ECLI:NL:GHSHE:2015:4432
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.154.055/01
arrest van 3 november 2015
in de zaak van
1
[bedrijf] Diesel Marine BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[bedrijf] Scheeps Electro BV
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. J.J.H. Post te Barneveld,
tegen
1
mr. M.C.J. Oonk-Pallandt (curator van Libertas Scheepsholding BV),
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
geïntimeerde sub 1,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
2
ABN Amro Bank NV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde sub 2,
advocaat: mr. J. Meuleman te Amsterdam
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 juni 2015 tussen appellanten, [appellanten] , en geïntimeerden, de curator en de bank.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 16 juni 2015;
de akte van [appellanten] met productie;
de akte van de bank met productie.
de antwoordakte van de curator met productie;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.1.
Bij genoemd tussenarrest, waarbij het hof volhardt, heeft het hof geoordeeld dat:
( i) 	het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 9 maart 2011 (hersteld op 11 mei 2011) gezag van gewijsde heeft gekregen tussen [appellanten] en de bank;
(ii) 	de vaststellingsovereenkomst tussen partijen in de weg staat aan een beroep door [appellanten] op het gezag van gewijsde van het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 9 maart 2011 (hersteld op 11 mei 2011)  tussen haar en de curator;
(iii) 	het hypotheekrecht van de bank zich uitstrekte over de motor, ook toen deze (tijdelijk) was uitgebouwd;
(iv) 	TVDM een retentierecht kon uitoefenen op die (tijdelijk uitgebouwde) motor voor haar onbetaalde vorderingen ter zake reparaties aan die motor, ook jegens de bank;
( v) 	TVDM geen retentierecht op de motor met werking jegens de bank toekomt voor vorderingen met betrekking tot werkzaamheden aan het stuurwerk en de boegschroefmotor;
(vi) 	TVSE geen retentierecht heeft op motor;
(vii) 	TVDM geen retentierecht heeft op (de rest van) het schip voor vorderingen ter zake werkzaamheden aan de motor of aan het schip ontstaan vóór 27 december 2010;
(viii) 	TVDM en TVSE de mogelijkheid kregen retentierecht – met werking jegens de bank – uit te oefenen op het schip, toen zij dit op 27 december 2010 in hun macht kregen, ter zake van reparaties resp. leveranties aan het schip;
(ix) 	de curator gezien het bepaalde in art. 8:820a BW het schip en/of de motor niet kan opeisen van TVDM teneinde deze te verkopen en TVDM als concurrente crediteur uit de opbrengst voldoen; zij kan het retentierecht wel lossen;
( x) 	de beperking van art. 8:820a BW niet geldt voor het door TVSE geleverde scheepstoebehoren.
6.1.2.
Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het door het hof gemaakte onderscheid tussen retentierecht op het schip en retentierecht op de motor, waarbij [appellanten] tevens (in verband met het onder iv en v weergeven oordeel) inzicht in de uitsplitsing van de factuur van 24 september 2010 kunnen geven. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
6.2.
[appellanten] hebben bij akte inzichtelijk gemaakt dat van het totaalbedrag van de factuur van 24 september 2010 het bedrag van € 4.270,21 (incl. btw) zag op overige werkzaamheden aan het schip, waarvoor aan [appellanten] in beginsel een retentierecht op het schip zou kunnen toekomen. Dit bedrag, vermeerderd met € 660,45 voor de door TVSE geleverde scheepstoebehoren, (vermeerderd met rente en kosten) dient te worden toegewezen, aldus [appellanten]
Hun vordering met betrekking tot de motor bedraagt € 186.900,62 (vermeerderd met rente en kosten), zo stellen zij.
Daarnaast vorderen [appellanten] een bedrag ter zake liggeld.
6.3.1.
Het hof oordeelt als volgt. Het schip is in de macht van TVDM en TVDE ( [appellanten] ) gekomen doordat [vertegenwoordiger Libertas] dit - op hun verzoek - naar hun haven had gevaren. [appellanten] stellen dat dit was geschied met het doel om de motor in te bouwen. De bank en de curator hebben dat gemotiveerd betwist. Zij stellen dat het schip met geen ander doel naar de haven van [appellanten] is gevaren, dan om aan [appellanten] een retentierecht te verschaffen. Zij wijzen daarbij onder meer op de verschillende offertes.
