ECLI:NL:GHAMS:2013:3366
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.118.646/01
zaak-/rolnummer rechtbank 			: 772436 DX EXPL 06-166
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 oktober 2013
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat:
mr. J.B. Maliepaard
te Bleiswijk,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V. (voorheen Dexia Bank Nederland N.V.),
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 21 maart 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 21 december 2011, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 juli 2013 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM]. J.M.K.P. Cornegoor, advocaat [NAAM], mr. [NAAM]overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen als hierna onder 3.3 weergegeven zal toewijzen.
Dexia heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep met nakosten.
In hoger beroep heeft [appellant] twee specifieke bewijsaanbiedingen gedaan en Dexia heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.5, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2
[appellant] is in mei 1997 twee leaseovereenkomsten met de naam WinstVerdubbelaar met de contractnummers [contractnummer] en [contractnummer] aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna ook: Dexia). De looptijd van de beide leaseovereenkomsten was 60 maanden. [appellant] is in april 1999 met Dexia een leaseovereenkomst met de naam Triple Effect met contractnummer [contractnummer] aangegaan, met een looptijd van 36 maanden. De drie leaseovereenkomsten worden gezamenlijk aangeduid als de leaseovereenkomsten. De looptijd van de leaseovereenkomsten is verlengd voor een periode van 36 maanden.
2.3
Op grond van de leaseovereenkomsten heeft [appellant] bedragen van Dexia geleend. Met die bedragen zijn aandelen aangekocht die [appellant] van Dexia heeft geleast. Over de geleende bedragen was [appellant] rente verschuldigd. De leaseovereenkomsten zijn zogenoemde restschuldproducten.
2.4
De leaseovereenkomsten zijn inmiddels beëindigd. Na verkoop van de aandelen was het resultaat  + € 1.186,31 (contract [contractnummer]), + € 3.015,72 (contract [contractnummer]) en - € 7.639,38 (contract [contractnummer]). [appellant] heeft ter zake van de restschuld van contract [contractnummer] € 2.587,56 voldaan. Daarnaast heeft Dexia nog een bedrag van € 12,21 uit hoofde van een uitkering ingevolge de zogenoemde Ahold claim met de restschuld verrekend.
2.5
Bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN: AZ7033; NJ 2007, 427) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard die strekt tot (gedeeltelijke) vergoeding van schade zoals onder andere in dit geding aan de orde. [appellant] heeft door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, BW (tijdig) laten weten dat hij niet aan de verbindend verklaarde overeenkomst − de zogeheten “Duisenberg”-regeling – gebonden wil zijn.
3
Beoordeling
3.1
[appellant] heeft Dexia gedagvaard en in conventie, na wijziging van eis, gevorderd, zakelijk weergegeven, dat de kantonrechter voor recht verklaart dat de leaseovereenkomsten zijn vernietigd, althans ontbonden, althans dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en Dexia veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen in hij het kader van de leaseovereenkomsten aan Dexia heeft betaald, met wettelijke rente alsmede Dexia te bevelen om te bewerkstelligen dat de registratie van [appellant] bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel ongedaan wordt gemaakt. Dexia heeft in reconventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 5.039,61, het onbetaald gebleven deel van de restschuld.
3.2
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen en in reconventie de vordering van Dexia tot een bedrag van € 22,61 toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 mei 2005, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, zowel in conventie als in reconventie en daarbij de kosten in reconventie begroot op nihil.
