ECLI:NL:CBB:2014:149
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 13/25
18050
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 april 2014 in de zaak tussen
Stedin Netbeheer B.V. (Stedin), te Rotterdam, appellante
(gemachtigde: mr. R.W. de Vlam),
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. J.A.H. Koomen en mr. W.T. Algera).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Dordrecht Energy Supply Company C.V. (Desco), te Dordrecht,
(gemachtigde: mr. M.R. het Lam).
Procesverloop
Bij besluit van 24 juli 2012 (het primaire besluit) heeft ACM beslist op een klacht van Desco op grond van artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 (Wet) over een geschil tussen Desco en Stedin.
Bij besluit van 5 december 2012 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van Stedin ongegrond verklaard.
Stedin heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend. Ten aanzien van één van de stukken die ACM heeft overgelegd heeft zij gedeeltelijk om beperkte kennisneming verzocht. Bij beslissing van 4 juli 2013 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Stedin heeft ermee ingestemd dat het College uitspraak doet mede op grondslag van dit stuk.
Desco heeft schriftelijke opmerkingen ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 februari 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor Stedin zijn verder verschenen [naam 1] en [naam 2] en voor Desco [naam 3], [naam 4] en [naam 5].
Overwegingen
1.
Desco is een commanditaire vennootschap met drie commanditaire vennoten, waaronder Du Pont de Nemours (Nederland) B.V. (DuPont), en één beherend vennoot, Dordrecht Energy Supply Company B.V. (Desco B.V.). Desco produceert elektriciteit met een productie-installatie (opwekking van elektriciteit door middel van warmtekrachtkoppeling) op een bedrijventerrein in Dordrecht. Zij doet dit ten behoeve van een aantal op dat bedrijventerrein gevestigde bedrijven, waaronder verschillende chemische fabrieken die behoren tot het concern van DuPont. Desco levert de door haar geproduceerde elektriciteit die niet wordt aangewend voor het bedrijfsmatig verbruik van haar productie-installatie of voor het verbruik door de zojuist genoemde bedrijven, terug aan het net van Stedin.
2.
Over de periode van 1 januari 2002 tot 1 juli 2011 heeft Stedin bij Desco tarieven in rekening gebracht voor systeemdiensten die zijn verricht door TenneT TSO B.V. (TenneT), de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet. Deze tarieven zijn berekend op basis van de door Desco geproduceerde elektriciteit minus het bedrijfsmatig verbruik van de productie-installatie van Desco en minus de hoeveelheid aan het net van Stedin terug geleverde elektriciteit, oftewel op basis van het verbruik van de door Desco geproduceerde elektriciteit door de andere op het bedrijventerrein gevestigde bedrijven. Desco heeft deze in rekening gebrachte systeemdienstentarieven aan Stedin voldaan. In het geschilbesluit heeft ACM beslist op de klacht van Desco dat Stedin deze systeemdienstentarieven ten onrechte bij haar in rekening heeft gebracht en daarom aan haar moet terugbetalen, omdat Desco, anders dan het bedrijfsverbruik van de productie-installatie, zelf geen elektriciteit verbruikt. Desco beroept zich daarbij op een uitspraak van het College van 25 juli 2007 (ECLI:CBB:2007: BB4168), waaruit volgt dat afnemers die zelf geen elektriciteit verbruiken, geen systeemdienstentarief verschuldigd zijn. ACM heeft de klacht van Desco gegrond verklaard en beslist dat Stedin heeft gehandeld in strijd met de wettelijke bepaling waarin het in rekening brengen van het systeemdienstentarief is geregeld (artikel 30, tweede lid, van de Wet). Daarnaast heeft ACM zich onbevoegd geacht om een oordeel te geven over de terugbetaling van de door Desco betaalde systeemdienstentarieven. Stedin heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Dit bezwaar heeft ACM in het bestreden besluit ongegrond verklaard.
3.1.
Stedin voert aan dat ACM zich ten onrechte bevoegd heeft geacht om de klacht van Desco te behandelen. In de eerste plaats is Desco geen partij als bedoeld in artikel 51 van de Wet. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat alleen netbeheerders en netgebruikers als partij kunnen worden aangemerkt en uit analoge toepassing van de Begrippenlijst Gas volgt dat alleen degene met wie de netbeheerder een aansluit- en transportovereenkomst heeft gesloten als netgebruiker kwalificeert. Stedin, Desco en DuPont hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten op grond waarvan de aansluit- en transportovereenkomst tussen Stedin en Desco met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2000 tussen Stedin en DuPont geldt. Daardoor is Desco geen netgebruiker en dus ook geen partij in de zin van artikel 51 van de Wet. In de tweede plaats is artikel 30, tweede lid, van de Wet, waar het in dit geschil om gaat, niet gericht tot Stedin, zodat dit geschil niet gaat over de wijze waarop Stedin haar taken en bevoegdheden op grond van de Wet uitoefent, dan wel aan haar verplichtingen op grond van deze wet voldoet. Artikel 30, tweede lid, van de Wet ziet op het in rekening brengen van het systeemdienstentarief door de netbeheerder die de systeemdiensten uitvoert en dat is TenneT. De regionale netbeheerders, waaronder Stedin, dragen slechts zorg voor het innen van de systeemdienstentarieven. Hun verantwoordelijkheid is daarbij beperkt tot het incassorisico in geval van wanbetaling en strekt zich niet uit tot de vraag of de geïnde systeemdienstentarieven ook terecht in rekening zijn gebracht. ACM had dit onderscheid tussen ‘in rekening brengen’ en ‘innen’ moeten onderkennen. Het innen van de systeemdienstentarieven op zichzelf kan niet als uitoefening van de wettelijke taken en bevoegdheden van de regionale netbeheerders worden aangemerkt, aangezien een wettelijke grondslag daarvoor ontbreekt. De bevoegdheid om dit geschil te beslechten kan dus ook niet daarop worden gebaseerd.
3.2.
ACM en Desco stellen zich op het standpunt dat de tekst van artikel 51 van de Wet maatgevend is, waarin wordt gesproken van een ‘partij’ die een geschil heeft met een netbeheerder en niet van een ‘netgebruiker’. Omdat Stedin als netbeheerder het systeemdienstentarief bij Desco heeft geïnd, is Desco partij in de zin van artikel 51 van de Wet. De in artikel 30, tweede lid, van de Wet neergelegde verplichting om systeemdienstentarieven in rekening te brengen geldt niet alleen voor TenneT, maar ook voor de regionale netbeheerders, zoals Stedin. Van een wezenlijk verschil tussen de begrippen ‘innen’ en ‘in rekening brengen’, als door Stedin betoogd, is geen sprake. Uit artikel 30, tweede lid, van de Wet in samenhang met paragraaf 4.5 van de TarievenCode Elektriciteit (TCE) volgt dat het systeemdienstentarief trapsgewijs in rekening wordt gebracht, te weten door TenneT bij afnemers die zijn aangesloten op het door haar beheerde net, waaronder ook de regionale netbeheerders, en door de regionale netbeheerders bij afnemers die zijn aangesloten op de door hen beheerde netten. De regionale netbeheerders betalen de systeemdienstentarieven voor het verbruik van elektriciteit door afnemers op de door hen beheerde netten daarbij aan TenneT op basis van maandelijkse voorschotten met jaarlijkse verrekening. De praktische reden voor dit trapsgewijze systeem is dat TenneT de systeemdiensten ook uitvoert ten behoeve van het transport van elektriciteit over de regionale netten, maar – anders dan de regionale netbeheerders – niet beschikt over de gegevens van de verbruikers op die netten. De regionale netbeheerders zorgen er daarom voor dat de systeemdienstentarieven aan deze verbruikers in rekening worden gebracht. Het ‘innen’ of ‘in rekening brengen’ van systeemdienstentarieven is een wettelijke verplichting op grond van artikel 30, tweede lid, van de Wet die ook voor Stedin geldt. Uit die verplichting vloeit voort dat Stedin verantwoordelijk is voor de rechtmatigheid van het in rekening brengen van de tarieven. De term ‘incassorisico’ is in dit kader niet relevant.
