ECLI:NL:RBOVE:2014:854
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Bestuursrecht
Zittingsplaats Zwolle
Registratienummer: Awb 13/2125
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiser],
wonende te Almelo, eiser,
gemachtigde: mr. D.F. Briedé, advocaat [NAAM],
en
het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Almelo,
verweerder.
13/2125
Procesverloop
Bij besluit van 4 augustus 2010 heeft verweerder aan eiser de last opgelegd om binnen drie maanden na dagtekening van dit besluit het bedrijfsmatig houden en fokken van honden in strijd met het bestemmingsplan op de locatie[adres] te staken en gestaakt te houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per geconstateerde overtreding, tot een maximum van € 15.000,--.
Bij besluit van 13 februari 2013 heeft verweerder een bedrag van € 15.000,-- aan verbeurde dwangsommen, vermeerderd met een bedrag van € 45,51 aan wettelijke rente, ingevorderd.
Bij besluit van 19 maart 2013 heeft verweerder aan eiser de last opgelegd om uiterlijk op 15 april 2013 het bedrijfsmatig houden en fokken van honden in strijd met het bestemmingsplan op de locatie[adres] te staken en gestaakt te houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per geconstateerde overtreding, tot een maximum van € 30.000,--.
Bij brief van 25 maart 2013 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 4 augustus 2010, van 13 februari 2013 en van 19 maart 2013. Bij besluit van 13 augustus 2013 heeft verweerder het bezwaar, voor zover gericht tegen het besluit van 4 augustus 2010, niet-ontvankelijk verklaard en heeft verweerder het bezwaar, voor zover gericht tegen de besluiten van 13 februari 2013 en van 19 maart 2013, ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit bij brief van 13 september 2013 beroep ingesteld.
Het beroep is ter zitting van 14 januari 2014 behandeld. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door B. Tapper, D. Senturk en P.A. Leemreize.
Overwegingen
Eiser woont aan de[adres]. Dit perceel bevindt zich in de woonwijk [wijk]. Op het perceel zijn een schuur en buitenkennels voor het houden van honden aanwezig.
Tijdens een controle door ambtenaren van de gemeente Almelo, op 22 april 2010, is geconstateerd dat op het perceel van eiser 15 volwassen Amerikaanse bulldogs en 15 pups aanwezig waren. Eiser heeft verklaard dat hij door hem gefokte honden aan derden verkoopt.
Bij besluit van 4 augustus 2010 heeft verweerder aan eiser de last opgelegd om binnen drie maanden na dagtekening van dit besluit het bedrijfsmatig houden en fokken van honden op het perceel[adres] te staken en gestaakt te houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per geconstateerde overtreding. De ingevolge dit besluit maximaal te verbeuren dwangsom bedraagt € 15.000,--.
Ambtenaren van de gemeente Almelo hebben op 25 mei 2011 geconstateerd dat op het perceel[adres] 35 honden aanwezig waren. Op 17 augustus 2012 is geconstateerd dat op dit perceel 26 honden aanwezig waren. Op 11 december 2012 is geconstateerd dat op dit perceel acht honden aanwezig waren.
Bij besluit van 13 februari 2013 heeft verweerder een bedrag van € 15.000,-- aan verbeurde dwangsommen, vermeerderd met een bedrag van € 45,51 aan wettelijke rente, ingevorderd.
Bij besluit van 19 maart 2013 heeft verweerder aan eiser de last opgelegd om uiterlijk op 15 april 2013 het bedrijfsmatig houden en fokken van honden aan de[adres] te staken en gestaakt te houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per geconstateerde overtreding, tot een maximum van € 30.000,--. In dit besluit heeft verweerder aangegeven dat eiser, om aan de last te voldoen, het aantal honden dient terug te brengen tot maximaal zeven.
Bij brief van 25 maart 2013 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 4 augustus 2010, van 13 februari 2013 en van 19 maart 2013. Hangende de behandeling van het bezwaar is door een medewerker van de gemeente Almelo een intern advies opgesteld over de geluidsuitstraling van de hondenkennel op het perceel van eiser.
De rechtbank stelt voorop dat het bestreden besluit meerdere deelbesluiten omvat. De rechtbank zal deze deelbesluiten afzonderlijk beoordelen.
Ten aanzien van de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen verweerders besluit van 4 augustus 2010 overweegt de rechtbank als volgt.
Artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift zes weken bedraagt.
Artikel 6:11 van de Awb bepaalt dat ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrirft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege blijft indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
De rechtbank stelt vast dat eiser eerst op 25 maart 2013 bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 4 augustus 2010. Niet gebleken is dat eiser dit niet eerder had kunnen doen.
Onder deze omstandigheden is geen sprake van een situatie waarin redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat eiser niet in verzuim is geweest. Het bezwaar is daarom terecht niet-ontvankelijk verklaard.
Het beroep, voor zover gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen het besluit van 4 augustus 2010, is daarom ongegrond.
Ten aanzien van de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen verweerders besluit van 13 februari 2013 overweegt de rechtbank als volgt.
Aangezien het bezwaar tegen het besluit van 4 augustus 2010 niet-ontvankelijk is, staat vast dat eiser, indien na afloop van de begunstigingstermijn een overtreding van de bij dit besluit opgelegde last wordt geconstateerd, een dwangsom van € 5.000, -- per geconstateerde overtreding van deze last, met een maximum van € 15.000,--, verbeurt.
De rechtbank zal voor elk van de tijdstippen waarop in de visie van verweerder sprake is geweest van een overtreding, beoordelen of een dwangsom is verbeurd.
Ten aanzien van het standpunt van verweerder dat op 25 mei 2011 een overtreding van de opgelegde last is geconstateerd, omdat toen sprake was van 35 honden op het perceel[adres], overweegt de rechtbank dat het antwoord op de vraag of sprake is van bedrijfsmatig houden en fokken van honden beantwoord dient te worden aan de hand van meerdere factoren, waaronder de omvang van het aantal honden, de huisvesting van de honden, de omgeving, de continuïteit van de activiteit en de vraag of sprake is van een winstoogmerk.
De rechtbank stelt vast op 25 mei 2011 een aantal van 35 honden is aangetroffen op het perceel van eiser. Tevens waren speciale voorzieningen aanwezig ten behoeve van de huisvesting van honden en werden door eiser gefokte honden verkocht. De rechtbank is van oordeel dat deze factoren zodanig zijn dat moet worden aangenomen dat op dat moment sprake was van bedrijfsmatig houden en fokken van honden. Op 25 mei 2011 was dan ook sprake van overtreding van de bij het besluit van 4 augustus 2010 opgelegde last. Eiser heeft vanwege deze overtreding dan ook een dwangsom van € 5.000,-- verbeurd.
Verweerder heeft met zijn brieven van 1 september 2011 en 5 juli 2012 de verjaring van de bevoegdheid tot invordering van de verbeurde dwangsom tijdig gestuit. Verweerder heeft dan ook tot invordering van het in verband met deze overtreding verbeurde bedrag van € 5.000,-- kunnen overgaan.
Het beroep, voor zover gericht tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de invordering van de in verband met de op 25 mei 2011 geconstateerde overtreding verbeurde dwangsom van € 5.000,--, is dan ook ongegrond.
Ten aanzien van het standpunt van verweerder dat op 17 augustus 2012 een overtreding van de opgelegde last is geconstateerd, omdat toen ondermeer sprake was van 26 honden en van speciale voorzieningen ten behoeve van huisvesting en verkoop van honden op het perceel[adres], overweegt de rechtbank dat gelet op al deze factoren moet worden aangenomen dat op dat moment nog steeds sprake was van bedrijfsmatig houden en fokken van honden. Op 17 augustus 2012 was dan ook sprake van overtreding van de bij het besluit van 4 augustus 2010 opgelegde last. Eiser heeft vanwege deze overtreding dan ook een dwangsom van € 5.000,-- verbeurd.
Aangezien de bevoegdheid om tot invordering over te gaan ten tijde van het nemen van het gehandhaafde besluit van 13 februari 2013 nog niet verjaard was, heeft verweerder dan ook tot invordering van het in verband met deze overtreding verbeurde bedrag van € 5.000,-- kunnen overgaan.
Het beroep, voor zover gericht tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de invordering van de in verband met de op 17 augustus 2012 geconstateerde overtreding verbeurde dwangsom van € 5.000,--, is dan ook ongegrond.
Ten aanzien van het standpunt van verweerder dat op 11 december 2012 een overtreding van de opgelegde last is geconstateerd, omdat toen sprake was van acht honden op het perceel[adres], overweegt de rechtbank als volgt.  De rechtbank stelt voorop dat het op de weg van verweerder ligt om aan te tonen dat eiser de aan hem opgelegde last heeft overtreden. Anders dan bij de voorgaande twee constateringen heeft verweerder geen andere factoren bij de vaststelling of sprake is van het bedrijfsmatig houden en fokken van honden betrokken dan het aantal honden.
De rechtbank overweegt dat het besluit van 4 augustus 2010 geen maximaal te houden aantal honden noemt. In het besluit van 4 augustus 2010 is aan eiser slechts de last opgelegd om het bedrijfsmatig houden en fokken van honden op het perceel[adres] te staken en gestaakt te houden. Dat verweerder op enig moment aan eiser heeft meegedeeld dat hij op zijn perceel maximaal zeven honden mag houden, doet er niet aan af dat zulks niet volgt uit de eerder opgelegde last. Hierbij komt dat een ambtenaar van de gemeente Almelo eerder aan eiser had meegedeeld dat in geval van maximaal tien volwassen honden geen sprake was van bedrijfsmatig handelen en dat tijdens de controle door de controleur werd aangegeven dat eiser met acht honden voldeed aan de lastgeving. Dat verweerder hier later op terug is gekomen doet er niet aan af dat niet duidelijk is waar verweerder op baseert dat eiser, indien hij meer dan zeven honden houdt op zijn perceel, de hem opgelegde last overtreedt.
De rechtbank zoekt, voor de beoordeling of eiser de hem opgelegde last heeft overtreden, aansluiting bij de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling bestuursrechtspraak) inzake de vraag wanneer sprake is van een vergunningplichtige inrichting, vanwege het houden van honden in de buitenlucht, als bedoeld in artikel bijlage 1, categorie 8.3, onder a, van het Besluit omgevingsrecht (Bor) en aan deze bepaling uit het Bor voorafgaande bepalingen van dezelfde strekking. Uit diverse uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak (o.a. nr. 200601120/1, LJN: AY6764, van 23 augustus 2006, en nr. 200700895/1, LJN: 4697, van 3 oktober 2007) blijkt dat ook indien sprake is van het houden van meer dan zeven honden niet zondermeer kan worden aangenomen dat sprake is van een bedrijfsmatige activiteit. Verweerder heeft niet aangetoond dat in dit geval sprake is van zodanige bijkomende omstandigheden dat daarvan in dit geval wel sprake is. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook niet deugdelijk gemotiveerd dat eiser op 11 december 2012 de bij besluit van 4 augustus 2010 aan hem opgelegde last heeft overtreden.
Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit dient in zoverre, wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, te worden vernietigd.
De rechtbank ziet aanleiding om, met toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, te bepalen dat het besluit van 13 februari 2013, voor zover hierbij een dwangsom van € 5.000,-- wordt ingevorderd wegens een op 11 december 2012 geconstateerde overtreding van de aan eiser opgelegde last, wordt herroepen.
