ECLI:NL:GHARL:2014:6767
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.105.028/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 120083 / HA ZA 10-649)
arrest van de eerste kamer van 2 september 2014
in de zaak van
Enexis B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Enexis
,
advocaat: mr. J.F. Koenders, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. P.P.R. Hoekstra, kantoorhoudend te Groningen.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
17 november 2010 en 21 december 2011 van de rechtbank Groningen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 maart 2012 gericht tegen beide voormelde vonnissen;
- de memorie van grieven d.d. 8 oktober 2013;
- de memorie van antwoord d.d. 28 januari 2014;
- een akte van Enexis met producties, d.d. 25 maart 2014;
- een antwoordakte zijdens [geïntimeerde] d.d. 22 april 2014.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van Enexis luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Groningen d.d. 21 december 2011 met zaak- en rolnummer 120083/HA ZA 10-649 te vernietigen, de vorderingen van Enexis, zoals verwoord bij inleidende dagvaarding d.d. 20 juli 2010, alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."
3
Ten aanzien van de feiten
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van genoemd vonnis van 21 december 2011is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
3.1
Enexis is de regionale beheerder van het elektriciteitsnetwerk in de regio Noord-, Oost- en Zuid-Nederland.
3.2
[geïntimeerde] houdt zich bedrijfsmatig bezig met het kunstmatig drogen van en de handel in luzerne, gras, klaver en andere groenvoedergewassen.
3.3
In augustus 2006 is tussen partijen een (nieuwe) overeenkomst betreffende aansluiting en transport van elektriciteit gesloten. De gecontracteerde aansluitcapaciteit voor [geïntimeerde] is 3.000 kVA en het gecontracteerd transportvermogen is 2.300 kW. Op deze overeenkomst zijn de Algemene voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit 15-01-05 voor zakelijke afnemers van de netbeheerder van toepassing verklaard, zoals die thans en in de toekomst door de netbeheerder worden gehanteerd.
3.4
[geïntimeerde] is fysiek aangesloten op het netvlak MS-D, dat wil zeggen rechtstreeks op de distributiering van het middenspanningsnet.
3.5
Bij brief van 20 april 2007 van haar toenmalige gemachtigde [gemachtigde] heeft [geïntimeerde] aan Enexis bericht dat zij van mening is dat Enexis in de periode van 2000 tot en met juni 2006 een onjuiste (te hoge) tariefindeling op haar heeft toegepast en heeft zij om correctie daarvan verzocht.
3.6
Naar aanleiding van deze brief heeft Enexis een intern onderzoek naar de aansluiting van [geïntimeerde] uitgevoerd. Bij brief van 20 augustus 2009 heeft Enexis het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
Op 12 augustus heb ik met u een overleg gehad over de berekeningswijze van de transportkosten door Enexis BV. Hierover is in april 2007 contact geweest met de heer [gemachtigde] van Energymatch. We hebben toen aangegeven dat uw aansluiting aangesloten is op het MS-D netvlak en niet op het MS-T netvlak en dat dit gecorrigeerd zou worden vanaf juni 2006.
Na een onderzoek is gebleken dat de correctie niet is uitgevoerd en dat u nog in het onjuiste netvlak wordt afgerekend.
Ik heb aangegeven dat we dit met ingang van 1 januari aangepast hebben en dat we vanaf 1 januari 2009 tot 1 januari 2007 gaan corrigeren.
Dit houdt in dat de periode juni 2006 tot 1 januari 2007 niet meegenomen wordt in de correctie. Zelf heeft u aangegeven om de mogelijkheid te bekijken om 2 jaar vanaf nu terug te vorderen. Zoals afgesproken heb ik dit intern overlegd en zijn we tot de conclusie gekomen dat we terug vorderen tot 1 juli 2007.”
