ECLI:NL:RBAMS:2014:1386
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/535844 / HA ZA 13-183
Vonnis van 5 maart 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [plaats]
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. M. Hoogenboom te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REPEAT SALES PROMOTIONS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Repeat worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 januari 2013 met 6 producties;
- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met 5 producties;
het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 12 juni 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende akte wijziging/vermeerdering van eis, tevens houdende akte  overlegging producties (8 tot en met 12) ;
de akte wijziging eis (in reconventie) met producties (6 tot en met 8);
- de akte van Repeat houdende productie 9, binnengekomen op 20 augustus 2013
- het proces-verbaal van comparitie van 3 september 2013;
- de (tweede) akte wijziging eis in conventie;
- de antwoordakte aan de zijde van Repeat van 3 oktober 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is een vennootschap en persoonlijke holding van [naam] (hierna: [naam]). [naam] houdt alle aandelen in [eiseres] en is haar bestuurder. De feitelijke werkzaamheden die [eiseres] verricht, worden uitgevoerd door [naam].
2.2.
Repeat is een groothandel in promotionele artikelen.
2.3.
Op 30 maart 2012 zijn partijen een samenwerkingsovereenkomst aangegaan. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“
1. Deze overeenkomst gaat in op 1 april 2012 en wordt aangegaan voor bepaalde tijd en wel voor de duur van 6 maanden. Deze overeenkomst eindigt dan ook van rechtswege, zonder dat opzegging vereist is, per 1 oktober 2012.
2. [eiseres] aanvaardt de opdracht tot het verrichten van saleswerkzaamheden in de ruimste zin des woords, gericht op het optimaliseren van de verkoop, het realiseren van extra omzet en het uitbreiden van het klanten bestand van Repeat en het onderhouden van de relatie met reeds bestaande klanten. (…)
3. [eiseres] verstrekt maandelijks aan Repeat een opgave van de door [naam] daadwerkelijk gewerkte uren, waarbij het maximum op 40 uur per week wordt gesteld. Het tussen partijen overeengekomen uurtarief bedraagt € 25,- per uur ex BTW.
(…)
[naam] verstrekt voorts maandelijks aan Repeat een opgave van de nieuwe klanten die door hem zijn binnengehaald, met daarbij een specificatie van de door die nieuwe klanten voor Repeat te behalen extra omzet ex BTW en met vermelding daarvan van de voor Repeat te behalen marge. Voor zover per order door Repeat op deze extra behaalde omzet een marge wordt behaald welke groter is dan 28%, zal Repeat 10% van deze extra omzet ex BTW aan [eiseres] betalen.
Tenslotte nog verstrekt [naam] maandelijks een opgave van de door [naam] in redelijkheid gemaakte auto-onkosten op basis van een vaste vergoeding van 0,19 cent per km. (…)
7. Partijen spreken de intentie uit om, voor zover deze overeenkomst voor beide partijen naar tevredenheid en in goede samenwerking is uitgevoerd, na verloop van 6 maanden de samenwerking op andere wijze vorm te geven en te intensiveren. Mocht deze overeenkomst na 6 maanden stilzwijgend zijn voortgezet zonder dat aanvullende of afwijkende afspraken zijn gemaakt, dan geldt dat partijen op gelijke voorwaarden zoals vermeld in deze overeenkomst met elkaar voortgaan, wederom voor de duur van 6 maanden (…).
”
Aanvankelijk had Repeat aan [eiseres] een andere conceptovereenkomst voorgelegd voor de duur van twaalf maanden, met een tussentijdse opzegmogelijkheid, met een opzegtermijn van een maand.
2.4.
In een e-mail van 19 september 2012 heeft Repeat ([naam 2], hierna: [naam 2]) het volgende aan [naam] meegedeeld:
“
Onderwerp: Bonusregeling.
(…) Deze heeft even op zich laten wachten maar hier is ie dan.
Indien de marge onder de 28% is hanteren we de volgende Bonus regeling:
Normale Marge 	 	: 30%		Bonus 10% over omzet
Marge onder 28%	: 28%		Bonus 10% over omzet. Omdat Repeat maar 18% overhoud is dit eigenlijk te weinig maar wel al afgesproken en dus staat het.				: 27%		Bonus 7% over omzet
: 26%		Bonus 6% over omzet
(…)
”
2.5.
In een e-mail van 24 september 2012 heeft [naam 2] onder meer het volgende aan [naam] geschreven:
“
Vandaag heb ik je omzet cijfers bekeken en langzaam begin ik me een beetje zorgen te maken. Er komen geen nieuwe afspraken in de kalender erbij en de omzet loopt achter. (…) Ik wil veel meer werklust/inzet zien. Al moet je dag en nacht werken om je target te halen (geen 9-5 mentaliteit). (…) Voor de komende 3 maanden zult je toch nog zeker 240.000 euro om moeten zetten, dus 80.000 euro per maand. Hell of a Job, maar haalbaar. Je werkt hier nu vijf en een halve maand en de omzet is: (…) 45.377,52. Dit is +/- EUR 7.500,- per maand en dus echt
te gering.
(…) Dit mailtje is om duidelijk te zijn naar jouw toe en mijn verwachtingen duidelijk aan je profileren. Ik hoop dat je dit positief op pakt en er wat mee doet
.”
2.6.
Onder de gedingstukken (productie 4 bij CvA tevens eis in reconventie) bevindt zich een aan [naam] gerichte e-mail van 11 september 2012, afkomstig van [naam 3], medewerkster van Flügel Nederland B.V., waarin zij de afspraak met [naam] van die middag afzegt.
2.7.
In september en oktober 2012 heeft [eiseres] ten behoeve van Repeat presentaties verzorgd en contacten gehad met Horeca Nederland en de Vierdaagse feesten. (productie 12 [eiseres]).
2.8.
[naam 2] heeft op 9 oktober 2012 per e-mail aan [naam] geschreven:
“Naar aanleiding van ons gesprek gisteren hierbij de bevestiging van hetgeen we besproken hebben en de voorwaarden voor het blijven inhuren van je diensten:
(…)
Als je akkoord kunt gaan met deze bovengestelde punten voorzie ik verder geen problemen voor een prettige samenwerking.
”
2.9.
Op 17 oktober 2012 schreef [naam] aan [naam 2] per e-mail:
“
Naar aanleiding van jouw mail van 9 oktober hebben we afgelopen maandag besproken dat ik vandaag met een samenwerkingsvoorstel zou komen: Voorstel – Zelfstandig werken. Vanuit huis werken hierdoor kan ik mijn eigen tijdschema bepalen (…) Ik hoop dat je het een interessante aanbieding vindt
(…)”
2.10.	In een e-mail van [naam 2] aan [naam] van 23 oktober 2012 11.11 uur staat onder meer:
“Zoals ik je al eerder aangaf was de kans erg klein dat ik positief zou reageren op een dergelijk voorstel. Bij Repeat wil ik samenwerken als team en met zijn allen een prestatie neerzetten. Dit verlangt aanwezigheid op kantoor. (…) Na 2 stevige gesprekken hierover heb je me duidelijk gemaakt wat jouw wensen zijn. deze zijn me duidelijk en ga ik niet in mee. (…) Graag vandaag je reactie of je al dan niet akkoord gaat
.”
2.11.
Bij e-mail van 23 oktober 2012 heeft [naam] (onder meer) aan [naam 2] geschreven:
“
Ik heb aangegeven dat jouw voorstel een verandering is van hetgeen we overeengekomen zijn in de samenwerkingsovereenkomst van april 2012. Ik ben het met een aantal punten niet eens. Met name het aantal afspraken wat ik ineens moet maken. (…) Hier ga ik dus niet mee akkoord! (…) Ik stel voor om de samenwerking gewoon voort te zetten zoals overeengekomen in onze samenwerkingsovereenkomst van april 2012
.”
2.12.
In een e-mail van 24 oktober 2012 heeft [naam 2] het volgende aan [naam] bericht:
“
Onderwerp: Einde samenwerking
(…)
Wat betreft de ontbinding van ons contract. We zijn een uren overeenkomst aangegaan en ik huur je advies in op basis van Uren,
Nu heb ik je 3 maal de mogelijkheid gegeven om akkoord te gaan met deze normale eisen. En 3 maal geef je aan hier niet mee te kunnen leven. Daarnaast heb ik ook aangegeven dat als je niet wilt voldoen aan deze normale vraag ik je niet verder wil in huren. Per vandaag stop ik dan ook met de samenwerking graag alle spullen die van Repeat zijn hier achter laten.
Ook de uren die je niet hebt gewerkt zal ik doorbetalen tot aan het einde van de maand.
De commissies over de verkochte producten zal ik uiterlijk 10 dagen nadat de klant aan ons betaald heeft aan je over maken
.”
2.13.
