ECLI:NL:GHSHE:2014:5354
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.151.795/01
arrest van 16 december 2014
in de zaak van
DPP [plaats] Buitengewoon B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante,
hierna aan te duiden als DPP,
advocaat: mr. M.J. de Groot te Rotterdam,
tegen
Bouwbedrijf [Y.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. W.H. Lindhout te Bergen op Zoom,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het incidenteel vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 mei 2014, gewezen tussen appellante (hierna DPP) als verweerster in het incident en geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde]) als eiseres in het incident.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/12/86279/HA ZA 12-285)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. Het betreft een provisioneel vonnis in een lopende hoofdzaak, bij welk provisioneel vonnis een door [geïntimeerde] gevorderd voorschot deels werd toegewezen en deels werd afgewezen.
2
Het geding in hoger beroep
Dit blijkt uit de volgende stukken:
de spoedappeldagvaarding houdende grieven
de memorie van antwoord met producties.
Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van pleitnota’s die bij de stukken zijn gevoegd. Vooruitlopend op het pleidooi had DPP bij afzonderlijke akte vijf in het geding te brengen producties toegezonden.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. 	De beoordeling
3.1.
Vaststaande feiten
3.1.1.
Het gaat in dit geschil om de bouw van een hotelcomplex in [plaats]. Betrokken daarbij zijn: DPP als projectontwikkelaar, [geïntimeerde] als aannemer en particuliere kopers. In het voetspoor van partijen zal het hof die particuliere kopers hierna aanduiden als “Afnemers”. Deze Afnemers kochten suites, welke vervolgens bestemd waren voor verhuur. In het gebouw bevinden zich ook algemene ruimten, deels in een souterrain, welke algemene ruimten dienstbaar zijn aan het functioneren van het gehele complex en aan de bewoners van de suites.
De grond was eigendom van DPP en deze werd door DPP verkocht aan de Afnemers, kennelijk in de vorm van een appartementsrecht.
3.1.2.
DPP en [geïntimeerde], partijen in deze procedure, spraken daarbij blijkens een op 23 juli 2010 gesloten “overeenkomst aangaan aannemingsovereenkomsten project Grand Hotel Ter Duin te [plaats]” (hierna: basisovereenkomst) het volgende af.
De totale aanneemsom bedroeg € 12.668.281,-- excl. btw. Een deel daarvan had betrekking op de suites, een ander deel op de algemene ruimten.
Voor het deel dat betrekking had op de algemene ruimten gold DPP als contractuele wederpartij, dus als opdrachtgever van [geïntimeerde].
Met betrekking tot de suites spraken partijen af dat DPP, deels voor zichzelf – namelijk in zoverre als zij aan de Afnemers een deel van de grond verkocht – en deels namens [geïntimeerde], koop-aanneemovereenkomsten (koa’s) met de Afnemers zou sluiten. Het was de uitdrukkelijke bedoeling dat, voor wat betreft het aannemingsdeel, er een rechtstreekse contractuele relatie zou ontstaan tussen [geïntimeerde] als aannemer en de Afnemers. Bij klachten over het gebouwde dienden die Afnemers zich rechtstreeks te wenden tot [geïntimeerde].
3.1.3.
Ten aanzien van de betaling gold het volgende. Het in totaal door DPP aan [geïntimeerde] te betalen bedrag werd opeisbaar volgens een bepaalde declaratiestaat. Aan diverse onderdelen waren punten toegekend en periodiek werd afgerekend op basis van het gerealiseerde aantal punten.
In art 4.5 van de basisovereenkomst wordt bepaald dat [geïntimeerde] zich ervan bewust is dat betaling van de aanneemsom geschiedt op basis van de bedragen die DPP ontvangt van de Afnemers aan wie de suites worden verkocht (en, indien van toepassing, de ontvangst door DPP van de bedragen in verband met verkoop van het souterrain).
3.1.4.
In de basisovereenkomst zijn geen expliciete afspraken tussen DPP en [geïntimeerde] gemaakt dat inhoudende dat DPP voor [geïntimeerde] de aanneemsommen betreffende de suites zal innen.
Op 26 juli 2010 hebben partijen nog een overeenkomst gesloten.
3.1.5.
In het kader van de tussen partijen gesloten overeenkomsten zijn ook modelovereenkomsten voor de koa’s opgesteld welke gehanteerd werden bij de verkoop van de suites aan de Afnemers.
In die koa’s wordt, zoals afgesproken, DPP opgevoerd als handelend pro se waar het gaat om de verkoop van de grond en handelend in hoedanigheid (namens [geïntimeerde]) waar het gaat om de aanneming.
3.1.6.
Door [geïntimeerde] is overgelegd prod. 40 waarbij diverse versies van die koa’s zijn overgelegd. Hieronder volgen delen van de versie van 24 juli 2009. Met ondernemer wordt telkens DPP bedoeld en met aannemer telkens [geïntimeerde]; daarom zal het hof telkens in plaats van ondernemer en aannemer, DPP en [geïntimeerde] schrijven en de niet relevante passages weglaten of korter weergeven.
Onderdeel III luidt als volgt:
De totale som van de koopsom en van de aanneemsom betreffende het (onder-) appartementsrecht bedraagt:
voor wat betreft de ingevolge art. 5 lid 3 verschuldigde termijnen:
A-1	grondkosten, verschuldigd aan DPP € PPP
A-2	bouwtermijn aanvang bouw, verschuldigd aan [geïntimeerde] € QQQ (= 10 % van PPP)
B	voor wat betreft de resterende aan [geïntimeerde] verschuldigde termijnen van de aanneemsom de nog niet ingevolge art. 5 lid 1 verschuldigde termijnen € RRR
C	PM
In art. 5.1.wordt vervolgens bepaald hoe en wanneer deze bedragen verschuldigd zijn (de PM genoteerde bedragen sub C, hierboven, wordt voor de leesbaarheid niet genoemd).
I. De totaal door de verkrijger van het registergoed te betalen tegenprestatie wordt gesplitst in twee delen, te weten:
a.1	de aan DPP verschuldigde grondkosten: verschuldigd als in deze overeenkomst is bepaald en te betalen bij levering;
a.2	de aan [geïntimeerde] verschuldigde termijn aanvang bouw: verschuldigd als in deze overeenkomst is bepaald en te betalen bij levering;
b.	resterende aanneemsom: te betalen aan [geïntimeerde] in termijnen.
II. De verschuldigdheden zijn de navolgende:
A.
termijn 1: grondkosten verschuldigd aan DPP per datum aanvang bouw en uiterlijk te betalen bij de juridische levering € PPP
termijn 2: aanvang bouw van het (hoofd-)gebouw, uiterlijk te betalen ten behoeve van [geïntimeerde] bij juridische levering € QQQ
B.
het restant van de aan [geïntimeerde] verschuldigde aanneemsom, als volgt in rekening te brengen (volgt een opsomming van 6 termijnen, volgens welke telkens bij een bepaalde fase een zeker percentage in rekening gebracht wordt).
3.1.7.
Als prod. 1 bij akte van 5 november 2014 heeft DPP bij wijze van voorbeeld de facturatie aan één koper in het geding gebracht.
Deze begint met een factuur van 21 juni 2010 en een notariële afrekening van 28 juni 2010 waaruit blijkt dat bij levering door DPP aan de particuliere koper de bedragen PPP en QQQ in rekening zijn gebracht en deze zijn ook aan DPP betaald.
Vervolgens zijn diverse facturen in het geding gebracht, sommige zonder briefhoofd of voettekst, andere met briefhoofd en voettekst, waaruit blijkt dat niet [geïntimeerde], doch DPP alle termijnbedragen welke door de particuliere koper verschuldigd waren “aan” en betaald moesten worden “aan” [geïntimeerde], aan de particuliere koper in rekening heeft gebracht.
3.2.
Het geschil, de vorderingen en de beslissing van de rechtbank
3.2.1.
Tussen partijen zijn geschillen gerezen. DPP heeft [geïntimeerde] nog niet volledig betaald, zulks ofschoon het werk volgens [geïntimeerde] al lang af is en in gebruik is genomen (daargelaten eventuele narooiwerkzaamheden). Volgens DPP zijn er grote en ernstige gebreken en heeft zij deswege tegenvorderingen op [geïntimeerde]; zij beroept zich op verrekening en opschorting. Bovendien heeft [geïntimeerde] volgens DPP een groot bedrag wegens boetes verbeurd. De individuele Afnemers hebben de door hen met DPP afgesproken aanneemsommen geheel, dan wel geheel op een bedrag van € 25.000,-- na, aan DPP betaald.
