ECLI:NL:RBOVE:2015:181
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/164799 / KG ZA 14-404
Vonnis in kort geding van 9 januari 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
eiseres,
verder te noemen [eiseres],
advocaat [NAAM]. S.J.M. Masselink te Almelo,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats 3],
gedaagden,
verder te noemen [gedaagden],
advocaat [NAAM]. C.P.B. Kroep te Enschede.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties,
de door [gedaagden] overgelegde producties,
de mondelinge behandeling,
de pleitnota van [eiseres],
de pleitnota van [gedaagden].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Naar aanleiding van een vordering van [gedaagden], is ter zitting van 27 mei 2004 van de kantonrechter te Breda tussen [gedaagden] en - onder meer - [eiseres] een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen, vastgelegd in een proces-verbaal (zaaknummer: 299034/CV/04-1380). Hierin is opgenomen, voor zover van belang:
“(…)
Bij de uitoefening van activiteiten in de ruimste zin van het woord als bedoeld in bijlage 1 bij de overnameoverkomst van [naam 1] van 21 november 1997, waaronder met name reclame-uitingen, maken gedaagden geen gebruik van de naam [naam 2].
(…)
Reclame-uitingen van [eiseres] en reclame-uitingen die samenhangen met de in bijlage 1 bij de overnameovereenkomst genoemde activiteiten (onder meer hef- en reachtruckopleidingen, toevoeging voorzieningenrechter) mogen niet in één kader worden geplaatst.
(…)
Bij niet-nakoming van één der voormelde verplichtingen door (één der) gedaagden verbeurt [eiseres] aan eisers een boete van € 1.500,-- per overtreding alsmede een boete van € 500,-- per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 25.000,-- jaar.
(…)”
2.2.
Bij vonnis van 4 mei 2005 van de voorzieningenrechter te Breda heeft de voorzieningenrechter de door - onder meer - [eiseres] gevorderde staking van de executie van de door [gedaagden] aangezegde boetes afgewezen en geoordeeld dat de door [gedaagden] gestelde overtredingen zijn begaan door - onder meer - [eiseres] op grond waarvan boetes zijn verbeurd.
2.3.
Bij vonnis van 25 juli 2012 (geregistreerd onder nummer 129890) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo [gedaagden] veroordeeld tot opheffing van de ten laste van de [eiseres] gelegde beslagen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De vordering om [gedaagden] te verbieden opnieuw tot beslaglegging over te gaan is afgewezen. In reconventie heeft de voorzieningenrechter overwogen geen aanleiding te zien om de gevorderde “verhoging van de tussen partijen bij de vaststellingsovereenkomst overeengekomen boete” toe te wijzen. [gedaagden] zijn ten slotte veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
2.4.
Tegen het vonnis van de rechtbank Almelo hebben [gedaagden] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof). In het arrest in kort geding van 24 september 2013 (geregistreerd onder nummer 200.111.939) heeft het Hof het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo van 25 juli 2012, behoudens voor zover gewezen in reconventie, dit vonnis in zoverre bekrachtigd, vernietigd en in conventie opnieuw recht doende, de vorderingen van - onder meer - [eiseres] alsnog afgewezen, waardoor de opgeheven beslagen ten laste van [eiseres] herleefden. Ten slotte is - onder meer - [eiseres] veroordeeld in de proceskosten van de conventie in eerste aanleg en het hoger beroep.
2.5.
Op 13 november 2014 is namens [gedaagden] aan [eiseres] een afschrift van exploot van beslaglegging op roerende zaken waarop in 2012 reeds beslag was gelegd en een afschrift van eerdergenoemd arrest van 24 september 2013 betekend, waarbij is aangezegd dat bij uitblijven van betaling van € 68.941,62 tot verkoop van deze roerende zaken overgegaan zal worden.
2.6.
Op 13 november 2014 is ten laste van [eiseres] ook executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Rabobank West Brabant Noord U.A., de Ontvanger van de Belastingdienst Kantoor Roosendaal, [A] B.V., [L] B.V., [B] B.V. en [eiseres] Tilburg B.V. voor een hoofdsom van € 68.500,--, te vermeerderen met kosten.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert - na eiswijziging ter zitting - samengevat en zakelijk weergegeven:
I.
Primair: de executie van de gelegde beslagen te schorsen tot in de bodemprocedure is beslist of er boetes verbeurd zijn in verband met de gestelde overtreding van de vaststellingsovereenkomst.
Subsidiair: de gelegde beslagen voor zover zij zien op een hoger bedrag dan € 10.500,-- op te heffen en te bepalen dat [gedaagden] zekerheid dienen te stellen ter hoogte van het bedrag van € 10.500,--.
Meer subsidiair: te bepalen dat de executie pas kan worden voortgezet nadat [gedaagden] zekerheid hebben gesteld ter hoogte van het door hen aangegeven bedrag waarvoor beslag is gelegd.
Uiterst subsidiair: een zodanige beslissing te nemen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeend te behoren te bepalen.
II.
[gedaagden] te verbieden opnieuw tot beslaglegging over te gaan.
III.
[gedaagden] te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
[gedaagden] voeren gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Wijziging van eis en aanvulling van de grondslag
4.1.
De voorzieningenrechter stelt vast dat [gedaagden] tegen de wijziging van eis door [eiseres], inhoudende wijziging van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen, omdat deze abusievelijk zijn omgedraaid, geen bezwaren hebben geuit. Deze wijziging van eis zal derhalve worden toegelaten.
4.2.
Eerst ter zitting heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat er feitelijk sprake is van dwangsommen in plaats van boetes. Op basis van artikel 611g van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden, te rekenen vanaf de dag dat zij verbeurd zijn. Deze termijn is volgens [eiseres] verstreken, zodat het [gedaagden] primair niet is toegestaan tot incassering over te gaan.
4.3.
Hoewel de aanvulling van de grondslag eerst ter zitting naar voren is gebracht, acht de voorzieningenrechter dit in het bestek van dit kort geding toelaatbaar. [gedaagden] hebben weliswaar hier bezwaar tegen gemaakt, maar gesteld noch gebleken is dat zij door de late aanvulling van de grondslag van de vordering(en) door [eiseres] in haar verweer zijn geschaad.
Spoedeisend belang
4.4.
Gelet op de aard van de vorderingen is er sprake van een spoedeisend belang.
Inhoudelijke beoordeling
4.5.
Als meest vergaande verweer hebben [gedaagden] gesteld dat er sprake is misbruik van procesrecht, omdat er sprake is van een tweede kort geding zonder dat [eiseres] aan de vorderingen nieuwe feiten of omstandigheden ten grondslag legt.
4.6.
In zijn algemeenheid geldt dat niet snel sprake is van misbruik van (proces)recht wanneer na een eerder vonnis in kort geding (waaraan geen gezag van gewijsde toekomt) opnieuw een (nagenoeg) zelfde vordering (in kort geding) wordt ingesteld. Ook in dit geschil zal geen misbruik van (proces)recht worden aangenomen, nu niet is gebleken dat dit kort geding slechts is aangespannen met geen ander doel dan de ander te schaden. Evenmin is gebleken van een zodanig onevenredigheid tussen de verschillende belangen dat [eiseres] in redelijkheid niet tot het aanspannen van dit kort geding had mogen overgaan.
4.7.
Het gaat in dit geding om de opheffing of schorsing van (derden)beslagen die zijn gelegd ter executie van de grosse van het proces-verbaal van 27 mei 2004 (de vaststellingsovereenkomst) strekkend tot verhaal van volgens [gedaagden] door [eiseres] verbeurde boetes.
4.8.
Het (primaire) betoog van [eiseres] dat het [gedaagden] niet is toegestaan om tot incassering van bedragen over te gaan, omdat er feitelijk sprake is van dwangsommen die op grond van artikel 611g Rv zijn verjaard, slaagt niet. In de vaststellingsovereenkomst staat immers vermeld dat bij niet nakoming van één der voormelde verplichtingen door (één der) gedaagden, waaronder [eiseres], [eiseres], aan [gedaagden] een boete van € 1.500,-- per overtreding, alsmede een boete van € 500,-- per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 25.000,-- per jaar verbeurt. Er is derhalve sprake van een contractuele boete en niet van een dwangsom.
4.9.
De taak van de rechter in een geschil als het onderhavige is beperkt. De vraag of werkelijk boetes zijn verbeurd dient vol te worden getoetst, waarbij de bewijslast (wat in kort geding wil zeggen: voldoende aannemelijk maken) rust op de executerende partij. Voor het overige zal de rechter slechts in de executie mogen ingrijpen indien de executant zich door de executie schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid. [gedaagden] hoeven niet aan te tonen of aannemelijk te maken dat zij een redelijk belang hebben bij nakoming van de vaststellingsovereenkomst en het innen van boetes: het is aan [eiseres] om desgewenst aannemelijk te maken dat [gedaagden] geen in redelijkheid te respecteren belang hebben als hiervoor bedoeld. [eiseres] heeft zoiets echter niet gesteld, althans onvoldoende gemotiveerd.
4.10.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat de gemaakte afspraken niet zijn overtreden. [gedaagden] bestrijden dit en stellen dat alleen al op basis van een drietal overtredingen op de eigen website en de Facebook-pagina van [eiseres] ([L]) een bedrag van € 60.500,-- aan boetes is verbeurd. Daarnaast stellen [gedaagden] dat zij ook op de websites www.scholingsfonds.nl, www.cbr.nl, www.holland.net en www.move-it
.nl.
overtredingen hebben geconstateerd op grond waarvan zij aanspraak maken op € 57.500,--.
4.11.
Wat betreft de omvang van de door [eiseres] verbeurde boetes overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.12.
In het eerdergenoemde arrest van het Hof van 24 september 2013 heeft het Hof geoordeeld dat - kort gezegd - de in de periode van 20 april 2012 tot en met 8 mei 2012 op de website van [eiseres] verschenen informatie, inhoudende verwijzingen naar (vork-)heftruckopleidingen met vermelding van de naam [naam 2], een overtreding van de vaststellingsovereenkomst oplevert en dat dit betekent dat voldoende aannemelijk is dat [eiseres] in elk geval tot een bedrag van € 10.500,-- boetes verbeurd heeft (rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8).
4.13.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] deze overtreding ook thans niet gemotiveerd ontkend.
4.14.
Ook de door [gedaagden] gestelde overtreding 2, inhoudende dat zij op 2 november    2012 hebben geconstateerd dat op de website van [eiseres] aanmeldingsformulieren voor vorkheftruck en reachtruckopleidingen met gebruikmaking van foto’s met de naam [naam 2] te zien waren en dat deze daarna nog het gehele jaar 2012 te zien waren, en overtreding 3, inhoudende dat zij op 12 december 2014 hebben geconstateerd dat op de Facebook-pagina van [eiseres] ([L]) bij de berichten van 15 oktober 2014 en 31 oktober 2014 de naam [naam 2] opnieuw in één kader is geplaatst met het aanbieden van heftruckopleidingen, heeft [eiseres] niet, althans onvoldoende, gemotiveerd ontkend.
4.15.
Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het in de risicosfeer van [eiseres] ligt dat op haar website informatie verschijnt die daarvoor kennelijk niet is bestemd en/of een overtreding van de vaststellingsovereenkomst kan opleveren. Voorts is het door [L] delen van een foto van [eiseres] op haar Facebook-pagina met daarop (gedetailleerde) informatie over opleidingen/cursussen - anders dan [eiseres] stelt - niet op een lijn te stellen met de in de vaststellingsovereenkomst toegestane verwijzingsknop (banner) op de nieuwe website ten behoeve van de hef- of reachtruckopleidingen waarmee de website van [eiseres] kan worden bereikt.
4.16.
Gezien het voorgaande is voldoende aannemelijk dat [eiseres] een substantieel bedrag aan boetes verbeurd heeft. [gedaagden] waren reeds op grond hiervan bevoegd over te gaan tot executoriale beslaglegging van de grosse van het proces-verbaal van 27 mei 2004.
4.17.
In het midden kan blijven of [eiseres] ook in andere dan de hiervoor vermelde drie overtredingen in strijd met de vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld en of er sprake is van een maximale contractuele boete van € 25.000,-- per jaar, zoals [eiseres] stelt, of een maximale contractuele boete van € 25.000,-- per jaar per overtreding, zoals [gedaagden] stellen. Op basis van de hiervoor vermelde drie overtredingen heeft [eiseres] in ieder geval een bedrag van € 50.000,--, aan contractuele boete verbeurd. De totale hoogte van de verbeurde boetes hoeft niet te worden vastgesteld, omdat aannemelijk is dat [eiseres] enig substantieel bedrag aan boetes heeft verbeurd.
4.18.
Gelet op het hiervoor in r.o. 4.9 vermelde toetsingscriterium kan het door [eiseres] benadrukte restitutierisico op zichzelf niet leiden tot opheffing of schorsing van de executie. Daarvoor zou noodzakelijk zijn dat [gedaagden] mede gelet op het restitutierisico, geen in redelijkheid te respecteren belang hebben bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om tot executie over te gaan. Dit heeft [eiseres] echter niet gesteld, dan wel niet of onvoldoende onderbouwd.
4.19.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat alle vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op € 608,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I.	Wijst de vorderingen af.
II.	Veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagden] begroot op € 608,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.
III.	Verklaart onderdeel 5.2. van het dictum uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken door mr. J. H. van der Veer op 9 januari 2015.