ECLI:NL:GHAMS:2014:5448
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			          : 200.133.407/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/191379 HAZA 12-199
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 december 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WILGENHAEGE VERMOGENSBEHEER B.V.
,
gevestigd te Hoofddorp (gemeente Haarlemmermeer),
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. H.J. Sachse  te Amsterdam,
tegen
1
[GEÏNTIMEERDE SUB 1],
wonend te [woonplaats],
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2]
,
wonend te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  HOLDING L’ORTIJE B.V.
gevestigd te Wijnandsrade (gemeente Nuth),
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellante, tevens incidenteel geintimeerde, wordt hierna Wilgenhaege genoemd. Geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten, worden hierna tezamen [geïntimeerden] genoemd en elk voor zich ook aangeduid als [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en de BV.
Wilgenhaege is bij dagvaarding van 12 september 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 19 juni 2013, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en Wilgenhaege als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 maart 2014 doen bepleiten door hun voormelde advocaten (elk bijgestaan door een kantoorgenoot), ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Wilgenhaege heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerden] hebben in het principaal appel geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Wilgenhaege, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Wilgenhaege in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
In het incidenteel appel hebben [geïntimeerden] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en - uitvoerbaar bij voorraad - verklaring voor recht dat Wilgenhaege wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd, veroordeling van Wilgenhaege tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van € 45.527,=, met rente, en aan de BV € 79.433,= met rente, en veroordeling van Wilgenhaege in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
In het incidenteel appel heeft Wilgenhaege geconcludeerd tot verwerping van het appel, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.23 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het betreft hier een vermogensbeheergeschil. Het gaat in het kort om het volgende.
3.1.1
Wilgenhaege is een beleggingsonderneming en beschikt over een vergunning voor vermogensbeheer.
3.1.2
Op 13 mei 2004 hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] met Wilgenhaege een schriftelijke overeenkomst tot vermogensbeheer (hierna: overeenkomst  2004) gesloten. Voor zover van belang luidt deze:
“(…)
HOOFDSTUK 1
BELEGGINGSBELEID BEHOUDEND
Doel:
Het beleggingsbeleid is gericht op het genereren van een hoog direct inkomen uit het belegde vermogen bij een laag koersrisico van de portefeuille.
(…)
Risico:
Het beheer van de portefeuille is gericht op het genereren van positieve rendementen op de lange termijn, bestaande uit direct inkomen en te realiseren koerswinsten. Dit wordt nagestreefd door het vermogen op een defensieve manier in de verschillende assets te beleggen en risico’s waar nodig af te dekken. Het is echter mogelijk dat de waarde van de beleggingen daalt als gevolg van koersdalingen van de effecten.
Verdeling van het vermogen binnen de volgende bandbreedtes, naar inzicht van de beheerder:
Effect                                                               Minimum Maximum
Aandelen (incl.pref.aandelen)                         0%           30%
Converteerbare obligaties                               0%           30%
Reverse convertibles                                       0%           25%
Bedrijfsobligaties                                           0%           60%
Staatsobligaties                                              0%           60%
Vastgoedaandelen                                          0%           25%
Defensieve optiestrategieën                           0%           40%
Special Structured Notes                               0%           25%
Futures                                                          0%           0%
Hedgefunds                                                   0%           30%
Cash                                                              0%           25%
(…)
HOOFDSTUK 7
(…)
7.1
Beheerder zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. Beheerder zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of door Cliënt geleden verliezen of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien er voor zover bekend komt vast te staan dat de schade een rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van Beheerder bij de uitvoering van deze overeenkomst met bijlagen; in dat geval is de aansprakelijkheid van de Beheerder begrensd op een bedrag dat gelijk is aan maximaal het beheerloon over 2 kalenderjaren, berekend over de waarde van de beleggingen op het moment van de (mogelijke) toerekenbare tekortkoming. (…)”
3.1.3
Van de beheerovereenkomst maakt onderdeel uit een vragenlijst, getiteld ‘beleggingsprofiel cliënt’, met daarin voorgedrukte aan te kruisen antwoorden.
De ingevulde antwoorden, gedateerd 13 mei 2004, komen, voor zover relevant, samengevat neer op het volgende:
- Het voornaamste doel dat [geïntimeerden] uiteindelijk met het te beleggen vermogen willen bereiken is om het op termijn te gebruiken als (pensioen)inkomen.
- De periode dat het vermogen kan worden belegd voordat er een groot gedeelte aan moet worden onttrokken is langer dan 5 jaar en korter dan 10 jaar.
- Het inkomen van [geïntimeerden] zal binnen 5 jaar beduidend lager zijn.
3.1.4.
Het vermogen dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aan Wilgenhaege in beheer hebben gegeven bedroeg circa € 310.000,-. Op 27 mei 2004 is Wilgenhaege het feitelijk beheer aangevangen. Wilgenhaege heeft voor de portefeuille van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aankopen en verkopen verricht.
3.1.5
Op 2 september 2005 heeft (alleen) de BV met Wilgenhaege een schriftelijke overeenkomst tot vermogensbeheer gesloten. Voor zover van belang is in deze overeenkomst vermeld:
“(…)
HOOFDSTUK 1
BELEGGINGSBELEID BEHOUDEND
Doel:
Het beleggingsbeleid is gericht op het genereren van een hoog direct inkomen uit het belegde vermogen bij een laag koersrisico van de portefeuille.
(…)
Risico:
Het beheer van de portefeuille is gericht op het genereren van positieve rendementen op de lange termijn, bestaande uit direct inkomen en te realiseren koerswinsten. Dit wordt nagestreefd door het vermogen op een defensieve manier in de verschillende assets te beleggen en risico’s waar nodig af te dekken. Het is echter mogelijk dat de waarde van de beleggingen daalt als gevolg van koersdalingen van de effecten.
Verdeling van het vermogen binnen de volgende bandbreedtes, naar inzicht van de beheerder:
Effect                                                               Minimum Maximum
Aandelen (incl.pref.aandelen)                         0%           30%
Converteerbare obligaties                               0%           30%
Reverse convertibles                                       0%           25%
Bedrijfsobligaties                                           0%           60%
Staatsobligaties                                              0%           60%
Vastgoedaandelen                                         0%           25%
Defensieve optiestrategieën                          0%           40%
Special Structured Notes                               0%           25%
Futures                                                          0%           0%
Hedgefunds                                                   0%           30%
Cash                                                              0%           100%
(…)
HOOFDSTUK 2
VERGOEDINGEN
Voor het beheren van de portefeuille brengt Wilgenhaege per kwartaal een beheerloon excl. BTW in rekening van
• 0,26% [Dit percentage is doorgestreept en daarbij is handgeschreven vermeld: 0,24% conform afspraak (beide portefeuilles onder gelijke condities!)]
(…)
HOOFDSTUK 7
(…)
7.1
Beheerder zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. Beheerder zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of door Cliënt geleden verliezen of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien er voor zover bekend komt vast te staan dat de schade een rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van Beheerder bij de uitvoering van deze overeenkomst met bijlagen; in dat geval is de aansprakelijkheid van de Beheerder begrensd op een bedrag dat gelijk is aan maximaal het beheerloon over 2 kalenderjaren, berekend over de waarde van de beleggingen op het moment van de (mogelijke) toerekenbare tekortkoming.
(…)”
Van deze overeenkomst maakt deel uit een vragenlijst, getiteld ‘beleggingsprofiel cliënt’, met daarin voorgedrukte aan te kruisen antwoorden. De door ([geïntimeerde sub 1] namens) de BV ingevulde antwoorden, gedateerd 11 september 2005, komen, voor zover relevant, samengevat neer op het volgende:
- Het voornaamste doel dat de BV uiteindelijk met het te beleggen vermogen wil bereiken is het vermogen te laten groeien.
- Bij de vraag naar de periode dat het vermogen kan worden belegd voordat er een groot gedeelte aan moet worden onttrokken is zowel het vakje bij
langer dan 5 jaar en korter dan 10 jaar
alsook het vakje bij
langer dan 10 jaar
aangekruist.
- Op de vraag welke van de genoemde punten het beste het verwachte inkomen van cliënt weergeven over de komende 5 jaar, heeft [geïntimeerde sub 1] aangekruist:
B. Ik verwacht dat mijn/ons inkomen ongeveer gelijk zal zijn
.
-Bij de vraag naar overige opmerkingen en/of bijzonderheden heeft [geïntimeerde sub 1] ingevuld:
Inkomsten vooral via management fee van Londsfort B.V. Management fee zal komende jaren naar verwachting verdubbelen tot ca. € 10.000,= ex BTW per maand. Salaris zal niet/nauwelijks stijgen naar verwachting.
3.1.6
Het vermogen dat de BV aan Wilgenhaege in beheer heeft gegeven bedroeg in september 2005 € 35.000,=, in april 2006 € 35.000,= en in december 2006
€ 195.000,=. In september 2005 is Wilgenhaege het feitelijk beheer over de portefeuille gaan voeren.
