ECLI:NL:PHR:2014:251
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/04827
Zitting: 11 februari 2014
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Bij arrest van 28 september 2012 heeft het Hof te ’s-Hertogenbosch de verdachte wegens onder 1 primair ‘oplichting, meermalen gepleegd’ m.b.t. [A] B.V., [betrokkenen 1 en 2] en [betrokkene 3]; onder 1 meer subsidiair ‘verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft’ m.b.t. [betrokkene 4]; onder 2 ‘verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft’ alsmede onder 3 primair ‘overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot eenentwintig maanden gevangenisstraf. Tevens heeft het Hof een achttal benadeelde partijen niet-ontvankelijk in hun vordering verklaard en de verdachte met betrekking tot een viertal benadeelde partijen de maatregel als bedoeld in art. 36f opgelegd voor een bedrag van in totaal € 280.000,- te vervangen door in totaal 360 dagen voorlopige hechtenis.
2. Namens de verdachte heeft mr. W.R. Smeets, advocaat [NAAM], beroep in cassatie ingesteld. Mr. E.E.W.J. Maessen, advocaat [NAAM], heeft namens de verdachte een schriftuur alsmede een aanvullende schriftuur ingediend tezamen houdende zes middelen van cassatie.
3. Het
eerste middel
behelst de klacht dat de zaak, in strijd met het bepaalde in art. 52 WED, in hoger beroep ten onrechte niet is behandeld door de Economische Kamer van het Hof nadat de zaak in eerste aanleg is behandeld door de Economische Kamer van de Rechtbank te Maastricht.
4. De verdachte is gedagvaard ‘om op donderdag 15 september 2011 te 14:15 uur, ter terechtzitting van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, economische kamer’ te verschijnen. Het proces-verbaal van de toen gehouden terechtzitting houdt het volgende in:
‘Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van het gerechtshof, economische kamer, op 15 september 2011.’
5. De dagvaarding en het proces-verbaal vormen een aanwijzing dat de rechters die het arrest hebben gewezen op de voet van art. 64 RO deel uitmaakten van de ingevolge die bepaling gevormde meervoudige economische kamers van het Hof.
. Na de regiezitting van 15 september 2011 werd het onderzoek zowel op 10 januari 2012 en 17 april 2012 in verband met en gewijzigde samenstelling van het Hof hervat met instemming van de procesdeelnemers. De zittingen van 19 juni 2012 en 14 september 2012 vonden plaats in dezelfde samenstelling als de zitting van 17 april 2012. Daarmee bouwt al het onderzoek ter terechtzitting dus voort op het naar aanleiding van een dagvaarding om in hoger beroep te verschijnen voor de economische kamer van het Hof  gedane onderzoek van de economische kamer van het Hof van 15 september 2011. Het niet consequent aanduiden van de kamer van het Hof als economische kamer berust in het licht daarvan op een kennelijke omissie.
6. Het middel faalt.
7. Het
tweede middel
klaagt over beslissingen van het Hof inzake het horen van de getuige [betrokkene 5]. Het Hof zou de getuige ten onrechte niet hernieuwd hebben opgeroepen althans ten onrechte of ontoereikend gemotiveerd hebben afgezien van de oproeping of hernieuwde oproeping van de getuige, een en ander in strijd met het bepaalde in art. 287, derde lid sub b, Sv en 288, eerste lid, Sv.
8. De gang van zake inzake het horen van de getuige [betrokkene 5], blijkt uit de stukken als volgt te zijn geweest.
9. Op 6 april 2010 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank te Maastricht van 29 maart 2010. In de schriftuur houdende grieven, als bedoeld in art. 410 Sv, zijn een zestal grieven aangegeven. De schriftuur houdende grieven behelst geen verzoek tot het horen van getuigen. Hieruit volgt dat het bepaalde in art. 410, derde lid, Sv in verband met het bepaalde in art. 263, tweede lid, Sv niet van toepassing is.
10. Bij brief van 5 september 2011 heeft de raadsman van de verdachte verzocht [betrokkene 5] en [betrokkene 6] als getuigen op te roepen voor de terechtzitting van het Hof van 15 september 2011. Bij brief van 13 september 2011 heeft de Advocaat-Generaal laten weten dat hij zich niet zal verzetten tegen toewijzing van het verzoek. Ter terechtzitting van 15 september 2011 heeft het Hof beslist dat de stukken in handen van de raadsheer-commissaris worden gesteld teneinde [betrokkene 5] en [betrokkene 6] als getuigen te horen.