3.3.1.
In artikel 51, eerste lid, van de Wet is bepaald dat een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van deze wet voldoet, een klacht kan indienen bij ACM. De klacht van Desco betreft de bedragen die Stedin als netbeheerder aan Desco in rekening heeft gebracht voor het verrichten van systeemdiensten door de landelijk netbeheerder. Niet in geschil is dat Stedin hiertoe nota’s aan Desco heeft verstuurd en dat Desco deze nota’s heeft betaald. Het College acht dit voldoende om Desco als partij in de zin van artikel 51 van de Wet aan te merken.
3.3.2.
In de periode waarover het in deze zaak gaat (van 1 januari 2002 tot 1 juli 2011) bepaalde artikel 30, tweede lid, van de Wet dat het systeemdienstentarief in rekening wordt gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit verbruikt en een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. In artikel 4.5.1 van de TCE is bepaald dat het systeemdienstentarief door alle netbeheerders wordt geïnd bij aangeslotenen, niet zijnde overige netbeheerders. De artikelen 4.5.2 en 4.5.3 van de TCE regelen de wijze waarop de landelijk netbeheerder de systeemdienstentarieven bij de andere netbeheerders in rekening brengt en met hen afrekent. Het College deelt niet de opvatting van Stedin dat de regionale netbeheerders geen adressaat zijn van artikel 30, tweede lid, van de Wet. Uit de tekst, noch uit de toelichting bij artikel 30 van de Wet en de artikelen 4.5.1 tot en met 4.5.3 van de TCE volgt dat met het gebruik van de termen ‘innen’ en ‘in rekening brengen’ is beoogd een wettelijk relevant onderscheid te maken in activiteiten met betrekking tot het verkrijgen van de verschuldigde systeemdienstentarieven. Evenmin kan dat uit de door Stedin aangehaalde jurisprudentie van het College worden afgeleid, aangezien daarin andere rechtsvragen centraal stonden en geen nadere duiding van de betekenis van de termen is gegeven. Aan de termen ‘innen’ en ‘in rekening brengen’ komt derhalve niet de betekenis toe die Stedin daaraan gehecht wenst te zien. ACM heeft de klacht van Desco dan ook terecht beoordeeld als een klacht over de wijze waarop Stedin aan haar taken, bevoegdheden of verplichtingen op grond van artikel 30, tweede lid, van de Wet voldoet.
3.4.
De beroepsgrond faalt.
4.1.
Stedin voert vervolgens aan dat niet Desco, maar DuPont afnemer is van Stedin en daarmee de partij die de systeemdienstentarieven is verschuldigd. Stedin verwijst hierbij naar een aansluit- en transportovereenkomst tussen Stedin en DuPont en een vaststellingsovereenkomst tussen Stedin, Desco en DuPont van 8 september 2001, ondertekend op 6 februari 2013, op grond waarvan de systeemdienstentarieven volgens haar vanaf 1 januari 2000 geacht moeten worden in rekening te zijn gebracht bij DuPont in plaats van Desco en Desco de tarieven namens DuPont heeft voldaan.
4.2.
ACM en Desco stellen zich op het standpunt dat dit geschil enkel gaat over de vraag of Stedin ten opzichte van Desco in strijd met artikel 30, tweede lid, van de Wet heeft gehandeld. De vraag of DuPont met terugwerkende kracht afnemer is en daarom systeemdienstentarieven verschuldigd is, valt buiten de reikwijdte van dit geschil en doet niet ter zake. De klacht van Desco gaat over de bij haar in rekening gebrachte en door haar voldane systeemdienstentarieven. Deze tarieven heeft Desco niet voor DuPont willen betalen.
4.3.
