ECLI:NL:GHSHE:2015:222
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.142.169/01
arrest van 27 januari 2015
in de zaak van
[appellante],
h.o.d.n. "[handelsnaam]",
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als “[appellante]”,
advocaat: mr. R.H.M. Wagemans te Maastricht,
tegen
[Glasprojecten] Glasprojecten B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als “[Glasprojecten] B.V.”,
advocaat: mr. N.P.J. Frijns te Maastricht,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 augustus 2014 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 2158021 CV EXPL 13-2589 gewezen vonnis van 27 november 2013.
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 26 augustus 2014;
een formulier H3, ingekomen ter griffie op 23 september 2014, met bijgevoegde akte met twee producties ten behoeve van de comparitie van partijen;
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 24 november 2014.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
De verdere beoordeling
4.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof onder meer het beroep van [appellante] op vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog verworpen. Voor zover [appellante] bij akte nog is ingegaan op overwegingen in het tussenarrest vindt het hof daarin geen aanleiding om op één van haar overwegingen of beslissingen terug te komen. een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 24 november 2014. Bij die gelegenheid heeft de [medewerker van glasprojecten] namens [Glasprojecten] B.V. onder meer het navolgende verklaard:
“Ik ben op donderdagavond gebeld dat de deur niet goed zou zijn. Er is toen een afspraak gemaakt om vrijdagochtend om half negen te komen kijken. Ik ben toen ook wezen kijken en de deur was toen nog niet op het stroomnet aangesloten. Ik heb toen wel aangegeven dat ik actie ging ondernemen om de klachten te herstellen en ik heb daarvoor contact gezocht met een bedrijf. Een half uur later kreeg ik een telefoontje van mr. [NAAM]geen verstand van zaken had, dat ik tweedehands spullen had geleverd of mogelijk zelfs gestolen spullen. Ik heb er toen nog op gewezen dat wij eventuele gebreken zouden moeten herstellen, want dat is normaal.”
In aanvulling hierop heeft mr. [NAAM], dat vrijdagochtend om 09.45 uur plaatsvond, door mr. [NAAM][medewerker van glasprojecten] ook de toegang tot het werk in het pand is ontzegd.
4.2.
De gang van zaken, zoals geschetst door de [medewerker van glasprojecten] en de advocaat [NAAM][Glasprojecten] B.V., is bij gelegenheid van de gehouden comparitie door mr. [NAAM]. Door de raadsheer-commissaris gevraagd naar de gronden voor deze opstelling tegenover [Glasprojecten] B.V. heeft hij het navolgende opgemerkt:
“Het rapport van NIWA vermeldt een groot aantal gebreken en ik blijf erbij dat de installatie niet deugdelijk was. Omdat op grond van het typeplaatje van de automaat duidelijk was dat die uit 2011 stamde en wij informatie hadden gekregen dat met die automaat geen installatie kon worden geleverd die aan de overeenkomst voldeed, hebben wij de overeenkomst ontbonden en [medewerker van glasprojecten] niet meer toegelaten tot het werk. (…) Op deze automaat ontbrak de software die nodig was om de installatie deugdelijk te laten functioneren en die software kon daar ook niet op geïnstalleerd worden. De magneetsluiting ontbrak volledig en omdat de overige gebreken ook beginnersfouten waren, had cliënt er geen enkel vertrouwen meer in dat [medewerker van glasprojecten] de gebreken zou kunnen herstellen. Er waren inmiddels al boekingen binnen voor de kamers en daarom moest een oplossing snel gerealiseerd worden.”
4.3.
Vast staat dat de deur en de voor het functioneren daarvan noodzakelijke apparatuur op 14 februari 2013 in elk geval – los van mogelijke andere gebreken - niet deugdelijk was gemonteerd. Hiermee staat vast dat [Glasprojecten] B.V. op dat moment tekortgeschoten was in de nakoming van haar contractuele verplichtingen.
4.4.
