ECLI:NL:PHR:2013:1197
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/00535 B
Zitting: 18 juni 2013
Mr. [NAAM]:
[klaagster 2]
1. De Rechtbank te Arnhem heeft bij als tussenbeschikking aangeduide beschikking van 21 december 2012 (i) het klaagschrift van klaagster gegrond verklaard voor zover dat betrekking heeft op de inbeslagname bij: [advocaat 2], [advocaat 3], [advocaat 4], [advocaat 5] en [advocaat 6], (ii) het beslag op de digitale bestanden opgeheven voor zover bij de hiervoor genoemde personen inbeslaggenomen, (iii) de teruggave gelast aan klaagster van deze (digitale) stukken, (iv) het klaagschrift ongegrond verklaard voor zover dat betrekking heeft op de inbeslagname bij [advocaat 1] van stukken behorend tot matter-nummer [001], (v) het onderzoek in deze zaak heropend, voor zover dat betrekking heeft op de inbeslagname bij [advocaat 1] van stukken vallend onder matter-nummer [002], (vi) de zaak verwezen naar de rechter-commissaris opdat deze, bij voorkeur in samenspraak met de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Arnhem, de inbeslaggenomen digitale bestanden, genoemd onder volgnummers 1 en 2, voor zover deze zien op matter-nummer [002], kan toetsen op de in de beschikking vermelde wijze, (vii) de rechter-commissaris verzocht zijn bevindingen in een proces-verbaal van bevindingen neer te leggen en dit in te brengen ten behoeve van de nader vast te stellen raadkamerzitting, (viii) iedere verdere beslissing aangehouden tot de nader bij appointering vast te stellen raadkamerzitting, en (ix) de oproeping van klaagster gelast tegen die vast te stellen raadkamerzitting.
2. Tegen deze beschikking is namens klaagster cassatieberoep ingesteld.
Het cassatieberoep richt zich kennelijk niet tegen de beschikking van de Rechtbank voor zover daarbij het beklag gegrond is verklaard.
3. Namens klaagster hebben mr. N. van der Laan en mr. C.R.H. Freeke, beiden advocaat [NAAM], zes middelen van cassatie voorgesteld.
4
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
4.1.
Voordat ik aan de bespreking van de middelen toekom, stel ik de vraag aan de orde of klaagster wel in haar cassatieberoep kan worden ontvangen.
4.2.
Voor een goed begrip van de zaak citeer ik hier eerst de feitelijke vaststellingen van de Rechtbank:
“De feiten
Met betrekking tot de feiten verwijst de raadkamer naar de stukken zoals die zich in het dossier bevinden. Daaruit leidt de raadkamer, voor zover hier van belang, het volgende af.
Het Openbaar Ministerie heeft een strafrechtelijk onderzoek opgestart in verband met verdenkingen van witwassen door de volgende (rechts)personen: [klaagster 1], [betrokkene 1], [betrokkene 2] en Stiftung [A]. [klager 3] is advocaat [NAAM][klaagster 1] geweest en is nog steeds de advocaat [NAAM][betrokkene 1]. [klager 3] was tot 1 januari 2011 verbonden aan het kantoor van [klaagster 2] en daarna aan het kantoor van [klaagster 4]. [klaagster 1] is na 1 januari 2011 klant gebleven bij [klaagster 2]
In het kader van dat strafrechtelijk onderzoek hebben medewerkers van het Openbaar Ministerie en de FIOD zich begeven naar het kantoor van [klaagster 2] en er heeft aldaar een doorzoeking plaatsgevonden. Deze doorzoeking heeft tevens plaatsgevonden in de kantoorkamers van aan [klaagster 2] verbonden (kandidaat-)notarissen, advocaten en fiscalisten. Onder klaagster zijn (voor zover hier van belang) in beslag genomen digitale klanten- en e-mailbestanden (volgnummers: 1 en 2 op de beslaglijst) van de volgende personen:
- [advocaat 2], advocaat;
- [advocaat 1], fiscalist;
- [advocaat 3], advocaat;
- [advocaat 4], advocaat;
- [advocaat 5], advocaat;
- [advocaat 6], advocaat.
Deze digitale bestanden zijn gekopieerd op een externe schijf en liggen verzegeld ten kantore van [klaagster 2], dan wel (volgens de officier van justitie) bij de rechter-commissaris.”
4.3.
