ECLI:NL:RBROT:2015:738
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/466302 / KG ZA 14-1211
Vonnis in kort geding van 4 februari 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AVR-AFVALVERWERKING B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. C.B.M. Scholten van Aschat te Rotterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
WARMTEBEDRIJF EXPLOITATIE N.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. N. van den Heuvel te Breda,
en met als voegende partij
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE ROTTERDAM
zetelend te Rotterdam,
advocaten mr. R Schellaars en mr. M. Raas te Amsterdam.
Partijen zullen hierna AVR, WBR Exploitatie en de gemeente Rotterdam genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de overgelegde producties
de incidentele conclusie tot voeging van de gemeente Rotterdam
de incidentele conclusie van antwoord in het voegingsincident van WBR Exploitatie
de mondelinge behandeling de dato 19 januari 2015
de pleitnota van AVR
de pleitnota van WBR Exploitatie
de pleitnota van de gemeente Rotterdam.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De gemeente Rotterdam was tot 2006 enig aandeelhouder in AVR. In dat jaar heeft de gemeente Rotterdam deze aandelen overgedragen aan de Van Gansewinkel Groep.
2.2.
AVR verwerkt (verbrandt) niet-herbruikbaar afval. Daarbij komt energie vrij, die wordt omgezet in warmte, stoom en elektriciteit die worden geleverd (via derden) aan omliggende bedrijven en woningen in de omgeving.
2.3.
WBR Exploitatie vormt samen met het Warmtebedrijf Infra N.V. (hierna: Infra) het Warmtebedrijf Rotterdam, waarbij Infra eigenares is van het leidingnetwerk met de bijbehorende installaties en WBR Exploitatie de in- en verkoop van warmte op zich neemt. De gemeente Rotterdam en E.On houden ieder 50% van de aandelen in WBR Exploitatie. De afnemers van WBR Exploitatie zijn Nuon en Eneco. Via WBR Exploitatie worden circa 50.000 afnemers in de regio voorzien van stadsverwarming.
2.4.
In verband met CO2 reductiedoelstellingen van de gemeente Rotterdam hebben AVR en WBR Exploitatie het plan opgevat om de bij de afvalverwerking door AVR op de locatie Brielselaan vrijkomende stoom te leveren aan WBR Exploitatie. WBR Exploitatie zou deze stoom aanwenden:
-ter productie van elektriciteit middels een door haar te bouwen stoomturbine en
-ter verwarming van water voor stadsverwarming.
Dit voornemen is niet tot uitvoering gebracht omdat AVR in de tussentijd had besloten om de activiteiten op de locatie Brielselaan te beëindigen en te verplaatsen naar de locatie Rozenburg. De gevolgen van deze verplaatsing zijn vastgelegd in een op 1 maart 2010 gesloten “Overeenkomst gericht op continuïteit afvalverwerking en warmtelevering regio Rotterdam” (hierna: de Overeenkomst Continuïteit). Partijen bij deze overeenkomst zijn AVR, WBR Exploitatie, de gemeente Rotterdam en Van Gansewinkel Groep B.V.
2.5.
AVR en WBR Exploitatie hebben op 30 juni 2010 een warmteafname-overeenkomst gesloten (hierna: de WAO). In de WAO is onder meer bepaald:
“
- artikel 3.3:
“
Tijdens fase 1 van de Voorloopperiode levert  AVR aan Warmtebedrijf ter compensatie van de negatieve Delta Capex (zoals vastgesteld volgens de afspraken vastgelegd in de Overeenkomst Continuïteit), en dus zonder betalingsverplichting van het Warmtebedrijf, maar overigens volgens de voorwaarden van de navolgende bepalingen van deze Overeenkomst.
”
-artikel 9.5:
“
In geval Warmtebedrijf het niet eens is met één of meer in rekening gebrachte bedragen, dan zal zij dit binnen veertien (14) dagen na ontvangst van de factuur aan AVR schriftelijk kenbaar maken. Warmtebedrijf betaalt de factuur alsdan volledig, doch onder protest. Partijen zullen dan zo snel mogelijk bijeenkomen en binnen dertig (30) dagen na factuurdatum overeenstemming bereiken over de in rekening gebrachte bedragen.”
2.6.
Levering van warmte door AVR aan WBR Exploitatie vindt plaats vanaf 1 oktober 2013.
2.7.
Tussen AVR en WBR Exploitatie zijn geschillen gerezen over de facturen van AVR voor de geleverde warmte. Zij zijn overeengekomen om deze geschillen te beslechten door zich daarover niet-bindend te laten adviseren door een derde. Deze derde heeft drie niet-bindende adviezen uitgebracht, op 2 maart 2014, 26 maart 2014 en 22 juni 2014. AVR heeft aan WBR Exploitatie voorgesteld deze drie niet-bindende adviezen integraal op te volgen. WBR Exploitatie heeft dit geweigerd.
2.8.
AVR heeft op 5 november 2014 aan WBR Exploitatie gefactureerd en gecrediteerd over de periode oktober 2014:
-factuur € 1.148.947,71 ter zake van levering van virtuele stoom
-factuur € 41.529,84 ter zake van pompenergie
-creditfactuur € 316.132,05 inclusief btw ter zake van “warmte om niet.”
2.9.
WBR Exploitatie heeft bij brief van 21 november 2014 aan AVR onder meer medegedeeld, samengevat:
-zich niet te kunnen vinden in de facturen van AVR over oktober 2014
-dat, onder voorbehoud van rechten, (slechts) € 358.028,94 zal worden betaald
-dat het tarief dat AVR hanteert ingevolge artikel 8.1 van de WAO de “gasindex 12-2-6” is, maar dat dit tarief onjuist is. Het was bij het sluiten van de WAO de bedoeling van partijen om met de gasindex op natuurlijke wijze de risico’s af te dekken die WBR Exploitatie loopt in verband met het uiteenlopen van de prijsontwikkeling aan de in- en verkoopzijde. Vanwege de ontwikkelingen op de gasmarkt correleert de gasprijs niet meer met gasolieprijs, zodat geen sprake meer is van natuurlijke dekking. Deze bedoeling is vastgelegd in de e-mailcorrespondentie tussen partijen voorafgaande aan het sluiten van de WAO. AVR dient artikel 8.1 WAO toe te passen overeenkomstig de bedoeling van partijen en dus de gasindex te wijzigen.
-Partijen zijn overeengekomen dat WBR Exploitatie gecompenseerd zou worden voor de extra kosten waarmee zij werd geconfronteerd omdat de locatie AVR Brielselaan werd gesloten en de activiteiten werden verplaatst naar de locatie Rozenburg. AVR berekent de desbetreffende posten onjuist:
-delta pompenergie: AVR gaat uit van 2-3 kWh/Gj per maand. WBR Exploitatie gaat uit van 6,88 kWh/ Gj per maand. Afgesproken is dat een deskundige hierover niet-bindend zal adviseren. Bij toepassing van 2-3 kWh/Gj, zoals AVR voorstaat, dient zij WBR Exploitatie voor minimaal € 26.013,90 te compenseren.
-delta leidingverliezen: totdat de deskundige zijn advies heeft uitgebracht, maakt WBR Exploitatie aanspraak op hetgeen  volgens eigen berekening verschuldigd is. Dit is voor oktober 2014 € 5.576,50.
-delta infra: WBR Exploitatie raamt deze kosten vooralsnog op € 86.504,38 per jaar/ € 21.626,09 per kwartaal. Daarnaast is op grond van artikel 3.3 van de Overeenkomst Continuïteit AVR een eenmalige post verschuldigd met betrekking tot precariorechten ad € 1.789.344,68.
- delta stoomrendementen: het uitgangspunt van partijen dat de posten drie en vier elkaar zouden compenseren is onjuist gebleken. Dit dient te worden aangepast.
- ten onrechte stelt AVR zich op het standpunt dat in het inbedrijfstellingsjaar voor de levering van warmte betaald moet worden. Levering dient in dit jaar om niet te geschieden. Een accountant zal de waarde daarvan vaststellen.
2.10.
AVR heeft op 2 december 2014 aan WBR Exploitatie gefactureerd en gecrediteerd over de periode november 2014:
-factuur € 1.129.379,92 ter zake van levering van warmte
-factuur € 58.125,93 ter zake van elektriciteitsverbruik WAS
- creditfactuur € 359.808,84 inclusief btw ter zake van “warmte om niet.”
2.11.
WBR Exploitatie heeft drie facturen doen toekomen aan AVR betreffende de periode november 2014, met een gezamenlijk beloop van € 486.223,77:
-delta pompenergie € 29.824,44
-delta leidingverliezen € 5.679,61
-delta stoomrendementen € 450.719,72.
WBR Exploitatie heeft bij brief van 24 december 2014 aan AVR medegedeeld dat zij zich op een opschortingsrecht beroept en dat zij de € 486.223,77 in mindering zal brengen op de facturen van AVR over de periode november 2014.
2.12.
AVR heeft op 6 januari 2015 aan WBR Exploitatie gefactureerd en gecrediteerd over de periode januari 2015:
-factuur € 1.203.027,15 ter zake van levering van warmte
-factuur € 83.896,96 ter zake van elektriciteitsverbruik WAS
- creditfactuur € 438.832,70 ter zake van “warmte om niet.”
3
Het geschil
3.1.
AVR vordert  samengevat - veroordeling van WBR Exploitatie tot betaling van
-€ 516.316,56 vermeerderd met contractuele rente
-€ 485.809,77 vermeerderd met de contractenrente
-€ 848.091,41  vermeerderd met de contractenrente
en met veroordeling van WBR Exploitatie in de proceskosten, vermeerderd met nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. AVR stelt daartoe het volgende.
3.2.
Ten onrechte laat WBR Exploitatie na de verschuldigde bedragen te voldoen. WBR Exploitatie dient tegenvorderingen in bij AVR, maar de overeenkomst der partijen voorziet niet in de mogelijkheid van het indienen van tegenvorderingen. Wel voorziet de overeenkomst in een compensatiemechanisme voor:
-de “delta capex”: dit is compensatie voor de extra kapitaalinvesteringen die WBR Exploitatie moest doen vanwege de verplaatsing van de locatie van de Brielselaan naar Rozenburg;
-de “delta opex”: dit is compensatie voor de extra operationele kosten die het gevolg waren van deze verplaatsing.
3.3.
AVR stelt dat de delta capex niet ter discussie staat.
3.4.
Over de delta opex stelt AVR dat is overeengekomen dat WBR Exploitatie gecompenseerd zou worden vanaf 1 oktober 2014. De delta opex bestaat uit 4 onderdelen, genoemd in art. 3.3 van de Overeenkomst Continuïteit:
delta pompenergie
delta leidingverliezen
delta infra
delta stoomrendementen
Artikel 3.4 van de Overeenkomst Continuïteit bepaalt per onderdeel op welke wijze deze operationele meerkosten worden gecompenseerd. Daartoe moet WBR Exploitatie gegevens aanleveren maar dat doet zij niet. Op een aantal onderdelen moeten (zonodig) deskundigen worden ingeschakeld. Deze deskundigen kunnen niet aan de slag omdat  WBR Exploitatie niet de benodigde (verifieerbare) informatie verschaft. Kennelijk wil WBR Exploitatie de delta opex eenzijdig vaststellen, getuige haar facturen van 21 november 2014.
3.5.
De delta pompenergie: door de verplaatsing naar Rozenburg moest er extra pijpleiding worden aangelegd. Dit vergt extra pompenergie. WBR Exploitatie moet wel de pompenergie betalen, maar niet de extra pompenergie die het gevolg is van de verplaatsing naar Rozenburg. Deze extra kosten worden volgens de Overeenkomst Continuïteit gecompenseerd door elektriciteit deels om niet te leveren aan WBR Exploitatie (art. 3.3). Afgesproken is dat deskundige derden een niet-bindend advies zouden geven over de hoogte van deze extra kosten. Daarvoor is vereist dat WBR Exploitatie (verifieerbare) informatie verschaft aan deze deskundigen maar dat doet zij niet (goed). Zij heeft het bedrag voor de maand oktober 2014 eenzijdig vastgesteld op € 26.013,90. Dit bedrag is terug te vinden in één van de drie (sub rov. 2.7 genoemde) niet-bindende adviezen, maar partijen hebben de uitkomst van deze niet-bindende adviezen niet geaccepteerd. WBR Exploitatie wil kennelijk slechts de haar welgevallige delen aanvaarden (“cherry picking”). AVR wenste slechts integrale aanvaarding van de niet-bindende adviezen.
3.6.
De delta leidingverliezen: de verplaatsing naar Rozenburg en de daarmee samenhangende extra pijpleiding leiden tot extra warmteverlies tijdens het warmtetransport. Afgesproken is dat AVR een deskundige voordraagt en dat WBR Exploitatie deze voordracht moet goedkeuren, waarna de deskundige aan de slag kan gaan. Daarvoor is vereist dat WBR Exploitatie (verifieerbare) informatie verschaft aan deze deskundigen maar dat doet zij niet (goed). WBR Exploitatie heeft in plaats daarvan een eigen berekening gemaakt en op basis daarvan bedragen in rekening gebracht over oktober, november en december 2014. De Overeenkomst Continuïteit voorziet in compensatie door aanpassing van de “verliesfactor warmtekoppeling” maar niet in facturering.
3.7.
De delta infra: de Overeenkomst Continuïteit gaat er van uit dat, in beginsel, de onderdelen 3 en 4 van de delta opex per saldo neutraal zijn voor het Warmtebedrijf, zodat geen kosten gecompenseerd hoeven te worden. Maar partijen hebben voorzien in de mogelijkheid dat dit anders kan zijn. Voor alsdan dient een door AVR goedgekeurde derde de uitgangspunten van partijen te valideren. WBR Exploitatie heeft geen derde voorgesteld maar eigenhandig een factuur opgesteld. De factuur van WBR Exploitatie ad € 39.787,85 acht AVR onbegrijpelijk.
Ook heeft WBR Exploitatie een factuur van € 1.789.344,68 gestuurd ter zake van precario die zeer lang geleden (in 2011) aan de gemeente Rotterdam is betaald. De factuur verwijst naar art. 3.3 van de Overeenkomst Continuïteit maar daarin staat geen betalingsverplichting. De Overeenkomst Continuïteit begroot de precario op slechts € 500.000,- per jaar. Dit bedrag is een eenmalige precarioheffing en is dus een kapitaalsinvestering die thuis hoort in de delta capex, niet in de delta opex.
Onderdeel 3 van de delta opex bevat ook de onderdelen verzekering, onderhoud en beheer. WBR Exploitatie heeft daarover in september 2013 medegedeeld dat de kosten lager waren dan geraamd. Afgesproken is dat deze meevallers ook verdisconteerd moeten worden. Ten onrechte doet WBR Exploitatie dit niet. Eventuele compensatie voor de onderdelen 3 en 4 geschiedt in natura; WBR Exploitatie mag dit niet factureren.
3.8.
De delta stoomrendementen (waarde retourleveringen):
-aan de Brielselaan zou AVR stoom leveren aan WBR Exploitatie. Na verbruik van de stoom in de turbine van WBR Exploitatie resteert afgekoeld water, dat teruggeleverd zou worden aan AVR om opnieuw stoom op te wekken, zodat AVR zich water kon besparen. Partijen zijn er van uitgegaan dat het aantal retourleveringen van water op Rozenburg zou dalen. WBR Exploitatie verkrijgt daardoor meer elektriciteit bij een gelijkblijvende stoominput. Ook hier is afgesproken dat de compensatie vastgesteld moet worden door een aan te wijzen deskundige.
-voorts zijn partijen er van uitgegaan dat WBR Exploitatie op jaarbasis een voordeel zou genieten van € 500.000,- in verband met “stoom voor rookgasreiniging.” Op de locatie Brielselaan zou WBR Exploitatie stoom retour leveren aan AVR. Deze stoom zou afgetapt worden ten behoeve van WBR Exploitatie voor de elektriciteitsproductie. Die mogelijkheid komt te vervallen op Rozenburg. Kort gezegd houdt het in dat AVR nu meer stoom overhoudt.
3.9.
WBR Exploitatie voert verweer.
3.10.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
incident
4.1.
Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. De gemeente Rotterdam heeft onbetwist gesteld dat zij jegens AVR borg staat voor hetgeen WBR Exploitatie aan AVR verschuldigd is. Daarmee is het belang van de gemeente Rotterdam gegeven. Voorts heeft de gemeente Rotterdam gesteld dat zij wenst te voorkomen dat AVR wegens gestelde wanbetaling door WBR Exploitatie de energiekraan dichtdraait, waardoor circa 50.000 huishoudens in de regio zonder verwarming zouden komen te zitten. Dit  belang is naar het oordeel van de voorzieningenrechter buitengewoon zwaarwegend en draagt des te meer bij aan het oordeel dat de vordering tot voeging moet worden toegestaan.
hoofdzaak
4.2.
De vordering van AVR is een geldvordering. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.3.
Over het spoedeisend belang wordt als volgt geoordeeld:
-over de periode oktober 2014 heeft AVR € 1.148.947,71 + € 41.529,84 gefactureerd, onder gelijktijdige creditering van € 316.132,05. WBR Exploitatie heeft betaald:
€ 358.028,94.
-over de periode november 2014 heeft AVR gefactureerd € 1.129.379,92 + € 58.125,33 onder gelijktijdige creditering van € 359.808,84. WBR Exploitatie heeft daarop in mindering gebracht: € 486.223,77 en € 341.490,64 betaald.
Er is derhalve sprake van een substantieel verschil tussen hetgeen in rekening wordt gebracht en hetgeen daarop wordt betaald. Dit gaat, gelet op de standpunten van partijen, in de nabije toekomst niet (op vrijwillige basis) veranderen; AVR is niet bereid om voortaan haar facturen te verlagen en WBR Exploitatie is niet bereid om voortaan meer te gaan betalen. Het is aannemelijk dat het AVR steeds verder zal bemoeilijken in haar bedrijfsvoering, als haar facturen steeds voor een fors deel onbetaald zullen blijven. Daarmee is het spoedeisend belang van AVR in voldoende mate gegeven.
4.4.
WBR Exploitatie heeft ter zitting aangevoerd, dat zij zich niet beroept op een verrekeningsrecht maar op een opschortingsrecht.
4.5.
In beginsel faalt een beroep op een opschortingsrecht, indien en voor zover in een overeenkomst is bepaald dat de wederpartij zich niet op een opschortingsrecht mag beroepen.
4.6.
Naar voorlopig oordeel is in dit geval het recht om zich te mogen beroepen op een opschortingsrecht -deels- contractueel uitgesloten. Het (hiervoor aangehaalde) beding in artikel 9.5 van de WAO houdt in dat WBR Exploitatie ook gehouden is tot betaling van de facturen van AVR waarmee zij het niet eens is (“eerst betalen dan praten”).
4.7.
Partijen verschillen van mening over de reikwijdte van dit beding. Primair stelt WBR Exploitatie dat het beding (nog) geen enkele werking heeft, maar naar voorlopig oordeel is dit standpunt in strijd met de tekst van dit beding.
4.8.
AVR stelt dat het beding een alomvattende werking heeft, in die zin dat het beding aan WBR Exploitatie mag worden tegengeworpen ter zake van alle tegenvorderingen die WBR Exploitatie stelt te hebben. WBR Exploitatie betwist dit. WBR Exploitatie voert (subsidiair) aan dat dit beding slechts betrekking heeft op eventuele feitelijke onjuistheden in de facturen van AVR en is voor het overige een beroep op een opschortingsrecht wel gerechtvaardigd.
4.9.
De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (aldus Hoge Raad in, onder meer, het Haviltex-arrest).
4.10.
Naar voorlopig oordeel is het meest waarschijnlijk dat in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het subsidiaire standpunt van WBR Exploitatie juist is en, dus, dat het beding slechts de beperkte werking toekomt zoals WBR Exploitatie deze voorstaat. Dit standpunt vindt steun in de tekst van het beding. Het gaat om de al dan niet feitelijke juistheid van in rekening gebrachte bedragen; die discussie wordt geparkeerd. Discussies over in rekening te brengen tegenvorderingen vallen daar naar de letter niet onder. De letterlijke tekst van een (beding in een) overeenkomst is weliswaar niet altijd doorslaggevend ter bepaling wat de overeenkomst inhoudt, maar AVR heeft geen verklaringen of gedragingen gesteld die steun bieden voor haar andersluidende lezing van het beding. Voor een nader (uitgebreid) onderzoek van de feiten, waaronder een inventarisatie van alle verklaring en gedragingen van partijen, leent een kort gedingprocedure zich niet, en dit te minder als er ook nog bewijslevering nodig is, hetgeen in dit geval bepaald niet wordt uitgesloten. Op basis van de thans voorliggende gegevens acht de voorzieningenrechter het het meest waarschijnlijk dat het beding slechts betrekking heeft op feitelijke onjuistheden in de facturen en geen ruimere strekking heeft.
4.11.
Het verweer van WBR Exploitatie dat AVR de verkeerde gasindex toepast, is een betwisting van de feitelijke juistheid van de facturen van AVR. Dit verweer stuit af op het beding dat WBR Exploitatie gehouden is tot betaling van facturen ook voor zover zij het daarmee niet eens is. In zoverre komt aan WBR Exploitatie geen opschortingsrecht toe.
4.12.
Daarbij komt dat dit verweer, naar voorlopig oordeel, ook om inhoudelijke redenen onjuist is. Volgens WBR Exploitatie is overeengekomen dat het tarief van de gasindex zal worden aangepast indien een andere index tot een betere correlatie leidt tussen inkoop en verkoop. Deze stelling vindt geen steun in de tekst van de overeenkomst. In artikel 8.1 van de WAO staat in dit verband: “
Na ondertekening zullen partij bekijken of de bovenstaande gasindex wordt vervangen door een (andere) gasindex …. indien die andere gasindex voor beide partijen gunstiger is.
” Het vergt derhalve volgens de tekst van de overeenkomst instemming van AVR om de gasindex te wijzigen. Die instemming is er niet.
4.13.
Aan het oordeel doet niet af het beroep van WBR Exploitatie op een e-mailbericht van AVR aan WBR Exploitatie de dato 24 februari 2010. WBR Exploitatie beroept zich op de navolgende tekst in dit e-mailbericht (productie 25 van WBR Exploitatie, bladzijde 49):
“
[betrokkene1] en [betrokkene2] hebben destijds afgesproken dat de voorkant en de achterkant (inkoop/verkoop WBR) zoveel mogelijk parallel moeten lopen. Dat willen wij ook maar een 12-2-6 wordt bij ons ten zeerste afgeraden (externe toetsing) omdat deze nergens anders voorkomt en niet overeenkomt met de bekende indexatiemethodieken uit de branche.
”
De betekenis van deze tekst, bezien in verhouding tot het bepaalde in artikel 8.1 van de WAO, kan hier in kort geding niet (goed) worden vastgesteld. De tekst van het e-mailbericht wijst er niet (zonneklaar) op dat de overeenkomst, in strijd met de letterlijke tekst daarvan, toch inhoudt dat aanpassing van de gasindex kan plaatsvinden ook als alleen WBR Exploitatie dit wenst. Het beroep van WBR Exploitatie op voormeld e-mailbericht is in deze procedure een te wankele basis voor haar standpunt.
4.14.
Voor zover het beroep van WBR Exploitatie op een opschortingsrecht geen betrekking heeft op de feitelijke onjuistheid van de facturen van AVR/ de gasindex, wordt als volgt geoordeeld.
4.15.
In een geval waarin nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering vaststaat van een partij die zich, teneinde de mogelijkheid van latere verrekening opent de houden, op een opschortingsrecht beroept, zal de rechter bij de beoordeling of de opschorting gerechtvaardigd is, mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegen vordering.
de delta capex
4.16.
AVR stelt in haar pleitnota dat de delta capex niet in geding is. Deze stelling bevreemdt. Volgens WBR Exploitatie is de delta capex (die WBR Exploitatie begroot op
€ 29.200.000,-) wel in geding. WBR Exploitatie stelt in haar pleitnota dat haar beroep op een opschortingsrecht ook is gebaseerd op de delta capex. Volgens WBR Exploitatie heeft AVR zich niet gehouden aan haar plicht ex art. 3.3 van de WAO. Daarin staat volgens WBR Exploitatie dat AVR als compensatie voor de delta capex warmte om niet zou leveren. De wijze van compensatie voor de delta capex is, aldus WBR Exploitatie, in fase 1 (het inbedrijfstellingjaar, lopend van 1 oktober 2013 tot 1 oktober 2014) anders dan in de daaropvolgende fase 2. In fase 1 zou levering van warmte geschieden zonder betalingsverplichting van WBR Exploitatie en in fase 2 zou AVR korting geven op haar facturen. AVR heeft volgens WBR Exploitatie ten onrechte in fase 1 de berekeningswijze toegepast die geldt voor alleen fase 2, met als gevolg dat er in het eerste jaar niet € 5.600.000,- maar slechts € 2.600.000,- is afgelost op de delta capex, zodat WBR Exploitatie in het eerste jaar voor een bedrag van € 3.000.000,- te weinig is gecompenseerd.
4.17.
Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk waarom AVR stelt dat over de delta capex geen verschil van mening zou bestaan, daar waar WBR Exploitatie op gemotiveerde wijze het tegendeel beweert. AVR is ter zitting overigens feitelijk wel terug gekomen op haar standpunt. AVR heeft, in reactie op het desbetreffende, gemotiveerde verweer van WBR Exploitatie, gesteld dat WBR Exploitatie in het eerste jaar in het geheel niets heeft betaald, dat dit ten onrechte is en dat deze kwestie in een bodemprocedure thuis hoort.
4.18.
Naar voorlopig oordeel komt aan WBR Exploitatie een opschortingsrecht toe in het kader van de delta capex. AVR betwist niet dat zij over het eerste jaar warmte heeft gefactureerd en AVR heeft niet duidelijk gemaakt waarom op dit onderdeel het beroep van WBR Exploitatie op artikel 3.3 van de WAO onjuist zou kunnen zijn. Dit beroep lijkt voorshands niet van grond ontbloot, gelet op de (hiervoor, onder de feiten aangehaalde) tekst daarvan. Deze tekst wijst er voorshands op dat AVR het eerste jaar in het geheel niets in rekening mocht brengen. AVR heeft niet gesteld dat, en waarom, voormeld beding niet de betekenis toekomt die WBR Exploitatie daaraan toekent. AVR heeft zich niet beroepen op enig ander beding in de overeenkomst (en), dan wel op enige verklaring of gedraging buiten de tekst van de overeenkomst (en), waar uit zou kunnen volgen dat WBR Exploitatie in het eerste jaar wel (deels) zou hebben moeten betalen. De voorzieningenrechter tekent in dit verband overigens aan dat het hem niet is toegestaan om ambtshalve zelf te onderzoeken of enig ander onderdeel van de overeenkomst (en) steun zou kunnen bieden voor de stellingen van AVR reeds omdat WBR Exploitatie zich daartegen niet goed kan verweren. AVR betwist voorts niet de feitelijke juistheid van de berekening van WBR Exploitatie dat het hier om € 3.000.000,- gaat. Het gemotiveerde beroep van WBR Exploitatie op een opschortingsrecht vanwege de delta capex is niet adequaat door AVR weerlegd. De uitoefening van het opschortingsrecht wordt, gelet op de hoogte van € 3.000.000,- van de gestelde tegenvordering bezien in relatie tot de bedragen waarvan AVR in deze procedure betaling vordert, niet disproportioneel geacht.
4.19.
De vordering van AVR zal derhalve worden afgewezen.
4.20.
Ten overvloede wordt over het beroep van WBR Exploitatie op een opschortingsrecht ter zake van de delta opex geoordeeld dat dit beroep dermate onzeker is, zowel voor betreft het bestaan van de tegenvordering als wat betreft de omvang daarvan, dat naar voorlopig oordeel een zodanige beroep een te wankele basis vormt om een beroep op een opschortingsrecht te rechtvaardigen. Daartoe wordt het navolgende overwogen.
4.21.
De delta opex is niet geregeld in de WAO (bij welke overeenkomst slechts AVR en WBR Exploitatie partij zijn) maar in de Overeenkomst Continuïteit. Niet alle partijen bij laatstgenoemde overeenkomst zijn partij in onderhavige geding. Een afwezige partij kan niet in rechte gehoord worden. Er is terughoudendheid geboden bij beoordeling van de standpunten van AVR en WBR Exploitatie over de inhoud van hun overeenkomst (en) in een gerechtelijke procedure waar bij niet alle contractpartijen procespartij zijn, en dit te meer nu het hier een kort gedingprocedure betreft.
4.22.
Op pagina acht van de Overeenkomst Continuïteit staat dat partijen aan een onafhankelijke financieel deskundige een bindend advies zullen vragen, als zij van mening verschillen over onder meer de omvang van de delta opex. Voor zover hetgeen AVR en WBR Exploitatie verdeeld houdt van financiële aard is, kan de meest gerede partij nakoming van deze afspraak vorderen bij de (voorzieningen) rechter. Het ligt niet in de rede om zich in plaats daarvan op een opschortingsrecht te beroepen, zonder zelf in actie te komen op de wijze als daaromtrent is afgesproken.
4.23.
