ECLI:NL:PHR:2014:1958
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/04180 CW
Zitting 4 november 2014
Mr. [NAAM]r wet inzake
[verdachte]
1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een beschikking van de Rechtbank Haarlem van 10 november 2010 waarbij de Rechtbank het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis afwees. Een gewaarmerkt afschrift van de beschikking en het procesdossier zijn bijgevoegd.
2. Tegen de beschikking staat ingevolge art. 445 Sv geen gewoon beroep in cassatie open (HR 10 oktober 1978, NJ 1979, 156). Cassatie in het belang der wet is wel mogelijk (art. 78 RO in verband met art. 456 Sv).
3. Het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis was gebaseerd op de stelling dat de beslissing van de raadkamer om de gevangenhouding te verlenen op onjuiste gronden is geschied. De raadsman stelde dat de vijfjaarstermijn als bedoeld in art. 67a lid 2 onder 3 Sv verstreken was op het moment van de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten. Uit de stukken blijkt dat de eerdere veroordeling dateert van 20 april 2005. Deze veroordeling is op 28 februari 2006 onherroepelijk geworden, de nieuwe feiten zijn gepleegd na 20 april 2010 en het bevel tot gevangenhouding dateert van 21 juli 2010. De raadsman betoogde dat de vijfjaarstermijn begint te lopen op het moment van de veroordeling en niet pas op het moment dat de veroordeling onherroepelijk wordt.
4. De Rechtbank overwoog in haar beschikking op het verzoek tot opheffing voor zover relevant het volgende:
“- dat het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis louter gestoeld is op de stelling van de raadsman dat de beslissing van de raadkamer om de gevangenhouding te verlenen op onjuiste gronden is geschied, nu, naar zijn mening, de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 67 lid 1 sub 3 [lees: 67a lid 2 sub 3 (A-G)] van het Wetboek van Strafvordering verstreken was op het moment van de thans aan de vordering ten grondslag gelegde feiten;
- dat, om verdachte moverende redenen (de gevangenhouding werd geschorst) namens verdachte geen hoger beroep is ingesteld tegen de beslissing van de raadkamer;
- dat hoger beroep tegen beslissingen van de raadkamer van de rechtbank niet open staat bij de rechtbank;
- dat het feit dat de beslissing van de raadkamer van de rechtbank inmiddels niet meer voorgelegd kan worden aan het gerechtshof dit niet anders maakt;
- dat de rechtbank derhalve geen aanleiding ziet de beslissing de gevangenhouding te bevelen te heroverwegen;
- dat de rechtbank ambtshalve heeft onderzocht of het geval van artikel 67a lid 3 van het Wetboek van Strafvordering aan de orde is, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank niet het geval is;
Gelet op artikel 69 van het Wetboek van Strafvordering.
Beschikt als volgt:
Wijst af het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis”
5. Tegen de beschikking van de Rechtbank stelde de verdachte hoger beroep in. Het Hof Amsterdam wees dat beroep bij beschikking van 15 december 2010 af. Het overwoog daarbij dat het zich verenigt met de beschikking waarvan beroep en de gronden waarop deze berust. Het Hof overwoog tevens “dat bij toepassing van de grond als bedoeld in art. 67a lid 2 onder 3 van het Wetboek van Strafvordering (recidive < 5 jaar) gerekend dient te worden vanaf de dag waarop een verdachte onherroepelijk veroordeeld is”.
6. Ik stel voorop dat de onderhavige vordering zich niet richt op de vraag of de uitleg die de raadsman aan art. 67a Sv gaf, juist is. Dat is een vraag waarover de Rechtbank zich niet heeft uitgelaten. Het is ook niet een vraag van een dusdanige importantie dat het instellen van een vordering tot cassatie in het belang der wet aangewezen is. De gangbare – en mijns inziens juiste – uitleg van de bewoordingen van art. 67a lid 2 sub 3 Sv (“terwijl nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert de dag waarop de verdachte wegens een van deze misdrijven onherroepelijk (…) is veroordeeld”) is echter dat de vijfjaarstermijn begint te lopen op het tijdstip van het onherroepelijk worden van de veroordeling.
Ook in de lagere jurisprudentie lijkt van deze uitleg te worden uitgegaan.
