ECLI:NL:CBB:2013:7
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 13/412
14045
uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 juni 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster], te [woonplaats], verzoekster,
(gemachtigde: mr. C.F.M. Jungerman),
en
de minister van Infrastructuur en Milieu (de minister), verweerder,
(gemachtigde: mr. M.B. Gschwind).
Procesverloop
Bij besluit van 23 mei 2013 (het besluit) heeft de minister verzoekster een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 2.7, eerste lid, van de Wet wegvervoer goederen (Wwg).
Verzoekster heeft bij brief van 5 juni 2013 tegen het besluit bezwaar gemaakt.
Bij brief van gelijke datum heeft zij de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De minister heeft gereageerd op het verzoek.
Verzoekster heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juni 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zijde van verzoekster was voorts aanwezig haar [directeur], en aan de zijde van de minister J. Jacobi, werkzaam bij de Inspectie Leefomgeving en Transport.
Overwegingen
1.
Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het primaire besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
2.
Verzoekster voert een transportonderneming en beschikt over een communautaire vergunning als bedoeld in artikel 1.1 Wwg. Op basis van deze vergunning is verzoekster gerechtigd om als vervoerder internationaal goederenvervoer uit te voeren. In het kader van haar bedrijfsvoering gaat zij met chauffeurs een combinatie van huur- en arbeidsovereenkomsten aan, waarbij de chauffeur een hem ter beschikking staand voertuig (trekker) verhuurt aan verzoekster en tegelijkertijd bij verzoekster als chauffeur in dienst treedt. De huursom is gelijk aan de opbrengst van het uitgevoerde vervoer, verminderd met € 400,-- alsmede met het door verzoekster aan de chauffeur verschuldigde loon. Verzoekster verstrekt de via deze contractuele constructie ingeschakelde chauffeurs gewaarmerkte kopieën van haar communautaire vergunning, teneinde het vervoer onder dekking van deze vergunning te laten plaatsvinden.
3.
Het besluit strekt ertoe dat verzoekster zich ervan onthoudt de hierboven bedoelde chauffeurs kopieën van haar vergunning beschikbaar te stellen. De minister merkt deze handeling aan als overtreding van artikel 2.7, eerste lid, Wwg. Per dag waarop de overtreding plaatsvindt verbeurt verzoekster een bedrag van € 1000,-- met een maximum van € 100.000,--. De begunstigingstermijn is gesteld op vier weken, met ingang van de tweede dag na dagtekening van het  besluit.
Het verzoek om voorlopige voorziening houdt in dat het besluit wordt geschorst.
4.
Verzoekster stelt zich - samengevat - op het standpunt dat de chauffeurs niet voor eigen rekening en risico rijden. Het vervoer geschiedt integendeel voor rekening en risico van verzoekster. De chauffeurs zijn in dienst van verzoekster en staan onder haar gezag. Het bevreemdt verzoekster dat de minister bij zijn onderzoek slechts chauffeurs heeft betrokken die niet meer bij haar in dienst zijn en ook slechts korte tijd bij haar in dienst zijn geweest; de minister heeft geen van haar huidige medewerkers gehoord.
Verzoekster voert voorts aan dat haar werkwijze is geaccordeerd door de brancheorganisatie Transport en Logistiek Nederland (TLN) en door de Stichting Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie (NIWO). Zelfs twee medewerkers van de inspectie hebben deze werkwijze getoetst en in orde bevonden. Daar komt bij dat de begunstigingstermijn te kort is; verzoekster heeft contracten met een veel langere looptijd. Een termijn van zes maanden zou in dit geval redelijk zijn. Dit klemt temeer nu verzoekster haar bedrijfsvoering al negen jaar ongewijzigd hanteert.
5.
De minister legt aan het primaire besluit ten grondslag dat de door verzoekster ingeschakelde chauffeurs voor eigen rekening en risico rijden en daarmee als derden in de zin van artikel 2.7, eerste lid, Wwg moeten worden aangemerkt. Dit leidt de minister af uit het samenstel van met de individuele chauffeurs gesloten huur- en arbeidsovereenkomsten: de chauffeurs betalen via de opbrengt uit de huurovereenkomst feitelijk hun eigen loon en de kosten verbonden aan het gebruik van de vrachtwagen komen ook voor hun rekening. Bij ziekte moeten de chauffeurs zelf voor vervanging zorgen en bij stilstand wordt geen loon uitbetaald. Dit wordt bevestigd in de gesprekken met een vijftal (voormalige) chauffeurs van verzoekster. De chauffeurs dragen dus de uitvoeringskosten en -risico's in verband met het vervoer.
De minister betwist dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening.
6.
Het is aannemelijk dat uitvoering van de last voor verzoekster ingrijpende bedrijfseconomische gevolgen met zich brengt nu haar onderneming in belangrijke mate afhankelijk is van de activiteiten van chauffeurs waarmee een combinatie van huur- en arbeidsovereenkomst is gesloten. Hiermee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het spoedeisend belang gegeven.
7.1
Artikel 2.7, eerste lid, Wwg luidt als volgt:
"Het is de houder van een communautaire vergunning (...) verboden om een gewaarmerkte kopie van die vergunning al dan niet tegen betaling ter beschikking te stellen aan een derde ten behoeve van het verrichten van beroepsvervoer."
Op pagina 23 van de Memorie van Toelichting (TK 2006-2007, 30896, nr. 3) staat in dit verband vermeld:
"Onder een derde wordt verstaan een ander die niet voor rekening en risico van de vergunninghouder beroepsvervoer verricht. Het verbod ziet dus niet op het ter beschikking stellen van een gewaarmerkte kopie van de vergunning aan een bestuurder van de vrachtauto die voor de vergunninghouder rijdt."
7.2
Het samenstel van huur- en arbeidsovereenkomst op basis waarvan verzoekster chauffeurs in haar onderneming inschakelt leidt ertoe dat deze chauffeurs financieel betrokken raken bij de vervoersritten op een manier die uitstijgt boven hetgeen - ook in deze sector - voor werknemers gebruikelijk is. Hierbij springt vooral in het oog dat de chauffeur uit de hem op grond van de huurovereenkomst toekomende vrachtopbrengst zelf zijn loonkosten moet verwerven, alsmede dat de chauffeur alle met de trekker verband houdende kosten - met inbegrip van brandstof en verzekering - zelf dient te dragen. Verzoekster bestrijdt dit alles niet, maar stelt dat in deze constructie een prikkel ligt voor de chauffeur om zo efficiënt mogelijk te werken en per opdracht zo min mogelijk uren te maken en dus zo min mogelijk loonkosten te veroorzaken. De voorzieningenrechter begrijpt dat dit op een door forse concurrentie gekenmerkte markt als de vervoersmarkt vanuit ondernemersoogpunt een verdedigbare benadering is, maar het heeft er wel de schijn van dat op die manier een typisch ondernemersrisico - namelijk het risico dat de kosten de opbrengsten overtreffen - bij de chauffeur terechtkomt.
7.3
Daar staat tegenover dat verzoekster gemotiveerd stelt ter zake van de vervoersritten ook zelf risico's te dragen, waaronder met name het risico dat de opdrachtgever niet betaalt en het risico dat de vracht tijdens het vervoer beschadigd raakt of verloren gaat; de minister weerspreekt dit niet. Ook draagt verzoekster naar eigen zeggen het risico dat loonkosten moeten worden betaald in geval van ziekte van de chauffeur of indien er geen vracht is te vervoeren. In die gevallen heeft de chauffeur uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst recht op zijn loon, ook al staan daar staan daar tijdelijk geen opbrengsten tegenover. Verzoekster heeft ten bewijze daarvan loonstroken overgelegd en aangeboden de verzekeringspolissen ter zake van het debiteurenrisico en de ladingschade in het geding te brengen. De minister is onder verwijzing naar de verklaringen van de vijf gehoorde (voormalig) medewerkers van opvatting dat in dergelijke situaties loonbetalingen ondanks de loonstroken feitelijk niet plaatsvinden, maar deze verklaringen acht de voorzieningenrechter op zichzelf genomen niet doorslaggevend. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat minister zich heeft beperkt tot het horen van chauffeurs met wie de samenwerking inmiddels - kennelijk niet in volledige harmonie - was beëindigd, en geen chauffeurs heeft bevraagd die nog wel met verzoekster samenwerken; de minister heeft verzoekster - kennelijk - ook niet gelegenheid gegeven om nadere stukken over te leggen ten bewijze dat zij inderdaad loon heeft (door-)betaald.
