ECLI:NL:GHSHE:2015:2894
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.150.997/01
arrest van 28 juli 2015
in de zaak van
De Gemeente Beesel
,
zetelende te Reuver ,
appellante,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo,
tegen
[Beheer] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. B.C.J. Berden te Reuver,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 19 maart 2014, gewezen tussen de gemeente als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer C/04/122227/HA ZA 13-118)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 3 juli 2013.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
een akte uitlating comparitie na aanbrengen van de gemeente van 22 juli 2014;
een akte uitlating comparitie na aanbrengen van [geïntimeerde] van 22 juli 2014;
de memorie van grieven van 30 september 2014 met twee producties (13 en 14);
de memorie van antwoord van 9 december 2014 met vijf producties (7 t/m 11);
de akte uitlating, tevens in het geding brengen van producties van de gemeente van 20 januari 2015 met twee producties (15 en 16);
een H16 formulier, ter griffie van het hof binnengekomen op 9 juni 2015, waarbij [geïntimeerde] drie producties heeft toegezonden (13 t/m 15)
het pleidooi op 25 juni 2015, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en de hiervoor genoemde, op voorhand toegezonden producties 13 tot en met 15 van [geïntimeerde] aan de processtukken zijn toegevoegd. Tevens zijn toen 18 foto’s overgelegd door de gemeente en aan de processtukken toegevoegd. Namens de gemeente heeft mr. L. Bakx-van Rooij, kantoorgenote van mr. M.G.G. van Nisselroij, gepleit.
In de door beide partijen overgelegde schaduwdossiers bevindt zich een antwoordakte tevens uitlaten pleidooi van 17 maart 2015 met een productie 12 van [geïntimeerde] . Deze akte is echter ter rolle van 17 maart 2015 geweigerd en bevindt zich niet in het griffiedossier. Het hof zal geen acht slaan op dit stuk, hetgeen aan partijen tijdens pleidooi is medegedeeld.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[geïntimeerde] is eigenaar van een aantal percelen in [plaats] , gemeente [gemeente] . In 2009 heeft [geïntimeerde] , zonder aanlegvergunning van de gemeente, bomen gekapt op op perceel sectie [sectie] , nummer [nummer 2] , kadastraal bekend: gemeente [gemeente] . Daardoor is voor [geïntimeerde] een verplichting ontstaan tot compensatie van bos en natuur.
3.1.2.
De gemeente en [geïntimeerde] hebben op 14 mei 2011 een privaatrechtelijke overeenkomst gesloten (hierna: “de overeenkomst”), waarin zij afspraken hebben gemaakt aangaande de in r.o. 3.1.1. genoemde compensatieverplichting van [geïntimeerde] en tevens met betrekking tot een zelfde soort verplichting in verband met de uitvoering van een aanlegvergunning in 2010. Partijen zijn overeengekomen dat de compensatieverplichting zal geschieden in de gemeente [gemeente] op de volgende percelen:
- sectie [sectie] , nummer [nummer 1] (gedeeltelijk);
- sectie [sectie] , nummer [nummer 2] (gedeeltelijk);
- sectie [sectie] , nummer [nummer 3] ;
- sectie [sectie] , nummer [nummer 4] ;
- sectie [sectie] , nummer [nummer 5] .
3.1.3.
In de overeenkomst is onder meer opgenomen:
“
(…) Na uitvoering van een kapmelding ingevolge de Boswet heeft de agrariër
(hof: [geïntimeerde] )
de bomen op het gehele perceel gekapt. Dit is echter gebeurd zonder een aanlegvergunning van de gemeente die hiervoor nodig was volgens het bestemmingsplan Buitengebied. Hierdoor is een verplichting tot compensatie van bos en natuur ontstaan voor de agrariër.
(…)
De agrariër moet voor deze totale compensatie een compensatieplan maken. De compensatie moet plaatsvinden met inheemse boom- en struiksoorten. Het compensatieplan moet de agrariër voorleggen aan de gemeente ter goedkeuring. Na uitvoering van het compensatieplan moet de agrariër de compensatiegebieden overeenkomstig de natuurbestemming onderhouden en in stand houden. (…)
1.1
de agrariër verplicht zich om de compensatie op het perceel sectie [sectie] nummer [nummer 5] en [nummer 4] uit te voeren vóór 31 december 2011. De compensatie op de overige percelen moet door de agrariër uiterlijk 31 december 2012 zijn gerealiseerd. De agrariër is verplicht om de in de tegenprestatie genoemde voorzieningen naar aard en omvang in stand te houden.
(…)
1.3
De agrariër blijft verantwoordelijk en aansprakelijk voor de instandhouding van de compensatie (…) ook bij vervreemding (…)
3. de agrariër is een boete verschuldigd van € 200,00 voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat hij in gebreke is te voldoen aan de bepalingen uit deze overeenkomst. Deze boete is onmiddellijk opeisbaar en niet voor compensatie vatbaar. De boete bedraagt maximaal € 45.000,00.
3. (…) het oostelijk deel van de percelen [sectie] nummers [nummer 2] en [nummer 1] de bestemming natuurgebied krijgen. De overige percelen/perceelsgedeelten krijgen de bestemming bosgebied.
”
3.1.4.
Bij brief van 9 januari 2012 heeft de gemeente aan [geïntimeerde] geschreven:
“
Onderwerp: Ingebrekestelling
(…)
U sloot op 14 mei 2011 een privaatrechtelijke overeenkomst voor natuurcompensatie in het buitengebied met de gemeente [gemeente] (…). Op basis van deze overeenkomst moest u de compensatie (met inheemse boom- en struiksoorten) op het perceel sectie [sectie] nummer [nummer 5] en [nummer 4] vóór 31 december 2011 uitvoeren. (…)
Uit een controle op 3 januari 2012 is gebleken dat u bovenstaande niet heeft gedaan. U gebruikt de percelen namelijk voor de teelt van dennenbomen.  (…) Wij verzoeken, voor zover nodig sommeren, u vóór 13 februari 2012 alsnog te voldoen aan de (…) overeenkomst. Dit wil zeggen dat u de geplaatste dennenbomen verwijdert. Verder moet u op de compensatiepercelen gemengd bos aanplanten bestaande uit bomen en struiken zoals overeengekomen: 1 boom per m2 bestaande uit (…)
Voldoet u niet aan deze verplichting (…) dan bent u met ingang van 13 februari 2012 een boete verschuldigd (…). Dit staat in artikel 3 van de overeenkomst.
”
3.1.5.
In reactie daarop heeft [geïntimeerde] op 19 januari 2012 een beplantingsplan voor de percelen [sectie] [nummer 4] en [nummer 5] ingediend. In de begeleidende brief schreef [geïntimeerde] onder meer:
“
Het bosplantsoen zal tussen de kerstbomen gepoot worden. De kerstbomen zijn in oktober 2011 met pot op dit perceel gezet om met hun parapluwerking het onkruid te onderdrukken. Deze kerstbomen zijn over 3 jaar (2014) allemaal weggeoogst, zodat het bosplantsoen snel dicht zal groeien en de onkruiddruk praktisch nihil wordt. (…)
Tevens kunt U nu ook beoordelen of het beplantingsplan van bijlage 2 goed is. (…)
”
Het beplantingsplan van genoemde bijlage 2 heeft betrekking op secties [sectie] [nummer 3] , [nummer 1] en [nummer 2] (prod. 1 cva).
3.1.6.
Bij e-mailbericht van 6 februari 2012 heeft de gemeente aan [geïntimeerde] bij wijze van een ambtelijk advies bericht dat zij akkoord gaat met het ingediende beplantingsvoorstel en uiterlijk 31 maart 2012 het beplantingsplan moet zijn uitgevoerd. De gemeente schreef voorts:
“
Over het verzoek om een aantal jaren kerstbomen in de compensatie bospercelen te laten staan, geven we een negatief advies. Dit verzoek maakt geen deel uit van de (…) overeenkomst. Doel van de (…) overeenkomst is op korte termijn de drie jaar geleden gekapte bospercelen te compenseren. (…) niet het doel om de percelen te gebruiken als kweekgoed. De kerstbomen zijn niet inheems en daarom in strijd met de (…) overeenkomst. Daarnaast is de plaatsing van kerstbomen (…) ongeschikt voor onkruidbestrijding. (…) dat deze kerstbomen op 31 maart moeten zijn verwijderd. Als de kerstbomen dan niet zijn verwijderd gaat vanwege de strijd met de (…) overeenkomst de boete in van € 200,00 per dag (…).
”
Dit ambtelijk advies is blijkens de brief van de gemeente aan [geïntimeerde] van 13 februari 2012 door de gemeente gevolgd.
3.1.7.
Bij brief van 29 maart 2012 heeft [geïntimeerde] aan de gemeente bericht dat zij het door de gemeente goedgekeurde beplantingsplan heeft uitgevoerd en dat de geplaatste kerstbomen een “
goede cultuurmaatregel”
zijn voor het onderhoud van de natuurbestemming. [geïntimeerde] schrijft voorts: “
Het is voor ons “not done” om dit perceel in het onkruid (met name distels) te laten schieten omdat wij langs 3 zijden van dit perceel hoogwaardig gekwalificeerd uitgangsmateriaal produceren, wat absoluut onkruidvrij dient te zijn.
”
3.1.8.
Partijen hebben verder gecorrespondeerd waarbij zij bij hun standpunt bleven en waarbij de gemeente aan [geïntimeerde] een nadere termijn heeft gesteld tot 1 juli 2012 voor het verwijderen van de kerstbomen op de percelen [sectie] [nummer 4] en [nummer 5] . Bij brief van 3 september 2012 heeft de gemeente [geïntimeerde] bericht dat zij inmiddels aan boete
€ 12.400 was verschuldigd. Ook wees de gemeente [geïntimeerde] op haar verplichting om op de overige percelen ( [sectie] [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] ) vóór 31 december 2012 compensatie uit te voeren.
3.1.9.
Volgens een op 4 maart 2013 door [gemeentemedewerker] , een medewerker van de afdeling grondgebied van de gemeente (hierna: “ [gemeentemedewerker] ”), opgemaakt inspectierapport bleek tijdens een op genoemde datum uitgevoerde controle van de percelen [sectie] [nummer 4] , [nummer 5] , [nummer 1] ged., [nummer 3] ged. en [nummer 6] ged. (hof: dit is kennelijk een verschrijving en moet [nummer 2] ged. zijn) dat op deze percelen bosplantsoen herplant is gecombineerd met fijnspar in pot (hof: de kerstbomen).  [gemeentemedewerker] rapporteert daarover:
“
Gelet op de wijze waarop dit
(hof: het plaatsen van de kerstbomen)
is gebeurd kan dit niet worden beschouwd als doelmatige wijze van onkruidbestrijding. De ruimte tussen de potten/bomen is zodanig dat er slechts van een vermeende parapluwerking sprake is. Er is nog ruim voldoende plaats tussen de rijen bomen zodat onkruid veel ruimte heeft zich te ontwikkelen (…). Grote delen van de percelen vallen niet onder de schaduw van de fijnsparren. Daarnaast zijn er op de percelen brede werkpaden die niet ingeplant zijn (…)
Deze manier van beheer met fijnsparren in potten wordt nergens als onkruidbestrijding toegepast. Ook in de vakliteratuur is geen publicatie te vinden over onkruidbestrijding met bomen in containers. Qua kostenaspect is dit veel duurder dan gewone onkruidbestrijding. Onze conclusie is dat hier geen sprake is van doelmatige onkruidbestrijding maar van kerstbomenteelt voor commerciële verkoop. (…)
”
3.2.1.
De gemeente heeft [geïntimeerde] gedagvaard en, kort gezegd, gevorderd dat [geïntimeerde] binnen één maand na betekening van het vonnis alle kerstbomen op sectie [sectie] , nummers [nummer 5] , [nummer 1] en [nummer 2] verwijdert en verwijderd houdt en op sectie [sectie] , nummers [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] inheemse boom- en struiksoorten plant conform een door de gemeente goedgekeurd compensatieplan, op straffe van een dwangsom en met machtiging van de gemeente tot reële executie en met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een boete van € 45.000,00, buitengerechtelijke kosten van € 1.467,73 incl. btw en proceskosten, steeds met wettelijke rente en ten slotte de nakosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft de gemeente, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] heeft in strijd met de overeenkomst gehandeld door haar compensatieverplichting ten aanzien van de percelen op sectie [sectie] nummers [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] niet (volledig) na te komen en door op de percelen op sectie [sectie] nummers [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 5] kerstbomen geplaatst te houden. Daarnaast is [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst een boete verschuldigd van € 45.000,00.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 3 juli 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op 1 oktober 2013 plaatsgevonden. Een proces-verbaal van de zitting bevindt zich bij de stukken.
3.3.2.
In het bestreden eindvonnis van 19 maart 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van de gemeente afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank oordeelde daartoe het volgende. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] heeft voldaan aan haar herplantingsplicht. Volgens de rechtbank heeft de gemeente onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] niet aan haar contractuele verplichting heeft voldaan door naast inheemse boom- en struiksoorten dennenbomen te planten. De tekst van de overeenkomst geeft daarop volgens de rechtbank geen eenduidig antwoord. Het planten van de dennenbomen is, mede gelet op het tijdelijke karakter er van, niet dusdanig bezwarend dat sprake is van het niet nakomen van de overeenkomst, zodat geen reden bestaat voor een boete, aldus de rechtbank.
3.4.1.
De gemeente heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. De gemeente heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot, kort gezegd, het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en de nakosten, steeds vermeerderd met de wettelijke rente.
De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] aan haar herplantingsverplichting heeft voldaan. Met haar tweede grief maakt de gemeente bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat het plaatsen van dennenbomen in strijd is met de overeenkomst. De derde en de vierde grief zijn gericht tegen de afwijzing van de nevenvorderingen en de proceskostenveroordeling.
3.4.2.
De gemeente heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. De gemeente heeft het door [geïntimeerde] ingediende compensatieplan goedgekeurd. Die compensatie hield in: compensatie door middel van – enkel – inheemse boom- en struiksoorten conform de bij de overeenkomst behorende situatieschets en berekening en het vervolgens in stand houden van de compensatiegebieden overeenkomstig de natuurbestemming. In de overeenkomst is niet bepaald dat onkruidbestrijding zou moeten plaatsvinden. Onkruid behoort immers bij de natuur, aldus de gemeente. Volgens de gemeente is, anders dan de rechtbank overwoog, de tekst van de overeenkomst duidelijk.
De kerstbomen zijn geen inheemse boom- of struiksoort. Bovendien zijn op perceel [sectie] [nummer 5] brede stroken vrijgehouden van herplant. Kerstboomplaatsing is ongeschikt als onkruidbestrijding. [geïntimeerde] onderhoudt de percelen niet conform de natuurbestemming, maar gebruikt de percelen voor de teelt en commerciële doeleinden, hetgeen in strijd is met het doel en de strekking van de overeenkomst. Bovendien handelt [geïntimeerde] in strijd met haar onderhoudsplicht door de toppen uit de geplante loofbomen te zagen en de zijtakken af te zagen, waardoor deze bomen niet normaal als in de natuur kunnen groeien. De bemesting met kunstmest en bewatering via een bewateringssysteem behoren evenmin bij natuurcompensatie. De natuur heeft zich niet kunnen ontwikkelen op de plaatsen van de werkpaden en de grond onder de dennenbomen in pot, aldus de gemeente.
3.4.3.
[geïntimeerde] heeft, samengevat, het volgende betoogd. Zij heeft op alle in de overeenkomst genoemde percelen het door de gemeente goedgekeurde compensatieplan binnen de daarvoor gegeven termijnen uitgevoerd. In de overeenkomst is niet voorgeschreven op welke wijze de instandhouding van de compensatie dient plaats te vinden of op welke wijze juist niet. Evenmin bevat de overeenkomst een bepaling waarbij het plaatsen/planten van andere dan inheemse soorten is verboden.
De tijdelijke aanwezigheid van kerstbomen in pot tussen het jonge en net aangeplante bosplantsoen is een innovatieve en duurzame manier van onkruidbestrijding (de kerstbomen zorgen ervoor dat het zonlicht de grond niet kan raken zodat onkruid niet gaat groeien en de kerstbomen zorgen voor een ‘parapluwerking’ waardoor rondvliegende onkruidzaden worden opgevangen in de takken van de kerstbomen) en levert een bijdrage aan de instandhouding en het onderhoud van de compensatie, aldus [geïntimeerde] . Dat wordt volgens haar bevestigd door deskundige en gewasbeschermingsadviseur [deskundige] (prod. 4 cva). Onkruidbestrijding is volgens haar essentieel; zij moet de aangrenzende percelen vrijhouden van onkruid en bovendien moet zij onkruid bestrijden in het kader van haar instandhoudingsverplichting. De kerstbomen zijn volgens [geïntimeerde] niet geplaatst voor teelt en commerciële doeleinden.
Voor wat betreft het door de gemeente gestelde afzagen van toppen en zijtakken van de loofbomen op de percelen, voert [geïntimeerde] aan dat zij op dat punt nooit in gebreke is gesteld en dat dit snoeien niet in strijd is met haar onderhoudsplicht, omdat door het snoeien de loofbomen juist sneller zullen groeien. [geïntimeerde] verwijst in dit verband naar een publicatie van boomdeskundige [boomdeskundige] (prod. 10 mva). Van de kunstmestkorrels en bewateringssystemen ten slotte profiteert de compensatie juist, zodat dit evenmin strijdig is met de op haar rustende onderhoudsplicht.
Uit in mei 2015 gemaakte foto’s van de percelen [nummer 4] en [nummer 5] (prod. 13), van welke percelen de kerstbomen eind 2014 zijn weggehaald, blijkt volgens [geïntimeerde] dat een gezond en sterk bosplantsoen is ontstaan. Ook op de overige percelen zal zij de kerstbomen na ommekomst van drie jaar na de compensatiebeplanting weghalen, dus vóór einde 2015, aldus [geïntimeerde] .
Het hof zal de eerste twee grieven gezamenlijk bespreken.
3.5.1.
De partijen verdeeld houdende kwestie betreft in de kern de uitleg van de overeenkomst. Het hof stelt in dit verband het volgende voorop.
Bij beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). De rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar worden niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (zie onder meer Hoge Raad 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024).
3.5.2.
Naar het oordeel van het hof blijkt reeds uit de tekst van de (considerans en de bepalingen van de) overeenkomst, zoals hiervoor onder r.o. 3.1.3 aangehaald, dat het de bedoeling was dat [geïntimeerde] als compensatie voor een gekapt gebied, op de aangeduide percelen bos en natuur zou realiseren. [geïntimeerde] heeft dit ook niet betwist. De bedoeling van de overeenkomst was volgens haar “
natuurontwikkeling en/of ontwikkeling van een natuurgebied
” (cva 2.30).
Partijen zijn vervolgens overeengekomen uit welke boom- en struiksoorten de compensatie diende te bestaan – uit inheemse boom- en struiksoorten – en voorts, dat [geïntimeerde] de compensatiegebieden overeenkomstig de natuurbestemming zou onderhouden.
3.5.3.
Dat in de overeenkomst niet expliciet is opgenomen dat naast de inheemse boom- en struiksoorten geen andere bomen en struiken op de percelen geplant/geplaatst mochten worden, betekent, anders dan [geïntimeerde] lijkt te betogen, niet dat het haar vrij stond om ook niet-inheemse bomen en struiken te planten of te plaatsen, dan wel dat zij daar redelijkerwijs op mocht vertrouwen.  Voor [geïntimeerde] was immers duidelijk, althans de gemeente mocht erop vertrouwen dat het voor [geïntimeerde] duidelijk was, dat verlies van natuur (door het kappen van bomen) gecompenseerd diende te worden door het planten van inheemse bomen en struiken. Dan ligt het niet voor de hand, dat toch ook andere dan inheemse bomen en struiken geplant/geplaatst mogen worden op een compensatieperceel, dat overeenkomstig de natuurbestemming in stand moet worden gehouden. Dat klemt te meer voor wat betreft het aanbrengen van werkpaden, het gebruik van kunstmestkorrels en bewatering via een bewateringssysteem. Dat past niet zonder meer bij een te creëren natuurgebied.
3.5.4.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat het voor haar cruciaal was om op de compensatiegebieden onkruidbestrijding toe te passen, waarbij zij de nadruk heeft gelegd op het onkruidvrij houden van haar aangrenzende percelen waarop zij “
hoogwaardig gekwalificeerd uitgangsmateriaal
” (zij noemde bij pleidooi aardbeien en lelies) produceert (zie ook de brief van [geïntimeerde] van 29 maart 2012; r.o. 3.1.7).
Zij heeft voorts, in reactie op de betwisting door de gemeente dat het plaatsen van dennenbomen een vorm van onkruidbestrijding is, betoogd dat het een toen nog ongebruikelijke en innovatieve wijze van onkruidbestrijding was.
3.5.5.
Gelet op dit door [geïntimeerde] gestelde belang bij onkruidbestrijding en haar wetenschap dat onkruidbestrijding door plaatsing van dennenbomen in pot ongebruikelijk is, had het op haar weg gelegen om bij de totstandkoming van de overeenkomst dit punt met de gemeente te bespreken. Dit klemt te meer nu, zoals hiervoor (r.o. 3.5.3) is overwogen, het gelet op de achtergrond van de uit te voeren compensatie en de bedoeling van partijen niet voor de hand lag dat ook andere dan inheemse bomen en struiken op de desbetreffende percelen geplant/geplaatst zouden worden.
3.5.6.
[geïntimeerde] heeft – zo werd ook tijdens het pleidooi bevestigd door haar directeur [directeur] – ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst dit kennelijk voor haar zo belangrijke punt echter niet bij de gemeente onder de aandacht gebracht. Bij die stand van zaken en gelet op de ook bij [geïntimeerde] bekende achtergrond van de compensatieverplichting en de in de overeenkomst opgenomen bedoeling zoals hiervoor aangehaald, kon [geïntimeerde] niet redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst de door haar in deze procedure bepleite zin toekennen. Meer in het bijzonder kon [geïntimeerde] niet redelijkerwijs verwachten dat, zolang zij maar de in het compensatieplan vermelde inheemse bomen en planten op de compensatiepercelen had geplant, het haar vrij stond om ook niet inheemse bomen en struiken op die percelen te plaatsen. Dat dit laatste volgens [geïntimeerde] , maar betwist door de gemeente, uitsluitend geschiedde als vorm van onkruidbestrijding, maakt het vorenstaande niet anders, nu [geïntimeerde] wist dat dat minst genomen een ongebruikelijk wijze van onkruidbestrijding was en zij niettemin over onkruidbestrijding noch over de wijze waarop zij aan onkruidbestrijding wilde doen afspraken met de gemeente had gemaakt.
3.5.7.
Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde] in strijd met haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen heeft gehandeld, door de dennenbomen op de compensatiepercelen te plaatsen en gedurende langere tijd – en ondanks sommaties van de gemeente om de dennenbomen te verwijderen – daar geplaatst te houden.
Daaruit volgt ook dat [geïntimeerde] op de voet van artikel 3 van de overeenkomst een boete heeft verbeurd van € 45.000,--.
3.5.8.
[geïntimeerde] heeft bij pleidooi (pleitnota 56 e.v.) nog aangevoerd dat de gemeente nooit heeft aangegeven met welke bepaling van de overeenkomst [geïntimeerde] in gebreke is gebleven, zodat er ook om die reden geen grondslag is voor de vorderingen. Voor zover dit standpunt al niet te laat, want in strijd met de twee-conclusie-regel, is ingenomen, kan het [geïntimeerde] hoe dan ook niet baten. Zoals in voorgaande overwegingen reeds uiteen is gezet, komt het – zeer kort gezegd – aan op de strekking van de overeenkomst en niet zozeer op wat
niet
in die overeenkomst is opgenomen.
3.6.1.
De grieven 1, 2 en 4 slagen derhalve. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.
3.6.2.
Voor wat betreft de vorderingen van de gemeente overweegt het hof het volgende.
1. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] ten aanzien van alle compensatiepercelen de in het door de gemeente goedgekeurde compensatieplan vermelde inheemse bomen en struiken binnen de afgesproken (verlengde) termijnen heeft geplant. Ook staat tussen partijen vast dat de kerstbomen eind 2014 van de percelen [nummer 4] en [nummer 5] zijn verwijderd. In zoverre heeft de gemeente geen belang bij haar onder 1. geformuleerde vordering tot verwijdering van kerstbomen van perceel [nummer 5] en tot uitvoering op alle compensatiepercelen van het compensatieplan. Omtrent “
andere boom- en struiksoorten zijnde niet inheems
” heeft de gemeente niets gesteld. Het hof zal dit onderdeel daarom niet in de veroordeling betrekken.
2. Ten aanzien van de ingangsdatum van de gevorderde wettelijke rente over de verbeurde boete van € 45.000,-- overweegt het hof het volgende. De primair genoemde datum 3 september 2012 is kennelijk gerelateerd aan de ingebrekestelling van die datum (r.o. 3.1.8). Op die datum is echter nog een termijn aan [geïntimeerde] verstrekt. Bovendien zag die ingebrekestelling enkel op een gedeelte van de boete en voor wat betreft de percelen [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] had [geïntimeerde] nog tot 31 december 2012 de tijd om het beplantingsplan uit te voeren. De gemeente heeft onbetwist gesteld (inl. dv. 20) dat zij op 6 februari 2013 een laatste sommatie aan [geïntimeerde] heeft verzonden. Het hof zal de ingangsdatum van de over de boete van € 45.000,-- verschuldigde wettelijke rente dan ook bepalen op de subsidiair gevorderde datum 20 februari 2013.
3. De buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. [geïntimeerde] heeft deze betwist en aangevoerd dat enkel kosten “ter instructie van de zaak” zijn gemaakt. In het licht hiervan lag het op de weg van de gemeente om de kosten (nader) te onderbouwen. Zij heeft dat niet, althans onvoldoende, gedaan.
4. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde] de zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aan de zijde van de gemeente gevallen proceskosten te dragen.
3.7.
[geïntimeerde] heeft geen voor bewijs vatbare stellingen aangedragen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, zodat bewijslevering niet aan de orde is.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
1. veroordeelt [geïntimeerde] om binnen één maand na betekening van dit arrest alle op de percelen kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummers [nummer 1] en [nummer 2] geplaatste kerstbomen te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,-- per dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 75.000,-- en met machtiging van de gemeente om, na ommekomst van de hiervoor bedoelde termijn het verwijderen van de kerstbomen zo nodig zelf te bewerkstelligen, op kosten van [geïntimeerde] ;
2. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de gemeente van een bedrag van € 45.000,-- ter zake van de contractueel verschuldigde boete, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
3. veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente worden begroot op € 1.934,87 aan verschotten en op € 1.788,-- aan salaris advocaat [NAAM]€  2.017,01 aan verschotten en op € 5.708,50 aan salaris advocaat [NAAM]betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, M. van Ham en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juli 2015.
griffier					rolraadsheer