ECLI:NL:GHDHA:2015:1286
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.140.414/01
Rolnummer rechtbank	: 1331407 CV EXPL 12-14763
Arrest van 9 juni 2015
in de zaak van
SOL DE MALLORCA B.V.,
gevestigd te Den Haag,
appellante,
hierna te noemen: Sol de Mallorca,
advocaat: eerst mr. J.A. de Rooij te Den Haag,
thans mr. M.E. Voorrips te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M. Hoogenboom te Rotterdam.
Het geding
Voor de procedure tot 18 maart 2014 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie na aanbrengen werd gelast. Deze comparitie is gehouden op 11 juni 2014. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft Sol de Mallorca bij memorie van grieven (met producties) zes grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft deze bestreden bij memorie van antwoord (met producties). Hierna heeft Sol de Mallorca nog een akte na memorie van antwoord, alsmede akte overlegging aanvullende producties, genomen. Vervolgens is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
De door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het bestreden tussenvonnis van 22 maart 2013 vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil om het volgende.
(2.1)	Tussen [geïntimeerde] als verhuurder en Sol de Mallorca als huurster is krachtens indeplaatsstelling per 1 mei 2005 een huurovereenkomst tot stand gekomen waarbij Sol de Mallorca van [geïntimeerde] bedrijfsruimte huurt aan het [adres] te [plaats] (hierna: het gehuurde of de bedrijfsruimte). Het gehuurde is in gebruik als zonne- en nagelstudio. Tussen partijen is een geschil ontstaan over met name (i) de huurachterstand, waaronder de door Sol de Mallorca te betalen huur over mei en juni 2005 ten bedrage van € 6.992,34, (ii) de hoogte van de huurprijs, (iii) de toepasselijkheid van de boeteclausule en (iv) lekkages.
(2.2)	Tussen partijen zijn vervolgens meerdere procedures gevoerd. Het hof zal, evenals partijen, de onderhavige procedure Procedure II noemen.
Hieraan voorafgaand is Procedure I aanhangig gemaakt, die heeft geleid tot een eindvonnis van 11 februari 2011 en in hoger beroep een (inmiddels onherroepelijk) eindarrest van dit hof van 4 maart 2014 (bekend onder zaaknummer hof 200.088.387/01 en zaaknummer rechtbank 898262 CV EXPL 08-4183).
(2.3)	In Procedure I is Sol de Mallorca bij genoemd eindarrest van 4 maart 2014  veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 12.777,84 aan huurachterstand tot en met december 2008 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. De huurprijs over 2009 is vastgesteld op € 29.150,00 exclusief BTW per jaar, waarbij Sol de Mallorca (voor de toekomst) is veroordeeld tot betaling steeds per kwartaal op straffe van de contractuele boete van 2% per maand. De in eerste aanleg toegewezen boete van 2% per maand over de achterstallige huurbedragen is door het hof in Procedure I in zoverre gematigd dat deze pas verschuldigd is over de toegewezen huurachterstand vanaf twee weken na betekening van dit arrest. Voorts is Sol de Mallorca nog veroordeeld tot betaling van € 768,-- aan buitengerechtelijke kosten.
(2.4)	De huurachterstand is inmiddels volledig voldaan. Bij de laatste akte heeft Sol de Mallorca verder een betalingsbewijs overgelegd betreffende een betaling van
€ 3.876,57 met als rentedatum 13 november 2014 (nadat [geïntimeerde] bij memorie van antwoord een renteberekening tot en met 4 november 2014 ter hoogte van dit bedrag had overgelegd).
(2.5)	In de onderhavige Procedure II heeft de kantonrechter in het tussenvonnis  van 22 maart 2013 overwogen (rechtsoverweging 5.2, 5.3 en 5.4), kort en zakelijk weergegeven, dat Sol de Mallorca in Procedure I in eerste aanleg is veroordeeld tot betaling van € 12.777,84 aan huurachterstand, plus contractuele boete en rente; dat de contractuele boete en rente in totaal uitkomen op een bedrag van € 28.290,03. Dit levert, aldus de kantonrechter, een tekortkoming op in de nakoming van de verbintenis uit de huurovereenkomst.
(2.6)	In Procedure II heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 4 oktober 2013, kort en zakelijk weergegeven:
1) de huurovereenkomst ontbonden en Sol de Mallorca veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde, wegens achterstand in de verschuldigde betalingen;
2)	voor recht verklaard dat Sol de Mallorca aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde] als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst;
3)	Sol de Mallorca veroordeeld tot betaling van schadevergoeding over de periode nadat de ontruiming heeft plaatsgevonden tot het moment dat [geïntimeerde] het pand aan een ander heeft verhuurd, maximaal tot 31 december 2017, nader op te maken bij staat;
4)	Sol de Mallorca veroordeeld in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie.
