ECLI:NL:GHSHE:2014:3893
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.125.627/01
arrest van 30 september 2014
in de zaak van
Integrated Computer Control Systems B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als ICCS,
advocaat: mr. A.J.A. Simons-Schröer te Eindhoven,
tegen
Muvest Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Muvest,
advocaat: mr. J.B.R. Regouw te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 februari 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 14 november 2012 gewezen tussen ICCS als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Muvest als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  165278/HAZA 11-754)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het exploot van anticipatie van 12 april 2013;
- de memorie van grieven (met een productie en eiswijziging);
- de memorie van antwoord;
- het pleidooi, waarbij partij ICCS een pleitnota heeft overgelegd;
- de bij brief van 22 augustus 2014 door ICCS toegezonden producties (8 t/m 12) waarvan de producties 8, 11 en 12 bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
Bij vonnis van 11 februari 2004 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch is voor recht verklaard dat (een rechtsvoorganger van) Malex B.V. (verder: Malex) vanaf 17 februari 1997 tot en met 18 mei 1999 onrechtmatig jegens ICCS heeft gehandeld door het (onterecht) uitoefenen van een retentierecht op een bedrijfspand. Malex werd veroordeeld tot vergoeding van de door ICCS geleden schade, nader op te maken bij staat.
Door ICCS is ter verzekering van voormelde vordering op 30 september 2002 ten laste van Malex derdenbeslag gelegd onder [holding 1] B.V. (verder: [holding 1]) voor een door de voorzieningenrechter in het beslagverlof voorlopig, inclusief rente en kosten, op € 830.000,= begrote vordering. Op 13 augustus 2009 is aanvullend beslag gelegd voor een bedrag van € 492.363,94. [holding 1] had een schuld aan Malex van € 1.140.783,53 die door de beslagen werd getroffen.
Muvest was indertijd aandeelhoudster van (de rechtsvoorganger van) Malex. Zij verkocht en leverde in 1999 deze aandelen aan [holding 2] B.V. (verder:[holding 2]). In 2005 heeft[holding 2] de aandelen in Malex (toen [VWE] genaamd) weer teruggeleverd aan Muvest. Muvest is sindsdien weer bestuurder en enig aandeelhouder van Malex. Voorafgaande aan de teruglevering van de aandelen zijn de activiteiten van de (rechtsvoorganger van) Malex overgebracht naar een andere dochtervennootschap van[holding 2], welke vennootschap de naam [VWE] heeft gekregen nadat de aanvankelijke vennootschap van die naam vóór de overdracht van de aandelen aan Muvest was omgedoopt tot Malex. Malex werd ‘
opgeschoond
’ aan Muvest overgedragen. In Malex waren geen andere activa en passiva meer aanwezig dan alleen de vorderingen van [de bestuurder en enig aandeelhouder van ICCS] - de bestuurder en enig aandeelhouder van ICCS jegens wie (de rechtsvoorganger van) Malex bij arbitraal vonnis eveneens tot schadevergoeding was veroordeeld - en ICCS en voormelde vordering van Malex op [holding 1] waarop door ([de bestuurder en enig aandeelhouder van ICCS]) en ICCS beslag was gelegd.
In een vaststellingsovereenkomst van 2 september 2004 (prod. 14 concl.v.antw. in reconv. tevens akte wijziging van eis in conv.) tussen Muvest en haar aandeelhouders enerzijds en[holding 2] en drie van [X.]-vennootschappen is dienaangaande onder meer overeengekomen:
“(…)
2. Partijen zijn het erover eens dat alle huidige en mogelijk toekomstige aanspraken van [de bestuurder en enig aandeelhouder van ICCS] en van zijn besloten vennootschap Integrated Computer Control Systems B.V. (…) jegens [VWE] voor rekening van Muvest dienen te komen. In verband daarmee zal Muvest alle aandelen in [VWE] overnemen. (…)[holding 2] zal vóór de overname [VWE] opschonen qua rechten en verplichtingen, zodat alleen de rechten en verplichtingen jegens [de bestuurder en enig aandeelhouder van ICCS] en ICCS achterblijven, alsmede de hierna genoemde vordering op [holding 1] B.V., de onder punt 3 vermelde schuld aan [holding 2] en een eigen vermogen van EUR 18.000. (…)
3. In [VWE]
(toev. hof: thans Malex)
