ECLI:NL:PHR:2013:2353
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/03098
Mr. [NAAM]26 november 2013
conclusie inzake
[verdachte]
1.1	Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld tegen een op 14 november 2012 uitgesproken arrest van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, waarbij de verdachte wegens “medeplegen van poging tot doodslag” is veroordeeld tot gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met bijkomende beslissingen als in het arrest vermeld.
1.2	Namens de verdachte hebben mr.  D. Moszkowicz en mr. J.W.E. Luiten, advocaten te Maastricht, middelen van cassatie voorgesteld.
2.1	Het
eerste middel
betreft de beslissing op een verweer dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen:
“De verdediging heeft met een beroep op noodweer dan wel noodweerexces bepleit dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat de feitelijke wederrechtelijke aanranding van [betrokkene 1] een hevige gemoedsbeweging bij [verdachte] heeft teweeg gebracht, welke werd versterkt door alles wat eraan voorafging, te weten een verkeersruzie waarna de neef van het slachtoffer, [betrokkene 2] de confrontatie opzocht met [betrokkene 1] eerder die dag en de angst voor vergelding.
Het hof overweegt als volgt.
Van noodweer (als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht) is sprake indien het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding.
Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweerexces (als bedoeld in artikel 41, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht) geldt wat betreft het door de rechter in te stellen onderzoek het volgende. Van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging kan slechts sprake zijn indien:
a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin, en op een tijdstip waarop, voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden is, dan wel indien
b. op het tijdstip van de aan de verdachte verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar is beëindigd en derhalve de noodzaak tot verdediging niet meer bestaat, doch niettemin deze gedraging toch het onmiddellijk gevolg is van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.
Voorts volgt uit het vereiste dat de gedraging het onmiddellijk gevolg moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de gedraging, maar niet dat geheel uitgesloten is dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging.
Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval van een "dergelijk onmiddellijk gevolg" sprake is geweest, kan gewicht toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging (vgl. HR 27 mei 2008, LJN BC6794, NJ 2008/510).
Uit de bewijsmiddelen blijkt naar het oordeel van het hof dat de eerste klap van [verdachte] geboden was ter verdediging van [betrokkene 1], die juist daarvoor van [betrokkene 3] een klap had gekregen. Het geweld dat daarop volgde, is naar het oordeel van het hof echter van zodanige aard, dat [verdachte], [betrokkene 1] en [betrokkene 4] daarmee de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit hebben overschreden. Zij hebben tezamen en in vereniging het slachtoffer - zelfs van achteren - aangevallen met een ploertendoder en twee koevoeten, in potentie dodelijke slagwapens, in een numerieke overmacht van drie tegen één, zelfs tot twee maal toe toen het slachtoffer aan het weglopen was (getuigenverklaring [getuige]). Deze gedragingen waren geenszins noodzakelijk ter verdediging. Het beroep op noodweer faalt dus. Ook het beroep op noodweerexces kan niet slagen Niet aannemelijk is geworden dat deze forse overschrijding van de grenzen van een noodzakelijke verdediging het onmiddellijke gevolg is geweest van  een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgegane klap gegeven door [betrokkene 3] aan [betrokkene 1]. Op een moment dat de noodzaak tot verdediging niet meer bestond, zijn [verdachte], [betrokkene 1] en [betrokkene 4] op een excessieve wijze met zware middelen tot tweemaal in de aanval gegaan. Dit kan niet worden aangemerkt als een onmiddellijk gevolg van de door de klap aan [betrokkene 1] veroorzaakte hevige gemoedsbeweging, met name gelet op de zeer grote disproportionaliteit tussen enerzijds de bewezen verklaarde gedragingen en anderzijds de klap die [betrokkene 3] gaf aan [betrokkene 1].
Het verweer wordt derhalve in al zijn onderdelen verworpen.”
2.2	Het middel bevat primair de klacht dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, maar de in de toelichting genoemde maatstaf die volgens de stellers van het middel moet worden aangelegd, is vrijwel letterlijk het criterium dat het Hof als uitgangspunt heeft geformuleerd. En dat verbaast niet, want de toelichting op het middel noemt HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BC6794, NJ 2011/35, als meest recente bron, en daarin heeft de Hoge Raad met zoveel woorden herhaald wat reeds in HR 27 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6794, NJ 2008/510, is overwogen, en naar die uitspraak verwijst het Hof.
De primaire klacht in het middel mist dus feitelijke grondslag. Voor zover men die klacht welwillend zou willen opvatten als een klacht tegen de begrijpelijkheid van ’s Hofs oordeel, zou zij nog steeds falen omdat het Hof op begrijpelijke wijze heeft uiteengezet op grond van welke aannemelijk geworden omstandigheden het beroep op noodweerexces moet worden verworpen. De vaststelling, in deze overwegingen, dat de verdachte en zijn mededaders tweemaal in de aanval zijn gegaan, is met de gebezigde bewijsmiddelen geenszins onverenigbaar, zodat ook de tweede klacht in dit middel faalt.
