ECLI:NL:GHSHE:2013:5000
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.107.009/01
arrest van 22 oktober 2013 (bij vervroeging)
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. A.M.H.C. Coppens te Deurne,
tegen
1
[melkvee] B.V.,
2.
[Beheer] Beheer B.V.,
beide gevestigd te [vestigingsplaats]
3.
[geïntimeerde 3] ,
4.
[geïntimeerde 4] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. P.M. Scholtes te Heerlen,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 mei 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van 23 maart 2011 en 21 maart 2012 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerden – [melkvee] c.s. – (naast [Onroerend Goed OG] B.V., hierna: [Onroerend Goed OG] ) als gedaagden. [melkvee] c.s. zullen hierna afzonderlijk ook worden genoemd: [melkvee] , [Beheer] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] .
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  105814/HA ZA 10-971)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep tegen [Onroerend Goed OG] en [melkvee] c.s.;
- het tegen [Onroerend Goed OG] en [melkvee] c.s. verleende verstek;
- de memorie van grieven met producties 10 t/m 14;
- de zuivering van het verstek door [Onroerend Goed OG] en [melkvee] c.s.;
- de memorie van antwoord van de zijde van [melkvee] c.s.;
- de akte van [appellant] , waarbij als productie 15 is overgelegd het vonnis van de rechtbank Roermond van 28 augustus 2012 waarbij [Onroerend Goed OG] in staat van faillissement is verklaard;
- het op 1 oktober 2013 gehouden pleidooi;
- de bij H-formulier van 16 september 2013 door [appellant] aan het hof en aan de wederpartijen toegezonden producties;
[appellant] en [melkvee] c.s. hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
Door het faillissement van [Onroerend Goed OG] is het geding in hoger beroep tussen [appellant] en [Onroerend Goed OG] volledig geschorst op grond van artikel 29 Fw.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
[geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] , hun broer [broer van geintimeerde 3 en 4] en hun vader zijn betrokken bij een concern dat zowel vennootschappen in Nederland als in de Verenigde Staten omvat.
Tot omstreeks september 2009 werden de aandelen in [Onroerend Goed OG] indirect gehouden door [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] , hun broer [broer van geintimeerde 3 en 4] en hun vader. [geïntimeerde 4] hield deze aandelen indirect via (onder meer) zijn beheersvennootschap [Beheer] , waarvan hij directeur en enig aandeelhouder is.
[Onroerend Goed OG] houdt indirect aandelen in vennootschappen in de Verenigde Staten. Via deze vennootschappen zijn in de Verenigde Staten nieuwe bedrijven gerealiseerd voor Nederlandse boeren die zijn geëmigreerd naar de Verenigde Staten. Daarbij heeft [Onroerend Goed OG] aan de Amerikaanse vennootschappen gelden beschikbaar gesteld voor de financiering van deze nieuwe bedrijven.
[melkvee] was tot september 2009 een zustervennootschap van [Onroerend Goed OG] . [geïntimeerde 4] is gevolmachtigd directeur van [melkvee] en zijn broer [broer van geintimeerde 3 en 4] is bestuurder van deze besloten vennootschap. [melkvee] houdt zich met name bezig met het Nederlandse melkveebedrijf van de familie [familienaam] .
In september 2009 heeft er binnen het concern een herstructurering plaatsgevonden waarbij een splitsing is aangebracht tussen de activiteiten die via [Onroerend Goed OG] in de Verenigde Staten worden verricht en de activiteiten die onder meer via [melkvee] in Nederland worden verricht. In het kader van deze herstructurering zijn alle aandelen in [Onroerend Goed OG] overgedragen aan de beheersvennootschap van [geïntimeerde 3] . Daarnaast leidde de herstructurering er toe dat de aandelen in [melkvee] indirect niet meer mede door [geïntimeerde 3] werden gehouden, maar alleen nog indirect door [geïntimeerde 4] en [broer van geintimeerde 3 en 4] en hun vader (zie producties 10 en 11 bij inleidende dagvaarding).
[appellant] exploiteert in [vestigingsplaats] een melkveebedrijf. Hij heeft dit bedrijf in 2001 gekocht, na de verkoop in 2000 van zijn voormalige melkveebedrijf in [vestigingsplaats] .
In december 2007 heeft [appellant] overeenstemming bereikt met de belastingdienst over een fiscale herinvesteringsverplichting. Daarbij stelde de belastingdienst als voorwaarde dat [appellant] nog in 2007 voor een bedrag van € 527.100,00 zou investeren in een melkquotum.
Vervolgens heeft [appellant] de heer [bestuurder van Advies B.V.] (hierna: [bestuurder van Advies B.V.] ), bestuurder van [Advies B.V.] Advies B.V., gevraagd of hij voor een snelle oplossing kon zorgen.
