet, althans nauwelijks met de auto te rijden onredelijk is.
4.28
De conclusie van het voorgaande is dat de onder 2.2 sub II en III vermelde vorderingen toewijsbaar zijn. De wettelijke rente over die bedragen wordt als niet weersproken ook toegewezen.
4.29
[appellant] heeft met zijn stelling dat zijn raadsman besprekingen met hem, de autobedrijven en de Belastingdienst heeft gevoerd en examinaties heeft moeten verrichten, alsmede dat hij vrij heeft moeten nemen en brandstofkosten heeft moeten maken onvoldoende onderbouwd dat van meeromvattende verrichtingen sprake is geweest dan waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De onder 2.2 sub IV vermelde vordering is niet toewijsbaar.
4.30
Partijen hebben geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat niet aan bewijslevering wordt toegekomen.
5
5.	Slotsom
5.1
De grieven I tot en met IX slagen, zodat de bestreden vonnissen van 12 december 2012 en 3 juli 2013 moeten worden vernietigd. Daarmee slaagt tevens grief X, welke grief zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De onder 2.2 sub VIII vermelde vordering tot terugbetaling van het bedrag dat [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis van 3 juli 2013 aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente, is toewijsbaar.
5.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.
5.3
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€    101,29
- griffierecht
€    821,-
subtotaal verschotten		€    922,29
- salaris advocaat
€ 1.582,-
(3,5 punten x tarief II)
Totaal		€ 2.504,29
5.4
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€    101,32
- griffierecht
€    683,-
subtotaal verschotten		€    784,32
- salaris advocaat
€    894,-
(1 punt x tarief II)
Totaal		€ 1.678,32
5.5
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Zutphen, sector civiel, afdeling handel van
12 december 2012 en van de rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen van 3 juli 2013 en doet opnieuw recht;
verklaart voor recht dat de tussen partijen aangegane koopovereenkomst betreffende de
Volkswagen Passat met kenteken [kenteken] is vernietigd;
veroordeelt [geïntimeerde] binnen veertien dagen na betekening van het dit arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 34.000,- ter zake van de door [appellant] aan [geïntimeerde] betaalde koopprijs, vermeerderd met wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf 31 maart 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] binnen veertien dagen na betekening van dit arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 4.169,68 ter zake van de kosten van onderzoeksrapportages en het aanbrengen van een spoiler op de auto, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] binnen veertien dagen na betekening van dit arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 1.105,36 zijnde de door [appellant] betaalde bedragen aan wegenbelasting en premies voor de autoverzekering over de periode van 1 april 2011 tot 1 december 2011, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] binnen veertien dagen na betaling van al hetgeen waartoe [appellant] op grond van het te wijzen arrest gehouden is, te bewerkstelligen dat de Volkswagen met kenteken [kenteken] op naam van [geïntimeerde] wordt gesteld en daartoe alle noodzakelijke medewerking te verlenen en de auto vervolgens binnen één week na de wijziging van de te naamstelling bij [appellant] op te halen, alles op straffe van een dwangsom van € 50,- per dag dat [geïntimeerde] nalaat aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000;
veroordeelt [geïntimeerde] binnen veertien dagen na betekening van dit arrest al
hetgeen [appellant] ter uitvoering van voornoemd bestreden vonnis van 3 juli 2013 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te weten een bedrag van € 4.086,-, aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 922,29 voor verschotten en op € 1.582,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 784,32 voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, A.A. van Rossum en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2015.