ECLI:NL:GHAMS:2015:195
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel en belastingrecht, team II
zaaknummer: 					200.143.493/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland		437909\CV EXPL 13-1847
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 januari 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] & [Y] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente 1],
appellante in principaal appel tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. P. van Lingen te Alkmaar,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente 2],
geïntimeerde in principaal appel tevens appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.F.M. Verheij te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd.
[X] is bij dagvaarding van 7 maart 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 18 december 2013 (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen haar als gedaagde in conventie/eiseres in voorwaardelijke reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie/verweerder in voorwaardelijke reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] heeft - onder verwijzing naar de appeldagvaarding - geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, de voorwaardelijke vordering van [X] alsnog zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan [X] van hetgeen deze op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, samengevat, het principaal appel zal verwerpen en in incidenteel appel de vorderingen van [geïntimeerde], voor zover in appel gehandhaafd, alsnog geheel zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
[X] heeft, ten slotte, geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis, onder 1 tot en met 10, een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen. Samengevat komen die feiten neer op het volgende.
a. a) Met ingang van 1 juni 2012 heeft [X] voor een periode van twee jaar van [geïntimeerde] gehuurd een deze in eigendom toebehorende bedrijfsruimte in Schagen, bestemd voor de exploitatie van een snackbar alsmede, bij afzonderlijke overeenkomst, de zich in de bedrijfsruimte bevindende inventaris, een en ander tegen een huurprijs van € 28.800,= respectievelijk € 8.400,= per jaar, in maandelijkse termijnen bij vooruitbetaling te voldoen. Op de huurovereenkomst bedrijfsruimte zijn de “Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW” (verder: de algemene voorwaarden) van toepassing.
b) [geïntimeerde] heeft de bedrijfsruimte eind 2011 uit het faillissement van de vorige eigenaar, [A], gekocht. [A] had in die ruimte een snackbar geëxploiteerd. Van 1 december 2011 tot en met 24 april 2012 heeft [B] dat gedaan, waarbij hij de ruimte van [geïntimeerde] huurde. Nadat zij op 1 juni 2012 met de exploitatie van een snackbar in het gehuurde was begonnen, heeft [X] bij e-mail van 6 juli 2012 aan [C] van Makelaardij [Z] (de makelaar van [geïntimeerde]) meegedeeld dat zij de overeenkomsten wenst te ontbinden wegens tegenvallende omzetcijfers. Bij brief van 17 juli 2012 heeft de advocaat [NAAM][X] de vernietiging van de overeenkomsten ingeroepen op grond van dwaling en de sleutels van het pand ingeleverd. [X] heeft de huur sinds juli 2012 niet meer voldaan.
c) Bij brief van 18 juli 2012 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] [X] gesommeerd de inmiddels ontstane huurachterstand te voldoen en het gehuurde weer in gebruik te nemen over-eenkomstig de algemene voorwaarden. Aan deze sommatie heeft [X] niet voldaan.
3
Beoordeling
3.1.
Bij de inleidende dagvaarding van 22 april 2013 vorderde [geïntimeerde] nakoming door [X] van beide huurovereenkomsten, aldus, dat [X] zou worden veroordeeld tot:
i) de betaling van een bedrag van € 102.047,50 ter zake van huur van de bedrijfsruimte en de inventaris van juli 2012 tot en met maart 2013 (€ 21.600,= respectievelijk € 6.300,=), verbeurde contractuele boeten (€ 60.750,=) en buitengerechtelijke incasso-kosten (€ 13.297,50), een en ander met contractuele rente althans wettelijke handelsrente,
ii) de verstrekking van een bankgarantie van € 7.200,=, op straffe van de verbeurte van een dwangsom en
iii) betaling van verdere huurtermijnen vanaf 1 april 2013 tot aan de rechtsgeldige beëindiging van de huurovereenkomsten, zulks met inachtneming van de jaarlijkse huurverhoging,
een en ander met veroordeling van [X] in de proceskosten.
3.2.
[X] heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd en zich in dat verband beroepen op vernietiging van de huurovereenkomsten wegens dwaling. Onder de voorwaarde dat de rechtbank dit verweer zou honoreren, vorderde [X] in reconventie de betaling van [geïntimeerde] van een bedrag van € 8.855,= ter zake van schadevergoeding, waaronder de door haar aan [geïntimeerde] betaalde borg van € 2.100,= en de huur over juni 2012 van € 3.100,=, met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.3.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [X] geen beroep op (vernietiging van de huurovereenkomsten wegens) dwaling toekomt, kort gezegd, omdat zij niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan. De kantonrechter heeft, voorts, in conventie - onder afwijzing van het meer of anders gevorderde - [X] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 3.100,= aan huur over de maand augustus 2012 (€ 2.400,= respectievelijk € 700,=), € 6.075,= aan contractuele boeten, € 833,75 aan buitengerech-telijke incassokosten, de contractuele rente van 2% over € 9.175,= en de proceskosten. Omdat niet was voldaan aan de voorwaarde waaronder deze was ingesteld, heeft de kantonrechter de vordering in reconventie onbehandeld gelaten. [X] komt met haar grieven in principaal appel op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij zich niet op dwaling kan beroepen, (kennelijk) tegen de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], tegen het buiten beschouwing laten van haar vordering in reconventie en tegen de ten laste van haar uitgesproken kostenveroordeling. [geïntimeerde] komt met zijn grieven in incidenteel appel op tegen de gedeeltelijke afwijzing van zijn vorderingen.
3.4.1.
Grief 1 in principaal appel
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte het door [X] gedane beroep op dwaling niet heeft gehonoreerd. [X] heeft ter onderbouwing van dit beroep aangevoerd dat [geïntimeerde] haar voor het aangaan van de overeenkomsten onjuiste omzetcijfers met betrekking tot de periode december 2011 tot en met april 2012, waarin [B] de snackbar exploiteerde, heeft verstrekt en dat zij zich op basis van die cijfers een onjuiste voorstelling heeft gemaakt over de winstcapaciteit van de snackbar. Volgens [X] mocht zij afgaan op de haar (door of namens [geïntimeerde]) verschafte informatie, was er geen bijzondere reden om aan die informatie te twijfelen en heeft de kantonrechter (dan ook) ten onrechte geoordeeld dat [X] niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan. [geïntimeerde] betwist dat hij degene is die de omzetcijfers heeft verstrekt. Voorts betwist hij dat die omzetcijfers onjuist zijn en onderschrijft hij het oordeel van de kantonrechter dat het op de weg van [X] lag naar de juistheid van die cijfers nader onderzoek te doen. Het hof oordeelt als volgt.
3.4.2.
Wil het door [X] gedane beroep op dwaling kans van slagen hebben, dan dient vast te staan dat de bewuste omzetcijfers onjuist waren. Volgens [X] heeft de daadwerkelijk door [B] gerealiseerde omzet slechts een fractie bedragen van de haar (door [D] van [E] Horecamakelaardij in het kader van de destijds door [X] beoogde koop van de zaak) doorgegeven omzet en de omzet in het door [B] bijgehouden kasboek. Zij is tot deze conclusie gekomen op basis van een onderzoek van alle facturen over de periode van december 2011 tot en met mei 2012 van de grootste twee leveranciers van de onderneming. Hieruit bleek dat de totale omzet bij deze twee leveranciers € 15.122,52 had bedragen, hetgeen uitgaande van een gemiddelde inkoopwaarde van de omzet van 38% in deze branche resulteert in een daadwerkelijke omzet in die periode van € 39.796,= tegenover een opgegeven omzet van € 82.854,=. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [X] hiermee niet heeft bewezen dat de haar opgegeven omzet niet is gemaakt of die omzetcijfers onjuist zijn. Volgens hem kan [B] omzet hebben gerealiseerd zonder dat inkoop en inkoopfacturen in diens boekhouding zijn verantwoord. Hij merkt hierbij op dat het bedrijfsresultaat van meer zaken afhankelijk is dan alleen van de omzet en de inkoop.
3.4.3.
In het licht van het feit dat [geïntimeerde] zelf een ervaren exploitant van cafetaria’s is, acht het hof de zojuist weergegeven en met stukken gestaafde stellingen van [X] onvoldoende gemotiveerd betwist. De kennelijk in het kader van dit geding opgestelde en door [geïntimeerde] bij de inleidende dagvaarding overgelegde verklaring van [B] van 18 februari 2013 ondersteunt eerder het standpunt van [X] dan dat van [geïntimeerde], omdat daaruit blijkt dat [B] de omzetten die hij had “gedraaid” en die in het kasboek stonden, heeft doorgegeven aan [D] en [C], zulks terwijl de boekhouding volgens [B] “een grote puinhoop” was. Het hof gaat er daarom, met [X], vanuit dat de bewuste omzetcijfers onjuist, namelijk te rooskleurig, waren.
3.4.4.
[geïntimeerde] betwist niet - en het hof gaat er daarom van uit - dat [X] de huurovereenkomsten niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan, indien zij van de juiste omzetcijfers met betrekking tot de periode waarin [B] de snackbar exploiteerde op de hoogte zou zijn geweest.
3.4.5.
Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die [X] aanleiding hadden moeten geven de hem doorgegeven omzetcijfers van de snackbar in de periode dat [B] deze exploiteerde nader te onderzoeken of te verifiëren. De omstandigheid dat [geïntimeerde] de zaak uit het faillissement van [A] had gekocht, is in dit verband niet relevant, omdat de omzetcijfers van [A] voor [X] goed genoeg waren. Evenmin valt in te zien waarom het feit dat [B] pas sinds kort de zaak exploiteerde en geen representatief ondernemer was tot een nadere onderzoeksplicht van [X] noopte. Tussen partijen staat immers niet ter discussie dat de [X] opgegeven omzetcijfers van [B] (geëxtrapoleerd over een heel jaar) ongeveer gelijk waren aan die van [A], welke, als gezegd, voor [X] acceptabel waren. Bij gebreke van feiten of omstandigheden die tot een andere conclusie dwingen (als hoedanig niet kan gelden of [X] al dan niet in de gelegenheid is gesteld de verstrekte omzetcijfers te controleren door een tijdje “mee te draaien” in de snackbar), is het hof dan ook van oordeel dat [X] mocht afgaan op de juistheid van de haar verschafte omzetcijfers van [B] en resteert slechts ter bespreking of haar dwaling daaromtrent te wijten is aan inlichtingen van [geïntimeerde].
3.4.6.
Het hof stelt in dat verband voorop dat partijen twee sterk met elkaar samenhangende huurovereenkomsten hebben gesloten. Met de huurovereenkomst voor de inventaris hebben partijen, blijkens de reeds bij voorbaat overeengekomen koopprijs na twee jaar, die nagenoeg gelijk is aan de vraagprijs in de advertentie waarmee de onderneming aanvankelijk te koop werd aangeboden, kennelijk ook het oog gehad op de (goodwill van de) in de bedrijfsruimte uitgeoefende onderneming. Deze omstandigheid brengt met zich dat [geïntimeerde] zich heeft moeten realiseren dat de winstcapaciteit van die onderneming voor [X] bij het aangaan van beide huurovereenkomsten van overwegend belang was.
3.4.7.
[geïntimeerde] betwist niet dat zijn makelaar [C] - nadat was gebleken dat de koop van de zaak door [X] niet doorging omdat deze geen financiering daarvoor kon krijgen - telefonisch namens hem bij [X] heeft geïnformeerd of deze de beschikking had over de omzetcijfers van [B]. [X] had deze cijfers, als gezegd, van [D] gekregen in het kader van de onderhandelingen over een koop van de zaak door [X]. [geïntimeerde] betwist echter wel de stelling van [X] dat [C], nadat door [X] was medegedeeld over welke cijfers zij beschikte, heeft bevestigd dat die cijfers juist waren. Volgens [geïntimeerde] heeft [C] slechts te kennen gegeven dat die cijfers dezelfde waren als waarover hijzelf beschikte. Wat daarvan zij, niet is gesteld of gebleken dat door [C] in dat telefoongesprek, of door hem en [geïntimeerde] in de fase daarna, enig voorbehoud is gemaakt met betrekking tot de juistheid van de cijfers. Gelet op de door [geïntimeerde] reeds in de fase van de verkooponderhandelingen getoonde sterke betrokkenheid, blijkende uit zijn toen gedane mededeling dat [B] een slechte ondernemer was, en op het feit dat [geïntimeerde] later als verhuurder is opgetreden, had een dergelijk voorbehoud wel in de rede gelegen. Nu dat voorbehoud niet is gemaakt, concludeert het hof dat [X] ervan mocht uitgaan dat de vraag van [C], die er kennelijk toe strekte de winstpotentie van de onderneming nogmaals onder de aandacht van [X] te brengen, impliceerde dat [geïntimeerde] als verhuurder die cijfers voor zijn rekening nam. De dwaling van [X] is dus te wijten aan voor rekening van [geïntimeerde] komende onjuiste inlichtingen.
3.4.8.
De conclusie is dat de kantonrechter het beroep van [X] op dwaling ten onrechte heeft verworpen en dat de grief dus succes heeft.
3.5.
Bij deze stand van zaken - en bij gebreke van feiten of omstandigheden die tot een andere conclusie nopen - volgt uit het voorgaande dat de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie ten onrechte (gedeeltelijk) heeft toegewezen en dat deze vorderingen onder vernietiging van het bestreden vonnis alsnog integraal moeten worden afgewezen.
De grieven in incidenteel appel
kunnen onbesproken blijven, omdat de eventuele gegrondheid ervan niet tot een andere beslissing kan leiden.
3.6.1.
Grief 2 in principaal appel
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de reconventionele vordering van [X] buiten beschouwing heeft gelaten.
3.6.2.
Uit het oordeel van het hof met betrekking tot grief 1 in principaal appel volgt dat ook grief 2 in dat appel gegrond is, omdat de voorwaarde waaronder [X] haar reconventionele vordering had ingesteld, is vervuld. Het hof zal nu dan ook beoordelen of en in hoeverre die vordering toewijsbaar is.
3.6.3.
Het gedeelte van de vordering van [X] van € 5.200,= wegens door haar aan [geïntimeerde] betaalde huur en borg is kennelijk gebaseerd op de uit art. 6:53 lid 1 BW voortvloeiende terugwerkende kracht van de vernietiging en daarmee, kennelijk, op de stelling dat [X] dit bedrag onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald. [geïntimeerde] heeft hiertegen niets anders aangevoerd dan haar reeds verworpen verweer dat [X] geen beroep op dwaling toekomt. De vordering zal daarom, als op de wet gegrond, worden toegewezen. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf  8 augustus 2012, de dag na die waarop [geïntimeerde] haar het bedrag van € 5.200,= (volgens de brief van 17 juli 2012 van haar gemachtigde) uiterlijk had moeten terugbetalen.
3.6.4.
Het gedeelte van de vordering van [X] van € 3.655,= wegens door haar als gevolg van een door [geïntimeerde] gepleegde onrechtmatige daad geleden schade, te weten het exploitatieverlies van de snackbar, zal worden afgewezen, reeds omdat [X] onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Het feit dat, zoals het hof heeft geoordeeld, de dwaling van [X] voor [geïntimeerde] rekening komt is daartoe onvoldoende.
3.7.
Grief 3 in principaal appel
, voor zover nog van belang, houdt in dat de kantonrechter ten onrechte [X] in de proceskosten in conventie heeft verwezen. Uit al het voorgaande volgt dat de grief doel treft, omdat [geïntimeerde] in zoverre als de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. Eveneens toewijsbaar is dus ook de vordering van [X] tot terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen zij hem op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan.
3.8.
[geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel, het incidenteel appel en de eerste aanleg in conventie. De kosten van de eerste aanleg in reconventie zullen tussen partijen worden gecompenseerd, omdat zij in zoverre over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende:
ontzegt [geïntimeerde] zijn vorderingen;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [X] van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald;
veroordeelt [geïntimeerde] (tevens) tot betaling aan [X] van een bedrag van € 5.200,= te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 augustus 2012 tot de dag der voldoening;
ontzegt [X] het meer of anders gevorderde;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [X] gevallen en begroot op € 1.400,= aan salaris gemachtigde;
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principaal appel aan de zijde van [X] gevallen en tot op heden begroot op € 783,15 aan verschotten en € 894,= aan salaris van de advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van [X] gevallen en tot op heden begroot op € 1.316,= aan salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, R.J.F. Thiessen en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2015.