ECLI:NL:GHARL:2014:6635
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.130.813/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/126681/KG ZA 13-130)
arrest in kort geding van de eerste kamer van 26 augustus 2014
in de zaak van
Shalisun B.V.,
gevestigd te Sneek,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Shalisun
,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam,
voor wie heeft gepleit mr. N.A. Luijten, kantoorhoudend te Naarden,
tegen
[geïntimeerde]
,
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. B.P. van Overeem, kantoorhoudend te Haarlem, die ook heeft gepleit.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 4 juni 2013 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden.
2
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
2.1
In deze zaak heeft het hof in het tussenarrest van 8 april 2014 het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de eiswijziging verworpen en is de zaak naar de rol voor verder procederen verwezen. Vervolgens heeft Shalisun pleidooi gevraagd dat op 4 juni 2014 is gehouden. Van het pleidooi is proces-verbaal gemaakt.
2.2
Na beraad hebben partijen het hof bericht dat geen minnelijke regeling is getroffen en is arrest gevraagd, waarna het hof de datum voor het wijzen van arrest heeft bepaald.
2.3
De gewijzigde vordering van Shalisun luidt:
“bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
in conventie:
[geïntimeerde] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van                             € 233.500,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf
27 december 2012, althans vanaf 25 juli 2013, althans vanaf de dag dezer dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,
in reconventie:
De vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van Shalisun om met ingang van 1 april 2013 maandelijks aan [geïntimeerde] de huurpenningen te voldoen ad € 8.333,33 te vermeerderen met BTW alsnog af te wijzen;
in conventie en in reconventie:
[geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties te veroordelen.”
3
De feiten
3.1
Tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten is geen grief gericht. Ook overigens is niet van bezwaar tegen die feitenvaststelling gebleken. Samen met wat in hoger beroep, mede gelet op de overgelegde en niet weersproken stukken, tussen partijen is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.
3.2
[X] was eigenaar van het pand aan [adres] en exploiteerde in dat pand de ondernemingen “Stadsherberg Nieuw Hanenburg” en “Restaurant het Rood Hert”. [X] maakte gebruik van de diensten van accountant              [accountant].
3.3
Op of omstreeks 1 oktober 2012 heeft [X] zijn onderneming gestaakt en op enig moment zijn pand en beide ondernemingen verkocht aan [geïntimeerde]. De akte van levering van het pand is opgemaakt op 27 december 2012 en ingeschreven in het Kadaster op 28 december 2012. De aankoop van het pand en de ondernemingen zijn gefinancierd door [Holding A] en [Beheer B]. Ter uitvoering van de financieringsovereenkomst is bij akte van 29 juli 2013 ten gunste van [Holding A] en [Beheer B] een hypotheekrecht op het pand gevestigd voor een totaalbedrag van € 1.500.000,00.
3.4
Na aanvankelijk met [X] te hebben onderhandeld, bereikt Shalisun – toen nog in oprichting – met [geïntimeerde] over de koop van de activa van de onderneming en de huur van het pand overeenstemming en worden de overeenkomsten daartoe op 27 december 2012 ondertekend.
3.5
In de koopovereenkomst verkoopt [geïntimeerde] aan Shalisun voor de koopsom van                           € 112.500,00 de activa van de ondernemingen “Stadsherberg Nieuw Hanenburg” en “Restaurant het Rood Hert” (hierna: de onderneming). In artikel 2 van de koopovereenkomst is opgenomen dat de activa van de onderneming de inventaris en goodwill omvat. Voorts is in de koopovereenkomst bepaald, dat tot het verkochte eveneens behoren de tussen partijen te sluiten huurovereenkomst, de tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor 2 personeelsleden en de afname overeenkomst met Heineken. In de koopovereenkomst zijn in artikel 2 een aantal afspraken over de te sluiten huurovereenkomst weergegeven en is de huurovereenkomst kennelijk als bijlage 2 aangehecht. Voorts bevat artikel 4 van de koopovereenkomst een aantal garanties met betrekking tot de onderneming. De koopsom is op 27 december 2012 voldaan.
3.6
Op 27 december 2012 is eveneens de huurovereenkomst, volgens het ROZ model van september 2012, getekend. Ingevolge artikel 1 leden 1 en 2 van de huurovereenkomst geeft [geïntimeerde] aan Shalisun in huur het casco pand aan [adres] (het gehuurde). De contractuele bestemming is “Hotel en Restaurant bedrijf” (artikel 1 lid 3). De aanvangshuurprijs bedraagt € 100.000,00 excl. btw per jaar, welke huurprijs vanaf 1 februari 2013 in gelijke maandelijkse termijnen van € 8.333,33 excl. btw dient te worden voldaan (artikel 4 leden 1, 2 en 8). De waarborgsom bedraagt € 121.000,00 (artikel 7 lid 1) en is op 27 december 2012 onder de notaris gestort. Voorts is in artikel 12 van de huurovereenkomst een regeling over het asbest opgenomen, luidende:
Aan verhuurder is niet bekend dat in het gehuurde asbest is verwerkt. De onbekendheid van verhuurder met de aanwezigheid van asbest in het gehuurde houdt uitdrukkelijk geen garantie in van de verhuurder ten aanzien hiervan.