3.3
In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis gewijzigd. Hij vordert dat het hof voor recht zal verklaren primair, dat de leaseovereenkomsten zijn vernietigd wegens dwaling, en subsidiair dat Dexia jegens [appellant] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door, zo begrijpt het hof, hem de leaseovereenkomsten te doen aangaan zonder voldoende informatie te verstrekken over de aan de leaseovereenkomsten inherente beleggingstechnische tekortkomingen en over de bijzondere risico’s waaraan de leaseovereenkomsten [appellant] blootstelden, alsmede primair en subsidiair Dexia zal veroordelen om aan [appellant] de door hem betaalde bedragen te voldoen, primair zonder vermindering van een percentage ter zake van eigen schuld en subsidiair onder aftrek van een zodanig percentage ter zake van eigen schuld als het hof in goede justitie zal bepalen, met rente en kosten. Nu Dexia tegen de eiswijziging geen bezwaar heeft gemaakt en deze niet in strijd is met een goede procesorde, zal het hof daarop recht doen.
3.4
Mede met
grief 1
stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte zijn beroep op dwaling heeft verworpen en die verwerping niet heeft gemotiveerd. De grief faalt. [appellant] heeft in eerste aanleg bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie zijn beroep op (onder meer) dwaling ingetrokken, waardoor het beroep op dwaling aan het oordeel van de kantonrechter was onttrokken. Voor zover [appellant] met zijn eiswijziging in hoger beroep ook bedoeld heeft in hoger beroep wederom een beroep op dwaling te doen, oordeelt het hof als volgt.
3.5
[appellant] stelt dat Dexia voor het aangaan van de leaseovereenkomsten informatie aan [appellant] had behoren te verstrekken over de ‘beleggingstechnische feilen’ van de leaseovereenkomsten. [appellant] noemt in dat verband de geringe spreiding van de effectenportefeuille, de onmogelijkheid de leaseovereenkomsten tussentijds te beëindigen, de in rekening gebrachte rente en kosten en de geringe mogelijkheden om rendement te maken. Nu Dexia de beleggingstechnische feilen niet aan [appellant] heeft meegedeeld, heeft [appellant] met betrekking tot het werkelijke karakter van de leaseovereenkomsten gedwaald.
3.6
Het hof is van oordeel dat uit de bewoordingen van de voorwaarden van de leaseovereenkomsten voldoende duidelijk kenbaar is dat Dexia op grond daarvan tegen een bepaalde koers aandelen ging aankopen, dat de leaseovereenkomsten een bepaalde looptijd hebben, dat [appellant] gedurende de looptijd van de leaseovereenkomsten over de aankoopbedragen rente diende te betalen en dat de leasesom (het aankoopbedrag vermeerderd met de verschuldigde rente) door [appellant] aan Dexia diende te worden voldaan: de rente in maandelijkse termijnen en het aankoopbedrag aan het einde van de leaseovereenkomsten. Daaruit had [appellant] behoren en ook redelijkerwijs kunnen begrijpen dat Dexia aan [appellant] een geldlening verstrekte, dat het geleende bedrag zou worden belegd in bepaalde specifieke aandelen, dat [appellant] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Hiermee was tevens voldoende duidelijk kenbaar dat geen sprake was van “sparen” en, gezien het feit dat zou worden belegd in aandelen, evenmin van een veilige of risicoloze wijze van vermogensopbouw of van een tevoren vaststaande “opbrengst” van de leaseovereenkomst. Uit de omstandigheid dat werd belegd in aandelen was immers kenbaar dat de leaseovereenkomsten een risico van vermogensverlies met zich brachten (door een waardedaling van de aandelen waarin werd belegd ten opzichte van hun aankoopprijs) en het risico dat het beoogde rendement niet zou worden behaald, terwijl verder kenbaar was dat de “opbrengst” van de leaseovereenkomst afhankelijk was van de waarde van de betrokken aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Gelet op dit alles heeft Dexia voorafgaande aan het aangaan van de leaseovereenkomsten aan [appellant] op wezenlijke punten voldoende duidelijke inlichtingen verstrekt om een onjuiste voorstelling van zaken over de eigenschappen van de leaseovereenkomsten en de eraan verbonden risico’s te voorkomen, ook met betrekking tot de door [appellant] aangevoerde punten. Dan kan niet worden gezegd dat [appellant] de leaseovereenkomsten is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken waarvoor Dexia een verwijt treft doordat zij is tekortgeschoten in een op haar rustende mededelingsplicht (zoals bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, BW), zodat hij zich niet met succes op dwaling kan beroepen. Het hof verwijst verder naar hetgeen omtrent een vergelijkbaar beroep op dwaling is overwogen en beslist in het arrest van dit hof van 1 december 2009, LJN BK4982, onder 4.7 en 4.8 en in het arrest van het hof van 10 september 2013, GHAMS:2013:2830, onder 3.8. Het daar overwogene geldt ook hier. [appellant] biedt aan zijn stelling te bewijzen dat voor de hier rechtens geldende maatman de feilen en risico’s van de leaseovereenkomsten niet, in elk geval volstrekt onvoldoende te onderkennen waren. Het hof passeert het bewijsaanbod omdat het aanbod betrekking heeft op een juridische beoordeling en niet vermeld is welke voor die beoordeling relevante feiten te bewijzen worden aangeboden.
