ECLI:NL:PHR:2014:522
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/02733
Mr. [NAAM]8 april 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 11 oktober 2012 de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het subsidiair bewezenverklaarde “medeplegen van poging opzettelijk iemand verdacht van enig misdrijf, behulpzaam zijn in het ontkomen aan de nasporing van de ambtenaren van de justitie of politie” veroordeeld tot een taakstraf van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Meijers en mr. K. Canatan, beiden advocaat [NAAM], hebben een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3. Beide middelen behelzen de klacht dat het Hof de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd. Het
eerste middel
ziet blijkens de toelichting op het bewijs van de ‘behulpzaam zijn bij het ontkomen aan de nasporing van de ambtenaren van de justitie of politie’ en het
tweede middel
op het bewijs van ‘opzet’.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“zij op 19 februari 2009 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon, te weten [betrokkene], die verdacht was van het misdrijf van diefstal met geweld de dood tengevolge hebbend, behulpzaam te zijn in het ontkomen aan de nasporing van ambtenaren van de justitie of politie, [betrokkene] heeft voorzien van een vals alibi.”
5. Tijdens de zitting van de raadkamer gevangenhouding van de rechtbank gaf de advocaat [NAAM]verdachte [betrokkene] aan getuigen te hebben die konden verklaren dat deze [betrokkene] ten tijde van de beroving bij hen was en niet op de plaats van het delict. Verzoeker tot cassatie was één van de getuigen en legde vervolgens bij de politie een verklaring af met een alibi voor [betrokkene]. Dat alibi bleek al spoedig een vals alibi. De valsheid van dat alibi wordt in cassatie niet bestreden
6. Art. 189, eerste lid, onder 1°, Wetboek van Strafrecht
houdt, het volgende in:
“1. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de derde categorie wordt gestraft:
1° hij die opzettelijk iemand die schuldig is aan of verdachte is van enig misdrijf, verbergt of hem behulpzaam is in het ontkomen aan de nasporing van of de aanhouding door de ambtenaren van de justitie of politie.”
7. Het Hof heeft in het bestreden arrest het verweer van de raadsman met betrekking tot begunstiging als volgt samengevat en verworpen:
“2. Vrijspraak van begunstiging
Het geven van een vals alibi is geen verbergen van een persoon noch een activiteit waardoor verdachte heeft geprobeerd behulpzaam te zijn aan het ontkomen aan de nasporing van [betrokkene] of aanhouding van [betrokkene]. [betrokkene] was reeds aangehouden, hij zat reeds vast en het opsporingsonderzoek draaide reeds op volle toeren, zodat vrijspraak dient te volgen, aldus de raadsman.
[…]
Het hof verwerpt de hiervoor gevoerde verweren en overweegt hiertoe het volgende.
[…]
2. Ten aanzien van de begunstiging
Het hof stelt vast dat als poging om behulpzaam te zijn om te ontkomen aan de nasporing van de ambtenaren van politie en justitie kan worden aangemerkt het doen van een mededeling die ertoe strekt en ertoe kan leiden dat van een opsporingsonderzoek wordt afgezien (Hoge Raad 28 januari 2003 LJNAE9671). Het hof heeft vastgesteld dat op het moment van het afleggen van de valse verklaring door de verdachte het opsporingonderzoek tegen de medeverdachte nog gaande was. Die valse verklaring had er toe kunnen leiden dat bedoeld onderzoek belemmerd zou worden. Gelet daarop acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte heeft getracht [betrokkene] behulpzaam te zijn in het ontkomen aan de nasporing van ambtenaren van de justitie of politie, door [betrokkene] te voorzien van een vals alibi Daaraan doet met af dat deze [betrokkene] op het moment dat de verdachte hem een vals alibi verschafte, reeds was aangehouden. Nu opsporingsambtenaren hebben achterhaald dat het door de verdachte aan [betrokkene] verschafte alibi vals was, is het misdrijf niet voltooid.”
8. De strekking van artikel 189 Sr is heel algemeen gezegd dat het recht niet in zijn loop wordt belemmerd. Voor de afbakening van de bepaling valt allereerst te wijzen op de geschiedenis van de totstandkoming van de bepaling. In de Memorie van Toelichting valt in dat verband te lezen: "Hij die de justitie tegenwerkt door buiten haar bereik te stellen () een verdacht persoon () pleegt een misdrijf tegen het openbaar gezag." Een minderheid van de Commissie der Rapporteurs lichtte destijds haar mening dat het artikel 189, eerste lid, onder 1°, Sr beter kon worden geschrapt, als volgt toe: "Waar de vervolging en de nasporing van misdrijven aan bepaalde personen, de ambtenaren van justitie of politie is toevertrouwd, bestaat geen enkele zedelijke pligt voor den burger om ook zelf in ieder concreet geval ten koste van zijnen medeburger het Staatsbelang te bevorderen." In de Memorie van Antwoord wordt handhaving van de bepaling bepleit: "Weglating van art. 208 (thans art. 189; PV), 1°. ware hoogst ontraden. Er bestaat geen plicht om iemand, wien ook, te verraden, maar wèl om zich te onthouden van tegenwerking van de justitie." Tijdens de behandeling van het wetsontwerp in de Tweede Kamer heeft de toenmalige minister van Justitie Modderman over de strekking van het artikel nog opgemerkt: "() het grootste kwaad, waartegen dit artikel waakt, is juist de tegenwerking der justitie bij den aanvang van het onderzoek. Juist wanneer zij zoo al niet de hulp, dan toch minstens de neutraliteit van het publiek meest nodig heeft, wordt zij soms bij het opsporen van misdrijf of van den dader tegengewerkt."
9. De voor strafbaarheid ter zake van art. 189, eerste lid, onder 1 Sr vereiste hulp moet zijn verleend na het begaan van een strafbaar feit. De algemene regeling van de deelneming is dan niet van toepassing
en in uitzonderlijke gevallen is een ‘begunstiging’ achteraf van het gepleegde delict strafbaar. Met de strafbaarstelling van deze vorm van begunstiging is beoogd de hulp die bestaat in het dwarsbomen van activiteiten van politie en justitie om misdrijven op te lossen en de dader in handen te krijgen, strafbaar te stellen. In oudere jurisprudentie wordt aan het gevaar voor nasporing of aanhouding door ambtenaren van politie en justitie niet de eis gesteld dat dit gevaar onmiddellijk dreigende is. Langemeijer meent dat opsporing en aanhouding redelijkerwijs moeten zijn te verwachten.
Deze rechtspraak betreft het beginpunt van de hulp, terwijl in het onderhavige geval de vraag aan de orde is hoever het verbod om de nader omschreven hulp te verlenen zich uitstrekt. Kan de hulp ook nog worden verleend als de verdachte nu juist niet is ontkomen en de nasporingen dus al hebben geleid tot aanhouding.
10. In het bestreden arrest oordeelt het Hof dat onder de gegeven omstandigheden het afleggen van een valse verklaring bij politie kan worden aangemerkt als hulp bij het ontkomen aan de nasporing of de aanhouding. Het Hof verwijst daarbij naar het arrest van uw Raad van 28 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9671. Wat het Hof met die verwijzing voor ogen heeft is mij niet duidelijk. Het ging daar namelijk vooral om de vraag of verdachte wel behulpzaam was in de zin van 189 Sr, omdat hij -kort gezegd- geen zeggenschap over de opsporing had. Het betrof een telefoontje namens (en later ook: door) de commandant van een vliegbasis dat de komst van de Marechaussee niet nodig was, hoewel het vermoeden bestond dat een onder invloed van alcohol zijnde korporaal als bestuurder betrokken was bij een ongeval. In het arrest van de Hoge Raad vind ik de door het Hof gebezigde formulering niet met zoveel woorden terug. Onder 4.4. overweegt de Hoge Raad voor zover hier van belang het volgende:
“Het derde middel berust in de kern op de opvatting dat er van de bewezenverklaarde poging tot het "behulpzaam zijn bij" het ontkomen aan de nasporing van of aanhouding door een of meer ambtenaren van de Koninklijke marechaussee in deze zaak geen sprake kan zijn, omdat de verdachte als commandant van de vliegbasis geen enkele strafvorderlijke bevoegdheid heeft, terwijl er "ook anderszins geen functionele relatie bestaat tussen de verdachte en personeel van de KMAR", zodat het afbellen van de inmiddels gewaarschuwde marechaussee geen gevolg kon hebben. Die opvatting is echter onjuist. De enkele omstandigheid dat de verdachte niet bevoegd was personeel van de KMAR bij het uitoefenen van hun opsporingstaak bevelen en aanwijzingen te geven, staat aan een bewezenverklaring van het in het middel bedoelde onderdeel van de tenlastelegging niet in de weg. Het Hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld, hetgeen niet onbegrijpelijk is, dat de telefonische mededeling aan de eerder gewaarschuwde KMAR, daarop neerkomende dat een onderzoek naar het eenzijdige ongeval op de vliegbasis niet nodig was, afkomstig als deze uiteindelijk was van de commandant van de vliegbasis, ertoe strekte en ertoe had kunnen leiden dat de KMAR, hoewel daartoe niet gehouden, overeenkomstig die strekking alsnog zou afzien van het instellen van een opsporingsonderzoek. Het derde middel is dus tevergeefs voorgesteld.”
11. In het arrest uit 2003 is de context volledig anders dan in de thans in cassatie aan de orde zijnde zaak. Het gaat daar om een poging van de commandant om de korporaal volledig als verdachte buiten beeld te houden. Hij wilde hem matsen. In het bestreden arrest is [betrokkene] al geruime tijd als verdachte in beeld. Hij is aangehouden, er zijn kennelijk ernstige bezwaren gelet op de toepassing van voorlopige hechtenis en er vindt verder onderzoek jegens hem als verdachte plaats. Ontkomen aan nasporing en aanhouding is niet meer mogelijk. Van -in de woorden van de boven geciteerde MvT- tegenwerking teneinde verdachte buiten bereik van justitie en politie te stellen is geen sprake meer en kan geen sprake meer zijn. Het gaat in het onderhavige geval vooral om het wijzigen van de betekenis van al bestaande aanwijzingen en minder om het buiten beeld laten blijven van aanwijzingen.
De kwetsbare aanvangsfase van het onderzoek waarop Modderman doelde (zie boven onder 8) is inmiddels voorbij.
12. De vraag is of deze beperking van art. 189, eerste lid, onder 1 Sr tot de kwetsbare aanvangsfase van het onderzoek die is gestoeld op de bewoordingen van de wet en een uitlating van Modderman niet gekunsteld is.
Mijn indruk is dat de beperking in de rechtspraak wel is aanvaard, omdat ik geen zaken heb aangetroffen waarin obstructie in de loop van de procedure onder art. 189, eerste lid onder 1 Sr wordt gebracht.
Aan inventiviteit om te voorkomen dat iemand wordt veroordeeld ontbreekt het in de samenleving niet. In sommige gevallen is in dit kader het niet meewerken aan wettelijke verplichtingen (art. 192 Sr) of belemmering van bepaalde handelingen (art. 190 Sr) afzonderlijk strafbaar. In dit verband wijs ik ook op de strafbaarheid van meineed (art. 207 Sr). Die systematiek van de strafbaarstelling in bijzondere gevallen vormt een belangrijk argument om art. 189, eerste lid onder 1 Sr niet te zien als een algemeen vangnet voor frustratie van het onderzoek. En de onder 8 geciteerde minderheid van de commissie van rapporteurs doet wat mij betreft ook nog een duit in het zakje in die zin dat extensieve interpretatie van de bepaling niet erg voor de hand ligt.
13. Het
eerste middel
is terecht voorgesteld. Gelet daarop lijkt het mij weinig zinvol in dit stadium het tweede middel te bespreken, maar zo nodig ben ik bereid dat alsnog te doen.
14. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar hetzelfde Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Deze zaak hangt samen met de zaak 12/05141 ([medeverdachte]), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
De problematiek van het bewijs van opzet is aan de orde in HR 5 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4103, NJ 2008/422 m.nt. Buruma onder 423.
De bewoordingen van het eerste lid onder 1 hebben de tand des tijds sinds 1886 goeddeels doorstaan. Alleen de woorden ‘verdacht is van’ kwamen met ingang van 1 februari 2007 in de plaats van de woorden ‘vervolgd wordt ter zake van’. Dit geschiedde bij de Wet ter verruiming van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven van 20 november 2006, Stb. 2006, 580.
Zie Smidt II (1881), blz. 186-190.
Het betreft anders dan bijvoorbeeld bij medeplichtigheid, hulp nadat het delict is begaan (ex post) en het gaat hier dus vooral om hulp die niet van tevoren is afgesproken (ook te voren afgesproken hulp na het delict kan onder omstandigheden medeplichtigheid opleveren; HR 15 december 1987, NJ 1988, 835 m.nt. G.E. Mulder.).
Zie HR 16 november 1948, NJ 1949/137 en de daarbij behorende conclusie. Vgl. voorts ook HR 7 november 1938, NJ 1939/103, m.nt. W.P. en HR 26 juni 1951, NJ 1952/56, m.nt. W.P.
Vgl. HR 2 april 1998, NJ 1998/610: het laten verdwijnen van sporen van het strafbaar feit.
Iets anders is dat het delict ook mogelijk is als de vervolging is aangevangen of zelfs na veroordeling bijvoorbeeld ten einde aan aanhouding van een ontvluchte te ontkomen. Zie nader NLR (Machielse) aantekening 11 bij art. 189 Sr (bijgewerkt tot 19 juni 2013).
De strafbaarstelling is indertijd mede geïnspireerd door de Duitse strafbaarstelling. Zie ook thans nog par. 257 Strafgesetzbuch dat eveneens een beperkte strekking lijkt te hebben.
Recente rechtspraak betreft niet zelden juist andere normen van art. 189 Sr. Zie bijvoorbeeld HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9005 (wissen opnamen vechtpartij) en HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3291(bij doorzoeking aangetroffen ten behoeve van verdachte bewaarde tas met telefoons). Zie echter over het begrip hulp aan de nasporing van de politie ook nog Hof Amsterdam 13 oktober 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK0036:”In de strafrechtspraktijk wordt aan de door de advocaat-generaal gebezigde begrippen de betekenis toegekend dat het gaat om het bieden van hulp aan een verdachte die niet opgespoord en aangehouden wil worden. De feitelijke omschrijving in de gewijzigde tenlastelegging (verschaffen van een vals alibi en het schrijven van briefjes) kan bezwaarlijk worden begrepen als een aanduiding van handelingen die een dergelijke vorm van behulpzaamheid inhouden.“