3.7
In artikel 2.1 van de huurovereenkomst zijn de “
algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, zoals gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag op 2 oktober 2012
” (hierna: de algemene huurvoorwaarden) op de huurovereenkomst van toepassing verklaard. Shalisun heeft voor ontvangst van een eigen exemplaar van de algemene huurvoorwaarden getekend. In de algemene huurvoorwaarden zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
Aansprakelijkheid
11.3
Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade ten gevolge van een gebrek en huurder kan in geval van een gebrek geen aanspraak maken op huurprijsvermindering en verrekening, behoudens de bevoegdheid tot verrekening als bedoeld in artikel 7:206 lid 3 Burgerlijk Wetboek.
11.4
Het gestelde in 11.3 is in de navolgende omstandigheden niet van toepassing:
(......)
- indien verhuurder een gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst kende en met huurder daaromtrent geen nadere afspraken heeft gemaakt;
(......)
- indien verhuurder een gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst behoorde te kennen en huurder daarvan middels zijn onderzoeksplicht in artikel 2.3 van de algemene bepalingen niet op de hoogte had kunnen of behoren te zijn dan wel dienaangaande geen onderzoek hoefde te doen.
(.......)
Veranderingen en toevoegingen door huurder
13.1
Zonder toestemming van verhuurder is huurder bevoegd veranderingen en/of toevoegingen in het gehuurde aan te brengen, die voor de exploitatie van het bedrijf van huurder nodig zijn, mits de veranderingen en toevoegingen niet de (bouwkundige) constructie van het gehuurde en/of technische voorzieningen die deel uitmaken van het gehuurde of het complex van gebouwen waarvan het gehuurde deel uit maakt, betreffen.
(.......)
13.5
Huurder dient voor het aanbrengen van veranderingen en/of toevoegingen in het gehuurde steeds (nader) te onderzoeken of er sprake is van aanwezigheid van asbest. Huurder dient de resultaten van dit (nader) onderzoek aan verhuurder mee te delen en bij aanwezigheid van asbest over te gaan tot overleg met verhuurder. Huurder vrijwaart verhuurder voor alle mogelijke schade en gevolgen indien huurder, bij aanwezigheid van asbest en of verontreiniging overgaat tot het (laten) uitvoeren van genoemde werkzaamheden.
3.8
Bij e-mail van 7 januari 2013 bevestigt Shalisun aan [geïntimeerde] de op zaterdag 5 januari 2013 besproken wijzigingen aan het gehuurde in verband met de voorgenomen verbouwing van de begane grond. Vervolgens bevestigt Shalisun [geïntimeerde] bij brieven van 11 januari 2013     – één brief heeft betrekking op de koopovereenkomst en de andere brief op de huurovereenkomst - dat in de personeelskantine (de voormalige koelcel) asbest is aangetroffen en dat het gehuurde en het gekochte gebreken bevat, waaronder niet behoorlijk functionerende goten, lekkage in de ontbijtzaal, noodzakelijk buitenschilderwerk, brandveiligheid en gebreken aan deuren.
3.9
In overleg met [geïntimeerde] wordt het milieubureau [milieubureau] ingeschakeld voor asbestonderzoek in de personeelskantine (de voormalige koelcel). Op 13 januari 2013 brengt [milieubureau] het Asbestinventarisatie rapport uit, waarin vermeld staat dat in het plaatmateriaal aan het plafond en de binnenwanden van de voormalige koelcel circa 50m² asbest van het soort chryactiel is aangetroffen. [milieubureau] adviseert, gezien de staat van de koelcel en de beplating, op korte termijn de aangetroffen asbest te saneren.
3.10
Op 17 januari 2013 bespreken partijen de ontstane situatie. Shalisun legt het besprokene vast bij brief van 31 januari 2013. [geïntimeerde] zendt op 2 en 4 februari 2013 een concept allonge, waarin de volgens [geïntimeerde] op 17 januari 2013 gemaakte afspraken zijn neergelegd. Partijen blijven van mening verschillen over hetgeen op 17 januari 2013 is afgesproken.
3.11
Volgens opgave van Shalisun bezichtigt de arbeidsinspectie op 31 januari 2013 het gehuurde  en verlangt de arbeidsinspectie aanvullend onderzoek omdat in andere delen van het gehuurde ook asbest wordt vermoed. Shalisun geeft daarop aan het milieubureau FIND Asbestinventarisatie te Heerenveen (hierna: FIND) opdracht een arbeidsinventarisatie onderzoek uit te voeren op aanwezigheid van direct waarneembaar asbest op de gehele begane grond. FIND voert dit onderzoek op 2 februari 2013 uit, maar breekt het onderzoek af wegens een besmetting met asbesthoudend vloerzeil in de ontbijtzaal. Hierdoor verstrekt FIND een beperkt onderzoeksrapport, waarin slechts een deel van de begane grond van het gehuurde is onderzocht. In het rapport staat vermeld, dat in de ontbijtzaal, de vloer van het looppad en de vloer van het restaurant – de beide laatste locaties aan de hand van een kleefmonster – asbest (soort chrysotiel) is aangetroffen. FIND adviseert de aangetroffen asbestverontreiniging direct te saneren en voor in ieder geval de gehele begane grond een volledig inventarisatieonderzoek uit te voeren.
3.12
Aan het milieubureau DVJ Infra en Milieu BV (hierna: DVJ) wordt opdracht gegeven het asbest in de personeelskantine (voormalige koelcel) te saneren. DVJ zendt in de periode vanaf 14 februari 2013 t/m 12 maart 2013 haar facturen aan Shalisun BV.
3.13
In de periode 27 februari 2013 t/m 4 april 2013 controleert het milieubureau RPS Analyse BV (hierna: RPS) op de plekken waar asbest is aangetroffen en gesaneerd of de gesaneerde locaties aan de NEN 2990 voldoet. Dit is op de onderzochte locaties het geval en daarvoor geeft RPS (deel)certificaten af.
3.14
Shalisun BV vraagt bij [geïntimeerde] in enkele e-mails aandacht voor het asbest in het gehuurde en de problemen die dat voor het opstarten van het bedrijf geeft. De gemachtigde van [geïntimeerde] bericht Shalisun bij brief van 21 maart 2013 dat het asbestsaneringsbedrijf heeft laten weten dat de asbestsanering voor 1 april 2013 is afgerond en het pand dan “veilig gebruikt kan worden”. Voorts wordt bij factuur van 18 maart 2013 de huur voor de maand april 2013 aan Shalisun in rekening gebracht.
3.15
Bij brieven van 1 en 8 april 2013 sommeert de gemachtigde van Shalisun [geïntimeerde] tot het uitvoeren van herstel- en saneringswerkzaamheden, het opstellen van een opleveringsrapport en tot betaling van de door Shalisun geleden schade. De gemachtigde van [geïntimeerde] laat bij brieven van 4 en 12 april 2013 weten dat aan de sommatie geen gevolg zal worden gegeven en dat Shalisun de maandelijks verschuldigde huur heeft te voldoen.
3.16
Vervolgens betrekt Shalisun [geïntimeerde] in kort geding, waarbij de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden in conventie de vorderingen van Shalisun afwijst en in reconventie Shalisun veroordeelt tot betaling van de huur vanaf 1 april 2013.
3.17
In opdracht van [geïntimeerde] voert [milieubureau] op 8 juni 2013 op de eerste en tweede verdieping van het gehuurde een asbestinventarisatie onderzoek uit. [milieubureau] brengt op 11 juni 2013 haar rapport uit. Er zijn 7 verdachte asbestlocaties waargenomen, te weten:
op de bergzolder (circa 19m, asbestsoorten chrysotiel en crocidoliet)
langs het raamkozijn van kamer 114 (circa 1m, asbestsoort chrysotiel)
badkamerontluchting van kamer 112 (circa 0,5m, asbestsoorten chrysotiel en crocidoliet)
badkamerontluchting van kamers 107, 108, 109 en 110 (circa 4 x 0,5m, asbestsoorten chrysotiel en crocidoliet)
ontluchting toilet van kamer 204 (circa 0,3m, asbestsoorten chrysotiel en crocidoliet)
ontluchting badkamer van kamers 205 en 208 (circa 2x 0,3m, asbestsoorten chrysotiel en crocidoliet).
Volgens [milieubureau] beperken de aangetroffen asbesthoudende bronnen niet het reguliere gebruik van de onderzochte bouwkundige eenheden.
3.18
In opdracht van Shalisun voert FIND op 14 juni 2013 voor het gehele pand een asbestinventarisatie uit met het oog op de volledige renovatie van het gehele pand in de nabije toekomst. FIND treft 11 locaties aan met asbest, waarbij in 3 gevallen het asbest direct gesaneerd dient te worden en in de overige 8 gevallen sanering gewenst is. De drie locaties waar het asbest direct gesaneerd dient te worden zijn:
zolder (circa 0,5m², asbestsoort chrysotiel)
ontluchtingsbuizen en restanten op de tweede verdieping, kamers 204, 205 en 206 (onbekende hoeveelheid, asbestsoorten chrysotiel en amosiet)
vloerbeplating op de eerste verdieping (circa 125m², asbestsoorten chrystotiel en amosiet)
Tot de gewenste saneringen op de begane grond behoren onder meer de stabilisatieplaat en plafondbeplating in de CV-ruimte, de beplating in de voormalige koelcel en de plafondbeplating in de gang.
3.19
De (nieuwe) gemachtigde van Shalisun sommeert [geïntimeerde] bij brief van 3 juli 2013 het pand op de aanwezigheid van asbest te inventariseren, aanwezig asbest te saneren, haar aansprakelijkheid voor de aanwezigheid van asbest te erkennen en de reeds betaalde huur terug te betalen. Aan deze sommatie geeft [geïntimeerde] geen gevolg.
3.20
Shalisun verzoekt het ingenieursbureau [ingenieursbureau] de rapporten van [milieubureau] en FIND en de eindinspectiecertificaten van RPS te beoordelen. De bevindingen van [ingenieursbureau] zijn neergelegd in de brief van 18 juli 2013. [ingenieursbureau] komt tot de volgende aanbevelingen:
De situatie met betrekking tot de aanwezigheid van de niet hechtgebonden toepassing boven het plafond en de vloer van de eerste verdieping is zorgwekkend. Tijdens een rondgang op 15 juli 2013 is geconstateerd dat de aangebrachte afscherming van deze bron onvolledig is. Daarnaast zijn tijdens de sanering voor gebruikers primaire gebouwvoorzieningen zoals rioleringsbuizen en ontluchtingen afgesloten middels Pur-schuim en afschermingsfolie. Bij het, ten behoeve van hergebruik, openen van deze voorzieningen ontstaat er een mogelijke emissie van aldus ingekapselde asbestvezels.
Tevens is geconstateerd dat de aangetroffen plafondbeplating in de CV-ruimte is afgeschermd met een vloeistof, waarbij een gegronde twijfel aanwezig is betreffende de effectiviteit en duurzaamheid hiervan. (......)
