ECLI:NL:RBMNE:2015:88
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/369904 / HA ZA 14-426
Vonnis van 14 januari 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ANDES INVESTMENTS B.V.
,
gevestigd te Soest,
eiseres,
advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOBAS B.V.
,
gevestigd te Baarn,
gedaagde,
advocaat: mr. M. van den Berg te Eindhoven.
Partijen zullen hierna Andes en Nobas genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding;
de conclusie van antwoord;
de conclusie van repliek;
de conclusie van dupliek.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Andes is een vennootschap die in 2010 is opgericht door de heer [A]. De vennootschap is een zogenoemde management-B.V. [A] houdt honderd procent van de aandelen in Andes.
2.2.
De heren [B] en [C] hebben in 2009 de vennootschap Nobas opgericht. Nobas opereert als investeringsvehikel en heeft een vijftal deelnemingen in bedrijven.
2.3.
Polycomp B.V. is een vennootschap die zich bezig houdt met de productie van rubbermengsels die gebruikt worden voor het produceren van rubbercomponenten. De aandelen Polycomp B.V. werden tot en met 30 november 2010 (indirect door middel van de vennootschap Polycomp Beheer B.V.) gehouden door de heren [D] en [E].
2.4.
[A] heeft samen met zijn voormalig collega Wakker de vennootschap Wabos B.V. (hierna: Wabos) opgericht. Beiden hielden (indirect via hun persoonlijke vennootschappen Andes en JEPEWE) vijftig procent van de aandelen in Wabos.
2.5.
In 2010 zijn de aandelen Polycomp B.V. gekocht door Polycomp Holding B.V. (hierna: Polycomp Holding). De aandelen Polycomp Holding werden op dat moment gehouden door Wabos (eenderde van de gewone aandelen) en Nobas (tweederde van de gewone aandelen en tien cumulatief preferente).
2.6.
Wabos, Andes, JEPEWE, Nobas en Polycomp Holding hebben op of omstreeks 12 december 2012 een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten. Op grond van deze overeenkomst heeft Wabos in een reeks van transacties de door haar gehouden aandelen in Polycomp Holding (eenderde van het totaal) voor de helft verkocht en geleverd aan haar aandeelhouder Andes en voor de andere helft aan haar aandeelhouder JEPEWE. Vervolgens zijn de aandelen Polycomp Holding die Andes verkreeg, door haar verkocht en geleverd aan Nobas. Andes hield hierna geen aandelen meer in Polycomp Holding, JEPEWE 16,67% en Nobas 83,33%. Tegen de achtergrond van deze transacties hebben onder andere Andes en Nobas een overeenkomst gesloten met betrekking tot de “Claim Polycomp Beheer”. Deze claim – waarover ook in de hierna te citeren overeenkomst wordt gesproken – is een claim van Polycomp Holding op Polycomp Beheer (hierna: de claim). De claim had betrekking op de overname van Polycomp B.V. en zag op de boekwaarde van de voorraad per 31 december 2011 en schade aan een pand. De inhoud van de overeenkomst luidt – voor zover relevant – als volgt:
“(…)
Artikel 7 Claim Polycomp Beheer
7.1
Nobas is aan Andes Investments een additionele vergoeding (hierna te noemen: de
Additionele vergoeding”) verschuldigd indien en per het moment dat de Vennootschap
(Polycomp Holding B.V.; rechtbank)
een bedrag ontvangt van Polycomp Beheer uit hoofde van de Claim Polycomp Beheer. In het geval de Vennootschap meerdere bedragen uit hoofde van de Claim Polycomp Beheer ontvangt, geldt dat Nobas aan Andes Investments bij ontvangst van ieder bedrag een Additionele vergoeding verschuldigd is.
7.2
De Additionele vergoeding is opeisbaar op het moment dat de Vennootschap feitelijk een bedrag ontvangt van Polycomp Beheer – al dan niet op de bankrekening – ofwel op het moment dat de Vennootschap en Polycomp Beheer overeenkomen dat een bedrag door Polycomp Beheer in mindering zal worden gebracht op de schuld van de Vennootschap aan Polycomp Beheer.