3.1	Het
tweede middel
komt op tegen het oordeel van het Hof dat de verdachte heeft gehandeld met het opzet, ten minste in de vorm van voorwaardelijk opzet, de in de bewezenverklaring genoemde persoon van het leven te beroven.
3.2	De bestreden uitspraak houdt daaromtrent in:
“Het hof is op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden (waarbij het hof in het bijzonder oog heeft gehad voor het feit dat met koevoeten en een ploertendoder op en in de richting van het hoofd van het slachtoffer is geslagen) van oordeel dat de verdachten in hun handelen opzet - op zijn minst in voorwaardelijke zin - hebben gehad op de dood van [betrokkene 3]. Het hard slaan met een koevoet op het hoofd van het slachtoffer heeft immers ten minste de aanmerkelijke kans doen ontstaan op het overlijden van het slachtoffer. De aard van deze gedragingen en de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden, brengen mee dat - bij gebreke van contra-indicaties - alle drie de verdachten deze aanmerkelijke kans bewust moeten hebben aanvaard.
Dat die dood niet is ingetreden, en het bij een poging doodslag in vereniging is gebleven, is het gevolg van buiten de verdachten liggende omstandigheden. Een van die omstandigheden kan zijn dat de getuige [getuige] tussenbeide is gekomen. [getuige] heeft hierover verklaard (p. 621) dat als hij niet tussenbeide was gekomen, de Turk volgens hem doodgeslagen was. De drie daders waren volgens [getuige] helemaal de weg kwijt.”
3.3	Dit oordeel wordt in de toelichting op het middel met name bestreden aan de hand van de zogenaamde ‘HIV-arresten’ (HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552, HR 24 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8058, NJ 2003/555, HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR1860, NJ 2005/154 (vervolg op HR NJ 2003/552) en HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY9659, NJ 2007/313).
Ik heb vaker gemeend te kunnen vaststellen dat aan deze uitspraken een te ver gaande betekenis wordt toegekend, omdat uit het oog wordt verloren (of nooit voldoende duidelijk is geworden) dat deze ‘HIV-arresten’ betrekking hadden op de bijzondere situatie waarin zoveel onzekerheid bestaat over het verband tussen de gedraging en het uiteindelijke gevolg dat zich zelfs de vraag aandient of nog wel gesproken kan worden van een causaal verband in de betekenis van een naar objectieve maatstaven aanwezige en ook voorzienbare oorzakelijkheid.
3.4	Naar mijn inzicht kunnen deze uitspraken daarom niet worden gezien als een explicitering van de rechtspraak die betrekking heeft op het ‘klassieke’ voorwaardelijk opzet bij een gedraging die naar objectieve maatstaven zo duidelijk geschikt is om het gevolg teweeg te brengen dat van een voorzienbare causaliteit kan worden gesproken. Daarbij wijzen de stellers van het middel er terecht op dat de Hoge Raad een aantal malen heeft benadrukt dat  het verschil tussen voorwaardelijk opzet en bewuste schuld scherp in het oog gehouden moeten worden, maar dan gaat het om de vraag of uit de omstandigheden waaronder een gedraging is vertoond kan worden afgeleid dat de verdachte het gevaar onderkende maar gokte op een goede afloop.
3.5	In de toelichting op het middel worden uitspraken van feitenrechters aangehaald waaruit de stellers van het middel afleiden dat een potentieel gevaarzettende gedraging toch weer niet als kennelijk op het gevolg gericht (en dus opzettelijk verricht) wordt gezien indien de schade (het letsel) uiteindelijk beperkt blijft. Ik kan daar slechts over opmerken dat de rechtspraak van de Hoge Raad niet tot die redenering dwingt. Wie een ander met een flinke knuppel of zwaar stuk gereedschap op het hoofd slaat schept een aanzienlijk risico zodoende dodelijk letsel te veroorzaken, en dat wordt (op zichzelf beschouwd) niet anders door de omstandigheid dat er slechts een bloedende wond is ontstaan. De rechter die dit wèl doorslaggevend vond en specifiek uit dit letsel afleidde dat de gedraging geen aanmerkelijke kans op ernstig of zelfs dodelijk letsel met zich meebracht, zal zich moeten realiseren dat hij geheel cassatieproof ook de tegenovergestelde uitspraak had kunnen doen. Hier ligt evenwel een spraakverwarring op de loer. Het is natuurlijk ook heel goed denkbaar dat de rechter feitelijk vaststelt dat er niet met grote kracht is geslagen, dat het voorwerp in de hand van de aanvaller niet bijzonder zwaar was, of dat het geweld niet op een bijzonder kwetsbaar deel van het lichaam was gericht. Dan ligt de kwestie uiteraard anders, maar dat brengt geen wijziging in het volgens mij nog immer geldige uitgangspunt dat grof geweld op een kwetsbaar orgaan geschikt is om ernstig letsel toe te brengen, en dat dus ook mag worden aangenomen dat degene die zich zo gedraagt dit voorzienbare gevolg bewust accepteert.
Het middel faalt.
4.1	Het beroep leent zich voor afdoening overeenkomstig art. 81 RO.
4.2	Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
wnd A-G