Aan de hand van de informatie met betrekking tot de in februari aangetroffen besmettingssituatie, de onvolledigheid van het ingestoken NEN2991 onderzoek en de sanering door middel van gedeeltelijke afscherming van de niet-hechtgebonden toepassing tussen de vloer van de eerste verdieping en het plafond van de begane grond, wordt geadviseerd geen werkzaamheden in het gebouw uit te voeren zonder gebruik te maken van persoonlijke beschermingsmiddelen.
(.......)
Als gevolg van de blijvende aanwezigheid van de aangetroffen asbesthoudende bronnen dient er een robuust asbestbeheersplan opgesteld te worden welke bewerkstelligt dat de asbestconcentraties in de lucht en in het gesedimenteerde stof in alle gevallen lager zijn dan de gehanteerde toetsingscriteria, gemeten conform het in de NEN2991 beschreven protocol.
3.21
Vervolgens heeft de gemachtigde van Shalisun bij aangetekend verzonden brief van 25 juli 2013 de huurovereenkomst en de koopovereenkomst ontbonden en voor zover vereist beide overeenkomsten en de nadien gemaakte aanvullende afspraken wegens dwaling vernietigd. [geïntimeerde] betwist dat er een tekortkoming aan haar zijde is die ontbinding rechtvaardigt en dat Shalisun heeft gedwaald.
3.22
Shalisun heeft [geïntimeerde] in een bodemprocedure betrokken. In die bodemprocedure is nog geen inhoudelijke beslissing genomen.
4
De beoordeling in eerste aanleg
4.1
Shalisun heeft [geïntimeerde] in kort geding gedagvaard en gevorderd [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom te veroordelen een verdere asbestinventarisatie van het gehele gehuurde door FIND te laten uitvoeren en vervolgens binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn na het uitbrengen van het asbestinventarisatierapport de in het rapport beschreven saneringsmaatregelen te treffen met overlegging van een opleveringsrapport waaruit blijkt dat de eindcontroles door een geaccrediteerd milieu laboratorium zijn uitgevoerd. Shalisun vordert voorts [geïntimeerde]:
op straffe van een dwangsom te veroordelen na de asbestsanering de overige gebreken in het gehuurde te herstellen;
te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 50.000,00 wegens schadevergoeding;
te veroordelen dat Shalisun totdat de gebreken genoegzaam zijn verholpen niet gehouden is de maandelijkse huurpenningen te voldoen;
te veroordelen tot betaling van de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
4.2
[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd Shalisun op straffe van een dwangsom te veroordelen het gehuurde overeenkomstig de bestemming als neergelegd in artikel 1 lid 3 van de huurovereenkomst als hotel en restaurantbedrijf te exploiteren en geëxploiteerd te houden en Shalisun voorts te veroordelen tot betaling van de maandelijkse huur vanaf 1 april 2013 en de proceskosten.
4.3
De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de koopovereenkomst geen betrekking heeft op de staat van onderhoud van het gehuurde, zodat de vraag of er gebreken zijn aan de hand van de huurovereenkomst dient te worden beantwoord. De algemene huurvoorwaarden zijn overeengekomen en het dient er voor te worden gehouden dat die algemene huurvoorwaarden aan Shalisun ter hand zijn gesteld.
Op basis van het in opdracht van Shalisun uitgevoerde arbeidsinventarisatierapport van het expertisebureau FIND heeft [geïntimeerde] saneringsmaatregelen uitgevoerd, waarna verschillende ruimtes op asbesthoudende resten zijn gecontroleerd. Het pand is vervolgens voor gebruik vrijgegeven. Onder deze omstandigheden heeft Shalisun naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd waarom [geïntimeerde] nader onderzoek naar de aanwezigheid van asbest heeft te verrichten.
Bij de vordering tot herstel van de overige gebreken in het gehuurde heeft Shalisun volgens de voorzieningenrechter geen belang, omdat onduidelijk is of Shalisun daadwerkelijk het gehuurde gaat betrekken en [geïntimeerde] heeft toegezegd enige werkzaamheden te zullen uitvoeren als duidelijk is dat Shalisun het gehuurde gaat exploiteren.
Shalisun heeft voorts naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij ten gevolge van een tekortkoming van [geïntimeerde] schade heeft geleden.
Nu de voorzieningenrechter het ervoor houdt dat inmiddels geen risico meer bestaat op asbestbesmetting in het gehuurde en Shalisun zelf in verzuim is om het gehuurde in exploitatie te nemen komt aan Shalisun geen opschortingsrecht ten aanzien van haar betalingsverplichting van de huur toe. De voorzieningenrechter acht Shalisun gehouden vanaf april 2013 de maandelijkse huur aan [geïntimeerde] te voldoen.
Vervolgens heeft de voorzieningenrechter de conventionele vordering van Shalisun afgewezen en in reconventie de vordering tot betaling van de maandelijkse huur toegewezen met veroordeling van Shalisun in de proceskosten in conventie en in reconventie gevallen.