(…)
7.4
Betaling van de Additionele vergoeding dient plaats te vinden door bijschrijving daarvan op het rekeningnummer van Andes Investments binnen 10 werkdagen na het in artikel 7.1 van de Overeenkomst genoemde moment van opeisbaarheid (fatale termijn), bij gebreke waarvan Nobas in verzuim is en Nobas een direct opeisbare en niet voor verrekening vatbare boete verschuldigd is aan Andes Investments van EUR 5.000,- (vijfduizend euro) voor iedere dag dat Nobas in gebreke blijft met de nakoming van haar betalingsverplichting, onverminderd het recht van Andes Investments nakoming en vergoeding van haar schade te vorderen van Nobas.
7.5
Nobas garandeert jegens Andes Investments dat Nobas – als bestuurder- grootaandeelhouder van de Vennootschap – en Andes Investments zal Nobas daarbij niets in de weg leggen. al het mogelijke zal ondernemen om er voor te zorgen dat de Vennootschap haar vordering uit hoofde van de Claim Polycomp Beheer alsmede de in dat verband geleden vertragingsschade en alle in dat verband gemaakte kosten vergoed krijgt van Polycomp Beheer.
7.6
Nobas is verplicht Andes Investments terstond bij iedere ontwikkeling terzake de Claim Polycomp Beheer schriftelijk te informeren en Andes Investments afschriften te sturen van alle in dat kader gevoerde correspondentie, alsook gespreksverslagen en processtukken. Nobas is voorts verplicht Andes Investments per omgaand schriftelijk te informeren indien er sprake is van een omstandigheid, waarvan zij weet of moet weten, dat deze van invloed is op de nakoming van de onderhavige bepaling, waaronder in ieder geval begrepen de situatie dat de Additionele vergoeding opeisbaar wordt Andes Investment heeft te allen tijde het recht op inzage in de administratie van de Vennootschap teneinde de nakoming van Nobas van de verplichting als opgenomen in dit artikel te controleren.. In het geval uit de administratie blijkt dat Nobas haar verplichting om Andes Investments correct en tijdig te informeren niet heeft nageleefd, is Nobas een direct opeisbare en niet voor verrekening vatbare boete verschuldigd is aan Andes Investments van EUR 50.000,- (vijftigduizend euro) voor iedere overtreding, onverminderd het recht van Andes Investments nakoming en vergoeding van haar schade te vorderen van Nobas.
(…)”
2.7.
Nobas schreef op 23 december 2013 – voor zover van belang – het volgende aan Andes:
“(…)
Bijgaand treft u de afrekening aan van de claim zoals overeenkomen.
Het totaal bedrag van de voorraad afwaardering x 5 + kosten reparatie van het pand bedraagt € 100.035, zoals dit in mindering is gebracht op de terugbetaling van de lening aan Polycomp Beheer. Zie bijgaande e-mail wisseling in bijlage.
Er zijn geen juridische invorderingskosten gemaakt en daarom blijft er een bedrag over van:
Claim						€ 100.035
Afgesproken verhaalskosten
€  -10.000
Netto claim					€   90.035
Gedeelte voor Andes Investments
1/3
Bedrag toekomend aan Andes Investments
€   30.012
(…)”
2.8.
Op 6 januari 2014 heeft Nobas een bedrag van € 30.012,00 aan Andes voldaan. Dit bedrag wordt door partijen aangeduid als de additionele vergoeding.
2.9.
Nobas heeft op 30 januari 2014 een bedrag van € 2.652,52 aan Andes voldaan ter vergoeding van rente.
2.10.
Op 19 februari 2014 heeft Nobas een bedrag van € 10.000,00 aan Andes betaald.
3
Het geschil
3.1.
Andes vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Nobas tot betaling van:
I. € 390.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 18 februari 2014, althans vanaf 9 mei 2014, tot aan de dag der algehele voldoening;
II. € 3.725,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 mei 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
III. de kosten van het geding, daaronder de beslagkosten begrepen, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met wettelijke rente over de (na)kosten vanaf de bedoelde termijn.
3.2.
Nobas voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Nobas verzet zich tegen uitvoerbaar bij voorraadverklaring van een toewijzend vonnis. Nobas vordert veroordeling van Andes in de proceskosten, wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis en nakosten en wettelijke rente over deze nakosten vanaf veertien dagen na betekening, tot de dag der algehele voldoening.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Boete vanwege (vermeend) niet-tijdige betaling additionele vergoeding
4.1.
Tussen partijen is allereerst in geschil of Nobas een boete van € 5.000,00 per dag heeft verbeurd vanwege de volgens Andes niet-tijdige betaling van de additionele vergoeding van € 30.012,00. Tussen partijen staat vast dat Nobas de verschuldigde additionele vergoeding op 6 januari 2014 aan Andes heeft betaald. Ook staat vast dat deze betaling niet binnen tien werkdagen is geschied nadat Polycomp Holding en Polycomp Beheer zijn overeengekomen dat een bedrag door Polycomp Beheer in mindering zou worden gebracht op de schuld van Polycomp Holding aan Polycomp Beheer. Daarmee staat tevens vast dat Nobas een boete aan Andes verschuldigd is vanwege niet-tijdige betaling. Het betoog van Nobas dat zij in het geheel geen boete heeft verbeurd dient op grond van het voorgaande te worden verworpen. Wel dient beoordeeld te worden welk bedrag Nobas aan boetes heeft verbeurd en vervolgens of het beroep van Nobas op matiging slaagt.
4.2.
Aan haar vordering tot betaling van € 290.000,00 aan verbeurde boetes legt Andes ten grondslag dat Nobas de additionele vergoeding zestig dagen te laat heeft betaald. De boete voor niet-tijdige betaling bedraagt op grond van de overeenkomst € 5.000,00 per dag, waardoor Nobas volgens Andes een boete van in totaal € 300.000,00 verschuldigd is. Andes stelt dat op 24 oktober 2013 een bedrag van eenderde van € 85.000,00 opeisbaar was en dat de additionele vergoeding als gevolg daarvan binnen tien werkdagen daarna betaald diende te worden op grond van de artikelen 7.1, 7.2 en 7.4 van de overeenkomst. Omdat Nobas niet uiterlijk op 6 november 2013, maar op 6 januari 2014 betaalde, dient Nobas volgens Andes een boete te betalen van zestig maal € 5.000,00, minus het reeds door Nobas betaalde bedrag van € 10.000,00. Voor het geval de rechtbank de stellingen van Nobas zou volgen waar deze laatste stelt dat verrekening heeft plaatsgevonden op 11 december 2013 en als gevolg daarvan uiterlijk op 25 december 2013 betaald diende te worden, vordert Andes een bedrag van € 60.000,00 omdat Nobas in dat geval twaalf dagen te laat heeft betaald.
4.3.
Nobas betwist dat de additionele vergoeding op 24 oktober 2013 opeisbaar was. Ter onderbouwing van deze stelling voert zij – samengevat – aan dat eerst op 11 december 2013 een berekening is gemaakt van de op grond van de achtergestelde lening door Polycomp Holding aan Polycomp Beheer verschuldigde rente, waarna verrekening heeft plaatsgevonden van de claim met de achtergestelde lening. Van verrekening voorafgaand aan 11 december 2013 is volgens Nobas geen sprake. Op 24 oktober 2013 heeft Polycomp Beheer zich akkoord verklaard met een voorstel van Polycomp Holding om de hoogte van de claim te stellen op € 100.035,00, maar bij die akkoordverklaring is niet gesproken over de wijze waarop betaald zou worden. In november en december 2013 is onderhandeld over de betaalwijze en de datum waarop betaald zou worden. Nadat Nobas extra financiering ter beschikking heeft gesteld aan Polycomp Holding, de bank met de betaalwijze heeft ingestemd en een en ander op 11 december 2013 is afgewikkeld, heeft betaling plaatsgevonden door verrekening en is de vordering van Andes eerst per die laatste datum opeisbaar geworden.
4.4.
