ECLI:NL:GHARL:2014:6187
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.105.273
(zaaknummer rechtbank Utrecht 275636)
arrest van de eerste kamer van 5 augustus 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Packaging NL B.V.
, voorheen handelende onder de naam OTTO Packaging B.V.,
gevestigd te Venray,
appellante,
hierna: Otto,
advocaat: mr. R.H. van Muijen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. Aldipress
,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
hierna: Aldipress,
advocaat: mr. M.J. de Best.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 april 2013 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte uitlating tussenarrest van Otto;
- antwoordakte uitlating tussenarrest (met producties) van Aldipress;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 27 augustus 2013;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 november 2013;
- de memories na enquête van de zijde van beide partijen.
1.3
Vervolgens hebben partijen de aanvullende stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
Het hof verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen in het tussenarrest van 2 april 2013 en ziet geen aanleiding om, naar aanleiding van het verzoek van Otto bij akte uitlating tussenarrest en bij memorie na enquête, terug te komen op zijn beslissing dat de vordering tot betaling van € 200.237,89 dan wel de vordering tot wijziging van de vaststellingsovereenkomst in die zin dat Otto alsnog betaling dient te ontvangen van
€ 220.000,- minus het reeds betaalde bedrag, niet kan worden toegewezen. Evenmin ziet het hof aanleiding om terug te komen op zijn beslissing dat het door Otto in verband met deze vordering gedane bewijsaanbod moet worden gepasseerd. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van (bindende eind-)beslissingen die blijken te berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.
2.2
Met betrekking tot de vordering ad € 170.434,58 wegens ‘unexpected retouren’, is Otto bij het tussenarrest van 2 april 2013 toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands oordeel van het hof dat partijen er in onderling overleg voor hebben gekozen dat vanaf week 31 van 2007 geen bedrag meer in rekening zou worden gebracht voor unexpected retouren.
Daartoe heeft Otto drie getuigen ([getuige 1], directeur-grootaandeelhouder van Otto, [getuige 2], operation manager bij Otto, en [getuige 3], tot 1 oktober 2007 eindverantwoordelijke voor de locatie Duiven van Aldipress) doen horen. Aldipress heeft in contra-enquête één getuige ([getuige 4], logistiek manager bij Aldipress) doen horen.
Voor het geval Otto in dat tegenbewijs niet zou slagen, is Otto reeds bij voormeld tussenarrest in de gelegenheid gesteld bij akte nader in te gaan op de stelling van Aldipress dat, wat betreft de afspraken omtrent de toeslag unexpected retouren, sprake is van een aan Otto toerekenbare schijn van volmachtverlening aan [getuige 2]. Dat heeft Otto bij akte van uitlating tussenarrest gedaan. Daarop heeft Aldipress bij antwoordakte uitlating tussenarrest gereageerd.
2.3
Het hof zal eerst ingaan op de vraag of Otto geslaagd is in het leveren van tegenbewijs tegen het voorshandse oordeel dat in onderling overleg is besloten dat vanaf week 31 van 2007 geen bedrag meer in rekening zou worden gebracht voor unexpected retouren.
2.4
[getuige 1] heeft – samengevat – verklaard dat financiële zaken altijd met hem moesten worden afgesproken en dat met hem geen overleg is gevoerd over het stopzetten van de toeslag voor de unexpected retouren. Het kan volgens hem niet de bedoeling geweest zijn dat die toeslag werd stopgezet, want die unexpected retouren waren er nu eenmaal. De stopzetting van de facturatie van de unexpected retouren was een fout van Otto en is later hersteld. [getuige 1] heeft verder verklaard dat hij de e-mail van [getuige 2] van 8 augustus 2007 (waarin staat dat de naberekening “Unexpected” stopt met ingang van week 31) en de e-mail van [persoon 2] (van Aldipress) van 21 september 2007 (dat het voorstel is om van heden te stoppen met het sturen op verhouding expected en unexpected) niet goed kan duiden en dat hij niet weet hoe [getuige 2]’s mededeling (in diens e-mail van 29 juli 2009) dat hij gestopt is met het doorbelasten van te veel aan unexpected, valt te rijmen met de zin in diezelfde e-mail dat zijns inziens gesproken werd over het stoppen met de staffel voor de aantallen retouren.
2.5
[getuige 2] heeft – samengevat – verklaard dat hij denkt dat in de e-mailwisseling van augustus en september 2007 is bedoeld dat de extra toeslag voor de extra uren die Otto na de verhuizing in eerste instantie heeft gemaakt om de unexpected retouren op te vangen, verviel. Geconfronteerd met zijn e-mails van 8 augustus 2007 en 29 juli 2009 heeft hij verklaard dat die e-mails verwarrend zijn. Hij wist wel dat de totale stroom retouren afnam. Misschien ging hij ervan uit dat er niet meer dan 35% unexpected zou zijn, aldus [getuige 2]. Hij heeft verder verklaard dat het logistiek gezien niet nodig was om unexpected retouren door te belasten, maar dat hij als operationele man niet ging over financiële afspraken en ook niet de afspraak heeft gemaakt om de toeslag voor unexpected te laten vervallen.
2.6
[getuige 3] heeft verklaard dat hij op 1 oktober 2007 uit dienst is getreden bij Aldipress. Hij kan zich niet meer kan herinneren wat voor afspraken na de vaststellingsovereenkomst zijn gemaakt over de unexpected retouren.
2.7
[getuige 4] heeft – samengevat – verklaard dat [getuige 2] en hij de werkwijze steeds verder optimaliseerden, waardoor de nacalculatieberekeningen op grond waarvan het percentage unexpected retouren berekend moest worden, steeds complexer werden. Door de optimalisering van het proces kwam het percentage unexpected retouren niet (of in ieder geval bijna nooit) meer boven de 30% uit. Daarom is vanaf week 31 in onderling overleg gestopt met het calculeren en factureren van het percentage unexpected retouren.  De e-mail van 8 augustus 2007 van [getuige 2] en zijn eigen e-mail van 22 augustus 2007 bevestigen volgens [getuige 4] die nadere afspraak. Dat er daarna geen facturen meer werden ontvangen was dan ook geheel volgens verwachting en afspraak. De afspraak is gemaakt in het wekelijks overleg tussen [getuige 2] en teamleider [persoon 1] en [persoon 2] en/of [persoon 3] en hemzelf van Aldipress, aldus [getuige 4].
2.8
Het hof acht Otto niet geslaagd in het te leveren tegenbewijs. Zij heeft het vermoeden dat partijen er in onderling overleg voor hebben gekozen om vanaf week 31 van 2007 unexpected retouren niet meer te factureren, welk vermoeden voortvloeit uit de (onder 4.15 van het tussenarrest aangehaalde) e-mailwisseling van augustus en september 2007, de e-mail van [getuige 2] van 29 juli 2009 en het feit dat Otto met ingang van week 31 van 2007 ook daadwerkelijk is gestopt met het verzenden van facturen voor unexpected retouren, niet weten te ontkrachten. [getuige 1] heeft enkel verklaard dat hij niet betrokken is geweest bij een dergelijke afspraak, maar kan geen verklaring geven voor de inhoud van voormelde e-mails. Ook [getuige 2] weet geen goede verklaring te geven voor de inhoud van die (deels van hemzelf afkomstige) e-mails. Het feit dat hij heeft verklaard dat hij wist dat de totale stroom retouren afnam en er misschien van uitging dat er niet meer dan 35% unexpected zou zijn, geeft zelfs steun aan voormeld vermoeden, en sluit aan bij de duidelijke en consistente verklaring van [getuige 4] dat het feit dat het percentage unexpected retouren (bijna) nooit meer boven de 30% uitkwam, reden was om in onderling overleg vanaf week 31 in onderling overleg gestopt met het factureren van het percentage unexpected retouren. Ook [getuige 3] heeft niets verklaard dat voormeld vermoeden kan ontkrachten.
De door [getuige 4] gegeven verklaring maakt dat er, anders dan Otto bij memorie na enquête stelt, een logische verklaring kon zijn voor de nadere afspraak. Immers, ingevolge de vaststellingsovereenkomst zou Aldipress bij een percentage van unexpected retouren kleiner dan 30% geen toeslag verschuldigd zijn (bij een percentage onder 20% zou Aldipress zelfs een toeslag ontvangen). Dat de financieel eindverantwoordelijken er niet bij betrokken waren, toont niet aan dat de afspraak niet is gemaakt. Ook hetgeen Otto bij haar memorie na enquête nog heeft gesteld met betrekking tot het feit dat zij na week 31 van 2007 geen facturen meer verzond en met betrekking tot de e-mailwisseling kan niet leiden tot het oordeel dat zij erin is geslaagd het voorshands bewijs te ontkrachten. Als Otto na week 31 van 2007 niet meer zou hebben gefactureerd omdat zij door Aldipress geen cijfers kreeg aangeleverd, had verwacht mogen worden dat zij om die cijfers zou hebben gevraagd. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan. Onder die omstandigheden acht het hof de stellingen in de memorie na enquête op dit punt onvoldoende onderbouwd.
2.9
Daarmee komt het hof toe aan het verweer van Otto dat [getuige 2] niet de bevoegdheid had deze nadere afspraak te maken en dat Aldipress ook niet redelijkerwijs mocht aannemen dat er een toereikende volmacht was verleend.
Bij memorie van antwoord heeft Aldipress erop gewezen dat in de afsprakenlijst d.d. 30 mei 2007 uitdrukkelijk staat vermeld dat [getuige 2] het onderwerp “Opslag unexpected” verder zal afhandelen met [getuige 4] van Aldipress en dat [getuige 2] in die afsprakenlijst ook naar voren was geschoven ten aanzien van het maken van nadere afspraken omtrent het meerwerk, zonder dat daarin een nadere beperking aan de bevoegdheden van [getuige 2] was gesteld. Aldipress mocht er dus, mede gelet op de e-mailwisseling tussen [getuige 2] en [getuige 4] waaraan door Otto gevolg is gegeven in de zin dat Otto de toeslag unexpected sinds die tijd niet meer in rekening heeft gebracht, op vertrouwen dat [getuige 2] Otto vertegenwoordigde bij het maken van afspraken over het niet meer in rekening brengen van de toeslag, aldus Aldipress.
2.10
Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft Otto bij akte uitlating tussenarrest gereageerd op dit verweer. Volgens Otto slaat het woord ‘opslag’ in het onderwerp ‘opslag unexpected’ op het (fysiek) opslaan van retour gekomen tijdschriften. Partijen hebben op 30 mei 2007 afspraken gemaakt over de vraag wie van partijen voor de opslag zou zorgen en (met dat doel) de inzet van personeelsleden en het daarbij benodigd materiaal (reachtruck). Zij wijst ook op de mail van 10 mei 2007 (productie 14 bij akte van 17 juni 2010) van [getuige 3] aan [getuige 1] waarin staat “Onderwerpen betreffende geld kunnen slechts tussen jou en mij besproken worden. [persoon 4] en mezelf zal dan ook geen enkele discussie/gesprek met [getuige 2] [[getuige 2], hof] over geld houden”. Ook overigens blijkt volgens Otto niet dat [getuige 2] zich bezig hield met andere zaken dan het maken van werkafspraken en strikt operationele aspecten. Dat [getuige 2] (ook) aanwezig is geweest bij werkbesprekingen waarin de financiële aspecten aan de orde kwamen is juist in die zin dat in deze werkbesprekingen de uiteindelijke financiële afspraken uitsluitend werden genomen door [getuige 1] en niet door [getuige 2]. Vanwege de financiële impact die een dergelijke afspraak met zich zou brengen, kan Aldipress zich in redelijkheid niet op het standpunt stellen dat zij mocht menen dat [getuige 2] (alleen) bevoegd was tot het maken van dergelijke afspraken, aldus Otto.
Aldipress heeft hierop bij antwoordakte gereageerd en blijft bij haar stelling dat zij er op mocht vertrouwen dat [getuige 2] bevoegd was de onderhavige afspraak te maken.
2.11
Het hof stelt voorop dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan een onbevoegd vertegenwoordigde partij ook plaats kan zijn indien de derde gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat een toereikende volmacht was verleend op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde partij komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.
2.12
Daargelaten wat in het werkoverleg van 30 mei 2007 is besproken over ‘opslag unexpected’ en wat in de daaruit voortvloeiende afsprakenlijst is bedoeld met dat onderwerp, tussen partijen staat vast dat Otto en Aldipress druk bezig zijn geweest om de productielijn in Duiven te optimaliseren en dat [getuige 2] in dat kader verschillende besprekingen heeft gevoerd met zijn evenknie bij Aldipress, [getuige 4]. Vaststaat (thans) ook dat [getuige 2] met [getuige 4] heeft afgesproken om vanaf week 31 van 2007 geen unexpected retouren meer te factureren (kennelijk, zo valt uit de e-mailwisseling en de getuigenverklaringen af te leiden,  omdat er – vanwege de geoptimaliseerde werkprocessen – minder unexpected retouren waren en/of omdat de registratie onbetrouwbaar was) en dat Otto vervolgens daadwerkelijk is gestopt met het verzenden van facturen voor unexpected retouren. Ook is niet gesteld dat Aldipress er niet op mocht vertrouwen dat de facturatie niet door daarvoor verantwoordelijke (en daartoe bevoegde) personen van Otto was stopgezet. Vervolgens heeft het tot 15 mei 2009 geduurd voordat Otto alsnog een factuur heeft verzonden voor de naberekening unexpected in de jaren 2007 en 2008, terwijl er naar de stelling van Otto al die jaren aanzienlijke hoeveelheden unexpected retouren waren.
Het samenstel van deze feiten en omstandigheden, die voor risico van Otto komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, maakt dat Aldipress er naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat aan [getuige 2] een toereikende volmacht was verleend voor het maken van de afspraak om vanaf week 31 van 2007 unexpected retouren niet meer te factureren. Dat Aldipress eerder (bij e-mail van 10 mei 2007) aan Otto had laten weten geen financiële zaken te willen bespreken met [getuige 2], doet daar niet aan af. Dat betekent immers nog niet dat zij er niet op mocht vertrouwen dat wanneer [getuige 2] een afspraak tot het stopzetten van facturatie maakte, waaraan vervolgens door Otto gevolg is gegeven, Aldipress daaruit geen instemming door (bevoegde personen binnen) Otto zou mogen afleiden. Ook het feit dat de afspraak volgens Otto een grote financiële impact had, kan niet tot een ander oordeel leiden. Naast het feit dat Aldipress de hoogte van de vordering (en daarmee de financiële impact) betwist en dat zij zich op het standpunt stelt dat vanwege een onbetrouwbare registratie de werkelijke aantallen unexpected retouren ook niet meer berekend kunnen worden, heeft Otto onvoldoende gemotiveerd waarom Aldipress juist vanwege dit aspect niet mocht vertrouwen op de bevoegdheid van [getuige 2].
Nu hiervoor reeds is overwogen dat Aldipress gerechtvaardigd mocht vertrouwen op een toereikende volmachtverlening door Otto aan [getuige 2], kan de vraag of [getuige 2] van Otto afspraken met dergelijke financiële consequenties mocht maken, onbeantwoord blijven.
2.13
Het voorgaande leidt ertoe dat ook de grieven gericht tegen afwijzing van de vordering ad € 170.434,58 wegens unexpected retouren niet tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van dat bedrag kunnen leiden.
2.14
Grief XII van Otto, gericht tegen de toewijzing van de voorwaardelijke reconventionele vordering van Aldipress, is met name gebaseerd op de stelling dat de vorderingen van Otto moeten worden toegewezen zodat zij de conservatoir beslagen rechtmatig heeft gelegd. Daarnaast heeft zij nog aangevoerd dat eventuele schade door onrechtmatige beslagen voor rekening van Aldipress moet blijven omdat Aldipress niet heeft voldaan aan de op haar rustende schadebeperkingsplicht door Otto niet te verzoeken om medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een vervangende zekerheid, die een hogere rente zou hebben opgeleverd dan de escrow-rekening waarop het bedrag ter zekerheid door Aldipress is geparkeerd.
2.15
Aldipress heeft daartegen ingebracht dat Otto uitsluitend akkoord ging met opheffing van de beslagen indien Aldipress wilde meewerken aan het vastzetten van het overgrote deel van het beslagen bedrag op een escrow-rekening. Zij stelt dat zij daartoe kosten heeft moeten maken van € 4.000,- en dat zij schade heeft geleden doordat de op de escrow-rekening te genereren rente slechts 0,083% bedroeg, terwijl zij aan haar moedervennootschap Sanoma Oyi, bij wie zij het bedrag van € 330.000,- heeft moeten lenen, een rente heeft moeten betalen van Euribor met een opslag van 0,55%. In totaal begroot zij haar schade, overeenkomstig een als productie 2 bij memorie van antwoord overlegd overzicht, op
€ 11.434,03, vermeerderd met de 1 maands rente Euribor plus 0,55% vanaf 19 december 2011. Aldipress heeft (bij wege van incidenteel appel) haar eis gewijzigd in die zin dat zij niet langer verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert teneinde in die procedure de schade voortvloeiend uit de onrechtmatige beslagleggingen te begroten, maar thans vordert Otto te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 11.434,03, te vermeerderen met de
1 maands rente Euribor plus 0,55% vanaf 19 december 2011.
2.16
Otto heeft naar aanleiding van de eiswijziging opgemerkt dat Aldipress niet afdoende bewijst dat zij het geld dat in depot gesteld is ter opheffing van de beslagen geleend heeft van haar moedervennootschap en dat niet blijkt wat het te ontvangen rentebedrag is, hetgeen temeer klemt nu Aldipress eerder (bij schrijven van haar advocaat) had gesteld dat op de escrow-rekening een bedrag van € 7.434,03 is ontvangen, terwijl zij in het overzicht opneemt een ontvangen bedrag van € 3.398,36.
2.17
Naar het oordeel van het hof is genoegzaam komen vast te staan dat Aldipress schade heeft geleden ten gevolge van de beslagleggingen, die (zoals voortvloeit uit de afwijzing van de vorderingen van Otto) onrechtmatig waren. Otto heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat Aldipress, in verband met de storting op de escrow-rekening
€ 4.000,- aan extra kosten heeft (gehad). Otto heeft ook niet – gezien de betwisting van Aldipress – voldoende gemotiveerd gesteld dat Aldipress haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden. Dat Aldipress geld heeft moeten lenen bij haar moedermaatschappij waardoor zij kosten heeft gehad, acht het hof (mede gelet op de overgelegde e-mail van [persoon 5] van 15 december 2011) voldoende aannemelijk. Nu Otto echter gemotiveerd heeft gesteld dat Aldipress op de escrow-rekening meer rente heeft ontvangen dan gesteld en Aldipress geen schriftelijke onderbouwing van het ontvangen bedrag aan rente in het geding heeft gehad, begroot het hof de geleden schade op € 7.400,-, vermeerderd met de maandelijkse Euriborrente plus 0,55% vanaf 19 december 2011 tot aan het moment dat het bedrag op de escrow-rekening wordt vrijgegeven.
2.18
Grief XIII van Otto, gericht tegen de proceskostenveroordeling, faalt gelet op de uitkomst van de procedure eveneens.
3
Slotsom
3.1
De grieven van Otto falen. De incidentele grief van Aldipress slaagt. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, behoudens voor zover daarbij in voorwaardelijke reconventie is verwezen naar de schadestaatprocedure. In zoverre zal het hof het vonnis vernietigen en een schadevergoeding als overwogen onder 2.17 toewijzen.
3.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Otto in de kosten van het hoger beroep veroordelen, waarbij geen separate kosten zullen worden berekend in verband met het incidenteel hoger beroep.
3.3
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Aldipress zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 4.836,-
- getuigentaxen
€  9,-
subtotaal verschotten		€ 4.845,-
- salaris advocaat
€ 11.420,50
(3,5 punten x tarief VI)
Totaal		€ 16.265,50
3.4
Het hof zal voorts de gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten toewijzen zoals hierna vermeld (waarbij geen grond bestaat voor toewijzing van de primair gevorderde wettelijke handelsrente).
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 7 december 2011, behoudens voor zover daarbij in voorwaardelijke reconventie (onder 5.4) is verwezen naar de schadestaatprocedure, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt Otto tot betaling van een schadevergoeding in verband met de onrechtmatig gelegde conservatoire beslagen, en begroot deze vergoeding op
€ 7.400,-, vermeerderd met de maandelijkse Euriborrente plus 0,55% vanaf
19 december 2011 tot aan het moment dat het bedrag op de escrow-rekening wordt vrijgegeven;
veroordeelt Otto in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Aldipress vastgesteld op € 4.845,- voor verschotten en op €11.420,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Otto in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Aldipress niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, L.J. de Kerpel-van de Poel en Ch.E. Bethlem en is, bij afwezigheid van de voorzitter, ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2014.