3.7
Het hof ziet aanleiding vervolgens
grief 3
te behandelen. Deze grief richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat ten aanzien van geen van de leaseovereenkomsten sprake was van een onaanvaardbaar zware last. [appellant] erkent dat toepassing van de hofformule tot de conclusie leidt dat geen sprake is van een onaanvaardbaar zware last. [appellant] stelt zich primair op het standpunt dat de vraag of de maximale financiële lasten van de leaseovereenkomsten een onaanvaardbaar zware last op [appellant] legden irrelevant is. [appellant] legt aan de stelling dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld immers eerst en vooral ten grondslag de (ernstige) beleggingstechnische feilen en de specifieke risico’s van de aangeboden producten, de niet kenbaarheid van een en ander voor [appellant] en het geen rekening hebben gehouden met de beleggingsdoelstelling van [appellant]. In vergelijking daarmee is het schenden van de bijzondere zorgplichten door Dexia van ondergeschikte betekenis, en daarmee tevens de vraag of er van een (onaanvaardbaar zware) last sprake was, het onderscheid tussen de verschillende types schaden en de medeschuld die hier pleegt te worden aangenomen, aldus [appellant].
3.8
Uit de rechtspraak volgt (zie o.a. HR 5 juni 2009, NJ 2012, 183) dat op Dexia als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten jegens [appellant] als particuliere persoon met wie zij een leaseovereenkomst zal aangaan een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een leaseovereenkomst te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct in kwestie en de daaraan verbonden risico's, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels. De bijzondere zorgplicht houdt voor Dexia in dat zij bij leaseovereenkomsten met de mogelijkheid van een restschuld, de belegger vóór het aangaan daarvan uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor dit risico had dienen te waarschuwen en dat zij verder de inkomens- en vermogenspositie van de belegger had dienen te onderzoeken door gegevens bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze te bespreken, waarbij Dexia zich tenminste er rekenschap van had behoren te geven of haar potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit de leaseovereenkomst voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen. Onder 3.6 heeft het hof reeds overwogen dat [appellant] wist of had moeten weten dat met geleend geld is belegd. Voorts neemt het hof in aanmerking dat de gestelde beleggingstechnische feilen en specifieke risico’s verdisconteerd zijn in het restschuldrisico. Bij een antwoord op de vraag of de bijzondere zorgplicht van Dexia ook inhoudt dat zij onderzoek had moeten doen naar de beleggingsdoelstelling van [appellant] en hem, indien zijn beleggingsdoelstelling niet paste bij de aard en de risico’s van de aangeboden producten, had moeten adviseren de leaseovereenkomsten niet aan te gaan, heeft [appellant] geen belang. In het licht van de omstandigheid dat Dexia in het onderhavige geval niet heeft gewaarschuwd voor het restschuldrisico en het uitgangspunt is dat, indien Dexia haar waarschuwingsplicht niet had geschonden, [appellant] de leaseovereenkomsten niet zou hebben gesloten, valt niet in te zien dat onderzoek naar de beleggingsdoelstelling van [appellant] zou hebben geleid tot een andere uitkomst.
3.9
Het hof volgt [appellant] ook niet in zijn betoog dat het ontbreken van beleggingservaring en het niet stroken van het afgesloten product met de beleggingsdoelstelling ertoe dient te leiden dat er minder strenge maatstaven gehanteerd worden bij de bepaling of sprake is van een onaanvaardbaar zware last dan, zo begrijpt het hof, in de hofformule. Of de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last op [appellant] legde, is alleen afhankelijk van zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten en niet van het antwoord op de vraag of Dexia de beleggingsdoelstelling en beleggingservaring van [appellant] heeft onderzocht. Reeds daarop stuit het betoog van [appellant] af.
3.10
[appellant] stelt subsidiair dat de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware last als niet ter zake doende buiten beschouwing kan blijven, omdat blijkens de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 inzake Dexia/De Treek en Levob/Bolle het louter en alleen gaat om de vraag of naar redelijke verwachting [appellant] aan zijn maximale betalingsverplichtingen uit hoofde van de leaseovereenkomsten kan voldoen. Het is evident dat hij daartoe niet in staat zou zijn, want hij zou naar redelijke verwachting bij het einde van de leaseovereenkomsten evenmin over vermogen beschikken als bij het begin. [appellant] biedt aan die stelling te bewijzen.
3.11
Bij de beantwoording van de vraag of de leaseovereenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legde moeten alle verplichtingen worden meegewogen die deze op grond van de leaseovereenkomst diende na te komen, ervan uitgaande dat de leaseovereenkomst tot de overeengekomen einddatum - dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd - in stand zou blijven. De bedragen die [appellant] aanduidt als maximale restschulden - de overeengekomen leasesommen - zijn in de hofformule als maandelijkse verplichtingen meegewogen door de overeengekomen leasesom te delen door de looptijd in maanden. Nu de stelling van [appellant] eraan voorbijgaat dat met de overeengekomen leasesommen alle verplichtingen uit hoofde van de leaseovereenkomsten zijn meegenomen in de hofformule, wordt niet toegekomen aan bewijslevering.
3.12
Grief 2
richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter een bedrag van in totaal € 3.234,33 aan voordeel in mindering te brengen op de schade bestaande uit de verschuldigde rentetermijnen. [appellant] heeft alleen belang bij deze grief, indien de leaseovereenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem legden. Alleen in dat geval dient Dexia twee derde deel van de netto inleg als schade te vergoeden. Nu die situatie zich niet voordoet, behoeft de grief geen behandeling.
3.13
Grief 4
richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter in reconventie. Nu deze grief voortbouwt op de vorige grieven behoeft deze grief na het hiervoor overwogene geen behandeling.
3.14
[appellant] heeft bij pleidooi voor het eerst gesteld dat Dexia [appellant] niet alleen niet had mogen adviseren de verlengingsovereenkomsten aan te gaan maar [appellant] er zelfs van had moeten weerhouden dat te doen. Die stelling is tardief, want in strijd met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde strakke twee-conclusie-regel. Op grond van die regel had [appellant] genoemde stellingen in de memorie van grieven moeten opnemen. Voor een uitzondering op voornoemde regel is hier geen plaats, nu Dexia daar niet mee heeft ingestemd en gesteld noch gebleken is dat [appellant] ten tijde van de memorie van grieven daartoe niet in staat was. De stelling van [appellant] bij pleidooi dat de rente die in het kader van een betalingsregeling over de restschuld verschuldigd is (gedeeltelijk) voor rekening van Dexia dient te komen, is op dezelfde gronden ook tardief.
3.15
Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep met nakosten.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dexia gevallen, op € 1.815,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,- voor nasalaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris advocaat [NAAM], ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, A.S. Arnold en N. van Lingen en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 oktober 2013 door de rolraadsheer.