ECLI:NL:GHSHE:2013:3331
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.088.735/01
arrest van 23 juli 2013
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante],
advocaat: mr. D.M. Terpstra te Breda,
tegen
1
[geïntimeerde 1.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde sub 1,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1.],
advocaat: mr. B.I. van Dijk-van Vugt te Roosendaal,
2.	[geïntimeerde 2.],
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
geïntimeerde sub 2,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2.],
niet verschenen in hoger beroep,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 februari 2011 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Breda van 26 april 2006, 20 februari 2008, 1 april 2009 en 3 november 2010, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  157268/HA ZA 06-341)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [geïntimeerde 2.] verleende verstek;
de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met één productie;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1.];
de akte van depot van 22 februari 2013;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
De partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de memorie van grieven voor de tekst van de grieven.
4
De beoordeling
4.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellante], [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] zijn geboren uit het huwelijk van [erflater] (hierna: erflater) en [erflaatster] (hierna erflaatster). Uit het huwelijk is nog een vierde kind geboren. Dat kind is vóóroverleden zonder afstammelingen na te laten.
Erflater heeft tot begin 1975 in maatschapsverband met zijn broer [broer erflater] een akkerbouwbedrijf uitgeoefend aan de [straatnaam] te [plaats]. Dit bedrijf bestond uit een boerderij met bedrijfsgebouwen, ondergrond en erfperceel, alsmede uit een aantal percelen bouwland. De totale perceelsomvang van het bedrijf bedroeg 4 hectare, 90 are en 60 centiare.
Omstreeks begin 1975 wilden erflater en zijn broer met de bedrijfsuitoefening stoppen. Erflater heeft daarop het aandeel van zijn broer in – voor zover thans van belang – de onroerende zaken overgenomen voor een bedrag van fl. 60.000,--.
Bij notariële akte van 15 april 1975 hebben erflaters aan [geïntimeerde 1.] een voorkeursrecht van koop toegekend met betrekking tot de boerderij met bedrijfsgebouwen en erfperceel (totale perceelsomvang 8115 m2) van erflaters tegen een prijs van fl. 150.000,-- en de overige percelen tegen de agrarische waarde in verpachte toestand. Omstreeks september 1975 heeft [geïntimeerde 1.] meegedeeld gebruik te willen maken van zijn voorkeursrecht.
Bij notariële akte van 20 oktober 1976 heeft erflater de gebouwen/opstallen aan [geïntimeerde 1.] in eigendom overgedragen voor een koopprijs van fl. 145.000,--. Het erfperceel en de overige percelen zijn bij deze akte aan [geïntimeerde 1.] overgedragen voor een bedrag van fl. 70.000,-- (fl. 20.000,-- voor het erfperceel). In totaal heeft [geïntimeerde 1.] dus fl. 215.000,-- voor de boerderij en de percelen bouwland betaald.
Bij schrijven van 20 april 1977 heeft de inspecteur der registratie en successie te Breda aan [geïntimeerde 1.] onder meer het volgende meegedeeld:
“Bij akte (. . .) kocht U onroerend goed van de heer [erflater] te [plaats] voor een koopsom van f 215.000.--. ( w.o. het woongedeelte voor f 50.000.--). De ambtelijke deskundige heeft – na plaatstelijke opneming – aan het gekochte een waarde toegekend van f 290.000.—(w.o. het woongedeelte voor f 55.400,--). Ik nodig u uit de te weinig betaalde overdrachtsbelasting (. . .) bij te betalen.”
Op 7 oktober 1977 heeft een taxatie plaatsgevonden van het erfperceel met de daarop staande gebouwen en de percelen bouwland door de heer [taxateur] van het Grond- Pacht- en Taxatiebureau. De waardering heeft plaatsgevonden naar de datum van overdracht, zijnde 20 oktober 1976. De totale waarde als verpachte boerderij is in deze taxatie vastgesteld op fl. 200.145,--.
[geïntimeerde 1.] heeft de boerderij met het erfperceel bij notariële akte van 2 januari 1978 overgedragen aan de heer [horecaondernemer] tegen een totale prijs van fl. 450.000,--. De gemeente [plaats] heeft op 25 januari 1978 aan de heer [horecaondernemer] een bouwvergunning verleend om de boerderij te verbouwen tot horecabedrijf.
Op 5 januari 1979 heeft [geïntimeerde 1.] een perceel bouwland (1 hectare en 15 are) overgedragen aan de heer [koper bouwland] voor een koopprijs van fl. 75.000,--.
Binnen het gezin van erflaters is besproken dat [geïntimeerde 1.] ten opzichte van [geïntimeerde 2.] en [appellante] bevoordeeld was omdat hij de boerderij en de percelen grond tegen een lage prijs van erflater heeft overgenomen en/of omdat hij de percelen grond tegen de agrarische waarde in verpachte toestand heeft overgenomen. Erflater heeft vervolgens bij testament van 19 oktober 1979 over zijn nalatenschap beschikt. In dat testament heeft hij aan [geïntimeerde 2.] en [appellante], boven en behalve het aan hen toekomende erfdeel, elk fl. 60.000,-- in contanten gelegateerd.
Bij testament van 6 juni 1984 heeft erflater bepaald dat de zojuist genoemde legaten komen te vervallen.
