ECLI:NL:GHDHA:2014:2879
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer:		22-003632-13
Parketnummer: 	09-665295-11
Datum uitspraak:	3 juni 2014
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 januari 2013 in de strafzaak tegen de verdachte:
[veredachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1978,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 20 mei 2014.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de inleidende dagvaarding partieel nietig verklaard en is voor het overige het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard.
De officier van justitie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat het openbaar ministerie ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging en dat de zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank.
Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat – zakelijk weergegeven - de rechtbank op onjuiste gronden tot het oordeel is gekomen dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Ten aanzien van het binnentreden in de woning van de verdachte was volgens de advocaat-generaal geen machtiging door de officier van justitie vereist, aangezien geen sprake was van een doorzoeking. Dat de verdachte zich onder druk gezet voelde en om die reden ertoe is overgegaan om zijn gegevensdragers aan de verbalisanten over te dragen, impliceert volgens de advocaat-generaal nog niet zeggen dat een rechtsregel zou zijn geschonden. Ten aanzien van het al dan niet geven van de cautie stelt de advocaat-generaal zich op het standpunt dat geen sprake was van een verhoorsituatie, zodat geen verplichting bestond tot het geven van de cautie.
De verdediging heeft primair bepleit dat het vonnis van de rechtbank zal worden bevestigd, aangezien de rechtbank het openbaar ministerie op juiste gronden niet-ontvankelijk heeft verklaard. Ten aanzien van het binnentreden moet volgens de verdediging ernstig worden getwijfeld aan de juistheid van de door de verbalisanten in een proces-verbaal gerelateerde bevindingen en de verklaringen die de verbalisanten bij de rechter-commissaris hebben afgelegd. Voorts ontbreekt duidelijkheid over de feitelijke gang van zaken omtrent het binnentreden van de woning. Voor wat betreft het achterwege laten van de cautie heeft de verdediging aangevoerd dat de verbalisanten deze wel degelijk aan zijn cliënt hadden moeten geven, aangezien zijn cliënt direct werd gevraagd naar het bezit van kinderporno en op voorhand als verdachte werd aangemerkt. Voor het geval het vonnis van de rechtbank mocht worden vernietigd, heeft de verdediging subsidiair verzocht om terugwijzing naar de rechtbank ter inhoudelijke afdoening.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Gelet op het verhandelde ter terechtzitting en de zich in het dossier bevindende wettige bewijsmiddelen, stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.
Op 28 juni 2009 zijn twee verbalisanten onaangekondigd bij de woning van de verdachte verschenen. Op basis van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep acht het hof aannemelijk dat de verbalisanten na aanbellen in algemene bewoordingen de verdachte hebben meegedeeld dat zij hem wilden spreken in verband met een gevoelige zaak, en dat zij vervolgens toegang hebben verkregen tot de woning zonder dat daartegen door de verdachte bezwaar is gemaakt. Het hof overweegt in dit verband dat ingevolge de bepalingen van de Algemene wet op het binnentreden voor het binnentreden in een woning zonder machtiging tot binnentreden de expliciete toestemming van de bewoner is vereist. Naar het oordeel van het hof blijkt uit het voorliggende dossier onvoldoende dat van een dergelijke expliciete toestemming sprake is geweest, hetwelk het hof aanmerkt als een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
In de woning hebben de verbalisanten vervolgens kenbaar gemaakt dat uit onderzoek was gebleken dat kinderpornografisch materiaal was uitgewisseld en dat verdachtes IP-adres daarbij naar voren was gekomen. Daarop heeft de verdachte meegedeeld dat op zijn PC en op 2 USB-sticks kinderpornografisch materiaal stond. Hoewel de wijze van verbaliseren zorgvuldiger en met name tijdiger had kunnen geschieden geeft de handelwijze van de verbalisanten er blijk van dat zij zich bewust waren van het belang van bescherming van de privacy van de verdachte, in de zin dat zij ervoor hebben gekozen om hem niet in het openbaar mede te delen in welke context zij hem wensten te spreken. Al met al hebben de verbalisanten naar het oordeel van het hof niet gehandeld op een wijze waardoor doelbewust of met grove onachtzaamheid is tekortgedaan aan de rechten van de verdachte. Het hof is derhalve van oordeel dat de rechtbank ten onrechte (mede) aan voormeld vormverzuim de consequentie van niet-ontvankelijkverklaring heeft verbonden.
Ten aanzien van de cautieverlening is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat direct na het binnengaan van de woning nog geen sprake was van een verhoorsituatie, zodat nog geen noodzaak bestond tot het geven van de cautie aan de verdachte. Het hof wijst er daarbij op dat meedelen van de reden waarover men een persoon wil spreken en/of het doen van een verzoek tot uitlevering van materiaal als het onderhavige nog niet zonder meer impliceert dat degene tot wie een dergelijke mededeling c.q. een dergelijk verzoek wordt gericht ook op dat moment reeds als verdachte wordt aangemerkt.
Gezien hetgeen uit het dossier blijkt omtrent de gang van zaken na het betreden van de woning door de verbalisanten merkt het hof de verklaring van de verdachte tegenover de verbalisanten dat hij kinderporno voorhanden had, aan als een “spontane” verklaring. Het niet geven van de cautie kan derhalve in het onderhavige geval niet worden aangemerkt als een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, zodat ook geen grond bestond (ook) deswege tot niet-ontvankelijk verklaring van de officier van justitie over te gaan.
Voorts is het hof van oordeel dat het verdere handelen door de verbalisanten in de woning niet kan worden gekwalificeerd als een doorzoeking, nu dit niet verder is gegaan dan “zoekend rondkijken”. Een machtiging tot doorzoeking door de rechter-commissaris was daarom in het onderhavige geval niet vereist. Het ontbreken van deze machtiging kan derhalve evenmin als vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering c.q. als grond voor niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie worden aangemerkt.
Ook anderszins is het hof niet gebleken dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in de vervolging van de verdachte.
Het hof komt derhalve tot het oordeel dat de rechtbank de officier van justitie ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging, zodat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.
Het hof acht het hoger beroep van de officier van justitie gegrond. Nu de hoofdzaak eerder niet door de rechtbank is beslist en de raadsman desgevraagd nadrukkelijk terugwijzing naar de rechtbank heeft verlangd, volgt uit artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering dat het hof de zaak niet zelf af kan doen. Het hof zal het vonnis daarom vernietigen en de zaak terugwijzen naar de rechtbank Den Haag.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Wijst de zaak terug naar de rechtbank Den Haag teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen.
Dit arrest is gewezen door mr. [NAAM].A. Baardman, mr. A. Kuijer en mr. H.A. van Brummen, in bijzijn van de griffier B.T. de Groot.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 3 juni 2014.
Mr. H.A. van Brummen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.