ECLI:NL:GHAMS:2014:100
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer 200.108.103/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam 451556/ HAZA 10-580
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 januari 2014
inzake
de coöperatie  COÖPERATIEVE RABOBANK  HILVERSUM-VECHT & PLASSEN U.A.
,
gevestigd te Hilversum,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
tegen
[GEÏNTIMEERDE]
,
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. G. Kuijper te Almere.
Partijen worden hierna aangeduid als Rabobank of de bank respectievelijk [geïntimeerde].
1
Het geding in hoger beroep
Rabobank is bij dagvaarding van 1 mei 2012 in hoger beroep gekomen van het onder hierboven vermeld zaaknummer op 8  februari 2012 uitgesproken vonnis van de rechtbank Amsterdam, gewezen tussen Rabobank als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte van 16 april 2013 zijdens Rabobank.
Het hof merkt op dat de akte van 2 april 2013, die zich in het procesdossier bevond ten tijde van het pleidooi, daaruit is verwijderd omdat deze akte op een eerdere rolzitting was geweigerd.
Met het oog op het pleidooi heeft [geïntimeerde] nog bij akte productie 36 in het geding gebracht.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 november 2013 doen bepleiten, Rabobank door mr. K. Heemrood-van Dijk, advocaat [NAAM], [geïntimeerde] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Rabobank heeft  geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 5 oktober 2011, dat voorafging aan het vonnis van 8 februari 2012, onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten vastgesteld die zij in deze en in de in eerste aanleg daarmee gevoegde zaak (met zaak- en rolnummer 451556 / HA ZA 10-581) tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve,  voor zover zij zien op de verhouding tussen de partijen in dit hoger beroep, ook het hof tot uitgangspunt, met dien verstande dat de  in 2.11 genoemde datum van 31 oktober 2009 moet worden vervangen door 31 oktober 2008. Grief I klaagt dat de opsomming door de rechtbank onvolledig is. De grief faalt reeds omdat geen rechtsregel de rechtbank verplicht alle tussen partijen vaststaande feiten op te sommen. In hoeverre de rechtbank relevante tussen partijen vaststaande feiten ten onrechte niet in haar oordeelsvorming heeft betrokken, zal, voor zover nodig, hierna aan de orde komen.
Grief II, die is gericht tegen de vaststelling onder 2.16, faalt eveneens omdat de grief geen betrekking heeft op de juistheid van de vaststelling maar op de gevolgen die de rechtbank daaraan, naar het oordeel van Rabobank ten onrechte, heeft verbonden. In hoeverre die klacht terecht is zal, voor zover nodig, hierna eveneens door het hof in de beoordeling worden betrokken.
Rechtsoverweging 3.1 behelst een (verkorte) weergave van de in het vonnis genoemde feiten, aangevuld met nadere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van door partijen overgelegde producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Countrywide Management & Leasing B.V. (hierna CML) dreef sinds 2006 een onderneming die zich bezig hield met het in lease geven (hierna: verleasen) van (luxe) auto’s. Uit de statutaire doelomschrijving volgt dat CML ten doel had het in eigendom verwerven, beheren, exploiteren, verhuren, beschikken over en leasen van vervoermiddelen, het aangaan van geldleningen en zekerheden en het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.
3.1.2
[geïntimeerde] was indirect aandeelhouder van CML en, van 28 april 2006 tot en met 29 oktober 2008 en van 2 maart 2009 tot 20 oktober 2009, ook (indirect) bestuurder. Tezamen met  (indirect) mede-aandeelhouder en (indirect) mede-bestuurder [X] hield hij in de genoemde periodes de meerderheid van de aandelen in CML.
3.1.3
Rabobank heeft op 11 oktober 2007 aan CML een krediet verstrekt, bestaande uit een basiskrediet van € 300.000,= en een gerelateerd (50% van de waarde van de nieuw door CML aangeschafte auto’s) krediet van maximaal € 200.000,=, uitsluitend aan te wenden voor de financiering van de bedrijfsuitoefening van CML.
3.1.4
Bij wijze van zekerheid heeft Rabobank daarbij een pandrecht bedongen op alle huidige en toekomstige voertuigen en voorraden alsmede een borgtocht van beide indirect bestuurders, [X] en [geïntimeerde]. De borgtocht van [X] was afgegeven voor een bedrag van € 300.000,= en gesecureerd door middel van een recht van hypotheek. De overeenkomst van borgtocht (waarin [geïntimeerde] de borg en CML de debiteur is) luidt voor zover thans van belang als volgt: “(…)
De borg verbindt zich bij deze hoofdelijk jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid  voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van
Bankborgtocht
-verstrekte en/of te verstrekken geldleningen,
-verleende en/of te verlenen kredieten (…)
met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 150.000,00 (…)
De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur.
(…)
Algemene Voorwaarden
Op deze borgtocht zijn,- voor zover niet anders is overeengekomen- van toepassing:
a. de Algemene Voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank 2006;
b. de Algemene Bankvoorwaarden , die gelden tussen de bank en haar klanten. Daar waar in deze voorwaarden cliënt is vermeld wordt mede bedoeld de borg voor zover van toepassing.
De borg verklaart deze algemene voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan te hebben kennisgenomen en de rechten en verplichtingen daaruit voortvloeiende te aanvaarden. (…)
”
Deze akte is op 15 oktober 2007 door [geïntimeerde] en namens de bank getekend.
3.1.5
Voorafgaande aan en gedurende de kredietverlening door Rabobank (tot eind oktober 2009) financierde DLL (De Lage Landen Financial Services BV, een tot het concern van Rabobank behorende financieringsmaatschappij) ten behoeve van CML 80% van de aanschafprijs van de auto’s en had zij tot zekerheid van haar vorderingen een pandrecht op die auto’s bedongen.
3.1.6
Bij brief van 23 april 2009 heeft Rabobank aan de bestuurders van CML laten weten: “(…)
Geachte heer en mevrouw [X] en heer [geïntimeerde],
Middels deze brief wil ik de met u gemaakte afspraken (…) bevestigen. (…) U bent momenteel bezig orde op zaken te stellen. (…) U zult er zorg voor dragen dat de debetstand op de rekening niet zal oplopen boven de EUR 600.000,--. Deze tijdelijke overstand zullen wij tolereren tot uiterlijk 31 mei 2009 waarna de stand van de rekening dient te zijn teruggebracht onder de maximale (gerelateerde) kredietlimiet van EUR 500.000,--. Indien de overstand uit de kredietlimiet niet uit de betalingen van debiteuren kan worden teruggebracht dient dit te gebeuren uit eigen middelen (….) De kredietlimiet zal daarna niet meer mogen worden overschreden.
Gezien de tijdelijke overstand en de verlieslijdende exploitatie zijn wij van mening dat er aanvullende zekerheid gevestigd dient te worden. Onder verwijzing naar art. 20 van de Algemene bankvoorwaarden zijn wij met u overeengekomen dat de vorderingen op uw debiteuren aan onze bank verpand zullen worden (…) De overige met u gemaakte afspraken blijven ongewijzigd. (..)”
Een andere brief van dezelfde datum van de bank aan [geïntimeerde] maakt melding van de zorgen van de bank en waarschuwt hem dat, als de verplichtingen uit de financiering door CML niet worden nagekomen, de bank de borgtocht van € 150.000,= kan aanspreken.
3.1.7
[X] heeft op 20 mei 2009 aan [geïntimeerde] een e-mail van Rabobank doorgezonden waarin voor zover thans van belang is vermeld: “
Zoals met u afgesproken zou de rekening van CML nummer (… ) niet boven de kredietlimiet van nu tijdelijk EUR 600.000,00 (inclusief het tijdelijk krediet van EUR 100.000 tot uiterlijk 31 mei 2009) uit mogen komen. Vanaf 11 mei is er nu constant een overstand. (…) Gezien de ontwikkelingen van de laatste weken voorzien wij niet dat u met de huidige inspanningen uw doel om uiterlijk 31 mei 2009 weer binnen de dan geldende limiet van EUR 500.000,-- te kunnen bankieren gaat behalen. (….) Echter voor uiterlijk 31 mei 2009 dient de stand van de rekening wel weer onder de EUR 500.000,00 te zijn en te blijven.
Echter per heden dient het saldo binnen de stand van EUR 600.000,00 te worden gebracht.
(…) ”
3.1.8
Op 15 juni 2009 hebben [X] en zijn echtgenote een akte ondertekend, waarin zij het tegoed op hun spaar-/depositorekening aan de bank verpanden.
3.1.9
Op 23 september 2009 heeft Rabobank aan [geïntimeerde] en [X] gemaild dat de opgelopen debetstand (van op dat moment € 644.524,05) onacceptabel is en dat de rekening geblokkeerd wordt.
3.1.10
Op 15 oktober 2009 heeft Rabobank aan [geïntimeerde] en [X] gemaild dat de stand weer is opgelopen en uiterlijk op 16 oktober 2009 teruggebracht moet zijn naar
€ 600.000,=. Voorts wordt gevraagd om akkoord van [X] om de verpande spaargelden als bedoeld in 3.1.8 ten bedrage van € 100.000,= over te boeken naar de rekening van CML, met -in deze mail- de toevoeging
, “Dit levert een aanzienlijke rentebesparing op en betekent dat er weer binnen de afgesproken limiet van EUR 500.000 gebankierd wordt
.”
3.1.11
Op 28 oktober 2009 heeft een gesprek plaats gevonden tussen Rabobank en CML, vertegenwoordigd door [X], waarbij het krediet met onmiddellijke ingang is opgezegd.