resteren na opschoning de rechten en verplichtingen jegens [de bestuurder en enig aandeelhouder van ICCS] en ICCS, een renteloze vordering op [holding 1], groot EUR 1.143.000, waarop [de bestuurder en enig aandeelhouder van ICCS] en ICCS ieder afzonderlijk beslag hebben gelegd, de schuld aan [holding 2] voor de hierna vermelde lening en een eigen vermogen van EUR 18.000. Ter financiering van de vordering van [VWE] op [holding 1] verschaft [holding 2] een renteloze lening aan [VWE], groot EUR 1.143.000. De door  [holding 1] gestelde bankgarantie aan [VWE], groot EUR  1.143.000, zal worden overgedragen aan [holding 2]. Na enige uitspraak, geheel of gedeeltelijk, in één van de procedures tegen [de bestuurder en enig aandeelhouder van ICCS] of ICCS wordt de renteloze lening van [holding 2] aan [VWE] (
hof: thans Malex
) of diens rechtsopvolger, direct naar rato van de desbetreffende uitspraak opeisbaar. Als zekerheid voor haar vordering op [VWE] verschaft Muvest aan [holding 2] een hypotheekrecht op de onroerende zaken waarop [VWS], [VWE] en [VWA] gezamenlijk beslag hebben gelegd. Dit hypotheekrecht wordt gevestigd voor een maximum van EUR 680.670,32 (=NLG 1.500.000) (…)
4. Op grond van de onder punt 3 genoemde lening van [holding 2] aan [VWE], resteert voor [VWE] na uitvoering van deze vaststellingsovereenkomst een schuld van EUR 923.000. Het verschil tussen het geleende bedrag en deze restschuld is onderdeel van het onder punt 7 door Muvest te betalen bedrag aan [holding 2].
5. Muvest betaalt als koopsom voor [VWE] (
hof: thans Malex
) (…) EUR 18.000 (…)
7. Muvest betaalt aan [holding 2] (…) EUR 453.780 (…) ter zake de in bijlage 10 en 11 van de Koopovereenkomst van 6 mei 1999 genoemde procedures betreffende nog uitstaande crediteuren van de M&M bedrijven en ter zake van de (advocaat)kosten van[holding 2].
(…)”
In een vaststellingsovereenkomst van 23 december 2010 (prod. 15 concl.v.antw. in reconv. tevens akte wijziging van eis in conv.) is, onder verwijzing naar de vaststellingsovereenkomst van 2 september 2004 en een vervolg daarop d.d. mei 2009, onder meer vermeld:
“ (…) Schuldbekentenis 1. Malex erkent dat zij (…) een schuld aan[holding 2] heeft groot (…) (Eur 635.153,75),(…) welke schuld opeisbaar is. 2. Malex erkent dat[holding 2] gerechtigd is tot het nemen van verhaalsmaatregelen teneinde betaling van haar schuld af te dwingen. (…)”
In de considerans van de vaststellingsovereenkomst van 24 december 2010 is onder meer vermeld:
“e.[holding 2], Malex en Muvest zijn in de vaststellingsovereenkomst van mei tweeduizend negen overeengekomen dat Muvest zich als hoofdelijk schuldenaar verbindt voor al hetgeen Malex uit hoofde van de geldlening aan[holding 2] verschuldigd is of verschuldigd zal worden.
f. Van de Geldlening moet nog een bedrag van (..) (EUR 635.153,75) door Malex aan[holding 2] worden terugbetaald. Reeds enige tijd geleden is een betalingsachterstand ontstaan. Bij brief van twintig juli tweeduizend tien heeft[holding 2] Malex en Muvest gesommeerd de destijds bestaande betalingsachterstand te betalen, aan welke sommatie Malex en Muvest niet hebben voldaan. Vervolgens is[holding 2] een procedure gestart tegen Malex en Muvest die geresulteerd heeft in een vonnis van de rechtbank Amsterdam van vierentwintig november tweeduizend tien waarin Malex en Muvest hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van (…) (EUR 27.429,86) vermeerderd met de contractuele rente van (…) (6%) per jaar vanaf één september tweeduizend tien (…) en vermeerderd met de proceskosten ad (…) (EUR 1.257,89). Aan deze veroordeling heeft Malex noch Muvest voldaan. Bij brief van éénentwintig december tweeduizend tien gericht aan Malex en Muvest heeft[holding 2] de Geldlening terstond en volledig opgeëist en Malex gesommeerd om onmiddellijk doch uiterlijk op tweeëntwintig december tweeduizend tien, het verschuldigde  van (…)  (EUR 635.153,75) te voldoen. (…)”
[holding 2] heeft op 28 december 2010 ten laste van Malex voor voormelde vordering van € 635.153,75 executoriaal derdenbeslag gelegd onder [holding 1]. Ingevolge dit beslag heeft [holding 1] aan de deurwaarder die dit beslag heeft gelegd (deurwaarder Verlaek van het deurwaarderskantoor Flanderijn en Wijnhold) een bedrag van € 760.785,53 (mem.v.grieven p.17) afgedragen, zijnde de beslagen vordering van Malex op [holding 1] van € 1.143.000, verminderd met twee door [holding 1] voor Malex aan [de bestuurder en enig aandeelhouder van ICCS] gedane betalingen van respectievelijk € 240.000 (op 12 oktober 2004) en € 140.000 (op 3 juli 2006). Het betrof hier twee door [de bestuurder en enig aandeelhouder van ICCS] bij vonnissen van de Raad van Arbitrage tegen Malex verkregen executoriale titels  (mem.v.grieven prod. 100, bijlage 2).