Op 12 januari 1996 heeft erflater ten overstaan van notaris W.L.M. Cornelissen te Fijnaart onder meer het volgende verklaard:
“Alle bedragen die de kinderen geleend hebben van de ouders zijn terugbetaald, behoudens een bedrag van f. 80.000,- door zoon [geïntimeerde 2.], welke aan hem in fases is kwijtgescholden, en een bedrag van f. 60.000,- door [appellante] welke aan haar eveneens in fases is kwijtgescholden, terwijl daarnaast aan [appellante] nog in contanten is geschonken een bedrag van f 27.000,-.”
Erflaatster heeft op genoemde datum ten overstaan van de notaris verklaard hier volledig mee in te stemmen.
Erflater heeft ten overstaan van genoemde notaris op dezelfde dag (12 januari 1996) bij testament over zijn nalatenschap beschikt. Het testament van erflater houdt onder meer het volgende in:
“Ik herroep alle vroeger door mij gemaakte uiterste wilsbeschikkingen.
(…)
C. LEGITIEME PORTIE.
Voor het geval een of meer legitimarissen
1.  zich mocht(en) verzetten:
a. tegen (…) en/of
b. het hierna onder V bepaalde; en/of
2. bezwaar aantekent tegen de door mij alléén en/of de door mij tezamen met mijn
genoemde echtgenote tijdens mijn leven gedane schenkingen/materiële bevoordelingen,
stel ik de betreffende legitimaris(sen) in de legitieme portie.
Het (De) daardoor vrijvallende gedeelte(n) van mijn nalatenschap zal als bij aanwas worden verkregen door mijn overige erfgenamen.
V. VRIJSTELLING INBRENG
Ik stel mijn erfgenamen in de rechte nederdalende linie vrij van de verplichting tot inbreng in mijn nalatenschap van alle door mij aan hen (…) gedane schenkingen/materiële bevoordelingen. Ik bepaal uitdrukkelijk dat door mijn erfgenamen op generlei wijze teruggekomen mag worden op laatstbedoelde schenkingen/materiële bevoordelingen.”
Erflaatster heeft eveneens bij testament van 12 januari 1996 over haar nalatenschap beschikt. Dit testament is grotendeels gelijkluidend aan het testament van erflater.
[appellante] heeft een taxatierapport van 24 april 1996 overgelegd. Volgens het voorblad van dat rapport bevat het rapport een taxatie van “een boerderij bestaande uit woonhuis, stal, schuur, kippenhok, ondergrond, tuin, agrarische grond en verdere aanhorigheden” per waarderingsdatum 2 januari 1978. In dit rapport zijn aan de getaxeerde onroerende zaak per 2 januari 1978 de navolgende onderhandse verkoopwaarden vrij van huur en gebruik toegekend:
op basis van bestemming “Agrarische doeleinden”: fl. 360.000,--;
op basis van bestemming “Horeca doeleinden”: fl. 450.000,--.
Erflaatster is overleden op 12 mei 2000. Bij het overlijden van erflaatster is haar gehele nalatenschap op de voet van artikel 4:1167 (oud) BW aan erflater toegedeeld onder schuldig erkenning aan ieder van de kinderen van hun erfdeel.
Erflater is overleden op 25 november 2000.
4.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [appellante] in eerste aanleg primair, verkort weergegeven:
I. een verklaring voor recht:
dat het testament van erflater van 12 januari 1996 bij de afwikkeling van diens nalatenschap terzijde wordt gesteld en;
dat de verdeling van de nalatenschap van erflater moet geschieden overeenkomstig de wettelijke regels van het versterferfrecht;
en partijen te bevelen met elkaar tot die verdeling over te gaan;
II. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] gehouden zijn de materiële bevoordelingen, zoals omschreven in de inleidende dagvaarding, in te brengen in de nalatenschap;
III. benoeming op grond van artikel 677 Rv van een notaris ten overstaan van wie de verdeling zal moeten plaatsvinden en benoeming van onzijdige personen als bedoeld in artikel 677 Rv;
IV. veroordeling van [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] tot het afleggen van rekening en verantwoording teneinde een juist en volledig beeld van de nalatenschap te verkrijgen.
Voor het geval de primaire vorderingen niet zouden worden toegewezen vorderde [appellante] subsidiair:
V. een verklaring voor recht dat [appellante] recht heeft op de legitieme portie, onder vaststelling van het bedrag van die legitieme portie;
VI. veroordeling van [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] tot het afleggen van rekening en verantwoording teneinde een juist en volledig beeld van de nalatenschap te verkrijgen.
4.2.2.
Aan haar primaire vorderingen heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat de testamenten van 12 januari 1996 tot stand zijn gekomen onder druk van [geïntimeerde 1.], meer in het bijzonder onder diens dreiging om met zijn gezin naar het buitenland te verhuizen en elke band met zijn ouders te verbreken als de testamenten niet zouden worden verleden. Volgens [appellante] stemmen de testamenten niet overeen met de werkelijke uiterste wil van erflaters.
Aan haar subsidiaire vordering heeft [appellante] kort samengevat ten grondslag gelegd dat zij in elk geval recht heeft op haar legitieme portie en dat bij de bepaling van de omvang van die legitieme portie bepaalde door [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] van de erflaters ontvangen bevoordelingen in aanmerking moeten worden genomen.
4.2.3.
[geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] hebben in eerste aanleg meerdere verweren gevoerd. Deze verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
4.3.1.
In het tussenvonnis van 26 april 2006 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
4.3.2.
In het tussenvonnis van 20 februari 2008 heeft de rechtbank kort samengevat onder meer het volgende overwogen.
Erflaters hebben de testamenten van 12 januari 2006 niet op rechtsgeldige wijze herroepen. De primaire vorderingen zijn daarom niet toewijsbaar (rechtsoverweging 3.4).
Omdat [appellante] zich heeft verzet tegen het bepaalde onder V van het testament van erflater wordt zij ingevolge het onder C van het testament bepaalde in de legitieme gesteld (rechtsoverweging 3.7). De legitieme portie moet overeenkomstig het vóór 1 januari 2003 geldende erfrecht bepaald worden (rechtsoverwegingen 3.2 en 3.7).
[geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] zijn niet gehouden om rekening en verantwoording af te leggen over het verloop van de financiële situatie van erflaters tot aan hun overlijden (rechtsoverweging 3.10).
[appellante] heeft van erflaters schenkingen tot een bedrag van fl. 87.000,-- ontvangen (rechtsoverweging 3.20).
De rechtbank heeft in dit vonnis vervolgens een comparitie van partijen gelast om bepaalde in het vonnis aangeduide kwesties met partijen te bespreken.
4.3.3.
In het tussenvonnis van 1 april 2009 heeft de rechtbank [appellante] opgedragen te bewijzen:
dat de vrije economische waarde van de boerderij c.a. en de percelen grond op 20 oktober 1976 meer bedroeg dan fl. 290.000,--;
dat erflater met [geïntimeerde 2.] op 1 januari 1982, naast de reeds bestaande lening voor een bedrag van fl. 168.000,--, een tweede lening heeft gesloten voor een bedrag van fl. 109.000,--.
4.3.4.
In het eindvonnis van 3 november 2010 heeft de rechtbank [appellante] niet in de bewijslevering van het onder a bedoelde bewijs geslaagd geacht. De rechtbank heeft daar de gevolgtrekking aan verbonden dat [geïntimeerde 1.] bij verwerving van de boerderij c.a. en de percelen landbouwgrond op 20 oktober 1976 voor fl. 75.000,-- bevoordeeld is (de waarde van fl. 290.000,-- verminderd met de betaalde koopprijs van € 215.000,--).
Ook het onder b bedoelde bewijs heeft de rechtbank niet geleverd geacht. De rechtbank heeft daar de gevolgtrekking aan verbonden dat [geïntimeerde 2.] (kennelijk mede gelet op door hem gedane aflossingen) slechts een gift van fl. 60.000,-- heeft ontvangen en niet een gift tot een hoger bedrag.
De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat volgens artikel 968 (oud) BW bij de bepaling van de legitimaire massa de volgende posten in aanmerking moeten worden genomen:
het saldo van de betaalrekening van erflater na voldoening van de begrafeniskosten, zijnde een bedrag van	€      323,05
de gift aan [geïntimeerde 1.] van 		€ 34.033,52	(fl. 75.000,--)
de gift aan [geïntimeerde 2.] van	€ 27.226,81	(fl. 60.000,--)
de gift aan [appellante] van
€ 39.478,88	(fl. 87.000,--)    +
Totale legitimaire massa 	€ 101.039,21
De rechtbank heeft hier in rechtsoverweging 2.11 de overweging op laten volgen:
dat [appellante] recht heeft op ¼ van deze legitimaire massa, zijnde een bedrag van € 25.259,80;
dat de door [appellante] reeds ontvangen gift van € 39.478,88 haar aandeel in de legitimaire massa overtreft, zodat de subsidiaire vordering onder V van [appellante] afgewezen moet worden.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] vervolgens afgewezen en de proceskosten tussen de partijen vanwege hun familierelatie gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten moest dragen.
4.4.
Het hoger beroep van [appellante] is mede gericht tegen het tussenvonnis van 26 april 2006. Tegen dat vonnis heeft [appellante] echter geen grieven gericht. Het hof zal [appellante] daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep voor zover gericht tegen dat vonnis.
4.5.1.
[appellante] heeft in haar memorie van grieven haar eis gewijzigd. Zij vordert nu, naast vernietiging van de beroepen vonnissen, primair:
een verklaring voor recht dat het testament van 12 januari 1996 van erflater nietig althans vernietigbaar is;
een verklaring voor recht dat [appellante] krachtens het wettelijke versterferfrecht gerechtigd is tot een kindsdeel ten bedrage van fl. 289.018,15, zijnde € 131.149,36.
Voor het geval de primaire vorderingen niet worden toegewezen vordert [appellante] subsidiair:
te verklaren voor recht dat de legitimaire massa fl. 867.054,45 bedraagt en dat de legitieme portie dus fl. 216.763,61 zijnde € 98.363,03 bedraagt;
veroordeling van [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] om aan [appellante] € 58.884,61 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 november 2005.
4.5.2.
[geïntimeerde 1.] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Het hof acht de eiswijziging op zichzelf niet in strijd met de in artikel 130 lid 1 Rv bedoelde goede procesorde. Tegen [geïntimeerde 1.] is de eiswijziging dus in beginsel toelaatbaar.
4.5.3.
Volgens artikel 130 lid 3 Rv is een verandering of vermeerdering van eis echter niet toegestaan tegen een partij die niet in het geding is verschenen, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan de niet verschenen partij kenbaar heeft gemaakt. De advocaat [NAAM][appellante] heeft bij gelegenheid van het pleidooi desgevraagd meegedeeld dat de eiswijziging niet bij exploot aan [geïntimeerde 2.] kenbaar is gemaakt. Dit brengt mee dat de eiswijziging tegen [geïntimeerde 2.] niet kan worden toegelaten. In het onderstaande zal, na de bespreking van de grieven, worden bezien welke gevolgen dat heeft.
