ECLI:NL:CBB:2015:361
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 15/796
12510
uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 november 2015 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Bright Living B.V. , te Wassenaar, verzoekster
(gemachtigde: mr. A. de Fouw),
en
burgemeester en wethouders van Wassenaar, verweerders
(gemachtigde: mr. M.S. Hoppener).
Procesverloop
Bij besluit van 21 september 2015 (het primaire besluit) hebben verweerders aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van het verbod om op zon- en feestdagen haar winkel voor het publiek geopend te hebben.
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt.
Verzoekster heeft bij brief van 23 september 2015, ingekomen bij de rechtbank
Den Haag op 23 september 2015 en na doorzending bij het College binnengekomen op
12 oktober 2015, de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2015. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door mr. W. Lever, kantoorgenoot van de gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
Overwegingen
1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het primaire besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
2. Verzoekster heeft een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening: niet kan worden uitgesloten dat het voldoen aan de in het primaire besluit opgelegde last, zoals verzoekster heeft gesteld, omzetverlies tot gevolg zal hebben. Gelet op het blijvende karakter van het financiële verlies als gevolg van het verlies van omzet en klanten, kan de voorzieningenrechter niet met zekerheid vaststellen dat, indien in bezwaar zou blijken dat het primaire besluit niet in stand kan blijven, het daaruit voortvloeiende geldelijk nadeel geheel kan worden gecompenseerd, zodat louter een financieel belang aan de orde zou zijn.
3. De voorzieningenrechter staat zodoende voor de vraag of, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Bij de beantwoording van deze vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat de belangenafweging in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure tot de uitkomst kan leiden dat een besluit wordt geschorst, reeds omdat het besluit naar zijn oordeel onmiskenbaar onrechtmatig is. Schorsing op deze grond zal slechts dan aan de orde kunnen zijn als zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht zeer ernstig moet worden betwijfeld of het door verweerders ingenomen standpunt juist is. Als zo’n situatie zich niet voordoet, komt het verzoek niettemin voor toewijzing in aanmerking wanneer de voorzieningenrechter van oordeel is dat de belangen van verzoekster bij toewijzing van het verzoek dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met een onverkorte uitvoering van het bestreden besluit – hier het primaire besluit – gediende belangen.
4. Op grond van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet is het verboden om op zondagen een winkel voor het publiek geopend te hebben. Artikel 3, eerste lid, van de Winkeltijdenwet bepaalt dat de gemeenteraad bij verordening vrijstelling kan verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden. Op grond van artikel 2, tweede lid, van de Verordening winkeltijden Wassenaar 2014 (Verordening 2014) geldt voor de in artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet vervatte verboden een algemene vrijstelling op zon- en feestdagen van 12:00 uur tot 19:00 uur voor supermarkten en tuincentra. Op grond van artikel 1, aanhef en onder d, van de Verordening 2014, wordt onder tuincentra verstaan: locaties die door het geldende bestemmingsplan zijn aangewezen als “tuincentrum”.
5. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.  Verzoekster betreft een winkel aan de Rijksstraat 380 te Wassenaar. Volgens het vigerende bestemmingplan “Hofcamp 2013” is de locatie van verzoekster aangewezen als
“Gemengd-2”. Bij brief van 25 augustus 2015 hebben verweerders aan verzoekster meegedeeld dat zij hebben geconstateerd dat verzoekster op zondag 11 januari en zondag
31 mei 2015 in strijd met de Verordening 2014 was geopend en dat zij voornemens zijn handhavend op te treden tegen deze overtreding door middel van het opleggen van een last onder dwangsom. Nadat verzoekster op 4 september 2015 schriftelijk haar zienswijze over dit voornemen bij verweerders naar voren heeft gebracht, hebben verweerders verzoekster bij het primaire besluit een last onder dwangsom opgelegd. Daarbij hebben zij verzoekster meegedeeld dat voor elke geconstateerde openstelling in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Verordening 2014 een dwangsom wordt opgelegd van € 2.500,- met een maximum van
€ 25.000,-
6. Tussen partijen is niet in geschil dat verzoekster haar winkel op zondag 11 januari en
31 mei 2015 voor het publiek geopend heeft gehad. De vraag die partijen verdeeld houdt is of verzoekster hiermee het in de Winkeltijdenwet neergelegde verbod tot zondagsopenstelling heeft overtreden, zodat verweerders bevoegd waren om handhavend op te treden, of dat voor haar een vrijstelling of ontheffing van dit verbod geldt, zodat verweerders die bevoegdheid niet hadden. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of verzoekster als een “tuincentrum” kan worden aangemerkt.
7. Verzoekster betoogt allereerst dat verweerders bij de oplegging van de last onder dwangsom ten onrechte geen begunstigingstermijn in acht hebben genomen.
