ECLI:NL:RBAMS:2013:7062
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/518351 / HA ZA 12-670
Vonnis van 24 juli 2013
in de zaak van
1
[eiser 1],
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats 1],
eisers,
advocaat [NAAM]. R.N.E. Visser te Amsterdam,
tegen
1
[gedaagde 1],
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats 2],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. T.C. Boer te Amsterdam.
Eiser sub 1 zal hierna [eiser 1] genoemd worden en eiseres sub 2 [eiser 2]. Eisers tezamen zullen [eisers] genoemd worden. Gedaagde sub 1 zal hierna [gedaagde 1] genoemd worden en gedaagde sub 2 [gedaagde 2]. Tezamen zullen zij aangeduid worden als [gedaagden]
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 29 mei 2012;
de akte houdende overlegging producties van de zijde van [eisers];
de conclusie van antwoord met producties;
het tussenvonnis van 24 oktober 2012 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 28 februari 2013 met de daarin genoemde stukken;
de brief van 3 april 2013 van de zijde van [gedaagden];
de brief van 9 april 2013 van de zijde van [eisers];
de akte na comparitie van [gedaagden] met één productie;
de antwoordakte na comparitie van [eisers]
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 19 september 2011 hebben [gedaagden] als verkopers en [eisers] als kopers een koopovereenkomst gesloten betreffende het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van het dubbele benedenhuis met tuin aan de voor- en achterzijde, met toebehoren, plaatselijk aangeduid als [straatnaam 1] (hierna: het appartement). De koopsom bedroeg € 1.170.000,00.
2.2.
Ten aanzien van het appartement zijn in het kader van de verkoop twee verschillende verkoopbrochures opgesteld. In beide brochures staat onder de kop ‘Gemeentelijke instanties’ vermeld ‘Funderingscode II’. Funderingscode II houdt in dat de fundering een levensduur heeft van omstreeks 25 jaar.
2.3.
De appartementen aan [straatnaam 1], waaronder vorengenoemd appartement, vormen één bouweenheid met de appartementen aan [straatnaam 2] en [straatnaam 3]. De fundering onder deze appartementen betreft een geschakelde fundering met gemeenschappelijke draagmuren.
2.4.
In de op 19 september 2011 gesloten koopovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…)
Mededelingsplicht
Artikel 3
Verkoper staat er voor in, dat hij aan koper al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van koper behoren te worden gebracht, met dien verstande dat inlichtingen over feiten welke aan koper bekend zijn of uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn, voor zover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van koper verlangd mag worden, door verkoper niet behoeven te worden verstrekt.
(…)
Verklaringen van koper
Artikel 6
Koper verklaart:
Hij aanvaardt uitdrukkelijk de in dit koopcontract vermelde lasten en beperkingen, alsmede die welke na onderzoek als bedoeld in artikel 3 voor hem uit de feitelijke situatie kenbaar zijn of hadden kunnen zijn.
Hij verklaart een kopie te hebben ontvangen van:
(…)
- de notulen van de VvE vergadering de dato 11 september 2003
- de notulen van de VvE vergadering de dato 27 november 2007
- de brief van Stadsdeel Oud-West de dato 22 april 1999
- de brief van Allnamics de dato 5 september 2011
(…)”
2.5.
In vorengenoemde (r.o. 2.4) en door [eisers] in kopie ontvangen brief van stadsdeel Oud-West van 22 april 1999 staat, voor zover van belang:
“(…) Tijdens de technische opname was gebleken dat er een nader onderzoek noodzakelijk was om de kwaliteit van de fundering te kunnen beoordelen, dit omdat voor het kunnen splitsen een funderingscasco-niveau II geëist wordt (levensduur minimaal 25 jaar (…))
Het nadere onderzoek heeft geleid tot een advies van de afdeling Bouw- en Woningtoezicht om aan het pand [straatnaam 1] een kwaliteitsniveau II toe te kennen (…).
Naar aanleiding van dit advies besluiten wij het pand [straatnaam 1] een funderingscasco-niveau II (…) toe te kennen.(…)”
2.6.
In vorengenoemde (r.o. 2.4) en door [eisers] in kopie ontvangen notulen van de vergadering van de Vereniging van Eigenaren (VvE) van [straatnaam 1] van 11 september 2003 staat, voor zover van belang:
“Notulen VVE [straatnaam 1](…) funderingsonderzoek; bij meerdere huizen in de straat wordt de fundering in de gaten gehouden. Het lijkt erop dat over 10-15 jaar ook wij aan de beurt zijn. We zullen contact houden met de buren betreffende de situatie in de komende tijd [(...)]”
2.7.
