ECLI:NL:GHDHA:2015:2189
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.160.297/01
Zaaknummer rechtbank	: 2080957 CV EXPL 13-24669
arrest van 21 juli 2015
inzake
NSI WINKELS B.V.,
gevestigd te Hoorn,
appellante,
hierna te noemen: NSI,
advocaat: mr. S. van der Kamp te Amsterdam,
tegen
de vennootschap onder firma TOKO ALEXANDRIA,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Toko,
in hoger beroep niet verschenen.
Het geding
1. Bij rolbeslissing van 4 november 2014 heeft de kantonrechter het verzoek van NSI om tussentijds beroep in te stellen tegen het tussenvonnis van 15 augustus 2014 (en daarmee tegen de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 8 november 2013 en 31 januari 2014) toegestaan. Bij exploot van 13 november 2014 is NSI in hoger beroep gekomen van deze vonnissen. NSI heeft bij memorie van grieven drie grieven opgeworpen. Toko is in hoger beroep niet verschenen, waarna tegen haar verstek is verleend. Vervolgens is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. De door kantonrechter in het bestreden vonnis van 8 november 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak kort gezegd om de volgende feiten.
2.1.
Partijen hebben op 9 maart 2007 een huurovereenkomst (ex artikel 7:290 BW) gesloten met betrekking tot een winkelruimte met een oppervlakte van 130 m2 b.v.o. aan de Kreeftstraat 42 te Rotterdam. In deze huurovereenkomst staan, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
“1.3. Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als
winkelruimte t.b.v. verkoop van pruiken/haarstukken cosmetische producten en levensmiddelen (zie artikel 14).
(…)”
3.1.
Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van
3
jaar, ingaande op
1 april 2007
en lopende tot en met
31 maart 2010.
3.2.
Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van
2
jaar, derhalve tot
31 maart 2012.
Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens
5
jaar.
(…)
Branchebescherming
14. Het is huurder niet toegestaan gelijke producten te verkopen als de overige huurders gevestigd op de Kreeftstraat te Rotterdam. Een en ander ter beoordeling en controle door de verhuurder. Bij overtreding zal huurder op eerste aanwijzing van verhuurder de verkoop van betreffende goederen staken op last van een dwangsom van € 250,- per dag dat hieraan geen gevolg wordt gegeven.
15. Er zullen geen soort gelijke Toko als Toko Alexandrium worden gevestigd in de winkelstrip in eigendom toebehorend aan NSI Winkels B.V. gedurende de lopende contractsduur.
”
2.2.
In verband met het ook huren van het naast gelegen pand op het adres Kreeftstraat 40 hebben partijen met betrekking tot de winkelruimte aan de Kreeftstraat 40-42 een nieuwe huurovereenkomst gesloten, ingaande op 1 juli 2012, met een totale oppervlakte van 260 m2 b.v.o. In deze huurovereenkomst staan de volgende bepalingen, voor zover van belang:
“1.3 Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als
winkelruimte t.b.v. de exploitatie van tropische levensmiddelen, pruiken, haarstukken en cosmetica
.
(…)
3.1.
Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van
vijf
jaar, ingaande op 1 juli 2012 en lopende tot en met
30 juni 2017
.
(…)
Vervallen huurovereenkomst
11. De huidige, vigerende huurovereenkomst inzake de Kreeftstraat 42 te Rotterdam komt per 1 juli 2012 te vervallen als:
- aan alle verplichtingen voortvloeiende uit de vigerende huurovereenkomst is voldaan;
- de nieuwe (onderhavige) overeenkomst middels rechtsgeldige ondertekening door zowel huurder als verhuurder is bekrachtigd;
- de bij de onderhavige behorende bankgarantie is gesteld.
”
2.3.
Toko bestaat uit twee vennoten: mevrouw [vennoot A] (hierna: [vennoot A]) en de heer [vennoot B]. Toko drijft volgens de omschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel een winkel in tropische levensmiddelen, pruiken, haarstukken en cosmetica.
2.4.
Bij e-mailbericht van 14 maart 2013 heeft [vennoot A] aan mevrouw [vestigingmanager NSI], die als vestigingsmanager werkzaam is bij NSI (hierna: [vestigingmanager NSI]), geschreven, voor zover relevant:
“Ik ben te weten gekomen dat er een soortgelijke winkel als de onze, om de hoek geopend gaat worden.
De eigenaar van deze winkel levert aan ons (hij heeft een groothandel) en als hij dezelfde producten voor de helft van de prijs gaat verkopen is er van concurrentie geen sprake, wij kunnen onze winkel sluiten.
(…)
U heeft tegen ons gezegd dat er geen concurrenten en/of soortgelijke winkels in dezelfde buurt gaat komen en dat u daar zelf voor passeert en geen kopzorg wil dat huurders gaan klagen, daarom verbaasd het me dat het nu wel gebeurd.”
2.5.
Op dit e-mailbericht heeft [vestigingmanager NSI] op 15 maart 2013 als volgt gereageerd:
“Het klopt dat er een nieuwe ondernemer (Afro Beauty Planet, toevoeging hof) start. U heeft een toko, de assortimentsafspraken die ik met hun heb gemaakt zijn dat ze alleen cosmetica en haarproducten verkopen.
Hiermee voldoet NSI aan de afspraken met betrekking tot concurrentie.”
3.1.
In eerste aanleg heeft Toko, kort samengevat, gevorderd:
I. te beslissen dat NSI handelt/heeft gehandeld in strijd met het non-concurrentiebeding;
II. NSI te veroordelen tot nakoming van het non-concurrentiebeding, op verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag;
III. te beslissen dat NSI gehouden tot betaling van schadevergoeding doordat NSI het non-concurrentiebeding niet nakomt alsmede door onrechtmatig handelen van NSI;
IV. te beslissen dat als voorschot op de schadevergoeding ad € 250,00 per dag (te vermeerderen met wettelijke rente) wordt betaald;
V. veroordeling tot betaling van de schade, nader op te maken bij staat;
VI. NSI te veroordelen in de proceskosten, buitengerechtelijke kosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van  31 januari 2014 Toko toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat, ondanks het ontbreken van het branchebeschermingsbeding in het huurcontract van 2012, dit beding wel (nog steeds) tussen partijen geldt. Op 30 april 2014 zijn drie getuigen gehoord; op 11 juni 2014 zijn twee getuigen gehoord. Bij tussenvonnis van 15 augustus 2014 heeft de kantonrechter overwogen dat Toko in haar bewijs is geslaagd, dat de vordering tot nakoming van het branchebeschermingsbeding op grond van artikel 3:296 BW toegewezen zal worden en dat NSI wanprestatie heeft gepleegd en schadeplichtig is. Vervolgens heeft de kantonrechter ten behoeve van, onder meer, de schadevaststelling, een comparitie van partijen bepaald.
3.3.
Het hoger beroep van NSI richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het branchebeschermingsbeding tussen partijen geldt. In grief 1 betoogt zij primair dat een dergelijk beding nietig is wegens strijd is met artikel 6 Mededingingswet. In grief 2 stelt zij subsidiair dat het branchebeschermingsbeding ook om andere redenen niet (meer) tussen partijen geldt. Niet alleen had het oorspronkelijke beding uit 2007 slechts een looptijd van drie jaar (voor de lopende contractsduur), maar bovendien maakt het branchebeschermingsbeding geen deel meer uit van de nieuwe overeenkomst uit 2012. Toko is er niet in geslaagd te bewijzen dat dit anders is, aldus nog steeds NSI. Grief 3 bevat meer subsidiair als klacht dat het branchebeschermingsbeding niet geschonden is door de verhuur aan Afro Beauty Planet.
4.1.
Voorop gesteld wordt dat ook in hoger beroep bij verstek een vordering moet worden afgewezen wanneer deze de rechter ongegrond of onrechtmatig voorkomt (artikel 139 Rv jo 353 Rv, vgl. ECLI:NL:HR:2010:BL8504). Verder geldt dat, gelet op de devolutieve werking van het appel, de grieven moeten worden beoordeeld mede met inachtneming van hetgeen Toko in eerste aanleg heeft aangevoerd.
4.2.
Grief  2 slaagt. Evenals de kantonrechter stelt het hof voorop dat het branchebeschermingsbeding waarop Toko zich beroept niet in de nieuwe schriftelijke overeenkomst staat en dat het dus aan Toko is om met andere middelen te bewijzen dat dit beding in 2012 wel (weer) is overeengekomen. Anders dan de kantonrechter acht het hof Toko echter niet in dit bewijs geslaagd. Niet alleen heeft te gelden dat in het nieuwe huurcontract in het geheel geen paragraaf is gewijd aan branchebescherming als zodanig, ook is in artikel 11 van het nieuwe huurcontract uitdrukkelijk opgenomen dat de oude huurovereenkomst bij ondertekening van de nieuwe komt te vervallen. Daarnaast heeft [vennoot A] (als vennoot van Toko en dus als partijgetuige op wie de bewijslast rust) hieromtrent slechts in algemene termen kunnen verklaren, terwijl zij heeft erkend dat het branchebeschermingsbeding tijdens de onderhandelingen in het kader van de nieuwe huurovereenkomst niet specifiek is genoemd. Zij heeft verklaard dat [vestigingmanager NSI] tegen haar zou hebben gezegd dat behalve de huuroppervlakte en de huurprijs, alles hetzelfde zou blijven, dat zij geen klachten van andere huurders wilde over het feit dat een andere huurder dezelfde producten zou verkopen en dat NSI een concurrentiebeleid heeft. Hieruit kan hooguit worden afgeleid dat in algemene bewoordingen is gesproken over (het tegengaan van) concurrentie maar dat is onvoldoende om te concluderen dat partijen overeenstemming hadden over het voortduren van de in de oude overeenkomst opgenomen branchebeschermingsbepaling of over het opnieuw aangaan daarvan. De betekenis die [vennoot A] geeft aan de uitlatingen van NSI tijdens de onderhandelingen “dat alles hetzelfde zou blijven” en dat zij dacht dat daarom het branchebeschermingsbeding zou blijven gelden, overtuigt niet. Het hof is verder van oordeel dat de verklaringen van de overige getuigen de opvatting van Toko evenmin ondersteunen. [getuige 1] heeft verklaard dat hij tegen NSI heeft gezegd “wij willen hier geen concurrentie”, terwijl [getuige 2] heeft verklaard dat het gesprek er voornamelijk over ging dat er geen concurrentie zou komen in de straat, maar dat betekent nog niet dat Toko met NSI eenzelfde branchebeschermingsbepaling is overeengekomen als in de eerste huurovereenkomst is opgenomen. Dit geldt temeer nu [getuige 1] en [getuige 2] beiden hebben verklaard dat Toko de winkel van nummer 40 erbij heeft gehuurd uit angst voor concurrentie in dat pand. Zonder toelichting, die ontbreekt, acht het hof niet begrijpelijk waarom Toko een winkelpand (nummer 40) erbij heeft gehuurd om concurrentie tegen te gaan als ze er tevens vanuit ging dat zij daar tegen werd beschermd door het branchebeschermingsbeding. Ook de verklaring van getuige [getuige 3] kan Toko niet baten omdat hij (ook) enkel heeft verklaard dat onderwerp van gesprek was dat Toko, en ook NSI, geen concurrentie wilden, maar niet dat partijen met dat doel (wederom) een branchebeschermingsbepaling zijn overeengekomen.
4.4.
Het voorgaande betekent dat Toko naar het oordeel van het hof niet is geslaagd in haar bewijsopdracht. Dat betekent dat de feitelijke grondslag van haar vorderingen – partijen zijn een branchebeschermingsbepaling overeengekomen – niet is komen vast te staan. Nu grief 2 reeds hierom slaagt, behoeft de eveneens in die grief ingenomen stelling van NSI dat de branchebeschermingsbepaling onder de eerste huurovereenkomst slechts een geldigheidsduur had van drie jaar, geen bespreking
4.5.
Het slagen van grief 2 betekent dat de grieven 1 en 3 evenmin bespreking behoeven en dat de vorderingen van Toko voor afwijzing gereed liggen. Het hof zal de (tussen)vonnissen van 8 november 2013, 31 januari 2014 en 15 augustus 2014 vernietigen en zal de zaak aan zich houden om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen (artikel 356 Rv) als na te melden.
4.6.
Bij deze beslissing past een veroordeling van Toko in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, zoals hierna in het dictum is vastgesteld.
Beslissing
Het hof:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 8 november 2013, 31 januari 2014 en 15 augustus 2014;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Toko af;
veroordeelt Toko in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van NSI vastgesteld op een bedrag van € 112,00 aan griffierecht en € 1.100,00 (5,5 punt x € 200,00) aan kosten gemachtigde alsmede in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van NSI vastgesteld op een bedrag van € 781,52 (kosten appeldagvaarding ad € 77,52 en griffierecht ad
€ 704,00) en € 894,00 (1 punt x € 894,00) aan kosten advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.E.A.M. van Waesberghe en T.G. Lautenbach en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier.