ECLI:NL:GHSHE:2013:5195
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.106.162/01
arrest van 5 november 2013
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. R.L.A. van Buul te 's-Hertogenbosch,
tegen
1
[geintimeerde 1.],
wonende te [woonplaats],
2.
[geintimeerde 2.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. C.L. Brandt te 's-Gravenhage,
op het bij exploot van dagvaarding van 11 april 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 7 juli 2010 en 8 februari 2012 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerden – gezamenlijk aangeduid als [geintimeerde 1.] c.s., afzonderlijk aangeduid als [geintimeerde 1.] respectievelijk [geintimeerde 2.] – als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 198948/HA ZA 09-2073)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord;
- het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenstaande stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.1.
In rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis van 7 juli 2010 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt aangevoerd dat bepaalde feiten niet volledig en/of niet correct zijn weergegeven. Nog daargelaten de juistheid van de volgens [appellant] op te nemen aanvullingen, overweegt het hof dat het de rechter vrijstaat te bepalen welke feiten en omstandigheden hij als rechtens relevant aanneemt. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste, relevante feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
4.1.2.
[appellant] en [geintimeerde 1.] hebben geruime tijd samengewerkt bij diverse zakelijke activiteiten.
4.1.3.
In 2005 zijn [appellant] en [geintimeerde 1.] c.s. op basis van mondelinge afspraken een samenwerkingsverband met elkaar aangegaan, met als doel het gezamenlijk ontwikkelen van vastgoed in [plaats], Turkije. [geintimeerde 2.] had daar contacten en is de Turkse taal machtig.
4.1.4.
Partijen hebben met zijn drieën een vennootschap naar Turks recht opgericht, TMT Holland Taahut Sanayi Ve Ticaret Limited Sirketi (hierna: TMT Ltd). Ieder van partijen heeft een gelijk deel van het voor oprichting benodigde kapitaal voldaan en is voor een gelijk deel gerechtigd in het aandelenkapitaal van TMT Ltd.
4.1.5.
Op 25 november 2005 heeft TMT Ltd voor een bedrag van omgerekend
€ 432.700,-- een stuk grond verworven, om daarop een vastgoedproject te ontwikkelen.
4.1.6.
De plannen zijn verder ontwikkeld en er is een bouwvergunning aangevraagd, die later ook verleend is.
4.1.7.
Ten tijde van de aankoop van de grond had ieder van partijen een ongeveer even groot geldbedrag ter beschikking aan TMT Ltd gesteld. [geintimeerde 2.] heeft in totaal ongeveer € 190.000,-- ter beschikking aan TMT Ltd gesteld.
4.1.8.
Toen de feitelijke bouw van de onroerende zaken in beginsel had kunnen beginnen, had TMT Ltd nog ongeveer € 70.000 in kas. Dit was te weinig om de voorgenomen bouw te betalen.
4.1.9.
De ingeschakelde aannemer kon of wilde niet met de bouw beginnen voordat hij een bepaalde versie van de bouwvergunning ontvangen zou hebben. Dit is nooit gebeurd.
4.1.10.
[geintimeerde 1.] c.s. hebben, zonder [appellant], in november 2007 een andere Turkse vennootschap (hierna: Grand Slam) opgericht en daarin zonder [appellant] activiteiten met betrekking tot onroerende zaken in [plaats] ontwikkeld.
4.1.11.
[geintimeerde 1.] c.s. hebben een vergadering van aandeelhouders van TMT Ltd bijeengeroepen om de door hen gewenste verkoop van de verworven grond te bespreken. Deze vergadering heeft plaatsgevonden op 25 april 2008.
4.2.1.
In eerste aanleg heeft [appellant], samengevat, het volgende gevorderd. Hij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat [geintimeerde 1.] c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan toerekenbare tekortkomingen en/of onrechtmatig handelen jegens [appellant]. Voorts heeft hij gevorderd dat de tussen partijen medio 2005 aangegane overeenkomst met onmiddellijke ingang zou worden ontbonden en dat [geintimeerde 1.] c.s. hoofdelijk zouden worden veroordeeld het aandeel van [appellant] in TMT Ltd over te nemen en de aandelen van [appellant] in TMT Ltd te verwerven, tegen de waarde in het economisch verkeer. In dat kader heeft [appellant] gevorderd dat [geintimeerde 1.] c.s. zouden worden veroordeeld om onverwijld mee te werken aan de overname van het aandeel van [appellant] en de verwerving van de aandelen van [appellant] in TMT Ltd, om de koopsom te voldoen en om ter zake alle noodzakelijke (rechts)handelingen te (doen) verrichten, op straffe van een dwangsom. Tot slot heeft [appellant] gevorderd dat [geintimeerde 1.] c.s. hoofdelijk zouden worden veroordeeld tot betaling van de door [appellant] geleden schade, op te maken bij staat en tot betaling van de nevenvorderingen inzake buitengerechtelijke kosten, proceskosten en rente.
