ECLI:NL:RBGEL:2014:4206
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 13/5820
uitspraak van de enkelvoudige kamer van
in de zaak tussen
[eiser]
, eiser
(gemachtigde: mr. P.H.M. Essink),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 8 april 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een boete ten bedrage van € 18.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Eiser heeft daartegen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 31 juli 2013 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard (bestreden besluit I).
Op 5 september 2013 heeft eiser hiertegen beroep ingesteld.
Op 3 maart 2014 heeft verweerder het besluit van 31 juli 2013 ingetrokken en het bezwaar van eiser opnieuw ongegrond verklaard (bestreden besluit II). In het nieuwe bestreden besluit heeft verweerder het bedrag van de boete verlaagd tot € 12.000 omdat ambtshalve is gebleken dat abusievelijk de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2013 in plaats van 2012 waren toegepast.
Op 6 maart 2014 heeft eiser aanvullende gronden ingediend en verweerder een verweerschrift.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 maart 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde W.F. Jacobson. Tevens waren [naam 1], [naam 2] en de echtgenote van eiser als informant aanwezig.
Overwegingen
1.
Bij het bestreden besluit II heeft verweerder het bestreden besluit I in die zin gewijzigd, dat het bedrag van de boete naar beneden is bijgesteld tot € 12.000. De rechtbank acht het tegen het bestreden besluit I ingestelde beroep onder toepassing van artikel 6:19 van de Awb mede gericht tegen het bestreden besluit II. Omdat eiser geen belang meer heeft bij de beoordeling van zijn beroep gericht tegen het bestreden besluit I, is dat beroep niet-ontvankelijk. Wel acht de rechtbank termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb en verweerder te veroordelen in de door eiser in verband met de behandeling van het beroep tegen dat besluit redelijkerwijs gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1). Voorts bestaat aanleiding te bepalen dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht aan hem vergoedt.
Nu met het bestreden besluit II niet volledig wordt tegemoetgekomen aan het beroep van eiser zal de rechtbank dit beroep hieronder beoordelen.
2.
Bij de beoordeling van het beroep gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en niet betwiste omstandigheden. Blijkens het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 19 februari 2013 hebben (drie) inspecteurs van de Arbeidsinspectie op 23 februari 2012 bij [naam bedrijf] , gevestigd aan de [adres], de volgende drie vreemdelingen van Roemeense nationaliteit aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten: [vreemdeling I], [vreemdeling II] en [vreemdeling III]. De door [vreemdeling I] en [vreemdeling III] verrichte arbeid bestond uit het kruiden van plakken vlees en deze op een stalen spies steken en die van [vreemdeling II] uit het bedienen van een vleessnijmachine.
3.
Verweerder heeft aan de opgelegde boete van € 12.000 ten grondslag gelegd dat artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden, aangezien eiser voornoemde vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Weliswaar blijkt uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van 22 februari 2012 dat de bedoelde vreemdelingen vennoot zijn toegetreden tot [naam bedrijf], gelet op de feitelijke situatie waarin de vreemdelingen hun werkzaamheden verrichtten, meent verweerder dat zij niet als zelfstandigen werkzaam waren.
4.
Eiser kan zich niet verenigen met de opgelegde boete. Op hetgeen hij in dat verband heeft aangevoerd wordt in het navolgende ingegaan.
5.
De rechtbank overweegt als volgt.
6.
Niet in geschil is dat [vreemdeling I], [vreemdeling II] en [vreemdeling III] vreemdelingen zijn in de zin van artikel 1, aanhef en onder c, van de Wav juncto de Vreemdelingenwet 2000. Evenmin is in geschil dat zij op 2 december 2010 arbeid hebben verricht en dat daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
5.
Wel is in geschil of zij deze werkzaamheden als werknemer of als zelfstandige hebben verricht. Eiser heeft betoogd dat niet van de door de vreemdelingen afgelegde getuigenverklaringen aan de arbeidsinspecteurs, zoals vastgelegd in het boeterapport, kan worden uitgegaan nu aan hen vooraf niet de cautie is gegeven en zij niet goed met de tolk konden communiceren. Dat ook aan [vreemdeling I], [vreemdeling II] en [vreemdeling III] de cautie had moeten worden gegeven volgt de rechtbank niet nu zij niet zijn gehoord als verdachten en de boete niet aan hen, maar aan eiser is opgelegd. Dat een vaststelling dat zij als ‘werknemer’ moesten worden aangemerkt gevolgen kon hebben voor hun verblijfsstatus in Nederland, maakt het voorgaande niet anders, nu de intrekking van een verblijfsrecht geen punitieve maatregel is. Evenmin maakt de omstandigheid dat de communicatie met de tolk, naar is aangevoerd, moeizaam zou zijn, dat verweerder het boeteverslag niet aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft kunnen leggen. Daartoe is van belang dat uit de verslagen niet blijkt van problemen, dat de vreemdelingen op de tegengeworpen punten eensluidend hebben verklaard, en dat niet is onderbouwd welke tegengeworpen verklaringen verkeerd zijn vertaald. Ook uit hetgeen eiser verder heeft aangevoerd kan niet worden afgeleid dat verweerder zich niet op het boeterapport heeft kunnen baseren.
6.
In geschil is vervolgens of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de drie vreemdelingen de op 23 februari 2012 geconstateerde werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht, maar als werknemers zodat hiervoor een tewerkstellingsvergunning was vereist, welke ontbreekt.
7.
Volgens het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu), van het Hof van Justitie van de Europese Unie is voor de beantwoording van de vraag of de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
8.
Uit bovengenoemd boeterapport volgt onder meer dat de drie vreemdelingen hebben verklaard dat eiser hen werkopdrachten gaf en besliste of er werd overgewerkt, dat zij zich in geval van ziekte bij eiser moesten afmelden, dat eiser hun werkkleding en gereedschap verzorgde, dat hij toezicht hield op hun werkzaamheden en dat hij hen één maal per maand contant uitbetaalde voor de verrichte arbeid. Voorts heeft [vreemdeling I] onder meer verklaard dat zij in Roemenië geen werk had en dat eiser mensen nodig had om spiesen te maken. Verder heeft [vreemdeling II] aangegeven dat vennootschap voor haar inhoudt dat zij moet werken en dat zij alleen voor haar maandelijkse arbeid geld tegoed heeft van eiser en heeft [vreemdeling III] onder meer verklaard dat zij niet weet wat het inhoudt om vennoot te zijn. Ten slotte is niet gebleken dat de vreemdelingen betrokken zijn bij het besturen van de vennootschap. Op grond hiervan heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Hetgeen namens eiser en ter zitting door de informanten is ingebracht geeft geen aanleiding hier anders over te oordelen. Dat de vreemdelingen weg konden als het werk af was en dus niet tot een bepaald tijdstip aanwezig moesten zijn laat onverlet dat eiser die hoeveelheid werk bepaalde, zodat uit deze stelling nog niet volgt dat de vreemdelingen geen werknemer zouden zijn. Dat de vreemdelingen de kennis en fysieke mogelijkheden hadden voor de door hen te verrichten arbeid, terwijl eiser die zelf niet zou bezitten, is evenmin bepalend voor de vraag of zij als werknemer moeten worden aangemerkt, nu het niet uitzonderlijk is dat een werknemer beter is in het uitvoeren van een bepaalde taak dan zijn werkgever. Daarbij merkt de rechtbank op dat de gemachtigde van eiser en diens echtgenote ter zitting hebben verklaard dat de reden voor het werven van de vreemdelingen was dat Nederlandse werknemers te duur waren. Daaruit volgt te meer dat eiser niet zozeer behoefte had aan medevennoten, maar aan goedkopere arbeidskrachten. Dat de vreemdelingen € 4.000,00 zouden hebben moeten inleggen om vennoot te worden is evenmin voldoende om in weerwil van het voorgaande aan te nemen dat zij wel als vennoten moeten worden aangemerkt. De rechtbank ziet zich in dit oordeel gesteund door de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van
4 december 2013 in het hoger beroep inzake een eerdere, aan [naam bedrijf] opgelegde, boete (zaaknummer 201304100/1/V6), waarin, zoals ook door eiser gesteld, sprake was van gelijke omstandigheden.
9.
Gezien het voorgaande heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet in de hoedanigheid van zelfstandigen hebben verricht. Dit brengt tevens mee dat de vreemdelingen voor de toepassing van de Wav niet als vennoten van [naam bedrijf] kunnen worden beschouwd. Daarmee resteerde ten tijde van de overtreding slechts eiser als vennoot van deze vof, zodat verweerder de vof voor de toepassing de Wav terecht als schijnconstructie heeft aangemerkt en de vreemdelingen terecht heeft aangemerkt als werknemers van eiser. Daarbij merkt de rechtbank op dat verweerder ook het boetetarief voor een natuurlijk persoon heeft gehanteerd.
10.
Hetgeen eiser overigens naar voren heeft gebracht kan evenmin slagen. Dat eiser niet langer betrokken zou zijn bij de onderneming is niet relevant aangezien voor de vraag aan wie de boete kan worden opgelegd, de situatie ten tijde van de overtreding bepalend is, zie de uitspraak van de Afdeling van 7 april 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BM0220).
11.
Eiser heeft verder betoogd dat het opleggen van de boete in strijd is met het ne bis in idem beginsel omdat aan de onderneming, voor deels dezelfde werknemers, al eerder een boete is opgelegd die nog niet onherroepelijk was ten tijde van deze overtreding. Dit betoog faalt omdat sprake is van overtredingen, geen misdrijven, zodat elke overtreding afzonderlijk wordt beboet. Evenmin kan worden gesproken van één, voortdurende, overtreding, nu aan eiser ten tijde van de onderhavige controle al een kennisgeving was gegeven van de eerdere overtreding en de eerdere boete overigens al was opgelegd, vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 3 juli 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:154).
12.
Met betrekking tot het niet horen van eiser voorafgaand aan de boetebeschikking overweegt de rechtbank dat verweerder op 19 maart 2013 aan eiser een boetekennisgeving heeft toegezonden waarin eiser in de gelegenheid wordt gesteld binnen twee weken na dagtekening van de kennisgeving hierover zijn zienswijze naar voren te brengen. Namens eiser is pas op 18 april 2013, dus na deze termijn en ook na het nemen van de boetebeschikking, een zienswijze ingediend en verzocht om gehoord te worden. Dat daarvoor al namens eiser een verzoek om uitstel is verzonden naar een verkeerd e-mailadres dient voor zijn rekening te komen. Verweerder heeft dus niet onzorgvuldig gehandeld. Daar komt bij eiser in de bezwaarfase is gehoord, zodat ook geen grond bestaat voor het oordeel dat hij in zoverre in zijn belangen is geschaad.
13.
Dat de restricties voor Roemeense werknemers met ingang van 1 januari 2014 zijn beëindigd en dat de vreemdelingen nu geen tewerkstellingsvergunning meer nodig hebben maakt, anders dan eiser heeft betoogd, evenmin dat de boete niet kan worden gehandhaafd. Het vereiste van een tewerkstellingsvergunning voor Roemeense werknemers is komen te vervallen als gevolg van het tijdelijke karakter van het overgangsregime voor de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie, niet als gevolg van gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtredingen, zie ook de uitspraak van de Afdeling van 29 oktober 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BG1825).
Deze wijziging per 1 januari 2014 kan derhalve evenmin als concreet zicht op legalisatie worden gezien, zoals door eiser betoogd.
14.
Ten slotte heeft eiser betoogd dat de hoogte van de boete onredelijk hoog is en gematigd moet worden. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Nu uit de overgelegde jaarrekeningen 2011 en 2012 volgt dat de onderneming van eiser in de jaren 2011 en 2012 winsten heeft behaald van respectievelijk € 59.962,00 en
€ 105.384,00, is niet aannemelijk geworden dat eiser door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
15.
Het beroep tegen bestreden besluit II is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat in zoverre geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep tegen het besluit van 31 juli 2013 niet-ontvankelijk;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 974,-;
gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht groot € 318,- aan hem vergoedt;
verklaart het beroep tegen het besluit van 3 maart 2014 ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. van der Straaten, rechter, in tegenwoordigheid van mr. H.J.M. Fransen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.