Andes kan niet worden gevolgd in haar betoog dat de additionele vergoeding op 24 oktober 2014 opeisbaar was. Vaststelling van de hoogte van de claim brengt, anders dan Andes lijkt te stellen, niet mee dat de aan die claim gerelateerde additionele vergoeding opeisbaar werd. Opeisbaarheid was, zo volgt uit de overeenkomst waarop Andes zich beroept, afhankelijk van ontvangst van een bedrag door Polycomp Holding van Polycomp Beheer of van het moment dat Polycomp Holding en Polycomp Beheer zouden zijn overeengekomen dat een bedrag door Polycomp Beheer in mindering zou worden gebracht op de schuld van Polycomp Holding aan Polycomp Beheer.
4.5.
Gesteld noch gebleken is dat Polycomp Holding een bedrag heeft ontvangen van Polycomp Beheer, zodat aan deze voorwaarde voor opeisbaarheid voorbij kan worden gegaan. Daarmee resteert de vraag of en zo ja wanneer, Polycomp Holding en Polycomp Beheer zijn overeengekomen dat een bedrag door Polycomp Beheer in mindering zou worden gebracht op de schuld van Polycomp Holding aan Polycomp Beheer.
4.6.
Uit de door Andes overgelegde jaarrekening van Polycomp Holding over het jaar 2012 valt zonder toelichting, die Andes niet heeft gegeven, niet op te maken dat Polycomp Holding en Polycomp Beheer zijn overeengekomen dat een bedrag door Polycomp Beheer in mindering zou worden gebracht op de schuld van Polycomp Holding aan Polycomp Beheer. De enkele vermelding van een afwaardering in de jaarrekening is onvoldoende om een dergelijke overeenkomst tussen Polycomp Holding en Polycomp Beheer vast te kunnen stellen. Dit is van belang omdat de afwaardering van € 85.000,00 een boekhoudkundige oorzaak kan hebben, zoals Nobas in dit verband ook stelt. Polycomp Beheer staat volgens Nobas geheel buiten de boekhoudkundige verwerking door Polycomp Holding van een principeakkoord omtrent de claim. Dit principeakkoord had volgens Nobas niets van doen met een betaling door Polycomp Beheer, verrekening van de schuld van Polycomp Holding met de claim of met een andere rechtshandeling die zou leiden tot aanspraak op de additionele vergoeding. Bezien in dit licht zijn de stellingen van Andes onvoldoende van onderbouwing voorzien om vast te kunnen stellen dat de wijze van betaling van de claim reeds in december 2012 vaststond en de additionele vergoeding reeds toen opeisbaar was.
4.7.
Waar het de periode na december 2012 betreft wordt het volgende overwogen. Nobas heeft voldoende gemotiveerd weersproken dat vóór 11 december 2013 een vermindering van de schuld van Polycomp Beheer aan Polycomp Holding heeft plaatsgevonden door verrekening of betaling van een bedrag van € 85.000,00. Uit de door Nobas overgelegde (e-mail)correspondentie en de toelichting daarop blijkt kort gezegd dat Polycomp Holding, Polycomp Beheer en Nobas tot en met oktober 2013 spraken over de hoogte van de claim en de wijze waarop deze zou worden voldaan. De hoogte van de claim was, zo staat tussen partijen vast, afhankelijk van de prijs waartegen oude voorraden van Polycomp Beheer zouden worden verkocht, waarna de verkoopopbrengst in mindering zou strekken van de claim. Deze verkoop van voorraden heeft enige tijd gevergd, zo blijkt uit hetgeen Nobas onweersproken aanvoert. Andes weerspreekt verder niet de in dit verband door Nobas betrokken stelling dat eerst op 24 oktober 2013 overeenstemming is bereikt over de waardering van voorraden en (de invloed daarvan op) de hoogte van de claim, zodat vaststaat dat de hoogte van de claim op die datum tussen Polycomp Holding en Polycomp Beheer is overeengekomen. Andes weerspreekt verder niet dat Nobas extra financiering heeft verstrekt aan Polycomp Holding, de bank met de betaalwijze heeft ingestemd en als gevolg hiervan een en ander op 11 december 2013 is afgewikkeld en betaling op die datum door verrekening heeft plaatsgevonden.
4.8.