4.2.2.
[appellant] heeft onder andere aangevoerd dat [geintimeerde 1.] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten en/of onrechtmatig hebben gehandeld, door niet te voldoen aan de tussen partijen gemaakte investeringsafspraken en door de voor uitvoering van de bouw benodigde middelen te investeren in een met TMT Ltd concurrerende rechtspersoon (Grand Slam). Aldus hebben zij volgens [appellant] de bouw van het eerste project in Turkije geblokkeerd.
4.2.3.
Nadat [geintimeerde 1.] c.s. verweer hebben gevoerd, heeft de rechtbank in het bestreden tussenvonnis van 7 juli 2010:
(i) aan [appellant] opgedragen te bewijzen dat tussen partijen is overeengekomen dat zij alle drie, dus ook [geintimeerde 2.], één derde gedeelte zouden bevredigen van de volledige financieringsbehoefte van TMT Ltd ten behoeve van de ontwikkeling van het ondernomen vastgoedproject in [plaats];
(ii) aan [geintimeerde 1.] c.s. opgedragen te bewijzen dat de activiteiten die zij buiten [appellant] om in Turkije ontplooid hebben op het gebied van vastgoedontwikkeling te [plaats], tevoren aan [appellant] bekend zijn gemaakt en/althans dat [appellant] met dat ontplooien buiten hem om heeft ingestemd.
In het bestreden eindvonnis van 8 februari 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van het opgedragen bewijs. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat, anders dan [appellant] stelt, in een vennootschap onder firma het ontbreken van afspraken over inbreng nog niet betekent dat de inbreng van iedere vennoot gelijk zou moeten zijn. Ook het betoog over de volgens [appellant] ongeoorloofde concurrentie faalt naar het oordeel van de rechtbank omdat dit gelet op de niet geslaagde bewijslevering inzake de verplichting tot gelijke inbreng niet meer relevant kan zijn. Bovendien heeft de rechtbank bewezen geacht dat [appellant] aanvankelijk heeft ingestemd met het door [geintimeerde 1.] c.s. buiten [appellant] om opstarten van een tweede project. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.
4.2.4.
De grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering en tegen de overwegingen van de rechtbank die aan die afwijzing ten grondslag hebben gelegen. Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen. Daarbij zal als eerste de gestelde toerekenbare tekortkoming van [geintimeerde 1.] c.s. in verband met de investeringen in TMT Ltd aan de orde komen.
4.3.1.
Tussen partijen is niet in geschil, dat hun vastgoedproject in [plaats] tot nu toe niet van de grond is gekomen vanwege het financieringsgeschil dat medio 2007 tussen partijen is gerezen. De kern van het financieringsgeschil is dat er voor aanvang van de bouw circa € 400.000,-- nodig was en dat partijen het niet eens konden worden over de vraag wie het  laatste bedrag van circa. € 130.000,--  ter beschikking zou stellen (naast de door [appellant] en [geintimeerde 1.] ieder te betalen bedragen van circa € 130.000,--). Vaststaat dat [geintimeerde 1.] c.s. vanwege het gerezen geschil niet de bouwvergunning aan de aannemer hebben verschaft (hetgeen nodig was om te kunnen beginnen met de bouw, zie 4.1.9.).
4.3.2.
[appellant] stelt dat ieder van de drie partijen, dus ook [geintimeerde 2.], verplicht was een derde deel van de financieringsbehoefte van TMT Ltd (derhalve ook van de benodigde € 400.000,--) beschikbaar te stellen. Volgens [appellant] heeft [geintimeerde 2.] oorspronkelijk aangegeven slechts € 50.000,-- in TMT Ltd te kunnen investeren maar heeft [geintimeerde 2.] uiteindelijk ingestemd met een gelijke geldelijke investering (en hier ten tijde van de aankoop van de grond in Turkije ook aan voldaan). Vervolgens heeft [geintimeerde 2.] in strijd met de afspraken geweigerd het aanvullende bedrag van circa € 130.000,-- in te leggen en heeft [geintimeerde 1.] hem hierin ten onrechte gesteund. Op die manier is een gezamenlijk geschil jegens [appellant] gecreëerd en is de bouw geblokkeerd, aldus [appellant]. [appellant] stelt zich op het standpunt dat [geintimeerde 2.] en [geintimeerde 1.] door hun handelwijze tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen.
4.3.3.
Volgens [geintimeerde 1.] c.s. was overeengekomen dat [geintimeerde 2.] slechts € 25.000,-- behoefde te investeren en dat hij toch gelijkelijk zou delen in de winst van TMT Ltd. De reden hiervan zou zijn geweest dat [geintimeerde 2.] een grotere rol speelde bij de activiteiten in Turkije en dat [geintimeerde 1.] en [appellant] gecompenseerd zouden worden met een goede rentevergoeding in rekening-courant. [geintimeerde 1.] c.s. voeren aan dat [geintimeerde 2.] later, in de periode rondom de aankoop van de grond, louter als geste toch een gelijk bedrag beschikbaar heeft gesteld als [appellant] en [geintimeerde 1.]. Volgens [geintimeerde 1.] c.s. was [geintimeerde 2.] niet verplicht om bij het begin van de bouw nog een bedrag van € 130.000,-- beschikbaar te stellen. Volgens [geintimeerde 1.] c.s. was oorspronkelijk overeengekomen dat [appellant] en [geintimeerde 1.] samen de resterende financieringsbehoefte van TMT Ltd (naast de € 25.000,-- van [geintimeerde 2.]) zouden voldoen. Later is overeengekomen dat [appellant] het voornoemde benodigde bedrag  van € 130.000,-- geheel zelf zou financieren, aldus nog steeds [geintimeerde 1.] c.s. In het voorjaar van 2008 is [geintimeerde 2.], volgens [geintimeerde 1.] c.s. eveneens geheel onverplicht, alsnog akkoord gegaan met het investeren van € 130.000,--. Daarbij zou hij wel de voorwaarde hebben gesteld dat er dan afspraken zouden worden gemaakt over (vergoeding van) de onevenredige werkzaamheden van [geintimeerde 2.].
4.3.4.
Het hof overweegt als volgt. De tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst hield in dat zij gingen samenwerken in TMT Ltd om vastgoed in Turkije te ontwikkelen. Tussen partijen is niet in geschil dat substantiële investeringen nodig waren om dit project te kunnen uitvoeren. Indien conform de stellingen van [appellant] komt vast te staan dat tussen partijen is overeengekomen dat zij alle drie, dus ook [geintimeerde 2.], één derde gedeelte zouden van de volledige financieringsbehoefte van TMT Ltd zouden voldoen, dan geldt het volgende.
In dat geval is ten eerste [geintimeerde 2.] tekortgeschoten in de nakoming van zijn overeengekomen investeringsverplichting (en heeft hij aldus een serieuze belemmering voor de start van de bouw opgeworpen). Voor zover [geintimeerde 2.] later alsnog akkoord wilde gaan met bedoelde investering, is deze niet gerealiseerd omdat hij hieraan dan ten onrechte bepaalde voorwaarden had verbonden.
Ten aanzien van [geintimeerde 1.] geldt in geval van een overeengekomen gelijke investeringsverplichting voor alle drie de partijen als volgt. Naar het hof begrijpt, beroept [appellant] zich er op, dat uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) voortvloeit dat [geintimeerde 1.] binnen de overeengekomen samenwerking [geintimeerde 2.] diende te houden aan zijn gelijke investeringsverplichting, althans dat [geintimeerde 1.] zich diende te onthouden van het steunen van [geintimeerde 2.] in zijn onjuiste standpunt. Naar het oordeel van het hof mocht, indien komt vast te staan dat er een gelijke investeringsverplichting bestond voor alledrie de partijen, inderdaad van [geintimeerde 1.] c.s. worden verwacht dat hij zich in elk geval onthield van steun aan [geintimeerde 2.] in zijn onjuiste standpunt. Door die steun aan [geintimeerde 2.] op dit naar de aard van de samenwerking tussen de drie partijen essentiële punt, heeft hij dan substantieel bijgedragen aan de opgetreden impasse die heeft geleid tot uitstel (en afstel) van de bouw. Dat betekent dat ook [geintimeerde 1.] dan toerekenbaar is tekortgeschoten in de verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst. Gelet op het voorgaande, dient te worden beoordeeld of tussen partijen inderdaad een verplichting bestond tot een gelijke geldelijke investering in TMT Ltd.
4.4.1.
[appellant] stelt zich ten eerste op het standpunt dat de samenwerking tussen partijen primair dient te worden gekwalificeerd als een vennootschap onder firma (vof) en subsidiair als een maatschap (of joint venture). Hij voert aan dat op grond van het wettelijk uitgangspunt  bij de vof en de maatschap de winstgerechtigheid evenredig is aan de inbreng. Nu tussen partijen geldt dat zij een gelijk winstaandeel hebben, hebben zij volgens [appellant] ook een gelijke geldelijke investeringsverplichting, tenzij anders overeengekomen. Op [geintimeerde 1.] c.s. rust de bewijslast dat er sprake is van een van de hoofdregel afwijkende overeenkomst, aldus [appellant].
4.4.2.
Volgens [geintimeerde 1.] c.s. is TMT Ltd geen vof maar een Turkse B.V. en dient [appellant] te bewijzen dat partijen een gelijke geldelijke investeringsverplichting zijn overeengekomen.
4.4.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat TMT Ltd een “Limited” is naar Turks recht. Gesteld noch gebleken is dat voor een dergelijke Limited geldt dat bij een gelijk winstaandeel van de aandeelhouders in de Limited in beginsel sprake is van een gelijke geldelijke investeringsverplichting voor ieder van de aandeelhouders. Evenmin kan zonder nadere toelichting over de toepasselijke wettelijke bepalingen voor een Turkse Limited, welke toelichting ontbreekt, worden geoordeeld dat een Turkse Limited sterke overeenkomsten vertoont met een Nederlandse vof of maatschap. [appellant] heeft zelf bovendien in eerste aanleg (dagvaarding nr 9) gesteld dat de statuten van TMT Ltd de voor een Turkse Ltd. gebruikelijke bepalingen bevatten, die voor een deel vergelijkbaar zijn met die van een Nederlandse besloten vennootschap. Ook [geintimeerde 1.] c.s. noemen TMT Ltd een Turkse B.V. Alleen al op grond van het voorgaande gaat de vergelijking van [appellant] tussen TMT Ltd en een Nederlandse vof, maatschap (of joint venture) mank. De voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde stelling van [appellant] dat er in feite sprake was van twee entiteiten -waaronder een Nederlandse vof- wordt door het hof als onbegrijpelijk gepasseerd. [appellant] maakt niet duidelijk maakt wat de rol was van die entiteit naast TMT Ltd. Ook licht hij onvoldoende concreet toe in hoeverre het geschil over de investeringen betrekking zou kunnen hebben op een andere, tweede vennootschap naast TMT Ltd. Gelet op al het voorgaande kan een verdere inhoudelijke bespreking van de stellingen over de investeringsverplichtingen in een vof of een maatschap (of een joint venture) achterwege blijven.
4.5.
Anders dan [appellant] stelt, rust op hem conform de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat zij alle drie, dus ook [geintimeerde 2.], één derde gedeelte zouden investeren van de volledige financieringsbehoefte van TMT Ltd. De rechtbank heeft dan ook terecht en op goede gronden de in 4.2.3. sub (i) genoemde bewijsopdracht aan [appellant] gegeven.
4.6.1.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of [appellant] is geslaagd in het leveren van het hem aldus opgedragen bewijs.
4.6.2.
De hierna in 4.6.3. tot en met 4.6.6. te bespreken getuigenverklaringen en overige bewijsmiddelen moeten worden bezien tegen de achtergrond van de volgende vaststaande feiten en omstandigheden: (i) [geintimeerde 2.] had ten tijde van de aankoop van de grond al €190.000,-- geïnvesteerd; een bedrag dat ongeveer gelijk was aan de door [appellant] en [geintimeerde 1.] geïnvesteerde bedragen en dus aanzienlijk hoger lag dan de volgens [geintimeerde 1.] c.s. overeengekomen € 25.000,--), (ii) vanaf medio 2007 (tot begin 2008) is tussen partijen besproken hoe, naast de door [appellant] en [geintimeerde 1.] voor de bouw te investeren bedragen van ieder € 130.000,--, het derde bedrag van € 130.000,-- gefinancierd zou worden, (iii) daarbij is ook gezocht naar een externe financier van wie [geintimeerde 2.] geld zou gaan lenen tegen een rente van c.a. 10%.
4.6.3.
In eerste aanleg hebben de getuigen [appellant], [getuige 1.], [getuige 2.] en [getuige 3.] verklaringen afgelegd waaruit naar voren komt dat tussen partijen was overeengekomen dat [appellant], [geintimeerde 1.] en [geintimeerde 2.] ieder een derde deel van de (voor het vastgoedproject) benodigde gelden in TMT Ltd zouden investeren.
[appellant]
heeft -als partijgetuige- verklaard dat [geintimeerde 2.] in eerste instantie zei dat hij niet meer dan € 50.000,-- kon investeren in het project en dat hij op verzoek van [appellant] zou nadenken over het toch investeren van een groter bedrag. Volgens [appellant] vertelde [geintimeerde 1.] twee dagen later aan [appellant] dat [geintimeerde 2.] er mee akkoord ging om een derde van de investering te fourneren en handelde [geintimeerde 2.] daar vervolgens ook naar.
Getuige
[getuige 1.]
(hierna: [getuige 1.]) heeft verklaard dat hij in 2005 en begin 2006 heeft gewerkt op het kantoor van AVT. Dit was een bedrijf waarvan onder andere [appellant] en [geintimeerde 1.] eigenaar waren. Vervolgens heeft [getuige 1.] onder meer het volgende verklaard:
“(…) Ik ontmoette daar dagelijks zowel [appellant] als [geintimeerde 1.]. In die periode werd voor mij kenbaar TMT opgericht. In dat kader heb ik ook [geintimeerde 2.] enkele keren op het kantoor van AVT ontmoet.
Uit gesprekken waarbij ik wel aanwezig was, maar waar ik niet aan deelnam, tussen [appellant] en/of [geintimeerde 1.] en/of [X.] en/of [geintimeerde 2.], heb ik onthouden dat in TMT –net als in AVT- iedere betrokkene een derde zou financieren. Ik heb dit ook gehoord tijdens gesprekken waarbij [geintimeerde 2.] aanwezig was. Dit is herhaaldelijk expliciet zo gezegd.
(…)
Ik herinner mij positief dat ieder van de drie betrokkenen, zijnde [appellant], [geintimeerde 1.] en [geintimeerde 2.], een derde van de financiering zou verzorgen. Ik heb nooit iets gehoord wat er op duidt dat dat anders zou zijn.
(…)
Ik zie goed in dat er een verschil is tussen aandelen in het aandelenkapitaal en aandelen in de investeringen. Wat mij helder is bijgebleven uit de gesprekken die ik gehoord heb is dat [geintimeerde 2.] een derde zou mee investeren.(…)”
Getuige
[getuige 2.]
(hierna: [getuige 2.]) heeft verklaard dat zij van 1995 tot 1 mei 2009 in dienst is geweest van twee vennootschappen waarvan [geintimeerde 1.] en [appellant] de eigenaren waren. Zij heeft voorts verklaard dat gedurende een bepaalde periode kantoor werd gehouden in één kantoorruimte, zodat zij alle daar gevoerde gesprekken kon volgen, hoewel zij daar niet aan deelnam. Volgens de verklaring van [getuige 2.] heeft zij diverse gesprekken bijgewoond tussen [geintimeerde 1.], [appellant] en [geintimeerde 2.] en is zij in het kader van de oprichting van TMT Ltd ook tweemaal met hen naar [plaats] gereisd. Zij heeft voorts als volgt verklaard:
“(…) Bij de bank werden voor ieder van de drie genoemde heren aparte bankrekeningen geopend waarbij [geintimeerde 1.] opmerkte dat dat praktisch was om te kunnen controleren of ieder evenveel geld stortte op de gezamenlijke rekening van TMT. Ik heb aldus op meerdere momenten gesprekken gehoord over de investeringen in Turkije en uit de manier waarop gesproken werd en uit de inhoud van de gesprekken begreep ik dat ieder van de drie heren een derde zou investeren. Ik ben er van overtuigd dat dat de afspraak was.
In 2007, ik geloof dat het eind juli was, begreep ik van [geintimeerde 1.] dat [geintimeerde 2.] een deel van zijn investering niet kon betalen. Ik moest een ontmoeting arrangeren. (…)
Ik bevestig nog eens dat ik positief begrepen had dat ieder een derde zou investeren en dat ik nooit iets in strijd daarmee heb gehoord.
(…)
Ik heb geen affectieve relatie met [appellant] en die ook niet gehad.
Ik heb [geintimeerde 2.] bij de bank in [plaats] uitdrukkelijk horen zeggen dat hij een derde zou mee financieren. Daar waren [appellant] en [geintimeerde 1.] ook bij.”
Getuige
[getuige 3.]
(hierna: [getuige 3.]) was de accountant van Tarpol, een bedrijf waarin [appellant] en [geintimeerde 1.] samenwerkten. Hij heeft verklaard dat hij hen één keer per jaar tijdens een bijeenkomst sprak en ook wel telefonisch en dat hij [geintimeerde 2.] nooit heeft ontmoet. Voorts heeft hij onder andere het volgende verklaard:
“Tijdens één van de balansbesprekingen in 2006 of 2007 hoorde ik dat men een project gestart was in [plaats]. In mijn bijzijn werd gesproken over een Nederlandse firma waarin de drie firmanten voor gelijke delen zouden participeren.
(…)
In 2007 heb ik gesprekken bijgewoond over het uiteengaan van [appellant] en [geintimeerde 1.]. In dat kader werd zijdelings ook gediscussieerd over de vraag wie welk deel van de Turkse projecten moest financieren. Uiteindelijk heb ik in mijn verslag genoteerd dat Tarpol Real Estate het manco van [geintimeerde 2.] zou invullen.
(…)
[appellant] is niet meer cliënt bij mij, [geintimeerde 1.] nog wel.(…)”
4.6.4.
Ook uit het door [getuige 3.] opgestelde verslag van een bespreking van 27 augustus 2007, waarbij aanwezig waren [appellant], [geintimeerde 1.] en [getuige 3.] (prod. I, overgelegd bij akte van 4 augustus 2010) kan worden afgeleid dat er sprake was van een verplichting van [geintimeerde 2.] om voor een derde deel in TMT Ltd te investeren. Zo staat in dit verslag vermeld:
“(…)
Project in Turkije ([plaats]): Btedt Turkse BV 1/3 [roepnaam appellant], 1/3 [roepnaam geintimeerde 1.] en 1/3 [roepnaam geintimeerde 2.] (hof: [geintimeerde 2.]).
(…)
Project Turkije: [roepnaam appellant] financiert aandeel [roepnaam geintimeerde 2.]; (…)”
4.6.5.
Verder heeft [geintimeerde 1.] in een mailbericht van 12 april 2008 aan [appellant] (prod 27 bij dagvaarding in eerste aanleg) geschreven:
“(…)
[roepnaam appellant],
Ik heb niet zonder overleg met jou afgesproken dat wij [roepnaam geintimeerde 2.] zijn deel zouden financieren, dit is zo met zijn drieën voor aanvang van het bedrijf afgesproken.(…)”
Ook dit duidt op een nog door [geintimeerde 2.] te investeren deel (over de financiering waarvan discussie is ontstaan).
4.6.6.
Alleen [geintimeerde 1.] heeft als getuige een verklaring afgelegd die in een andere richting wijst. Hij heeft verklaard dat [geintimeerde 2.] kenbaar had gemaakt dat hij slechts € 25.000,-- zou kunnen investeren en misschien € 50.000,-- maar niet meer. Eerst zouden partijen niet tot overeenstemming over de financiering zijn gekomen omdat [geintimeerde 2.] niet meer dan €25.000,-- kon inleggen. Enkele dagen later zou [appellant] hebben ingestemd met het plan om een kleiner stuk grond te kopen dan aanvankelijk was bedacht, waarbij [appellant] en [geintimeerde 1.] genoegen zouden nemen met een investering door [geintimeerde 2.] van € 25.000,--. Volgens de verklaring van [geintimeerde 1.] zouden [appellant] en [geintimeerde 1.] dan ieder het meerdere boven
€ 25.000,-- voor de helft financieren.
4.6.7.
Het hof is, mede in het licht van de in 4.6.2. genoemde omstandigheden, van oordeel dat uit bovenstaande getuigenverklaringen van [appellant], [getuige 1.], [getuige 2.] en [getuige 3.] en de in 4.6.4. en 4.6.5. omschreven stukken blijkt dat er sprake was van een verplichting voor alle drie de vennoten om een gelijk deel van de financieringsbehoefte van TMT Ltd te voldoen. Hiervoor acht het hof het volgende redengevend.
Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat uit de bewoordingen van de getuigenverklaringen duidelijk naar voren komt dat het ging om een verplichting tot gelijke investering van de vennoten (en niet slechts om de feitelijke situatie van de
-oorspronkelijk- gelijke investering).
Als getuige [getuige 3.] de situatie in 2007 beschrijft, spreekt hij in verband met de financiering van de Turkse projecten over
“het manco van [geintimeerde 2.]”.
Dit wijst op (problemen met nakoming van) een verdere investeringsverplichting van [geintimeerde 2.], boven de al geïnvesteerde
€ 190.000,--. Dit sluit ook aan bij het zoeken van een externe financier die tegen een aanzienlijke rente geld aan [geintimeerde 2.] zou lenen (zie 4.6.2. sub (iii)). Dat [geintimeerde 2.] het aangaan van een dergelijke lening heeft overwogen, maakt het naar het oordeel van het hof weinig geloofwaardig dat de bereidheid van [geintimeerde 2.] tot een aanvullende investering in TMT Ltd, slechts een geste was.
