ECLI:NL:GHARL:2013:8113
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.118.320/01
(zaaknummer rechtbank Assen 323832 \ CV EXPL 11-5538)
arrest van de tweede kamer van 29 oktober 2013
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. G.P. Poiesz, kantoorhoudend te Velsen-Noord,
tegen
[geïntimeerde]
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:[geïntimeerde],
advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 17 januari 2012 en 28 augustus 2012 van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 november 2012,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellante] luidt:
"het is op deze gronden, zo nodig aan te vullen bij pleidooi, dat appellante Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verzoekt:
1.	het tussen partijen gewezen tussenvonnis van rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen d.d. 17 januari 2012 (323832 \ CV EXPL 11-5538) te vernietigen;
2.	het tussen partijen gewezen vonnis van rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen d.d. 28 augustus 2012 (323832 \ CV EXPL 11-5538) te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen;
3.	geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellant ter uitvoering van het vonnis d.d. 28 augustus 2012 aan geïntimeerde heeft voldaan aan appellant terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
4.	geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten in beide instanties".
3
De feiten
3.1
De grieven richten zich niet tegen rechtsoverwegingen 1 tot en met 12 van het tussenvonnis van 17 januari 2012. Omdat ook anderszins niet van bezwaren is gebleken van de daarin vastgestelde feiten, zal in hoger beroep eveneens worden uitgegaan van de feiten. Het volgende staat vast.
3.1.1
[appellante] heeft in 2009 een (woon)boerderij, staande en gelegen te [adres](verder: de boerderij) gekocht.
3.1.2
[geïntimeerde] heeft vóór de aankoop van de boerderij op verzoek van [appellante] in juni 2009 een offerte uitgebracht voor de verbouw van de boerderij en bouw van een kantoor. Daarbij is de totale aanneemsom inclusief sloopwerk begroot op € 440.000,- exclusief btw. In een mail van 21 juni 2009 is vermeld dat de offerte indicatief is.
3.1.3
[appellante] heeft na aankoop van de boerderij aan[geïntimeerde] opdracht voor de verbouw en bouw verstrekt. Tijdens de bouwperiode heeft [appellante] meerdere meerwerkopdrachten gegeven.[geïntimeerde] heeft [appellante] daarvoor niet altijd meerwerkbonnen laten tekenen.
3.1.4
In november 2010 heeft [appellante] per mail aan[geïntimeerde] gemeld
'van haar stoel te zijn gevallen
' na de ontvangst van een factuur groot € 82.000,-, omdat zij aan het eind van haar budget zit. Gevraagd is wat er niet goed gaat.
3.1.5
Bij brief van 24 februari 2011 heeft de raadsman van[geïntimeerde] onder meer aangegeven dat[geïntimeerde] in de problemen komt omdat [appellante] niet tijdig betaalt en[geïntimeerde] wel facturen van onderaannemers heeft gekregen, alsmede:
"
Cliënten gaan graag met u aan tafel. Maar dan wel op zeer korte termijn. Vervolgens zal op korte termijn hetgeen open staat, € 107.747,27 inclusief BTW door u moeten worden betaald. Waarbij nog moet worden opgemerkt dat er nog 1 volle week is gewerkt die niet is betaald maar is meegenomen in de afbouwprijs + een te laat ontvangen factuur van ZZP-ers (65,5 uur) die niet bij de laatste factuur zijn meegenomen totaal
€ 5.398,05
.
Vervolgens zal bekeken kunnen worden of en hoe de bouw kan worden afgemaakt en wanneer.
Cliënten vinden het ook prima met u af te rekenen en partijen gaan huns weegs per stand van de werkzaamheden en de factuurbedragen naar dit moment
."
3.1.6
In maart 2011 heeft [appellante] aangegeven niet meer te willen betalen.[geïntimeerde] heeft in reactie daarop de werkzaamheden opgeschort.
3.1.7
Op 15 maart 2011 en 22 maart 2011 hebben partijen in aanwezigheid van hun advocaten met elkaar over de facturen en werkzaamheden gesproken. Op laatstgenoemde datum heeft dit geresulteerd in een nadere betalingsafspraak over het nog te betalen bedrag voor verrichte werkzaamheden.
3.1.8
Bij brief van 24 maart 2011 heeft de advocaat [NAAM][appellante] het volgende gemeld aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde]:
"Onder verwijzing naar het gesprek van 22 maart jl. bevestig ik u dat cliënte bereid is tegen finale kwijting, waar het gaat om de verrichte werkzaamheden, een bedrag van € 77.000,00 te voldoen onder de voorwaarde dat de bank akkoord is."
3.1.9
[appellante] heeft op 5 april 2011 het bedrag groot € 77.000,- aan[geïntimeerde] betaald.