4.6.1.
[appellante] heeft bij randnummer 3 van haar memorie van grieven het volgende gesteld: “Axxteq kan zich met de oordelen van de rechtbank niet verenigen en verzoekt derhalve om een nieuwe en integrale beoordeling door het gerechtshof.” Het hof gaat er vanuit dat deze zin door een kennelijke vergissing in de memorie van grieven is opgenomen. In het onderhavige geschil is immers geen sprake van een partij met de naam Axxteq. Reeds om deze reden bestaat geen aanleiding voor een “nieuwe en integrale beoordeling”. Het hof zal zich beperken tot een behandeling van de grieven die [appellante] tegen de beroepen vonnissen heeft aangevoerd.
4.6.2.
[appellante] heeft drie grieven aangevoerd, genummerd 1, 2 en (nogmaals) 2. Het hof zal de tweede grief 2 hierna als grief 3 aanduiden.
Naar aanleiding van grief 1
4.7.1.
Grief 1 is gericht tegen rechtsoverweging 3.4 van het tussenvonnis van 20 februari 2008. Volgens [appellante] heeft de rechtbank op die plaats ten onrechte overwogen: “Artikel 1039 (oud) BW bepaalt dat een uiterste wilsbeschikking alleen kan worden herroepen door een latere uiterste wilsbeschikking of door een bijzondere notariële akte waarbij de erflater de gehele of gedeeltelijke intrekking van zijn vroegere uiterste wil te kennen geeft.”
Volgens [appellante] heeft de rechtbank met deze overweging en met de daarop gebaseerde beslissing uit het eindvonnis om alle onderdelen van de primaire vordering af te wijzen, miskend dat het testament nietig of vernietigbaar is op de grond dat de geuite wil niet de werkelijke wil is geweest. Ter onderbouwing hiervan heeft [appellante] in de toelichting op de grief aangevoerd:
dat de testamenten van erflaatster en erflater zijn verleden ten overstaan van een door [geïntimeerde 1.] aangezochte notaris;
dat [geïntimeerde 1.] erflater en erflaatster oneigenlijk onder druk heeft gezet door bij herhaling te dreigen dat hij naar België zou verhuizen als erflater en erflaatster geen testament zouden opmaken met de door [geïntimeerde 1.] gewenste strekking.
4.7.2.
Het hof constateert dat [appellante] met deze grief een vernietiging van de testamenten van erflaters van 12 januari 1996 wil bewerkstelligen. Volgens artikel 4:54 lid 2 BW vervalt de bevoegdheid om ter vernietiging van een uiterste wilsbeschikking een beroep op een vernietigingsgrond te doen uiterlijk drie jaren nadat de dood van de erflater en de uiterste wilsbeschikking ter kennis zijn gekomen van degene aan wie de bevoegdheid toekomt. Deze op 1 januari 2003 in werking getreden bepaling heeft in beginsel onmiddellijke werking (art. 68a Overgangswet NBW). Omdat in dit geval echter de vervaltermijn langer dan een jaar is en de termijn vóór 1 januari 2003 is aangevangen, is artikel 73 van de Overgangswet NBW van toepassing. Dat brengt mee dat het in artikel 4:54 bepaalde omtrent de aanvang, duur en aard van de termijn met ingang van 1 januari 2004 toegepast moet worden.
4.7.3.
[appellante] heeft bij gelegenheid van het pleidooi desgevraagd verklaard dat zij vrij snel na het overlijden van erflaters (binnen enkele weken of hooguit enkele maanden) bekend is geworden met de inhoud van hun testamenten. Het hof gaat er daarom vanuit dat [appellante] in elk geval in de eerste helft van 2001 bekend was met de inhoud van de testamenten. Dat brengt mee dat de in artikel 4:54 lid 2 bedoelde vervaltermijn (uiterlijk) in de eerste helft van 2001 is gaan lopen.
4.7.4.
Het hof moet vervolgens vaststellen op welk moment [appellante] ter vernietiging van de testamenten van 12 januari 1996 een beroep op een vernietigingsgrond heeft gedaan. [appellante] heeft in de inleidende dagvaarding van 24 november 2005 onder punt 14 gesteld dat zij niet bekend is met verweren van [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] omdat [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] nog niet door of namens [appellante] zijn aangeschreven. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante] dienovereenkomstig erkend dat zij niet eerder dan bij de inleidende dagvaarding van 24 november 2005 een beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond. Op dat moment was de bevoegdheid daartoe echter al vervallen. De in artikel 4:54 lid 2 BW genoemde termijn van drie jaren was immers op enig moment in de eerste helft van 2004 verstreken.
4.7.5.
Het hof heeft zich de vraag gesteld of het de vervaltermijn van artikel 4:54 lid 2 BW ambtshalve moet toepassen. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Het hof vindt voor dat oordeel steun in het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998, NJ 1998, 766, LJN: ZC2687 en in (het tweede deel van) onderdeel 12 van de conclusie van advocaat-generaal Strikwerda in die zaak. Evenals in die zaak doet zich hier de situatie voor dat het beroep op de vernietigingsgrond niet voorafgaand aan de gerechtelijke procedure maar pas in de gerechtelijke procedure (in dit geval: in de inleidende dagvaarding) is gedaan en op dat moment de bevoegdheid om een beroep te doen op een vernietigingsgrond reeds van rechtswege was teniet gegaan.
Het hof heeft partijen bij gelegenheid van het pleidooi in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of de vervaltermijn van artikel 4:54 lid 2 BW in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad ambtshalve moet worden toegepast. De partijen hebben zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof concludeert op grond van het bovenstaande dat het beroep van [appellante] op vernietiging van de testamenten van de erflaters niet gehonoreerd kan worden. Grief 1 kan dus niet tot het door [appellante] gewenste gevolg leiden en wordt daarom verworpen.
4.7.6.
Overigens heeft het hof in de gedingstukken onvoldoende bewijs aangetroffen voor de stelling van [appellante] dat de testamenten van erflaters niet hun werkelijke wil weergeven. De testamenten zijn in het licht van de gang van zaken rondom de verwerving van de boerderij met bijbehorende percelen door [geïntimeerde 1.] en de eerdere testamenten van 1979 en 1984 niet onlogisch. Kennelijk heeft erflater [appellante] en [geïntimeerde 2.] in 1979 door middel van legaten willen compenseren voor het voordeel dat [geïntimeerde 1.] had genoten doordat hij de boerderij en de bijbehorende percelen (althans die percelen) tegen een te lage prijs had verworven. In 1984 heeft erflater deze legaten ingetrokken omdat [geïntimeerde 2.] en [geïntimeerde 1.] toen deze compensatie al door schenkingen of kwijtscheldingen van geldleningen hadden ontvangen. Uit de verklaringen van erflaters ten overstaan van de notaris op 12 januari 1996 volgt eveneens dat [geïntimeerde 2.] en [appellante] die compensatie op dat moment al hadden ontvangen door giften en/of kwijtscheldingen van ter leen verstrekte gelden, zodat op dat moment geen aanleiding meer bestond om de in 1979 vastgelegde en in 1984 ingetrokken legaten alsnog te laten herleven. Verder acht het hof het geenszins onbegrijpelijk dat erflaters in hun testamenten van 12 januari 1996  nieuwe discussies tussen de erfgenamen hebben willen voorkomen door de erfgenaam of erfgenamen die dergelijke discussies wel zouden aangaan, in de legitieme te stellen.
Naar aanleiding van grief 3
4.8.1.
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.17 van het tussenvonnis van 20 februari 2008 onder meer overwogen dat zij in het dossier (achter de taxatierapport van de heer [taxateur]van 7 oktober 1977) een brief van de Belastingdienst van 20 april 1977 heeft aangetroffen waaruit blijkt dat de Belastingdienst – na plaatselijke opneming – de waarde van de boerderij en de percelen grond tezamen heeft vastgesteld op fl. 290.000,--. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld om op deze brief te reageren.
In rechtsoverweging 2.4 van het tussenvonnis van 1 april 2009 heeft de rechtbank geconstateerd dat [geïntimeerde 1.] geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de waardevaststelling door de Belastingdienst. De rechtbank heeft [appellante] vervolgens toegelaten tot het door haar aangeboden bewijs dat de vrije economische verkoopwaarde van de boerderij c.a. en de percelen grond op 20 oktober 1976 meer bedroeg dan fl. 290.000,--.
In het eindvonnis heeft de rechtbank [appellante] niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Op grond van dat oordeel heeft de rechtbank geconcludeerd dat bij de berekening van de legitimaire massa als gift aan [geïntimeerde 1.] een bedrag van fl. 75.000,-- in aanmerking moet worden genomen (genoemde waarde van fl. 290.000,-- verminderd met de door [geïntimeerde 1.] voor de boerderij, het erfperceel en de overige landbouwgrond aan erflater betaalde koopsom van fl. 215.000,--).
4.8.2.
Door middel van grief 3 voert [appellante] naar de kern genomen aan dat de boerderij met erfperceel en de andere percelen grond op 20 oktober 1976 aanzienlijk meer waard was dan de door de Belastingdienst genoemde waarde van fl. 290.000,--. [appellante] heeft er in dat kader op gewezen dat de boerderij met het erfperceel op 2 januari 1978 door [geïntimeerde 1.] is verkocht voor fl. 450.000,--. Verder heeft [appellante] aangevoerd dat aan de toen nog resterende percelen ter grootte van ruim 4 hectare een waarde toekwam van fl. 6,52 per vierkante meter.
4.8.3.
Naar het oordeel van het hof kan uit de overdracht van de boerderij met erfperceel aan [horecaondernemer] op 2 januari 1978 voor fl. 450.000,-- niet worden afgeleid dat de boerderij met erfperceel en de overige percelen op 20 oktober 1976 tezamen meer waard waren dan het door de Belastingdienst vastgestelde bedrag van fl. 290.000,--. Tussen partijen is immers niet in geschil dat, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van 3 november 2010 heeft vastgesteld, eind 1977 een waardestijging (“opwaardering”) van de boerderij heeft plaatsgevonden door de wijziging van de publiekrechtelijke bestemming, waardoor de uitoefening van een horecabedrijf mogelijk werd. [appellante] heeft niet gemotiveerd betwist dat deze bestemmingswijziging door [horecaondernemer] is geïnitieerd en dat [geïntimeerde 1.] daarvan niet op de hoogte was toen hij de onroerende zaak op 20 oktober 1976 verwierf.
4.8.4.
Uit het door [appellante] genoemde feit dat [geïntimeerde 1.] een van de niet door [horecaondernemer] gekochte percelen bouwland op 5 januari 1979 heeft overgedragen aan de heer [koper bouwland] voor een prijs van fl. 6,52 per m2 kan evenmin worden afgeleid dat het totale boerenbedrijf dat [geïntimeerde 1.] op 20 oktober 1976 van erflater overnam, op die datum meer waard was dan het door de belastingdienst genoemde bedrag van fl. 290.000,--. [appellante] heeft immers niet de stelling van [geïntimeerde 1.] betwist dat de prijs per vierkante meter bij de verkoop aan [koper bouwland] na onderhandelingen erg hoog is uitgevallen omdat [koper bouwland] op dat perceel een bedrijfswoning wilde realiseren (punt 3 akte [geïntimeerde 1.] van 14 maart 2007). Om die reden kan de door [koper bouwland] per vierkante meter betaalde prijs niet representatief worden geacht voor de waarde van de percelen bouwland per 20 oktober 1976.
4.8.5.
Tot slot ziet het hof ook in het door [appellante] overgelegde taxatierapport van 24 april 1996, waarin aan de boerderij met erfperceel per 2 januari 1978 op basis van de bestemming “Agrarische doeleinden” een waarde is toegekend van fl. 360.000,--, geen aanleiding om de eerdergenoemde waardering door de Belastingdienst onjuist te achten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het rapport van 24 april 1996:
volgens de getuigenverklaring van [getuige 1.] niet is opgesteld door een beëdigd taxateur;
uitgaat van een onjuiste peildatum (2 januari 1978 in plaats van 20 oktober 1976);
ongeveer 20 jaar na de in acht te nemen peildatum is opgesteld;
gebaseerd is op aannames omdat de boerderij, zoals die op de peildatum bestond, niet meer aanwezig was ten tijde van de taxatie;
geen rekening houdt met de staat van onderhoud van de onroerende zaak.
4.8.6.
Het hof deelt dan ook het oordeel van de rechtbank dat meer waarde moet worden toegekend aan de taxatie door de heer [taxateur] van het Grond-, Pacht en Taxatiebureau van 7 oktober 1977. Die taxatie is gedaan per de juiste datum (20 oktober 1976) en betreft de boerderij, het erfperceel en de vier hectare landbouwgrond. In dit rapport worden de aanwezige boerderij en bijgebouwen nauwkeurig omschreven en wordt rekening gehouden met de onderhoudstoestand per 20 oktober 1976. Omdat het rapport uitgaat van een waarde in verpachte staat kan de daarin genoemde waarde van fl. 200.145,-- niet gevolgd worden. Het rapport vormt naar het oordeel van het hof wel een aanwijzing dat de waarde vrij van gebruik door de Belastingdienst met een bedrag van fl. 290.000,-- niet op een te hoog bedrag is vastgesteld. Aangezien die waarde bovendien door een ambtelijk deskundige na plaatselijke opneming is vastgesteld ziet het hof evenals de rechtbank geen reden om aan de juistheid van die waardebepaling te twijfelen.
4.8.7.
Het hof acht geen termen aanwezig om nog een nader deskundigenbericht te laten plaatsvinden. Als [appellante] het wenselijk had gevonden dat er een nader deskundigenbericht zou komen had zij dat zelf kunnen laten opmaken en in het geding kunnen brengen. Het hof concludeert dat grief 3 moet worden verworpen en dat er dus geen aanleiding bestaat voor een verhoging van het hiervoor in rechtsoverweging 4.3.4 genoemde bedrag van fl. 75.000,-- (als materiële bevoordeling van [geïntimeerde 1.] in aanmerking te nemen bij de berekening van de legitimaire massa).
Naar aanleiding van grief 2
4.9.1.
Met grief 2 wil [appellante], mede gelet op onderdeel 27 van de memorie van grieven, bereiken dat het hiervoor in rechtsoverweging 4.3.4 genoemde bedrag van fl. 60.000,-- (als gift aan [geïntimeerde 2.] in aanmerking te nemen bij de berekening van de legitieme massa) wordt verhoogd tot fl. 277.750,-- althans tot fl. 155.250,--. Ter onderbouwing daarvan heeft [appellante] gewezen op de door haar als productie 8 bij de inleidende dagvaarding overgelegde:
schuldbekentenis van 15 januari 1981, waarin staat dat [geïntimeerde 2.] verklaart “wegens op heden ter leen ontvangen gelden” aan erflater fl. 168.750,-- verschuldigd te zijn;
schuldbekentenis van 1 januari 1982, waarin staat dat [geïntimeerde 2.] verklaart “wegens op heden ter leen ontvangen gelden” aan erflater fl. 109.000,-- verschuldigd te zijn.
[appellante] stelt zich primair op het standpunt dat dit twee afzonderlijke geldleningen betreft en dat [geïntimeerde 2.] daar niets op heeft afgelost, zodat het totaalbedrag van beide leningen (fl. 277.750,--) moet worden ingebracht en in aanmerking genomen bij de berekening van de legitimaire massa. Het subsidiair genoemde bedrag van fl. 155.250,-- dient naar het oordeel van [appellante] te gelden indien zou worden aangenomen dat [geïntimeerde 2.] de tijdens de eerste comparitie van partijen bij de rechtbank genoemde bedragen van fl. 105.000,-- en fl. 20.000, zou hebben afgelost.
4.9.2.
