ECLI:NL:RBROT:2015:4417
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/442131 / HA ZA 14-57
Vonnis van 24 juni 2015
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats 1],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.M. Broere-Blokland,
tegen
1
[gedaagde 1],
wonende te [woonplaats 2],
2.	de rechtspersoon naar vreemd recht
[gedaagde 2]
,
gevestigd te [woonplaats 2],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.P. Heering.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden. Gedaagden zullen ook afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde 1] en [gedaagde 2].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 23 juli 2014
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 november 2014
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 13 november 2014
de conclusie na enquête, tevens houdende vermeerdering van eis van [eiser]
de conclusie na enquête en tevens overlegging producties 1 t/m 3, met producties, van [gedaagden]
de akte houdende uitlating producties van [eiser].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
in conventie
2.1.
In het tussenvonnis van 23 juli 2014 (hierna: het tussenvonnis) is in het dictum onder 5.1 aan [eiser] opgedragen te bewijzen:
“dat op 9 januari 2013 met [gedaagden], althans [gedaagde 2], overeenstemming is bereikt over het na de expositie door [eiser] in eigendom verwerven van het werk dat -  of de werken die - [gedaagde 1] voor de expositie in het Gemeentemuseum zou maken”.
2.2.
[eiser] heeft vervolgens de heren [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] doen horen als getuigen en zichzelf als partijgetuige.
2.3.
[gedaagden] heeft afgezien van het doen horen van (partij)getuigen. Pas ter gelegenheid van zijn (antwoord)conclusie na enquête heeft [gedaagden] alsnog schriftelijke verklaringen van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] overgelegd, waarin zij hun visie op de te bewijzen feiten geven. Daarop heeft [eiser] gereageerd in zijn akte uitlating producties.
De rechtbank merkt reeds nu op dat aan schriftelijke verklaringen als door [gedaagden] overgelegd vrije bewijskracht toekomt maar dat deze niet kunnen gelden als onder ede afgelegde getuigenverklaringen. De schriftelijk verklarende personen hebben hun verklaring immers niet onder ede afgelegd en de rechtbank en de advocaat [NAAM][eiser] hebben hen niet kunnen ondervragen. Dat [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] niet in staat waren om (opnieuw) naar de rechtbank te komen om onder ede te worden gehoord is gesteld noch gebleken.
2.4.
Voor de beoordeling van de vraag of [eiser] is geslaagd in het door hem te leveren bewijs is van belang dat - anders dan [gedaagden] in zijn conclusie na enquête lijkt te veronderstellen - in dit stadium niet meer aan de orde is of tussen partijen overeenstemming is bereikt over het door [gedaagde 1] maken - en door [gedaagde 2] leveren - van nieuw werk ten behoeve van de expositie in het Gemeentemuseum waarvan [eiser] gastcurator was.
2.5.
In het tussenvonnis is immers met betrekking tot het werk van [gedaagde 1] voor de expositie in het Gemeentemuseum geoordeeld, voor zover relevant:
“4.9	Uit de stukken in het dossier en uit hetgeen over en weer ter comparitie is verklaard, wordt duidelijk dat partijen in ieder geval hadden afgesproken dat [gedaagde 1], via zijn [gedaagde 2], één of meer werken ter beschikking zou stellen om door [eiser] tijdens zijn expositie in het Gemeentemuseum in Den Haag te worden tentoongesteld in de daarvoor door partijen bepaalde zaal.
Partijen zijn het er in wezen ook over eens dat [gedaagde 1] nieuw werk zou vervaardigen voor deze expositie, waarbij hij in beginsel volledige artistieke vrijheid had maar [eiser] hem wel heeft aangegeven welk eerder werk van [gedaagde 1] hem zeer aansprak, en dat hij uiteindelijk geen nieuw werk ter beschikking heeft gesteld maar in plaats daarvan de doos ‘
[naam werk]
’ in bruikleen heeft gegeven.
[gedaagden] heeft weliswaar ter comparitie verklaard dat de gesprekken (in januari 2013) nog in de beginfase verkeerden, maar uit de (latere) correspondentie over de expositie (niet alleen de berichten van [eiser] maar ook de berichten van [gedaagde 2] en de studio van [gedaagde 1]) en uit het feitelijk ter beschikking stellen van (vervangend) werk voor de expositie blijkt dat [gedaagden] zich in ieder geval op enig moment heeft gecommitteerd aan het exposeren van [gedaagde 1]’s werk in het Gemeentemuseum, en dat daartoe nieuw werk zou worden gemaakt. Uit de als productie 18 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde e‑mail van [gedaagde 2] d.d. 24 april 2013 blijkt bijvoorbeeld dat -na gezondheidsproblemen van [gedaagde 1]’s vader- onduidelijk werd of [gedaagde 1] in staat zou zijn ‘
to go ahead with the show in Den Haag
’. Dit bericht impliceert een verdergaande verbintenis dan het ter beschikking stellen van bestaand werk.”.
2.6.
Dit oordeel van de rechtbank was onder meer gebaseerd op de navolgende standpunten en overgelegde stukken.
2.6.1.
Bij e-mail van 29 november 2012 schreef [eiser] aan [gedaagde 2], voor zover relevant:
“As discussed please do keep me informed of major pieces coming available. You mentioned about the piece he is working on. Anyway it would be so great to add major pieces to the collection. Please find enclosed the spaces I am getting for the Exhibition.. If I can have a major piece I will give it a prominent space in space 31.”
2.6.2.
Bij conclusie van antwoord gaf [gedaagden] aan dat hij in vervolg op voornoemd contact tussen [eiser] en [gedaagde 2] op 8 januari 2013 het Gemeentemuseum bezocht om de genoemde ruimte te bezichtigen, en dat [gedaagde 2] naar aanleiding van dat bezoek aan [eiser] bevestigde dat [gedaagde 1] een werk zou tentoonstellen op de expositie.
2.6.3.
[gedaagden] verwees in dit verband naar een e-mailbericht van 14 januari 2013 waarin [gedaagde 2] [eiser] en [persoon 1] bedankte voor hun gastvrijheid bij het bezoek aan Rotterdam en aan het museum en ook schreef:
“I am sure that [gedaagde 1] will produce a great work for the show. We are in constant contact as soon as I have any news I will call you.”
2.6.4.
In een e-mail van 12 januari 2013 bedankte [eiser] [gedaagde 2] voor het bezoek en schreef hij onder meer dat het geweldig zou zijn als [gedaagde 1] een
American flag carton box
zou maken, die [eiser] zo graag zou willen hebben. Dit bericht heeft [gedaagde 2] op 30 januari 2013 per e-mail doorgestuurd aan [gedaagde 1].
2.6.5.
In een e-mail van 14 januari 2013 schreef [eiser] onder meer aan [gedaagde 2] dat hij zou afwachten wat zij met betrekking tot [gedaagde 1] voor zijn expositie zou laten weten:
“It would be great if he could make something special, even if it was the American Goldleave Flag box, (...) Besides the 1 of 3 work you mentioned (...) would be great.”
2.6.6.
In een e-mail van 14 februari 2013 schreef [eiser] aan [gedaagde 2] onder meer dat hij zeer opgetogen was over “
what [gedaagde 1] is going to do for the exhibiting
”.
2.6.7.
Op 25 maart 2013 schreef [eiser] in twee e-mails aan [persoon 4], een medewerkster van [gedaagde 2], onder meer:
“It was so great talking to you this morning.
1) Here is the room [gedaagde 1] is getting for the show. I love his box concept so the back wall I like to hang the boxes B and M and hopefully !! the L If the L is ready in plastic box?...
2) For the other 3 walls I love his boxes of Budweiser and of course the american flag so if he want to do those on the other 3 walls I am okay with that.. (...)
3) Hopefully [gedaagde 1] knows the timing. The installation needs to be done in the first week of June, and the opening is on June 7th.”
en:
“Just to give you an Idea These where really nice in the show at Marian. I had no change to buy anything ! But if [gedaagde 1] makes these or similar (again like american flag etc..) for the show it would be great.”
2.6.8.
Op 14 april 2013 vroeg [eiser] aan [gedaagde 2] per e-mail onder meer:
“Also  Isabella ([gedaagde 2]), did you speak with [gedaagde 1] (I understood earlier you were going to see him in Paris). Is everything well with him, and is he thinking about the show. As indicated he has the best room in the exhibition and at least 3 walls to fill. I am very much like his cardbox works (...) of course I will leave it to him..”
2.6.9.
Op 24 april 2013 schreef [gedaagde 2]   per e-mail aan [eiser]   dat de vader van [gedaagde 1]   een hersenbloeding had gehad en dat [gedaagde 2]  [gedaagde 1]   pas zondag zou treffen en pas dan zou kunnen zeggen of [gedaagde 1]   in staat zou zijn ‘
to go ahead with the show in Den Haag. (...) I am going to do what I can to enable you to have a presence of [gedaagde 1] ’ s work at the Museum
’.
2.6.10.
[eiser]   betuigde diezelfde dag per e-mail zijn medeleven en vroeg [gedaagde 2] ’ s hulp om het museum toch gevuld te krijgen:
“Please help me out here. Let him sell me carton boxes for the 3 walls so at least i can present it. (I understand that he maybe cannot do somthing special)”
2.6.11.
Op 29 april 2013 vroeg [eiser]   aan [gedaagde 2]   per e-mail onder meer:
“Can you let me know how your talk with [gedaagde 1]   went on sunday, and what he is proposing for the large room I reserved for him?”
2.6.12.
Op 2 juni 2013 heeft [eiser]   aan [gedaagde 2]   bij herhaling per e-mail gevraagd wanneer [gedaagde 1]   zou arriveren. Ook heeft hij aangegeven dat [persoon 7]  van het museum de nodige hotelarrangementen zou treffen en dat er nog geen werk bij het museum was aangekomen terwijl [gedaagde 1]   het rechtstreeks daarheen zou verzenden.
2.6.13.
Later diezelfde 2 juni 2013 schreef [persoon 5], assistente van [gedaagde 1] , onder aanbieding van haar verontschuldigingen voor het niet eerder contact opnemen, dat zij daags erop werk van [gedaagde 1]   per koerier naar het museum zou verzenden. Het betrof een vergulde doos die geen installatietijd zou vergen.
2.6.14.
[eiser]   bedankte [persoon 5]   diezelfde dag voor haar bericht en bevestigde de adresgegevens van het museum. [eiser]   vroeg of [gedaagde 1]   inderdaad werk voor ten minste drie wanden zou hebben en of hij van plan was zelf te komen.
Ook aan [gedaagde 2]   vroeg [eiser]   die avond per e-mail op dringende toon of [gedaagde 1]   iets voor de muren zou gaan doen, en zo nee, hoe het daardoor ontstane probleem kon worden opgelost en of [gedaagde 1]   zou komen. [eiser]   verzocht [gedaagde 2]   met klem om te helpen en om hem ten minste op te bellen.
2.6.15.
Op 3 juni 2013 verzocht [persoon 5]   aan [eiser]   om voor het toegezonden werk een leenovereenkomst met het museum te laten opstellen. Ook gaf ze aan dat [gedaagde 1]   helaas niet zelf kon komen.
2.7.
Op grond van de onder 2.6.1 tot en met 2.6.15 weergegeven feiten en omstandigheden en de naar aanleiding daarvan door partijen ingenomen standpunten heeft de rechtbank geconstateerd dat niet in geschil was dat [gedaagde 1]   werk ter beschikking zou stellen om te worden geëxposeerd door [eiser] , en dat [gedaagde 1]   voor de expositie nieuw werk zou maken, zoals weergegeven in r.o. 2.5 hierboven.
Wel in geschil was of het door [gedaagde 1]   nieuw te maken werk door [eiser]   in eigendom zou worden verworven. De rechtbank heeft [eiser]   opgedragen zijn stellingen te bewijzen.
2.8.
Uit de getuigenverklaringen van [persoon 1] , [persoon 3]   en [persoon 2] , uit de partijgetuigeverklaring van [eiser]   en uit de schriftelijke verklaringen van [gedaagde 1]   en [gedaagde 2]  komt het volgende beeld naar voren. [eiser]   had [gedaagde 2]  en [gedaagde 1]   uitgenodigd voor een bezoek aan Nederland, in het bijzonder aan het Gemeentemuseum. Dit bezoek vond plaats op 8 en 9 januari 2013. [eiser]   en [persoon 1]   haalden [gedaagde 2]  en [gedaagde 1]   op 8 januari 2013 af van de luchthaven en zij reden naar het huis van [persoon 1] , waar zij ook [persoon 3]   en [persoon 2]   troffen. Aldaar, tijdens het vervoer naar het restaurant en in het restaurant hebben zij met elkaar geconverseerd over verschillende onderwerpen, waaronder ook hoe het in het museum en met de in voorbereiding zijnde expositie ging. Op 9 januari 2013 hebben zij elkaar weer gezien en gesproken in het Gemeentemuseum, zijn [gedaagde 2]  en [gedaagde 1]   rondgeleid door het gebouw en langs de Mondriaancollectie en hebben partijen de voor de expositie bestemde zalen bekeken.
2.9.
Over de vraag of tijdens deze contacten overeenstemming is bereikt over het aan [eiser]   in eigendom overdragen van het door [gedaagde 1]   voor de expositie te vervaardigen werk, hebben de gehoorde getuigen de volgende verklaringen afgelegd.
2.9.1.
[eiser]   heeft als partijgetuige verklaard:
“Het was altijd al duidelijk en dat blijkt ook uit het e-mailverkeer dat het te maken werk voor mijn collectie was bestemd. Op 9 januari 2013 is bevestigd dat het bedrag ook akkoord was. [gedaagde 2]  maakte een opmerking van de strekking ‘als het klaar is, dan moet het wel worden betaald’. [gedaagde 2]   zei dat, maar [gedaagde 1]   was wel in de buurt. Dat het in mijn collectie zou komen was nooit onduidelijk.
Op 8 januari 2013 in de avond was al over het budget gesproken. [gedaagde 2]   zei toen: we gaan morgen kijken naar de ruimtes, dan komen we er wel uit. In het museum zei [gedaagde 1] : ‘ja, hier kan ik wat mee, daar kan ik iets voor maken’. Toen zei [gedaagde 2] : ‘voor die USD 350.000 gaan we het maken’. We liepen op dat moment door de expositieruimten. Daar waren bij [persoon 1] , [persoon 3] , [gedaagde 2] , [gedaagde 1]   en ikzelf. Ik heb [gedaagde 2] daarop de hand geschud. We liepen daarna heel verheugd door het museum in een sfeer van ‘we gaan er iets moois van maken’.
(...)
Er is altijd sprake van geweest dat het in mijn collectie zou komen. Het museum had geen budget hiervoor, dat had ik. Een kunstenaar maakt geen werk van USD 350.000 om het weer mee naar huis te nemen. Dat gebeurt niet.
(...)
Het ging om werken van de collectie [eiser] , er is nooit sprake geweest van leenwerk. Het was heel duidelijk dat het werk een week vóór de opening van de expositie op 7 juni 2013 geïnstalleerd moest zijn. Dat had het museum op 9 januari 2013 al laten weten. Er is bevestigend geantwoord dat het geen probleem was om het werk op tijd klaar te hebben.
Ik heb tientallen keren nagevraagd waar [gedaagde 1]   mee bezig was. De [gedaagde 2]   zei dan ‘he is a little monster’, hij laat ons ook niets weten. Maar maak je geen zorgen, het komt in orde.
(...)
Ik heb inderdaad in verschillende interviews gezegd dat het ging om een ‘commissioned work’, een werk in opdracht. Dat was het ook.
Als u mij vraagt wat het honorarium was voor [gedaagde 1] , dan zeg ik: de prijs was USD 350.000. Ik weet niet hoe dat tussen de [gedaagde 2]   en de kunstenaar zou worden verdeeld.
(...)
Het was duidelijk dat het werk drie muren zou beslaan, althans ruimtevullend moest zijn. Ik weet niet of ik tijdens het bezoek ook heb gezegd dat het op drie muren moest. Ik wilde in ieder geval niet een klein dingetje. [gedaagde 1]   gaf aan dat hij iets wilde ophangen, en dat hij dat eerder met American Flags had gedaan. Ik wilde voor mezelf een indrukwekkende installatie voor de collectie.”
2.9.2.
[persoon 1]   heeft als getuige verklaard:
“Al eerder was gesproken over door [gedaagde 1]   nieuw te maken werk, de gezellige avond was er om nader kennis te maken. Op die avond hebben wij ook gesproken over het budget van USD 350.000 en of [gedaagde 1]   inderdaad werk zou gaan maken. Dat heeft [eiser]   gevraagd aan [gedaagde 2]   die avond en ik stond erbij. Als adviseur wil ik zeker weten wat er wordt geantwoord zodat er geen onduidelijkheden zouden zijn. [gedaagde 2]   antwoordde in de trant van ‘we zijn hier toch om de zaak af te ronden, we zijn niet voor niets hierheen gekomen’. Ook in het restaurant is hierover gesproken. Ik had toen ook wel dingen gevraagd als ‘gaat hij dan ook vlaggen maken of wat voor iets wordt het’. Iedereen was vriendelijk en tevreden. Tijdens de boottocht terug was [gedaagde 1]   heel enthousiast en dat bleek ook toen hij was uitgestapt. Toen zei hij ‘ik ga er echt iets moois van maken’. Dat was voordat hij terug ging naar Den Haag.
Daags erna kwamen [eiser]   en ik in het museum aan. [gedaagde 1]   en [gedaagde 2]   waren er toen al. Of [persoon 3]   er toen al bij was weet ik niet. De insteek was altijd dat het ging om het tentoonstellen van stukken van [eiser] . In de gesprekken vooraf aan het museumbezoek was duidelijk dat [gedaagde 1]   iets zou maken dat [eiser]   dan zou verwerven. In wezen was er een budget van USD 350.000 en al eerder was duidelijk gemaakt dat het de bedoeling was dat [gedaagde 1]   iets zou maken voor de collectie van [eiser] . Als u mij vraagt of in het museum nog met zoveel woorden is gesproken over de vraag of [eiser]   het werk zou mogen houden, dan zeg ik nee, dat was niet meer nodig. [gedaagde 1]   had in zijn enthousiasme eigenlijk de avond tevoren al aangegeven dat hij het zou doen en ook in het museum bleef dat duidelijk. Aan het einde van het bezoek bracht ik hen naar de trein en toen stelde [gedaagde 2]   nog als laatste vraag wanneer [eiser]   dan zou gaan betalen voor het werk. [eiser]   zei toen: ‘Geef mij een rekening als het klaar is en als het hangt, dan betaal ik je gelijk’. Dat is ook heel gebruikelijk. Nu u alles heeft voorgelezen, voeg ik hieraan toe dat ik van haar de indruk kreeg dat zij misschien bang was dat zij met onbetaald werk bleef zitten als [eiser]   niet wilde afnemen als hij het uiteindelijke werk niet mooi zou vinden. Zij stelde ‘je moet het dan wel afnemen’, waarop hij zei ‘ja, natuurlijk’ en zij vroeg ‘wanneer betaal jij het dan?’. Daarop zei hij ‘Geef mij een rekening als het klaar is en als het hangt, dan betaal ik je gelijk’, zoals ik net al zei. Volgens mij stond [persoon 3]  daarbij.
Eerder al stonden [eiser] , [persoon 3] , [gedaagde 1] , [gedaagde 2]   en ik in zaal 38 en ter vermijding van ieder misverstand stelde ik de vraag: ‘Ga je voor USD 350.000 werk maken voor [eiser]?’ Ik kom uit de zakenwereld en laat daarover geen onduidelijkheden bestaan, ik vond dat ook mijn taak als adviseur van [eiser] . [gedaagde 2]   zei daarop: ‘Ja, dat gaan we doen’. [gedaagde 1]   was helemaal happy, die sprong als het ware rond van blijdschap en zei dat hij iets heel moois zou gaan maken. Ik herhaal altijd wat de afspraken zijn, zo ben ik het al die jaren gewend geweest en ik heb nog nooit een procedure gehad omdat er misverstanden waren.
Het is juist dat we de financiële aspecten steeds met [gedaagde 2]   bespraken en niet met [gedaagde 1] . Zij is de [gedaagde 2] .
(...)
Als [gedaagde 2]   zegt dat het puur oriënterend bleef, dan kan ik niets anders zeggen dan dat het gelogen is. Het klopt dat er niets op papier is gezet. Het is belangrijk dat u weet dat er voor [eiser]   helemaal geen reden was om werk te willen lenen van [gedaagde 1] , als hij dat wil kan hij bij een van zijn kennissen terecht om vlaggenwerk te lenen. En het museum had [eiser]   niet nodig om het werk van [gedaagde 1]   tentoon te stellen.
Ik heb nog één keer [gedaagde 2]   aan de telefoon gehad en ze zei heel duidelijk ‘maak je helemaal geen zorgen, het komt eraan’. In april had ik [gedaagde 1]   nog getroffen op de Berlijn-week met een biertje in de hand, en gevraagd ‘is alles op lijn?’ Hij antwoordde hierop: ‘ja, alles staat op de rails’ of woorden van die strekking.
(...)
[gedaagde 1]   kende de deadline voor de levering. [gedaagde 2]   ook.
[gedaagde 1]   was de leading artist van de show, en ook daardoor was duidelijk dat het moest gaan om een grote installatie en niet om een klein doosje.
Over de waarde van het werk van [gedaagde 1]   kan ik dit zeggen. Meest populair zijn de vlaggen, daarna de dozen en tot slot de letters. Een van die letters is recentelijk geveild voor een half miljoen dollar.
(...)
Ook mij leek het logisch dat [gedaagde 1]   eerst zou willen weten in welke ruimte het werk zou komen, voordat hij zich zou verbinden om dat werk te maken. Maar [gedaagde 1]   was al de avond tevoren zo enthousiast dat hij daarop vooruit liep.
[eiser]   heeft mij verteld hoe hij aan de USD 350.000 kwam, drie keer USD 125.000 minus wat korting. De artiest had de vrijheid, maar [gedaagde 1]   gaf mij de indruk dat hij wel degelijk vlaggen zou gaan maken. Er zou worden betaald zodra het werk klaar was. Waarschijnlijk, als [eiser]   direct op 7 juni 2013 een factuur had gekregen, zou hij de dag erop hebben betaald. Over een voorschot is gesproken, althans niet in mijn bijzijn.”
2.9.3.
[persoon 3]   heeft als getuige verklaard:
“Voor het door [gedaagde 1]   te maken werk bleek een budget bij [eiser]   beschikbaar van EUR 350.000. Ik was verantwoordelijk voor het welslagen van de tentoonstelling en had ook vanuit het museum een eigen budget. Dit stond los van de productiebudgetten voor nieuw werk die [eiser]   beschikbaar stelde, maar ik voelde me wel verantwoordelijk voor het niet bestaan van onduidelijkheden tussen verzamelaar en kunstenaars over wie wat zou betalen. Wij zouden in ieder geval niet voor het nieuwe werk betalen. Ik weet niet hoeveel [eiser]   heeft betaald voor de werken van de andere twee kunstenaars.
U vraagt mij wanneer de afspraken over nieuw werk definitief zijn geworden. Het is eigenlijk pas echt rond als het kunstwerk er is. Maar het voornemen om het productieproces in te gaan was er in december 2012 al. Toen was echter voor mij nog niet duidelijk of de kunstenaar en de [gedaagde 2]   het voor dat budget zouden kunnen doen. In mijn herinnering kwam dat pas rond op 9 januari 2013. U vraagt mij hoe dat rondkomen op 9 januari 2013 zich verhoudt tot mijn eerdere verklaring dat het pas echt rond is als het kunstwerk arriveert. Uit mijn dertig jaar ervaring als conservator weet ik dat een kunstenaar misschien niet hetzelfde wil als de opdrachtgever, van idee verandert of dat er iets anders tussen komt, maar op 9 januari 2013 was er tussen [eiser]   en [gedaagde 1]   en [gedaagde 2]   een overeenkomst bereikt. Als er zo’n afspraak is en daarna komt er een kink in de kabel waardoor je niet kunt nakomen, dan moet je direct contact opnemen om de lucht helder te maken. Zo werk ik.
(...)
De volgende ochtend zijn [gedaagde 2]   en [gedaagde 1]   samen met [eiser]   en [persoon 1]   naar het Gemeentemuseum gekomen. Daar is gesproken over welke ruimte beschikbaar zou zijn. (...) Ik was heel blij dat [gedaagde 1]   heel graag in de middelste zaal, ik meen zaal 38, met het bovenlicht, iets wilde doen.
(...)
Op een bepaald moment is ook echt – dat was in de zaal – afgesproken dat er een installatie gemaakt zou worden. Daarbij waren [eiser] , [gedaagde 2] , [persoon 1] , [gedaagde 1]   en ikzelf aanwezig. Er was een ‘yes’, een overeenstemming ‘we gaan het doen’. Ik weet nog dat ik met [gedaagde 1]   weg liep en terug kwam in de zaal, hij liep ook met mij door andere zalen. Er is heel concreet ook over bedragen gesproken. Gevraagd is of het werk geproduceerd kon worden voor het genoemde bedrag. De reactie was: ja, dat kan. Dat bedoel ik met de ‘yes’. Tussen wie die uitwisseling plaatsvond kan ik niet precies zeggen, maar als u zou aandringen dan zou ik gokken [persoon 1]   en [gedaagde 2] . Ik zei daarnet dat het werk voor USD 350.000 gemaakt zou worden. Ik besefte direct dat ik beter had kunnen zeggen ‘binnen’ USD 350.000. Het ging om de afbakening van de randvoorwaarden. Ik wil als museum niet voor verrassingen komen te staan, bijvoorbeeld omdat er geen dekking is voor de vervoerskosten. De USD 350.000 moest ruim voldoende zijn voor het maken van een ruimtevullende installatie. Daarmee bedoel ik werk over drie muren. Het zou op zich ook wel over twee wanden kunnen bijvoorbeeld, als het kunstwerk maar de hele ruimte erbij betrok.
(...) Als u mij voorhoudt dat [gedaagde 2]   en [gedaagde 1]   ter comparitie hebben gezegd dat de gesprekken in het museum nog verkennend van aard waren en dat met de kunstenaar nooit over geld wordt gesproken, dan verbaast mij dat zeer.
(...)
Het ontbreken van een schriftelijk contract is heel gebruikelijk.
[gedaagde 2]   en [gedaagde 1]   stonden in mijn herinnering ook positief ten opzichte van het hebben bereikt van een overeenstemming, zij waren er blij mee. Oké, we gaan het doen, dat is het  beeld dat mij bijstaat, dat was de intentie die zij ook hadden.
(...)
Als er een budget van USD 50.000 beschikbaar was geweest, dan had ik [eiser]   nog wel gevraagd wat hij voor dat bedrag dacht te kunnen verwachten. [gedaagde 2]   heeft het bedrag van USD 350.000 geaccepteerd en in de normale lijn van verwachting lag dat het uiteindelijke werk dat budget ook ongeveer zou weerspiegelen. [gedaagde 2]   had aangegeven ‘voor dat bedrag gaan we dat doen’ of woorden van die strekking.
(...)
Er zijn wel degelijk handen geschud toen overeenstemming was bereikt, volgens mij door [eiser]   en [gedaagde 2] . U vraagt mij hoe zich dit verhoudt tot mijn eerdere verklaring dat de overeenstemming tussen [persoon 1]   en [gedaagde 2]   leek te zijn bereikt. [persoon 1]   stelde de scherpe vragen, maar het waren [eiser]   en [gedaagde 2]   die op die manier tot overeenstemming kwamen.
(...)
Als ik aan het begin van de verklaring heb gezegd EUR 350.000, excuus, dat moest zijn USD 350.000.
(...) Toen [eiser]   zei dat hij USD 350.000 ter beschikking zou stellen, vond ik dat heel genereus. Hij bepaalde dat budget, niet ik. Het productiebudget moet u zien als een soort aanneemsom. Als je een bestaand werk in een [gedaagde 2]   koopt, dan is de prijs gewoon de aankoopprijs. Het afspreken van een productiebudget impliceert in mijn ervaring dat je eigenaar van het te maken werk wordt, tenzij de kunstenaar uitdrukkelijk daarover een andere afspraak wil maken. Als je afspreekt dat je het werk na de tentoonstelling als kunstenaar terug wilt, dan betaal je meestal ook de productiekosten geheel of gedeeltelijk terug, nadat je het werk aan een derde hebt verkocht en de prijs hebt ontvangen. Een schriftelijk contract is in deze wereld niet per se usance. Hoe opener je het houdt, des te meer ruimte je geeft aan de kunstenaar om te excelleren. Je moet tijdens het proces steeds goed contact houden om te kijken of alles door kan gaan zoals voorzien. In die zin is het inderdaad een open proces waarin je zo nodig gaandeweg nadere afspraken maakt.
U vraagt mij of ten tijde van de ‘handshake’ de eigendomsvraag nog een rol speelde. De eigendomsvraag speelde in mijn ogen toen geen rol. (...) Nu u dit zo dicteert, wil ik preciseren dat mijn perspectief dat van de conservator van het museum is, voor het museum speelde de eigendomsvraag geen rol.
(...)
Er is nooit gesproken over de verwerving van het nieuwe werk, de installatie, door het Gemeentemuseum.”
2.9.4.
[persoon 2]   heeft als getuige verklaard:
“Het ging die avond al een beetje over het werk dat [gedaagde 1]   voor [eiser]   zou maken, maar dat kwam in mijn herinnering vooral de dag erna aan de orde. Ik zat aan het diner niet dichtbij [gedaagde 2]   of [gedaagde 1]   en kon dat deel van het gesprek niet volgen. Ik kreeg wel mee dat iets is besproken over nieuw te maken werk. Daartoe strekte immers het bezoek.
De dag erop zijn [persoon 3] , de projectleider in ons museum, [persoon 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 1]   en [eiser]  door het museum gegaan. Ik kwam erbij toen we door de tentoonstellingsruimten gingen lopen. We hadden het over het werk dat [gedaagde 1]   voor de expositie zou maken. We begonnen in het trappenhuis, buiten de eigenlijke tentoonstellingsruimte. [gedaagde 1]   wilde daar wel een werk presenteren. Ik zei ‘dat gaan we niet doen, daar hangt een belangrijk iconisch werk van [persoon 6]’. Toen gingen we de eigenlijke tentoonstellingsruimte in en is gekeken naar een zaal in het midden daarvan met een bovenlicht. Die ruimte werd toen als mogelijkheid besproken. Deze had vier wanden, en het idee was dat aan drie daarvan een nieuwe installatie van [gedaagde 1]   zou komen. Ik weet niet concreet meer hoe het gesprek over de drie wanden ging, ik stond daar een beetje buiten. Ik denk dat dat gesprek zich afspeelde tussen [gedaagde 1] , [eiser]   en [persoon 3] . Er lag al een voorlopig idee voor de indeling, dat naar aanleiding van het gesprek met [gedaagde 1]   werd gewijzigd. Hij zou dan in de zaal met het bovenlicht zijn werk presenteren. Aan mij werd gevraagd om ermee in te stemmen dat nieuw werk van [gedaagde 1]   aan drie wanden in ruimte 38 zou hangen, en dat deed ik.
Het ging om de expositie van de collectie [eiser] . [eiser]   had vooraf aan drie kunstenaars gevraagd om nieuw werk te maken, zodat de collectie heel actueel zou zijn. Dat idee is gaande de voorbereidingen opgekomen. Bij ons in het museum leefde dus heel sterk het idee dat [gedaagde 1]   nieuw werk zou maken. Onze PR-dame was ook gespitst op informatie daarover, omdat het nieuwswaardig is als nieuw werk wordt gemaakt voor een expositie in ons museum. (...)
Ik weet niet meer of, ik herinner mij in ieder geval niet meer dat, in mijn bijzijn over de prijs is gesproken of uitdrukkelijk overeenstemming is bereikt over de verwerving door [eiser]   van het nieuw te maken werk van [gedaagde 1] . Ik weet, zoals ik zei, dat aan drie kunstenaars een opdracht is gegeven voor nieuw werk en dat de andere kunstenaars hun werk aan [eiser]   hebben geleverd in eigendom. Het museum zou het werk van [gedaagde 1]   in ieder geval niet in haar eigen collectie opnemen. Als u mij vraagt hoe ik weet dat het in de collectie van [eiser]   zou worden opgenomen, dan zeg ik dat dit voor mij logisch volgde uit wat ik wist van de expositie – het ging om het exposeren van de collectie [eiser]  – en uit alles wat daarover binnen het museum en met [eiser]   was besproken. Zo heb ik de gesprekken met [gedaagde 1]   en [gedaagde 2]   opgevat, maar als u mij vraagt of ik aanwezig was bij een gesprek waarin uitdrukkelijk over bijvoorbeeld de prijs is gesproken, dan is dat niet zo. Ik kan het me in ieder geval niet herinneren. Ik herinner mij ook niet een concrete uitspraak van [gedaagde 2]   of [gedaagde 1]   waaruit ik afleidde dat ook zij uitgingen van het overdragen aan [eiser]   van het nieuwe werk. Maar dat neemt niet weg dat dit voor mij wel het logische uitgangspunt was gelet op de strekking van de expositie en wat ik daarover had gehoord. Het doel van het bezoek was de ruimte uit te kiezen waar het nieuwe werk zou worden tentoongesteld. Ik beleefde deze twee dagen als het moment waarop de afspraken concreet werden. Ook nadien was duidelijk dat nieuw werk voor de tentoonstelling zou komen.
U houdt mij voor wat [gedaagde 2]   op de comparitie heeft verklaard. In reactie zeg ik dat als haar verklaring zou kloppen, dus dat alles nog heel verkennend was, waarom hebben zij niet eerder het Gemeentemuseum uit de droom geholpen? Wij zijn steeds in de veronderstelling gelaten dat er nieuw werk voor de expositie in aantocht was en ook het laten boeken van hotelkamers voor de installatiedagen is toch heel concreet een aanwijzing dat zij ons in die waan lieten. Toen uiteindelijk een klein doosje in bruikleen werd gegeven, was dat een pijnlijke teleurstelling.
(...)
Ik had niet het beeld dat het werk na de expositie terug zou gaan naar [gedaagde 1]   of de [gedaagde 2] .
(...)
Nu u mij dit nogmaals vraagt, preciseer ik dat volgens mij [eiser] , [persoon 3]   en [gedaagde 1]   na het bezichtigen van de verschillende ruimten gezamenlijk zullen hebben besloten dat het ruimte 38 moest worden, en dat [gedaagde 1]   daarin ook een stem zal hebben gehad. [gedaagde 1]   was enthousiast over de aanwijzing van ruimte 38.
(...)
Een indrukwekkend werk hoeft niet per se groot te zijn, maar er waren in mijn bijzijn heel duidelijk drie verschillende wanden in ruimte 38 aangewezen waarop het nieuwe werk zou komen.”
2.10.
Uit deze verklaringen maar ook uit de standpunten van beide partijen komen drie mogelijke grondslagen naar voren voor het door een kunstenaar maken van nieuw werk om dit op een expositie in een museum ten toon te stellen.
De eerste mogelijkheid is dat het museum opdracht tot het maken van het werk heeft gegeven, aan de kunstenaar of zijn vertegenwoordiger/[gedaagde 2] , waarbij het museum voor het werk betaalt en dit in eigendom verkrijgt. Daarna kan het museum het werk tentoonstellen als deel van haar collectie.
De tweede mogelijkheid is dat een derde opdracht tot het maken van het werk heeft gegeven, aan de kunstenaar of zijn vertegenwoordiger/[gedaagde 2] , waarbij de derde voor het werk betaalt en dit in eigendom verkrijgt. Dat het werk vervolgens in een museum wordt tentoongesteld, is het gevolg van tussen deze derde en het museum gemaakte afspraken, waarbij bijvoorbeeld bruikleen of schenking aan de orde kunnen zijn.
De derde mogelijkheid is dat de kunstenaar het werk voor eigen rekening maakt en zelf eigenaar daarvan blijft. Dat het werk vervolgens in een museum wordt tentoongesteld, is het gevolg van tussen de kunstenaar of zijn vertegenwoordiger/[gedaagde 2]   enerzijds en het museum anderzijds gemaakte afspraken.
2.11.
Tegen deze achtergrond bezien wijzen de aangehaalde getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, alle op de tweede mogelijkheid, meer concreet op het door [gedaagde 1]   in opdracht van [eiser]   maken van een nieuw werk waarvan [eiser]   eigenaar zou worden. Zowel [persoon 1] , [persoon 3]   als [eiser]   verklaren dat er op 9 januari 2013 een aanwijsbaar moment was waarop met [gedaagde 2]   overeenstemming werd bereikt die erop neerkwam dat [gedaagde 1]   nieuw werk zou maken voor [eiser] , dat hij zou opnemen in de expositie in het Gemeentemuseum en waarvoor [eiser]   zou betalen vanuit een door hem beschikbaar gehouden budget van USD 350.000.
Uit geen van de verklaringen komt naar voren dat het museum opdracht zou hebben verstrekt voor het werk, of daarvan eigenaar zou worden, en de getuigen [persoon 2]   en [persoon 1]   hebben dit ook uitdrukkelijk ontkend.
Uit geen van de verklaringen komt naar voren dat [gedaagde 1]   het werk voor eigen rekening zou maken, daarvan eigenaar zou blijven en het bijvoorbeeld op grond van bruikleen ter beschikking zou stellen aan [eiser]   of het museum.
Dat [eiser]   voor het maken van het werk zou betalen en het zou mogen exposeren maar daarvan geen eigenaar zou worden, is door geen van partijen als mogelijkheid naar voren gebracht en komt ook de rechtbank niet logisch of aannemelijk voor.
2.12.
Verdere aanwijzingen voor de juistheid van de door [eiser]   te bewijzen stelling zijn te vinden in de door partijen overgelegde correspondentie, waarin [eiser]   keer op keer aan [gedaagde 2]   duidelijk maakt dat hij werk uit zijn collectie zal tentoonstellen, dat hij aan zijn collectie graag werk van [gedaagde 1]   wil toevoegen en dat het geweldig zou zijn als [gedaagde 1]   werk gelijkend op bepaald eerder werk voor hem zou maken, waarop [gedaagde 2]   geen enkele keer afwijzend reageert maar kort na 9 januari 2013 juist schrijft “
I am sure that [gedaagde 1]   will produce a great work for the show
”. Ook in de uitvoerige conclusie na enquête van [gedaagden]  wordt niet toegelicht hoe deze mededeling anders kan worden begrepen dan als een bevestiging aan [eiser]   dat [gedaagde 1]   voor de expositie nieuw werk zal maken. Onverklaard blijft op welk moment anders dan op 9 januari 2013 volgens [gedaagden]  over dit exposeren van nieuw te maken werk overeenstemming zou zijn bereikt. Evenmin wordt toegelicht op welke andere grondslag dan een door [eiser]   verstrekte opdracht dit werk volgens [gedaagden]  zou worden gemaakt. Dat het museum opdracht zou hebben gegeven is gesteld noch gebleken, en dat [gedaagden]  dit nieuwe werk in bruikleen zou geven is evenmin gesteld of gebleken, laat staan dat is toegelicht en onderbouwd tussen wie en wanneer daarover overeenstemming zou zijn bereikt. Weliswaar verwijst [gedaagden]  kort naar de bruikleenovereenkomst die door het Gemeentemuseum is ondertekend, maar deze overeenkomst zag op het doosje
[naam werk]
. Vast staat dat dit geen nieuw en speciaal voor de tentoonstelling gemaakt werk betrof, maar een bestaand werk dat op het laatste moment in bruikleen is gegeven, kennelijk in aansluiting op de mededeling van [gedaagde 2]  “
I am going to do what I can to enable you to have a presence of [gedaagde 1] ’ s work at the Museum
”.
2.13.
[gedaagden]  heeft de geloofwaardigheid van de gehoorde getuigen bestreden. Aan [gedaagden]  kan worden toegegeven dat getuige [persoon 1]   tot [eiser]   in een familierelatie staat en dat getuigen [persoon 3]   en [persoon 2]   in hun hoedanigheden van hoofdconservator respectievelijk directeur van het Gemeentemuseum reeds geruime tijd samenwerken met [eiser] , bij welke samenwerking het museum baat heeft. Dit betekent echter niet zonder meer dat aan de juistheid van hun verklaringen moet worden getwijfeld. Voor zodanige twijfel ziet de rechtbank onvoldoende reden, nu de getuigen ter zitting geloofwaardig overkwamen, onderling in overwegende mate consistente verklaringen hebben afgelegd en deze ook steun vinden in de stukken.
2.14.
De schriftelijke verklaringen van [gedaagde 1]   en [gedaagde 2]  zijn onvoldoende om aan de overtuigingskracht van de getuigenverklaringen af te doen.
Hun toelichting op hoe een overeenkomst ter zake van
commissioned works
doorgaans tot stand komt acht de rechtbank op zichzelf geloofwaardig. Aan [gedaagden]  kan worden toegegeven dat de door hem beschreven handelwijze in dit geval niet is gevolgd, en ook dat aannemelijk is dat op 9 januari 2013 nog niet over alle details overeenstemming was bereikt. Over de zaal waarvoor een werk zou moeten worden gemaakt is bijvoorbeeld nog enige tijd verder gecorrespondeerd en aan het maken en met [eiser]   afstemmen van het ontwerp en de vastlegging van financiële details zijn partijen nog immer niet toegekomen.
Een en ander brengt echter geen verandering in de (reeds in het tussenvonnis uitgesproken) overtuiging van de rechtbank dat [gedaagden]  zich in ieder geval op enig moment heeft gecommitteerd aan het exposeren van nieuw te maken werk bestemd voor expositie in zaal 38 van het Gemeentemuseum. Evenmin doet het af aan de constatering dat zich voor die verbintenis geen enkele andere aannemelijke grondslag aandient dan een opdracht daartoe van [eiser] , die door [gedaagden]  is aanvaard.
Ten onrechte gaan [gedaagde 1]   en [gedaagde 2]  in hun verklaringen, en gaat [gedaagden]  in zijn conclusie na enquête, geheel voorbij aan het feit dat [gedaagde 2]   zelf aan [eiser]   heeft bevestigd dat [gedaagde 1]   nieuw werk voor de expositie zou maken (zie 2.6.4) en dat zij naar aanleiding van de gezondheidsproblemen van [gedaagde 1] ’ s vader aan [eiser]   heeft bericht dat, kort gezegd, [gedaagde 1]   deze toezegging misschien niet gestand kon doen (zie 2.6.8) (een beroep op overmacht is in dit verband overigens niet gedaan). Gelet op deze mededelingen mocht van [gedaagden]  worden verwacht dat hij een deugdelijke verklaring zou geven voor de kennelijke ongerijmdheid van deze mededelingen met het door hem verdedigde standpunt dat partijen nimmer de verkennende fase hebben verlaten. Zodanige verklaring is echter uitgebleven.
Bovendien acht de rechtbank niet begrijpelijk dat [gedaagden], indien hij werkelijk meende dat hij zich niet jegens [eiser]   had gebonden, dit nooit aan [eiser]   duidelijk heeft gemaakt. [gedaagden]  diende zich immers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid rekenschap te geven van de belangen van [eiser] , waarover [eiser]   gelet op zijn talrijke e-mailberichten nooit onduidelijkheid heeft laten bestaan.
Daarnaast wordt aan de overtuigingskracht van de verklaringen van [gedaagde 1]   en [gedaagde 2]  afbreuk gedaan doordat hun herinnering in ieder geval op punten niet juist althans niet volledig is, zoals door [eiser]   in zijn akte uitlating producties is betoogd. Dit betreft de in de conclusie na enquête aan [eiser]   gemaakte verwijten dat hij zonder toestemming beeldmateriaal van [gedaagde 1]   heeft gebruikt (terwijl hij daarvoor van een andere [gedaagde 2]   van [gedaagde 1]   toestemming had gevraagd en gekregen) en dat op 9 januari 2013 onaangekondigd een filmploeg aanwezig was (terwijl deze wel degelijk door [eiser]   was aangekondigd met de vraag of [gedaagden]  daartegen bezwaar had).
2.15.
Het uitgebreide betoog van [gedaagden]  bij conclusie na enquête, dat erop neerkomt dat er in het geheel geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, nu er geen overeenstemming bestond over een bedrag, het beoogde object of een leveringsdatum, terwijl er voor
commissioned works
(in opdracht te vervaardigen werken) op vele aanvullende punten overeenstemming is vereist, mede gelet op hetgeen naar zijn zeggen gebruikelijk is in de internationale kunstwereld, treft om de hiervoor genoemde redenen geen doel. Naar het hier toepasselijke Nederlandse recht is wel degelijk een overeenkomst tot stand gekomen waaraan [gedaagden]  zich niet kan onttrekken door stil te zitten.
Dat [gedaagde 2]   afspraken als de onderhavige slechts zou mogen maken na afstemming met de andere galeries die voor [gedaagde 1]   optreden, regardeert [eiser]   niet en overigens is gesteld noch gebleken dat [eiser]   dit wist of had moeten weten.
2.16.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [eiser]   is geslaagd in het hem opgedragen bewijs dat op 9 januari 2013 met [gedaagde 2]   overeenstemming is bereikt over het na de expositie door [eiser]   in eigendom verwerven van het werk dat -  of de werken die - [gedaagde 1]   voor de expositie in het Gemeentemuseum zou maken. [gedaagden]  is niet geslaagd in het ontzenuwen van dat bewijs.
2.17.
Zoals voor dit geval reeds in r.o. 4.16 van het tussenvonnis is overwogen, staat nu de verbintenis van [gedaagde 2]   vast en ook dat zij in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten.
2.18.
Vervolgens rijst de vraag of ook op [gedaagde 1]   een eigen verbintenis tot nakoming rustte. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Niet in geschil is dat [gedaagde 2]   en [gedaagde 1]   zich gezamenlijk bezighouden met het onder de aandacht brengen, (doen) exposeren en verkopen van werken van [gedaagde 1] . Op uitnodiging van [eiser] , die daarbij duidelijk maakte dat hij hoopte werk van [gedaagde 1]   aan zijn collectie te kunnen toevoegen, zijn [gedaagde 1]   en [gedaagde 2]   samen naar Nederland gereisd voor een bezoek aan [eiser]   en het Gemeentemuseum. Naar aanleiding van die contacten, waarbij [gedaagde 2]   vanuit zakelijk oogpunt de voornaamste gesprekspartner was, is overeenstemming bereikt over het vervaardigen van nieuw werk in opdracht van [eiser] . Uit de hiervoor besproken getuigenverklaringen van [persoon 1] , [persoon 3]   en partijgetuige [eiser]   komt naar voren dat [gedaagde 1]   ook zelf van zijn instemming heeft doen blijken en opgetogen aangaf iets moois voor [eiser]   te zullen gaan maken. Voorts heeft [gedaagde 2]   kort na het bezoek aan Nederland in ieder geval delen van de correspondentie hierover aan [gedaagde 1]   doorgestuurd en aan [eiser]   aangegeven ‘
in constant contact
’ met [gedaagde 1]   te staan over het te maken werk (vgl. r.o. 2.6.3 en 2.6.4 hierboven). Ook de correspondentie vanuit [gedaagde 1] ’ s studio in New York (vgl. r.o. 2.6.13 en 2.6.15) wijst erop dat [gedaagde 1]   op de hoogte was van de door [gedaagde 2]   aangenomen opdracht, die strekte tot het door [gedaagde 1]   doen vervaardigen van een nieuw kunstwerk.
Uit het eigen standpunt van [gedaagden]  volgt dat ook in zijn visie uit het aannemen van een dergelijke opdracht sterk samenhangende rechtsverhoudingen voortvloeien, niet alleen tussen de opdrachtgever en de kunstenaar maar ook tussen de opdrachtgever en de [gedaagde 2]   van de kunstenaar. De kunstenaar moet het werk in nauw overleg met de opdrachtgever scheppen, maar de [gedaagde 2]   zal het vervaardigde werk uiteindelijk leveren aan en de financiële aspecten afwikkelen met de opdrachtgever. De standpunten van partijen geven de rechtbank geen aanleiding te veronderstellen dat [gedaagde 2]   louter optrad als vertegenwoordiger van [gedaagde 1]   en, zodra het eenmaal tot overeenstemming met [eiser]   was gekomen, als het ware ‘wegviel’ uit de rechtsverhouding. Evenmin geven de standpunten van partijen de rechtbank aanleiding om te veronderstellen dat op [gedaagde 1]   niet een eigen verantwoordelijkheid rustte om de door [eiser]   gegeven opdracht uit te voeren.
2.19.
Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding om, onder aanvulling van rechtsgronden, artikel 7:407 lid 2 BW toe te passen. Deze bepaling luidt:
“Indien twee of meer personen tezamen een opdracht hebben ontvangen, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming in de nakoming, tenzij de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend.”
Toepassing van deze bepaling leidt ertoe dat [gedaagde 2]   en [gedaagde 1]   gehouden zijn om gezamenlijk de opdracht uit te voeren. Daarbij geldt in dit geval - kort gezegd - dat [gedaagde 1]   het kunstwerk moet scheppen en vervaardigen en dit aan [gedaagde 2]   ter beschikking moet stellen, terwijl [gedaagde 2]   het door [gedaagde 1]   vervaardigde kunstwerk aan [eiser]   moet leveren.
Dat nakoming onmogelijk zou zijn, is niet gesteld of gebleken.
2.20.
Nu de primaire vordering tot nakoming op deze grondslag slaagt, komt de rechtbank niet toe aan de vraag of [gedaagde 1]   onrechtmatig heeft gehandeld.
Evenmin komt de rechtbank toe aan de vordering tot schadevergoeding.
2.21.
In het tussenvonnis is aan partijen de vraag voorgelegd hoe zij het scenario van nakoming feitelijk voor zich zien, nu weinig concreet kon worden omschreven wat [gedaagden]  zouden moeten presteren. Zoals in r.o. 4.16 van het tussenvonnis is overwogen, staat over het te leveren werk slechts vast dat het gaat om één of meer werken, al dan niet als installatie aan te duiden, die de expositieruimte in het Gemeentemuseum zouden vullen en ofwel in het midden ofwel aan drie wanden zouden worden geplaatst, en door [gedaagde 1]   speciaal voor dit doel zouden worden gecreëerd. Ook was duidelijk dat het daarbij ging om zaal 38 en dat aan [gedaagde 1]   bij het uitvoeren van de opdracht artistieke vrijheid toekwam.
De rechtbank oordeelt, na kennisneming van de standpunten van partijen op dit punt, als volgt.
Van [gedaagden]  mag worden verwacht, gelet ook op hetgeen hij aanvoert over het volgens hem gebruikelijke overleg over de invulling van dit soort opdrachten, dat hij bij het maken van het ontwerp voor het kunstwerk en de uitvoering daarvan op de volgens hem gebruikelijke wijze overleg voert met [eiser] . Ook dient [gedaagden]  daarbij rekening te houden met [eiser]   voorkeur voor een werk dat niet zozeer inspeelt op de wisselwerking tussen een relatief klein object en de ruimte waarin dit wordt geplaatst, maar dat reeds op het eerste gezicht, mede gelet op het formaat ervan, door de beschouwer als indrukwekkend wordt ervaren.
Gelet op de kunstzinnige aard van de te leveren prestatie kan echter naar het oordeel van de rechtbank niet van [gedaagden]  worden verwacht dat [gedaagde 1]   als het ware ouder werk reproduceert of herhaalt omdat [eiser]   in 2013 een voorkeur heeft uitgesproken voor werk dat hij aanduidt als
Budweiser
en
American Flag
werken. Het staat [gedaagde 1]   vrij om dit te doen, maar het staat hem eveneens vrij om een nieuw werk te maken dat aansluit bij de ontwikkeling die hij sindsdien als kunstenaar heeft doorgemaakt.
2.22.
De vordering tot nakoming zal worden toegewezen zoals in het dictum omschreven.
De rechtbank vertrouwt erop dat partijen professioneel genoeg zijn om, zodra tussen [eiser]   en [gedaagden]  nadere detailovereenstemming is bereikt over het te vervaardigen werk, ook de daarvoor passende prijs nader overeen te komen, binnen het door [eiser]   genoemde en te zijner tijd ter beschikking te stellen productiebudget van maximaal USD 350.000,00. De rechtbank vertrouwt erop dat partijen ook de financiële en logistieke kanten van de transactie naar behoren nader zullen vormgeven en afwikkelen. Het komt de rechtbank niettemin geraden voor dat partijen, bijgestaan door juridisch adviseurs, hun nadere afspraken schriftelijk vastleggen.
2.23.
[eiser]   heeft gevorderd dat aan een veroordeling tot nakoming als gevorderd onder III b) onder primair een dwangsom wordt verbonden groot € 250.000,00 indien [gedaagden]  niet binnen veertien dagen na het toewijzend vonnis daaraan voldoet alsmede € 10.000,00 per extra dag dat levering van het toegewezene uitblijft, tot een maximum van € 1.000.000,00 (volgens de dagvaarding) dan wel € 2.940.000,00 (volgens de conclusie na enquête, tevens houdende vermeerdering van eis).
[gedaagden]  heeft deze nevenvordering bestreden op de grond dat een dwangsom niet nodig is en in ieder geval disproportioneel is. [gedaagden]  verzoekt de rechtbank om ingeval een dwangsom wordt toegewezen, deze te matigen en te maximeren.
2.24.
Waarom een dwangsom niet nodig zou zijn, heeft [gedaagden]  niet toegelicht. Hij heeft in ieder geval niet aangegeven hij een eventuele veroordeling vrijwillig zal nakomen. In de wijze waarop [gedaagden]  zich tot nog toe heeft opgesteld ziet de rechtbank aanleiding om aan de veroordeling wel degelijk een dwangsom te verbinden als prikkel tot deugdelijke nakoming.
Uit de bijzondere aard van de te leveren prestatie volgt echter, mede gelet op de - naar uit de stukken blijkt - druk bezette agenda van [gedaagde 1] , dat de rechtbank aan de verbeurte van de dwangsom een termijn van een jaar zal verbinden. Zodoende krijgen partijen voldoende tijd om hun verhouding te normaliseren en in constructief overleg te treden over de realisatie van het werk. Indien het werk na verloop van een jaar na betekening van dit vonnis nog niet is geleverd, zal [gedaagden]  een dwangsom verbeuren van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat hij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 350.000,00. Indien de dwangsom zal worden verbeurd, laat dit een eventueel recht van [eiser]   op schadevergoeding onverlet.
2.25.
Nu de dwangsom gemaximeerd zal worden uitgesproken zoals in r.o. 2.24 omschreven behoeft niet verder te worden ingegaan op de toelaatbaarheid van de door [eiser]   in zijn conclusie na enquête naar voren gebrachte eisvermeerdering, die strekt tot een verdergaande dwangsomveroordeling.
2.26.
[gedaagden]  zal als in de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , met inbegrip van de kosten van het gelegde beslag.
Nu in reconventie het beslag zal worden opgeheven (zie r.o. 2.32 hieronder) moet het beslag als ten onrechte gelegd worden beschouwd en bestaat voor vergoeding van de beslagkosten geen grond.
De (verdere) proceskosten worden begroot op € 76,71 voor verschotten, € 1.245,00 voor griffierecht (het griffierecht van € 274,00 voor het beslagrekest niet meegerekend) en € 11.610,-- aan salaris voor de advocaat (4,5 punten x € 2.580,00 (tarief VII)), dus in totaal op € 12.931,71.
2.27.
Voor een zelfstandige veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook een executoriale titel oplevert voor deze nakosten (wat betreft het salaris van de advocaat [NAAM]€ 131,00 zonder betekening in conventie of reconventie, € 205,00 zonder betekening in conventie en reconventie samen, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden).
2.28.
De rente over de proceskosten zal als onbestreden worden toegewezen.
2.29.
De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
2.30.
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
in reconventie
2.31.
In reconventie ligt nog ter beoordeling voor de vordering van [gedaagden]  tot opheffing van het op 24 oktober 2013 gelegde beslag op het werk ‘
[naam werk]
’.
2.32.
Dit beslag is een conservatoir derdenbeslag dat strekt tot zekerheid van verhaal. In conventie zal echter geen (hoofd)vordering tot betaling van een geldsom worden toegewezen maar een vordering tot nakoming. Weliswaar zal een bedrag voor de proceskosten in conventie worden toegewezen, maar naar haar aard is dit een van de hoofdvordering afhankelijke nevenvordering. Bij het vragen van beslagverlof is ook niet aangevoerd dat het beslag juist ook zou moeten strekken tot zekerheid van een eventuele proceskostenveroordeling. De proceskostenveroordeling rechtvaardigt niet dat het beslag blijft liggen.
Dit betekent dat de vordering in reconventie zal worden toegewezen en dat de rechtbank dus het beslag zal opheffen als in het dictum vermeld.
2.33.
[eiser]   zal als in de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagden]  Deze proceskosten worden begroot op € 452,00 aan salaris voor de advocaat, waarbij geldt dat de verrichtingen op halve punten worden gewaardeerd omdat de reconventie voortvloeit uit de conventie (2 punten x 0,5 x € 452,00 (tarief II)).
2.34.
Over de nakosten oordeelt de rechtbank zoals weergegeven in r.o. 2.27.
2.35.
De kostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
veroordeelt [gedaagde 1]   tot het uiterlijk op 24 juni 2016 aan [gedaagde 2]   ter beschikking stellen van één of meer door hem speciaal voor zaal 38 van het Gemeentemuseum naar eigen artistiek inzicht gecreëerde en vervaardigde ruimtevullende werken, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat hij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 350.000,00,
3.2.
verstaat dat [gedaagde 1]   bij de nakoming van deze veroordeling de aanwijzingen in r.o. 2.21 van dit vonnis in acht dient te nemen,
3.3.
veroordeelt [gedaagde 2]   tot het uiterlijk op 8 juli 2016 aan [eiser]   leveren van één of meer door [gedaagde 1]   speciaal voor zaal 38 van het Gemeentemuseum naar eigen artistiek inzicht gecreëerde en vervaardigde ruimtevullende werken, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat zij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 350.000,00,
3.4.
verstaat dat [gedaagde 1]   en [gedaagde 2]   wat de dwangsom betreft hoofdelijk zijn verbonden, aldus dat indien en voor zover het maximale bedrag aan dwangsommen groot € 350.000,00 aan [eiser]   zal zijn voldaan, zij beiden jegens [eiser]   ter zake zullen zijn gekweten en geen verdere dwangsommen zullen worden verbeurd,
3.5.
veroordeelt [gedaagden]  hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiser]   tot op heden begroot op € 12.931,71, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.7.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
3.8.
heft met onmiddellijke ingang op het beslag dat op 24 oktober 2013 met verlof van de voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage van 24 oktober 2013 op verzoek van [eiser]   is gelegd op het werk ‘
[naam werk]
’ ten laste van [gedaagden]  onder de Stichting Gemeentemuseum Den Haag,
3.9.
veroordeelt [eiser]   in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden]  tot op heden begroot op € 452,00,
3.10.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2015.
1885/
106