In een e-mail van 24 oktober 2012 heeft [naam 4], medewerkster van Repeat, aan [naam 2] geschreven:
“
Ik heb omstreeks 13.00u Valk Software gebeld om te vermelden dat [naam]
, rb
) verhinderd was en de afspraak voor vanmiddag dus helaas niet door kon gaan. Bij Valk Software werd vermeld dat er geen afspraak te zien was met [naam]. Hierbij heb ik vermeld dat het misschien niet in de agenda was gezet omdat het ging om het ophalen van samples. Hierbij meldde de receptionist (…) “Afspraak is afspraak. Dit is echt heel vreemd. (…)” De receptionist klonk oprecht verbaasd en liet ook duidelijk doorschemeren dat het geen Company policy was om een afspraak niet in de agenda te zetten. (…)De afspraak had [naam] voor een uur ingepland dus het kan ook niet zo zijn dat hij alleen er langs zou rijden om iets op te halen.
”
2.14.
Bij brief van 26 oktober 2012 heeft (de raadsman van) [eiseres] Repeat meegedeeld dat  [eiseres] aanspraak maakt op betaling van een bedrag van € 115.424,- wegens de voortijdige beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst door Repeat, maar dat [eiseres] bereid is akkoord te gaan met betaling van een bedrag van € 80.000,-, mits dat bedrag uiterlijk binnen zeven dagen is overgemaakt.
2.15.
[eiseres] heeft, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, waarbij de vordering van [naam] (inclusief rente en kosten) is begroot op
€ 96.700,-, op 8 en 9 januari 2013 conservatoir derdenbeslag doen leggen ten laste van Repeat, respectievelijk onder de ABN AMRO Bank N.V. en onder Ahold European Sourcing B.V. (hierna; AES).
2.16.
Per e-mail van 7 maart 2013 heeft [naam 5] (medewerkster van AES) onder meer het volgende aan [naam 2] bericht:
“
Ik wil u (…) onze irritatie overbrengen over deze gang van zaken. Er wordt onder AES een derdenbeslag gelegd omdat u een conflict heeft met een derde partij. Dit geeft een gigantische administratieve rompslomp (…). Vervolgens stuurt u ons brieven van uw advocaat [NAAM]door de ABN AMRO dat AES maar even het bedrag aan ABN AMRO moet over maken. (…) AES (…) zal de betaling hervatten wanneer:
-u tot een vergelijk komt met de partij waarmee u een conflict heeft: u kunt dit conflict namelijk heel gemakkelijk oplossen door bijvoorbeeld een bankgarantie te stellen of een opheffingskortgeding te starten;
”
2.17.
Als productie 11 heeft [eiseres] calculaties in het geding gebracht betreffende de aankoop van diverse artikelen, namelijk sleutels (ook omschreven als ‘key with ba (onleesbaar, naar de rechtbank aanneemt ‘badge’)’, kerstboomzakken, display dozen en cashmere sjaals waarop winstmarges zijn vermeld van respectievelijk 36,22%, 30,6%, 29,14% en 29,30% (de laatste twee percentages betreffen beide de kerstboomzak incl display) en 27,64%.
2.18.
Op 2 augustus 2013 hebben partijen in het kader van een door Repeat aanhangig gemaakt kort geding een minnelijke regeling getroffen, waarbij [eiseres] de derdenbeslagen heeft  doen opheffen, nadat Repeat een bankgarantie had gesteld voor een maximumbedrag van
€ 46.000,-.
2.19.
Onder de gedingstukken (productie 9 Repeat) bevindt zich een rapport (…) inzake gerealiseerde omzet (…) met als bijlage een ‘Offerte- en omzetoverzicht [naam] 20-08-2013’, een rapportage opgesteld door [bedrijf] ([naam 6]). Hierin is onder andere het volgende vermeld:
“
Wij hebben onderzoek verricht naar gegevens in bijgevoegd “offerte- en omzetoverzicht [naam]” Daarvoor hebben wij de offerte- en orderadministratie onderzocht om vast te stellen welke offertes en daaruit voortvloeiende verkooporders door [naam] namens Repeat Sales zijn uitgebracht respectievelijk gerealiseerd. In de financiële administratie hebben wij vervolgens de gerealiseerde orders volgens de orderadministratie getoetst aan de verwerkte verkoopfacturen om vast te stellen welke omzet er is gerealiseerd uit de verkooporders;
Beschrijving van feitelijke bevindingen
Wij hebben vastgesteld dat er totaal € 63.914,94 omzet exclusief omzetbelasting is gerealiseerd op de door [naam] namens Repeat (…) uitgebrachte offertes, waarvoor wij verwijzen naar het in de bijlage opgenomen overzicht.
Op de niet gerealiseerde offertes die allen zijn uitgebracht in 2012 en de potentiële opdrachtgevers volgens[naam] die eveneens zijn opgenomen in het in de bijlage opgenomen overzicht wordt geen omzet meer verwacht door Repeat (…).