In vorengenoemde (r.o. 2.4) en door [eisers] in kopie ontvangen notulen van de VvE vergadering van 27 november 2007 staat, voor zover van belang:
“(…) Op nog nader vast te stellen termijn zal de fundering vernieuwd moeten worden (…).
Actie:
[naam 1] neemt contact op met de Gemeente om te horen hoe de stand van zaken is inzake verzakking van ons pand en hoe de eventuele progressie verloopt.(…)”
2.8.
Onder de door [eisers] ingediende stukken bevindt zich een e-mailbericht van 15 december 2009 van [gedaagde 1], toen zelf nog koper, aan de makelaar die namens de voormalige eigenaren de verkoop begeleidde van het appartement aan [straatnaam 1]. Het e-mailbericht is niet voor of tijdens de verkoop van het appartement (in kopie) aan [eisers] verstrekt. In het bericht staat, voor zover van belang:
“(…)De rechtsgeldigheid van het besluit, genomen door een deel van de VVE van bovengenoemd pand d.d. 11 september 2003, dat in geval van funderingsherstel de herinrichting van de onderste verdieping voor kosten van A1 komt, zal zeer waarschijnlijk geen stand houden. De wijze van oproeping en totstandkoming van het besluit is niet correct verlopen. Daarnaast zal betreffend besluit het toetsingscriterium van kennelijke onredelijkheid door de kantonrechter niet doorstaan.
(…)
Wellicht ten overvloede kan ik u mededelen dat in 1999 het Stadsdeel Oud West na uitgebreid onderzoek een funderingscode II heeft gegeven aan bovengenoemd pand. Hetgeen betekent dat de gemeente ervan uit gaat dat de fundering goed is en minimaal 25 jaar onderhoudsvrij is. (….)”
2.9.
In vorengenoemde (r.o. 2.4) en door [eisers] in kopie ontvangen brief van Allnamics Geotechnical Experts BV (hierna: Allnamics) van 5 september 2011, opgesteld naar aanleiding van een opdracht van [gedaagden], staat, voor zover van belang:
“(…) Met betrekking tot het pand aan [straatnaam 1] kan ondergetekende u het volgende mededelen:
In het jaar 1997 heeft een onderzoek plaatsgevonden naar de funderingstechnische staat van dit pand. (…) Naar aanleiding van de resultaten van deze onderzoeken heeft het toenmalige Stadsdeel Oud-West besloten een kwaliteitsniveau II aan het pand toe te kennen.
In het jaar 2008 heeft ondergetekende het pand (…) visueel geïnspecteerd aan de voorgevel. Tijdens deze inspectie zijn toen geen andere aspecten naar voren gekomen dan in 1997.
In het jaar 1997 waren er enkele scheuren in de voorgevel zichtbaar. Dit zijn oude scheuren die in het jaar 2008 niet groter zijn geworden. (…) Het resultaat was dat het zakkingstempo varieert van 1,3 mm tot 1,9 mm op jaarbasis. Om voor een kwaliteitsniveau II in aanmerking te komen mag het zakkingstempo op jaarbasis niet groter zijn dan 2 mm/j.
In het jaar 2008 en recent is de voorgevel geïnspecteerd waarbij er toen en nu is geconcludeerd dat er geen aanleiding was om aan eerder getrokken conclusies te twijfelen.”
2.10.
Onder de door [eisers] overgelegde stukken bevindt zich een e-mailbericht van [naam 2], voormalig voorzitter van de VvE [straatnaam 1], aan onder anderen [gedaagde 1] van 1 maart 2011. Het e-mailbericht is niet voor of tijdens de verkoop van het appartement (in kopie) aan [eisers] verstrekt. In het bericht staat, voor zover van belang:
“Beste VVE leden,
Zie doorgestuurd verslag van de VVE’s 110 en 112. We zullen over een paar maanden toch eens een vergadering moeten beleggen waar het het onder andere (…) en mogelijke konsekwenties voor de fundering van ons huis etc. moeten hebben. (…)”
2.11.
In het met vorengenoemde e-mailbericht van [naam 2] meegezonden en ongedateerde conceptverslag voor de VvE van [straatnaam 1] staat, voor zover van belang:
“(…) Beste leden van de VVE [straatnaam 1]
De afgelopen maanden heb ik met verschillende van jullie contact gehad over de verzakkingen van het [straatnaam 2], en het feit dat wij ons genoodzaakt zien om over te gaan tot funderingsherstel.
Recentelijk hebben wij hierover overleg gehad met de VVE [straatnaam 3], onze buren.(…) treffen jullie hieronder een kort verslag van deze bijeenkomst aan.
