ECLI:NL:PHR:2014:221
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


13/01303
mr. [NAAM]21 maart 2014
Conclusie inzake
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
3. [eiseres 3]
tegen
[verweerster]
Inleiding
1.
Deze cassatiezaak betreft de uitleg van het in Portugal op 17 april 2008 opgemaakte testament van de op 20 augustus 2008 overleden erflater [betrokkene 1], die op 19 december 2005 een testament in Nederland had laten opmaken. Partijen zijn de drie kinderen van erflater (verder: [eiser] c.s.) en de partner van erflater (verder: [verweerster]) met wie erflater vanaf oktober 1990 tot aan zijn overlijden samenwoonde. In dat Portugese testament beschikt erflater over zijn roerende en onroerende goederen die zich in Portugal bevinden in die zin dat hij aan [verweerster] nalaat al deze roerende goederen alsmede het levenslange vruchtgebruik van al deze  onroerende goederen en dat hij aan zijn kinderen nalaat de blote eigendom van deze onroerende goederen. Het gaat in dit geding om de tevens in dit testament opgenomen bepaling dat de erflater ieder ander vorig testament herroept. Het hof heeft het Portugese testament op de voet van art. 4:46 BW uitgelegd en is tot de slotsom gekomen dat de erflater met het Portugese testament heeft beoogd voor zijn in Portugal gelegen vermogen een regeling te treffen die materieel vergelijkbaar is met de in het Nederlandse testament  getroffen regeling en dat niet blijkt dat hij met het Portugese testament ook als doel had het Nederlandse testament te herroepen. Met de rechtbank kwam het hof tot de slotsom “dat de twee testamenten naast elkaar begrijpelijk zijn”. Het hof oordeelde dat de herroeping van het Nederlandse testament in het Portugese testament voor niet geschreven wordt gehouden. [eiser] c.s. bestrijden in cassatie de door het hof aan het Portugese testament gegeven uitleg.
2.
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof ’s-Gravenhage in zijn arrest van 13 november 2012 in rov. 18 heeft weergegeven.
Daarbij merk ik het volgende op. In de cassatiedagvaarding onder 2 wordt vermeld dat (ook) rov. 18 onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat het hof heeft nagelaten in rov. 18 de onder 2.1.1 genoemde stellingen van [eiser] c.s. onder de opsomming van de vaststaande feiten en omstandigheden op te nemen. Zoals hierna zal worden besproken, faalt deze klacht.
Verder teken ik nog het volgende aan. Het hof heeft in rov. 8 vooropgesteld dat geen grieven zijn aangevoerd tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten, zodat het hof daarvan zal uitgaan. De rechtbank had als vaststaand feit (rov. 3 van het eindvonnis van 8 september 2010) vastgesteld dat de in het Portugese testament onder “Dois” opgenomen tekst in de Nederlandse vertaling was weergegeven als volgt: “Twee) Hij benoemt tot zijn erfgenamen, zijn kinderen, voor gelijke delen (…)” De rechtbank heeft in rov. 5 van haar vonnis geconstateerd dat de Portugese tekst van het testament in het Nederlands – zoals door de rechtbank zelf vertaald – luidt als volgt: “Twee) Hij laat in gelijke delen de blote eigendom van al zijn onroerende zaken gelegen in Portugal na aan zijn kinderen (…)” De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat de in het dossier aanwezige vertaling zowel onjuist als onvolledig is. Het hof is uitgegaan van de nieuwe vertaling die in het geding is gebracht door [eiser] c.s., die tot de conclusie waren gekomen dat de door de rechtbank in haar vonnis opgenomen vertaling correct is. Zie hierna onder (v).
De in rov. 18 van het hof weergeven feiten, waarvan in cassatie, als gezegd,  kan worden uitgegaan, zijn de volgende:
i)	Erflater en [verweerster] hebben vanaf oktober 1990 tot aan erflaters overlijden te Goedereede op 20 augustus 2008 met elkander samengeleefd. Zij hebben op 1 februari 1995 bij notariële akte een samenlevingsovereenkomst gesloten, onder meer inhoudende:
“Artikel 7.
1.
Indien (…) de overeenkomst eindigt door overlijden van één van partijen, verblijven alle gemeenschappelijke goederen en schulden aan de andere partij. (…)”
ii)	Erflater heeft in zijn uiterste wilsbeschikking van 19 december 2005 (hierna ook het Nederlandse testament) bepaald:
“
I. ALGEMENE BEPALINGEN
Begripsbepaling
a. In dit testament wordt onder ‘mijn partner’ verstaan: [verweerster] (…).
II. BEPALINGEN OMTRENT VERKRIJGINGEN
Erfstelling
Ik benoem tot mijn enige erfgenaam mijn partner en bepaal uitdrukkelijk dat ook mijn in het buitenland gelegen goederen onder deze erfstelling vallen en door mijn partner als erfgenaam zullen worden verkregen, onverminderd de in dit testament opgenomen bijzondere regelingen met betrekking tot deze erfstelling. (…).
Tweetrapsmaking
Benoeming langstlevende en kinderen.
Eerste trap: de langstlevende
Ik bepaal dat mijn partner - hierna ook te noemen de bezwaarde - is benoemd onder de hierna vermelde ontbindende voorwaarde.
Subsidiaire erfstelling en plaatsvervulling
Indien de bezwaarde vóór of gelijktijdig met mij overlijdt of mijn nalatenschap verwerpt, benoem ik in haar plaats mijn kinderen gezamenlijk en voor gelijke delen tot mijn erfgenamen. De onderhavige tweetrapsmaking vervalt in dat geval. (…)
Tweede trap: de kinderen
Ik benoem de hier te noemen verwachters tot erfgenamen onder de bij de ontbindende voorwaarde aansluitende opschortende voorwaarde.