3.1.12
Bij brief van 2 november 2009, met kopie aan [geïntimeerde] als borg,  heeft Rabobank de op 28 oktober 2009 mondeling met onmiddellijke ingang gedane opzegging van de kredietovereenkomst met CML schriftelijk bevestigd.  In die brief staat de volgende passage: “
Onze bank verstrekte aan u op 11 oktober 2007 een krediet in rekening-courant tot een bedrag van € 500.000,-. Het krediet kent een basiskrediet van € 300.000,- aangevuld met een relatering aan 50% van de aan de bank verpande voertuigen tot een maximaal krediet van € 500.000,-. Van eind april 2009 t/m 31 mei 2009 heeft u de beschikking gehad over een tijdelijk krediet van          € 100.000,-.  Het is toen niet gelukt om de debetstand op de rekening courant terug te brengen onder de € 500.000,-, waarna u bereid was het spaartegoed op uw rekening aan ons te verpanden.
De zekerheid voor de bank bestaat uit:
- verpanding van de (….) voorraden / transportmiddelen;
- verpanding van vorderingen op derden (…)
- een borgtocht ten bedrag van € 300.000,- (…) gesteld door de heer [X](…)
- een borgtocht ten bedrage van € 150.000,- (…) gesteld door [geïntimeerde];
- verpanding van het spaartegoed (…)
De cash flow is onvoldoende om de (financierings)lasten te voldoen. (...) Maatregelen om het tij te keren (….) hebben niet tot het gewenste resultaat geleid.
De verstrekte financiering is mede gebaseerd op de verstrekte zekerheden. Naar wij vernamen zijn er voertuigen welke wij hebben gefinancierd en aan ons zijn verpand verkocht. (…)
Op grond van bovenstaande zeggen wij u bij deze dan ook de verstrekte financiering met onmiddellijke ingang op en sommeren u per omgaande doch uiterlijk 5 november 2009 aan onze bank te voldoen al hetgeen wij van u te vorderen hebben. (...) totaal te voldoen: € 620.406,88 te vermeerderen met vooralsnog p.m. gestelde posten (…)”
In de brief wordt voorts vermeld dat Rabobank weet dat op 28 oktober 2009 DLL haar financiering wegens vermoede verduistering van voertuigen heeft opgezegd.
3.1.13
Eveneens op 2 november 2009 is CML failliet verklaard.
3.1.14
Rabobank is overgegaan tot uitwinning van  het bezitloos pandrecht op de vloot van CML. Een aantal auto’s is achterhaald en verkocht, de resultaten zijn in mindering gebracht op de schuld van CML. Voorts heeft de bank de medebestuurder [X] aangesproken; deze heeft ingevolge zijn eigen borgtocht ruim € 300.000,= alsmede het verpande spaargeld ad ruim € 100.000,= betaald; ook deze bedragen zijn in mindering gebracht op de schuld.
3.1.15
Bij brief van 15 juli 2010 heeft  [Y], de echtgenote van [geïntimeerde] (hierna: [Y]),  de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de borgtocht van 15 oktober 2007 met een beroep op art. 1: 88 lid 1 sub c jo. 1:89 BW.
3.2
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 oktober 2011 geoordeeld dat, gegeven de omstandigheden (kort samengevat een schuldenlast van ruim € 3,6 miljoen bij een negatief eigen vermogen en een volledige verpanding van de vaste activa) de borgstelling van [geïntimeerde] niet is geschied in de normale uitoefening van het bedrijf van CLM, zodat daarvoor de toestemming van zijn echtgenote nodig was. Nadat [geïntimeerde] was toegelaten te bewijzen dat hij ten tijde van het tekenen van de borgtocht getrouwd was met [Y] heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam bewijs bijgebracht. De rechtbank heeft daarom de vordering van Rabobank afgewezen met veroordeling van haar in de proceskosten.
3.3
Het hof zal de grieven III en IV, die gericht zijn tegen het honoreren door de rechtbank van het beroep op de vernietigbaarheid ex art. 1:88 jo. 89 BW, gezamenlijk behandelen.
3.4
Het uitgangspunt van de wet is, dat degene die zich borg stelt voor de schuld van een ander en gehuwd is, daarvoor de toestemming van zijn echtgenoot nodig heeft. Daarop worden echter in de wet ook uitzonderingen gemaakt; het gaat hier om de uitzondering van art. 1: 88 lid 1 sub c jo. lid 5 BW, inhoudende voor zover van belang:
toestemming … is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een .. besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.
Vast staat, dat zowel ten tijde van het tekenen van de borgtocht als ten tijde van de verhoging van het krediet in april 2009 [geïntimeerde] en [X] samen (indirect) het gehele aandelenkapitaal in CML hielden en  beiden (indirect) bestuurder van CML waren. Niet in geschil (en in de jurisprudentie van de Hoge Raad al eerder uitgemaakt) is dat indirect aandeelhouder- en bestuurderschap, dat wil zeggen via een andere, door betrokkene (mede) gecontroleerde, besloten vennootschap (hier voor [geïntimeerde] aanvankelijk SENA en later SENA en Wheels to Go) voor de toepassing van dit artikel gelijk gesteld moet worden met direct aandeelhouder- en bestuurderschap.