3.2.2.
[geïntimeerde] vorderde in de hoofdzaak bij inleidende dagvaarding in de eerste plaats betaling van de termijnen waarop zij volgens de declaratiestaat recht had. Daarnaast stelde zij diverse andere vorderingen in, onder andere wegens meerwerk, maar die zijn in het kader van dit incident, en in deze fase van het geschil, niet aan de orde.
Ten aanzien van de termijnfacturen maakte zij aanspraak op een bedrag van € 1.095.428,44. Bij akte van 15 mei 2014 noemde [geïntimeerde] een bedrag van € 920.528,10, maar het verschil zit in de 19 % btw; als dat buiten beschouwing wordt gelaten zijn de bedragen gelijk.
In randnummer 24 van de inleidende dagvaarding wees [geïntimeerde] erop dat de betaling “van” (= “door”) DPP “geschiedt op basis van bedragen die DPP ontvangt van de Afnemers”, en voorts, dat terwijl die Afnemers alles hebben betaald aan DPP, deze “dit geld” zonder recht of titel onder zich houdt.
3.2.3.
Bij gelegenheid van het op 15 mei 2014 in eerste aanleg gehouden pleidooi in de hoofdzaak heeft [geïntimeerde] bij afzonderlijke akte haar eis nader omschreven.
Bij die akte werd de vordering sub I – tot betaling van € 920.528,10 – gebaseerd op de navolgende grondslagen:
primair een overeenkomst van lastgeving tussen [geïntimeerde] en DPP, krachtens welke DPP op eigen naam, doch in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] betaling van de aanneemsom aan de Afnemers factureerde, waarna DPP als lasthebber gehouden was de van de Afnemers ontvangen bedragen door te betalen aan [geïntimeerde];
subsidiair onrechtmatige daad althans ongerechtvaardigde verrijking, door de door de Afnemers aan DPP betaalde doch voor [geïntimeerde] bestemde gelden niet aan [geïntimeerde] af te dragen;
meer subsidiair de basisovereenkomst krachtens welke DPP aan [geïntimeerde] zou moeten betalen.
3.2.4.
Bij afzonderlijke akte ter zitting van 15 mei 2014 heeft [geïntimeerde] een provisionele vordering ingesteld. Deze bestond in hoofdlijnen uit twee delen: het meermalen genoemde bedrag van € 920.528,10, en een bedrag ter zake van meerwerk. Het ter zake van meerwerk gevorderde bedrag is, althans voor zover het de provisionele vordering betreft, door de rechtbank afgewezen en daartegen is geen hoger beroep gericht zodat die kwestie geen rol speelt in dit hoger beroep.
Tegen de provisionele vordering heeft DPP bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg verweer gevoerd, zulks onder verwijzing naar haar inhoudelijk verweer in de hoofdzaak (het beroep op tekortkomingen en vervallen boetes).
3.2.5.
De rechtbank overwoog op de provisionele vordering onder 4.3:
“[Het] bedrag [van € 920.528,10; hof] betreft de door de Afnemers van de suites aan DPP betaalde aanneemsommen. Tussen partijen is gelet op hun stellingen niet in geschil dat deze bedragen op grond van de aannemingsovereenkomst door DPP moeten worden doorbetaald aan [geïntimeerde]. Partijen twisten over de vraag of DPP gerechtigd is de doorbetaling van genoemd totaalbedrag op te schorten dan wel te verrekenen met hetgeen zij stelt van [geïntimeerde] te vorderen te hebben. De rechtbank is vooralsnog van oordeel dat DPP dat recht niet toekomt en overweegt daartoe het volgende. Uit de met de Afnemers van de suites gesloten koop- en aannemingsovereenkomsten blijkt dat DPP als gevolmachtigde van [geïntimeerde] optreedt voor wat betreft het aannemingsdeel van die overeenkomsten. Voor wat betreft dat deel van de overeenkomsten met de Afnemers handelde DPP niet voor zichzelf maar namens [geïntimeerde], zodat ter zake niet DPP maar [geïntimeerde] contractspartij is van de Afnemers. Zulks is ook in overeenstemming met hetgeen in overweging g van de aannemingsovereenkomst is opgenomen. Deze overweging luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…) Partijen onderkennen dat aannemer optreedt in opdracht van de Afnemers van de appartementen/suites welke aannemingsovereenkomsten in stand blijven, doch die in de relatie tussen DPP en aannemer met de aannemingsovereenkomst worden aangevuld, zonder dat DPP deelgenoot gaat uitmaken van de aannemingsovereenkomsten.”
