ECLI:NL:GHSHE:2013:5462
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.103.158/01
arrest van 19 november 2013
in de zaak van
[Collection] Collection B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. F.F.M. de Roos te Eindhoven,
tegen
Rockmed Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
en
[Medical] Medical B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats]
geïntimeerden,
advocaat: mr. D.W.A.J. van der Burgt te Rosmalen, gemeente ’s-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 februari 2012 ingeleide hoger beroep van het door  de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis van 31 januari 2012 in kort geding tussen appellante – [Collection] – als eiseres en geïntimeerden – Rockmed en [Medical] – als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  243795/KG ZA 11-699)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 24 februari 2012;
- de memorie van grieven met dertien producties genummerd 14 tot en met 26;
- de memorie van antwoord met elf producties genummerd 7 tot en met 17;
- de brief d.d. 18 september 2013 waarbij [Collection] ten behoeve van het pleidooi producties 27 en 28 in het geding heeft gebracht;
- de akte inbreng producties waarbij Rockmed ten behoeve van het pleidooi productie 18 in het geding heeft gebracht;
- het pleidooi op 3 oktober 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
[Collection] is gestart als meubelbedrijf en produceert thans behandel- en operatiestoelen voor de medische sector. Zij heeft op 2 juli 1997 octrooi verkregen voor het hef-kantelmechanisme van een kolom, door [Collection] de Triptronic genoemd. Deze kolom is door [Collection] gebruikt voor de Mobilia stoel. Het octrooi is op 31 december 1999 vervallen door het niet betalen van de instandhoudingstaxe. De Triptronic vormt ook de basis voor de DOC-1 operatiestoel.
4.1.2.
In 2005 heeft [Collection] het eerste prototype van de DOC-1, ook wel genaamd DOC Classic, een medische stoel bestemd voor onder meer oogoperaties, geproduceerd.
4.1.3.
In de periode 2006 tot 2010 werd Rockmed B.V als verkoopkanaal voor genoemde stoel gebruikt.
4.1.4.
Rockmed houdt zich bezig met de verkoop van oogheelkundige producten, waaronder medische stoelen.
4.1.5.
Begin 2010 hebben [Collection] en Rockmed ieder voor 50% geparticipeerd in het geplaatste aandelenkapitaal van [Medical] Medical, welke vennootschap diende als verkoopkanaal voor door [Collection] ontwikkelde en geproduceerde medische- en operatiestoelen, waaronder de DOC- I/DOC Classic.
4.1.6.
[Collection] en Rockmed hebben hun afspraken betreffende de samenwerking vastgelegd in de ‘Joint Venture Overeenkomst [Medical] Medical B.V.’ van 23 april 2010. [Medical] Medical is aangewezen als exclusief distributeur, wereldwijd voor door [Collection] ontwikkelde en geproduceerde medische behandel- en operatiestoelen.
4.1.7.
Begin 2011 heeft Rockmed aangegeven de samenwerking te willen beëindigen.
Partijen hebben, na uitvoerig overleg, bijgestaan door hun advocaten, afspraken gemaakt over de beëindiging van hun samenwerking. Deze afspraken zijn opgenomen in de vaststellingsovereenkomst van 8 juni 2011.
4.1.8.
In de overeenkomst is onder artikel 2.3 opgenomen:
“
[Medical] en Rockmed Holding zijn bekend met de door [Collection] gepretendeerde (intellectuele eigendoms) rechten op de door/namens [Collection] ontwikkelde, geproduceerde en verhandelde medische stoelen onder meer bekend onder de zogenaamde DOC-lijn, Trippel-Maxlijn, alsmede [Collection] Mobilia. [Medical] en Rockmed Holding verklaren bekend te zijn met de ingeschreven (al dan niet vervallen) octrooien op naam van [Collection] (bijlage 2) alsmede de brief van Scope van 7 september 2010 inzake het gepretendeerde exclusieve recht op alle intellectuele eigendomsrechten van de zogenaamde DOC-lijn stoelen (bijlage 3).
Het staat [Medical] en Rockmed Holding vrij, zoals dat ook al vóór de samenwerking gebeurde, medische stoelen te verkopen.
Zonder daarmee de hiervoor bedoelde (intellectuele eigendoms) rechten van [Collection] of Scope te erkennen, verklaren [Medical] en Rockmed Holding zich ertoe te verplichten dat zij zich ten aanzien van de door [Collection] verhandelde medische stoelen zullen onthouden van het (laten) produceren en/of verhandelen van slaafse nabootsingen daarvan. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dergelijke slaafse nabootsing, gaat het om de totaalindruk van de betreffende medische stoelen, waarbij in het bijzonder van belang zijn de door [Collection] toegepaste vormgeving van het onderstel, de zitting, de rugleuning en de hoofdsteun van de betreffende medische stoelen. Ten aanzien van de kolom (waarmee wordt bedoeld het verticale verbindingsstuk tussen het onderstel en de zitting inclusief het kantelmechanisme) betwisten [Medical] en Rockmed Holding dat [Collection] daarop nog enig recht kan doen gelden in verband met het vervallen zijn van het octrooi van [Collection] op het kantelmechanisme, hetgeen naar het oordeel van [Collection] onverlet laat het verbod op voorbedoelde slaafse nabootsin
g
zijdens [Medical] en Rockmed Holding.”
Onder artikel 2.5. van de overeenkomst is opgenomen:
“
In geval van inbreuk op één van de hiervoor in de artikelen 2.3. en 2.4. omschreven verplichtingen verbeuren [Medical] en Rockmed Holding een direct opeisbare boete van
€ 5.000,00 voor iedere inbreuk, alsmede een direct opeisbare boete van € 1000,00 voor iedere dag dat de inbreuk voortduurt, zonder dat gerechtelijke tussenkomst is vereist. Deze boete kan naast een schadevergoeding op grond van de wet worden gevorderd indien en voor zover de geleden schade meer bedraagt dat de boete.”
4.1.9.
Rockmed en [Medical] vervaardigen een stoel genaamd iMoc.
4.2.1.
Bij dagvaarding van 28 december 2011 heeft [Collection] gevorderd dat de
voorzieningenrechter Rockmed en [Medical] op straffe van een dwangsom gebiedt, met onmiddellijke ingang, elk gebruik van de kopie van de DOC-I  alsmede elk gebruik van enige andere nodeloos verwarring wekkende op de DOC-1 stoel lijkende medische stoel te staken en gestaakt te houden, met een aantal nevenvorderingen.
[Collection] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Rockmed en [Medical] door het vervaardigen en/of verhandelen van de iMOC stoel het contractuele verbod tot slaafse nabootsing overtreden.
4.2.2.
Bij vonnis in kort geding van 31 januari 2012 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [Collection] afgewezen.
Naar het oordeel van de voorzieningen rechter komt aan de woorden “slaafse nabootsing” in de vaststellingsovereenkomst d.d. 8 juni 2011 geen andere betekenis toe dan de normale juridische betekenis die daaraan in het leerstuk van slaafse nabootsing wordt toegekend. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat niet aannemelijk is dat verwarringsgevaar bij het in aanmerking komende publiek te duchten valt en evenmin aannemelijk is dat sprake is van slaafse nabootsing.
4.3.1.
In hoger beroep vordert [Collection]  de vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoer bij voorraad, toewijzing van de vordering van [Collection] in eerste aanleg, met veroordeling van Rockmed en [Medical] in de kosten van beide instanties.
4.3.2.
Voordat tot de behandeling van de grieven zal worden overgegaan stelt het hof als nieuw feit vast dat Rockmed en [Medical] na het vonnis van 31 januari 2012 een nieuwe versie van de iMoc, de iMoc | Optha, (hierna: iMoc) op de markt hebben gebracht. Deze operatiestoel is voor het eerst getoond op de beurs van Milaan, gehouden van 7 tot en met 10 september 2012; productie 21 bij memorie van grieven is een brochure betreffende die nieuwe versie, met afbeeldingen. Het is deze stoel tegen het gebruik waarvan [Collection] thans bescherming vraagt.
4.3.3.
In hoger beroep richt [Collection] zich met grief 1 tegen het oordeel dat aan de woorden “slaafse nabootsing” in de vaststellingsovereenkomst geen andere betekenis toekomt dan de normale juridische betekenis die daaraan in het leerstuk van slaafse nabootsing wordt toegekend. Volgens [Collection] stond het Rockmed en [Medical] op grond van de bewoordingen van de overeenkomst in het geheel niet vrij om de DOC Classic, ook wel genaamd DOC- I  (hierna: DOC Classic, hof), slaafs (verwarringwekkend) na te bootsen, ook niet, anders dan onder meer Hoge Raad 26 juni 1953, NJ 1954, 90 (Hyster Karry Krane), daar waar het eigenschappen betreft die samenhangen met deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product.
Volgens [Collection] dient, nu sprake is van een vaststellingsovereenkomst tussen twee commerciële partijen die zijn bijgestaan door juridisch deskundige raadslieden, de taalkundige uitleg van de overeenkomst tot uitgangspunt te worden genomen. Voorts betoogt [Collection] dat er geen noodzaak zou zijn geweest het verbod op slaafse nabootsing in de overeenkomst op te nemen wanneer daarmee het Hyster Karry Krane criterium zou zijn bedoeld, in welk geval het verbod voor iedereen zou hebben te gelden. Ook de invulling van het begrip “slaafse nabootsing” in artikel 2.3 van de overeenkomst, namelijk : “
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dergelijke slaafse nabootsing, gaat het om de totaalindruk van de betreffende medische stoelen, waarbij in het bijzonder van belang zijn de door [Collection] toegepaste vormgeving van het onderstel, de zitting, de rugleuning en de hoofdsteun van de betreffende medische stoelen”,
was dan niet nodig geweest. Bij het voorgaande komt, aldus [Collection], dat de eis van [Collection] om het verbod op slaafse nabootsing op te nemen was ingegeven door de omstandigheid dat de bestuurder van Rockmed, [bestuurder van Rockmed], zich voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst had laten ontvallen na beëindiging van de samenwerking met kopieën van de DOC Classic op de markt te zullen komen.
4.3.4.
Rockmed en [Medical] hebben betoogd dat aan de woorden “slaafse nabootsing” in de vaststellingsovereenkomst geen andere betekenis toekomt dan de normale juridische betekenis daarvan in het leerstuk over de slaafse nabootsing en dat er geen enkele aanwijzing bestaat dat partijen een andere betekenis hebben voorgestaan, ook niet bij de invulling van het begrip “slaafse nabootsing” in de overeenkomst.
4.3.5.
Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, nu niet aannemelijk is dat verwarringsgevaar bij het in aanmerking komende publiek te duchten valt, evenmin aannemelijk is dat sprake is van slaafse nabootsing.
[Collection] betoogt dat er zeven verschillende operatiestoelen op de Nederlandse markt worden aangeboden. Mede gezien de diversiteit in totaalindruk van deze stoelen staat, volgens [Collection], vast dat een operatiestoel op velerlei verschillende manieren kan worden vorm gegeven, zonder dat verwarringsgevaar bestaat. Ook voor Rockmed en [Medical] was het mogelijk om, zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen, meer afstand te houden van de DOC Classic.
Daar Rockmed en [Medical] een andere versie van de iMoc, getoond op de beurs in Milaan, op de markt hebben gebracht dan de versie die zij aan de voorzieningenrechter in eerste aanleg hebben getoond,  beschrijft [Collection] in hoger beroep (aanvullend) de gelijkenis tussen de DOC Classic en deze nieuwe versie van de iMoc. Volgens [Collection] wekt - zoals blijkt uit de foto’s in de memorie van grieven onder 48 en producties 21(iMoc) en 25 (DOC Classic) bij memorie van grieven - de iMoc een totaalindruk die identiek is aan de totaalindruk van de DOC Classic.
Behalve de blauwe kleur van de bekleding op een wit onderstel, zijn het kenmerkende onderstel zelf, de vormgeving van de zitting, de rugleuning, de kolom en de hoofdsteun één op één gekopieerd van de DOC Classic. [Collection] betoogt dat het onderstel met kolom het meest kenmerkende onderdeel is van de DOC Classic. De achterpoten van de DOC Classic zijn gesitueerd in een halve cirkel met geïntegreerde voetbediening en ronde eindes van de poten. Onder aan de kolom in het onderstel bevindt zich tevens een middenwiel. De voorpoten zijn recht en de naam DOC Classic bevindt zich blijkens de foto in de memorie van grieven onder 50 op de zijkant van de rechter voorpoot. De vormgeving van het onderstel van de iMoc is, zo stelt [Collection], identiek aan het onderstel van de DOC Classic. Ook de naam “ïMoc” bevindt zich op dezelfde hiervoor omschreven plek als de naam “DOC Classic”.
