ECLI:NL:RVS:2013:2015
Raad van State — Uitspraak 


201304272/1/A1.
Datum uitspraak: 20 november 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant A] en [appellant B], beiden wonend te Julianadorp, gemeente Den Helder, (hierna tezamen in enkelvoud: [appellant]),
appellanten,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar van 25 april 2013 in zaak nrs. 13/421 en 13/422 in het geding tussen:
[appellant]
en
het college van burgemeester en wethouders van Den Helder.
Procesverloop
Bij besluit van 22 mei 2012 heeft het college [appellant] gelast om vóór 1 juli 2012 de erfafscheiding (wilgenschermen) voor de voorgevel van de woning op het perceel [locatie 1] te Julianadorp te verwijderen of te verlagen tot een hoogte van 1 m.
Bij besluit van 19 februari 2013 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 22 mei 2012 onder een nadere motivering gehandhaafd.
Bij uitspraak van 25 april 2013 heeft de voorzieningenrechter het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellant] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 oktober 2013, waar [appellant], bijgestaan door drs, S.A.N. Geerling, en het college, vertegenwoordigd door M.A.M. Rodenburg, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Overwegingen
1. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college, door na de hoorzitting in bezwaar en de totstandkoming van het advies van de commissie bezwaarschriften van 27 september 2012 contact te zoeken en in overleg te treden met de indieners van het verzoek om handhaving, in strijd heeft gehandeld met de artikel 7:4 en 7:9 van de Algemene wet bestuursrecht en hij daardoor in zijn belangen is geschaad.
1.1. Ingevolge artikel 7:4, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kunnen belanghebbenden tot tien dagen voor het horen nadere stukken indienen.
Ingevolge het tweede lid legt het bestuursorgaan het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage.
Ingevolge het derde lid worden belanghebbenden bij de oproeping voor het horen gewezen op het eerste lid en wordt vermeld waar en wanneer de stukken ter inzage zullen liggen.
Ingevolge artikel 7:9 wordt wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord.
1.2. Er is geen strijd met artikel 7:4, eerste, tweede of derde lid, van de Awb, reeds omdat het door het college gevoerde overleg, wat daar verder van zij, niet als stukken als bedoeld in dat artikel kan worden aangemerkt.
Van feiten of omstandigheden als bedoeld in artikel 7:9 van de Awb is voorts niet gebleken. Dat het college na de hoorzitting en het advies van de commissie de indieners van het verzoek om handhaving heeft gevraagd of zij het verzoek wellicht alsnog wilden intrekken, hetgeen niet het geval bleek, is, wat daar verder van zij, niet een feit of omstandigheid dat van aanmerkelijk belang is geweest voor de beslissing op bezwaar, omdat daarmee niets wijzigde ten opzichte van de situatie ten tijde van de hoorzitting over de bezwaren tegen het besluit, dat in het licht van het verzoek om handhaving is genomen.
Het betoog faalt.
2. Vast staat dat het college bevoegd was handhavend op te treden tegen de erfafscheiding, nu deze zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning is opgericht.
3. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
4. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat sprake is van bijzondere omstandigheden die het college er toe noopten van handhavend optreden af te zien. [appellant] voert in dit kader aan dat aan hem een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel toekomt. [appellant] stelt dat er in zijn woonomgeving een veelheid aan vergelijkbare erfafscheidingen te vinden is. Het college heeft niet aannemelijk gemaakt dat daadwerkelijk is besloten om daartegen handhavend op te treden en dat die besluiten ook onherroepelijk zijn geworden. Het had volgens hem op de weg van het college gelegen om gelijktijdig tegen alle veronderstelde overtredingen op te treden opdat daadwerkelijk alle gelijke gevallen op gelijke wijze worden behandeld. [appellant] voert verder aan dat op het perceel van degene die om handhaving heeft verzocht activiteiten in strijd met het bestemmingsplan plaatsvinden en het college hiertegen gelijktijdig had dienen op te treden. Verder is sprake van concreet zicht op legalisatie, aldus [appellant]. Het college heeft volgens hem ten onrechte niet onderzocht of de erfafscheiding kan worden gelegaliseerd met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) in verbinding gelezen met artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, dan wel het derde lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht. Anders dan het college stelt, is de verkeersveiligheid niet in het geding, aldus [appellant].
4.1. Voor het oordeel dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat het handhavend optreedt tegen met de onderhavige erfafscheiding vergelijkbare erfafscheidingen bestaat geen grond. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het alle door [appellant] aangedragen gevallen heeft onderzocht en in gelijke gevallen is overgegaan tot handhavend optreden. Op 6 mei 2013 en 31 mei 2013 zijn vooraanschrijvingen verstuurd. Dit is door [appellant] niet betwist. Ter zitting heeft het college voorts toegelicht dat de erfafscheiding op het perceel [locatie 2] na de vooraanschrijving is verlaagd, dat met betrekking tot de erfafscheiding op het perceel [locatie 3] inmiddels een last is opgelegd en dat met betrekking tot de erfafscheiding op het perceel [locatie 4] binnenkort een last opgelegd zal worden, hetgeen door [appellant] evenmin is betwist. Voorts biedt de enkele omstandigheid dat het college niet gelijktijdig met het onderhavige handhavingstraject handhavend is opgetreden tegen vergelijkbare erfafscheidingen geen grond voor het oordeel dat het in het onderhavige geval in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. [appellant] heeft verder niet betwist dat de activiteiten op het perceel van de indiener van het verzoek om handhaving, wat daar verder van zij, niet vergelijkbaar zijn met de onderhavige erfafscheiding. De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht overwogen dat aan [appellant] geen geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel toekomt.
4.2. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen concreet zicht op legalisatie is. De erfafscheiding is in strijd met het bestemmingsplan en het bestemmingsplan kent geen mogelijkheden om daarvoor ontheffing te verlenen. Het college wenst voorts niet met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo af te wijken van het bestemmingsplan, nu daarin alle ruimtelijke en stedenbouwkundige belangen zorgvuldig tegen elkaar afgewogen zijn.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 mei 2012 in zaak nr. 201109901/1/A1), volstaat het enkele feit dat het college niet bereid is gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een omgevingsvergunning te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Een besluit tot weigering gebruik te maken van deze bevoegdheid is als zodanig in deze procedure niet aan de orde, zodat de rechterlijke toetsing ter zake zeer terughoudend is.
Het door [appellant] aangevoerde biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het door het college in het besluit op bezwaar ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar is en de vereiste bestuurlijke medewerking niet zal kunnen worden geweigerd. Gelet hierop heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat er geen concreet zicht op legalisatie is.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Kos, ambtenaar van staat.
w.g. Wortmann w.g. Kos
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 20 november 2013
580.