ECLI:NL:RBAMS:2014:8712
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 3536010  KK EXPL  14-1678
vonnis van:  3 december 2014
func.:  438
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
de besloten vennootschap TCH Monumenten B.V.
gevestigd te Amsterdam
eiseres in conventie, verweerster in reconventie
nader te noemen: TCH
gemachtigde: mr. J.M. de Bruin
t e g e n
de besloten vennootschap Greau B.V.
gevestigd te Amsterdam
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
nader te noemen: Greau
gemachtigde: mr. B.S. Friedberg
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 29 oktober 2014, met producties, heeft TCH een voorziening gevorderd.
Ter terechtzitting van 26 november 2014 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. TCH is verschenen bij [naam], vergezeld door de gemachtigde. Greau is verschenen bij haar gemachtigde. Partijen hebben op voorhand stukken in het geding gebracht. Greau heeft een tegenvordering ingesteld. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
1.1.
Op 2 oktober 2014 hebben TCH als verhuurster en Greau als huurster een huurovereenkomst ondertekend voor de bepaalde duur van 25 jaar. Op diezelfde datum heeft de vorige huurster haar in het gehuurde geëxploiteerde bedrijf verkocht aan Greau.
1.2.
Artikel 6.1 van de schriftelijke huurovereenkomst bepaalt:
‘
Huurder zal ervoor zorgdragen dat uiterlijk op 1 oktober 2014 een waarborgsom van € 1.000.000,-- (zegge één miljoen euro) is bijgeschreven op [rekeningnummer] ten name van TCH Monumenten BV. onder vermelding van waarborgsom [adres]. Huurder heeft de mogelijkheid, ook gedurende de huurovereenkomst, in plaats van de waarborgsom een bankgarantie voor een bedrag van € 1.000.000,-- te doen stellen conform het als bijlage 3 aan deze overeenkomst gehechte model
.’
1.3.
Bijlage 3 bij de huurovereenkomst betrof een concept bankgarantie volgens het ROZ model.
1.4.
Bij ondertekening van de huurovereenkomst heeft Greau geen waarborg voldaan en was er geen bankgarantie aanwezig. Greau heeft toen medegedeeld dat een bankgarantie op korte termijn zou worden gegeven.
1.5.
Op 3 oktober 2014 heeft Greau een bankgarantie overgelegd, afgegeven door  Garantibank International N.V., Amsterdam NL, hierna: Garantibank, waarvan de inhoud afwijkt van het onder 1.2 bedoelde model.
1.6.
Partijen en hun gemachtigden hebben vervolgens veelvuldig gecorrespondeerd.
1.7.
Bij e-mailbericht d.d. 17 november 2014 heeft de gemachtigde van TCH aan Greau bericht dat de op 15 november 2014 toegezonden concept-bankgarantie akkoord was, maar dat deze ondertekend diende te zijn door de twee volgens het handelsregister bevoegde bestuurders van Garantibank. Als de bankgarantie zou worden ondertekend door gevolmachtigden dan werd verzocht om toezending van de volmacht waaruit de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de bank blijkt.
1.8.
De door Greau overgelegde bankgarantie is ondertekend met ‘Garantibank International N.V., Amsterdam NL’ door welke tekst twee handtekeningen zijn geplaatst. Hetzelfde geldt voor de ondertekening van een brief gedateerd 14 november 2014 en van een brief met dezelfde tekst gedateerd 26 november 2014, waarin wordt verklaard dat de bankgarantie is afgegeven door Garantibank.