4
De vordering en beslissing in eerste aanleg
4.1
Enexis heeft bij dagvaarding in eerste aanleg een bedrag van € 62.628,31 in hoofdsom gevorderd, dat bestaat uit het verschil in de vergoeding die Enexis in rekening mocht brengen voor de aansluiting, het beschikbaar stellen en houden van het gecontracteerde transportvermogen, het transport van elektrische energie en de daaraan gerelateerde diensten (verder: het netbeheerderstarief) conform het MS-D-tarief, en het MS‑T-tarief dat Enexis, naar zij stelt per verzuim, in de betreffende periode aan [geïntimeerde] in rekening had gebracht. Daarnaast vorderde Enexis de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 27 januari 2010 en buitengerechtelijke incassokosten.
4.2
De rechtbank heeft bij eindvonnis de vorderingen afgewezen, daartoe overwegende dat ook professionele partijen, zoals [geïntimeerde] een groot en in rechte te respecteren belang hebben bij een zorgvuldige en juiste afrekening door hun leverancier van elektriciteit, zeker wanneer de kosten van de elektriciteit één op één aan hun afnemers worden doorberekenend. Enexis heeft geen enkele verklaring gegeven voor de onjuiste tariefkeuze en voor het feit dat pas in augustus 2009 word meegedeeld dat een onjuist tarief in rekening is gebracht. [geïntimeerde] zelf heeft part noch deel aan de door Enexis gecreëerde onduidelijkheden en is niet over de toegepaste tarieven geïnformeerd. Zij kan de juiste tarieven niet meer aan haar afnemers in rekening brengen. De rechtbank acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Enexis in dit geval overgaat tot het achteraf alsnog in rekening brengen van extra kosten op basis van het MS-D-tarief voor de reeds geleverde elektriciteit.
5
Ten aanzien van de omvang van het hoger beroep
Tegen het tussenvonnis van 17 november 2010, dat niet meer behelst dan het gelasten van een comparitie, zijn geen grieven opgeworpen. Derhalve zal het hof het hoger beroep, voor zover tegen dit vonnis gericht, verwerpen.
6
De beoordeling van de grieven
6.1
Enexis heeft 12, Romeins genummerde, grieven opgeworpen.
6.2
Ten onrechte spreekt de rechtbank over het leveren van elektriciteit door Enexis, gelijk in de
grieven I en V
terecht wordt aangevochten, daar waar het moet gaan over de netwerkdiensten, hiervoor onder 4.1 omschreven. Deze slordigheid van de zijde van de rechtbank betreft overigens niet de kern van wat zij heeft overwogen. Of het slagen van deze grieven Enexis daadwerkelijk baat, zal uit het navolgende blijken.
6.3
De grieven III en IV
richten zich tegen de weergave van het standpunt van [geïntimeerde] in het eindvonnis, waarbij Enexis aanvoert dat dit standpunt ten onrechte onder de tussenkop “de beoordeling” is vermeld. Deze grieven zijn tevergeefs voorgedragen. De wet schrijft niet voor welke tussenkoppen de rechtbank in haar vonnis dient te gebruiken, wat er overigens ook zij van ambtelijke werkgroepen binnen de rechtspraak die sjablonen voor vonnissen ontwikkelen. De rechter is dan ook vrij om de standpunten van partijen – mits maar duidelijk is dat het daarom gaat – onder de algemene kop “beoordeling” weer te geven, dan wel onder aparte kopjes “standpunt partijen” of “standpunt eiser” en “standpunt gedaagde”. Dat het vonnis op dit punt onduidelijk is, kan het hof niet onderschrijven. Rechtsoverweging 4.1 bevat het standpunt van Enexis, rechtsoverweging 4.2 het standpunt van [geïntimeerde] en vanaf 4.3 is de rechtbank zelf aan het woord met de eigenlijke beoordeling van die standpunten.
6.4
Naar aanleiding van de toelichting op grief IV heeft [geïntimeerde] het door haar reeds in eerste aanleg gedane beroep op artikel 31, tiende lid, van de Elektriciteitswet 1998 herhaald.
Dit artikellid luidt thans:
De voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel f, bepalen dat een vordering tot betaling van een schuld van een afnemer ter zake van geleverde diensten als bedoeld in artikel 27, eerste lid, wordt gedaan binnen twee jaren nadat de vordering opeisbaar is geworden en dat bij gebreke daarvan de vordering vervalt. De eerste volzin is niet van toepassing indien het uitblijven van bedoelde vordering, een onjuiste vordering daaronder begrepen, het rechtstreekse gevolg is van een daartoe gerichte opzettelijke gedraging van de afnemer.
6.5
Dit artikellid is in de hier relevante periode niet wezenlijk gewijzigd. Het heeft betrekking op de door de netbeheerder te hanteren leveringsvoorwaarden; wel is de instantie die de algemene voorwaarden moest goedkeuren herhaaldelijk gewijzigd. Niet ter discussie staat dat de vordering van Enexis betrekking heeft op geleverde diensten in de zin van artikel 27, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998.
6.6
Enexis heeft primair betoogd dat de in voornoemd artikel 31, tiende lid, bedoelde vervaltermijn alleen betrekking heeft op consumenten en daarmee gelijkgestelde kleinverbruikers, waartoe Enexis heeft gewezen op artikel 95cb lid 4 van de Elektriciteitswet 1998, welk artikel een soortgelijke bepaling bevat voor de energieleverancier.
6.7
Het hof verwerpt dit betoog van Enexis. Gelijk [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd verwijst artikel 95cb lid 4 naar afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998. Daarmee wordt gedoeld op de afnemer die beschikt over een aansluiting op het net met een totale maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3 maal 80A, de zogenaamde kleinverbruiker. Artikel 31 lid 10 van de Elektriciteitswet 1998 heeft betrekking op alle afnemers. Een afnemer wordt in artikel 1 lid 1 sub c van de Elektriciteitswet 1998 gedefinieerd als een ieder die beschikt over een aansluiting op een net.
Ook de twee producties waarnaar Enexis verwijst, kunnen haar niet baten. De brief van de ministers van Veiligheid en Justitie en Economische Zaken, Landbouw en Innovatie aan de Eerste Kamer d.d. 22 maart 2011 over stroomlijning Burgerlijk Wetboek en Consumentenbescherming, heeft betrekking op de vraag of afwijkingen op het Burgerlijk Wetboek in bijzondere wetten wenselijk zijn. Deze brief bevat een inventarisatie van dergelijke afwijkingen, waarin ook artikel 31, tiende lid, van de Elektriciteitswet 1998 voorkomt met de opmerking dat het de bedoeling was dat kleinverbruikers niet na te lange tijd met facturen van netbeheerders zouden worden geconfronteerd. Uit die brief kan
niet a contrario
worden afgeleid dat die vervaltermijn dus niet op andere verbruikers dan kleinverbruikers van toepassing is.
Het advies van [advocaat] van het kantoor van de landsadvocaat [NAAM]20 februari 2012 over de evaluatie van de E-Wet en de G-wet geeft juist steun aan de argumentatie van [geïntimeerde]. Op pagina 8 van dit advies is ook een argumentatie te lezen waarom er – voor de niet-kleinverbruiker - onderscheid is gemaakt tussen de vorderingen van de energieleverancier en die van de netwerkbeheerder, namelijk “aangezien ook grote afnemers niet kunnen kiezen tussen netbeheerders, acht ik op dit punt een verdergaande bescherming ook voor grootverbruikers, zoals in het amendement is opgenomen, te verdedigen” (Kamerstukken II, 2003/04 29 372 nr. 48, p. 4).
6.8
Het hof oordeelt dan ook dat artikel 31, tiende lid, van de Elektriciteitswet 1998 ook van toepassing is op andere afnemers dan de kleinverbruiker.
