ECLI:NL:RBNNE:2014:6379
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/135819 / HA ZA 12-280
Vonnis van 17 december 2014
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE GRONINGEN
,
hierna te noemen: de Provincie,
zetelende te Groningen,
eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaten: mr. P.L.G. [naam 12] en mr. F.J. van Beek, beiden te Arnhem,
tegen
1. de besloten vennootschap
AM B.V.
,
hierna te noemen: AM,
gevestigd te Nieuwegein,
gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie
2. de besloten vennootschap
BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING B.V.
,
hierna te noemen: Ballast Nedam B&O,
gevestigd te Nieuwegein,
gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
3. de bsloten vennootschap
ESBORG ONTWIKKELING B.V.
(voorheen geheten: GEVEKE ONTWIKKELING B.V.)
,
hierna te noemen: Geveke Ontwikkeling,
gevestigd te Eelde,
gedaagde in conventie,
4. de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE BAM GROEP N.V.
,
hierna te noemen: BAM Groep,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
5. de besloten vennootschap
BAM WONINGBOUW B.V.
,
hierna te noemen: BAM Woningbouw,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
6. de besloten vennootschap
BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING HOLDING B.V.
,
gevestigd te Nieuwegein,
hierna te noemen: Ballast Nedam B&O Holding,
gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
7. de besloten vennootschap
KHE GROUP B.V.
,
hierna te noemen: KHE Group,
gevestigd te Groningen,
gedaagde in conventie,
advocaten voor gedaagden 1, 2, 4, 5, 6:
mr. D.C. Orobio de Castro en mr. B.M. Katan, beiden te Amsterdam,
advocaten voor gedaagden 3 en 7:
mr. J.P.A.M. van Balen en mr. S. Zuidam, beiden te Amsterdam.
- Gedaagden 1, 2, 4, 5 en 6 zullen hierna gezamenlijk ook wel "
Ballast/BAM
" worden genoemd;
- Gedaagden 3 en 7 zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als "
Geveke c.s.
"
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de conclusie van antwoord aan de zijde van Ballast/BAM tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie;
- de incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van Geveke c.s.;
- de antwoordconclusie in het incident van Ballast/BAM;
- de antwoordconclusie in het incident van de Provincie;
- het tussenvonnis in het incident van 20 maart 2013;
- de conclusie van antwoord in conventie van Geveke c.s.;
- de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van de Provincie (jegens Ballast/BAM);
- de conclusie van repliek in conventie van de Provincie (jegens Geveke c.s.);
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie van Ballast/BAM;
- de conclusie van dupliek in conventie van Geveke c.s.;
- de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie van de Provincie;
- de aanvullende productie 39 van de Provincie;
- de akte overlegging producties van Ballast/BAM;
- de pleidooizitting van 22 oktober 2014 en de toen voorgedragen pleitnota's.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 10 november 2001 is een publiek-private samenwerking tot stand gekomen inzake het project "De Blauwe Stad". Doel van dit project was de leefbaarheid van de regio Oldambt-Reiderland in Oost-Groningen te verbeteren door de aanleg van een meer en grootschalige woningbouw. Partijen bij de daartoe gesloten Overeenkomst Blauwe Stad (hierna: OBS) waren: de Provincie Groningen, de gemeente Reiderland, de gemeente Scheemda en de gemeente Winschoten (hierna ook wel: de publieke partijen) enerzijds en Blauwe Stad Ontwikkelingsmaatschappij C.V. (hierna: de Ontwikkelingsmaatschappij) als private partij anderzijds. De Ontwikkelingsmaatschappij werd bij de totstandkoming vertegenwoordigd door haar beherend vennoot Ontwikkelingsmaatschappij De Blauwe Stad B.V. in oprichting, die op haar beurt door haar directeuren werd vertegenwoordigd, te weten Geveke Bouw B.V., Ballast Nedam Woningbouw B.V. en Wilma B.V. Deze vennootschappen werden op hun beurt vertegenwoordigd door hun respectievelijke directeuren, [naam 1], [naam 2] en [naam 3]. Aan de OBS is op 8 juli 2004 een addendum toegevoegd.
2.2.
Voor de onderhavige procedure is van belang dat AM rechtsopvolgster is van Wilma B.V., Ballast Nedam B&O rechtsopvolgster is van Ballast Nedam Woningbouw B.V. en Geveke Ontwikkeling rechtsopvolgster is van Geveke Bouw B.V.
2.3.
Verder is voor de onderhavige procedure van belang dat BAM Groep zich op grond van een verklaring ex artikel 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden van rechtsvoorgangers van (B)AM. BAM Woningbouw heeft voorts op 13 april 2005 in het kader van de overdracht van rechten en plichten uit de OBS aan BAM Vastgoed B.V. jegens de Provincie gegarandeerd dat BAM Vastgoed alle verplichtingen uit de overeenkomst zou nakomen. Ballast Nedam B&O Holding heeft zich op grond van een verklaring ex artikel 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schulden van (rechtsvoorgangers van) Ballast Nedam B&O. KHE Group heeft zich op grond van een - inmiddels ingetrokken - verklaring ex artikel 2:403 BW aansprakelijk gesteld voor schulden van Geveke Ontwikkeling.
2.4.
In de considerans van de OBS is (voor zover hier van belang) het volgende bepaald:
“(…)3.   Het Plangebied wordt onderscheiden in
het Gebied Zuidoost
en een gebied waarin actief nieuwe ontwikkelingen zullen plaatsvinden (
het Exploitatiegebied
).
De verwerving van de gronden in het Gebied Zuidoost komt voor rekening van de Publieke Partijen. De kosten hiervan worden niet gerekend tot de kosten van het Project.
4.   De verwerving van de gronden in het exploitatiegebied alsmede de door de Publieke Partijen uit te (doen) voeren werkzaamheden, worden door de Provincie gefinancierd tegen een rentevergoeding gelijk aan het Euribor 3-maands tarief.
Overigens zijn partijen overeengekomen dat de bijdrage van de Publieke Partijen in de kosten van het Project f 70.000.000,00 bedraagt. Dit betekent dat de overige kosten van het Project en het commerciële risico voor de ontwikkeling van de Woongebieden voor rekening komen van de Ontwikkelingsmaatschappij.
Partijen hebben dit aldus vertaald dat de koopprijs van de door de Ontwikkelingsmaatschappij te kopen Bouwkavels gelijk zal zijn aan de netto kosten voor de Publieke Partijen van de verwerving van de grond in het Exploitatiegebied en van de door de Publieke Partijen uit te voeren c.q. reeds uitgevoerde taken (
het Exploitatieresultaat
), verminderd met f 70.000.000,00 (zegge: zeventig miljoen gulden).
Voor het berekenen van het Exploitatieresultaat zijn partijen een rekenmodel overeengekomen, waarin alle mee te nemen kostenelementen taakstellend zijn opgenomen, met inbegrip van de door de Provincie te berekenen rente ter zake de financiering (
de Exploitatieopzet
).
Uit de Exploitatieopzet volgt tevens het schema van de deelbetalingen van de koopprijs voor de Bouwkavels die jaarlijks - ongeacht het in enig jaar daadwerkelijk afgenomen aantal m2 grond - door de Ontwikkelingsmaatschappij dienen te worden voldaan.
Aangezien de definitieve koopprijs eerst kan worden vastgesteld nà voltooiing van alle taken van de Publieke Partijen ter realisering van het Project, zal dit betalingschema jaarlijks worden geactualiseerd, op basis van de alsdan bekende gegevens.
5. Ten einde zowel hun onderlinge communicatie en samenwerking als de communicatie en samenwerking met de Ontwikkelingsmaatschappij te structureren en optimaal te doen verlopen, hebben de Publieke Partijen besloten de besloten vennootschap De Blauwe Stad B.V. op te richten, welke de taken van de Publieke Partijen zal coördineren en, voor zover daartoe gemachtigd, in het kader van de uitvoering van deze overeenkomst de Publieke Partijen zal vertegenwoordigen jegens de Ontwikkelingsmaatschappij. (…)”
2.5.
In artikel 15 van de OBS is het volgende bepaald:
“De commanditaire vennoten van de Ontwikkelingsmaatschappij zijn de besloten vennootschappen Wilma B.V., Geveke Bouw B.V. en Ballast Nedam Woningbouw B.V., dan wel, in plaats van één of meer van deze vennootschappen, een door de betreffende vennootschap nader te noemen tot haar concern behorende vennootschap. Deze vennootschappen zijn tevens de enige aandeelhouders van de beherend vennoot.
In deze samenstelling van de commanditaire vennoten van de Ontwikkelingsmaatschappij en van de aandeelhouders van de beherend vennoot zullen geen wijzigingen worden aangebracht zonder de toestemming van de Publieke Partijen, welke toestemming niet op onredelijke gronden zal worden onthouden.”
2.6.
De eerste kaveluitgifte aan particulieren heeft omstreeks eind 2005 plaatsgevonden. In het 4e kwartaal van 2005 zijn 70 kavels verkocht, in 2006 37 kavels en in 2007 30 kavels. Niet al deze kavels zijn vervolgens bebouwd. In 2006 zijn 4 woningen gerealiseerd, in 2007 61 woningen en in 2008 25 woningen. In 2007 bestond (nog) het voornemen om aan te vangen met de realisatie van 'Het Dorp', als onderdeel van het project De Blauwe Stad.
2.7.
Bij brief van 27 september 2007 heeft [naam 1] als voorzitter van het directieteam namens de Ontwikkelingsmaatschappij het volgende aan de colleges van B&W van de gemeenten Scheemda, Reiderland, Winschoten en het college van Gedeputeerde Staten (hierna: GS) van de Provincie geschreven:
“De private partijen, verenigd in de Ontwikkelingsmaatschappij De Blauwe Stad C.V., zijn tot de conclusie gekomen dat hun huidige wijze en structuur van samenwerking een voortvarende verdere ontwikkeling van het Project “De Blauwe Stad” in de weg staat.
Dit is voor de private partijen aanleiding geweest tot overleg op het niveau van de respectievelijke Raden van Bestuur. Daarbij is vastgesteld dat het door drie partijen gezamenlijk ontwikkelen en vaststellen van het te voeren beleid op basis van unanimiteit niet langer werkbaar is en dat teneinde een slagvaardige verdere ontwikkeling van het Project mogelijk te maken, het noodzakelijk is dat één partij ter zake het initiatief en de verantwoordelijkheid neemt.
Om die reden is door de private partijen overeengekomen hun samenwerking zodanig te herstructureren dat Geveke Ontwikkeling als hoofdverantwoordelijke het Project De Blauwe Stad zal realiseren en dat, binnen het daarbij door Geveke Ontwikkeling te ontwikkelen beleid, door Ballast Nedam Bouw en Ontwikkeling en BAM Vastgoed B.V. voor eigen rekening en risico een overeengekomen aantal kavels zal worden ontwikkeld.
Dit betekent dat Ballast Nedam Bouw en Ontwikkeling en BAM Vastgoed B.V. c.q. de aan hen gelieerde vennootschappen zich zullen terugtrekken als aandeelhouder c.q. commanditaire vennoot van Ontwikkelingsmaatschappij De Blauwe Stad C.V. / B.V. en dat de nieuwe samenwerkingsstructuur tussen partijen zal worden vastgelegd in een gelijktijdig te sluiten overeenkomst.
Gezien artikel 15 van de Overeenkomst De Blauwe Stad is voor de overeengekomen wijziging in de samenstelling van de commanditaire vennoten van de Ontwikkelingsmaatschappij en van de aandeelhouders van haar beherende vennoot de toestemming nodig van de Publieke Partijen, welke deze toestemming niet op onredelijke gronden zullen onthouden.
Waar het besluit tot deze wijziging naar ons oordeel op goede gronden en in het belang van de verdere ontwikkeling van de Blauwe Stad is genomen, verzoeken wij u te willen bewerkstelligen dat door de Publieke Partijen deze toestemming wordt verleend.”
2.8.
Bij brief van 23 oktober 2007 heeft GS laten weten vooralsnog geen toestemming te geven voor het uittreden van Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed uit de Ontwikkelingsmaatschappij.
2.9.
In de commissie Bestuur en Financiën heeft (toenmalig) gedeputeerde [gedeputeerde]
- blijkens het verslag van de besloten vergadering d.d. 31 oktober 2007 van deze commissie van Provinciale Staten (hierna: PS) - onder meer het volgende verklaard:
"(…) Het is inderdaad zo dat van publieke zijde gemerkt kan worden dat de samenwerking niet goed gaat. (…) Er dienen in de Blauwe Stad verschillende woonmilieus te zijn en daarbinnen past een dorp (…) Twee van de private partijen, namelijk Ballast Nedam en BAM Vastgoed, hebben een beleid dat zij pas huizen bouwen als 70% van de voorgenomen huizen zijn verkocht. Het zijn niet echt projectontwikkelaars van private huizen, maar grote rijtjesbouwers. Zij weigeren om met het dorp aan de gang te gaan, vóórdat er een bepaalde hoeveelheid huizen is verkocht. (…) Geveke wil het plan echter realiseren voor eigen rekening en risico en heeft de financiering rond. Voor de andere private partijen zijn er twee redenen om het anders te willen en zij willen eruit stappen. (…) Nu moeten de publieke partijen en de provincie goed nadenken over de vraag of dat zo maar kan.(…)De publieke partijen moeten toestemming verlenen, maar de toestemming kan slechts worden onthouden op redelijke gronden. (…) Als er twee private partijen uit het project willen stappen en je wilt dat als publieke partij niet, moet je goede argumenten hebben om toestemming te onthouden. Je zou moeten kunnen aantonen dat de zekerheden afnemen. De zekerheden nemen echter niet af, want de CV is aansprakelijk voor ca. € 1,5 miljoen en de eigen zekerheid is de waarde van de grond en die is ruimschoots voldoende. De gemeentes vinden het geen probleem dat die twee private partijen uit willen stappen (..) Het College is zo ver in de onderhandelingen dat zij denkt dat er geen valide marktpartij in Nederland is te vinden die in de plaats wil treden van een van de twee uittredende marktpartijen. (..) De meeste marktpartijen bouwen inderdaad pas als 70 % is verkocht en er zijn marktpartijen die uit het Noorden wegtrekken. In principe zijn GS zo ver dat het akkoord is, want er zijn nauwelijks gronden op basis waarvan de betreffende aandelenoverdracht geweigerd kan worden. Zo luidde het besluit van gisteren. Toch prefereert dhr. [gedeputeerde] om een pas op de plaats te maken (…) Juridisch wordt nagegaan of er geen afnameverplichtingen kunnen worden geëist van de twee uittredende partijen. Tot dit onderzoek is deze ochtend besloten in de Raad van Commissarissen. Dhr. [gedeputeerde] merkt hierbij op dat over dun ijs wordt geschaatst, want de drie gemeentes hebben geen probleem met de kwestie, Geveke ook niet, en GS zijn er unaniem van overtuigd dat haar filosofie aangaande de Blauwe Stad en dat dorp goed is en dat Geveke daaraan behoorlijk heeft bijgedragen. GS zijn er ook van overtuigd dat de twee andere private partijen niet meer productief zijn in dit project. Alle pogingen om ze erbij te houden zijn achterhaald, want de Raden van Bestuur hebben hun besluiten al genomen. Toch wil de heer [gedeputeerde] een laatste poging doen om na te gaan of er geen afnamegaranties verkregen kunnen worden. De tegenwaarde van de grond rechtvaardigt dit niet, want er staat zoveel grond tegenover dat deze eigenlijk niet nodig zijn. Als informatie openbaar wordt gemaakt, zal niet het bovenstaande bekend worden gemaakt. Er zal een verhaal verteld worden dat de Blauwe Stad heel goed loopt en dat de grondwaarde hoog is. (…) Voorts zal mogelijk bekend gemaakt worden dat men een stap naar voren zal willen zetten door het dorp in een keer te bouwen en dat Geveke daartoe bereid is. De communicatie naar buiten zal vanuit een oogpunt van marketing een andere zijn dan de communicatie hier in deze Statencommissie. Het belang van de provincie is niet, zoals werd gesuggereerd, om de twee partijen te bewegen in het project te blijven. Dhr. [gedeputeerde] deelt de mening van de private partijen en de gemeentes dat de samenwerking niet meer constructief en productief is. (…) Nu is het zo dat de Raden van Bestuur het besluit over uittreden al hebben genomen.(…) De publieke partijen hebben een contract met de private partijen, verenigd in de CV. De publieke partijen bepalen niet wat er binnen de CV gebeurt. Slechts getracht kan worden om dat
indirect
te sturen. (…) Men wil wel het recht op afname. Dhr. [gedeputeerde] vraagt zich af of van dat recht geen plicht is te maken. Hij weet niet of dat lukt. (…) Wat binnen de CV gebeurt, is niet ter beoordeling aan de commissie en evenmin aan het College. (...)”
2.10.
[naam 1], in zijn hoedanigheid van voorzitter van het directieteam van de Ontwikkelingsmaatschappij, heeft aan onder meer de advocaat [NAAM], mr. K. de Vries, bij e-mail van 2 november 2007, 13.17 uur gemeld:
"Met de overheden zijn we op een punt na rond en dat is het recht op kopen van 2 x 100 kavels. Zij willen dat het een plicht wordt.
Ik heb aangegeven dat er altijd sprake zal zijn van een terugkoopregeling. Zij begrijpen dat en zijn het er mee eens.
Wil jij een voorstel doen door de koop van 100 kavels verplicht te stellen in de overeenkomst en in het reglement een terugkoopregeling op te nemen.
Kopen voor 31 december 2011. Terugkopen voor 31 december 2012 tegen de door kopers betaalde koopsommen minus bijkomende kosten.
Gaarne contact. (…)"
2.11.
[bestuurder 1], bestuurder van de beherend vennoot van de Ontwikkelingsmaatschappij namens Ballast Nedam B&O, heeft bij e-mail van 2 november 2007, 15:54 uur aan zijn contactpersonen bij Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed, voor zover van belang gemeld:
"Beste [namen],
Vanmorgen gebeld naar [naam 1] over de vergadering van Publiek op 31-10. Hij vertelde mij dat hij om 11.00u bij [gedeputeerde] en [naam 4] op bespreking moest komen op het Provinciehuis. Vanmiddag weer contact gehad over de uitslag van het gesprek. Het standpunt van publiek was dat verkoop door kan gaan mits het recht op afname van 100 kavels per partij wordt omgezet in een afnameplicht. [naam 1] heeft aangegeven dat [naam 5] daar geen voorstander van is en dat ook BAM Vastgoed en Ballast Nedam dat niet willen. Zowel [gedeputeerde] als [naam 4] achten het echter een harde eis. Zij willen naar hun achterbannen kunnen zeggen dat zowel BAM Vastgoed als Ballast-Nedam nog participeren, alleen in een andere vorm. [naam 1] heeft aangegeven dat BAM Vastgoed en Ballast-Nedam dan minimaal een terugleverclausule zullen willen hebben wanneer de kavels niet verkocht zullen zijn. Daar hebben [gedeputeerde] en [naam 4] geen bezwaar tegen als dat maar niet in de overeenkomst komt te staan, maar het kan wel in het reglement."
2.12.
Bij brief van 21 november 2007 heeft GS aan PS geschreven (voor zover thans van belang):
“(…) Een nieuwe fase breekt (…) aan voor de projectontwikkelaars. De samenstelling van het consortium zal worden aangepast. Geveke Ontwikkeling zal zorg dragen voor een verantwoorde en planmatige invulling van het Dorp. Geveke zal daarom vanaf heden ook nog de enige aandeelhouder binnen de Ontwikkelingsmaatschappij Blauwe Stad zijn. Ballast Nedam en BAM trekken zich terug uit de ontwikkelingsmaatschappij. Zij zijn echter bereid om een afnamegarantie van bouwkavels te geven en gaan verder met de ontwikkeling van woningen in de woongebieden zoals De Wei. Ballast Nedam zal op zeer korte termijn op het eiland Leeuwerik (een van de eilanden in het woongebied De Wei) de verkoop starten van 23 energie zuinige woningen. In november starten ze met de bouw van de modelwoning (…) Voor deze wijziging van de vennootschappelijke structuur is op grond van de overeenkomst van 10 november 2001 schriftelijke toestemming nodig van de andere partijen bij de overeenkomst. Die toestemming mag niet op onredelijke gronden worden geweigerd. Wij zijn van mening dat deze toestemming redelijkerwijs niet kan worden onthouden (..) en hebben daarom met het verzoek ingestemd. De drie gemeenten(…) delen deze conclusie.”
2.13.
De gemeenten hebben op 27 november 2007, 28 november 2007 respectievelijk 4 december 2007 - onvoorwaardelijk - ingestemd met het uittreden van BAM Vastgoed en Ballast Nedam B&O uit de Ontwikkelingsmaatschappij. Bij brief van 5 december 2007 heeft GS aan de Ontwikkelingsmaatschappij geschreven:
“Geachte heer [naam 1],
Naar aanleiding van uw brief d.d. 27-9-2007 inzake de gewenste herstructurering van de Ontwikkelingsmaatschappij de Blauwe Stad C.V./B.V. delen wij u mee dat ons college d.d. 20-11-2007 heeft ingestemd met het uittreden van Ballast Nedam Bouw en Ontwikkeling en BAM Vastgoed met als voorwaarde dat Ballast Nedam Bouw en Ontwikkeling en BAM Vastgoed voor 31-12-2011 samen 200 kavels in het project De Blauwe Stad van de Ontwikkelingsmaatschappij de Blauwe Stad C.V/B.V. zullen afnemen en betalen.”
2.14.
Op 7 december 2007 is tussen Geveke Ontwikkeling, BAM Vastgoed en Ballast Nedam B&O een overeenkomst (hierna te noemen: de uittredingsovereenkomst) tot stand gekomen, waarin is bepaald dat BAM Vastgoed en Ballast Nedam B&O uit de Ontwikkelingsmaatschappij treden.
2.15.
De aanhef van de uittredingsovereenkomst luidt voor zover hier van belang met het oog op de vraag wie daarbij partij zijn, als volgt:
"OVEREENKOMST WIJZIGING SAMENWERKING BLAUWE STAD
ondergetekenden:
1. Geveke Ontwikkeling B.V., vertegenwoordigd door de heer [naam 6],
verder te noemen: Koop
2. BAM Vastgoed B.V.,
vertegenwoordigd middels aangehechte machtiging door de heer [naam 7]
verder te noemen: BAM
3. Ballast Nedam Bouw en Ontwikkeling B.V.,
vertegenwoordigd middels aangehechte machtiging door de heer [naam 8],
verder te noemen: Ballast Nedam
Overwegende:
1. Onder Koop, respectievelijk BAM, respectievelijk Ballast Nedam worden in deze overeenkomst mede begrepen de vennootschappen welke met hen in een groep zijn verbonden, dan wel waarin zij een overheersende zeggenschap hebben. Deze vennootschappen worden in dezen geacht door hen te worden vertegenwoordigd.
2. Koop, BAM en Ballast Nedam zijn de achterliggende private partijen in de publiek/private samenwerking die de ontwikkelingsmaatschappij De Blauwe Stad c.v. (hierna: de Ontwikkelingsmaatschappij) is aangegaan met een aantal publieke partijen in het project De Blauwe Stad (...)
3. Partijen zijn de commanditaire vennoten van de Ontwikkelingsmaatschappij. Tevens zijn zij de aandeelhouders en leveren zij de directie van de beherend vennoot van de Ontwikkelingsmaatschappij, zijnde Ontwikkelingsmaatschappij De Blauwe Stad B.V. (hierna: Beheer)."
2.16.
In artikel 4 van de uittredingsovereenkomst is het volgende bepaald:
“1. Bij akte d.d. 21 augustus 2002 zijn partijen, tezamen met Beheer, een overeenkomst van
commanditaire vennootschap aangegaan ter zake de Ontwikkelingsmaatschappij (hierna;
de CV- overeenkomst). BAM en Ballast Nedam zullen als commanditaire vennoten uit de C.V. terug treden, als volgt.
2. De door BAM en Ballast Nedam tot aan de Overdrachtsdatum ten behoeve van de C.V. gemaakte kosten worden door Partijen vastgesteld op een bedrag groot € 400.000,00 per Partij. Deze kosten worden door de C.V, op de Overdrachtsdatum aan zowel BAM als Ballast Nedam vergoed middels betaling van de door elk van hen daartoe tijdig aan de C.V. te zenden factuur.
3. BAM en Ballast Nedam zullen vervolgens hun positie in de CV-overeenkomst en hun
aandeel in het vermogen van de Ontwikkelingsmaatschappij overdragen aan Koop, middels het verlijden van de Notariële akte.
De door Koop aan zowel BAM als Ballast Nedam hiervoor te betalen vergoeding is
tweeledig:
i) door Koop wordt aan zowel BAM als Ballast Nedam direct een vergoeding betaald ad
€ 97.500,00, aan elk van hen te voldoen op de Overdrachtsdatum;
ii) daarnaast wordt door de Ontwikkelingsmaatschappij aan zowel BAM als Ballast Nedam achteraf betaald een bedrag ad € 2.330,00 per Bouwkavel welke door de Ontwikkelingsmaatschappij wordt verkocht en geleverd gedurende de periode vanaf de Overdrachtsdatum tot en met 31 december 2019, aan elk van hen te voldoen bij gelegenheid van de notariële overdracht van de betreffende Bouwkavel aan de koper daarvan. Ingeval de Ontwikkelingsmaatschappij de rechten ter zake het project de Blauwe Stad overdraagt aan een derde, zal zij daarbij, in de vorm van een kettingbeding, bedingen dat deze derde de in het onderhavige artikellid opgenomen verplichtingen van de Ontwikkelingsmaatschappij zal overnemen. Koop zal daarop toezien.”
2.17.
In artikel 6 van de uittredingsovereenkomst is bepaald:
“1. BAM en Ballast Nedam verkrijgen per Overdrachtdatum elk de status van Rechthebbende Partij met betrekking tot de Productierechten ter zake honderd (100) PM-Bouwkavels, gelegen in de woongebieden Wei en Dorpsrand.
In de verhouding tussen Partijen zal Koop de Rechthebbende Partner zijn met betrekking tot de overige PM-Bouwkavels in deze Woongebieden.
2. De procedure en de voorwaarden met betrekking tot de uitgifte en ontwikkeling van deze bouwkavels zijn geregeld in het als bijlage bij deze overeenkomst behorend en door partijen geparafeerde Reglement voor de uitgifte aan en de ontwikkeling door BAM en Ballast Nedam van PM-bouwkavels (hierna: het
Reglement
).
3. BAM en Ballast Nedam nemen de verplichting op zich uiterlijk 31 december 2011 de hen toekomende Productierechten, conform het Reglement, volledig geldend te maken, middels de koop, betaling en feitelijke afname van ieder 100 PM-bouwkavels.”
De onder artikel 6 lid 3 weergegeven regeling wordt hierna kortheidshalve ook wel aangeduid als “de afnameplicht”.
2.18.
In artikel 7 van de uittredingsovereenkomst is bepaald:
“Door Ballast Nedam zijn voor de Overdrachtsdatum reeds 29 PM-Bouwkavels gekocht en afgenomen in het Woongebied Wei. (…) De afname van deze Bouwkavels staat los van de in art 6 genoemde Productierechten.”
2.19.
Aan de uittredingsovereenkomst van 7 december 2007 is voornoemd reglement gehecht, dat daarvan deel uitmaakt. In het reglement is in artikel 10 (voor zover hier van belang) het volgende bepaald:
“ii)
terugkoopregeling
a. verplichte aanbieding
De start van de bouw dient plaats te vinden binnen 1 jaar na de feitelijke levering van de betreffende cluster PM-Bouwkavels, en vervolgens dient er sprake te zijn van een ononderbroken doorgang van de bouw binnen het cluster.
Wordt aan deze verplichtingen niet voldaan, ook niet nadat de Rechthebbende Partij door de Ontwikkelingsmaatschappij ter zake in gebreke is gesteld waarbij aan haar een redelijke termijn is gegeven alsnog hieraan te voldoen, dan is de Rechthebbende Partij verplicht om, onmiddellijk na het verstrijken van deze redelijke termijn, de van het cluster deel uit makende PM-Bouwkavels waarop nog geen daadwerkelijke bouwactiviteiten hebben plaatsgevonden, aan de Ontwikkelingsmaatschappij te koop aan te bieden.
b. vrijwillige aanbieding
BAM en Ballast Nedam zijn gerechtigd om, uiterlijk op 30 november 2012, door hen gekochte clusters Bouwkavels waarop nog geen daadwerkelijke bouwactiviteiten hebben plaatsgevonden, vrijwillig aan de Ontwikkelingsmaatschappij te koop aan te bieden.
c. verplichte acceptatie
De onder a. en b. genoemde aanbiedingen dienen schriftelijk te worden gedaan, en de Ontwikkelingsmaatschappij zal verplicht zijn deze binnen 1 maand na ontvangst ervan te accepteren, middels schriftelijke mededeling hiervan aan de aanbiedende partij. (…)”
De onder artikel 10 weergegeven regeling wordt hierna kortheidshalve “de terugkoopregeling” genoemd. Onderdeel ii c) van dit artikel wordt daarnaast ook wel specifiek aangeduid als “de terugkoopplicht”.
Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed zijn vervolgens daadwerkelijk uitgetreden uit de Ontwikkelingsmaatschappij. Geveke Ontwikkeling bleef als enige commanditaire vennoot achter in de Ontwikkelingsmaatschappij.
2.20.
Op 26 november 2008 heeft een openbare vergadering van de commissie Bestuur en Financiën van PS plaatsgevonden. Blijkens het verslag van deze vergadering is gesproken over de uittreding van Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed uit de Ontwikkelingsmaatschappij. Over dit onderwerp is ter vergadering onder meer verklaard:
“Uittreding. Dhr. [gedeputeerde] refereert aan de vragen van dhr. [naam 9] over met wie en wanneer overleg is gevoerd en antwoordt dat hij niet meer weet wat hij een jaar geleden precies tegen wie heeft gezegd. Wel weet hij wat is afgesproken. (…) In oktober en november 2007 heeft de gedeputeerde er met mensen van de Blauwe Stad over gesproken. Bij hem bestaat de indruk dat de afname van die 200 kavels als verplichting in de voorwaarden was opgenomen. Dhr. [naam 10] heeft de vraag gesteld of die verplichting bestond waarop dhr. [gedeputeerde] bevestigend heeft geantwoord en dat blijkt eveneens uit de brief die het College daarover heeft geschreven. Dhr. [gedeputeerde] verklaart in de veronderstelling te hebben verkeerd dat dit allemaal goed was geregeld. Hij kent de uittredingsvoorwaarden niet. (…) Dhr. [gedeputeerde] verklaart met nadruk dat het College (in dit geval doelt hij op zichzelf als gedeputeerde), verkerend in de veronderstelling dat de kwestie goed was geregeld, nooit op de gedachte is gekomen om die stukken op te vragen. Dat is dus niet gebeurd. (…) Dhr. [gedeputeerde] verklaart dat (…) hij het verkeerd heeft gedaan, dat dit dom is en dat hij zich, met de kennis die hij daarover achteraf denkt te hebben, schaamt voor het feit dat hij dat niet heeft gedaan. Het is een domme fout en dhr. [gedeputeerde] biedt de commissie daarvoor - en hij zal dat ook op 10 december aan de Staten doen - zijn excuses aan. Dhr. [gedeputeerde] weet dat er overleg over is gevoerd, namelijk in oktober en november en dat op 20 of 21 november 2007 door GS het besluit is genomen dat er een verplichting opgelegd moest worden tot afname van de 200 kavels. Daarover heeft het College een brief naar de Staten gestuurd en op 5 december 2007 is een brief met die strekking verstuurd naar de Ontwikkelingsmaatschappij. De uiteindelijke afspraken zijn op 7 december 2007 door de private partijen gemaakt. Zij zeggen dat deze kwestie slechts hen aangaat en dat dit tot de interne bedrijfsvoering van de Ontwikkelingsmaatschappij behoort. (…) Dhr.
[naam 11]
(PvdA) snijdt het stellen van die voorwaarde aan de orde en richt zich mede tot dhr. [naam 12].
- In hoeverre is het College gerechtigd om dat als harde voorwaarde te stellen?
- Is de niet-nakoming van die voorwaarde als een benadelingshandeling op te vatten, waartegen juridische actie kan worden ondernomen?
Dhr.
[gedeputeerde]
(gedeputeerde) denkt dat het simpel is. Het College stelt die voorwaarde en zij moeten die invullen. (…)”
2.21.
De Provincie heeft Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed bij brief van 15 december 2008 aangeschreven inzake de uittreding uit de Ontwikkelingsmaatschappij. In de brief staat onder meer geschreven:
"Bij besluit van 20 november 2007 hebben wij op uw verzoek ingestemd met de uittreding van uw vennootschap als aandeelhouder/vennoot uit de vennootschappen Ontwikkelingsmaatschappij De Blauwe Stad C.V. en Ontwikkelingsmaatschappij De Blauwe Stad B.V. Aan deze toestemming, welke is neergelegd in de als afschrift bijgevoegde brief van 5 december 2007, (…), is de voorwaarde verbonden dat de beide uittredende vennootschappen voor 31-12-2011 samen 200 kavels in het project De Blauwe Stad C.V./B.V. zullen afnemen en betalen. Naar ons is gebleken is uw vennootschap vervolgens uit de Ontwikkelingsmaatschappij getreden. Wij hebben aangenomen dat de door de Provincie gestelde voorwaarde door de beide vennootschappen is aanvaard als aangegane verplichting. Inmiddels bestaat, ook al op grond van berichten in de pers, bij ons een redelijk vermoeden dat deze aanname onjuist zou kunnen zijn. (…) Wij verzoeken u om aan ons te bevestigen dat u voornoemde voorwaarde zal (blijven) nakomen onder overlegging van de met u gemaakte afspraken. (…)"
2.22.
Ballast Nedam B&O heeft bij brief van 19 februari 2009 op de brief van de Provincie van 15 december 2008 inhoudelijk gereageerd. Zij heeft onder meer geschreven:
“Uw brief heeft betrekking op de uittreding van Ballast Nedam uit het project de Blauwe Stad. Een en ander is uitgewerkt in de overeenkomst ‘Wijziging Samenwerking de Blauwe Stad” en het daarbij behorende reglement kaveluitgifte. Hoewel daartoe geenszins verplicht, zenden wij u bijgaand deze stukken toe (…). Het spreekt voor zich dat wij ons zullen houden aan deze overeenkomst en het bijbehorend reglement.”
BAM Vastgoed heeft een brief met gelijke strekking aan de Provincie gestuurd die is gedateerd 26 februari 2009.
2.23.
De verkoop van bouwkavels stagneerde medio 2007. De Ontwikkelings-maatschappij is nadien niet in staat gebleken aan haar betalingsverplichtingen die voortvloeiden uit de OBS, jegens de Provincie te voldoen. In 2009 was een bedrag van ruim € 12.000.000,00 onbetaald gebleven. Dit heeft ertoe geleid dat de Provincie en de betrokken gemeenten op 18 december 2009 een besluit hebben genomen om de OBS te ontbinden op grond van niet-nakoming daarvan.
2.24.
Op 18 december 2009 is een vaststellingsovereenkomst tussen de Provincie, de Ontwikkelingsmaatschappij, Geveke Ontwikkeling, KHE Group en een derde vennootschap van de Koop-Groep tot stand gekomen (hierna ook wel: de vaststellingsovereenkomst). In deze overeenkomst, waarin Geveke Ontwikkeling ook wel wordt vereenzelvigd met de Ontwikkelingsmaatschappij, is onder meer bepaald:
“
OVERWEGENDE
(…)
C. Op 7 december 2007 hebben Geveke Ontwikkeling B.V., (…) BAM Vastgoed B.V. (….) en Ballast Nedam Bouw en Ontwikkeling B.V. (…) een overeenkomst gesloten genaamd "Overeenkomst Wijziging Samenwerking Blauwestad" (hierna te noemen: "
Uittredings-overeenkomst
", krachtens welke BAM Woningbouw (…) en Ballast Nedam Bouw B.V. (…) hun aandelen in Beheer B.V. hebben overgedragen aan Geveke Ontwikkeling B.V. (…) Partijen verwijzen naar de Uittredingsovereenkomst en het daarvan deel uitmakend "Reglement voor de uitgifte aan en de ontwikkeling door BAM en Ballast Nedam van PM-Bouwkavels” (…). Voor deze vaststellingsovereenkomst is van belang hetgeen Partijen bij de Uittredingsovereenkomst zijn overeengekomen in de artikel 6 en 7 van die Uittredings-overeenkomst en in het Reglement over de rechten van Geveke Ontwikkeling B.V. tot verkoop aan BAM Vastgoed B.V. en Ballast Nedam Bouw en Ontwikkeling B.V. ieder van 100 bouwkavels en de verplichting van laatstgenoemde tot koop van die kavels, alsmede de verplichting van Geveke Ontwikkeling B.V. tot terugkoop van die kavels. De Provincie heeft (…) zowel bij BAM Vastgoed B.V. als bij Ballast Nedam Bouw en Ontwikkeling B.V. bezwaar gemaakt tegen de genoemde terugkoopverplichtingen. (…) Aan de genoemde verkoop- en terugkooprechten en -verplichtingen is bij ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst nog geen uitvoering gegeven.(…)
F. De C.V. is ingevolge de samenwerkingsovereenkomsten per 1 juli 2009 aan de Provincie opeisbaar verschuldigd geworden € 12.556.604,--, met de betaling waarvan de C.V. reeds geruime tijd in verzuim is.
G. De Provincie is van oordeel, dat de uitvoering van de verplichtingen van de C.V. uit hoofde van de Samenwerkingsovereenkomsten zodanig is achtergebleven, dat dit de ontbinding van deze Samenwerkingsovereenkomsten rechtvaardigt, reden waarom de Provincie voornemens is de Samenwerkingsovereenkomsten te ontbinden en te verwachten valt dat de Gemeenten dat eveneens zullen doen.
(…)
I. De Provincie en de C.V. wensen de gevolgen van de voorgenomen ontbinding, bestaande uit ongedaanmakingsverplichtingen, de daaruit voortvloeiende (rechts)handelingen en vergoedingen, te regelen en zijn daartoe - met concessies over en weer - tot overeenstemming gekomen, waaraan Geveke Ontwikkeling B.V., Opstal B.V. en KHE hun medewerking wensen te verlenen.
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
(…)
Artikel 9
9.1
Geveke Ontwikkeling B.V. zal per Overdrachtsdatum haar verkooprechten jegens BAM Vastgoed B.V. en Ballast Nedam Bouw en Ontwikkeling B.V., voortvloeiende uit de artikelen 6 en 7 van de Uittredingsovereenkomst, alsmede uit het Reglement, overdragen aan de Provincie bij akte van cessie conform het concept dat als bijlage genummerd 1 aan deze Vaststellingsovereenkomst is gehecht.