5
De beoordeling van de grieven
5.1
Shalisun heeft tegen het vonnis van 4 juni 2013 elf grieven ontwikkeld en haar  conventionele vorderingen in eerste aanleg gewijzigd en vermeerderd.
spoedeisend belang
5.2
[geïntimeerde] betwist dat Shalisun bij haar voorziening in hoger beroep een spoedeisend belang heeft. [geïntimeerde] voert daartoe samengevat het volgende aan. Zolang de bodemprocedure tussen partijen loopt, maakt [geïntimeerde] geen aanspraak op betaling van de huur en zal zij het kort geding vonnis, waarin Shalisun in reconventie is veroordeeld tot betaling van de huur vanaf    1 april 2013, ook niet ten uitvoer brengen. Voorts betwist [geïntimeerde] dat Shalisun bij haar geldvordering in kort geding een spoedeisend belang heeft en loopt [geïntimeerde] bij toewijzing van de geldvordering in kort geding een substantieel restitutierisico doordat Shalisun onvoldoende verhaal biedt in geval in een bodemprocedure tot een ander oordeel wordt gekomen en Shalisun een in kort geding toegewezen bedrag aan [geïntimeerde] heeft terug te betalen.
geen belang bij vernietiging van veroordeling tot betaling van de huur
5.3
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft verklaard, dat zij voor de duur van de bodemprocedure het kort geding vonnis niet ten uitvoer zal brengen. Hierdoor heeft Shalisun geen belang (meer) bij
grief 10
waarin zij tegen deze beslissing in hoger beroep is gekomen en haar daarmee samenhangende vordering in hoger beroep dat de reconventionele vordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg alsnog dient te worden afgewezen.
criteria geldvorderingen in kort geding
5.4
De vorderingen van Shalisun tot terugbetaling van de koopsom van € 112.500,00 en de waarborgsom van € 121.000,00 zijn geldvorderingen in kort geding. Volgens vaste jurisprudentie is bij de beoordeling van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid op zijn plaats en heeft het hof niet alleen te onderzoeken of de geldvordering van Shalisun voldoende aannemelijk is en of daarvoor ook een spoedeisend belang bestaat, maar heeft het hof bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico te betrekken, welk risico kan bijdragen tot weigering van de gevraagde voorziening. Aldus onder meer
HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4992 (M’Barek vs Van der Vloodt), HR 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:0665 (AMC vs O), HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5519 (HBS vs Danestyle), HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0263 (Hiensch vs Bögels).
Het hof zal eerst nagaan of de geldvordering van Shalisun voldoende aannemelijk is.
dwaling
5.5
Shalisun legt aan haar geldvordering in kort geding allereerst ten grondslag dat [geïntimeerde] gehouden is de koopsom en de waarborgsom terug te betalen doordat zij vanwege de aanwezigheid van asbest in het gehuurde op goede gronden de koop- en huurovereenkomst   wegens dwaling heeft vernietigd.
Ter onderbouwing van de vernietigingsgrond dwaling voert Shalisun aan, dat bij het totstandkomen van de huur- en koopovereenkomst [accountant] namens [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat in het gehuurde geen asbest aanwezig was. Shalisun stelt dat zij op deze mededeling heeft vertrouwd. Nu na het totstandkomen van de beide overeenkomsten in het gehuurde asbest is aangetroffen en [accountant] bovendien gezien zijn jarenlange betrokkenheid bij het pand van de (mogelijke) aanwezigheid van asbest geweten moet hebben, is Shalisun van mening dat zij op basis van een onjuiste voorstelling van zaken de huurovereenkomst en dientengevolge de koopovereenkomst is aangegaan.
5.6
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [accountant] de door Shalisun gestelde mededeling heeft gedaan. In dit verband wijst [geïntimeerde] op artikel 12 van de huurovereenkomst waarin [geïntimeerde] heeft verklaard er niet mee bekend te zijn of in het gehuurde asbest is verwerkt. In artikel 12 is hieraan toegevoegd dat de onbekendheid van [geïntimeerde] uitdrukkelijk geen garantie inhoudt dat er geen asbest in het gehuurde is. Voorts is volgens [geïntimeerde] in de algemene huurvoorwaarden met de mogelijke aanwezigheid van asbest in het gehuurde rekening gehouden doordat in artikel 13 lid 5 van de algemene huurvoorwaarden Shalisun bij het uitvoeren van veranderingen en/of toevoegingen in het gehuurde steeds heeft te onderzoeken of er asbest aanwezig is.
5.7
Gelet op deze gemotiveerde betwisting is naar het oordeel van het hof nader onderzoek naar de feiten noodzakelijk, in het bijzonder het horen van getuigen, waarvoor de onderhavige kort geding procedure zich niet leent. Dit betekent dat Shalisun in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar gestelde mededeling is gedaan en dientengevolge de koop- en huurovereenkomst wegens dwaling zijn vernietigd.
ontbinding huurovereenkomst
5.8
De tweede grond die Shalisun aan haar geldvordering in kort geding ten grondslag legt, is dat zij op goede gronden de huurovereenkomst – en vervolgens ook de koopovereenkomst - heeft ontbonden. Voor de ontbinding van de huurovereenkomst voert  Shalisun aan dat de aanwezigheid van asbest in het gehuurde een gebrek oplevert, zodat [geïntimeerde] jegens Shalisun zodanig is tekort geschoten dat ontbinding van de huurovereenkomst gerechtvaardigd is.
5.9
Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7:204 lid 2 BW een gebrek een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid is, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.
Voor de huur van bedrijfsruimte is deze wettelijke definitie in beginsel van regelend recht (zie artikel 7:209 BW en artikel 7:242 BW). Uit artikel 2 van de algemene huurvoorwaarden, waarvan de geldigheid niet in geschil is, leidt het hof af dat van deze wettelijke definitie in zoverre is afgeweken dat voor de vraag of genotsbeperkende feiten en omstandigheden als een gebrek kunnen worden gekwalificeerd van belang is wat de huurder bij aanvang van de huurovereenkomst redelijkerwijs mocht verwachten ten aanzien van het gehuurde (artikel 2 lid 1). Voorts rust op [geïntimeerde] als verhuurder een mededelingsplicht van bij haar bekende feiten en omstandigheden die aan het beoogde gebruik overeenkomstig de bestemming in de weg staan (artikel 2 lid 2) en heeft Shalisun als huurder het gehuurde voor het aangaan van de huurovereenkomst grondig te inspecteren of het gehuurde voor het beoogde gebruik geschikt is (artikel 2 lid 3).