Naar voorlopig oordeel fungeerde DPP derhalve in feite als tussenpersoon voor het innen van de aanneemsommen van de Afnemers van de suites namens [geïntimeerde] en had DPP niet de bevoegdheid om de Afnemers te vertegenwoordigen in hun relatie ten opzichte van [geïntimeerde].
Zulks impliceert dat, indien er sprake zou zijn van tekortkomingen c.q. gebreken aan de suites, de Afnemers zelf [geïntimeerde] als hun contractspartij daarop dienen aan te spreken en DPP ter zake geen beroep kan doen op opschorting van de (door)betalingsverplichting die zij ten opzichte van [geïntimeerde] heeft betreffende de door haar van de Afnemers ontvangen aanneemsommen.
DPP komt ook geen beroep op verrekening toe, nu zij betreffende de onderhavige (door)betalingsverplichting in een andere hoedanigheid ten opzichte van [geïntimeerde] staat dan die waarin zij als schuldeiser een vordering op [geïntimeerde] stelt te hebben, terwijl bovendien nog niet vast staat dat zij een opeisbare vordering op [geïntimeerde] heeft.”
3.3.
Standpunten in hoger beroep
3.3.1.
DPP heeft drie grieven tegen het provisionele vonnis gericht.
Grief 1 heeft betrekking op de opeisbaarheid van de bij wege van provisionele vordering ingestelde vordering zelf, aangezien deze in de visie van DPP niet opeisbaar is nu werkzaamheden niet zijn afgerond, geen oplevering van het project heeft plaatsgevonden, onjuist is afgerekend en zo meer. Grief 3 heeft betrekking op de overweging van de rechtbank aangaande het restitutierisico.
3.3.2.
Grief 2 van DPP is gericht tegen de hiervoor weergegeven rechtsoverweging 4.3. Uit de toelichting bij die grief destilleert het hof de navolgende subgrieven:
2A: Ten onrechte stelt de rechtbank vast dat het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 920.528,10 exclusief BTW de door de Afnemers van de suites aan DPP betaalde aanneemsommen betreft (mvg sub 18, eerste volzin).
2B: Ten onrechte stelt de rechtbank vast dat niet in geschil zou zijn dat deze bedragen op grond van de aannemingsovereenkomst door DPP moeten worden doorbetaald aan [geïntimeerde] (idem).
2C: Ten onrechte stelt de rechtbank stelt vast dat partijen slechts twisten over de vraag of DPP gerechtigd is doorbetaling van genoemd totaalbedrag op te schorten dan wel te verrekenen (mvg sub 18, derde volzin);
2D: DPP betwist de hoogte van het (door [geïntimeerde]) gevorderde bedrag, naast de opeisbaarheid van die vordering (mvg sub 18, vierde volzin).
2E: Ten onrechte baseert de rechtbank de rechtsrelatie tussen [geïntimeerde] en DPP wat betreft de betalingen slechts op het aannemingsdeel uit de koa’s (mvg sub 19, eerste volzin).
2F: Ten onrechte wordt niet overwogen dat het bedrag ad € 920.528,10 door [geïntimeerde], ook blijkens diens vordering I in de inleidende dagvaarding, wordt gevorderd van DPP op basis van facturen die [geïntimeerde] aan DPP heeft gestuurd, zulks op basis van de aannemingsovereenkomst (DPP bedoelt de basisovereenkomst) en niet op basis van de koa’s (mvg sub 19, tweede volzin).
2G: Ten onrechte lijkt de rechtbank niet relevant te achten dat DPP het gehele project heeft opgedragen ex artikel 2.1 aannemingsovereenkomst, waarvan dus onderdeel uitmaakt de suites die ook zijn opgedragen door de Afnemers van [geïntimeerde] (mvg sub 22, eerste volzin).
