ECLI:NL:PHR:2014:98
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/03476
Mr. [NAAM]7 januari 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft de verdachte bij arrest van 23 mei 2012 wegens “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. E.R. Weening, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3. Het
eerste middel
houdt in dat het hof de verdachte ten onrechte niet heeft ontslagen van alle rechtsvervolging, althans geen schuldigverklaring zonder oplegging van straf heeft uitgesproken. Volgens de steller van het middel komt de verdachte een beroep toe op overmacht dan wel op afwezigheid van alle schuld. Daartoe wijst hij erop dat de verdachte al tientallen jaren in Nederland verblijft, al talloze malen is veroordeeld wegens “illegaal verblijf” en dat hij zonder succes alles heeft gedaan om een einde te maken aan zijn illegale verblijf.
4. Voor zover het middel erover klaagt dat het hof geen toepassing heeft gegeven aan art. 9a Sr omdat sprake is van overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld, faalt het omdat  het honoreren van een beroep op één van de genoemde strafuitsluitingsgronden zou betekenen dat de verdachte had moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
5. Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat het hof een beroep op overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen met de enkele motivering dat de verdachte niet tevens de Internationale Organisatie voor Migratie heeft benaderd, faalt het vanwege een gebrek aan feitelijke grondslag. In de eerste plaats volgt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 mei 2012 niet dat een dergelijk verweer is gevoerd. In de tweede plaats heeft het hof zijn oordeel dat de verdachte geen beroep op overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld toekomt, anders dan in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, niet alleen gemotiveerd door te overwegen dat de verdachte de Internationale Organisatie voor Migratie niet heeft benaderd. Het hof overwoog:
“Ten overvloede overweegt het hof dat op een ongewenst verklaarde vreemdeling de verplichting rust Nederland zelfstandig te verlaten. Een ongewenste vreemdeling kan alleen dan geen verwijt van zijn illegale verblijf in Nederland worden gemaakt, wanneer die vreemdeling kan aantonen dat hij buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan zijn verplichting tot vertrek. Voor een succesvol beroep op overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld zal aannemelijk moeten zijn geworden dat het de verdachte –ondanks alle mogelijke, serieuze inspanningen van zijn kant- niet is gelukt Nederland te verlaten. Tot die inspanningen behoort onder meer het aanzoeken van de Internationale Organisatie voor Migratie (IOM). De verdachte heeft ter zitting aangegeven niet met het IOM in contact te zijn getreden. Ook overigens is door hem niet aannemelijk gemaakt dat hij alle mogelijke, serieuze pogingen heeft gedaan om Nederland te verlaten. Voor het aannemen van overmacht bestaat dan ook geen grond.”
6. In deze overweging ligt als het oordeel van het hof besloten dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte alle mogelijke, serieuze pogingen heeft gedaan Nederland te verlaten, waaronder het aanzoeken van de Internationale Organisatie voor Migratie, en dat derhalve geen grond bestaat voor ontslag van alle rechtsgevolgen op grond van overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde in het licht van het ontbreken van enig daartoe strekkend verweer ter zitting in hoger beroep geen (nadere) motivering.
7. Het
tweede middel
klaagt over de motivering van de opgelegde onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Gelet op de eerdere veroordelingen en de uitzichtloze situatie waarin verdachte zich bevindt, ontbeert het opleggen van zodanige straf ieder doel althans is de strafoplegging onvoldoende gemotiveerd, aldus de steller van het middel.
8. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de raadsman in het kader van de strafoplegging het volgende heeft aangevoerd:
“Waar het om gaat is de vraag of het wel terecht is dat mijn cliënt iedere keer weer een onvoorwaardelijke gevangenisstraf krijgt opgelegd voor het als ongewenste vreemdeling in Nederland verblijven. Er heeft mij een bericht bereikt dat voor het als ongewenste vreemdeling in Nederland verblijven thans alleen nog een geldboete zou kunnen worden opgelegd. Ik heb dat bericht niet terug kunnen vinden, maar kennelijk vond men het toch niet goed om een gevangenisstraf op te leggen als een persoon in feite niets gedaan heeft.
(…)
Ik verzoek u aan mijn cliënt een geldboete op te leggen, al dan niet in voorwaardelijk (bedoeld zal zijn: in voorwaardelijke vorm, FWB)”
9. Het hof heeft de opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden als volgt gemotiveerd:
“Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon van verdachte, zoals daarvan gebleken is uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich meermalen als ongewenst vreemdeling in Nederland opgehouden en hij heeft daarmee het vreemdelingenbeleid van de Nederlandse staat ondermijnd.
Het hof is –alles overwegende-  van oordeel dat een gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden sanctie vormt.”
10. Ingevolge art. 359, zesde lid, Sv dient de rechter het opleggen van een vrijheidsbenemende straf in het bijzonder te motiveren. Hij moet in de strafmotivering als zijn oordeel tot uitdrukking brengen dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Het Hof heeft in de onderhavige zaak volstaan met "de standaardformule" (ernst van het feit, omstandigheden en persoon van de verdachte) en een verwijzing naar het karakter van het delict. Het hof heeft niet expliciet tot uitdrukking gebracht waarom niet kan worden volstaan met de oplegging van een lichtere sanctie en daarmee is het hof evenmin uitdrukkelijk ingegaan op de door de raadsman ter zitting in hoger beroep opgeworpen vraag of het wel terecht is dat zijn cliënt elke keer weer een onvoorwaardelijke gevangenisstraf krijgt opgelegd wegens het als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven. De strafmotivering vertoont gelijkenis met die in verschillende andere zaken waarin uw Raad tot het oordeel kwam dat deze niet voldeed aan de op grond van art. 359, zesde lid, Sv te stellen eisen.
Het verschil is echter daarin gelegen dat het hof in het arrest wel de soort sanctie (“gevangenisstraf”) in de strafmotivering als zodanig heeft benoemd en daarmee blijk heeft gegeven van de bijzondere aard van de vrijheidsbenemende sanctie. Daarmee zouden de overwegingen van het hof aldus kunnen worden begrepen dat het van oordeel is dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt. Aldus gelezen, is het motiveringsvoorschrift van art. 359, zesde lid, Sv in acht genomen en is het middel tevergeefs voorgesteld.
11. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. In zijn arrest van 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151 heeft Uw Raad geoordeeld dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de in de richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEG L 348/98; hierna: de terugkeerrichtlijn) vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing blijk te geven.
In het arrest van 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:705 is in aansluiting hierop overwogen dat de Hoge Raad in zaken waarin de schriftuur vóór 21 mei 2013 is binnengekomen ambtshalve zal onderzoeken of het voorgaande door de rechter in acht is genomen.
12. In de onderhavige zaak is de schriftuur vóór 21 mei 2013 binnengekomen, zodat ook hier aanleiding bestaat tot ambtshalve onderzoek. Het Hof heeft, ambtshalve toetsend, ten aanzien van de strafbaarheid van het bewezen verklaarde geen strijdigheid vastgesteld met het bepaalde in de terugkeerrichtlijn. Het hof heeft daarmee de terugkeerrichtlijn, zonder nadere motivering, bij zijn beslissing omtrent de strafbaarheid van het bewezen verklaarde betrokken. Het hof heeft geen blijk gegeven het bepaalde in de terugkeerrichtlijn te hebben betrokken bij de vraag of een onvoorwaardelijke gevangenisstraf kon worden opgelegd en, indien er van uit wordt gegaan dat zulks in het arrest van het hof besloten ligt, of de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. Ik verwijs in dit verband ook naar HR 29 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1072. In die zaak was weliswaar een beroep op overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld gemotiveerd verworpen, waarbij het hof in dat kader wel was ingegaan op de mogelijkheden van de verdachte om Nederland te kunnen verlaten, maar het hof had niet uitdrukkelijk blijk gegeven te hebben getoetst of de stappen van de terugkeerrichtlijn waren doorlopen. In het bestreden arrest heeft het hof niets vastgesteld omtrent de vanwege de Nederlandse staat getroffen, op verwijdering van de verdachte gerichte maatregelen. Aldus heeft het Hof in het midden gelaten of de door de richtlijn voorgeschreven stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen.
Nu de verdachte is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, is de strafoplegging ontoereikend gemotiveerd. Dat betekent dat de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging niet in stand kan blijven.
13. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende verkorte motivering. Andere gronden voor ambtshalve cassatie dan de onder 10 en 11 genoemde, heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing naar het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie in het bijzonder HR 3 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU2898 en HR 14 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8040. Zie echter voor een welwillende lezing HR 3 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:3128.
Idem: HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3791 en HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6906
Zie ook: HR 17 september 2013, ECLI:NL:2013:708, HR 29 oktober 2013, ECLI:NL2013:1068 en HR 29 oktober 2013, ECLI:NL:2013:1072
HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151.