5.10
Het hof is van oordeel dat de enkele aanwezigheid van asbest – ongeacht soort en gevaar – geen gebrek oplevert. Of sprake is van een gebrek is afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Voor het beantwoorden van de vraag of in dit geval van een gebrek sprake is betrekt het hof in ieder geval de navolgende omstandigheden.
De contractuele bestemming van het gehuurde is hotel en restaurant (artikel 1 lid 3 van de huurovereenkomst). Ter zitting heeft Shalisun verklaard dat zij het restaurant op de begane grond wilde verbouwen en het hotelgedeelte (op de eerste en verdere verdiepingen) ongewijzigd wilde laten. Hiervoor is reeds overwogen dat in het kader van het kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] voorafgaande aan de totstandkoming van de huurovereenkomst heeft verklaard dat in het pand geen asbest aanwezig is. Voorts is in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] wist dat in het pand asbest aanwezig was dat het voorgenomen gebruik van Shalisun, waarbij alleen de begane grond zou worden verbouwd, zou beperken. Shalisun heeft voorafgaand aan de ondertekening van de huurovereenkomst het pand niet op de aanwezigheid van asbest onderzocht.
Eerst kort na aanvang van de huurovereenkomst heeft de aannemer van Shalisun in het kader  van de verbouwing  op de begane grond asbest geconstateerd, waarover Shalisun [geïntimeerde] bij brieven van 11 januari 2013 heeft geïnformeerd. Uiteindelijk heeft [geïntimeerde] op verschillende plekken op de begane grond asbest gesaneerd. Volgens [geïntimeerde] is de begane grond thans geschikt voor het beoogde gebruik. Volgens Shalisun is nog asbest op de begane grond aanwezig en staat dat asbest aan ingebruikname in de weg. Beide partijen onderbouwen hun stellingen met betrekking tot het asbest op de begane grond met deskundigenrapporten.
Vervolgens is uit verder deskundigenonderzoek in opdracht van zowel [geïntimeerde] als Shalisun gebleken dat ook op de eerste en verdere verdiepingen van het gehuurde op verschillende plekken asbest aanwezig is. Volgens Shalisun kan zij daardoor die ruimtes niet als hotel exploiteren. [geïntimeerde] voert aan dat het aangetroffen asbest aan het voorgenomen gebruik als hotel niet in de weg staat. Beide partijen hebben hun stellingen met deskundigenrapporten onderbouwd.
Naar het voorlopig oordeel van het hof blijkt uit de door partijen overgelegde (partij)deskundigenrapporten geen eenduidig beeld over de omvang van het asbest in het gehuurde, het risico dat het aangetroffen asbest voor de gezondheid oplevert en of het asbest aan het voorgenomen gebruik als restaurant en hotel in de weg staat. Zo is het in opdracht van Shalisun uitgevoerde asbestinventarisatie onderzoek op 14 juni 2013 gebaseerd op een volledige renovatie van het gehele pand in de nabije toekomst. Dit laatste komt niet overeen met het door Shalisun aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakte gebruik dat zij de eerste en volgende verdiepingen van het gehuurde voor het gebruik als hotel in stand wilde laten en alleen op de begane grond een verbouwing voor het exploiteren van een restaurant wilde uitvoeren. Denkbaar is dat het ruime uitgangspunt voor het in opdracht van Shalisun uitgevoerde asbestinventarisatieonderzoek tot een eerdere noodzaak tot asbestsanering leidt dan het geval is als het pand in zijn huidige staat wordt genomen zonder dat verbouwingen op de eerste en verdere verdiepingen worden uitgevoerd.
Bovendien verwijt [geïntimeerde] Shalisun dat zij heeft nagelaten voorafgaande aan de verbouwing op de begane grond een asbestinventarisatieonderzoek uit te voeren en voert [geïntimeerde] aan dat de nadien aangetroffen stofdeeltjes van niet hechtgebonden asbest te wijten is aan die verbouwingswerkzaamheden van Shalisun op de begane grond waarvan [geïntimeerde] geen verwijt kan worden gemaakt. De overgelegde milieurapporten geven over dit aspect geen uitsluitsel.
Gelet op deze meningsverschillen is nader onderzoek naar de feiten noodzakelijk is, waaronder mogelijk een getuigenverhoor en een deskundigenonderzoek, waarvoor de onderhavige procedure zich niet leent.
5.11
Na afweging van voornoemde omstandigheden heeft Shalisun naar het oordeel van het hof in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een gebrek dat ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.
ontbinding koopovereenkomst
5.12
Aan de geldvordering in kort geding legt Shalisun voorts ten grondslag dat zij op goede gronden de koopovereenkomst heeft ontbonden, zodat [geïntimeerde] gehouden is de koopsom terug te betalen.