Verzoekster betoogt voorts dat de locatie aan de Rijksstraatweg 380, waar zij gevestigd is, op grond van het geldende bestemmingsplan “Hofcamp 2013” is aangewezen als “tuincentrum”, zodat zij reeds hierom valt onder de vrijstellingsbepaling van artikel 2, tweede lid, van de Verordening 2014. Het feitelijk gebruik van het perceel - als wel of geen tuincentrum - is volgens verzoekster voor de beoordeling van verweerders in deze dan ook niet van belang. Voor zover het feitelijk gebruik wel van belang zou zijn, merkt verzoekster op dat het begrip “tuincentrum” aan verandering onderhevig is. De consument ziet een tuincentrum steeds meer als een plek waar ook woninginrichting en woonaccessoires worden verkocht. Verzoekster verkoopt in haar winkel zowel woning gerelateerde artikelen als “tuinartikelen”, waaronder planten. Dat verzoekster strikt genomen niet aan de definitie van het begrip “tuincentrum” zoals omschreven in het bestemmingsplan “Landelijk Gebied 2015” voldoet, doet daar niet aan af, aangezien dit bestemmingsplan niet op haar locatie van toepassing is.
8. Verweerders stellen zich op het standpunt dat aan verzoekster wel een begunstigingstermijn is gegeven. Voorts stellen verweerders zich op het standpunt dat de vrijstellingsbepaling van artikel 2, tweede lid, van de Verordening 2014 niet geldt voor verzoekster. Op de locatie Rijksstraatweg 380 is weliswaar volgens het daarop betrekking hebbende bestemmingsplan “Hofcamp 2013” ook een tuincentrum toegestaan, maar verzoekster voldoet niet (geheel) aan de omschrijving van het begrip “tuincentrum”. Een definitie van dit begrip is omschreven in het bestemmingsplan “Landelijk Gebied 2015”. Volgens verweerders dient verzoekster te worden aangemerkt als meubelzaak, met in geringe mate tuinmeubelen en -artikelen en (en paar) bakken met planten en niet als een tuincentrum.
9. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het betoog van verzoekster dat verweerders bij de oplegging van de last onder dwangsom ten onrechte geen begunstigingstermijn in de zin van artikel 5:32a, tweede lid, van de Awb in acht hebben genomen niet kan slagen. Weliswaar valt in het primaire besluit niet expliciet te lezen dat aan de last een begunstigingstermijn is verbonden, feitelijk hebben verweerders verzoekster enige tijd gegeven om aan de opgelegde last te voldoen. Verzoekster is immers op (dinsdag)
22 september 2015 op de hoogte geraakt van het primaire besluit en zij had derhalve tot zondag 27 september 2015 de tijd om herhaling van de vermeende overtreding te voorkomen. Bovendien is de last onder dwangsom opgelegd om herhaling van de overtreding te voorkomen. Verweerders hebben verzoekster er eerder op gewezen dat (herhaaldelijk)sprake was van overtreding van het bepaalde in artikel 2, tweede lid, van de Verordening 2014. In een dergelijk geval behoeft aan de last, behoudens bijzondere omstandigheden, geen begunstigingstermijn te worden verbonden. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster niet aannemelijk gemaakt dat zij niet aan de last kon voldoen, nu zij alleen de zon- en feestdagopenstelling diende te staken. De omstandigheid dat verzoekster liever een (veel) langere tijdsperiode had willen hebben om haar klanten  te informeren alvorens de vermeende overtreding te staken, is niet een dergelijke bijzondere omstandigheid. Evenmin vormt een bijzondere omstandigheid het feit dat verzoekster – naar eigen zeggen – afgelopen twee jaar ook op zondag steeds open is geweest, hetgeen haar een goede omzet oplevert die zij niet kwijt wil.
10. Ten aanzien van het betoog van verzoekster dat zij valt onder de vrijstellingsbepaling van artikel 2, tweede lid, van de Verordening 2014 reeds op grond van de bepalingen van het bestemmingsplan “Hofcamp 2013” overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Op grond van artikel 1, aanhef en onder d, van de Verordening 2014, wordt onder tuincentra verstaan: locaties die door het geldende bestemmingsplan zijn aangewezen als “tuincentrum”. De locatie van verzoekster is volgens het geldende bestemmingsplan “Hofcamp 2013” aangewezen als “Gemengd - 2”. Volgens artikel 8.1.1 van het bestemmingsplan wordt voor “Gemengd -2” aangewezen de grond dat bestemd is voor onder meer detailhandel in volumineuze goederen. Op grond van artikel 1.57 van het bestemmingsplan wordt onder detailhandel in volumineuze goederen verstaan meubelzaken, bouwmarkten en tuincentra. In het bestemmingsplan “Hofcamp 2013” ontbreekt, zoals door verweerders is bevestigd, een definitie van het begrip tuincentrum. In het bestemmingsplan “Landelijk Gebied 2015” wordt “tuincentrum” gedefinieerd als bedrijfsvoering gericht op het te koop aanbieden van producten voor de moestuin of tuinen daaraan verwante tuinartikelen, woon(sfeer)decoratie, kleine (huis)dieren, dierenverzorging en -speelgoed en tuingereedschappen, met dien verstande dat het aandeel niet-levende producten in het assortiment alsmede kleine (huis)dieren ruimtelijk ondergeschikt is aan het aandeel levende producten in het assortiment.
11. Uit het voorgaande volgt dat, zoals verweerders ter zitting hebben bevestigd, op de locatie van verzoekster op grond van het bestemmingsplan “Hofcamp 2013” een tuincentrum zou kunnen worden gevestigd. De stelling van verzoekster dat haar locatie op grond van het vigerende bestemmingsplan is aangewezen als tuincentrum - nog daargelaten of deze stelling haar zou baten in het door haar ontvouwde betoog dat zij als tuincentrum dient te worden aangemerkt - mist feitelijke grondslag. Binnen de bestemming "Gemengd-2" van het bestemmingsplan “Hofcamp 2013” zijn immers tuincentra, maar ook meubelzaken of bouwmarkten toegelaten. De voorzieningenrechter is reeds hierom, met verweerders, van oordeel dat de vraag of verzoekster als tuincentrum kan worden aangemerkt van feitelijke aard is. Vast staat dat in het geldende bestemmingplan “Hofcamp 2013” geen definitie is opgenomen van het begrip tuincentrum, maar wel in het bestemmingsplan “Landelijk Gebied 2015”. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerders bij de feitelijke beantwoording van de vraag of verzoekster is aan te merken als een tuincentrum, niet de grenzen van rechtmatigheid hebben overschreden, door aansluiting te zoeken bij de definitie van een tuincentrum zoals die is opgenomen in het bestemmingsplan “Landelijk Gebied 2015”. Gelet op de zich in het dossier bevindende stukken hebben verweerders zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op het standpunt kunnen stellen dat verzoekster niet kan worden aangemerkt als tuincentrum. De voorzieningenrechter is niet gebleken dat het assortiment van verzoekster hoofdzakelijk bestaat uit levende producten, hetgeen door verzoekster ook niet wordt gesteld. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat verzoekster zich afficheert als meubelzaak en haar assortiment in hoofdzaak uit interieurartikelen (meubels) bestaat. Ter zitting heeft verzoekster ook verklaard dat zij bekend was met het feit dat een meubelzaak niet onder de vrijstellingsbepaling van artikel 2, tweede lid, van de Verordening 2014 valt en dat zij juist daarom de laatste twee jaar ook planten is gaan verkopen in de hoop om onder de vrijstellingsbepaling van artikel 2, tweede lid, van de Verordening 2014 te kunnen vallen, zodat zij op (alle) zon- en feestdagen open kan zijn.
12. Verzoekster merkt voorts op dat aan de overkant gelegen tuincentrum “De Bosrand” aan de Rijksstraatweg 361B wel op zondagen geopend mag zijn terwijl “De Bosrand” naast tuinartikelen ook zeer veel interieurartikelen verkoopt, meubels als in het assortiment van verzoekster, maar ook ander waar, zoals kleding. Voor zover verzoekster hiermee een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel, kan haar betoog, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet slagen. De voorzieningenrechter volgt verweerders in hun ter zitting ingenomen stelling dat de locatie “De Bosrand” volgens het geldende bestemmingplan uitsluitend is aangewezen als tuincentrum en dat “De Bosrand” aan de definitie van tuincentrum voldoet als bedoeld in het bestemmingplan “Landelijk Gebied 2015”, zodat geen sprake is van een gelijk geval.
13. Tot slot heeft verzoekster gesteld dat voor haar onduidelijk is wanneer zij wel aan de definitie van een tuincentrum zou kunnen voldoen. Verweerders hebben ter zitting geen duidelijkheid verschaft waar precies het omslagpunt ligt wil het aandeel niet-levende producten in het assortiment onderschikt zijn aan het aandeel levende producten.
De voorzieningenrechter merkt in dit verband op dat een hoorzitting bij uitstek de gelegenheid is voor verweerders om hieromtrent de gewenste duidelijkheid aan verzoekster te verschaffen. Temeer verzoekster ter zitting - en volgens haar ook eerder - heeft aangegeven bereid te zijn nader te investeren om het aandeel planten en tuingerelateerde artikelen in haar assortiment uit te breiden. Dat verweerders ter zitting hierover niet de door verzoekster gewenste duidelijkheid hebben kunnen geven kan evenwel, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet leiden tot schorsing van het primaire besluit.
14. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in aanwezigheid van
mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 november 2015.
w.g. H.A.B. van Dorst-Tatomir					w.g. A. El Markai