De zitting wordt gekenmerkt doordat deze doorlopend is met het deel waarop de voeten kunnen worden gelegd.
De rugleuning bevindt zich los van de zitting; alhoewel de rugleuning van de iMoc iets  hoekiger en smaller is dan die van de DOC Classic, is deze, zo stelt [Collection], evenals de zitting, in dezelfde kleur, het bekende [Collection] blauw, uitgevoerd.
De hoofdsteun van de iMoc is identiek aan de hoofdsteun van de DOC Classic, in de vorm van een cup waarin het hoofd wordt gepositioneerd. Ook de bevestiging van de hoofdsteun op de stoel is identiek.
De kolom van de iMoc is een kopie van de kolom van de DOC Classic, de vormgeving is identiek.
Volgens [Collection] wijst de e-mail van [X.] van 21 november 2012 erop dat het verwarringsgevaar zich ook daadwerkelijk voordoet. Bovendien, zo stelt [Collection], is voor de vraag of sprake is van slaafse nabootsing van belang dat Rockmed en [Medical] exclusief verkoopkanaal waren van de DOC Classic, zij zeer gedetailleerde kennis van de DOC Classic hebben en beroept [Collection] zich nogmaals op de in r.o. 4.3.3. slot weergegeven uitlating van [bestuurder van Rockmed].
Rockmed en [Medical] hebben voorts met de in het voorjaar van 2012 door hen aan alle oogheelkundige klinieken verzonden persverklaring het publiek in de waan willen brengen dat de iMoc de nieuwe versie van de DOC Classic is.
4.3.6.
In hun memorie van antwoord betogen Rockmed en [Medical] dat [Collection] in hoger beroep bescherming vraagt van een andere stoel dan de stoel waarvoor [Collection] in eerste aanleg bescherming vroeg. In hoger beroep betreft het beschermingsverzoek van [Collection], zo stellen Rockmed en [Medical], een stoel die is aangepast aan de hand van de nieuwe versie van de iMoc. De stoel waarvoor [Collection] in hoger beroep bescherming vraagt is geen onderwerp van de door [Collection] en Rockmed gesloten overeenkomst, aldus Rockmed en [Medical].
4.4.1.
Het hof stelt voorop dat het spoedeisend belang, in hoger beroep, volgt uit de aard van de vordering.
Betekenis van de woorden “slaafse nabootsing”
.
4.4.2.
De woorden “slaafse nabootsing” zoals de betekenis daarvan zich in de jurisprudentie heeft ontwikkeld, zien op verwarring stichten bij het relevante publiek door het nabootsen op punten waar dat voor de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product niet nodig is. Wanneer [Collection] bij het in de vaststellingsovereenkomst doen opnemen van deze woorden een andere betekenis voorstond, had het op haar weg gelegen dit duidelijk in die overeenkomst te doen opnemen dan wel vóór het sluiten van de overeenkomst anderszins aan Rockmed en [Medical] kenbaar te maken. Van het voorgaande is niet gebleken. De invulling van het begrip “slaafse nabootsing” in de vaststellingsovereenkomst maakt dat niet anders; uit de omschrijving daarvan hoefden Rockmet en [Medical], zoals zij stellen, redelijkerwijs niet af te leiden dat [Collection] met “slaafse nabootsing” een andere betekenis voorstond dan de betekenis zoals deze zich in de jurisprudentie heeft ontwikkeld.
4.4.3.
Grief 1 faalt.
Ten aanzien van grief 2
4.4.4.
Ter zitting in hoger beroep is [Collection], naar tussen partijen vaststaat, verschenen met de stoel waarvoor zij in eerste aanleg bescherming heeft gevraagd en die aan het oordeel van de voorzieningenrechter onderworpen is geweest.
