ECLI:NL:GHAMS:2015:2102
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			: 200.155.791/01KG
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/568710 /KG ZA 14-878
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juni 2015
inzake
de publiekrechtelijke rechtspersoon PROVINCIE NOORD-HOLLAND
,
zetelend te Haarlem,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. G.J. Huith te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZEEMAN REAL ESTATE B.V.
,
gevestigd te Hoorn,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de Provincie en Zeeman genoemd.
De Provincie is bij dagvaarding van 29 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 augustus 2014, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen Zeeman als eiseres en de Provincie als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens 	wijziging eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 april 2015 doen bepleiten, de Provincie   door mr. [NAAM]. L.M. Engels, advocaat [NAAM]n Haag, en Zeeman door mr. [NAAM]. T.P. Hoekstra, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Het pleidooi heeft plaatsgevonden tegelijk met het pleidooi in de zaak onder zaaknummer 200.157.089/01 KG, in welke zaak vandaag eveneens uitspraak wordt gedaan.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De Provincie heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog Zeeman niet-ontvankelijk in haar vorderingen zal verklaren, althans deze vorderingen zal afwijzen, hetzij uitsluitend zal toewijzen onder de voorwaarde van garantstelling ter hoogte van een bedrag van
€13.885.471,71, met veroordeling van Zeeman in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
Zeeman heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en onder wijziging van haar eis primair gevorderd over te gaan tot het opnieuw begroten van de vordering van de Provincie waarvoor beslag is gelegd op € 1.000.000,- en opheffing van het beslag op alle (hierna onder 2.1 genoemde) Gronden onder de voorwaarde dat Zeeman een bankgarantie stelt van € 1.000.000,- .
Subsidiair vordert Zeeman het bedrag van de vordering van de Provincie waarvoor het beslag is gelegd te begroten op € 1.000.000,- althans op een lager bedrag dan                € 2.289.249,39 en de Provincie te gebieden medewerking te verlenen aan het stellen van vervangende zekerheid aldus dat de Provincie het beslag opheft op de Gronden van Fase 1, met bepaling dat de verkoopbedragen van de kavels in Fase 1 in depot zullen worden gestort op een derdenrekening van een notaris met bepaling dat de notaris een deel ter grootte van 1/3 van de grondopbrengst per verkochte kavel mag doorbetalen aan Zeeman, en het resterende 2/3 deel van de grondopbrengst onder de notaris blijft ten titel van conservatoir derdenbeslag of wel op basis van een depotverklaring totdat het beslag is opgeheven, ofwel door de Provincie jegens de notaris wordt verklaard dat tegen doorbetaling aan Zeeman geen bezwaar bestaat.
Meer subsidiair vordert Zeeman het bedrag waarvoor beslag is gelegd vast te stellen op een lager bedrag dan de oorspronkelijk begrote € 2.289.249,39 en het beslag op te heffen op alle Gronden onder de voorwaarde dat Zeeman een bankgarantie stelt ter hoogte van het aldus begrote bedrag.
Nog meer subsidiair vordert Zeeman het beslag op alle Gronden op te heffen onder de voorwaarde dat Zeeman een bankgarantie stelt van € 2.712.636,- en uiterst subsidiair de Provincie te gebieden het beslag op een individuele Fase van de Gronden op te heffen binnen twee dagen nadat Zeeman een voor die fase afdoende bankgarantie stelt, welke bankgarantie voor Fase I wordt bepaald op 30% van het door het hof begrote bedrag van de vordering van de Provincie, althans een door het hof te bepalen percentage daarvan, voor Fase 2 op 36% van het door het hof te begroten bedrag van de vordering van de Provincie, althans een door het hof te bepalen percentage daarvan en voor Fase 3 op 34% van het door het hof begrote bedrag van de vordering van de Provincie, althans en door het hof te bepalen percentage daarvan, op straffe van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag dat de Provincie daarmee in gebreke blijft.
Verder concludeert Zeeman tot verwerping van de grieven van de Provincie in het principaal appel en bekrachtiging van het vonnis voor het overig, met veroordeling van de Provincie in de kosten van het geding in eerste aanleg en het hoger beroep met nakosten en rente.
De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven in incidenteel hoger beroep, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en rente.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.15. de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep – behoudens een ondergeschikt punt, waaraan, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aandacht zal worden besteed - niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Op 14 mei 2012 heeft de Provincie conservatoir beslag gelegd ten laste van Zeeman Vastgoed B.V.  op onder meer gronden te Uithoorn met een grootte van 21.685 m2 (hierna: de Gronden).
2.2.
Dit beslag strekt tot zekerheid voor het verhaal van een vordering die de Provincie stelt op Zeeman Vastgoed te hebben uit hoofde van een schadevergoeding wegens een tekortkoming van Distriport Noord-Holland C.V. (hierna: Distriport CV) in de nakoming van haar contractuele verplichtingen uit een grondovereenkomst van 19 juni 2008 samenhangend met de ontwikkeling van het bedrijventerrein “Distriport Noord-Holland te Koggenland”.
2.3.
Distriport CV kende als beherend vennoot Distriport Noord-Holland B.V. (hierna: Distriport BV), terwijl Zeeman Vastgoed een van de commanditaire vennoten in voornoemde CV is. Zeeman Vastgoed B.V. heeft op 3 januari 2014 een naamswijziging ondergaan en is thans genaamd Distriport Vastgoed B.V.
2.4
Het beslag volgde op een tussenuitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 2 mei 2012 in een procedure tussen Distriport CV, Distriport BV, De Peyler Projectontwikkeling B.V. (hierna: De Peyler) en Distriport Vastgoed (nader Distriport c.s.) tegen de Provincie, waarin eerstgenoemden tegen de achtergrond van voornoemde grondovereenkomst vorderden dat de Provincie de tussen partijen gemaakte afspraken na zou komen dan wel dat voor recht verklaard zou worden dat de Provincie in haar verplichtingen was tekort geschoten en de Provincie zou worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat. De Provincie vorderde in reconventie een verklaring voor recht dat de grondovereenkomst door haar terecht was ontbonden en veroordeling van Distriport c.s. hoofdelijk tot betaling van de schade nader op te maken bij staat alsmede een voorschot op de schade van € 2.289.249,39, nadien verhoogd tot € 14.751.923,66.
2.5
Bij eindvonnis van 29 mei 2013 heeft de rechtbank Noord-Holland de vorderingen van Distriport c.s. afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank – voor zover van belang – Distriport CV, Distriport BV en Distriport Vastgoed hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de door de Provincie ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van Distriport CV in de nakoming van haar contractuele verplichtingen geleden schade, nader op te maken bij staat. Een voorschot op de schade is, bij gebreke van voldoende onderbouwing afgewezen. Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld bij dit hof.
2.6
In december 2013 heeft Zeeman (Distriport) Vastgoed onder meer de Gronden, met het daarop berustende beslag, via Zeeman Management B.V. verkocht en geleverd aan Zeeman voor een bedrag van € 10.012.612,-. In de betreffende akte is bepaald dat de koopsom is omgezet in een geldlening onder, buiten de notaris om, nader op te maken voorwaarden.
2.7
De Provincie heeft bij brief van 18 juli 2014 de vernietiging ingeroepen van de hier bedoelde grondtransactie op grond van artikel 3:45 BW (actio Pauliana). Inmiddels is ter zake een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Noord-Holland tot vernietiging van de hiervoor bedoelde verkoop van gronden. In die procedure is onder andere Zeeman gedagvaard tegen 14 april 2015. Verder zijn er  een tweetal beslagen gelegd op (onder meer) nagenoeg alle overige gronden van Zeeman (telkens) tot een begroot bedrag van € 13.885.471,71.
2.8
Distriport Vastgoed heeft in 2010 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met de gemeente Uithoorn in verband met de ontwikkeling van	 de hiervoor bedoelde Gronden ten behoeve van het project “Allure aan de Amstel”. Overeengekomen is dat de Gronden in drie fases zullen worden ontwikkeld ten behoeve van de bouw en verkoop van in totaal 208 koopwoningen. De bedrijfsbestemming van de Gronden is sedert het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan Vinckebuurt omstreeks april 2014/mei gewijzigd in een woonbestemming.
2.9
Zeeman heeft een taxatierapport gedateerd 10 juli 2014 in geding gebracht waarbij de marktwaarde van de Gronden is getaxeerd op € 5.800.00,- met bestemming woningbouw vóór het bouw- en woonrijp maken (uitgesplitst voor fase 1 een bedrag van € 1.750.000,- voor fase 2 een bedrag van € 2.100.000,- en voor fase 3 een bedrag van € 1.950.000,- ), en op € 8.900.000,- nadat de Gronden bouw- en woonrijp zijn gemaakt.
2.10
Bij arrest van 27 januari 2015 (zaaknummer 200.136.210/01) heeft dit hof , kort samengevat en voor zover hier van belang, het vonnis van de rechtbank Noord-Holland als hiervoor onder rov. 2.5. grotendeels bekrachtigd. Het hof heeft daarbij geoordeeld dat de Provincie de grondovereenkomst inzake Koggenland als hiervoor genoemd rechtsgeldig heeft ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichtingen ter zake door Distriport CV, en dat (anders dan de rechtbank had beslist) ook De Peyler naast Distriport CV, Distriport BV én Distriport Vastgoed hoofdelijk aansprakelijk is voor de uit die ontbinding voortvloeiende schade. De zaak is daartoe verwezen naar de schadestaatprocedure. Aan de Provincie is een voorschot op die schade toegekend van € 2.289.249,38 (exclusief btw), tot betaling waarvan Distriport c.s. hoofdelijk zijn veroordeeld.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft Zeeman primair opheffing van voornoemd beslag gevorderd op de tot Fase I behorende gronden, te weten de percelen kadastraal bekend gemeente Uithoorn, sectie B nummers 3461, 9817, 7196, 7197, 10033, 10035, 10037 en 10043, en subsidiair om, kort gezegd medewerking te verlenen aan het opheffen van het beslag door het accepteren van vervangende zekerheid, bestaande uit een storting in depot onder de notaris door Zeeman van een gedeelte van de verkoopopbrengst van de onder Fase I te verkopen woningen hetzij door een bankgarantie, met veroordeling van de Provincie in de proceskosten.
3.2.1
Na verweer door de Provincie heeft de voorzieningenrechter het beslag op eerdergenoemde percelen opgeheven onder de voorwaarde dat Zeeman een door een erkende Nederlandse financiële instelling afgegeven bankgarantie stelt tot een maximum bedrag van € 2.712.636,- voor het geval de Provincie een executoriale titel krijgt voor de vergoeding van de in het beslagrekest aan de vordering ten grondslag gelegde schade. Zeeman is in de proceskosten en de nakosten veroordeeld.
3.2.2
De voorzieningenrechter overwoog daartoe, kort samengevat, dat Zeeman voorshands als eigenaar moet worden aangemerkt. Verkoop van de Gronden door Zeeman (Distriport) Vastgoed aan Zeeman kan slechts worden vernietigd door een rechterlijke uitspraak, omdat Zeeman in de buitengerechtelijke vernietiging van deze transactie door de Provincie niet heeft berust. Het is echter onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter deze transactie voor zover het de verkoop en levering van de Gronden betreft op grond van artikel 3:45 BW zal vernietigen.
Wel achtte de voorzieningenrechter, uitgaande van het hiervoor bedoelde vonnis van de rechtbank in de bodemzaak van 29 mei 2013, aannemelijk dat de Provincie aanzienlijke schade heeft geleden door de vertraging in de teruglevering van de Gronden, zodat het beslag op zich zelf gerechtvaardigd was te achten. Omdat de Provincie voor het meerdere van het begrote bedrag van € 2.712.636,- (waartoe zij stelde een vordering te hebben) geen beslag had gelegd, is het beslag op voornoemde percelen opgeheven tegen het stellen van zekerheid door Zeeman in de vorm van een bankgarantie door voor dat bedrag.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Provincie met acht grieven op. In incidenteel appel voert Zeeman zes grieven aan, terwijl zij voorts haar eis heeft gewijzigd, waarbij zij thans (onder meer) de opheffing van het beslag op alle Gronden (Fase 1, 2 en 3) vordert.
3.2.3
De eerste vier grieven in principaal hoger beroep zien op het (ontbreken van) belang van Zeeman bij de opheffing van het beslag. De Provincie stelt daarin onder meer dat gezien haar beroep op vernietiging van de verkoop van de Gronden door Zeeman (Distriport) Vastgoed aan Zeeman als bedoeld in artikel 3:51 lid 3 BW, aangenomen mag worden dat Zeeman geen eigenaresse is geworden van de Gronden, zodat het belang van Zeeman om opheffing van dat beslag te vragen niet (meer) bestaat.
3.2.4
Het hof overweegt als volgt.
Artikel 3:51 lid 3 BW ziet op een beroep in rechte op een vernietigingsgrond. Juist is de stelling van de Provincie dat een dergelijk beroep ook kan geschieden bij wege van verweer. Op het moment dat de Provincie bij de voorzieningenrechter een beroep deed op een dergelijke vernietiging, was er echter (nog) geen procedure aanhangig, waarin een beroep op vernietiging was gedaan. In die zin was het oordeel van de voorzieningenrechter, die uitging van een betwiste vernietiging buiten rechte, juist. Die situatie is inmiddels in zoverre gewijzigd dat thans de Provincie een procedure tegen (onder meer) Zeeman is gestart op grond van artikel 3:45 BW. In dat verband dient in beginsel beoordeeld te worden of de vordering van de Provincie in die procedure een zodanige kans van slagen heeft, dat met redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de koop-verkooptransactie tussen Zeeman (Distriport) Vastgoed en Zeeman zal worden teruggedraaid. Het hof zal een dergelijk oordeel echter in het midden laten op grond van het volgende.
3.2.5
De Provincie heeft met grieven, meer in het bijzonder ook grief 7, tevens aangevoerd dat het beslag op de Gronden niet beperkt is tot een verhaal voor haar schade tot het in het verlof begrote bedrag van € 2.712.636,- maar betrekking heeft op de gehele vordering van de door haar geleden en te lijden schade, zowel wat betreft de afwikkeling van de ontbinding van de grondtransactie met Distriport CV als de (eventuele) schade door het paulianeus handelen van Zeeman (Distriport) Vastgoed en Zeeman. Zij begroot deze schade voorshands op in ieder geval een bedrag van
€ 13.885.471,71.  Op dit bedrag is inmiddels ook haar vordering begroot door de voorzieningenrechters die beslagverlof hebben verleend, zowel door de rechtbank Midden-Nederland op 25 juli 2014 als door de rechtbank Zeeland-West Brabant op 18 december 2014.
Verder heeft dit hof in beroep op de bodemzaak op 25 januari 2015 uitspraak gedaan als vermeld onder rov. 2.10. onder toewijzing van een voorschot van
€ 2.289.249,38. In laatstgenoemde uitspraak wordt verder de mogelijkheid van schade vanwege het waardeverlies van de gronden in Koggenland onder ogen gezien en niet  onwaarschijnlijk geacht (rov. 3.32), zodat de zaak naar de schadestaatprocedure is verwezen. In die zin kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat sprake is van een situatie dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Het hof ziet ook geen aanleiding om de vordering van de Provincie thans naar beneden bij te stellen. De grieven van Zeeman in het incidenteel appel, voor zover die  in enigerlei vorm erop gericht zijn uit te gaan van een veel lager bedrag aan schade dan het begrote bedrag van € 2.712.636,-, falen derhalve.
3.2.6
Tegen deze achtergrond is het alsdan de vraag of en tegen welke zekerheid Zeeman opheffing van het beslag op de Gronden kan bewerkstelligen. Voor zover Zeeman zou wensen te betogen dat zekerheidsstelling beperkt dient te blijven tot het oorspronkelijk begrote bedrag, miskent Zeeman dat een conservatoir beslag ertoe dient het verhaal van een vordering zeker te stellen. Indien vervolgens de schuldeiser een executoriale titel verkrijgt gaat het conservatoir beslag over in een executoriaal beslag, waarbij de schuldeiser gerechtigd is om het door hem beslagen goed voor het volledige beloop van zijn vordering uit te winnen, ongeacht de begroting bij het beslagverlof. Wanneer na het leggen van een conservatoir beslag voor een vordering opheffing daarvan wordt verzocht onder zekerstelling, is de rechter niet gebonden aan die oorspronkelijk begrote vordering, maar dient de rechter deze vordering desgewenst opnieuw te begroten.
3.2.7
Zeeman heeft een en ander maal verklaard dat zij niet in staat en bereid is om tot een bedrag van € 13.885.471,71 zekerheid te stellen voor de Gronden. Zij stelt dat de Gronden geen hogere waarde vertegenwoordigen dan € 5.8 miljoen, zodat een zekerheidstelling tegen (maximaal) dat bedrag gerechtvaardigd is. Zij is echter niet in staat een dergelijke zekerheid ineens te stellen. Zij wenst in dat geval daarom een gefaseerde zekerheidsstelling te bewerkstelligen, te weten voor elk onderdeel van een fase een bepaald bedrag, waarbij voorts de betaling van het door het hof toegekende voorschot in de bodemzaak in mindering dient te strekken op deze zekerheidstellingen.
De Provincie heeft aangegeven hiermee niet te willen instemmen, omdat volgens haar helemaal niet vaststaat dat de betreffende Gronden slechts een waarde vertegenwoordigen van € 5,8 miljoen en voorts ook omdat zij geen risicodrager wenst te zijn in het welslagen van het project Vinckebuurt.
3.2.8
Het hof is van oordeel dat opheffing van het beslag tegen zekerheid slechts aan de orde is, indien voldoende aannemelijk is dat die door Zeeman te stellen zekerheid in voldoende mate tegemoet komt aan de gerechtvaardigde wens van de Provincie haar vordering(en) integraal te kunnen verhalen. De Provincie behoeft daarbij als schuldeiser niet mee te gaan in het risico dat nu eenmaal gepaard gaat met het ontwikkelen van de Gronden, waarop beslag ligt. Voorts behoeft de onzekerheid omtrent de waarde van de Gronden niet voor risico van de Provincie te komen, in die zin dat zij voor wat betreft de te verlangen zekerheid zonder meer gebonden zou kunnen worden aan een taxatie van de waarde van de Gronden. Dat de Gronden vanwege het beslag mogelijk aldus moeilijk of niet te ontwikkelen zijn komt evenmin voor haar risico, nog daargelaten dat Zeeman willens en wetens de betreffende gronden in beslagen toestand heeft gekocht. Daarenboven heeft te gelden dat de Gronden een belangrijk verhaalsobject vormen voor de Provincie, welk verhaal na opheffing van het beslag, omdat de Gronden thans in handen zijn van Zeeman als beslagen derde, mogelijk illusoir wordt. De daartegen gerichte grieven in het incidenteel appel dienen te falen.
3.2.9
De slotsom is dat de thans door Zeeman aangeboden zekerheid in welke variant dan ook niet als genoegzaam kan worden aangemerkt, zodat opheffing van het beslag niet aan de orde is. In zoverre slagen de daarop gerichte grieven in het principaal appel.
3.2.10
Zeeman heeft nog betoogd dat zij een groot belang heeft bij opheffing van het beslag op de Gronden, omdat zij slechts dan haar bedrijfsvoering kan voortzetten. Het hof acht uitsluitend dat belang in het licht van alle omstandigheden onvoldoende om de Provincie een verhaalsobject te ontnemen.
3.2.11
Een verdere bespreking van de grieven in het principaal en het incidenteel appel kan achterwege blijven bij gebrek aan belang.
Het vonnis waarvan beroep zal behoudens de proceskostenveroordeling in eerste aanleg worden vernietigd en Zeeman zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, zowel in het principaal appel als het incidenteel appel.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, met uitzondering van de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling,
en doet opnieuw recht:
wijst het verzoek tot opheffing van het beslag alsnog af;
veroordeelt Zeeman in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Provincie begroot op € 797,80 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris in het principaal beroep en € 1.341,- aan salaris in het incidenteel beroep en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart dit arrest met betrekking tot deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
wijst af de in hoger beroep gewijzigde vordering van Zeeman.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C.M. Aarts en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2015.