ECLI:NL:GHSHE:2012:5708
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.094.450/01
arrest van 18 december 2012
in de zaak van
[Interieur-Projekten] Interieur-Projekten B.V.
,
hierna te noemen: [Interieur-Projekten],
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante,
advocaat: mr. R.F. Vonk,
tegen
1
[X.] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
2.
[Y.] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: [geïntimeerden],
geïntimeerden,
advocaat: mr. [NAAM].J.A. Winnubst,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 november 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaak-/rolnr 221598/HA ZA 10-2624 gewezen vonnis van 13 juli 2011.
5
Het tussenarrest van 15 november 2011
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6
De verdere procedure
6.1.
De comparitie heeft op 5 december 2011 en 30 januari 2012 (voortzetting) plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen.
6.2.
Bij memorie van grieven tevens houdende akte voorwaardelijke vermeerdering van eis heeft [Interieur-Projekten] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vorderingen als hierna onder 8.4 beschreven.
6.3.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden.
6.4.
Op verzoek van [Interieur-Projekten] heeft pleidooi plaatsgevonden op 15 oktober 2012, waarbij [Interieur-Projekten] haar zaak heeft doen bepleiten door mr. [NAAM][geïntimeerden] door mr. [NAAM]. De advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
6.5.
Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
7
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8
De beoordeling
8.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
) Op grond van een eind 2005 tussen partijen gesloten overeenkomst heeft [Interieur-Projekten] voor [geïntimeerden] vloerbekledingwerkzaamheden verricht. [Interieur-Projekten] heeft in dit kader
– kort gezegd – zogenaamde Woodstone vloeren, marmoleum vloeren en schoonloopmatten geleverd en gelegd en kitwerk verricht.
) [Interieur-Projekten] heeft [geïntimeerden] ter zake hiervan facturen gestuurd ten bedrage van totaal € 55.115,66 inclusief BTW. De laatste van deze facturen, waarbij afsluitend € 7.542,35 in rekening werd gebracht, heeft [geïntimeerden] onbetaald gelaten, stellende dat de kwaliteit van de door [Interieur-Projekten] gelegde vloeren en de door haar verrichte werkzaamheden onvoldoende is.
) Partijen hebben ter beslechting van hun vervolgens ontstane geschil over de kwaliteit van de door [Interieur-Projekten] gebruikte materialen en de wijze waarop deze door [Interieur-Projekten] zijn gelegd in onderling overleg een deskundige, [deskundige 1] van Maasmond Vloeren (hierna “[deskundige 1]”), aangezocht, die een bindend advies zou uitbrengen ter zake van de door [geïntimeerden] gestelde gebreken.
) Op 15 april 2009 heeft een inspectie van de betreffende vloeren plaatsgehad, waarbij echter niet [deskundige 1] doch [deskundige 2] (hierna “[deskundige 2]”) van Maasmond Vloeren verscheen.
) Omdat rapportage uitbleef, heeft [Interieur-Projekten] bij brief van 7 juli 2009 [deskundige 1] hiertoe aangemaand. Hierop is op 9 juli 2009 een door [deskundige 1] ondertekend rapport uitgebracht.
) Dit rapport van 9 juli 2009 vermeldt, voor zover voor deze zaak van belang:
“(…)
Behandeld door: [deskundige 2]
(…)
Naar aanleiding van uw verzoek doen wij u hierbij ons verslag toekomen, t.w.;
Wij hebben geconstateerd dat de offerteaanvraag inzake het stoffeerwerk op bovengenoemd adres niet duidelijk omschreven is en dat er een bestek ontbreekt. In de offerte van [Interieur-Projekten] d.d. 13 december 2005 staat geen werkomschrijving en een opdrachtbevestiging is niet uitgebracht (of althans niet aanwezig).
(…)
A. Woodstone 0,5 mm PU Toplaag
(Hof: volgt foto)
De Woodstone vloer vertoont naadvorming voornamelijk op de kopse kanten. Deze naadvorming wordt extra versterkt door de zware vervuiling. (…) De hechting naar de ondervloer toe is goed.
B. Marmoleum Piano
(Hof: volgt foto)
De vlakheid van de marmoleum vloeren zijn goed er is geen blaasvorming geconstateerd. De gelaste naden van de marmoleum vloer in de kantine zijn slordig uitgevoerd. Ook hier wordt dit geaccentueerd door de vervuiling. Tevens zijn er kringen ter plaatse van het keukengedeelte waar te nemen. Deze zijn veroorzaakt door het plaatsen van vaten. In de werkruimte is een baan marmoleum te kort afgesneden daarom zit er een naad op ca. 10 cm van de muur.
C. Schoonloopmatten
(Hof: volgt foto)
De schoonloopmatten liggen ca. 10-15 mm dieper dan de omliggende vloer en dorpels. Het uitgesneden luik vertoont 2 gaten t.p.v. de uitneemringen.
D. Kitwerk aansluitingen plinten e.d.
(Hof: volgt foto)
Het kitwerk is over het algemeen zeer slordig uitgevoerd en op vele plaatsen zelfs helemaal niet aanwezig.
Conclusie
De vloerbedekking is niet correct aangebracht. Herstellen zal uiteindelijk geen goed eindresultaat geven. Om tot een goed eindresultaat te komen adviseren wij u het geheel t.w.: de Woodstone vloer, het marmoleum en de schoonloopmatten te vervangen.
Er is ook geconstateerd dat de schoonmaakwerkzaamheden niet naar behoren zijn uitgevoerd. (…)”
g) Op schriftelijk commentaar van [Interieur-Projekten], gedateerd 8 september 2009, is bij door [deskundige 1] ondertekende, door [deskundige 2] behandelde brief van 15 september 2009 volhard bij de inhoud van deze rapportage.
h) Hierop heeft [Interieur-Projekten] op 28 september 2009 het volgende – voor zover hier van belang – aan [geïntimeerden] geschreven:
“(…)
Zoals ik u al eerder berichte is cliënte
(hof: [Interieur-Projekten])
– terecht – ontevreden over de bevindingen van de deskundige. Ik doel hiermee niet op de uitkomst, maar wel op de onderbouwing van de betreffende deskundige.
(…)
Tot op heden staat nog steeds niet vast in hoeverre cliënte uiteindelijk een verwijt valt te maken ter zake de door de deskundige geconstateerde gebreken. Om hierover uitsluitsel te verkrijgen heb ik de deskundige aangeschreven, van welke brief d.d. heden u bij deze een afschrift aantreft.
(…)
Het bovenstaande heeft tot gevolg dat er nog geen afspraak tussen partijen gemaakt kan worden om te bezien op welke wijze de zaak afgewikkeld kan worden. Ik meen te mogen constateren dat deze vertraging hoofdzakelijk te wijten is aan de bijzonder onzorgvuldige wijze van rapporteren.
(…)”
i. i) Op 28 september 2009 heeft [Interieur-Projekten] voorts – voor zover van belang – aan [deskundige 2] geschreven:
“(…)
Indien u alle aan u gestelde vragen had opgenomen in uw rapportage en vervolgens ook per vraag beantwoord, was aan bod gekomen of cliënte
(hof: [Interieur-Projekten])
in dezen ook daadwerkelijk een verwijt te maken valt van uw conclusie dat alleen volledig herstel van het geleverd acceptabel is. Ik doel hiermee op de aanvullende vragen, die vermeld staan in de brief van 14 januari 2009 van DAS Rechtsbijstand. In uw berichtgeving gaat u geheel voorbij aan de vraag of cliënte van de geconstateerde gebreken ook daadwerkelijk een verwijt te maken valt.
In uw rapport van 9 juli 2009 verwijst u naar het feit dat er volgens u diverse zaken ontbreken in de definitieve offerte van cliënte d.d. 13 december 2005. Indien er in uw ogen al essentiële informatie omtrent de opdracht ontbreekt, is het aan u om te beoordelen in hoeverre cliënte gehouden was uit eigen beweging bepaalde werkzaamheden al dan niet uit te voeren. Hiervan is niets terug te vinden in uw berichtgevingen.
Namens cliënte verzoek ik u mij op korte termijn over het bovenstaande nader te berichten en volledigheidshalve in te gaan op alle vragen, die u zijn gesteld door DAS Rechtsbijstand.
Voor de goede orde: cliënte heeft het in uw handen gelegd om te beoordelen of zij haar werk correct heeft verricht. Zij zal zich zeker moeten neerleggen bij uw oordeel. Van uw zijde mag echter wel verwacht worden dat u uw oordeel nader onderbouwt.
(…)”
j) [deskundige 1] heeft bij brief van 12 november 2009 hierop – voor zover van belang – als volgt gereageerd:
“Naar aanleiding van het verzoek zijn er een aantal vragen gesteld en heb ik de heer [deskundige 2] gevraagd ter plaatste als deskundige de uitgevoerde werkzaamheden te bekijken.
Aan de hand hiervan heeft de heer [deskundige 2] een rapportage gemaakt welke rapportage ik heb neergelegd in een verslag van 9 juli 2009.
(…)
Abusievelijk is zowel in de rapportage van 9 juli 2009 als in mijn schrijven van 15 september 2009 nagelaten te vermelden dat er uiteraard nog een volledig uitgewerkt bindend advies komt. (…) Ik
(hof: dien)
met inachtneming van de gegeven vraagstelling tot een eindoordeel in deze (…) te komen.
Om beide partijen zo volledig mogelijk aan bod te laten komen, acht ik het zinvol dat beide partijen nog een korte toelichting en commentaar geven op de rapportage. (…) Bij nader inzien denk ik dat de formulering in mijn schrijven van 15 september onjuist is en ben ik bij nader inzien van mening dat de betreffende punten wel binnen de vraagstelling vallen zoals door mevrouw [C.] in haar brieven van 9 januari en 14 januari jl. geformuleerd. Het is natuurlijk van belang te weten of het kitwerk al dan niet onderdeel van de overeenkomst uitmaakt. Hierbij heeft overigens natuurlijk ook te geleden dat als het kitwerk uit coulance overwegingen is uitgevoerd, ook dan de vraag aan de orde komt of wanneer zulks niet juist is gebeurd, dit aan [Interieur-Projekten] verweten kan worden en [Interieur-Projekten] gehouden kan worden in dat geval voor herstel dan wel schadevergoeding zorg te dragen. Graag verneem ik wat dit punt betreft nog het standpunt van partijen. Verder verneem ik van mr. [NAAM]zien van de conclusie dat het schoonmaakwerk niet op juiste wijze uitgevoerd en in welk kader hij van mening is dat zulks van invloed dient te zijn op de eventuele herstel- dan wel schadevergoedingverplichting van [Interieur-Projekten]. Zo ook acht ik het relevant dat mr. [NAAM]cliënt dat de woodstone slechts door haar is gelegd en niet geadviseerd en wat de bedoeling van zijn opmerking is dat de lichte kleur besmettelijk is. Hierbij wijs ik op de vraagstelling onder punt 1 en 2 als neergelegd in het schrijven van mevrouw [C.] van 9 januari 2009. Voorts wijs ik er in dit verband ook op dat uit de rapportage van 9 juli jl. blijkt dat de herstel van het marmoleum en woodstone niet tot de mogelijkheden behoort omdat dat niet tot een naar objectieve maatstaven goed eindresultaat zal leiden. Verder wijs ik er op dat de woodstone en marmoleum vloeren zijn aangebracht in juli 2006 en dat dezerzijds wordt uitgegaan van een gemiddelde levensduur van 10 jaar. Een en ander betekent ook dat het aspect nieuw voor oud aan de orde dient te komen en ik nodig beide partijen uit hier hun visie over te geven. Voorts zou ik gaarne van beide partijen nog commentaar ontvangen op de nader neergelegde vraag van mevrouw [C.] in haar schrijven van 14 januari 2009, te weten de vraag of ik wil aangeven of de geconstateerde gebreken aan [Interieur-Projekten] zijn te wijten of aan derden, en dan met name zou ik graag vernemen op welke derden gedoeld wordt.