11. Ter terechtzitting van het Hof van 10 januari 2012 is vervolgens gebleken dat beide getuigen (nog) niet als getuigen in de onderhavige zaak waren gehoord door de Duitse autoriteiten. De vraag was onder meer of [betrokkene 5] zich als verdachte in een in Duitsland lopende strafzaak naar Duits recht zou kunnen beroepen op een verschoningsrecht en om die reden geen vragen zou willen beantwoorden. Het Hof heeft ter terechtzitting besloten de behandeling van de zaak aan te houden en de stukken wederom in handen van de raadsheer-commissaris te stellen voor het verhoor van beide getuigen en/of om te bezien of het verhoor nog nodig is.
12. Ter terechtzitting van het Hof van 17 april 2012 bleek opnieuw dat het verhoor van beide getuigen nog niet had plaatsgevonden. Het proces-verbaal houdt, als mededelingen van de raadsheer-commissaris, het volgende in:
‘Ik heb gisteren contact gehad met de Duitse rechter over de stand van zaken met betrekking tot het horen van de getuigen [betrokkenen 5 en 6]. Deze deelde mij mede dat hij contact had gehad met de advocaat [NAAM][betrokkene 5]. De getuige [betrokkene 5] is ernstig ziek en op dit moment was er nog niets over te zeggen of en zo ja, op welke termijn deze getuige in staat zal zijn om een verklaring af te leggen. In beginsel zal het verhoor van de getuige [betrokkene 6] gelijktijdig plaatsvinden met het verhoor van de getuige [betrokkene 5]. Mocht duidelijk worden dat een verhoor van deze laatste getuige niet meer binnen redelijke termijn mogelijk is in verband met zijn gezondheid, dan zal [betrokkene 6] afzonderlijk gehoord worden.’
13. Het Hof heeft opnieuw de stukken in handen gesteld van de raadsheer-commissaris met de opdracht om voort te gaan met de opdracht om [betrokkene 5] en [betrokkene 6] als getuigen te horen.
14. Vervolgens is ook ter terechtzitting van het Hof van 19 juni 2012 het horen van de getuige [betrokkene 5] aan de orde geweest. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt hierover het navolgende in:
‘De voorzitter deelt mede dat het hof van de raadsheer-commissaris heeft vernomen dat de getuige [betrokkene 5] ernstig ziek is en een verhoor van deze getuige in de komende maanden niet plaats kan vinden. Voor de periode daarna is niet bekend of de getuige dan mogelijk wel verhoord zou kunnen worden. De getuige [betrokkene 6] zou op korte termijn gehoord kunnen worden. De voorzitter verzoekt hierop de advocaat-generaal en de raadsman, gelet op de omstandigheden met betrekking tot de getuige [betrokkene 5], hun standpunt kenbaar te maken over de wenselijkheid om deze getuige nog te horen.
De advocaat-generaal deelt hierop mede dat de getuige [betrokkene 5] wat hem betreft niet meer hoeft te worden gehoord.
De raadsman deelt hierop het volgende mede.
Mijn brief van 30 mei 2012 aan de raadsheer-commissaris geeft mijn standpunt weer met betrekking tot de getuigen [betrokkene 5] en [betrokkene 6]. Ik vind het betreurenswaardig dat het nog enige tijd kan duren voordat de getuige [betrokkene 5] gehoord kan worden maar deze getuige is van eminent belang voor de zaak van mijn cliënt. Zijn verklaring zou wel degelijk een ander licht kunnen werpen op de zaak. Het betreft hier een ex-medeverdachte die van groot belang is. Het Duitse recht is in deze een weerspiegeling van het Nederlandse recht, hetgeen betekent dat deze getuige zich niet voor alle vragen op zijn verschoningsrecht kan beroepen. De verdediging persisteert derhalve bij beide getuigen en verzoekt om deze na elkaar te horen.’
15. Op dezelfde terechtzitting heeft het Hof vervolgens wederom beslist de stukken in handen gesteld van de raadsheer-commissaris met de opdracht om voort te gaan met de opdracht om [betrokkene 5] als getuige te horen.
16. Ter terechtzitting van het Hof van 14 september 2012 is de voortgang van de pogingen om de getuige [betrokkene 5] te horen, aan de orde geweest. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt hierover het navolgende in:
‘Thans kan geconstateerd worden dat het verhoor van de getuige [betrokkene 5] tot op heden niet plaats heeft kunnen vinden. Er heeft een standpuntenuitwisseling plaatsgevonden tussen de raadsheer-commissaris, de raadsman en de advocaat-generaal hierover. Er is een bericht uit Duitsland binnen gekomen dat de getuige [betrokkene 5] ernstig ziek is en daardoor in ieder geval de komende zes maanden niet gehoord kan worden. Dit betreft recente informatie van 20 augustus 2012. De raadsheer-commissaris heeft op grond van deze informatie besloten om in ieder geval wel de zoon van [betrokkene 5], [betrokkene 6], te horen. De raadsman van verdachte is bij dit verhoor aanwezig geweest. De raadsheer-commissaris heeft voorts een proces-verbaal opgemaakt waarin wordt gerelateerd dat wordt afgezien van het horen van [betrokkene 5] nu niet verwacht kan worden dat hij binnen redelijke termijn gehoord kan worden. De raadsman was het met deze beslissing niet eens en heeft op 30 augustus 2012 een brief hierover gestuurd. Deze stukken zijn allemaal aan het dossier toegevoegd.’
17. Voor de beoordeling van het middel is van belang weer te geven wat aan de terechtzitting van 12 september 2012 vooraf is gegaan.
18. Op 30 augustus 2012 heeft griffier van de raadsheer-commissaris in een faxbereicht aan de raadsman van de verdachte medegedeeld dat de raadsheer-commissaris ‘heeft besloten dat de getuige [betrokkene 5] niet zal worden gehoord op 7 september 2012’. Bij het faxbericht was gevoegd een schriftelijke verklaring van K. Kalkreuth, gedateerd 20 augustus 2012. De arts interne geneeskunde verklaart daarin onder meer dat de getuige chemotherapie heeft ondergaan en dat ‘Vernehmungsunfähigkeit’ bestaat ‘aus ärtztlicher Sicht mindestens für das nächste halbe Jahr’.
19. Nog dezelfde dag heeft de raadsman hierop gereageerd en laten weten dat de verdediging het ‘nog immer van belang c.q. noodzakelijk [acht] de getuige [betrokkene 5] te horen, de daardoor mogelijk te ontstane (extra) vertraging in de afdoening van onderhavige strafzaak ten spijt.’ De brief van de raadsman houdt voorts nog het volgende in:
‘De verdediging stelt zich dan ook op het standpunt dat, voor zover er al thans sprake zou zijn van een der weigeringsgronden als bedoeld in artikel 264 Sv, het gerechtshof desalniettemin zou dienen te beslissen dat, in ieder geval vooralsnog, niet wordt afgezien van het horen van de getuige [betrokkene 5].
Ik deel u tot slot mede dat de verdediging tevens vasthoudt aan de wens om de getuigen [betrokkenen 5 en 6] direct na elkaar te horen, hetgeen zou meebrengen dat het verhoor van getuige [betrokkene 6] op 7 september 2012 te Aken geen doorgang kan vinden.
Gelet op het voorgaande verzoek ik het gerechtshof hierdoor vriendelijk te bepalen dat de zitting op 14/9/2012 een regie/pro forma karakter zal dragen alsmede te bepalen dat dan het onderzoek voor onbepaalde tijd wordt geschorst teneinde de getuigen [betrokkenen 5 en 6] te kunnen horen.’
20. Namens de raadsheer-commissaris is aan de raadsman, in reactie op diens brief van 30 augustus 2012, per brief van 4 september 2012 medegedeeld dat op 7 september 2012 het verhoor zal plaatsvinden van [betrokkene 6]. Tevens is daarin aangegeven dat de raadsheer-commissaris ‘binnenkort een beslissing [zal] nemen over het horen van getuige [betrokkene 5].’
21. Het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris, waarnaar het Hof verwijst, is gedateerd 10 september 2012 houdt het volgende in:
‘Omtrent de getuige [betrokkene 5] is middels het schrijven van dr. K. Kalkreuth van 20 augustus 2012 bekend geworden dat de getuige vanwege zijn gezondheidstoestand niet binnen een redelijke termijn kan worden gehoord.
Om die reden heeft de raadsheer-commissaris beslist de getuige [betrokkene 5] niet te zullen horen.
De getuige [betrokkene 6] is op 7 september 2012 te Aken gehoord.’
22. Dan kom ik nu toe aan de beoordeling van het middel.
23. Door de zaak op de voet van art. 316 in verbinding met art. 415  Sv voor nader onderzoek naar de raadsheer-commissaris te verwijzen, met de opdracht onder anderen [betrokkene 5] als getuige te horen,  is aan het verzoek uit de brief van 5 augustus 2011 uitvoering gegeven.
24. Nadat op de terechtzittingen van het Hof van achtereenvolgens 10 januari 2012, 17 april 2012 en 19 juni 2012 telkens is vastgesteld dat het verhoor van [betrokkene 5] nog niet had plaatsgevonden en het Hof telkens heeft beslist de stukken in handen te stellen aan de raadsheer-commissaris met de opdracht om voort te gaan met de opdracht om [betrokkene 5] als getuige te horen, is bij faxbericht van de griffier aan de raadsman gedateerd 30 augustus 2012 de beslissing van de raadsheer-commissaris medegedeeld dat de getuige [betrokkene 5] niet zal worden gehoord. Tegen die beslissing heeft de raadsman van de verdachte bezwaar gemaakt in zijn brief van 30 augustus 2012. Vervolgens heeft de                                                raadsheer-commissaris in zijn proces-verbaal gedateerd 10 september 2012 wederom de beslissing genomen de getuige [betrokkene 5] niet te zullen horen omdat hij vanwege zijn gezondheidstoestand niet binnen een redelijke termijn kan worden gehoord. Tegen deze beslissing van de raadsheer-commissaris heeft de raadsman voorafgaand aan de terechtzitting geen bezwaar gemaakt.
25. Ter terechtzittiing van het Hof van 12 september 2012 is opnieuw ingegaan op de beslissing van de raadsheer-commissaris dat ‘wordt afgezien van het horen van [betrokkene 5] nu niet verwacht kan worden dat hij binnen redelijke termijn gehoord kan worden’. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 10 september 2012 en de ter terechtzitting overgelegde pleitnotitie van de raadsman die daaraan is gehecht en daarvan deel uitmaakt, heeft de raadsman van de verdachte tegen die beslissing geen bezwaar gemaakt en heeft hij evenmin verzocht [betrokkene 5] als getuige ter terechtzitting van het Hof op te roepen.
26. Gelet op de beslissingen van het Hof en de beslissing van de raadsheer-commissaris van 10 september 2012 lag het op de weg van de verdediging, indien zij zulks zou wensen, een naar behoren onderbouwd verzoek te doen om met toepassing van art. 315 in verbinding met art. 328 Sv de oproeping van [betrokkene 5] als getuige ter terechtzitting van het Hof te bevelen teneinde daar als getuige te worden gehoord. Zodanig verzoek is niet gedaan. Het Hof was niet gehouden een beslissing te nemen omtrent het opnieuw als getuige oproepen van [betrokkene 5].
27. Het middel faalt.
28. Het
derde middel
behelst de klacht dat het Hof in zijn arrest niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van het ter terechtzitting uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte geen draagkracht heeft aan betalingsverplichtingen die voortvloeien uit schadevergoedingsmaatregelen te voldoen.
29. Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat de verdachte geen draagkracht heeft – kort gezegd – omdat hij in staat van faillissement verkeert. In het midden kan blijven of          hetgeen de raadsman heeft aangevoerd, kan worden aangemerkt als een uitzonderlijk geval waarin het gebrek aan draagkracht voor de rechter reden kan zijn af te zien de schadevergoedingsmaatregel op te leggen, in welk geval het Hof gehouden zou zijn in het bijzonder de redenen op te geven waarom van dat standpunt wordt afgeweken.
Het Hof heeft die redenen namelijk gegeven.
30. In zijn arrest heeft het Hof met betrekking tot de draagkracht van de verdachte in het bijzonder het navolgende overwogen:
‘E4
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de vorderingen van de benadeelde partijen, gelet op het bepaalde in artikel 26 van de Faillissementswet, op geen andere wijze ingesteld kunnen worden dan door deze ter verificatie aan te melden bij de curator. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de benadeelde partijen [A] B.V., [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] in hun vorderingen in deze strafzaak niet kunnen worden ontvangen.
[…]
E6
Het gestelde faillissement is bij de beoordeling van een individuele vordering benadeelde partij, gelet op het hiervoor onder E4 overwogene, een bepalend gegeven. Dat bepalende karakter heeft het naar het oordeel van het hof niet bij de vraag ofwel of niet een schadevergoedingsmaatregel moet worden opgelegd.
De schadevergoedingsmaatregel is een zelfstandige strafrechtelijke maatregel die beoogt een door een strafbaar feit benadeelde te versterken in zijn positie tot herstel van de rechtmatige toestand. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag om de benadeelde de inspanningen om dat herstel te bereiken zoveel als mogelijk is uit handen te nemen. Die inspanningen worden door het opleggen van de maatregel in handen gelegd van het openbaar ministerie (de Staat), waarbij deze mede gebonden is aan de speciale regelgeving met betrekking tot een gefailleerde. Reeds daarom kan niet worden gezegd dat het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel niet opportuun is en evenmin dat het opleggen als vanzelfsprekend neerkomt op een verkapte straf.
Het verweer van de verdediging wordt verworpen.’
31. Het Hof heeft in zijn arrest aangegeven dat en waarom het faillissement van de verdachte niet aan het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel in de weg staat. Daarmee heeft het Hof weerlegd hetgeen door de verdediging ten grondslag is gelegd aan het verweer dat de schadevergoedingsmaatregel bij gebrek aan draagkracht niet moet worden opgelegd. Nu het middel erover klaagt dat het Hof geen redenen heeft opgegeven, en geen bezwaren bevat tegen de redenen die het Hof heeft opgegeven, mist het middel feitelijke grondslag.
32. Het
vierde middel
behelst de klacht dat Het Hof heeft verzuimd in zijn arrest op te nemen dat de verdachte is gekweten van zijn plicht tot schadeloosstelling van het slachtoffer indien en voor zover hij aan de schadevergoedingsmaatregel heeft voldaan.
33. In de regel zal het Hof uitdrukkelijk een dergelijke alternatieve vergoedingsplicht opnemen indien hij naast de schadevergoedingsmaatregel de vordering van de benadeelde partij toewijst. In de onderhavige zaak was dat naar het oordeel van het Hof met betrekking tot een viertal benadeelde partijen niet mogelijk gelet op het bepaalde in art. 26 Faillissementswet.
Het Hof heeft hen in hun vordering niet-ontvankelijk verklaard. Vervolgens heeft het Hof met betrekking tot dezelfde benadeelde partijen de in art. 36f bedoelde schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
34. In de onderhavige zaak is derhalve geen sprake van een alternatieve vergoedingsplicht zodat het Hof evenmin gehouden was uitdrukkelijk te bepalen dat de verdachte is gekweten van zijn plicht tot schadeloosstelling van het slachtoffer indien en voor zover hij aan de schadevergoedingsmaatregel heeft voldaan. Het uitdrukkelijk opnemen van een alternatieve vergoedingsplicht is immers nodig omdat voorkomen moet worden dat de veroordeelde op grond van één rechterlijke uitspraak gedwongen wordt om dezelfde schade twee maal te vergoeden.
Een en ander laat onverlet ‘dat degene die de schade reeds heeft vergoed, zich hierop met succes kan beroepen als hij voor een tweede keer wordt aangesproken om de schade te vergoeden.’
35. Voor de onderhavige zaak volgt hieruit dat de curator zich met succes kan beroepen op het voldoen van de schade – ervan uitgaande dat de verdachte de schade via de schadevergoedingsmaatregel heeft vergoed – in geval de benadeelde partijen hem langs de in art. 26 Faillissementswet aangewezen weg aanspreekt om de schade te vergoeden. Ten overvloede wijs ik erop dat niet is aangevoerd dat de benadeelde partijen hun vordering overeenkomstig het bepaalde in art. 26 Faillissementswet hebben ingesteld.
36. Het middel faalt.
37. Het
vijfde middel
behelst de klacht dat het Hof ten onrechte ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat bij de verdachte het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling ontbreekt omdat hij de verwachting had de betalingen van de beleggers te kunnen terugbetalen.
38. In zijn bijzondere overwegingen omtrent het bewijs, is het Hof ingegaan op een reeks verweren waaronder het verweer dat de verdachte ‘noch het oogmerk op wederrechtelijke bevoordeling heeft gehad noch zich heeft bediend van enig oplichtingsmiddel’ (C1). Het Hof heeft afzonderlijke overwegingen gewijd aan de oplichting van [A] B.V. en die van [betrokkene 1] & [betrokkene 3]. Met betrekking tot [A] B.V. overweegt het Hof dat uit de feiten en omstandigheden zoals die zijn weergegeven in de gebezigde bewijsmiddelen, blijkt ‘dat verdachte het geld nimmer heeft belegd maar als overbruggingsfinanciering heeft gebruikt om te kunnen voldoen aan zijn eigen verplichtingen (zie A16 en A17.2).’ Met betrekking tot [betrokkene 1] & [betrokkene 3] is de overweging vrijwel gelijkluidend al ontbreekt daarin dat de verdachte het geld ‘nimmer heeft belegd’. Met betrekking tot beide gevallen overweegt het Hof bovendien dat de verdachte hen heeft bewogen tot afgifte van een geldbedrag ‘welk geldbedrag verdachte vervolgens is gaan gebruiken om aan zijn eigen verplichtingen te kunnen voldoen’.
39. Uit de door het Hof onder A17.2 tot bewijs gebezigde verklaring van de verdachte volgt inderdaad dat de verdachte de geldbedragen heeft gebruikt als overbruggingsfinanciering:
‘Mijn bedoeling van het geld was om het als overbruggingsfinanciering te gebruiken. Ik wilde dat geld aanwenden als overbrugging. […] Mijn bedoeling was om het ingelegde geld te gebruiken als overbruggingskrediet maar het is bij de mensen duidelijk overgekomen als een belegging. Het ingelegde geld is uiteindelijk ook deels privé aangewend maar absoluut niet voor luxe uitgaven.’
40. Hieruit volgt dat de verdachte de ingelegde gelden heeft gebruikt om eerder ontstane tekorten te dichten. Dat is de strekking van een overbruggingskrediet dat Van Dale als volgt definieert: ‘krediet in bijzondere omstandigheden ter beschikking gesteld tot een definitieve financiering is geregeld’. Het betrof tekorten die waren ontstaan bij een ander verglijkbaar ‘beleggingsproduct’ waardoor de verdachte wist dat ook het voor dit ‘beleggingsproduct’ ingelegde geldbedrag niet zou kunnen worden terugbetaald. De ontstane tekorten die met de ‘overbruggingsfinanciering’ moesten worden gedekt waren juist ontstaan omdat deze beleggingen daarzonder niet konden worden terugbetaald. Met het gebruik van de ingelegde geldbedragen als overbruggingskrediet is de verwachting om de betalingen van de beleggers te kunnen terug betalen afdoende weerlegd.
41. Het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt vindt dus reeds in voldoende mate zijn weerlegging in de door het Hof gebezigde bewijsvoering terwijl het Hof daarenboven het standpunt nog heeft weerlegd in zijn bijzondere overwegingen omtrent het bewijs.
42. Het middel faalt.
43. Het
zesde middel
behelst de klacht dat het Hof een verklaring van de verdachte tot bewijs heeft gebezigd terwijl het een onderdeel van die verklaring onaannemelijk heeft geacht.
44. Het Hof heeft onder de bewijsmiddelen opgenomen de verklaring van de verdachte dat hij geldbedragen van [betrokkene 7] heeft belegd. De verklaring zoals die onder A17.4 de bewijsmiddelen is opgenomen luidt als volgt:
‘Ik heb contact gehad met een zekere [betrokkene 8]. [betrokkene 7] zou hebben willen investeren in een investeringsprogramma bij een bank in Duitsland. [betrokkene 8] heeft mij gebeld dat [betrokkene 7] het geld had overgeboekt. Bij het eerste contact met [betrokkene 8], heb ik mijn bankgegevens gegeven. Ik ben vervolgens naar de SNS-bank gegaan en heb gevraagd of het bedrag was binnen gekomen. Een medewerker vertelde mij dat hij het op de rekening niet kon zien. Ik heb vervolgens nog een keer gebeld en gezegd dat het geld wel degelijk op mijn rekening zou moeten staan. Ik heb vervolgens contact gehad met de afdeling buitenlands betalingsverkeer van SNS en zij hebben mij gezegd dat het geld was overgeboekt naar een Nederlandse rekening. Ik ben naar mijn kantoor gegaan en heb vervolgens een telefoontje gekregen van de bank dat alles in orde was en dat het geld van [betrokkene 7] was overgeboekt op mijn rekening. Ik heb vervolgens contact gehad met [betrokkene 8] en gevraagd wat [betrokkene 7] verwachtte. Zij heeft mij gezegd dat hij het na een jaar weer ter beschikking wilde hebben met een redelijk rendement. [betrokkene 7] heeft € 1.000.000,00 ter beschikking gesteld. Ik heb dit geld deels belegd. Van de rest van het geld van [betrokkene 7] is het grootste gedeelte naar [betrokkene 10] gegaan. Dat hing samen met de verplichtingen die ik had aan [betrokkene 9]. Ik heb aan de verplichtingen die ik aan [betrokkene 9] had met deze betaling voldaan. Er zijn verder nog een paar kleine betalingen gedaan met het geld van [betrokkene 7] waaronder een betaling aan [betrokkene 12] en enkele privébetalingen. Ik heb [betrokkene 7] nooit geld terug betaald. Het geld van [betrokkene 7] is voor het grootste deel naar [betrokkene 10] gegaan.’
45. In zijn bijzondere overwegingen omtrent het bewijs heeft het Hof onder C.4.2 overwogen dat ‘op geen enkele manier aannemelijk geworden [is] dat dit geld daadwerkelijk belegd is.’
‘Op 12 februari 2003 heeft het echtpaar [betrokkene 7] een bedrag van € 999.931,94 overgemaakt op de (privé)bankrekening van verdachte (zie A15). Verdachte is 'dit geld vervolgens grotendeels gaan gebruiken om een aantal verplichtingen van hem zelf te kunnen voldoen. Verdachte verklaarde verder dat een deel (ruim € 200.000,00) van het geld belegd is door ene [betrokkene 11] (zie A l 7.4). Vaststaat dat verdachte het geld onder zich heeft gekregen uit hoofde van zijn functie van financieel adviseur en/of vermogensbemiddelaar ten einde het voor de periode van een jaar te beleggen. Doordat verdachte het geld niet belegd heeft maar daarmee allerlei verplichtingen heeft voldaan die hij had aan andere (eerdere investeerders) alsmede privébetalingen heeft gedaan, heeft verdachte zich het geld wederrechtelijk toegeëigend.
Van het geldbedrag van € 232.000,00 dat, volgens zeggen van verdachte, aan [betrokkene 11] ter belegging zou zijn overgemaakt is naar het oordeel van het hof op geen enkele manier aannemelijk geworden dat dit geld daadwerkelijk belegd is. Ook ten aanzien van dit bedrag is het hof derhalve van oordeel dat verdachte het zich wederrechtelijk heeft toegeëigend. Het hof is op grond van het onderzoek ter terechtzitting evenmin gebleken dat verdachte voldoende liquiditeiten tot zijn beschikking had om aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen zodat hij in staat was om het door [betrokkene 7] gestorte bedrag terug te betalen. In tegendeel, op het moment dat het bedrag van € 999.931,94 op de bankrekening van verdachte bij de SNS bank werd gestort had deze rekening een negatief saldo van ruim € 80.000,00 (zie voetnoot 18) De stelling van de raadsman dat verdachte, gelet op de bankrekening bij de Credit Suisse, zijn privévermogen en een aandeel in een onroerend goed portefeuille, solvabel genoeg was om het gestorte bedrag terug te betalen acht het hof op grond van het dossier op geen enkele wijze aannemelijk geworden.’
46. Uit de overweging volgt dat deze onder meer betrekking heeft op een deel van het geld waarop de onder A17.4 gebezigde verklaring van de verdachte betrekking heeft, te weten de (ongeveer) € 1.000.000,-- die [betrokkene 7] aan de verdachte heeft gegeven. Voor wat betreft de genoemde € 232.000,-- heeft het Hof het onaannemelijk geacht dat dit geld daadwerkelijk door de verdachte is belegd terwijl tot bewijs is gebezigd de verklaring van de verdachte dat hij het geld dat [betrokkene 7] aan hem heeft gegeven heeft belegd.
47. Bij de beoordeling van het middel moet voorop staan dat verklaringen die de rechter in zijn nadere overweging onaannemelijk dan wel ongeloofwaardig acht, niet behoren te worden opgenomen onder de bewijsmiddelen.
48. Het onderdeel van de bewijsvoering betreft een deel van de onder 2 ten laste van de verdachte door het Hof bewezen verklaarde verduistering van € 999.931,40 toebehorende aan [betrokkene 7] en [betrokkene 7]. Het betreft dus een onderdeel van in totaal drie door het Hof ten laste van de verdachte bewezen verklaarde feiten. De door het middel betwiste onderdeel betreft nog geen kwart van het bedrag dat de verdachte van [betrokkene 7] heeft verduisterd, te weten € 232.000,00. Wat betreft het resterende bedrag dat de verdachte van [betrokkene 7] heeft verduisterd, heeft hij bekend dat hij dat niet heeft belegd. Die bekentenis maakt eveneens deel uit van de verklaring van de verdachte welke het Hof onder A17.4 onder de bewijsmiddelen heeft opgenomen.
49. In het geheel van de bewijsvoering is het betreffende onderdeel van de bewijsvoering van ondergeschikte betekenis zodat dit niet tot cassatie behoeft te leiden. De bewijsvoering kan verbeterd worden gelezen met weglating van de onder A17.4 tot bewijs gebezigde verklaring van de verdachte voor zover inhoudende ‘Ik heb dit geld deels belegd.’
50. Het middel faalt.
51. De middelen falen. Het eerste, tweede, derde en vijfde middel kan in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
52. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest dienen te leiden.
53. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Art. 52 WED luidt als volgt: ‘De economische kamers van de gerechtshoven, bedoeld in artikel 64 van de Wet op de rechterlijke organisatie, behandelen en beslissen uitsluitend zaken waarin door de economische kamers van de rechtbanken vonnis is gewezen.’
Vgl. HR 27 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB8752 r.o. 4.5. ‘Ook het proces-verbaal van de daaraan voorafgaande behandeling in raadkamer bevat geen aanwijzing dat de zaak is behandeld door een economische raadkamer.’
HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0862, NJ 2013/144 r.o. 3.3.1-3.3.3.
HR 16 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1812, NJ 2009/293 r.o. 2.6 ‘Ingevolge het tweede lid van art. 36fSr kan de rechter de maatregel opleggen indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. De draagkracht van de verdachte speelt bij de bepaling van de hoogte van het bedrag geen rol. In geval van oplegging van de maatregel bepaalt de rechter de vervangende hechtenis (art. 36f, zesde lid, Sr). Niettemin kan het gebrek aan draagkracht onder omstandigheden voor de rechter reden zijn ervan af te zien de schadevergoedingsmaatregel op te leggen (vgl. HR 19 juni 2006, LJN AZ8788, NJ 2007, 359). Slechts in uitzonderlijke gevallen kan daarvan sprake zijn. Daarbij kan in het bijzonder worden gedacht aan gevallen waarin op voorhand vast staat dat het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel slechts zal leiden tot het in de toekomst tenuitvoerleggen van vervangende hechtenis. De rechter behoeft daarom slechts dan in het bijzonder de redenen op te geven waarom van een daaromtrent ingenomen standpunt wordt afgeweken indien dat standpunt voldoende onderbouwd dat uitzonderlijk karakter van het geval duidelijk maakt.’
Art. 26 Faillissementswet luidde ten tijde van het bestreden arrest als volgt (Stb. 2005, 600): ‘Rechtsvorderingen, die voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben, kunnen gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde op geen andere wijze ingesteld worden, dan door aanmelding ter verificatie.’ Sinds 1 juli 2013 (Stb. 2013, 255; i.w.tr. 256) luidt het als volgt ‘Rechtsvorderingen, die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, kunnen gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde op geen andere dan een in artikel 110 bepaalde wijze [indiening bij de curator, PCV] worden ingesteld.’
HR 12 januari 1999, NJ 1999/246 r.o. 4.6.2.
Kamerstukken I 1992/93, 21 345, nr. 36 (MvA), p. 1.
HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1493, NJ 2010/514 r.o. 2.5 ‘Het standpunt […] vindt in voldoende mate zijn weerlegging in de door het Hof gebezigde bewijsvoering’.
HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3442, NJ 2012/204 r.o. 3.2.