2H: Ten onrechte lijkt de rechtbank buiten beschouwing te laten dat DPP zelfstandig en enig opdrachtgever is geweest aan [geïntimeerde] voor wat betreft het souterrain, zijnde een aanzienlijk onderdeel van het project zeker nu hier ook een aanzienlijk onderdeel van de algemene delen gekoppeld is (mvg sub 22, tweede volzin).
3.3.3.
DPP stelt aldus dat zij niet op basis van welke constructie dan ook verplicht is tot afdracht van de door haar van de Afnemers, op de suites betrekking hebbende, geïnde aanneemsommen, en dat zij slechts op basis van de basisovereenkomst gehouden is om overeenkomstig de afspraken, de declaratiestaat volgend, termijnbetalingen te doen, waartegenover zij zich mag beroepen op opschorting en/of verrekening. [geïntimeerde] blijft in hoger beroep verdedigen dat de tussen partijen overeengekomen constructie inhield dat DPP als lasthebber van [geïntimeerde] de aanneemsommen, betrekking hebbende op de suites, integraal (behoudens eventueel een door een van die kopers ingehouden bedrag van € 25.000,--) heeft geïnd van de Afnemers en mitsdien “zonder mitsen en maren” – waarmee zij kennelijk bedoelt: zonder enig beroep op verrekening of opschorting – die aanneemsommen dient af te dragen aan [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft zich daarbij beroepen op art. 6:127 lid 3 BW.
3.3.4.
Bij gelegenheid van het pleidooi in het hoger beroep van het provisionele vonnis heeft [geïntimeerde] desgevraagd verklaard dat de lastgevingsconstructie weliswaar niet expliciet in de basisovereenkomst is benoemd, doch dat de verhouding tussen partijen – waar het gaat om de betaling van de aanneemsommen, zo begrijpt het hof de stelling van [geïntimeerde] – als een lastgeving dient te worden geduid, aangezien anders de Afnemers niet bevrijdend aan DPP zouden hebben kunnen betalen. Het noodzakelijke complement daarvan, aldus [geïntimeerde], is dat DPP verplicht is die bedragen aan [geïntimeerde] af te dragen.
3.4.
Het hof
3.4.1.
Het hof stelt het volgende voorop.
3.4.2.
Bij de toetsing van de toewijsbaarheid van de vordering tot betaling van een voorschot, gevorderd bij wege van provisionele eis in de lopende procedure gelden in grote lijnen dezelfde maatstaven als voor toewijzing van een geldvordering in kort geding.
Bij de beoordeling van de vraag of betaling van een geldsom bij wijze van een voorschot in een lopend geschil kan worden toegewezen is terughoudendheid op zijn plaats.
De rechter moet onderzoeken of voldoende feiten en omstandigheden, welke ertoe leiden dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden kan zijn, zijn gesteld en aannemelijk gemaakt.
Voorts dient de rechter te toetsen of het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, waarbij het aankomt op een inschatting van de te gelegener tijd door de rechter in de hoofdzaak te nemen beslissing, mede in aanmerking genomen de tegen de vordering ingeroepen verweren.
Ook dient de rechter bij de afweging van de belangen van de partijen mede het restitutierisico te betrekken.
Het karakter van de procedure brengt ten slotte met zich dat in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering.
3.4.3.
Wat het eerste element betreft: [geïntimeerde] heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij betaling van het openstaande bedrag. Dat volgt reeds uit de hoogte ervan, tegen de achtergrond van het gegeven dat zij zelf in het kader van de bouw wel reeds alle kosten heeft moeten maken. Of en in hoeverre de vordering van [geïntimeerde] ook opeisbaar is komt verderop aan de orde.
3.4.4.
Alvorens in te gaan op de grieven, de grondslagen van de vordering en het verweer daartegen, overweegt het hof met betrekking tot bepaalde onderdelen van de tussen partijen gemaakte afspraken als volgt.
3.4.4.1. Wat de betalingen en afspraken daaromtrent betreft:
In art. 4.5 van de basisovereenkomst lijkt besloten te liggen dat de betaling door DPP aan [geïntimeerde] afhankelijk werd gesteld van het feit of en wanneer de Afnemers aan DPP betaalden. In elk geval was het de bedoeling dat het totaal van de betalingen van de Afnemers aan DPP en van DPP aan [geïntimeerde] min of meer gelijke tred hield, zij het – mogelijk - met enig tijdsverschil.