”
Op het overzicht is vermeld dat de omzet is gerealiseerd met betrekking tot de volgende klanten, aan wie [naam] offertes heeft uitgebracht: Bacardi (‘sleutel met Bacardi’), Hoogvliet (‘Winkelwagen muntje en sleutelhanger’), ViveleDon B.V. (‘kerstboomhoes’ en ‘display doos’), Valk software (‘Cashmere shawl’) en Vomar voordeelmarkt (‘Winkelwagen muntje en sleutelhanger’). De behaalde marges zijn in het rapport niet vermeld.
Voorts is een overzicht ‘niet gerealiseerde offertes’ opgenomen, waarbij als klanten zijn vermeld: Adare, Lidl Nederland, Trendhopper en Wereld Natuur Fonds
Tenslotte wordt vermeld een categorie
‘Overige potentiele opdrachtgevers volgens [naam] die niet tot uitbrengen offerte noch omzet hebben geleid
’, waarbij zijn vermeld: BNN, Bavaria, Horeca NL en De vierdaagse feesten. Daarbij staat: “
Geen offerte in administratie, geen omzet gerealiseerd
.”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - , na wijziging en vermeerdering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
veroordeling van Repeat tot betaling aan [eiseres] van bedragen van:
(I) € 5.457,01,
(II) € 7.734,01,
(III) € 24.200,-,
althans in goede jusititie te bepalen bedragen,;
verder:
(IV) Repeat op straffe van verbeurte van dwangsommen te gebieden, naar de rechtbank begrijpt, met ingang van 7 dagen nadat vonnis is gewezen, [eiseres] steeds aan het einde van iedere kalendermaand schriftelijk te voorzien van alle informatie die relevant kan zijn voor het uitkeren van bonussen door Repeat aan [eiseres], naar aanleiding van de uitgebrachte offertes aan Trendhopper, WNF, BNN, Bavaria, Adare, Horeca Nederland, Lidl en de Vierdaagse feesten, daaronder in ieder geval begrepen de correspondentie met deze klanten, alsmede de betalingen van deze klanten;
veroordeling voorts van Repeat tot betaling aan [naam] van:
(V) primair: onder voorwaarde dat overeenkomsten met voornoemde klanten zijn gesloten, een bedrag van € 150.925,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; subsidiair, voor zover voornoemde overeenkomsten niet zijn gesloten en dit aan Repeat is te wijten, ditzelfde bedrag bij wijze van schadevergoeding;
(VI) een (tweede) bedrag van € 7.734,01;
(VII) een bedrag van € 1.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
(VIII) de proceskosten, inclusief de beslagkosten, alsmede de nakosten;
de geldvorderingen alle te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente.
3.2.
Repeat voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Repeat vordert na wijziging van eis  samengevat - veroordeling van [eiseres] tot teruggave van de bankgarantie, althans om binnen twee dagen na betekening van het vonnis medewerking te verlenen tot vermindering van de bankgarantie overeenkomstig het vonnis, om schriftelijk aan de bank te verklaren dat de bankgarantie is vervallen en om bij ieder verzoekschrift tot het leggen van beslag ten laste van Repeat melding te maken van het vonnis en een kopie van het vonnis te overleggen, dit alles op straffe van verbeurte van dwangsommen. Voorts vordert Repeat veroordeling van [eiseres] tot vergoeding van de door Repeat tengevolge van de door [eiseres] gelegde beslagen geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.
3.5.
[eiseres] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.	De beoordeling
in conventie
4.1.
De geldvorderingen van [eiseres] bestaan uit de volgende componenten;
(I) € 5.457,01 ter zake van het vaste loon over de maand oktober 2012;
(II) € 7.734,01 aan bonus voor door toedoen van [eiseres] gerealiseerde omzet in de periode van
1 april 2012 tot 24 oktober 2012;
(III)  € 24.200,- aan vast loon over de periode november 2012 tot 1 april 2013;
(V) € 150.925,- in de vorm van variabel loon, althans schadevergoeding, ter zake van bonus over de omzet die gerealiseerd is, althans had kunnen worden, op basis van [eiseres] in de periode van 1 april 2012 tot 1 november 2012 reeds uitgebrachte offertes en/of gelegde contacten;
(VI) een (tweede) bedrag van € 7.734,01 aan bonus op basis van de omzet die door toedoen van [eiseres] in de periode van 1 november 2012 tot 1 april 2013 gerealiseerd had kunnen worden, als de overeenkomst niet beëindigd was;
(VII) een bedrag van € 1.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten.
Dit alles op basis van de stelling van [eiseres] dat Repeat de samenwerkingsovereenkomst voortijdig en niet rechtsgeldig heeft beëindigd.
