ECLI:NL:GHAMS:2013:5226
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 					200.072.920/01
zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 166032 / HA ZA 10-165
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  17 december 2013
inzake
1
[appellant sub 1] en
2. [appellant sub 2],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellanten,
advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAKELAARDIJ AERDENHOUT B.V.,
gevestigd te Heemstede,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.J.W. van Elk te Haarlem.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom [appellanten] en Makelaardij Aerdenhout genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 16 oktober 2012 een derde tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat tussenarrest. De in dat tussenarrest benoemde deskundige heeft een aanvullend deskundigenbericht uitgebracht, dat op 5 april 2013 is opgemaakt en op 14 mei 2013 ter griffie van het hof is ingekomen. Vervolgens hebben [appellanten] en Makelaardij Aerdenhout beiden wederom een memorie genomen en is opnieuw arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
In het deskundigenbericht d.d. 26 april 2012 heeft deskundige de vragen die het hof in het tussenarrest van 31 januari 2012 heeft gesteld, als volgt beantwoord.
1. Op welk bedrag begroot u de onderhandse verkoopwaarde van de woning aan de [adres] 4 te Aerdenhout ten tijde van het advies van 30 augustus 2006?
Antwoord: rekening houdend met alle factoren die destijds op de waarde van invloed waren, begroot de ondergetekende de onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik per 30 augustus 2006 op € 1.900.000,-- (...)
2. Welke vraagprijs zou het beste zijn geweest om ten tijde van het advies van 30 augustus 2006 te adviseren, uitgaande van de redelijke verwachtingen ten tijde van het advies, dus zonder rekening te houden met de kennis van achteraf over de sindsdien opgetreden ontwikkelingen?
Antwoord: voor woningen in het hogere segment hanteren wij een ruimere onderhandelingsruimte en derhalve adviseert de ondergetekende op basis van bovenvermelde onderhandse verkoopwaarde een vraagprijs van € 2.200.000,-- k.k. (…)
3. Welke vraagprijs zou naar uw mening ten hoogste nog door een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar geadviseerd hebben kunnen worden op basis van de redelijke verwachtingen ten tijde van het advies?
Antwoord: de vraagprijs die ondergetekende nog ten hoogste hanteerbaar vindt – waarbij ook rekening worden gehouden met een redelijke verkooptermijn, is € 2.285.000,-- k.k. (…)
4. Welke vraagprijs zou naar uw mening ten laagste nog door een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar geadviseerd hebben kunnen worden op basis van de redelijke verwachtingen ten tijde van het advies?
Antwoord: de vraagprijs die ondergetekende nog ten laagste hanteerbaar vindt – waarbij ook rekening wordt gehouden met de onderhandelingsruimte, is € 2.100.000,-- k.k. (…)
5. Was, mede gelet op uw antwoorden op voorgaande vragen, de verwachting dat bij opvolging van het door Makelaardij Aerdenhout gegeven advies een verkoopprijs van € 2.310.000,-- kosten koper zou worden gerealiseerd op een termijn van ongeveer zes à acht maanden, zo optimistisch dat die buiten de grenzen viel van wat nog als redelijke verwachting kan worden aangemerkt?
Antwoord: ondergetekende vindt een verkoopprijs van € 2.310.000,-- met een verkooptermijn van ongeveer zes (6) à acht (8) maanden, mede gelet op de antwoorden in de vragen 1 tot en met 4, inderdaad aan de optimistische kant.
6. Op welke termijn en tegen welke prijs zou naar redelijke verwachting de woning zijn verkocht in de volgende scenario's?
a. bij de vraagprijs als bedoeld in vraag 2;
Antwoord: bij een vraagprijs van € 2.200.000,-- k.k. verwacht ondergetekende uit te komen op een koopprijs van € 1.900.000,-- k.k. waarbij rekening moet worden gehouden met een verkooptermijn tussen de zes (6) en twaalf (12) maanden.
b. bij de vraagprijs als bedoeld in vraag 3;
Antwoord: bij een vraagprijs van € 2.285.000,-- k.k. verwacht ondergetekende uit te komen op een koopprijs van € 1.900.000,-- k.k., waarbij rekening moet worden gehouden met een verkooptermijn tussen de negen (9) en vijftien (15) maanden.
c. bij de vraagprijs als bedoeld in vraag 4;
Antwoord: bij een vraagprijs van € 2.100.000,-- k.k. verwacht ondergetekende uit te komen op een koopprijs van € 1.900.000,-- k.k., waarbij rekening moet worden gehouden met een verkooptermijn tussen de drie (3) en negen (9) maanden.
d. indien zou zijn uitgegaan van een streven een verkoopwaarde te bereiken van € 1.700.000,-- à € 1.830.000,--.
