ECLI:NL:RBDHA:2014:3544
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team Handel – voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/ 459502/ KG ZA 14-110
Vonnis in kort geding van 27 februari 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap
OSX Leasing Group B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaten mrs. J.W. de Groot en M.V.A. Heuten te Amsterdam
,
tegen:
de vennootschap naar Braziliaans recht
Acciona Infraestructures S.A.,
gevestigd te São Paulo (Brazilië),
gedaagde,
advocaat [NAAM]. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘OSX Leasing’ en ‘Acciona’.
1
De feiten
1.1.
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 februari 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.2.
OSX Leasing maakt deel uit van een internationaal concern (de “OSX Groep’). Dit concern richt zich onder meer op de productie en leasing van materieel voor offshore oliewinning en daarmee samenhangende dienstverlening. De vennootschap naar Braziliaans recht OSX Brasil S.A. (hierna: OSX Brasil dan wel OSX Brazil) is de moedermaatschappij van dit concern.
1.3.
De vennootschap naar Braziliaans recht OSX Construção Naval S.A. (hierna: Naval) is een dochteronderneming van OSX Brasil, evenals - indirect - OSX Leasing. OSX Leasing heeft acht dochtermaatschappijen, zoals opgesomd onder 1.7. sub a. tot en met h.
1.4.
Bij de ontwikkeling en de constructie van een scheepswerf in Brazilië heeft Naval Acciona als aannemer ingeschakeld. In dat verband zijn door Naval en Acciona meerdere overeenkomsten tot stand gekomen. Na het ontstaan van geschillen heeft Naval deze overeenkomsten eenzijdig beëindigd en zijn deze partijen in overleg getreden over de afwikkeling van de wederzijdse verplichtingen. In dat kader is op 23 augustus 2013 in Rio de Janeiro (Brazilië) tussen Naval en Acciona tot stand gekomen de ‘Private instruments of termination and other covenants’ (hierna: de Termination Agreement), met als “intervening-consenting parties” enerzijds OSX Brasil en anderzijds OSX Leasing.
1.5.
In de Termination Agreement, waarin Naval wordt aangeduid als ‘OSX’, is onder meer het volgende opgenomen:
“
2.1. OSX and Acciona hereby and by mutual agreement consolidate the settlement of accounts concerning the obligations and open issues ascertained against each other on account of termination of the aforementioned contracts, whereupon OSX shall pay Acciona the overall certain and undisputed amount of three hundred million Reais (R$300,000,000.00), payable as provided in this Termination (“Balance of the Settlement of Accounts”).
2.1.1.
Interest shall accrue on the Balance of the Settlement of Accounts at a fixed rate of eleven percent (11%) per year, as from the fixed date of October 15, 2013, according to the chart that is an integral part of this Termination as Exhibit I.
(..)
SECTION 4.	SECURITY
4.1.
OSX, OSX Brazil and OSX Leasing hereby agree to tender as security to Acciona a pledge on Escrow Account No. II (as defined below), which shall receive funds released to OSX Leasing from the accounts that were or will be delivered as security to the financial institutions that are either creditors to OSX and/or OSX Brazil as a result of the tendering of guarantees under the financings obtained from the National Social and Economic Development Bank and Federal Savings Banks and/or creditors to OSX Leasing (Escrow Account No. I), as per item 4.2, it being certain that Acciona shall be entitled to receive the proceeds from enforcement of the guarantee after payment to such financial institutions, but prior to and ranking above all other creditors of OSX and/or OSX Brazil.
(…)
4.2.1.
OSX Leasing and OSX Brazil undertake to sign the security documents and filings within ninety (90) days from the date hereof.
(…)
7.10.
This Termination shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Federative Republic of Brazil.
7.11.
The Parties elect the central courts (…) in (…) Rio de Janeiro (…) as competent to resolve any disputes arising from this Termination, or for enforcement thereof (…).
“
1.6.
Op 24 december 2013 heeft Acciona de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om verlof tot het doen leggen van conservatoir beslag op de door OSX Leasing gehouden aandelen in haar dochtermaatschappijen. Op 31 december 2013 heeft Acciona de voorzieningenrechter verzocht om verlof tot het ten laste van OSX Leasing doen leggen van conservatoir beslag onder bedoelde dochtermaatschappijen. In beide beslagrekesten (hierna: de beslagrekesten) heeft Acciona het verzoek onderbouwd met onder meer de volgende overwegingen:
“1.3. 	In de beëindigingsovereenkomst is een aantal voorwaarden neergelegd. Kort gezegd houden deze voorwaarden in dat UCN
[vzr: waarmee Acciona in deze rekesten refereert aan Naval]
- een dochtermaatschappij van OSX Brasil - in verband met de beëindiging van de bouwovereenkomsten een bedrag van BRL 300.000.000,-
[vzr: BRL is de Braziliaanse munteenheid]
aan Verzoekster zal betalen. Daarnaast heeft OSX Brasil zich garant gesteld voor de in verband met beëindigingsovereenkomst door UCN aan Verzoekster verschuldigde bedragen. Gerekwestreerde heeft als zekerheidsstelling een derdenrekening (“Escrow Account II”) in het leven geroepen waarop gelden afkomstig van een andere derdenrekening (“Escrow Account I”) gestort zouden worden. Zie artikelen 4.1 en 4.2 van de beëindigingsovereenkomst.
