ECLI:NL:RBNHO:2015:1926
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 14/1384
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 maart 2015 in de zaak tussen
[eiseres] V.O.F., te[vestigingsplaats], eiseres
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
Procesverloop
Bij besluit van 30 september 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 12.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 26 februari 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 augustus 2014. Namens eiseres zijn haar vennoten, [naam 1] en [naam 2], verschenen. Verweerder is, met
kennisgeving, niet verschenen.
De rechtbank heeft op 22 augustus 2014 met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het onderzoek ter zitting heropend en eiseres in de gelegenheid gesteld om haar financiële positie met stukken te onderbouwen.
Eiseres heeft nadere stukken ingediend.
Verweerder heeft een schriftelijke reactie gegeven op de door eiseres overgelegde stukken.
Het onderzoek ter zitting is, met vervanging van rechter mr. R.A.J. Hübel door mr. H. Brouwer, voortgezet op 5 februari 2015. Namens eiseres is haar vennoot [naam 1] verschenen. Verweerder heeft zich later vertegenwoordigen door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Ter zitting heeft verweerder nadere stukken overgelegd.
Overwegingen
1. 	Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden om een vreemdeling arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.1
Eiseres voert in beroep aan dat de in het restaurant aangetroffen vreemdeling zijn neef is en dat hij zich onbewust in de voor het publiek niet toegankelijke ruimte bevond. Hij was niet aan het werk maar kwam eten in het restaurant. De vreemdeling gedroeg zich tijdens het wachten op zijn eten zoals een familielid dat doet in [land]. De vennoten van eiseres wisten niet dat de vreemdeling op die dag naar het restaurant zou komen.
2.2
Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat aan eiseres op goede gronden een boete is opgelegd van € 12.000,-- vanwege het tewerkstellen van een vreemdeling op 2 mei 2013. Eiseres is volgens verweerder aan te merken als werkgever van de vreemdeling in de zin van de Wav omdat de vreemdeling ten behoeve van eiseres werkzaamheden heeft verricht. Verweerder baseert zich op een door een inspecteur van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 11 juli 2013, waarvan een (eveneens op ambtsbelofte opgemaakt) proces-verbaal van bevindingen deel uitmaakt. Blijkens dit proces-verbaal is de vreemdeling op 2 mei 2013 in de keuken van het restaurant van eiseres aangetroffen met zijn handen in een spoelbak. In deze spoelbak stond een pan met rode aanslag en lag een afwasborstel. De vreemdeling had dezelfde rode polo aan als andere personen in het restaurant. Uit het boeterapport blijkt verder dat de in het restaurant aanwezige[naam 3], eveneens gekleed in een rode polo, heeft verklaard dat de vreemdeling al voor eiseres werkte sinds hij daar was en dat hij daar een maand was. Zowel de vreemdeling als [naam 1] hebben ten slotte verklaard dat de vreemdeling de kok wel eens advies gaf. Eiseres was blijkens het boeterapport niet in het bezit van een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling.
2.3
De rechtbank overweegt dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn daarvan (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 13). Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, p. 2). Ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) zijn de aard, omvang en duur van de werkzaamheden voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet van belang en is evenmin van belang of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof. Voorts is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever niet vereist en wordt het enkel mogelijk maken van arbeid en het niet verhinderen daarvan ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 21 januari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:88).
2.4
De rechtbank is van oordeel dat verweerder eiseres terecht als werkgever heeft aangeduid. Blijkens het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport, waaronder begrepen de daarbij gevoegde verklaringen van [naam 3], [naam 1] en de vreemdeling zelf, verrichtte de vreemdeling feitelijke werkzaamheden ten behoeve van het restaurant van eiseres. Dat eiseres en haar vennoten geen directe bemoeienis zouden hebben gehad met de werkzaamheden of daarin geen actieve rol hebben gespeeld, is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen grond voor een andersluidend oordeel. De beroepsgrond slaagt niet.
3.1
Eiseres voert in beroep aan dat zij graag eerst een waarschuwing had ontvangen. Ze drijft een startende onderneming en het restaurant is pas in april 2013 geopend. De boete is bovendien te hoog en kan tot haar faillissement leiden. Ter zitting heeft eiseres naar voren gebracht dat het restaurant op 31 juli 2014 is gesloten. Dit besluit is het gevolg van de slechte financiële situatie van eiseres, die is aangevangen in januari 2014 toen uitvoering is gegeven aan een met verweerder getroffen betalingsregeling. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft eiseres een formulier ‘vragenlijst natuurlijke personen voor bepaling draagkracht’ ingevuld en naar verweerder gestuurd, waarin zij de financiële positie van haar vennoten heeft vermeld. Hangende het beroep heeft eiseres nadere, haarzelf betreffende, financiële gegevens overgelegd.
3.2
Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat de boete conform de, hier van toepassing zijnde, Beleidsregels boeteoplegging Wav 2013 is. Dat het voor [naam 1] niet mogelijk is om gedurende zijn afwezigheid op de hoogte te zijn van al hetgeen er in het restaurant gebeurt, komt voor rekening en risico van eiseres en is geen reden om de boete te matigen. Volgens verweerder is er ook geen andere grond voor matiging van de boete. In dit verband heeft verweerder opgemerkt dat een boete van € 12.000,-- of minder, opgelegd aan een vennootschap onder firma, niet voor matiging in aanmerking komt. Naar haar oordeel is de financiële positie van eiseres en haar vennoten bovendien onvoldoende inzichtelijk geworden. In elk geval kan uit de overgelegde gegevens worden afgeleid dat eiseres over 2013 en 2014 winst heeft gemaakt, aldus verweerder. Verweerder heeft wel besloten eiseres een betalingsregeling aan te bieden. Verweerder kon uit de overgelegde gegevens namelijk afleiden dat de financiële positie van eiseres niet ‘rooskleurig’ was.
3.3
Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder heeft beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. De Wav noch deze beleidsregels voorzien in een verplichting om voorafgaand aan het opleggen van een boete een waarschuwing te geven (ECLI:NL:RVS:2013:1087). De beroepsgrond van eiseres slaagt in zoverre niet.
3.4
Ook bij de toepassing van de beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling is verweerder op grond van het evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van de zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft. Deze verplichting geldt ook indien de boete niet de oorzaak van die financiële situatie is (ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786). De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.5
Eiseres heeft blijkens de overgelegde jaarrekening in 2013 een nettowinst gemaakt van € 20.432,--. Over de periode januari t/m juli 2014 wordt een nettowinst geprognosticeerd van € 6.532,--. Eiseres heeft niet toegelicht waarom de boete niet uit de winsten kan worden voldaan. Eiseres heeft evenmin – ook niet desgevraagd ter zitting – een toelichting gegeven op de andere overgelegde financiële gegevens. Eiseres heeft haar betoog, dat zij onvoldoende draagkracht heeft om de boete te kunnen dragen, derhalve niet concreet aan de hand van de overgelegde financiële gegevens onderbouwd. Nu van eiseres geen duidelijkheid is verkregen over haar vermogenspositie ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat eiseres onevenredig wordt getroffen door de opgelegde boete. Dat uit de overgelegde stukken blijkt dat eiseres meerdere schulden heeft en het restaurant inmiddels is gesloten, is op zichzelf daarvoor onvoldoende. Ook dit onderdeel van de beroepsgrond slaagt niet.
3.6
Nu er tot slot evenmin is gebleken van andere omstandigheden die tot matiging van de sanctie nopen, is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat de opgelegde sanctie onevenredig is.
4.	Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Brouwer, rechter, in aanwezigheid van mr. T. Stratmann-van Nassau, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2015.
griffier		rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.