Verwachters zijn: mijn kinderen en het kind van mijn partner, gezamenlijk en voor gelijke delen. (…)
Strekking van de tweetrapsmaking
AI wat mijn partner als bezwaarde bij het einde van haar recht van de verkrijging nalaat, zal, binnen kader van het hierna bepaalde toekomen aan de hierboven genoemde kinderen als verwachters. (…)
Executele
Benoeming
Ik benoem mijn partner tot executeur. (…)”
iii)	Erflaters advocaat [NAAM], Bruno Fermin Melo, hierna ook Melo, heeft aan erflater op 12 maart 2008 ge-e-maild:
“Ik heb uw document ontvangen maar helaas is deze vaststellingsovereenkomst niet geldig in Portugal. Mijn advies is om voor de bezittingen een (het hof leest: in) Portugal een testament te laten opmaken.”
iv)	Op 30 maart 2008 e-mailt erflater aan Melo:
“Zoals ik nu begrijp, moet er een apart Portugees testament worden opgemaakt.”
v)	Op 17 april 2008 is het Portugese testament van erflater verleden. In hoger beroep hebben [eiser] c.s. aangevoerd dat zij aan de hand van een vertaling door [betrokkene 2] te Rotterdam van het Portugese testament tot de conclusie zijn gekomen dat de door de rechtbank in het bestreden vonnis opgenomen vertaling correct is. Zij hebben daarom een nieuwe vertaling laten maken (memorie van grieven nr. 9). Nu deze nieuwe vertaling door [verweerster] niet is bestreden, zal het hof bij zijn verdere beoordeling van het geschil daarvan uitgaan. Het testament houdt – in die vertaling – onder meer in:
“En door hem werd verklaard:
Dat hij middels (het hof begrijpt: door middel van) voorliggend testament op onderstaande wijze over zijn nalatenschap beschikt:
Een) Aan zijn partner, [verweerster], ongehuwd, meerderjarig, geboren te [geboorteplaats], Nederland, van Nederlandse nationaliteit, bij hem woonachtig, laat hij na:
a) al zijn zich in Portugal bevindende roerende goederen, inclusief bankrekeningen;
b) het levenslange vruchtgebruik van al zijn zich in Portugal bevindende onroerende goederen.
Twee) De naakte eigendom van al zijn zich in Portugal bevindende onroerende goederen laat hij in gelijke delen na aan zijn kinderen:
c) [eiser 1] (…);
d) [eiseres 2] (…);
e) [eiseres 3], (…).
(…)
Vijf) Dat hij aanwijst als executeur-testamentair zijn partner voornoemd, aan wie de taak toekomt uitvoering te geven aan dit testament.
Dat hij hierbij zijn testament afsluit, waarbij hij ieder ander vorig testament herroept en verklaart dat zijn persoonlijke wet - de Nederlandse wet - hem in staat stelt dit te doen, en tevens verklaart dat het Nederlandse successierecht (het hof begrijpt: erfrecht) van toepassing is. (…).”
vi)	Op 22 mei 2008 heeft Melo aan erflater een e-mail met een Nederlandse vertaling van de Portugese tekst van het Portugese testament gezonden. In die vertaling ontbreekt het gedeelte waarin erflater zijn eerder gemaakte uiterste wilsbeschikkingen herroept.
3.
Bij inleidende dagvaarding van 4 februari 2009 hebben [eiser] c.s. [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton, nevenvestiging Schiedam. Zij hebben aangevoerd dat tussen partijen een geschil van mening is ontstaan met betrekking tot de nalatenschap van erflater. Zij stellen dat zij in het laatste testament van erflater (het Portugese testament) zijn benoemd als enig erfgenamen en [verweerster] tot testamentair executeur. Zij vorderen in eerste aanleg (onder meer) dat een andere testamentair executeur wordt benoemd, dan wel (subsidiair) dat aan [verweerster] een termijn wordt gesteld waarop zij haar standpunt met betrekking tot de aanvaarding van haar benoeming als executeur ondubbelzinnig duidelijk maakt.
4.
Nadat de kantonrechter bij vonnis van 26 mei 2009 de zaak had verwezen naar de rol van de civiele sector van de rechtbank Rotterdam en nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 20 januari 2010 een comparitie van partijen had gelast, heeft de rechtbank Rotterdam in haar vonnis van 8 september 2010 geoordeeld dat [verweerster] alsnog het executeurschap kan aanvaarden, zodat veroordeling daartoe niet aangewezen is. Verder overwoog de rechtbank dat het Portugese testament de kinderen niet tot volledig erfgenaam maakt, dat de twee testamenten naast elkaar begrijpelijk zijn en dat in het tweede (het Portugese) testament slechts sprake is van een afwijking van het eerste (het Nederlandse) testament in deze zin dat de kinderen bij het tweede testament worden benoemd tot erfgenamen in de blote eigendom van de onroerende goederen in Portugal. De rechtbank constateert dan ook dat er geen innerlijke tegenstrijdigheid tussen de twee testamenten bestaat en dat deze als elkaar aanvullend zonder bezwaar door een (Nederlandse) notaris thans kunnen worden afgewikkeld nu er ook overigens geen beletselen bestaan. De rechtbank wijst vervolgens de vordering van [eiser] c.s. in haar geheel af.
5.
[eiser] c.s. hebben hoger beroep ingesteld, waarbij in grief IV van de memorie van grieven wordt aangevoerd dat de rechtbank het Portugese testament op onjuiste wijze heeft uitgelegd (art. 4:46 BW). Zij vorderen – voor zover in cassatie van belang – dat het hof zal verklaren voor recht dat de erflater in het in Portugal verleden testament zijn uiterste wil verklaart en dat hij alle testamenten die vóór deze datum door hem zijn gemaakt herroept, waardoor zijn testamenten van vóór die datum zijn komen te vervallen.
Het hof ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 13 november 2012 (ECLI:NL:GHSGR:2012:BY3184, RN 2013/16) overwogen als volgt.
Het hof heeft in rov. 19-20 de vraag onder ogen gezien aan de hand van welk recht beoordeeld moet worden of het Portugese testament al dan niet duidelijk is en welk recht de gevolgen van een eventueel onduidelijk zijn van het Portugese testament beheerst. Het hof beantwoordde deze vraag als volgt. Erflater heeft in het Portugese testament bepaald dat op zijn nalatenschap Nederlands erfrecht van toepassing is. Het hof is op grond van het bepaalde in art. 1 van de Wet conflictenrecht erfopvolging zoals die ten tijde van erflaters overlijden gold (per 1 januari 2012 vervangen door het nagenoeg gelijkluidende art. 10:145 lid 2 BW) juncto art. 3 lid van het op 1 augustus 1989 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op de erfopvolging (Trb. 1994, 49) van oordeel dat Nederlands recht van toepassing is bij de beantwoording van bedoelde vragen.
Daarop overwoog het hof in rov. 21-27 als volgt met betrekking tot de door grief IV aan de orde gestelde vraag hoe het Portugese testament en in het bijzonder de daarin opgenomen bepaling dat erflater alle door hem voordien gemaakte uiterste wilsbeschikkingen herroept, moet worden uitgelegd:
“21. Aan de vraag hoe het Portugese testament dient te worden uitgelegd, gaat evenwel vooraf de vraag of aan uitleg daarvan kan worden toegekomen. Bij de beantwoording van de vraag of de bewoordingen van een uiterste wilsbeschikking duidelijk zijn, dat wil zeggen als verklaring van hetgeen de erflater wil dat na zijn dood met zijn vermogen zal geschieden een duidelijke zin hebben, dient mede te worden gelet op de verhoudingen die de erflater bij zijn wilsbeschikking heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt (zie onder meer HR 22 januari 1965, NJ 1966, 177, alsmede HR 31 maart 1997, NJ 1998, 327). Daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil mogen slechts dan voor uitlegging van een beschikking worden gebruikt, indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft.
22.
Nu het hof zich allereerst voor de vraag ziet gesteld of de bewoordingen van het Portugese testament duidelijk zijn, dat wil zeggen als verklaring een duidelijke zin heeft, dient het daarbij steeds rekening te houden met de verhoudingen die de wil wenst te regelen, dus ook als die verhoudingen uit de wil zelf niet te kennen zijn (zie: Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek opgesteld door Prof. Mr E.M. Meijers, Toelichting, eerste gedeelte, (Boek 1-4), Staatsdrukkerij- en Uitgeversbedrijf/’s-Gravenhage, 1954, p. 323 en Parl. Gesch. Boek 4, p. 277). Onbestreden is dat erflater in zijn Nederlandse testament (19 december 2005) in de vorm van een zogeheten tweetrapsmaking, [verweerster] tot enig bezwaarde erfgenaam heeft benoemd met erflaters kinderen als verwachters. Het hof leidt hieruit af dat het destijds de bedoeling van erflater is geweest dat in geval van zijn overlijden, [verweerster] het hem toebehorende vermogen zou verkrijgen. In maart 2008 werd erflater door een Portugese advocaat [NAAM]zal hebben en dat zijn advies is om voor het Portugese vermogen in Portugal een testament te maken. Erflater heeft aan dat advies op 17 april 2008 gevolg gegeven door ten overstaan van een Portugese notaris een testament te maken. In dat testament staat - onder meer - vermeld dat erflater het vruchtgebruik van alle roerende en onroerende goederen in Portugal vermaakt aan [verweerster], met aanwijzing van zijn kinderen als blote eigenaren.
23.
Het Portugese testament bevat voorts de constatering dat erflater de Portugese taal niet begrijpt en dat voormelde Portugese advocaat [NAAM]. Voort (lees: Voorts; plv. P-G) bevat het Portugese testament een herroeping van alle vorige testamenten. Eerst op 22 mei 2008 ontving erflater van de Portugese advocaat [NAAM]Portugese testament, waarin de zinsnede betreffende de herroeping van de vorige testamenten ontbreekt.
24.
Naar het oordeel van het hof komt die regeling die erflater heeft getroffen in het Portugese testament, in economische zin beschouwd in sterke mate overeen met het Nederlandse testament. Aldus gelezen is de herroepingsclausule in het Portugese testament in het licht van het Nederlandse testament onbegrijpelijk, ontbeert zij mitsdien duidelijke zin en dient zij te worden uitgelegd.
25.
Gelet op de duur van de samenleving van erflater met [verweerster] tot aan erflaters overlijden en derhalve bijna 18 jaar, de gezamenlijke verwerving door erflater en [verweerster] van het onroerend goed in Portugal, het Nederlandse testament van erflater, de e-mails van Melo van 12 maart 2008 en van erflater van 30 maart 2008, het Portugese testament, de e-mail van Melo van 22 mei 2008 komt het hof tot de conclusie dat erflater - elk geval (lees: in elk geval; plv. P-G) - tot 12 maart 2008 vanuit is gegaan (lees: ervan is uitgegaan; plv. P-G) dat de door hem en zijn partner getroffen vermogensrechtelijke regelingen ook in Portugal uitvoerbaar zouden zijn. Toen hem door Melo werd bericht dat zulks niet het geval was, heeft hij met het Portugese testament beoogd een met de in Nederland getroffen regelingen vergelijkbare materiële regeling te treffen voor zijn in Portugal gelegen vermogen. Niet blijkt dat hij met het Portugese testament ook als doel had het Nederlandse testament te herroepen.
26.
Met de uitleg aldus van het Portugese testament is het oordeel van de rechtbank ‘dat de twee testamenten naast elkaar begrijpelijk zijn’ - wat er van de motivering van de rechtbank ook overigens zij - juist.
27.
Het vorenstaande brengt met zich dat de herroeping van het Nederlandse testament in het Portugese testament voor niet geschreven wordt gehouden. Grief IV faalt derhalve.”
Ten slotte vernietigt het hof – omwille van de duidelijkheid – het vonnis waarvan beroep voor zover in de onderhavige dagvaardingsprocedure gewezen en wijst het hof de vordering tot verklaring voor recht af.
6.
[eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.
Het cassatiemiddel
7.
Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Middelonderdeel 1 geeft een beschrijving van de zaak en bevat geen klachten. Middelonderdeel 2 bevat drie onderdelen, genummerd 2.1, 2.2 en 2.3. De middelonderdelen komen op tegen rov. 18, 22 t/m 27 en de voortbouwende rov. 32 t/m 34 alsmede tegen het dictum. Bestreden wordt de uitleg die het hof heeft gegeven aan het Portugese testament, inhoudende dat de herroeping van het Nederlandse testament voor niet geschreven wordt gehouden.
Vooropstelling
8.
In dit geding is – terecht – ervan uitgegaan dat het op 17 april 2008 verleden Portugese testament, waarin erflater heeft bepaald dat op zijn nalatenschap Nederlands recht van toepassing is, moet worden uitgelegd naar de maatstaf van art. 4:46 BW gelet op het bepaalde in art. 1 van de Wet conflictenrecht erfopvolging, welke bepaling per 1 januari 2012 is vervangen door het nagenoeg gelijkluidende art. 10:145 lid 2 BW.
9.
Art. 4:46 lid 1 BW bepaalt dat bij de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Art. 4:46 lid 2 BW bepaalt dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitleg van een uiterste wilsbeschikking mogen worden gebruikt indien deze uiterste wil zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Art. 4:46 lid 3 BW, dat in deze zaak geen rol speelt, schrijft voor dat wanneer een erflater zich klaarblijkelijk in de aanduiding van een persoon of een goed heeft vergist, de beschikking naar de bedoeling van de erflater ten uitvoer wordt gebracht indien deze bedoeling ondubbelzinnig met behulp van de uiterste wil of met andere gegevens kan worden vastgesteld.
In de TM (Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 277) is aangegeven dat art. 4:46 (destijds: art. 4.3.1.8) enige regels geeft voor de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen, dat in deze bepaling wordt aangegeven welke gegevens bij de uitlegging mogen worden gebruikt, dat voorop staat de regel dat men steeds bij de uitlegging rekening dient te houden met de verhoudingen die de wil wenst te regelen, dus ook als die verhoudingen uit de wil zelf niet te kennen zijn, en dat daden of verklaringen van de erflater die niet in het testament zelf zijn vervat, slechts voor de uitlegging van de uiterste wil gebruikt mogen worden wanneer deze daarzonder geen duidelijke zin heeft.
In de MvA II (Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 278-279) wordt benadrukt dat het voor testamenten geldende vormvereiste zich ertegen verzet om iedere willekeurige wilsuiting van de erflater op één lijn te stellen met verklaringen die de erflater in de vereiste vorm heeft afgelegd. Tevens wordt geantwoord op de vraag of in het kader van de regel van lid 1 ook met posterieure feiten en gebeurtenissen rekening moet kunnen worden gehouden. De desbetreffende passages luiden als volgt:
“Op een omstandigheid waaronder de erflater de uiterste wil heeft gemaakt, moet worden gelet, omdat zijn daarbij verklaarde wil een reactie op die omstandigheid kan zijn. Die wil kan echter niet zijn beïnvloed door een posterieure gebeurtenis, behalve in die zin dat de erflater het voorvallen van deze, toen nog toekomstige, gebeurtenis kan hebben verwacht, in welk geval echter het deze verwachting is, die als omstandigheid waaronder de uiterste wil is gemaakt, in aanmerking komt. (…)
Volgens lid 2 mag een daad of verklaring van de erflater buiten de uiterste wil voor de uitlegging van een beschikking worden gebruikt, voor het geval dat deze zonder die daad of verklaring geen duidelijke zin heeft. In dat geval kunnen niet alleen anterieure maar ook posterieure daden en verklaringen van de erflater dienen ter opsporing van zijn bedoelingen die hem bij de verklaring van zijn uiterste wil hebben geleid. In zoverre laat het artikel dus mede toe rekening te houden met een reactie van de erflater op een omstandigheid die pas na het maken van de uiterste wil is ingetreden. Doch die reactie moet bestaan in een daad of verklaring. Een enkel niet-doen van de erflater, met name een niet-herroepen van de gemaakte uiterste wil, brengt lid 2, naar de mening van de ondergetekende terecht, niet in aanmerking.”
De betekenis en de onderlinge verhouding van de leden 1 en 2 van art. 4:46 BW is in de parlementaire geschiedenis ook nog als volgt nader toegelicht (MvA I, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 281):
“Het eerste lid van artikel 8 zal bij alle vragen van uitlegging van een testament een rol kunnen spelen. (…) De bewoordingen van het testament dienen te worden getoetst aan de verhoudingen, die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen. Daarbij wordt niet de eis gesteld dat deze verhoudingen uit de uiterste wil zelf kenbaar zijn. Ook op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt dient te worden gelet, waarbij alweer die omstandigheden niet uit het testament zelf kenbaar behoeven te zijn.
Komt men er echter op deze wijze niet uit en moet de conclusie zijn dat de wil zo “geen duidelijke zin” heeft dan geeft artikel 8 lid 2 een nog ruimere uitleggingsmogelijkheid. In dat geval mag voor de uitlegging van de beschikking óók nog gebruik gemaakt worden van daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil om.”
10.
Uit het voorgaande volgt dat bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking ingevolge art. 4:46 BW niet als maatstaf geldt de grammaticale methode, waarbij uitsluitend wordt nagegaan welke betekenis de in het testament opgenomen bewoordingen op zichzelf genomen hebben, doch dat steeds – ook bij een uiterste wilsbeschikking die op het eerste gezicht duidelijk is – rekening moet worden gehouden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en met de omstandigheden waaronder deze is verleden, waarbij niet de eis wordt gesteld dat deze verhoudingen en omstandigheden uit het testament zelf kenbaar zijn. Volgens de wettekst en de parlementaire geschiedenis mogen daden en verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitleg van een uiterste wil worden gebruikt indien deze uiterste wilsbeschikking zonder die verklaringen ‘geen duidelijke zin’ heeft. Aldus ook uw Raad in zijn beschikking van 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8368, NJ 2001/349, m.nt. WMK.
Uw Raad heeft ook reeds onder vigeur van het vóór de inwerkingtreding van het thans geldende erfrecht aanvaard dat de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen dient te geschieden aan de hand van de maatstaf die is neergelegd in art. 4:46 lid 1 en lid 2 BW. Zie HR 22 januari 1965 en HR 9 april 1965, ECLI:NL:HR:1965:AC4536 resp. ECLI:NL:HR:1965:AC0801, NJ 1966/177 en 178, m.nt JHB. Zie verder ook de hiervoor genoemde beschikking van uw Raad van 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8368, NJ 2001/349, m.nt. WMK en HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR0196, NJ 2005/58, m.nt. WMK, waarin uw Raad – onder verwijzing naar de evengenoemde arresten van 22 januari 1965 en van 9 april 1965 – overwoog dat ook naar oud recht reeds de inmiddels in art. 4:46 BW vastgelegde maatstaf gold. Die jurisprudentie van uw Raad heeft derhalve haar betekenis gehouden na inwerkingtreding van het huidige erfrecht.
11.
Perrick wijdt in Asser-Perrick 4, 2013/168-181 een uitvoerige beschouwing aan de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen.
Hij benadrukt (in nr. 173) dat ook bij een uiterste wilsbeschikking die op het eerste gezicht duidelijk is, dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wilsbeschikking kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, welke verhoudingen en omstandigheden niet uit de uiterste wil behoeven te blijken. Hij betoogt dat de beperkende werking van het tweede lid van art. 4:46 BW, waaraan men toekomt indien de uiterste wilsbeschikking op grond van het eerste lid als onduidelijk wordt aangemerkt, niet moet worden overschat. Hij voegt daaraan toe dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil als omstandigheden kunnen worden aangemerkt die de uiterste wil onduidelijk maken. Perrick betoogt voorts dat de Hoge Raad ook onder het nieuwe recht het begrip ‘omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt’, zeer ruim uitlegt en ‘daden en verklaringen buiten de uiterste wil’ als het ware op een lager plan plaatst waardoor die voor de uitlegging van erflaters uiterste wilsbeschikkingen eerst dan mogen worden gebruikt indien de uiterste wilsbeschikking gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en de omstandigheden waaronder deze is gemaakt, onduidelijk is.
Perrick betoogt (in nr. 174) dat de rechtszekerheid en het authenticiteitsvereiste (het vereiste dat een uiterste wilsbeschikking (in beginsel) bij notariële akte moet worden gemaakt) niet eraan in de weg staan dat men de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, ruim uitlegt doch dat men wel voor ogen moet houden dat een uiterste wil de wil van de erflater weergeeft op het ogenblik van het maken van de uiterste wil, zodat bij de uitlegging alleen mag worden gelet op hetgeen de erflater op dat ogenblik met zijn beschikking heeft beoogd. Hij tekent aan dat aan het authenticiteitsvereiste geen afbreuk wordt gedaan door mede te letten op buiten-testamentaire verklaringen en gedragingen van de erflater. Hij betoogt dat daarbij eventueel ook betekenis kan worden toegekend aan een verklaring die de testateur na het maken van de uiterste wil heeft afgelegd. Buiten-testamentaire verklaringen en gedragingen van de erflater zijn evenwel slechts relevant voor zover daarmee de bedoelingen van de erflater ten tijde van het maken van de uiterste wil kunnen worden achterhaald.
Perrick betoogt (nr. 175) dat na kennisneming van de jurisprudentie van uw Raad de vraag voor de hand ligt wanneer een uiterste wil nog duidelijk is, een vraag die in het bijzonder kan worden gesteld ten aanzien van uiterste wilsbeschikkingen die op het eerste gezicht volgens een zuiver grammaticale uitleg duidelijk zijn. Hij verwijst in dat verband naar zijn publicatie ‘Wanneer is een uiterste wil nog duidelijk?’, WPNR (1997) 6275. Hij komt tot de slotsom dat de recente jurisprudentie van uw Raad blijk geeft van een evenwichtige afweging van enerzijds het belang van de rechtszekerheid dat de wet mede wil dienen door het stellen van een vormvoorschrift en anderzijds het belang dat recht wordt gedaan aan de bedoelingen van de erflater. Daarbij wijst hij op HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9581, NJ 2011/353 m.nt. S. Perrick en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2595, NJ 2013/238 m.nt. S. Perrick.
In de eerste zaak ging het om een uiterste wilsbeschikking ten gunste van ‘mijn kinderen’ die bij een grammaticale uitleg duidelijk was. Uw Raad oordeelde – vooropstellend dat het hof ingevolge het eerste lid van art. 4:46 BW had te letten op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt – dat de gedachtegang van het hof die heeft geleid tot zijn oordeel dat de erflater bij het opmaken van zijn testament heeft bedoeld al zijn kinderen tot erfgenaam te benoemen en niet uitsluitend zijn kinderen uit zijn tweede huwelijk, blijk gaf van een miskenning van de maatstaf die het hof had aan te leggen bij zijn uitleg van het testament.
In de tweede zaak was door het hof – in cassatie niet bestreden – vastgesteld dat de bepaling in het testament van de erflater dat zijn kinderen zich niet kunnen beroepen op de wilsrechten van de art. 4:19 en 4:20 BW, zinloos was. Uw Raad overwoog dat dit meebrengt dat de uitleg van het testament aan de hand van de maatstaf van art. 4:46 lid 1 BW tot de slotsom leidt dat het testament in zoverre geen ‘duidelijke zin’ heeft als bedoeld in art. 4:46 lid 2 BW. Tegen die achtergrond, aldus uw Raad, heeft het hof miskend dat op de voet van art. 4:46 lid 2 bij de uitleg van het onderhavige testament daden of verklaringen van de erflater mochten worden gebruikt die niet in dat testament zijn vervat, zoals in dit geval de wens van de erflater die blijkt uit de litigieuze verklaring van de instrumenterende notaris alsook uit de brief van de erflater en zijn echtgenote aan die notaris.
12.
Tot slot teken ik nog aan dat voor de toetsing in cassatie van een oordeel omtrent de vraag welke betekenis aan de in het testament gebruikte bewoordingen moet worden gehecht, geldt dat een zodanig oordeel een feitelijk oordeel is dat in cassatie niet op zijn juistheid maar uitsluitend op begrijpelijkheid kan worden getoetst, doch dat de vraag of de feitenrechter bij zijn uitleg de juiste maatstaf heeft gehanteerd, een rechtsvraag is.
Middelonderdeel 2.1.1
13.
Onderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof de in dit onderdeel weergegeven stellingen (“punten”) die [eiser] c.s. in de feitelijke instanties naar voren hebben gebracht en die – aldus dit onderdeel – zien op de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt en op uitlatingen van de erflater, onbesproken heeft gelaten, zodat – aldus de klacht – het oordeel van het hof “op deze punten” onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Geklaagd wordt dat deze feiten en omstandigheden in het bijzonder opgenomen hadden moeten worden in rov. 18 waarin het hof, zoals hiervoor onder 2 aangegeven, een opsomming geeft van de feiten en omstandigheden die van belang zijn. [eiser] c.s. hebben daartoe gewezen op de volgende stellingen (“punten”):
Als gevolg van onenigheid tussen [verweerster] en [eiser] c.s. is erflater een ‘tweesporenbeleid’ gaan voeren, waarbij hij met beide partijen contact hield, zonder dat partijen onderling contact hadden.
Erflater is in 2007 ziek geworden na verkoop van zijn bedrijf en onroerend goed en verhuizing naar Portugal.
[verweerster] verbleef in Portugal maar erflater werd behandeld in Nederland. De kinderen hebben hem in de laatste maanden van zijn leven verzorgd en bijgestaan. Ook is erflater in het bijzijn van zijn kinderen overleden, conform zijn wens.
Erflater heeft voor zijn dood aan zijn dochter [eiseres 2] gezegd dat hij een nieuw testament had laten opmaken, waarin was opgenomen dat [verweerster] in Portugal kon blijven wonen en dat de rest voor de kinderen was. Ook heeft hij zijn ex-vrouw benaderd en gezegd dat de partner in het huis moest kunnen blijven wonen en dat de rest voor de kinderen was.
Het testament uit 2005 heeft hij gemaakt om zijn partner tevreden te stellen. Dat heeft hij herroepen. Er is geen sprake van een vergissing.
De conclusie is dan ook dat erflater zijn testament heeft laten maken conform zijn laatste wil, inclusief de herroeping van het eerdere testament. Dat [verweerster] een andere verwachting had doet daaraan niet af.
14.
De klacht dat deze “feiten en omstandigheden” in het bijzonder opgenomen hadden moeten worden in rov. 18, waarin het hof een opsomming geeft van de feiten en omstandigheden die van belang zijn, faalt.
Deze klacht ziet immers reeds eraan voorbij dat het hof in rov. 18 een opsomming geeft van de vaststaande feiten en dat het hof daarbij is uitgegaan van de door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep vastgestelde feiten nu tegen die feitenvaststelling geen grief was gericht. Daarbij verdient overigens vermelding, zoals ik hiervoor onder 2 aantekende, dat het hof in rov. 18 is uitgegaan van de nieuwe vertaling van het Portugese testament die in het geding is gebracht door [eiser] c.s., die tot de conclusie waren gekomen dat de door de rechtbank in rov. 5 van haar vonnis opgenomen vertaling correct is. De door het middelonderdeel genoemde “punten” betreffen stellingen en conclusies die [eiser] c.s. in de procedure in de feitelijke instanties naar voren hebben gebracht.
Het middelonderdeel faalt evenzeer voor zover het voorts strekt ten betoge dat het hof genoemde stellingen had moeten meewegen bij de uitlegging van de uiterste wil op de voet van art. 4:46 BW, dat – als gezegd – in zijn eerste lid voorschrijft dat bij de uitlegging dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt en dat in zijn tweede lid voorschrijft dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitleg van een uiterste wil mogen worden gebruikt indien deze uiterste wil zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Het middelonderdeel geeft niet aan waarom in het licht van genoemde stellingen onbegrijpelijk is het oordeel van hof in zijn gewraakte rov. 23 t/m 27 dat de herroepingsclausule in het Portugese testament – gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wilde regelen en gelet op de omstandigheden waaronder het is gemaakt – onbegrijpelijk is en dient te worden uitgelegd. Het geeft voorts niet aan waarom in het licht van die stellingen onbegrijpelijk is de conclusie van het hof dat erflater – in elk geval – tot 12 maart 2008 ervan is uitgegaan dat de door hem en zijn partner getroffen vermogensrechtelijke regelingen ook in Portugal uitvoerbaar zouden zijn en dat hij, toen hem door zijn Portugese advocaat [NAAM]geval was, met het Portugese testament heeft beoogd voor zijn in Portugal gelegen vermogen een regeling te treffen die materieel vergelijkbaar is met de in Nederland getroffen regelingen en dat niet blijkt dat hij met het Portugese testament ook als doel had het Nederlandse testament te herroepen.
Het onderdeel faalt ook reeds om de volgende reden. De eerste drie stellingen geven geen inzicht in de verhoudingen die de uiterste wilsbeschikking kennelijk wenste te regelen en de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt als bedoeld in art. 4:46 lid 1 BW. De vierde stelling is een stelling betreffende hetgeen erflater een aantal weken voor zijn dood aan zijn dochter [eiseres 2] over het Portugese testament zou hebben verklaard en hetgeen erflater ruim een halfjaar voor zijn dood aan zijn ex-echtgenote over dat testament zou hebben verklaard. Het is een stelling omtrent uitlatingen die zijn gedaan nadat het testament was verleden en die het hof, dat zijn uitleg mede heeft gebaseerd op de e-mails van de advocaat [NAAM]voorafgaand aan en volgend op het verlijden van de uiterste wilsbeschikking, terzijde kon laten. De vijfde en zesde stelling betreffen conclusies die [eiser] c.s. trekken. Zij hebben geen betrekking op daden of verklaringen van de erflater. Overigens kan nog worden opgemerkt dat [verweerster] een andere lezing van de feiten heeft gegeven, zodat de door [eiser] c.s. aangevoerde interpretatie is bestreden. Vgl. de memorie van antwoord, p. 6-8 en de pleitnota.
Middelonderdeel 2.1.2
15.
Onderdeel 2.1.2 richt zich tegen rov. 22 t/m 27 (hiervoor geciteerd) met een drietal (sub)onderdelen.
Onderdeel 2.1.2 onder I klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 4:46 eerste en tweede lid BW, althans dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Betoogd wordt dat het hof, dat in rov. 24 tot de slotsom is gekomen dat de bewuste herroepingsclausule duidelijke zin ontbeert, vervolgens acht had moeten slaan op de uitlatingen van de erflater jegens zijn kinderen. Daarbij wordt verwezen naar stellingen van [eiser] c.s. waarop ook onderdeel 2.1.1 doelt en die in feitelijke instanties zijn ingenomen in de door het middel aangegeven passages.
Onderdeel 2.1.2 onder II klaagt dat het hof een verkeerde, want veel te lichte maatstaf heeft aangelegd ter zake van het begrip ‘geen duidelijke zin hebben’ als bedoeld in art. 4:46 tweede lid.
Onderdeel 2.1.2 onder III klaagt over de constatering van het hof dat het Portugese testament in economische zin overeenkomt met het Nederlandse testament en over het oordeel van het hof dat de herroepingsclausule in het Portugese testament ‘geen duidelijke zin’ heeft.
16.
Het hof heeft in rov. 21 vooropgesteld dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitlegging van een uiterste wilsbeschikking mogen worden gebruikt indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Het heeft voorts vooropgesteld dat bij de beantwoording van de vraag of de bewoordingen van een uiterste wilsbeschikking duidelijk zijn, dat wil zeggen als verklaring van hetgeen de erflater wil dat na zijn dood met zijn vermogen zal geschieden een duidelijke zin hebben, mede dient te worden gelet op de verhoudingen die de erflater bij zijn wilsbeschikking heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt. Het hof is aldus bij de uitlegging van de onderhavige uiterste wilsbeschikking (het Portugese testament) uitgegaan van de juiste maatstaf, te weten de maatstaf van art. 4:46 leden 1 en 2 BW. Daaraan doet niet af dat het hof de uitlegging op de voet van genoemd eerste lid niet kwalificeert als uitlegging.
Na weging van een aantal omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, komt het hof tot het oordeel dat de herroepingsclausule in het Portugese testament duidelijke zin ontbeert en derhalve dient te worden uitgelegd (rov. 22-24). Het gaat daarbij om de omstandigheden dat erflater in zijn in december 2005 verleden Nederlandse testament [verweerster] tot enig bezwaarde erfgenaam heeft benoemd met zijn kinderen als verwachters, dat aan erflater door zijn Portugese advocaat [NAAM]daarin opgenomen een verblijvensbeding in Portugal geen gevolg zal hebben en dat hij adviseert om voor het Portugese vermogen in Portugal een testament te maken (e-mail van 12 maart  2008) en dat erflater aan dat advies op 17 april 2008 gevolg heeft gegeven door ten overstaan van een Portugese notaris een testament te maken waarin onder meer staat vermeld dat erflater het vruchtgebruik van alle roerende en onroerende (lees: van alle onroerende; plv. P-G) goederen in Portugal vermaakt aan [verweerster], met aanwijzing van zijn kinderen als bloot eigenaren, een regeling die naar het oordeel van het hof in economische zin beschouwd in sterke mate overeenkomt met de regeling in het Nederlandse testament. Het gaat voorts om de omstandigheden dat het Portugese testament de constatering bevat dat erflater de Portugese taal niet machtig is en dat de Portugese advocaat [NAAM]en dat erflater eerst op 22 mei 2008 per e-mail een door zijn advocaat [NAAM]betreffende de herroeping van de vorige testamenten ontbreekt.
Vervolgens is het hof (in rov. 25-27) gelet op de duur van de samenleving van erflater met [verweerster] tot aan erflaters overlijden (bijna 18 jaar), de gezamenlijke verwerving door erflater en [verweerster] van het onroerend goed in Portugal, het Nederlandse testament van erflater, de e-mails van Melo van 12 maart 2008 en van erflater van 30 maart 2008 (waarin hij bericht dat hij begrijpt dat een apart Portugees testament moet worden opgemaakt), het Portugese testament en de e-mail van Melo van 22 mei 2008 tot de slotsom gekomen dat erflater met het Portugese testament heeft beoogd een met de in Nederland getroffen regelingen vergelijkbare materiële regeling te treffen voor zijn in Portugal gelegen vermogen, dat niet blijkt dat erflater met het Portugese testament ook als doel had het Nederlandse testament te herroepen, dat “de twee testamenten naast elkaar begrijpelijk zijn” en dat de herroeping van het Nederlandse testament in het Portugese testament voor niet geschreven wordt gehouden.
Het hof heeft met deze overwegingen niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik merk daarbij nog op dat men zich zou kunnen kan afvragen of de e-mail van 22 mei 2008 van erflaters advocaat [NAAM]eerste lid van art. 4:46 BW kon worden meegewogen nu de e-mail is gedateerd na het verlijden van het Portugese testament. Naar mijn mening heeft het hof de e-mail terecht meegewogen nu de e-mail (die een Nederlandse vertaling bevat van het Portugese testament) betrekking heeft op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, immers ziet op de vraag of erflater, die de Portugese taal niet machtig was, op de hoogte was van de in het Portugese testament voorkomende zinsnede betreffende de herroeping van de vorige testamenten. Ik voeg hieraan toe dat het begrip ‘omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt’ ruim moet worden uitgelegd, zoals hiervoor aan de orde kwam onder 11. Ten overvloede merk ik hier nog op dat het hof, dat bij de uitleg de duur van de samenleving van erflater met [verweerster] in aanmerking heeft genomen en ook in aanmerking mocht nemen als omstandigheid waaronder de uiterste wil is gemaakt, naar mijn oordeel had moeten uitgaan van de duur van de samenleving zoals deze bestond op het tijdstip waarop de uiterste wil is gemaakt, derhalve ruim 17 jaar en niet bijna 18 jaar. Het hof heeft kennelijk – gelet op de stellingen van [eiser] c.s. – willen benadrukken dat de samenleving van erflater met [verweerster] tot aan erflaters overlijden heeft voortgeduurd. Aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof staat mijn opmerking niet in de weg. Het middelonderdeel bevat ook geen klacht op dit punt.
Op het voorgaande stuit onderdeel 2.1.2 in zijn geheel af. Ik merk nog het volgende op over de in dit onderdeel opgevoerde drie klachten.
17.
De klacht van onderdeel 2.1.2 onder I dat het hof, dat in rov. 24 tot de slotsom was gekomen dat de bewuste herroepingsclausule duidelijke zin ontbeert, vervolgens acht had moeten slaan op de uitlatingen van de erflater jegens zijn kinderen waarop ook onderdeel 2.1.1 doelt, faalt op de hiervoor bij de bespreking van onderdeel 2.1.1 genoemde grond.
In een voetnoot vermeldt het onderdeel nog dat in eerste aanleg ook is gesteld dat advocaat [NAAM]heeft gegeven dat het uitdrukkelijk de bedoeling was van erflater dat [eiser] c.s. tot enig erfgenamen zouden worden benoemd en dat eerdere testamenten werden herroepen en dat hij bereid is dat onder ede te bevestigen. Het onderdeel klaagt niet dat het hof deze stelling terzijde heeft gelaten. In het bewijsaanbod dat in de memorie van grieven is gedaan, wordt niet aangeboden advocaat [NAAM]/of notaris Jochems als getuige(n) te horen.
Overigens teken ik ten overvloede nog aan dat opvalt dat in het Portugese testament wel is beschikt over de zich in Portugal bevindende goederen doch dat het testament niet – zoals het Nederlandse testament – bepaalt wie enig erfgenaam is dan wel wie erfgenamen zijn. Ook dat duidt erop “dat de twee testamenten naast elkaar begrijpelijk zijn”.
18.
Onderdeel 2.1.2 onder II klaagt dat het hof een verkeerde, want veel te lichte maatstaf heeft aangelegd ter zake van het begrip ‘geen duidelijke zin hebben’ als bedoeld in art. 4:46 tweede lid BW nu daarvan in het onderhavige geval geen sprake is indien de kinderen van erflater door de herroepingsverklaring tevens de beschikking krijgen over het Nederlandse vermogen van erflater. Betoogd wordt dat het bij het begrip ‘geen duidelijke zin’ gaat om een hoge uitzondering, omdat de erflater erop dient te kunnen vertrouwen dat datgene wat hij in samenspraak met een notaris opstelt, ook zo wordt uitgevoerd.
Dit onderdeel lijkt aldus een grammaticale uitleg voor te staan. Zoals hiervoor uiteengezet, geldt bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking op grond van art. 4:46 BW evenwel niet als maatstaf de grammaticale methode, waarbij uitsluitend wordt nagegaan welke betekenis de in het testament opgenomen bewoordingen op zichzelf genomen hebben, doch moet steeds – ook bij een uiterste wilsbeschikking die op het eerste gezicht duidelijk is – rekening moet worden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en met de omstandigheden waaronder deze is verleden, waarbij niet de eis wordt gesteld dat deze verhoudingen en omstandigheden uit het testament zelf kenbaar zijn. Daarvan is het hof ook uitgegaan. Gelet op de door het hof in zijn gewraakte rechtsoverwegingen genoemde omstandigheden, acht ik – als gezegd – het oordeel van het hof dat de herroepingsclausule in het Portugese testament ‘duidelijke zin’ ontbeert, niet onbegrijpelijk. Al deze omstandigheden wijzen immers erop dat het de bedoeling van erflater was in het Portugese testament een regeling te treffen die slechts geldt voor het Portugese vermogen en die materieel aansloot bij de regeling in het Nederlandse testament. Ook heeft het hof bij het meewegen van de genoemde omstandigheden niet de maatstaf van art. 4:46 lid 1 en lid 2 BW miskend, zodat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
19.
Onderdeel 2.1.2 onder III.a klaagt dat de constatering van het hof dat het Portugese testament in economische zin overeenkomt met het Nederlandse testament, onbegrijpelijk is omdat [verweerster] immers in het Portugese testament in tegenstelling tot de regeling in het Nederlandse testament waarin [verweerster] tot enig erfgenaam wordt benoemd, wordt onterfd voor zover het het onroerend goed in Portugal betreft.
Deze klacht faalt. Het hof heeft niet geoordeeld dat erflater in het Portugese testament met betrekking tot het in Portugal gelegen onroerend goed een regeling heeft getroffen die (juridisch) inhoudelijk gelijkluidend is aan de regeling in het Nederlandse testament doch slechts dat de regelingen in deze testamenten in economische zin in sterke mate overeen komen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk omdat erflater in het Nederlandse testament [verweerster] heeft benoemd tot bezwaarde erfgenaam en de kinderen tot verwachters en erflater in het Portugese testament aan [verweerster] het levenslange vruchtgebruik van de in Portugal gelegen onroerende goederen heeft nagelaten waarbij de blote eigendom aan de kinderen wordt nagelaten.
Met het falen van deze klacht faalt ook de op deze klacht voortbouwende klacht die zich richt tegen de conclusie die het hof trekt in rov. 24 (namelijk dat de herroepingsclausule in het Portugese testament duidelijke zin ontbeert) en de constatering in rov. 26 dat de twee testamenten naast elkaar begrijpelijk zijn.
Onderdeel 2.1.2 onder III.b klaagt over het oordeel van het hof dat de herroepingsclausule in het Portugese testament geen duidelijke zin heeft. Het voert daartoe aan dat erflater ook zonder de herroepingsclausule zijn testament daadwerkelijk heeft veranderd, hetgeen de herroepingsclausule juist wel zin geeft als bedoeld in art. 4:46 BW. Deze klacht faalt eveneens, omdat het hof zijn conclusie in rov. 24 dat de herroepingsclausule duidelijke zin ontbeert, kon baseren op hetgeen het hof in rov. 21-24 heeft overwogen. Zie hiervoor onder 16.
Het op de vorige onderdelen voortbouwende onderdeel 2.1.2 onder III.c moet het lot van de vorige onderdelen delen en faalt derhalve eveneens.
Middelonderdeel 2.2
20.
Onderdeel 2.2 bouwt ten dele op het voorgaande voort, doch het richt ook een zelfstandige klacht tegen het oordeel van het hof in rov. 29 dat wordt voorbijgegaan aan het bewijsaanbod dat [eiser] c.s. hebben gedaan reeds omdat het onvoldoende is gespecificeerd nu daarin niet wordt aangegeven wat zij wilden bewijzen. Geklaagd wordt dat [verweerster] degene is die zich erop beroept dat de herroepingsclausule in het Portugese testament geen duidelijke zin heeft en derhalve als niet geschreven moet worden beschouwd, zodat krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast daarvan op [verweerster] rust en niet op [eiser] c.s. Ingeval het hof zulks niet heeft miskend en heeft gemeend te oordelen dat [verweerster] voorshands in haar bewijslast is geslaagd, miskent het hof dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet gespecificeerd behoeft te worden, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk. Aldus deze klacht.
21.
Voor zover onderdeel 2.2 een voortbouwende klacht bevat, faalt zij in het voetspoor van de eerdere klachten.
De zelfstandige klacht faalt eveneens. Het hof, dat stond voor de vraag hoe het onderhavige Portugese testament moet worden uitgelegd, heeft aan de hand van hetgeen tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, de uiterste wilsbeschikking uitgelegd aan de hand van de maatstaf van art. 4:46 lid 1 en lid 2 BW. Het is daarbij tot de slotsom gekomen dat de herroeping van het Nederlandse testament in het Portugese testament voor niet geschreven moet worden gehouden. Aan het opdragen van bewijs aan [verweerster] is het hof niet toegekomen en het heeft ook geen voorlopig bewijsoordeel gegeven. Het heeft het door [eiser] c.s. in hoger beroep gedane bewijsaanbod om hun stellingen te bewijzen met alle middelen rechtens, in het bijzonder met de in het geding gebrachte producties en zonodig door middel van [eiser] c.s. als getuigen, gepasseerd als onvoldoende gespecificeerd nu daarin niet wordt aangegeven wat [eiser] c.s. wilden bewijzen dat in het licht van de maatstaf van art. 4:46 leden 1 en 2 BW relevant kan zijn voor de uitlegging van het Portugese testament. Het middelonderdeel bestrijdt dat oordeel op zichzelf genomen niet.
Middelonderdeel 2.3
22.
Onderdeel 2.3 bevat geen zelfstandige klacht. Dit onderdeel moet derhalve ook falen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden