ECLI:NL:RBAMS:2013:9521
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK  AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Zaaknummer en rolnummer: 2044838/HA EXPL 13-547
Uitspraak: 4 december 2013
Vonnis van de kantonrechter
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SET AUTOMATISERING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
nader te noemen SET,
gemachtigde mr. M.J. Drijftholt, Catch Legal,
t e g e n
de vennootschap onder firma
TRIPLE ACE,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
nader te noemen Triple,
advocaat [NAAM]. M.T. van Helden te Amsterdam.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Het procesverloop blijkt uit de volgende processtukken:
de dagvaarding van 23 april 2013, met producties,
de conclusie van antwoord van Triple, met producties.
Ingevolge tussenvonnis van 31 juli 2013 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.
Het proces-verbaal van de comparitie van partijen bevindt zich bij de stukken.
Daarna is vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten en omstandigheden
Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
1.1.	Triple is een onderneming die in het World Trade Center in Amsterdam twee restaurants en een conferentiecentrum beheert. SET is een ICT-dienstverlener. In april 2012 zijn partijen met elkaar in contact gekomen en in overleg getreden over een voorgenomen samenwerking inzake het beheren door SET van de ICT van Triple.
1.2.	Triple maakt binnen haar bedrijf onder meer gebruik van Fidelio software, gebruikt om diverse automatiseringssystemen te integreren, zoals reserveringen, telefoons, airconditioning en verlichting in verschillende ruimten. De leverancier van deze Fidelio software aan Triple was [naam 1].
1.3.	Voorafgaand aan het uitbrengen van een offerte heeft SET in mei 2012 een zogenaamde “site survey” gehouden. Dit betrof een onderzoek naar de bedrijfsprocessen en de toepassing van ICT binnen de organisatie van Triple.
1.4.	Op 25 juni 2012 heeft [naam 2], [functie] van Triple (hierna: [naam 2]), een e-mail gestuurd aan [naam 3], [functie] van SET (hierna: [naam 3]), met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
“
Onderwerp:
Triple Ace / Update: + systeem vereisten m.b.t. versie Fidelio 8.9
(…)
Zoals besproken, hierbij het formulier wat ik door moet sturen aan [naam 1] / Fidelio, zodat zij kunnen aangeven of de minimale system vereisten voor het goed installeren van een upgrade versie naar Fidelio 8.9 mogelijk is.
Tevens zoals aangegeven, graag een volledig voorstel waarin álles opgenomen is, zodat er niets aan het toeval overgelaten kan worden en dus achteraf (na ondertekenen) niet de vraag krijgen om nog software, hardware en of andere dienstverlening aan te schaffen om het product en dienst van setICT goed te laten functioneren. Dit mag ook opgenomen worden in het voorstel.
Het betreft dus:
Hosted Office o.b.v. 7 pc’s
Hardware m.b.t. WiFi (dus alleen de internet lijnen niet).
Server voor Fidelio reserveringsysteem
Graag alles specificeren / uitschrijven (applicaties) in het voorstel zodat het direct zichtbaar / uitlegbaar is voor derden. (…)”.
1.5.	In juli 2012 heeft SET onder meer op basis van de resultaten van de “site survey” Triple een adviesrapport doen toekomen. In dit adviesrapport is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“
2. Wat gebeurt er allemaal tijdens een inventarisatie?
(…)
U als klant zal van ons een uitgebreide documentatie ontvangen van de huidige situatie van uw IT infrastructuur. Samen met een passend adviesrapport met een daarop gebaseerde offerte van hoe wij denken uw IT infrastructuur zo optimaal mogelijk denken in te richten. De volgende punten komen aanbod tijdens een inventarisatie op locatie en de gegevens dienen als input voor de documenten welk in bovenstaande fases geproduceerd worden.
 (…)
 Niet standaard applicaties worden in kaart gebracht en geanalyseerd of deze mogelijke problemen kunnen veroorzaken tijdens een migratie.
 (…)
3
Applicaties
De volgende applicaties vallen onder “niet standaard software”:
 (…)
 Fideleo Crm systeem
Deze Software/Appliances zullen dus ook niet binnen de scope van het beheer van SET-ICT vallen, hiervoor zijn echter al 3e partijen beschikbaar waar Triple Ace contact mee heeft. SET ICT is uiteraard wel bereid zich als contactpersoon op te stellen om met deze 3e partijen de systemen van Triple Ace te troubleshooten.”