Deze uitleg ligt taalkundig het meest voor de hand, al kan erkend worden dat het duidelijker had gekund, zoals art. 43a Sr bewijst. Uit de bewoordingen - en wetsgeschiedenis - van dat artikel blijkt onmiskenbaar dat de vijfjaarstermijn begint te lopen vanaf het moment dat de vroegere veroordeling in kracht van gewijsde is gegaan. Een reden waarom de wetgever bij art. 67a lid 2 sub 3 Sv een ander vertrekpunt zou hebben gehanteerd, valt moeilijk te bedenken. De gangbare, met art. 43a Sr overeenkomende lezing voorkomt dat de vijfjaarstermijn begint te lopen op een moment waarop de verdachte daarvan niet op de hoogte is en tevens dat de rechtsgevolgen van het vermoedelijk begane nieuwe feit (dat pas later kan zijn ontdekt) afhankelijk worden van een gebeurtenis (het onherroepelijk worden van de veroordeling) die zich na dat feit voordoet. Ook wordt voorkomen dat in het geheel geen rekening kan worden gehouden met de recidive in gevallen waarin het langer dan vijf jaar duurt aleer de veroordeling onherroepelijk wordt.
7. De onderhavige vordering heeft betrekking op de vraag of een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis mag worden gebruikt om de gronden waarop die voorlopige hechtenis is verleend, aan te vechten. De Rechtbank ging niet inhoudelijk op de stelling van de raadsman in. Uit de motivering van de beslissing valt op te maken dat de Rechtbank het verzoek beschouwt als een verkapt appel tegen de beslissing van de raadkamer om de gevangenhouding te bevelen. Tegen een dergelijke beslissing staat ingevolge art. 71 Sv hoger beroep open bij het hof. Verdachte heeft geen hoger beroep ingesteld. De Rechtbank gaat er kennelijk vanuit dat het verzoek tot opheffing in dit geval afstuit op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.
Daarbij lijkt de Rechtbank aan te sluiten bij een uitspraak van het Hof te ’s-Gravenhage van 22 april 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AP1749, NbSr 2004, 211 waarin het Hof oordeelde dat de Rechtbank het verzoek van de verdachte tot opheffing van de voorlopige hechtenis niet-ontvankelijk had dienen te verklaren nu hij geen hoger beroep had ingesteld tegen de impliciete afwijzing van het verzoek tot opheffing daarvan door de Rechtbank in haar veroordelend vonnis. Het Hof oordeelde dat de verdachte de in de wet voorziene weg van art. 406 lid 2 Sv ongebruikt had gelaten, hetgeen - mede gelet op het gesloten systeem van rechtsmiddelen - mee zou brengen dat hij niet-ontvankelijk is in zijn verzoek om opheffing. De vraag is of dit juist is. Mijns inziens laat het ongebruikt laten van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen, onverlet dat een verzoek tot opheffing kan worden gebaseerd op de grond dat aan het bevel inhoudelijke gebreken kleven.
Ik zal dat toelichten.
8. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen houdt in “dat een rechterlijke beslissing in het algemeen alleen door vernietiging door een hogere rechter haar kracht kan verliezen en een beslissing waartegen door de wet geen hogere voorziening is toegelaten daarom in het algemeen niet op grond van daaraan mogelijk klevende gebreken van formele of materiële aard als van onwaarde mag worden beschouwd” (HR 4 maart 1974, NJ 1975, 241, m.nt. Th.W.v.V). De ratio van dit stelsel wordt doorgaans vooral of in elk geval mede gezocht in het beginsel dat de rechtsstrijd moet eindigen (lites finiri oportet). Indien de rechter heeft gesproken en alle voorzieningen zijn uitgeput dan is – omwille van de stabiliteit van het maatschappelijk verkeer – de rechterlijke beslissing definitief.
Wat ik hier wil benadrukken, is dat die ratio in elk geval niet gevonden kan worden in het adagium ‘res iudicata pro veritate habetur’.