6.9
Enexis heeft voorts betoogd dat zij van deze bepaling is afgeweken in de leveringsovereenkomst en in de toepasselijke algemene voorwaarden en dat [geïntimeerde] geen rechtstreeks beroep toekomt op deze bepaling
Het hof passeert deze verweren, reeds omdat Enexis deze verweren niet voldoende heeft toegelicht. Dat in de hiervoor onder 3.3 genoemde overeenkomst geen vervalbeding in opgenomen, betekent nog niet dat van deze wettelijke bepaling is afgeweken. De algemene voorwaarden die op die overeenkomst van toepassing zijn, zijn niet door Enexis in het geding gebracht, zodat het hof niet kan vaststellen dat deze niet conform artikel 31, tiende lid van de Elektriciteitswet 1998 zijn opgesteld. Nu dit een op Enexis rustende wettelijke verplichting is, dient het hof ervan uit te gaan dat deze conform de wet zijn opgemaakt en zijn goedgekeurd.
6.10
Het hof verwerpt derhalve het betoog van Enexis dat [geïntimeerde] zich niet op artikel 31, tiende lid, van de Elektriciteitswet 1998 mag beroepen.
6.11
De eerste concrete vordering tot bijbetaling is pas gedaan bij de inleidende dagvaarding van 22 juli 2010. Weliswaar heeft Enexis in gesprekken met [geïntimeerde] - zeker op 12 augustus 2009 - aangegeven dat een verkeerd (te laag) tarief in rekening zou zijn gebracht, doch een vordering is op die datum niet ingesteld.
Het hof merkt dan ook 22 juli 2010 aan als de begindatum voor de berekening van de vervaltermijn van artikel 31, tiende lid, van de Elektriciteitswet 1998. Dat betekent dat Enexis geen aanspraak meer kan maken op de bedragen die zij vordert die betrekking hebben op de periode vóór 22 juli 2008.
6.12
Voor zover de navordering betrekking heeft op de periode nadien, handhaaft [geïntimeerde] haar beroep dat de navordering in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, welk beroep door de rechtbank is gehonoreerd. Tegen dat oordeel richten zich de
grieven VI tot en met XII
, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
6.13
Het hof overweegt dat de verplichting van de netbeheerder om vlot zijn diensten te factureren en het belang van de afnemer om niet eerst jaren nadien met nota’s en navorderingen te worden geconfronteerd, voor de wetgever reden is geweest om artikel 31, tiende lid, in te voeren, waarin de normale, op het burgerlijk wetboek gebaseerde termijnen om een betaling te kunnen incasseren, voor netbeheerders reeds zeer aanzienlijk zijn verkort. Voor een verdergaande verkorting van de mogelijkheden van een netbeheerder om een vordering te innen is slechts onder zwaarwegende omstandigheden plaats. [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat zij de extra kosten van netbeheer niet op haar klanten kan verhalen, doch zij heeft dat betoog niet verder cijfermatig toegelicht. De overgelegde voorbeeldbrief van 1 april 2008 die klaarblijkelijk naar geïnteresseerde klanten is verzonden, geeft juist aan dat [geïntimeerde] aan het begin van het seizoen één prijs per kilogram (kennelijk afgerond op halve centen) vaststelt en dat deze prijsstelling geen clausule bevat dat deze prijs aangepast kan worden bij tussentijdse prijsverhogingen van bijvoorbeeld energietarieven of daarmee samenhangende verplichtingen.
6.14
De rechtbank heeft bovendien ten onrechte de hele elektriciteitsnota in haar beoordeling betrokken, terwijl het hier alleen gaat om de kosten van netwerkbeheer, die, naar algemeen bekend mag worden verondersteld, slechts een fractie vormen van de totale kosten van energielevering.