De getuigenverklaringen van [getuige 1.], [getuige 2.] en [getuige 3.] in samenhang met de verklaring van partijgetuige [appellant] leggen naar het oordeel van het hof meer gewicht in de schaal dan de getuigenverklaring van [geintimeerde 1.]. Daarbij neemt het hof onder meer in aanmerking dat [getuige 3.] ten tijde van de getuigenverklaring niet meer werkte voor [appellant] maar nog wel voor [geintimeerde 1.]. Het ligt dan ook niet voor de hand dat [getuige 3.] enig belang had bij een verklaring ten gunste van [appellant].
Dat de verklaringen van [getuige 1.] en [getuige 2.] op het punt van de aanwezigheid van partijen bij de afspraken over gelijk investeren niet helemaal stroken met de door [appellant] geschetste gang van zaken, leidt niet tot een ander oordeel. [appellant] heeft bij pleidooi in hoger beroep toegelicht dat nu [geintimeerde 2.] oorspronkelijk handelde in overeenstemming met de overeengekomen investeringsverplichting, gesprekken over die al overeengekomen gelijke investeringsverplichting voor [appellant] geen bijzondere attentiewaarde meer hadden. Dit acht het hof plausibel.
4.6.8.
Aldus komt het hof tot een andere waardering van de bewijsvoering door partijen in eerste aanleg. Op basis van die bewijsvoering in eerste aanleg acht het hof [appellant] geslaagd in zijn bewijs en [geintimeerde 1.] c.s. niet geslaagd in het tegenbewijs in contra enquête. In hoger beroep bieden [geintimeerde 1.] c.s. aan te bewijzen dat geen gelijke inleg was afgesproken. Gelet op de bewijslastverdeling tussen partijen dient dit te worden begrepen als een aanbod tot aanvullend tegenbewijs. [geintimeerde 1.] c.s. brengen voorts slechts naar voren dat als getuigen gehoord kunnen worden [geintimeerde 1.], [getuige 3.] en [appellant]. Deze getuigen zijn allen in eerste aanleg al gehoord. Derhalve had het op de weg van [geintimeerde 1.] c.s. gelegen om aan te geven waarom zij deze getuigen in hoger beroep opnieuw willen doen horen en/of wat deze getuigen meer of anders kunnen verklaren dan in eerste aanleg. Nu [geintimeerde 1.] c.s. hierover in het geheel niets stellen, zal het hof hun aanbod tot aanvullend tegenbewijs als onvoldoende gespecificeerd passeren.
4.6.9.
Gelet op het voorgaande, is [appellant] geslaagd in het bewijs dat tussen partijen is overeengekomen dat zij alle drie, dus ook [geintimeerde 2.], één derde gedeelte zouden bevredigen van de volledige financieringsbehoefte van TMT Ltd ten behoeve van de ontwikkeling van het ondernomen vastgoedproject in [plaats]. Dit betekent, dat [geintimeerde 2.] en [geintimeerde 1.] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen (zie 4.3.4.).
4.7.
Zoals in rechtsoverweging 4.8. blijkt, zullen de vorderingen van [appellant] (met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke kosten) al worden toegewezen op grond van bovenstaande tekortkoming in verband met de gelijke investeringsverplichtingen. Het verwijt inzake de onrechtmatige concurrentie in Grand Slam, heeft [appellant] slechts aangevoerd als andere grondslag voor die toe te wijzen vorderingen (met name voor de gevraagde ontbinding, zie memorie van grieven nr. 112).
De vordering tot schadevergoeding heeft ook uitsluitend betrekking op de mislukte samenwerking binnen TMT Ltd. [appellant] vordert geen (extra) schadevergoeding vanwege de gestelde onrechtmatige concurrentie (tijdens de comparitie in eerste aanleg, heeft hij expliciet opgemerkt dat hij geen gederfde winst in verband met het project Grand Slam vordert, zie proces-verbaal pag. 7).
Dit betekent dat de grieven V en VI van [appellant] inzake de gestelde onrechtmatige concurrentie geen nadere inhoudelijke behandeling meer behoeven.
4.8.1.
Gelet op rechtsoverweging 4.6.9., zal de gevraagde verklaring voor recht worden toegewezen, zoals vermeld in het dictum.
4.8.2.
[appellant] vordert dat de tussen partijen medio 2005 aangegane overeenkomst met onmiddellijke ingang wordt ontbonden. Naar het hof begrijpt, bedoelt hij daarmee met ingang van de dag van de uitspraak waarbij de ontbinding wordt uitgesproken. [appellant] stelt dat de toerekenbare tekortkoming van [geintimeerde 1.] c.s. de ontbinding rechtvaardigt.
[geintimeerde 1.] c.s. voeren wel verweer tegen de gestelde tekortkoming maar voeren voor het overige geen inhoudelijk, gemotiveerd verweer tegen de gevorderde ontbinding. Derhalve dient deze ontbinding op grond van de toerekenbare tekortkoming van [geintimeerde 1.] c.s. te worden uitgesproken, zoals in het dictum bepaald.
4.8.3.
Naar het hof hof begrijpt, vordert [appellant] de hoofdelijke overname van zijn aandelen in TMT Ltd door [geintimeerde 1.] c.s. tegen de waarde in het economisch verkeer per de datum van de ontbinding, als een ongedaanmakingsverplichting die voortvloeit uit de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst (artikel 6:271 BW).
[geintimeerde 1.] c.s. hebben ook op dit punt noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep verweer gevoerd. Derhalve zal de gevorderde hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde 1.] c.s. tot overname van de aandelen van [appellant] in TMT Ltd worden toegewezen zoals in het dictum bepaald. Het hof ziet aanleiding de gevorderde dwangsom te bepalen op het in het dictum vermelde bedrag van € 250,-- per dag per persoon, met een maximum van € 25.000,-- per persoon.
4.8.4.
Nu [appellant] aannemelijk heeft gemaakt dat de mogelijkheid bestaat dat hij schade heeft geleden, zal de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure worden toegewezen.
4.8.5.
Ten aanzien van de door [appellant] gevorderde en door [geintimeerde 1.] c.s. betwiste buitengerechtelijke kosten ad € 20.000,-- overweegt het hof als volgt. Als uitgangspunt voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten geldt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [appellant] heeft slechts gesteld dat door zijn Nederlandse en Turkse advocaat [NAAM][geintimeerde 1.], zonder deze correspondentie over te leggen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] aldus onvoldoende (onderbouwd) gesteld dat er sprake is van werkzaamheden  die in overeenstemming met bovengenoemd uitgangspunt voor vergoeding in aanmerking komen. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen dan ook worden afgewezen.
4.8.6.
De slotsom is dat het bestreden tussenvonnis van 7 juli 2010 zal worden bekrachtigd, dat het bestreden eindvonnis van 8 februari 2012 zal worden vernietigd en dat de vorderingen van [appellant] zullen worden toegewezen zoals in het dictum bepaald.
4.8.7.
Als de in eerste aanleg en in hoger beroep in het ongelijk gestelde partijen, zullen [geintimeerde 1.] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.
De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 7 juli 2010;
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 8 februari 2012
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht  dat [geintimeerde 1.] en [geintimeerde 2.] toerekenbaar tekort zijn gekomen jegens [appellant] in de nakoming van de tussen partijen medio 2005 aangegane overeenkomst tot samenwerking;
ontbindt met onmiddellijke ingang (zijnde met ingang van de dag van deze uitspraak) de tussen partijen medio 2005 aangegane overeenkomst tot samenwerking;
veroordeelt [geintimeerde 1.] en [geintimeerde 2.] hoofdelijk (in die zin, dat als de één betaalt, de ander zal zijn gekweten) de aandelen van [appellant] in TMT Ltd te verwerven, tegen de waarde in het economisch verkeer per de datum van deze uitspraak;
gebiedt [geintimeerde 1.] en [geintimeerde 2.] om onverwijld mee te werken aan de overname van de aandelen van [appellant] in TMT Ltd, om de koopsom te voldoen en om ter zake alle noodzakelijke (rechts)handelingen te (doen) verrichten, op straffe van een dwangsom van
€ 250,-- per dag per persoon dat [geintimeerde 1.] en/of [geintimeerde 2.] na betekening van dit arrest nalatig blijven aan deze veroordeling mee te werken, met een maximum van € 25.000,-- per persoon;
veroordeelt [geintimeerde 1.] en [geintimeerde 2.] hoofdelijk (in die zin, dat als de één betaalt, de ander zal zijn gekweten) tot betaling van de door [appellant] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [geintimeerde 1.] en [geintimeerde 2.] hoofdelijk (in die zin, dat als de één betaalt, de ander zal zijn gekweten) in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellant] worden begroot:
in eerste aanleg op:  € 525,98 aan verschotten, € 2.034,-- aan salaris advocaat [NAAM]: € 770,64 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen de in dit arrest bepaalde termijn is voldaan aan de uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs S. Riemens, P.M. Arnoldus-Smit en J.P. Broekhuizen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2013.