Daarop heeft [bestuurder van Advies B.V.] , die al jarenlang optrad als adviseur van het concern van de familie [familienaam] , in december 2007 telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde 4] . Vervolgens is via [bestuurder van Advies B.V.] een koopovereenkomst tot stand gekomen tussen [appellant] en [Onroerend Goed OG] waarbij is afgesproken dat [Onroerend Goed OG] vóór 1 april 2008 een melkquotum van 753.000 kilogram aan [appellant] zal leveren, tegen een door [appellant] te betalen koopprijs van € 527.100,00.
Voor de koopprijs van € 527.100,00 heeft [appellant] van [Onroerend Goed OG] een factuur
d.d. 31 december 2007 ontvangen. [appellant] heeft de koopprijs op 31 december 2007 aan [Onroerend Goed OG] betaald.
Op 9 februari 2009 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] , [bestuurder van Advies B.V.] en [geïntimeerde 4] . Na afloop van deze bespreking is een schriftelijke overeenkomst
d.d. 9 februari 2009 opgesteld die is ondertekend door [appellant] en door [geïntimeerde 4] namens [Onroerend Goed OG] . In deze overeenkomst staat onder andere vermeld, zakelijk weergegeven, dat [Onroerend Goed OG] uiterlijk in het referentiejaar 2009/2010 de verkochte hoeveelheid melkquotum (inclusief de uitbreidingen) aan [appellant] zal leveren en dat [Onroerend Goed OG] voor het referentiejaar 2008/2009 een hoeveelheid leasemelk aan [appellant] ter beschikking zal stellen, omdat in dat referentiejaar de levering van het verkochte melkquotum nog niet heeft plaatsgevonden.
[Onroerend Goed OG] heeft ondanks een sommatie geen melkquotum in eigendom overgedragen aan [appellant] . Wel heeft [Onroerend Goed OG] voor het melkprijsjaar 2008/2009 leasemelk aan [appellant] geleverd, om te voorkomen dat hij superheffing verschuldigd zou worden over de door hem in dat jaar geproduceerde melk.
[Onroerend Goed OG] is op 28 augustus 2012 in staat van faillissement verklaard.
4.1.2.
In eerste aanleg heeft [appellant] , na wijziging van zijn eis, gevorderd (zakelijk weergegeven) om gedaagden hoofdelijk te veroordelen:
I. om aan [appellant] te leveren een referentiehoeveelheid melk van 753.000 kilogram met een vetpercentage van 4%, te vermeerderen met de jaarlijkse verhogingen, wat thans resulteert in 795.125 kilogram met een vetpercentage van 4%, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per dag dat gedaagden daarmee in gebreke blijven nadat twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis zijn verstreken;
II. om aan [appellant] te betalen € 213.501,18, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
2 april 2010;
III. tot vergoeding van de door [appellant] geleden en nog te lijden schade doordat de gekochte referentiehoeveelheid melk niet tijdig aan hem is geleverd, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV. in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van het conservatoir beslag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest.
4.1.3.
[appellant] heeft aan zijn vorderingen
jegens [Onroerend Goed OG]
ten grondslag gelegd dat hij een koopovereenkomst heeft gesloten met [Onroerend Goed OG] waarbij zij zich heeft verplicht om een referentiehoeveelheid melk aan [appellant] te leveren, tegen een door [appellant] te betalen koopprijs van € 527.100,00. Ondanks het feit dat [appellant] de koopprijs heeft voldaan, blijft [Onroerend Goed OG] ook na sommatie in gebreke om aan haar leveringsverplichting te voldoen. [appellant] heeft het melkquotum dringend nodig en vordert nakoming van de koopovereenkomst door [Onroerend Goed OG] . Daarnaast vordert [appellant] vergoeding van de schade die hij stelt te hebben geleden en nog zal lijden doordat het melkquotum niet tijdig aan hem is geleverd. Volgens [appellant] heeft hij reeds € 213.501,18 aan schade geleden. De melkfabriek heeft dit bedrag aan superheffing ingehouden op de melkprijs van door [appellant] geleverde melk, omdat hij niet beschikte over een melkquotum voor het melkprijsjaar 2009/2010.
[appellant] heeft aan zijn vorderingen
jegens [melkvee] c.s.
ten grondslag gelegd dat zij zich hoofdelijk hebben verbonden voor de uit de koopovereenkomst voortvloeiende leveringsverplichting van [Onroerend Goed OG] . [melkvee] c.s. zijn daarom hoofdelijk, naast [Onroerend Goed OG] , verplicht om het gekochte melkquotum aan [appellant] te leveren en om de schade te vergoeden die hij heeft geleden en nog zal lijden doordat het melkquotum niet tijdig aan hem is geleverd.
Daarnaast heeft [appellant] aan zijn vorderingen jegens [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] ten grondslag gelegd dat zij als bestuurder respectievelijk feitelijk leidinggevende van [Onroerend Goed OG] onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld.
4.1.4.
[Onroerend Goed OG] en [melkvee] c.s. hebben de vorderingen van [appellant] gemotiveerd betwist.
4.1.5.
De rechtbank heeft in het beroepen eindvonnis [Onroerend Goed OG] veroordeeld – zakelijk weergegeven – tot levering aan [appellant] van een referentiehoeveelheid melk van 753.000 kilogram met een vetpercentage van 4% (zonder toewijzing van de gevorderde vermeerdering met de jaarlijkse verhogingen), op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van € 600.000,00, en tot vergoeding van de bij staat op te maken schade van [appellant] , met veroordeling van [Onroerend Goed OG] in de proceskosten van [appellant] . Daarbij heeft de rechtbank de proceskosten van [appellant] begroot zonder inbegrip van de gevorderde beslagkosten.
Verder heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] jegens [melkvee] c.s. afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van [melkvee] c.s.
De rechtbank heeft haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Zeer kort samengevat heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] jegens [melkvee] c.s. afgewezen, omdat hij zijn stelling dat [melkvee] c.s. zich hoofdelijk hebben verbonden voor de leveringsverplichting van [Onroerend Goed OG] onvoldoende concreet heeft onderbouwd en bovendien op dit punt geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat als [melkvee] c.s. zich daadwerkelijk hoofdelijk wilden verbinden, het onwaarschijnlijk is dat [appellant] er niet alles aan zou hebben gedaan om deze garantie schriftelijk bevestigd te krijgen. Het feit dat de garantie niet in de overeenkomst van 9 februari 2009 is opgenomen, doet afbreuk aan de stellingen van [appellant] , aldus de rechtbank.
4.2.
[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft hij zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en opnieuw rechtdoende zijn vorderingen alsnog volledig toe te wijzen jegens [Onroerend Goed OG] en [melkvee] c.s., met veroordeling van [Onroerend Goed OG] en [melkvee] c.s. in de kosten van beide instanties.
4.3.
Geen grief is gericht tegen het beroepen tussenvonnis van 23 maart 2011 waarbij een comparitie van partijen is gelast, zodat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn appel daarvan.
4.4.
In hoger beroep klaagt [appellant] er niet over dat de rechtbank zijn vorderingen jegens [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] niet heeft toegewezen op grond van onrechtmatig handelen. De vraag of de vorderingen van [appellant] jegens [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] toewijsbaar zijn op grond van onrechtmatig handelen, is daarom in hoger beroep niet meer aan de orde.
4.5.
Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de procedure tussen [appellant] en [Onroerend Goed OG] volledig is geschorst op de voet van artikel 29 Fw, gaat het in dit hoger beroep thans nog om de vraag of [melkvee] c.s. zich jegens [appellant] hoofdelijk hebben verbonden voor de nakoming van de verplichting van [Onroerend Goed OG] om een melkquotum aan [appellant] te leveren.
4.5.1.
Het hof ziet in dit verband aanleiding om eerst grief 3 te bespreken. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er op neerkomt dat de vorderingen van [appellant] jegens [melkvee] c.s. reeds moeten worden afgewezen, omdat hij zijn stelling dat [melkvee] c.s. zich hoofdelijk hebben verbonden onvoldoende concreet heeft onderbouwd. Als [appellant] zijn stelling wel voldoende zou hebben onderbouwd, dan geldt dat hij geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zodat naar het oordeel van de rechtbank de vorderingen van [appellant] jegens [melkvee] c.s. ook dan stranden.
4.5.2.
Grief 3 slaagt. [appellant] heeft naar het oordeel van het hof in eerste aanleg voldoende concreet gesteld dat [melkvee] c.s. zich hoofdelijk hebben verbonden voor de nakoming van de verplichting van [Onroerend Goed OG] om het verkochte melkquotum aan [appellant] te leveren. Bovendien heeft [appellant] in eerste aanleg uitdrukkelijk getuigenbewijs aangeboden van zijn stellingen dat deze hoofdelijke verbondenheid is overeengekomen tijdens een gesprek dat in maart 2008 met [geïntimeerde 4] is gevoerd en tijdens de bespreking die op 9 februari 2009 is gevoerd tussen [appellant] , [bestuurder van Advies B.V.] en [geïntimeerde 4] , zodat [appellant] door de rechtbank had moeten worden toegelaten tot het bewijs van zijn stellingen.
Anders dan [melkvee] c.s. betogen, ziet het hof in het feit dat [appellant] in de loop van de procedure zijn stellingen heeft aangevuld en aangepast, geen aanleiding om [appellant] niet alsnog toe te laten tot getuigenbewijs. De stellingen die [appellant] in de loop van de procedure heeft ingenomen, wijken niet zodanig van elkaar af dat geconcludeerd moet worden dat deze stellingen zich op geen enkele wijze met elkaar laten verenigen en reeds daarom als innerlijk tegenstrijdig terzijde moeten worden geschoven, zoals [melkvee] c.s. stellen. Voor zover er onduidelijkheden bestonden in de stellingname van [appellant] , geldt in ieder geval dat hij in hoger beroep zijn stellingen alsnog heeft verduidelijkt door het volgende te stellen:
1. In bovengenoemd telefoongesprek dat [bestuurder van Advies B.V.] in december 2007 met [geïntimeerde 4] heeft gevoerd deelde [geïntimeerde 4] mee dat [Onroerend Goed OG] op dat moment niet over een handelsquotum beschikte, maar dat desnoods quotum geleverd zou kunnen worden dat op naam stond van [melkvee] . [geïntimeerde 4] heeft toen desgevraagd aan
[bestuurder van Advies B.V.] bevestigd dat, na betaling van de koopprijs door [appellant] , zowel hij in privé als [melkvee] garant zouden staan voor de uitvoering van de koopovereenkomst en daarmee voor de levering van het melkquotum;
2. Medio maart 2008 heeft [appellant] telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde 4] om te vragen wanneer het melkquotum zou worden geleverd. In dat telefoongesprek heeft [geïntimeerde 4] bevestigd dat hij en [melkvee] garant staan voor de levering van het melkquotum aan [appellant] ;
3. Tijdens bovengenoemde bespreking van 9 februari 2009 heeft [geïntimeerde 4] uitdrukkelijk bevestigd dat zowel hij in privé als [melkvee] garant staan voor de levering van het afgesproken melkquotum met de verruiming van het melkquotum voor de melkprijsjaren 2008/2009 en 2009/2010;
4. In september 2009 is over de splitsing binnen het concern van [concern] een bespreking gevoerd tussen [bestuurder van Advies B.V.] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] . Tijdens deze bespreking heeft [geïntimeerde 4] nogmaals bevestigd dat hij in privé en [melkvee] garant staan voor de levering van het melkquotum, en daarnaast heeft hij deze garantie ook gegeven namens [Beheer] .
5. Ook [geïntimeerde 3] heeft zich tijdens deze in september 2009 gehouden bespreking in privé garant gesteld.
4.5.3.
Ingevolge artikel 150 Rv rust op [appellant] het bewijs van zijn – door [melkvee] c.s. gemotiveerd betwiste – stelling dat [melkvee] c.s. zich hoofdelijk hebben verbonden voor de verplichting van [Onroerend Goed OG] om het door [appellant] gekochte melkquotum te leveren. Nu [appellant] van deze stelling en meer specifiek van voormelde vijf stellingen getuigenbewijs heeft aangeboden, zal het hof [appellant] overeenkomstig artikel 166 Rv toelaten tot bewijs, zoals hierna in het dictum wordt vermeld.
4.5.4.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [melkvee] c.s. zich hoofdelijk hebben verbonden voor de verplichting van [Onroerend Goed OG] om de verkochte hoeveelheid melkquotum, vermeerderd met de jaarlijkse verruimingen van het melkquotum, aan [appellant] te leveren doordat:
[geïntimeerde 4] tijdens een in december 2007 met [bestuurder van Advies B.V.] gevoerd telefoongesprek heeft bevestigd dat, na betaling van de koopprijs door [appellant] , zowel hij in privé als [melkvee] garant zouden staan voor de levering van het melkquotum, en/of;
[geïntimeerde 4] tijdens een medio maart 2008 met [bestuurder van Advies B.V.] gevoerd telefoongesprek heeft bevestigd dat hij en [melkvee] garant staan voor de levering van het melkquotum aan [appellant] , en/of;
[geïntimeerde 4] tijdens een bespreking die op 9 februari 2009 is gevoerd tussen hem, [bestuurder van Advies B.V.] en [appellant] , uitdrukkelijk heeft bevestigd dat zowel hij in privé als [melkvee] garant staan voor de levering van het afgesproken melkquotum met de verruiming van het melkquotum voor de melkprijsjaren 2008/2009 en 2009/2010, en/of;
[geïntimeerde 4] tijdens een bespreking die in september 2009 is gevoerd tussen hem, [bestuurder van Advies B.V.] en [geïntimeerde 3] , heeft bevestigd dat niet alleen hij in privé en [melkvee] garant staan voor de levering van het melkquotum, maar ook zijn beheersvennootschap [Beheer] , en/of;
[geïntimeerde 3] zich tijdens bedoelde bespreking in september 2009 ook in privé garant heeft gesteld voor de levering van het melkquotum aan [appellant] ;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. D.A.E.M. Hulskes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 5 november 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.A.E.M. Hulskes, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 oktober 2013.