ECLI:NL:CBB:2015:314
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 14/1
9500
uitspraak van de meervoudige kamer van 8 oktober 2015 op het hoger beroep van:
Chipshol Holding B.V., te Schiphol-Rijk, appellante
(gemachtigde: mr. [NAAM]. H.J.M. van Schie),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 november 2013, kenmerk 12/5137, in het geding tussen
appellante
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigde: mr. B.J. Drijber).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
N.V. Luchthaven Schiphol (Schiphol)
(gemachtigde: mr. J.K. de Pree).
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 21 november 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:9069).
ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 7 oktober 2014 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht. Appellante heeft het College geen toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 mei 2015. De gemachtigden van partijen zijn hierbij verschenen. Voorts zijn verschenen [naam 1] namens appellante, [naam 2] en [naam 3] namens ACM en [naam 4] namens Schiphol.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Bij brief van 12 mei 2011 heeft appellante bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (thans: ACM en hierna ook als zodanig aan te duiden) een verzoek tot handhaving van artikel 24 van de Mededingingswet (Mw) ingediend wegens misbruik van een economische machtspositie door Schiphol. Met deze klacht verzoekt appellante ACM op te treden tegen gedragingen die, naar zij stelt, de mededinging op de markt voor luchthavengebonden onroerend goed in de zogenoemde Schiphol-zone verhinderen of verstoren om zo de vastgoedbelangen van Schiphol te dienen en concurrenten te benadelen. Schiphol is via dochtervennootschap Schiphol Real Estate B.V. (SRE) en door deelneming in of deelname aan Schiphol Area Development Company (SADC) actief op deze markt door middel van ontwikkeling, beheer en exploitatie van, alsmede beleggingen in, vastgoed in de omgeving van de luchthaven Schiphol. Appellante bezit diverse gronden in deze omgeving. Zij stelt dat Schiphol de ontwikkeling en exploitatie van de betreffende gronden heeft tegengewerkt, met name door haar betrokkenheid bij procedures omtrent het Groenenbergterrein, de reservering van de Tweede Kaagbaan, de tracékeuze van de A9 bij Badhoevedorp Zuid, de uitbreiding van de Schipholzone, en de toepassing van het criterium Schipholgebondenheid.
1.3
ACM heeft appellantes klacht omschreven als het misbruik maken van een economische machtspositie door het beïnvloeden van overheidsbesluiten en -procedures en het instellen van procedurele acties, waardoor appellante als belangrijkste (potentiële) concurrent is uitgesloten van de markt voor luchthavengebonden gebiedsontwikkeling. Volgend op onderzoek door ACM naar de rol van Schiphol bij de totstandkoming van de in de klacht genoemde overheidsbesluiten, in het kader waarvan onder meer is gesproken met betrokken (bewinds)personen en bedrijfsbezoeken zijn afgelegd bij enkele organisaties, heeft ACM bij haar besluit van 20 augustus 2012 (het bestreden besluit) de klacht afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat het ten eerste twijfelachtig is of beïnvloeding van overheidsbesluiten door Schiphol kan worden gekwalificeerd als misbruik van een economische machtspositie, omdat het primair de verantwoordelijkheid van de desbetreffende overheden is om besluiten op een zorgvuldige manier te nemen. Anders dan een civiele rechter kunnen deze overheden hiertoe ook zelf onderzoek verrichten. Desondanks heeft ACM beoordeeld of Schiphol zich mogelijk schuldig heeft gemaakt aan uitsluitingsgedrag door middel van hinderlijke procesvoering in de zin van het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Unie van 17 juli 1998, zaak T-111/96 (hierna: arrest ITT Promedia). Aan de hand van deze beoordeling heeft ACM geconcludeerd dat de onderzochte gedragingen niet als misbruik kunnen worden aangemerkt.
Uitspraak van de rechtbank
2.1
De rechtbank heeft het (rechtstreekse) beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
2.2
Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM een juist beoordelingskader gehanteerd door toepassing te geven aan de criteria geformuleerd in het arrest ITT Promedia. Vooropgesteld moet worden dat het beïnvloeden van overheidsprocedures in een democratisch bestel is toegestaan, tenzij dit met onoirbare middelen geschiedt. Het beïnvloeden van overheidsprocedures kan daarom alleen in zeer bijzondere omstandigheden misbruik van een economische machtspositie opleveren. Zoals uiteengezet in het arrest ITT Promedia kan er sprake zijn van misbruik in de vorm van hinderlijke procesvoering, indien een onderneming met een economische machtspositie gerechtelijke procedures aanspant tegen een concurrent met als doel toetreding tot de markt door die concurrent te verhinderen of te vertragen. Het ligt voor de hand om het hinderlijk interveniëren in overheidsprocedures om de mededinging op de vastgoedmarkt in de omgeving van Schiphol te verstoren en concurrenten te hinderen te beoordelen als een variant van deze vorm van misbruik.