De formulering die de Hoge Raad in het zojuist genoemde arrest bezigt, onderstreept dat. Waar het om gaat, is dat de beslissing haar rechtskracht behoudt als daartegen geen rechtsmiddel (meer) openstaat en dat zij niet van onwaarde mag worden beschouwd als daaraan gebreken kleven, ook niet als dat gebreken van materiële aard zijn. Van een fictie of rechtsvermoeden dat de beslissing juist is, is hier geen sprake: met zoveel woorden wordt erkend dat aan de beslissing inhoudelijke gebreken kunnen kleven. Het punt is juist dat de beslissing desondanks haar rechtskracht behoudt en dus tenuitvoergelegd kan worden zonder in strijd te komen met het recht. Daarbij sluit aan dat het in het gesloten stelsel van rechtsmiddelen alleen gaat om de beslissing, niet om de gronden waarop zij berust. De beslissing behoudt haar rechtskracht en blijft van waarde; van het van kracht of van waarde blijven van de gronden spreekt de Hoge Raad niet. Dat past bij het uitgangspunt dat een rechtsmiddel zich dient te richten tegen de gegeven beslissing. Wie het met de beslissing eens is, maar klaagt over de motivering, vangt in cassatie bot, hoe juist die klacht ook moge zijn. Hetzelfde geldt als de beslissing rust op twee gronden, waarvan een in cassatie stand houdt en eveneens als de beslissing op ondeugdelijke gronden berust, maar desondanks juist is. Ons stelsel van rechtsmiddelen dient kortom het belang van de betrokkene bij een juiste beslissing, niet diens belang bij een deugdelijke motivering. Dat is alleen aanvaardbaar als aan die motivering geen rechtskracht of waarde wordt toegekend die de betrokkene op enig moment – bij andere beslissingen die genomen moeten worden – kan worden tegengeworpen.
9. Ik merk op dat deze restrictieve uitleg van de ‘geslotenheid’ van het stelsel van rechtsmiddelen – alleen de beslissing houdt haar kracht zodat de tenuitvoerlegging ervan rechtmatig is – een spaarzaam gebruik van rechtsmiddelen bevordert en een beperkte toekenning van rechtsmiddelen kan rechtvaardigen. Ik merk ook op dat deze uitleg weinig onduidelijkheid laat bestaan over de vraag wat de consequenties zijn van de geslotenheid van het stelsel. Ik merk ten slotte op dat de beperktheid van de uitleg meebrengt dat aan de geslotenheid van het stelsel strak de hand kan worden gehouden en dat inbreuken daarop alleen bij hoge uitzondering kunnen worden aanvaard.
10. Ik ben mij ervan bewust dat de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot art. 359a Sv moeilijk lijkt te rijmen met de hiervoor verdedigde beperkte uitleg van het gesloten karakter van het stelsel van rechtsmiddelen. In HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001: AB1566, NJ 2001, 587 m.nt. Reijntjes was in feitelijke aanleg onder meer aangevoerd dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig was geweest omdat hem de reden van zijn aanhouding niet was meegedeeld, laat staan in een taal die hij verstond. Het middel klaagde dat op dit verweer geen beslissing was gegeven. De Hoge Raad stelde dat een dergelijk verzuim aan de orde kan worden gesteld bij de toetsing die de rechter-commissaris op voet van art. 59a Sv verricht en dat tegen “het oordeel” van de rechter-commissaris “dat het verleende bevel tot inverzekeringstelling niet onrechtmatig is en/of dat er geen gronden zijn het verzoek van de verdachte [tot invrijheidstelling] in te willigen” geen hogere voorziening openstaat. Daaraan verbond de Hoge Raad de conclusie dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist indien bij de berechting “opnieuw of alsnog beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen bij de aanhouding en inverzekeringstelling die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd”. Aan het “oordeel” van de rechter-commissaris over de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling én de aanhouding wordt aldus een betekenis toegekend die veel verder strekt dan men zou verwachten op grond van de vraag waarom het bij art. 59a Sv allemaal begonnen is, namelijk de vraag of het bevel tot inverzekeringstelling verder kan worden tenuitvoergelegd. Het oordeel van de rechter-commissaris kan de verdachte ook tegengeworpen worden als het gaat om beslissingen die de zittingsrechter later moet nemen. Die verdergaande implicatie van het bedoelde oordeel roept meteen de vraag op of het wel aanvaardbaar is dat daartegen geen hogere voorziening is opengesteld.
11. De Hoge Raad maakt in de hiervoor aangehaalde overwegingen geen onderscheid tussen het “oordeel” van de rechter-commissaris en diens op grond daarvan genomen “beslissing”. Dat is tot op zekere hoogte begrijpelijk, omdat art. 59a lid 5 Sv op dit punt onhelder is geconstrueerd. In de eerste volzin kan nog wel een onderscheid gelezen worden tussen oordeel en beslissing: het oordeel is dat de inverzekeringstelling onrechtmatig is, de beslissing is het bevel tot onmiddellijke invrijheidstelling. In het in de tweede volzin geregelde “andere geval” – het geval waarin de rechter-commissaris de inverzekeringstelling rechtmatig oordeelt – is het maken van bedoeld onderscheid lastiger. Niet als de verdachte om invrijheidstelling heeft verzocht: dan is de beslissing die de rechter-commissaris aan zijn oordeel dient te verbinden de afwijzing van het verzoek. Wel echter als geen verzoek is gedaan en de rechter-commissaris ambtshalve tot het bedoelde oordeel is gekomen. Dan dient de rechter-commissaris, zo bepaalt art. 59a lid Sv, zijn “beslissing” aan te tekenen in het proces-verbaal van verhoor. Men kan zich afvragen of in dit geval wel van een beslissing sprake is. Als de rechter-commissaris iets beslist, is het dat hij niet de invrijheidstelling beveelt. Dat is dan in feite een non-beslissing. Nu echter art. 59a lid 5 spreekt van een beslissing (en niet van “oordeel”) kan in het artikellid gelezen worden dat de beslissing in dit geval vereenzelvigd moet worden met het oordeel is dat de inverzekeringstelling rechtmatig is. Dan zou sprake zijn van een declaratoire uitspraak waarin voor eens en altijd – rechtsmiddelen staan immers niet open – wordt vastgesteld dat aan de aanhouding en inverzekeringstelling van de verdachte geen gebreken van formele en materiële aard kleven. Wie dan in het verdere verloop van het strafproces aanvoert dat die gebreken er wel degelijk zijn, miskent de rechtskracht van de declaratoire uitspraak en daarmee het gesloten karakter van het stelsel van rechtsmiddelen.
12.  Het moge duidelijk zijn dat veel afhangt van de uitleg die aan art. 59a lid 5 Sv wordt gegeven. Als daarin niet gelezen wordt dat het oordeel van de rechter-commissaris een declaratoir karakter heeft - als met andere woorden wordt aangenomen dat in het artikellid aan het gebruikelijke onderscheid tussen oordeel en beslissing is vastgehouden - zijn de consequenties van de geslotenheid van het stelsel van rechtsmiddelen – opgevat in de restrictieve zin als hiervoor aangegeven – beperkt. Als de rechter-commissaris de onmiddellijke invrijheidstelling beveelt, is de consequentie enkel dat dit bevel moet worden uitgevoerd. De consequentie is niet dat het oordeel van de rechter-commissaris in het vervolg van het strafproces tegen de verdachte voor juist moet worden gehouden, noch dat men daaraan bij het nemen van beslissingen is gebonden. De consequentie van een afwijzende beslissing op een verzoek tot invrijheidstelling is enkel dat het bevel inverzekeringstelling verder kan worden tenuitvoergelegd. Hetzelfde geldt als de rechter-commissaris ambtshalve de non-beslissing neemt om de invrijheidstelling niet te gelasten. Ik merk daarbij op dat de onherroepelijkheid van dergelijke beslissingen uit de aard der zaak slechts beperkte gevolgen heeft. Ik illustreer dat aan de hand van een op de terechtzitting gedaan verzoek om een bepaalde getuige te horen. Als de rechter dat verzoek afwijst, kan tegen die afwijzing pas gelijk met de einduitspraak een rechtsmiddel worden ingesteld. Die beslissing blijft dus in elk geval gedurende de terechtzitting in stand, maar dat betekent niet dat de rechter daarop niet kan terugkomen. Het is vaste jurisprudentie dat op een herhaald verzoek opnieuw moet worden beslist, zelfs als dat verzoek op dezelfde gronden is gebaseerd. Met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen is dat niet in strijd. Daarom staat de onherroepelijkheid van een door de rechter-commissaris ex art. 59a Sv gegeven afwijzende beslissing er in theorie niet aan in de weg dat de verdachte aan de officier van justitie verzoekt de inverzekeringstelling te beëindigen en dat aan dat verzoek gevolg wordt gegeven. Even zo kan verdedigd worden dat ondanks een dergelijke afwijzende beslissing van de rechter-commissaris in uitzonderlijke gevallen met succes om de opheffing van de voorlopige hechtenis kan worden verzocht op grond van gebreken die aan de inverzekeringstelling kleven
.
13. Het lijkt mij weinig waarschijnlijk dat de Hoge Raad aan de beslissing van de rechter-commissaris een declaratoir karakter toekent. In HR 24 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8411 oordeelde hij (i) dat de officier van justitie bij de uitvoering van het door hem gegeven bevel DNA-onderzoek niet gebonden was aan het oordeel van de rechter-commissaris dat de inverzekeringstelling onrechtmatig was wegens het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld en (ii) dat het Hof zelfstandig had moeten onderzoeken of ten tijde van het genoemde bevel sprake was van ernstige bezwaren (zie ook HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6195). Met een declaratoir karakter van de gegeven beslissing valt dit moeilijk te rijmen. Nu ging het in deze arresten om het oordeel dat de inverzekeringstelling onrechtmatig was (en dus niet om het oordeel dat de inverzekeringstelling rechtmatig was), maar men kan zich moeilijk voorstellen dat de Hoge Raad het karakter van de beslissing (al dan niet declaratoir) laat afhangen van de vraag hoe de beslissing is uitgevallen.
14. De conclusie lijkt dus inderdaad te moeten zijn dat de Hoge Raad het uitgangspunt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niet mag worden doorkruist, niet restrictief opvat en daaraan – mogelijk niet altijd, maar wel soms – een ruimere strekking toedicht. Het genoemde uitgangspunt heeft daarmee een onzekere betekenis gekregen, hetgeen onderstreept wordt door het feit dat het lang heeft geduurd voordat enigszins duidelijk was waartoe de in het arrest van 8 mei 2001 ingeslagen weg leidde. Het moge zo zijn dat, zoals Kuijper stelt, de jurisprudentie van de Hoge Raad thans is uitgekristalliseerd en inmiddels “vrij duidelijk” is (R. Kuiper, Vormfouten, juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken, Kluwer 2014, p. 252), maar dat neemt niet weg dat de vraag welke consequenties de geslotenheid van het stelsel van rechtsmiddelen heeft voor de toepassing van art. 359a Sv afhankelijk is van factoren als de aard van het verzuim, de strekking van het gevoerde verweer en de consequenties van het verzuim voor de eerlijkheid van het proces, waarbij ook Kuiper onderkent dat er “grensgevallen” overblijven (R. Kuiper, a.w., p. 254 e.v.). Dat de jurisprudentie zich eerst moest uitkristalliseren, is overigens een teken aan de wand. Kennelijk kan men met het beroep dat de Hoge Raad deed op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, veel kanten uit. Dat maakt ook dat het de vraag is of aan het gedane beroep een betekenis toekomt die verder reikt dan art. 359a Sv lang is. Ik sluit daarbij niet uit dat de Hoge Raad zich minder gelukkig heeft uitgedrukt en eigenlijk bedoeld heeft dat de oplegging van vrijheidsbenemende dwangmiddelen in ons strafproces met voldoende waarborgen is omkleed (waaronder de waarborg van rechterlijk toezicht) en dat daarom aan toezicht van de zittingsrechter op de rechtmatigheid van die oplegging (door middel van toepassing van art. 359a Sv) geen of onvoldoende behoefte bestaat. De beperking van de toepassing van art. 359a Sv wordt dan niet gezocht in de geslotenheid van het stelsel van rechtsmiddelen, maar in een beperkte strekking of reikwijdte van art. 359a Sv.
15. Mijn tussenconclusie is dan ook dat bij de beantwoording van de rechtsvraag waarop de onderhavige vordering zich richt, voorbijgegaan kan worden aan de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot art. 359a Sv en dat dus bij de beantwoording van die rechtsvraag vastgehouden kan worden aan de restrictieve betekenis die, naar onder punt 8 is betoogd, aan de geslotenheid van het stelsel van rechtsmiddelen toekomt.
Dat betekent tegelijk dat de opvatting dat een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis zich niet mag keren tegen de gronden waarop de voorlopige hechtenis is bevolen, niet met een beroep op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen kan worden verdedigd. De geslotenheid van dat stelsel heeft immers enkel betrekking op de gegeven beslissing en dus niet mede op de gronden waarop die beslissing rust. Wat overblijft is de vraag of er andere gronden zijn waarop die opvatting als juist zou moeten aanvaard. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan gronden ontleend aan de strekking van de onderhavige rechtsmiddelenregeling. Daarover het volgende.
16. Een verzoek tot opheffing ex art. 69 Sv kan te allen tijde worden ingediend. In de wetsgeschiedenis van art. 69 Sv valt te lezen dat het het goed recht is van de verdachte om, telkens opnieuw, tussentijds aan de rechtbank opheffing van de voorlopige hechtenis te verzoeken (zie de MvA, TK 1972, 9994, 8, p. 9). Omdat het echter te ver zou gaan om de rechtbank te verplichten hem over elk nieuw verzoek te horen, is in het tweede lid van art. 69 Sv bepaald dat slechts de verdachte die voor de eerste maal opheffing verzoekt op het verzoek wordt gehoord, althans wordt opgeroepen, tenzij de rechtbank reeds aanstonds tot inwilliging besluit. De ruime mogelijkheid om opheffing te vragen, kan gezien worden als een uitwerking van het bepaalde in art. 5 lid 4 EVRM en de daarop gebaseerde rechtspraak van het EHRM.
De rechtbank toetst onder meer aan art. 67a Sv. Indien één van de daar opgesomde voorwaarden niet of niet langer bestaat, moet de voorlopige hechtenis onverwijld worden beëindigd. Maar ook andere redenen kunnen tot invrijheidstelling nopen.
Enkele schrijvers stellen expliciet dat gebreken in een bevel tot voorlopige hechtenis een argument kunnen vormen tot opheffing van die voorlopige hechtenis.
17. Tegen het bevel tot bewaring staat voor de verdachte geen hoger beroep open. Wel tegen het bevel tot gevangenhouding of gevangenneming en het bevel tot verlenging daarvan, maar in totaal slechts één keer (art. 71 Sv). Deze beperkte toekenning van rechtsmiddelen wordt tot op zekere hoogte gecompenseerd door de ruime mogelijkheid om een verzoek om opheffing van de voorlopige hechtenis te doen. Het ligt gezien dit compenserende karakter in de rede dat een dergelijk verzoek in voorkomende gevallen kan worden gehanteerd als een verkapt beroep tegen het bevel waarbij de voorlopige hechtenis is bevolen of verlengd. Ook het gegeven dat art. 69 Sv wordt gezien als een uitwerking van art. 5 lid 4 EVRM vormt een argument om aan te nemen dat het opheffingsverzoek niet alleen bedoeld is voor het geval de omstandigheden veranderd zijn, maar ook gedaan kan worden om gemaakte fouten en vergissingen bij het bevelen van de voorlopige hechtenis te herstellen. Een andere opvatting zou immers maken dat een vrijheidsbeneming wordt voortgezet waarvan inmiddels duidelijk is dat die niet ‘lawful’ is.
18. In dit verband kan worden gewezen op HR 16 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1053, NJ 1990/500 m.nt. ThWvV. In dit arrest was aan de orde of art. 69 Sv een met voldoende waarborgen omklede en snelle rechtsgang biedt, zodat niet via de weg van het kort geding de invrijheidstelling van de voorlopig gehechte verdachte kan worden gevorderd. De Hoge Raad beantwoordde die vraag bevestigend en overwoog daarbij dat “bij de beantwoording van de vraag of een bevel tot voorlopige hechtenis al dan niet moet worden opgeheven overeenkomstig art. 69, een aan het verleende bevel klevend gebrek als factor van belang in aanmerking [kan] worden genomen” en dat “de strafrechter, indien de verdachte in het kader van een verzoek als bedoeld in art. 69 een beroep op zodanig gebrek doet, dus [heeft] te beoordelen of een gebrek aanwezig is”.
19. De vraag die nog rest, is of hier – zoals het geval is bij de gewone rechtsmiddelen tegen einduitspraken (zie hierover J. de Hullu, Over rechtsmiddelen in strafzaken, Arnhem 1989, p. 467-468) – van een dwingende volgorde van rechtsmiddelen kan worden gesproken. Dat is naar mijn mening niet het geval. Het feit dat de wetgever ervoor heeft gekozen dat het verzoek tot opheffing te allen tijde kan worden ingediend, maakt dat aan de mogelijkheid van het instellen van hoger beroep moeilijk voorrang kan worden toegekend. In dit verband kan er nogmaals op gewezen worden dat de verdachte maar eenmaal in hoger beroep kan gaan. Dat maakt dat de verdachte met die mogelijkheid zuinig moet omgaan en dat hij al gauw “hem moverende redenen” heeft om niet in hoger beroep te gaan. Stel bijvoorbeeld dat de rechtbank de gevangenhouding op twee gronden beveelt, namelijk de onderzoeksgrond (art. 67a lid 2 sub 4e Sv) en de vijfjaarsgrond (art. 67a lid 2 sub 3e Sv). De verdachte is het met de laatste grond niet eens, maar schat in dat de onderzoeksgrond bij het hof stand zal houden en ziet om die reden af van hoger beroep. Dat beroep zou zich namelijk in feite enkel richten tegen de motivering van de beslissing, en niet tegen de beslissing zelf. Is het dan redelijk om hem later, als de onderzoeksgrond is weggevallen, tegen te werpen dat hij geen hoger beroep heeft ingesteld?
20. Aparte aandacht verdient nog de mogelijkheid die art. 406 lid 2 Sv (in verbinding met art. 71 lid 1 Sv, dat tegenwoordig van ‘beslissing’ spreekt) biedt om versneld in hoger beroep te gaan tegen een op de terechtzitting gegeven bevel tot gevangenhouding of gevangenneming of een aldaar gegeven afwijzende beslissing op een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis. Het argument dat de verdachte spaarzaam met zijn recht op hoger beroep moet omgaan, lijkt hier niet of in mindere mate te spelen, althans niet wat het bevel gevangenhouding of gevangenneming betreft.
Ik werk dat niet verder uit, omdat dit mogelijke verschil naar mijn mening geen afwijking van het algemene patroon rechtvaardigt. De bedoelde mogelijkheid is in 1998 in de wet gekomen omdat het in art. 406 lid 1 Sv neergelegde concentratiebeginsel belette dat de bedoelde beslissingen op korte termijn aan het oordeel van de hogere rechter konden worden onderworpen.
De wetswijzing was bepleit door Balkema en Van Veen, die erop wezen dat de verdachte na afloop van de zitting (opnieuw) een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis kon doen, tegen welke buiten de terechtzitting gegeven beslissing wel direct hoger beroep openstond op grond van art. 87 lid 2 Sv. Volgens hen was dit echter uit overwegingen van proceseconomie een onaantrekkelijke weg.
De strekking van hun voorstel was niet om die weg af te snijden, maar om een snellere weg te openen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever dit anders zag en dat voortaan voorrang moest worden gegeven aan het instellen van hoger beroep boven het doen van een verzoek om opheffing.
21. De in deze vordering opgeworpen vraag of een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis mag worden gebruikt om de gronden waarop die voorlopige hechtenis is verleend, aan te vechten, moet gelet op het bovenstaande bevestigend worden beantwoord. Bij de beoordeling van een verzoek om opheffing dient de rechtbank te toetsen of aan de wettelijke vereisten voor voorlopige hechtenis is voldaan, ook indien het verzoek “louter is gestoeld” op de stelling dat de beslissing van de raadkamer om de gevangenhouding te verlenen op onjuiste gronden is gebaseerd. Dat wordt niet anders indien de verdachte hoger beroep tegen die beslissing had kunnen instellen en dat niet heeft gedaan. In de hiervoor onder 4 weergegeven overweging van de Rechtbank ligt als haar oordeel besloten dat zij de voorlopige hechtenis niet wegens een aan het desbetreffende bevel klevend inhoudelijk gebrek kan opheffen nu de verdachte tegen dat bevel geen hoger beroep heeft ingesteld. Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
22.
Het middel van cassatie
Ik stel in het belang der wet het volgende middel van cassatie voor:
Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht doordat in de overwegingen van de Rechtbank als haar oordeel besloten ligt dat zij een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis dat louter is gestoeld op de stelling dat de beslissing van de raadkamer om de gevangenhouding te verlenen op onjuiste gronden is gegeven, niet op de aangevoerde grond kan toewijzen nu door of namens de verdachte geen hoger beroep tegen die beslissing is ingesteld. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder ten aanzien van art. 69 Sv.
23. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden beschikking van de Rechtbank Haarlem van 10 november 2010 in het belang der wet zal vernietigen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie voor de overigens schaarse en beknopte literatuur Melai/Groenhuijsen e.a., Wetboek van Strafvordering, art. 67a, aant. 7, bijgewerkt tot 15 oktober 2008, Keulen/Knigge, Ons strafrecht, deel 2 Strafprocesrecht, Deventer 2010, p. 353 en  - met betrekking tot art. 67 lid 2 sub 2 Sv-oud - Van Veen/Balkema, Voorarrest, Alphen aan den Rijn 1982, p. 33.
Zie Rechtbank Roermond 21 oktober 1999, NJ 2000, 505 (waarin de Rechtbank de data waarop de veroordelingen onherroepelijk werden aanmerkte als de data “waarop de verdachte (…) onherroepelijk (…) is veroordeeld”) en Rechtbank Amsterdam 23 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ4857 (waarin wordt overwogen dat nog geen vijf jaren zijn verlopen “sinds de dag waarop een vonnis [houdende een veroordeling als bedoeld in art. 67a lid 2 sub 3 Sv] onherroepelijk is geworden”).
Zie voor een vergelijkbare redenering Rb ’s-Gravenhage, 1 maart 2012, NbSr 2012/168.
Zie ook B.J. Schmitz, Sdu Commentaar op het Wetboek van Strafvordering art. 69 Sv, bijgewerkt tot 01-01-2013.
J.B.H.M. Simmelink, Kanttekeningen bij het ‘gesloten stelsel van rechtsmiddelen’ in: Systeem in ontwikkeling, Liber amicorum G. Knigge, Nijmegen 2005, p. 464.
Anders G.A.M. Strijards, Revisie, Arnhem 1989, p. 45 e.v.; daarover de boekbespreking van G. Knigge, RM Themis 1991, p. 189 e.v.).
In die zin Stamhuis/Morra, T&C Strafvordering, art. 69 Sv, aant. 2; daartegen met een beroep op de jurisprudentie van de Hoge Raad B.J. Schmitz, Sdu Commentaar op Wetboek van Strafvordering art. 69, bijgewerkt tot 01-01-2013.
Dit betekent ook dat het na te noemen HR 16 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1053, NJ 1990/500 m.nt. ThWvV niet is achterhaald door de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake art. 359a Sv.
Vgl. Van Dijk/Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Antwerpen-Oxford 2006, p. 498-509, Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer 2014, p. 471; Melai/Groenhuijsen e.a., Wetboek van Strafvordering, art. 69 Sv, aant. 3, bijgewerkt tot 1 augustus 2007.
Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer 2014, p. 471, Melai/Groenhuijsen e.a., Wetboek van Strafvordering, art. 69 Sv, aant. 3, bijgewerkt tot 1 augustus 2007.
Stamhuis & Morra, T&C Strafvordering, art. 69 Sv, aant. 2; P.M. Frielink & M.J.H.J. De Vries-Leemans, Handboek strafzaken, § 21.13.10.
Bij het verzoek tot opheffing lijkt het argument gezien de tekst van art. 87 lid 2, tweede volzin, Sv en de wetsgeschiedenis (TK 1996-1997, 24219, nr.12, p. 9) wel te spelen. Ik merk daarbij op dat de door de Hoge Raad in HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6526, NJ 2013/230 aan de term ‘beslissing’ gegeven uitleg zich lijkt te beperken tot de eerste volzin van art. 87 lid 2 Sv.
Zie daarover Simmelink in: Melai/Groenhuijsen e.a., Wetboek van Strafvordering, art. 406 Sv, aant. 10, bijgewerkt tot 17 december 2007.
Van Veen/Balkema, Voorarrest, Alphen aan den Rijn 1982, p. 102.