Uit artikel 30, tweede lid, van de Wet in samenhang met artikel 4.3.1 van de TCE volgt dat het systeemdienstentarief alleen in rekening kan worden gebracht bij een afnemer die elektriciteit verbruikt. Tussen partijen is niet in geschil dat Desco geen elektriciteit verbruikt als bedoeld in deze bepalingen, zodat bij Desco – of zij nu afnemer is of DuPont – geen systeemdienstentarief in rekening kan worden gebracht. Stedin heeft dit wel gedaan en daardoor gehandeld in strijd met artikel 30, tweede lid, van de Wet. Het betoog van Stedin dat als gevolg van de hiervoor genoemde vaststellingsovereenkomst en aansluit- en transportovereenkomst de systeemdienstentarieven geacht moeten worden bij DuPont in rekening te zijn gebracht en niet bij Desco, waarbij Desco deze tarieven namens DuPont heeft voldaan, kan hieraan niet afdoen. Desco ontkent de systeemdienstentarieven namens DuPont te hebben betaald en betwist uitdrukkelijk de uitleg die Stedin aan de vaststellingsovereenkomst geeft. De uitleg van de vaststellingsovereenkomst en de aansluit- en transportovereenkomst en een oordeel over de aan die overeenkomsten verbonden gevolgen, is voorbehouden aan de civiele rechter. Gelet hierop heeft ACM zich bij het betrekken van deze overeenkomsten bij de beoordeling van dit geschil terecht terughoudend opgesteld en zich van een inhoudelijk standpunt hierover onthouden. Deze grond faalt.
5.
Stedin betoogt verder dat zij artikel 30, tweede lid, van de Wet niet geschonden kan hebben, omdat deze bepaling niet tot haar is gericht. Stedin onderbouwt deze grond, evenals de grond die hiervoor is besproken onder 3.1. tot en met 3.4., met het betoog dat een onderscheid bestaat tussen het ‘in rekening brengen’ en ‘innen’ van het systeemdienstentarief en dat het in rekening brengen van het systeemdienstentarief alleen door TenneT geschiedt. Gelet op het oordeel van het College hiervoor onder 3.3.2. treft deze beroepsgrond geen doel.
6.
Stedin heeft voorts aangevoerd dat ACM ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat in dit geval op grond van artikel 15 van de Wet geen, althans een gebrekkige, ontheffing is verleend. Bij de verlening van deze ontheffing is uitgegaan van een feitelijke situatie achter de aansluiting die afwijkt van de werkelijke situatie. Nu er ook aanwijzingen bestonden dat dit het geval is, heeft ACM er bij de beoordeling van de vraag of Stedin heeft gehandeld in strijd met artikel 30, tweede lid, van de Wet niet zonder meer vanuit mogen gaan dat de situatie achter de aansluiting is zoals die waarop de ontheffing is gebaseerd.
Zoals ACM terecht heeft aangevoerd, is de conclusie dat Stedin artikel 30, tweede lid, van de Wet heeft geschonden erop gebaseerd dat niet aan de noodzakelijke voorwaarden voor het in rekening brengen van het systeemdienstentarief aan Desco is voldaan, omdat Desco geen eigen verbruik heeft. Deze vaststelling staat geheel los van de situatie achter de aansluiting waar Stedin naar verwijst, zodat reeds hierom ook deze grond faalt.
7.
Volgens Stedin heeft ACM ten onrechte geen aandacht besteed aan de vraag of Stedin een verwijt kan worden gemaakt van haar handelen. Daarnaast noemt Stedin verschillende overwegingen uit het bestreden besluit die volgens haar niet voldoen aan de eisen van zorgvuldigheid en een deugdelijke motivering. Ook deze grond slaagt niet. Het College onderschrijft de opvatting van ACM dat zij in deze geschilprocedure dient te beoordelen of Stedin haar taken, bevoegdheden en verplichtingen overeenkomstig de Wet heeft uitgevoerd en niet ook of Stedin daarbij verwijtbaar heeft gehandeld. De zorgvuldigheids- en motiveringsgebreken die volgens Stedin aan het bestreden besluit kleven betreffen alle punten die alleen nadere uitwerking behoeven indien de opvatting van Stedin zoals weergegeven in de hiervoor besproken gronden wordt gevolgd. Gelet op de overwegingen hiervoor onder 3. tot en met 6. doet deze situatie zich hier niet voor.
8.
Het beroep is ongegrond.
9.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. E.R. Eggeraat en mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
18 april 2014.
w.g. R.C. Stam	w.g. O.C. Bos