7.4
Het bovenstaande betekent dat zich op basis van de overgelegde stukken niet eenduidig laat uitmaken in hoeverre het vervoer voor rekening en risico van verzoekster, onderscheidenlijk van de chauffeurs, plaatsvindt. De minister heeft dit naar voorlopig oordeel onvoldoende onderzocht. Wel zijn er sterke aanwijzingen dat het vervoer niet uitsluitend voor rekening en risico van de chauffeurs wordt uitgevoerd, en dat de risico's en kosten in zoverre tussen dezen en verzoekster worden gedeeld. De minister zal nader onderzoek moeten doen, ook bij chauffeurs die nog wel in dienst van verzoekster zijn. Voorts zal de minister beter inzichtelijk moeten maken hoe hij de begrippen "vervoerder" (artikel 1.1 Wwg) en "derden" (artikel 2.7, eerste lid, Wwg) tegen die achtergrond uitlegt.
8.
De minister betwist het standpunt van verzoekster dat enige bij name genoemde medewerkers van zijn inspectie hebben ingestemd met verzoeksters werkwijze. De voorzieningenrechter kan in het bestek van deze procedure hieromtrent niet tot een conclusie komen, maar verzoekster heeft van haar kant aangeboden haar stellingen nader te onderbouwen en dit beroep op het vertrouwensbeginsel behoort in het kader van de beslissing op bezwaar nader te worden onderzocht. De minister zal zich daarbij ook moeten buigen over de vraag of van de zijde van NIWO - als vergunningverlenend bestuursorgaan - mogelijk de indruk is gewekt dat verzoeksters bedrijfsvoering niet op juridische bezwaren stuit. Evenzeer zal de minister zich rekenschap moeten geven van de bedrijfsbelangen van verzoekster, waarbij mede belang kan toekomen aan de stelling van verzoekster dat zij deze werkwijze reeds negen jaar hanteert, en ook de vraag voor welke (contractuele) gevolgen uitvoering van de last haar plaatst, onder ogen moet worden gezien. Mocht de minister het in het besluit vervatte standpunt handhaven, dan dient verzoekster een redelijke termijn te worden gegeven om haar bedrijfsvoering aan te passen, mede gezien de belangen van de thans voor haar werkzame chauffeurs.
9.
Het voorgaande in aanmerking genomen is niet zeker dat het besluit onverkort zal kunnen worden gehandhaafd. Tegen deze achtergrond is de voorzieningenrechter van oordeel dat aan het belang van verzoekster bij schorsing van het besluit een groter gewicht toekomt dan aan het belang van de minister bij onverkorte werking ervan hangende het bezwaar. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat niet valt aan te nemen dat schorsing van het besluit tot onomkeerbaar nadeel zal leiden voor het belang dat de minister met het besluit beoogt te behartigen.
10.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het besluit van 23 mei 2013 wordt geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
11.
De voorzieningenrechter veroordeelt de minister in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,-- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het bestreden besluit tot zes weken na bekendmaking van de
beslissing op het daartegen ingediende bezwaarschrift;
draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 318,-- aan verzoekster te	vergoeden;
veroordeelt de minister in de proceskosten tot een bedrag van € 944,--, te betalen
aan verzoekster.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, in aanwezigheid van mr. M.J. van Veen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2013.
w.g. E.R. Eggeraat					w.g. M.J. van Veen