Antwoord: indien de koopprijs tussen de € 1.700.000,--  en € 1.830.000,-- uit zou zijn gekomen, verwacht ondergetekende een verkooptermijn tussen de 3 (drie) en 6 (zes) maanden.
7. Op welk bedrag begroot u de onderhandse verkoopwaarde van de woning aan de [adres] 4 te Aerdenhout per 2 januari 2008?
Antwoord: rekening houdend met alle factoren die destijds op de waarde van invloed waren, begroot de ondergetekende de onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik per 2 januari 2008 op € 1.850.000,-- (…).
8. Mocht van Makelaardij Aerdenhout als redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar verwacht worden dat zij [appellanten] zou adviseren in te gaan op het bod van 2 januari 2008 van makelaarskantoor Bos & Duyn en/of een tegenbod te doen? Wilt u uw antwoord motiveren?
Antwoord : ongeacht de hoogte van een bieding adviseren wij een opdrachtgever altijd een tegenvoorstel te doen. De taak van een makelaar is immers om partijen bij elkaar te brengen.
9. Wilt u een indicatie geven van de mate van onzekerheid waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van uw antwoorden en de factoren die deze onzekerheid veroorzaken? In hoeverre is de beantwoording gebaseerd op uw ervaring en intuïtie en in hoeverre op verifieerbare gegevens? Voor zover de beantwoording is gebaseerd op verifieerbare gegevens, welke gegevens zijn dat dan?
Antwoord: de mate van onzekerheid waarmee rekening moet worden gehouden is indicatief 10%. Beantwoording is voor een deel op basis van verifieerbare gegevens (zie bijlagen) en voor een ander deel op basis van ervaring en intuïtie. De verdeling hiervan is ongeveer fifty-fifty.
2.2
In het tussenarrest van 16 oktober 2012 heeft het hof de deskundige verzocht (alsnog) beide partijen in de gelegenheid te stellen door middel van een brief aan de deskundige vragen te stellen en opmerkingen te maken naar aanleiding van het rapport van 26 april 2012. De deskundige werd voorts verzocht de aldus ontvangen vragen en opmerkingen te bespreken in het aanvullende rapport en de brieven van partijen aan het aanvullend rapport te hechten. Uit het aanvullend deskundigenrapport blijkt dat de deskundige aan deze verzoeken heeft voldaan. De aanvullende vragen die hem zijn voorgelegd heeft hij in dat rapport beantwoord.
2.3
In het tussenarrest van 16 oktober 2012 heeft het hof ambtshalve nog een aanvullende vraag gesteld die luidt: wilt u uw antwoord op vraag 5 in die zin verduidelijken dat ondubbelzinnig blijkt of met "aan de optimistische kant" hetzelfde wordt bedoeld als "zo optimistisch dat de verwachting buiten de grenzen valt van wat nog als een redelijke verwachting kan worden aangemerkt?” De deskundige heeft in het aanvullend rapport de vraag als volgt beantwoord:
inderdaad wordt hiermee bedoeld dat een verkoopprijs van € 2.310.000,- zo optimistisch is dat deze buiten de grenzen valt van wat nog als een redelijke verwachting kan worden aangemerkt.
2.4
Makelaardij Aerdenhout heeft zich op het standpunt gesteld dat het deskundigenbericht niet zorgvuldig tot stand is gekomen.
2.4.1.
De deskundige heeft - volgens Makelaardij Aerdenhout: ten onrechte - alleen een geveltaxatie verricht en daardoor een waardeverhogend onderdeel gemist, namelijk de tuin die in 2006 net was vernieuwd. De deskundige heeft daarop geantwoord dat in het onderhavige geval alleen een geveltaxatie mogelijk was omdat het pand is verkocht en de nieuwe eigenaar verbeteringen kan hebben aangebracht. Verder heeft hij voor het beoordelen van het pand alsmede de referentiepanden ook het kadaster en Google Earth geraadpleegd. Hij heeft opgemerkt op dat (o.a.) een luxe tuin geen hogere waardering had meegebracht, dat dat een pand wel couranter maakt maar dat in dit marktsegment ook een bepaald voorzieningenniveau verwacht wordt.
2.4.2.