Op deze geldvorderingen zal hierna afzonderlijk worden ingegaan.
4.2.
Partijen zijn het erover eens dat hun samenwerkingsovereenkomst dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 en volgende van het Burgerlijk Wetboek (BW). De overeenkomst was aanvankelijk aangegaan voor een periode van zes maanden, namelijk van 1 april 2012 tot 1 oktober 2012. De loonbetalingen aan [eiseres] bestonden uit twee componenten, te weten een vast loon van € 25,- per uur, afhankelijk van het aantal door [naam] gewerkte uren, met een maximum van 40 uur per week (in de regel € 4.000,- per vier weken), te vermeerderen met onkostenvergoedingen, alsmede een variabel loon (bonus) afhankelijk van de gerealiseerde en betaalde offertes.
4.3.
Vast staat dat [eiseres] van 1 oktober 2012 tot 24 oktober 2012 voor Repeat is blijven werken. Het eerste geschilpunt tussen partijen is de vraag of dit betekent dat de overeenkomst na 1 oktober 2013 wederom voor een periode van zes maanden is aangegaan, onder dezelfde voorwaarden als de aanvankelijke overeenkomst, met andere woorden of de overeenkomst ‘stilzwijgend’ is ‘voortgezet’ zoals [eiseres] heeft bepleit, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van de overeenkomst, of niet, wat volgens Repeat het geval is.
In het genoemde artikel (aangehaald bij 2.3) hebben partijen aangaande hun samenwerking de volgende ‘intentie’ uitgesproken: ‘
voor zover deze voor beide partijen naar tevredenheid en in goede samenwerking is uitgevoerd, na verloop van 6 maanden (…) op andere wijze vorm te geven en te intensiveren.’
In het geval intensivering van de samenwerking niet aan de orde zou zijn, zouden
‘partijen op gelijke voorwaarden zoals vermeld in deze overeenkomst met elkaar voortgaan, wederom voor de duur van 6 maanden’.
Dat laatste geldt als de ‘
overeenkomst na 6 maanden stilzwijgend [is] voortgezet zonder dat aanvullende of afwijkende afspraken zijn gemaakt’.
Anders dan [eiseres] heeft betoogd is een dergelijke situatie (‘stilzwijgende’ voortzetting, zonder dat nadere of afwijkende afspraken zijn gemaakt) hier naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde. Vóór de einddatum van de overeenkomst heeft Repeat immers al e-mails gezonden aan [eiseres] met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst. In de e-mail van
19 september 2012 zijn aanvullende afspraken gemaakt over de bonusregeling (dat [eiseres] in een later stadium heeft aangegeven daarvan te willen afzien, doet daar niet aan af) en in de e-mail van 24 september 2012 heeft Repeat aanvullende voorwaarden gesteld, waarna partijen in gesprek zijn gegaan. Vervolgens zijn een aantal voorstellen uitgewisseld, waarover partijen geen overeenstemming hebben bereikt, waarna Repeat de overeenkomst op 24 oktober 2012 met onmiddellijke ingang heeft opgezegd.
De overeenkomst is dus weliswaar na 1 oktober 2014 nog enige tijd voortgezet, maar in het licht van voornoemde bepalingen en onder de geschetste omstandigheden kan dat niet als een ‘stilzwijgende’ voortzetting wederom voor zes maanden worden aangemerkt. Gelet op de inhoud van de in september en oktober 2012 uitgewisselde e-mails kan de stelling van [eiseres] dat zij de gerechtvaardigde verwachting mocht koesteren dat zij haar werkzaamheden tot
1 april 2013 onder dezelfde voorwaarden mocht voortzetten niet slagen. Het voortzetten van de samenwerking en de voorwaarden waaronder dat zou gebeuren was immers nog onderwerp van gesprek. Na over en weer gewisselde voorstellen heeft Repeat [eiseres] in de e-mail van 23 oktober 2012 (nogmaals) verzocht om met haar voorstel akkoord te gaan, waarop [eiseres] diezelfde dag nog afwijzend heeft gereageerd en een tegenvoorstel heeft gedaan. Partijen hadden derhalve nog geen overeenstemming bereikt over de voorwaarden waaronder de samenwerking zou worden voortgezet, noch over de duur van die voortzetting. De rechtsverhouding op grond waarvan [eiseres] haar werkzaamheden voor Repeat gedurende de onderhandelingen heeft voortgezet moet daarom naar het oordeel van de rechtbank worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht voor onbepaalde tijd.
4.4.