Ten slotte stel ik langs deze weg beide partijen nog in de gelegenheid de zaken welke zij van belang in deze achten naar voren te brengen en welke naar hun mening door mij meegewogen dienen te worden. (…)
Hierna zal ik bezien of ik nog een mondelinge behandeling noodzakelijk acht of dat ik mij in staat acht direct het bindend advies te verschaffen.
(…)”
k) Zowel [Interieur-Projekten] als [geïntimeerden] heeft schriftelijk inhoudelijk op de in deze brief van [deskundige 1] genoemde punten gereageerd.
l) Op 11 januari 2010 heeft [deskundige 1] de betreffende vloeren ter plekke bekeken. De datum van deze bezichtiging was in overleg met beide partijen bepaald.
m) Op 30 maart 2010 schrijft [deskundige 1] – voor zover van belang – :
Naar aanleiding van de gewisselde stukken en de schouwing van 11 februari jl. kom ik tot het navolgende bindend advies.
Vraag 1: Kwaliteit van het “Woodstone”:
Woodstone vloerbedekking is een soort vloerbedekking van projectkwaliteit en geschikt voor projecten. De naden zijn zichtbaar van Woodstone, maar in projectgebruik niet storend. Het Woodstone is wel te reinigen, maar dit moet wel op een vakkundige manier en door een gespecialiseerd bedrijf geschieden, conform het advies Interdeck (zie bijlage). Ik ben dan ook van oordeel dat de Woodstone voldoet aan hetgeen daarvan verwacht mag worden.
Vraag 2: Kwaliteit marmoleum:
Het marmoleum is op vakkundige wijze aangebracht en ligt in de kantine zoals dit verwacht mag worden. Het marmoleum is wel te reinigen, maar zulks zal dienen te geschieden met inachtneming van het Fordo advies, zoals neergelegd in het schrijven van Forbo van 23 februari 2010 (zie bijlage).
Vraag 3: Ligging schoonloopmatten:
De schoonloopmatten zijn niet op juiste wijze aangebracht. De ondervloer ligt niet op hoogte en het luik is niet op correcte wijze afgewerkt, waarbij nog zij opgemerkt dat de mat te laag ligt. [Interieur-Projekten] zal met betrekking tot dit punt voor herstel dienen zorg te dragen.
Vraag 4: Kwaliteit kitranden:
De kwaliteit van de kitranden met name op de 1e etage laat te wensen over. De kitranden op de 1e verdieping dienen hersteld te worden. [Interieur-Projekten] zal hiervoor zorg dienen te dragen.
Vraag 5: Scheur in vloer werkruimte:
De scheur in de vloer van de werkruimte is van dien aard dat plaatselijk herstel mogelijk is.
(…)
In deze ben ik als bindend adviseur van mening dat [Interieur-Projekten] in de gelegenheid dient te worden gesteld, zoals in het vorenstaande onder de punten 3, 4 en 5 aangegeven, voor herstel zorg te dragen, zulks binnen een periode van zes weken na heden. Indien [Interieur-Projekten] de werkzaamheden op correcte wijze uitvoert, is er geen reden tot toekennen van vervangende schadevergoeding. (…).
(…)
n) [Interieur-Projekten] heeft hierop aangeboden de in het rapport van 30 maart 2010 genoemde herstelwerkzaamheden te verrichten doch is hiertoe door [geïntimeerden] niet in de gelegenheid gesteld.
8.2.
[Interieur-Projekten] heeft [geïntimeerden] vervolgens in rechte betrokken en – kort gezegd – gevorderd veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling aan [Interieur-Projekten] van een bedrag van € 7.542,35 in hoofdsom, vermeerderd met rente en kosten. [Interieur-Projekten] heeft aan deze vordering de stelling ten grondslag gelegd, dat [geïntimeerden] de betalingsverplichting uit de door partijen gesloten overeenkomst dient na te komen, nu het verweer van [geïntimeerden], gelet op de inhoud van voormeld rapport van 30 maart 2010, geen hout snijdt. Voor zover [Interieur-Projekten] toerekenbaar te kort is geschoten, is sprake van schuldeisersverzuim, nu [geïntimeerden] [Interieur-Projekten] niet in de gelegenheid heeft gesteld de in voormeld, volgens [Interieur-Projekten] als bindend advies tussen partijen geldend rapport van 30 maart 2010 vermelde herstelwerkzaamheden uit te voeren. [geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij [geïntimeerden] onder meer heeft gesteld dat [Interieur-Projekten] wel degelijk toerekenbaar te kort is geschoten. [geïntimeerden] heeft ter onderbouwing van deze stelling verwezen naar het rapport van 9 juli 2009, dat volgens [geïntimeerden] als het tussen partijen geldend bindend advies in onderhavig geschil dient te worden beschouwd.
8.3.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat dit laatste inderdaad het geval is en de vorderingen van [Interieur-Projekten] afgewezen en [Interieur-Projekten] in de proceskosten veroordeeld.
8.4.
In hoger beroep heeft [Interieur-Projekten] haar eis voorwaardelijk vermeerderd en vordert zij – kort gezegd – vernietiging van het bestreden vonnis en
een verklaring voor recht dat [Interieur-Projekten] bevrijd is van al haar verbintenissen uit hoofde van de tussen partijen geldende overeenkomst;
veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van voormelde hoofdsom, vermeerderd met rente en kosten, waaronder de proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep
veroordeling van [geïntimeerden] in de nakosten;
en, voor het geval het hof mocht oordelen, dat de aangevoerde grieven niet direct tot toewijzing van het gevorderde leiden:
1. vernietiging van de rapportage van 9 juli 2009 en
primair
een verklaring voor recht dat partijen gehouden zijn aan het bindend advies van 30 maart 2010;
subsidiair
een in goede justitie te nemen beslissing op basis van een nader uit te brengen deskundigenbericht
2. een verklaring voor recht dat [Interieur-Projekten] bevrijd is van al haar verbintenissen uit hoofde van de tussen partijen geldende overeenkomst;
3. veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van voormelde hoofdsom, vermeerderd met rente en kosten, waaronder de proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep
4. veroordeling van [geïntimeerden] in de nakosten;
alles uitvoerbaar bij voorraad.
8.5.
Met de grieven is het geschil – naar het hof begrijpt – in volle omvang aan het hof voorgelegd. Dit leidt ertoe dat in dit hoger beroep dient te worden onderzocht of de hierboven weergegeven vorderingen van [Interieur-Projekten] toewijsbaar zijn. Het hof zal hierna uitsluitend indien nodig individuele grieven bespreken.
8.6.
Partijen handhaven in hoger beroep hun stellingen en standpunten, zoals zij die in eerste aanleg naar voren hebben gebracht. Zoals hierboven vermeld zijn partijen overeengekomen dat een bindend advies door een deskundige zou worden uitgebracht ter beslechting van het geschil omtrent de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen, die [Interieur-Projekten] jegens [geïntimeerden] had op grond van de hierboven onder 8.1 a) vermelde overeenkomst, zoals door [geïntimeerden] gesteld. Het geschil tussen partijen heeft zich vervolgens verlegd naar de vraag welk rapport als bindend advies tussen partijen heeft te gelden, het rapport van 9 juli 2009 of het rapport van 30 maart 2010. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
8.7.