Voorts houdt de bestreden beschikking ten aanzien van het klaagschrift en het standpunt van het openbaar ministerie het volgende in:
“Het beklag
Het klaagschrift strekt tot teruggave van hetgeen onder klaagster in beslag is genomen aan klaagster dan wel tot het krijgen van gelegenheid tot selectie van de (digitale) documenten op niet zijnde zaaksgerelateerd of vallend onder het verschoningsrecht. In het klaagschrift en tijdens het onderzoek ter terechtzitting heeft klaagster zich, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat doorzoeking en inbeslagname ten kantore van [klaagster 2] onrechtmatig waren. De doorzoeking vond plaats bij (afgeleid) verschoningsgerechtigden. Deze personen hebben geen toestemming voor de doorzoeking gegeven. Daarbij aanwezig waren noch de rechter-commissaris, noch de deken dan wel de ringvoorzitter aanwezig. Daarom is in strijd gehandeld met de artikelen 98 en 125i van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Tevens is in strijd gehandeld met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat de doorzoeking heeft plaatsgevonden bij fiscalisten, zijnde niet-verschoningsgerechtigden. Daartoe baseert de officier van justite zich op de navolgende uitgangspunten:
1. [klager 3], die als enige verschoningsgerechtigde ten aanzien van 'matter' nr. [002] kan worden aangemerkt, was op het moment van de doorzoeking niet langer als advocaat [NAAM][klaagster 2];
2. na het vertrek van [klager 3] als advocaat [NAAM][klaagster 2] is in januari 2011 het desbetreffende dossier met 'matter' nr. [002] gesloten, en is voor de praktijk van de fiscalisten een nieuw 'matter' geopend met nummer [001];
3. de doorzoeking en inbeslagneming richtten zich op de 'matter' met nummer [001]. Derhalve waren doorzoeking en inbeslagname wel rechtmatig. De in beslag genomen stukken zijn verzegeld aan de rechter-commissaris overhandigd of worden bij [klaagster 2] in bewaring gehouden. Mogelijke geheimhouders kunnen daardoor in de gelegenheid worden gesteld de stukken op geheimhouding te selecteren. Mede hierdoor heeft het Openbaar Ministerie aan de benodigde eisen van zorgvuldigheid voldaan.”
4.4.
In art. 552d Sv is onder "een beschikking ingevolge art. 552a" te verstaan een eindbeschikking, dat wil zeggen een beschikking waarbij een beklag als bedoeld in art. 552a Sv wordt afgewezen of een beschikking waarin dit beklag gegrond verklaard wordt en het gerecht ingevolge het zevende lid van art. 552a Sv de daarmede overeenkomende last geeft.
4.5.
De als tussenbeschikking aangeduide beschikking van de Rechtbank heeft gelet op het voorgaande ten aanzien van de hiervoor, onder 1, met (iv) aangeduide beslissing te gelden als een definitieve beslissing op het klaagschrift, zodat de klaagster in het daartegen ingestelde beroep, nu dat tijdig is gedaan, kan worden ontvangen.
4.6.
In de schriftuur wordt betoogd dat klaagster eveneens ontvankelijk is in haar cassatieberoep voor zover dat ziet op de onder 1 met (v), (vi), (vii), (viii) en (ix) aangeduide beslissingen die betrekking hebben op matternummer [002], omdat de beslissing van de Rechtbank ook in zoverre als eindbeslissing dient te worden gekwalificeerd. Aangevoerd wordt dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat in casu sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt, moet prevaleren boven het verschoningsrecht, en als gevolg daarvan heeft besloten de rechter-commissaris toegang te verlenen tot de inbeslaggenomen bestanden en daarvan inhoudelijk kennis te nemen, hetgeen een schending van het verschoningsrecht betekent. In dit verband verdient opmerking dat de Rechtbank blijkens haar onder 4.3 weergegeven overweging heeft vastgesteld dat het klaagschrift strekt tot teruggave aan klaagster van de onder haar inbeslaggenomen bestanden dan wel tot het krijgen van gelegenheid tot selectie. Uit het zich bij de stukken van het geding bevindende klaagschrift blijkt echter dat het er eveneens toe strekt dat van de desbetreffende gegevens geen kennis wordt genomen, ook niet door de rechter-commissaris, zo wordt expliciet vermeld.
4.7.
De bestreden beschikking houdt onder het kopje “d.2.4- Conclusie” het volgende in:
“Nu [klager 3] nog geen oordeel heeft gegeven over de vraag welke bij [advocaat 1] in beslag genomen voorwerpen object van de bevoegdheid tot verschoning zijn, en derhalve de hiervoor omschreven toetsing door de rechter-commissaris nog niet heeft plaatsgevonden, zal de raadkamer het onderzoek heropenen en deze zaak naar de rechter-commissaris verwijzen voor nadere selectie en toetsing van de in beslag genomen voorwerpen. De raadkamer is van oordeel dat allereerst door [klager 3] als verschoningsgerechtigde een selectie dient plaats te vinden van enerzijds voorwerpen waarop het verschoningsrecht van toepassing is, en anderzijds voorwerpen waarop het verschoningsrecht niet van toepassing is. Het resultaat van deze selectie dient [klager 3] mede te delen aan de rechter-commissaris.
Vervolgens dienen de (aldus geselecteerde) voorwerpen waarop het verschoningsrecht wel van toepassing is, te worden onderworpen aan een nadere, inhoudelijke, toetsing door de rechter-commissaris, in samenspraak met de deken van de orde van advocaten. Deze toetsing dient te zijn gericht op de vraag of de desbetreffende voorwerpen kunnen dienen om de waarheid met betrekking tot de verdenking aan het licht te brengen.”
4.8.
Ook in HR 4 oktober 2011, LJN BT2190 speelde de vraag of sprake was van een eind- of tussenbeschikking. De Hoge Raad heeft de beslissing van de Rechtbank in die zaak als volgt weergegeven:
“De Rechtbank heeft ten aanzien van een door de klaagster ingediend klaagschrift strekkende tot teruggave van het inbeslaggenomene beslist dat (i) het gesloten onderzoek wordt heropend, (ii) het onderzoek in de zaak voor onbepaalde tijd wordt geschorst en de zaak wordt verwezen naar de Rechter-Commissaris teneinde een nadere selectie te (laten) maken van het inbeslaggenomene, (iii) het onderzoek op een nader te bepalen datum zal worden hervat en voorts de oproeping bevolen van onder meer klaagster en haar raadsman tegen het tijdstip waarop het onderzoek zal worden hervat.”
De Hoge Raad oordeelde dat nu de Rechtbank in deze beschikking het beklag noch heeft afgewezen noch gegrond heeft verklaard met de daarmede overeenkomende last doch het onderzoek heeft heropend, deze beschikking dient te worden beschouwd als een tussenbeschikking, waartegen geen cassatieberoep openstaat.
4.9.
Duidelijk moge zijn dat, indien wordt vastgehouden aan de in voornoemde beschikking uitgezette lijn, het cassatieberoep in de onderhavige zaak niet-ontvankelijk is voor zover dat ziet op de beslissingen (v) t/m (ix), die betrekking hebben op matternummer [002]. Ik merk daarbij op dat met het vasthouden aan die lijn de processuele duidelijkheid is gediend – en in het verlengde daarvan het belang dat met het verbod op tussentijdse cassatieberoepen is gemoeid. Daarom zou ik menen dat een afwijking van die lijn niet gerechtvaardigd kan worden door het feit dat het betrekkelijk toevallig lijkt te zijn of de beklagrechter in situaties waarin nog een nadere selectie dient plaats te hebben, kiest voor een tussenbeschikking dan wel voor een ongegrondverklaring van het beklag.
De beklagrechter schept met de gemaakte keuze – wat daar verder ook van zij – in elk geval duidelijkheid. Met de keuze voor de weg van de tussenbeschikking geeft de beklagrechter te kennen dat er nog een eindbeschikking volgt. Dat is niet het geval als de weg van de eindbeschikking wordt bewandeld. In dat geval zal de klager, als hij het met de nadere selectiebeslissing niet eens is, een nieuw klaagschrift moeten indienen.
4.10.
Een rechtvaardiging voor een afwijking van de uitgezette lijn kan mogelijk wel gevonden worden in de bescherming van het verschoningsrecht. Dat verschoningsrecht was in de genoemde beschikking (LJN BT2190) niet in het geding, zodat hierin mogelijk een relevant verschil kan worden gevonden. Ik merk daarbij op dat beklagzaken waarin het verschoningsrecht op het spel staat, een geval apart vormen. Naar ik in mijn conclusie die voorafging aan HR 12 februari 2013, LJN BX4284 betoogde, is hier sprake van een oneigenlijke toepassing van het beklagrecht in die zin dat niet de bescherming van het bezit of de eigendom van de inbeslaggenomen voorwerpen domineert, maar de bescherming van de exclusiviteit van de op die voorwerpen vastgelegde informatie. Het beklagrecht beoogt hier onbevoegde of althans onrechtmatige kennisneming van die (onder het verschoningsrecht vallende) informatie tegen te gaan. Op grond daarvan zou betoogd kunnen worden dat het beklagrecht illusoir wordt als in cassatie niet kan worden opgekomen tegen “tussenbeschikkingen” die in feite legitimeren dat op het verschoningsrecht inbreuk wordt gemaakt. In dat betoog – waarvan ik de juistheid in elk geval vooralsnog in het midden laat – vind ik aanleiding om te onderzoeken of juist is dat de onderhavige beschikking in feite tot het maken van een inbreuk op het verschoningsrecht machtigt.
4.11.
