ECLI:NL:CBB:2014:201
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 12/895
18400 en 18500
Uitspraak van de meervoudige kamer van 28 mei 2014 in de zaak tussen
Liander N.V. (Liander), appellante
(gemachtigden: mr. J.E. Janssen en mr. S.M. Goossens),
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. C. de Jong-Kwestro en mr. V. Koura).
Procesverloop
Bij besluit van 26 juni 2012 heeft ACM Liander een bindende aanwijzing gegeven als bedoeld in artikel 5, zesde lid, van de Elektriciteitswet 1998 (de E-wet) en artikel 60, tweede lid, van de Gaswet.
Tegen dit besluit heeft Liander bezwaar gemaakt. In dit bezwaarschrift heeft zij ACM verzocht op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in te stemmen met rechtstreeks beroep bij het College. ACM heeft met dat verzoek ingestemd en het bezwaarschrift - ter afhandeling als beroepschrift - doorgezonden aan het College.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
1.
Het College neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Liander besteedde administratieve werkzaamheden uit aan N.V. Nuon Customer Care Center (Nuon CCC). Tot 1 juli 2009 maakten Liander en Nuon CCC deel uit van dezelfde groep van vennootschappen. In verband met het in de E-wet en de Gaswet opgenomen groepsverbod is deze groep per 1 juli 2009 juridisch gesplitst in een netwerkgroep, waartoe Liander behoort, en een productie- leveranciers- en handelsgroep, waartoe Nuon CCC en Nuon Sales behoren.
Nuon CCC verricht tevens werkzaamheden voor Nuon Sales.
Met ingang van 1 augustus 2013 is de uitbestedingsrelatie tussen Liander en Nuon CCC geëindigd in verband met de invoering van het wettelijk verplichte leveranciersmodel.
2.
ACM heeft in het bestreden besluit Liander opgedragen om, ter voldoening aan de geheimhoudingsplicht als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de E-wet en artikel 37, eerste lid, van de Gaswet,
" uiterlijk 1 oktober 2012 een plan van aanpak aan de Energiekamer ter goedkeuring voor te leggen, waarin maatregelen zijn opgenomen die geschikt zijn om de geheimhouding van de vertrouwelijke gegevens van klanten van Liander te waarborgen in het geval van uitbesteding van werkzaamheden en processen, en waarvan uitvoering het feitelijke gevolg heeft dat:
- personen die werkzaam zijn bij Nuon CCC en werkzaamheden verrichten voor
Nuon Sales, geen werkzaamheden verrichten voor Liander en niet de beschikking
hebben over of toegang hebben tot de vertrouwelijke gegevens van klanten van
Liander, voor zover het geen klanten van Nuon Sales betreft (de zogenoemde
Liander only-klanten).
- wordt aangetoond dat de in het plan van aanpak opgenomen maatregelen tot
geheimhouding daadwerkelijk zijn gerealiseerd en het hierboven beschreven
resultaat van uitvoering van die maatregelen wordt bereikt."
3.
Liander heeft op 12 juli 2012 een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Naar aanleiding van de zitting bij de voorzieningenrechter zijn Liander en ACM in overleg getreden. Op 1 oktober 2012 heeft Liander een plan van aanpak ingediend en dit plan is door ACM goedgekeurd. Het verzoek om voorlopige voorziening is vervolgens ingetrokken.
4.1
Liander heeft meerdere beroepsgronden ingediend. Samengevat voert zij aan dat: (i) ACM niet bevoegd is tot het geven van een bindende aanwijzing; (ii) de bindende aanwijzing uitgaat van onjuiste feiten; (iii) de bindende aanwijzing er ten onrechte vanuit gaat dat sprake is van een met de geheimhoudingsplicht onverenigbare situatie; en (iv) de bindende aanwijzing in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder, meer in het bijzonder, het evenredigheidsbeginsel. Het College ziet aanleiding om als eerste de beroepsgrond te bespreken die gaat over de evenredigheid van de bindende aanwijzing.
4.2
In een nader stuk voert Liander aan dat uit het feit dat ACM een plan van aanpak heeft moeten goedkeuren waarin minder vergaande maatregelen zijn opgenomen dan geëist worden in de bindende aanwijzing reeds volgt dat de bindende aanwijzing niet proportioneel en onevenredig is. Afgezien van de kosten die Liander zelf heeft moeten maken voor de voorbereiding en implementatie van het plan van aanpak, heeft Nuon CCC € 1.016.000,- voor de maatregelen gefactureerd aan Liander. Liander had al een groot aantal maatregelen genomen om de vertrouwelijkheid van klantgegevens in de uitbestedingsrelatie te waarborgen. De geheimhouding was onder meer geborgd in verschillende contractuele regelingen. Daarnaast vergewiste Liander zich ervan dat Nuon CCC instructies voor de werknemers had opgesteld ter waarborging van de vertrouwelijkheid van klantgegevens van Liander. Bovendien was al bekend dat de uitbestedingsrelatie zou eindigen door de invoering van het verplichte leveranciersmodel. De maatregelen kunnen daarom in de praktijk geen effect meer sorteren. Liander wijst er op dat de uitbesteding van administratieve werkzaamheden aan een shared service center als Nuon CCC door de wetgever expliciet was toegestaan met het oog op de verwachte invoering van het leveranciersmodel:
" In de sector wordt momenteel gewerkt aan een uniforme toepassing van het leveranciersmodel, waarbij de leverancier ook het enige loket is voor de afnemer. Tevens wordt gewerkt aan modellen waarin een centrale instantie de administratieve
processen van alle energiebedrijven beheert. Teneinde deze ontwikkelingen niet te frustreren en ook andere mogelijkheden om de administratie goed en efficiënt te regelen mogelijk te maken (bijvoorbeeld door middel van uitbesteding aan deskundige derden) is in dit wetsvoorstel geen nadere eis opgenomen ten aanzien van de administratieve
processen. Dit betekent dat een netbeheerder de voor hem noodzakelijke administratieve processen kan uitbesteden, bijvoorbeeld aan een centrale instantie.
Hiermee wijk ik af van het door de DTe uitgebrachte advies, waarin wordt voorgesteld een netbeheerder te verplichten zijn administratie van gegevens van aangeslotenen zelf bij te houden en hem niet toe te staan deze administratieve processen uit te besteden."
(TK 2004-2005, 30 212, nr. 3, p. 18)
4.3
ACM stelt zich op het standpunt dat de bindende aanwijzing niet onevenredig is. In de bindende aanwijzing is vermeld dat Liander in het plan van aanpak maatregelen moet uitwerken. Juist omwille van de evenredigheid heeft ACM het aan Liander over gelaten om concrete maatregelen te bedenken en uit te werken. In het naar aanleiding van de zitting bij de voorzieningenrechter gevoerde overleg bleek het goed mogelijk om tot een plan van aanpak te komen. Liander heeft gewezen op de invoering van het leveranciersmodel. Met de invoering daarvan is per 1 augustus 2013 de uitbestedingsrelatie geëindigd. Dit betekent niet dat de maatregelen die Liander door de bindende aanwijzing moest nemen onevenredig zijn. ACM constateerde in juni 2012 een schending van de geheimhoudingsplicht en die kon zij niet laten voortduren. In juni 2012 was de verwachting dat het leveranciersmodel per 1 april 2013 zou zijn ingevoerd, maar zeker was dat niet. Die invoering was al een keer uitgesteld (tot 1 april 2013) en is uiteindelijk nog een keer uitgesteld tot 1 augustus 2013. De maatregelen die de bindende aanwijzing oplegde, waren niet van dien aard dat ze niet redelijkerwijs van Liander mochten worden gevergd. Liander moest immers zelf bedenken welke maatregelen passend maar vooral ook haalbaar zouden zijn. Het klopt dat Liander kosten heeft moeten maken om aan de geheimhoudingsplicht te voldoen. Dat is op zichzelf niet onevenredig te noemen.