(…)
[naam 3]
Voorzitter VVE 110
(…)
De VVE’s 110 en 112 spraken in dit kader de hoop uit dat, indien 114 blijft verzakken, het funderingsherstel van dit pand zal worden aangepakt (…).”
2.12.
In een op 15 december 2011 door [naam 4], lid van de VvE van [straatnaam 1], aan [eisers] gezonden e-mailbericht staat, voor zover van belang:
“ Verder wil ik t.a.v. jullie verbouwing nog opmerken dat ik zo mijn vragen heb over onze fundering, afgaand op de berichten van onze buurpanden:
(…)
Ik weet zelf echt niet hoe het met onze fundering staat (...) maar de waarschuwing van onze buren zitten mij niet echt lekker (zo zou de scheur op onze voorgevel duiden op verzakking).(…)”
2.13.
Naar aanleiding van de in r.o. 2.12 bedoelde e-mail heeft [eiser 1] op 16 december 2011, nadat de koopovereenkomst tot stand was gekomen maar vóór de levering van het appartement, een e-mailbericht gestuurd aan de door hem ingeschakelde makelaar die de aankoop van het appartement begeleidde ([naam 5]). In dit e-mailbericht staat, voor zover van belang:
“(…) zie onder een mail van een vve lid. Er is toch gekeken naar de fundering? Die was toch oke? Twee huizen verderop staat een huis nu in de steigers tegen de verzakking. (…)”
. Naar aanleiding van dit e-mailbericht heeft [naam 5] navraag gedaan bij de makelaar van [gedaagden] Daarop heeft deze makelaar aan [naam 5] – wederom – het rapport van Allnamics van 5 september 2011 toegezonden.
2.14.
Het appartement is op 21 december 2011 geleverd aan [eisers]
2.15.
In een schriftelijk advies van Allnamics van 9 januari 2012, uitgebracht naar aanleiding van een opdracht van [eisers], staat, voor zover van belang:
“(…) Met betrekking tot de schadeverwachting is het verstandig om dit funderingsherstel zo snel mogelijk te laten uitvoeren. Gezien het gemeten zakkingstempo zelf is het uitvoeren van het herstel niet spoedeisend maar geadviseerd wordt om het funderingsherstel niet langer uit te stellen dan ca. 5 jaar. (…)”
2.16.
In opdracht van [eisers] heeft Duyts Bouwconstructies BV (hierna: Duyts) een rapportage opgesteld naar aanleiding van een funderingsonderzoek aangaande het appartement. In de op 21 februari 2012 uitgebrachte rapportage staat, voor zover van belang:
“(…)
Conclusie
(…) Op basis van de funderingsinspectie beoordelen wij de kwaliteit van [straatnaam 1] als “onvoldoende”.
Adviezen
Wij adviseren om de fundering van het gehele pand binnen 5 jaar te herstellen. (…)”
2.17.
[eisers] hebben na de koop en de levering van het appartement herstelwerkzaamheden aan de fundering laten uitvoeren.
3
De vordering
3.1.
[eisers] vorderen na eiswijziging bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- primair [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eisers] van een bedrag – ten titel van schadevergoeding en/of ongedaanmakingsverbintenis/
nadeelcompensatie – van € 210.000,-, althans een bedrag van € 185.771,44, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, althans
- subsidiair [gedaagden] op grond van bedrog hoofdelijk te veroordelen tot een uitkering in geld van de hiervoor genoemde bedragen en
- zowel primair als subsidiair, het toe te wijzen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek over de hoofdsom vanaf 15 maart 2012, althans de dag van de dagvaarding van 29 mei 2012 tot de dag van algehele voldoening, alsmede [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van € 1.500,- en de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vonnisdatum tot de dag van algehele voldoening.
3.2.
Aan de vordering leggen [eisers] primair ten grondslag dat het appartement niet beantwoordt aan de overeenkomst (non-conformiteit) alsook dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 onder a en b van het Burgerlijk Wetboek (BW). Subsidiair leggen [eisers] aan de vordering ten grondslag dat de koopovereenkomst door bedrog aan de zijde van [gedaagden] tot stand is gekomen.
3.2.1.
[eisers] stellen, zakelijk weergegeven, het volgende.
3.2.2.