6.3.2.
Uit die offertes blijkt het hof allereerst dat het voor de reparatie/revisie van de motor niet noodzakelijk was dat deze motor zich in het schip bevond. Integendeel, de motor moest volgens alle offertes eerst uitgebouwd worden en vervolgens op de wal worden gerepareerd/gereviseerd, terwijl het schip in het water lag. Uiteindelijk is in de 4e, geaccepteerde, offerte gekozen voor de variant dat de uitgebouwde motor na de reparatie op de werf van [appellanten] terug zou worden gebracht naar het schip in [plaats] en aldaar weer zou worden ingebouwd.
In tegenstelling tot deze tussen [appellanten] en Libertas gemaakte afspraak hebben [appellanten] echter aan [vertegenwoordiger Libertas] gevraagd om het schip naar de haven in [plaats] te brengen. Vast staat dat zij aan [vertegenwoordiger Libertas] toen (bijna) € 10.000,00 hebben betaald. [vertegenwoordiger Libertas] zelf verklaart dat dit een vergoeding was, die hij had bedongen voor het overvaren van het schip. Door [appellanten] wordt dat betwist, zij stellen dat het een lening was aan [vertegenwoordiger Libertas] , omdat deze het financieel moeilijk had, dat deze lening niet relevant is voor de zakelijke verhouding tussen hen en Libertas ( [vertegenwoordiger Libertas] ) en zij ontkennen dat de lening een “incentive” was voor [vertegenwoordiger Libertas] om het schip naar de haven in [plaats] te varen.
6.3.3.
Wat er ook zij van de kwestie of er sprake was van een betaling of een lening aan [vertegenwoordiger Libertas] , vast staat dat deze [vertegenwoordiger Libertas] , rond dezelfde tijd dat hij het schip naar de haven van [appellanten] voer, een aanzienlijk bedrag van [appellanten] heeft ontvangen. Als dit al geen incentive (of betaling) was voor/aan [vertegenwoordiger Libertas] , naar het oordeel van het hof mag worden aangenomen dat dit in ieder geval ertoe zal hebben bijgedragen dat [vertegenwoordiger Libertas] [appellanten] gunstig gestemd was en mede daarom aan hun verzoek tot overvaren zal hebben voldaan, temeer nu [vertegenwoordiger Libertas] naar eigen zeggen eerst had geweigerd aan dat verzoek te voldoen. Op 28 december 2010 schreven [appellanten] vervolgens aan [vertegenwoordiger Libertas] dat “
het ms“Libertas” de haven van [bedrijf] Diesel & Marine niet eerder mag verlaten alvorens bovenstaande facturen inclusief bijkomende kosten voor liggeld en rente op de betreffende bankrekeningen zijn gestort. Tevens zal de motor pas ingebouwd worden en het stuurwerk afgerond worden nadat alle kosten zijn voldaan
.”
6.3.4.
Uit dit alles blijkt naar het oordeel van het hof dat [appellanten] , door het schip in weerwil van andersluidende contractuele afspraken naar hun haven te laten overvaren en in hun macht te hebben gebracht, daarbij slechts het doel hebben gehad zichzelf een extra zekerheid, in de vorm van een retentierecht op het schip, te verschaffen.
Uit het karakter van het retentierecht – een verweermiddel van een schuldeiser tegen de vordering tot afgifte van zijn opdrachtgever – vloeit voort dat voor de rechtmatige uitoefening daarvan heeft te gelden dat de feitelijke macht over de teruggehouden zaak moet zijn verkregen als uitvloeisel van de normale uitoefening van de tussen retentor en zijn opdrachtgever gesloten overeenkomst. Bij het zich eigenmachtig verschaffen van de feitelijke macht – zoals dat in het onderhavige geval in feite is geschied – is daarvan geen sprake.
6.3.5.
Daarnaast wijst het hof op het volgende. Een retentierecht is een species van het genus opschortingsrechten. Ook indien de opschorting in beginsel gerechtvaardigd is, kan de uitoefening daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (PG boek 6 blz. 207). In het onderhavige geval hebben [appellanten] het schip – met een getaxeerde waarde van meer dan € 2 mln, en een naderhand gebleken executiewaarde van ruim € 1 mln - teruggehouden voor een vordering van slechts € 4.930,66 (€ 4.270,21 voor TVDM en € 660,45 voor TVSE). Alhoewel in beginsel de omvang van de vordering niet van belang is voor de beoordeling van een beroep op een retentierecht, is er in dit geval in de gegeven omstandigheden sprake van een zodanige wanverhouding, dat zonder nadere toelichting niet gezegd kan worden dat deze uitoefening van het retentierecht redelijk en billijk is. Dat [appellanten] destijds naar het oordeel van het hof ten onrechte dachten dat de vordering waarvoor zij mochten terughouden, veel hoger was, komt voor hun eigen risico.
6.3.6.
De conclusie van het hof is dat TVDM en TVSE door te handelen zoals zij hebben gedaan, weliswaar voor zichzelf de mogelijkheid hebben gecreëerd om een retentierecht op het schip uit te oefenen, maar dat zij zich in de omstandigheden van dit geval niet op dat retentierecht mogen beroepen omdat dit, mede gezien de wijze van totstandkoming van de feitelijke macht van TVDM en TVSE, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is
.
6.3.7.
[appellanten] vorderen als uitvloeisel van het door hen ingeroepen retentierecht tevens liggeld. Naar het oordeel van het hof komt deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking. De vordering ter zake liggeld is juist ontstaan doordat [appellanten] zich in strijd met de overeenkomst, die inhield dat het schip in [plaats] zou blijven liggen, eigenmachtig de feitelijke macht over het schip hebben verschaft. Nu [appellanten] niet hadden mogen weigeren om het schip aan de bank af te geven, kunnen zij niet de door deze onterechte weigering ontstane kosten op de bank verhalen. Daar komt bij dat als er geen retentierecht is, er ook geen – daaruit voortspruitende en daarmee samenhangende – (liggeld)vordering is ontstaan die met voorrang boven het hypotheekrecht van de bank kan worden verhaald.
6.3.8.
Voor zover [appellanten] betogen dat aan hen een vordering ter zake van kosten tot behoud (niet zijnde kosten van onderhoud) toekomt, die bevoorrecht is boven de vordering van de bank, heeft te gelden dat zij daarvoor onvoldoende hebben gesteld (zo is niet gesteld welke kosten tot welke hoogte wanneer en waarvoor zijn gemaakt).
6.4.1.
Ter zake de werkzaamheden aan de motor heeft TVDM te vorderen € 186.900,62
(factuur 24 september 2010 (€ 18.076,75- € 4.270,21)= € 13.806,54 + factuur 22 oktober 2010 € 15.121,58 + factuur 10 december 2010 € 157.972,50) met rente en kosten volgens de toepasselijke Metaalunievoorwaarden (1% per maand vanaf 30 dagen na de factuurdata tot 23 april 2012, de dag van de vaststellingsovereenkomst, berekend op € 33.753,70), dus in totaal € 220.654,32. Voor deze vordering komt haar als gezegd een retentierecht op de motor toe. Het schip en de (losse) motor zijn door de curator verkocht voor € 1.075.000,-. Uit deze opbrengst is € 350.000,00 in depot gehouden. De te beantwoorden vraag is tot welk bedrag TVDM als retentor verhaal kan nemen op de verkoopopbrengst van schip en motor van
€ 1.075.000,-, in aanmerking genomen dat zij alleen een retentierecht heeft op de motor. Ten behoeve van dit (mogelijke) verhaal is het depot gesteld, maar bij de berekening van de hoogte van het bedrag dat aan TVDM toekomt, speelt dit depot geen rol.
6.4.3.
Voor de bepaling van het aan TVDM toekomende bedrag zou het reeds bij dagvaarding overgelegde taxatierapport van [expertisebureau 1] van augustus 2011 behulpzaam kunnen zijn (vgl. r.o. 3.1. onder u). In dit rapport is de vrije verkoopwaarde van het schip getaxeerd op €  1.200.000,- zonder de reparaties (en zonder de motor) en
€ 1.900.000,- met alle uitgevoerde reparaties (waaronder zowel het aanleveren als het terugplaatsen van de motor) en keuringen. De kosten van de in het rapport genoemde reparaties zijn getaxeerd op € 100.000,- (€ 65.000,- reparaties en € 35.000,- keuringen). Dit betekent dat de aanwezigheid van de motor bij deze taxatie een meerwaarde van € 600.000,- oplevert (€ 1.9 mln minus € 1.2 mln minus € 100.000,-).