Rockmed en [Medical] zijn ter zitting in hoger beroep verschenen met een andere stoel dan die in eerste aanleg ter beoordeling aan de voorzieningenrechter was voorgelegd. Zij hebben daarvoor als verklaring gegeven dat de stoel die zij toonden tijdens de zitting in eerste aanleg, op 17 januari 2012, een prototype van de iMoc was dat nog op enkele punten zou worden verbeterd en aangescherpt alvorens het eerste exemplaar te koop zou worden aangeboden. De thans getoonde stoel is de op de beurs van Milaan getoonde versie.
4.4.5.
Naar vaste rechtspraak dient de appelrechter in kort geding rekening te houden met feiten die na het vonnis in eerste aanleg zijn voorgevallen. Het hof zal bij zijn oordeel uitgaan van de stoelen die ter zitting in hoger beroep zijn getoond.
4.4.6.
Het hof  stelt voorop dat, aangezien het, in het algemeen gesproken, aan een ieder moet vrijstaan om aan zijn industriële producten een zo groot mogelijke deugdelijkheid en bruikbaarheid te geven, het, nu [Collection] geen recht meer kan ontlenen aan het onder 4.1.1. genoemde octrooi, aan Rockmed en [Medical] niet is verboden om met dat doel, ten eigen voordele en mogelijk tot nadeel van [Collection], van in de DOC Classic geopenbaarde resultaten van inspanningen, inzicht of kennis gebruik te maken, zelfs niet wanneer enkel als gevolg daarvan tussen de DOC Classic en de iMoc bij het publiek verwarring zou kunnen ontstaan.  Nabootsing van de DOC Classic door Rockmed en [Medical] is alleen dan ongeoorloofd, indien laatstgenoemden zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen evengoed een andere weg hadden kunnen inslaan en door dit na te laten verwarring stichten.
4.4.7.
[Collection] heeft gesteld dat de vormgeving van het onderstel met de kolom een van de meest kenmerkende elementen van de stoel is.
Reeds in eerste aanleg hebben Rockmed en [Medical] betoogd dat voor de vormgeving van het onderstel van de iMoc, een halve cirkel, is gekozen vanwege deugdelijkheid en bruikbaarheid. In de pleitnota van Rockmed en [Medical] in eerste aanleg stellen zij dat door de plaatsing van de achterwielen voldoende loopruimte wordt gecreëerd om de stoel vrij van stootgevaar voort te duwen en in de memorie van antwoord wordt gesproken van beenruimte. [Collection] heeft niet gemotiveerd betwist dat deze vormgeving van de voet van de iMoc is gebaseerd op gronden van deugdelijkheid en bruikbaarheid; zij heeft slechts betoogd dat het voor Rockmed en [Medical], mede gezien de diversiteit in totaalindruk van mobiele operatie stoelen op de markt, mogelijk was geweest meer afstand van de vorm van de DOC Classic te houden.
Het voorgaande brengt mee dat van slaafse nabootsing op het punt van de cirkelvorm van het onderstel geen sprake is. Voor zover [Collection] met haar stelling, dat Rockmed en [Medical] exclusief distributeur waren van de DOC Classic en zeer gedetailleerde kennis van de DOC Classic hebben, wil betogen dat het Rockmed en [Medical] niet vrijstaat de halve cirkelvorm van de voet te gebruiken omdat zij geen gebruik maken van in de DOC Classic
geopenbaarde
resultaten van inspanningen, inzicht of kennis, maar van aan de samenwerking ontleende kennis, geldt dat [Collection] dit standpunt niet voldoende heeft onderbouwd.
4.4.7.a.	De kunststof kap die over het onderstel van de iMoc is geplaatst is verschillend van de kunststof kap die over het onderstel van de DOC Classic is geplaatst. Beide kappen hebben de vorm van een halve cirkel, daar zij de vorm van het onderstel volgen. Eerstgenoemde kap is evenwel hoekig en glanzend, terwijl de kunststofkap van de DOC Classic egaal en mat is.
4.4.7.b.	Aan [Collection] kan worden toegegeven dat de vormgeving van de kolom van de iMoc lijkt op de kolom van de DOC Classic. Naar het oordeel van het hof neemt dit evenwel niet weg dat de totaal indruk van iMoc, zoals hierna omschreven, een andere is dan de totaal indruk van de DOC Classic.
4.4.8.
Ten aanzien van de andere door [Collection] genoemde elementen van de DOC Classic
geldt het volgende.