Voorgaande brengt mee dat niet is komen vast te staan dat de vordering tot betaling van de additionele vergoeding vóór 11 december 2013 opeisbaar is geworden. Daarom dient ervan uit te worden uitgegaan dat op grond van de artikelen 7.1, 7.2 en 7.3 de vordering van Andes opeisbaar is geworden op 11 december 2013 toen verrekening van de claim heeft plaatsgevonden tussen Polycomp Holding en Polycomp Beheer.
4.9.
Uitgaande van opeisbaarheid op 11 december 2013 brengt betaling op 6 januari 2014 mee dat Nobas tien werkdagen te laat heeft betaald. Het is immers een feite van algemene bekendheid dat 25 en 26 december geen werkdagen zijn vanwege de kerstdagen. Omdat deze dagen niet meegerekend hoeven te worden bij het bepalen van het aantal werkdagen dat Nobas te laat heeft betaald, Andes is daar kennelijk wel van uit gegaan, diende Nobas uiterlijk op 27 december 2013 de additionele vergoeding te betalen aan Andes. Omdat Nobas niet tijdig aan haar verplichtingen heeft voldaan is zij vanwege de vertraging in beginsel een boete verschuldigd van € 50.000,00 (tien kalenderdagen maal € 5.000,00). Van dit bedrag strekt in mindering het door Nobas betaalde bedrag van € 10.000,00, waarmee een totaal verbeurde boete resteert van € 40.000,00. Dit bedrag dient Nobas te voldoen tenzij haar hierna te behandelen beroep op matiging slaagt.
Boete op grond van artikel 7.6 van de overeenkomst
4.10.
Andes stelt dat Nobas, in strijd met artikel 7.6 van de overeenkomst niet aan de op haar rustende informatieverplichtingen heeft voldaan. Nobas heeft volgens Andes op 30 november 2012 overeenstemming bereikt over de claim. Deze overeenstemming leidde ertoe dat de schuld van Polycomp Holding aan Polycomp Beheer per 31 december 2012 zou worden verminderd met € 85.000,00. Hierover had Andes geïnformeerd moeten worden. Op grond van artikel 7.6 van de overeenkomst is Nobas volgens Andes een boete van € 50.000,00 verschuldigd vanwege deze schending van de informatieverplichtingen. Een tweede boete van € 50.000,000 is Nobas verschuldigd omdat zij in de periode 4 februari 2013 tot en met 21 december 2013 niets aan Andes heeft medegedeeld, terwijl Andes is gebleken dat tussen Polycomp Holding en Polycomp Beheer in die periode is onderhandeld. Op 24 oktober 2013 is overeenstemming bereikt over de omvang van de claim. Dit is pas op 22 december 2013 aan haar medegedeeld, aldus Andes.
4.11.
Nobas weerspreekt de stelling van Andes dat zij de op haar rustende informatieverplichtingen heeft geschonden en daarom € 100.000,00 aan boetes heeft verbeurd.
4.12.
Bij conclusie van repliek is Andes niet ingegaan op het verweer van Nobas dat Andes geen gebruik heeft gemaakt van haar recht om op grond van artikel 7.6 inzage in de administratie van Polycomp Holding te hebben. Omdat een andere lezing van het artikel niet door partijen is gegeven en niet is gesteld of gebleken dat artikel 7.6 van de overeenkomst een leemte bevat die dient te worden aangevuld, dient aansluiting te worden gezocht bij de tekst van genoemd artikel. Het artikel is zo geredigeerd dat Nobas alleen dan een boete verschuldigd is indien na inzage in de administratie, uit de administratie van de vennootschap – waarmee blijkens de aanhef van de overeenkomst gedoeld wordt op Polycomp Holding – blijkt dat Nobas haar verplichting om Andes correct en tijdig te informeren niet heeft nageleefd. Dit is van belang omdat, zoals Nobas onweersproken heeft aangevoerd, artikel 7.6 is opgenomen in de overeenkomst om Andes een mogelijkheid te bieden om te controleren