ECLI:NL:GHARL:2014:8458
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.125.656/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/112231/HA ZA 11-373)
arrest van de eerste kamer van 4 november 2014
in de zaak van
CWA Cellulose Werk Angelbachtal GmbH,
gevestigd te Angelbachtal, Duitsland,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
CWA
,
advocaat: mr. R.W. de Casseres, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
Thermo Sound Europe B.V.,
gevestigd te Sneek,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
TSE
,
advocaat: mr. J.T. Hulshoff, kantoorhoudend te Haarlem.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het verstekvonnis van 16 februari 2011 en het eindvonnis van 27 februari 2013 van respectievelijk de rechtbank Leeuwarden en de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 april 2013,
- de memorie van grieven d.d. 16 juli 2013;
- de memorie van antwoord d.d. 18 februari 2014.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van CWA  luidt:
"
(…) het voornoemde vonnis te  vernietigen voorzover de vordering is afgewezen en geïntimeerde te veroordelen tot hetgeen in eerste instantie voor het wijzen van het vonnis door appellante is gevorderd, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.
"
3
Ten aanzien van de feiten
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van genoemd vonnis van 27 februari 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
3.1
CWA is producent en leverancier van grondstoffen voor de productie van geluidsisolerende materialen.
3.2
Op 29 november 2002 is opgericht de besloten vennootschap Thermo-Sound Europe B.V. (TSE). TSE houdt zich bezig met het aanbrengen van geluidsisolatie bij haar opdrachtgevers. De heer [X] en de heer [Y] zijn (indirect, via [B.V. X] en [B.V. Y]) directeur en aandeelhouder van TSE.
3.3
Eveneens op 29 november 2002 is opgericht de besloten vennootschap Thermo-Sound Cell Productions B.V. (hierna te noemen Cell). Cell hield zich bezit met het produceren van akoestische isolatiematerialen. Aandeelhouders van Cell waren [B.V. X], [B.V. Y] en Archiobel International B.V.
3.4
Op 12 februari 2003 hebben CWA en Cell een intentieovereenkomst gesloten, gericht op een samenwerking (in een door hen gezamenlijk op te richten vennootschap naar Duits recht, Newco) voor de productie van isolatiematten. Daarvoor moest een oven worden aangeschaft. Voor de financiering hiervan is door de aandeelhouders in Cell en CWA een concept-aandeelhoudersovereenkomst opgesteld. Deze overeenkomst is niet ondertekend.
3.5
Tussen CWA en Cell is een samenwerking tot stand gekomen waarbij CWA de mix van grondstoffen (papiersnippers) met bindmiddel (Bicofaser) is gaan produceren en gaan leveren aan Cell. Cell is vervolgens - met de door haar aangeschafte oven - de productie van isolatiematten gestart. Daarbij zijn problemen ontstaan met betrekking tot de kwaliteit van de door Cell geproduceerde isolatiematten.
3.6
Cell heeft op 17 augustus 2007 714 zakken cellulosevezels bij CWA besteld. Deze zijn –althans 693 zakken - op 4 september 2007 afgeleverd en op 11 september 2007 door CWA aan Cell gefactureerd.
3.7
Op 7 september 2007 heeft Cell wederom 714 zakken cellulosevezels bij CWA besteld. Cell had op dat moment een betalingsachterstand bij CWA. Haar kredietverzekeraar, [Z], had CWA reeds op 21 april 2005 gemeld dat zij ten aanzien van Cell geen dekking meer bood.
3.8
Op 26 september 2007 heeft [boekhouder], boekhouder van CWA aan [procuratiehouder], procuratiehouder van Cell en TSE, bericht:
“
Wegen der Versicherung müssen wir auf Thermo Sound Europe B.V. fakturieren. Welche Adresse ist richtig?
“ Dan volgen twee adressen in Sneek. “
Bitte um Antwort
.“
[procuratiehouder] heeft enige minuten later geantwoord:
Gute Mittag [boekhouder]
Richtige Adresse ist: [adres]
[postcode + plaats]
3.9
CWA heeft de factuur van 11 september 2007 ook aan TSE gezonden. Deze draagt als datum 11 september 2009; ook is een opdrachtbevestiging gedateerd 27 september 2007 aan TSE gezonden voor de levering van 714 zakken op 5 oktober 2007 en een op 9 oktober 2007 gedateerde “Lieferschein” voor 672 zakken afgeleverd op 5 oktober 2007. Daarvoor is ook een factuur verzonden aan TSE op 10 oktober 2007. De levering in oktober 2007 heeft feitelijk aan Cell plaatsgevonden.
3.10
Cell heeft tussen 2004 en 2005 in totaal 32.000 kilogram grondstof aan CWA geretourneerd omdat die niet goed gemengd was en daarvoor aan CWA nota’s tot een bedrag van € 20.350, - gezonden.
3.11
Cell is in 2011 failliet verklaard.
4
De vordering en de beslissing in eerste aanleg
CWA heeft na vermeerdering van eis, betaling van € 42.476,47, te vermeerderen met de Duitse wettelijke rente over € 31.476,47 vanaf 13 juni 2012 gevorderd.
TSE heeft primair betwist dat zij contractspartij is. Subsidiair heeft zij zich beroepen op verrekening met de tegenvordering van Cell gebaseerd op retour gezonden grondstoffen.
De rechtbank heeft het primaire verweer gehonoreerd, overwegende dat de voor zover de vordering is gebaseerd op contractsoverneming, deze strandt op het bepaalde in
artikel 6:159 BW nu de vereiste akte ontbreekt.
5
De beoordeling van de grief
5.1
De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen hebben gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. Tegen die overweging zijn geen grieven voorgedragen. Het hof merkt in dit verband nog wel op dat nu CWA in Duitsland is gevestigd en het Weens Koopverdrag (CISG) tussen partijen niet is uitgesloten, ook dat verdrag van toepassing is, voor zover het de rechtsvragen betreft die binnen het bereik van dat verdrag vallen.
5.2
In appel zijn nog slechts de facturen van CWA aan TSE van 29 september 2007 ad € 10.675,50 en 10 oktober 2007 ad € 10.155, - aan de orde. Tussen partijen staat vast dat  beide betrekking hebben op koopcontracten die gesloten zijn tussen Cell als koper en CWA als verkoper en waarbij TSE op het moment van de contractssluiting geen partij was.
5.3
De stelling van CWA komt er op neer dat rond 26 september 2007 TSE de uit deze koopovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichting van Cell heeft overgenomen.
De vraag of dit kan en wat daarvoor de vereisten zijn, valt buiten het toepassingsbereik van het CISG, zodat deze aan de hand van het “gewone” Nederlandse recht moet worden beantwoord, nu dat recht verder de rechtsverhouding regeert.
5.4
De rechtbank heeft getoetst of sprake is van contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW en geconcludeerd dat daarvan geen sprake is, reeds bij gebrek aan een akte zoals het eerste lid van dat artikel eist. Tegen deze motivering wordt in de grief noch in de toelichting daarop stelling genomen.
5.5
CWA heeft in haar memorie van grieven niet duidelijk aangegeven op welke bepalingen zij het oog heeft met haar stelling dat TSE gehouden is de facturen in kwestie te betalen.
Wellicht beoogt zij zich te beroepen op schuldoverneming (artikel 6:155 BW). Dat artikel gaat ervan uit dat de derde de schuld van de schuldenaar overneemt, en dat, om werking te krijgen, de schuldeiser toestemming geeft nadat deze van de overneming in kennis is gesteld. CWA stelt evenwel in het geheel niets over een door TSE geuite wilsverklaring dat zij bereid is de betreffende schuld(en) van Cell over te nemen. Zij stelt slechts dat tussen CWA en TSE wilsovereenstemming zou bestaan over deze schuldoverneming.
Daarmee valt artikel 6:155 BW weg als basis voor de vordering van CWA.
5.6
CWA heeft aangegeven dat zij Cell niet meer als haar debiteur beschouwt. Zij heeft voor de eerste factuur in geding ook een creditfactuur aan Cell in het geding gebracht, gedateerd 26 september 2007. Daarmee staat vast dat ook zakelijke borgtocht hier niet in aanmerking komt, nu dit ingevolge artikel 7:851 BW een afhankelijke verbintenis en geen zelfstandige verbintenis is.
5.7
CWA heeft kennelijk een verder niet in de wet geregelde schuldnovatie op het oog waarbij buiten de oorspronkelijke schuldenaar om, schuldeiser en een derde overeenkomen dat de derde – in dit geval TSE – voortaan uitsluitend de schuldenaar zal zijn. Wat van die grondslag verder ook zij, het bestaan van een dergelijke afspraak  blijkt geenszins uit de overgelegde emailcorrespondentie, hiervoor onder 3.8  geciteerd. Daaruit blijkt niet meer dan dat TSE haar adres aan CWA heeft doorgegeven en er mee heeft ingestemd dat dat adres voor facturering wordt gebruikt, gelet op de wens van de kredietverzekeraar. Daaruit kan niet worden afgeleid dat TSE zich in plaats van Cell als uitsluitend debiteur van CWA heeft willen opwerpen.
5.8
CWA stelt verder in haar memorie van grieven (punt 2) dat haar boekhouder Schmidt telefonisch op 26 september 2007 de voorwaarde zou hebben gesteld dat CWA uitsluitend zou willen leveren indien TSE als koper zou willen optreden en dat TSE in de persoon van [procuratiehouder] daarmee telefonisch zou hebben ingestemd. Dit stemt overeen met de in eerste aanleg overgelegde schriftelijke getuigenverklaring van [boekhouder]:
„Nach Eingang der Bestellung habe ich versucht, die Kaufpreisforderung gegen Cell bei unserem Kreditversicherer zu versichern. Das wurde abgelehnt. Versichert werden könne allerdings eine solche Forderung gegen die Europe. Das habe ich [procuratiehouder], Prokurist von Europe und Cell, telefonisch mitgeteilt. Dieser sage, dass Europe als Käufer anstelle von Cell auftreten könne, da die Firmen verbunden seien.
“
Het optreden als koper duidt evenwel op contractsoverneming en die grondslag stuit af op hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen. Daarmee is ook het horen van de getuige Schmidt, gelijk CWA aanbiedt, niet terzake doend. Zelfs als bewezen kan worden dat [procuratiehouder] er namens TSE ermee heeft ingestemd dat TSE in plaats van Cell als koper zou optreden, dan nog ontbreekt immers de voor een geslaagd beroep op contractsoverneming vereiste akte.
5.9
De grief treft geen doel.
De slotsom
5.10
Aangezien de grief faalt, zal het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en CWA, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure veroordelen, voor wat het salaris van de advocaat [NAAM]1 punt naar tarief III.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 27 februari 2013;
veroordeelt CWA in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van TSE vastgesteld op € 1.158, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op
€ 1.862, -  voor verschotten, te vermeerderen met nasalaris van € 131, - zonder betekening, dan wel € 199, - ingeval betekening noodzakelijk is, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der betaling;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft)  uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. G. van Rijssen en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 november 2014.