Niet alleen is in de basisovereenkomst niet expliciet afgesproken dat DPP de aanneemsommen van de Afnemers zal innen, ook is daarin niet eenduidig en expliciet afgesproken dat DPP exact díe bedragen welke de Afnemers (ter zake van de aanneemsom) aan DPP zullen betalen, een op een zal afdragen aan [geïntimeerde], noch dat zulks per omgaande zou dienen te geschieden. Wel lijkt in de systematiek, zoals die uit genoemde artikelen volgt, besloten te liggen dat [geïntimeerde] instemt met betaling door die Afnemers aan DPP zodat de Afnemers de aanneemsom bevrijdend aan DPP kunnen betalen.
In de artikelen in de koa’s welke de betaling betreffen wordt niet altijd op niet voor misverstand vatbare wijze bepaald
aan wie
bepaalde bedragen toekomen c.q.
voor wie
die bestemd zijn (de ondernemer, DPP, of de aannemer, [geïntimeerde]) en wordt ook niet altijd op niet voor misverstand vatbare wijze bepaald
aan wie
die bedragen moeten worden betaald.
Volgens deze koa’s zijn de grondkosten dus verschuldigd aan, en dienen deze (bij gelegenheid van de levering) te worden betaald aan DPP; dat is begrijpelijk en consistent.
De bouwtermijn “aanvang bouw” is verschuldigd
aan
[geïntimeerde], maar wordt - uiterlijk bij de levering - betaald
ten behoeve van
[geïntimeerde]. Dit laat de mogelijkheid open dat dit wordt betaald aan DPP, ten behoeve van [geïntimeerde]. Geheel duidelijk is dit niet.
De verdere termijnen zijn verschuldigd aan [geïntimeerde] en dienen ook aan [geïntimeerde] te worden betaald.
Het innen van de aanneemsommen kreeg echter, zo begrijpt het hof, in de praktijk gestalte op een enigszins afwijkende wijze, want uit de facturatie blijkt dat DPP alles op eigen naam van de Afnemers inde.
3.4.4.2. Wat de grondslag van de vordering van [geïntimeerde] betreft:
- In de inleidende dagvaarding liet [geïntimeerde] tot op zekere hoogte in het midden wat de grondslag was van haar vordering: betaling van de termijnfacturen, dan wel doorbetaling van het door de Afnemers aan DPP betaalde?
Waar het bedrag echter, naar zeggen van [geïntimeerde], geheel geënt was op de termijnfacturen, houdt het hof het ervoor dat [geïntimeerde] destijds bedoelde te vorderen op basis van de termijnfacturen, zoals ook contractueel was overeengekomen, en strekte de verwijzing naar de betaling door de Afnemers er enkel toe duidelijk te maken dat DPP geen rechtsgeldige reden had om de betaling van die termijnfacturen op te houden (welk recht zij mogelijk op grond van artt. 4.4 en 4.5 van de basisovereenkomst tussen partijen wel zou hebben indien en voor zover die Afnemers níet hadden betaald).
3.4.5.
Bepaalde elementen uit de basisovereenkomst voldoen aan de definitie van lastgeving. Immers, in de basisovereenkomst heeft DPP (lasthebber) zich jegens [geïntimeerde] (lastgever) verbonden om voor rekening van [geïntimeerde] een of meer rechtshandelingen te verrichten, te weten: het sluiten van koa’s met de Afnemers, en het innen van de gehele aanneemsom of delen daarvan.
Blijkens art. 7:414 lid 2 BW kan de lastgevingsovereenkomst met zich brengen dat DPP op eigen naam met de Afnemers diende te handelen, maar ook dat DPP dat in naam van [geïntimeerde] diende te doen. Beide varianten zijn in de basisovereenkomst aan de orde: DPP diende namens [geïntimeerde] met de Afnemers koa’s te sluiten; zij diende voorts, mogelijk op eigen naam, de daarmee corresponderende aanneemsommen te innen.
3.4.6.
DPP dient als lasthebber rekening en verantwoording af te leggen van de wijze waarop zij aan de lastgeving uitvoering heeft gegeven. In veel gevallen zal een lasthebber bedragen die hij van derden heeft geïnd namens of voor de lastgever, dan wel bedragen welke betrekking hebben op door de lastgever voor de derden verrichte prestaties, aan de lastgever dienen af te dragen, tenzij afspraken tussen lastgever en lasthebber zijn gemaakt welke leiden tot een afwijkende wijze waarop de lasthebber uiteindelijk aan zijn contractuele verplichtingen jegens de lastgever dient te voldoen.
