ECLI:NL:GHSHE:2013:4778
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.101.578/01
arrest van 15 oktober 2013
in de zaak van
[Installatiebedrijf] Installatiebedrijf B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
1
Echoput Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
Restaurant De Echoput B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. H. Hampe te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 december 2012 in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 2 december 2011.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 4 december 2012;
- het proces-verbaal van de enquête van 19 februari 2013;
- het proces-verbaal van de voortzetting van de enquête van 2 april 2013;
- de akte van depot van 10 juli 2013;
de memorie na enquête van 23 juli 2013 van [Installatiebedrijf] met negen producties genummerd 1 tot en met 3 en 4 A tot en met E;
de antwoordmemorie na enquête van 20 augustus 2013 van Echoput met elf producties, genummerd I A tot en met F, waarvan 1D en 1F 2x, en II A tot en met C.
Partijen hebben arrest gevraagd.
7
De verdere beoordeling
7.1.1
Het hof stelt allereerst vast dat een typefout is geslopen in het tussenarrest. In rechtsoverweging 4.12.2 wordt melding gemaakt van een offerte gedateerd 12 april 2004, dat moet zijn 12 april 2005.
7.1.2.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [Installatiebedrijf] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de ALIB ’92 waren bijgesloten bij de offerte van 7 oktober 2005 en bij eerdere offertes.
7.1.3.
Aan de zijde van [Installatiebedrijf] zijn zes getuigen gehoord: [directeur van management en producties 1], directeur van [management en producties] Management en Producties, [directeur van management en producties 2], directeur van [management en producties] Management en producties, [mede-directeur van Installatiebedrijf], tot 2010 (mede-)directeur van [Installatiebedrijf], [secretaresse], tot en met december 2006 secretaresse in dienst van [Installatiebedrijf], [projectvoorbereider], projectvoorbereider in dienst van [Installatiebedrijf] en [hoofd van de afdeling service van Installatiebedrijf], tot en met 2006 eerst als hoofd van de afdeling service en later als projectleider in dienst van [Installatiebedrijf].
7.1.4.
Echoput heeft afgezien van contra-enquête.
7.1.5.
[Installatiebedrijf] heeft ter griffie van het hof een plastic mapje gedeponeerd, met een gele achterkant en een doorzichtige voorkant, met daarin een stuk gedateerd op 7 oktober 2005, een stuk gedateerd op 19 oktober 2005 en een exemplaar van de ALIB ’92 voorwaarden.
7.2.
Partijen hebben ieder een memorie na enquête met producties genomen. [Installatiebedrijf] stelt zich op het standpunt dat zij is geslaagd in de bewijsopdracht, Echopunt meent dat het bewijs niet is geleverd.
De bewijsopdracht
7.3.
Het hof zal in het hierna volgende beoordelen of [Installatiebedrijf] het verlangde bewijs heeft geleverd. Ter verduidelijking merkt het hof op dat bewezen moet worden dat de ALIB ’92 waren bijgesloten bij de offerte van 7 oktober 2005 en bij eerdere offertes. [Installatiebedrijf] hoeft dus niet te bewijzen dat de voorwaarden gevoegd waren bij alle offertes. Het gaat erom of [Installatiebedrijf] in de gegeven omstandigheden erop mocht vertrouwen dat de ALIB ’92 voorwaarden door Echoput zijn geaccepteerd. Van bijzonder belang is of de voorwaarden  bij de offerte van 7 oktober 2005 waren bijgesloten. De achterliggende gedachte is dat in die laatstgenoemde offerte niet rechtstreeks naar de voorwaarden is verwezen, maar is vermeld dat het betreffende stuk een opdrachtbevestiging was volgens de offerte van 12 april 2005, in welke offerte wel met zoveel woorden de toepasselijkheid van de ALIB ’92 voorwaarden is opgenomen.
De getuigenverklaringen
7.4.
Het hof overweegt allereerst het volgende. De getuigen hebben verklaard over gebeurtenissen die zeven à acht jaar voor het afleggen van de getuigenverklaringen hebben plaatsgevonden. Het is een feit van algemene bekendheid dat het geheugen de mens in de loop van een dergelijke lange periode deels in de steek laat en dat herinneringen bovendien worden gekleurd door gebeurtenissen die in de loop van de jaren hebben plaatsgevonden en gesprekken die men over de te bewijzen feiten en omstandigheden heeft gevoerd. In dit geval hebben alle getuigen zich terdege op het verhoor voorbereid, door het lezen van stukken en/of overleg met de advocaten van partijen. Dat heeft tot gevolg dat hun relaas niet meer onbevangen is en daardoor, naar de ervaring leert, aan betrouwbaarheid inboet. Dit alles geldt temeer nu het hier niet gaat om gebeurtenissen die in de regel indruk maken, maar om routinematige handelingen.
7.5.1.
Zowel de heer [directeur van management en producties 1] als mevrouw [directeur van management en producties 2] hebben verklaard dat zij de ALIB ’92 voorwaarden nooit bij de offertes van [Installatiebedrijf] hebben aangetroffen.
De heer [management en producties] verklaarde, voor zover hier van belang:
“
U vraagt mij hoe die offertes werden gepresenteerd. Ik herinner mij niet dat ik ooit heb gezien dat de offertes in een mapje zaten. Er waren alleen de papieren zelf. Ik heb daarbij nooit algemene voorwaarden gezien. In eerste instantie zei ik: wat mij betreft zijn ze er nooit geweest. Nader daarnaar gevraagd door mr. [NAAM]dat die algemene voorwaarden er nooit bij waren.
(...)
Er waren ook andere aannemers betrokken bij de bouw. Ik herinner me niet dat ik bij hun stukken algemene voorwaarden aantrof.
(...)
U wijst mij er op dat in eerdere offertes, waaronder de offertes van 2004, is opgenomen dat de algemene voorwaarden Alib-92 van toepassing waren. Ik weet niet of dat me destijds is opgevallen. In elk geval heb ik er niet naar gevraagd. Ik was gericht op de inhoud, de rest vond ik in die fase niet relevant. De voorwaarden van de overeenkomst vind ik iets van de laatste fase. Je weet nog helemaal niet of je een overeenkomst gaat afsluiten.”
Mevrouw [management en producties] verklaarde, voor zover hier van belang:
“Concreet herinner ik me alleen de situatie van 26 oktober 2005.
(…)
U vraagt mij of ik mij herinner hoe de offertes van [Installatiebedrijf] eruit zagen. Ook nu weet ik alleen hoe de offerte van 7 oktober 2005 eruit zag: een setje witte blaadjes met omschrijving van het werk. Ik weet niet hoe de andere offertes eruit zagen, het is immers 8 of 9 jaar geleden.
Ik herinner mij niet of de offertes ooit in een mapje zaten. Ik weet wel zeker dat de stukken die ik op 26 oktober 2005 kreeg niet in een mapje zaten. Het waren twee losse setjes papier die exact hetzelfde waren. Het contract zou immers in tweevoud getekend worden. Ook 18 oktober 2005 had ik een bespreking met [hoofd van de afdeling service van Installatiebedrijf], toen zijn de stukken gedateerd 7 oktober 2005 op tafel geweest, maar ik weet niet of hij ze toen meebracht. Er ontbraken op dat stuk heel veel dingen die in de voorafgaande besprekingen waren overeengekomen. Essentiële onderdelen van de installaties. In mijn geheugen zit dat ik twee keer al die dingen heb opgeschreven en dat ik 1 exemplaar mee heb gegeven aan [hoofd van de afdeling service van Installatiebedrijf] om te verwerken. Ik had verwacht dat ik op 26 oktober 2005 het oorspronkelijke stuk (van 7 oktober 2005) met aanpassingen zou ontvangen. Hij kwam echter met het oude setje van 7 oktober 2005 zonder de aanpassingen. Opnieuw heb ik alles erbij geschreven, waarschijnlijk iets secuurder.
Op 26 oktober 2005 heb ik beslist niet de algemene voorwaarden van [Installatiebedrijf] aangetroffen. Wel een betalingsvoorstel met een andere datum, ik meen 19 oktober 2005. Op 18 oktober was de offerte van 7 oktober 2005 ook ter tafel maar daar waren de algemene voorwaarden niet bij. Dat weet ik 100% zeker. Ook bij de eerdere offertes heb ik nooit de algemene voorwaarden gezien. Bij de offerte van 15 juni 2005 waren geen algemene voorwaarden en daarnaar werd ook niet verwezen. Bij de offerte van 12 april 2005 was als bijlage een sanitairboekje en een tekeningenlijst. Het sanitairboekje bestond uit losse bladen, meer dan 30. Verder zat er niets bij.
(…)
Ook van de offertes van andere partijen met wie wij destijds onderhandelden kan ik mij niet herinneren hoe die eruit zagen. In 2004 onderhandelde
(n)
we misschien wel met 10 partijen en in 2005 misschien wel met 7 of mogelijk ook wel met 10. Ik zag heel veel offertes langskomen.
(...)
In elk geval blijf ik er bij dat de algemene voorwaarden nooit bij de offertes van Linthorst zaten. De verklaring van [hoofd van de afdeling service van Installatiebedrijf] is heel vreemd. Hij schrijft dat ik op de bouwvergadering de opdrachtbevestiging heb getekend. Dat klopt helemaal niet. Aansluitend aan de bouwvergadering gingen wij naar mijn huis en daar heeft de ondertekening plaatsgevonden.
De stukken van [hoofd van de afdeling service van Installatiebedrijf] zaten zeker niet in een mapje en er waren zeker geen algemene voorwaarden bij. Die voorwaarden stonden ook niet op die stukken genoemd. [hoofd van de afdeling service van Installatiebedrijf] stopte het stuk met mijn aantekeningen in zijn tas. Of hij ze in een mapje heeft gedaan weet ik niet.”
7.5.2.
[mede-directeur van Installatiebedrijf] is destijds als directeur van [Installatiebedrijf] rechtstreeks betrokken geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst met Echoput. Hij verklaarde, voor zover hier van belang:
“In de loop der tijd hebben wij veel offertes aan de Echoput uitgebracht. Ik heb ze allemaal zelf naar de heer en mevrouw [management en producties] gebracht. Dat ging nooit per post. Ze zaten altijd in een geel plastic inschuifmapje. Het waren losse velletjes. Er zaten altijd de Alib-voorwaarden bij, daar ben ik 100% zeker van. Die Alib-voorwaarden waren afgedrukt op een dubbelgevouwen A3 vel, aan 2 zijden bedrukt. Volgens mij stond ook bij alle offertes dat de Alib-voorwaarden van toepassing waren. Een offerte is iets anders dan een opdrachtbevestiging. Die laatste term gebruik ik altijd nadat de mondelinge opdracht is gegeven. In dit geval heb ik alle stukken die gedateerd zijn na 12 mei 2005 opdrachtbevestigingen genoemd.
Bij de opdrachtbevestiging van 5
(bedoeld zal zijn: 7, hof)
oktober 2005 zaten ook de algemene voorwaarden. Ik kreeg een geel mapje van [hoofd van de afdeling service van Installatiebedrijf], nadat de opdrachtbevestiging door mevrouw [management en producties] was getekend. In het mapje zat 1 geaccordeerde opdrachtbevestiging en 1 setje algemene voorwaarden en een getekend betalingsvoorstel. Op de opdrachtbevestiging was van alles bijgeschreven, ik heb dat heel nauwkeurig nagekeken om te bekijken of het gevolgen had voor het aanvaarden van de opdracht. De heer en mevrouw [management en producties] hebben volgens mij wel 7 papieren met daarop gedrukt de algemene voorwaarden ontvangen, dus ze hebben meerdere exemplaren in hun bezit gehad
(...)
Bij ons bedrijf was het standaard zo dat de Alib-voorwaarden bij de offertes werden gevoegd. Die Alib-voorwaarden staan bij de receptie. De mevrouw die daar werkte, die tevens mijn secretaresse was, ging na of de voorwaarden bij alle offertes zaten. Ook de offertes aan de Echoput gingen standaard langs de receptie, behalve de eerste offerte, want die is tijdens de vakantie uitgebracht.
Op een vraag van Mr. [NAAM]offertes en opdrachtbevestigingen aan de heer en mevrouw [management en producties] de algemene voorwaarden waren bijgevoegd. Het voorgaande wil ik als volgt nog nuanceren: ik heb in het dossier gezien dat in juni 2005 een opdrachtbevestiging aan de heer en mevrouw [management en producties] is verstrekt. Ik weet niet hoe dat precies is gegaan, of die is overhandigd en zo ja, door wie of wellicht per post verstuurd. Ik weet ook niet zeker of daar de algemene voorwaarden bijgevoegd zijn. Die opdrachtbevestiging is wel door mij ondertekend en ik heb daarna een gesprek met de heer en mevrouw [management en producties] gehad, maar ik weet niet zeker of de opdracht toen ook is besproken.”
7.5.3.
Ook [projectvoorbereider] en [hoofd van de afdeling service van Installatiebedrijf] zijn rechtstreeks betrokken geweest bij de overeenkomst met Echoput. Beiden waren destijds werkzaam hij [Installatiebedrijf] en beiden verklaarden dat het bij [Installatiebedrijf] de gewoonte was dat de algemene voorwaarden standaard bij de offertes werden gevoegd en dat de opdracht is gegeven daar goed op te letten.
[projectvoorbereider] heeft de eerste offerte voor Echoput opgesteld. Dit is de offerte van 13 augustus 2004. [projectvoorbereider] heeft op 11 januari 2007 een verklaring ondertekend waarin staat dat te allen tijde de ALIB ’92 voorwaarden als losse bijlage werden bijgevoegd als hij een offerte uitbracht. Hij verklaarde als getuige, voor zover hier van belang:
“Ik kan mij herinneren dat ik in augustus 2004 betrokken ben geraakt bij een offerte voor De Echoput. (...) Dat was de eerste offerte die aan De Echoput werd uitgebracht. Ik heb die offerte zelf uitgetypt, omdat bijna iedereen van ons bedrijf met vakantie was. Ik herinner mij dat ik hem bij mij op de printer eerst op blanco papier heb uitgedraaid, waarna ik hem met de heer [sr.] sr. heb doorgesproken. Nadat de heer [mede-directeur van Installatiebedrijf] de offerte goed had bevonden heb ik hem nog eens uitgedraaid op bedrijfspapier. De printer had maar één lade, daarom moest ik het papier wisselen. Die uitgeprinte offerte heb ik ook nog eens laten zien aan de heer [mede-directeur van Installatiebedrijf]. Vervolgens ben ik naar beneden gegaan om de ALIB-voorwaarden te pakken. Ik heb de op briefpapier uitgedraaide offerte met de ALIB-voorwaarden op een stapel gelegd. De ALIB-voorwaarden waren gedrukt op een A3-papier dat was dubbelgevouwen tot A4-formaat. Dat stuk was aan alle kanten bedrukt. De heer [mede-directeur van Installatiebedrijf] heeft vervolgens de door mij klaargelegde stapel meegenomen.
(...)
Voor zover ik me herinner heb ik alleen die eerste offerte gemaakt. Ik weet niet of ik meer offertes voor De Echoput heb uitgewerkt.”
[hoofd van de afdeling service van Installatiebedrijf] raakte in een latere fase betrokken bij de overeenkomst met Echoput. Hij heeft in een brief aan [Installatiebedrijf] van 16 januari 2007 geschreven dat mevrouw [management en producties] op 26 oktober 2005 tijdens de bouwvergadering de opdrachtbevestiging heeft getekend en dat hij deze compleet geretourneerd heeft gekregen in het gele mapje, inclusief de leveringsvoorwaarden ALIB, welk mapje hij vervolgens in de projectmap heeft opgeborgen. Hij verklaarde als getuige, voor zover hier van belang:
“De opdracht van de heer [sr.] sr. was ervoor te zorgen wel zo’n getekende opdrachtbevestiging te krijgen. Ik heb daarom gevraagd in de bouwvergaderingen. Ik ben omstreeks september 2005 betrokken geraakt bij het project, ik weet zeker dat de bouw door [Installatiebedrijf] al was gestart in mei of juni daarvoor. Ik heb zelf nooit stukken aan de heer en mevrouw [management en producties] overhandigd, dat gebeurde al voor mijn tijd.
(...)
U toont mij een brief van mij van 16 januari 2007. (...) Ik heb die brief nog eens doorgelezen. De inhoud daarvan klopt en ik blijf daarbij. Ik hoor u zeggen dat mevrouw [management en producties] heeft verklaard dat het stuk niet is getekend op de bouwvergadering. Het ging zo dat ik tijdens de bouwvergadering om een ondertekende opdrachtbevestiging vroeg, mevrouw [management en producties] zei toen “loop straks maar even mee”. Ik beschouw dat als een soort verlenging van de bouwvergadering, omdat ik er immers tijdens die vergadering om had gevraagd.
(...)
Ik weet wel dat er veel op de offerte was bijgeschreven met pen. Ik kan me niet herinneren of die opmerkingen zijn opgeschreven terwijl ik erbij was. Ik hoor dat mevrouw [management en producties] heeft gezegd dat dat wel het geval was. U houdt mij voor dat mevrouw [management en producties] heeft verklaard dat ik een keer eerder was geweest en dat er toen stukken op tafel zijn geweest, waarop veel opmerkingen van haar ontbraken. Ik weet zeker dat ik in elk geval nooit stukken heb meegebracht, die waren allemaal door de heer [mede-directeur van Installatiebedrijf] overhandigd, hij deed de commercie. Ik was alleen verantwoordelijk voor de uitvoering. Volgens mij is het niet zo dat mevrouw [management en producties] in mijn bijzijn opmerkingen op de opdrachtbevestiging heeft geschreven.
(...)
Zoals ik al verklaarde heb ik zelf geen stukken aan mevrouw [management en producties] overhandigd, ik weet dus ook niet hoe zij de offertes en opdrachtbevestigingen heeft ontvangen. Wel weet ik absoluut zeker dat ik van mevrouw [management en producties] een geel mapje kreeg. Ik weet ook 100% zeker dat daarin de getekende opdrachtbevestiging zat, want die hebben we toen samen doorgenomen.
Ik heb de opmerkingen van mevrouw [management en producties] doorgenomen met de heer [sr.] sr., hij vond ze niet dusdanig dat er een nieuwe opdrachtbevestiging moest worden gemaakt.
(...)
Het was een mapje zoals wij ze altijd gebruiken, een insteekmapje met een ijzeren bandje. De betreffende map heeft vervolgens anderhalf jaar lang vooraan in de map van het project gezeten. Ik herinner mij niet of in dat mapje de algemene voorwaarden zaten toen ik het mapje terugkreeg van mevrouw [management en producties]. Ik heb daar ook niet op gelet.
Na de schade eind 2006 heb ik gesproken met een schade-expert van de firma [firma]. Die kwam vrij kort na de schade, één of twee weken. Hij vroeg allemaal stukken, waaronder de opdrachtbevestiging en de coördinatieovereenkomst. Wij hebben toen samen de projectmap bekeken en het gele mapje dat daarin zat. Toen zaten die algemene voorwaarden in elk geval in dat mapje. De betreffende projectmap heb ik heel vaak in handen gehad tijdens de werkzaamheden. Ik heb in geen geval de algemene voorwaarden later in het gele mapje gestopt, die waren voor mij helemaal niet relevant. Ik was bezig met de uitvoering, voor mij deed het niet ter zake of er al dan niet algemene voorwaarden bij zaten.”
7.5.4.
[secretaresse] was niet rechtstreeks bij de overeenkomst met Echoput betrokken. Als secretaresse verzorgde zij het uittypen van de offertes en het klaarmaken daarvan. Zij verklaarde, voor zover hier van belang:
“De offertes voor bedrijven deed ik vervolgens in een geel insteekhoesje. Geel was onze bedrijfskleur. Aan de voorzijde was dat een transparante hoes. In dat mapje stopte ik de offerte zelf en de algemene voorwaarden en zo nodig documentatie, als iemand daarnaar had verwezen.
(...)
Dit was een standaard werkwijze voor mij.
(...)
Ik herinner me niet concreet dat ik de algemene voorwaarden bij de offertes voor de Echoput deed. Wel weet ik dat ik dat altijd deed bij iedere offerte. Ik kan mij niet herinneren dat het ooit is voorgekomen dat bleek dat ik had vergeten de algemene voorwaarden erbij te voegen.
De offertes voor de Echoput werden niet per post verzonden. Meestal werden ze langs gebracht door de heer [mede-directeur van Installatiebedrijf]. Het is ook wel voorgekomen dat de heer en mevrouw [management en producties] op kantoor kwamen. Ik weet dat dan de offertes werden besproken, omdat de heer [mede-directeur van Installatiebedrijf] mij vroeg er voor te zorgen dat zo’n offerte klaar lag.”
Is het bewijs geleverd?
7.6.1.
Het hof overweegt dat aan de verklaringen van de heer en mevrouw [management en producties] dat nooit algemene voorwaarden bij de offertes waren bijgesloten geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Uit de verklaring van de heer [management en producties] blijkt dat hij aan dat aspect weinig aandacht heeft gegeven, omdat hij zich concentreerde op de inhoud van de offertes. Mevrouw [management en producties] heeft verklaard dat zij alleen een concrete herinnering heeft aan de situatie op 26 oktober 2005. Zij verklaarde dat zij destijds met mogelijk wel tien partijen heeft onderhandeld en ook niet te weten hoe hun offertes er uitzagen.
7.6.2.
Het hof zal daarom bezien wat uit de andere verklaringen in samenhang met de verklaringen van de heer en mevrouw [management en producties] kan worden afgeleid.
De heer [mede-directeur van Installatiebedrijf] heeft verklaard dat hij er zeker van is dat hij alle offertes aan Echoput zelf heeft overhandigd en dat er altijd de ALIB ’92 voorwaarden bij waren. Voor deze verklaring valt voor de eerste offerte van 13 augustus 2004 steun te putten uit de verklaring van [projectvoorbereider], die immers heeft verklaard dat hij die offerte heeft opgesteld en daar de ALIB ’92 voorwaarden heeft bijgevoegd. Die verklaring is zodanig gedetailleerd dat het hof ervan uitgaat dat [projectvoorbereider] zich de situatie nog goed herinnert. Dat [projectvoorbereider] juist aan deze offerte herinneringen heeft en niet aan de later uitgebrachte offertes, waarop wel zijn initialen stonden, acht het hof niet vreemd, omdat de eerste offerte werd klaargemaakt in een bijzondere situatie, namelijk op een moment waarop bij [Installatiebedrijf] bijna iedereen op vakantie was.
7.6.3.
Echoput heeft in de memorie na enquête, randnummer 2 onder 2 (blz. 3 onderaan), betwist dat zij de offerte van 13 augustus 2004 heeft ontvangen. De genoemde offerte is voorafgaand aan het pleidooi voor het hof Arnhem op 11 november 2009 in het geding gebracht en niet eerder is door Echoput betwist dat zij deze offerte heeft ontvangen. Het hof acht deze betwisting nu te laat. Het hof gaat er dus van uit dat Echoput deze offerte heeft ontvangen met daarbij de ALIB ’92 voorwaarden.
7.6.4.
De verklaring van de heer [mede-directeur van Installatiebedrijf], dat ook bij de andere offertes de ALIB ’92 voorwaarden waren bijgesloten, wordt niet rechtstreeks door andere getuigen ondersteund. [projectvoorbereider] heeft verklaard zich niet te herinneren dat hij meer offertes dan hiervoor genoemde heeft uitgewerkt. Er zijn alleen de verklaringen van [projectvoorbereider], [hoofd van de afdeling service van Installatiebedrijf] en [secretaresse] dat het de gewoonte was dat bij offertes altijd die voorwaarden werden bijgesloten en dat daar goed op werd gelet. Daarmee staat niet vast dat die voorwaarden bij alle offertes waren gevoegd, maar het maakt anderzijds aannemelijk dat ze niet bij alle offertes ontbraken. De bij de memorie na enquête overgelegde stukken met betrekking tot het gebruik van algemene voorwaarden bij [Installatiebedrijf] zeggen niets over de specifieke vraag of de voorwaarden bij de offertes voor Echoput waren gevoegd.
7.6.5.
Zoals het hof al overwoog is – een belangrijk - onderdeel van het te leveren bewijs dat de voorwaarden bij de offerte (door [Installatiebedrijf] “opdrachtbevestiging” genoemd) van 7 oktober 2005 waren gevoegd.
De heer [mede-directeur van Installatiebedrijf] heeft verklaard dat bij het stuk van 7 oktober 2005 algemene voorwaarden zaten. Hij heeft geen details vermeld over de wijze waarop de stukken aan Echoput zijn overhandigd. Kennelijk heeft hij deze stelling gebaseerd op het feit, dat hij volgens zijn verklaring een geel mapje kreeg van [hoofd van de afdeling service van Installatiebedrijf] met daarin één geaccordeerde opdrachtbevestiging, één setje algemene voorwaarden en een getekend betalingsvoorstel. [hoofd van de afdeling service van Installatiebedrijf] heeft op 16 januari 2007 geschreven, dat hij de opdrachtbevestiging compleet geretourneerd heeft gekregen in het gele mapje, inclusief de leveringsvoorwaarden. Als getuige heeft hij verklaard zeker te weten dat hij op 26 oktober 2005 van mevrouw [management en producties] een geel mapje kreeg en zeker te weten dat daarin de getekende opdrachtbevestiging zat. Hij verklaarde verder zich niet te herinneren of in dat mapje de algemene voorwaarden zaten toen hij het terugkreeg van mevrouw [management en producties], hij heeft daar niet op gelet. Hij heeft het mapje in de projectmap gevoegd en toen hij het eind 2006, na de schade, bekeek met de schade-expert zaten de voorwaarden in dat mapje. Hij heeft ze er zelf niet later in gestopt.
Tegenover deze beide verklaringen staat de verklaring van mevrouw [management en producties]. Zij verklaarde zich de gebeurtenissen van 26 oktober 2005 nog concreet te herinneren. Zij verklaarde zeker te weten dat de stukken die zij op 26 oktober 2005 kreeg niet in een mapje zaten en dat het twee losse setjes papier waren, daar het contract in tweevoud zou worden getekend en dat ze daarbij niet de algemene voorwaarden heeft aangetroffen en wel een betalingsvoorstel. Volgens haar stopte [hoofd van de afdeling service van Installatiebedrijf] het stuk met haar aantekeningen in zijn tas, ze weet niet of hij ze in een mapje heeft gedaan.
7.6.6.
Het hof is van oordeel dat de verklaringen van de heer [mede-directeur van Installatiebedrijf] en [hoofd van de afdeling service van Installatiebedrijf] onvoldoende overtuigend zijn om bewezen te achten dat de ALIB ’92 voorwaarden bij de offerte van 7 oktober 2005 aan Echoput ter hand zijn gesteld. Alleen de heer [mede-directeur van Installatiebedrijf] heeft verklaard dat de algemene voorwaarden bij de offerte van 7 oktober 2005 waren gevoegd. Deze verklaring wordt door geen ander bewijs ondersteund. Het bewijs van het bijvoegen van de algemene voorwaarden kan dan alleen worden geleverd door bewijs van het feit dat mevrouw [management en producties] die voorwaarden met de door haar ondertekende stukken op 26 oktober 2005 aan [hoofd van de afdeling service van Installatiebedrijf] ter hand heeft gesteld. [hoofd van de afdeling service van Installatiebedrijf] kan zich dat niet expliciet herinneren. Door de betwisting door mevrouw [management en producties] is niet komen vast te staan dat zij een drietal stukken in een mapje aan [hoofd van de afdeling service van Installatiebedrijf] heeft overhandigd. Het hof acht de verklaring van mevrouw [management en producties] omtrent de gebeurtenissen op 26 oktober 2005 voldoende gedetailleerd. Daarbij komt nog het volgende. [Installatiebedrijf] heeft het hiervoor bedoelde gele mapje met de originele stukken ter griffie van het hof gedeponeerd. Echoput stelt terecht dat opvalt dat het zich daarin bevindende stuk van 7 oktober 2005 met daarop aantekeningen van mevrouw [management en producties] niet door mevrouw [management en producties] is getekend, maar uitsluitend door de heer [mede-directeur van Installatiebedrijf]. Een ook door mevrouw [management en producties] getekend stuk van 7 oktober 2005 bestaat echter wel en is ook in het bezit van [Installatiebedrijf], want het is als productie 14 in kopie door [Installatiebedrijf] voorafgaande aan het op 11 november 2009 gehouden pleidooi aan het hof Arnhem toegezonden. Op dat laatstgenoemde stuk staan andere bijschriften dan op het stuk dat zich in het gedeponeerde mapje bevindt. Het vorenstaande betekent dat zich in het gedeponeerde mapje niet het door de heer [mede-directeur van Installatiebedrijf] en [hoofd van de afdeling service van Installatiebedrijf] bedoelde stuk bevindt, te weten de door mevrouw [management en producties] geaccordeerde opdrachtbevestiging.
7.6.7.
Dit alles in aanmerking nemend is het hof van oordeel dat [Installatiebedrijf] niet heeft bewezen dat de ALIB ’92 waren bijgesloten bij de offerte van 7 oktober 2005. Daaruit volgt dat [Installatiebedrijf] niet in de bewijsopdracht is geslaagd.
Vervolg van de procedure
7.7.
Het vorenstaande brengt mee dat het hof thans na bewijslevering tot dezelfde conclusie komt als het hof Arnhem op 22 december 2009: [Installatiebedrijf] heeft, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, er niet op mogen vertrouwen dat Echoput de ALIB ’92 heeft aanvaard. Deze voorwaarden maken dus geen deel uit van de tussen partijen gesloten overeenkomst. De rechtbank Zutphen heeft dan ook terecht de incidentele vordering van [Installatiebedrijf] afgewezen en zich bevoegd verklaard van de vordering van Echoput kennis te nemen. Het vonnis van de rechtbank Zutphen van 24 december 2008 wordt bekrachtigd en [Installatiebedrijf] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
8
De uitspraak
Het hof:
rechtdoend na verwijzing na cassatie:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 24 december 2008;
veroordeelt [Installatiebedrijf] in de kosten van deze procedure, voor zover aan de zijde van Echoput gevallen begroot op € 76,17 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.Th. Gründemann en P.M. Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 oktober 2013.