of Nobas tijdig zou voldoen aan haar verplichting tot betaling van de additionele vergoeding en niet om Andes een recht op controle te geven op het onderhandelingsproces tussen Nobas en Polycomp Beheer. Voor verbeurte van de in genoemd artikel vermelde boete is, anders dan Andes lijkt te betogen, het niet of niet-tijdig verstrekken van informatie onvoldoende, vereist is dat Andes onderzoek heeft verricht in de administratie van Polycomp Holding en dat uit die (controle van de) administratie blijkt dat Nobas haar verplichting om Andes correct en tijdig te informeren niet heeft nageleefd. Gesteld noch gebleken is dat Andes een dergelijk onderzoek in deze administratie heeft gevoerd. Het opvragen van informatie door Andes kan niet worden gezien als een onderzoek in de administratie van Polycomp Holding. De rechtbank is van oordeel dat in artikel 7.6 bedoeld is om een recht op informatie te verstrekken. Als die informatie naar het oordeel van Andes niet (voldoende) wordt verschaft heeft zij de mogelijkheid om door middel van inzage in de administratie te controleren of de informatie correct en tijdig is verstrekt. De boete is pas verschuldigd als tijdens die inzage blijkt van niet (tijdig) verstrekte informatie. Partijen hebben hiermee blijkbaar beoogd om een getrapt systeem in te voeren. De prikkel tot nakoming door Nobas zit in de omstandigheid dat Andes gebruik kan maken van haar inzagerecht, en dat als zij dit doet en ontdekt dat informatie niet correct en tijdig is verstrekt, Andes ook aanspraak kan maken op de boete. De vraag is dan of in het geval uit door Nobas verstrekte informatie, zonder dat sprake was van inzage in de administratie van de vennootschap, blijkt dat informatie niet tijdig is verstrekt, Andes ook aanspraak kan maken op de boete. De rechtbank is van oordeel dat zulks niet het geval is. Gelet op het karakter van een boetebepaling kan deze bepaling niet extensief worden uitgelegd zoals Andes voorstaat. Zij heeft geen gebruik gemaakt van haar inzagerecht en kan dus ook geen aanspraak maken op de boete. Of Nobas, al dan niet tijdig, relevante of niet-relevante informatie heeft verstrekt en of Nobas tijdig informatie heeft verstrekt over de afwikkeling van de claim behoeft daarom geen beoordeling. De door Andes op grond van artikel 7.6 gevorderde boetes ter hoogte van in totaal € 100.000,00 zullen op grond van het voorgaande worden afgewezen.
Matiging boete
4.13.
Ter onderbouwing van haar beroep op matiging voert Nobas de volgende omstandigheden aan. Nobas acht een boete van € 5.000,00 per dag voor te late betaling van een bedrag van € 30.012,00 excessief. Omdat de boete na zeven dagen het te betalen bedrag overschrijdt, kan deze niet als aansporing tot nakoming of gefixeerde schadevergoeding worden beschouwd, maar is deze volgens Nobas buitensporig. Overschrijding van de betalingstermijn is volgens Nobas het gevolg van de overbezette agenda van haar bestuurder [B] als gevolg van een langdurig ziekteproces, ziekenhuisopname en daarop volgende revalidatie. De dagen rond kerst en de jaarwisseling zorgden ervoor dat volgens Nobas menigeen bezig was met andere dingen dan financiële zaken, waardoor de betaling ten onrechte minder urgentie heeft gehad.
4.14.
Op grond van artikel 6:94 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter, op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. De in artikel 6:94 lid 1 BW omschreven maatstaf brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad 27 april 2007,
NJ
2007, 262; Intrahof/Bart Smit).
4.15.
