ECLI:NL:GHDHA:2015:1409
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer: 	 	22-004617-12 PO
Parketnummer: 	11-870589-11
Datum uitspraak: 	11 maart 2015
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 27 september 2012 in de ontnemingszaak tegen de veroordeelde:
[veroordeelde],
geboren te [plaats] op [dag] 1986,
[adres].
Procesgang
Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 1 november 2012 is de veroordeelde onder meer ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Voorts is er beslist op het beslag.
De rechtbank Dordrecht heeft bij vonnis van 27 september 2012 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 45.595,10 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
Namens de veroordeelde is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2015.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
Vordering van het Openbaar Ministerie
De  vordering van het Openbaar Ministerie ter terechtzitting in eerste aanleg houdt in dat het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, zal worden vastgesteld op € 46.496,84 en dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat, wordt vastgesteld op € 25.554,67 en dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
Beoordeling van het vonnis
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit – kortgezegd - de handel in cocaïne financieel voordeel heeft genoten.
Het hof heeft zich bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de genoemde periode laten leiden door de navolgende uitgangspunten. Waar hierna wordt verwezen naar het ontnemingsrapport wordt bedoeld het rapport neergelegd in het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel nummer 211695355-47 d.d. 14 juli 2012.
I. Inkoopprijs
De veroordeelde heeft geen verklaring afgelegd omtrent de inkoopprijs van de cocaïne, noch is er anderszins in het dossier voldoende concreet een bijzondere inkoopprijs naar voren gekomen. Het hof gaat daarom uit van een  gemiddelde
inkoopprijs
van cocaïne in 2010, te weten
€ 31,40 per gram
.
Dit uitgangspunt is gebaseerd op het ontnemingsrapport, voor zover inhoudend:
“Inkoopprijs:
In overleg met het Nationaal Netwerk Drugsexpertise van de Korps Landelijke Politiediensten, wordt de inkoopprijs geschat op de verkoopprijs per kilo. Per kilo cocaïne werd in 2010 een gemiddelde verkoopprijs van € 31.400,- gevraagd.”
II. Verkoophoeveelheid
Het hof gaat ervan uit dat klanten van de veroordeelde gemiddeld
wekelijks 0,945 gram cocaïne
afnamen.
Dit uitgangspunt is gebaseerd op het ontnemingsrapport voor zover inhoudend:
“Met betrekking tot de aangekochte hoeveelheden cocaïne is het volgende verklaard door de veertien (…) klanten:
Gram
keren per week
gem. gram per week
1
0,50
3,5
1,75
2
0,50
2,5
1,25
3
0,50
2,5
1,25
4
0,50
4
2,00
5
2,00
1
2,00
6
1,20
0,5
0,6
7
0,75
0,5
0,375
8
0,50
1,50
0,75
9
0,50
0,25
0,125
10
0,50
1
0,50
11
0,50
1
0,50
12
0,50
2
1,00
13
2,50
0,25
0,625
14
2,00
0,25
0,50
0,925
1,482
0,945
III. Verkoopprijs
Het hof gaat ervan uit dat de verkoopprijs van een halve gram cocaïne € 20,- bedroeg, met uitzondering van de donderdagen waarop een halve gram voor € 16,67 werd verkocht. In navolging hiervan wordt de prijs van een halve gram vastgesteld op € 19,52 euro, hetgeen resulteert in een bedrag van
€ 39,04 per gram
.
Dit uitgangspunt is gebaseerd op het ontnemingsrapport, voor zover inhoudend:
“De gemiddelde verkoopprijs per halve gram cocaïne bedraagt € 20,- per halve gram. In een aantal verklaringen komt naar voren dat op de donderdagen een aanbieding geldt van 3 pakjes voor € 50,-. Met een pakje wordt een “ponypack” bedoeld, waarin 0,5 gram cocaïne zit.”
IV. Aantal klanten per week
Door de raadsman is – conform een door hem overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnotitie – ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat – zakelijk weergegeven – niet alle telefonische contacten tot een verkoop hebben geleid. Volgens de raadsman is tijdens de getapte periode slechts in 61 procent van de gesprekken, te weten 20 van de 33 gesprekken, een verkoop tot stand gekomen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de raadsman gerefereerd aan de uitgewerkte tapverslagen in het dossier.
Het hof overweegt in dit verband dat niet aannemelijk is geworden dat de personen van wie uitgewerkte tapverslagen zich in het dossier bevinden, de enige personen zijn met wie de veroordeelde in cocaïne heeft gehandeld. Het totaal aantal telefoongesprekken is hoger dan het aantal uitgewerkte tapgesprekken. Het hof volgt de raadsman daarom niet in zijn standpunt dat er slechts 45,5 klanten per week waren. Het hof gaat ervan uit dat er gemiddeld 10,7 telefonische contacten per dag waren waarbij een afspraak is gemaakt voor een ontmoeting, hetgeen resulteert in
74,9 klanten
per week.
Een en ander heeft het hof gebaseerd op het ontnemingsrapport, voor zover inhoudend:
“Er is geconstateerd dat er zestig (60) telefoonnummers zijn die het verstuurde sms bericht met de tekst: ‘heb nu hele goeie afz johnny”, hebben ontvangen. Dit bericht is verstuurd met de veroordeelde zijn telefoonnummer. Negentien van deze telefoonnummers zijn dezelfde telefoonnummers als in het schriftje met 129 namen met telefoonnummers dat bij de doorzoeking in beslag genomen is. Drieëntwintig telefoonnummers van dat schriftje zijn dezelfde telefoonnummers als in de tapgesprekken.
Uit de tapgesprekken van 11 november 2011 tot en met 21 november 2011 blijkt het gemiddeld aantal telefonische contacten van de veroordeelde met verschillende telefoonnummers. Deze verschillende telefoonnummers hebben meerdere keren contact gehad en zijn als één keer geteld:
Vrijdag 11 november 2011
11
Zaterdag 12 november 2011
18
Zondag 13 november 2011
Storing
Maandag 14 november 2011
17
Dinsdag 15 november 2011
1
Woensdag 16 november 2011
5
Donderdag 17 november 2011
8
Vrijdag 18 november 2011
23
Zaterdag 19 november 2011
15
Zondag 20 november 2011
7
Maandag 21 november 2011
2
Gemiddeld
10,7
Een groot aantal gesprekken zijn privégesprekken, deze zijn niet meegeteld.”
V. Verkoopperiode
Blijkens het in de strafzaak gewezen arrest van 1 november 2012 heeft de veroordeelde zich gedurende de periode van 1 december 2010 tot en met 23 november 2011 schuldig gemaakt aan het voornoemde feit. Het hof gaat daarom uit van
een verkoopperiode van 51 weken
.
VI. Kosten
Het hof schat de gemaakte brandstofkosten op € 13,50 per week, zijnde € 688,50 voor 51 weken. Overeenkomstig het door de raadsman in eerste aanleg gevoerde – en in hoger beroep gehandhaafde - standpunt gaat het hof ervan uit dat de veroordeelde telefoonkosten heeft gemaakt. Bij de berekening hiervan gaat het hof uit van € 0,35 per klant per week (74,9) hetgeen voor 51 weken resulteert in een bedrag van € 1.336,97. Het voorgaande maakt dat de
totale kosten voor 51 weken
voor de veroordeelde door het hof worden begroot op een bedrag van
€ 2.025,47
.
VII. Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen gaat het hof uit van een
wekelijkse verkoopopbrengst
van (74,9 klanten per week x 0,945 gram cocaïne x € 39,04 per week =)
€ 2.763,27.
Voorts gaat het hof – gelet op het voorgaande - uit van
wekelijkse inkoopkosten
ter hoogte van een bedrag van (74,9 klanten per week x 0,945 gram cocaïne x € 31,40 per week =)
€ 2.222,51
.
Vermindering van de verkoopkosten met de inkoopkosten maakt dat de wekelijkse winst wordt begroot op € 540,76. Dit resulteert in een
winst
van (€ 540,76 x 51 weken =)
€ 27.578,76
.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel is de winst (€ 27.578,76) verminderd met de kosten ten behoeve van brandstof en telefonie (€ 2.025,47), hetgeen neerkomt op een bedrag van € 25.553,29. De veroordeelde heeft in de bewezenverklaarde periode zodoende een geschat
wederrechtelijk voordeel
verkregen ter hoogte van (afgerond)
€ 25.553,-
.
Vaststelling van de betalingsverplichting
Verbeurd verklaarde geld
Bij het vaststellen van de betalingsverplichting houdt het hof rekening met de omstandigheid dat in de strafzaak geld met een waarde van in totaal € 283,50 verbeurd is verklaard. Het hof gaat er vanuit dat aan die verbeurdverklaring ten grondslag lag dat het geld aan de veroordeelde toebehoorde en dat het was verkregen uit de opbrengst van de verkoop van verdovende middelen.
Nu de onderhavige maatregel eveneens ziet op de opbrengst van de verkoop van verdovende middelen, dient het deel van de opbrengst dat reeds verbeurd is verklaard, niet alsnog te worden ontnomen.
Draagkrachtverweer
Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de veroordeelde aangevoerd dat hij niet over voldoende draagkracht beschikt – dan wel in de toekomst zal beschikken - om aan een eventuele betalingsverplichting ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel te kunnen voldoen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Gelet op de ter terechtzitting gebleken persoonlijke omstandigheden, in het bijzonder de leeftijd van de veroordeelde en het feit dat een verminderde verdiencapaciteit niet is aangetoond, acht het hof onvoldoende aannemelijk geworden dat zowel de huidige als de toekomstige draagkracht ontoereikend zal zijn om naar redelijke verwachting aan de betalingsverplichting te kunnen voldoen. Het verweer wordt verworpen.
Redelijke termijn voor berechting
Het hof heeft geconstateerd dat er in de appelfase sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. De veroordeelde heeft op 2 oktober 2012 hoger beroep ingesteld en het dossier is blijkens het stempel van binnenkomst op 15 januari 2014,  dus niet binnen 8 maanden na het instellen van hoger beroep, bij het hof ingekomen. Pas heden, dus meer dan twee jaar na het instellen van het hoger beroep, wordt uitspraak gedaan. Het hof ziet hierin aanleiding het door de veroordeelde te betalen bedrag te verminderen met een bedrag van € 500,-.
Het vorenstaande in acht genomen wordt aan de veroordeelde de verplichting opgelegd om een bedrag ter hoogte van (25.553,- minus € 283,50 minus € 500,- =)(afgerond)
€ 24.769
,- aan de Staat te betalen.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
25.553,- (vijfentwintigduizend vijfhonderddrieënvijftig euro)
;
legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 24.769,- (vierentwintigduizend zevenhonderdnegenenzestig euro)
.
Dit arrest is gewezen door mr. J.M. Reinking,
mr. G. Dulek-Schermers en mr. E. van Die, in bijzijn van de griffier mr. A.D. Verhoeven.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 11 maart 2015.