1.4.
Gerekwestreerde is tevens overeengekomen dat de gelden op de derdenrekening (“Escrow Account II”) binnen 90 dagen na de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst aan Verzoekster ter beschikking zullen staan. Zie artikelen 4.3 van de beëindigingsovereenkomst. Dit is echter ondanks herhaald verzoek niet gebeurd.
(…)
1.6.
Gelet op het voorgaande heeft Verzoekster een vordering van BRL 300.000.000,- op Gerekwestreerde, althans heeft zij er aanspraak op dat Gerekwestreerde dit bedrag op de derdenrekening (Escrow Account II) stort. Dit bedrag correspondeert met EUR 93.295.285,- gebaseerd op de wisselkoers d.d. 19 december 2013.”
1.7.
Op 24 december 2013 heeft de voorzieningenrechter aan Acciona verlof verleend om tot zekerheid van verhaal van een vordering van Acciona op OSX Leasing ten laste van OSX Leasing conservatoir beslag te doen leggen op de door OSX Leasing gehouden aandelen in de volgende vennootschappen: a. OSX 1 Leasing B.V., b. OSX 2 Holding B.V., c. OSX 3 HoldCo B.V., d. OSX WHP 1&2 Holding B.V., e. OSX WHP 1&2 Leasing B.V., f. OSX 4 Leasing B.V., g. OSX 5 Leasing B.V. en h. OSX Procurement B.V.
1.8.
Op 31 december 2013 heeft de voorzieningenrechter Acciona verlof verleend om tot zekerheid van verhaal van vorenbedoelde vordering ten laste van OSX Leasing conservatoir derdenbeslag te doen leggen onder de hiervoor onder 1.7. sub a. tot en met h. genoemde vennootschappen.
1.9.
In voorgaande gevallen is het beslagverlof verleend onder de voorwaarde dat de hoofdzaak binnen vier respectievelijk drie weken wordt ingesteld. Voorts is de vordering in beide gevallen begroot op € 102.954.703,50.
1.10.
Het eerste beslag naar aanleiding van de verlofverleningen is gelegd op 31 december 2013.
1.11.
Op 15 januari 2014 heeft Acciona bij de rechtbank te Rio de Janeiro (Brazilië) een civiele zaak aanhangig gemaakt jegens Naval, OSX Brasil en OSX Leasing. In de daartoe opgestelde dagvaarding refereert Acciona onder verwijzing naar de derdenrekeningen Escrow Account I en Escrow Account II aan de in de Termination Agreement vastgelegde zekerheid voor haar vordering. Daarbij wordt ten aanzien van OSX Leasing gesteld:
“OSX Leasing has to receive resources arising from the sale of assets and operating income of agreements of active leases. All received amounts shall be deposited, mainly, in an account referred to as Escrow Account No. I, (
Escrow I
), intended to the warranty of (…). After payment of the financial institutions, the remaining amount should be immediately directed to another account, referred to as Escrow II”.
In de bedoelde dagvaarding heeft Acciona haar vorderingen als volgt geformuleerd:
“
VII. CONCLUSION AND REQUEST
Due to the foregoing, Acciona requests the preliminary grant of the request for interlocutory relief, in order to determine that the Defendants
(i) provide the opening of Escrow II, as well as constitute the pledge on it, in the terms of the applicable legislation, within 10 (ten) days, counted from the summons for such, under penalty of a relevant daily penalty to be established by this Eminent Court and also suppression of the manifestation of will in order to constitute the account in the terms of the termination contract and
(ii) notify, within the term of item ‘i’ of this request, the Administrative Agents of CEF (…) and of BNDES (…) about the necessity to make the destination of the credit balance of Escrow 1 to Escrow II, in accordance with item 4.1. of the Termination Instrument”.
2.
Het geschil
2.1.
OSX Leasing vordert - zakelijk weergegeven - opheffing van alle conservatoire beslagen die Acciona ten laste van OSX Leasing heeft doen leggen en Acciona te verbieden om in verband met de Termination Agreement nieuwe conservatoire beslagen te leggen, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, een en ander onder veroordeling in de proceskosten.
2.2.
Daartoe voert OSX Leasing het volgende aan. Anders dan Acciona heeft doen voorkomen in de beslagrekesten heeft zij op grond van de Termination Agreement geen vordering op OSX Leasing ter grootte van BRL 300.000.000,--. Op grond van de Termination Agreement is Naval dit bedrag aan Acciona verschuldigd en is OSX Brasil (en niet OSX Leasing) hoofdelijk aansprakelijk voor correcte nakoming van deze betalingsverplichting. Anders dat Acciona in de beslagrekesten heeft vermeld is op basis van de Termination Agreement ook niet (met OSX Leasing) overeengekomen dat de gelden op derdenrekening Escrow Account II binnen 90 dagen na de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst aan Acciona ter beschikking zullen staan. OSX Leasing heeft zich wel verbonden deze derdenrekening te openen, met als doel dat naar die rekening wordt overgemaakt wat aan gelden resteert op derdenrekening Escrow Account I als van Escrow Account I de banken zijn betaald. Dit laatste is (nog) niet aan de orde. Gelet op het voorgaande is het door Acciona in de beslagrekesten ingeroepen recht ondeugdelijk. Ook heeft Acciona de voorzieningenrechter in de beslagrekesten een onvolledig en onjuist beeld geschetst van de situatie en heeft zij van belang zijnde omstandigheden ten onrechte onvermeld gelaten. Voorts heeft Acciona niet voldaan aan de bij de verlofverlening gestelde voorwaarde dat binnen drie respectievelijk vier weken terzake de gestelde vordering een hoofdzaak dient te zijn ingesteld.
2.3.
Acciona voert gemotiveerd verweer, dat hierna - voor zover nodig - zal worden besproken.
3
De beoordeling van het geschil
3.1.
Aan de beslagrekesten heeft Acciona (enkel) de Termination Agreement ten grondslag gelegd. Daarbij heeft Acciona onder verwijzing naar dit document gesteld dat Naval gehouden is om het bedrag van BRL 300.000.000,-- aan Acciona te betalen en dat OSX Brasil zich voor deze betaling garant heeft gesteld. Voorts refereert Acciona in de rekesten aan de verplichting van OSX Leasing tot opening van een derdenrekening (Escrow Account II) waarop gelden van een andere derdenrekening (Escrow Account I) gestort kunnen worden. In verband daarmee stelt Acciona in de rekesten dat in de Termination Agreement ook is overeengekomen dat de gelden op de rekening Escrow Account II binnen 90 dagen na de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst aan Acciona ter beschikking zullen staan. In de beslagrekesten stelt Acciona voorts op grond daarvan op OSX Leasing een vordering te hebben voor een bedrag van BRL 300.000.000,--. OSX Leasing stelt zich echter op het standpunt dat de Termination Agreement voor een dergelijke vordering geen steun biedt.
3.2.
Als verweer tegen de gevorderde opheffing van de beslagen heeft Acciona ter zitting aangevoerd dat zij wel degelijk voor het gestelde bedrag een vordering heeft op OSX Leasing. Daartoe wijst Acciona op het door OSX Leasing niet nakomen van haar op de Termination Agreement gebaseerde verplichtingen om Escrow Account II in het leven te roepen, om deze derdenrekening in zekerheid te geven door vestiging van een pandrecht en om er voor te zorgen dat te allen tijde op Escrow Account II een saldo van drie maanden rente aanwezig is, ongeacht de liquiditeitsstromen in Escrow Account I. Vanwege het niet nakomen van deze verplichtingen is OSX Leasing gehouden tot vergoeding van de schade die daardoor bij Acciona is opgetreden. Acciona begroot deze schade voorlopig op BRL 300.000.000,--. Vanwege niet-nakoming is aan de zijde van Acciona ook sprake van schade door het feit dat op de derdenrekening Escrow Account II het contractueel verplichte rentesaldo ad BRL 8.250.000,-- niet beschikbaar is. De beslagen dienen als zekerheidsstelling voor de vordering tot schadevergoeding en voor de opeisbare verplichting van OSX Leasing om bedoeld rentesaldo te faciliteren, aldus nog steeds Acciona.
3.4.
Acciona heeft bij de mondelinge behandeling van deze zaak aangevoerd zij in de in Brazilië aanhangig gemaakte hoofdzaak schadevergoeding heeft gevorderd vanwege - door onder meer OSX Leasing - schending van de Termination Agreement. Daarmee erkent Acciona dat met de vordering op OSX Leasing die zij thans voor ogen heeft sprake is van een andere vordering dan ten tijde van de beslagrekesten als grondslag is aangevoerd voor de conservatoire beslagen. Kern van de in de rekesten gepretendeerde vordering is immers nakoming van een op grond van de Termination Agreement op OSX Leasing rustende betalingsverplichting. Voor zover Acciona meent dat zij met de “Braziliaanse procedure” een hoofdzaak in de zin van artikel 700 lid 3 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) heeft ingesteld wordt zij daarin om die reden niet gevolgd. Het begrip “hoofdzaak” in deze bepaling betreft immers een procedure die strekt tot het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening van de vordering, ter verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd (vgl. HR 26 februari 1999, NJ 1999, 717). Dat is met de in Brazilië ingestelde procedure niet het geval. In die procedure is immers geen sprake meer van een vordering van BRL 300.000.000,-- op OSX Leasing uit hoofde van de Termination Agreement.
3.5.
Ook anderszins is niet gesteld of gebleken van een hoofdzaak in de hiervoor bedoelde zin. De slotsom is daarom dat Acciona niet heeft voldaan aan de bij het verlenen van verlof gestelde voorwaarde dat de hoofdzaak dient te worden ingesteld binnen een termijn van drie respectievelijk vier weken na de eerste beslaglegging (31 december 2013). Dat brengt mee dat de ten laste van OSX Leasing gelegde conservatoire beslagen vanwege het ongebruikt verstrijken van termijnen voor het instellen van de hoofdzaak van rechtswege zijn vervallen. Reeds om die reden kunnen de beslagen niet in stand blijven. Hoewel dat formeel niet noodzakelijk is, zal de voorzieningenrechter evenwel zekerheidshalve de conservatoire beslagen nog opheffen.
3.6.
Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog als volgt. Ingevolge artikel 705 lid 2 Rv wordt een gelegd (conservatoir) beslag opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad ligt het op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert (in dit geval OSX Leasing) om - met inachtneming van de beperkingen van een kortgeding procedure - aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger (in dit geval Acciona) gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd.
3.7.
De in de beslagrekesten opgeworpen stellingen van Acciona aangaande haar aanspraak op een door OSX Leasing te betalen bedrag van BRL 300.000.000,-- vinden geen steun in de bewoordingen van de Termination Agreement. Daaruit volgt immers onmiskenbaar dat, zoals Acciona ook zelf in de inleidende bewoordingen van de rekesten stelt, Naval tot betaling van dit bedrag gehouden is en OSX Brasil daarvoor garant staat. Dat is overeengekomen dat de gelden (voornoemd bedrag) op Escrow Account II binnen 90 dagen na ondertekening van de Termination Agreement aan Acciona ter beschikking dienen te staan vindt evenmin steun in de Termination Agreement. Hetgeen in deze overeenkomst is opgenomen in artikel 4.3., waarnaar Acciona verwijst in de beslagrekesten, biedt voor die conclusie geen aanknopingspunten. Wel wordt een termijn van 90 dagen genoemd in artikel 4.2.1. van de Termination Agreement. Deze bepaling ziet echter op de verplichting van OSX Leasing en OSX Brasil om de documenten, waarmee de beoogde zekerheidsstelling moet worden gerealiseerd, te ondertekenen binnen 90 dagen na het tot stand komen van de Termination Agreement. Anders dan Acciona in de beslagrekesten stelt, is uit de Termination Agreement geenszins op te maken dat Acciona op OSX Leasing een vordering heeft van BRL 300.000.000,-- uit hoofde van de Termination Agreement. De slotsom is daarom dat de door Acciona in de beslagrekesten gepretendeerde vordering op OSX Leasing ondeugdelijk is, met als gevolg dat de beslagen ook in zoverre niet in stand kunnen blijven.
3.8.
OSX Leasing heeft voorts gevorderd Acciona te verbieden om andermaal ten laste van haar beslag te leggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat voor een dergelijk verbod tot beslaglegging echter geen aanleiding, nu niet op voorhand duidelijk is dat een dergelijk beslag vexatoir zal zijn. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.
3.9.
Acciona zal - als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4
De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verstaat dat de conservatoire (derden)beslagen die Acciona op 31 december 2013 en op
6 januari 2014 ten laste van OSX Leasing heeft doen leggen van rechtswege zijn komen te vervallen en heft deze beslagen voor zover nodig op;
- veroordeelt Acciona in de kosten van deze procedure, tot dusverre aan de zijde van OSX Leasing begroot op € 1.501,52, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 608,-- aan griffierecht en € 77,52 aan dagvaardingskosten;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken
op 27 februari 2014.
fl