ECLI:NL:RBNHO:2013:3393
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
CVZ/EJM
KG nummer: C/14/144819/KG ZA 13-105
datum: 18 april 2013
Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
in de zaak van:
de STAAT DER NEDERLANDEN,
MINISTERIE VAN FINANCIËN, DIRECTORAAT-GENERAAL BELASTINGDIENST,
zetelende te Den Haag,
EISERES IN KORT GEDING,
advocaat [NAAM]. W.I. Wisman te Den Haag,
tegen:
[naam gedaagde]
wonende te Castricum,
GEDAAGDE IN KORT GEDING,
advocaat [NAAM]. L.M. Lalji te Amsterdam.
Partijen zullen verder worden genoemd “de Belastingdienst” respectievelijk “[gedaagde]”.
1
HET VERLOOP VAN HET GEDING
Ter terechtzitting van 8 april 2013 zijn verschenen namens de Belastingdienst de heer[naam], landelijk coördinator civiele heffingsprocedures, vergezeld van mr. [NAAM][gedaagde] mr. [NAAM].
De Belastingdienst heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
[gedaagde] heeft de vordering bestreden.
Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van de Belastingdienst de originele dagvaarding en van de zijde van de Belastingdienst een pleitnotitie, overgelegd en vonnis gevraagd.
De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
2
DE UITGANGSPUNTEN
2.1
De Belastingdienst heeft, in het kader van de in artikel 4 van Richtlijn 77/799/EEG gegeven mogelijkheid voor bevoegde autoriteiten van lidstaten om op het gebied van de directe belastingen gegevens te verstrekken aan de bevoegde autoriteit van een andere lidstaat, bij brief van 27 oktober 2000 van de Belgische autoriteiten fotokopieën van afgedrukte microfiches verstrekt gekregen, welke microfiches afkomstig zijn uit de interne administratie van de Luxemburgse KB Luxbank en betrekking hadden op Nederlandse ingezetenen. Op de microfiches zijn saldi vermeld op rekeningen bij de KB Luxbank per 31 januari 1994.
2.2
Het onderzoek van de Belastingdienst aan de hand van de verkregen fotokopieën is bekend als het Rekeningenproject.
2.3
Aan de hand van deze microfiches heeft de Belastingdienst onderzoek gedaan naar de identiteit van de rekeninghouders. Van deze identificaties zijn processen-verbaal van ambtshandeling Rekeningenproject opgemaakt. Het proces-verbaal van identificatie met betrekking tot [gedaagde] is gedateerd op 30 mei 2005.
2.4
[gedaagde] is als één van de rekeninghouders meermalen aangeschreven, voor de eerste keer in 2002, met het verzoek dan wel de sommatie om opgave te doen van (het verloop van) de door hem aangehouden buitenlandse bankrekening(en). De verplichting om dergelijke informatie te verstrekken vloeit voort uit artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) .
2.5
[gedaagde] heeft aanvankelijk erkend dat hij in 1993 een rekening had geopend bij de KB-Luxbank. Later is hij hierop teruggekomen en sindsdien heeft hij ontkend over buitenlandse banktegoeden te beschikken en heeft hij geen verdere informatie verstrekt. Tussen partijen zijn bij de fiscale rechter meerdere procedures gevoerd tot aan de Hoge Raad aan toe en er zijn nog steeds procedures aanhangig.
2.6
De twaalfde enkelvoudige belastingkamer van het hof Amsterdam heeft in zijn uitspraak van 10 februari 2011 ten aanzien van de identificatie het volgende overwogen:
“(…) 5.1 Blijkens de onder 3.3.1 vermelde brief heeft het door de FIOD verrichte onderzoek ertoe geleid dat belanghebbende als houder van de onder 3.1 vermelde rekeningen is geïdentificeerd. In de door de inspecteur overgelegde stukken is dit onderzoek beschreven. Gelet op deze beschrijving gaat het Hof ervan uit dat dit onderzoek is verricht volgens de methode van onderzoek zoals beschreven in de onder 2.1 aangehaalde uitspraak van dit Hof van 2 juli 2009. Nu het Hof die methode betrouwbaar acht is aannemelijk dat sprake is van een juiste identificatie. Bovendien heeft belanghebbende de juistheid van de identificatie bevestigd met zijn erkenning bij de KB-Luxbank een rekening te hebben gehad.
