ECLI:NL:RBNHO:2015:2216
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/215406 / HA ZA 14-324
Vonnis van 25 maart 2015
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te Santpoort-Zuid, gemeente Velsen,
eiser in conventie,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. R. Vos,
tegen
1. de vereniging
[VvE]
,
gevestigd te Santpoort-Zuid, gemeente Velsen,
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
2.
[gedaagde]
,
wonende te Santpoort-Noord, gemeente Velsen,
gedaagde in conventie,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. D.J. Posthuma,
3. de coöperatie
COOPERATIEVE RABOBANK IJMOND U.A.
,
gevestigd te Beverwijk,
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. J.P. Nonnekes,
4. de naamloze vennootschap
RABOHYPOTHEEKBANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. J.P. Nonnekes,
5. de naamloze vennootschap
SNS BANK N.V.
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna respectievelijk [eiser], de VvE, [gedaagde], Rabobank, Rabohypotheekbank (de laatste twee tezamen: Rabobank c.s.) en SNS Bank genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 24 september 2014
het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Sinds 1969 is [eiser] eigenaar en bewoner van het perceel met woonhuis, schuur, erf en tuin gelegen aan het adres [adres1] kadastraal bekend [kadaster1] (hierna: de woning van [eiser]).
2.2.
Aan de linkerzijde van de woning van [eiser], bezien vanaf de straatkant, grenst het perceel aan het grondperceel kadastraal bekend [kadaster2] en aan de percelen, kadastraal bekend [kadaster3] ([adres2] en [adres3]) en [kadaster4] ([adres4]), welke percelen zijn ontstaan na splitsing van de percelen [kadaster2].
2.3.
Uit de in 2.2. genoemde splitsing zijn tevens ontstaan de percelen [kadaster5] ([adres5]) en [kadaster6] ([adres6]).
2.4.
Van 1967 tot 1984 behoorde het perceel gelegen aan het adres [adres3] in (mede-)eigendom toe aan [A.] (hierna: [A.]). In de koopovereenkomst waarbij [A.] de (mede-)eigendom heeft verkregen is, voor zover van belang, als volgt vermeld:
(…) De koper zal het gekochte niet anders mogen bebouwen dan zodanig dat de rooilijn van het gebouwde valt in het verlengde van de rooilijn van het naast gelegen perceel van verkoper in deze, terwijl door de koper geen bebouwing mag plaats hebben binnen een afstand van drie meter van den gemeenschappelijke grens van het verkochte perceel en de daarnaast gelegen eigendom van verkoper. (…)
2.5.
Bij onderhandse akte van 13 april 1970 heeft [eiser] met [A.], een overeenkomst gesloten met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
(…) [A.] (…) verleent aan (…) [eiser], (…) de erfdienstbaarheid van onbelemmerd uitzicht en lichtinval ten behoeve van de zijgevel van zijn pand door zich te verbinden over een breedte van drie meter uit de gemeenschappelijke grens en een diepte van negen meter en vijf en veertig centimeter uit de voorgevelrooilijn van het perceel [adres3] (…) geen bebouwing, schutting, of beplanting hoger dan een meter te plaatsen, alsmede het verbod de verdere diepte dan negen meter vijf en veertig centimeter uit de voorgevelrooilijn van perceel [adres3] (…), hoger te bebouwen dan aangegeven op bouwtekening (…)
(…) [A.] verleent de eigenaar van perceel [adres1], (…) het recht vijf en zestig centimeter uit de gemeenschappelijke grens tussen het perceel [adres1], (…) en het perceel [adres3], (…) een erf afscheiding of beplanting niet hoger dan een meter te plaatsen op haar grond over een diepte van negen meter en vijf en veertig centimeter uit de voorgevelrooilijn van perceel [adres3] (…) en deze
[handgeschreven tussengevoegd:
grond
]
zonder vergoeding in gebruik te nemen alsmede een poort te bevestigen aan een door haar te bouwen muur staande op de erfafscheiding en aanvangende negen meter vijf en veertig centimeter uit de voorgevel-rooilijn van perceel: [adres3], (…)
Deze gezegelde overeenkomst zal binnen een maand vastgelegd worden, na bovenvermelde datum, middels een notariële akte.
2.6.
De onder 2.5 vermelde overeenkomst is niet in de registers ingeschreven.
2.7.
[A.] heeft in 1970 een aanbouw gerealiseerd waarbij de fundering en draagmuur van de aanbouw van het pand aan de [adres3] deels, over een breedte van 7,5 cm, is aangebracht in de grond van het perceel van [eiser].
2.8.
In 1984 heeft [A.] het aan haar toebehorende perceel verkocht aan Rabobank. De percelen met de nummers [kadaster2] zijn nadien in het kader van een volgende overdracht gesplitst in appartementsrechten. De eigenaren van de uit die splitsing ontstane appartementsrechten zijn lid van de VvE.
2.9.
Sinds 2004 is [gedaagde] eigenaar van het appartementsrecht kadastraal bekend gemeente [kadaster4], rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de
bedrijfs-/winkelruimte gelegen op de begane grond, met bijbehorende grond, uitmakende 1/8 deel van de gemeenschap bestaande uit een winkelpand met twee bovenwoningen en daarbij behorende grond aan de [adres2] en [adres3], en de [adres6], [adres5] en [adres4], ten tijde van de splitsing kadastraal bekend gemeente [kadaster2]. [gedaagde] huurde bedoelde
bedrijfs-/winkelruimte reeds sinds 1994 van Rabobank. Hij dreef daarin van 1994 tot medio 2014 een [zaak], die vanaf de [adres4] bereikbaar was (hierna: de bedrijfsruimte van [gedaagde]).
2.10.
Rabobank is eigenaar van het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de eerste en tweede verdieping aan de [adres6], kadastraal bekend gemeente [kadaster6], aan de [adres6] te Velsen.
2.11.
In opdracht van [eiser] heeft mr. J. CH. Janssens, met het [kenmerk], in 2014 een conceptakte opgesteld waarin met betrekking tot de erfdienstbaarheden als volgt is vermeld:
(…)
VESTIGING ERFDIENSTBAARHEDEN / KWALITATIEVE VERPLICHTINGEN
Partijen bij deze akte verklaren ter uitvoering van vorenbedoelde overeenkomst hierbij te vestigen de navolgende erfdienstbaarheden:
1. ten laste van het voormelde perceel (…) [adres1], als dienend erf en ten behoeve en ten nutte van het appartementsrecht, (…) als heersend erf,
de erfdienstbaarheid van overbouw inhoudende het recht van het heersend erf om een fundering en draagmuur op de erfgrens tussen het heersend en dienend erf te hebben, houden en onderhouden, aanvangende negen meter en vijfenveertig centimeter (9,45 m) uit de voorgevelrooilijn over een breedte van zeven en een halve centimeter (7,5 cm) in en op de grond van het dienend erf;
2. ten laste van het appartementsrecht (…) als dienend erf en ten behoeve en ten nutte van het voormelde perceel (…) [adres1] als heersend erf,
De erfdienstbaarheden inhoudende
a. het recht om te voet, met een rijwiel en (gemotoriseerd) voertuig te komen van de openbare [weg], en te gaan naar het heersend erf en omgekeerd, over een strook grond ter breedte van vijfenzestig centimeter (65 cm) uit de gemeenschappelijke erfgrens van het dienend erf en het heersend erf, over een diepte van negen meter en vijfenveertig centimeter (9,45 m) uit de voorgevelrooilijn, alsmede
b. het recht om (een of) meerdere voertuigen(en) te parkeren en te stallen op een strook grond ter breedte van vijfenzestig centimeter (65 cm) uit de gemeenschappelijke erfgrens van het dienend erf en het heersend erf, over een diepte van negen meter en vijfenveertig centimeter (9,45 m) uit de voorgevelrooilijn, tevens inhoudende
c. het recht om een erfscheiding of beplanting aan te brengen van niet hoger dan één meter 1 m) te plaatsen over gemelde diepte van negen meter en vijfenveertig centimeter (9,45 m) uit de voorgevelrooilijn en vijfenzestig centimeter (65 cm) uit de gemeenschappelijke erfgrens van het dienend en het heersend erf, en
d. het recht om een poort te bevestigen aan een muur op de erfafscheiding tussen het heersend en dienend erf,
alsmede
e. de erfdienstbaarheid van onbelemmerd uitzicht en lichtinval ten behoeve van de zijgevel van het heersend erf, [adres1], (…) door de verplichting om over een breedte van drie meter (3 m) uit de gemeenschappelijke grens en een diepte van negen meter en vijfenveertig centimeter (9,45 m) uit de voorgevelrooilijn, geen bebouwing, schutting of beplanting hoger dan één meter (1 m) te plaatsen en te houden, alsmede het verbod om de verdere diepte van negen meter en vijfenveertig centimeter (9,45 m) uit de voorgevelrooilijn hoger te bebouwen dan vermeld op de bouwtekening ter zake de bouw van het huidige appartementengebouw, zoals de bebouwing thans gerealiseerd is.
Laatstgemelde erfdienstbaarheid wordt hierbij tevens, voor zover nodig, gevestigd als kwalitatieve verplichting ten laste van de eigenaar/eigenaren van het dienend erf en ten gunste van de eigenaar van het heersend erf.
(…)
2.12.
In een brief van 28 april 2014 heeft de advocaat [NAAM][eiser] aan [gedaagde] de conceptakte als vermeld onder 2.11 toegezonden met het verzoek aan ondertekening daarvan mee te werken.
2.13.
[eiser] parkeert zijn auto tussen zijn woning en de bedrijfsruimte van [gedaagde] en maakt daartoe feitelijk gebruik van een strook grond van ongeveer 65 cm, dat onderdeel uitmaakt van grondperceel [kadaster2](verder: de strook grond) en aan [gedaagde] in eigendom toebehoort.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser] vordert – samengevat –, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
verklaring voor recht dat op het perceel [adres2], [adres3] en [adres6], [adres5] en [adres4] als dienend erf c.q. erven de erfdienstbaarheid drukt om te komen en te gaan naar het heersend perceel met het adres [adres1], met een gemotoriseerd voertuig en/of personenauto, over een strook van 65 cm aan de noordzijde van de dienende erven met een diepte van 9,45 m vanaf de voorgevelrooilijn van de [weg] en aldaar voertuigen en/of personenauto’s te mogen parkeren en stallen, onder het recht van eiser om dit vonnis in de registers in te schrijven,
Subsidiair
gedaagden te gebieden medewerking te verlenen aan het passeren van de notariële akte van notaris Janssens te Bloemendaal als door hem onder kenmerk van [kenmerk] daartoe opgesteld, waarvan de kosten, evenals de inschrijving van die akte in de registers, voor rekening van [eiser] komen,
Meer subsidiair
VvE en [gedaagde] te gebieden het bouwwerk en/of de bouwwerken op de percelen [kadaster2] af te breken en te verwijderen en verwijderd te houden voor zover die zich binnen een afstand van drie meter van de erfgrens met en in het kadastrale perceel [kadaster1] bevinden,
Alsmede het subsidiair en meer subsidiair gevorderde kracht bij te zetten door het opleggen van een dwangsom van € 2.500,- per week met een maximum van € 100.000,-, en veroordeling van gedaagden in de proces- en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2.
[eiser] betoogt primair dat op grond van bevrijdende verjaring op 1 januari 2012 een erfdienstbaarheid is ontstaan om een deel van de strook grond tussen de woningen aan de [adres1] en [adres3] als oprit te gebruiken. Subsidiair stelt [eiser] dat het in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid dat de VvE en [gedaagde] geen medewerking verlenen aan het verlijden van de notariële akte zoals gevorderd. Hij stelt daartoe dat zij zich gelet op het bepaalde in artikel 3:314 lid 1 BW niet meer kunnen verzetten tegen het gebruik zoals dat door [eiser] plaatsvindt. Meer subsidiair stelt [eiser] recht en belang te hebben bij de vordering tot verwijdering van de bouwwerken van gedaagden, omdat in het geval in rechte geen bezit mag worden aangenomen voor de erfdienstbaarheid die [eiser] nastreeft, datzelfde geldt voor de bouwwerken van gedaagden.
3.3.
[gedaagde] voert verweer en stelt dat dat de overeenkomst tussen [A.] en [eiser] geen goederenrechtelijke werking heeft en dat daarbij [gedaagde] noch de overige gedaagden partij zijn, zodat deze hen niet kan worden tegengeworpen. [gedaagde] betwist dat is voldaan aan de vereisten voor verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring.
3.4.
Rabobank c.s. betwist dat zij procedureel betrokken moet worden door [eiser] omdat de vordering ziet op een verklaring voor recht omtrent het gebruik door [eiser] van een strook grond dat kadastraal toebehoort aan [gedaagde], waarbij voor Rabobank in de discussie daaromtrent geen rol is weggelegd.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.6.
[gedaagde] vordert – samengevat –
I. te bepalen dat ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente [kadaster1] een retributie wordt opgelegd van € 1.440,- per jaar, indien ten laste van het appartementsrecht met nummer [kadaster4] een in conventie toegewezen erfdienstbaarheid wordt gevestigd
II. te bepalen dat deze retributie jaarlijks zal worden geïndexeerd conform het Consumenten Prijs Index cijfer
III. [eiser] te veroordelen in de proceskosten van deze procedure.
3.7.
[gedaagde] legt aan zijn vordering ten grondslag dat in het geval dat de rechtbank oordeelt dat een recht van erfdienstbaarheid ten gunste van [eiser] bestaat, [gedaagde] op de voet van artikel 5:70 lid 2 BW recht heeft op retributie van € 120,- per maand.
3.8.
[eiser] voert verweer.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Nu tegen de VvE en SNS Bank verstek is verleend en [gedaagde] en Rabobank c.s. in het geding zijn verschenen, wordt, op de voet van artikel 140 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), één vonnis gewezen dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.
4.2.
De appartementsrechten kadastraal bekend [kadaster3] en [kadaster5] zijn eigendom van niet in dit geding betrokken derden. [eiser] heeft SNS Bank gedagvaard omdat zij (blijkens productie E13) zakelijk gerechtigde is met betrekking tot het appartementsrecht, kadastraal bekend gemeente [kadaster5]. De eigenaar van het appartementsrecht zelf is, echter niet gedagvaard. Zonder toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk op welke grond [eiser] meent een zelfstandige vordering jegens SNSBank te hebben. De vordering jegens SNSBank komt de rechtbank derhalve niet gegrond voor. Daarbij komt dat zonder de betrokkenheid van de betreffende eigenaar, niet valt in te zien hoe SNS Bank het door [eiser] gevorderde zou kunnen nakomen. Gelet daarop dient [eiser] naar het oordeel van de rechtbank niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vordering jegens SNS Bank.
4.3.
De VvE is volgens [gedaagde] gedagvaard omdat zij eigenaar is van de percelen, kadastraal bekend [kadaster2] Ter onderbouwing van deze stelling verwijst [eiser] naar productie E4. Uit deze productie blijkt echter niet dat de VvE eigenaar is van bedoelde percelen; productie E4 betreft de eigendom van het appartementsrecht van [gedaagde]. Wat hier verder ook van zij, naar het oordeel van de rechtbank is tussen de VvE, [gedaagde] en de Rabobank enerzijds en [eiser] anderzijds sprake van een rechtsbetrekking van zodanige aard dat de door [gedaagde] en Rabobank gevoerde verweren verplicht tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing. Indien een door een gedaagde aangevoerd verweer slaagt en dat tot afwijzing van een vordering leidt, zullen de betreffende vorderingen jegens de andere gedaagden derhalve ook worden afgewezen.
Primaire vordering
4.4.
[eiser] legt aan zijn primaire vordering ten grondslag dat op grond van verjaring zoals bedoeld in artikel 3:105 BW jo. 3:306 BW een erfdienstbaarheid is ontstaan om (een deel van) de strook grond gelegen tussen de woningen van [eiser] en [gedaagde] over de volledige diepte als oprit te gebruiken en meer in het bijzonder om met een gemotoriseerd voertuig te komen en te gaan naar de ingang van de woning van [eiser] en dat voertuig aldaar te parkeren. [eiser] stelt daartoe dat is voldaan aan de vereisten van bevrijdende verjaring omdat sprake is van ondubbelzinnig bezit doordat hij zijn auto al meer dan veertig jaar op de strook grond parkeert, waartegen nimmer door [gedaagde] dan wel zijn rechtsvoorgangers bezwaar is gemaakt. [eiser] stelt dat in ieder geval vanaf 1984, toen Rabobank eigenaar van het perceel werd, sprake was van bezit van erfdienstbaarheid waartegen niet is opgetreden. Op dat moment is, aldus [eiser], de verjaring gaan lopen, die vervolgens is voltooid per 1 januari 2012. [gedaagde] betwist dat sprake is van bezit van erfdienstbaarheid en voert aan dat derhalve geen recht van erfdienstbaarheid kan zijn ontstaan. [gedaagde] stelt dat sprake is van een gedoogsituatie, die verkrijging door bevrijdende verjaring in de weg staat.
4.5.
Op grond van het huidige recht kan, anders dan onder het oude recht van vóór 1992, een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring ontstaan als er sprake is van twintig jaar lang bezit van de erfdienstbaarheid (artikel 3:105 BW in samenhang met artikel 3:306 en artikel 5:72 BW). In verband met het overgangsrecht (artikel 95 Overgangswet NBW) kan de verjaringstermijn pas zijn gaan lopen vanaf 1 januari 1992.
Onder het huidige recht wordt voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring het vereiste gesteld dat de (vermeend) rechthebbende het recht van erfdienstbaarheid ‘bezit’. Van bezit van een erfdienstbaarheid is sprake als uit de feitelijke omstandigheden niets anders kan worden afgeleid dan dat diegene die inbreuk pleegt op het eigendomsrecht van een ander, de bedoeling heeft een erfdienstbaarheid uit te oefenen. Daarbij heeft voorts te gelden dat van bezit geen sprake is indien het gebruik van het dienende erf enkel berust op gedogen.
4.6.
[gedaagde] wijst terecht op het onderscheid tussen het als gunst toelaten van het gebruik van de strook grond enerzijds en het gebruik als rechthebbende op grond van erfdienstbaarheid anderzijds. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij door [eiser] nimmer op de hoogte is gesteld van het bestaan van de overeenkomst van 13 april 1970, of van het standpunt van [eiser] dat hij op grond van een erfdienstbaarheid op de stook grond mocht parkeren en dat hem niet duidelijk was dat [gedaagde] pretendeerde rechthebbende te zijn. Hij voert aan dat hij slechts als goede buur heeft gedoogd dat [eiser] zijn auto op de betreffende strook grond parkeerde en dat hij, als goede buur, nog immer bereid is dit te gedogen. [eiser] heeft hiertegenover geen feitelijke omstandigheden naar voren gebracht waaruit kan worden afgeleid dat het voor [gedaagde] duidelijk moest zijn dat [eiser] pretendeerde rechthebbende te zijn op een erfdienstbaarheid. Het enkele feit dat [eiser] zijn auto op de strook grond parkeerde, is daartoe onvoldoende. Naar de stelling van [gedaagde] gebeurde dat immers slechts op grond van een gunst. Dat voor [gedaagde] niet duidelijk was dat [eiser] pretendeerde rechthebbende te zijn, leidt de rechtbank voorts af uit het feit dat hij erkent dat hij [gedaagde] een keer heeft gevraagd of hij zijn caravan een paar dagen op de strook grond mocht laten staan. Dat de reden voor het vragen van expliciete toestemming voor het parkeren van de caravan voor [eiser] was gelegen in het feit dat de caravan duidelijk breder was dan zijn auto, doet daar niet aan af. Gesteld noch gebleken is dat hij die reden destijds aan [gedaagde] kenbaar heeft gemaakt, zodat uit niets bleek dat [eiser] pretendeerde niet slechts uit hoofde van een gunst, maar als rechthebbende op de strook grond te mogen parkeren.
Verder hebben partijen ter zitting toegelicht dat de huidige betegeling van de strook grond met trottoirband aan de zijde van het perceel van [gedaagde] is aangebracht door de Rabobank. Vast staat dat de trottoirband niet ligt op een afstand van 65 cm ter linkerzijde van de erfgrens. Bovendien heeft [eiser] blijkens zijn verklaring ter zitting die betegeling inclusief trottoirband gerespecteerd toen hij nadien de betegeling op zijn eigen perceel heeft opgehoogd en heeft laten aansluiten op de bestaande trottoirband in verband met de afwatering.
4.7.
Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat geen sprake is van duidelijke bezitsdaden van [eiser] en dat sprake is van een gedogen door [gedaagde]. Onder die omstandigheden kan geen sprake zijn van bezit van een erfdienstbaarheid. Nu niet is voldaan aan het bezitsvereiste, kan de stelling van [eiser] dat door verkrijgende verjaring een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan, niet worden gevolgd.
Dat leidt ertoe dat de primaire vordering zal worden afgewezen.
Subsidiaire vordering
4.8.
[eiser] stelt dat het in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid dat de VvE en [gedaagde] geen medewerking verlenen aan het verlijden van de notariële akte zoals gevorderd. [eiser] betoogt daartoe dat nu hij zijn deel van de afspraken met [A.] is nagekomen en [gedaagde], en ook de VvE, daarvan profiteert, [eiser] recht heeft op de wederdienst die gold voor het door hem verleende recht om te bouwen in zijn grond.
[eiser] beroept zich op het bepaalde in artikel 3:314 lid 1 BW en stelt dat [gedaagde] en de VvE zich niet meer kunnen verzetten tegen de kennelijk in haar ogen onrechtmatige toestand van het gebruik zoals dat door [eiser] geschiedt en geen opheffing van die toestand meer kan vorderen.
4.9.
[gedaagde] betwist dat hij in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt. Hij voert hiertoe aan dat hij geen partij was bij de onderhandse akte waar de notariële akte op is gebaseerd, dat de vordering tot nakoming van die onderhandse akte is verjaard en dat hij de onroerende zaak heeft gekocht in de stand waarin deze zich bevond, zonder dat [eiser] hem ooit op de hoogte heeft gesteld van de voorgeschiedenis van de bouw van de uitbouw.
4.10.
Dit verweer van [gedaagde] slaagt.
Voor [gedaagde] had weliswaar duidelijk kunnen zijn dat de aanbouw van de bedrijfsruimte de erfgrens met [eiser] overschrijdt, maar voor [gedaagde] is op geen enkel moment duidelijk geweest dat het recht om grensoverschrijdend te bouwen gekoppeld was aan een (vermeend) recht van [eiser] om zijn auto over de erfgrens op de strook grond te parkeren. Daar staat bovendien tegenover dat [eiser] zelf, blijkens de laatste zin van de onderhandse akte tussen hem en [A.], er wel van op de hoogte was dat voor het vestigen van een erfdienstbaarheid een notariële akte moest worden opgesteld. De uitvoering van de afspraak om de inhoud van de onderhandse akte vast te leggen in een notariële akte heeft [eiser] echter niet eerder dan in 2014 bij [gedaagde] aan de orde gesteld. Onder die omstandigheden kon [eiser] er derhalve niet vanuit gaan dat [gedaagde] de afspraak tussen [eiser] en [A.] zou respecteren. Dat leidt tot het oordeel dat geen sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid dat [eiser] geen erfdienstbaarheid verkrijgt.
4.11.
De subsidiaire vordering zal worden afgewezen.
Meer subsidiaire vordering
4.12.
Voor het geval zijn vorderingen worden afgewezen in verband met het ontbreken van bezit van de erfdienstbaarheid, vordert [eiser] afbraak van de bouwwerken van gedaagden. Hij stelt daartoe dat de (over)bouw geen bezitsdaad is geweest, maar is gebaseerd op toestemming van [A.]. Aldus is de verjaringstermijn van de vordering tot verwijdering volgens [eiser] nooit aangevangen.
4.13.
[gedaagde] voert hiertegen aan dat geen sprake is van overbouw. Voor zover er sprake is van overbouw voert hij aan dat er geen sprake is van een onrechtmatige toestand omdat het bouwwerk destijds is gerealiseerd op grond van de afspraken daarover tussen [eiser] en [A.]. Voor zover wel opheffing gevorderd zou kunnen worden, stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat die vordering op grond van artikel 3:314 BW inmiddels is verjaard. Tot slot voert [gedaagde] aan dat het vorderen van verwijdering van een geringe overbouw na ruim veertig jaar misbruik van bevoegdheid oplevert en dat [eiser] daarbij geen rechtens te respecteren belang heeft.
4.14.
Ook dit verweer slaagt. Zelfs indien de rechtbank er veronderstellenderwijs van uitgaat dat de huidige situatie onrechtmatig is en dat de vordering tot opheffing van deze onrechtmatige toestand niet is verjaard, leidt dat in de gegeven omstandigheden niet tot toewijzing van de vordering. De overbouw heeft 45 jaar geleden plaatsgevonden. [eiser] heeft [gedaagde] tot 2014 niet op de hoogte gesteld van zijn standpunt dat de (over)bouw alleen gehandhaafd zou worden als hij de door hem voorgestane erfdienstbaarheid zou hebben. Aldus heeft [gedaagde] er nooit rekening mee hoeven houden dat de (over)bouw, die toen hij zijn appartementsrecht verwierf al 34 jaar bestond, niet gehandhaafd zou kunnen worden. Voorts heeft [gedaagde] een evident belang bij handhaving van de bouw. Daar staat tegenover het belang dat [eiser] stelt te hebben bij uitzicht, bezonning en licht in zijn tuin. Gelet op het feit dat de afname van uitzicht, bezonning en licht in zijn tuin al 44 jaar voortduurt, komt aan dit belang naar het oordeel van de rechtbank echter weinig gewicht toe. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eiser], zo hij al bevoegd is verwijdering te vorderen, in de gegeven omstandigheden niet in redelijkheid tot de uitoefening van die bevoegdheid kan komen. Uitoefening van die bevoegdheid zou dan ook misbruik van bevoegdheid opleveren.
4.15.
Het voorgaande leidt ertoe dat de meer subsidiaire vordering eveneens zal worden afgewezen.
Proceskosten
4.16.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	282,00
- salaris advocaat
904,00
(2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal	€ 	1.186,00
De kosten aan de zijde van Rabobank c.s. worden begroot op:
- griffierecht	€ 	608,00
- salaris advocaat
904,00
(2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal	€ 	1.512,00
De kosten aan de zijde van de niet verschenen gedaagden worden begroot op
nihil.
in reconventie
4.17.
De eis in reconventie is voorwaardelijk ingesteld. Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de voorwaarde niet is vervuld, zodat op de vordering in reconventie geen beslissing hoeft te worden gegeven.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen jegens SNS Bank,
5.2.
wijst de vorderingen jegens de andere gedaagden af,
5.3.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.186,00, en aan de zijde van Rabobank c.s. tot op heden begroot op € 1.512,00, en aan de zijde van de VvE en SNS Bank tot op heden begroot op nihil,
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.5.
verstaat dat de vordering geen behandeling behoeft.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.I. de Vreese-Rood en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2015.
Conc.: 802