Vordering
2. TCH vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
“Primair
:
Greau te veroordelen om artikel 6.1 van de huurovereenkomst na te komen, in die zin dat Greau wordt veroordeeld om ervoor te zorgen dat binnen 14 dagen na het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door U E.A. in goede justitie te bepalen termijn, onder gelijktijdige teruggave van de verstrekte bankgarantie door TCHM aan Greau, een waarborgsom van € 1.000.000,-- (zegge: één miljoen euro) is bijgeschreven op [rekeningnummer] ten name van TCHM Monumenten
BV. onder vermelding van “waarborgsom [adres]”,
bij gebreke waarvan Greau wordt veroordeeld om het gehuurde, zijnde de bedrijfsruimte, gelegen aan de [adres], binnen 14 dagen na het verstrijken van de hiervoor genoemde termijn van 14 dagen, althans binnen een door U E.A. in goede justitie te bepalen termijn, met al degenen die en al hetgeen zich daarin of daarop bevinden respectievelijk bevindt, te ontruimen en ontruimd te houden en het gehuurde leeg, bezemschoon en onder afgifte van sleutels ter vrije beschikking van TCHM te stellen, met machtiging van TCHM om de ontruiming zelf te doen uitvoeren
met de hulp van de sterke arm;
Subsidiair
:
Greau te veroordelen om artikel 6.1 van de huurovereenkomst na te komen, in die zin dat Greau wordt veroordeeld om ervoor te zorgen dat binnen 14 dagen na het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door U E.A. in goede justitie te bepalen termijn, onder gelijktijdige teruggave van de verstrekte bankgarantie door TCHM aan Greau, ten behoeve van TCHM een bankgarantie is gesteld ten bedrage van € 1.000.000,-- (zegge: één miljoen euro) conform bijlage 3 bij de huurovereenkomst en met inachtneming van het bepaalde in de huurovereenkomst, meet in het bijzonder artikel 6.1 van de huurovereenkomst en artikel 12.1 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Greau hieraan niet voldoet, en voor het geval Greau niet uiterlijk binnen 28 dagen na het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door U E.A. in goede justitie te bepalen termijn, de hiervoor genoemde bankgarantie heeft (doen) stellen, Greau tevens wordt veroordeeld om het gehuurde, zijnde de bedrijfsruimte, gelegen aan de [adres], binnen 3 dagen, althans binnen een door U E.A. in justitie te bepalen termijn, met al degenen die en al hetgeen zich daarin of daarop bevinden respectievelijk bevindt, te ontruimen en ontruimd te houden en het gehuurde leeg, onder afgifte van sleutels ter vrije beschikking van TCHM te stellen, met machtiging ontruiming zelf te doen uitvoeren met de hulp van de sterke arm;
Primair en subsidiair
:
Greau te veroordelen in de kosten van dit geding en in de nakosten ad. € 51 --dan wel indien betekening van dit vonnis plaatsvindt ad. € 199,--, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.”
3. TCH stelt hiertoe dat Greau niet heeft voldaan aan haar verplichting uit de huurovereenkomst om hetzij de waarborgsom te storten, hetzij een bankgarantie te stellen volgens het overeengekomen model. De op 3 oktober 2014 door Greau verstrekte bankgarantie voldeed reeds niet omdat deze slechts voor een jaar gold en omdat deze de eis stelde dat een beroep daarop slechts door twee bestuurders van TCH kon worden gedaan, terwijl TCH slechts één bestuurder heeft. Overeengekomen is dat de bankgarantie wordt gesteld voor de volledige huurtermijn van 25 jaar plus zes maanden. De tekst van de onder 1.7 en 1.8 bedoelde bankgarantie voldoet wel, maar omdat niet wordt vermeld wie deze heeft ondertekend kan TCH niet controleren of dit is gedaan door een bevoegde vertegenwoordiger. Nu er sprake is van een abstracte bankgarantie en een termijn van 25 jaar moet ook over 25 jaar nog duidelijk zijn dat deze door een bevoegde vertegenwoordiger is afgegeven, aldus TCH. TCH stelt spoedeisend belang bij haar vordering te hebben, reeds omdat niet vast staat dat zij op 1 oktober 2015, wanneer de thans overgelegde bankgarantie expireert, over een bodemvonnis kan beschikken, waarna TCH extra financieel risico zal lopen.
4. Onder verwijzing naar hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd voert TCH gemotiveerd verweer tegen de vordering in reconventie van Greau.
Verweer
5. Greau voert aan dat zij niet tekort schiet omdat de op 3 oktober 2014 overgelegde bankgarantie voldoet aan hetgeen partijen voordien zijn overeengekomen. De bankgarantie hoeft niet voor 25 jaar te worden afgegeven. Zij heeft onverplicht toegezegd te zullen zorgdragen voor een bankgarantie conform het ROZ-model. Dat is inmiddels gebeurd en TCH heeft zich daar in het onder 1.7 bedoelde e-mailbericht akkoord mee verklaard. De bankgarantie is ondertekend door de bank. Dit is een in Nederland gevestigde bank met een Nederlandse bankvergunning. Door de bank is ook schriftelijk bevestigd, op briefpapier van de bank, dat zij deze bankgarantie heeft gegeven. Voorts is thans een handtekeningenkaart overgelegd. Twee daarop voorkomende handtekeningen komen overeen met de onder de bankgarantie staande handtekeningen. Uit het uittreksel KvK blijkt dat de personen, van wie de naam op de handtekeningenkaart staan, behoren tot de door de bank gevolmachtigde personen. Er is geen redelijke grond voor de weigering van TCH om de nieuwe bankgarantie te aanvaarden en in dat kader is sprake van schuldeisersverzuim en misbruik van procesrecht door TCH.