2.3
Ingevolge het arrest ITT Promedia kan slechts sprake zijn van misbruik indien is voldaan aan twee cumulatieve criteria. Het moet ten eerste gaan om een beroep dat redelijkerwijs niet beschouwd kan worden als een poging om de rechten van de betrokken onderneming vast te stellen: het moet dus uitsluitend dienen om de tegenpartij te tergen. In dat kader moet worden vastgesteld of het geding strekt tot vrijwaring van wat de betrokken onderneming bij aanvang van het betreffende rechtsgeding redelijkerwijs als haar rechten kon beschouwen. Ten tweede moet het gaan om een beroep dat deel uitmaakt van een plan dat ertoe strekt de mededinging uit te schakelen. Deze criteria moeten strikt worden toegepast, aangezien zij een uitzondering vormen op het algemene principe van toegang tot het recht.
2.4
Met betrekking tot het Groenenbergterrein stelt de rechtbank vast dat de oplegging van het bouwverbod in februari 2003 op grond van de Luchtvaartwet de belangrijkste belemmering is geweest voor appellante om bebouwing van dat terrein te realiseren. Aan de oplegging van dit bouwverbod lag een negatief advies van Luchtverkeersleiding Nederland (LVNL) ten grondslag, waarin werd gesteld dat door de bouwplannen het veiligheidsniveau van de Aalsmeerbaan zou dalen. Pas in april 2005 is op basis van een rapport van het Nationaal Lucht- en Ruimtevaartlaboratorium (NLR) vastgesteld dat dit niet het gevolg was van de door appellante geplande bebouwing van het terrein, maar dat de wijze van opstelling van vrachtwagens op de geplande vrachtwagenparkeerplaats het veiligheidsniveau in negatieve zin zou kunnen beïnvloeden. Dat Schiphol dit al wist op het moment dat het bouwverbod werd ingesteld in 2003, zoals appellante stelt, is niet aangetoond. ACM heeft voldoende en zorgvuldig onderzocht of Schiphol ten tijde van de instelling van het bouwverbod over deze kennis beschikte. De rechtbank is niet gebleken dat het horen van bepaalde personen iets van wezenlijke betekenis zou kunnen toevoegen aan het door ACM verrichte onderzoek, nu ACM daarbij reeds diverse overheden heeft betrokken en met verschillende direct betrokkenen heeft gesproken.
2.5
Nu niet is gebleken van concrete aanwijzingen dat de acties van Schiphol uitsluitend gericht waren op het tergen van appellante, en nu evenmin is gebleken dat Schiphol heeft gehandeld vanuit een vooropgezet plan, heeft ACM terecht en op goede gronden geconcludeerd dat de gedragingen van Schiphol niet kunnen worden gekwalificeerd als misbruik van een economische machtspositie, aldus de rechtbank.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.		Met betrekking tot het te hanteren beoordelingskader overweegt het College als volgt. In dit geding staat ter beoordeling of de rechtbank de afwijzende beslissing van ACM inzake het verzoek van appellante tot handhaving van artikel 24 van de Mw terecht in stand heeft gelaten. In het bestreden besluit heeft ACM haar beoordeling gestoeld op het door de Europese Commissie ontwikkelde kader dat door het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Unie is toegepast in de zaak ITT Promedia. Appellante heeft zich in hoger beroep uitdrukkelijk en uitsluitend gericht tegen de wijze waarop dit toetsingskader is toegepast. Het College zal bij zijn beoordeling dit toetsingskader tot uitgangspunt nemen.
4.1
In haar eerste hogerberoepsgrond voert appellante aan dat de rechtbank met betrekking tot het Groenenbergterrein het beoordelingskader op een te sterk vereenvoudigde manier heeft toegepast door alleen te beoordelen of Schiphol met de oplegging van het bouwverbod op grond van artikel 38 (oud) van de Luchtvaartwet enkel ten doel had om appellante te tergen. De procedures omtrent de oplegging van het bouwverbod moeten volgens appellante los worden gezien van de procedures inzake de financiële compensatie voor de door haar geleden schade als gevolg van dit bouwverbod. Dat Schiphol ten tijde van de indiening van het verzoek tot oplegging van een bouwverbod mogelijk terecht uitging van de juistheid van een advies van LVNL doet niet af aan het feit dat Schiphol met het bestrijden van haar gehoudenheid om appellante schadeloos te stellen enkel de bedoeling had om appellante te tergen. Voorts heeft de rechtbank nagelaten om de gedragingen van Schiphol inzake een aantal andere procedures te toetsen. Ook bij de gemeentelijke besluitvorming in 2002, waarbij in het kader van de door appellante ingediende aanvragen voor bouwvergunningen is getracht om bebouwing tegen te houden door middel van een voorbereidingsbesluit (‘Operatie Groenenbergterrein’), en bij de besluitvorming over de opheffing van het bouwverbod (het ‘Duivelsplan’), heeft Schiphol hinderlijk geïntervenieerd in besluitvormingsprocedures.
4.2
Volgens ACM doet het feit dat het bouwverbod tot procedures heeft geleid, waaronder procedures omtrent een door Schiphol te betalen schadeloosstelling, niet af aan het feit dat Schiphol bij aanvang van de procedures over de bebouwing van het Groenenbergterrein de rechten beoogde te doen gelden waarvan zij op dat ogenblik redelijkerwijs mocht aannemen dat zij haar toekwamen. Uit het door ACM uitgevoerde onderzoek is gebleken dat Schiphol met het aanvragen van het bouwverbod te goeder trouw beoogde haar luchtvaartbelangen te beschermen. In de daarop volgende procedures heeft Schiphol haar eigen belangen verdedigd, wat niet als misbruik in de zin van artikel 24 van de Mw kan worden beschouwd. Het door appellante gestelde Duivelsplan vindt geen grondslag in de feitelijke gang van zaken bij de procedures omtrent de intrekking van het bouwverbod. ACM heeft wel degelijk onderzocht of Schiphol op hinderlijke wijze heeft geïntervenieerd in besluitvormingsprocedures. Hieruit is niet gebleken dat Schiphol met haar verzoek om het bouwverbod en haar latere verzoek tot intrekking daarvan niet de bedoeling had haar rechten te vrijwaren maar uitsluitend de bescherming van vastgoedbelangen heeft nagestreefd.
4.3
Het College overweegt als volgt. Volgens het arrest ITT Promedia dient aan de hand van twee cumulatieve criteria te worden bepaald of sprake is van misbruik door middel van hinderlijke procesvoering. Ingevolge het eerste van de twee criteria levert een rechtsgeding volgens het Gerecht pas misbruik op, indien het niet redelijkerwijs kan worden geacht tot vrijwaring van de rechten van de betrokken onderneming te strekken, en dus uitsluitend kan dienen om de tegenpartij te tergen. Om na te gaan of aan dit criterium is voldaan, zo vervolgt het Gerecht, moet rekening worden gehouden met de situatie op het ogenblik waarop het geding wordt aangespannen. Het tweede criterium houdt in dat het rechtsgeding deel uitmaakt van een plan dat ertoe strekt de mededinging uit te schakelen.
4.4
Nu uit het eerste criterium volgt dat voor ieder rechtsgeding dient te worden vastgesteld of dat geding bij aanvang daarvan uitsluitend diende om de tegenpartij te tergen, heeft appellante in zoverre terecht betoogd dat de rechtbank dit criterium op een te beperkte wijze heeft toegepast door haar beoordeling te beperken tot het handelen van Schiphol in het kader van de oplegging van het bouwverbod. Ook ten aanzien van de andere door appellante benoemde (processuele) gedragingen omtrent het Groenenbergterrein had de rechtbank moeten beoordelen of sprake is van misbruik in de zin van het arrest ITT Promedia. Nu, zoals uit het navolgende zal blijken, deze gedragingen individueel noch in onderlinge samenhang bezien als misbruik kunnen worden aangemerkt, slaagt de eerste hogerberoepsgrond desondanks niet.
4.5
Het College overweegt dat uit onder andere de door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlemmermeer gemaakte reconstructie van de gebeurtenissen omtrent het Groenenbergterrein volgt dat de gemeente eind 2002 door middel van een voorbereidingsbesluit heeft willen voorkomen dat een bouwvergunning voor het Groenenbergterrein zou moeten worden verleend aan Chipshol, en dat SRE de gemeente hierbij heeft ondersteund door middel van onderzoek naar de verschillende juridische mogelijkheden om bebouwing te voorkomen. Voorts stelt het College vast dat de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat in februari 2003 een bouwverbod voor het Groenenbergterrein heeft opgelegd aan appellante naar aanleiding van een verzoek daartoe van Schiphol. Ook stelt het College vast dat LVNL in ieder geval vanaf eind 1998 jegens Schiphol en diverse overheden het standpunt heeft uitgedragen dat bebouwing van het Groenenbergterrein zou leiden tot verstoring van het Instrument Landing System (ILS) van de Aalsmeerbaan. Pas met het deskundigenadvies van het NLR van april 2005 werd duidelijk dat de bouwplannen van appellante niet de door LVNL voorspelde negatieve gevolgen voor het gebruik van de Aalsmeerbaan zouden hebben. ACM heeft terecht geconcludeerd dat er geen aanwijzingen zijn voor misbruik, nu uit het door ACM uitgevoerde onderzoek geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen waaruit blijkt dat Schiphol bij aanvang van de procedures omtrent het voorbereidingsbesluit en de oplegging van het bouwverbod andere belangen dan haar luchtvaartbelangen beoogde te behartigen.
4.6
Met betrekking tot de procedures inzake financiële compensatie voor de door appellante geleden schade als gevolg van het bouwverbod overweegt het College dat Schiphol op grond van artikel 50 (oud), eerste lid, van de Luchtvaartwet in geval van oplegging van een bouwverbod in beginsel was gehouden tot vergoeding van de schade die als gevolg van dat verbod is geleden. Het enkele bestaan van een wettelijke schadevergoedingsregeling heeft echter niet ten gevolge dat Schiphol niet in rechte haar standpunten zou mogen bepleiten ten aanzien van (de hoogte van) deze schadevergoeding. Een andere benadering zou in verband met de door het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Unie voorgestane beperkte uitlegging van de ITT Promedia-criteria een onaanvaardbare beperking vormen op het algemene beginsel van toegang tot de rechter. Ook het leggen van beslag binnen de context van het financiële geschil tussen appellante en Schiphol kan niet worden beschouwd als een geding met het enkele doel om appellante te tergen.
4.7
Met betrekking tot het gestelde Duivelsplan overweegt het College dat op basis van hetgeen daaromtrent door appellante is aangevoerd niet valt in te zien dat de gedragingen van Schiphol in het kader van de besluitvorming over de opheffing van het bouwverbod louter ten doel hadden om Chipshol te tergen. Naar het oordeel van het College heeft ACM hiernaar voorts voldoende en zorgvuldig onderzoek verricht. De stelling van appellante dat de minister van Verkeer en Waterstaat alsmede de toenmalige CEO van Schiphol hadden moeten worden gehoord in het kader van dit onderzoek kan niet worden gevolgd, aangezien deze stelling niet nader is gemotiveerd en ook voor het overige niet duidelijk is op welke punten het horen van deze personen een relevante bijdrage zou kunnen leveren aan het door ACM verrichte onderzoek.
4.8.
Ten aanzien van de tracékeuze voor de A9 in Badhoevedorp Zuid overweegt het College in navolging van de rechtbank dat de klacht betreffende de verlegging van de A9 pas na het bestreden besluit naar voren is gekomen en dat, zo Schiphol al invloed op het besluit tot verlegging heeft gehad, beïnvloeding van overheidsbesluitvorming nog geen misbruik van een economische machtspositie oplevert. Hetgeen appellante in hoger beroep heeft aangevoerd vormt naar oordeel van het College geen aanleiding om de op basis van haar onderzoek door ACM getrokken conclusie dat verboden gedragingen op grond van artikel 24 van de Mw niet zijn aangetoond, voor onjuist te houden.
5. ACM heeft terecht geconcludeerd dat niet is gebleken dat de gedragingen van Schiphol uitsluitend gericht waren op het tergen van appellante. Aan het eerste van de twee uit het ITT Promedia-arrest voortvloeiende criteria is derhalve niet voldaan. Nu sprake is van cumulatieve criteria behoeft het betoog van appellante met betrekking tot het vermeende planmatige karakter van het handelen van Schiphol geen bespreking.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient met verbetering van gronden te worden bevestigd.
7. Nu de uitspraak met verbetering van gronden wordt bevestigd, ziet het College aanleiding om ACM te veroordelen in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,-- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 490,-- en een wegingsfactor 1). Daarnaast zal het College op grond van artikel 8:114, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht ACM opdragen het door appellante betaalde griffierecht van € 478,-- te vergoeden.
Beslissing
Het College:
bevestigt de aangevallen uitspraak;
draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 478,-- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt ACM in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 980,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2015.
w.g. J.L.W. Aerts					w.g. A.N. Vroege