ECLI:NL:RBOVE:2013:2193
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/07/191233 / HZ ZA 11-1015
Vonnis van 28 augustus 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE GRAAF VAN VILSTEREN B.V.
,
gevestigd te Zwolle,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.G.I.W. Teunis,
tegen
1
[gedaagde sub  1],
wonende te [woonplaats],
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat [NAAM]. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer.
Partijen zullen hierna DGVV en [gedaagde], c.q. afzonderlijk [gedaagde sub  1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord in conventie en van voorwaardelijke eis in reconventie
de conclusie van repliek in conventie, tevens akte tot vermeerdering van eis en van antwoord in voorwaardelijke reconventie
de conclusie van dupliek in conventie tevens antwoordakte vermeerdering van eis in conventie en van repliek in voorwaardelijke reconventie
de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde sub  1] en [gedaagde sub 2] zijn als dochter en haar moeder de enige erfgenamen van wijlen vastgoedondernemer [naam], overleden op 10 mei 2005 te Epe.
2.2.
[D] - hierna: [D] - is in 2002 eigenaar geworden van een horecacomplex te Zwolle aan de Oude Meppelerweg 1-3, hierna: de onroerende zaak, waarin zij via haar besloten vennootschap Lerila De Vrolijkheid B.V., hierna: de Vrolijkheid  B.V., een horecaonderneming exploiteert.
2.3.
Ten behoeve van de aankoop van voormelde onroerende zaak heeft [naam] aan [D] een hypothecaire geldlening ter grootte van € 1.270.000 verstrekt, welke lening is vastgelegd in een notariële “akte van geldlening met hypotheekstelling” van 26 november 2002.
2.4.
In het kader van deze financiering hebben [naam] enerzijds en [D] en de Vrolijkheid B.V. anderzijds afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in de notariële  “akte van verpanding inventaris ‘de Vrolijkheid’ en regeling financiering” van 7 oktober 2002. In deze akte is onder meer het volgende bepaald:
1. mevrouw
[D]
(…) te dezen handelend:
a. voor zich;
b. als enig directrice van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
LERILA DE VROLIJKHEID B.V.
(…) en alszodanig gemelde vennootschap vertegenwoordigende;
2. De heer
[naam]
, (…)
(…)
I. VERREKENINGSPLICHT
a. indien de comparante sub 1 voormeld horecacomplex vervreemdt en de opbrengst meer bedraagt dan
een miljoen tweehonderd zeventigduizend euro (€ 1.270.000,00)
, is zij verplicht de helft van de meeropbrengst uit te keren aan de comparant sub 2 binnen één week na de overdracht. (…);
b. (…)
c. de verplichting tot uitkering blijft gelden ook al is de voormelde hypothecaire geldlening aan de comparant sub 2 geheel afgelost.
II. RECHT VAN KOOP
a. de comparante sub 1 verleent bij deze het recht van koop van het horecacomplex aan de comparant sub 2.
(…).
2.5.
Bij huurovereenkomst van 8 oktober 2002 heeft [D] de onroerende zaak verhuurd aan de Vrolijkheid  B.V. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
Duur, verlenging en opzegging
3.1.
Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 oktober 2002 en lopende tot en met 30 september 2012.
(…)
3.3.
Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar.
(…)
4.7.
Per betaalperiode van een kalendermaand bedraagt
- de huurprijs			€ 4.000,=
(…)
9. Bijzondere bepalingen
- (…)
- Indien verhuurder gedurende de huurtermijn het gehuurde wenst te vervreemden en de huurovereenkomst tussentijds wenst te ontbinden, is zij aan huurder een vergoeding c.q. uitkoopsom verschuldigd van
€ 500.000,= excl. eventueel verschuldigde omzetbelasting, te voldoen bij oplevering van het gehuurde.
2.6.	Op 22 december 2006 hebben [D] en Overijssel Projecten VOF - hierna: Overijssel Projecten - blijkens de als productie 5 aan de zijde van [gedaagde] overgelegde correspondentie (twee brieven gericht aan DGVV als makelaar van [D]) overeenstemming bereikt met betrekking tot de aankoop van de onroerende zaak door Overijssel Projecten tegen een als zodanig vermelde koopsom van € 1.625.000,00 kosten koper, waarbij tevens werd overeengekomen:
(…)
Juridische levering: uiterlijk 1 februari 2007 of zoveel eerder partijen alsnog overeenkomen
Aanvaarding: vrij van huur en gebruik, vrij van hypotheken en beslagen en verder onder de gebruikelijke voorwaarden. (…)”
(…)
Overijssel Projecten VOF verhuurt om niet aan Lerila De Vrolijkheid B.V. de opstallen, erf en ondergrond – e.e.a. aan partijen genoegzaam bekend zodat zij geen nadere omschrijving behoeven – voor een termijn van 23 maanden, derhalve tot uiterlijk 31 december 2008, zonder recht van verlenging c.q. optie.
Na afloop van deze termijn zal huurder het gehuurde leeg en ontruimd ter beschikking stellen aan verhuurder tegen een eenmalige vergoeding van € 875.000,00 te voldoen uiterlijk op 31 december 2008.
2.7.
[gedaagde] heeft op 28 december 2006 vooromschreven recht van koop schriftelijk ingeroepen en vervolgens dienaangaande een gerechtelijke procedure tegen [D] aangespannen. Bij vonnis van 17 oktober 2007 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad [D] veroordeeld om uiterlijk op 28 december 2007 mee te werken aan het verlijden van de notariële akte van eigendomsoverdracht van de onroerende zaak aan [gedaagde] alsmede voor recht verklaard dat [gedaagde] het recht op koop betreffende het horecacomplex juist en tijdig heeft uitgeoefend. Bij arrest van 19 augustus 2008 heeft het gerechtshof Arnhem deze uitspraak bekrachtigd, waarna de Hoge Raad dit arrest op 23 april 2010 heeft vernietigd, onder verwijzing naar het gerechtshof Leeuwarden ter verdere behandeling. Bij arrest van 17 mei 2011 heeft het gerechtshof Leeuwarden gemeld vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 17 oktober 2007 vernietigd, en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [gedaagde] afgewezen, onder haar veroordeling in de proceskosten van alle instanties.
2.8.
Bij notariële akte van 23 september 2010 heeft [D] een recht van hypotheek verleend aan DGVV tot een bedrag van € 150.000,00.
2.9.
Bij vaststellingsovereenkomst van 24 januari 2011 zijn [D] en de Vrolijkheid B.V.
en Overijssel Projecten onder meer het volgende overeengekomen:
“1.1. [D] en De Vrolijkheid erkennen en verklaren zonder voorbehoud door ondertekening van deze overeenkomst dat met betrekking tot de onroerende zaak tussen [D] en Overijssel Projecten op 22 december 2006 een rechtsgeldige, onvoorwaardelijke en derhalve volwaardige koopovereenkomst tot stand is gekomen waarbij Overijssel Projecten de onroerende zaak van [D] heeft gekocht en daarenboven nadere afspraken heeft gemaakt, één en ander onder de voorwaarden en bepalingen zoals opgenomen in de aan deze vaststellingsovereenkomst gehechte koopovereenkomst (bijlage 3), vaststellingsovereenkomst (bijlage 4) en huur(beëindigings)overeenkomst (bijlage 5) (…).
2.10.
Bij overeenkomst van 23 maart 2011 heeft ABN AMRO als hypotheekhouder de onroerende zaak onderhands aan Overijssel Projecten verkocht en blijkens de beschikking d.d. 12 mei 2011 met rechterlijke goedkeuring als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW geleverd voor de koopprijs van € 1.625.000,00.
2.11.
Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat deze rechtbank onder nummer C/07/190070 / HZ ZA 11-963 tussen [gedaagde] enerzijds en [D] en de Vrolijkheid B.V. anderzijds een inhoudelijk tussenvonnis d.d. 5 juni 2013 heeft gewezen met betrekking tot de hiervoor in rechtsoverweging 2.4 geciteerde verrekeningsplicht.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
DGVV vordert  samengevat en na vermeerdering van eis - veroordeling van [gedaagde], des dat één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan DGVV van € 136.850,00, vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119a BW en in de proceskosten.
3.2.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.4.
[gedaagde] vordert  samengevat - de verklaring voor recht:
dat op 5 augustus 2011 de tussen [gedaagde] en DGVV bestaande overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden;
dat als gevolg van de buitengerechtelijke ontbinding op 5 augustus 2011 [gedaagde] is bevrijd van alle contractuele verplichtingen jegens DGVV;
dat DGVV toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van bedoelde tussen DGVV en [gedaagde] bestaande overeenkomst en derhalve aansprakelijk is voor alle door [gedaagde] dientengevolge geleden en te lijden schade;
de veroordeling van DGVV in de proceskosten.
3.5.
DGVV voert gemotiveerd verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in voorwaardelijke reconventie
4.1.
De rechtbank gaat uit van de vermeerderde vordering in conventie, nu [gedaagde] tegen die vermeerdering op zich geen formele bezwaren heeft en ook overigens niet van bezwaren is gebleken.
4.2.
DGVV stelt het volgende. Volgens DGVV heeft zij in opdracht van [naam] bemiddeld ter zake van de totstandkoming van de in voormelde akten van 7 oktober en 26 november 2002 neergelegde, voor [naam] in financieel opzicht zeer aantrekkelijke, afspraken. Aan het feit dat DGVV [naam] en [D] met elkaar in contact heeft gebracht, lag geen overeenkomst met [D] ten grondslag. Ter onderbouwing van bedoelde mondeling tot stand gekomen bemiddelingsafspraak beroept DGVV zich met name op de brief van 22 april 2003 (productie 3 bij dagvaarding), hoewel partijen het over de inhoud van de onderhavige overeenkomst in hoofdlijnen al ver vóór april 2003 eens waren. Die brief - waarvan een
kopie
aan dit vonnis is gehecht - is daarvan de schriftelijke vastlegging.
4.3.
Omdat geen sprake was van standaard bemiddeling is ook geen standaard courtage overeengekomen; op deze beloning had DGVV bovendien pas aanspraak na de daadwerkelijke verkoop van de onroerende zaak aan [naam], c.q. een derde. Dat de werkzaamheden in die brief erg summier en niet geheel
to the point
zijn omschreven, doet aan de rechtsgeldigheid van een en ander niet af, nu het ging om reeds verrichte werkzaamheden resulterend in twee duidelijke akten, zodat partijen over en weer precies wisten waarop deze overeenkomst betrekking had. DGVV weerspreekt de haar verweten wanprestatie; het recht van koop heeft [gedaagde] door eigen toedoen verspeeld vanwege de in de brief d.d. 28 december 2006 gemaakte ongebruikelijke voorbehouden. Het enige relevante feit uit het recente verleden is de verkoop van de onroerende zaak in 2011, nu [gedaagde] daarmee de indertijd overeengekomen vergoeding van € 115.000,00 exclusief BTW verschuldigd werd, aldus DGVV.
4.4.
[gedaagde] betwist het bestaan van de door DGVV gepretendeerde overeenkomst. De brief van 22 april 2003 is blijkens de administratie van [naam] nimmer ontvangen; de in de brief gemelde, inhoudelijk bijzonder onaannemelijke, afspraken zijn nimmer (stilzwijgend) aanvaard: [naam] heeft nooit bevestigd zich te kunnen vinden in de daarin uiteengezette uitgangspunten/afspraken. DGVV heeft in dezen nimmer concrete diensten aan [naam] verleend en hoe dan ook in alle opzichten in strijd gehandeld met de geboden en verboden van de in het geding gebrachte NVM voorwaarden 2000, waarbij het voornaamste verwijt van [gedaagde] is dat DGVV [D] heeft geadviseerd in een vooropgezet plan om de rechten van [gedaagde] te frustreren ten gunste van [D]. Mocht worden aangenomen dat er op enig moment een overeenkomst tot stand is gekomen, dan is DGVV in zeer ernstige mate toerekenbaar tekort geschoten en heeft [gedaagde] deze op 5 augustus 2011 bij brief van haar advocaat [NAAM].
4.5.
De rechtbank oordeelt als volgt. De bewijslast van de litigieuze overeenkomst rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op DGVV, die overigens ook zelf betoogt dat de brief van 22 april 2003 aanvullend bewijs behoeft. Die overeenkomst houdt volgens DGVV in - afgezien van een voorwaardelijke opdracht die niet meer van belang is, nu de onroerende zaak uiteindelijk niet aan [gedaagde] is overgedragen - de totstandkoming van de afspraken tussen [naam] en [D], welke zijn neergelegd in meergemelde akten van 7 oktober en 26 november 2002, tegen een vergoeding (voor zover van belang) van
€ 115.000,00, exclusief BTW.
4.6.
Aangezien DGVV klaarblijkelijk grote betekenis toekent aan gemelde brief en ook [gedaagde] uitgebreid op de (uitleg van de) inhoud daarvan ingaat - vooralsnog daargelaten de betwisting van [gedaagde] dat deze brief is ontvangen - overweegt de rechtbank dienaangaande het volgende. Voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijke stuk de verhouding tussen partijen is geregeld komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijk kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht; vgl. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang (vgl. HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493). Voor een taalkundige/grammaticale uitleg bestaat eerder aanleiding indien het een zuiver commerciële transactie betreft tussen professionele partijen (HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 en HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576). Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval niettemin meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten; vgl. HR 5 april 2013, LJN: BY8101. Daarbij verdient opmerking dat ook uitlatingen en gedragingen
na
het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg; vgl. HR 12 oktober 2012, LJN: BX5572. De partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van een bepaalde uitleg van een overeenkomst draagt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van de feiten en omstandigheden die de door haar bepleite uitleg ondersteunen. Overigens heeft het vorenstaande
mutatis mutandis
ook te gelden voor (uitlatingen in verband met) een mondeling gesloten overeenkomst.
4.7.
Niet staat ter discussie dat het hier gaat om een beweerdelijke overeenkomst in het kader van een zuiver commerciële transactie tussen professionele partijen, zodat een taalkundige/grammaticale uitleg van de brief d.d. 22 april 2003, c.q. de mondelinge afspraken die in die brief zouden zijn vastgelegd, als vertrekpunt in beginsel in de rede ligt. In dat verband valt op dat in gemelde brief aan [naam] wordt gerefereerd aan diens “opdracht d.d. 10 april en 16 april j.l.”, terwijl de litigieuze opdracht volgens de stellingen van DGVV dateert van ver vóór april 2003. Dat in de brief staat “een fee voor bemiddeling bij de aan- c.q.verkoop van eerdergenoemd onroerend goed” en de - volgens [gedaagde] onevenredige - hoogte daarvan, behoeft op zich niet aan de toewijzing van de vordering van DGVV in de weg te staan. Niet ondenkbaar is immers - gelijk ook door [gedaagde] zelf is geopperd (conclusie van dupliek in conventie tevens antwoordakte vermeerdering van eis in conventie en van repliek in voorwaardelijke reconventie, randnummer 3.8) dat het hier gaat om een ‘aanbrengfee’. De NVM voorwaarden staan aan (de hoogte van) een dergelijke fee evenmin op voorhand in de weg.
4.8.
De rechtbank zal DGVV overeenkomstig haar bewijsaanbod toelaten tot bewijslevering, in concreto inhoudende dat DGVV en [naam] een overeenkomst hebben gesloten, uit hoofde waarvan [gedaagde] aan DGVV € 115.000,00 exclusief BTW verschuldigd is. Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat DGVV voor dit bewijs niet kan volstaan met bij voorbeeld het bijbrengen van het bewijs dat [naam] gemelde brief heeft ontvangen, gelet op de ook in de ogen van DGVV summiere en niet geheel
to the point
zijnde inhoud van die brief, die bij gevolg op de voet van de in rechtsoverweging 4.6 aangehaalde rechtspraak hoe dan ook uitleg behoeft. Van de feiten en omstandigheden die de door DGV voorgestane uitleg van de overeenkomst ondersteunen - ertoe leidend dat [gedaagde] uit dien hoofde aan DGVV daadwerkelijk € 115.000,00 exclusief BTW verschuldigd is - draagt DGVV de bewijslast.
4.9.
De rechtbank passeert de op voorhand geuite bezwaren van [gedaagde] tegen de door DGVV genoemde getuigen [getuige sub 1] en [getuige sub 2], met wie [gedaagde] al jarenlang - tot aan de Hoge Raad - zijn verwikkeld in een juridische strijd (waarvan een aantal processtukken zijn overgelegd als productie 16 aan de zijde van [gedaagde]). De al dan niet betrouwbaarheid van getuigenverklaringen behoort immers eerst na het afleggen daarvan te worden beoordeeld.
4.10.
Een niet onaanzienlijk gedeelte van het partijdebat heeft betrekking op en is ontleend aan hetgeen centraal staat in de nog lopende procedure tussen [gedaagde] en [D], waarvan ook een aantal gedingstukken is overgelegd, te weten tot en met de conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie (overigens abusievelijk niet de juiste conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie, doch de inhoud daarvan is volgens DGVV kenbaar uit de conclusie van repliek in conventie, tevens akte tot vermeerdering van eis en van antwoord in voorwaardelijke reconventie, sub 24.5 t/m 24.32). Inmiddels is in die procedure een inhoudelijk tussenvonnis gewezen (zoals gememoreerd in rechtsoverweging 2.11), in welk vonnis is uitgemaakt - anders dan [gedaagde] ingang wil doen vinden - dat voor bedoelde verrekening enkel dient te worden uitgegaan van de koopsom ad € 1.625.000,00 (zonder bijtelling voor de beëindigingvergoeding en de waarde van de huur-om-niet regeling). Voorts is in dit vonnis onder meer overwogen dat de stelling van [gedaagde] dat [D] de verkoopprijs kunstmatig laag heeft willen houden niet kan worden gevolgd, nu de verkoopprijs van EUR 1.625.000,00 aanzienlijk hoger is dan de getaxeerde waarde van de onroerende zaak in zowel verhuurde staat als vrij van huur, zodat voor “malversaties” door [D] onvoldoende aanwijzingen zijn.
4.11.
In het verlengde van gemeld vonnis van 5 juni 2013 komt het de rechtbank vooralsnog voor dat aan het kernverwijt van [gedaagde] (die rept over “schandalige praktijken van [D]” en DGVV aanwrijft dat zij de moedwillige benadeling door [D] heeft gefaciliteerd in een vooropgezet plan om de rechten van [gedaagde] te frustreren ten gunste van [D]) de bodem is komen te ontvallen.
4.12.
Al met al ziet de rechtbank geen aanleiding om [gedaagde] thans reeds toe te laten tot het bewijs van de aan haar voorwaardelijke reconventionele vordering ten grondslag gelegde stelling dat DGVV in dezen jegens haar toerekenbaar is tekort geschoten, hoezeer ook aannemelijk is dat de in het kader van de in rechtsoverweging 4.8 omschreven bewijslevering te horen getuigen tevens zouden kunnen verklaren omtrent deze beweerdelijke wanprestatie van DGVV.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie en in voorwaardelijke reconventie
5.1.
laat DGVV toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat DGVV en [naam] een overeenkomst hebben gesloten, uit hoofde waarvan [gedaagde] aan DGVV € 115.000,00 exclusief BTW verschuldigd is,
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
11 september 2013
voor uitlating door DGVV of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3.
bepaalt dat DGVV, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukken
wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4.
bepaalt dat DGVV, indien zij
getuigen
wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden oktober tot en met december 2013 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. T.R. Hidma in het gerechtsgebouw te Zwolle aan de Schuurmanstraat 2,
5.6.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2013.