ECLI:NL:GHARL:2015:6847
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.135.832/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 399564 / CV EXPL 12-5196)
arrest van de eerste kamer van 15 september 2015
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna:
[appellant]
,
2. [appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna:
[appellant]
,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen:
[appellant]
,
advocaat: mr. A.J. Welvering, kantoorhoudend te Leek,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. H.A. van Beilen, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 2 november 2012 en 5 juli 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 oktober 2013,
- de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis (met producties),
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties).
2.2
Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] luidt:
"
Het moge het Gerechtshof behagen te vernietigen het vonnis d d 05 juli 2013 van de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden, tussen partijen gewezen onder zaaknummer/rolnummer 399564 / CV EXPL 12-5196, en, voor zover de Wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende
I 	de door geïntimeerde (in conventie) ingestelde vorderingen alsnog af te wijzen
II	met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties
".
2.4
De conclusie van de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel luidt:
"
HET IS OP DEZE GRONDEN dat geïntimeerde Uw hof verzoekt om zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden het beroep van appellanten niet ontvankelijk althans ongegrond te verklaren en het vonnis van de Rechtbank Noord Nederland waarvan beroep te bekrachtigen met veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep
".
3
Het geschil
3.1
Tegen de feitenvaststelling van de kantonrechter is niet gegriefd, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.
3.2
Medio 2008 heeft [appellant] een nieuwe woning gebouwd. Met [geïntimeerde] heeft hij afgesproken dat deze afbouwwerkzaamheden zou verrichten nadat de bouw van het casco van de woning zou zijn voltooid. Ter uitvoering van die afspraak, die beide partijen als aanneming kwalificeren, is in of rond februari 2010 stuuk-, schilder- en spackwerk uitgevoerd en is glaszetwerk verricht. De rekening van € 1.800,- van de stukadoor is door [appellant] rechtstreeks voldaan. Op een ‘pro forma’ factuur van [geïntimeerde] & [geïntimeerde] BV (de BV) d.d. 25 januari 2010 ad € 3.569,50 heeft [geïntimeerde] geschreven dat deze is betaald. Ook op een ‘pro forma’ factuur van de BV van 26 februari 2010 ad € 5.600,- is door [geïntimeerde] geschreven dat deze is voldaan.
3.3
[appellant] stelt zich op het standpunt dat partijen een vaste prijs hebben afgesproken, die door betaling van de genoemde facturen is voldaan. In een eerdere procedure tussen de BV en [appellant] over dezelfde feiten heeft de BV bestreden dat die facturen daadwerkelijk zijn betaald. De desbetreffende aantekeningen zouden slechts in het belang van het vrijgeven van gelden uit het bouwdepot zijn gemaakt.
3.4
De BV heeft betaling van diverse andere facturen ter zake van de aanneming gevorderd. Die facturen – althans de in deze procedure opgevoerde facturen - hebben betrekking op aangeschafte materialen (€ 3.939,17, € 7.932,89 en € 62,36), door de BV geleverde arbeid (€ 8.244,32) en schade ter zake van niet geretourneerd steigermateriaal (€ 1.102,65). Die vorderingen zijn afgewezen omdat de rechtbank van oordeel was dat de overeenkomst was gesloten tussen [appellant] en [geïntimeerde] in persoon, niet de BV. In
deze
procedure worden die vorderingen alsnog door [geïntimeerde] zelf ingesteld. Ditmaal, in het bestreden vonnis, heeft de kantonrechter die vorderingen deels toegewezen.
[appellant] heeft in het principaal appel grieven opgevoerd (nummers I en verder). In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gegriefd (de grieven 1 en verder).
4
Grief I
4.1
In de eerste grief wordt door [appellant] volhard in het door de kantonrechter verworpen betoog dat voor [geïntimeerde] de weg niet meer open stond om in persoon te procederen, omdat dat onverenigbaar zou zijn met het in een eerdere procedure ingenomen standpunt dat de BV als contractspartij had te gelden. De grief faalt omdat deze eraan voorbij ziet (i) dat [geïntimeerde] in persoon dat standpunt in die procedure niet heeft ingenomen (de verklaring die hij ter zitting heeft afgelegd, legde hij af als directeur van de eisende BV), (ii) dat het enkele feit dat de BV zich ten onrechte als contractspartij heeft beschouwd, niet afdoet aan het recht van [geïntimeerde] om dat vervolgens ook te doen en de desbetreffende vordering in persoon in rechte aanhangig te maken en (iii) dat in
deze
procedure beide partijen het er zelfs over eens zijn dat [geïntimeerde] – en niet De BV – inderdaad de contractspartij van [appellant] is geweest.
5
De grieven II en III
5.1
De strekking van de tweede en derde grief van [appellant] is primair dat de kantonrechter voorbij is gegaan aan het verweer dat sprake is van een aannemingsovereenkomst met een vaste aanneemsom van € 5.000,-  voor schilderwerk, stukadoorswerk, glaszetwerk en spackwerk. Aan zijn stellingen daaromtrent doet volgens [appellant] niet af dat de rekening van € 1.800,- van de stukadoor door hem zelf is betaald. Subsidiair stelt [appellant] zich op het standpunt dat sprake is van een richtprijs van € 5.000,-. Bij de beoordeling van deze grieven staat de vraag voorop of partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen. Voor de in dat verband te maken beoordeling geldt het volgende.
5.2
Als grondslag voor een vordering tot uitbetaling van een prijs in geld als bedoeld in artikel 7:750 lid 1 BW is voldoende dat [geïntimeerde] stelt dat aan hem opdracht is verstrekt om voor rekening van [appellant] het werk tot stand te brengen, dat het werk door hem is opgeleverd en dat hem om die reden een redelijke prijs als bedoeld in artikel 7:752 lid 1 BW toekomt. Wanneer [appellant] tegenwerpt dat bij de verstrekking en aanvaarding van de opdracht een vaste prijs is overeengekomen, zal deze dat van zijn kant dienen waar te maken, en rust op [geïntimeerde] niet de last van het bewijs dat partijen het maken van een zodanige prijsafspraak hebben achterwege gelaten (HR 21 juni 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4875, NJ 1968, 290).
5.3
Om de navolgende redenen heeft [appellant] naar het oordeel van het hof geen deugdelijke onderbouwing gegeven aan zijn stelling dat partijen een vaste prijs zijn overeengekomen.
5.4
Bij de aanneemsom van € 5.000,- was volgens [appellant] stuukwerk inbegrepen, waarvoor door hem rechtstreeks € 1.800,- aan de stukadoor is betaald. Daarmee resteerde in die lezing een vordering van [geïntimeerde] van (5.000 – 1.800 =) € 3.200,-. Dat standpunt is zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet in overeenstemming te brengen met de door [appellant] gestelde betalingen aan [geïntimeerde] van € 3.569,50 en € 5.600,- voor materialen (tezamen €  9.169,50). Voor zover [appellant] wenst te betogen dat de pro forma factuur voor ingekochte materialen buiten de aanneming valt, dan nog is zijn uitgangspunt dat slechts € 3.200,- aan [geïntimeerde] diende te worden betaald, en is de enkele betaling van de pro forma factuur voor loon van € 5.600,- onbegrijpelijk.
5.5
De brief van [geïntimeerde] van 31 maart 2010 waarop [appellant] zich beroept, maakt dat niet anders. [geïntimeerde] spreekt in zijn brief over opgelopen kosten tot € 8.900,-. Op het moment dat hij dat deed, was volgens [appellant] in totaal al meer dan dat bedrag voldaan (€ 9.169,50, nog afgezien van de betaling aan de stukadoor van € 1.800,-). Daarmee is niet in overeenstemming te brengen dat sprake zou zijn van een onterecht ‘voordeel’ voor [appellant] van € 5.700,-. Daar komt bij dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk schrijft:
‘uitspraken (…) zoals (…) de afspraak is een aanneemsom van EUR 5000 zijn flauw´
. Dat kan bezwaarlijk als iets anders dan een betwisting van de door Wijnhuizen verdedigde afspraak worden gelezen. Bij een vaste aanneemsom zou bovendien een splitsing en specificatie zoals gegeven in de pro forma facturen niet aan de orde zijn. Ook dat strookt dus niet met de door [appellant] gegeven lezing. Diens stelling dat een vaste prijs van € 5.000,-
‘volledig en al’
blijkt uit de brief van 31 maart 2010, kan het hof dan ook  niet volgen. In tegendeel, de strekking ervan is kennelijk dat [geïntimeerde] juist
niet
het standpunt deelt dat het ‘budget’ als vaste prijs moet worden gezien, maar dat hij van mening is dat de lezing van [appellant] erop neerkomt dat die partij – die volgens [geïntimeerde] behalve de rekening van de stukadoor nog helemaal niets had betaald – bij betaling van slechts € 3.200,- een voordeel van € 5.700,- zou genieten dat hem niet toekomt.
5.6
Omdat, zoals gezegd,  volgens [appellant] zonder protest al betalingen waren verricht ten belope van bijna € 11.000, kan het enkele gebruik van de bewoordingen
‘budget van EUR 5.000’
in de brief van 31 maart 2010 ook niet worden opgevat als een richtprijs voor de door [geïntimeerde] in rekening te brengen bedragen. Bij gebrek aan nadere onderbouwing, en voorts bij gebrek aan een specifiek bewijsaanbod van de zijde van [appellant] , komt het hof niet toe aan bewijslevering op dit punt.
5.7
Voor zover [appellant] bedoelt (ook als geen vaste prijs is overeengekomen, en evenmin sprake is van een richtprijs) dat het gaat om een vriendendienst, en dat de kosten van door [geïntimeerde] ingeschakelde derden voor diens rekening hadden moeten blijven, verwerpt het hof ook dat onderdeel van de grief. Hetgeen de kantonrechter daaromtrent in rechtsoverweging 5.8 van het vonnis van 5 juli 2013 heeft overwogen, is juist en wordt door het hof overgenomen.
5.8
Op het voorgaande stranden de grieven.
5.9
Nu geen sprake is van een vaste aanneemsom of een richtprijs, en evenmin is gesteld of gebleken dat een vast uurtarief is overeengekomen, moet het ervoor worden gehouden dat [appellant] een redelijke prijs als bedoeld in artikel 7:752 lid 1 BW aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Tegen het oordeel van de kantonrechter daarover – dat deels een toewijzing en deels een afwijzing inhoudt -, hebben beide partijen een grief geformuleerd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
6
Grief V ( [appellant] ) en grief 1 ( [geïntimeerde] )
6.1
Het meest subsidiaire standpunt van
[appellant]
formuleert hij in zijn vijfde grief, waar hij opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat € 2.500,- een redelijk loon is voor de arbeid van de door [geïntimeerde] ingeschakelde werknemers van zijn BV. Een dergelijke prijs verhoudt zich volgens [appellant] immers niet met twee maal het tussen partijen besproken ‘budget’ van € 5.000,-, zeker niet als in aanmerking wordt genomen dat voor het stuukwerk afzonderlijk € 1.800,- is betaald.
6.2
In de eerste grief van
[geïntimeerde]
wordt juist de volledige vordering  van € 8.244,32 gehandhaafd en wordt opgekomen tegen de gedeeltelijke afwijzing van het gevorderde loon. Het hof oordeelt als volgt.
6.3
Anders dan [geïntimeerde] , laat [appellant] na om aan te geven wat een redelijk loon zou zijn. Bovendien gaat het beroep dat hij doet op het beperkte budget van € 5.000,- dat hem ter beschikking stond ook hier niet op, gelet, nogmaals, op het feit dat hij zonder protest circa € 11.000,- zegt te hebben betaald. Meer in het algemeen valt niet in te zien dat een eventueel beperkte financiële armslag een rol dient te spelen bij de beantwoording van de vraag wat onder de gegeven omstandigheden als een redelijk loon kan worden beschouwd.
6.4
[geïntimeerde] daarentegen, heeft zijn vordering gespecificeerd. Het door hem gehanteerde uurloon is door [appellant] niet ter discussie gesteld. Ook is niet in geschil dat [appellant]  opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van het gefactureerde werk; het gaat bij de verdere beoordeling slechts om de vraag of, zoals [geïntimeerde] heeft gedaan, in totaal 216,50 uur in rekening kon worden gebracht voor schilderwerk, spackwerk en glaszetwerk. Deze urenberekening  - waarin het door [geïntimeerde] zelf verrichte glaszetwerk niet is opgenomen - is door [geïntimeerde] onderbouwd met mandagstaten en de onderliggende weekstaten. Die bewijsstukken zijn niet afdoende gemotiveerd bestreden. Het enige resterende tegenargument van [appellant] is, dat “het personeel ongemotiveerd was”. Als betwisting van het in rekening gebrachte uurloon volstaat een dergelijk verwijt niet.
6.5
De conclusie luidt dat de grief van [appellant] faalt en dat die van [geïntimeerde] doel treft. Weliswaar bevat de memorie van eis in het incidenteel appel geen duidelijke en bepaalde conclusie die strekt tot vernietiging van (enig onderdeel van) enig vonnis, de strekking van die memorie is kennelijk dat het eindvonnis moet worden vernietigd voor zover de vordering van [geïntimeerde] is afgewezen. Het hof acht dat toereikend, omdat [appellant] naar aanleiding van de besproken grief van [geïntimeerde] op inhoudelijke gronden de vernietiging, althans bekrachtiging van dat onderdeel van het vonnis heeft verdedigd. Hij is niet in zijn verdediging geschaad door het verzuim van [geïntimeerde] de vordering in de memorie op te nemen. Of [geïntimeerde] wordt gebaat door het slagen zijn grief zal moeten blijken,  omdat vervolgens nog de vraag dient te worden beantwoord of – en zo ja, in hoeverre – de vorderingen van [geïntimeerde] door [appellant] zijn voldaan. Op die vraag ziet grief IV.