Ten aanzien van de onderdelen één en twee van de delta opex (de delta pompenergie en de delta leidingverliezen) is in de Overeenkomst Continuïteit afgesproken om een externe partij hieromtrent niet-bindend te laten adviseren, waarbij het aan AVR is  om deze deskundigen aan te wijzen, na voorafgaande goedkeuring van deze deskundige door WBR Exploitatie. AVR acht aanwijzing van een deskundige niet zinvol omdat WBR Exploitatie niet de vereiste relevante gegevens zou verstrekken. Volgens WBR Exploitatie zijn er geen andere gegevens voorhanden dan de gegevens die zij reeds heeft verstrekt. Aldus verkeren partijen in een patstelling. Het ligt in de rede dat partijen niettemin een deskundige aanwijzen en aan deze deskundige de vraag voorleggen of hij met de reeds verschafte gegevens uit de voeten kan en om aan te geven welke gegevens door welke partij alsnog verstrekt dienen te worden.
Ook is mogelijk dat een vordering in kort geding wordt ingesteld waarin medewerking wordt gevorderd van de wederpartij om deze deskundige te benoemen.
AVR en WBR Exploitatie hebben afgesproken dat de bevindingen van deze deskundige niet bindend zullen zijn. Er zij op gewezen dat, zo AVR en WBR Exploitatie zich niet aan de bevindingen van de deskundige wensen te conformeren, het waarschijnlijk tot een bodemprocedure zal komen, waarin de rechtbank vermoedelijk eveneens tot benoeming van een deskundige zal overgaan.
4.24.
Ten aanzien van de onderdelen drie en vier van de delta opex  (delta infra en delta stoomrendementen) zijn AVR en WBR Exploitatie een soortgelijke regeling overeen-gekomen als bij de onderdelen één en twee (zij het dat het bij de onderdelen drie en vier aan WBR Exploitatie is om de externe partij aan te dragen en aan AVR om deze goed te keuren) zodat hier hetzelfde oordeel heeft te gelden.
4.25.
Nu het volstrekt onduidelijk is tot welk resultaat de bevindingen van de
deskundige (n) zal leiden, moet het de conclusie zijn dat niet goed valt vast te stellen of, en zo ja in hoeverre, aan WBR Exploitatie een beroep op een opschortingsrecht toekomt.
4.26.
Volgens WBR Exploitatie is afgesproken dat haar “business case” tegen het licht moet worden gehouden indien haar bedrijfsvoering minder rendabel blijkt. Deze stelling vindt steun in artikel 1 van de Overeenkomst Continuïteit, waarin is bepaald, voor zover van belang:
“1.1 Met deze Overeenkomst Continuïteit beogen partijen:
..
(ii) de warmte-uitkoppeling op de locatie van de AVI Rozenburg, in plaats van de voorheen beoogde locatie van de AVI Brielselaan, te realiseren, met een sluitende business case voor het Warmtebedrijf;”
De voorzieningenrechter begrijpt dat volgens WBR Exploitatie de tarieven van AVR omlaag moeten als zij, WBR Exploitatie, financieel minder goed zou draaien. Naar voorlopig oordeel is een beroep op voormelde contractsbepaling een te wankele basis om zich op een opschortingsrecht te mogen beroepen. Indien en voor zover WBR Exploitatie op een moment minder rendabel mocht zijn, dan kan dat ook veroorzaakt worden door omstandigheden die voor haar eigen risico moeten komen. Voorts bestaat er geen enkel inzicht over het financiële belang dat gemoeid is met eventuele aanpassing van de tarieven. Daarbij komt dat WBR Exploitatie ter zitting aanvoerde dat haar exploitatie rendabel is en dat weliswaar haar eigen vermogen € 6.000.000,- negatief is maar dat dit slechts is veroorzaakt door kapitaalsinvesteringen, die zij verwacht terug te gaan verdienen. In de visie van WBR Exploitatie betekent dit dat sprake is van een (wel) sluitende “business case.” Ook daarom is een beroep op een opschortingsrecht in dit verband niet gerechtvaardigd.
4.27.
AVR zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de andere partijen. Deze kosten worden zowel aan de zijde van WBR Exploitatie als aan de zijde van de gemeente Rotterdam begroot op € 816,- aan salaris advocaat (standaard kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 3.829,- aan griffierecht.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1.
staat de gemeente Rotterdam toe zich te voegen aan de zijde van WBR Exploitatie;
in de hoofdzaak
5.2.
wijst het gevorderde af;
5.3.
veroordeelt AVR in de proceskosten van WBR Exploitatie, tot op heden begroot op
€ 4.645,-;
5.4.
veroordeelt AVR in de proceskosten van de gemeente Rotterdam, tot op heden begroot op € 4.645,-.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2015.
2517/676