Het eerste punt van geschil tussen partijen betreft de vraag of de twee schuldbekentenissen inderdaad, zoals door [appellante] gesteld, twee afzonderlijke leningen betreffen. [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] hebben aangevoerd dat dit niet het geval is en dat de tweede schuldbekentenis de eerste heeft vervangen nadat daarop het bedrag van fl. 60.000,--, dat erflater aan [geïntimeerde 2.] en aan [appellante] elk wilde doen toekomen (zie hiervoor, rechtsoverweging 4.1sub j en k), daarop als schuldvermindering in mindering is gebracht.
Door middel van grief 2B voert [appellante] aan dat de rechtbank haar ten onrechte heeft opgedragen te bewijzen dat erflater met [geïntimeerde 2.] op 1 januari 1982, naast de reeds bestaande lening voor een bedrag van fl. 168.000,--, een tweede lening heeft gesloten voor een bedrag van fl. 109.000,--. Het betoog van [appellante] komt er zakelijk weergegeven op neer dat zij al in deze bewijslevering geslaagd moest worden geacht omdat beide schuldbekentenissen spreken van “wegens op heden ter leen ontvangen gelden”, zodat de rechtbank aan [geïntimeerde 2.] had moeten opdragen om tegenbewijs te leveren. Voor zover het betoog van [appellante] nog verder strekt, namelijk dat de bewijslast en het bewijsrisico bij [geïntimeerde 2.] liggen, faalt de grief. Aangezien [appellante] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat sprake is van twee afzonderlijke geldleningen, draagt zij daarvan volgens artikel 150 Rv de bewijslast.
4.9.3.
De vraag of de rechtbank [appellante] ten tijde van het tussenvonnis van 1 april 2009 voorlopig in de bewijslevering geslaagd had moeten achten (en aan [geïntimeerde 2.] had moeten opdragen om tegenbewijs te leveren) kan in het midden blijven. Waar het nu opaankomt is of [appellante], na de getuigenverhoren die op basis van het vonnis van 1 april 2009 hebben plaatsgevonden, (definitief) in de bewijslevering geslaagd is. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat de in de schuldbekentenis gebruikte bewoordingen “wegens op heden ter leen ontvangen gelden” erop duiden dat op beide data geldbedragen aan [geïntimeerde 2.] ter leen zijn verstrekt. Daar staan echter een aantal omstandigheden tegenover die juist op het tegendeel duiden:
[geïntimeerde 1.] heeft ter griffie onder meer twee door erflater bijgehouden boeken met geboekte inkomsten en uitgaven over de periode 1977 tot en met 1999 overgelegd. In deze boeken zijn onder meer bedragen geboekt die erflater aan [geïntimeerde 2.] ter leen heeft verstrekt. Volgens deze boeken was [geïntimeerde 2.] op 1 januari 1981 wegens ter leen ontvangen gelden aan erflater fl. 145.000,-- schuldig. Uit de boekingen blijkt dat dit saldo in de loop van de daaraan voorafgaande jaren geleidelijk is opgebouwd en bestaat uit meerdere kleine geldleningen. Verder is genoteerd dat [geïntimeerde 2.] per 16 januari 1981 (aanvullend) fl. 23.750,-- heeft geleend. Deze bedragen vormen tezamen (behoudens een gering afrondingsverschil) het bedrag van fl. 168.000,-- dat [geïntimeerde 2.] bij de schuldbekentenis van 15 januari 1981 heeft erkend schuldig te zijn. Dit vormt een ondersteuning van de stelling van [geïntimeerde 2.] (zoals toegelicht in productie 8 bij de conclusie van antwoord) dat het leensaldo in de loop der jaren is opgebouwd en dat de bewoordingen “wegens op heden ter leen ontvangen gelden” niet aldus moeten worden begrepen dat het hele bedrag op die datum ter leen is verstrekt maar aldus dat het saldo van de leningen op die datum in totaal het genoemde bedrag beliep.
In de boeken/boekhouding is geen enkele aanwijzing te vinden voor de stelling van [appellante] dat op of omstreeks 1 januari 1982 nogmaals een bedrag van fl. 109.000,-- ter leen is verstrekt aan [geïntimeerde 2.]. Een boeking van dien aard komt niet voor en ook uit het saldoverloop van de lening blijkt niet dat een dergelijk bedrag aanvullend ter leen is verstrekt. Dit duidt op de juistheid van de stelling van [geïntimeerde 2.] en [geïntimeerde 1.] dat met de schuldbekentenis van 1 januari 1982 tot uitdrukking werd gebracht dat het saldo van het bedrag dat [geïntimeerde 2.] wegens ter leen ontvangen bedragen schuldig was aan erflater, bij wege van kwijtschelding met fl. 60.000,-- werd verminderd van fl. 168.000,-- tot fl. 109.000,-- en dat ook in de naar aanleiding hiervan opgemaakte schuldbekentenis aan de bewoordingen “wegens op heden ter leen ontvangen gelden” de betekenis moet worden gegeven dat het saldo van de leningen op die datum het genoemde bedrag beliep.
[geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] hebben tijdens het getuigenverhoor als getuigen onder ede overeenkomstig het voorgaande verklaard.
Erflaters hebben in overeenstemming met het voorgaande en in overeenstemming met de boekingen die in de gedeponeerde boekhouding zijn gemaakt, op 12 januari 2006 bij de notaris verklaard dat [geïntimeerde 2.] alle door hem geleende gelden heeft terugbetaald, behalve het aan hem in fases kwijtgescholden bedrag van fl. 80.000,-- (waar het eerder genoemde bedrag van fl. 60.000,-- klaarblijkelijk onderdeel van uitmaakt).
4.9.4.
Het hof concludeert op grond van het voorgaande evenals de rechtbank dat [appellante] er niet in is geslaagd om te bewijzen dat op of omstreeks 1 januari 1982 een aanvullend bedrag van fl. 109.000,-- aan [geïntimeerde 2.] ter leen is verstrekt. Voor zover [appellante] ten tijde van het tussenvonnis van 1 april 2009 op grond van de tekst van de schuldbekentenissen al voorshands in de bewijslevering geslaagd zou zijn geweest, is [geïntimeerde 2.] erin geslaagd dat bewijs door tegenbewijs te ontzenuwen.
4.10.1.
Het volgende punt van geschil is dan in hoeverre [geïntimeerde 2.] de door hem geleende gelden heeft terugbetaald. Het oordeel van de rechtbank komt erop neer dat [geïntimeerde 2.] de ter leen verstrekte gelden tot een bedrag van fl. 60.000,-- niet heeft terugbetaald en dat dat bedrag als gift in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de legitimaire massa. [geïntimeerde 2.] heeft zich aan de hand van het door hem opgestelde overzicht (productie 8 bij de conclusie van antwoord) op het standpunt gesteld dat aan hem slechts fl. 53.492,-- is geschonken. Het hof stelt vast dat erflaters op 12 januari 1996 bij de notaris hebben verklaard dat de giften c.q. kwijtscheldingen die [geïntimeerde 2.] in fases heeft ontvangen in totaal fl. 80.000,-- hebben belopen.
4.10.2.
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de kwijtscheldingen fl. 80.000,--, fl. 60.000,-- dan wel een lager bedrag hebben bedragen. Ook als uitgegaan wordt van het bedrag van fl. 80.000,-- en dat bedrag verdisconteerd wordt in de berekening die hiervoor in rechtsoverweging 4.3.4 is weergegeven, moet geconcludeerd worden dat de door [appellante] ontvangen gift haar aandeel in de legitimaire massa overtreft. De berekening wordt dan immers:
saldo van de betaalrekening van erflater na voldoening van de begrafeniskosten, zijnde een bedrag van		€      323,05
de gift aan [geïntimeerde 1.] van 		€ 34.033,52	(fl. 75.000,--)
de gift aan [geïntimeerde 2.] van	€ 36.302,41	(fl. 80.000,--)
de gift aan [appellante] van
€ 39.478,88	(fl. 87.000,--)    +
Totale legitimaire massa 	€ 110.137,86
[appellante] heeft recht op ¼ van deze legitimaire massa, zijnde een bedrag van € 27.534,46.
De door [appellante] reeds ontvangen gift van € 39.478,88 overtreft ook in deze berekening haar aandeel in de legitimaire massa, zodat ook in deze berekening haar vordering tot uitbetaling van een bedrag ter zake haar legitieme portie niet toewijsbaar is.
4.10.3.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] haar stelling dat [geïntimeerde 2.] meer dan fl. 80.000,-- van de geleende bedragen onbetaald heeft gelaten onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de terugbetalingen, zoals door [geïntimeerde 2.] opgenomen in het door hem als productie 8 bij de conclusie van antwoord overgelegde overzicht, geheel of in elk geval voor een groot deel corresponderen met de boekingen die erflater zijn (ter griffie gedeponeerde) boekhouding heeft opgenomen. [appellante] heeft nagelaten de betreffende boekingen op concrete wijze te bestrijden.
4.11.1.
Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. Omdat [appellante] bij wege van gift al € 39.478,88 heeft ontvangen, heeft zij pas een vordering ter zake haar legitieme portie als de legitimaire massa meer zou bedragen dan € 157.915,52 (vier maal het reeds door [appellante] ontvangen bedrag). Aan de stellingen van [appellante] zijn onvoldoende aanknopingspunten te ontlenen voor de veronderstelling dat de hiervoor in rechtsoverweging 4.10.2 genoemde legitimaire massa maar liefst € 47.777,66 (fl. 105.288,11) te laag is gesteld. Het hof concludeert daarom dat grief 2 evenals de andere twee grieven niet tot het door [appellante] beoogde doel kan leiden.
4.11.2.
Hetgeen [appellante] in de toelichting op grief 2 nog heeft aangevoerd over de op 7 februari 1984 tussen erflater en [geïntimeerde 2.] gesloten overeenkomsten met betrekking tot een café-inventaris en een motorschip voert niet tot een ander oordeel.
4.11.3.
Omdat alle grieven falen zal het hof de vonnissen van 20 februari 2008, 1 april 2009 en 3 november 2010, voor zover aangevochten, bekrachtigen. De jegens [geïntimeerde 1.] vermeerderde eis wordt afgewezen omdat die eis, gelet op het falen van de grieven, niet toewijsbaar is.
4.11.4.
Het hof zal vanwege de tussen partijen bestaande familierelatie de kosten van het geding tussen hen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
5
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover gericht tegen het vonnis van 26 april 2006;
bekrachtigt de vonnissen van 20 februari 2008, 1 april 2009 en 3 november 2010, voor zover in dit hoger beroep aangevochten;
wijst de jegens [geïntimeerde 1.] gewijzigde eis af;
compenseert de kosten van het hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.J. van Laarhoven en T.J. Mellema-Kranenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juli 2013.
heer