Malex is bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 5 januari 2011 in de schadestaatprocedure (prod. 2 inl. dagv.) veroordeeld tot betaling aan ICCS van een bedrag van € 130.486,10, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 september 2009. ICCS werd in de proceskosten veroordeeld, welke kosten aan de zijde van Malex bij voormeld vonnis werden begroot op € 11.360,=. Tegen dit vonnis heeft ICCS hoger beroep ingesteld. De procedure in hoger beroep ter zake deze vordering is ingevolge het bepaalde in art. 29 Fw van rechtswege geschorst in verband met het op 20 september 2011 uitgesproken faillissement van Malex. In de schadestaatprocedure diende ICCS een vordering in van € 2.071.957,54.
Bij onherroepelijk geworden arrest van dit hof van 10 augustus 2010 (zaaknr. HD 200.050.514) (prod. 3 inl. dagv.) is Malex veroordeeld tot betaling van een tot die datum op € 3.544,25 begroot bedrag aan proceskosten aan ICCS.
In de toelichting op de jaarrekeningen van Muvest over de jaren 2006 tot en met 2009 is onder meer vermeld:
“
Aansprakelijkstelling
Muvest Nederland B.V. heeft zich aansprakelijk gesteld voor de eventuele schulden welke voort kunnen vloeien uit de lopende gerechtelijke processen binnen Malex B.V.”
ICCS heeft ter verzekering van haar vordering (tweemaal, op 6 september 2011 en opnieuw op 21 november 2011) conservatoir beslag doen leggen op een drietal onroerende zaken van Muvest. Die beslagen zijn bij vonnissen in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van  22 november 2011 en de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht van 24 november 2011 (aangevuld bij vonnis van 28 november 2011) opgeheven. De beide vonnissen zijn bij arresten van dit hof van 10 april 2012 in hoger beroep voor wat betreft de opheffing van de beslagen bekrachtigd.
Op het door [holding 1] aan de deurwaarder (deurwaarderskantoor Flanderijn en Wijnhold)  afgedragen bedrag van € 760.785,53 is door ICCS conservatoir beslag gelegd.
3.1.2.
In het geding in eerste aanleg vorderde ICCS, na vermeerdering van eis, in conventie: A. een verklaring voor recht dat Muvest aansprakelijk is voor de schulden die (kunnen) voortvloeien uit de gerechtelijke procedures tussen Malex en ICCS en B. een verklaring voor recht dat Muvest aansprakelijk is voor schade welke ICCS heeft geleden als gevolg van aan Muvest als onrechtmatig toe te rekenen handelen, schade op te maken bij staat.
Aan vordering B legde ICCS de stelling ten grondslag dat Muvest in samenspanning met[holding 2] (rechts)handelingen heeft verricht waardoor verhaalsmogelijkheden van ICCS op Malex (voorheen geheten [VWE]) zijn verminderd of verloren gegaan. ICCS beroept zich daarvoor op een aantal door haar in haar brief van 7 oktober 2011 (prod. 3 concl.v.antw.) aan de aandeelhouders en bestuurders van Muvest geformuleerde verwijten.
3.1.3.
Muvest vorderde in eerste aanleg in reconventie: (i) opheffing van de door ICCS ten laste van Muvest gelegde conservatoire beslagen en (ii) schadevergoeding wegens de onrechtmatigheid van de gelegde beslagen, op te maken bij staat.
3.1.4.
De rechtbank heeft bij het vonnis van 14 november 2012 waarvan beroep de vorderingen van ICCS in conventie afgewezen en de vorderingen van Muvest in reconventie toegewezen. ICCS werd in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
3.1.5.
ICCS is van het vonnis van 14 november 2012 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis heeft zij tegen dat vonnis zeventien grieven aangevoerd (genummerd 1 t/m 16 waaronder tweemaal een grief 15). ICCS heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, toewijzing alsnog van haar vorderingen in conventie en van haar in hoger beroep daaraan toegevoegde vordering C en afwijzing alsnog van de vorderingen van Muvest in reconventie. Met vordering C vordert ICCS: vernietiging van de (onverplichte) rechtshandelingen waarvan Muvest bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan het gevolg zou zijn benadeling van ICCS in haar verhaalsmogelijkheden (i) met betrekking tot de schuld van Malex aan ICCS, en/of (ii) met betrekking tot de schuld van Muvest aan ICCS zoals maar niet beperkt tot: (i) de door[holding 2] (beweerdelijk) verstrekte geldlening, (ii) de vaststellingsovereenkomsten van 2 september 2004, mei 2009 en/of 23 december 2010, (iii) de schuldbekentenis van 23 december 2010.
3.2.1.
In grief 1 stelt ICCS dat zij met de grieven beoogt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking. Het hangt van de concreet geformuleerde bezwaren tegen het bestreden vonnis af of door de grieven het geschil al dan niet in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen kan worden geacht.
3.2.2.
Ook de grieven 2 tot en met 8 kunnen als zodanig niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Voor zover ICCS in die grieven klaagt over de opsomming van de door de rechtbank als vaststaand aangenomen feiten, falen de grieven omdat de rechtbank vrij is in de keuze van de feiten die zij als relevant in de weergave van de vaststaande feiten vermeldt. Een dergelijke weergave laat bovendien het niettemin wegen van overige niet expliciet genoemde stellingnames en feiten onverlet. Voor zover ICCS zich in eerste aanleg onvoldoende gehoord heeft gevoeld, kan het hoger beroep verder tot herstel daarvan dienen. Overigens acht het hof het verwijt van ICCS - dat de rechtbank na de comparitie in eerste aanleg, waarbij zowel ICCS als haar advocaat [NAAM], haar geen gelegenheid meer heeft gegeven voor een reactie op twee door Muvest voor de comparitie toegezonden producties – ongegrond. Dat ICCS door afwezigheid op de comparitie niet op de op voorhand toegezonden producties (zijnde de beide arresten van het hof van 10 april 2012 als hierboven genoemd) heeft kunnen reageren, komt voor haar eigen risico. Het stond de rechtbank vrij om een verzoek van ICCS tot aanhouding van de comparitie met een periode van zes maanden (alsnog) niet te honoreren. Dat de rechtbank een eerder verzoek van Muvest om uitstel  - voor een kortere periode, namelijk drie maanden – wel heeft gehonoreerd maakt dit niet anders. In het kader van de bewaking van de (duur van de) procedure dient en mag de rechtbank ieder verzoek op zijn eigen merites beoordelen. Naar het oordeel van het hof voldoet voorts het vonnis waarvan beroep aan de in art. 230 Rv aan een vonnis gestelde eisen. Tot het verloop van het geding behoren de proceshandelingen die zijn verricht. Bijzonderheden als de vraag of enige proceshandeling al dan niet met uitstel heeft plaatsgevonden hoeven bij dat verloop niet te worden vermeld.
Voor zover grief 8 een inhoudelijk bezwaar inhoudt tegen het oordeel van de rechtbank dat een beroep van ICCS op art. 3:45 BW, indien dat in de vordering onder B zou moeten worden gelezen, wordt verworpen, zal daarop worden ingegaan in het kader van vordering C waarmee ICCS in hoger beroep haar vorderingen in conventie heeft vermeerderd.
3.3.1.
In grief 10 klaagt ICCS terecht over het oordeel van de rechtbank dat zij bij haar vordering B geen belang heeft omdat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat zij ten gevolge van het gestelde onrechtmatig handelen van Muvest schade heeft geleden. Dat oordeel van de rechtbank is op zich begrijpelijk in het licht van het vonnis van 5 januari 2011 in de schadestaatprocedure, waarbij een schadebedrag van € 130.486,10 is vastgesteld. Zolang op het door ICCS tegen dat vonnis ingesteld hoger beroep nog niet is beslist, kan echter de bij dat vonnis vastgestelde schade niet als definitief vaststaand worden aangenomen. Dit klemt temeer nu uit genoemd vonnis van 5 januari 2011 blijkt dat de rechtbank het grootste deel van de vordering van ICCS heeft afgewezen vanwege onvoldoende onderbouwing enerzijds en het niet overleggen van de stukken van de bodemprocedure anderzijds, hetgeen in hoger beroep in beginsel kan worden hersteld. Aan ICCS kan daarom, in aanmerking genomen de door ICCS gestelde aanmerkelijk hogere schade, niet op grond van dat vonnis ieder redelijk belang bij een oordeel in rechte over het door haar gestelde onrechtmatig handelen van Muvest worden ontzegd. Het hof zal vordering B daarom alsnog inhoudelijk beoordelen.
3.3.2.
In haar verweer gaat Muvest uitvoerig in op het feit dat zij ten tijde van de overname van de aandelen van Malex in 2004 geen bestuurder van Malex was en op de vereisten waaraan moet zijn voldaan om de bestuurder van een vennootschap persoonlijk onrechtmatig handelen te verwijten. Het verweer van Muvest kan op dit punt onbesproken blijven nu ICCS, naar zij terecht heeft opgemerkt, Muvest niet specifiek onrechtmatig handelen namens Malex verwijt maar eigen onrechtmatig handelen. De kern van het door ICCS aan Muvest verweten onrechtmatig handelen is, naar het hof begrijpt en kort samenvat, gelegen in de betrokkenheid van Muvest bij de vaststellingsovereenkomsten, voor wat betreft de overeenkomsten van 2 september 2004 en mei 2009 uit eigen hoofde en voor wat betreft de overeenkomsten van mei 2009 en 23 december 2010 (mede) namens Malex. Volgens ICCS hadden de vaststellingsovereenkomsten ten doel het verhaal van haar vorderingen op Malex te frustreren. De in de vaststellingsovereenkomsten opgevoerde lening van[holding 2] aan Malex is volgens ICCS een schijnconstructie. Van een dergelijke lening is in werkelijkheid geen sprake geweest. De lening is slechts geconstrueerd om een vordering van[holding 2] op Malex te creëren. Bij de vaststellingsovereenkomst van mei 2009 heeft Muvest meegewerkt aan nadere afspraken over de opeisbaarheid van de lening en in 2010 heeft zij namens Malex zonder slag of stoot een verhaalsrecht van[holding 2] voor de vordering erkend.
3.3.3.
Bij de memorie van antwoord heeft Muvest erkend dat een lening van[holding 2] aan Malex niet logisch lijkt en niet begrijpelijk is, zoals de curator in het faillissement van Malex, mr. [NAAM]. Volgens Muvest is de vermelding in de eerste vaststellingsovereenkomst een kennelijke onjuistheid die haar is ontgaan. Muvest stelt dat een lening aan haar logischer zou zijn geweest ten behoeve van de door haar als overnemer van de aandelen in Malex te betalen koopsom van € 18.000 + het bedrag van € 1.140.783,53 van de in Malex aanwezige vordering van Malex op [holding 1], althans de door haar schuldig gebleven koopprijs.
3.3.4.
Met deze erkenning acht het hof het door ICCS gestelde onrechtmatig handelen van Muvest alsnog onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verklaring van Muvest voor de ‘kennelijke onjuistheid’ in de door haar ondertekende vaststellingsovereenkomst van 2 september 2004 op enkele punten niet juist en weinig geloofwaardig is. In de eerste plaats acht het hof het onaannemelijk dat de vermelding van een door[holding 2] aan Malex verstrekte lening op een vergissing zou berusten die Muvest is ontgaan. Die lening is in de overeenkomst van 2 september 2004 niet slechts terloops en in een enkele zin genoemd (zie considerans punten 3 en 4). In de overeenkomst is ten aanzien van de koopsom voor de aandelen in Malex verder alleen een bedrag van € 18.000 genoemd en niet, zoals door Muvest bij memorie van antwoord gesteld, een koopsom van € 18.000 +  € 1.140.783,53. Dat partijen bij de overeenkomst van 2 september 2004 een lening van[holding 2] aan Muvest zouden hebben bedoeld is ook daarom niet aannemelijk.
3.3.5.
Bij haar verklaring verliest Muvest voorts uit het oog dat niet alleen in de overeenkomst van 2 september 2004 wordt gesproken over een lening van[holding 2] aan Malex maar dat dit ook in de latere vaststellingsovereenkomsten het geval is. De overeenkomst van mei 1999, mede door Muvest zelf aangegaan en door haar ondertekend, vermeldt, onder verwijzing naar artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst van 2 september 2004, expliciet in de overwegingen onder (b):
“In het kader van de getroffen regeling heeft [Groep] Groep aan Malex ter leen verstrekt een bedrag van EUR 1.143.000 (…)”.
De overeenkomst van mei 2009 behelst juist verdere afspraken over die lening, zoals over een hoofdelijke aansprakelijkheid van Muvest voor de lening (bepaling 1), verplichte en vervroegde aflossingen (onderdeel 4 van de bepalingen) en vervroegde opeisbaarheid (onderdeel 5). Ook die latere overeenkomsten en het daarin persisteren van alle partijen bij een aan Malex verstrekte lening doen de stelling van Muvest, dat in de overeenkomst van 2 september kennelijk bij vergissing over een aan Malex verstrekte lening wordt gesproken, onaannemelijk zijn. Aangenomen mag worden dat Muvest die vergissing dan in elk geval bij de overeenkomst van mei 2009 zou hebben opgemerkt.
3.3.6.
Gelet op het voorgaande acht het hof het verwijt van ICCS, dat Muvest toerekenbaar onrechtmatig handelen moet worden verweten, gegrond. Aan het feit dat Muvest ook bij de overeenkomst van mei 2009 als partij bij die overeenkomst een lening van[holding 2] op Malex is blijven stellen (waarvan zij bij memorie van antwoord thans erkent dat een dergelijke lening niet logisch is en niet meer gemotiveerd betwist dat van een dergelijke lening in werkelijkheid geen sprake is geweest), het feit dat bij de overeenkomst van mei 2009 verdere voorwaarden zijn geschapen waaronder de lening vervroegd opeisbaar zou zijn en het feit dat Muvest in 2010 aan[holding 2] geen strobreed in de weg heeft gelegd om een snelle executoriale titel te verkrijgen, waardoor[holding 2] net vóór de uitspraak in de schadestaatprocedure tussen ICCS en haar (van 5 januari 2011) zelf executoriaal beslag op de vordering van Malex op [holding 1] heeft kunnen leggen, verbindt ICCS terecht de conclusie dat Malex welbewust heeft meegewerkt aan een niet in overeenstemming met de werkelijkheid zijnde voorstelling van zaken, waardoor[holding 2] in staat werd gesteld om door executoriale beslaglegging mede aanspraak te maken op de executieopbrengst van de vordering van Malex op [holding 1] waarop door ICCS beslag was gelegd.
3.3.7.
Daarmee komt de vraag aan de orde of vordering B van ICCS niettemin niet toewijsbaar is bij gebrek aan een voldoende belang van ICCS bij die vordering. Muvest voert in dit verband aan dat, uitgaande van de hoogte van de door de rechtbank in de schadestaat toegewezen vordering en in aanmerking genomen dat de door [holding 1] aan deurwaarderskantoor Flanderijn en Wijnhold gelden zullen aanwassen met rente, schade van ICCS niet aannemelijk is. Dit is, zo stelt Muvest, bovendien te minder het geval indien ICCS zich jegens[holding 2] er terecht op kan beroepen dat[holding 2] geen aanspraak op de executieopbrengst kan maken (omdat de beweerde vordering[holding 2] op Malex uit lening een schijnovereenkomst is dan wel jegens[holding 2] een beroep op vernietiging van die overeenkomst op grond van de Pauliana kan worden gedaan). In dat geval kan, zo stelt Muvest, ICCS zelf bewerkstelligen dat haar de gehele executieopbrengst toekomt en is schade harerzijds ook bij een hogere schade dan door de rechtbank in de schadestaatprocedure vastgesteld niet aannemelijk.
3.3.8.
Het hof stelt voorop dat, indien enig onrechtmatig handelen aan meer (rechts)personen kan worden toegerekend, ieder van hen door de benadeelde hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de ten gevolge van dat onrechtmatig handelen geleden schade. Bij een aan[holding 2] en Muvest tezamen toe te rekenen onrechtmatig handelen staat het ICCS derhalve vrij om voor eventuele schade alleen Muvest aan te spreken (vergelijk HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5661). Voor zover Muvest met haar in r.o. 3.3.7 samengevatte verweer heeft willen betogen dat ICCS ter beperking van schade eerst[holding 2] voor de gevolgen van het door haar gestelde onrechtmatig handelen moet aanspreken, verwerpt het hof dat verweer. Aan Muvest kan worden toegegeven dat, uitgaande van het bij het vonnis van 5 januari 2011 in de schadestaatprocedure tussen ICCS en Malex aan ICCS toegewezen bedrag van € 130.486,= (te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 8 september 2009), de bij dat vonnis ten laste van ICCS uitgesproken veroordeling in de proceskosten (aan de zijde van Malex begroot op € 11.360,=) en het aan ICCS bij het arrest van dit hof van 10 augustus 2010 toegewezen bedrag van € 3.544,25, de schade aan de zijde van ICCS beperkt zou zijn. Dat de per saldo resterende vordering van ICCS geheel uit de onder het deurwaarderskantoor berustende executieopbrengst zou kunnen worden voldaan indien de aanspraak van[holding 2] op die opbrengst in stand blijft, kan echter niet zonder meer worden geconcludeerd. Nu voorts de beslissing in de schadestaatprocedure niet onherroepelijk is omdat daartegen door ICCS hoger beroep is ingesteld en dientengevolge ook de schade van ICCS nog niet onomstotelijk vaststaat, verwerpt het hof het standpunt van Muvest dat ICCS bij haar vordering B geen voldoende belang zou hebben. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat [NAAM]schadestaatprocedure op een kennelijke misslag zou berusten omdat het toegewezen bedrag een bedrag aan gederfde huuropbrengsten omvat dat reeds aan [opdrachtgever] als opdrachtgever was toegewezen. Volgens Muvest is daarom in hoger beroep voor ICCS geen gunstiger uitspraak te verwachten. Bij dat verweer - dat reeds als tardief zou moeten worden gepasseerd - verliest Muvest echter uit het oog dat de rechtbank in de schadestaatprocedure een abstracte schadeberekening heeft toegepast, waarin zij slechts aansluiting heeft gezocht bij het bedrag van de door [opdrachtgever] gederfde huuropbrengsten doch die gederfde huur niet als zodanig als door ICCS geleden schade heeft toegewezen.
3.3.9.
Muvest heeft in eerste aanleg (akte Muvest 16 mei 2012 onder 2.19 en 2.20) een beroep gedaan op verjaring van een eventuele vordering van ICCS op Muvest als hiervoor besproken. ICCS stelt terecht dat de verjaringstermijn van art. 3:310 BW eerst een aanvang neemt op het moment dat de benadeelde met het gestelde onrechtmatig handelen en de daardoor geleden schade bekend is geraakt. Volgens ICCS is van verjaring van haar vordering daarom geen sprake nu zij eerst eind maart 2011 - zoals aangegeven in haar brief van 7 oktober 2011 (prod. 3 concl.v.antw. in conventie) waarin zij Muvest voor het gestelde onrechtmatig handelen aansprakelijk heeft gesteld – met onder meer de vaststellingsovereenkomsten en de genoemde lening bekend is geworden en de verjaringstermijn van art. 3:310 BW vanaf dat moment is gaan lopen. Nu Muvest deze stelling van ICCS niet heeft weersproken en harerzijds niets heeft gesteld omtrent enige eerdere (meer dan vijf jaren vóór de aansprakelijkstelling van ICCS bij brief van 7 oktober 2011) bekendheid van ICCS met het gestelde onrechtmatig handelen en de door ICCS daardoor geleden schade, verwerpt het hof het door Muvest gedane beroep op verjaring.
3.3.10.
Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat grief 10 doel treft en dat hetzelfde geldt voor grief 12, in welke grief ICCS een aantal bezwaren aanvoert tegen het oordeel van de rechtbank in verband met vordering B die blijkens het hiervoor overwogene gegrond zijn. Vordering B in conventie zal, met vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen, alsnog worden toegewezen voor zover daarin een verklaring voor recht wordt gevorderd van onrechtmatig handelen van Muvest als hiervoor omschreven (de medewerking van Muvest aan vaststellingsovereenkomsten waarin een onwaarachtige dan wel paulianeuze lening van[holding 2] aan Malex is opgevoerd) en hoofdelijke aansprakelijkheid op die grond van Muvest voor de door ICCS ten gevolge van dat onrechtmatig handelen geleden schade. Uit de formulering van vordering B blijkt niet of ICCS met de toevoeging ‘schade op te maken bij staat’ in de onderhavige procedure tevens een veroordeling van Muvest tot schadevergoeding bedoelt te vorderen. Gezien deze onduidelijkheid en mede gelet op het feit dat de advocaat [NAAM]bijzonder het belang bij de gevorderde verklaring voor recht heeft onderstreept, zal het hof vordering B in die beperkte zin verstaan en daarin niet mede een thans reeds gedane vordering tot veroordeling van Muvest tot schadevergoeding begrepen achten.
3.3.11.
Met het voorgaande slaagt ook (de eerste) grief 15, waarin ICCS klaagt over haar veroordeling in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie. Nu vordering B alsnog toewijsbaar is geacht, is Muvest als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij aan te merken en dient zij in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie te worden verwezen.
3.4.1.
Grief 11 is voor de vordering van ICCS op Muvest verder niet relevant. Naar ICCS zelf in de toelichting op deze grief al terecht opmerkt (mem.v.grieven 105) en ook door Muvest is aangevoerd, was Muvest niet de rechtspersoon die Malex kon ‘opschonen’ voordat de aandelen van Malex aan Muvest werden overgedragen ingevolge een koopovereenkomst waarin de verkoop van die aandelen voor een opgeschoonde vennootschap (en een voor die toestand bepaalde prijs) werd overeengekomen.
3.4.2.
De tegen de afwijzing van vordering A gerichte grieven 13 en 14 falen nu de rechtbank - wat er van ieder onderdeel van de overwegingen daartoe ook zij - terecht tot het oordeel kwam dat van een door Muvest jegens ICCS gerichte aansprakelijkstelling in de door ICCS aangehaalde jaarstukken van Muvest geen sprake is geweest en evenmin is gebleken dat de partijen bij de vaststellingsovereenkomst in die overeenkomst hebben beoogd een derdenbeding ten behoeve van ICCS op te nemen. ICCS heeft haar andersluidende stellingen  niet althans onvoldoende onderbouwd en evenmin deugdelijk toegelicht op grond waarvan  zij zou hebben mogen aannemen dat het hier tot haar gerichte verklaringen heeft betroffen.
3.4.3.
De in hoger beroep bij wege van vermeerdering van eis door ICCS gedane vordering C zal worden afgewezen. Die vordering is reeds niet toewijsbaar omdat, naar door Muvest terecht is aangevoerd,  ICCS de vernietiging vordert van rechtshandelingen waarbij een of meer anderen partij waren dan de procespartijen in de onderhavige procedure en ICCS deze vordering niet, zoals volgens art. 3:51 lid 2 BW vereist, tegen alle bij de rechtshandelingen betrokken partijen heeft ingesteld.
3.5.1.
De tweede grief 15 en grief 16 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank inzake de vorderingen van Muvest in reconventie.
3.5.2.
Het hof acht deze grieven gegrond. ICCS stelt terecht dat Muvest na de opheffing van de beslagen door de voorzieningenrechter - die daartoe op de voet van art. 705 Rv de bevoegde rechter was - bij haar zelfde vordering in de onderhavige procedure geen belang meer had. Naar het oordeel van het hof zijn voorts door Muvest onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die het, mede gelet op de al betrekkelijk kort na de beslaglegging door de voorzieningenrechter uitgesproken opheffing van de beslagen, aannemelijk doen zijn dat Muvest van die beslagen schade heeft ondervonden. In haar conclusie van eis stelt Muvest niet meer dan dat het ‘denkbaar’ is dat een al gevonden koper afhaakt en dat zij daardoor inkomsten misloopt. Muvest verwijst daarvoor naar een door haar overgelegde niet leesbare verklaring van die koper (prod. 6 concl.v. eis in reconv.) en heeft over de vraag of het ‘denkbare’ risico zich daadwerkelijk heeft gerealiseerd niets gesteld. Evenmin heeft zij in hoger beroep in haar memorie van antwoord (bijna twee jaar na het leggen van de beslagen en de opheffing daarvan) in reactie op de grieven 15 en 16 iets concreets omtrent enige door haar ten gevolge van de beslagen geleden schade gesteld. Nu zodanige schade niet zonder meer aannemelijk is te achten, acht het hof de vordering in reconventie tot vergoeding van schade onvoldoende onderbouwd. Het vonnis waarvan beroep zal derhalve eveneens worden vernietigd voor zover dit in reconventie is gewezen. Het hof zal de vorderingen in reconventie alsnog afwijzen en Muvest veroordelen in de proceskosten van het geding in reconventie.
3.6.
Muvest zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
in conventie:
verklaart voor recht dat Muvest aansprakelijk is voor de schade die ICCS heeft geleden als gevolg van het aan Muvest toe te rekenen onrechtmatig handelen jegens ICCS als in de rechtsoverwegingen 3.3.6 en 3.3.10 nader omschreven;
wijst het in conventie meer of anders gevorderde (met inbegrip van het in hoger beroep meer gevorderde) af;
veroordeelt Muvest in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van ICCS worden begroot op € 636,31 aan verschotten en op € 678,= aan salaris advocaat;
in reconventie
:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Muvest in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, welke kosten tot op heden aan de zijde van ICCS worden begroot op € 226,= aan salaris advocaat;
verder in hoger beroep:
veroordeelt Muvest in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van ICCS tot op heden worden begroot op € 759,71 aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat;
verklaart de in dit arrest opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, R.R.M. de Moor en H.R. Quint en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 september 2014.