4.4
Het College constateert dat ACM aan Liander de bindende aanwijzing heeft opgelegd omdat naar het oordeel van ACM het ontbreken van een functionele scheiding (zijnde een volledige scheiding van werkzaamheden en informatie van Liander en Nuon Sales) binnen Nuon CCC een overtreding oplevert van de geheimhoudingsverplichting zoals bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de E-wet en artikel 37, eerste lid, van de Gaswet. ACM stelt dat zij om een einde te maken aan deze overtreding in de bindende aanwijzing de geheimhoudingsplicht heeft verduidelijkt en afgebakend. De maatregelen opgenomen in het plan van aanpak zoals door ACM is goedgekeurd bewerkstelligen naar het oordeel van het College niet de functionele scheiding zoals door ACM met de bindende aanwijzing wordt voorgestaan. Veeleer gaat het om een verdere intensivering en uitbreiding van reeds eerder door Liander getroffen beheersmaatregelen. Voor zover ACM in dit verband heeft opgemerkt dat Liander zelf mocht bedenken welke maatregelen passend en haalbaar zouden zijn, geldt dat ACM daaraan onverkort de voorwaarde heeft verbonden dat met de maatregelen een volledige functionele scheiding zou worden gerealiseerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is dan niet inzichtelijk wat ACM precies met de bindende aanwijzing voorstaat. Dat betekent dat de bindende aanwijzing een deugdelijke motivering mist en wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb voor vernietiging in aanmerking komt.
4.5
In het geval de bindende aanwijzing niet tot een volledige functionele scheiding verplicht, maar slechts beoogt een grondslag te bieden voor de nadere (beheers)maatregelen, zoals opgenomen in het eerder genoemde plan van aanpak, is het College van oordeel dat ACM zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de nadelige gevolgen van de bindende aanwijzing voor Liander evenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Er was sprake van een overgangsperiode tussen de met de E-wet en de Gaswet doorgevoerde splitsing per 1 juli 2009 en de invoering van het verplichte leveranciersmodel. Op het moment dat de bindende aanwijzing werd gegeven, was de verwachting dat het verplichte leveranciersmodel negen maanden later zou worden ingevoerd. Daarmee zou de uitbesteding eindigen. In de praktijk was men al bezig met de voorbereidingen voor de invoering van het verplichte leveranciersmodel. Weliswaar was niet uitgesloten dat de invoering nog een keer zou worden uitgesteld, maar dit neemt niet weg dat er zicht was op daadwerkelijke invoering binnen afzienbare tijd. Dit betekent dat er van moest worden uitgegaan dat de maatregelen slechts voor een korte periode zouden gelden. Dat Liander de maatregelen zelf mocht kiezen, doet niet af aan het feit dat Liander door de bindende aanwijzing verplicht werd vergaande organisatorische en systeemtechnische maatregelen door te voeren, die voorzienbaar slechts tijdelijk een functie zouden hebben. Aan deze maatregelen waren, zeker in verhouding tot de beperkte duur van hun werkzaamheid, zeer aanzienlijke kosten verbonden. Daar komt bij dat, blijkens het door Liander aangehaalde parlementaire stuk, uitbesteding van administratieve werkzaamheden in afwachting van het leveranciersmodel uitdrukkelijk was toegestaan.
5.
Het bestreden besluit komt zodoende ook voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en de overige beroepsgronden behoeven geen bespreking.
6.
Het College veroordeelt ACM in de door Liander gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor de zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 310,- aan Liander te vergoeden;
veroordeelt ACM in de proceskosten van Liander tot een bedrag van € 974,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. H.S.J. Albers en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014.
w.g. R.C. Stam	w.g. I.C. Hof