ECLI:NL:GHSHE:2014:2225
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.124.060/01
arrest van 22 juli 2014
in de zaak van
Stratenmakersbedrijf [stratenmakersbedrijf] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
verder te noemen [stratenmakersbedrijf],
advocaat: mr. S. van 't Hof te Utrecht,
tegen
KPN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
verder te noemen KPN,
advocaat: mr. A. van den Heuvel te Rotterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 februari 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer 699021 CV EXPL 12-271 gewezen vonnis van 28 november 2012.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 4 februari 2014;
de akte overlegging producties van KPN van 8 april 2014;
de antwoordakte, tevens akte overlegging producties, van [stratenmakersbedrijf] van 6 mei 2014.
Partijen hebben arrest gevraagd.
7
De verdere beoordeling
7.1.
Bij genoemd tussenarrest is KPN toegelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat een personeelslid van [stratenmakersbedrijf] begin maart 2010 ter plaatse van de doorboring van de telefoonkabel een draadpen in de grond heeft gestoken, en is [stratenmakersbedrijf] toegelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die de conclusie, dat een personeelslid van haar daarbij de telefoonkabel heeft doorboord, ontzenuwen.
7.2.
KPN heeft afgezien van het leveren van bewijs door getuigen. KPN heeft drie producties overgelegd, te weten:
Productie 19
: Verklaring van de heer [getuige 1], die bij de gemeente Rotterdam onder andere projectleider aanleg nieuwe bushaltes is. Hieruit blijkt (i) dat het mogelijk is dat ten behoeve van het stellen van de stoepband c.q. verloopband tussen de uiteindes van de bushalte wel degelijk draadpennen de grond in zijn geslagen, (ii) dat het mogelijk is dat er draadpennen de grond in zijn geslagen om de breedte van de stoep (haaks op de weg dus) waterpas te krijgen en (iii) dat het mogelijk is dat er ten behoeve van het aanleggen van het straatwerk (de stoeptegels) van de bushalte draadpennen in de grond zijn geslagen.
Productie 20
: Foto van de schadelocatie, genomen op het moment dat de schade is geconstateerd omstreeks 20 maart 2010. Door de heer [getuige 1] is verklaard dat het mogelijk is dat draadpennen in de grond worden geslagen bij het leggen van stoeptegels in halfsteensverband (zie pagina 2 productie 19). Op deze foto is met pen verduidelijkt dat de stoeptegels van de bushalte in halfsteensverband zijn aangelegd. Het is dan ook mogelijk dat bij de aanleg daarvan draadpennen de grond in zijn geslagen, waarbij tevens op de plek van de schade een draadpen de grond in is geslagen.
Productie 21
: Verklaring van de heer [getuige 2], teammanager Zuid-Oost bij [VWT], waaruit blijkt dat het zeer goed mogelijk is dat tussen de uiteindes van de bushalte wél een of meer draadpennen de grond in zijn geslagen ten behoeve van het stellen van de stoepbanden (omdat de daartussen te spannen lijn dan stabieler is) en dit door hen zelfs als standaard werkwijze wordt genoemd.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
7.3.
Het hof brengt rechtsoverweging 4.7.3 van het tussenarrest in herinnering. Overwogen werd dat KPN kan worden toegegeven dat de door haar gestelde feiten kunnen wijzen in de richting van een handelwijze van (een personeelslid van) [stratenmakersbedrijf], en dat het personeelslid ook zonder meer in de gelegenheid was met een draadpen de kabel – opzettelijk of per ongeluk – te doorboren. Anders gezegd: de mogelijkheid dat een personeelslid van [stratenmakersbedrijf] de kabel heeft doorboord bestaat.
Anderzijds, zo werd overwogen, kan er niet aan voorbij worden gegaan dat de onderhavige doorboring niet past bij een normale, gebruikelijke werkwijze van [stratenmakersbedrijf] (of een andere stratenmaker), nu de plaats van doorboring zich 5-6 meter van het uiteinde van de te spannen draad bevindt. Bij gebreke aan de (logische) verklaring voor dit – vaststaande en relevante – atypische feit kan niet met de bedoelde toereikende mate van zekerheid worden vastgesteld dat door (een personeelslid van) [stratenmakersbedrijf] de telefoonkabel werd doorboord, ook niet als alle andere door [stratenmakersbedrijf] betwiste feiten moeten worden geacht te zijn bewezen.
7.4.
Uit de door KPN bij akte overgelegde verklaringen blijkt wel dat stratenmakers, onder omstandigheden, niet alleen draadpennen aan de uiteinden van de aan te leggen stoep plaatsen, maar ook wel op tussengelegen plaatsen. Voorts is geopperd dat een draadpen oorspronkelijk op de verkeerde plaats in de grond is geslagen.
7.5.
De door KPN in het geding gebrachte verklaringen zijn in abstracto logische verklaringen voor de doorboring van de kabel op een afstand van 5-6 meter van een uiteinde van het te renoveren stoepgedeelte. Van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat er in het onderhavige geval op tussenliggende punten draadpennen in de grond zijn gestoken en of dat een draadpen abusievelijk op een verkeerde plaats is aangebracht is evenwel niet gebleken. Voor de door KPN gedane veronderstellingen bestaat geen enkel feitelijk houvast. Bij gebreke daaraan kan dan ook niet worden vastgesteld dat een personeelslid van [stratenmakersbedrijf] de kabel heeft doorboord. De enkele omstandigheid dat de mogelijkheid van doorboring op 5-6 meter van het uiteinde bestond, en zich in abstracto laat verklaren, is ontoereikend voor de conclusie dat die mogelijkheid zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan en de feitelijke oorzaak van de doorboring moet zijn geweest. Het vereiste bewijs is aldus niet geleverd.
7.6.
In dit verband zijn mede de verweren van [stratenmakersbedrijf] van belang.
Zij heeft gesteld dat haar personeelsleden alleen aan de beide uiteinden een draadpen in de grond plaatsen. Van een andere handelwijze in het onderhavige blijkt niet. Zodanige andere handelwijze kan niet worden afgeleid uit de handelwijze van stratenmakers elders in het land, waarop KPN wijst. Overigens is niet aannemelijk dat die andere statenmakers altijd tussengelegen draadpennen plaatsen. Bovendien is de stelling van [stratenmakersbedrijf], dat bij een afstand van 50 meter of meer in plaats van draadpennen op tussengelegen plaatsen stenen worden gelegd om doorbuigen van de draad tegen te gaan, ook niet onaannemelijk.
Voorts is er geen enkele concrete aanwijzing naar voren gebracht waaruit kan worden afgeleid dat de draadpen oorspronkelijk ter plaatse van de doorboring van de kabel in de grond is geslagen en later verplaatst naar een 5-6 meter verder gelegen uiteinde. Alleen de mogelijkheid is geopperd.
[stratenmakersbedrijf] heeft aangevoerd dat voor doorboring van de kabel grote kracht vereist is, hetgeen door KPN niet wordt betwist (er wordt niet toegelicht hoeveel kracht vereist is). De door KPN gestelde veronderstellingen sluiten niet uit dat, zoals [stratenmakersbedrijf] heeft gesteld, een derde-grondroerder ter plaatse een draadpen heeft gebruikt. Daarbij komt dat KPN wel stelt dat de doorboring eerst na enkele dagen werd ontdekt omdat het enige dagen duurde alvorens (grond)water de kabel aantastte, maar een onderbouwing van de duur van deze periode voor aantasting ontbreekt. Dit brengt mee dat de periode waarbinnen een derde-grondroerder de schade kan hebben veroorzaakt ongewis is. Daaraan kan dan geen argument worden ontleend voor de opvatting dat het niet anders kan zijn, of dat in hoge mate waarschijnlijk is dat een personeelslid van [stratenmakersbedrijf] de telefoonkabel heeft doorboord.
7.7.
De conclusie is aldus dat KPN niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, zodat haar vordering moet worden afgewezen.
7.8.
KPN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen (tariefgroep 1, maximaal 3 punten à € 632,-).
7.9.
De vordering tot ongedaanmaking van hetgeen door [stratenmakersbedrijf] krachtens het vonnis in eerste aanleg aan KPN (onverschuldigd) is voldaan, kan worden toegewezen.
8
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 28 november 2012;
en opnieuw recht doende:
wijst de vorderingen van KPN af;
veroordeelt KPN om aan [stratenmakersbedrijf] (terug) te betalen al hetgeen zij, [stratenmakersbedrijf], uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan KPN heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der betaling tot de dag der voldoening;
veroordeelt KPN in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [stratenmakersbedrijf] worden begroot op nihil aan verschotten en op € 750,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 76,71 en € 683,- aan verschotten (kosten dagvaarding resp. griffierecht) en op € 1.896,- aan salaris advocaat [NAAM]ze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt KPN in de nakosten, welke kosten worden begroot op € 131,--  indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.J.A. Venner-Lijten en G.E. van Maanen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juli 2014.