Ter wille van de juridische zuiverheid eerst het volgende. Uit de feitelijke vaststellingen van de Rechtbank (hiervoor onder 4.2) leid ik af dat onder klaagster geen gegevensdragers (zoals ordners en documenten) in beslag zijn genomen, maar dat digitale (klanten- en e-mail)bestanden zijn gekopieerd. Tussen beide bestaat, als afgegaan wordt op de wettelijke regeling, een groot verschil. Bij het onder zich nemen van gegevensdragers gaat het om de inbeslagneming van voorwerpen. Art. 552a Sv maakt het mogelijk te klagen over die inbeslagneming, over het gebruik van de inbeslaggenomen voorwerpen en over het uitblijven van een last tot teruggave. Bij het kopiëren van gegevensbestanden gaat het wettelijk gezien niet om inbeslagneming (vergelijk de in art. 134 Sv gegeven definitie), maar om de in art. 125i e.v. Sv geregelde “vastlegging van gegevens” bij een doorzoeking. Art. 552a Sv voorziet, juist omdat het niet om de inbeslagneming van voorwerpen gaat, in een aparte beklaggrond. Geklaagd kan worden over de kennisneming en het gebruik van gegevens, vastgelegd bij een doorzoeking of op vordering verstrekt. Een en ander brengt mee dat wettelijk gezien niet alleen onderscheid moet worden gemaakt tussen een vordering tot uitlevering van voorwerpen en een vordering tot het uitleveren van gegevens (waarvoor in de artt. 126nc e.v. Sv een aparte regeling is getroffen), maar ook tussen een doorzoeking ter inbeslagneming en een doorzoeking ter vastlegging van gegevens. De bescherming van het beroepsgeheim van de professioneel verschoningsgerechtigde is voor beide vormen van doorzoeking dan ook apart geregeld. Voor de doorzoeking ter inbeslagneming geldt art. 98 Sv, voor de doorzoeking ter vastlegging van gegevens art. 125l Sv.
4.12.
De Rechtbank – die spreekt van inbeslagneming, hoewel het uitsluitend om de digitale bestanden gaat – lijkt bedoeld onderscheid niet scherp voor ogen te hebben gestaan. Nu moet erbij gezegd worden dat ook de Hoge Raad zich om het onderscheid niet altijd evenveel lijkt te bekommeren. Zo oordeelde hij in HR 20 februari 2007, LJN AZ3564, NJ 2008/113 dat bij een onderzoek naar gegevens die in een inbeslaggenomen computer zijn opgeslagen, het verschoningsrecht “op voet van art. 125l Sv” moet worden gerespecteerd. Het lijkt erop dat de Hoge Raad art. 125l Sv zonder meer van toepassing acht (van overeenkomstige toepassing wordt niet gesproken), hoewel het artikel wetssystematisch gezien geen betrekking heeft op het onderzoek van reeds inbeslaggenomen voorwerpen, maar op de doorzoeking ex art. 125i Sv van niet inbeslaggenomen computers.
In HR 4 juni 2013, LJN BZ0004, waarin genoemd oordeel werd herhaald, waren volgens de Rechtbank bij een doorzoeking digitale gegevens (onder meer kopieën van e-mailbestanden) “in beslag genomen”. De Hoge Raad corrigeerde dit woordgebruik niet. Integendeel, hij herformuleerde het verweer dat door de “digitale inbeslagneming” ook geheimhouderstukken in beslag waren genomen tot het verweer dat “de inbeslaggenomen gegevensdragers bestanden bevatten die onder het verschoningsrecht (…) vallen”. Het lijkt er haast op dat de Hoge Raad van het bij een doorzoeking vastleggen van gegevens als een vorm van informatiegaring sui generis niet wil weten en daarom die vastlegging vormgeeft als de inbeslagneming van de gegevensdrager waarop de aangetroffen gegevens door de justitiële autoriteiten zijn vastgelegd. Mij lijkt dat een overbodige en ook gewrongen constructie, zeker als de desbetreffende gegevensdrager eigendom van justitie was en speciaal voor het vastleggen van de gegevens was meegenomen naar de plaats van doorzoeking.
4.13.
Wat er van het voorgaande ook moge zijn, ik zou mij in het navolgende willen laten leiden door iets van dezelfde onbekommerdheid ten aanzien van de wettelijke onderscheidingen die door de Hoge Raad aan de dag lijkt te worden gelegd. Dit omdat de vraagstelling een beperkte is en het voor het uiteindelijke resultaat niet uitmaakt of het gaat om de inbeslagneming van gegevensdragers of om de vastlegging van gegevens op de plaats van doorzoeking. Ik zal mij dan ook gemakshalve richten op de inbeslagneming van gegevensdragers. Ik ga er daarbij vanuit dat het jurisprudentiële kader dat de Hoge Raad heeft geschapen met betrekking tot de doorzoeking ter inbeslagneming bij verschoningsgerechtigden, mutatis mutandis van toepassing is op de doorzoeking bij verschoningsgerechtigden ter vastlegging van gegevens. Dat is in elk geval de bedoeling van de wetgever geweest met de opneming van art. 125l Sv.
Ook bij de uitleg van het beklagrecht zal ik mij richten op de inbeslagneming. Zoals reeds werd opgemerkt, gaat het bij de bescherming van het verschoningsrecht ex art. 552a Sv om een oneigenlijk gebruik van het beklagrecht. Bij die benadering – waarbij de tekst van de wet ondergeschikt is gemaakt aan het belang van een doeltreffende bescherming van het verschoningsrecht – past niet dat verschil wordt gemaakt al naar gelang bij de doorzoeking de gegevensdrager in beslag is genomen dan wel slechts de zich daarop bevindende gegevens zijn vastgelegd. De bescherming die het beklagrecht biedt, dient in beide gevallen dezelfde te zijn. Ik zal daarom daar laten wat in art. 552a Sv precies moet worden verstaan onder “het gebruik” van inbeslaggenomen voorwerpen en onder “de kennisneming en het gebruik” van (bij een doorzoeking vastgelegde) gegevens.
Daarvan hangt het uiteindelijk niet af.
4.14.
Dan nu de vraag of de door de Rechtbank aan de rechter-commissaris opgedragen toetsing en selectie van de vastgelegde bestanden een inbreuk oplevert op het door klaagster ingeroepen verschoningsrecht. In dit verband is van belang het door de Hoge Raad geschetste juridische kader met betrekking tot een doorzoeking ter inbeslagneming bij een advocaat (zie HR 30 november 1999, LJN AA3805, NJ 2002/438 en HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003/621). Dat kader brengt mee dat, als sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het verschoningsrecht, de doorzoeking van het kantoor van een advocaat [NAAM]. Het oordeel over de vraag of bepaalde brieven of geschriften kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen, komt daarbij in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de Deken van de Orde van Advocaten of diens vervanger. Het hier bedoelde oordeel van de rechter-commissaris gaat in beginsel aan de inbeslagneming vooraf. Als de rechter-commissaris oordeelt dat een bepaald stuk waarop het verschoningsrecht betrekking heeft, niet van belang is voor de waarheidsvinding, blijft inbeslagneming achterwege. Er valt dan niets te klagen, althans niet op voet van art. 552a Sv, hoewel niet ontkend kan worden dat de rechter-commissaris van de inhoud van het stuk heeft kennisgenomen. Dat wijst erop dat die kennisneming niet als een inbreuk op het verschoningsrecht wordt gezien waarover als zodanig kan worden geklaagd, maar als een waarborg waarmee een rechtmatige doorzoeking dient te zijn omgeven. Daarbij zij opgemerkt dat de bedoelde kennisneming een beperkt en oppervlakkig karakter heeft. Het gaat enkel om de vraag of het stuk relevant is voor de waarheidsvinding en om die reden betrokken moet worden in het strafrechtelijk onderzoek naar die waarheid. Als de rechter-commissaris het stuk na vluchtige kennisneming niet relevant acht, wordt dat stuk niet in het strafrechtelijk onderzoek betrokken. Om dat laatste gaat het naar mijn mening. Als het stuk als gevolg van de door de rechter-commissaris verrichte toetsing buiten het eigenlijke strafrechtelijke onderzoek wordt gehouden, is geen sprake van “gebruik” of “kennisneming” waarover ex art. 552a Sv kan worden geklaagd.
4.15.
Het kan wijs beleid zijn om bij de doorzoeking te volstaan met een zeer voorlopige en dus ruime selectie van stukken en om eerst tot een nadere schifting over te gaan als de beklagrechter zich naar aanleiding van een ingediend klaagschrift heeft uitgesproken over de vraag of inderdaad sprake is van uitzonderlijke omstandigheden als bovenbedoeld. In dat geval vindt de eigenlijke selectie pas na de inbeslagneming plaats. Voor die nadere selectie geldt dat zij, zo niet moet, dan in elk geval kan geschieden door de rechter-commissaris in samenspraak met de Deken.
Het karakter van de bemoeienis van de rechter-commissaris is daarbij geen andere dan bij de selectie die aan de inbeslagneming voorafgaat. Ook hier geldt dus dat de kennisneming van de stukken door de rechter-commissaris een waarborgkarakter heeft en dus geen inbreuk op het verschoningsrecht oplevert waartegen op voet van art. 552a Sv kan worden opgekomen.
4.16.
