ECLI:NL:GHAMS:2013:1860
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
____________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer 	: 200.110.970/01 NOT
kenmerk eerste aanleg	: 07.831/2012/2
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van  25 juni 2013
inzake
1. [klager],
wonende te [plaatsnaam],
2. [klaagster],
wonende te [plaatsnaam]
gemachtigde:
[klager]
,
APPELLANTEN,
t e g e n
[notaris],
notaris te[plaatsnaam],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde:
mr. V.J.N. van Oijen
, advocaat [NAAM].
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Van de zijde van appellanten, verder klagers, is bij een op 3 augustus 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Arnhem, verder de kamer, van 10 juli 2012, waarbij de kamer de klacht van klagers tegen de geïntimeerde, verder de notaris, voor wat betreft de klachtonderdelen a., b. en c. ongegrond heeft verklaard en voor wat betreft klachtonderdeel d. klagers niet-ontvankelijk heeft verklaard.
1.2.
Van de zijde van de notaris is op 22 oktober 2012 een verweerschrift – met bijlagen – ter griffie van het hof ingekomen.
1.3.
Van de zijde van klagers is op 17 januari 2013 nog een schriftelijke aanvulling op het beroepschrift – met bijlagen – ter griffie van het hof ingekomen.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 31 januari 2013. Klager sub 1. is verschenen (mede namens klaagster sub 2. die niet is verschenen) en de notaris is verschenen, vergezeld van mr. [NAAM]. Allen hebben het woord gevoerd; klager sub 1. alsmede de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2
De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4
Het standpunt van klagers
Klagers verwijten de notaris dat hij niet te goeder trouw en nalatig heeft gehandeld ter zake van het opstellen en ondertekenen van een hypotheekakte en een testament door hun vader (verder: erflater) in 2010 en zij voeren hiertoe blijkens het inleidende klaagschrift zoals zij dit hebben ingediend bij de kamer, het volgende aan.
4.1.
Erflater was een ten tijde van het opstellen van de hypotheekakte en het testament 99- jarige man, praktisch doof en blind, immobiel en hij slikte medicijnen ten gevolge van nervositeit waardoor hij niet meer in staat was zijn wil te bepalen. Gezien zijn slechte gezondheid en algehele constitutie was erflater helemaal niet in staat deze akten te lezen en/of te begrijpen. Bovendien was erflater ten tijde van het passeren van de akten niet mobiel en heeft hij dus zelf geen besprekingen met de notaris kunnen hebben op diens kantoor. Deze besprekingen moeten zijn gedaan door twee (in Nederland woonachtige) andere dochters van erflater en het is onbegrijpelijk dat de notaris hierin is meegegaan.
4.2.
De notaris had klagers in 2010 kunnen en moeten informeren omtrent (de morele overwegingen met betrekking tot) het vestigen van het recht van hypotheek en de zeer dubieuze wijzigingen (zoals de onterving van klagers) in het testament van erflater.
4.3.
Door het vestigen van een recht van hypotheek ten laste van erflater en ten gunste van de zusters van klagers, kunnen door erflater (aan al zijn kinderen) gedane schenkingen en hun moederlijk erfdeel niet meer door klagers opgeëist worden. De notaris heeft in zijn hoedanigheid van estate planner een belangrijk aandeel gehad in het opzetten van deze constructie. De notaris had hier niet aan mogen meewerken. Hij heeft zich laten beïnvloeden door de in Nederland wonende andere dochters van erflater en heeft daarmee niet te goeder trouw jegens klagers gehandeld.
4.4.
De boedelbeschrijving die door de notaris is opgemaakt is incompleet. Zo zijn er vele (roerende) zaken niet benoemd zoals onder meer een geldbedrag van €60.000,- contant.
5
Het standpunt van de notaris
De notaris heeft de stellingen van klagers gemotiveerd betwist en verweert zich als volgt.
5.1.
Het enkele feit dat erflater hoogbejaard en in verminderde mate mobiel was, betekent niet automatisch dat hij wilsonbekwaam was ten tijde van het ondertekenen van de hypotheekakte en het testament. De notaris heeft zich er bij de ondertekening van de akten met inachtneming van het “Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening” van vergewist dat erflater in staat was deze akten te ondertekenen en de gevolgen daarvan te overzien. In het bijzonder is in de bespreking met erflater aandacht besteed aan het feit dat erflater door de ondertekening van de akten er feitelijk voor zou zorgen dat klagers niets meer uit zijn vermogen zouden ontvangen. Buiten het feit dat doofheid/blindheid op zichzelf geen gevolgen heeft voor het ondertekenen van notariële akten, is de notaris in het geval van erflater daarvan niets van gebleken. De notaris heeft een verslag gemaakt van zijn bevindingen dat in het dossier van erflater aanwezig is, evenals een door de bij de ondertekening van het testament aanwezige getuigen ondertekende verklaring.