Deze situatie doet zich naar het voorlopig oordeel van het hof hier voor. Het hof wijst, bijvoorbeeld, op art. 4.7 van de basisovereenkomst dat inhoudt dat als DPP van een particuliere koper een hogere aanneemsom weet te bedingen dan de aanneemsom die blijkens de basisovereenkomst op de desbetreffende suite betrekking heeft, het meerdere toekomt aan DPP.
Maar ook afgezien daarvan hebben partijen omtrent de
wijze
van “afdracht” afwijkende afspraken gemaakt, immers hebben partijen afgesproken dat betaling door DPP aan [geïntimeerde] zal geschieden op basis van de declaratiestaat. Dat is een afspraak waarmee invulling wordt gegeven aan de wijze waarop (onder meer) de aanneemsommen welke betrekking op de suites door [geïntimeerde] aan DPP zullen worden gefactureerd en door DPP aan [geïntimeerde] zullen worden betaald. Anders gezegd: de verplichting tot betaling van de in rekening gebrachte termijnfacturen treedt in de plaats van een eventuele afdrachtverplichting welke zonder zo’n nadere afspraak zou hebben bestaan.
3.4.7.
Grief 2:
3.4.7.1. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan, gelet op het vorenoverwogene, de vordering van [geïntimeerde] niet op een afdrachtverplichting van DPP worden gebaseerd. De hiervoor als subgrieven 2A, 2B en 2C geformuleerde subgrieven slagen dus, in zoverre dat de rechtbank ten onrechte als vast staand heeft aangenomen dat het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 920.528,10 exclusief BTW de door de Afnemers van de suites aan DPP betaalde aanneemsommen betreft, dat niet in geschil zou zijn dat deze bedragen op grond van de aannemingsovereenkomst door DPP moeten worden doorbetaald aan [geïntimeerde] en dat partijen slechts twisten over de vraag of DPP gerechtigd is doorbetaling van genoemd totaalbedrag op te schorten dan wel te verrekenen, en mede daarop haar beslissing heeft gebaseerd. De primaire grondslag gaat dus niet op.
De subsidiaire grondslag – onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking – gaat evenmin op. De achterliggende gedachte van die vorderingen is dat DPP in het geheel niet “voor” de door [geïntimeerde] gebouwde suites aan [geïntimeerde] zou betalen, terwijl zij wel de daarvoor geïnde aanneemsommen zou behouden. De premisse dat DPP voor die suites niet zou betalen is echter onjuist, aangezien zij daarvoor zou betalen door middel van de betaling van de overeenkomstig de declaratiestaat opgestelde termijnfacturen.
Dan resteert de meer subsidiaire grondslag, te weten betaling van de termijnfacturen, juist ook de grondslag van de vordering zoals deze bij inleidende dagvaarding was ingesteld. DPP erkent dat zij op die grondslag bedragen aan [geïntimeerde] verschuldigd is geworden.
3.4.7.1. Als gezegd beroept DPP zich ter afwering van deze vordering op verrekening en/of opschorting. Dat hangt samen met een door DPP gedaan beroep op (volgens DPP: ernstige) tekortkomingen van de zijde van [geïntimeerde] en/of (volgens DPP: ernstige) door [geïntimeerde] veroorzaakte vertragingen, waardoor DPP schade zou hebben geleden en waardoor boetes ten gunste van DPP zouden zijn vervallen, alles tot een veelvoud van het ter zake van de resterende aanneemsom door DPP aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag.
De tekortkomingen en het verval van de boetes zijn gemotiveerd door [geïntimeerde] betwist. Onderdeel van die betwisting door [geïntimeerde] maakt uit haar stelling dat het hier gaat om de aanneemsommen betreffende de suites, en daaraan zijn geen tekortkomingen geconstateerd, althans niet in die mate dat deze verrekening en/of opschorting zouden rechtvaardigen, en de Afnemers stellen ook niet dat er van dergelijke tekortkomingen sprake is, zoals blijkt uit het feit dat die Afnemers de aanneemsommen (nagenoeg) integraal aan DPP hebben betaald.