9.2
De Provincie zal Geveke Ontwikkeling B.V. vrijwaren voor de door haar in de Uittredingsovereenkomst en het Reglement jegens BAM Vastgoed B.V. en Ballast Nedam Bouw en Ontwikkeling B.V. aangegane verplichtingen tot terugkoop van bouwkavels. Indien Geveke Ontwikkeling B.V. door BAM Vastgoed B.V. en/of Ballast Nedam Bouw en Ontwikkeling B.V. gehouden zal worden aan de genoemde terugkoopverplichtingen en bouwkavels zal afnemen, zal de Provincie de desbetreffende koopsommen voor en namens Geveke Ontwikkeling B.V. aan BAM Vastgoed B.V. c.q. Ballast Nedam Bouw en Ontwikkeling B.V. voldoen en zal Geveke Ontwikkeling B.V. de desbetreffende bouwkavels gelijktijdig tegen dezelfde koopsommen aan de Provincie doorleveren.
(…)
9.4
Partijen stellen vast, dat de in artikel 4 van de Uittredingsovereenkomst opgenomen verplichting van de C.V. tot betaling van een bedrag van € 2.330,-- aan zowel BAM vastgoed B.V. als aan Ballast Nedam Bouw en Ontwikkeling B.V. voor iedere bouwkavel die door de C.V. tot 31 december 2019 wordt verkocht niet aan de Provincie wordt overgedragen en derhalve - voor zover van toepassing - voor rekening van de C.V. blijft.
(…)
Artikel 12
12.1.
Behoudens de verplichtingen voortvloeiende uit de bovenstaande bepalingen verlenen partijen elkaar finale kwijting voor al hetgeen zij van elkaar ter zake van (de uitvoering van) de Samenwerkingsovereenkomsten te vorderen hebben, hoe ook genaamd, zodat er over en weer geen verdere betalingsverplichtingen tussen Partijen bestaan.
12.2.
De Provincie ontslaat KHE uit de door deze aan de Provincie gegeven concerngarantie en de daaruit ontstane verplichtingen. (…)”
2.25.
Op 18 december 2009 is een akte van cessie opgesteld door de Provincie Groningen en Geveke Ontwikkeling, waarin onder meer is bepaald:
“
OVERWEGENDE
(…)
B. In de artikelen 6 en 7 van de Uittredingsovereenkomst en in het Reglement hebben BAM Vastgoed B.V. en Ballast Nedam Bouw en Ontwikkeling B.V. zich verplicht om ieder honderd bouwkavels van Geveke Ontwikkeling B.V. te kopen en af te nemen.
C. In een op 18 december 2009 tussen de Provincie, Ontwikkelingsmaatschappij De Blauwe Stad C.V., Geveke Ontwikkeling B.V. en Koop Holding Europe B.V. gesloten overeenkomst is onder meer overeengekomen dat Geveke Ontwikkeling B.V. haar in de vorige overweging genoemde verkooprechten zal overdragen aan de Provincie, aan welke overeenkomst partijen uitvoering wensen te geven.
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
Artikel 1
Ter uitvoering van de in overweging C van deze akte genoemde overeenkomst draagt Geveke Ontwikkeling B.V. hierbij over aan de Provincie, gelijk de Provincie aanvaardt, de in de considerans van deze akte genoemde verkooprechten van Geveke Ontwikkeling B.V. jegens BAM Vastgoed B.V. en jegens Ballast Nedam Bouw en Ontwikkeling B.V.
(…)”
2.26.
De cessie is vervolgens bij aangetekende brieven van 22 februari 2010 door de Provincie aan BAM Vastgoed en Ballast Nedam B&O medegedeeld.
2.27.
De Noordelijke Rekenkamer heeft op of omstreeks 1 juli 2010 aan Provinciale Staten haar “Rapport van Bevindingen Blauwestad” van 31 mei 2010 aangeboden. In dit rapport concludeert de Noordelijke Rekenkamer onder meer het volgende:
“
samenwerking, keuzes en contract
(…)
De gemaakte scheiding tussen afnemen van grond en betalen is niet gebruikelijk in PPS-constructies en is in combinatie met de financieringsconstructie desastreus gebleken. De verhouding (provinciaal) vreemd vermogen en privaat eigen vermogen wijkt eveneens af van hetgeen toen en nu gebruikelijk is en doorkruist één van de belangrijkste principes van PPS, namelijk dat privaat kapitaal risico loopt. GS hebben te laat onderkend dat tegenvallende kavelverkoop uiteindelijk als een 'boemerang' zou terugkomen, met als gevolg dat bij een deconfiture de provincie er alleen voor zou komen te staan. De mogelijkheid om de met het 'open einde' gepaard gaande risico 'dicht te schroeien' hebben GS bewust nagelaten. Toen in de zomer van 2008 dit risico zich manifesteerde zette het de onderlinge relaties op scherp en erodeerde het vertrouwen tussen publiek en privaat. (…)"
Op pagina 93 en 94 van het rapport meldt de Noordelijke Rekenkamer:
“Volgens de verklaring van de heer [naam 1] (…) (voorzitter Raad van Commissarissen privaat) heeft hij op verzoek van de voorzitter van de Raad van Commissarissen (mevrouw [voorzitter]) telefonisch contact gehad met gedeputeerde [gedeputeerde]. In dat gesprek zou hij gedeputeerde [gedeputeerde] hebben medegedeeld dat noch BAM Vastgoed en Ballast Nedam noch Geveke (om andere redenen) akkoord gingen met de onvoorwaardelijke verplichting tot koop van 200 bouwkavels. Hij zou ook hebben aangegeven dat aan een verplichting tot koop te allen tijde een terugkoopregeling gekoppeld zou moeten zijn. Gedeputeerde [gedeputeerde] zou hebben geantwoord geen enkel probleem met de terugkoopregeling te hebben, zodat beider conclusie was dat zij hiermee uit de problemen waren. De heer [naam 1] geeft voorts in zijn verklaring aan de voorzitter van de RvC/publiek (mevrouw [voorzitter]) op de hoogte te hebben gesteld en dat zij - naar zijn zeggen - hierna met de heer [gedeputeerde] hierover heeft gesproken.
In het gesprek (…) met de Rekenkamer heeft mevrouw [voorzitter] dit bevestigd. Zij denkt dat de heer [gedeputeerde] op de hoogte was van de afspraak, maar voor haar was onbekend in hoeverre de details van de afspraken tussen de private partijen bij hem bekend waren. De heer [gedeputeerde] heeft aangegeven dat er mogelijk sprake is geweest van miscommunicatie, waardoor beiden (…) in de veronderstelling verkeerden gelijk te hebben. (…)”
2.28.
Ballast Nedam B&O en Ballast Nedam B&O Holding hebben de Provincie bij brief van 3 oktober 2011 verzocht om aan te geven of zij bereid is om de terugkoopregeling als eigen verplichting na te komen. GS hebben daarop ontkennend geantwoord bij brief aan Ballast Nedam B&O en Ballast Nedam B&O Holding van 6 oktober 2011. In deze brief meldt GS daartoe onder meer:
"Zoals wij in onze bespreking op 27 september jl. aan u hebben laten weten houdt de Provincie onverkort vast aan de nakoming van de op u rustende afnameverplichting, inhoudende dat uiterlijk op 31 december 2011 100 bouwkavels in het project "De Blauwe Stad" moeten worden afgenomen en betaald. Bovendien hebben wij u (nogmaals) laten weten dat wij de rechtmatigheid van de tussen u, Koop en de Ontwikkelingsmaatschappij (OM) overeengekomen zogenaamde 'terugkoopregeling' bestrijden. (…)
Voor het geval uw eerdere uitlatingen in de richting van Koop door de Provincie moeten worden aangemerkt als een sommatie tot nakoming van de terugkoopregeling, stellen wij u hierbij in gebreke. Het feit dat u de betreffende afspraak hebt gemaakt en op uitvoering daarvan aandringt moet opgevat worden als een toerekenbare tekortkoming in de op u rustende verplichtingen zoals die zijn ontstaan na uittreding van uw vennootschap als aandeelhouder uit de OM. Bij brief van 26 september 2007 is namens u om toestemming ter zake gevraagd, welke toestemming op de voet van artikel 15 OBS vereist was. De Provincie heeft bij brief van 5 december 2007 aan de OM laten weten onder de genoemde voorwaarde met die uittreding in te stemmen. Die voorwaarde heeft u aanvaard blijkens het feit dat twee dagen later de uittredingsovereenkomst tot stand is gekomen waarin voornoemde voorwaarde is opgenomen. De terugkoopregeling die in een aanhangsel (Reglement) van de uittredingsovereenkomst is opgenomen doet afbreuk aan de gestelde voorwaarde. Immers, een beroep op de terugkoopregeling maakt genoemde voorwaarde illusoir waardoor het door de Provincie gediende provinciale belang eveneens illusoir wordt. Het had voor de betrokken private partijen al ten tijde van de uittredingsovereenkomst tussen de private partijen duidelijk moeten zijn dat wij de toestemming tot uittreding niet zouden hebben verleend wanneer de Provincie vooraf had geweten dat aan aanvaarding van de voorwaarde de terugkoopregeling was verbonden. Wij sommeren u dan ook verdere beroepen op nakoming van de terugkoopregeling achterwege te laten. (…)"
2.29.
Op 24 februari 2012 heeft [gedeputeerde], in zijn hoedanigheid van voormalig gedeputeerde van de Provincie Groningen en voormalig voorzitter van de raad van Commissarissen van de Ontwikkelingsmaatschappij, ten overstaan van notaris mr. J.J. Plas, het volgende onder ede verklaard (voor zover thans van belang):
“(…) De Staten hebben het College meegegeven dat de uitredende partijen tot een afnameverplichting van kavels zouden moeten worden bewogen.
Naar aanleiding van het verzoek van de private partijen heeft ook een bespreking
plaatsgevonden tussen de heer [naam 1], mevrouw [naam 13] en ondergetekende
op mijn kamer in het Provinciehuis. Ik heb toen aan de aanwezigen medegedeeld dat de
Provincie de toestemming slechts wilde geven als BAM en Ballast Nedam zouden
garanderen dat zij tweehonderd kavels zouden afnemen.
De heer [naam 1] was geen voorstander van deze eis, bezien vanuit de belangen
van de OM. Hij had namelijk bezwaar tegen het feit dat de OM hierdoor een concurrent in
het gebied zou hebben. Hij vond dat de OM het recht moest hebben om de kavels terug te
kopen als de OM dat wilde. Ik heb daarop gezegd dat het de Provincie gaat om de Liquiditeit die deze verplichting tot resultaat heeft.
Ik heb nadien hierover nog een aantal malen telefonisch contact gehad met de heer [naam 1]
. In deze telefoongesprekken heeft de heer [naam 1] - anders dan hij
in zijn verklaring van zeventien december tweeduizend acht, waarvan ik kennis heb
genomen, stelt - niet aan mij medegedeeld dat BAM en Ballast Nedam niet akkoord zouden
gaan met een onvoorwaardelijke koopverplichting.
De heer [naam 1] zegt in zijn verklaring van zeventien december tweeduizend acht
dat ik tegen hem zou hebben gezegd dat de Provincie geen enkel probleem heeft met een
terugkoopregeling. Dit is onjuist. Hij gaf in ons telefoongesprek aan dat ik niet kon
verbieden/controleren dat Koop of Geveke in de Blauwe Stad, of op een andere plek een
verplichting zou aangaan met BAM en/of Ballast Nedam. Ik heb aangegeven dat dit
inderdaad het geval was, maar dat de provincie koop en betaling van de kavels wilde. Hij
gaf aan dat hij dat zou regelen. Ik vertrouwde daar op dat moment ook op.
Het zou kunnen dat hij mij niet volledig begrepen heeft, maar de kans hierop acht ik niet erg
groot. Ik ben duidelijk geweest over het feit dat de Provincie wilde dat de kavels gekocht en
betaald zouden worden ter verbetering van de financiële positie van de OM. Om die reden
is ook in de brief van vijf december tweeduizend zeven opgenomen dat de kavels zullen
moeten worden afgenomen en betaald. (…)”
2.30.
De Provincie heeft de advocaat [NAAM]/BAM bij brief van 23 maart 2012 medegedeeld dat, nu Ballast/BAM hun verplichting tot afname van 100 kavels elk uiterlijk op 31 december 2011, niet zijn nagekomen, zij door het verstrijken van genoemde termijn in verzuim zijn geraakt. De Provincie deelt in genoemde brief voorts mee dat de verbintenis tot afname van de kavels door Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed wordt omgezet in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding, zulks op de voet van artikel 6:87 lid 1 BW.
2.31.
Op 9 november 2012 heeft [naam 1] voornoemd, ten overstaan van kandidaat-notaris mr. S.J. Buijn, het navolgende (voor zover van belang) onder ede verklaard:
"(…) Om deze impasse
[ten aanzien van de realisatie van het project ‘Het Dorp’, rb]
te doorbreken is overleg gezocht door bestuurders op hoog niveau van BAM en Ballast Nedam met die van Koop over de uittreding van Ballast Nedam en BAM uit de Ontwikkelingsmaatschappij. Onder andere was een door Ballast Nedam en BAM in dat kader gestelde voorwaarde, dat zij het recht zouden verkrijgen om na uittreding maximaal tweehonderd (200) bouwkavels in het project te verwerven. Over de belangrijkste condities voor uittreding werd tussen de private partijen overeenstemming bereikt. Vervolgens heeft de Ontwikkelingsmaatschappij de publieke partijen, overeenkomstig artikel 15 van de Overeenkomst Blauwe Stad, om toestemming voor deze wijziging verzocht bij brief van zevenentwintig september tweeduizend zeven. Naar aanleiding van de brief nam de heer [gedeputeerde] medio oktober tweeduizend zeven telefonisch contact met mij op over de mogelijkheid om andere private partijen te interesseren voor deelname in de Blauwestad. De heer [gedeputeerde] liet mij in dat gesprek weten dat hij niet zozeer op zoek was naar een andere private partij (…). De heer [gedeputeerde] wilde jegens Provinciale Staten kunnen beredeneren dat het verantwoord was om alleen met Geveke door te gaan en dat het project niet in moeilijkheden was. (…) Als verwacht, is het niet gelukt een tweede partij te vinden. Tussen het telefoongesprek van medio oktober en twee november twee duizend zeven heb ik geen contact meer gehad met de heer [gedeputeerde]. (…) Ik wist dat het verzoek om uittreding van BAM en Ballast Nedam aan de orde zou komen in de vergadering van de Raad van Commissarissen van de Blauwe Stad B.V. op éénendertig oktober tweeduizend zeven. Na afloop daarvan heb ik bij mevrouw [naam 13] en de heer [gedeputeerde] geïnformeerd wat het resultaat van die vergadering was geweest. Mij is toen verteld dat de heer [gedeputeerde] zou vragen of het kooprecht van BAM en Ballast Nedam niet zou kunnen worden omgezet in een koopplicht. Ik wist dat de Provincie niet in een positie was om harde eisen te stellen in verband met de uittreding van Ballast Nedam en BAM. Volgens het bestaande contract mocht de Provincie de toestemming voor de uittreding niet op onredelijke gronden weigeren en de Provincie had toen meer dan voldoende zekerheid in de vorm van de waarde van de gronden. Die had de Provincie voor relatief lage bedragen aangekocht, en als bouwrijpe grond was de waarde daarvan intussen flink gestegen, mede doordat de kosten van het bouw- en woonrijp maken aanzienlijk gunstiger waren uitgepakt dan begroot. In de ochtend van twee november tweeduizend zeven heb ik gebeld met [bestuurder 2], de bestuurder van de Ontwikkelingsmaatschappij met wie ik contact onderhield over de positie van BAM en Ballast Nedam bij de voorgenomen uittreding. Ik heb de vermoedelijke wens van de Provincie, een koopplicht in plaats van een kooprecht, met hem besproken. Hij liet mij weten dat een koopplicht voor BAM en Ballast Nedam onbespreekbaar was. Op twee november tweeduizend zeven heeft mevrouw [naam 13] mij telefonisch laten weten dat de bespreking met haar en de heer [gedeputeerde] ten gevolge van de drukke agenda van de heer [gedeputeerde] niet kon doorgaan. (…)Mevrouw [naam 13] verzocht mij om telefonisch met de heer [gedeputeerde] te overleggen om er uit te komen. Dit heb ik per ommegaande gedaan. Ik heb de verklaring gelezen die de heer [gedeputeerde] op vierentwintig februari tweeduizend twaalf heeft afgelegd bij kandidaat-notaris Straatman te Groningen. Daarin verklaart hij dat wij daadwerkelijk met zijn drieën fysiek bij elkaar gekomen zijn, maar dat is onjuist. Hij lijkt te suggereren dat wij in meerdere gesprekken zijdelings hebben gesproken over de afnameplicht en de terugkoopregeling, maar die zijn juist het centrale onderwerp geweest van één enkel telefoongesprek op twee november tweeduizend zeven. In het telefoongesprek van twee november tweeduizend zeven met de heer [gedeputeerde] heeft hij mij medegedeeld dat de Provincie wilde dat het kooprecht van Ballast Nedam en BAM een koopplicht zou worden. (…) Ik heb de heer [gedeputeerde] medegedeeld dat BAM en Ballast Nedam onder geen beding akkoord gingen met een onvoorwaardelijke verplichting tot koop van tweehonderd (200) kavels, en dat Geveke, om andere redenen, daar ook niet vóór was. Geveke zou daarmee immers lange tijd een concurrent in het gebied krijgen. Ik heb de heer [gedeputeerde] aangegeven dat aan een verplichting tot koop te allen tijde een terugkoopregeling gekoppeld zou moeten zijn. Ik besprak met hem dat voor Ballast Nedam en BAM een eis zou zijn dat zij het recht zouden hebben om onbebouwde kavels terug te verkopen aan de Ontwikkelingsmaatschappij, omdat Ballast Nedam en BAM niet het risico konden lopen dat zij met onbebouwde kavels zouden blijven zitten. Tevens heb ik de heer [gedeputeerde] aangegeven dat, indien dit voor de Provincie niet acceptabel zou zijn, er geen wijziging van de overeenkomst zou volgen en wij in de impasse met Ballast Nedam en BAM zouden blijven zitten. De heer [gedeputeerde] antwoordde mij dat hij met een terugkoopregeling geen enkel probleem had, en wij constateerden dat wij hiermee uit de problemen waren. Hij gaf mij de indruk dat hij mij goed had begrepen. Ik heb mevrouw [naam 13] telefonisch geïnformeerd over het zojuist genoemde telefoongesprek. Ik heb binnen enkele dagen daarna van haar begrepen, dat zij met de heer [gedeputeerde] over deze zaak had gesproken. (…) Tussen het telefoongesprek van twee november tweeduizend zeven en het moment van uittreden van BAM en Ballast Nedam heb ik de heer [gedeputeerde] niet meer gesproken over de uittreding of de voorwaarde die daaraan werd gesteld. (…)”
2.32.
[naam 1] heeft op 9 oktober 2013 aanvullend schriftelijk verklaard:
"Op 9 november 2012 heb ik bij de notaris een beëdigde verklaring afgelegd over diverse gebeurtenissen rond het project Blauwestad. Voor zover dit niet al voldoende duidelijk mocht blijken uit die verklaring, bevestig ik hierbij dat ik tijdens mijn telefoongesprek met de heer [gedeputeerde] op 2 november 2007 geen volmacht had van Ballast Nedam en/of BAM om namens hen een overeenkomst met de Provincie Groningen aan te gaan. Zo'n volmacht is ook daarvoor of daarna nooit gegeven. Er is geen sprake van dat ik namens Ballast Nedam en/of BAM een plicht had kunnen aangaan tot het kopen van gronden. Bij het overleg met de Provincie over de voorgenomen uittreding van Ballast Nedam en BAM fungeerde ik alleen als coördinator, ook waar het het overleg betrof over de toestemming van de Provincie. Ik heb tegen de heer [gedeputeerde] niets gezegd dat redelijkerwijs de indruk kon wekken dat ik bevoegd was om namens Ballast Nedam en/of BAM een overeenkomst met de Provincie aan te gaan. Ik had al sinds 2002 een coördinerende rol in het project Blauwestad en heb al die tijd nooit een overeenkomst namens Ballast en/of BAM gesloten. (…)"
3
De vorderingen
in conventie
3.1.
De Provincie vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
:
I.	AM en BAM Groep hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Provincie van € 8.895.433,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2011 tot aan de dag van de algehele voldoening, met hoofdelijke veroordeling van AM en BAM Groep in de kosten van het geding, zulks eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente;
II.	Ballast Nedam B&O en BAM Woningbouw hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Provincie van € 8.895.433,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2011 tot aan de dag van de algehele voldoening, met hoofdelijke veroordeling van Ballast Nedam B&O en BAM Woningbouw in de kosten van het geding, zulks eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente;
subsidiair
:
III.	AM, Geveke Ontwikkeling, BAM Groep, BAM Woningbouw en KHE Group hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Provincie van € 8.895.433,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2011 tot aan de dag van de algehele voldoening, met hoofdelijke veroordeling van deze gedaagden in de kosten van het geding, zulks eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente;
IV.	Ballast Nedam B&O, Geveke Ontwikkeling, Ballast Nedam B&O Holding en KHE Group hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Provincie van € 8.895.433,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2011 tot aan de dag van de algehele voldoening, met hoofdelijke veroordeling van deze gedaagden in de kosten van het geding, zulks eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
De Private Partijen hebben - samengevat - geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de Provincie, met veroordeling van de Provincie in de kosten van het geding, en veroordeling van de Provincie in de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van
€ 6.422,00.
in voorwaardelijke reconventie
3.3.
Ballast/BAM vorderen, voor zover zij in conventie veroordeeld worden om enig bedrag aan de Provincie te voldoen, dat de rechtbank de Provincie - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeelt tot betaling van al hetgeen waartoe Ballast/BAM in conventie zullen worden veroordeeld om aan de Provincie te betalen, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 6.422,00, met veroordeling van de Provincie in de kosten van het geding.
3.4.
De Provincie concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Ballast/BAM, met veroordeling van Ballast/BAM in de kosten van het geding.
4
De standpunten van partijen in conventie
Het standpunt van de Provincie in hoofdlijnen
4.1.
De Provincie legt aan haar vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag.
4.2.
In november 2007 heeft herhaaldelijk overleg en hebben diverse onderhandelingen plaatsgevonden over de uittreding. Dat overleg heeft er toe geleid dat tussen de Provincie en de private partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die zelfstandig afdwingbare verplichtingen in het leven heeft geroepen tussen enerzijds BAM Vastgoed en Ballast Nedam en anderzijds de Provincie. De gemaakte afspraken zijn bij brief van 5 december 2007 aan de Ontwikkelingsmaatschappij bevestigd, althans deze brief houdt een aanbod in dat Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed hebben aanvaard door daadwerkelijk uit te treden. De uittreding heeft de Provincie als een bekrachtiging van de afspraken dan wel een aanvaarding van het aanbod mogen begrijpen. De verbintenissen uit deze overeenkomst hielden in dat de Provincie toestemming diende te geven voor de overdracht van de positie van commanditair vennoot in de Ontwikkelingsmaatschappij en voor die van aandeelhouder van de Ontwikkelingsmaatschappij De Blauwe Stad B.V. door BAM Vastgoed en Ballast Nedam B&O aan Geveke Ontwikkeling. Op hun beurt dienden BAM Vastgoed en Ballast Nedam B&O  uiterlijk op 31 december 2011 ieder 100 bouwkavels zoals gedefinieerd in de OBS, te kopen en in eigendom te aanvaarden van de Ontwikkelingsmaatschappij. Dit betrof een onvoorwaardelijke afnameplicht. Met de door Ballast/Bam en Geveke c.s. gestelde terugkoopplicht is de Provincie nimmer akkoord gegaan. De terugkoopregeling is dan ook in strijd met de door de Provincie aan de uittreding verbonden onvoorwaardelijke afnameplicht.
4.3.
Aanvullend heeft de Provincie nadien in de procedure gesteld dat de overeenkomst tussen partijen als een soort voorovereenkomst kan worden beschouwd die ertoe verplicht(te) om nadien één of meer vervolgovereenkomsten te sluiten. Uit de voorovereenkomst kon in het onderhavige geval de essentie van de nog te sluiten vervolgovereenkomst voldoende worden opgemaakt. Voor de bepaalbaarheid van de nog te sluiten vervolgovereenkomst was niet nodig dat tussen de Provincie en Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed allerhande details van de koopovereenkomst al waren vastgelegd.
4.4.
De tussen BAM Vastgoed, Ballast Nedam B&O en de Provincie gemaakte uittredingsafspraak hield in dat de koopsom van de kavels aan de Ontwikkelingsmaatschappij diende te worden betaald. De beoogde cessie van het verkooprecht van Geveke Ontwikkeling aan de Provincie na ontbinding van de OBS en de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, was bij nader inzien niet rechtsgeldig. Nakoming van de koopplicht diende daarom nog steeds plaats te vinden door effectuering van koop/verkoop en levering tussen BAM Vastgoed, Ballast Nedam B&O en de Ontwikkelingsmaatschappij. De Provincie had de kavels door tussenkomst van de Ontwikkelingsmaatschappij aan Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed kunnen leveren, hetgeen zij bij de Ontwikkelingsmaatschappij zo nodig in het kader van de nakoming van de vaststellingsovereenkomst van 18 december 2009 had kunnen afdwingen. Een andere mogelijkheid was dat Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed genoegen hadden moeten nemen met rechtstreekse levering door en betaling aan de Provincie. De aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid brengt met zich dat, omdat de door partijen gekozen route van koop en levering door en betaling aan de Provincie niet tot het gezamenlijk beoogde doel kon leiden, partijen al het redelijke dienden te ondernemen om dat doel alsnog te bereiken.
4.5.
De voor Ballast Nedam B&O, BAM Vastgoed en Geveke Ontwikkeling kenbare ratio van de overeengekomen afnameplicht was dat de Ontwikkelingsmaatschappij daardoor was verzekerd van inkomsten en zij aan de op haar rustende uit de OBS voortvloeiende plicht om de jaarlijkse koopsomtermijnen aan de Provincie te betalen, zou kunnen voldoen. Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed zijn gezien het bepaalde in artikel 6:83 sub a BW van rechtswege in verzuim, door na te laten uiterlijk op 31 december 2011 elk 100 kavels te kopen en in eigendom te aanvaarden. De Provincie heeft de verbintenis tot koop, afname en betaling van de koopsom op de voet van het bepaalde in artikel 6:87 BW omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Hierin is de primaire grondslag van het gevorderde gelegen.
4.6.
Indien de rechtbank tot de conclusie komt dat tussen BAM Vastgoed, Ballast Nedam B&O en de Provincie niet op basis van een overeenkomst voornoemde verbintenissen in het leven zijn geroepen, stelt de Provincie subsidiair dat zij voorwaardelijk toestemming heeft gegeven aan BAM Vastgoed, Ballast Nedam B&O en Geveke Ontwikkeling voor wijziging van de participatie in de Ontwikkelingsmaatschappij. De Provincie heeft hierbij verwezen naar artikel 3:38 BW en de toestemming geduid als een voorwaardelijke eenzijdige rechtshandeling. Nu deze voorwaarde door Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed niet is vervuld, is de toestemming van de Provincie met terugwerkende kracht komen te vervallen. Als gevolg van het wegvallen van de toestemming, zijn BAM Vastgoed, Ballast Nedam B&O en Geveke Ontwikkeling toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van artikel 15 van de OBS door de participatie in de Ontwikkelingsmaatschappij te wijzigen zonder toestemming, te weten uit te treden respectievelijk mee te werken aan de uittreding. Zij zijn van rechtswege in verzuim omdat deze tekortkomingen zich niet voor herstel lenen nu de OBS is ontbonden. Tevens zijn zij op de voet van het bepaalde in artikel 6:74 lid 2 BW aansprakelijk voor schade die de Provincie dientengevolge heeft geleden of zal lijden.
4.7.
Nadien heeft de Provincie in de procedure aanvullend nog gesteld dat geen sprake is van een voorwaardelijke rechtshandeling omdat de gestelde voorwaarde geen toekomstige onzekere gebeurtenis betreft. Het zich al dan niet voltrekken van de gebeurtenis ligt geheel in de macht van de private partijen. Daaruit zou volgen dat zowel de Provincie als de private partijen over de uittreding een overeenkomst wilden sluiten.
4.8.
In de brief van de Provincie van 5 december 2007 is de prijs van de aan BAM Vastgoed en Ballast Nedam B&O te leveren kavels niet vastgelegd. De prijs was ook geen onderwerp van discussie. De prijs waarvoor de kavels dienden te worden gekocht was bepaald door de per 1 januari 2005 geldende grondprijs van € 121,50 per m² voor woongebied Wei en € 150,00 per m² voor woongebied Dorpsrand, welke prijzen jaarlijks werden geïndexeerd. Deze prijzen zijn door Ballast Nedam B&O, BAM Vastgoed en Geveke Ontwikkeling opgenomen in artikel 9 van de Uittredingsovereenkomst en liggen ten grondslag aan de door BAM/Ballast bij dagvaarding van 4 november 2011 tegen de Ontwikkelingsmaatschappij en Geveke Ontwikkeling ingestelde vordering. De koopsom bij behoorlijke nakoming van de afnameverplichting door Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed had volgens de Provincie in totaal € 31.150.866,56 bedragen. Nu is de Provincie nog steeds eigenaar van de 200 kavels. Voor de waardering van deze 200 kavels heeft de Provincie opdracht gegeven aan DTZ Zadelhoff, die de kavels per 31 december 2011 op een bedrag van € 13.360.000 exclusief BTW v.o.n. heeft getaxeerd. De schade van de Provincie bedraagt daarmee per saldo in totaal (€ 31.150.866,56 - € 13.360.000,00 =) € 17.790.866,56. BAM Vastgoed en Ballast Nedam B&O zijn ieder voor de helft hoofdelijk aansprakelijk. Met betrekking tot het subsidiair gevorderde heeft te gelden dat Geveke Ontwikkeling tevens hoofdelijk is verbonden voor het gehele bedrag.
Het standpunt van Ballast/BAM en Geveke c.s. in hoofdlijnen
4.9.
Ballast/BAM en Geveke c.s. hebben ieder voor zich verweer gevoerd. Samengevat en in hoofdlijnen komt het verweer van gedaagden gezamenlijk op het volgende neer.
4.10.
Ballast/BAM en Geveke c.s. hebben de gestelde overeenkomst betwist. Zij hebben aangevoerd dat een dergelijke overeenkomst niet voortvloeit uit de tussen partijen gevoerde correspondentie. Op basis van deze correspondentie hadden in het bijzonder Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed ook niet hoeven vermoeden dat de Provincie met hen een overeenkomst wilde sluiten. De Provincie op haar beurt had evenmin aanleiding om te veronderstellen dat Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed met haar een nieuwe overeenkomst aan het sluiten waren. De brief van 5 december 2007 van de Provincie aan de Ontwikkelingsmaatschappij bevat ook niet de essentialia van de door de Provincie gestelde overeenkomst, laat staan dat over essentialia is gesproken.
4.11.
Ook op basis van de overige omstandigheden mocht en kon de Provincie er niet vanuit gaan dat een overeenkomst werd gesloten. [naam 1] was niet bevoegd om Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed te vertegenwoordigen bij onderhandelingen over enige overeenkomst en de Provincie had geen reden om dat te veronderstellen. Ook de inhoud van de gestelde onvoorwaardelijke afnameplicht maakt het onaannemelijk dat meergenoemde overeenkomst tot stand is gekomen, gezien de voor de Provincie kenbare reden van Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed uit te willen treden en gezien de onderhandelingspositie van de Provincie. Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed zouden nooit akkoord zijn gegaan met de door de Provincie gestelde onvoorwaardelijke afnameplicht, zonder een daaraan gekoppelde terugkoopregeling, zoals deze uiteindelijk in de tussen Ballast Nedam B&O, BAM Vastgoed en Geveke Ontwikkeling opgestelde uittredingsovereenkomst is verwoord. Ook Geveke Ontwikkeling zou een dergelijke overeenkomst, waardoor zij lange tijd een concurrent in het gebied zou hebben gekregen, niet hebben aanvaard. De terugkoopregeling is niet in strijd met de door de Provincie gestelde voorwaarde. Aan de uittreding van Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed na ontvangst van de brief van 5 december 2007 door de Ontwikkelingsmaatschappij, waarvan de Provincie niet wist of Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed die brief wel hadden ontvangen, mocht de Provincie dan ook niet het vertrouwen ontlenen dat een overeenkomst tot stand was gekomen in de door de Provincie voorgestane zin.
4.12.
Daarnaast kan geen nakoming van de gestelde overeenkomst worden gevorderd omdat de Ontwikkelingsmaatschappij geen kavels meer kan leveren. Dit is het gevolg van de door de Provincie gesloten vaststellingsovereenkomst waardoor het recht en de plicht van de Ontwikkelingsmaatschappij kavels van de Provincie af te nemen, eindigde. Dat was voorgoed, omdat de partijen bij de vaststellingsovereenkomst elkaar over en weer finale kwijting hebben verleend. De kavels die volgens de Provincie object waren van de gestelde overeenkomst bestonden overigens eind 2011 al niet meer. De plannen waren veranderd en de Ontwikkelingsmaatschappij was daar niet meer bij betrokken. Nakoming van de overeenkomst zou ook leiden tot betaling aan de Ontwikkelingsmaatschappij. Na de verkrijging van de finale kwijting had de Ontwikkelingsmaatschappij geen plicht meer om iets door te betalen aan de Provincie.
4.13.
Met betrekking tot de stelling van de Provincie dat de toestemming een voorwaardelijke eenzijdige rechtshandeling betreft, hebben Ballast/BAM en Geveke c.s. betwist dat zij op die grond schadeplichtig zijn geworden. De voorwaarde die de Provincie heeft verbonden aan haar toestemming tot uittreding is een ontbindende voorwaarde. De voorwaarde hield in dat de toestemming zou komen te vervallen indien  Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed niet uiterlijk op 31 december 2011 elk 100 kavels zouden hebben afgenomen, maar stond er niet aan in de weg dat Ballast Nedam B&O, BAM Vastgoed en Geveke Ontwikkeling een terugkoopplicht zouden overeenkomen. Dat is hoe zij de voorwaarde hebben begrepen en mochten begrijpen. De ontbindende voorwaarde is niet vervuld omdat Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed het afnemen van de kavels terecht hebben opgeschort omdat onzeker was geworden of de terugkoopplicht zou worden nagekomen.
4.14.
Zelfs indien zou worden aangenomen dat de voorwaarde is vervuld, verplicht dit  Ballast/BAM en Geveke c.s. niet tot het voldoen van enig bedrag aan de Provincie. De Provincie heeft het Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed zelf onmogelijk gemaakt de vervulling van de voorwaarde te voorkomen door de OBS te ontbinden en het project de Blauwe Stad te wijzigen. Ook heeft vervulling van de voorwaarde geen terugwerkende kracht. Vervulling van de voorwaarde verplicht Ballast/BAM en Geveke c.s. hooguit tot ongedaan maken van de prestatie die onder ontbindende voorwaarde is verricht. De uittreding kan verder niet worden gezien als een schadeveroorzakende handeling. De Provincie heeft, door tot ontbinding van de OBS over te gaan, aan zichzelf te danken dat tussen de Ontwikkelingsmaatschappij enerzijds en Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed anderzijds geen kavels meer geleverd en betaald kunnen worden waardoor de Provincie in schuldeisersverzuim verkeert. Bovendien is aan Geveke c.s. finale kwijting verleend.
5
De beoordeling in conventie
De overeenkomst, stelplicht/bewijslast
5.1.
De primaire vorderingen van de Provincie zijn gegrond op de stelling dat op of omstreeks 5 december 2007 met haar een overeenkomst is gesloten over de uittreding. Uit deze overeenkomst vloeide voor Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed de verplichting voort ongeclausuleerd ieder 100 kavels in De Blauwe Stad van de Ontwikkelingsmaatschappij af te nemen, in eigendom te aanvaarden en te betalen op uiterlijk 31 december 2011.
5.2.
De rechtbank overweegt dat overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op de Provincie de bewijslast rust van feiten en omstandigheden waaruit de door haar gestelde overeenkomst blijkt. Aan deze bewijslast gaat evenwel de stelplicht vooraf, hetgeen betekent dat de Provincie voldoende feiten en/of omstandigheden moet stellen om tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten. Pas nadat aangenomen wordt dat zij aan haar stelplicht heeft voldaan, komt de vraag aan de orde of de gestelde feiten worden betwist.
Als een feitelijke stelling wordt betwist, gaat het over de kwaliteit van de feitelijke stellingen over en weer. Beide partijen moeten over en weer hun feitelijke stellingen en betwistingen voldoende concreet onderbouwen of motiveren, waarbij het antwoord op de vraag hoe concreet zij moeten zijn, telkens ook afhangt van de wederpartij; hoe concreter de stellingen van een partij zijn, hoe concreter ook de wederpartij op de stellingen moet reageren. Een onvoldoende concrete betwisting van een stelling, leidt rechtens tot een vaststaand feit.
5.3.
Van de Provincie mag tegen de achtergrond van het voorgaande worden verwacht dat zij de gestelde overeenkomst inzake de onvoorwaardelijke afnameplicht inkleurt door feiten en omstandigheden te stellen omtrent de aanloop naar de overeenkomst en dit naar vermogen te staven met stukken (vgl. gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3566). Daarbij speelt in dit geval een rol dat een overeenkomst overeenkomstig artikel 6:217 lid 1 BW tot stand komt door aanbod en een aanvaarding daarvan. Bij beantwoording van de vraag of sprake is van een aanvaarding van een aanbod komt het krachtens artikel 3:33 juncto artikel 3:35 BW aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid.
5.4.
Voor zover de Provincie heeft willen betogen dat Ballast/BAM erkennen dat de overeenkomst is gesloten nu de brief van 5 december 2007 de aan de uittreding overeengekomen voorwaarde correct weergeeft en dat zij bij wijze van bevrijdend verweer hebben aangevoerd dat aan deze voorwaarde een terugkoopplicht is gekoppeld, kan de rechtbank haar niet volgen. Het verweer van Ballast/BAM dat zij geen overeenkomst als door de Provincie gesteld zouden zijn overeengekomen omdat zij zich nooit hadden kunnen verenigen met de ongeclausuleerde afnameverplichting zonder de mogelijkheid te hebben de kavels terug te verkopen, vormt een feitelijk verweer tegen de stelling van de Provincie dat de overeenkomst met de ongeclausuleerde afnameverplichting wel tot stand is gekomen. Van een zelfstandig, bevrijdend verweer is aldus geen sprake (vgl. HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0727 en HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807). Uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit in dezen naar het oordeel van de rechtbank geen andere verdeling van de bewijslast voort. Het is aan de Provincie om ter onderbouwing van de meergenoemde overeenkomst voldoende te stellen en, bij betwisting, bewijs te leveren. Op de Provincie rust daarbij ook de stelplicht en bewijslast dat de terugkoopplicht met de overeenkomst in strijd is.
Is de door de provincie gestelde overeenkomst tot stand gekomen?
5.5.
De rechtbank is van oordeel dat de Provincie onvoldoende feiten heeft gesteld die de conclusie kunnen dragen dat tussen haar en de private partijen, in het bijzonder Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed, een overeenkomst is gesloten waaruit zou voortvloeien dat Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed gehouden waren voor 31 december 2011 samen 200 kavels in het project De Blauwe Stad van de Ontwikkelingsmaatschappij te kopen en in eigendom te aanvaarden c.q. af te nemen en te betalen. Het navolgende is daarvoor redengevend.
5.6.
Een overeenkomst op basis waarvan een door de Provincie in rechte af te dwingen afnameplicht van 200 kavels voor Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed ontstaat, kan niet tot stand zijn gekomen als over de essentialia daarvan, waartoe onder meer behoren het object en de prijs, geen overeenstemming is bereikt. Met betrekking tot de aanvullende stelling van de Provincie dat de gestelde overeenkomst een voorovereenkomst betreft, overweegt de rechtbank dat door een voorovereenkomst de verplichting moet zijn ontstaan een of meer nieuwe overeenkomsten tot stand te brengen. Van die nieuwe overeenkomst of overeenkomsten moet op basis van de voorovereenkomst de inhoud wel althans in hoofdzaken voldoende bepaald of bepaalbaar zijn. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat wil in dit geval van een voorovereenkomst kunnen worden gesproken de essentialia van de nieuw te sluiten overeenkomsten, voor zover onvoldoende bepaald in ieder geval bepaalbaar moeten zijn om tot verbintenissen te kunnen leiden met rechten en daar tegenoverstaande verplichtingen. In een geval als het onderhavige - waarin het de verwerving van gronden betreft - gaat het bij de essentialia in elk geval om de hoeveelheid kavels in een bepaald gebied, de ligging en de oppervlakte daarvan alsmede de daarvoor overeengekomen prijs. In het geval van een voorovereenkomst dient tenminste een wijze van objectbepaling en een wijze van prijsberekening te zijn overeengekomen.
5.7.
De rechtbank stelt vast dat in de gesprekken over de uittreding, de prijs van eventueel af te nemen kavels niet aan de orde is geweest, laat staan dat de Provincie en Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed in hun onderlinge verhouding een prijs of een wijze waarop de prijs diende te worden vastgesteld, zijn overeengekomen. De rechtbank baseert zich daarbij op de verklaringen van betrokkenen en de te dier zake gevoerde correspondentie. Ook is voldoende gesteld noch gebleken dat is gesproken over de oppervlakte en ligging van de af te nemen kavels, een omstandigheid die niet alleen voor de vaststelling van het object van belang is maar ook bij de prijsbepaling een rol speelt. Anders dan de Provincie stelt, kan in de uittredingsovereenkomst en het reglement geen steun worden gevonden voor een nadere prijsbepaling, reeds vanwege de omstandigheid dat - zoals de Provincie zelf erkent - deze documenten haar toentertijd niet eens bekend waren. Ook andere stukken waarnaar de Provincie heeft verwezen waaronder de OBS, bieden geen aanknopingspunten om te komen tot het oordeel dat over de prijsberekening of de wijze waarop tot een prijs diende te worden gekomen alsmede de objecten of de wijze van objectbepaling tussen de Provincie en Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed wel overeenstemming is bereikt. Bij gebreke van overeenstemming op voornoemde essentiële punten kan van een overeenkomst of van een voorovereenkomst waarmee verbintenissen in het leven worden geroepen als door de Provincie gesteld, reeds geen sprake zijn. Een bespreking van andere door BAM Vastgoed en Ballast Nedam aangevoerde essentialia laat de rechtbank dan ook achterwege. De Provincie heeft ook verder onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, een andere conclusie rechtvaardigen.
5.8.
De rechtbank overweegt gezien het processuele debat in aanvulling op het voorgaande, nog het volgende. De Provincie heeft ter onderbouwing van de gestelde overeenkomst onder meer verwezen naar haar brief van 5 december 2007 aan de Ontwikkelingsmaatschappij waarin de overeengekomen afspraken zouden zijn bevestigd dan wel een aanbod zou zijn geformuleerd dat door Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed door uittreding is aanvaard. Het gegeven dat de brief van 5 december 2007 door de Provincie aan de Ontwikkelingsmaatschappij is gestuurd en niet aan BAM Vastgoed en Ballast Nedam B&O is een omstandigheid die niet duidt op het bevestigen van met Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed gemaakte afspraken, dan wel een tot deze partijen gericht aanbod. In dit kader merkt de rechtbank op dat niet, althans onvoldoende is gesteld dat de Provincie met de bestuurders van Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed heeft gesproken laat staan onderhandeld. Voor zover de Provincie meent dat zij zich heeft kunnen baseren op uitlatingen en gedragingen van de heer Van Kimmenaede als voorzitter van het directieteam van de Ontwikkelingsmaatschappij en in het bijzonder op hetgeen telefonisch is besproken tussen gedeputeerde [gedeputeerde] en [naam 1] op 2 november 2007, wijst de rechtbank deze stelling van de Provincie van de hand. Door de Provincie is onvoldoende concreet gesteld dat [naam 1] bevoegd was om namens Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed de door haar gestelde overeenkomst te sluiten. Een toereikende volmacht daartoe is niet gesteld en evenmin gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank is in de gegeven omstandigheden door Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed ook geen schijn van verlening van een daartoe strekkende volmacht gewekt. De Provincie heeft geen toereikende feiten of omstandigheden aangevoerd, die daarop wijzen. Daar komt bij dat de Provincie - blijkens de verslagen van de Commissievergaderingen van PS - ook heel goed wist dat de besluiten van Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed door hun Raden van Bestuur werden genomen.
5.9.
Voor wat betreft de inhoud van de brief van de Provincie aan de Ontwikkelingsmaatschappij van 5 december 2007 overweegt de rechtbank dat uit de taalkundige, objectief gangbare betekenis van de gekozen bewoordingen waarin de brief is gesteld, niet kan worden afgeleid dat het gaat om een verklaring die een bevestiging inhoudt van de door de Provincie in deze procedure gestelde overeengekomen wederzijdse verplichtingen dan wel om een aanbod te komen tot de door de Provincie gestelde overeenkomst. In de brief van 5 december 2007 aan de Ontwikkelingsmaatschappij wordt niet verwezen naar onderhandelingen of gemaakte afspraken met Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed, maar wordt gerefereerd aan de brief van 27 september 2007 van de Ontwikkelingsmaatschappij aan de betrokken publieke partijen. In deze brief van 27 september 2007 heeft de Ontwikkelingsmaatschappij niet aan de publieke partijen gevraagd om in onderhandeling te treden over een te sluiten overeenkomst, maar verzoekt zij de publieke partijen aan BAM Vastgoed en Ballast Nedam B&O toestemming te verlenen om uit te treden zoals ingevolge artikel 15 van de OBS was vereist. De betrokken gemeenten hebben naar aanleiding van voornoemde brief hun toestemming voor uittreding verleend. De Provincie deelt nadat de gemeenten daartoe zijn overgegaan in haar brief van 5 december 2007 aan de Ontwikkelingsmaatschappij mee, dat zij de verzochte toestemming verleent onder een door de Provincie verwoorde voorwaarde. Op grond van de bewoordingen van de brief van de Ontwikkelingsmaatschappij aan de publieke partijen van 27 september 2007 mocht de Provincie er dan ook niet in redelijkheid op vertrouwen dat Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed, van wie de brief niet afkomstig was, de intentie hadden met de Provincie een overeenkomst te sluiten over de uittreding, laat staan in de door de Provincie thans voorgestane zin. Overige feiten en omstandigheden die in weerwil van de bewoordingen van deze brief wel bij de Provincie een dergelijk gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt, zijn onvoldoende gesteld. Voorts behoefden Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed niet uit de bewoordingen van de brief van de Provincie aan de Ontwikkelingsmaatschappij van 5 december 2007 af te leiden, dat de Provincie met hen de door haar thans gestelde nieuwe overeenkomst sloot, dan wel dat zij aan Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed, aan wie de brief niet was gericht en gestuurd en derhalve ook niet bekend was dat de brief hen zou bereiken, daartoe een aanbod deed. Ook hier geldt dat overige feiten en omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen, onvoldoende zijn gesteld.
5.10.
Tegen de achtergrond van hetgeen in rechtsoverweging 5.8 en 5.9 is overwogen, kon de Provincie er in de gegeven omstandigheden ook niet in redelijkheid op vertrouwen dat door de uittreding Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed instemden met het tot stand komen van de door de Provincie in deze procedure gestelde overeenkomst, deze hebben bekrachtigd dan wel een door de Provincie daartoe uitgebracht aanbod hebben aanvaard. De rechtbank weegt in dit oordeel mee dat, zoals blijkt uit het verslag van de Commissievergadering van 31 oktober 2007, de Provincie wist dat Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed niet op eigen rekening en risico wilden participeren in de realisatie van het zogeheten Dorp binnen het project De Blauwe Stad. Zij waren, zoals onweersproken is aangevoerd, niet bereid ongeveer 90 kavels af te nemen zonder dat deze al waren verkocht aan consumenten, zoals de Provincie wilde. De Provincie wist ook dat het onaannemelijk was dat een andere private partij daartoe wel bereid zou zijn, anders dan Geveke Ontwikkeling. Aldus was over de financiële risico’s van de door de Provincie gewenste realisatie van het Dorp, binnen de Ontwikkelingsmaatschappij tussen de private partijen een impasse ontstaan. Dit vormde de reden voor Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed om uit de Ontwikkelingsmaatschappij te willen treden.
Zoals ook uit voornoemd verslag van de Commissievergadering blijkt, had de Provincie geen sterke onderhandelingspositie. Ook dat was zij zich bewust. Zij wist dat indien toestemming aan de uittreding zou worden onthouden, Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed er voor konden kiezen in de Ontwikkelingsmaatschappij te blijven. Dat was evenwel niet
‘het belang van de Provincie’
omdat, zoals gedeputeerde [gedeputeerde] het heeft verwoord in de bewuste commissievergadering
‘de samenwerking niet meer constructief en productief’
was. Daarnaast kwam het de onderhandelingspositie van de Provincie niet ten goede dat zij haar toestemming niet op onredelijke gronden kon onthouden. Uit het verslag van de Commissievergadering van 31 oktober 2007 blijkt dat de Provincie zich dat ook bewust was. Tevens wist zij dat de gemeenten om die reden hun toestemming wilden geven. De Provincie  ging er zelf vanuit dat de waarde van de grond voldoende zekerheid bood waardoor er ook voor haar geen redelijke grond bestond de toestemming te onthouden. Een en ander sluit overigens aan bij hetgeen [naam 1] hierover heeft verklaard op 9 november 2012.
Gezien ook deze feiten en omstandigheden heeft de Provincie onvoldoende concreet gemaakt dat zij niettemin gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed door uit te treden bereid waren de verplichting op zich te nemen 200 kavels af te nemen en daarmee een veel groter risico te lopen dan het risico dat zij liepen door binnen de Ontwikkelingsmaatschappij te participeren in de realisatie van het Dorp. De stelling van de Provincie dat Ballast Nedam B&O, BAM Vastgoed en Geveke Ontwikkeling wisten dat de Provincie voldoende financiële waarborgen wilde opdat de Ontwikkelingsmaatschappij aan haar verplichtingen jegens de Provincie kon voldoen, is onder de gegeven omstandigheden onvoldoende om een andere conclusie te rechtvaardigen. Dit klemt te meer omdat, zoals Ballast/BAM onweersproken hebben aangevoerd, zij bij uittreding graag het recht maar niet de plicht wilden hebben elk 100 kavels af te mogen nemen, hetgeen de Ontwikkelingsmaatschappij in beginsel enige financiële armslag had gegeven haar eigen verplichtingen jegens de Provincie na te komen. De stelling van de Provincie dat zij realisatie van het Dorp enkel door Geveke Ontwikkeling niet aanvaardbaar achtte en dat Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed dit wisten, vindt verder onvoldoende steun in de stukken.
5.11.
Overigens heeft de Provincie naar het oordeel van de rechtbank ook niet deugdelijk onderbouwd op grond waarvan zij op basis van de door haar gestelde overeenkomst zélf jegens de Ontwikkelingsmaatschappij afname van de kavels door Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed zou kunnen afdwingen. Het verkooprecht van de kavels berustte immers bij de Ontwikkelingsmaatschappij. De Provincie heeft dat kennelijk ook zelf onderkend, nu zij heeft getracht om bij de ontbinding van de OBS op basis van artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst door cessie de verkooprechten van de Ontwikkelingsmaatschappij te verkrijgen. Inmiddels heeft de Provincie erkend dat aan deze cessie geen rechtskracht toekomt. Nakoming van de vermeende afnameplicht zou dan ook nog onverkort dienen te geschieden door het effectueren van koop/verkoop en levering tussen de Ontwikkelingsmaatschappij, Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed. Van belang is dat de Provincie in de vaststellingsovereenkomst finale kwijting aan onder meer de Ontwikkelingsmaatschappij heeft verleend. Het - algemene - betoog van de Provincie dat op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid alle partijen over en weer dienen mee te werken aan uitvoering van de gemaakte afspraken overtuigt in dit verband niet. De Provincie heeft niet voldoende gemotiveerd waarom van de Ontwikkelingsmaatschappij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de vaststellingsovereenkomst zou mogen worden verwacht. Overigens is ook gesteld noch gebleken dat de Provincie op enig moment de Ontwikkelingsmaatschappij daadwerkelijk heeft verzocht om mee te werken aan de levering van de kavels aan Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed.
5.12.
Resumerend overweegt de rechtbank dat de Provincie in onvoldoende mate aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan en dat nadere bewijslevering niet aan de orde is. De door de Provincie gestelde overeenkomst inzake een ongeclausuleerde afnameplicht voor 200 kavels is in rechte niet komen vast te staan. Hetgeen de Provincie omtrent de overeenkomst nog heeft gesteld in het kader van haar subsidiaire grondslag, maakt dit oordeel, zoals hierna nog wordt overwogen, niet anders. Van verzuim van Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed als gevolg van een niet-nakomen van de vermeende overeenkomst kan geen sprake zijn. Ook kan de terugkoopregeling zoals door Geveke Ontwikkeling, Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed in het reglement zijn overeengekomen, niet in strijd zijn met een overeenkomst die niet in rechte is komen vast te staan. Evenmin kan omzetting van een verplichting tot nakoming op basis van de vermeende overeenkomst in één tot vervangende schadevergoeding aan de orde zijn. Daarmee ontvalt de grondslag aan de gevorderde schadevergoeding en behoeven andere verweren tegen de primaire grondslag geen bespreking meer.
5.13.
De rechtbank komt aldus tot de conclusie dat de vorderingen van de Provincie jegens
Ballast/BAM
op de
primaire
grondslag niet toewijsbaar zijn.
De voorwaardelijke eenzijdige rechtshandeling
5.14.
De Provincie heeft bij dagvaarding haar vorderingen jegens Ballast/BAM en Geveke c.s.
subsidiair
gegrond op de stelling dat zij voorwaardelijk aan Ballast Nedam B&O, BAM Vastgoed en Geveke Ontwikkeling toestemming heeft gegeven de participatie in de Ontwikkelingsmaatschappij te wijzigen, namelijk onder de voorwaarde dat er 200 kavels uiterlijk op 31 december 2011 zouden worden afgenomen door Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed van de Ontwikkelingsmaatschappij. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat de Provincie onvoldoende eenduidig heeft gesteld wat de grondslag van haar subsidiaire vordering precies is. Enerzijds heeft zij gesteld dat de toestemming kwalificeert als een voorwaardelijke eenzijdige rechtshandeling als bedoeld in artikel 3:38 BW, anderzijds heeft zij gesteld dat de toestemming geen normale voorwaardelijke rechtshandeling is omdat de gestelde voorwaarde niet een toekomstige onzekere gebeurtenis betreft. Daaruit zou volgen dat partijen een overeenkomst wilden sluiten. Indien de Provincie het laatste heeft willen stellen, zou de bij dagvaarding gestelde subsidiaire grondslag zijn komen te vervallen en daarmee ook het subsidiair gevorderde reeds kunnen worden afgewezen. Hiervoor is immers overwogen dat voor de door de Provincie gestelde overeenkomst onvoldoende aanknopingspunten zijn gesteld. Hetgeen de Provincie naar voren heeft gebracht in het kader van het subsidiair gevorderde, zoals hiervoor weergegeven, maakt dat oordeel niet anders. Indien de Provincie iets anders heeft beoogd te stellen door te betogen dat de toestemming geen normale voorwaardelijke rechtshandeling is, heeft zij dit onvoldoende begrijpelijk gedaan. De rechtbank gaat er evenwel vanuit dat de Provincie haar aanvankelijk ingenomen stelling niet heeft willen verlaten en zal thans overgaan tot beoordeling ervan.
5.15.
De Provincie heeft bij dagvaarding gesteld dat haar toestemming tot uittreding bij brief van 5 december 2011 aan de Ontwikkelingsmaatschappij een voorwaardelijke, eenzijdige rechtshandeling betreft. Zij heeft daaraan toegevoegd dat het een toestemming betreft waarvan de rechtsgevolgen afhankelijk zijn van een in de toekomst op te treden onzekere gebeurtenis. Dat er 200 kavels uiterlijk op 31 december 2011 zouden worden afgenomen door Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed van de Ontwikkelingsmaatschappij, vormde de onzekere gebeurtenis. Ballast/BAM hebben in dit verband onweersproken aangevoerd dat het al dan niet intreden van deze gebeurtenis niet enkel in de macht van Ballast/BAM lag. Zij waren afhankelijk van de Ontwikkelingsmaatschappij, die op haar beurt weer mede afhankelijk was van de Provincie. De rechtbank zal bij haar verdere beoordeling in navolging van partijen, de voorwaarde aanmerken als een ontbindende voorwaarde.
5.16.
Ballast Nedam B&O, BAM Vastgoed en Geveke c.s. hebben in het bijzonder de inhoud van de door de Provincie gestelde ontbindende voorwaarde betwist. Zij hebben aangevoerd dat de ontbindende voorwaarde die de Provincie aan haar toestemming verbond inhield, dat de toestemming zou komen te vervallen indien Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed niet uiterlijk op 31 december 2011 elk 100 kavels zouden afnemen van de Ontwikkelingsmaatschappij, maar dat deze voorwaarde er niet aan in de weg stond dat Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed met de Ontwikkelingsmaatschappij een terugkoopplicht zouden overeenkomen.
5.17.
De rechtbank overweegt dat wanneer zij er veronderstellenderwijze vanuit gaat dat de voorwaarde de inhoud heeft zoals door de Provincie in deze procedure is gesteld en ook veronderstellenderwijze ervan uitgaat dat deze ontbindende voorwaarde in vervulling is gegaan, de subsidiaire grondslag desondanks niet tot toewijzing van de vorderingen kan leiden. Het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde heeft - anders dan de Provincie heeft betoogd - niet tot gevolg dat de toestemming daarmee met terugwerkende kracht komt te vervallen, waarmee alsnog artikel 15 van de OBS zou zijn geschonden. Ingevolge artikel 3:38 lid 2 BW heeft vervulling van een voorwaarde geen terugwerkende kracht. De door de Provincie verleende toestemming voor uittreding in 2007 is daarmee blijven bestaan. Het uittreden als zodanig kan dan ook niet als een toerekenbare tekortkoming van Ballast Nedam B&O, BAM Vastgoed en/of Geveke Ontwikkeling in de nakoming van de OBS worden aangemerkt. Als gevolg van het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde kunnen slechts ongedaanmakingsverbintenissen over en weer zijn ontstaan (artikel 6:24 lid 1 BW). Daaromtrent heeft de Provincie echter niets gesteld, laat staan dat de Provincie ongedaanmaking heeft gevorderd.
5.18.
De uittreding van Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed met medewerking van Geveke Ontwikkeling kan verder niet worden aangemerkt als een schadeveroorzakende handeling. De uittreding door overdracht van de participaties van Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed aan Geveke Ontwikkeling is slechts de goederenrechtelijke uitwerking van de door de Provincie gegeven toestemming tot wijziging van de samenstelling van de vennoten binnen de Ontwikkelingsmaatschappij en heeft op zich zelf beschouwd geen schade veroorzaakt waarvoor de Provincie vergoeding zou kunnen vorderen, althans daarvoor ziet de rechtbank geen enkel aanknopingspunt. De vergoeding van de schade die de Provincie in deze procedure heeft gevorderd, betreft ook geen schade die zij zou hebben geleden door de uittreding van voornoemde partijen en de medewerking die Geveke Ontwikkeling daaraan heeft gegeven.
5.19.
De Provincie heeft bij dagvaarding nog gesteld dat artikel 15 OBS een alternatieve verbintenis meebrengt. De rechtbank volgt haar hierin niet. Een alternatieve verbintenis is een verbintenis die een keuze geeft in de wijze waarop correct kan worden nagekomen. Artikel 15 van de OBS bood een dergelijke keuze niet. Correcte nakoming - lees: uittreding uit de OM - kon slechts plaatsvinden met toestemming van de Provincie. Daar is niets alternatiefs aan. Ook is geen sprake van een alternatieve verbintenis, zoals de Provincie in haar latere gedingstukken heeft betoogd, nadat zij eenzijdig aan haar toestemming een voorwaarde verbond.
5.20.
Resumerend overweegt de rechtbank dat uit het voorgaande reeds volgt dat het subsidiair gevorderde, zal worden afgewezen. Uiteindelijk is het antwoord op de vraag of de door Ballast Nedam B&O, BAM Vastgoed en Geveke Ontwikkeling overeengekomen terugkoopregeling in strijd is met de door de Provincie gestelde voorwaarde die zij aan haar toestemming heeft verbonden, rechtens niet relevant. De Provincie heeft in deze procedure evenwel in krachtige bewoordingen uiting gegeven aan haar ongenoegen over deze door Geveke Ontwikkeling, Ballast Nedam B&O en BAM Vastgoed onderling overeengekomen terugkoopregeling die zij als een
“middels het Reglement opgezette chicane”
heeft gekwalificeerd. Gezien de voorgaande overwegingen bestaat voor deze door de Provincie gekozen bewoordingen evenwel geen grond. De Provincie verkeerde ten tijde van de uittreding eenvoudig niet in een positie hoge financiële verplichtingen af te dwingen bij de uittredende partijen en dat wist zij ook blijkens het verslag van de Commissievergadering van 31 oktober 2007, zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.10. is besproken. [gedeputeerde] heeft in die vergadering ook verklaard dat
“over dun ijs wordt geschaatst”
en dat hij
“niet weet of het lukt”
. Ook heeft [gedeputeerde] verklaard dat
‘de publieke partijen niet bepalen wat er binnen de CV gebeurd”
en dat
“slechts getracht kan worden dat indirect te sturen.”
Tegen de achtergrond van hetgeen in deze commissievergadering aan de orde is geweest, acht de rechtbank het aannemelijk dat [gedeputeerde] en [naam 1] op 2 november 2007 telefonisch met elkaar hebben gesproken op een wijze zoals is weergegeven in de interne e-mails die nadien op 2 november 2007 zijn verzonden. Voor zover dat gesprek heeft geleid tot een misverstand over de uittredingsvoorwaarden, komt dat in de gegeven, meergenoemde omstandigheden voor rekening en risico van de Provincie.
Slotsom
5.21.
De rechtbank komt tot de conclusie dat de door de Provincie in dit geding van Ballast/BAM en Geveke c.s. gevorderde schadevergoeding integraal dient te worden afgewezen. Er is geen juridische grondslag gebleken op basis waarvan de Provincie de financiële risico’s die zij ter zake van de ontwikkeling van de Blauwe Stad op zich heeft genomen, al was het maar ten dele, kan afwentelen op de in dit geding betrokken private partijen.
5.22.
Ballast/BAM en Geveke c.s. hebben in conventie - ieder voor zich - betaling gevorderd van gemaakte buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 6.422.00 (twee punten van het toepasselijke liquidatietarief). Aan die vordering leggen zij - samengevat - ten grondslag dat er voorafgaand aan de dagvaarding buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, zoals correspondentie en het voeren van overleg. Uit het arrest van de HR van 18 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6164 vloeit voort dat ook de partij die verweer voert vergoeding van buitengerechtelijke kosten kan claimen.
5.23.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn naar het oordeel van de rechtbank toewijsbaar. In het aangehaalde arrest heeft de Hoge Raad overwogen:
Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand geldt dat zij op de voet van art. 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn (…). Dit een en ander is niet alleen van toepassing op degene die voldoening van een vordering verlangt, maar moet van overeenkomstige toepassing worden geacht op degene op wie een ander pretendeert een vordering te hebben en die buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand maakt teneinde zich tegen die vordering te verweren.
Voldoende vast is komen te staan dat er door de raadslieden van Ballast/BAM en Geveke c.s. buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht in verband met het voeren van verweer tegen de vorderingen van de Provincie. Het gevorderde bedrag is in overeenstemming met het van toepassing zijnde liquidatietarief.
5.24.
De Provincie zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van zowel Ballast/BAM als Geveke c.s. worden vastgesteld op € 12.844,00 (4 punten x € 3.211,00 tarief VIII) aan salaris advocaat [NAAM]€ 3.621,00 aan vast recht.
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
Ballast/BAM hebben vorderingen in reconventie ingesteld, onder de voorwaarde dat zij in conventie worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan de Provincie.
6.2.
Nu uit hetgeen hiervoor in conventie is overwogen volgt dat de vorderingen van de Provincie jegens Ballast/BAM integraal zullen worden afgewezen, is de voorwaarde waaronder de vorderingen in reconventie zijn ingesteld niet vervuld en komt de rechtbank niet aan de behandeling van deze vorderingen toe.
7
BESLISSING
De rechtbank:
in conventie
1. wijst de vorderingen van de Provincie af;
2. veroordeelt de Provincie tot betaling aan Ballast/BAM van € 6.422,00 en aan Geveke c.s. van € 6.422,00, zulks ten titel van buitengerechtelijke kosten;
3. veroordeelt de Provincie in de kosten van het geding, aan de zijde van Ballast /BAM vastgesteld op € 12.844,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 3.621,00 aan vast recht en aan de zijde van Geveke c.s. eveneens vastgesteld op € 12.844,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 3.621,00 aan vast recht;
4. verklaart het vonnis voor wat betreft de veroordelingen sub 2. en 3. uitvoerbaar bij voorraad;
in voorwaardelijke reconventie
5. verstaat dat de rechtbank niet aan behandeling van de vordering toekomt.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Molema, mr. J. Wichers en mr. F. Brandsma, bijgestaan door de griffier mr. M. Postma en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2014.
343/MP