ECLI:NL:GHDHA:2015:1441
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.149.915/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/441661 / HA ZA 13-461
arrest van 16 juni 2015
inzake
[bedrijf],
gevestigd te[vestigingsplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [X],
advocaat: onttrokken, voorheen mr. M.O. Klaassen te Amsterdam
tegen
[bedrijf],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [Y],
advocaat: mr. P.J.B. van Deurzen te Gouda.
Het geding
Bij exploot van 18 december 2013, hersteld bij exploot van 2 mei 2014, is [X] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis (in verzet) van 18 september 2013. Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis in reconventie (met producties) heeft [X] elf grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [Y] de grieven bestreden en op haar beurt één incidentele grief geformuleerd. Op de rol van 25 februari 2014 heeft mr. [NAAM]. Op de rol van 10 maart 2014 is akte niet-dienen voor antwoord in het incidenteel appel verleend.
Ten slotte heeft [Y] de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank als zodanig in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Wel heeft [X] er in grief 1 over geklaagd dat de rechtbank ten onrechte bepaalde volgens haar relevante omstandigheden niet als vaststaande feiten heeft aangemerkt. Daar deze omstandigheden worden weersproken door [Y] is van vaststaande feiten echter geen sprake. Grief 1 faalt.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1
In opdracht van [X] heeft […] (verder: [O]) een plan vervaardigd voor de bouw van een bedrijfswoning en kantoor op het perceel gelegen aan de [adres] te [plaats]. [O] heeft op of omstreeks 15 juli 2011 namens [X] een vergunningaanvraag ingediend bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Pijnacker-Nootdorp (verder: het college) om te komen tot realisatie van genoemd bouwplan. Bij brief van 24 augustus 2011 schreef het college onder meer:
"(…) De verstrekte gegevens c.q. bescheiden zijn onvoldoende voor de beoordeling van die aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking.
(…)
Omdat uw aanvraag niet compleet is, wordt op grond van het bepaalde in artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht de wettelijke beslistermijn onderbroken vanaf de datum van verzending van deze brief. De beslistermijn begint weer te lopen op de dag waarop de gevraagde gegevens zijn ontvangen.
De ontbrekende gegevens dienen uiterlijk 21-09-2011 in ons bezit te zijn. Uw aanvraag wordt op grond van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht buiten behandeling gesteld als wij de gegevens niet binnen deze termijn in zijn geheel hebben ontvangen. (…)"
2.2
[X], die niet meer voldoende vertrouwen had in [O], heeft zich gewend tot [Y] met het verzoek de taak van [O] over te nemen. Vanaf omstreeks 1 september 2011 heeft [Y] zich beziggehouden met de verbetering van het bouwplan en (onder meer) de vervaardiging van de daarvoor noodzakelijke tekeningen. De opdracht van [X] aan [Y] is verwoord in een op 22 november 2011 gedateerde brief van [X], die mede is ondertekend door [Y], waarin onder meer is bepaald:
"(...)
In essentie komen de werkzaamheden op het navolgende neer:
1.) Een beoordeling van, kort gezegd, 'het plan [O]', waaronder een beoordeling van de door [O] in het kader van de vergunningsaanvraag bij de gemeente ingediende tekeningen en stukken.
2.) Het aandragen van suggesties ter verbetering van 'het plan [O]'.
3.) Het op tekeningen uitwerken van, kort gezegd. 'het verbeterde plan'.
4.) Het verzorgen, deels met inschakeling van derden (waaronder onze constructeur […]) van de ten behoeve van de vergunningsaanvraag benodigde informatie en stukken.
5.) Onder punt 4 valt het reageren op de opmerkingen van de gemeente in de door haar aan [X] I toegezonden lijsten, het beantwoorden van de vragen in die lijsten en het verzorgen, deels met inschakeling van derden, en bezorgen van de door de gemeente gevraagde informatie, tekeningen en stukken.

Het aldus er voor zorg dragen dat de vergunningsaanvraag compleet wordt voorzien van alle informatie en stukken die de gemeente wenst en bij de gemeente worden ingediend, zodat de gemeente de vergunningsaanvraag voortvarend in behandeling kan nemen.

Enigerlei algemene voorwaarden zijn niet van toepassing, waaronder voorwaarden van de BNA. Evenmin kan door jou en/of je kantoor een beroep worden gedaan op (auteurs)rechten op grond van BNA voorwaarden, noch op grond van enigerlei wet- en regelgeving.

Tijdens ons telefoongesprek van gisteren zijn jij en ik betreffende de door jou en je kantoor verrichtte hier bedoelde werkzaamheden afgesproken dat jij en je kantoor hiervoor 225 uur in rekening zullen brengen (…) in totaal € 18.742,50.

Bovenop de urenvergoeding zoals onder het vorige aandachtspuntje bedoeld, kan je de kosten van derden die jij en je kantoor hebben gemaakt bij ons in rekening brengen. (…)"
2.3
Nadat het college op verzoek van [X] de termijn voor de reactie en de indiening
van stukken als bedoeld onder 2.1 had verlengd tot uiterlijk 22 november 2011, heeft [Y] op of kort na 22 november 2011 informatie en stukken ten behoeve van de aanhangige vergunningsaanvraag namens [X] bij het college ingediend.
2.4.
Op 14 december 2011 vond in verband met de vergunningsaanvraag een bespreking
plaats bij de gemeente Pijnacker-Nootdorp. Aan de zijde van [X] waren daarbij aanwezig de heer [Z] (middellijk bestuurder van [X]), mr. [NAAM](advocaat [NAAM][X]) en de heer [S] (middellijk bestuurder van [Y]). Op 16 december 2011 schreef de heer [D] namens het college:
"(...) Naar aanleiding van ons gesprek d.d. 14 december bevestig ik de afspraak om deze aanvraag om omgevingsvergunning als afgehandeld te beschouwen. Zoals besproken heb ik de aanvraag opnieuw laten inboeken. Het kenmerk van deze nieuwe aanvraag is 11-878N. Deze nieuwe aanvraag (alleen activiteit bouwen) valt onder de reguliere procedure en zal worden behandeld door mijn collega […].
Daarnaast kwam ik zojuist tot de ontdekking dat ik niet eerder had opgemerkt dat het bestemmingsplan een dubbelbestemming "archeologisch waardevol gebied" kent. Allereerst mijn excuses hiervoor. Dit betekent dat u naast de omgevingsvergunning voor bouwen ook nog een omgevingsvergunning nodig heeft voor het uitvoeren van werkzaamheden in de grond om op die manier de archeologische waarde te beschermen. (…)"
2.5
Op 16 januari 2012 heeft het college [X] per brief verzocht om nadere gegevens
respectievelijk bescheiden omdat de vergunningsaanvraag 11-878N nog vragen opriep althans niet voldoende gedocumenteerd was. Het college heeft [X] tot en met 13 februari 2012 gegeven om ontbrekende gegevens of bescheiden aan te leveren.
2.6
Nadat [Y] (onder meer) op 19 januari 2012 met [X] per e-mail contact had
gehad over de inhoud van de brief van het college van 16 januari 2012, heeft zij gegevens en bescheiden vervolgens binnen de door het college gestelde termijn aangeleverd, waarna de omgevingsvergunning op 5 april 2012 is verleend.
2.7
[Y] heeft in verband met bovengenoemde werkzaamheden aan [X] facturen gezonden voor een totaalbedrag van € 22.931,30. [X] heeft deze facturen onbetaald gelaten.
2.8
Nadat [X] bij verstekvonnis van 9 augustus 2012 was veroordeeld aan [Y] te voldoen € 24.121,30 met de wettelijke handelsrente over € 22.931,30 vanaf 26 april 2011 alsmede de wettelijke handelsrente over € 1.190,- vanaf 24 juli 2012, dit alles tot een maximum van € 25.000.-- (en voorts tot betaling van de proceskosten), is [X] op 13 september 2012 tegen dat vonnis in verzet gekomen. De kantonrechter heeft de zaak bij vonnis van 21 maart 2013 verwezen naar de kamer voor civiele zaken, nu de vorderingen in conventie en in reconventie een totaal beloop van meer dat € 25.000,-- hadden.
2.9
Bij verzetdagvaarding vorderde [X] – samengevat – vernietiging van het verstekvonnis van 9 augustus 2012 en afwijzing van het door [Y] gevorderde. In reconventie vorderde [X] – na vermeerdering van haar eis bij akte ter comparitie:
een verklaring voor recht dat [Y] jegens [X] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen welke voortvloeien uit de tussen partijen gesloten overeenkomst en dientengevolge verplicht is de schade te vergoeden die [X] daardoor heeft geleden of nog zal tijden;
[Y] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 55.185,-- exclusief BTW althans (indien het beroep op verrekening in conventie slaagt) van € 32.253,70, zijnde de reeds geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het instellen van de vordering:
een verklaring voor recht dat een legesnota, mocht deze nog worden ontvangen voor de aanvraag van een omgevingsvergunning die medio juli 2011 is ingediend, voor rekening van [Y] komt;
een verklaring voor recht dat [Y] geen beroep kan doen op auteursrechten
zoals overeengekomen in de opdrachtbevestiging van 22 november 2011;
 [Y] te veroordelen aan [X] te voldoen een bedrag van € 22.209,75
wegens gemaakte interne kosten en kosten aan juridische ondersteuning;
[Y] te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten;
[Y] te veroordelen tot vergoeding van de overige schade, op te maken bij
staat.
Verder vorderde [X], in conventie en in reconventie, veroordeling van [Y] in de kosten van het geding.
2.10
[X] heeft, na daartoe verkregen toestemming van de voorzieningenrechter, tot zekerheid van haar vordering conservatoir beslag laten leggen onder zichzelf als schuldeiser van [Y].
2.11
[Y] heeft na verwijzing haar vordering in conventie gewijzigd en vorderde
€ 22.931,30 verhoogd met de wettelijke handelsrente vanaf 26 april 2012, en een bedrag groot € 1.190,-- inclusief BTW wegens gemaakte buitengerechtelijke kosten. Voorts vorderde ze de veroordeling van [X] in de proceskosten.
2.12
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie het verzet gegrond verklaard, maar alleen ten aanzien van de toegewezen wettelijke handelsrente over de buitengerechtelijke kosten en de vermeerderde eis van [Y] toegewezen, met veroordeling van [X] in de proceskosten. De eis in reconventie werd afgewezen, met veroordeling van [X] in de kosten.
3.1
In het principaal hoger beroep vordert [X] de vernietiging van het in conventie en reconventie gewezen bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende in conventie de afwijzing van de vorderingen van [Y] en in reconventie de veroordeling van [Y] om aan [X] te betalen een bedrag van primair in totaal € 61.007,28 aan (vertragings- en gevolg)schade, vermeerderd met wettelijke rente, met vermindering van het bedrag dat in conventie wordt verrekend met de vordering van [Y] alsmede een verklaring voor recht dat i) voor zover het college een aanslag oplegt tot het betalen van leges met betrekking op de buiten behandeling gestelde aanvraag van een omgevingsvergunning door [O], [Y] gehouden zal zijn tot vergoeding van het bedrag van die aanslag aan [X] en ii) [Y] het auteursrecht op het door hem in opdracht van [X] vervaardigde ontwerp als aanpassing op het door [O] vervaardigde ontwerp heeft overgedragen aan [X] en het [X] dus vrij staat dat ontwerp op de door hem gewenste wijze aan te wenden, voor zover artikel 25 van de Auteurswet zich daartegen niet verzet.
3.2
In het incidenteel hoger beroep vordert [Y] – zakelijk weergegeven – de vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de rechtbank daarin heeft overwogen dat [Y] haar verzoek om opheffing van het door [X] gelegde eigenbeslag niet als eis heeft geformuleerd en opnieuw rechtdoende de veroordeling van [X] tot opheffing van het door haar gelegde eigenbeslag binnen twee dagen na dagtekening van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.3
Met zijn grieven 2 tot en met 7 komt [X] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij haar gehoudenheid tot betaling van de facturen van [Y] niet betwist. In de toelichting op deze grief 2 stelt zij dat zij de overeenkomst met [Y] ontbindt op de grond van [Y] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. [Y] heeft immers de gemeente niet vóór 21 september 2011, de primair overeengekomen fatale termijn, van stukken voorzien, zodat de gemeente de vergunningsaanvraag niet voortvarend in behandeling heeft kunnen nemen. Dat de gemeente uiteindelijk heeft bewilligd in uitstel na 21 september 2011 was een omstandigheid waar partijen niet op hadden kunnen rekenen. Na dat uitstel heeft [Y] weer niet tijdig (vóór 22 november 2011) en volledig de stukken aan de gemeente aangeleverd. [Y] heeft de tekortkoming (de te late indiening van de stukken) met deze incomplete aanvraag dus niet ongedaan gemaakt. Deze tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomst, dan wel maakt het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [Y] aanspraak maakt op volledige betaling van honorarium, aldus nog steeds [X].
3.4
Deze grieven falen. [Y] heeft betwist dat 21 september 2011 een fatale termijn was en uit niets blijkt dat dit zo was. De datum 21 september 2011 is niet genoemd in de opdrachtbevestiging, terwijl [X] [Y] niet eerder erop heeft gewezen dat deze datum fataal was, hetgeen in de rede had gelegen als van een fatale termijn sprake was geweest. Het enkele feit dat [X] aan [Y] de brief van de gemeente van 24 augustus 2011 heeft doen toekomen, in welke brief aan [X] een termijn tot 21 september wordt gesteld voor het aanvullen van de stukken, brengt – anders dan [X] kennelijk meent – niet met zich dat ook in de rechtsverhouding tussen [X] en [Y] sprake was van een fatale termijn. Daarbij komt dat de gemeente deze termijn heeft verlengd. Voor zover [X] zich op het standpunt heeft gesteld dat in haar verhouding tot [Y] de tot 22 november 2011 verlengde termijn wel had te gelden als een fatale termijn, acht het hof (ook) die stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting door [Y] onvoldoende onderbouwd. Niet gebleken is verder dat [X] [Y] op enig moment (voorafgaande aan de vergunningverlening) deugdelijk in gebreke heeft gesteld, als gevolg waarvan [Y] in verzuim is komen te verkeren, zodat van ontbinding van de overeenkomst geen sprake kan zijn. De brief van 10 februari 2012 is niet aan te merken als een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW. Toen de vergunning eenmaal was verleend, was ingebrekestelling vanwege de gesteld te late vergunningverlening (als gevolg van een onvolledige, dan wel te late aanvraag) niet meer mogelijk. Nu het college de vergunning waar het [X] om te doen was heeft verleend, valt ook niet goed in te zien, waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [Y] aanspraak maakt op volledig betaling van honorarium. [X] heeft de door haar gewenste prestatie ontvangen, en dat zij schade heeft geleden door de wijze waarop [Y] aan haar verplichtingen heeft voldaan, is door haar niet (althans niet met de vereiste duidelijkheid) gesteld. Dat zich mogelijk ([Y] heeft een en ander gemotiveerd betwist) een kans op schade heeft voorgedaan die zich niet heeft verwezenlijkt, maakt dit niet anders. Evenmin heeft [X] haar stelling dat de 15 uur die [Y] meer dan het in de brief van 22 november 2011 bevestigde aantal van 225 uur in rekening heeft gebracht, voortkomen uit eigen tekortkomingen, gelet op het door [Y] ter zake gevoerde gemotiveerde verweer, voldoende onderbouwd. Ook de meer subsidiaire grondslag kan haar vordering daarom niet dragen. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank in rov. 4.3 tot en met 4.7 heeft overwogen ten aanzien van de door [X] aan [Y] gemaakte verwijten. Daar van een grond voor vergoeding van schade niet is gebleken, kan de wijziging van eis verder onbesproken blijven.
3.5
Met haar achtste grief klaagt [X] over het feit dat de rechtbank heeft geoordeeld dat zij geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht dat de legesnota voor de eerste aanvraag van [O] voor rekening van [Y] komt. [X] erkent dat de gemeente haar geen leges in rekening heeft gebracht voor de eerste aanvraag, maar zij wijst erop dat de bevoegdheid leges te heffen nog niet is verjaard. [Y] daarentegen meent dat de gemeente in een gesprek met alle betrokken partijen heeft toegezegd geen leges voor de eerste aanvraag in rekening te brengen. De gemeente heeft tot dusverre daar ook naar gehandeld en er is geen reden om aan te nemen dat de gemeente van die toezegging terug zal komen, te meer daar dat in strijd zou zijn met de algemene regels van behoorlijk bestuur. Voor het geval het hof daarover anders zou oordelen, wijst [Y] erop, dat de dubbele leges niet het gevolg is van haar handelen, maar van het feit dat de gemeente de eerste aanvraag als afgehandeld heeft beschouwd.
3.6
Ook de achtste grief faalt. Tegenover het gemotiveerde verweer van [Y], heeft [X] onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken, dat zij alsnog met een legesnota voor de eerste aanvraag zal worden geconfronteerd. [X] heeft aldus onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij bij de gevraagde verklaring voor recht een rechtens te respecteren belang heeft.
3.7
Met haar negende en tiende grief komt [X] op tegen de afwijzing van de tweede door haar gevorderde verklaring voor recht. [Y] heeft opgemerkt dat zij doorgaans geen tekeningen in CAD-formaat aanbiedt ter verdere bewerking en dat zij dit evenmin met [X] is overeengekomen. [Y] heeft desalniettemin aangeboden de tekeningen in CAD-formaat aan [X] te verstrekken met afstandsverklaring en met verwijdering van de naam [Y], zodra [X] de openstaande facturen heeft voldaan. Dit een en ander is door [X] niet weersproken. Dit betekent dat [X] geen rechtens te respecteren belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht: [Y] verzet zich immers niet tegen aanpassing van haar ontwerp op grond van het auteursrecht, maar beroept zich slechts op haar opschortingsrecht zolang zij niet is betaald. [Y] kan zich beroepen op het opschortingsrecht. Met de vergunningverlening en verstrekking van de reguliere tekeningen in pdf-formaat, waren de werkzaamheden van [Y] immers afgerond, terwijl [X] nog niets had betaald. Uit niets blijkt dat partijen hadden afgesproken dat [Y] pas recht zou hebben op betaling na levering van de tekeningen in CAD-formaat. Ook de tweede gevorderde verklaring voor recht is terecht afgewezen.
3.8
Met haar elfde grief tenslotte betwist [X] dat [Y] recht heeft op buitengerechtelijke kosten, omdat slechts sprake is geweest van een enkele sommatie en correspondentie over schikkingsonderhandelingen.
3.9
Ook deze grief faalt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de door [Y] ingeschakelde advocaat [NAAM]werkzaamheden die moeten worden gerekend tot de instructie van de zaak.
3.10
De conclusie is dat de principale grieven alle falen en daarmee het principale hoger beroep. Bij gebreke aan stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Dit brengt met zich dat [X] als de in het ongelijk te stellen partij dient te worden veroordeeld in de kosten van het principale hoger beroep.
3.11
Daarmee komt het hof toe aan de incidentele grief: het verzoek [X] te veroordelen tot opheffing van het gelegde eigenbeslag op straffe van een dwangsom. Daar, zoals hiervoor is overwogen, de vordering van [X] zal worden afgewezen, ligt de vordering tot opheffing van het conservatoire eigenbeslag – mede gelet op het grote belang dat [Y] daarbij, naar zij onweersproken heeft gesteld, heeft, terwijl [X] heeft nagelaten duidelijk te maken welk belang zij thans nog heeft bij handhaving van het beslag – voor toewijzing gereed. In het midden kan blijven of in eerste aanleg ook al een dergelijk deugdelijk geformuleerd verzoek voorlag, omdat dit voor de toewijsbaarheid geen verschil maakt. De gevorderde dwangsommen zullen worden gemaximeerd op een bedrag van € 25.000,--. [X] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidentele hoger beroep, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
Beslissing
Het hof:
- verklaart het principaal hoger beroep ongegrond;
- bekrachtigt het tussen partijen in conventie en reconventie gewezen vonnis (in verzet) van de rechtbank Den Haag van 18 september 2015;
- veroordeelt [X] tot opheffing van het eigenbeslag binnen twee dagen na betekening van dit arrest, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat [X] daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 25.000,--;
- veroordeelt [X] in de kosten van het geding in zowel het principale als het incidentele hoger beroep, aan de zijde van [Y] tot op heden begroot op € 1.920,-- aan griffierecht, € 1.631,-- aan salaris advocaat [NAAM]€  815,50, aan salaris advocaat [NAAM]dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, A.A. Rijperman en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2015  in aanwezigheid van de griffier.