5.2.
De notaris heeft klagers van het voornemen tot ondertekening van de akten niet in kennis willen en mogen stellen, nu zijn geheimhoudingsplicht aan het informeren van klagers in de weg stond. Klagers waren bovendien geen partij bij de akten en de wil van erflater was de notaris geheel duidelijk.
5.3.
Anders dan door klagers wordt gesteld, is de constructie van de hypotheekstelling en wijziging testament niet van de notaris, maar van erflater zelf afkomstig. Het was de uitdrukkelijke wens van erflater om twee van zijn vier kinderen te bevoordelen boven klagers en erflater heeft zich er terdege rekenschap van gegeven dat dit de consequentie zou zijn van ondertekening van de hypotheekakte en het testament. Desalniettemin heeft erflater (na daarop door de notaris expliciet te zijn gewezen) ervoor gekozen de hypotheekakte en het testament te ondertekenen.
5.4.
De boedelbeschrijving is niet door de notaris opgesteld, maar door de waarnemer van een andere notaris.
6
De beoordeling
Nu klagers hun (separate) klacht onder 4.4., zoals door de kamer in de bestreden beslissing geformuleerd onder d., in hoger beroep niet hebben gehandhaafd, behoeft deze klacht thans geen verdere bespreking. Met betrekking tot die hiervoor onder 4.1. tot en met 4.3. weergegeven klachtonderdelen oordeelt het hof als volgt.
6.1.1.
Ter zake van het klachtonderdeel zoals hiervoor onder 4.1. weergegeven (door de kamer in de bestreden beslissing geformuleerd onder a.) hebben klagers het volgende aangevoerd dat erflater ten tijde van de ondertekening van de akten:
op 99 jarige (en daarmee al op zeer hoge) leeftijd was;
bijna doof en praktisch blind (als gevolg van glaucoom, een oogziekte waarbij de zenuwvezels van de oogzenuw geleidelijk aan verloren gaan) was;
in zeer slechte gezondheid verkeerde; erflater kookte niet meer en leefde op vla, soep en kalmerings- en slaappillen; hij zag er onverzorgd uit, was slecht ter been en viel regelmatig; zijn huisarts heeft hem op een gegeven moment zelfs verboden het huis te verlaten vanwege het hoge risico op (flauw)vallen;
niet meer in staat was zelf zijn administratie bij te houden, dit werd voor hem gedaan;
in toenemende mate hulpbehoevend en afhankelijk van de zorg van anderen werd.
6.1.2.
Het hof is van oordeel dat de in rechtsoverweging 6.1.1 genoemde feiten en omstandigheden niet zonder meer tot de conclusie leiden dat erflater ten tijde van de ondertekening van de akten niet volledig wilsbekwaam is geweest. Wel dient alsdan de instrumenterend notaris bijzonder alert te zijn bij het vaststellen dat de door hem, notaris, in de te ondertekenen akte opgenomen (uiterste wils-)beschikkingen ook werkelijk overeenstemmen met de in vrijheid bepaalde wil van de comparant. Daarbij kan het Stappenplan een leidende rol spelen.
Het hof overweegt – alles overziend – dat er in casu voor de notaris mogelijk aanwijzingen waren die zouden hebben kunnen leiden tot twijfel, maar dat deze aanwijzingen kennelijk onvoldoende waren voor de notaris om de wilsbekwaamheid van erflater daadwerkelijk in twijfel te trekken. Weliswaar deden zich enkele indicatoren voor en ware het wellicht verstandiger geweest indien de notaris kort voorafgaand aan het passeren van de akten (nogmaals) onder vier ogen met erflater had gesproken, maar het hof acht met het voorgaande onvoldoende aannemelijk geworden dat de notaris met betrekking tot de vaststelling van de wilsbekwaamheid van erflater anders had moeten handelen dan hij heeft gedaan. De notaris heeft bovendien zekerheidshalve het testament verleden in de aanwezigheid van getuigen. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
6.2.
Evenals de kamer is het hof van oordeel dat het klachtonderdeel zoals hiervoor onder 4.2. weergegeven (door de kamer in de bestreden beslissing geformuleerd onder b.), ongegrond is. Uit artikel 22 Wet op het notarisambt volgt dat de notaris (voor zover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald) ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt, geheimhouding verplicht is. De handelwijze van de notaris in dit geval, te weten het niet informeren van klagers over de voorgenomen ondertekening van de akten, was geheel terecht.
6.3.1.
Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat het klachtonderdeel zoals hiervoor onder 4.3. weergegeven (door de kamer in de bestreden beslissing geformuleerd onder c.), gegrond is. Daartoe overweegt het hof als volgt. Desgevraagd heeft de notaris tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij in eerste instantie is benaderd door de zusters van klagers in verband met gewenste informatie over de inkeerregeling. Daar is toen geen opdracht uit voortgekomen. Enkele maanden later hebben de zusters van klagers weer contact met de notaris opgenomen omdat zij erflater zouden willen helpen met de schuld die voortkwam uit de gevolgde inkeerregeling. De notaris is daarop naar erflater toegegaan om diens wensen te bespreken, welk gesprek heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van de zusters (en hun echtgenoten) van klagers. Op de dag van ondertekening van de akten heeft de notaris voor de tweede keer met erflater gesproken, wederom in aanwezigheid van de zusters (en hun echtgenoten) van klagers. Voorts heeft de notaris ter zitting desgevraagd verklaard dat hij in aanwezigheid van de dochters (en hun echtgenoten) aan erflater het estateplanningsadvies heeft gegeven klagers te onterven met als grond (klaagschrift eerste aanleg p. 2) – onbestreden door de notaris – dat klagers blij moesten zijn dat zij geen erfgenaam waren, want er waren meer schulden dan baten. Klagers hebben in deze procedure in eerste aanleg  – eveneens onbestreden – aangevoerd dat de schulden geen derde partij betreffen, maar alleen erflaters vier kinderen.
6.3.2.
Op grond van dit een en ander komt het hof tot de conclusie dat de notaris zijn taak ten aanzien van erflater niet naar behoren heeft uitgevoerd. Het hof neemt – naast het vorenstaande – hierbij in aanmerking dat de notaris te maken had met een man op (zeer) hoge leeftijd die zich kennelijk liet leiden door zijn nagenoeg steeds aanwezige dochters en dat de notaris niet, althans nauwelijks, onder vier ogen met erflater heeft gesproken. In dit verband acht het hof in het bijzonder verwijtbaar dat de notaris in aanwezigheid van de dochters (en hun echtgenoten) erflater heeft geadviseerd klagers te onterven, welk advies onmiskenbaar gunstig uitviel voor de aanwezige dochters. Door het onder deze omstandigheden adviseren van een erflater als hiervoor omschreven met betrekking tot de inhoud van zijn testament
– derhalve in aanwezigheid van de erfgenamen die voordeel hebben bij het aan erflater gegeven advies – heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld. Dat de dochters op het moment van ondertekening van de uiterste wil door erflater de kamer (kort) hebben verlaten, maakt dit niet anders. Het hof volgt de notaris niet in zijn verweer dat hij met de gekozen constructie wel degelijk de belangen van klagers in ogenschouw heeft genomen (door de onterving zouden klagers namelijk worden beschermd tegen een te verwachten negatieve nalatenschap van erflater) nu geenszins vaststaat dat klagers daartegen bescherming behoefden en zij bovendien die bescherming ook op andere wijze hadden kunnen verkrijgen, maar dan op de door hen zelf gekozen wijze, zoals door een beneficiaire aanvaarding, dan wel verwerping van de (negatieve) nalatenschap.
6.3.3.
Terzijde merkt het hof nog op dat de stelling van klagers in eerste aanleg geponeerd, inhoudende dat zij door de onterving geen inzicht meer zouden hebben in de cijfermatige afwikkeling van de nalatenschap – gelet op het bepaalde in artikel 4:78 lid 1 BW – niet juist is.
6.4.
Het hof acht de gegrondheid van het derde klachtonderdeel reden voor het opleggen van een maatregel, waarbij de maatregel van waarschuwing gepast en geboden is.