Het vervolg van het rapport bevat een advies en een offerte.
1.6.
Eveneens in juli 2012 is tussen partijen over en weer gemaild over een door SET gedaan aanbod. In de e-mail van 13 juli 2012 van [naam 2] aan [naam 3] met vragen over het gedane aanbod is, voor zover relevant, het volgende te lezen:
“Er zijn toch een aantal vraagstukken, onduidelijkheden zoals je kunt lezen. Het is dan ook van groot belang om te vernemen / weten of er werkelijk geen “verborgen” kosten aanwezig zijn, maar dat het voorstel dus compleet, volledig en geheel transparant is. (…)
Mochten hierna toch kosten naar boven komen, dan zal Triple Ace af zien van de aanbieding, daar er meerdere malen duidelijk vermeld is aan SetICT een compleet voorstel te willen ontvangen, zonder na de hand voor verrassingen komen te staan en extra kosten te moeten maken om een andere dienst op product werkend te houden of te krijgen.”
1.7.
De e-mailwisseling tussen partijen in juli 2012 ging verder middels een document met als titel “Commentaarpunten Aanbod Triple Ace – Sethosted Services”. Uit dit document blijkt dat dit een reactie is van Triple Ace op (een eerste concept van) de hierna aan te halen “Service Level Agreement”. In het document is – voor zover relevant – het volgende opgenomen, waarbij de onderstreepte passages de reactie van SET bevatten en het niet onderstreepte gedeelte de commentaarpunten van Triple op het aanbod van SET:
“
2. Wat is de dienst? Wat wordt er geleverd?
- (…)
- De vraag is “wat Triple Ace nu precies krijgt”. Van wie zijn de office-en outlooklicenties, welke versies, hoeveel opslag en hoe wordt omgegaan met nieuwe versies? Krijg je die “vanzelf” of is dat een wijzigingsverzoek en gaat dan de teller lopen? En is er evt. software die van eigenaar wisselt, bijv. door Triple Ace gekocht en gaat over naar Sethosted die deze software onderhoudt en van nieuwe versies voorziet.
-
Wij gebruiken Office professional 2010 en de server omgeving is gebaseerd op Windows 2008. Wij installeren de updates hiervan zonder additionele kosten. (…)
- Fidelio als te ondersteunen/ beheren pakket inclusief database e.d. wordt niet genoemd. Key is vast te leggen hoe de database wordt beheerd (bijv. opschoning, bewaken van de omvang e.d.) en hoe met versies en patches wordt omgegaan. Je mag verwachten dat Sethosted services zelf bijhoudt welke patches er voor de verschillende soorten software (windows versies, database versies) beschikbaar zijn en dat zij zelf de patches installeren als onderdeel van hun diensten. Dit geldt uiteraard ook voor de offce- pakketten.
Fidelio is wel genoemd in ons voorstel. Wij rekenen hier 90 per maand voor. Dit is met name resources die gebruikt worden voor een Oracle database server. Dit valt onder het kopje Third Party software. Wat wij meestal doen is op een mailinglijst gezet worden zodat wij geinformeerd worden over de updates.
- Wordt er een dedicated server beschikbaar gesteld, en zo ja, is daarvan de redundantie geregeld, of krijgt Triple Ace capaciteit op een server waarop ook andere klanten draaien?
Voor de office omgeveing is er een shared omgeving net als Exchangew. Voor Fidelio zullen wij een aparte server opzetten. Wij werken met een Vmware omgeving die volledig redundant is uitgerust en de storage staat op Netapp devices.
- (…)
3
Wat staat er in het contract?
- (…) Is voldoende hard afgesproken dat er dan ontbonden kan worden als t allemaal niet bevalt en is Triple Ace daarin voldoende vrij? Of moet echt non-performance worden aangetoond?
Hier moet non performance worden aangetoond.
- (…) Overige contractpunten:
* Er wordt verwezen naar algemene voorwaarden. Deze zijn niet bijgevoegd; heb ze ook niet opgevraagd of bestudeerd.
Deze zijn reeds opgestuurd.
(…)”.
1.8.
Op 5 oktober 2012 heeft [naam 4], [functie] van Triple, namens Triple de “Service Level Agreement” getekend. Dit is een contract van ruim 20 pagina’s met onderwerpen als definities, scope van het contract, werkzaamheden, wederzijdse verplichtingen en dergelijke. Het bevat een “Bijlage specifiek naar aanleiding van vragen Triple Ace”. Voor zover hier relevant is er voorts het volgende in opgenomen:
“
2.	SCOPE VAN HET CONTRACT
(…)
2.2
Het Systeembeheer omvat uitsluitend de in Bijlage 2 overeengekomen Producten voor de overeengekomen Gebruikers. Verzoeken om Producten die niet in het Bijlage 2 zijn opgenomen worden aangemerkt als een Change en een meerwerk opdracht.”
In bijlage 2 is, voor zover relevant, opgenomen:
“
BIJLAGE 2 – DUUR, PRODUCTEN & PRIJZEN
(…)
Ingangsdatum:	1-12-2012
Producten en Prijzen
(…)
#
Product
Prijs
Omschrijving
Totaal
(…)
1
Oracle/Fidelio
€ 90,00
Toeslag voor Oracle Database tbv Third Party Fidelio applicatie
€ 90,00
1.9.
Op 28 september 2012 heeft [naam 2] een e-mail gestuurd aan [naam 3] waarin is opgenomen:
“Heeft SetICT nog contact gehad met [naam 1] om het Fidelio verhaal over te zetten (met de upgrade naar een nieuwe versie) op de stand alone server van SetICT?
Wij nemen contact op met [naam 1] om aan te geven dat de upgrade t.z.t. gemaakt moet worden. De upgrade zal dan tijdelijk nog even moeten draaien op de server van NDI om vervolgens naar de server van SetICT over te gaan.
Overzetten en testen
Kan dit per 1 december 2012 up and running zijn (dus 30 november ’12 overzetten)?”
1.10.
Eveneens bij e-mail van 28 september 2012 heeft [naam 3] [naam 2] geantwoord, voor zover relevant:
“Kan je mij nogmaals het nummer geven van Fidelio dan zal ik met hem bellen om te overleggen. (…)
Als we 1 december live willen zijn dan ontvang ik graag de getekende opdracht maandag retour. Wij gaan dan alles in gang zetten.”
1.11.
In november 2012 heeft Triple aan [naam 1] opdracht gegeven voor de upgrade van Fidelio. Bij e-mail van 20 november 2012 heeft [naam 5] van [naam 1] aan [naam 2] in het kader van een offerte hiervoor, voor zover van belang, het volgende geschreven:
“Jullie huidige Fidelio versie is namelijk niet vrijgegeven onder Windows versie 7. Dus dit is iets waar je wel rekening mee moet houden.
Ik vind het heel erg vervelend voor je dat we niet eerder kunnen schakelen, maar als ik eerder geconfronteerd was met een planning voor 1 december had ik je direct al kunnen aangeven dat dit voor ons niet haalbaar is. Het eerste contact met jullie ICT leverancier is pas 1,5-2 weken geleden geweest hierover.”
1.12.
Vervolgens is er tussen partijen contact geweest over de gevolgen van deze gebleken incompatibiliteit van (de oude versie, voor de update, van) Fidelio met de systemen die SET zou gaan leveren. SET heeft daarbij voorgesteld voorlopig gebruik te blijven maken van de systemen van de “oude” systeembeheerder van Triple, NDI. Deze is daartoe bereid gebleken. SET heeft daarnaast voorstellen gedaan voor een nieuwe planning. Daarbij is gebleken dat SET kosten in rekening zou brengen voor de tijd die zij zou moeten besteden aan de migratie naar een nieuwe server van Fidelio. Triple heeft daartegen per e-mail geprotesteerd.
1.13.
Bij brief van 4 januari 2013 heeft [naam 4] namens Triple de overeenkomst met SET opgezegd omdat het vertrouwen in SET was verloren nu SET er niet in geslaagd was om per 1 december 2012 “live” te gaan en omdat niet was voldaan aan de door Triple gestelde voorwaarde dat de prijsopgave zonder verrassingen achteraf zou zijn, nu voor de migratie toch kosten gerekend zouden worden. De opzegging had, volgens de brief, ook te gelden als een formele ingebrekestelling.
1.14.
De opzegging is door SET niet geaccepteerd. Zij heeft op haar beurt bij brief van 21 januari 2013 nakoming gevorderd en bij brief van 4 februari 2013 geconstateerd dat Triple wat haar betreft in verzuim was.
Vordering en verweer
1. SET vordert dat de kantonrechter, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de overeenkomst tussen SET en Triple zal ontbinden en daarnaast Triple zal veroordelen tot betaling van:
a. € 13.148,- exclusief BTW aan hoofdsom;
b. € 906,48 aan buitengerechtelijke incassokosten,
vermeerderd met de kosten van de procedure.
2. SET legt aan haar vordering ten grondslag dat Triple toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, nu zij weigert deze na te komen. Zij betwist dat de opzegging van Triple rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, maar vordert op grond van de toerekenbare tekortkoming van Triple zelf ontbinding van de overeenkomst onder vergoeding van de door haar geleden schade.
3. Triple voert verweer. Zij stelt zich allereerst op het standpunt dat tussen partijen nog geen overeenkomst tot stand was gekomen, maar dat nog onderhandeld werd over de kernvoorwaarden waaronder de overeenkomst tot stand zou kunnen komen. Nu SET niet in staat is gebleken aan de kernvoorwaarde van één duidelijke prijs voor een transparant totaalpakket te kunnen voldoen, konden de onderhandelingen door Triple nog worden afgebroken zonder schadeplichtig te zijn geworden. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat de overeenkomst door haar rechtsgeldig is ontbonden. Meer subsidiair betwist zij toerekenbaar tekort te zijn geschoten en de hoogte van de door SET gestelde schade.
Beoordeling
4. De kantonrechter verwerpt het verweer van Triple dat geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen en dat er nog sprake was van een precontractuele fase. Uit de hiervoor vastgestelde feiten blijkt dat SET op basis van een “site survey” Triple een advies heeft gegeven over voor haar relevante ICT dienstverlening. Dit heeft kennelijk geleid tot een aanbod, waarover partijen in juli 2012 in onderhandeling zijn getreden. Deze onderhandelingen hebben geleid tot aanpassingen aan het aanbod, dat steeds de vorm heeft gehad van het uiteindelijk getekende “Service Level Agreement”. Dit contract bevat gedetailleerde informatie over wederzijdse verplichtingen en kernprestaties als de te leveren diensten en de daarvoor te betalen prijzen. Uiteindelijk heeft [naam 4] van Triple op 5 oktober 2012 dit contract ondertekend. Daarmee is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen.
5. Nu partijen over en weer stellen dat de wederpartij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van deze overeenkomst, dient vervolgens vastgesteld te worden welke partij als eerste diende te presteren onder de overeenkomst. Partijen verschillen daarbij van mening over het antwoord op de vraag wie binnen de overeenkomst de verantwoordelijkheid droeg voor de gebleken incompatibiliteit van (de oude versie van) Fidelio met de server die SET daarvoor onder de overeenkomst zou leveren.
6. De kantonrechter stelt vast dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht is gesloten. Op grond van de hiervoor aangehaalde feiten is de kantonrechter van oordeel dat inhoud van deze overeenkomst was dat SET opdracht had gekregen een totaaloplossing te bieden voor een vaste, transparante prijs. Daarbij heeft SET Triple voorgehouden (zie het advies aangehaald onder 1.5) dat “
Niet standaard applicaties worden in kaart gebracht en geanalyseerd of deze mogelijke problemen kunnen veroorzaken tijdens een migratie
”.  De kantonrechter stelt voorts vast dat voor het sluiten van de overeenkomst aan de orde is geweest dat sprake was van een oude versie van Fidelio en een wens van Triple om deze te “upgraden”, waarbij het de bedoeling was dat de nieuwe versie van Fidelio zou gaan draaien op het systeem dat SET zou leveren (zie de onder 1.4 en 1.9 aangehaalde e-mails van [naam 2]). In de onder 1.4 aangehaalde e-mail van [naam 2] is niet alleen gesproken over een upgrade van een oude naar een nieuwe versie van Fidelio, maar tevens een verzoek gedaan om
“een voorstel waarin álles opgenomen is, zodat er niets aan het toeval overgelaten kan worden en dus achteraf (na ondertekenen) niet de vraag krijgen om nog software, hardware en of andere dienstverlening aan te schaffen om het product en dienst van setICT goed te laten functioneren. Dit mag ook opgenomen worden in het voorstel”
.
7. Op grond van deze inhoud van de door partijen gemaakte afspraken, is de kantonrechter van oordeel dat Triple er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat SET op 1 december 2012 “live” zou kunnen gaan met haar dienstverlening inclusief het bieden van een platform waarop Fidelio kon draaien. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat Fidelio binnen de overeenkomst is aangemerkt als “Third Party Software”, nu tussen partijen niet in geschil is dat SET zou zorgen voor een infrastructuur waarop Fidelio als nadrukkelijk genoemde “Third Party Software” wel kon draaien. Voor zover dat niet het geval was, had het op de weg van SET als professionele dienstverlener gelegen Triple op de gevolgen daarvan tijdig te wijzen. Dit geldt met name nu Triple meerdere keren met zoveel woorden erom heeft gevraagd haar te wijzen op alle risico’s en niet voor onverwachte kostenposten te willen komen staan. Nu ter comparitie door [naam 3] met zoveel woorden is verklaard dat SET pas in november 2012 duidelijk is geworden dat de oude versie van Fidelio niet compatibel was met het door haar te leveren systeem, is zij in ieder geval tekortgeschoten in haar verplichting uit hoofde van de overeenkomst om alle vereisten goed in kaart te brengen en te analyseren of er problemen konden ontstaan bij de migratie (zie opnieuw het onder 1.5 aangehaalde advies). Van SET had in ieder geval verwacht mogen worden dat zij Triple erop had gewezen dat Fidelio voor een bepaalde datum ge-upgrade moest zijn naar de nieuwe versie omdat anders de start van het project in gevaar zou komen. Nu gesteld noch gebleken is dat zij dit heeft gedaan, kan Triple niet worden tegengeworpen dat zij niet eerder opdracht voor de upgrade aan [naam 1] heeft gegeven.
8. Nadat pas in november 2012 uiteindelijk de incompatibiliteit is gebleken en toen niet tijdig meer kon worden overgeschakeld, heeft SET bovendien te kennen gegeven slechts tegen extra kosten mee te werken aan het alsnog en met vertraging leveren van het onder de overeenkomst beloofde systeem. De kantonrechter concludeert dan ook dat SET als eerste niet heeft geleverd wat Triple onder de overeenkomst van haar heeft mogen verwachten.
9. SET stelt wel terecht dat tot op heden niet is gebleken dat zij voor de ontbinding door Triple van 4 januari 2013 eerst formeel in gebreke is gesteld. Met SET is de kantonrechter van oordeel dat niet geoordeeld kan worden dat nakoming door haar na 1 december 2012 blijvend onmogelijk was. SET heeft immers ook nog diverse voorstellen gedaan om alsnog na te komen, zoals een nadere planning, die door Triple niet onvoorwaardelijk van de hand zijn gewezen. De kantonrechter is echter wel van oordeel dat deze brief is aan te merken als een ingebrekestelling. Het was SET daarbij, gelet op de gevoerde e-mailcorrespondentie, voldoende duidelijk dat Triple zich in ieder geval op het standpunt stelde dat de migratie zonder extra kosten zou moeten plaatsvinden. Uit de e-mailcorrespondentie blijkt ook dat Triple de extra kosten steeds van de hand heeft gewezen. SET heeft in reactie op deze ingebrekestelling niet aangeboden om alsnog na te komen, maar slechts op 21 januari 2013 bericht eveneens te willen ontbinden tegen een door Triple te betalen schadevergoeding. Op dat moment is SET in verzuim geraakt, zodat Triple zich in de onderhavige procedure succesvol kan verweren door ontbinding van de overeenkomst.
10. De vorderingen van SET, gebaseerd op de gestelde toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Triple, liggen daarmee voor afwijzing gereed. SET wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Triple.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. wijst de vorderingen af;
II. veroordeelt SET in de proceskosten, aan de zijde van Triple tot op heden begroot op
griffierecht		€  437,00
explootkosten		€   97,64
salaris gemachtigde	€  625,00
______
totaal			€ 1.159,64
inclusief eventueel verschuldigde btw;
III. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
IV. wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. C.H. Rombouts, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier							De kantonrechter