ECLI:NL:CBB:2015:183
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 13/466
uitspraak van de meervoudige kamer van 29 mei 2015 op het hoger beroep van:
Maatschap [naam 1], te [plaats], appellante
(gemachtigde: [naam 1]),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 mei 2013, kenmerk ROT 12/1798, in het geding tussen
appellante
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: mr. [NAAM]. H.D. Strookman).
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van
8 mei 2013.
Appellante heeft een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2014.
Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor appellante is tevens verschenen [naam 3], eigenaar van het na te noemen perceel.
Grondslag van het geschil
1.1
Op 8 juni 2011 hebben twee toezichthouders van Waterschap Vallei & Eem, afdeling Vergunning & Handhaving, een bezoek gebracht aan de [adres 1] ongenummerd, kadastraal bekend, [locatie], en ter plaatse waarnemingen gedaan. Op 15 juni 2011 is [naam 1] ([naam 1]) op het waterschapshuis te Leusden gehoord. Van dit gehoor is een niet ondertekende verklaring opgesteld. Op 17 juni 2011 is opnieuw een bezoek gebracht aan voornoemd perceel. De waarnemingen op 8 en 17 juni 2011, alsmede de niet ondertekende verklaring van [naam 1], zijn neergelegd in een boeterapport van 8 juli 2011.
1.2
Volgens dit rapport hebben de toezichthouders op 8 juni 2011 geconstateerd dat op een perceel maïsland (hierna: het perceel) een landbouwvoertuig reed binnen 14 meter vanaf de insteek van de waterhoudende watergang. Het betrof een voertuig voor het uitvoeren van een bespuiting met gewasbeschermingsmiddelen. Uit de spuitdoppen van de uitgeklapte spuitboom kwam een nevel. Het uiteinde van de spuitboom bevond zich boven de spuitvrije zone van 50 centimeter. De nevel verwaaide op het talud en in het water van de watergang.
Het spuitbeeld van de laatste dop deed de toezichthouders vermoeden dat geen gebruik werd gemaakt van een kantdop. De toezichthouders hebben verder gerelateerd dat zij bij de inspectie van het voertuig zagen dat op de spuitboom van de spuit geen kantdoppen waren gemonteerd en dat op de spuitboom twee rijen doppen aanwezig waren, waarvan 1 rij nat was van het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen. Op de spuit hebben de toezichthouders verpakkingen van de gewasbeschermingsmiddelen Dual Gold 960 EC, Calaris, Milagro, Stravane, Kart en Clio aangetroffen.
[naam 1] heeft, aldus dit rapport, de toezichthouders medegedeeld dat hij op dat moment alleen de eerste drie middelen gebruikte. De toezichthouders hebben verder gerelateerd dat zij op 9 juni 2011 hebben geconstateerd dat de door [naam 1] gebruikte doppen niet voorkomen op de lijst van erkende driftarme doppen in het kader van het Lozingenbesluit open teelt en veehouderij (Lozingenbesluit o.t. en v.). Zij hebben tevens vastgesteld dat daarmee is gehandeld in strijd met de gebruiksvoorschriften van Milagro en Dual Gold 960 EC.
Op 15 juni 2011 hebben de toezichthouders [naam 1] op het Waterschapshuis te Leusden gehoord, nadat zij hem hebben medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was.
[naam 1] heeft volgens de toezichthouders bij die gelegenheid onder meer verklaard dat hij op 8 juni 2011 op het perceel in de maïs heeft gespoten, met een mix van Dual Gold 960, Calaris en Milagro. Hij was zich er niet van bewust dat hij bij het gebruik van Dual Gold 960 een 90% drift reducerende dop moest gebruiken. De kantdop ontbrak omdat hij deze kort geleden kapot heeft gereden.
1.3
Op 12 september 2011  heeft verweerder een voornemen kenbaar gemaakt om aan appellante een bestuurlijke boete op te leggen. Appelante heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid een zienswijze ter zake naar voren te brengen. Vervolgens heeft verweerder, mede onder verwijzing naar artikel 90 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Wgb), het primaire besluit van 13 oktober 2011 genomen en haar een boete opgelegd van in totaal € 2.300,--.
1.4
Daarbij werden appellante de volgende overtredingen verweten:
I. Overtreding van artikel 22, eerste lid van de Wgb in verband met het gebruik van de gewasbeschermingsmiddelen Dual Gold 960 EC (12096 N) en Milagro (11996 N) in strijd met de voorschriften, als bedoeld in artikel 29 van de Wgb (hierna: overtreding I).  Ter zake van deze overtreding is een boete opgelegd van € 2.000,--.