Op meerdere momenten voor het sluiten van de koopovereenkomst dan wel voor de levering van het appartement hebben [eisers], al dan niet via hun aankoopmakelaar, [gedaagden], [gedaagde 1] of [gedaagde 2] gevraagd naar de toestand van de fundering, onder meer ter gelegenheid van de open dag, op of omstreeks 9 december 2012 en toen partijen elkaar troffen bij de notaris. Daarnaast hebben [eisers] op 16 december 2011 hun makelaar navraag laten doen omtrent de staat van de fundering, waarna [gedaagden] enkel hebben gewezen op het rapport van Allnamics van 5 september 2011, in welk rapport melding wordt gemaakt van funderingscode II. Op basis van de antwoorden van [gedaagden] dat de fundering code II heeft, het rapport van Allnamics van 5 september 2011 en de vermelding van funderingscode II in de verkoopbrochure hebben [eisers] aangenomen en mochten zij aannemen dat de door [gedaagden] opgegeven funderingscode overeenstemde met de werkelijkheid. Na de levering van het appartement zijn [eisers] ermee bekend geworden dat de fundering niet funderingscode II bezit. [eisers] verwijzen te dien aanzien naar de bevindingen in de rapporten van Allnamics van 9 januari 2012 en van Duyts van 21 februari 2012.
3.2.3.
De mededeling van [gedaagden] dat de fundering code II heeft is, gekeken naar de werkelijke toestand van de fundering, onjuist. Tengevolge daarvan konden [eisers] niet het normale gebruik van het appartement hebben. [gedaagden] hebben bovendien de volgende stukken/feiten voor [eisers] achtergehouden:
de e-mail van de voormalig voorzitter van de VvE, de heer [naam 2], aan [gedaagde 1] van 1 maart 2011 (r.o. 2.10);
het bij de e-mail behorende verslag voor VvE 114 over het funderingsherstel (r.o. 2.11);
de e-mail van [gedaagde 1] van 15 december 2009 (r.o. 2.8);
het gegeven dat de achteruitbouw in het geheel niet is gefundeerd;
dat [gedaagden] in 2011 met [naam 3] hebben gesproken over aanstaande funderingswerkzaamheden in verband met de gemeenschappelijke fundering en muren;
dat [gedaagden] meetrapporten van [bedrijf 1] van 6 juli 2010 niet aan Allnamics ter beschikking hebben gesteld.
Ook door vorengenoemde stukken en feiten al dan niet opzettelijk achter te houden, in de wetenschap dat sprake is van een geschakelde fundering onder de appartementen aan [straatnaam 2], [straatnaam 3] en [straatnaam 1], hebben [gedaagden] de op hen rustende mededelingsplicht geschonden. De mededelingsplicht prevaleert boven een eventuele onderzoeksplicht van [eisers]
3.2.4.
[eisers] vorderen betaling van een bedrag ten titel van schadevergoeding en/of ongedaanmakingsverbintenis/nadeelcompensatie. Primair begroten zij het bedrag op het verschil in de koopprijs die zij hebben betaald en de koopprijs die zij bij een juiste voorstelling van zaken zouden hebben betaald, uitgaande van de getaxeerde waarde van het appartement in de huidige toestand. Dit verschil bedraagt volgens hen € 210.000,-. Subsidiair begroten zij het bedrag op de herstelkosten ad € 176.383,-.
4
Het verweer
4.1.
[gedaagden] voeren verweer. Hun conclusie strekt ertoe dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eisers] niet ontvankelijk zal verklaren in hun vordering althans deze zal afwijzen, met veroordeling van [eisers] in de proceskosten.
4.1.1.
Aan hun verweer leggen [gedaagden] het volgende ten grondslag.
4.1.2.
[gedaagden] hebben aan hun mededelingsplicht voldaan. [gedaagden] hebben [eisers] voorafgaand aan de koop van het appartement alle relevante op de fundering betrekking hebbende informatie verstrekt. Zij verwijzen daarbij naar de onder artikel 6 van de koopovereenkomst vermelde stukken. [eisers] waren aldus op de hoogte van de tegenstrijdige informatie in de notulen van de VvE- vergaderingen van 2003 en 2007 enerzijds, waarin melding wordt gemaakt van herstel van de fundering op een termijn van tien tot vijftien jaren gerekend vanaf 2003, en de brieven van stadsdeel Oud-West en Allnamics anderzijds, waaruit volgt dat de fundering een levensduur van minimaal 25 jaar bezat. [gedaagden] waren zich bewust van deze tegenstrijdigheden en zij hebben om die reden de notulen van de VvE-vergaderingen van 2003 en 2007 aan [gedaagden] doen toekomen. Wat de exacte levensduur van de fundering was, was ten tijde van de verkoop bij niemand bekend. Bovendien was aan de fundering van het appartement blijkens de brief van  stadsdeel Oud-West funderingscode II toegekend, hetgeen later in 2011 door Allnamics is bevestigd. In die zin is de mededeling van [gedaagden] aan [eisers] met betrekking tot de funderingscode niet onjuist. [gedaagden] hebben nimmer gesteld dat de fundering code II bezat, maar slechts dat uit de voorhanden zijnde informatie bleek dat deze code was toegekend aan de fundering van het appartement.
4.1.3.
[gedaagden] hebben nimmer deelgenomen aan overleggen van andere VvE’s over de fundering en zij waren niet op de hoogte van de gesprekken met andere VvE’s, zodat zij hierover niets tegenover [eisers] hebben kunnen verklaren. Voorts zag [gedaagde 1] in de gesprekken die hij met de heer [naam 3] voerde geen aanleiding over te gaan tot herstel van de fundering dan wel had hij op grond daarvan geen redenen om aan te nemen dat herstel spoedig noodzakelijk was. [gedaagden] hebben in de periode dat zij in het appartement woonden nooit last gehad van klemmende deuren of ramen of van scheurvormingen. [gedaagde 1] heeft in gesprekken met de heer [naam 3] dan ook meegedeeld dat eerst uit een deskundigenrapport zou moeten blijken van de noodzaak tot herstel, alvorens daartoe over te gaan. [gedaagden], zo begrijpt de rechtbank, betwisten dat het overleggen van de rapporten van [bedrijf 1] aan Allnamics tot een andere conclusie van Allnamics geleid zou hebben in haar brief van 5 september 2011.
4.2.
Daartegenover staat dat [eisers] ermee bekend waren dat er een scheur in de gevel van het appartement zat en dat de appartementen aan [straatnaam 2], [straatnaam 3] en [straatnaam 1] een geschakelde fundering hadden. Het gaat om een appartement uit 1882. Een feit van algemene bekendheid is voorts dat de panden rondom [park 1] veelal te maken hebben met een zwakke fundering. [eisers] konden op grond van de aan hen door [gedaagden] verstrekte inlichtingen in redelijkheid niet verwachten dat er zonder enige twijfel voorlopig geen enkel herstel aan de fundering noodzakelijk zou zijn. [gedaagden] hebben [eisers] ook niet de garantie gegeven dat de fundering tot 2024 onderhoudsvrij was. [gedaagde 1] en [eisers] hebben nimmer met elkaar gesproken over de verkoop van het appartement. [eisers] hebben hun onderzoeksplicht verzaakt.
4.2.1.
[gedaagden] betwisten formeel de conclusie van het rapport van Duyts, mede nu zij niet bij het door Duyts verrichte onderzoek betrokken zijn geweest.
4.2.2.
Voorts is niet gebleken dat er een noodzaak voor [eisers] bestond om tot direct herstel over te gaan. Zowel het rapport van Allnamics van 9 januari 2012 als dat van Duyts van 21 februari 2012 adviseert over te gaan tot herstel van de fundering binnen een termijn van 5 jaar. Het appartement was geschikt voor normaal gebruik als woning en van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW is geen sprake.
4.2.3.
De schadevergoedingsvordering op de voet van artikel 6:74 BW is niet toewijsbaar. De hoogte van de gestelde schade wordt betwist. Daarnaast doen [gedaagden] een beroep op eigen schuld en op de zogenoemde ‘nieuw voor oud-correctie’.
5
De beoordeling
Non-conformiteit
5.1.
In deze zaak staat de vraag centraal of het appartement aan de tussen [eisers] en [gedaagden] tot stand gekomen koopovereenkomst beantwoordde. Dat de zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden, volgt uit artikel 7:17 eerste lid BW. Bij de beoordeling strekt het bepaalde in het tweede lid van dat artikel tot uitgangspunt. Daarin is, voor zover van belang, bepaald dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, alsmede dat de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.
5.2.
De eerste te beantwoorden vraag luidt of aan de fundering code II kon worden toegekend. Uit de bevindingen zoals geformuleerd in de na de koop en de levering van het appartement opgestelde rapporten van Allnamics van 9 januari 2012 en van Duyts van 21 februari 2012 volgt dat zulks niet het geval is. Duyts kwalificeert de staat van de fundering als ‘onvoldoende’ en in beide rapporten wordt geadviseerd binnen een termijn van vijf jaren over te gaan tot herstel van de fundering. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld welke waarde aan de bevindingen van Allnamics en van Duyts kan worden gehecht, mede bezien in het licht van het partijdebat. Daarbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. [gedaagden] hebben in deze procedure diverse malen verwezen naar ‘de vrij ingrijpende verbouwingsplannen van [eisers]’ zonder een helder verband te leggen met de constateringen van voormelde deskundigen. Die stelling wordt derhalve als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Verder hebben [gedaagden] de bevindingen van Duyts weliswaar formeel betwist op de grond dat zij (kort gezegd) niet betrokken zijn geweest bij het door Duyts uitgevoerde onderzoek, maar zij hebben niet betwist dát de fundering ten tijde van de koop niet code II bezat, zoals volgt uit vorengenoemde rapporten. [gedaagde 1] zelf heeft zich bovendien op de comparitie afgevraagd in hoeverre het van belang is dat een andere deskundige nu wederom naar de fundering kijkt. [gedaagden] hebben daarmee naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld om de bevindingen van Allnamics en Duyts in twijfel te trekken. De rechtbank zal daarom als vaststaand beschouwen dat de fundering feitelijk ten tijde van de koop en levering van het appartement aan [eisers] niet code II bezat.
5.3.
[eisers] stellen dat nu aan de fundering niet code II kon worden toegekend, en de fundering dus geen levensduur had van omstreeks 25 jaar, het appartement niet aan de overeenkomst beantwoordde.
5.4.
De stellingen van [gedaagden] komen erop neer dat [eisers] wellicht van een onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan, maar dat voor [gedaagden] duidelijk was hoe het ervoor stond. [gedaagden] betogen dat op basis van de bij de koopovereenkomst overgelegde notulen van de VvE-vergaderingen van 11 september 2003 en 27 november 2007 voor hen duidelijk was en voor [eisers] duidelijk had moeten zijn dat betwijfeld diende te worden of de fundering een levensduur had van omstreeks 25 jaar en dat [eisers] derhalve zelf onderzoek hadden dienen te verrichten. Juist vanwege de strijdigheid tussen enerzijds de inhoud van de brief en het rapport van respectievelijk stadsdeel Oud-West van 22 april 1999 en van Allnamics van 5 september 2011 en anderzijds de notulen van vorengenoemde VvE-vergaderingen, hebben [gedaagden] deze stukken, zoals zij betogen, aan [eisers] overhandigd. Ook de aard van de zaak had volgens hen aan deze twijfel moeten bijdragen. [gedaagden] wijzen er in dat kader op dat het gaat om een woning uit 1882 met een originele fundering (derhalve een fundering van 130 jaar oud) dat al jarenlang een scheur in de voorgevel zichtbaar is, alsmede dat in Amsterdam algemeen bekend is dat vraagtekens dienen te worden gesteld bij de fundering van woningen in de omgeving van [park 1].
5.5.
De rechtbank stelt voorop dat [gedaagden] voorafgaand aan de koopovereenkomst aan [eisers] de verkoopbrochure betreffende het appartement, de brief van stadsdeel Oud-West van 22 april 1999 en het rapport van Allnamics van 5 september 2011 in kopie hebben verstrekt. In de verkoopbrochure staat dat de fundering code II bezat, ongeacht welke van beide in het kader van de verkoop van het appartement opgestelde brochures [eisers] hebben ingezien. In de brief van stadsdeel Oud-West van 22 april 1999 wordt melding gemaakt van dezelfde funderingscode, waarbij tevens wordt vermeld dat daaraan een levensduur van 25 jaar is verbonden. Voorts heeft Allnamics in haar brief van 5 september 2011 uiteengezet dat tijdens de inspectie van het appartement in 2008 geen andere aspecten naar voren zijn gekomen dan in 1997 dan wel, na een recente inspectie van de voorgevel, geen aanleiding bestond te twijfelen aan de eerder getrokken conclusies. De rechtbank overweegt verder dat [gedaagden] niet hebben gesteld, en dat evenmin is gebleken, dat zij richting [eisers] hebben gewezen op de, voor [gedaagden] kennelijk kenbare, onduidelijkheid rondom de staat van de fundering en de aan de fundering toe te kennen funderingscode of dat zij [eisers] anderszins een aanknopingpunt hebben geboden voor nader onderzoek. Dit had tegen de achtergrond van de mededelingen die zij over het appartement hebben gedaan en – in het bijzonder – de rapporten van deskundigen die zij hebben verstrekt echter wel op hun weg gelegen.
5.6.
[gedaagde 1] heeft ter zitting verklaard dat de communicatie over de verkoop van het appartement plaatshad via de makelaars en dat hij [eiser 1] voor het eerst heeft gesproken toen partijen bij de notaris waren. De rechtbank laat in het midden hoe de communicatie tussen [eisers] en [gedaagden] is verlopen (uit de conclusie van antwoord van [gedaagden] onder 16 in verbinding met 72 kan worden afgeleid dat [gedaagde 2] op een open dag in het kader van de verkoop van het appartement op een vraag van [eisers] over de staat van de fundering heeft geantwoord dat die volgens de gemeente code II had). Uit geen van de stukken blijkt immers dat [gedaagden] [eisers] op enig moment, al dan niet via hun makelaar, hebben gewezen op de volgens hen onzekere staat van de fundering. Ook toen [eisers] op 16 december 2011, derhalve kort vóór de levering op 21 december 2011, naar aanleiding van een e-mailbericht van een VvE-lid via de makelaars nog navraag deden naar de fundering is aan hen (nogmaals), zonder nadere toelichting, het rapport van Allnamics van 5 september 2011 toegezonden. Zoals bekend staat daarin dat de fundering code II had.
5.7.
Omtrent hetgeen [gedaagden] naar voren hebben gebracht over de aard van de zaak, respectievelijk de omstandigheid dat [gedaagden] de notulen van de VvE-vergaderingen van 2003 en 2007 aan [eisers] hebben verstrekt, oordeelt de rechtbank als volgt. Voor zover [gedaagden] meenden dat zij daarmee een voldoende voorbehoud hadden gemaakt omdat (ten minste) evenveel waarde aan die overgelegde of algemeen bekende gegevens diende te worden gehecht als aan de constateringen van de deskundigen, hadden [gedaagden] dat tegenover [eisers] moeten expliciteren. Nu zij dat hebben nagelaten, hebben zij aan [eisers] niet al die inlichtingen verschaft die ter kennis van hen behoorden te worden gebracht. Tegen die achtergrond mochten [gedaagden] naar de geldende verkeersopvattingen (ook) niet van [eisers] verlangen dat zij niettemin een (aanvullend) deskundigenonderzoek naar de staat van de fundering zouden doen verrichten. Ook de omstandigheid dat Kamsma bouwadvies in opdracht van [eisers] voorafgaand aan de koop een bouwkundige inspectie heeft verricht, maar de conditie van de fundering niet heeft bepaald, staat derhalve niet aan hun beroep op non-conformiteit in de weg.
5.8.
Uitgaande van de rapporten van de deskundigen die [eisers] in het kader van de koop ter beschikking waren gesteld, zou herstel van de fundering niet vóór het jaar 2024 nodig zijn. In 1999 heeft stadsdeel Oud-West immers aan de fundering een levensduur van 25 jaren toegeschreven. De stelling van [eisers] dat de fundering op basis van het rapport van Allnamics van 5 september 2011 tot 2036 als onderhoudsvrij kon worden aangemerkt, verwerpt de rechtbank. In het rapport van Allnamics worden de conclusies van stadsdeel Oud-West bevestigd, echter wordt niet tot de slotsom gekomen dat de termijn van 25 jaren (opnieuw) aanvangt met het rapport van Allnamics. Zoals hiervoor uiteengezet, bleek herstel echter al eerder nodig te zijn.
5.9.
De rechtbank verwerpt het betoog van [gedaagden] dat het appartement (niettemin) geschikt was voor normaal gebruik en dat om die reden geen sprake is van non-conformiteit. [eisers] mochten verwachten dat de fundering van het appartement code II had en op [gedaagden] rustte derhalve de verplichting een appartement te leveren met funderingscode II. Dat blijkt niet het geval te zijn en daarmee beantwoordt de zaak niet aan de overeenkomst. Dat de fundering eerder hersteld moet worden doet naar het oordeel van de rechtbank bovendien afbreuk aan de gebruiksmogelijkheden van het appartement. Onder normaal gebruik moet in dit geval ook worden verstaan dat [eisers] niet behoefden te verwachten dat hun woongenot wezenlijk zou worden aangetast omdat funderingsherstel op korte termijn, of tenminste binnen vijf jaren, noodzakelijk zou zijn. Nu dat wel het geval is, is (ook daarom) aan de criteria van artikel 7:17 leden 1 en 2 BW voldaan.
5.10.
Uit het voorgaande volgt dat het appartement bij levering niet de eigenschappen bezat die [eisers] op grond van de koopovereenkomst mochten verwachten en dat het appartement daarmee non-conform was.
5.11.
Ingeval er een zaak is afgeleverd die niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, heeft de koper jegens de verkoper recht op schadevergoeding overeenkomstig de afdelingen 9 en 10 van titel 1 van Boek 6 (artikel 7:24 BW). [eisers] hebben ter comparitie artikel 6:74 BW aan hun vordering ten grondslag gelegd. De rechtbank deelt niet de opvatting van [gedaagden] dat sprake is van een onredelijke bemoeilijking van de verdediging indien de vordering op deze rechtsgrond zou worden toegewezen. Ook ingeval de rechtbank ambtshalve de rechtsgronden had aangevuld, had tot de conclusie gekomen kunnen worden dat de ten processe vastgestelde feiten op die juridische grondslag de vordering kunnen dragen.
5.12.
De geconstateerde non-conformiteit is een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis als in artikel 6:74 BW bedoeld. Dit leidt tot aansprakelijkheid, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. [gedaagden] wijzen erop dat in de koopovereenkomst geen specifieke bepaling is opgenomen ten aanzien van de fundering en (bewust) geen garantie op dit punt is opgenomen alsmede dat het risico is overgegaan op [eisers] bij het tekenen van de leveringsakte. Dat na de levering eerder funderingsherstel noodzakelijk blijkt dan waar [eisers] wellicht op gehoopt hadden, is spijtig voor [eisers], maar kan niet aan [gedaagden] worden toegerekend, aldus [gedaagden] [eisers] voeren aan dat de tekortkoming [gedaagden] wel kan worden toegerekend omdat zij al dan niet opzettelijk hebben nagelaten nadere informatie en stukken aan [eisers] te overhandigen en zij daardoor de garantie uit artikel 3 van de koopovereenkomst hebben geschonden. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Onder de omstandigheden van het onderhavige geval – zoals omschreven in r.o. 5.5 tot en met r.o. 5.7 – brengen de in het verkeer geldende opvattingen reeds mee dat de non-conformiteit voor rekening van [gedaagden] komt. In het midden kan derhalve blijven of [gedaagden] (daarnaast) een garantie hebben geschonden, respectievelijk of aan hen in subjectieve zin nog iets te verwijten valt (artikel 6:75 BW).
5.13.
Nu de tekortkoming [gedaagden] kan worden toegerekend en [eisers] bovendien onbetwist hebben gesteld dat [gedaagden] in verzuim zijn, zijn [gedaagden] verplicht de schade die [eisers] door de non-conformiteit lijden te vergoeden.
Dwaling
5.14.
[eisers] vorderen primair betaling van een bedrag ten titel van schadevergoeding. Nu die vordering toewijsbaar is, behoeft hun beroep op dwaling respectievelijk bedrog geen behandeling meer.
Proces-verbaal
5.15.
Bij brief van 3 april 2013 heeft mr. [NAAM]28 februari 2013 aan te passen op de wijze zoals door hem verzocht. De aanpassingen zien op hetgeen mr. [NAAM]. Bij brief van 9 april 2013 is van de zijde van [eisers] gereageerd op de door mr. [NAAM]. De rechtbank overweegt dat een proces-verbaal een zakelijke weergave vormt van hetgeen ter comparitie is verklaard en besproken. Een proces-verbaal is geen letterlijke weergave. De rechtbank ziet geen aanleiding het proces-verbaal aan te passen zoals door mr. [NAAM]. De voorgestelde wijzigingen behelzen veeleer een nadere uitleg van het door hem ter zitting verklaarde en niet een onjuiste interpretatie door de rechtbank daarvan. Overigens leiden de verzochte aanpassingen niet tot een andere beoordeling van het geschil.
5.16.
De rechtbank ziet uit proceseconomisch oogpunt wel reden om, in antwoord op de brief van 9 april 2013 van mr. [NAAM], in dit vonnis te verstaan dat de instructie in de een na laatste alinea van het proces-verbaal als volgt moet worden begrepen: waar [eisers] staat dient [gedaagden] te worden gelezen en omgekeerd.
Vervolg
5.17.
Partijen wensen dat de rechtbank eerst een beslissing neemt omtrent de vraag of er een verplichting bestaat voor [gedaagden] tot betaling van een bedrag aan [eisers] Zoals uit het voorstaande volgt, wordt deze vraag in principe bevestigend beantwoord.
5.18.
Het debat van partijen heeft zich tot op heden onvoldoende toegespitst op de omvang van de vergoedingsverplichting van [gedaagden] jegens [eisers] De rechtbank zal partijen toestaan daarover nog een akte te nemen. [eisers] krijgen de gelegenheid het door hen gevorderde bedrag nader toe te lichten, onderbouwd met stukken, waarna [gedaagde 1] daarop bij antwoordakte mogen reageren. Het staat partijen vrij zich in hun akten tevens uit te laten over het beroep op eigen schuld, respectievelijk op de zogenoemde ‘nieuw voor oud-correctie’ van [gedaagden]
5.19.
[gedaagden] hebben verzocht te bepalen dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen. [eisers] hebben zich hiertegen met een beroep op de onredelijke vertraging van de procedure verzet. De rechtbank acht het echter vanuit proceseconomisch oogpunt aangewezen de mogelijkheid van hoger beroep open te stellen, zodat zij hierna in die zin zal beslissen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6
De beslissing
De rechtbank:
6.1.
verwijst de zaak naar de rol van
4 september 2013
voor het nemen van een akte aan de zijde van [eisers] zoals bedoeld in r.o 5.18;
6.2.
bepaalt dat van dit vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld;
6.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Korsten - Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2013.
type: CEPH
coll: CdR