5.13
Met
grief 1
komt Shalisun op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over de reikwijdte van de koopovereenkomst. In de door Shalisun met [geïntimeerde] gesloten koopovereenkomst wordt de onderneming, bestaande uit de goodwill en de inventaris, verkocht. Tot het gekochte behoort niet het pand. Ter zitting heeft Shalisun verklaard, dat de aangetroffen asbest niet in de inventaris is aangetroffen, maar in het casco van het pand dat Shalisun van [geïntimeerde] heeft gehuurd. Hierdoor bevat de gekochte onderneming op zichzelf geen gebreken en beantwoordde de gekochte zaak aan de overeenkomst in de zin van artikel 7:17 BW.
5.14
Kennelijk betoogt Shalisun dat de koopovereenkomst een zodanige samenhang vertoont met de huurovereenkomst dat een ontbinding of vernietiging van de huurovereenkomst tevens tot gevolg heeft dat de koopovereenkomst behoort te worden ontbonden. Die samenhang blijkt volgens Shalisun uit de tekst van de koopovereenkomst en dat van het gekochte geen gebruik kan worden gemaakt als [geïntimeerde] zodanig tekortschiet in haar verplichtingen uit de huurovereenkomst dat Shalisun van het gehuurde geen gebruik kan maken.
5.15
Daargelaten de vraag of de door Shalisun gestelde samenhang van overeenkomsten bestaat, is - zoals hiervoor is overwogen - naar het oordeel van het hof in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat er sprake is van een gebrek die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Bovendien hebben Shalisun en [geïntimeerde] in artikel 11 van de koopovereenkomst de ontbinding van de koopovereenkomst uitgesloten. Voorts is in de koopovereenkomst geen ontbindende voorwaarde of andere regeling opgenomen voor het geval de huurovereenkomst vroegtijdig wordt beëindigd.
Dit leidt ertoe dat het hof grief 1 verwerpt. Uit het voorgaande volgt voorts dat Shalisun onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de koopovereenkomst is ontbonden en [geïntimeerde] dientengevolge gehouden is de koopsom terug te betalen.
belangenafweging
5.16
Voor het toewijzen van de geldvordering in kort geding dient eveneens te worden voldaan aan de vereisten van het spoedeisend belang en de belangenafweging, waarbij tevens het restitutierisico dient te worden betrokken.
5.17
Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd leidt het hof het navolgende af.
Shalisun is kennelijk opgericht voor de exploitatie van het gehuurde. Shalisun heeft te kennen gegeven het gehuurde niet meer te willen exploiteren en heeft daartoe onder meer de huur- en koopovereenkomst ontbonden, althans de vernietiging van beide overeenkomsten ingeroepen. Shalisun heeft het gehuurde in ieder geval vanaf april 2013 ook niet verder in gebruik genomen. Voorts heeft Shalisun niet gesteld dat zij op enigerlei wijze bedrijfsactiviteiten verricht of voornemens is te verrichten. Ook is niet gebleken dat Shalisun op enigerlei wijze inkomsten geniet en/of over vermogensbestanddelen beschikt of op andere wijze zekerheid kan bieden bij toewijzing van de door haar ingestelde geldvordering.
Deze omstandigheden maken naar het oordeel van het hof aannemelijk dat bij toewijzing van de geldvordering in kort geding denkbaar is dat Shalisun de gelden (mede) aanwendt ter dekking van de lopende verplichtingen, zoals adviseurskosten, waaronder de advocaatkosten voor de tussen partijen aanhangige bodemprocedure. Als later in de bodemprocedure de vorderingen van Shalisun alsnog worden afgewezen kan het zeer wel zijn dat zij onvoldoende verhaal biedt om de in kort geding toegewezen bedragen aan [geïntimeerde] terug te betalen. Hierdoor is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] bij toewijzing van de geldvordering in kort geding een substantieel restitutio risico loopt. Dit risico is weliswaar een van de aspecten die mee heeft te wegen in de belangenweging, maar Shalisun heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit haar (spoedeisend) belang bij een voorschot op de vordering in de bodemprocedure blijkt.
tussenconclusie
5.18
Het voorgaande leidt ertoe dat aan de maatstaf voor toewijzing van de geldvordering in kort geding niet wordt voldaan, zodat de geldvorderingen van Shalisun tot betaling bij wege van voorschot van de waarborgsom en koopsom worden afgewezen.
proceskostenveroordeling in eerste aanleg
5.19
Shalisun heeft voorts gevorderd de proceskostenveroordeling in eerste aanleg te vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in de proceskosten in eerste aanleg te veroordelen. In verband met deze vordering heeft Shalisun een groot aantal grieven ontwikkeld die betrekking hebben op de door Shalisun in eerste aanleg ingestelde en door de voorzieningenrechter afgewezen vorderingen, welke vorderingen Shalisun in hoger beroep heeft ingetrokken.
5.20
Shalisun komt met
grief 2
op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de algemene huurvoorwaarden bij het totstandkomen van de huurovereenkomst ter hand zijn gesteld, zodat het beroep van Shalisun tot vernietiging van de artikelen 5.1., 11.3 en 13.5 van de algemene huurvoorwaarden wordt verworpen.
5.21
Het hof stelt vast dat Shalisun in artikel 2 lid 1 van de huurovereenkomst verklaart een exemplaar van de algemene huurvoorwaarden te hebben ontvangen. Voorts is namens Shalisun voor ontvangst van de algemene huurvoorwaarden getekend. Dit maakt naar het oordeel van het hof  op voorhand aannemelijk dat de algemene huurvoorwaarden aan Shalisun zijn overhandigd.