II. Overtreding van artikel 79 van de Wgb in samenhang bezien met artikel 5, vierde lid, onder b en artikel 15, vierde lid, sub a, onder 1 en 2 van het Lozingenbesluit o.t. en v. vanwege het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen met veldspuitapparatuur, binnen een afstand van 14 meter vanaf de insteek van het oppervlaktewater, zonder gebruik te maken van kantdoppen en met gebruik van spuitdoppen die zich op een hoogte groter dan 50 cm boven het gewas of de kale grond bevonden (hierna: overtreding II).Ter zake van deze overtreding is bij het primaire besluit een boete van € 300, -- opgelegd.
1.5
Het wettelijk gebruiksvoorschrift van Dual Gold 960 EC bevatte, ten tijde hier van belang, onder A. het volgende voorschrift: “Om in het water levende organismen te beschermen is toepassing op perceelranden die grenzen aan oppervlaktewater uitsluitend toegestaan indien gebruik wordt gemaakt van minimaal 90% drift reducerende spuitdoppen.”
Het Wettelijk gebruiksvoorschrift van Milagro bevatte, ten tijde hier van belang, onder A. het volgende voorschrift: “om het oppervlaktewater te beschermen ten behoeve van de drinkwaterbereiding is de toepassing in percelen die grenzen aan oppervlaktewater uitsluitend toegestaan indien gebruik gemaakt wordt van 75% drift reducerende doppen.”
1.6.
Op grond van artikel 5, vierde lid, onder b van het Lozingenbesluit o.t. en v. is het gebruiken van gewasbeschermingsmiddelen nabij een oppervlaktewaterlichaam binnen een afstand van 14 m vanaf de insteek van een oppervlaktewaterlichaam verboden, tenzij de voorschriften gesteld bij of krachtens artikel 15 in acht worden genomen.
Op grond van artikel 15, vierde lid, sub a, onder 1 en 2 van het Lozingenbesluit o.t. en v. worden gewasbeschermingsmiddelen niet gebruikt met veldspuitapparatuur, met uitzondering van een overkapte beddenspuit, die:
niet is voorzien van kantdoppen en andere driftarme doppen, of
zodanig is ingesteld dat de spuitdoppen zich op een hoogte groter dan 50 cm boven het
gewas of de kale grond bevinden.
1.7
Bij besluit van 12 maart 2012 heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard, maar het boetebedrag ter zake van overtreding I, onder invloed van een wijziging van het in de bij de  Regeling van 2 december 2011 (kenmerk nr. 246615,Stcrt. 2011, nr.22280) behorende bijlage XIII, ter zake van deze overtreding, vermelde boetebedrag,  vastgesteld op € 1.500.-- en het totale boetebedrag op € 1.800.- .Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld bij de Rechtbank
Uitspraak van de rechtbank
2.	De rechtbank heeft het beroep van appellante gegrond verklaard, omdat de beslissing op bezwaar in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) tot stand is gekomen. De rechtsgevolgen van het bestreden besluit heeft de rechtbank evenwel in stand gelaten. Daartoe is, voor zover van belang, overwogen dat het geconstateerde zorgvuldigheidsgebrek niet afdoet aan de omstandigheid dat de toezichthouders op grond van hun eigen waarnemingen konden vaststellen dat de desbetreffende middelen zijn toegepast en dat daarvoor niet de juiste drift reducerende doppen zijn gebruikt, terwijl de veldspuitapparatuur niet was voorzien van kantdoppen en andere driftarme doppen. Appellante heeft deze waarnemingen naar het oordeel van de rechtbank op geen enkel moment bestreden en deze ter zitting nogmaals bevestigd. Gelet hierop staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de overtredingen zijn gepleegd.
Standpunten van partijen
3.1
Appellante heeft, voor zover thans van belang, in hoger beroep – samengevat weergegeven - aangevoerd dat de feiten van het boeterapport van 8 juli 2011 niet kloppen.
Er is nooit op de perceelrand gespoten en er waaide niets over het water. In dat geval had alle vegetatie afgestorven moeten zijn, maar deze was juist mooi groen. Voorts betwist appellante dat zij niet de juiste doppen heeft gebruikt. Ter onderbouwing van deze stelling heeft appellante ter zitting uiteengezet dat een spuitboom uit twee leidingen in de lengte bestaat. De spuitboom heeft derhalve vier armen waarop zich driftarme doppen bevinden. Van tevoren wordt gekozen welke leiding wordt gebruikt. De leidingen worden niet tegelijkertijd gebruikt. Op de gebruikte leiding waren volgens appellante de juiste driftarme doppen bevestigd. De controleurs hebben alleen de ongebruikte leiding gecontroleerd. Deze leiding was nat vanwege antidruppeldoppen. Deze doppen laten namelijk water achter in de leiding, waardoor bij het afdraaien van de dop water uit de leiding komt, ook in het geval deze niet is gebruikt. Appellante betwist voorts in hoger beroep dat zij geen kantdoppen heeft gebruikt.
Appellante heeft in hoger beroep verder nogmaals benadrukt dat de toezichthouders tijdens het bezoek op 8 juni 2011 hebben nagelaten de cautie te geven. De verklaringen die op 8 juni 2011 zijn gedaan, zijn door de toezichthouders weergegeven als op 15 juni 2011 tijdens het gehoor gedane verklaringen. Gelet hierop is appellante van mening dat het boeterapport is vervalst. Dit rapport mag daarom niet als bewijs voor de gestelde overtredingen gelden. Daarnaast vraagt appellante zich af of het boeterapport niet een bestaande tekst is, die is aangepast naar de onderhavige zaak.
3.2
Verweerder heeft in hoger beroep verwezen naar het bestreden besluit en zijn verweer bij de Rechtbank. Met name heeft hij erop gewezen dat appellante niet eerder de feiten ter discussie heeft gesteld. In het bezwaarschrift had [naam 1] erkend dat hij met de verkeerde spuitdoppen had gespoten. Uit zijn eerdere verklaringen aan de toezichthouders blijkt ook dat [naam 1] niet op de hoogte was van de exacte voorschriften ten aanzien van het gebruik van de gebruikte middelen en dat hij had erkend dat hij niet de beschikking had over kantdoppen omdat deze eerder kapot waren gereden.
Verweerder wijst er voorts op dat door de toezichthouders is geconstateerd dat er geen drift reducerende spuitdoppen en kantdoppen zijn gebruikt.
Ten aanzien van de stelling van appellante inzake het ontbreken van de cautie heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de toezichthouders op 8 juni 2011 niet gehouden waren de cautie te geven. Voorafgaand aan het horen van [naam 1] op 15 juni 2011 is de cautie volgens verweerder wel gegeven.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1
Het College overweegt ter zake van overtreding I als volgt.
Appellante wordt verweten dat zij de, met toepassing van artikel 29 van de Wgb vastgestelde, wettelijke gebruiksvoorschriften met betrekking tot de gewasbeschermingsmiddelen Dual Gold 960 EC (12096 N) en Milagro (11996 N) niet heeft nageleefd omdat zij geen gebruik zou hebben gemaakt van 90%, onderscheidenlijk 75%, drift reducerende spuitdoppen.
Hieromtrent bevat het boeterapport de volgende passages:
“Wij zagen dat op de spuitboom van de spuit geen kantdoppen waren gemonteerd en dat op de spuitboom 2 rijen doppen aanwezig waren. Wij zagen dat 1 rij doppen nat was van het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen en dat dit rode doppen zonder merk betrof met een nummer, namelijk 23158. (…) Op donderdag 9 juni 2011 zagen wij, rapporteurs, dat de door [naam 1] gebruikte doppen niet op de lijst erkende driftarme doppen in het kader van het Lozingenbesluit open teelt en veehouderij voorkomen.”
Al aangenomen dat de “driftarme doppen” waar de toezichthouders in het boeterapport over relateren hier voor de toepassing van het wettelijk gebruiksvoorschrift van de twee hiervoor genoemde gewasbeschermingsmiddelen kunnen worden geïdentificeerd met de “drift reducerende spuitdoppen” waarvan in de beide wettelijke gebruiksvoorschriften melding wordt gemaakt, dan nog blijkt uit de door verweerder geproduceerde bewijsmiddelen niet dat de doppen die de toezichthouders hebben waargenomen ( “rode doppen zonder merk…met een nummer, namelijk 23158 “) niet de 90%, onderscheidenlijk 75% “drift reducerende spuitdoppen” zijn, als bedoeld in de wettelijke gebruiksvoorschriften.
Artikel 1, eerste lid, onder i, van vorenbedoeld Lozingenbesluit bepaalt immers dat onder een driftarme dop moet worden verstaan: “een spuitdop die in het toe te passen drukbereik vergeleken met de grensdop van de klasse fijn en midden volgens de British Crop Protection Council (BCPC)-klassificatie (31-030-F110 bij 3 bar), een 50% kleiner volumepercentage druppels met een diameter kleiner dan 100 μm produceert”.
Artikel 15, zevende lid van voormeld Lozingenbesluit luidde toen als volgt:
“Het driftarm karakter van doppen als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a,
a. blijkt uit een testcertificaat en
b. wordt volgens een door Onze Ministers bij ministeriële regeling aan te wijzen testmethode dan wel een daaraan gelijkwaardige methode vastgesteld.”
Artikel 1, eerste lid, onder ff  van dat Lozingenbesluit bepaalde dat onder een testcertificaat wordt verstaan een “schriftelijke verklaring, afgegeven door een deskundig, onafhankelijk instituut, waaruit blijkt dat een driftarme dop, die bij het gebruiken van gewasbeschermingsmiddelen wordt toegepast, voldoet aan de bij of krachtens dit besluit gestelde eisen ten aanzien van driftarme doppen”.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het kunnen gelden als “driftarme dop” en kennelijk ook als “drift reducerende spuitdop” moet blijken uit een testcertificaat.
Een door de toezichthouders, blijkens het boeterapport, geraadpleegde “lijst erkende driftarme doppen in het kader van het Lozingenbesluit” bevindt zich niet bij de door verweerder geproduceerde bewijsmiddelen. Het College heeft niet kunnen vaststellen dat ten tijde hier van belang - dat is 8 juni 2011 - een zodanige, met toepassing van algemeen verbindende voorschriften tot stand gekomen, lijst vigeerde. Mogelijk hebben de toezichthouders door de branche opgestelde lijsten geraadpleegd waarop van een testcertificaat voorziene doppen voorkomen, maar die lijsten kunnen op zich zelf niet in de plaats treden van het door de wetgever voorgeschreven testcertificaat.
Aangezien uit de bewijsmiddelen derhalve niet blijkt dat de spuitdoppen waarvan de toezichthouders stellen dat appellante zich daar van bediende, niet van een certificaat als hiervoor bedoeld waren voorzien, is niet komen vast te staan dat zij overtreding I heeft begaan. Het vorenoverwogene leidt het College dan ook tot de conclusie dat verweerder niet bevoegd was appellante ter zake een boete op te leggen. In zoverre slaagt het hoger beroep.
4.2
Het College overweegt ten aanzien van overtreding II als volgt.
Uit de waarnemingen – zoals hiervoor onder 1.2 weergegeven - die de toezichthouders op 8 juni 2011 rond en op het betreffende perceel hebben gedaan blijkt genoegzaam dat appellante  toen gewasbeschermingsmiddelen gebruikte met veldspuitapparatuur binnen een afstand van 14 m vanaf de insteek van een oppervlaktewaterlichaam zonder gebruik te maken van kantdoppen. Gelet op de wijze waarop overtreding II door de wetgever is omschreven volgt uit dit enkele feit reeds dat appellante overtreding II heeft begaan.
Verweerder was derhalve bevoegd ter zake een boete op te leggen. Van bijzondere omstandigheden die voor verweerder aanleiding hadden moeten zijn om de boete voor deze overtreding lager vast te stellen is niet gebleken.
4.3
Aan de klacht van appellante dat haar op 8 juni 2011 op het betreffende perceel niet de cautie zou zijn gegeven gaat het College voorbij omdat met de hiervoor weergegeven visuele constateringen door de toezichthouders het begaan van overtreding II reeds kon worden vastgesteld. Verklaringen van [naam 1] waren daar niet voor nodig en worden ook niet gebruikt voor de vaststelling van de overtreding.
4.4
Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, de beslissing op bezwaar wordt vernietigd en het primaire besluit herroepen.
4.5
Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.
5   Beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep van appellante gegrond en vernietigt het besluit van 12 maart 2012;
- herroept het primaire besluit van 13 oktober 2011;
- stelt de boete vast op € 300.--
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 478,- aan appellante te vergoeden
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en
mr. N.A. Schimmel, in aanwezigheid van mr. N.W.A. Verrijt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2015.
w.g. R.R. Winter								  N.W.A. Verrijt
de griffier is buiten staat de uitspraak te ondertekenen