3.1.10
[geïntimeerde] heeft op 11 april 2011 een factuur aan [appellante] gezonden ten bedrage van € 16.344,50, onder vermelding "werkzaamheden tot en met 31 december 2010" en omvattende verrichte arbeid door zzp'ers en een factuur van [installatiebedrijf] van 9 maart 2011.
3.1.11
Bij brief van 24 mei 2011 heeft de advocaat [NAAM][appellante] bericht dat[geïntimeerde] die kosten niet bij [appellante] in rekening kan brengen omdat partijen uitdrukkelijk over en weer finale kwijting zijn overeengekomen. Voorts is het volgende vermeld:
"Tot slot geeft ik u mee dat cliënte geen vertrouwen meer in [geïntimeerde] heeft en de relatie bij deze beëindigt."
4
Het geschil en de beoordeling daarvan door de kantonrechter
4.1
[geïntimeerde] heeft betaling gevorderd van de factuur van 11 april 2011 ad € 16.344,50 en van € 1.607,15 aan schade als gevolg van de onder 3.1.11 bedoelde opzegging, een en ander vermeerderd met nevenvorderingen. Na bewijslevering heeft de kantonrechter deze vorderingen toegewezen, behoudens een schadebedrag van € 256,60 ter zake van btw.
5
De grieven
5.1
De grieven 1 en 2
strekken er toe, zo begrijpt het hof, het oordeel van de kantonrechter te bestrijden dat op [appellante] de bewijslast rust van haar stelling dat zij niet gehouden is tot betaling van de factuur van 11 april 2011 omdat partijen daaromtrent op 22 maart 2011 nadere afspraken hebben gemaakt (en zij die afspraak is nagekomen). In de toelichting op deze grieven wordt benadrukt dat geen bezwaar is gemaakt tegen de bevestiging van de gemaakte afspraken in de brief van 24 maart 2011, inhoudende dat sprake is van finale kwijting waar het gaat om (tot dan toe) verrichte werkzaamheden tegen betaling van € 77.000,-.
5.2
Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht vooropgesteld dat de bij de factuur van 11 april 2011 in rekening gebrachte werkzaamheden zijn verricht en de materialen zijn geleverd, dat een en ander heeft plaatsgevonden in het kader van de onderhavige aannemingsovereenkomst, dat de juistheid van de berekende bedragen niet is betwist, en dat (dus) [appellante] in beginsel gehouden is tot betaling van die factuur. De kantonrechter heeft vervolgens evenzeer op goede gronden geconcludeerd, kort gezegd, dat het beroep op een nadere betalingsafspraak een bevrijdend verweer oplevert waaromtrent [appellante] de bewijslast draagt. Over de bewijslastverdeling is dus ten onrechte geklaagd.
5.3
De
grieven 1 en 2
falen in zoverre.
5.4
Voor zover met de genoemde grieven, alsmede met
grief 3
in bedoeld dat de kantonrechter ten onrechte niet voorshands tot de conclusie is gekomen dat dit bewijs is geleverd aan de hand van de brief van de advocaat [NAAM][appellante] van 24 maart 2011, falen de grieven ook, omdat tegen de stellingen van [appellante] van de zijde van[geïntimeerde] deugdelijk gemotiveerd verweer is gevoerd. Bovendien brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat ook het hof die vraag moet beantwoorden. Zoals hierna zal blijken, is het hof van oordeel dat de beweringen van [appellante] niet aannemelijk zijn geworden.
5.5
De grieven 6, 7, 8 en 9
hebben tot doel de conclusie aan te vallen dat het aan [appellante] opgedragen bewijs niet is geleverd.
5.6
Het hof leest in deze grieven en in de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die, welke reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de kantonrechter gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter ter motivering van zijn beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende aan toe.
5.7
De gesprekken tussen partijen zijn gevoerd naar aanleiding van een factuur van 11 april 2011 ten belope van € 107.747,27. De inhoudelijke discussie betrof de vraag of en in hoeverre de in die factuur in rekening gebrachte werkzaamheden binnen de oorspronkelijke opdracht vielen dan wel als meerwerk konden worden opgevoerd. Deze werkzaamheden zijn uitgevoerd in de periode tot 13 december 2010. Uit de afgelegde verklaringen wordt duidelijk dat daarnaast zijdelings ook is gesproken over later uitgevoerd werk ten aanzien waarvan [appellante] nog geen facturen had ontvangen. De verklaringen lopen echter uiteen waar het gaat over de vraag of de afspraak is gemaakt dat ook de desbetreffende vorderingen in de betalingsafspraak waren inbegrepen.[geïntimeerde] en de door hem opgevoerde getuigen menen dat dat niet het geval was, kort gezegd omdat de betalingsafspraak is gebaseerd op de factuur van 11 april 2011 en daartoe beperkt is gebleven, en[geïntimeerde] in de loop van het tweede gesprek heeft besloten € 30.000,- 'te laten vallen'. Hij zou dat tijdens het eindgesprek ook in die woorden hebben gezegd. Als daarvan wordt uitgegaan - en het hof ziet geen aanleiding om deze versie van de gebeurtenissen als evident onaannemelijk te passeren - dan is[geïntimeerde] akkoord gegaan met een reductie van circa € 107.000,- naar € 77.000,-. Hij heeft dan niet ook bedoeld de vorderingen te laten vallen waaromtrent tijdens de gevoerde gesprekken nog onduidelijkheid bestond, temeer niet omdat deze facturen tezamen meer dan de helft belopen van het bedrag waarvan door hem al afstand werd gedaan. Gelet op de tegenstrijdigheid op dit onderdeel in de afgelegde verklaringen, valt uit die verklaringen niet met voldoende zekerheid te concluderen dat [appellante] (desalniettemin) uit de gevoerde gesprekken de conclusie heeft mogen trekken dat[geïntimeerde] wel degelijk heeft bedoeld af te zien van handhaving van deze nadere facturen. Het feit dat vervolgens tegen de formulering van de brief van 24 maart 2011 geen bezwaar is gemaakt, maakt dat niet anders. In die brief, die is geschreven ter bevestiging van afspraken die op dat moment al waren gemaakt, wordt namelijk in algemene bewoordingen gesproken over 'de verrichte werkzaamheden'. Dat is een formulering die, gelezen door de bril van[geïntimeerde], beperkt kan zijn geweest tot de werkzaamheden waar partijen uitgebreid over hebben gediscussieerd, temeer omdat in die brief geen afzonderlijke melding wordt gemaakt van nader te factureren werkzaamheden.[geïntimeerde] heeft van zijn kant niet uit die brief hoeven begrijpen dat de woorden 'finale kwijting' sloegen op alle tot dat moment onbetaald gebleven vorderingen.
5.8
Omdat in eerste aanleg aan [appellante] gelegenheid is gegeven haar stellingen te bewijzen en al getuigen zijn gehoord, brengt de algemeen te hanteren eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, in dit geval mee dat nader moet worden aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Omdat het bewijsaanbod van [appellante] niet aan die strenge norm voldoet, is in dit hoger beroep geen ruimte voor nadere bewijslevering.
5.9
De conclusie luidt dat ook
de grieven 6, 7, 8 en 9
hun doel missen.
5.10
Met
de grieven 4 en 5
wordt het kennelijke oordeel van de kantonrechter aangevallen dat de aanneming niet rauwelijks en zonder grond kon worden opgezegd. Deze grieven zijn terecht voorgedragen, omdat [appellante] ingevolge artikel 7:764 lid 1 BW (en niet artikel 408 lid 1, zoals zij beweert) te allen tijde bevoegd is de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen. De omstandigheden van het geval zijn niet van dien aard dat haar dat recht op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zou moeten worden ontzegd. Dat is temeer niet aan de orde, omdat tussen partijen een vertrouwensbreuk is ontstaan door de discussie over hetgeen voor het al uitgevoerde werk diende te worden betaald, en omdat het genoemde artikel er in het tweede lid, tweede volzin in voorziet dat[geïntimeerde] van de opzegging geen schade ondervindt. De in die bepaling gegeven maatstaf is van toepassing op het gefactureerde bedrag voor zover dat is toegewezen (€ 1.350,- ter zake van door Bouwadviesbureau Maring  in rekening gebrachte kosten voor berekening van de met afbouw gemoeide kosten): betaald dient te worden de prijs, berekend op grondslag van de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die de aannemer over dit werk zou hebben gemaakt. Omdat de onderbouwing van de factuur op zichzelf niet ter discussie staat, komt toetsing aan die norm er onder de gegeven omstandigheden op neer dat de factuur betaald dient te worden.
6
Slotsom
6.1
Hoewel de grieven 4 en 5 op zichzelf terecht zijn voorgedragen (en opzegging was toegelaten), kunnen die grieven niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. Die vonnissen zullen dan ook worden bekrachtigd. Het hof zal [appellante] ook in hoger beroep als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten het geschil veroordelen.
6.2
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van[geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten
€
0,00
- griffierecht
€
666,-
totaal verschotten
€
666,-
en voor salaris advocaat [NAAM]: II
1 punt x € 894,-
€
894,-
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter Assen  van 17 januari en 28 augustus 2012;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van[geïntimeerde] vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,- voor verschotten;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. W. Breemhaar en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 oktober 2013.