5.22
Shalisun voert aan dat in strijd met de verklaring in de huurovereenkomst ten tijde van het ondertekenen van de huurovereenkomst bij de notaris de algemene huurvoorwaarden niet beschikbaar waren en dat Shalisun de notaris en [geïntimeerde] daarop heeft gewezen. Hierdoor kan volgens Shalisun aan de ondertekening voor de ontvangst van de algemene huurvoorwaarden geen beslissende betekenis worden gehecht.
5.23
Het hof is van oordeel dat dit verweer van Shalisun nader feitenonderzoek, waaronder in het bijzonder het horen van getuigen, vereist. Het kort geding leent zich niet voor een dergelijk onderzoek. Dit betekent dat grief 2 wordt verworpen. Het hof heeft het er voor te houden dat de algemene huurvoorwaarden op de huurovereenkomst van toepassing zijn en dat geen bepaling daaruit voor vernietiging op grond van de artikelen 6:233 sub b BW jo 6:234 lid 1 sub a BW vatbaar is.
5.24
De
grieven 3 t/m 9 en 11
lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Shalisun heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] dient te worden veroordeeld tot verder asbestonderzoek en sanering van aangetroffen asbest. Voorts heeft [geïntimeerde] na sanering van het asbest de overige door Shalisun gestelde gebreken te herstellen en aan haar een voorschot op de schadevergoeding te betalen van € 50.000,00. Met de grieven 3 t/m 9 en 11 komt Shalisun tegen de afwijzende beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de voorzieningenrechter op.
5.25
Het hof stelt voorop dat voorzover daartoe in het concrete geval aanleiding is het in beginsel aan de verhuurder is het door hem te verhuren pand te (doen) onderzoeken op gebreken, waaronder asbest, alvorens het te verhuren (HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3980).
Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de verhuur het pand op onder meer asbest heeft onderzocht. Kort na aanvang van de huuroverkomst heeft [geïntimeerde] na de melding van Shalisun de begane grond op asbest onderzocht, aangetroffen asbest gesaneerd en de gesaneerde locaties laten controleren. Mede gelet op de aangetroffen asbest op de begane grond, de noodzaak tot spoedige sanering van dat asbest, de ouderdom van het pand en het gehuurde zo kort na aanvang van de huurovereenkomst nagenoeg nog niet door Shalisun in gebruik was genomen, lag het naar het oordeel van het hof toen op de weg van [geïntimeerde] de eerste en volgende verdiepingen in het licht van het voorgenomen gebruik als hotel in de staat waarin het gehuurde zich bevindt op de aanwezigheid van asbest te onderzoeken en voorzover asbest aanwezig zou zijn te beoordelen of dat asbest een gebrek oplevert. In dit opzicht slaagt grief 3.
5.26
Hiervoor heeft het hof reeds geoordeeld dat als dat inventariserend onderzoek ertoe leidt dat op enige locaties asbest wordt aangetroffen dit op zichzelf nog niet betekent dat er sprake is van een gebrek en de verhuurder gehouden is het asbest onmiddellijk te saneren voordat het pand feitelijk door de huurder in gebruik kan worden genomen. Nu, ook nadat het asbest inventariserend onderzoek is uitgevoerd, Shalisun onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het asbest op de eerste en volgende verdiepingen aan het voorgenomen gebruik als hotel in de huidige staat van het pand in de weg staat en onduidelijk is of het niet hechtgebonden asbest op de begane grond reeds aanwezig was ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst of het gevolg is van verbouwingswerkzaamheden door de aannemer van Shalisun voordat overeenkomstig haar verplichting uit de huurovereenkomst asbestonderzoek had plaatsgevonden, heeft de voorzieningenrechter de vordering tot asbestsanering voor het geval asbest wordt aangetroffen terecht afgewezen.
5.27
[geïntimeerde] heeft haar aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van gebreken in de algemene huurvoorwaarden beperkt. Nu naar het oordeel van het hof in het kader van het kort geding het ervoor dient te worden gehouden dat [geïntimeerde] voorafgaande aan de huurovereenkomst er niet mee bekend was dat in het pand asbest was verwerkt en dat aanwezig asbest een beperking voor het beoogde gebruik opleverde, komt aan [geïntimeerde] een beroep toe op de exoneratieclausule neergelegd in artikel 11 lid 3 van de algemene huurvoorwaarden. Op basis van de in kort geding vaststaande feiten en omstandigheden is dat beroep niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid en is de bepaling niet onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 sub a BW.
5.28
Nu Shalisun uitdrukkelijk had verklaard dat zij het gehuurde niet in gebruik wilde nemen, zolang [geïntimeerde] al het asbest in het pand niet had gesaneerd en ten tijde van het kort geding nog niet duidelijk was of [geïntimeerde] na uitgevoerd onderzoek tot asbestsanering was gehouden, heeft de voorzieningenrechter op goede gronden de vordering van Shalisun tot herstel van de overige gestelde gebreken bij afwezigheid van belang afgewezen.
5.29
Het voorgaande leidt ertoe dat de voorzieningenrechter terecht het merendeel van de vorderingen van Shalisun heeft afgewezen, zodat Shalisun als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen heeft te dragen.
6
De slotsom
6.1
De slotsom is dat de bestreden veroordeling wordt bekrachtigd en de bij eisvermeerdering in hoger beroep ingediende vorderingen van Shalisun worden afgewezen.
6.2
Shalisun zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief VI).
7
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 4 juni 2013;
wijst af de in hoger beroep gedane vorderingen;
veroordeelt Shalisun in de kosten en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 4.961,00 aan verschotten en op € 6.000,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. R.E. Weening en mr. W.J. Overtoom en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 augustus 2014.