ECLI:NL:GHDHA:2013:1824
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.110.937/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: 1171444 / 12-3485
Arrest d.d. 18 juni 2013
inzake
[appellant sub 1] en [appellante sub 2],
beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellanten,
hierna te noemen: [appellant sub 1 c.s.],
advocaat: mr. Z. Israelyan te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. C.E.F. van Waesberge te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 24 juli 2012 is [appellant sub 1 c.s.] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden (hierna ook: de kantonrechter) tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 11 juli 2012. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant sub 1 c.s.] vier grieven tegen dit vonnis aangevoerd. [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Vervolgens hebben partijen hun zaak mondeling door hun voormelde advocaten doen bepleiten op 15 april 2013. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Voorafgaand aan de zitting heeft zowel [appellant sub 1 c.s.] als [geïntimeerde] nog een aantal stukken in het geding gebracht. Tot slot is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
De door de kantonrechter als voorzieningenrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten (onder het opschrift “Feiten”) zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
2.
Samengevat gaat het in dit kort geding om het volgende. Begin 2008 heeft [appellant sub 1 c.s.] van [geïntimeerde] en haar toenmalige echtgenoot het appartementsrecht gekocht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de eerste en tweede verdieping van het pand aan de [A-straat 1] te [plaats]. Bij de levering van dit appartementsrecht is ook de akte tot splitsing van [A-straat 1] gepasseerd. [geïntimeerde] is eigenaar (gebleven) van het appartement op de begane grond van [A-straat 1]. Tevens is zij eigenaar van de naastgelegen woning aan de [A-straat 2]. Tussen partijen zijn – voor zover in deze procedure relevant – de volgende geschillen ontstaan:
Ten eerste verlangt [appellant sub 1 c.s.] dat [geïntimeerde] toegang tot haar erf verleent opdat onderhoudswerkzaamheden aan zijn appartement kunnen worden verricht. Het gaat daarbij om herstel van betonrot aan zijn balkon en schilderwerk. [geïntimeerde] is slechts onder voorwaarden bereid deze toegang te verlenen: een tijdige aankondiging van de werkzaamheden zodat zij daarbij aanwezig kan zijn, een vergoeding voor door haar opgenomen verlofdagen, een vergoeding voor het gebruik van haar erf, en een vergoeding van de schade die de betonrot in haar appartement heeft veroorzaakt.
Ten tweede stelt [appellant sub 1 c.s.] dat [geïntimeerde] vanuit haar appartement opzettelijk en stelselmatig (geluids)overlast veroorzaakt, onder meer door met de metalen toegangsdeur te slaan en op de verwarmingsleidingen te tikken. Om die reden wil hij de verwarmingsleidingen verwijderen die via de benedenverdieping naar zijn appartement lopen en sinds de splitsing geen functie meer hebben. Ook wil hij de deur en de meterkast in het halletje van zijn appartement volledig dicht maken. Voor deze werkzaamheden zou toegang tot de benedenverdieping noodzakelijk zijn. [geïntimeerde] betwist de geluidsoverlast en stelt dat de werkzaamheden vanuit het appartement van [appellant sub 1 c.s.] kunnen worden uitgevoerd.
Ten derde meent [appellant sub 1 c.s.] dat in de advertentie waarbij [geïntimeerde] haar appartement te koop heeft gezet op www.funda.nl, ten onrechte wordt gesproken over een “gemengde bestemming”. Volgens de splitsingsakte is deze ruimte bestemd voor gebruik als “opslagruimte”. Om te voorkomen dat zijn appartement in waarde daalt en een geschil met een nieuwe appartementseigenaar ontstaat, wil [appellant sub 1 c.s.] dat de advertentie op dit punt wordt gewijzigd. [geïntimeerde] is daartoe niet bereid en stelt dat de omschrijving als opslagruimte in de splitsingsakte op een evidente vergissing berust.
3.
[appellant sub 1 c.s.] heeft, kort gezegd, gevorderd om [geïntimeerde]
te gebieden om gedurende 10 dagen aan een door [appellant sub 1 c.s.] aangewezen aannemer en schilder toegang te verlenen tot de begane grond van [A-straat 1];
te verbieden om geluidsoverlast aan [appellant sub 1 c.s.] te veroorzaken;
te gebieden om medewerking te verlenen aan het verleggen van de verwarmingsbuizen en het dichtmaken van de meterkast tussen het halletje en de garage;
te gebieden om de verkoopadvertentie van haar appartement op www.funda.nl conform de splitsingsakte aan te passen;
telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.
De kantonrechter heeft het onder 1) gevorderde gebod (grotendeels) toegewezen en de overige vorderingen afgewezen.
5.
[geïntimeerde] heeft van 30 augustus 2012 tot en met 13 september 2012 toegang tot haar erf verleend voor onderhoudswerkzaamheden aan het appartement van [appellant sub 1 c.s.] die daarvoor conform overweging 1.6 van het bestreden vonnis  € 440,- aan [geïntimeerde] heeft voldaan.
6.
[appellant sub 1 c.s.] concludeert in hoger beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
zijn in eerste aanleg afgewezen vorderingen alsnog toe te wijzen;
[geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellant sub 1 c.s.] op grond van het bestreden vonnis aan haar heeft betaald, vermeerderd met wettelijk rente;
[geïntimeerde] te veroordelen in proceskosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente.
7.
De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan [geïntimeerde] voor ongemak een vergoeding wordt toegekend van € 40,-- voor iedere dag waarop zij de tuin voor de onderhoudswerkzaamheden beschikbaar stelt, dat de schade aan haar appartement als gevolg van betonrot door [appellant sub 1 c.s.] zal moeten worden vergoed en dat [appellant sub 1 c.s.] zich daartoe bereid heeft verklaard (rov. 1.6). Volgens [appellant sub 1 c.s.] is ten onrechte een vergoeding toegekend en geoordeeld dat hij de beweerde schade moet vergoeden aangezien [geïntimeerde] geen vordering in reconventie heeft ingesteld. Daarnaast betoogt [appellant sub 1 c.s.] dat de werkzaamheden aan zijn appartement (herstel betonrot en schilderwerk) met een jaar zijn vertraagd doordat [geïntimeerde] onredelijke voorwaarden heeft gesteld voor het verlenen van toegang tot haar erf. De nader te bepalen meerkosten als gevolg van deze vertraging wenst [appellant sub 1 c.s.] te verrekenen met de vergoeding van € 440,-- die hij aan [geïntimeerde] heeft betaald om aan het vonnis van de kantonrechter te voldoen. [appellant sub 1 c.s.] stelt tevens dat [geïntimeerde] geen enkel ongemak van de onderhoudswerkzaamheden heeft ondervonden.
8.
Bij de bespreking van deze grief constateert het hof allereerst dat de vergoeding van € 40,-- per dag niet in het dictum van het bestreden vonnis is opgenomen. Met partijen ervan uitgaande dat de kantonrechter heeft bedoeld deze vergoeding wel in het dictum op te nemen, wordt als volgt overwogen. Het gegeven dat [geïntimeerde] geen reconventionele vordering heeft ingesteld staat niet eraan in de weg dat de kantonrechter de vergoeding als voorwaarde heeft kunnen verbinden aan het toewijzen van het door [appellant sub 1 c.s.] gevorderde gebod. Van belang is verder dat [appellant sub 1 c.s.] tijdens het pleidooi (zie pleitnotitie onder 3) heeft aangevoerd dat het recht van [geïntimeerde] op schadeloosstelling voor het toegang verlenen tot haar erf, nooit is betwist. Hieruit concludeert het hof dat dit recht op zichzelf niet (meer) ter discussie staat. [appellant sub 1 c.s.] meent echter  - zo begrijpt het hof – dat hij het bedrag niet hoeft te betalen, omdat hij het kan verrekenen met een tegenvordering uit hoofde van schadevergoeding. Dit betoog ziet eraan voorbij dat uit de eigen stellingen van [appellant sub 1 c.s.] volgt dat zijn schuld aan [geïntimeerde] reeds door betaling van € 440,-- is teniet gegaan. Bovendien is de gegrondheid van de door [appellant sub 1 c.s.] gestelde tegenvordering niet op eenvoudige wijze vast te stellen (artikel 6:136 BW). Voor zover de grief gericht is tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellant sub 1 c.s.] de door betonrot veroorzaakte schade van [geïntimeerde] zal moeten vergoeden, heeft [appellant sub 1 c.s.] bij behandeling van de grief geen belang. De kantonrechter heeft immers vergoeding van schade niet als voorwaarde in het dictum opgenomen en genoemde overweging verkrijgt – nu sprake is van een kort geding – geen gezag van gewijsde  De slotsom is dat de eerste grief faalt.
9.
Met de tweede grief wordt opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat het gevorderde verbod om geluidsoverlast te veroorzaken moet worden afgewezen nu [geïntimeerde] gemotiveerd heeft bestreden dat sprake is van hinderlijke en/of opzettelijke geluidsoverlast en daarvan geen objectief bewijs voorhanden is. Daartoe betoogt [appellant sub 1 c.s.] dat uit een vijftal overgelegde verklaringen van buren en familie blijkt dat [geïntimeerde] in haar appartement op de begane grond regelmatig de garagedeur met veel kracht open en dicht maakt, in de avonduren tikt op de verwarmingsbuizen en glaswerk tegen een container gooit. [appellant sub 1 c.s.] voert verder aan dat dat hij bij herhaling aangifte heeft gedaan van vernieling, geluidsoverlast en andere hinderlijke handelingen van [geïntimeerde]. Als bewijs van de geluidsoverlast heeft [appellant sub 1 c.s.] tevens een cd-rom met beeld- en geluidsopnames overgelegd.
10.
Het hof overweegt dat buren, appartementseigenaars daaronder begrepen, enige geluidshinder van elkaar hebben te dulden en dat het antwoord op de vraag of sprake is van onrechtmatige geluidshinder afhankelijk is van de ernst en de duur daarvan en de daardoor veroorzaakte schade, in verband met de verdere omstandigheden van het geval. Daarnaast is van belang dat de door [appellant sub 1 c.s.] gewraakte geluiden vluchtig van aard zijn (slaan met de deur, tikken op een leiding). In het licht van dit een en ander is het gevorderde verbod op het veroorzaken van geluidsoverlast veel te ruim: voor [geïntimeerde] is niet duidelijk van welke gedragingen zij zich dient te onthouden en evenmin is duidelijk hoe een overtreding van dit verbod (op een objectieve manier) wordt geconstateerd. Daargelaten of de gestelde geluidsoverlast voldoende aannemelijk is gemaakt, komt het gevorderde verbod bij afweging van de betrokken belangen dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
11.
De derde grief is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde medewerking aan het verwijderen van verwarmingsbuizen en het dichtmaken van de deur en meterkast op grond van de overweging dat [appellant sub 1 c.s.] onvoldoende heeft gesteld waarom de medewerking van [geïntimeerde] noodzakelijk is om deze werkzaamheden te kunnen uitvoeren (rov. 1.12).
12.
Naar het oordeel van het hof komt de gevorderde medewerking aan het “dichtmaken” van de deur en meterkast niet voor toewijzing in aanmerking nu deze werkzaamheden onvoldoende concreet zijn omschreven en evenmin duidelijk is in hoeverre daarbij de grenzen tussen de privégedeelten van beide appartementsrechten in acht zullen worden genomen.
13.
Wat betreft het verwijderen van verwarmingsbuizen acht het hof van belang dat volgens artikel 17, lid 2 onder b en lid 3 van het toepasselijke modelreglement “de installaties met de daarbij behorende leidingen (…) voor de zelfstandige verwarming en koeling van een privé gedeelte” deel uitmaken van het desbetreffende privégedeelte. Nu op zichzelf niet ter discussie staat dat de hier bedoelde verwarmingsbuizen alleen aan de CV-installatie van [appellant sub 1 c.s.] zijn gekoppeld, is deze gerechtigd om die buizen te verwijderen. Gelet op de slechte verstandhouding tussen partijen en de door [appellant sub 1 c.s.] gestelde (vrees voor) geluidsoverlast kan niet worden gezegd dat het gebod tot het verlenen van medewerking aan deze werkzaamheden een spoedeisend belang ontbeert. Dat [appellant sub 1 c.s.] de buizen vanuit zijn appartement zou kunnen verwijderen is niet aannemelijk geworden, mede gelet op zijn niet weersproken stelling dat daarbij op het laagste punt het water uit de CV-installatie moet worden gehaald. Dit betekent dat de derde grief gedeeltelijk slaagt. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot het verlenen van toegang tot haar appartement voor het verwijderen van de verwarmingsbuizen die alleen op de CV-installatie van [appellant sub 1 c.s.] zijn aangesloten. De gevorderde dwangsommen zullen op na te noemen wijze worden gematigd. De door [appellant sub 1 c.s.] gewenste controle of CV, gas en water daadwerkelijk zijn afgesloten (MvG nr. 30) komt niet voor toewijzing in aanmerking, reeds omdat hij niet een daartoe strekkende voorziening heeft gevorderd.
14.
De vierde grief strekt ten betoge dat het gebod tot het aanpassen van de verkoopadvertentie op de website www.funda.nl ten onrechte is afgewezen op grond van de overweging dat voldoende aannemelijk is geworden dat partijen bij de aankoop van het appartement op de bovenverdieping niet de bedoeling hebben gehad om de bestemming van de benedenverdieping te wijzigen in opslagruimte aangezien deze verdieping toen reeds werd gebruik als garage en kantoorruimte (rov. 1.15).
15.
Het hof overweegt dat de in de splitsingsakte aan een appartement gegeven bestemming niet eigenmachtig kan worden gewijzigd. Dat volgt in de eerste plaats uit de bepaling van artikel 5:108 lid 1 BW dat de appartementseigenaren jegens elkander verplicht zijn de inrichting van het gebouw in stand te houden in overeenstemming met het daaromtrent in de akte van splitsing bepaalde. Daarnaast bepaalt artikel 25 lid 1 van het toepasselijke modelreglement dat iedere appartementseigenaar verplicht is het privégedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte gegeven bestemming en dat daarvan afwijkend gebruik slechts geoorloofd is met toestemming van de vergadering. In het geval dat de appartementseigenaren geen overeenstemming bereiken over wijziging van de in de splitsingsakte aan een privé-gedeelte gegeven bestemming, kan op de voet van artikel 5:144 lid 1, aanhef en onder c, BW de kantonrechter verzocht worden om een bevel tot zodanige wijziging. [geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi weliswaar medegedeeld dat zij deze procedure inmiddels aanhangig heeft gemaakt, maar op de uitkomst daarvan kan in dit kort geding niet worden vooruitgelopen. Vooralsnog is [geïntimeerde] dan ook tegenover [appellant sub 1 c.s.] gehouden om de ingevolge de splitsingsakte voor haar appartement geldende bestemming van “opslagruimte” te respecteren, ook waar het gaat om een advertentie waarbij zij dit appartement te koop wordt aanbiedt. Verder heeft [appellant sub 1 c.s.] een voldoende (spoedeisend) belang bij de gevorderde rectificatie van de verkoopadvertentie omdat een in deze advertentie opgenomen omschrijving van het appartement die in strijd is met de splitsingsakte het risico op een geschil tussen een eventuele koper en [appellant sub 1 c.s.] in het leven roept. De vierde grief slaagt. Het hof zal [geïntimeerde] op de hierna te vermelden wijze gebieden de verkoopadvertentie aan te passen en aangepast te houden totdat de omschrijving van het appartementsrecht in de splitsingsakte is gewijzigd.
16.
De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij de geboden tot het verlenen medewerking aan het verwijderen van verwarmingsbuizen en tot rectificatie van de verkoopadvertentie zijn afgewezen, en voor het overige zal dit vonnis worden bekrachtigd.
17.
Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in hoger beroep op de hierna te vermelden wijze worden gecompenseerd.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden van 11 juli 2012, voor zover daarbij het onder 3) (deels) en 4) gevorderde is afgewezen, onder bekrachtiging van dit vonnis voor het overige;
en opnieuw rechtdoende:
gebiedt [geïntimeerde] om gedurende één dag, die uiterlijk vijf werkdagen voordien schriftelijk aan [geïntimeerde] zal worden bekend gemaakt, aan een door [appellant sub 1 c.s.] aan te wijzen persoon onvoorwaardelijk vrije toegang te verlenen tot de begane grond van [A-straat 1] te [plaats] ten behoeve van het verwijderen van verwarmingsbuizen die uitsluitend zijn aangesloten op de CV-installatie van [appellant sub 1 c.s.], op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag dat [geïntimeerde] na betekening van dit arrest in gebreke blijft om aan dit gebod te voldoen, tot een maximum van € 10.000,--;
gebiedt [geïntimeerde] om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest de verkoopadvertentie met betrekking tot het appartement [A-straat 1] begane grond te [plaats] in die zin aan te passen dat de daarin opgenomen aanduiding als “gemengde bestemming” wordt gewijzigd in “opslagruimte” en de advertentie aldus aangepast te houden totdat de in de splitsingsakte vermelde bestemming van het appartement is gewijzigd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat niet aan dit gebod is voldaan, tot een maximum van € 10.000,--;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij zijn eigen kosten draagt;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.E.H.M. Pinckaers en C.T.C. Welters, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juni 2013 in aanwezigheid van de griffier.