ECLI:NL:GHDHA:2013:3405
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.102.737/01
Rolnummer rechtbank	: 327408 / HA ZA 09-848
arrest van 27 augustus 2013
inzake
Gemeente Schiedam,
meer in het bijzonder de functionele afdeling
Berckenrode Groep Schiedam
,
gevestigd te Schiedam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: BGS,
advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag,
tegen
NIM Bedrijfsmaatschappelijk Werk B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: NIM,
advocaat: mr. C.F.H. Donners te Nijmegen.
Het geding
De bij tussenarrest van 24 april 2012 bepaalde comparitie na aanbrengen heeft op eenparig verzoek van partijen geen doorgang gevonden.
Bij memorie van grieven (met producties) heeft BGS zeven grieven aangevoerd, te weten zes tegen het vonnis van 17 november 2010 ("het tussenvonnis") en één tegen het vonnis van 16 november 2011 ("het eindvonnis).
Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met productie) heeft NIM de grieven van BGS bestreden en van haar kant één grief tegen het eindvonnis aangevoerd.
BGS heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
in het principaal en incidenteel hoger beroep
1
Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende (bij citaten vermeldt het hof de namen van partijen zoals hierboven aangegeven).
1.1.
BGS - een sociale werkplaats - heeft op 26 mei 2003 met NIM een overeenkomst van opdracht gesloten (hierna: de overeenkomst), welk onder meer de volgende bepalingen bevat:
"Opdracht
-	NIM stelt met ingang van 01/07/2003 16 bruto-uren bedrijfsmaatschappelijk werk per week aan BGS ter beschikking ter ondersteuning van personeel van BGS.
-	NIM schakelt voor de door haar te leveren diensten een vaste bedrijfsmaatschappelijk werker in te weten [A]. Iedere vervanging behoeft instemming van BGS.
-	Bij eventuele ziekte van de bedrijfsmaatschappelijk werker zal deze zoveel als mogelijk worden vervangen indien het zich laat aanzien dat het verzuim langer dan twee weken zal duren.
-	De werkzaamheden zullen worden uitgevoerd op en vanuit kantoren van BGS.
-	BGS stelt ter uitvoering van haar werkzaamheden van de maatschappelijk werker een werkkamer, telefoon en ander noodzakelijk materiaal ter beschikking.
(…)
Facturering
-	De kosten van de inzet 16 uur à € 60,00 structureel per week bedragen € 3.200,00 per maand (…) Onze tarieven zijn vrijgesteld van BTW.
De wekelijks vast af te nemen uren zijn inclusief verlofdagen en de benodigde tijd voor vakontwikkeling en overleg, zodat een effectieve beschikbaarheid ontstaat van 640 netto-uren per jaar. De inzet die boven deze uren uitkomt zal maandelijks achteraf in rekening worden gebracht à € 67,25 per uur.
(…)
Algemeen
(…)
-	Partijen zullen ten opzichte van elkaar in het kader van deze overeenkomst al datgene doen wat van een goede contractspartij mag worden verwacht en nalaten al datgene wat daarmee in strijd is of moet worden geacht.
Duur overeenkomst
-	Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van 36 maanden, ingaande 1 juli 2003, en eindigt voor de eerste keer op 30 juni 2006. De overeenkomst wordt daarna telkens stilzwijgend verlengd met een periode van 12 maanden, tenzij één der partijen de overeenkomst schriftelijk opzegt met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste drie maanden. Opzegging dient per aangetekend schrijven aan de andere partij te geschieden. In januari 2004, 2005 vindt er tussen beide partijen een evaluatie plaats om de inzet in uren bij te stellen zowel naar boven als naar beneden."
1.2. Voorafgaand aan de overeenkomst was de daarin genoemde [A] - vanaf 1 april 2003 - ook reeds als bedrijfsmaatschappelijk werkster bij BGS werkzaam. Dat vond plaats op basis van een door BGS met Commit B.V. - waar [A] toen in dienst was - gesloten contract. Toen [A] bij Commit B.V. uit dienst trad wilde BGS graag van haar diensten gebruik blijven maken en heeft daartoe met haar nieuwe werkgeefster - NIM - de overeenkomst gesloten.
1.3. In 2004 is [A] arbeidsongeschikt geworden. Er heeft in dat kader op aandringen van BGS vervanging plaatsgevonden door een andere werknemer van NIM, die vervolgens weer door een ander moest worden vervangen. Op enig moment was [A] weer voor 8 uur per week arbeidsgeschikt en is zij weer voor BGS gedurende 8 uur per week aan het werk gegaan.
1.4. NIM heeft BGS per creditfactuur van 28 oktober 2004 gecrediteerd voor € 6.899,33 ter zake van het verschil tussen gefactureerde en daadwerkelijk gewerkte uren in de maanden januari t/m september 2004.
1.5. In de brief van BGS aan NIM van 8 november 2004 is onder meer als volgt opgenomen:
"BGS heeft een verzuimbeleid waarbij de werkleiding centraal staat. Dit is de persoon die de verwijzer zou moeten zijn en aan wie, indien nodig wordt teruggerapporteerd.
Uit de informatie van de managementletter blijkt dat slechts een kwart van de medewerkers die gebruik maken van de dienstverlening van BMW, via de werkleiding komt.
U zou de bedrijfsmaatschappelijk werkende erop attent maken dat het op eigen initiatief gebruik maken van de diensten van BMW niet volgens het beleid van BGS is.
De belangrijkste functie van het bedrijfsmaatschappelijk werk is het verlenen van deskundige hulp bij het oplossen van en omgaan met problemen en verstoringen in het functioneren van werknemers in de arbeidsorganisatie.
Uit de managementrapportage blijkt echter dat meer dan de helft van de hulpvragers problemen heeft in de privé-sfeer, financiële problemen (31%) en relationele problemen (25,9%). De vraag kan dan ook gesteld worden of bedrijfsmaatschappelijk werk een juist antwoord is op deze vragen.
Daarnaast maakt BGS nu voor 32 uur per week gebruik van een eigen maatschappelijk werkende die vooral ingezet wordt bij financiële vraagstukken. De vraag rijst dan ook of het aantal uren dat BGS af neemt van NIM gehandhaafd zal moeten worden.
Ik zal daar op korte termijn een antwoord op geven."
1.6. Op 22 januari 2005 heeft tussen partijen een evaluatie van de uitvoering van de overeenkomst plaatsgevonden. Daarbij is onder meer aan de orde geweest dat er aan de kant van BGS minder behoefte was aan inzet van bedrijfsmaatschappelijk werk. Het door NIM opgestelde gespreksverslag vermeldt hierover het volgende:
"Er wordt geconcludeerd dat met het invoeren van het integraal management en het uitgangspunt van BGS dat een medewerker minimaal 1 week arbeidsongeschikt dient te zijn voordat hij/zij door het bmw gezien mag worden het contract wellicht aan de ruime kant is. Margaret [hof: leidinggevende bij BGS]geeft aan in het MT te zullen inbrengen dat het contract met NIM wellicht dient te worden teruggebracht naar 8 uur structureel per week. BGS zal indien van toepassing hierover contact opnemen met NIM."
1.7. Per brief van 2 maart 2005 van NIM (ondertekend door haar directeur) aan BGS (ter attentie van haar directeur) wordt door NIM meedeling gedaan van een bij haar ophanden zijnde reorganisatie, dit in verband met plannen van de overheid om per 1 juli 2005 ingrijpende wijzigingen in de arbodienstverlening door te voeren. Deze brief bevat onder meer de volgende tekst:
"Ingrijpen in het personeelsbestand is daardoor niet te voorkomen. Het is dus mogelijk dat er een wijziging plaatsvindt van bedrijfsmaatschappelijk werker en/of aanspreekpunt. U wordt hier, indien dit bij u het geval is, persoonlijk over geïnformeerd. Wij doen er alles aan om eventuele veranderingen bij u zo goed en zorgvuldig mogelijk te begeleiden."
1.8. In verband met reorganisatie heeft NIM ontslagvergunning voor (onder meer) [A] aangevraagd. Het dienstverband met haar is geëindigd op of omstreeks 26 mei 2005, haar laatste werkdag was op of omstreeks 16 mei 2005.
1.9. BGS heeft eind maart 2005 van [A] vernomen dat zij zou worden ontslagen, alsmede dat zij inmiddels voor 2x8 uur per week arbeidsgeschikt was maar daarvan 1x8 uur per week vakantie opnam om zich te oriënteren op de arbeidsmarkt.
Van de kant van NIM was hierover nog niets aan BGS meegedeeld.
Ook bleek op enig moment dat NIM - zonder dit tevoren met BGS te bespreken of haar daarvan in kennis te stellen - uitsluitend voor reeds ingeplande afspraken iemand naar BGS stuurde en de vervanger voor [A] alleen inzette als die ingeplande afspraken de 8 uur per week van [A] overstegen.
1.10. Per brief van 24 maart 2005 heeft BGS aan NIM bericht (zakelijk weergegeven) dat zij de overeenkomst wegens (onder meer) de hierboven sub 1.9. vermelde omstandigheden beeindigde per de ontslagdatum van [A] doch uiterlijk per 1 juli 2005, alsmede dat BGS tot dat moment niet meer dan 8 uur per week aan bedrijfsmaatschappelijk werk door [A], en dus niet ook haar oriëntatie op de arbeidsmarkt, zou afnemen en betalen.
1.11. NIM heeft daarop bij brief van haar toenmalige advocaat [NAAM]28 april 2005 aan BGS laten weten hiermee niet in te stemmen en integrale nakoming door BGS van de overeenkomst te verlangen tot de einddatum daarvan (30 juni 2006), waaronder het in redelijkheid aanvaarden van vervanging van [A].
1.12. Op 3 mei 2005 werd BGS gebeld door de heer [B], die meedeelde dat hij de opvolger van [A] was. Dat was niet tevoren met BGS besproken.
1.13. Volgens NIM heeft zij per brief aan BGS van 8 augustus 2005 de overeenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden wegens het door BGS niet nakomen van haar daaruit voortvloeiende verplichtingen, te weten het niet accepteren van [B] als opvolger van [A] en het beëindigen van de overeenkomst teneinde te kunnen bezuinigen.
1.14. In eerste aanleg vorderde NIM - in conventie en na wijzing van eis en voor zover thans van belang:
-primair
(uitgaande van continuering van de overeenkomst t/m 30 juni 2006) betaling van € 56.983,83, zijnde 17 maandelijkse termijnen van € 3.351,99, met wettelijke handelsrente althans wettelijke rente vanaf 1 augustus 2006,
-
subsidiair
(uitgaande van ontbinding met ingang van een eerdere datum dan 30 juni 2006) betaling van in totaal € 54.543,56 ter zake van openstaande nota's vanaf februari 2005 tot 8 augustus 2005, gederfde winst van augustus 2005 t/m 30 juni 2006, kosten voor het beschikbaar houden van een vervanger gedurende drie maanden, met rente zoals gevorderd;
-een en ander met buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,= (excl BTW) en proceskosten.
1.15. In eerste aanleg vorderde BGS - in reconventie - terugbetaling van teveel betaalde bedragen sedert oktober 2004, voor over zij dat nog niet heeft ingehouden op de facturen over april en mei 2005, per saldo neerkomend op € 3.351,99, met wettelijke rente vanaf eind 2004, althans februari 2005, althans maart 2005, althans de dag waarop de betreffende factuur een te hoog bedrag in rekening bracht, alsmede buitengerechtelijke kosten ad € 502,= en proceskosten.
1.16. Na bewijslevering ingevolge het tussenvonnis heeft de rechtbank in het eindvonnis - in conventie - de primaire vorderingen van NIM toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke handelsrente is toegewezen vanaf 20 maart 2009, en - in reconventie - de vorderingen van BGS afgewezen; BGS is in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
2.
Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.
tussentijdse opzegging mogelijk?
3.
Aangezien door NIM het tegendeel niet is aangevoerd (hetgeen wel op haar weg had gelegen als dat zo zou zijn geweest), houdt het hof het ervoor dat NIM bekend was met de hierboven sub 1.2. omschreven omstandigheden. Mede gelet op hetgeen in de overeenkomst is bepaald ter zake van de inzet van [A] als vaste bedrijfsmaatschappelijk werkster en het vereiste van instemming van de kant van BGS voor vervanging van [A], stelt BGS zich naar het oordeel van het hof terecht op het standpunt dat het aanvragen van een ontslagvergunning voor [A] niet iets was wat zij (uitsluitend) van [A] had behoren te vernemen.
Een dergelijke ingrijpende stap had - mede in het licht van het bepaalde onder "Algemeen" in de overeenkomst (zie hierboven sub 1.1.) tijdig tevoren door NIM met BGS moeten worden besproken, al was het alleen al om te bezien op welke wijze de inzet van [A] eventueel zou kunnen worden gecontinueerd. De stelling van NIM dat zij tot deze aanvraag werd gedwongen door het CWI  in verband met het last-in-first-out principe, is naar het oordeel van het hof in dit verband - zonder nadere toelichting, welke ontbreekt - geen toereikend onderbouwd verweer, onder meer omdat ingeval van gedetacheerde medewerkers specifieke regels van toepassing kunnen zijn en los daarvan in overleg mogelijk andere opties zouden zijn gebleken. Ook het verweer dat het nog slechts om een ontslagvergunningaanvraag ging (en nog niet zeker was of deze zou worden verleend) snijdt reeds daarom geen hout. Los daarvan is de ontslagvergunning vervolgens kennelijk verleend en is het dienstverband van [A] beëindigd.
Naar het oordeel van het hof is vervanging van [A] in de onderhavige situatie iets wat alleen indien dat in redelijkheid onvermijdelijk is aan de orde behoort te komen. Pas dan zou - na overleg -  (mogelijk) van BGS kunnen worden verlangd dat zij de daartoe vereiste instemming verleent.
Blijkens haar stelling miskent NIM voormelde op haar rustende verplichtingen jegens BGS.
4.
Naar het oordeel van het hof bevat de overeenkomst niet een terzijdestelling van de in art. 7:408 BW geregelde mogelijkheid van tussentijdse opzegging door BGS (als opdrachtnemer) in een situatie zoals hierboven sub 3. is overwogen. De opzegging als vervat in de hierboven sub 1.10 vermelde brief van BGS, welke gelet op hetgeen hierboven sub 1.8. is overwogen is ingegaan per 26 mei 2005, heeft naar het oordeel van het hof dan ook (reeds om die reden) rechtsgeldig en met inachtneming van een bij deze situatie passende opzegtermijn plaatsgevonden (de overige redenen als in die brief vermeld kunnen derhalve onbesproken blijven). Dat BGS (mogelijk) uit bezuinigingsoverwegingen van de overeenkomst probeerde af te komen leidt niet tot een ander oordeel.
voor 16 uur betalen?
5.
Anders dan BGS betoogt kan de overeenkomst in redelijkheid niet zo worden begrepen dat het geheel aan haar is hoeveel uren zij afneemt en betaalt. De term "structureel" en de mogelijkheid om steeds één maal per jaar (in januari 2004 of 2005) een bijstelling van de overeengekomen uren te bespreken staan naar het oordeel van het hof daaraan in de weg.
De hierboven sub 1.4. bedoelde creditfactuur, die onweersproken volgde op een gesprek tussen partijen over de gang van zaken, is onvoldoende om daaruit te concluderen dat een dergelijke handelwijze ook in de toekomst zou worden gevolgd. De verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen zijn - in combinatie met die creditfactuur - voorts onvoldoende om een dergelijke afspraak als bewezen aan te merken. Dat geldt evenzo voor de stelling dat het aantal contracturen tot 8 zou zijn teruggebracht. De hierboven sub 1.5. bedoelde brief van BGS correspondeert hiermee, immers, de daarin vermelde aanpassing van de contracturen zou niet nodig zijn indien de gestelde afspraak reeds was gemaakt.
In beginsel was BGS dan ook gehouden om (afgezien van de periode waarop de creditfactuur ziet) voor 16 uur inzet maatschappelijk werk te betalen.
6.
Van de kant van BGS is bij herhaling duidelijk aan NIM aangegeven dat zij voor hooguit 8 uur per week behoefte heeft aan een maatschappelijk werkster. Tegen die achtergrond kan BGS zich - gelet op hetgeen hierboven sub 5. is overwogen - niet aan betaling voor de overige 8 uur onttrekken enkel met een beroep op het door NIM niet sturen van een maatschappelijk werk(st)er voor meer dan de benodigde 8 uur. Dat laatste zou immers in feite zinloos zijn en kan dan ook in redelijkheid niet van NIM worden verlangd. Dit geldt dus ook voor de uren van [A] - boven de 8 uur die zij onweersproken daadwerkelijk voor BGS werkzaam was - vanaf enig moment weer was hersteld (maar die zij als vakantie opnam en aan arbeidsmarktoriëntatie besteedde). Het feit dat dit niet door NIM met BGS is overlegd verdient niet de schoonheidsprijs, maar leidt niet tot een ander oordeel.
De overeenkomst voorziet er niet in dat NIM onder alle omstandigheden moet instemmen met een wens van BGS om het aantal contracturen te reduceren, en ook niet dat daarbij geen redelijke termijn behoeft te worden in acht genomen. Dit leidt er naar het oordeel van het hof toe dat de mededeling in de hierboven sub 1.10. bedoelde brief van BGS, inhoudende dat zij  vanaf dat moment nog maar 8 uur zou afnemen, geen effect sorteert, aangezien NIM daarmee niet heeft ingestemd en naar het oordeel van het hof ook niet behoefde in te stemmen.
Ten overvloede: hetgeen in de overeenkomst is vermeld onder het kopje "Facturering" kan meebrengen mee dat het opnemen van opgebouwde vakantiedagen door [A] ten laste van BGS komt.
Waar leidt dit toe?
7.
Hetgeen hierboven is overwogen leidt tot het oordeel dat NIM - afgezien van de periode waarop de creditfactuur betrekking had - recht heeft op betaling van de overeengekomen 16 uur per week tot het einde van de overeenkomst per 26 mei 2005 en dat BGS over die periode geen recht heeft op gedeeltelijke restitutie/creditering.
BGS heeft niet concreet aangevoerd (ook niet subsidiair) dat - uitgaande van het voorgaande - over de maand mei 2005 meer is gefactureerd dan met de inzet van [A] correspondeert. De slotsom luidt dan ook dat de gevorderde betaling van de facturen over de maanden februari 2005 en daarna uitsluitend toewijsbaar is t/m de maand mei 2005. Het bedrag van de maandelijkse facturen ad € 3.351,99 is als zodanig niet weersproken, zodat ter zake van de primaire vordering van NIM toewijsbaar is (4 x € 3.351,99,= ofwel) € 13.407,96.
8.
De met ingang 1 augustus 2005 gevorderde wettelijke handelsrente over voormelde bedrag is toewijsbaar. Hetgeen BGS als verweer heeft aangevoerd snijdt ter zake van deze facturen (ook indien bewezen) geen hout.
9.
De buitengerechtelijke incassokosten zullen - uitgaande van hetgeen ter toelichting op de betreffende grief is aangevoerd - slechts worden toegewezen naar rato van het gedeelte van de toegewezen hoofdsom, nu enig ander relevant aanknopingspunt ter zake ontbreekt. Dat gedeelte wordt door het hof - afgerond - bepaald op € 440,=.
10.
Bij deze uitkomst past het om de kosten in eerste aanleg in conventie te compenseren en om BGS te veroordelen in de kosten in eerste aanleg in reconventie, een en ander zoals hierna in het dictum is vermeld.
Nu beide partijen in het principaal hoger beroep op wezenlijke punten in het ongelijk zijn gesteld zullen die proceskosten worden gecompenseerd; BGS zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep; een en ander zoals hierna in het dictum is vermeld.
11.
Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
12.
De vonnissen waarvan beroep kunnen gelet op het bovenstaande niet in stand blijven en zullen - uit praktische overwegingen teneinde het dictum in zijn geheel opnieuw te kunnen formuleren - in hun geheel - dus in conventie als in reconventie - worden vernietigd.
13.
Gelet op het bovenstaande is de vordering van BGS tot terugbetaling van hetgeen door BGS ter uitvoering van de vernietigde vonnis in eerste aanleg op 6 december 2011 aan NIM is betaald, met de wettelijke rente daarover vanaf voormelde datum, welke vordering als zodanig niet is weersproken, toewijsbaar zoals hierna in het dictum vermeld.
Beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel hoger beroep
- vernietigt de vonnissen waarvan beroep, zowel in conventie als in reconventie;
- veroordeelt BGS om aan NIM te betalen het bedrag van € 13.407,96, te vermeerderen  met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 augustus 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 440,= aan buitengerechtelijke incassokosten;
- compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- veroordeelt BGS in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot op het eindvonnis in eerste aanleg aan de zijde van NIM begroot op nihil aan verschotten en € 400,= aan salaris gemachtigde;
- compenseert de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- veroordeelt BGS in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van NIM begroot op nihil aan verschotten en € 632,= aan salaris advocaat;
- veroordeelt NIM om aan BGS terug te betalen al hetgeen zij op 6 december 2011 ter uitvoering van de hierbij vernietigde vonnissen in eerste aanleg aan NIM heeft betaald voor zover dat meer is dan in dit arrest is toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 december 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, J.W. van Rijkom en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 augustus 2013 in aanwezigheid van de griffier.