Ingevolge artikel 7:408 BW kan de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde opzeggen. Los van de vraag of dat ook geldt voor de overeenkomst die voor bepaalde tijd is afgesloten, geldt dat in elk geval voor de overeenkomst voor onbepaalde tijd. Uitgangspunt is dan ook dat de opzegging per 24 oktober 2012 in beginsel rechtsgeldig is.
4.5.
[eiseres] heeft haar vordering voor wat betreft de betaling van loon na 24 oktober 2012 gestoeld op artikel 7:411 BW. Volgens de tekst van de wet heeft deze bepaling betrekking op de situatie waarin ‘de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd’. Nu de overeenkomst naar uit het onder 4.2 overwogene voortvloeit, was voortgezet voor onbepaalde tijd, is een dergelijke situatie in de onderhavige zaak niet aan de orde. Daar komt bij dat de verschuldigdheid van het vaste loon (anders dan de bonus) niet afhankelijk was van de volbrenging van de opdracht of van het verstrijken van de tijd waarvoor de opdracht was verleend, aangezien dat loon was gebaseerd op het aantal gewerkte uren.
4.6.
De vorderingen tot voldoening van het loon over de periode na oktober 2012 (III en VI) stuiten af op het hiervoor overwogene.
4.7.
De vordering onder I betreft het loon van [eiseres] voor in oktober 2012 verrichte werkzaamheden. Repeat heeft deze vordering aanvankelijk erkend, maar in een later stadium betwist voor het zover het de kilometervergoeding betreft en voor het overige haar betalingsverplichting opgeschort, omdat [eiseres] zou zijn tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst.
Voor wat betreft de kilometervergoeding heeft Repeat aangevoerd dat [eiseres] kilometers heeft gedeclareerd voor geplande bezoeken, zoals die aan Flügel en Valk Software, die, zoals blijkt uit de onder 2.6 en 2.13 weergegeven mailtjes, niet zijn doorgegaan. Tegenover dit gemotiveerde verweer, waarbij Repeat [eiseres] heeft verzocht nadere bewijsstukken over te leggen aangaande de gereden kilometers, aan welk verzoek [eiseres] geen gevolg heeft gegeven, heeft [eiseres] onvoldoende naar voren gebracht om haar vordering ter zake de kilometervergoeding mee te onderbouwen. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden afgewezen. Voor het overige heeft Repeat haar stelling dat [eiseres] in haar contractuele specificatieplicht zou zijn tekort geschoten, onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Dit onderdeel van de vordering is derhalve, behoudens de kilometervergoeding, die blijkens de factuur over oktober 2012 (productie 10 van [eiseres]) € 541,41 betreft (inclusief BTW) toewijsbaar tot een bedrag van € 4.915,60.
4.8.
De vordering onder II bedraagt € 7.734,01, te weten een bonus van 10% over de gerealiseerde omzet van € 63.914,94 vermeerderd met 21% BTW. Repeat heeft erkend dat dit de daadwerkelijk gerealiseerde omzet is op basis van door [eiseres] uitgebrachte offertes aan de klanten Bacardi (‘sleutel met Bacardi’), Hoogvliet (‘Winkelwagen muntje en sleutelhanger’), ViveleDon B.V. (‘kerstboomhoes’ en ‘display doos’), Valk software (‘Cashmere shawl’) en Vomar voordeelmarkt (‘Winkelwagen muntje en sleutelhanger’), zoals ook vermeld in het door Repeat zelf in het geding gebrachte accountantsrapport (2.19). Repeat heeft niettemin betwist dit bedrag verschuldigd te zijn, omdat [eiseres] onvoldoende zou hebben gesteld om aannemelijk te maken dat over deze omzet een marge van (tenminste) 28% zou zijn gehaald, wat voor de uitkering van de bonus een voorwaarde is. [eiseres] heeft echter met de uitgebrachte calculaties, weergegeven bij 2.17, aannemelijk gemaakt dat de marges de bonus rechtvaardigden. De op de calculaties vermelde artikelen komen overeen met de in het accountantsrapport beschreven producten. Nu in het accountantsrapport geen marges zijn vermeld en Repeat heeft nagelaten haar stelling dat de percentages anders lagen dan in de calculaties van [eiseres] is vermeld te onderbouwen, wordt van de juistheid van deze calculaties uitgegaan en derhalve van de verschuldigdheid van 10% aan bonus. Dat lijdt alleen uitzondering voor het product ‘cashmere shawl’ (omzet volgens het accountantsrapport € 12.897,42), waarbij [eiseres] een marge van 27,64% heeft vermeld. Nu volgens de e-mail van 19 september 2012 Repeat bij een percentage tussen de 27 en 28 een bonus van 7% over de omzet zou betalen, zal de berekening van [eiseres] met inachtneming daarvan worden aangepast. Dat betekent dat de vordering onder II toewijsbaar is voor een bedrag van € 7.265,83.