Ten aanzien van de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen verweerders besluit van 19 maart 2013 overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank stelt voorop dat verweerder op grond van het bepaalde in artikel 125 van de Gemeentewet bevoegd is om handhavend op te treden tegen overtredingen van het bestemmingsplan.
Ingevolge het bepaalde in artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan het tot handhaving bevoegde bestuursorgaan besluiten om een last onder dwangsom op te leggen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen niet verzet.
Ingevolge het bepaalde in artikel 5:31d van de Awb is bestuursdwang een herstelsanctie. Een dergelijke sanctie is, ingevolge het bepaalde in artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.
De omstandigheid dat reeds eerder een last onder dwangsom is opgelegd met het oog op het beëindigen van een bepaalde activiteit, laat onverlet dat verweerder nogmaals een dergelijke last kan opleggen, indien de overtreding niet is beëindigd.
De rechtbank zal dan ook eerst moeten vaststellen of (nog steeds) sprake is van een overtreding, waartegen handhavend kan worden opgetreden.
Het perceel[adres] is gelegen binnen de begrenzing van het bestemmingsplan “Ossenkoppelerhoek”. Dit bestemmingsplan is op 13 maart 2012 vastgesteld door de gemeenteraad van Almelo en het is sinds 9 mei 2012 onherroepelijk.
Uit de plankaart behorend bij dit bestemmingsplan blijkt dat het perceel[adres] de bestemming ‘wonen’ heeft. Op gronden waaraan deze bestemming is toegekend is het bepaalde in artikel 25 van de voorschriften behorend bij dit bestemmingsplan (hierna: de planvoorschriften) van toepassing.
Ingevolge het bepaalde in artikel 25.1, onder a, van de planvoorschriften zijn de voor ‘wonen’ aangewezen gronden bestemd voor wonen, al dan niet in combinatie met een aan huis verbonden beroeps- of bedrijfsactiviteit.
Ingevolge het bepaalde in artikel 25.3, onderdeel b, van de planvoorschriften kunnen burgemeester en wethouders nadere eisen stellen ten aanzien van een aan huis verbonden beroeps- of bedrijfsactiviteit:
1.
ter voorkoming van onevenredige verkeers- en parkeeroverlast;
2.
ter waarborging van de ruimtelijke en functionele structuur ter plaatse;
3.
ter voorkoming van het plaatsen van een reclamebord/naambord groter dan 0,5 m².
In artikel 25.5 van de planvoorschriften is bepaald:
Het is verboden de in deze bestemming begrepen gronden en de daarop voorkomende opstallen te gebruiken of in gebruik te geven of te laten voor een doel of op een wijze strijdig met deze bestemming. Onder strijdig gebruik wordt in ieder geval verstaan het gebruik van vrijstaande bijbehorende bouwwerken ten behoeve van zelfstandige bewoning.
Het gebruik van ruimten van de woning en/of de vrijstaande bijbehorende bouwwerken ten behoeve van de uitoefening van een aan huis verbonden beroeps- of bedrijfsactiviteit, wordt als gebruik overeenkomstig de bestemming aangemerkt, voorzover dit ondergeschikt blijft aan de woonfunctie en mits voldaan wordt aan de volgende voorwaarden:
(…)
5.
de uitoefening van het aan huis verbonden beroep mag (naar verwachting) geen ernstige hinder voor het woonmilieu opleveren of afbreuk doen aan de beleving van de woonomgeving.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft aangetoond dat sprake is van een overtreding, waartegen handhavend kan worden opgetreden.
Hiertoe overweegt de rechtbank vooreerst dat de enkele aanwezigheid van meer dan zeven honden op het perceel[adres] op zich niet met zich brengt dat reeds daarom sprake is van een bedrijfsmatige activiteit. Niet gebleken is dat het aantal honden dat op het perceel aanwezig is, in samenhang met de omstandigheden waaronder deze gehouden worden, zodanig is dat niet langer kan worden aangenomen dat sprake is van een activiteit met een in overwegende mate hobbymatig karakter, die reeds daarom in overeenstemming is met de aan dit perceel toegekende woonbestemming.
Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een bedrijfsmatige activiteit, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd waarom geen sprake is van een op grond van dit bestemmingsplan toegestane aan huis verbonden beroeps- of bedrijfsactiviteit, als bedoeld in artikel 25.1 van de planvoorschriften. Onvoldoende is aangetoond dat sprake is van een activiteit die naar verwachting ernstige hinder oplevert voor het woonmilieu, als bedoeld in artikel 25.5, vijfde lid, van de planvoorschriften. Hiertoe overweegt de rechtbank vooreerst dat het in artikel 25.5, vijfde lid, van de planvoorschriften neergelegde voorschrift in zeer algemene bewoordingen is geformuleerd. Gelet op het belang van de rechtszekerheid moet worden geoordeeld dat slechts sprake kan zijn van overtreding van dit voorschrift indien voor een burger, bezien naar objectieve maatstaven, redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat sprake is van ernstige hinder voor het woonmilieu, als bedoeld in deze bepaling. Dat is hier niet het geval. Zo volgt noch uit artikel 25.5, vijfde lid, van de planvoorschriften, noch uit enig ander planvoorschrift, dat hiervan in het geval van meer dan zeven honden sprake is.
Hierbij komt dat ter zitting is gebleken dat in het interne advies d.d. 2 juli 2013, over de geluidsuitstraling van de hondenkennel, als uitgangspunt is gehanteerd dat aannemelijk is dat de honden in groepsverband buiten zijn, terwijl eiser heeft verklaard dat hij zijn honden alleen in tweetallen - en niet in grotere groepen - buiten laat lopen op het buitenterrein van zijn perceel. Niet gebleken is dat verweerder het gehanteerde uitgangspunt bij de totstandkoming van dit interne advies op juistheid heeft gecontroleerd.
Het bestreden besluit is voor wat betreft dit onderdeel dan ook, in strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, niet deugdelijk gemotiveerd en is het bestreden besluit, in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van de Awb, niet zorgvuldig voorbereid. Het bestreden besluit dient daarom te worden vernietigd.
De rechtbank ziet aanleiding om, met toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, te bepalen dat het besluit van 19 maart 2013 wordt herroepen.
De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die de andere partij in verband met de behandeling van het bezwaar en van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn, op basis van toekenning van 1 punt voor het beroep en 1 punt voor de behandeling ter zitting, begroot op € 974,--, als kosten van verleende rechtsbijstand.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep, voor zover gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar, gericht tegen het besluit van 4 augustus 2010, ongegrond;
verklaart het beroep, voor zover gericht tegen handhaven van het besluit  van 13 februari 2013, voor zover hierbij een dwangsom van € 5.000,-- wordt ingevorderd wegens een op 11 december 2012 geconstateerde overtreding van de aan eiser opgelegde last, gegrond;
vernietigt in zoverre het bestreden besluit;
herroept het besluit van 13 februari 2013, voor zover hierbij een dwangsom van
€ 5.000,- wordt ingevorderd wegens een op 11 december 2012 geconstateerde overtreding van de aan eiser opgelegde last;
verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het handhaven van het besluit van 19 maart 2013, gegrond;
vernietigt in zoverre het bestreden besluit;
herroept het besluit van 19 maart 2013;
verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde gedeelten van het bestreden besluit;
veroordeelt verweerder in de proceskosten, welke begroot worden op € 974, te betalen aan eiser;
gelast dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht, ten bedrage van
€ 160,-- , vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. van Veelen, rechter, en door haar en mr. A. van der Weij als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
U kunt ook digitaal hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Kijk op
www.raadvanstate.nl
voor meer informatie over het indienen van digitaal beroep