6.15
Het hof acht dan ook niet aangetoond dat de wettelijke, reeds verkorte invorderingstermijn, hier nog te lang is en elke navordering in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid. [geïntimeerde] heeft voorts nog betoogd dat Enexis bij een eigen fout in het geheel geen navordering meer in rekening zou mogen brengen. Het hof verwerpt ook dit betoog, dat geen steun vindt in het recht. Het hof verwijst artikel 4 van de leveringsovereenkomst dat bepaalt dat voor de netbeheerdiensten de afnemer het tarief verschuldigd is conform de door DTe vastgestelde TarievenCode en Tarieven. [geïntimeerde] heeft niet langer betwist dat zij het MS-D tarief is verschuldigd. Ook indien Enexis door een eigen fout heeft verzuimd het juiste tarief in rekening te brengen, kan zij een aanvullende factuur sturen, binnen de grenzen van artikel 31, tiende lid, van de Elektriciteitswet 1998.
6.16
Het hof wijst er nog op dat [geïntimeerde] zelf de discussie over het toepasselijk tarief heeft aangezwengeld via haar gemachtigd adviseur [gemachtigde] – het hof passeert het niet toegelichte betoog van [geïntimeerde] in punt 30 van de Memorie van antwoord dat [gemachtigde] niet haar vertegenwoordiger was nu de machtiging van [gemachtigde] als productie 4, een na laatste blad bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht - en zij zelf een aanpassing van het tarief, zij het ten haren gunste, met terugwerkende kracht heeft bepleit. Dat dan elke aanpassing in haar nadeel in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn, kan alsdan bezwaarlijk worden volgehouden.
6.17
De grieven VI tot en met XII slagen dan ook in zoverre dat het hof het beroep op strijd met redelijkheid en billijkheid alsnog verwerpt. De vraag of er in 2007 nog mondeling over aanpassing van tarieven is gesproken, kan in dit licht verder onbesproken blijven en het daarop toegesneden bewijsaanbod zal het hof, als niet ter zake doende, passeren.
6.18
Derhalve acht het hof het bedrag in hoofdsom dat betrekking heeft op de periode 22 juli 2008 tot 1 januari 2009 toewijsbaar. Het hof zal het bedrag over de maand juli 2008 tijdsevenredig vaststellen, op 10/31 deel van de respectievelijke maandbedragen. Het totaalbedrag van het MS-D-tarief over desbetreffende periode bedraagt € 49.634,41. Het totaalbedrag aan in rekening gebracht MS-T-tarief bedraagt € 32.205,13, zodat het verschil over die periode neerkomt op € 17.429,28. Dit bedrag zal worden toegewezen.
6.19
Tegen de ingangsdatum van de gevorderde wettelijke handelsrente is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat het hof de wettelijke handelsrente over dit bedrag zal toewijzen vanaf 27 januari 2010. Het hof zal de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afwijzen, nu daartegen verweer is gevoerd en Enexis niet aannemelijk heeft gemaakt dat incassokosten zijn gemaakt. De sommatiebrief van 13 januari 2010 wordt geacht te strekken tot voorbereiding van de procedure en de spaarzame correspondentie daaraan voorafgaande heeft betrekking op de onduidelijkheid over het toepasselijke tarief, welke onduidelijkheid vooral door Enexis in het leven is geroepen.
De slotsom
6.20
De grieven slagen deels. Het eindvonnis zal worden vernietigd en het hof zal [geïntimeerde] tot betaling als hiervoor omschreven veroordelen. Nu slechts ongeveer een kwart van de vordering van Enexis is toegewezen, zal het hof haar als de overwegend in het ongelijk te stellen partij aanwijzen en haar veroordelen in een gedeelte van de proceskosten van [geïntimeerde], te stellen op de helft van de gebruikelijke kosten conform het liquidatietarief en de helft van het van [geïntimeerde] geheven griffierecht. In hoger beroep zal het hof het salaris van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] vaststellen op 0,5 x 2 punten naar tarief IV, derhalve op € 1.632,00
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwerpt het beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis d.d. 17 november 2010;
vernietigt van de rechtbank Groningen van 21 december 2011 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag aan hoofdsom van € 17.429,28 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 27 januari 2010 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Enexis in een gedeelte van de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.465,- voor verschotten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.815,- voor verschotten te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.H. Kuiper en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 september 2014.