6. Greau vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis TCH te veroordelen om de onder 1.5 bedoelde bankgarantie binnen 24 uur na dit vonnis af te geven op het kantoor van Garantibank, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag, met veroordeling van TCH in de kosten van de procedure. Omdat er twee bankgaranties zijn wordt in haar credit arrangement thans twee miljoen euro geblokkeerd. Nu een nieuwe bankgarantie zoals verlangd door TCH beschikbaar is, en bij inlevering van de oude bankgarantie zal worden afgegeven, heeft zij spoedeisend belang om door inlevering van de eerste bankgarantie de blokkade van een miljoen euro op te doen heffen, aldus Greau.
Beoordeling
7. De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Waar nodig zal hierna nader worden ingegaan op de stellingen en verweren van partijen. Geoordeeld wordt als volgt.
8. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van TCH in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
9. Uit de door TCH overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt dat partijen direct voorafgaande aan het tekenen van de huurovereenkomst hebben onderhandeld over de inhoud van de verplichtingen betreffende de waarborgsom dan wel de bankgarantie. Dat de tekst in de schriftelijke huurovereenkomst op dat punt afwijkt van hetgeen partijen voordien zijn overeengekomen is niet aannemelijk geworden. Deze huurovereenkomst is ondertekend namens Greau, waarbij Greau heeft toegezegd dat de bankgarantie op korte termijn zou worden verstrekt. TCH heeft direct na ontvangst van de eerste bankgarantie op 3 oktober 2014 tegen de inhoud daarvan geprotesteerd. Reeds op 6 oktober 2014 heeft de gemachtigde van Greau bevestigd dat deze de bank zal verzoeken om alsnog een bankgarantie conform artikel 6.1 van de huurovereenkomst af te geven.
10. Gelet op de tekst van artikel 6.1 van de huurovereenkomst en gelet op het voorgaande wordt vooralsnog geoordeeld dat Greau op grond van de huurovereenkomst verplicht was om uiterlijk 1 oktober 2014 een waarborgsom van € 1.000.000,00 op de bankrekening van TCH te hebben gestort, en dat zij slechts van die verplichting zou zijn ontheven indien en nadat een bankgarantie volgens het ROZ-model voor dit bedrag aan TCH is verstrekt.
11. Daarbij is van belang dat de bankgarantie een eigen verbintenis van de bank is om zich onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen Greau uit de huurovereenkomst verschuldigd zal zijn, welke in beginsel pas zal vervallen zes maanden na het einde van de huurovereenkomst, die voor 25 jaar is aangegaan.
11. Tussen partijen is niet in geschil dat de tekst van de (concept) bankgarantie die thans door Greau is overgelegd voldoet aan de daaraan in de huurovereenkomst gestelde eisen (afgezien van een voorwaarde bovenaan het laatst overgelegde exemplaar daarvan, betreffende de teruggave van het origineel van de eerste bankgarantie, welke in de definitieve verklaring zal moeten vervallen).
11. Anders dan Greau stelt valt echter niet vast te stellen of de Garantibank de betreffende bankgarantie heeft verstrekt. Daartoe is immers niet voldoende dat dit is gebeurd op briefpapier van de Garantibank en dat de naam van de Garantibank er onder staat. Onder de gegeven omstandigheden moet er vooralsnog van uit worden gegaan dat de bank de betreffende verbintenis jegens TCH pas is aangegaan indien de schriftelijke verklaring daartoe is ondertekend door personen die bevoegd zijn om de bank aan een dergelijke verbintenis te binden. Door het ontbreken van de namen van degenen die hun handtekening hebben gezet onder de bankgarantie kan dit laatste niet worden geverifieerd.
11. Dat de bankgarantie door daartoe bevoegde vertegenwoordigers van Garantibank is ondertekend volgt evenmin uit de brieven van Garantibank van 14 en 26 november 2014 waarin dit wordt verklaard, nu die brieven evenmin zijn voorzien van de namen van degenen die de betreffende brief hebben ondertekend. Bij gebrek aan wetenschap welke personen de brief hebben ondertekend valt immers evenmin na te gaan of zij bevoegd waren namens de bank een dergelijke verklaring te doen.
11. Greau heeft kort voor de zitting een afschrift overgelegd van een document, kennelijk zijnde een pagina uit een document dat meer pagina’s bevat, afkomstig van Garantibank, dat volgens Greau een handtekeningenkaart is. Ook als juist is dat twee van de vier daarop voorkomende handtekeningen afkomstig zijn van dezelfde personen als die de bankgarantie hebben ondertekend, volgt daaruit niet dat deze personen bevoegd waren tot het afgeven van een bankgarantie als de onderhavige. TCH heeft er terecht op gewezen dat op het door Greau overgelegde Engelstalige uittreksel uit het handelsregister bij de betreffende namen staat vermeld: ‘Powers: see Dutch extract’ en dat in het Nederlandstalige uittreksel uit het handelsregister bij de betreffende namen staat: ‘
Volmacht C1: voor inhoud volmacht raadpleeg dossier’
respectievelijk  ‘
Volmacht C2: voor inhoud volmacht raadpleeg dossier’
. Gegevens uit het hier bedoelde dossier ontbreken. Dat betekent dat, ook indien wordt uitgegaan van de hier bedoelde aanname, niet blijkt dat de bankgarantie is ondertekend door daartoe bevoegde personen.
11. Gelet op het financiële belang van de bankgarantie en de periode waarvoor zij wordt verleend heeft TCH er belang bij dat op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld dat deze is ondertekend door personen die bevoegd waren de Garantibank te vertegenwoordigen. Dat kan op eenvoudige wijze wanneer de namen van de ondertekenaars op de bankgarantie worden vermeld.
11. Indien, zoals Greau heeft aangevoerd, het niet tot het beleid van Garantibank behoort om die namen te vermelden, zal Greau desgewenst een bankgarantie kunnen doen verstrekken door een andere bank. Zoals uit de door TCH overgelegde voorbeelden blijkt wordt op door andere banken afgegeven bankgaranties wel de namen vermeld van degenen die deze namens de bank hebben ondertekend.
11. Dat ook de op 3 oktober 2014 afgegeven bankgarantie niet was voorzien van de namen van degenen die deze hebben ondertekend doet aan het voorgaande niet af. Deze is niet door TCH aanvaard.
11. Een en ander betekent dat vooralsnog heeft te gelden dat geen bankgarantie is verstrekt die voldoet aan de in redelijkheid daaraan te stellen eisen. Nu Greau evenmin heeft voldaan aan haar in dat geval geldende verplichting om uiterlijk op 1 oktober 2014 een waarborgsom te hebben gestort, is zij in verzuim en is de vordering tot nakoming van die verplichting toewijsbaar. Dat betekent dat de primaire vordering toewijsbaar is.
11. Het niet voldoen aan een contractuele verplichting tot het stellen van zekerheid tot een bedrag van € 1.000.000,00 vormt een ernstige tekortkoming. Voldoende aannemelijk is dat een dergelijke tekortkoming in een  eventuele bodemprocedure zal leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst. Daarom is het gerechtvaardigd om daarop vooruit te lopen door, voor het geval de waarborgsom niet binnen de gestelde termijn alsnog wordt gestort, de vordering tot ontruiming toe te wijzen als hierna bepaald.
11. Hoewel de op 3 oktober 2014 verstrekte bankgarantie niet voldoet aan de eisen die op grond van de huurovereenkomst daaraan worden gesteld, biedt deze (mogelijk) wel enige zekerheid. Zolang Greau niet volledig heeft voldaan aan haar contractuele verplichtingen tot het stellen van zekerheid heeft TCH belang bij het behoud van die bankgarantie. Dat betekent dat de vordering in reconventie niet toewijsbaar is.
11. Greau dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast in zowel conventie als in reconventie.
BESLISSING
De kantonrechter:
In conventie:
veroordeelt Greau om binnen 14 dagen na dit vonnis onder gelijktijdige teruggave van de verstrekte bankgarantie door TCH aan Greau, een waarborgsom van € 1.000.000,-- (zegge: één miljoen euro) bij te schrijven op [rekeningnummer] ten name van TCHM Monumenten BV. onder vermelding van “waarborgsom [adres]”,
in het geval Greau niet heeft voldaan aan de veroordeling onder I:
veroordeelt Greau om het gehuurde, zijnde de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres], binnen 30 dagen na het verstrijken van de onder I. bedoelde termijn van 14 dagen met al degenen die en al hetgeen zich daarin of daarop bevinden respectievelijk bevindt, te ontruimen en ontruimd te houden en het gehuurde leeg, bezemschoon en onder afgifte van sleutels ter vrije beschikking van TCH te stellen, welke ontruiming zo nodig door de deurwaarder bewerkstelligd kan worden met behulp van de sterke arm conform het in artikel 555 e.v. jo. 444 Rv bepaalde;
veroordeelt Greau in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van TCH begroot op:
exploot	€	77,52
salaris	€	400,00
griffierecht	€	115,00
-----------------
totaal	€	592,52
voor zover van toepassing, inclusief btw;
veroordeelt Greau tot betaling van een bedrag van € 75,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Greau niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
wijst af het meer of anders gevorderde;
In reconventie
:
wijst de vordering af;
veroordeelt Greau in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van TCH begroot op € 200,00, voor zover van toepassing, inclusief btw;
In conventie en in reconventie
:
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal,, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 december 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.