Het rapport van 9 juli 2009 zou naar het oordeel van het hof in beginsel als een bindend advies kunnen worden geduid. Daargelaten de vraag of dit bindend advies al dan niet vernietigbaar zou zijn, hebben de ontwikkelingen, die hebben plaatsgevonden na het uitbrengen van dit rapport en vooral de opstelling van [geïntimeerden] bij deze latere ontwikkelingen, evenwel gemaakt dat het rapport van 30 maart 2010 als het uiteindelijk tussen partijen geldend bindend advies dient te worden beschouwd. In voormelde brief van 12 november 2009 geeft [deskundige 1] expliciet te kennen dat hij zijn eindoordeel nog moest vormen en het bindend advies door hem nog diende te worden uitgebracht. Uit de formuleringen die [deskundige 1] in deze brief bezigt, blijkt voorts dat cruciale beslispunten volgens [deskundige 1] nog onbeslist waren en het rapport van 9 juli 2009 slechts een voorlopige status diende te worden toegekend. Dat [deskundige 1] met de brief van 12 november 2009 (ongemotiveerd) op eerdere, reeds als definitief gepresenteerde uitlatingen van zijn zijde in het door hem ondertekende rapport van 9 juli 2009 lijkt terug te komen, maakt dit niet anders. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] na ontvangst van de brief van [deskundige 1] van 12 november 2009 naar voren heeft gebracht dat het bindend advies met het rapport van 9 juli 2009 reeds was uitgebracht en nadere uitlatingen derhalve geen rol meer zouden kunnen spelen. Ook is niet naar voren gekomen dat [geïntimeerden] op enig moment voor het rapport van 30 maart 2010 is uitgebracht, heeft geprotesteerd tegen de constatering van [deskundige 1] dat het onderzoek nog niet was afgerond. Dit had van [geïntimeerden] wel mogen worden verwacht. [geïntimeerden] is daarentegen schriftelijk inhoudelijk ingegaan op de verzoeken van [deskundige 1] en heeft [deskundige 1] ook toegestaan opnieuw, althans aanvullend een bezichtiging te doen. Onder deze omstandigheden wordt [geïntimeerden] geacht (stilzwijgend) akkoord te zijn gegaan met de heropening van het onderzoek, voor zover dat met het rapport van 9 juli 2009 reeds als gesloten kon worden geacht. Het laatste rapport heeft dan ook als het bindend advies tussen partijen te gelden. Dit betekent dat het rapport van 9 juli 2009 naast het bindend advies van 30 maart 2010 geen status in de zin van een bindend advies meer kan hebben.
8.8.
Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerden] aldus, dat zij zich subsidiair, voor het geval het hof het rapport van 9 juli 2009 niet als het tussen partijen van kracht zijnde bindend advies zou beschouwen, ten aanzien van het bindend advies van 30 maart 2010, beroept op een vernietigingsgrond in de zin van artikel 7:904 van het Burgerlijk Wetboek (onder meer memorie van antwoord nr. 36). Nu de stellingen van [geïntimeerden] hieromtrent niet geheel eenduidig zijn, zal het hof, alvorens nader te oordelen, de zaak naar de rol verwijzen, teneinde [Interieur-Projekten] in de gelegenheid te stellen zich bij akte over dit subsidiaire verweer nog nader uit te laten, voor het geval zij de stellingen van [geïntimeerden] anders heeft begrepen. [geïntimeerden] zal op de akte van [Interieur-Projekten] nog mogen reageren.
8.9.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
9
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 29 januari 2012 voor akte aan de zijde van [Interieur-Projekten], uitsluitend met de hiervoor onder rechtsoverweging 8.8. vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerden] in de gelegenheid wordt gesteld bij antwoordakte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.K. Veldhuijzen van Zanten en
J. Hallebeek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.
griffier					rolraadsheer