Ter beoordeling in deze zaak staat de vraag of de door [appellante] ingeroepen ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot effect heeft gehad dat zij niet langer gehouden is de door [Glasprojecten] B.V. gezonden factuur te voldoen. Elke tekortkoming van een partij in de nakoming van haar verbintenissen geeft de wederpartij in beginsel de bevoegdheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, maar de bevoegdheid daartoe ontstaat pas wanneer de schuldenaar in verzuim is. Om de overeenkomst te kunnen ontbinden, diende derhalve te zijn voldaan aan de voorwaarde dat [Glasprojecten] B.V. in verzuim was geraakt.
4.5.1.
Het hof stelt vast dat een schriftelijke ingebrekestelling ontbreekt. Voor zover [appellante] al beoogt te betogen dat zij [Glasprojecten] B.V. alsnog de gelegenheid heeft gegeven tot herstel door via de [vertegenwoordiger van NIWA] contact te zoeken met het voorstel om tot vervanging van de geplaatste automaat over te gaan blijft ook gelden dat na de contacten tussen de [vertegenwoordiger van NIWA] en [Glasprojecten] B.V. [appellante] niet is overgegaan tot een ingebrekestelling van [Glasprojecten] B.V. Een mogelijk verzuim van [Glasprojecten] B.V. kan dus niet zijn ingetreden doordat zij geen acht heeft geslagen op een ingebrekestelling.
4.5.2.
Zijdens [appellante] is nog, met een beroep op artikel 7:759, lid 1 BW, betoogd dat in verband met de omstandigheden niet van haar kon worden verlangd dat zij [Glasprojecten] B.V. nog toeliet tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden. Het hof merkt op dat deze bepaling nog eens de hoofdregel bevestigt dat in geval van gebreken de tekortschietende partij de gelegenheid moet krijgen om de gebreken in de prestatie te herstellen. Wil [appellante] met succes een beroep doen op de uitzondering op deze regel, dan dient zij feiten en/of omstandigheden te stellen op grond waarvan een oordeel gerechtvaardigd is dat in alle redelijkheid van haar niet verlangd kan worden dat zij [Glasprojecten] B.V. toelaat om de geconstateerde gebreken te herstellen. Dergelijke omstandigheden kunnen zijn gelegen in een verregaande onbekwaamheid van de aannemer, in het bestaan van groot ongerief voor de opdrachtgever bij het uitvoeren van herstelwerkzaamheden, in de omstandigheid dat herstelwerkzaamheden niet binnen een redelijke termijn kunnen worden uitgevoerd of in verstoorde verhoudingen tussen partijen.
4.5.3.
Naar het oordeel van het hof blijken dergelijke omstandigheden niet uit hetgeen door [appellante] is aangevoerd. Uit het rapport van de firma NIWA blijkt weliswaar dat de geleverde deur niet conform de montagehandleiding is geïnstalleerd, maar dat levert op zich geen grond op om aan te nemen dat [Glasprojecten] B.V. verregaand onbekwaam is om een deur zoals deze was besteld te monteren. Ook de omstandigheid dat een automaat is geleverd die mogelijk niet meer aan de meest actuele specificaties voldeed levert geen grond op om te oordelen dat [Glasprojecten] B.V. verregaand onbekwaam is. Voor zover [appellante] nog heeft verwezen naar de gebrekkige aansluiting op het stroomnet stelt het hof vast dat die aansluiting niet behoorde tot het door [Glasprojecten] B.V. aangenomen werk. Van een disproportioneel grote mate van ongerief bij het uitvoeren van herstelwerkzaamheden is evenmin gebleken. Verwezen zij op dit punt naar hetgeen hiervoor in r.o. 4.4 is overwogen ten aanzien van de gestelde boekingen. Ook is niet gebleken dat herstel niet binnen een redelijke termijn heeft kunnen plaatsvinden. Het beroep op de uitzonderingsbepaling in artikel 7:759, lid 1 BW kan niet slagen.
Bovendien kan uit de brief van 4 maart 2013 van NIWA aan mr. [NAAM][appellante] genoemde technische onvolkomenheden, waaronder het productiejaar van de schuifdeur, door NIWA – en dus door [appellante] – pas op 22 februari 2013 zijn geconstateerd. [appellante] heeft RVG B.V. echter al op 15 februari 2013 de deur gewezen, kort nadat [medewerker van glasprojecten] [appellante] had bezocht om klachten over de schuifdeur te bekijken, en [medewerker van glasprojecten] zich bereid tot herstel had getoond. [appellante] heeft RVG B.V. dus geen enkele mogelijkheid tot herstel geboden en is daarmee al op 15 februari 2013 in schuldeisersverzuim geraakt.
4.6.
Een verzuim van [Glasprojecten] B.V. kan ook niet zijn ingetreden op één van de gronden genoemd in artikel 6:83 BW. In het tussenarrest is al overwogen dat de in de offerte opgenomen levertijd niet als een termijn in de zin van artikel 83, aanhef en onder a BW kan worden beschouwd.
Evenmin is gebleken dat de [medewerker van glasprojecten] of enige andere medewerker van [Glasprojecten] B.V. zich zodanig tegenover [appellante] heeft uitgelaten dat [appellante] daaruit kon afleiden dat [Glasprojecten] B.V. haar verplichtingen niet wilde nakomen. In tegendeel: de [medewerker van glasprojecten] heeft bij zijn bezoek op vrijdagochtend juist aangekondigd dat hij maatregelen zou gaan treffen om de klacht te verhelpen. Door hem bij telefoonbericht van mr. [NAAM]ontzeggen, heeft [appellante] zelf het [Glasprojecten] B.V. onmogelijk gemaakt herstelwerk uit te voeren. Feiten of omstandigheden op grond waarvan [Glasprojecten] B.V. had moeten begrijpen dat de [vertegenwoordiger van NIWA] bevoegd was om namens [appellante] afspraken te maken met [Glasprojecten] B.V. zijn niet gesteld of gebleken, net zo min als feiten of omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat [appellante] via de [vertegenwoordiger van NIWA] was teruggekomen op haar weigering om [Glasprojecten] B.V. nog tot het werk toe te laten zijn niet gebleken. De weigering van [Glasprojecten] B.V. tegenover de [vertegenwoordiger van NIWA] om in te gaan op diens voorstel tot omruilen van de automaat kan dan ook niet gelden als een uitlating tegenover [appellante] als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en sub c BW, nog los van het feit dat [appellante] al op 15 februari 2013 in schuldeisersverzuim was geraakt.
4.7.
Nu moet worden geoordeeld dat [Glasprojecten] B.V. niet in verzuim is geraakt, staat daarmee vast dat niet is voldaan aan de voorwaarde voor het ontbinden van de tussen partijen bestaande overeenkomst. Deze is dus ongewijzigd in stand gebleven. Voor zover [appellante] bij gelegenheid van de gehouden comparitie nog heeft opgemerkt dat zij [Glasprojecten] B.V. heeft uitgenodigd om de geleverde zaken op te komen halen, hoefde [Glasprojecten] B.V. daar dus geen gevolg aan te geven. Omdat de overeenkomst in stand is gebleven, kan [Glasprojecten] B.V. aanspraak maken op nakoming van die overeenkomst door [appellante]. Redenen om aan te nemen dat [appellante] de overeengekomen som niet hoeft te voldoen bestaan niet.
4.8.
Het voorgaande voert dan tot de slotsom dat het verweer van [appellante] niet kan leiden tot afwijzing van de vorderingen van [Glasprojecten] B.V.. Voor zover [appellante] bij memorie van grieven nog bewijs heeft aangeboden, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Hetgeen [appellante] met betrekking tot de feiten heeft aangeboden om te bewijzen is, gelet op het voorgaande, niet ter zake dienend, omdat het geen aanleiding kan geven om anders te beslissen dan hiervoor is overwogen. Hetgeen tussen partijen verder nog in geding is ten aanzien van de kwaliteit van het geleverde kan verder onbesproken blijven. Het hof zal dan ook het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. [appellante] heeft in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Glasprojecten] B.V. worden begroot op € 704,-- wegens verschotten en € 1.264,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, J.P. de Haan en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 januari 2015.
griffier					rolraadsheer