De rugleuning en de zitting: Bij de DOC Classic bestaat het zit-/liggedeelte uit twee delen, namelijk de rugleuning en de zitting, die zo lang is dat daarop de benen en de voeten kunnen worden geplaatst. Het zit-/liggedeelte van de iMoc bestaat uit drie delen, te weten de rugleuning, de zitting voor het bovenste deel van het onderlichaam en een derde deel voor de onderbenen en voeten.
De rugleuning van de DOC Classic heeft een ronde vorm, terwijl de rugleuning van de iMoc rechte vormen heeft. De totaalindruk van de DOC Classic is ronder en kleiner dan de iMoc, die hoger, langer en hoekiger oogt. Voorgaande geldt zelfs indien op de DOC Classic een optioneel rechtere zitting wordt geplaatst. Deze optionele ter zitting getoonde rugleuning oogt kleiner en slanker dan de rugleuning van de iMoc.
De achterzijde van de rugleuning van de DOC Classic bestaat uit twee kleuren, twee witte vlakken met in het midden een blauw vlak. De achterzijde van de iMoc bestaat uit één wit vlak. Het verschil tussen rugleuning/zitting van beide stoelen is zo wezenlijk dat daardoor de totaal indruk van de stoelen wordt bepaald. Daarbij komt dat de stoelen een wezenlijk andere ligstand hebbben, waardoor het verschil tussen beide stoelen nog wordt benadrukt.
De bekleding van iMoc, die weliswaar dezelfde kleur heeft als die van de DOC Classic, heeft naar voor het hof duidelijk voelbaar was, een andere structuur dan de bekleding van de DOC Classic.
Aan [Collection] kan worden toegegeven dat de cupvormige hoofdsteun van de iMoc lijkt op die van de DOC Classic - de bevestiging van de hoofdsteun aan de stoel laat het hof buiten beschouwing, nu deze niet bijdraagt aan de totaal indruk van de stoel -; dit neemt evenwel niet weg dat ook de totaalindruk van de DOC Classic, als hiervoor omschreven, een andere is dan die van de iMoc.
4.4.9.
Gezien het voorgaande is de slotsom dat geen sprake is van slaafse nabootsing. Daar de totaal indruk van de iMoc aanmerkelijk verschilt van die van de DOC Classic, is niet aannemelijk dat (op punten die niet de deugdelijkheid of bruikbaarheid van de stoelen betreffen) verwarring is te duchten bij het in aanmerking komende publiek, dat, naar ter zitting is besproken, bestaat uit artsen die met operatiestoelen werken en professionele inkopers van deze stoelen. Aan het voorgaande doet niet af dat de bestuurder van Rockmed, [bestuurder van Rockmed], zich, voor zover daar van moet worden uitgegaan, voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst had laten ontvallen na beëindiging van de samenwerking met kopieën van de DOC Classic op de markt te zullen komen. Nu het hof op grond van vaststellingen ter zitting oordeelt dat de iMoc geenszins als een kopie van de DOC Classic kan worden beschouwd, acht het hof, mede in dat licht, de enkele e-mail van [X.] van 21 november 2012 onvoldoende om daaruit af te leiden dat verwarring is te duchten bij het in aanmerking komende publiek.
Ten aanzien van de door [Collection] genoemde persverklaring geldt dat deze niet tot een verbod van het in de handel brengen van de iMoc kan leiden, nog daargelaten dat uit de inhoud van de persverklaring niet zonder meer kan blijken dat Rockmed en [Medical] het publiek in de waan willen brengen dat de iMoc de nieuwe versie van de DOC Classic is.
4.4.10.
Grief 2 faalt
4.4.11.
Datzelfde lot treft grief 3, die overigens zelfstandige betekenis mist.
4.4.12.
Nu [Collection] geen ter zake dienend bewijs heeft aangeboden, is bewijslevering niet aan de orde.
4.4.13.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en [Collection] veroordelen in de proceskosten in hoger beroep.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis in kort geding van 31 januari 2012 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, waarvan beroep;
veroordeelt [Collection] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Rockmed en [Medical] worden begroot op € 666,00 aan verschotten en op € 2.682,00 aan salaris advocaat,
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest wat de proceskosten betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.J.Minnaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2013.