De kantonrechter heeft hierbij de door [geïntimeerde] (in conventie) gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad afgewezen. Tevens heeft de kantonrechter de (reconventionele) vorderingen van Sol de Mallorca, waaronder de vermeerderde vordering d.d. 29 oktober 2012 tot huurprijsvermindering wegens lekkages, afgewezen.
Sol de Mallorca heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof de (conventionele) vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst en de vordering van Sol de Mallorca tot huurprijsvermindering (wegens verminderd huurgenot door lekkages) alsnog toewijst.
De grieven I en II betreffen de (berekening van) de contractuele boete en wettelijke rente en de daarop gebaseerde ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde. Grief III betreft de voormelde veroordelingen 2 en 3. Met de grieven IV en V wordt geklaagd over de afwijzing van de reconventionele vordering tot huurprijsvermindering, terwijl grief VI een klacht over de proceskostenveroordeling bevat.
Beoordeling van de grieven I en II
Het belangrijkste geschilpunt in deze procedure is de vraag of er grond is voor ontbinding van de huurovereenkomst wegens tekortkoming in de nakoming van de betalingsverplichting door Sol de Mallorca. Deze kwestie wordt bestreken door de grieven I en II. Het hof heeft in procedure I onherroepelijk uitgemaakt dat Sol de Mallorca alsnog de huurachterstand van € 12.777,84 moet betalen, maar geen boete van 2% verschuldigd is over de achterstand uit het verleden (wel bij hernieuwde achterstand in de toekomst, maar dat is niet aan de orde). In zoverre is de boete-grondslag aan de ontruimingsvordering komen te ontvallen. Niet de berekende boete en rente van
€ 28.290,03 zijn verschuldigd, maar (slechts) de wettelijke rente van € 3.876,57.
Volgens Sol de Mallorca bij memorie van grieven, zakelijk weergegeven, kan het niet-betalen van de contractuele boete dus geen grond opleveren voor ontbinding van de huurovereenkomst. Voor zover de nog verschuldigde rente ten bedrage van € 3.876,57 een tekortkoming oplevert, is deze tekortkoming, aldus nog steeds Sol de Mallorca, zo gering dat hij ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt, temeer niet nu Sol de Mallorca steeds heeft moeten wachten op een juiste renteberekening en nu Sol de Mallorca de rente onmiddellijk heeft betaald nadat [geïntimeerde]  bij memorie van antwoord met een berekening kwam. Voor zover [geïntimeerde] zich in hoger beroep opeens op de huurachterstand van € 12.777,84 (uit Procedure I) beroept, dan is er nog geen sprake van een tekortkoming, die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Volgens Sol de Mallorca verzetten de maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich er tegen dat [geïntimeerde] zich pas in hoger beroep op deze achterstand beroept. De ontbinding en ontruiming zal ernstige gevolgen hebben voor de onderhuurder aan wie bevoegd is onderverhuurd. Een verhuizing van de in het gehuurde gevestigde zonnestudio is om diverse redenen voor de onderhuurder financieel niet haalbaar. Het belang van Sol de Mallorca en haar onderhuurder bij voortzetting van de huurovereenkomst weegt aanzienlijk zwaarder dan het belang van [geïntimeerde] bij ontbinding ervan. Gelet op de wederzijdse belangen is ontbinding en ontruiming daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Volgens [geïntimeerde] gaat het niet alleen om de wettelijke rente maar is Sol de Mallorca (afgezien van de contractuele boete) in het verleden zeer herhaaldelijk toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichting tot het betalen van de huur c.a. [geïntimeerde] verwijst daartoe onder meer naar Procedure I. Deze tekortkomingen kunnen niet meer ongedaan worden gemaakt. De ontbinding is reeds hierom gerechtvaardigd, aldus [geïntimeerde].
Het hof oordeelt als volgt. Uit het bepaalde in artikel 6:265, lid 1 BW volgt, dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van zijn verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (hierna ook: de Uitzonderingsgrond). Het is hierbij aan de tekortschietende partij om zich voldoende gemotiveerd op deze uitzondering te beroepen. Bij de beoordeling dient de rechter verder rekening te houden met alle door partijen genoegzaam gemotiveerd aangevoerde omstandigheden van het geval waaronder eventueel ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden na de gestelde tekortkoming.  Voor zover Sol de Mallorca betoogt dat zij niet in gebreke is gesteld en derhalve niet in verzuim is, miskent zij dat voor ontbinding in het onderhavige geval verzuim niet is vereist, gelet op het bepaalde in artikel 6:265 lid 2 BW. [geïntimeerde] baseert zijn vordering tot ontbinding immers op een door hem gestelde schending van één van de doorlopende verplichtingen uit de huurovereenkomst, te weten een herhaaldelijke achterstand in de betaling van huur (met rente). Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Dit een en ander brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim (HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4925).