De doorzoeking van het kantoor van een persoon die geen professioneel geheimhouder is, behoeft niet door een rechter-commissaris te geschieden. In gevallen waarin de persoon in kwestie zich tegen inbeslagneming verzet omdat het desbetreffende stuk onder het verschoningsrecht van een advocaat [NAAM], zal, in gevallen waarin sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen, de beoordeling of het stuk relevant is voor het strafrechtelijk onderzoek, in gevallen waarin de doorzoeking niet door de rechter-commissaris wordt verricht, niet ter plekke kunnen geschieden. Die beoordeling zal dan weer achteraf, na de inbeslagneming, moeten plaatsvinden. Ook daarbij geldt weer dat die toetsing geen inbreuk op het verschoningsrecht oplevert waarover ex art. 552a Sv kan worden geklaagd.
4.17.
Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat de in de schriftuur betrokken stelling dat de onderhavige verwijzing naar de rechter-commissaris in feite neerkomt op een ongegrondverklaring van het beklag omdat zij legitimeert dat inbreuk wordt gemaakt op het verschoningsrecht, niet opgaat. Dat betekent dat er geen reden is om af te wijken van de in HR 4 oktober 2011, LJN BT2190 uitgezette lijn en dat klaagster derhalve in zoverre niet kan worden ontvangen in haar cassatieberoep.
5
Het derde middel
5.1.
Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat op de bestanden onder matternummer [001] het verschoningsrecht niet van toepassing is.
5.2.
De bestreden beschikking houdt het volgende in:
“d. Ten aanzien van de inbeslagname bij fiscalist [advocaat 1]
Naar het oordeel van de raadkamer komt [advocaat 1], zijnde een fiscalist, niet een zelfstandig verschoningsrecht toe.
De raadkamer overweegt voorts dat op eerder genoemde, ter plaatse overhandigde lijst de naam van [advocaat 1] en zijn functie als fiscalist stonden vermeld. Tevens werd tijdens het gesprek voorafgaande aan de doorzoeking duidelijk dat door [klaagster 2] onderscheid is gemaakt in het dossier, waarin ten behoeve en in opdracht van [klaagster 1] en [betrokkene 1] is gewerkt. Tot januari 2011 werd gewerkt onder matter-nummer [002] onder verantwoordelijkheid van [klager 3], zijnde advocaat. Na het vertrek van [klager 3] uit het kantoor [klaagster 2] werd gewerkt onder matter-nummer [001], doch alleen ten behoeve en in opdracht van [klaagster 1].
De raadkamer ziet reden onderscheid te maken tussen deze twee matter-nummers.
d.1- Ten aanzien van matter-nummer [001]
Na het vertrek van [klager 3] – met medeneming van [betrokkene 1] als cliënt – heeft [klaagster 2] er voor gekozen om voor de werkzaamheden ten behoeve en in opdracht van [klaagster 1] een dossier met een nieuw matter-nummer aan te maken. Dit dossier is niet gevoerd onder (eind)verantwoordelijkheid van een andere advocaat [NAAM]– gelet op de uren die door de verschillende medewerkers van [klaagster 2] is gewerkt in dit matter-nummer – onder (eind)verantwoordelijkheid van fiscalisten. Zo heeft fiscalist [klaagster 6] veruit de meeste uren geschreven: 94,75 (waarvan er 90,75 zijn gedeclareerd). Daarnaast hebben de fiscalisten [klager 5] en [klaagster 7] 25 uren (waarvan er 24 zijn gedeclareerd) respectievelijk 15,5 uren (welke allemaal zijn gedeclareerd). De uren die advocaten in dit matter-nummer hebben gewerkt zijn zeer gering in verhouding tot de door voornoemde fiscalisten gewerkte uren.
Nu onvoldoende is gebleken dat aan matter-nummer [001] onder de (eind)verantwoordelijkheid van een verschoningsgerechtigde is gewerkt, kan niet langer gezegd worden dat het matter-nummer informatie bevat waarvan de wetenschap een verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd, zodat klaagster dienaangaande geen beroep op het afgeleid verschoningsrecht toekomt. Het feit dat zich mogelijk - de raadkamer kan dat niet beoordelen - in dit matter-nummer stukken bevinden uit een advocatuurlijk dossier (zijnde matter-nummer [002]), doet hieraan niet af. Immers, door het voegen van mogelijke geheimhouderstukken in een andere matter onder de verantwoordelijkheid van een niet-verschoningsgerechtigde is het verschoningsrecht prijsgegeven.
Gelet op het vorenstaande is de raadkamer van oordeel dat de doorzoeking bij [advocaat 1] en de inbeslagname van stukken vallend onder matter-nummer [001] wel rechtmatig waren. Het klaagschrift zal dan ook, voor zover betrekking op de inbeslagname onder [advocaat 1] en op dit matternummer, ongegrond worden verklaard.”
5.3.
Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 9 november 2012 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“Mr. [NAAM], desgevraagd, op:
[klager 3] en [klaagster 6] hebben bij [klaagster 2] vanaf augustus 2010 voor cliënten uit de familie [van klaagster 1] gewerkt onder matternummer [002]. Dit is wat ik noem “matter I”. Bij het vertrek van [klager 3] per 1 januari 2011 heeft [klaagster 6] van matter I een kopie gemaakt. Dat is in het geheel gevoegd in het dossier met matternummer [001] (“matter II”). Het vernummeren van de matternummers was slechts een administratieve handeling. Dit vond plaats in verband met het vertrek van [klager 3], die zelf kopieën van “matter I” heeft meegenomen. [klager 3] heeft toen [betrokkene 1] als cliënt meegenomen.
(…)
De oudste rechter vraagt mr. [NAAM]:
Wat was nu de aard van de relatie tussen [klaagster 2] en [klaagster 1], nadat [klager 3] bij [klaagster 2] was vertrokken: advocatuurlijk of fiscaal?
Mr. [NAAM]:
Dat weet ik niet. Het gaat erom welke informatie is toevertrouwd. De matter met nummer [002] is begonnen als advocatuurlijk dossier en dat is ook zo gebleven. Het gaat om de inhoud van de overgelegde stukken. Het hele dossier en de advisering daarin is gebaseerd op informatie die is gegeven aan [klager 3] in zijn hoedanigheid als advocaat. Dan maakt het niet uit hoeveel uren in dat dossier gewerkt wordt door andere personen. Het kan zijn dat het dossier, dat we in zijn totaliteit beschouwen als een geheimhouderdossier, ook vervuild is met kwesties die niet onder de verantwoordelijkheid van een advocaat [NAAM]. Dat is ter beoordeling aan [klager 3] tezamen met de Deken dan wel de Ringvoorzitter. Primair stel ik me op het standpunt dat het beslag onrechtmatig is gelegd. Subsidiair stel ik dat [klager 3], tezamen met de Deken dan wel Ringvoorzitter de stukken dient te beoordelen.
(…)
Mr. [NAAM]:
[klager 3] heeft aangegeven dat hij het eerste gesprek heeft gevoerd met de familie [van klaagster 1] en dat daarna fiscalist [klaagster 6] bij de matter is betrokken. Zij heeft de verdere uitvoerende werkzaamheden verricht. Er zijn ook stagiaires die werkzaamheden hebben verricht. Omdat [klaagster 6] minder ervaring heeft, heeft ze ook meer tijd geschreven. Een dergelijk iemand verricht veel voorwerk en de advocaten verrichten de laatste controles. Dat verklaart het verschil in feitelijk bestede uren. Het is mijns inziens duidelijk dat [klaagster 6] een afgeleid verschoningsrecht heeft. Dat recht is niet verdwenen toen [klager 3] weg ging.
Niet alles in matternummer [001] het valt onder enig verschoningsrecht. Het is aan [klager 3] om dat te beoordelen.
”
5.4.
In HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994/552 m.nt. A.C. Hart overwoog de Hoge Raad met betrekking tot het afgeleid verschoningsrecht:
“4.6 Algemeen wordt aanvaard dat de plicht tot geheimhouding van de advocaat [NAAM], doch ook voor het te zijnen kantore werkzame personeel en dat aan de desbetreffende personeelsleden op grond daarvan een afgeleid verschoningsrecht toekomt. Deze uitbreiding is op praktische gronden geboden, omdat anders het recht en de plicht van de advocaat [NAAM]illusoir zouden worden, gelet op de voor de advocaat [NAAM]werkzaamheden te betrekken.
4.7
De aard en complexiteit van een aangelegenheid die aan een advocaat [NAAM]voor een behoorlijke vervulling van zijn taak als raadsman noodzakelijk oordeelt een al dan niet aan zijn kantoor verbonden derde als deskundige in te schakelen om zo over de vereiste speciale deskundigheid te kunnen beschikken welke hij zelf niet heeft. In aanmerking genomen dat die deskundige in verband met de uitvoering van de hem door de advocaat [NAAM]kunnen nemen van bepaalde gegevens en stukken ten aanzien waarvan de plicht tot geheimhouding voor de advocaat [NAAM], is ook in zoverre een uitbreiding van diens geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht geboden. Daarbij maakt het geen verschil of bedoelde gegevens aan deze deskundige mondeling dan wel schriftelijk door de advocaat [NAAM]advocaat [NAAM]wel deze stukken onder zich verkrijgt doordat de advocaat [NAAM]stellen. Het voorafgaande brengt mee dat bedoelde deskundige zich met een beroep op het hem toekomende verschoningsrecht, dat is afgeleid van het verschoningsrecht van de advocaat, zal kunnen verzetten tegen inbeslagneming van de hiervoor bedoelde brieven en stukken, indien en voor zover deze zich bij hem bevinden in verband met de vervulling van een door hem aanvaarde opdracht, welke hem is verleend door de advocaat [NAAM]een cliënt aan deze toevertrouwde aangelegenheid. De aard van de hier aan de orde zijnde afgeleide bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of stukken object van de afgeleide bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de persoon van wie het verschoningsrecht is afgeleid.”