Hetgeen Nobas heeft aangevoerd leidt niet tot het oordeel dat sprake is van een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat waar het de hoogte van de verbeurde boete betreft. Nobas heeft weliswaar (ongevraagd) een rentevergoeding van € 2.652,52 en een bedrag van € 10.000,00 betaald, dit doet er niet aan af dat zij de additionele vergoeding te laat heeft betaald aan Andes. De in de overeenkomst opgenomen boete van € 5.000,00 heeft het karakter van een prikkel tot nakoming, dat deze boete is opgelopen tot een hoogte van € 50.000,00 en daarmee het te betalen bedrag oversteeg, doet aan dit karakter van de boete niet af. Dat de betalingstermijn is overschreden vanwege een overvolle agenda van haar bestuurder en vanwege het feit dat de betaling aan Andes niet de vereiste urgentie heeft gekregen die deze verdiende, zijn omstandigheden die voor risico van Nobas blijven. Ook waar het de door Nobas gestelde onmogelijkheid van betaling rond de kerstdagen en de jaarwisseling betreft is dit het geval. Gesteld noch gebleken is dat Nobas concrete pogingen heeft ondernomen om voor 6 januari 2014 aan haar betalingsverplichtingen te voldoen, maar hierin niet is geslaagd vanwege de gestelde onmogelijkheid. Veeleer lijkt uit haar stelling dat de betaling niet de vereiste urgentie heeft gekregen voort te vloeien dat betaling aan haar aandacht is ontsnapt, alvorens zij op 6 januari 2014 tot betaling is overgegaan. Dit kan Nobas niet succesvol tegenwerpen aan Andes.
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
4.16.
Nobas verzet zich tegen uitvoerbaar bij voorraadverklaring van dit vonnis. Zij voert daartoe onder meer aan dat er een restitutierisico bestaat in het geval de vorderingen van Nobas in een eventueel tegen dit vonnis in te stellen hoger beroep (alsnog) zullen worden afgewezen, dat de toe te wijzen boete niet behoort tot de kernprestatie waarop Andes recht heeft op grond van de overeenkomst en dat [A] en Andes geen activiteiten verrichten waarmee inkomsten worden gegenereerd en Andes door betalingen aan [A] dreigt in te teren op haar eigen vermogen. Dit alles wordt door Andes bestreden.
4.17.
De rechtbank is van oordeel dat er geen grond bestaat om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De maatstaf voor het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een vonnis is of het belang van degene die een toewijzend vonnis (met veroordeling van de wederpartij) verkrijgt, zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij die in hoger beroep wil gaan en belang heeft bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Nobas heeft onvoldoende aannemelijk weten te maken dat Andes niet in staat zal zijn om, na een daartoe strekkend oordeel in een eventueel door Nobas aanhangig te maken hoger beroep, hetgeen Nobas op basis van dit vonnis aan haar dient te betalen, te restitueren. De vermoedens van Nobas dat Andes inteert op haar eigen vermogen van € 100.206,00, Andes investeringen pleegt in Columbia en dat [A] verhaal op Andes zal bemoeilijken, zo niet onmogelijk zal maken, zijn niet meer dan dat vanwege het ontbreken van een ter zake doende onderbouwing. Of de toe te wijzen boete niet behoort tot de kernprestatie waarop Andes recht heeft op grond van de overeenkomst en daarmee volgens Nobas een ‘meevaller’ is, doet aan het voorgaande niet af. Het verweer van Nobas wordt daarom verworpen.
Overige
4.18.
Andes maakt aanspraak op de vergoeding van € 3.725,00 aan buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt vast dat de Andes voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Gelet op hetgeen zal worden toegewezen, is het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief van € 1.275,00. De over dit bedrag gevorderde wettelijke rente zal worden afgewezen omdat gesteld noch gebleken is dat Andes de buitengerechtelijke kosten heeft voldaan en zij daardoor schade heeft geleden die door middel van wettelijke rente vergoed dient te worden.
4.19.
Andes vordert Nobas te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 975,37 voor verschotten en € 579,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 579,00).
4.20.
Nobas zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen dient het griffierecht voor zover het een bedrag van € 1.892,00 te boven gaat, voor rekening van Andes te blijven. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Andes op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding	€ 	77,52
- griffierecht		1.892,00
- salaris advocaat
1.158,00
(2,0 punten × tarief € 579,00)
Totaal	€ 	3.127,52
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Nobas om aan Andes te betalen een bedrag van € 41.275,00 (éénenveertig duizendtweehonderdvijfenzeventig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 40.000,00 vanaf 18 januari 2014 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Nobas in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.554,37,
5.3.
veroordeelt Nobas in de proceskosten, aan de zijde van Andes tot op heden begroot op € 3.127,52, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2015.
type: CTH/4065
coll:  SH/4214