De verhouding tussen de waarde van de motor sec en die van het schip met bijbehorende losse motor is bij deze taxatie 1:3 (€ 600.000,-: € 1.8 mln).
6.4.4.
De bank en de curator hebben evenwel bij akte na tussenarrest overgelegd een taxatierapport van [expertisebureau 2] van 14 februari 2011. Dit rapport is niet eerder in deze procedure overgelegd. In dit rapport wordt de handelswaarde van het schip (niet gerepareerd) getaxeerd op € 2.050.000,-. De noodzakelijke reparaties worden getaxeerd op
€ 150.000,-. In een e-mail van 23 juli 2015 schrijft [vertegenwoordiger expertisebureau] van [expertisebureau 2] aan (de advocaat [NAAM]) de bank dat een gereviseerde, niet ingebouwde BB-motor bij een handelswaarde van € 2.050.000,00 een waardeverhoging van € 96.000,00 zou hebben. (Onduidelijk is of dit bedrag bij de handelswaarde van het schip zou moeten worden opgeteld, of dat het in de taxatie verwerkt is. Het hof gaat voorshands uit van het eerste geval.) De verhouding tussen de waarde van de motor sec en die van het schip met losse motor is bij deze taxatie (afgerond) 1:22 (€ 96.000,00: € 2.050.000,00 + € 96.000).
6.4.5.
Indien de taxatie van [expertisebureau 1] zou worden gevolgd, zou aan TVDM als retentor op de motor uit de verkoopopbrengst van het schip (met losse motor) volgens bovenstaande voorlopige berekening van het hof  zijn toe te rekenen het bedrag van (afgerond) € 358.333,-. Nu de vordering van TVDM (hoofdsom en rente) in totaal
€ 220.654,32 bedraagt, zou dit betekenen dat TVDM voor haar hele op de motor betrekking hebbende vordering aanspraak kan maken op het depot.
Indien de taxatie van [expertisebureau 2] zou worden gevolgd, zou aan TVDM als retentor op de motor uit de verkoopopbrengst van het schip (met losse motor) volgens bovenstaande voorlopige berekening van het hof  zijn toe te rekenen het bedrag van (afgerond) € 48.863,-. Voor dit bedrag zou zij aanspraak kunnen maken op het depot.
6.4.6.
Het rapport van [expertisebureau 1] is in de loop van deze procedure niet door partijen inhoudelijk besproken op het punt van de waarde van schip en motor en de daaruit voortvloeiende toerekening van de verkoopopbrengst aan TVDM.  Het hof zal daartoe een aktewisseling toestaan. [appellanten] hebben nog niet kunnen reageren op het rapport van [expertisebureau 2] De aktewisseling kan daartoe mede dienen. De bank en de curator kunnen de aktewisseling mede benutten om uitleg te geven over de grote afwijkingen tussen beide taxaties. Partijen zullen eveneens kunnen reageren op de door het hof voorshands gevolgde berekeningswijzen. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor aktes
aan beide zijden
.
Partijen dienen hun conceptaktes 14 dagen voor die roldatum aan de wederpartij te zenden, zodat zij onderaan hun eigen akte kort op de akte van de wederpartij kunnen reageren (waarbij het hof ervan uitgaat dat de curator en de bank, gelijk in deze gehele procedure in hoger beroep in de schriftelijke fase is geschied gelijkluidende akten zullen nemen).
6.5.1.
Uit het hiervoor overwogene moge duidelijk zijn dat het hof geen aanleiding ziet om in te gaan op het verzoek van [appellanten] om terug te komen op zijn oordeel in rv 3.4.1.-3.4.4 van het tussenarrest ten aanzien van het gezag van gewijsde van het vonnis van de rechtbank Dordrecht. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van feiten of omstandigheden die een dergelijk terugkomen geïndiceerd doen zijn.
6.5.2.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 1 december 2015 voor akte
aan beide zijden
met als doel het hof te informeren omtrent het in r.o. 6.4.6. overwogene,
en bepaalt dat partijen dienen hun conceptaktes 14 dagen voor die roldatum aan de wederpartij dienen te zenden, zodat zij onderaan hun eigen akte kort op de akte van de wederpartij kunnen reageren,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en H.R. Quint en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 november 2015.
griffier					rolraadsheer