4.9.
De vordering onder V betreft de bonus waarop [eiseres] naar haar mening aanspraak zou hebben kunnen maken op grond van uitgebrachte (maar ten tijde van de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst nog niet geaccepteerde) offertes aan de klanten
Adare, Lidl Nederland, Trendhopper, Wereld Natuur Fonds, Bavaria, Horeca NL en De Vierdaagse feesten. In het accountantsrapport wordt enerzijds melding gemaakt van
‘niet gerealiseerde offertes’, waarbij als klanten zijn vermeld: Adare, Lidl Nederland, Trendhopper en Wereld Natuur Fonds en anderzijds van
‘
overige potentiële opdrachtgevers volgens [naam] die niet tot uitbrengen offerte noch omzet hebben geleid’, (BNN, Bavaria, Horeca NL en De vierdaagse feesten).
4.10.
Op grond van het voornoemde accountantsrapport acht de rechtbank het niet aannemelijk dat Repeat uit de contacten met voornoemde klanten omzet heeft gegenereerd, laat staan voor een bedrag van € 150.925,-.  Als [eiseres] twijfelt aan de juistheid van dit rapport, had het op haar weg gelegen om in te gaan op het (in het proces verbaal van comparitie vastgelegde) aanbod van Repeat tot het aan [eiseres] en haar accountant verlenen van inzage in de administratie van Repeat. Niet is gesteld of gebleken dat zij van dat aanbod gebruik heeft gemaakt. Dat Repeat naast de in het rapport gerealiseerde omzet meer omzet heeft gemaakt op basis van de door [eiseres] geleverde inspanningen en contacten met de onder 4.9 genoemde klanten is dan ook niet aannemelijk.
[eiseres] heeft voorts onvoldoende gesteld om aan te nemen dat een dergelijke omzet op grond van door haar uitgebrachte offertes en/of gelegde contacten alsnog zal worden gegenereerd. Als dat ten tijde van de rapportage van de accountant in augustus 2013 nog niet het geval was, is alleen al vanwege het tijdsverloop niet aannemelijk dat daarvan alsnog sprake zal zijn. Los van het voorgaande heeft [eiseres] onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat de niet geaccepteerde offertes zouden hebben geleid tot een bonus van € 150.925,-.
Uitgaande van een bonus van 10% zou die omzet € 1.509.925,- hebben moeten bedragen.
[eiseres] heeft weliswaar in punt 4 van de (tweede) wijziging van eis een optelsom van bedragen opgenomen, die tot een bedrag van € 150.925,- leidt, maar onderliggende offertes met vermelding van winstmarges waarop die berekening is gebaseerd, zijn niet in het geding gebracht. Ook in de producties 10 tot en met 12, waarnaar [eiseres] lijkt te verwijzen, zijn deze niet aangetroffen. Voor aanspraak op de gestelde bonus van € 150.925,- is gezien het voorgaande geen plaats.
4.11.
Voor zover de vordering onder V niet kan worden toegewezen als variabel loon, heeft [eiseres] dit bedrag gevorderd als schadevergoeding uit onrechtmatige daad. Voor een eventuele toewijzing daarvan is allereerst vereist dat Repeat jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld. Uit het onder 4.4 overwogene vloeit echter voort dat Repeat de samenwerkingsovereenkomst rechtsgeldig kon opzeggen.  [eiseres] heeft voorts onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de opzegging op onredelijke gronden zou hebben plaatsgevonden. Anders dan Repeat heeft bepleit is van onrechtmatig handelen dan ook geen sprake.
Ook op deze grondslag slaagt de vordering derhalve niet. Het bewijsaanbod van [eiseres] om haar contactpersonen bij de verschillende potentiele opdrachtgevers in dit verband als getuigen te horen zal in verband met het voorgaande worden gepasseerd.
4.12.
Naast de geldvorderingen heeft [eiseres] ook gevorderd dat Repeat zal worden geboden om [eiseres] steeds aan het einde van iedere kalendermaand schriftelijk te voorzien van alle informatie die relevant kan zijn voor het uitkeren van bonussen door Repeat aan [eiseres], naar aanleiding van de uitgebrachte offertes aan Trendhopper, WNF, BNN, Bavaria, Adare, Horeca Nederland, Lidl en de Vierdaagse feesten, daaronder in ieder geval begrepen de correspondentie met deze klanten, alsmede de betalingen van deze klanten.
Deze vordering heeft zij gestoeld op artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Een dergelijke vordering is alleen toewijsbaar, indien het gaat om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin [eiseres] partij is en bij de afgifte waarvan [eiseres] een rechtmatig belang heeft.