6.5.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.6.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing van de kamer ten aanzien van klachtonderdeel c. (zoals hiervoor breder weergegeven in rechtsoverweging 4.3.) en, opnieuw rechtdoende,
- verklaart klachtonderdeel c. (zoals hiervoor breder weergegeven in rechtsoverweging 4.3.) gegrond;
- legt aan de notaris deswege de maatregel op van waarschuwing;
- bevestigt de bestreden beslissing van de kamer ten aanzien van de overige klachtonderdelen, voor zover in dit beroep aan de orde.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, H.T. van der Meer en
A.H.N. Stollenwerck en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 juni 2013 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-
NOTARISSEN TE ARNHEM
Kenmerk: 07.831/2012/2
Beslissing van de Kamer van Toezicht te Arnhem op de klacht van
[klager],
wonende te [plaatsnaam], en
[klaagster]
wonende te[plaatsnaam],
hierna ook te noemen: klager respectievelijk klaagster, of klagers,
tegen
[notaris],
notaris te [plaatsnaam].
1
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de klacht met bijlagen van klager van 27 januari 2012;
de volmacht van klaagster van 10 februari 2012aan klager om mede namens haar een klacht in te dienen tegen de notaris;
de brief van de notaris van 20 februari 2012;
de brief met bijlagen van klager van 24 april 2012;
de mondelinge behandeling van de klacht op 22 mei 2012, waarbij klager, de dochter van klaagster en de notaris zijn verschenen.
2
De feiten
2.1
De vader van klagers, [naam], geboren 28 augustus 1910, is overleden op 6 juni 2011.
2.2
De vader is gehuwd geweest met [naam] (hierna te noemen: de moeder), die is overleden op 1 augustus 1994. Uit het huwelijk zijn vier kinderen geboren, te weten klagers en hun twee zussen.
2.3
Op 8 oktober 1996 is voor [naam], notaris te [plaatsnaam], naar aanleiding van het overlijden van de moeder een akte vaststelling waarde erfdelen verleden. De moeder had een zogenaamd langstlevende-testament gemaakt, op grond waarvan haar nalatenschap geheel aan de vader is toegedeeld; ieder van de vier kinderen kreeg een vordering op de vader ter grootte van hun erfdeel. De erfdelen van de vier kinderen zijn in de akte op
f.
52.100,56 per persoon vastgesteld.
2.4
Op 18 februari 2008 is voor de notaris een akte van schuldigerkenning bij wijze van schenking gepasseerd, waarbij de vader aan ieder van de vier kinderen een bedrag van € 49.237,00 schuldig heeft erkend.
2.5
Op 6 januari 2010 is voor de notaris een akte houdende geldleningsovereenkomst gepasseerd ten aanzien van een geldlening van
€ 175.000,00 die de zussen van klagers aan de vader hebben verstrekt.
2.6
Op dezelfde dag is voor de notaris een hypotheekakte verleden, waarbij de vader aan de twee zussen van klagers zekerheid heeft verstrekt ten bedrage van € 750.000,00, zulks in verband met de betaling van hun erfdeel van de moeder, de schuldigerkenning in 2008 en genoemde geldlening.
2.7
De vader heeft in 2010 een testament gemaakt, waarbij hij klagers heeft onterfd. De zussen van klagers zijn erfgenaam van de vader.
3
De klacht en het verweer
3.1
Klagers verwijten de notaris dat:
hij klagers in 2010 niet heeft geïnformeerd over de hypotheekakte ten gunste van de zussen van klagers en de wijziging van het testament van de vader;
hij niet te goeder trouw heeft gehandeld, omdat door de constructie met de hypotheekakte klagers hun moeders erfdeel niet meer kunnen opeisen;
hij in 2010 aktes heeft laten ondertekenen door een dove en praktisch blinde, afhankelijke en beïnvloedbare 99-jarige man;
e beschrijving van de boedel van de vader incompleet is.
3.2
De notaris heeft verweer gevoerd, waarop de Kamer in de beoordeling voor zover van belang nader zal ingaan.
4
De beoordeling van de klacht
4.1.  Ingevolge artikel 98 lid 1 Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij de zorg die zij als notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.
De Kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert. De Kamer overweegt daartoe als volgt.
4.2
Klachtonderdeel a.
De Kamer acht het klachtonderdeel onder a. ongegrond, omdat de  geheimhoudingsplicht, zoals neergelegd in artikel 22 Wna, met zich brengt dat het een notaris niet vrij staat om derden te informeren over wat hem binnen zijn ambtsuitoefening is toevertrouwd. Dat de notaris klagers in 2010 niet heeft geïnformeerd, is dus een terechte handelswijze van de notaris.
4.3
Klachtonderdeel b.
De notaris heeft verklaard dat hij met de vader uitdrukkelijk heeft besproken wat de consequenties waren van de op te stellen akten, met name met het oog op de positie van klagers. De consequentie van deze akten was, zoals klagers onbetwist hebben gesteld, dat klagers hun moeders erfdeel niet meer zouden kunnen opeisen. Volgens verklaring van de notaris was dit juist de bedoeling van de vader. De constructie met de hypotheekakte acht de Kamer op zichzelf niet ontoelaatbaar. Niet is gebleken dat de notaris overigens niet te goeder trouw heeft gehandeld. De Kamer acht dit klachtonderdeel ongegrond.
4.4
Klachtonderdeel c.
Klagers hebben gewezen op de zeer hoge leeftijd van de vader. Ter zitting heeft klager gesteld dat de vader niet goed meer kon zien. Hij had de krant al opgezegd, omdat hij deze nier meer kon lezen. De vader was in het bezit van een gehoorapparaat, dat hij niet gebruikte. Hij had last van eczeem en huiduitslag. Het initiatief voor de aktes in 2010 is door de zussen genomen, aldus klagers.
De Kamer overweegt dat klagers niet hebben gesteld dat de vader wilsonbekwaam was, maar gaat ervan uit dat dit klachtonderdeel zo gelezen moet worden. De notaris heeft in zijn verweer gesteld dat hij zich met inachtneming van het “Stappenplan beoordeling Wilsbekwaamheid” van heeft vergewist dat de vader van klagers in staat was deze akten te ondertekenen en de gevolgen daarvan te overzien, ondanks zijn hoge leeftijd.
De Kamer overweegt als volgt. De hoge leeftijd en de door klagers aangevoerde lichamelijke gebreken maken de vader naar het oordeel van de Kamer op zichzelf niet onbekwaam om zijn wil kenbaar te maken. Klagers hebben geen verklaring van een arts overgelegd en evenmin een verklaring van derden die er op zou kunnen wijzen dat de vader wilsonbekwaam was. Dat het initiatief tot het opstellen van de akten bij de zussen heeft gelegen, wil niet zonder meer en op de thans voorliggende informatie, zeggen dat het niet de wil van de vader was om de akten op te laten maken door de notaris zoals deze heeft gedaan.
De notaris heeft verklaard dat het de vader wel degelijk duidelijk was wat de akten behelsden, wat de gevolgen van die akten waren en dat hij die gevolgen wenste. De notaris heeft verklaard dat hij bij de vader thuis is geweest om de akten te bespreken en te passeren. Bij het testament heeft hij twee medewerkers van zijn kantoor laten getuigen en hij heeft gespreksaantekeningen in zijn dossier.
De Kamer is van oordeel dat, tegen de gemotiveerde betwisting door de notaris, klagers onvoldoende hebben aangevoerd om aannemelijk te maken dat de vader niet wilsbekwaam is geweest bij het ondertekenen van de akten. De Kamer acht dit klachtonderdeel ongegrond.
4.5
Klachtonderdeel d.
De notaris heeft verklaard dat niet hij, maar kandidaat-notaris [naam] als waarnemer van boedelnotaris [naam], een boedelbeschrijving heeft opgesteld. De Kamer acht klagers aldus niet-ontvankelijk in dit klachtonderdeel, omdat dit klachtonderdeel zich niet tegen de notaris richt. Ter zitting heeft klager verklaard dat het feit dat de notaris de boedelafwikkeling aan [naam] heeft overgelaten, geen onderdeel uitmaakt van de klacht.
5
De beslissing
De Kamer van Toezicht
verklaart de klachtonderdelen a., b. en c. ongegrond en verklaart klagers ten aanzien van klachtonderdeel d. niet ontvankelijk.
Deze beslissing is gegeven door mr. L.A. van Son, plv. voorzitter,
mrs. A.J.V. Tierolff, T.K. Lekkerkerker, D.T. Boks en A.A.H.M. Derks, plv. leden, en in tegenwoordigheid van mr. C. van Schelven, secretaris, uitgesproken in het openbaar op 10 juli 2012.
De secretaris			De plv. voorzitter