7
Grief IV
7.1
[appellant] beroept zich ook in hoger beroep op de dwingende bewijskracht van de door [geïntimeerde] op de pro forma facturen aangebrachte vermelding dat deze zijn voldaan. Bij de beoordeling van deze grief staat voorop dat – naar de kantonrechter niet heeft miskend – die facturen door de daarop vermelde kwijting door [geïntimeerde] dienen te worden beschouwd als partijverklaringen in de zin van artikel 157 lid 2 Rv. Kennelijk is in een op 7 april 2011 gehouden voorlopig getuigenverhoor in de eerdere zaak tussen de BV en [appellant] behalve [appellant] ook [appellant] als getuige gehoord. In weerwil van de opmerking daarover van [geïntimeerde] in zijn conclusie van antwoord onder 2, is de verklaring van [appellant] in deze procedure (althans in hoger beroep) niet overgelegd, net zomin als de verklaring van [geïntimeerde] en de overige processtukken in dat geschil. Het hof beschikt slechts over de getuigenverklaring van [appellant] . Alvorens daarover te kunnen oordelen, dient het hof te beschikken over alle getuigenverklaringen waar partijen melding van maken en waar een beroep op wordt gedaan. De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen alle afgelegde getuigenverklaringen te overleggen.
7.2
Voor het geval op grond van de daarna uit te voeren beoordeling voorshands als vaststaand van de gepretendeerde betalingen zou moeten worden uitgegaan, krijgt [geïntimeerde] de gelegenheid zich bij deze akte uit te laten over de vraag of hij tot tegenbewijs wenst te worden toegelaten. Indien hij daaromtrent geen uitlating doet, zal het hof het ervoor houden dat hij op voorhand van dergelijke bewijsvoering afziet.
8
Nader naar aanleiding van grief V (btw)
8.1
Onder nummer 37 in de memorie van grieven verbaast [appellant] zich erover dat [geïntimeerde] btw in rekening heeft gebracht. Voor zover die opmerking als (sub)grief is bedoeld, wordt deze bij gebrek aan onderbouwing verworpen.
9
Nader naar aanleiding van grief I (wettelijke rente)
9.1
Nummer 19 in de memorie van grieven bevat de afzonderlijke klacht dat de kantonrechter ten onrechte voor wat betreft een deel van de vordering van [geïntimeerde] de rente vanaf 24 juni 2010 heeft toegewezen, omdat dit
‘zich volstrekt niet verhoudt met de omstandigheid dat [geïntimeerde] pas op een veel later moment als privépersoon een vordering heeft ingesteld’
. Voor zover daarmee is bedoeld dat de in de facturen van 7 juni 2010 genoemde termijn geen fatale termijn zou zijn, is die klacht ongefundeerd. Ook voor het overige ontbreekt een deugdelijke onderbouwing ter zake van deze vorderingen. Het feit dat die facturen zijn ingediend door [geïntimeerde] & [geïntimeerde] Schilders- glas en afwerkingsbedrijf staat niet aan het verzuim in de weg, omdat die naam ook stond vermeld op de pro forma facturen die [appellant] zegt te hebben voldaan, en die hij heeft opgevat als facturen van [geïntimeerde] zelf. De wettelijke rente over de loonkosten is gevorderd en toegewezen vanaf de dag der dagvaarding, zodat de grief daarop geen betrekking kan hebben.
10
De grief V voor het overige en grief VI
10.1
De vijfde grief van [appellant] bevat in aanvulling op het voorgaande geen zelfstandige klachten. Dat geldt ook voor de zesde grief, behoudens voor zover die is gericht tegen de proceskostenveroordeling.
11
Grief 2
11.1
De vordering van [geïntimeerde] die ziet op niet geretourneerd steigermateriaal ten belope van € 1.102,05 is door de kantonrechter afgewezen. [geïntimeerde] komt daar met zijn tweede grief tegen op. Volgens hem heeft [appellant] een nieuwe aluminium steiger en twee aluminium loopplanken geleend. De steiger zou incompleet zijn geretourneerd (zonder horizontale steigerdelen en de schoren) en de loopplanken zouden in het geheel niet zijn teruggebracht. Nu [appellant] deze stellingen betwist, en [geïntimeerde] er geen bewijs van heeft aangeboden (hij biedt slechts aan te bewijzen dat deze spullen zijn geleverd), kan deze grief niet slagen.
12
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
alvorens nader te beslissen:
stelt partijen in de gelegenheid bij akte ter rolle van 13 oktober 2015 de ontbrekende getuigenverklaringen te overleggen;
stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid zich uit te laten over de vraag of hij zo nodig tot het leveren van tegenbewijs wenst te worden toegelaten;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. M.M.A. Wind en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 september 2015.