Sol de Mallorca stelt terecht dat de aanvankelijk opgelegde boete geen grond meer kan vormen voor ontbinding van de huurovereenkomst. Dit is anders bij de huurachterstand. [geïntimeerde] heeft zich immers reeds bij inleidende dagvaarding (§ 4 en 5) op het standpunt gesteld dat er sprake was van huurachterstand en verschuldigde contractuele boete en rente. [geïntimeerde] heeft kennelijk op deze grond ontbinding van de huurovereenkomst (§ 10 inleidende dagvaarding) gevorderd. Dit sluit ook aan op het verweer van Sol de Mallorca in eerste aanleg. Sol de Mallorca heeft zich immers verweerd met de stellingen dat er geen sprake was van huurachterstand, dat [geïntimeerde] dus geen aanspraak had op de contractuele boete en wettelijke rente, dat er geen sprake was van toerekenbare tekortkomingen en [geïntimeerde] dus geen ontbinding kon vorderen. Het hof gaat er daarom vanuit dat de ontbindingsvordering niet louter is gebaseerd op de gestelde verplichting om de contractuele boete te betalen (een verplichting die het hof in Procedure I niet heeft aanvaard).
Vast staat dat er in het verleden sprake is geweest van tekortkomingen in het betalen van de volledige huur (met rente). In zoverre is er in beginsel een bevoegdheid tot ontbinding van de huurovereenkomst. Sol de Mallorca heeft echter met kracht van argumenten betoogd dat er in dit geval redenen zijn om het beroep op de Uitzonderingsgrond te aanvaarden. Dit beroep slaagt. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
Door [geïntimeerde] is niet weersproken dat de ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde zeer ernstige gevolgen hebben voor de zittende (onder)- huurder. Daarnaast staat vast dat de huurachterstand van ruim € 12.000,-- na het arrest in Procedure I volledig is betaald, terwijl [geïntimeerde] niet eerder dan bij memorie van antwoord een berekening van de verschuldigde rente heeft verschaft. Het niet eerder betalen van de verschuldigde rente kan Sol de Mallorca bij de onderhavige toets dan ook niet worden tegengeworpen. De tekortkoming van Sol de Mallorca wordt in de gegeven omstandigheden betrekkelijk gering geacht, terwijl bovendien de bijzondere aard ervan de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Hier komt bij dat [geïntimeerde], afgezien van het door hem (bij comparitie) genoemde gebrek aan vertrouwen, verder niets relevants heeft aangevoerd om hier anders over te oordelen.
Dit betekent dat de grieven I en II in zoverre slagen dat de gevorderde ontbinding alsnog zal worden afgewezen.
Beoordeling van grief III
Uit het voorgaande vloeit voort dat grief III eveneens slaagt. Blijkens het voorgaande is de rechtsgrond ontvallen aan de betreffende verklaring voor recht en de toegewezen schadevergoeding.
Beoordeling van de grieven IV en V
Deze grieven betreffen de vraag of er grond is voor huurprijsvermindering (per 8 september 2006). Het hof ziet hiertoe geen aanleiding. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 2.3 van het vonnis van 4 oktober 2013 heeft overwogen. Weliswaar heeft Sol de Mallorca naar haar zeggen hinder gehad van de lekkages, maar blijkens de stellingen van partijen zowel in eerste aanleg – hier komt het hof aan toe, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep – als in hoger beroep, betreft de hinder met name het gebrek aan representatieve uitstraling van het gehuurde, waartoe Sol de Mallorca naar overgelegde foto’s verwijst. Niet alleen is het hof op basis hiervan er niet van overtuigd dat er sprake was van serieuze hinder, maar ook zijn er geen concrete aanwijzingen dat Sol de Mallorca hierdoor in haar bedrijfsvoering is geschaad. Van een genotsvermindering, die een evenredige huurprijsvermindering rechtvaardigt, is geen sprake. De grieven IV en V worden verworpen. Verdere bespreking ervan kan achterwege blijven.
Slotsom
Nu het tussenvonnis geen voor executie vatbare beslissingen bevat, zal het hof dienaangaande niets in het dictum opnemen. Het bestreden eindvonnis, voor zover in conventie gewezen, zal worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen in conventie alsnog afwijzen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie in eerste aanleg als na te melden. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – ECLI:NL:HR 2010: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Grief VI van Sol de Mallorca slaagt in zoverre.
Het bestreden eindvonnis, voor zover in reconventie gewezen, zal worden bekrachtigd. [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen
in conventie
gewezen vonnis  van 4 oktober 2013; en
ter zake opnieuw rechtdoende
:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van Sol de Mallorca begroot op € 240,-- aan salaris van de gemachtigde, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; wijst af het omtrent deze kosten meer of anders gevorderde;
- bekrachtigt het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen
in reconventie
gewezen vonnis  van 4 oktober 2013;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Sol de Mallorca tot op heden begroot op €  77,52 aan kosten uitbrengen exploot van dagvaarding, € 1.920,-- aan griffierecht en € 2.235,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.E.H.M. Pinckaers en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.