ECLI:NL:GHAMS:2015:952
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.148.379/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 474577/HA ZA 10-3523
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 maart 2015
inzake
[appellant]
wonend te [woonplaats],
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM]. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
Stichting De WANDELPOOL
gevestigd te Haarlem,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. A.E.R.B. Snel te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en de Wandelpool genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 24 april 2014 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2011, 25 september 2013 en 29 januari 2014, gewezen tussen de Wandelpool als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel,  met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 november 2014 doen bepleiten, [appellant] door mr. K.A.M.G. Swinkels, advocaat [NAAM], en De Wandelpool door mr. A.E.R.B. Snel, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen, waaraan bij memorie van grieven toegevoegd het tussenvonnis van
11 januari 2012, zal vernietigen en de vordering in conventie voor zover toegewezen alsnog zal ontzeggen en - uitvoerbaar bij voorraad - de Wandelpool zal veroordelen om hetgeen [appellant] ter voldoening aan het eindvonnis heeft betaald terug te betalen en alsnog de vordering in reconventie zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
De Wandelpool heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
De Wandelpool heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat [appellant]
- uitvoerbaar bij voorraad - zal worden veroordeeld tot betaling van herstelwerkzaamheden ad € 9.817,50, schadevergoeding ad € 894,00 en buitengerechtelijke kosten ad € 654,50, telkens met rente, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
[appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel hoger beroep, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 1 juni 2011 onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
De feiten komen neer op het volgende.
2.1.
De Wandelpool heeft [appellant], handelend onder de naam Go2People, bij e-mail van
19 november 2009 opdracht gegeven een nieuwe interactieve website te bouwen. De overeenkomst is neergelegd in de aldus aanvaarde offerte van [appellant] van
13 november 2009 (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst is onder meer opgenomen:
“Na akkoord van de offerte bedraagt de totale doorlooptijd circa drie maanden. (...) Onze planningen zijn altijd inschattingen.
Vier weken na akkoord vindt een tussentijdse oplevering plaats. Het gaat hier om een volledig werkende website, met daarin alle onderdelen uitgezonderd de optionele en de betalingsherinnering.
(...)
Op al de overeenkomsten aangegaan met Go2People zijn de Algemene Voorwaarden van ICT Office van toepassing. Deze zijn te vinden op de website van Go2People. Bij acceptatie van deze offerte verklaart u bekend te zijn met, en kennis te hebben genomen van, de inhoud van deze offerte, de tarieven en de Algemene Voorwaarden.”
2.2.
[appellant] heeft voor zijn werkzaamheden een bedrag van € 11.499,- exclusief
BTW in rekening gebracht. De Wandelpool heeft een bedrag van € 10.000,- aan [appellant]
voldaan.
2.3.
Per e-mail van 12 maart 2010 heeft de Wandelpool [appellant] aansprakelijk gesteld
voor alle kosten en schade als gevolg van het niet nakomen van de overeenkomst. De
Wandelpool heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld om binnen acht dagen een werkbare webapplicatie op te leveren conform de overeenkomst.
2.4.
Op 23 april 2010 heeft de Wandelpool [appellant] een e-mail gestuurd met daarin een
lijst met gebreken aan de website. Bij e-mail van 29 april 2010 heeft [appellant] hierop
gereageerd met het bericht dat diverse gebreken inmiddels zijn verholpen en dat de overige punten zullen worden opgelost.
2.5.
De Wandelpool heeft Mélange IT B.V. (hierna: Mélange) gevraagd om een analyse te maken van de technische kwaliteit van de door [appellant] uitgevoerde werk-zaamheden.
Mélange heeft haar bevindingen neergelegd in een rapport van 28 april 2010. Hierin is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“(...) Kunnen we hier dan uit concluderen dat de applicatie onbetrouwbaar is? Nee, dat kunnen we niet. Wél kunnen we concluderen dat - gezien het aantal dreigende integriteitsproblemen - de applicatie, die de database vult, complexer wordt om er voor zorg te dragen dat deze problemen niet optreden. De kans op fouten neemt hierdoor toe. In zijn algemeenheid kun je stellen dat het een onverstandige keuze is, deze problemen door de applicatielaag te laten oplossen (...)
(…) het ontwikkelproces is niet volledig, hetgeen geresulteerd heeft in een gebrekkig ontwerp. Op basis van een slecht ontwerp is de kans om tot een betrouwbaar product te komen zeer klein. Mijn stellige overtuiging is het feit dat er te weinig tijd aan de analyse van het project besteed is, de oorzaak van het mislukken van het project.”
2.6.
Eind april 2010 heeft de Wandelpool Mélange gevraagd alle gegevens terug te
zetten op de oude website. Op 19 mei 2010 heeft Mélange de oude website weer online gezet.
2.7.
Op 16 juni 2010 heeft de Wandelpool de overeenkomst met [appellant] ontbonden.
3
Beoordeling
3.1.
De Wandelpool heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 39.366,25, bestaande uit ongedaan-making van het reeds betaalde bedrag van € 10.000,00 en schadevergoeding, met rente en kosten. [appellant] heeft in reconventie een bedrag van € 11.061,80, bestaande uit een openstaande factuur van € 3.564,80 en meerwerk ad € 7.497,00, met rente en kosten gevorderd. De rechtbank heeft bij het bestreden eindvonnis van 29 januari 2014
[appellant] in conventie veroordeeld tot betaling van € 10.000,00, met rente, en € 8.792,00 ter zake van de kosten van het deskundigenbericht en de vordering in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het deskundigenbericht en voor het overige compensatie van de proceskosten in conventie en veroordeling van [appellant] in de proceskosten in reconventie. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal hoger beroep met achttien grieven op en de Wandelpool in incidenteel hoger beroep met vijf grieven.
3.2.
De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep leggen de zaak in volle omvang aan het hof voor.
3.3.
De overeenkomst ligt vast in de door de Wandelpool aanvaarde offerte van [appellant] van 13 november 2009. Volgens [appellant] zijn “de algemene voorwaarden” van toepassing. De voorwaarden bevonden zich achter een link op zijn website waarnaar hij in de offerte heeft verwezen (“Op al de overeenkomsten aangegaan met Go2 People zijn de Algemene Voorwaarden van ICT Office van toepassing. Deze zijn te vinden op de website van Go2 People”). Hij verwijst daarbij naar zijn website, waarop ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst is vermeld “Algemene Voorwaarden Wij maken gebruik van de Algemene Voorwaarden opgesteld door ICT Office.” en een link op die site, waar achter zich bevonden “Algemene voorwaarden van FENIT Gedeponeerd (…) op 3 juni 2003”. De Wandelpool beroept zich erop dat niet duidelijk is welke voorwaarden van toepassing zijn: De FENIT-voorwaarden uit 2003 of de ICT Office voorwaarden uit 2009. [appellant] heeft dit verweer niet gemotiveerd weersproken. Aldus staat in rechte vast dat het de Wandelpool ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst onduidelijk was welke algemene voorwaarden van toepassing waren. De Wandelpool kan derhalve in redelijkheid niet gebonden worden geacht aan “de algemene voorwaarden”.
Overigens heeft de Wandelpool ook een beroep gedaan op vernietiging van de algemene voorwaarden. Ook dit beroep gaat op. Ingevolge het ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst geldende art. 6:234 lid 1 sub c BW gold het langs elektronische weg ter beschikking stellen van algemene voorwaarden slechts als een redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden kennis te nemen als bedoeld in art. 6:233 sub b BW indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand zou zijn gekomen. Dit is niet het geval geweest.
3.4.
Anders dan de Wandelpool meent, is in de overeenkomst geen sprake van een fatale termijn van vier weken, die verstreek op 18 december 2010. In de overeenkomst is namelijk “een tussentijdse oplevering” na vier weken opgenomen, die onderdeel uitmaakt van “de totale doorlooptijd (van) circa drie maanden”.
3.5.
De Wandelpool stelt voorts dat zij [appellant] in gebreke heeft gesteld bij haar e-mail van 12 maart 2010, die, voor zover hier van belang, luidt: “(…) Desondanks stel ik u in de gelegenheid om binnen 8 dagen een werkbare webapplicatie op te leveren conform de gesloten overeenkomst. (…)” [appellant] bestrijdt dat sprake is van een rechtsgeldige ingebrekestelling, maar ten onrechte. In genoemde e-mail is hem namelijk een redelijke termijn voor de nakoming gesteld, zoals artikel 6:82 lid 1 BW vereist. Het moet voor [appellant] als professional duidelijk zijn geweest wat de Wandelpool van hem verlangde, althans in redelijkheid van hem mocht verwachten op grond van de overeenkomst. Met enkel voldoende inspanning is geen sprake van nakoming van de overeenkomst door [appellant], zoals hij kennelijk meent.
3.6.
[appellant] erkent dat na het verstrijken van de termijn van ingebrekestelling sprake was van drie gebreken, te weten foutmelding bij eerste keer uploaden foto’s, onjuistheid in het betalingskenmerk op de facturen en ontbreken van het woord “aanmeldbijzonderheden” voor het desbetreffende veld (rechtsoverwegingen 2.5.1, 2.5.2 en 2.5.3 in het vonnis van 25 september 2013). [appellant] tekent hierbij aan dat de functionaliteit “Aanmeldbijzonderheden” geen onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, hetgeen de Wandelpool betwist. Het hof is met de Wandelpool van oordeel dat “Aanmeldbijzonderheden” onderdeel uitmaakt van de functionaliteit “Tochten” zoals omschreven in de overeenkomst. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de website van de Wandelpool in een behoefte van het betrokken publiek zou kunnen voorzien zonder vermelding van “Aanmeld-bijzonderheden” per tocht.
3.7.
Vaststaat derhalve dat [appellant] in verzuim is geraakt. [appellant] stelt dat dit verzuim is opgeheven door de voortgezette samenwerking en overleg en de betaling door de Wandelpool van een factuur op 30 maart 2010. Deze stelling gaat niet op. [appellant] heeft niet gesteld en ook is niet gebleken dat hij alsnog behoorlijk is nagekomen, zodat van zuivering van zijn verzuim (artikel 6:86 BW) geen sprake is. [appellant] heeft verder geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat de Wandelpool met voortzetting van de samenwerking en overleg tussen partijen en/of betaling van een factuur desondanks bedoeld heeft afstand te doen van haar rechten op grond van het verzuim van [appellant], althans dat [appellant] daarop gerechtvaardigd heeft mogen ver-trouwen. Een en ander dient veeleer beschouwd te worden als het door de Wandelpool aan [appellant] gelegenheid bieden om zijn verzuim te zuiveren, hetgeen hij heeft nagelaten.
3.8.
[appellant] werpt op dat ieder van de gebreken te gering van betekenis is om ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. Wat hiervan ook zij, de gebreken tezamen zijn in elk geval niet van een zodanige geringe betekenis dat deze ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigen. De Wandelpool heeft ervoor gekozen de overeenkomst geheel en niet gedeeltelijk te ontbinden. Dit staat haar in beginsel vrij. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet gesteld of gebleken. Enkel de stelling  inhoudende  “de grote gevolgen voor [appellant] van de ontbinding”, die kennelijk ziet op de financiële gevolgen voor [appellant], is daartoe onvoldoende.
3.9.
Door de rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst heeft [appellant] geen recht op betaling van de resterende factuur en het vermeende meerwerk, nog daargelaten dat de Wandelpool betwist dat [appellant] aanspraak heeft op betaling van meerwerk. Door de ontbinding van de overeenkomst is over en weer de verplichting tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties ontstaan. Dit betekent dat [appellant] de door hem van de Wandelpool ontvangen betaling, dient terug te betalen. [appellant] heeft geen reconventionele vordering ingesteld tot teruggave van de door hem geleverde prestatie, althans tot vergoeding van de waarde daarvan of een beroep op verrekening gedaan, zodat het hof zich hierover niet hoeft uit te laten.
3.10.
De Wandelpool heeft twee schadeposten als gevolg van de wanprestatie van [appellant] gevorderd. Deze komen niet voor toewijzing in aanmerking.
Ten eerste vordert de Wandelpool de kosten van Mélange voor herstelwerkzaam-heden. Deze betroffen voornamelijk het herstellen van data die door de werkzaamheden van [appellant] verloren dan wel verminkt waren. De kosten voor de “omzetting van corrupte data en (herstel)werkzaamheden” is begroot op € 9.817,50 gebaseerd op de factuur van 11 juli 2010 (productie 14 bij inleidende dagvaarding), aldus de Wandelpool. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is echter uit die factuur niet te achterhalen welke posten in redelijkheid beschouwd kunnen worden als schadeposten veroorzaakt door de wanprestatie van [appellant] en als kosten die betrekking hebben op prestaties die Mélange in plaats van [appellant] heeft verricht, die dus niet voor schadevergoeding in aanmerking komen.
3.11.
Ten tweede vordert de Wandelpool schade ad € 894,00 als gevolg van het niet kunnen inschrijven als abonnee bij de Wandelpool. Volgens de Wandelpool zijn in de periode van 7 april 2010 tot begin mei 2010 “weinig tot geen aanmeldingen geweest als gevolg van een website die niet dan wel niet voldoende werkte.” Deze stelling is echter niet concreet en feitelijk onderbouwd. Dat aanmelddata van circa 100 deelnemers, althans een groot gedeelte daarvan, is gewijzigd, wil nog niet zeggen, anders dan de Wandelpool meent, dat een aantal mensen zich had willen aanmelden maar dat niet hebben gedaan als gevolg van de wanprestatie van [appellant]. Bovendien is de hoogte van de gevorderde schadevergoeding niet toegelicht door de Wandelpool. Dit had wel op haar weg gelegen.
3.12.
Verder heeft de Wandelpool € 654,50 betreffende kosten van het rapport van Mélange gevorderd als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Gelet op de aard van de zaak, komt het redelijk voor dat de Wandelpool deze kosten heeft gemaakt. Hetzelfde geldt voor de omvang van deze kosten. Deze post komt dan ook voor toewijzing in aanmerking.
3.13.
De slotsom is dat de grieven in het principaal hoger beroep niet leiden tot vernietiging van het eindvonnis en dat de grieven in het incidenteel hoger beroep leiden tot gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis. De vordering van de Wandelpool zal in hoger beroep tot een bedrag van € 10.654,00 met wettelijke rente  worden toegewezen. De gedeeltelijke vernietiging van het vonnis in conventie brengt geen wijziging van de proceskostenveroordeling met zich, zodat ook deze zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in het principaal hoger beroep worden veroordeeld. De Wandelpool zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. Voor het pleidooi zal één punt in het principaal hoger beroep en één punt in het incidenteel hoger beroep worden gerekend.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het eindvonnis waarvan beroep, voor zover betreffende het in conventie toegewezen bedrag van € 10.000,00 en stelt daarvoor in de plaats een bedrag van
€ 10.654,00;
bekrachtigt de tussenvonnissen en het eindvonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Wandelpool begroot op € 308,00 aan verschotten en € 1.788,00 voor salaris en op € 205,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt de Wandelpool in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 894,00 voor salaris;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, L.R. van Harinxma thoe Slooten en A.K. van de Vorst-Glerum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op
17 maart 2015.