Makelaardij Aerdenhout heeft kritiek op de door de deskundige gebruikte referentiepanden en de referentieperiode, die volgens haar medio 2004 - medio 2008 moet zijn. De deskundige heeft daarop in het aanvullend deskundigenrapport toegelicht dat juist in het hogere segment het vinden van referentiepanden lastig is omdat er geen identieke objecten zijn en daarom bijvoorbeeld alle informatie uit de omgeving moet worden onderzocht en ter plaatse moet worden beoordeeld. Hij heeft in dat verband vooral (maar niet alle) transacties ter zake panden in dezelfde straat alsmede in de Juliana van Stolberglaan in Aerdenhout in de door Makelaardij Aerdenhout aangevoerde referentieperiode in aanmerking genomen en heeft toegelicht waarom een aantal door Makelaardij Aerdenhout aangevoerde referentiepanden wat hem betreft niet gebruikt kunnen worden. Hij concludeert dat hij niet tot een andere waardebepaling komt.
2.4.3.
Makelaardij Aerdenhout acht verder bezwaarlijk dat de deskundige niet bekend is in de regio, omdat zijn waardering voor 50% tot stand is gekomen op basis van (een andere regio betreffende) ervaring en intuïtie. De deskundige heeft daarop verwezen naar het tussenarrest van 31 januari 2012, r.o. 2.2, waarin wordt overwogen dat een makelaar die niet in de regio, maar elders werkzaam is in het segment van duurdere woningen in Nederland, voldoende deskundig moet worden geacht en aangevoerd dat hij niet op “gevoel” heeft getaxeerd maar op basis van referentiepanden, locatie, kavelgrootte, inhoud e.d.
2.4.4.
Het hof is van oordeel dat de deskundige de bovenvermelde bezwaren van Makelaardij Aerdenhout voldoende gemotiveerd en steekhoudend heeft gepareerd en ziet in die bezwaren geen aanleiding om hetgeen de deskundige heeft geconcludeerd voor onjuist te houden.
2.5
Makelaardij Aerdenhout heeft na het aanvullende deskundigenbericht nog aangevoerd dat de deskundige op haar vraag 7.b die luidde “bent u van mening in het licht van het bovenstaande dat geen enkel redelijk handelend makelaar tot de adviesprijs had kunnen komen die Aerdenhout en Omstreken heeft voorgesteld? Zo ja wilt u dan aangeven waarom?” in het aanvullende rapport heeft geantwoord:
ik kan niet beamen dat
geen enkel redelijk handelend makelaar
tot deze adviesprijs had kunnen komen.
Volgens Makelaardij Aerdenhout heeft de deskundige daarmee erkend dat Makelaardij Aerdenhout geen beroepsfout heeft gemaakt.
2.6
Het hof deelt deze conclusie van Makelaardij Aerdenhout niet. Het gaat er immers niet om, of “geen enkele redelijk handelende makelaar” tot het betreffende advies had kunnen komen, maar of dat bij “een redelijk bekwaam en redelijk handelende” makelaar het geval zou zijn geweest. Dat is een andere maatstaf. Bovendien geldt dat de toepassing van laatstgenoemde maatstaf uiteindelijk aan de rechter is voorbehouden, mede op basis van het advies van de deskundige.
2.7
Makelaardij Aerdenhout wijst er nog op dat uit het aanvullend deskundigenrapport is gebleken dat de deskundige dezelfde referentiepanden in aanmerking heeft genomen als zijzelf en de taxateurs die Makelaardij Aerdenhout’s waardebepaling onderschrijven, en desondanks tot een lagere waardebepaling komt. Zij verklaart dit door cognitieve vertekening, dat wil zeggen dat de deskundige die beschikt over kennis achteraf (nl. van een dalende markt) zich daardoor niet meer kan verplaatsen in de positie van een makelaar die die informatie niet heeft. Dit speelt volgens Makelaardij Aerdenhout een rol bij de intuïtie van de deskundige waarop diens deskundig oordeel mede is gebaseerd.
2.7.1.
Vooropgesteld dient te worden dat de deskundige bij vraag 2 van het hof er uitdrukkelijk op is gewezen, dat hij uit dient te gaan van de verwachtingen ten tijde van het advies, dus zonder rekening te houden met de kennis van achteraf over de sindsdien opgetreden ontwikkelingen. Zoals reeds onder 2.4.3 overwogen is de deskundige op basis van referentiepanden, locatie, kavelgrootte, inhoud e.d. tot zijn waardebepaling gekomen en niet op basis van “gevoel”. Daarbij heeft hij zijn waardebepaling gebaseerd op transacties in de periode 2004-2008, dus niet op een latere periode. Dit een en ander geeft het hof geen aanleiding voor de veronderstelling, dat de deskundige kennis van achteraf in zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof merkt hierbij nog op dat uit het deskundigenrapport voldoende naar voren komt dat de deskundige met de nodige behoedzaamheid te werk is gegaan. Makelaardij Aerdenhout heeft verder onvoldoende concreet gemaakt waarom niettemin (en zo ja, in welke mate) met de mogelijkheid van cognitieve vertekening rekening zou moeten worden gehouden zodat het hof aan haar bezwaar voorbijgaat.
2.8
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hof geen aanleiding ziet om te twijfelen aan de juistheid van de conclusies van de deskundige. Het hof verenigt zich daarom met het deskundigenrapport en het aanvullend deskundigenrapport.
2.9
Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de grieven 6 tot en met 8 (zie r.o. 2.4 en verder in het tussenarrest van 30 augustus 2011).
2.10
Het hof overwoog daarover in r.o. 2.5 dat [appellanten] uit de bewoordingen van het advies van Makelaardij Aerdenhout redelijkerwijs mochten afleiden, dat bij opvolging van het advies naar redelijke verwachting op een termijn van zes à acht maanden een verkoopprijs van ongeveer € 2.310.000,-- kosten koper zou worden gerealiseerd. Indien, gelet op de onderhandse verkoopwaarde van de woning ten tijde van het uitbrengen van het advies, deze verwachting zo optimistisch was dat die buiten de grenzen viel van wat nog als redelijke verwachting kan worden aangemerkt, bracht de zorgplicht van Makelaardij Aerdenhout mee dat zij dit door een voldoende duidelijke waarschuwing in de schriftelijke weergave van het advies tot uitdrukking zou brengen.
2.11
De deskundige heeft verklaard dat de onderhandse verkoopwaarde ten tijde van het uitbrengen van het advies (met inachtneming van een onzekerheidsmarge van 10%) op € 1.900.000,-- moest worden begroot. In zijn aanvullende rapportage op vraag 5 van het hof heeft hij verder ondubbelzinnig verklaard dat - kortweg - een onderhandse verkoopwaarde van € 2.310.000,-- (de waarde die Makelaardij Aerdenhout had geadviseerd) voor deze woning buiten de grenzen van een redelijke verwachting valt. Uit het antwoord van de deskundige leidt het hof verder af, dat Makelaardij Aerdenhout had moeten adviseren om een tegenvoorstel te doen op de bieding van Bos & Duyn van 2 januari 2008, ongeacht de hoogte van die bieding. Dit een en ander brengt mee dat Makelaardij Aerdenhout een beroepsfout heeft gemaakt en haar zorgplicht jegens [appellanten] heeft geschonden door [appellanten] een onrealistisch hoge onderhandse verkoopwaarde voor te houden en hen niet te adviseren te reageren op een bieding met een tegenbod. Hierdoor is hen immers de kans ontnomen om, in een beduidend eerder stadium dan uiteindelijk het geval is geweest, de door hen gewenste verkoop van hun woning tegen een acceptabele prijs te realiseren. Dat de vraagprijs van € 2.495.000,-- die Makelaardij Aerdenhout heeft geadviseerd in het licht van de antwoorden van de deskundige op vragen 4 en 9 en bij het hanteren van de genoemde marge van 10% op zichzelf niet als onredelijk kan worden beschouwd, leidt niet tot een ander oordeel.
2.12
De slotsom luidt dat de grieven 6 tot en met 8 en 10 in zoverre slagen.
2.13
Dat leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van [appellanten] tot verklaring voor recht dat Makelaardij Aerdenhout wanprestatie heeft gepleegd en de door [appellanten] geleden schade dient te vergoeden, alsmede tot verwijzing naar de schadestaatprocedure liggen in beginsel voor toewijzing gereed. [appellanten] hebben eveneens (partiële) ontbinding gevraagd van de tussen partijen gesloten overeenkomst, teneinde van hun betalingsverplichting te worden ontslagen. Naar ’s hofs oordeel zijn de fouten van Makelaardij Aerdenhout niet van geringe aard, zodat haar tekortkomingen de (partiële) ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. Ook die vordering ligt dus in beginsel voor toewijzing gereed.
2.14
Uit de stellingen van in ieder geval [appellanten] leidt het hof evenwel af dat zij overwegen het debat over de door hen geleden schade reeds in deze procedure te voeren en daarover de beslissing van het hof te vragen. Het hof zal partijen (eerst [appellanten]) in de gelegenheid stellen zich daarover bij akte uit te laten, waarbij tevens van hen wordt verlangd dat zij - indien zij inderdaad daarover in dit geding verder willen procederen - in concreto aangeven om welke schadeposten het gaat, welke bedragen daarmee gepaard gaan en hoe zij zich voorstellen dat daarover in de zaak klaarheid kan worden gebracht. Zij kunnen daarbij ook het hof vragen een comparitie van partijen te gelasten, teneinde aldaar een schikking te beproeven.
2.15
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 14 januari 2014 voor akte aan de zijde van [appellanten] in verband met hetgeen in r.o. 2.14 is overwogen;
iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R.H. de Bock en J.C. Toorman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2013.