Normale uitoefening van het bedrijf
3.5
De Hoge Raad heeft beslist - arresten van 14 april 2000, (Soetelieve-Stienstra) en 8 juli 2005 (Rabobank-Van Hees) - dat de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW restrictief moet worden uitgelegd, gelet op de gezinsbescherming die het toestemmingvereiste beoogt te bereiken. In dat verband is van belang dat het, zoals Rabobank in grief III terecht benadrukt, erom gaat dat de rechtshandeling (van de vennootschap) in de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap is geschied. Voorts is in de jurisprudentie onderkend dat zich situaties kunnen voordoen die uitzonderlijk zijn in die zin, dat van een krediet ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening geen sprake is; het ging daarbij met name om gevallen waarin sprake was van een in feite niet financierbare onderneming of een “turn around”, waarbij sprake was van verdere kredietverlening zonder dat verruiming van de liquiditeit werd verkregen, om de desbetreffende vennootschap nog een laatste kans te geven. Op die jurisprudentie beroept [geïntimeerde] zich. Hij stelt daartoe dat CML zwaar overgefinancierd was en dat Rabobank zich niet aan haar eigen financieringsnormen heeft gehouden.
Dat beroep, dat door de rechtbank is gehonoreerd en in appel door Rabobank wordt bestreden, faalt naar het oordeel van het hof.
Het hof licht dat toe, waarbij eerst de oorspronkelijke kredietverlening van
€ 500.000,= wordt besproken en daarna wordt ingegaan op de tijdelijke verhoging van de limiet naar € 600.000,=.
3.6
Op zich is in confesso - ten tijde van het pleidooi is het door [geïntimeerde] erkend - dat het aantrekken van krediet eigen is aan het exploiteren van een autoleasebedrijf als dat van CML, en derhalve valt binnen de normale bedrijfsuitoefening daarvan.
Uit de stukken en stellingen in onderling verband blijkt dat de financierings-constructie inhield dat de bank CML  financierde met een basiskrediet van
€ 300.000,=. Op de auto’s, die CML aankocht en vervolgens verhuurde, werd door de klant een aanbetaling van 20% gedaan. De overige 80% werd gefinancierd onder het zogenaamde gerelateerde krediet van de bank (objectfinanciering ter hoogte van 50% van de waarde van elke gekochte auto met een maximum van € 200.000,=) en voor het overige door DLL (met wie CML een financial leaseverhouding had).  Uit de door de klant te betalen leasetermijnen werden de financieringslasten bekostigd. CML beschikte, behoudens de auto’s, niet over vaste activa van enig belang en slechts over een zeer beperkt eigen vermogen.
Wat betreft de achtergrond staat het volgende vast. In de prognose, die aan de bank was verstrekt in het kader van de kredietaanvraag, was sprake van een bescheiden positief eigen vermogen voor 2007 met een balanstotaal van ca. € 3,8 miljoen. Die prognose is te optimistisch gebleken; eind 2007 was het eigen vermogen
-/- € 76.000,=.
3.7
[geïntimeerde] stelt, dat deze financiering/kredietverlening in strijd is met de eigen regels voor kredietverlening van Rabobank. Hij beroept zich daarvoor op de brief van 30 september 2013 van [Z], voormalig boekhouder van CML, die schrijft: “(...)
door de Rabobank (...) is altijd gezegd dat CML een solvabiliteit (...) moest hebben van minimaal 20%. Dit is voor zover ik weet ook op schrift gezet in een van de leningovereenkomsten”.
Voorts is, aldus [geïntimeerde], de kredietverlening in strijd met in het algemeen door banken gehanteerde regels, nu van een leasevloot niet meer dan 70% van de aankoopwaarde gefinancierd pleegt te worden.
Nog daargelaten dat het enkele gegeven dat een bank bancaire regels niet heeft gevolgd nog niet tot de conclusie hoeft te leiden dat de verrichte rechtshandeling van de vennootschap buiten de normale bedrijfsuitoefening valt, constateert het hof dat Rabobank betwist in strijd met (algemene dan wel op dit geval toegespitste eigen) bancaire regels gehandeld te hebben.
Anders dan [geïntimeerde] meent zijn zijn stellingen en de onderbouwing met bedoelde brief in dat licht niet voldoende; het had tegenover de betwisting door Rabobank op zijn weg gelegen om de stukken waarop gedoeld wordt in het geding te brengen. Uit de overgelegde leningovereenkomsten blijkt immers niet van een dergelijke solvabiliteitseis. Voor zover deze zou blijken uit andere, niet nader geduide, stukken uit de administratie waarover [geïntimeerde] niet meer kan beschikken omdat [X] deze heeft weggemaakt, is dat een interne kwestie binnen de vennootschap, die in de verhouding tussen [geïntimeerde] en de bank voor risico van [geïntimeerde] komt.
De bewering van [Z] is voor het overige zo vaag dat daarmee in dit stadium van de procedure niet volstaan kan worden; een concreet en specifiek bewijsaanbod op dit punt ontbreekt.
Wat betreft de regel dat van de aanschafwaarde niet meer dan 70% gefinancierd wordt (waarvan de bank het bestaan betwist) geldt dat vast staat dat de bank hier 50% financierde. Van schending van die regel, zo die al zou bestaan, kan dus geen sprake zijn.
3.8
Los van strijd met algemeen of eigen beleid van de bank valt niet in te zien dat hier sprake is van een zodanig onverantwoorde overfinanciering van CML dat handelen van de vennootschap buiten de normale bedrijfsuitoefening zou kunnen worden aangenomen.
Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] komt naar voren dat er eigenlijk pas serieuze moeilijkheden zijn ontstaan toen [X] in oktober 2008 zijn, in de woorden van [geïntimeerde], vermogende vastgoedvennootschap Stonegate uit het CML-concern heeft verwijderd. Achteraf, aldus nog steeds [geïntimeerde], blijkt dit goed in te passen in de opzet van [X] die er vanaf dit moment (oktober 2008) kennelijk op was gericht CML zoveel mogelijk leeg te trekken.
Die later opgekomen omstandigheden, wat daarvan verder zij, kunnen echter niet meewegen bij de beoordeling van de vraag of de verstrekking van de kredieten van
€ 300.000,= plus € 200.000,= gerelateerd aan de aankoop van lease-auto’s in 2007 in relevante mate afweek van wat gangbaar en gebruikelijk was.
Bij de beantwoording van die vraag is van belang, of enerzijds de (voorgenomen) exploitatie redelijkerwijs winstgevend zou zijn en anderzijds wat de zekerheden zouden zijn als CML het krediet niet regulier zou kunnen aflossen.
3.9
Op beide punten heeft [geïntimeerde] zijn stellingen onvoldoende geconcretiseerd. De formule voorzag als gezegd in aanbetaling door de klant van 20% van de waarde, terwijl ook maandelijks een leasetermijn betaald diende te worden. Niet evident, en door [geïntimeerde] ook niet nader onderbouwd en toegelicht, is dat op die basis een winstgevende exploitatie niet goed mogelijk zou zijn. Dat, wellicht, de werkelijkheid afweek van de situatie op papier is een omstandigheid die de bank in beginsel niet kan worden tegengeworpen; behoudens voor haar ten tijde van de kredietverlening kenbare indicaties voor het tegendeel -waaromtrent niets is gebleken en [geïntimeerde] ook niets heeft aangevoerd- mocht zij ervan uitgaan dat de bedrijfsvoering verliep en zou verlopen zoals hiervoor geschetst. Uit de beschikbare informatie blijkt voorts, dat CML tenminste een jaar heeft gefunctioneerd zonder de kredietlimieten te overschrijden en zonder grote problemen. Het betoog dat de solvabiliteit onder de maat zou zijn omdat het eigen vermogen minder dan 10% van de schulden beliep en dat om die reden de kredietverlening onverantwoord zou zijn, is niet voldoende; ook een onderneming met een heel beperkt eigen vermogen kan immers onder omstandigheden winstgevend geëxploiteerd worden.
Zoals Rabobank terecht aanvoert bestonden adequate andere zekerheden en geschiedde de financiering binnen de normale bedrijfsuitoefening van CML. Er was een pandrecht op de leaseauto’s en op de voorraden, alsmede een borgtocht van
€ 300.000,= van [X]. Weliswaar valt te betwijfelen of dat pandrecht op de auto’s zo waardevol was als Rabobank stelt nu DLL (na rangwisseling) een eerste pandrecht en de bank een tweede pandrecht toekwam, maar zelfs dan was geen sprake van overkreditering. Tegenover een schuld van maximaal € 500.000,= stonden immers, zonder de borgtocht van [geïntimeerde], zekerheden ter grootte van tenminste ongeveer
€ 400.000,=. Dat is niet een zodanige wanverhouding dat van (onverantwoorde) overkreditering kan worden gesproken. Dat bij de kredietverlening door de bank ook de positie van DLL betrokken moet worden in die zin dat de bank en DLL als een geheel moeten worden beschouwd, zodat de schuld van CML dus € 3,6 miljoen bedraagt, gaat te ver.
3.10
Per saldo kunnen dus de oorspronkelijke kredieten worden aangemerkt als in de normale bedrijfsvoering van CML verleend en behoefde de echtgenote van [geïntimeerde] voor de borgstelling in het kader daarvan geen toestemming te geven.
De gedachte dat, buiten voorgaand kader van art. 1:88/89 BW, nog ruimte zou zijn voor een onderscheid tussen particuliere borg en zakelijke borg en dat [geïntimeerde] daarbij als particuliere borg zou zijn aan te merken miskent de wettelijke regeling van art. 1:88 BW. De wetgever heeft aangenomen dat de bestuurder/aandeelhouder van een vennootschap in een positie verkeert om de financiële situatie van de vennootschap te kunnen beoordelen.
De verhoging
3.11
[geïntimeerde] meent, dat de buitengerechtelijke vernietiging door zijn echtgenote in elk geval wat betreft de tijdelijke verhoging van het krediet met € 100.000,= doel treft. Het risico waarvoor hij borg stond, nam immers met dat bedrag toe en die extra kredietverlening was onverantwoord.
Rabobank heeft gesteld dat zij tegenover die extra overstand ook extra zekerheid had bedongen, te weten verpanding van de vorderingen van CML en van het spaarsaldo van [X].
Dat standpunt is echter in strijd met de vaststaande feiten zoals hiervoor onder 3.1.6 en 3.1.8 (spaarsaldo) vastgesteld. Het spaarsaldo is pas medio juni 2009 verpand, geruime tijd nadat de overstand - in april/mei 2009 - werd toegestaan. Over de vraag of de vorderingen vanaf 2007 waren verpand twisten partijen.
3.12
Wat daarvan zij, dit kan [geïntimeerde] niet baten.
Tegen de achtergrond dat aan de zijde van de vennootschap in het kader van haar bedrijfsvoering een niet toegestane overstand was ontstaan, de bank in die omstandigheden, teneinde een opzegging van het krediet te voorkomen, heeft ingestemd met een verhoging van het krediet voor een zeer korte periode en de bank zich vervolgens door het verzenden van diverse berichten, actief heeft opgesteld om weer terug te keren naar het aanvankelijk overeengekomen maximale krediet, heeft [geïntimeerde] onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat de verhoging van het krediet anders dan in het kader van een normale bedrijfsuitoefening tot stand gekomen is.
3.13
Daar komt nog het volgende bij. Rabobank heeft  terecht aangevoerd dat zij in feite niets vordert dat gegrond is op die tijdelijke verhoging.
Uit de gang van zaken zoals hiervoor geschetst, met name uit 3.1.11-3.1.13, maakt het hof op, dat de verpanding van het spaargeld is bedongen vanwege de verhoging van het krediet. Weliswaar is die verpanding pas later geëffectueerd, maar het verband is onmiskenbaar, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de mail van 15 oktober 2009 (3.1.10). [geïntimeerde] heeft dat ook niet gemotiveerd betwist. Nu voorts als onvoldoende weersproken vast staat dat de bank uit hoofde van dat spaargeld meer dan het bedrag van die verhoging ad € 100.000,= heeft geïncasseerd kan de conclusie geen andere zijn dan deze, dat die verhoging geen effect heeft gehad op de uitwinning van de borgstelling van [geïntimeerde].
3.14
Het voorgaande brengt met zich, dat het hoger beroep, dat is ingesteld tegen het honoreren door de rechtbank van  de buitengerechtelijke vernietiging van de borgtocht op grond van 1:88 jo 1:89 BW, slaagt en dat Rabobank bij verdere bespreking van de grieven geen belang heeft. Het hof zal thans de overige door [geïntimeerde] tegen de vordering van Rabobank aangevoerde verweren bespreken.
Verdere beoordeling van het hoger beroep
3.15
[geïntimeerde] heeft betoogd dat hij weliswaar statutair directeur was, maar dat hij in feite niet op de hoogte was van de financiering van de vennootschap en geen gedegen inschatting kon maken van de risico’s die daaraan verbonden waren. [X] was degene die de contacten onderhield met Rabobank en met DLL en [X] is ook degene die CML heeft “leeggetrokken” zodat het faillissement onontkoombaar werd. In dat verband wijst [geïntimeerde] op de omstandigheid, dat hij in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure die de curator tegen hem heeft aangespannen in het gelijk is gesteld. Voorts heeft hij een beroep gedaan op dwaling.
Het beroep op dwaling  kan [geïntimeerde] niet baten.
Het enkele feit dat [geïntimeerde] geen volledig inzicht in de financiële situatie van CML en de risico’s had, als daarvan veronderstellenderwijs wordt uitgegaan, is immers niet voldoende voor een beroep op dwaling. Een mededelingsplicht van Rabobank jegens [geïntimeerde] omtrent de financiële stand van zaken binnen CML bestond niet. Onvoldoende is komen vast te staan dat Rabobank omtrent de stand van zaken binnen de vennootschap over meer informatie beschikte dan [geïntimeerde], met gevolg dat Rabobank er in de gegeven situatie niet op bedacht behoefde te zijn dat zij, door [geïntimeerde] niet op de hoogte te stellen van financiële gegevens van de vennootschap, hem informatie onthield die door hem van essentieel belang werd geacht. In het algemeen mag een bank ervan uit gaan dat de statutair directeur van een vennootschap zelf over inzicht in de financiën van de vennootschap beschikt. Er is in dit geval niets gesteld dat tot een uitzondering op dat beginsel zou leiden. [geïntimeerde] had, in oktober 2007, toen ook in zijn eigen lezing van de feiten van malversaties, bedreigingen e.d. van de zijde van [X] nog geen sprake was, aan [X] als zijn mededirecteur opheldering kunnen en moeten vragen als hij het idee had dat hij de financiële stand van zaken onvoldoende kende. Dat behoorde tot zijn eigen verantwoordelijkheid als (indirect) bestuurder van CML. Voorts heeft [geïntimeerde] niet gesteld (en het is ook niet gebleken) dat Rabobank aan [geïntimeerde] onjuiste mededelingen heeft gedaan.
De stellingen omtrent het gedrag van [X] en het ontbreken van verwijtbaar gedrag aan de zijde van [geïntimeerde] maken het vorengaande, ook als van de juistheid daarvan wordt uitgegaan, niet anders.
Algemene Voorwaarden
3.16
Een deel van de door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevoerde verweren is hiervoor al aan de orde geweest. [geïntimeerde] heeft echter ook aangevoerd dat de Algemene Voorwaarden (zowel de Algemene Voorwaarden ten aanzien van de borgtocht als de Algemene bankvoorwaarden) niet toepasselijk zijn, omdat deze hem niet ter hand zijn gesteld als bedoeld in art. 6:233 BW en hij zich op de vernietigbaarheid heeft beroepen.
Dit beroep slaagt.
De gebruiker van Algemene Voorwaarden -hier Rabobank- dient bij betwisting te bewijzen dat zij de voorwaarden voor of bij het tekenen van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld. In dit geval volstaat de bank met een verwijzing naar de akte van borgtocht, in combinatie met de door haar als productie C in eerste aanleg overgelegde verklaring van [A] omtrent de feitelijke gang van zaken.
In de borgtocht is gebruik gemaakt van een voorgedrukte tekst, waarin is vermeld dat de ondertekenaar de Algemene Voorwaarden overhandigd heeft gekregen.
Voormelde verklaring van [A] houdt op dit punt in :”
Op 11 oktober 2007 heeft dhr. [X] namens CML het financieringsvoorstel van Rabobank op de bank in Maarsen getekend. (…) De van toepassing zijnde (bank)voorwaarden e.d. zijn aan CML ter beschikking gesteld. Het financieringsvoorstel, de borgtochtakten, de pandakte en de daarbij behorende voorwaarden zijn door dhr. [X] meegenomen.
Hierna is er een gesprek geweest tussen ons en dhr. [geïntimeerde]. Dhr. [geïntimeerde] had een vraag over de te tekenen borgtochtakte. De essentie van een borgtocht is toen aan dhr. [geïntimeerde] toegelicht. (…) Hierna zijn de diverse akten door de klant/borgen op 15 oktober 2007 ondertekend en geretourneerd.
“
Dat betekent dat de bank kennelijk meent (zie ook 6.6, tweede volzin, van de Memorie van Grieven), dat terhandstelling aan de mededirecteur/medeborg [X] gelijk te stellen is aan ter hand stellen aan [geïntimeerde] zelf. Gelet op de (Europeesrechtelijke) achtergrond van deze wettelijke regeling, de bescherming van de particulier -als hoedanig [geïntimeerde] als borg in het kader van de regeling aangaande algemene voorwaarden moet worden beschouwd, naar in confesso is- is deze opvatting niet juist. De Algemene Voorwaarden dienden aan [geïntimeerde] zelf ter hand gesteld te worden.
Nadat [geïntimeerde] in het geding in eerste aanleg had betwist dat hij de Algemene Voorwaarden daadwerkelijk had ontvangen heeft Rabobank in appel wederom verwezen naar voormelde verklaring van [A].
Dat volstaat niet in het licht van art. 6:233 jo. 234 BW.  De verklaringsfictie in de akte doet daaraan niet af, nu Rabobank zelf niet stelt dat daadwerkelijk aan [geïntimeerde] zelf de Algemene Voorwaarden zijn overhandigd, maar slechts dat deze aan [X]  zijn meegegeven.
Het subsidiaire standpunt, dat aan [geïntimeerde] een redelijke mogelijkheid tot kennisname is geboden, kan Rabobank niet baten omdat met het bieden van een redelijke mogelijkheid slechts kan worden volstaan als ter handstelling redelijkerwijs onmogelijk is. Dat daarvan sprake was is niet gesteld of gebleken.
Dat betekent, dat de Algemene Voorwaarden vernietigd zijn.
3.17
Conform de stellingen van [geïntimeerde] heeft de niet-toepasselijkheid slechts als gevolg dat het moment van opeisbaarheid later ligt dan uit die voorwaarden zou volgen en dat de bepalingen in de voorwaarden aangaande de kosten buiten beschouwing blijven.
Dat de boeken van de bank beslissend zijn als het gaat om de hoogte van de schuld staat ook in het lichaam van de akte van borgtocht en wordt hierdoor dus niet geraakt. Wel dient Rabobank een ordentelijk onderbouwde berekening van de openstaande vordering in het geding te brengen. Dat de boeken beslissend zijn wil immers niet zeggen dat onderbouwing door middel van die boeken niet nodig zou zijn, als, zoals in casu, de hoogte van de vordering betwist wordt, de Algemene Voorwaarden niet toepasselijk zijn en die hoogte niet onmiddellijk inzichtelijk is.
De zaak zal naar de rol verwezen worden voor een akte op dat punt, waarop [geïntimeerde] uiteraard mag reageren.
3.18
Wat betreft de opeisbaarheid van de vordering geldt het volgende.
Naar Rabobank terecht heeft aangevoerd is in dit geval, ook los van de Algemene voorwaarden, Rabobank terecht tot opzegging van de kredieten overgegaan. Uit de hiervoor geschetste feitelijke gang van zaken in combinatie met de eigen stellingen van [geïntimeerde] omtrent het leegtrekken van CML door [X] en de grootscheepse verduisteringen blijkt dat zich in het najaar van 2009 oplopende debetstanden voordeden die CML niet onder controle kreeg, terwijl zich fraudes voordeden waarvan de ene directeur de andere verwijten maakte. Rabobank heeft, naar vast staat, verschillende keren aangedrongen op verbetering, doch tevergeefs. In die omstandigheden kon van Rabobank in redelijkheid niet verlangd worden dat zij de kredietrelatie in stand liet. De aankondiging op 28 oktober 2009 en de beëindiging, in een met redenen omklede brief, voldoen aan de daaraan te stellen eisen.
Dat inmiddels [geïntimeerde] niet langer (indirect) directeur was doet daarbij niet ter zake omdat de bank kon opzeggen aan de directie.
Wat betreft de opeisbaarheid van de vordering jegens [geïntimeerde] uit hoofde van de borgtocht stelt Rabobank zich op het standpunt dat zij [geïntimeerde] pas per 17 februari 2012 - het hof leest 2010 - heeft gedagvaard en dat hij tot dan had kunnen betalen; het hof begrijpt haar stelling zo, dat de vordering uit de borgtocht pas per 17 februari 2010 is opgeëist. Dat deze toen opeisbaar was heeft [geïntimeerde] niet gemotiveerd weersproken. Dat betekent dat dit punt geen verdere bespreking behoeft.
Vanzelfsprekend dienen nadien binnengekomen betalingen op het saldo op die datum in mindering te worden gebracht. Een en ander dient in de onder 3.16 bedoelde akte inzichtelijk te worden verwerkt.
3.19
[geïntimeerde] heeft zich nog beklaagd over de uitwinning van de zekerheden door de Rabobank.
Zoals Rabobank terecht naar voren brengt is zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden om, rekening houdend met alle omstandigheden, zich zodanig in te spannen dat wordt voorkomen dat zij de borg onder de borgtocht moet aanspreken. Niet gevergd kan echter worden dat zij alle andere zekerheden ten volle uitwint alvorens zij de borg aanspreekt.
In dit geval staat vast dat Rabobank aanzienlijke bedragen heeft geïnd onder [X]
(€ 300.000,= uit de borgstelling en ruim € 100.000,=  uit het verpande spaargeld). Voorts is een vordering ingediend in het faillissement en is samen met DLL -en vanaf de comparitie in eerste aanleg ook met [geïntimeerde] zelf- gepoogd om de verpande voertuigen te achterhalen. Een deel van deze auto’s is achterhaald. Verder zijn auto’s waarvan de verblijfplaats bekend was verkocht. Dat betekent, dat de bank per saldo aanzienlijke bedragen heeft geïncasseerd door het uitwinnen van haar andere zekerheden en zich daartoe voldoende heeft ingespannen.
In die situatie kan, zelfs als veronderstellenderwijs voor waar wordt aangenomen dat er nog enige auto’s zijn die achterhaald en verkocht kunnen worden, niet worden geoordeeld dat de bank bij de uitwinning tekort geschoten is.
Ook de omstandigheid dat voor sommige auto’s wellicht een wat betere prijs behaald had kunnen worden wettigt geen ander oordeel.
3.20
Het voorgaande betekent, dat de grieven ten dele slagen en het vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal verdere beslissingen aanhouden tot na de aktewisseling als in 3.17 bedoeld.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 11 maart 2014
voor een akte aan de zijde van Rabobank  met het hiervoor onder 3.17 omschreven doel, waarop door [geïntimeerde] bij akte zal kunnen worden gereageerd;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken- Röell, G.J. Visser en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2014.