Repeat heeft aangevoerd dat deze vordering niet kan worden toegewezen, alleen al niet omdat zij het bestaan van de door [eiseres] genoemde bescheiden betwist. Ook volgens de rapportage van de accountant van 20 augustus 2013 zijn in de administratie van Repeat geen door genoemde klanten geaccepteerde offertes of betalingen aangetroffen. [eiseres] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat dit wel het geval is, en ook geen gebruik gemaakt van het aanbod om de administratie van Repeat zelf in te zien. Onder deze omstandigheden is niet voldaan aan de voorwaarde dat het gaat om afgifte van ‘bepaalde bescheiden’ in de zin van voormeld artikel. Daar komt bij dat de vordering van [eiseres] niet in tijd is beperkt, waarmee deze te vaag en veelomvattend is.
Deze vordering zal op grond van het voorgaande eveneens worden afgewezen.
4.13.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [eiseres] voor een bedrag van  ( € 4.915,60 + € 7.265,83 = ) € 12.181,43 toewijsbaar zijn.. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat deze kosten zullen worden berekend over het toegewezen bedrag. Dit betekent dat die vordering, met toepassing van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten wordt toegewezen vooreen bedrag van € 896,81.
De wettelijke (handels-)rente over de verschuldigde posten is als niet betwist toewijsbaar.
4.14.
Als de op belangrijke punten in het ongelijk gestelde partij zal Repeat worden veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van [eiseres], te vermeerderen met de beslagkosten, waarbij voor wat betreft de hoogte daarvan voor het griffierecht zal worden aangeknoopt bij het aanvankelijk gevorderde bedrag en voor wat betreft het salaris advocaat [NAAM], aangezien dat in de gegeven omstandigheden redelijk voorkomt.
in reconventie
4.15.
Nu de vordering van [eiseres] gedeeltelijk wordt toegewezen, bestaat geen grond tot teruggave van de bankgarantie, met dien verstande dat de vordering tot vermindering van de bankgarantie tot de uit hoofde van dit vonnis toegewezen bedragen toewijsbaar is. Voor het opleggen van dwangsommen ter zake bestaat vooralsnog geen aanleiding.
4.16.
Voor toewijzing van een vergoeding ter zake van de ten gevolge van de beslaglegging geleden schade bestaat geen grond. Op basis van het hiervoor overwogene kan niet worden geconcludeerd dat de vorderingen waarvoor de beslagen waren gelegd ondeugdelijk waren. Voorts heeft [eiseres] terecht aangevoerd dat Repeat onvoldoende heeft gesteld op grond waarvan de volgens haar geleden schade is aangetoond. De bij 2.15 weergegeven e-mail waarin AES jegens Repeat haar irritatie uit over de gelegde beslagen is daartoe onvoldoende.
4.17.
Indien [eiseres] ten laste van Repeat opnieuw een verzoekschrift indient tot het leggen van conservatoir beslag ten behoeve van de vorderingen die in de onderhavige procedure aan de orde zijn, zal zij in het kader van de op haar rustende in artikel 21 Rv vastgelegde informatieplicht  de voorzieningenrechter op de hoogte dienen te stellen van dit vonnis en de inhoud ervan. Vooralsnog bestaat geen reden om aan te nemen dat [eiseres] daarmee in gebreke zal blijven. Voor een veroordeling op dit punt bestaat dan ook geen grond.
4.18.
Nu partijen over en weer in het (on-)gelijk worden gesteld, zullen de proceskosten in het geding in reconventie worden gecompenseerd, als na te melden.
5
De beslissing
De rechtbank
In conventie
:
5.1.
veroordeelt Repeat om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 12.181,43 (twaalfduizend honderdeenentachtig euro en drieënveertig cent), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, vanaf de dag der dagvaarding;
5.2.
veroordeelt Repeat om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 896,81 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding;
5.3.
veroordeelt Repeat in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 5.078,49, te specificeren als volgt:
– €  92,82 €  92,82 aan explootkosten,
– €  92,82 € 1.836,- aan griffierecht en
– €  92,82 € 2.682,- aan salaris advocaat (3 punten van het toepasselijke tarief).
– €  92,82 € 467,67 aan beslagkosten,
te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten, met ingang van zeven dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.4.
veroordeelt Repeat in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- voor nasalaris te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt;
In reconventie
:
5.5.
gebiedt [eiseres] om mee te werken aan vermindering van het bedrag van de bankgarantie in overeenstemming met de beslissing in conventie;
5.6.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
In conventie en in reconventie:
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.M.L.J. Dosker en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2014.
type: MB
coll: