ECLI:NL:GHDHA:2014:4678
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


PROMIS
Rolnummer:		22-001237-11
Parketnummer:		09-754202-09
Datum uitspraak:	13 november 2013
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 februari 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (India) op [geboortejaar] 1959,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 30 oktober 2013.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde.
De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2009 tot en met 12 oktober 2009 te 's-Gravenhage en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen (een) ander(en), te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] (uit winstbejag) behulpzaam is/zijn geweest bij het zich verschaffen van
- toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen, in elk geval een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad en/of
- verblijf in Nederland,
danwel hem/hen daartoe gelegenheid en/of middelen heeft/hebben verschaft, immers heeft/hebben hij en/of één of meer van zijn mededader(s) (voor/aan) voornoemd(e) perso(o)n(en)
- onderdak in een of meer ([tempel])tempel(s) in Den Haag geboden, althans woonruimte verschaft en/of via (een) ander(en) geregeld en/of
- arbeid laten verrichten en/of
- bemiddeld bij het verkrijgen van werk en/of loon en/of
terwijl hij/zij wist(en), danwel ernstige redenen had(den) te vermoeden dat die toegang, die doorreis en/of dat verblijf wederrechtelijk was.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte als eerste cumulatief is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan – overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal - behoort te worden vrijgesproken.
Nadere overwegingen
Bevoegdheid Koninklijke Marechaussee
De raadsman heeft aangevoerd dat de bewijsmiddelen die door de Koninklijke Marechaussee (hierna: Kmar) zijn vergaard dienen te worden uitgesloten van het bewijs. De  Kmar is niet bevoegd om zelfstandig onderzoek te verrichten en heeft dit in deze zaak wel gedaan. De Kmar is op basis van de Politiewet louter bevoegd om de politie bijstand te verlenen en met de politie samen te werken, aldus de raadsman.
Het hof overweegt, overeenkomstig de rechtbank, als volgt.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en wijst daarbij op artikel 6, eerste lid, onder g van de Politiewet 1993, zoals destijds geldend. Daaruit blijkt dat aan de Kmar de politietaak van bestrijding van mensensmokkel is opgedragen. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat de Kmar bevoegd is om onderzoek en opsporingshandelingen te verrichten naar de feiten als die in het onderhavige geval aan de orde zijn.
Winstbejag
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte de – wederrechtelijk in Nederland verblijvende - illegalen [betrokkene 1],
[betrokkene 2] en [betrokkene 3] verblijf heeft verschaft door hun onderdak in de [tempel] tempel (hierna: tempel) in Den Haag te bieden. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte daarbij uit winstbejag heeft gehandeld en mitsdien kan worden bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan mensensmokkel. De advocaat-generaal heeft in dat verband gesteld dat aan het criterium van winstbejag is voldaan op het moment dat is komen vast te staan dat de verdachte niet louter uit humanitaire motieven heeft gehandeld. Nu de verdachte in het onderhavige geval niet uit humanitaire motieven heeft gehandeld, is mitsdien sprake van winstbejag als bedoeld in artikel 197a, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, aldus de advocaat-generaal. De advocaat-generaal verwijst in dit verband naar de werkzaamheden die zij verrichtten in de tempel zoals keukenhulp, schoonmaken van de tempel en het begeleiden van gebedsdiensten in ruil voor verblijf in de tempel.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 197a, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht l van winstbejag kan worden gesproken, ‘indien het handelen van de dader is ingegeven door een gerichtheid op verrijking, waarbij het niet noodzakelijk behoeft te gaan om een op geld waardeerbaar voordeel, en evenmin bepalend is of het beoogde voordeel ook daadwerkelijk werd behaald. Voldoende is dat blijkt dat de dader op de bedoelde verrijking uit is geweest.’(HR 13 november 2012, NJ 2012, 672, LJN: BX5419).
Naar het oordeel van het hof vindt de opvatting van de advocaat-generaal over de uitleg van het begrip winstbejag geen steun in de bedoeling van de wetgever en de uitleg die de Hoge Raad aan dit begrip heeft gegeven.
[betrokkene 1]
Op grond het dossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof het volgende vast.
De verdachte was volgens zijn eigen verklaring in de ten laste gelegde periode de voorzitter en vertegenwoordiger van de [tempel] (hierna: de stichting) en vormde tezamen met anderen het bestuur/comité van die stichting (pag. 2343-2444).
[betrokkene 1] heeft tijdens zijn verhoor verklaard dat hij, voorafgaande aan zijn aanhouding door de Kmar in de tempel op 12 oktober 2009, zes maanden als illegaal in de tempel heeft verbleven (pag. 2522, pag. 2525). [betrokkene 1] heeft voorts verklaard dat hij voor die periode in Italië verbleef op basis van een toeristenvisum en dat hij daar op enig moment is gebeld door de verdachte met de vraag of hij als Garanthi (voorganger) in de tempel wilde dienen. [betrokkene 1] zou in die functie plechtigheden voor de tempel verrichten. [betrokkene 1] gaf daarop de verdachte te kennen dat als de tempel hem als Garanthi wilde hebben, het comité dan zijn verblijfspapieren in orde moest laten maken. De verdachte heeft toen gezegd dat hij dat zeker ging doen en heeft hem vervolgens uitgenodigd om naar Nederland te komen (pag. 2535-2536). De verdachte noch de overige leden van het comité hebben nadien de verblijfspapieren van [betrokkene 1] in orde gemaakt waarna [betrokkene 1] in de ten laste gelegde periode als illegaal in de tempel heeft verbleven. De verdachte was daarvan op de hoogte. De verdachte heeft [betrokkene 1] de sleutels van de tempel gegeven en hem toestemming verleend om in de tempel te verblijven (pag. 2542). [betrokkene 1] sliep ook in de tempel. [betrokkene 1] kreeg voor zijn werkzaamheden als Garanthi in de tempel € 500,- per maand betaald van het comité van de tempel (pag. 2527-2528). [betrokkene 1] kreeg het geld van de verdachte. Daarnaast hoefde [betrokkene 1] geen gas, water of licht te betalen en hoefde hij ook in de tempel niets te betalen (pag. 2529).
De verdachte heeft tijdens de terechtzitting in eerste aanleg ontkend dat [betrokkene 1] de Garanthi van de tempel was. Door de penningmeester van de stichting, [betrokkene 3], is daarentegen verklaard dat [betrokkene 1] inderdaad in de tempel heeft gewoond en dat het bestuur gezamenlijk de beslissing heeft genomen hem te laten verblijven in de tempel, opdat hij zijn werkzaamheden als priester kon uitvoeren (pag. 2650 en 2656). Ook [betrokkene 3] die naar zijn zeggen ook in de tempel verbleef heeft verklaard dat [betrokkene 1] de plechtigheden in de tempel deed (pag. 2511).
Het hof is van oordeel dat door dat geldbedrag en andere materiële voordelen in de vorm van onder andere onderdak en eten aan een wederrechtelijk in Nederland verblijvend persoon te verstrekken, de verdachte – alsook de overige leden van het bestuur en de stichting - zich hebben onttrokken aan de van toepassing zijnde regelingen omtrent een dergelijke tewerkstelling van (buitenlandse) personen. Nu de verdachte en zijn mededaders daarmee in een feitelijk gunstiger toestand zijn komen te verkeren dan waarin zij zouden hebben verkeerd indien zij een legaal in Nederland verblijvende persoon in dienst zouden hebben genomen, zijn zij uit geweest op verrijking. Daardoor is naar het oordeel van het hof in geval van [betrokkene 1] sprake van winstbejag als bedoeld in artikel 197a, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.
[betrokkene 1]
Op grond het dossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof het volgende vast.
[betrokkene 1] heeft in 2007 vijf maanden in de tempel heeft verbleven. Vervolgens is hij vanwege zijn illegaliteit aangehouden en heeft hij negen en een halve maand vastgezeten (pag. 2507). Na zijn vrijlating in 2008 is hij weer teruggegaan naar de tempel en heeft hij daar tegen de verdachte gezegd dat hij geen verblijfplaats had. De verdachte wist dat [betrokkene 1] illegaal in Nederland verbleef. De verdachte heeft toen tegen [betrokkene 1] gezegd dat hij in de tempel kon verblijven en heeft hem de sleutels van de tempel gegeven (pag. 2502). [betrokkene 1] heeft vervolgens in de tempel geslapen en daar eten en drinken gekregen. In ruil voor zijn verblijf in de tempel heeft [betrokkene 1] kookwerkzaamheden ten behoeve van de gezamenlijke maaltijden die na de gebedsdiensten werden genuttigd alsook schoonmaakwerkzaamheden in de tempel verricht (pag. 2504, 2511, 2513). [betrokkene 1] hoefde geen huur te betalen voor zijn verblijf in de tempel en was helemaal vrij om te doen en laten wat hij wilde.
Het hof is van oordeel dat anders dan in het geval van [betrokkene 1] de door [betrokkene 1] verrichte werkzaamheden niet kunnen worden beschouwd als te zijn gericht op verrijking. Daarbij heeft het hof de aard en de intensiteit van deze werkzaamheden zoals die uit het dossier blijken afgezet tegen de kost en inwoning die aan de betrokkene werd geboden. Het hof verwijst in dat verband naar de opmerking van de minister van Justitie in de Eerste Kamer dat de omstandigheid dat voor het illegaal verblijf een onkostenvergoeding moet worden betaald, op zich geen aanwijzing is voor het hebben van een winstoogmerk (Kamerstuk I, 2004-2005, 29291, nr. C). Gelet hierop kan naar ’s hofs oordeel niet worden bewezen dat de verdachte uit winstbejag heeft gehandeld en dient de verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde, voor zover betrekking hebbende op [betrokkene 2], te worden vrijgesproken.
[betrokkene 3]
Op grond het dossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof het volgende vast.
[betrokkene 3] is in juli 2008 aangehouden omdat hij illegaal in Nederland verbleef. Vervolgens is hij in april 2009 weer vrijgelaten en is hij op enig moment naar de tempel gegaan (pag. 2558). Daar heeft hij aan het hoofd van de tempel gevraagd of hij daar mocht slapen, waarop het hoofd heeft gezegd dat hij in de tempel mocht slapen als hij geen andere ruimte had om te slapen (pag. 2576). [betrokkene 3] heeft vervolgens een maand tot anderhalve maand in de tempel geslapen en kreeg daar ook eten (pag. 2591-2592). In ruil voor zijn verblijf heeft [betrokkene 3] schoonmaakwerkzaamheden in de tempel verricht (pag. 2592). Niet is gebleken dat de [betrokkene 3] geld heeft moeten betalen voor zijn verblijf in tempel.
Het hof is van oordeel dat anders dan in het geval van [betrokkene 1] – en gelijk aan het geval van [betrokkene 1] - de door [betrokkene 3] verrichte werkzaamheden niet kunnen worden beschouwd als te zijn gericht op verrijking. Daarbij heeft het hof de aard en de intensiteit van deze werkzaamheden zoals die uit het dossier blijken afgezet tegen de kost en inwoning die aan de betrokkene werd geboden. Het hof verwijst in dat verband naar de opmerking van de minister van Justitie in de Eerste Kamer dat de omstandigheid dat voor het illegaal verblijf een onkostenvergoeding moet worden betaald, op zich geen aanwijzing is voor het hebben van een winstoogmerk (Kamerstuk I, 2004-2005, 29291, nr. C). Gelet hierop kan naar ’s hofs oordeel niet worden bewezen dat de verdachte uit winstbejag heeft gehandeld en dient de verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde, voor zover betrekking hebbende op [betrokkene 3], te worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op
een of meer
tijdstip
(
pen
)
in
of omstreeks
de periode van 1 januari 2009 tot en met 12 oktober 2009 te 's-Gravenhage
en/of (elders) in Nederland
, tezamen en in vereniging met
een of meer
ander
(
en
)
,
althans alleen (
een
)
ander
(en)
, te weten [betrokkene 1]
en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] (
uit winstbejag
)
behulpzaam is
/zijn
geweest bij het zich verschaffen van
- toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen, in elk geval een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad en/of
-
verblijf in Nederland,
danwel hem/hen daartoe gelegenheid en/of middelen heeft/hebben verschaft,
immers
heeft/
hebben hij en
/of één of meer van
zijn mededader
(
s
) (voor/
aan
)
voornoemd
(e)
perso
(
o
)
n
(en)
-
onderdak in een
of meer (
[tempel]
)
tempel
(s)
in Den Haag geboden,
althans woonruimte verschaft en/of via (een) ander(en) geregeld en/of
- arbeid laten verrichten en/of
- bemiddeld bij het verkrijgen van werk en/of loon en/of
terwijl
hij/
zij wist
(
en
), danwel ernstige redenen had(den) te vermoeden
dat
die toegang, die doorreis en/of
dat verblijf wederrechtelijk was.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
het een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het eerste cumulatief zal worden vrijgesproken en ter zake van het tweede cumulatief ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 98 uren, subsidiair 49 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit zoals bewezen, de relatieve ouderdom van het feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich op bewezenverklaarde wijze schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 197a, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Door aldus te handelen heeft de verdachte het overheidsbeleid inzake de bestrijding van illegaal verblijf in Nederland en andere landen van de Europese Unie doorkruist.
Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 16 oktober 2013, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit.
Het hof heeft geconstateerd dat de behandeling van de zaak in hoger beroep niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden. Door de officier van justitie is immers op 8 maart 2011 hoger beroep ingesteld, terwijl eerst op 13 november 2013 – zijnde meer dan twee jaren na het moment van instellen van het appel - in hoger beroep arrest wordt gewezen. Gelet op de op te leggen straf zal het hof evenwel volstaan met de enkele constatering daarvan.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel voorwaardelijke taakstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 197a van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het als eerste cumulatief ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart bewezen dat de verdachte het als tweede cumulatief ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf
bestaande uit een werkstraf voor de duur van
100 (honderd) uren
, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
50 (vijftig) dagen hechtenis
.
Bepaalt dat de taakstraf
niet
ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door mr. [NAAM].W.H.E. Schmitz,
mr. M.I. Veldt-Foglia en mr. W.J. van Boven, in bijzijn van de griffier mr. R.W. van Zanten.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 13 november 2013.