5.2.1
OP grond van de gegevens van houders van rekeningen die in het kader van het Rekeningenproject de voor hen bevoegde inspecteurs van de Belastingdienst volledige inzage hebben gegeven in het verloop van deze rekening (de meewerkers) is het Hof tot het vermoeden gekomen dat belanghebbende gedurende de gehele door de inspecteur in aanmerking genomen periode houder was van de onder 3.1 vermelde rekening(en) bij de KB-Luxbank.
5.2.2
De griffier heeft de gemachtigde bij brief van 6 december 2007 van dit vermoeden op de hoogte gebracht (…) en hem in de gelegenheid gesteld om het vermoeden te weerleggen, dan wel om het Hof alsnog informatie te verschaffen omtrent de inkomsten uit voormelde bankrekening(en) en de omvang van de tegoeden in elk van de tot die periode behorende jaren en de saldi van die rekening(en) op 1 januari van elk van die jaren.
5.2.3
De gemachtigde heeft hierop gereageerd met een verwijzing naar zijn collega, mr. [NAAM]. Mr. [NAAM]hem gezonden brief gereageerd bij brief van 8 januari 2008. Daarin heeft hij een in algemene bewoordingen ingediend verzoek tot uitstel gedaan, teneinde hem in de gelegenheid te stellen namen en adressen van getuigen te verzamelen. Het Hof heeft dit verzoek ter zitting van 22 februari 2008 afgewezen. Voor de gronden van die afwijzing verwijst het Hof naar het proces-verbaal van het verhandelde op die zitting. Deze gronden komen erop neer dat het desbetreffende bewijsaanbod, zoals de gemachtigde desgevraagd heeft verklaard, uitsluitend betrekking heeft op de authenticiteit van de microfiches, op welk punt door de brief van 6 december 2007 geen nieuwe situatie is ontstaan. De door de gemachtigde genoemde argumenten leveren derhalve geen redenen op voor uitstel om het in de brief geuite vermoeden te weerleggen. Tijdens of na de zitting heeft de gemachtigde verder niet op de onder 5.2.2 genoemde brief gereageerd
5.2.4
In het beroep met kenmerk (…) heeft de griffier de gemachtigde bij brief van18 juni 2010 van dit vermoeden op de hoogte gebracht en hem in de gelegenheid gesteld om het vermoeden te weerleggen, dan wel om het Hof alsnog informatie te verschaffen omtrent de inkomsten uit voormelde bankrekening(en) en de omvang van de tegoeden in elk van de tot die periode behorende jaren en de saldi van die rekening(en) op 1 januari van elk van die jaren.
5.2.5
De gemachtigde heeft hierop gereageerd met een verzoek tot het toezenden van een kopie van het door mr. [NAAM]22 april 2010, zoals opgenomen onder 1.25 en 5.0.1, en een verzoek tot inzage in het dossier en toezending van stukken, genoemd onder 1.26.
Na het toesturen van deze stukken is van de gemachtigde geen reactie meer vernomen.
5.2.6.
Nu de gemachtigde de door het Hof geuite vermoedens, bedoeld onder 5.2.2. en 5.2.4, niet heeft weerlegd, gaat het Hof ervan uit dat belanghebbende gedurende de door de inspecteur gestelde periode rekeningen heeft aangehouden bij de KB-Luxbank”
2.7
[gedaagde] heeft van deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Uit het naar aanleiding van dit beroep gewezen arrest van de Hoge Raad van 13 april 2012 (gepubliceerd onder LJN- BW1965) blijkt dat de Hoge Raad de zaak heeft terugverwezen naar het Hof Den Haag teneinde te beoordelen of de belastingplichtige voor elk van de jaren 1990 tot en met 2000 de feiten heeft begaan waarvoor aan hem een boete is opgelegd, en voor zover dit het geval is te bepalen wat een passende sanctie is voor de begane vergrijpen. Het arrest van het Hof is uitsluitend vernietigd ten aanzien van de opgelegde verhogingen en boeten.
3
DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
De Belastingdienst vordert – verkort weergegeven – dat [gedaagde] wordt veroordeeld opgaaf te doen van de door hem in het buitenland aangehouden bankrekeningen vanaf 31 januari 1994 tot heden, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding, te vermeerderen met rente en nakosten.
3.2
De Belastingdienst legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] in strijd met het bepaalde in artikel 47 van de Algemene Wet inzake de Rijksbelastingen (hierna: AWR) weigert opgave te doen aan de inspecteur van inlichtingen die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn. Hij stelt dat uit onderzoek is gebleken dat [gedaagde] op 31 januari 1994 saldo had staan op een rekening bij de KB Luxbank te Luxemburg. Hij verklaart dat [gedaagde] reeds meermalen is aangeschreven en gesommeerd om de benodigde inlichtingen te verstrekken, maar dat hij hieraan, ondanks een aanvankelijke erkenning van het bestaan van een rekening bij de KB-Luxbank, tot nu toe niet heeft voldaan.
3.3
[gedaagde] heeft verweer gevoerd.
3.4
Voor zover voor de beslissing van belang zal hierna inhoudelijk op de verschillende standpunten worden ingegaan.
4
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
Identificatie
4.1
Door [gedaagde] is onder meer aangevoerd dat niet vaststaat dat hij daadwerkelijk rekeninghouder is of is geweest van een of meer rekening bij de KB-Luxbank. In dat verband heeft hij erop gewezen dat het Hof in zijn arrest slechts op basis van een vermoeden tot de conclusie komt dat hij rekeninghouder is of is geweest.
4.2
De Belastingdienst heeft aangevoerd dat het Hof op basis van een wettig vermoeden heeft geoordeeld dat de identificatie deugdelijk is geweest en dat de Hoge Raad dat oordeel van het Hof in stand heeft gelaten. De Hoge Raad heeft het arrest van het Hof uitsluitend vernietigd ten aanzien van de opgelegde boeten en verhogingen, niet ten aanzien van de identificatie. Voorts heeft hij aangevoerd dat [gedaagde] aanvankelijk heeft erkend dat hij in 1993 een rekening had geopend bij de KB-Luxbank en daar later pas op is teruggekomen.
4.3
De voorzieningenrechter overweegt dat uit het arrest van de Hoge Raad (hiervoor genoemd onder 2.7) niet blijkt dat het oordeel van het Hof met betrekking tot de wijze waarop de identificatie van de rekeninghouders heeft plaatsgevonden niet juist is. Om die reden dient er van uit gegaan te worden dat de identificatie in rechte vaststaat en wordt aan dit verweer van [gedaagde] voorbij gegaan.
Misbruik procesrecht
4.4
Door [gedaagde] is voorts aangevoerd dat de aanslagen over (veel van) de jaren waarover informatie wordt gevraagd al onherroepelijk zijn, zodat de Belastingdienst geen belang heeft bij dit kort geding. Hij heeft betoogd dat hij reeds meermalen heeft verklaard, laatstelijk bij schriftelijke verklaring van 7 april 2013, geen rekening(en) of saldi in het buitenland te bezitten en dat hierover in fiscaal opzicht al is beslist, zodat de Belastingdienst geen belang heeft bij de door hem gevraagde informatie en door het instellen van deze vordering in kort geding misbruik maakt van procesrecht.
4.5
Door de Belastingdienst is gesteld dat hij ook over de jaren waarover geen heffingen meer kunnen worden opgelegd nog altijd belang heeft bij het verkrijgen van de juiste informatie over het rekeningverloop en de eventuele bestemming van saldi en heeft benadrukt dat die informatie tot op heden niet is verstrekt door [gedaagde].
4.6
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Belastingdienst zijn belang bij het verkrijgen van de informatie zoals thans gevorderd voldoende aannemelijk gemaakt, zodat niet zonder meer kan worden geoordeeld dat de Belastingdienst misbruik maakt van procesrecht. Daarvoor zouden andere bijzondere feiten of omstandigheden noodzakelijk zijn. Omtrent dergelijke bijzondere feiten of omstandigheden is evenwel niets gesteld of gebleken, zodat aan dit verweer van [gedaagde] voorbij gegaan wordt.
Strijd met artikel 6 EVRM
4.7
Door [gedaagde] is nog het standpunt ingenomen dat de vordering van de Belastingdienst strijdig is met het bepaalde in artikel 6 EVRM, dat iemand niet gehouden kan worden zichzelf te incrimineren. In dat verband heeft hij ook gewezen op de op 1 maart 2013 gepubliceerde conclusie van advocaat-generaal P.J. Wattel (hierna: Wattel) in een vergelijkbare zaak. Hij heeft er op gewezen dat Wattel daarin concludeert dat oplegging van de dwangsom toelaatbaar moet worden geoordeeld, mits de aan de Belastingdienst onder dwang verstrekte gegevens en inlichtingen niet voor punitieve doeleinden gebruikt zullen worden en dat hij de Hoge Raad in overweging heeft gegeven uitdrukkelijk te bepalen in het te wijzen arrest dat de onder dwangsombedreiging afgegeven informatie niet mag worden gebruikt ter onderbouwing van bestuurlijke boeteoplegging of voor strafvervolging. [gedaagde] heeft aangevoerd dat uit de conclusie van Wattel blijkt dat de thans gevorderde informatie door de Belastingdienst niet mag worden opgevraagd.
4.8
De Belastingdienst heeft gesteld dat Wattel in zijn conclusie verwijst naar het arrest Chambaz van 5 april 2012, welke casus niet zag op informatievergaring voor het opleggen van een heffing, maar voor het opleggen van fiscale boetes. Aangezien de onderhavige casus ziet op het verkrijgen van informatie voor het doen van een op juiste gegevens gebaseerde heffing, zijn de zaken niet vergelijkbaar. De Belastingdienst heeft erop gewezen dat uit andere jurisprudentie van het EHRM (onder andere Martinnen/Finland) kan worden afgeleid dat de informatieverplichting van artikel 47 AWR niet onder de werking van 6 EVRM valt. Daarnaast heeft de Belastingdienst betoogd dat de omstandigheid dat de langs deze weg te verkrijgen informatie in de toekomst mogelijk voor bestuurlijke beboeting of strafvervolging zou kunnen worden gebruikt niet aan toewijzing van de onderhavige vordering in de weg staat, omdat later in een strafrechtelijke of fiscale procedure moet worden beoordeeld of de informatie voor die doeleinden gebruikt mag worden, gelet op het bepaalde in artikel 6 EVRM. Tot slot heeft de Belastingdienst aangevoerd dat Wattel er in zijn conclusie aan voorbij gaat dat een algeheel verbod om onder druk van een dwangsom verkregen informatie te gebruiken te verstrekkend is. Hij heeft er op gewezen dat bij de beoordeling of de informatie voor punitieve doeleinden gebruikt mag worden, immers ook in overweging genomen dient te worden of het bestaan van de verkregen informatie afhankelijk is van de wil van de betrokkene (zogenaamd Saunders-materiaal). Voor zover het materiaal betreft dat zijn bestaan niet dankt aan de wil van de beschuldigde, maar ook los van die wil bestaat (bijvoorbeeld bankafschriften) valt dit niet onder het verbod van gedwongen zelfincriminatie in de zin van artikel 6 EVRM, aldus de Belastingdienst.
4.9
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Door de Belastingdienst is onder verwijzing naar recente jurisprudentie erop gewezen dat de Hoge Raad ook na het arrest Chambaz van 5 april 2012 heeft geoordeeld dat het verbod van gedwongen zelfincriminatie in de zin van artikel 6 EVRM uitsluitend ziet op (bewijs)materiaal dat zijn bestaan dankt aan de wil van de beschuldigde. Weliswaar adviseert Wattel in zijn conclusie van 1 maart jl. de Hoge Raad om in een nog te wijzen arrest verdergaande waarborgen te verbinden aan het toelaatbaar achten van het verbinden van een (substantiële) dwangsom aan de informatieverplichting op grond van artikel 47 AWR, maar het arrest van de Hoge Raad waarvoor deze conclusie is afgegeven wordt niet eerder verwacht dan rond 7 juni 2013. Op dit moment is het  vaste jurisprudentie, ook van de Hoge Raad, dat het mogelijk is de informatieverplichting ex artikel 47 AWR te doen versterken met een dwangsom. Die mogelijkheid ligt voor de Belastingdienst ook verankerd in artikel 52a lid 4 AWR. Bovendien heeft de Belastingdienst toegezegd dat mocht blijken dat de Hoge Raad in het arrest van juni a.s. alsnog zal oordelen overeenkomstig het advies van Wattel hij zich daaraan zal conformeren, ook ten aanzien van [gedaagde]. De voorzieningenrechter verwerpt derhalve het standpunt van [gedaagde] op dit punt.
Mogelijkheid rechtstreeks opvraag doen in Luxemburg
4.10
Tot slot is door [gedaagde] aangevoerd dat de Belastingdienst sinds 2011 de mogelijkheid heeft om rechtstreeks informatie op te vragen in Luxemburg en dat niet is gesteld of gebleken dat de Belastingdienst van die mogelijkheid gebruik gemaakt heeft.
4.11
Door de Belastingdienst is verklaard dat het juist is dat sinds 2011 de mogelijkheid bestaat voor de Belastingdienst om in heel specifieke gevallen navraag te doen in Luxemburg, maar dat het daarbij voor hem slechts mogelijk is informatie te verkrijgen vanaf 2011, zodat dit geen uitkomst biedt om het gewenste totaaloverzicht te krijgen. Verder heeft hij verklaard dat de KB-Luxbank bovendien in het geheel geen informatie wenst te verstrekken omdat zij de door de Belastingdienst verkregen informatie beschouwt als gestolen informatie.
4.12
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Belastingdienst zijn belang bij de ingestelde vordering voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Bovendien ontslaat de mogelijkheid voor de Belastingdienst om eventueel langs andere weg (een deel van) de informatie te achterhalen, de belastingplichtige, in casu [gedaagde], niet van zijn eigen verplichting om de gevraagde informatie te verstrekken. Ook aan dit verweer wordt voorbij gegaan.
Algemeen
4.13
Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van de Belastingdienst kunnen worden toegewezen, waarbij de hierna te vermelden termijn voor nakoming redelijk voorkomt nu [gedaagde] voor het verkrijgen van eventuele bescheiden waarschijnlijk afhankelijk is van derden. De gevorderde dwangsom kan worden toegewezen, zij het dat de gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
4.14
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De gevorderde wettelijke rente over deze kosten is eveneens toewijsbaar.
4.15
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen als na te melden.
5
DE BESLISSING
De voorzieningenrechter:
- veroordeelt [gedaagde] om op het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” te verklaren welke buitenlandse bankrekening(en) [gedaagde] na 31 januari 1994 heeft aangehouden dan wel nog aanhoudt;
- veroordeelt [gedaagde] voorts opgaaf te doen van de buitenlandse bankrekening(en) van [gedaagde] door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het verstrekken van de op laatstgenoemd formulier vermelde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen  over de periode 1994-heden, daaronder begrepen, indien van toepassing, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en), alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing;
- bepaalt dat [gedaagde] aan de hiervoor vermelde veroordelingen dient te voldoen binnen dertig dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] na ommekomst van genoemde termijn in gebreke blijft hieraan te voldoen, met een maximum aan de te verbeuren dwangsommen van € 100.000,--;
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de Belastingdienst begroot op € 683,79 aan verschotten en op € 816,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
-  € 131,-- aan salaris advocaat,
- te vermeerderen met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan;
- weigert de meer of anders gevorderde voorziening.
Gewezen door mr. E.J. van der Molen, voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
18 april 2013
in tegenwoordigheid van C. Vis-van Zanden, griffier.
U kunt tegen dit vonnis in hoger beroep gaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. U dient dit hoger beroep in te stellen binnen vier weken na de dag van de uitspraak.
Het beroep moet namens u worden ingesteld door een advocaat. Als u in aanmerking wilt komen voor door de overheid (gedeeltelijk) gefinancierde rechtsbijstand, dan kan uw advocaat [NAAM]u een verzoek indienen bij de Raad voor de Rechtsbijstand.
Afhankelijk van de draagkracht wordt een zogenaamde toevoeging verstrekt onder oplegging van een eigen bijdrage. Die bijdrage is afhankelijk van de hoogte van de draagkracht.
Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, dan geldt het vonnis al wel, zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.