3.4.7.1. De omstandigheid dat in de basisovereenkomst besloten ligt dat er onderscheid gemaakt kan worden tussen het “algemene” deel van het complex, dat door [geïntimeerde] gebouwd zou worden in opdracht en voor rekening van DPP (zoals het souterrain), en het uit suites bestaande deel van de complex, dat door [geïntimeerde] zou worden gebouwd in opdracht van de Afnemers, laat onverlet dat voor zover het gaat om een beroep op opschorting er voldoende samenhang bestaat tussen de verplichting van DPP om overeenkomstig de declaratiestaat termijnen aan [geïntimeerde] te betalen enerzijds, en de eventuele aanspraken van DPP op schadevergoeding en betaling van boetes jegens [geïntimeerde] anderzijds. Overigens zou ook als het standpunt van [geïntimeerde] zou worden gevolgd en geoordeeld zou moeten worden dat er sprake was van een verplichting tot “afdracht” van geïnde aanneemsommen betreffende die suites, er voldoende samenhang als hierboven bedoeld bestaan. Dat volgt reeds uit het gegeven dat het één complex betreft waarbij de algemene ruimten mede dienstbaar zijn aan de suites.
Voor zover het gaat om een beroep op verrekening is zodanige samenhang niet eens vereist. En voor zover het beroep op verrekening aan de orde zou zijn is het hof voorlopig van oordeel dat het beroep op art. 6:127 lid 3 BW niet opgaat, aangezien dat artikel weliswaar van toepassing zou zijn in de relatie tussen DPP (als “lasthebber” van [geïntimeerde]) en de Afnemers, maar niet zonder meer in de relatie tussen DPP en [geïntimeerde]. In die relatie treedt DPP immers niet op “in hoedanigheid” (als gevolmachtigde of als middellijk vertegenwoordiger), doch pro se. Dat betekent dat grief 2, voor zover deze is gericht tegen rechtsoverweging 4.3 van het provisionele vonnis waarvan beroep, slaagt.
3.4.7.1. Het vorenstaande laat onverlet dat voor een geslaagd beroep op opschorting en/of verrekening wel vast dient te staan dat er tegenvorderingen bestaan welke in verrekening kunnen worden gebracht of waarop een beroep op opschorting kan worden gebaseerd. In elk geval zal zo’n tegenvordering opeisbaar moeten zijn en of dat zo is staat in dit geval nog niet vast.
3.4.7.1. Het hof verwijst naar de vereisten voor toewijzing van een voorschot, zoals hiervoor besproken in r.o. 3.4.2.
De door DPP aangevoerde verweren vergen, naar het zich laat aanzien, nadere bewijslevering en/of nader onderzoek, mogelijk met bijstand van deskundigen. De gegrondheid van die verweren staat dus in dit stadium geenszins vast. Evenmin zijn die verweren a priori van elke zin ontbloot noch kan worden gezegd dat het feitelijk daartoe gestelde bij voorbaat onaannemelijk is. Gelet op het vorenoverwogene slaagt grief 2.
3.4.8.
Tegen de achtergrond van vorenstaande overwegingen omtrent enerzijds de mate waarin de vordering zelf vast staat en anderzijds de verweren en tegenvorderingen, en de mate waarin die vast staan, kan in dit stadium van de procedure niet worden gezegd dat zo aannemelijk is dat de bodemrechter tot toewijzing van (dit onderdeel van) de vordering van [geïntimeerde] zal komen, dat toewijzing van een voorschot als gevorderd op zijn plaats zou zijn.
Het provisionele vonnis waarvan beroep zal dus worden vernietigd en de vordering tot toewijzing van een voorschot zal alsnog worden afgewezen. In het vonnis was geen beslissing omtrent de proceskosten opgenomen, zodat ook het hof af zal zien van een uitspraak omtrent de proceskosten in het incident in eerste aanleg.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het incidentele vonnis van 28 mei 2014, waarvan beroep;
wijst de provisionele vordering, zoals ingesteld bij akte van 15 mei 2014, alsnog af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van DPP in hoger beroep gevallen en tot heden begroot op € 77,52 voor de appeldagvaarding, € 5.114,-- voor vast recht en €11.685,-- voor salaris advocaat [NAAM].
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M. van Ham en E.J. Wervelman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 december 2014.