5.5.
Het afgeleide verschoningsrecht strekt zich ook uit tot de adviezen die een ingeschakelde deskundige aan de advocaat [NAAM]verstrekte vertrouwelijke gegevens.
Het doet voor de toepasselijkheid van het verschoningsrecht niet ter zake waar de betreffende stukken of gegevens zijn aangetroffen: bij de (afgeleid) verschoningsgerechtigde of diens cliënt.
Voorts maakt de omstandigheid dat iemand niet langer advocaat [NAAM], niet dat hem geen verschoningsrecht meer toekomt ter zake hetgeen hem in zijn hoedanigheid van advocaat [NAAM].
Dat lijkt me niet anders voor iemand die nog steeds advocaat [NAAM], maar slechts van kantoor is gewisseld.
5.6.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat zich mogelijk “geheimhouderstukken” in het matternummer [001] bevinden, niet ter zake doet, nu het verschoningsrecht door de voeging van deze stukken in een andere matter onder de verantwoordelijkheid van een niet-verschoningsgerechtigde is prijsgegeven. Dit oordeel geeft gelet op het voorgaande blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
5.7.
Het middel is terecht voorgesteld.
6. De onder 4.17 bereikte slotsom brengt mee dat de overige middelen geen bespreking behoeven. Mocht de Hoge Raad echter op dit punt tot een ander oordeel komen, dan ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van klaagster in haar cassatieberoep voor zover dat betrekking heeft op de beslissingen die hiervoor onder 1 met (v) t/m (ix) zijn aangeduid, en tot vernietiging van de bestreden beschikking ten aanzien van de onder 1 met (iv) aangeduide beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [klaagster 6] (13/00542 B), [klager 8] (13/00544 B), [klaagster 7] (13/00543 B), [klager 11] (13/00547 B), [klager 5] (13/00541 B), [klager 10] (13/00546 B), [klager 9] (13/00545 B), [klager 3] (13/00536 B), [klaagster 4] (13/00537 B) en [klaagster 1] (13/00338 B), in welke zaken ik vandaag eveneens concludeer.
HR 4 oktober 2011, LJN BT2190. Vgl. HR 20 januari 1987, LJN AC9669, NJ 1987/892.
Vgl. HR 13 oktober 2009, LJN BJ6964, NJ 2009/585.
Vgl. HR 4 juni 2013, LJN BZ0004, waarin de Rechtbank voor de laatste weg koos.
Merkwaardig genoeg bepaalt art. 125i Sv dat art. 98 van overeenkomstige toepassing is op de doorzoeking ter vastlegging van gegevens. Dat is wat dubbelop. Vgl. F. Vellinga-Schootstra, ‘Het medisch verschoningsrecht in strafzaken,
DD
2009, p. 837.
Art. 125l Sv is geplaatst in de Zevende Afdeling (van Titel IV van Boek I), die als opschrift draagt: “Doorzoeking ter vastlegging van gegevens”.
Kamerstukken II 1989/90, 21 551, nr. 3 (MvT), p. 28.
Zie over de onzekere betekenis van deze termen de conclusie die voorafging aan HR 17 januari 2012, LJN BU2046, NJ 2012/67. Zo lijkt de wettelijke terminologie (“kennisneming en gebruik”) beklag over de vastlegging van de gegevens als zodanig (de digitale “inbeslagneming”) uit te sluiten.
Vgl. HR 19 mei 2009, LJN BH7284, NJ 2009/443, waarin de Hoge Raad oordeelde dat in het algemeen niet “vereist” is dat de Deken bij de nadere selectie (door de rechter-commissaris) aanwezig is. Wat niet vereist is, is wel toegestaan. Zie in dit verband HR 20 februari 2007, LJN AZ3564, NJ 2008/113, waarin de Hoge Raad (in een geval waarin geen sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden) oordeelde dat art. 125l Sv van toepassing is op onderzoek van inbeslaggenomen computers. In deze zaak was van belang dat de Rechtbank de eerbiediging van het verschoningsrecht voldoende gewaarborgd achtte omdat het onderzoek zou geschieden onder nadere afspraken tussen de officier van justitie, klager en diens raadsman, en de Deken van de Orde van Advocaten.
p. 4.
p. 8/9.
p. 10.
HR 12 februari 2002, LJN AD4402, NJ 2002/440 m.nt. Y. Buruma.
Vgl. HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010/144; HR 4 juni 2013, LJN BZ0004.
HR 20 februari 2007, LJN AZ3564, NJ 2008/113.