3.1.7
In een vragenlijst van Wilgenhaege getiteld ‘cliëntprofiel’, ondertekend en gedateerd 11 december 2007, heeft [geïntimeerde sub 1], voor zover relevant en kennelijk mede namens de BV, de voorgedrukte, aan te kruisen, antwoorden beantwoord als volgt:
- Er is korter dan drie jaar ervaring met vermogensbeheer.
- Het voornaamste doel dat men uiteindelijk met het te beleggen vermogen wil bereiken is het gebruiken als aanvulling op het huidige (pensioen)inkomen en vanaf ± 2012 als inkomen (optie).
- Als het genoemde doel niet wordt gehaald heeft dat als gevolg dat het levenspeil moet worden aangepast.
- De beleggingshorizon is langer dan 5 jaar en korter dan 10 jaar. Ook aangekruist is 10 tot 15 jaar.
- Op de vraag bij welke tussentijdse waardedaling van de portefeuille men zich nog comfortabel voelt, is aangekruist dat (tussentijdse) waardedalingen van minder dan
10% acceptabel zijn.
- Op de vraag hoe men reageert op een zéér forse waardedaling van het vermogen is aangekruist dat men minimaal een week niet meer slaapt.
- Bij de vraag in welk van de vier beleggingsprofielen men zich het meest herkent (behoudend, gematigd offensief, offensief of zeer offensief) is aangekruist ‘behoudend’ en ‘gematigd offensief’.
3.1.8
In een e-mailbericht aan Wilgenhaege van 25 augustus 2008 schrijft [geïntimeerde sub 1], mede namens de BV:
Naar aanleiding van ons telefonisch gesprek vandaag, geef ik u opdracht, door eventueel mogelijke toekomstige onttrekkingen, tot nader bericht geen nieuwe aankopen meer te verrichten.
3.1.9
Bij mail van  27 mei 2009 aan Wilgenhaege schrijft [geïntimeerden] als volgt:
Geachte heer Janse, hallo Leo,
Bij deze geef ik je opdracht om
heden
alle stukken/effecten e.d. (m.u.v. Wilgenhaege vastgoed; Stedekroon en propertunity NV) te verkopen en de liquide middelen over te maken naar Velthuyse & Mulder vermogensbeheer. Met vriendelijke groet, Huub [geïntimeerde sub 1].
Het overgrote deel van de portefeuilles van [geïntimeerden] is vervolgens overgeboekt naar vermogensbeheerder Velthuyse & Mulder. Een aantal producten van Wilgenhaege, waaronder participaties in Propertunity NL, Wilgenhaege Stedekroon N.V. (hierna te noemen Propertunity en Stedekroon) en Wilgenhaege Vastgoed, is in een restantportefeuille van [geïntimeerden] bij Wilgenhaege gebleven.
3.1.10
In een, na beëindiging van de overeenkomsten, op 25 juni 2010 door [geïntimeerde sub 1] ingevulde vragenlijst is, voor zover relevant, op de voorgedrukte aan te kruisen antwoorden als volgt geantwoord:
- Het voornaamste doel dat [geïntimeerde sub 1] wil bereiken met het te beleggen vermogen is een noodzakelijke aanvulling op het toekomstige inkomen (aanvulling op pensioen).
- De beleggingshorizon is langer dan 5 jaar, maar korter dan 10 jaar.
- De reactie op een zéér forse tussentijdse waardedaling van het vermogen als gevolg van marktbewegingen is dat [geïntimeerde sub 1] daar slapeloze nachten van zou krijgen.
3.1.11
Bij brieven van 19 oktober 2011 van Wilgenhaege aan [geïntimeerden] is meegedeeld dat de fondsen Propertunity en Stedekroon een structuurwijziging ondergaan die van invloed is op hun beleggingen. Blijkens de bijgevoegde bijlagen betreft de structuurwijziging - samengevat - een wijziging van een open end naar een closed end beleggingsinstelling. In de brief wordt [geïntimeerden] onder meer de mogelijkheid geboden de participaties Propertunity NL en Wilgenhaege Stedekroon N.V. te verkopen tegen een koers van respectievelijk € 21,= en € 24,=.
3.1.12
[geïntimeerden] hebben hun participaties Propertunity en Stedekroon  niet verkocht.
3.1.13
Bij brief van 26 januari 2012 hebben [geïntimeerden] Wilgenhaege aansprakelijk gesteld voor de schade, onder meer omdat de samenstelling van de portefeuille niet overeenkwam met hun uitgangspunten.
3.2
[geïntimeerden] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Wilgenhaege in de nakoming van de verplichtingen jegens hen. Daartoe voeren zij aan dat Wilgenhaege hun vermogen heeft beheerd conform een beheer dat strijdig is met de uitgangspunten van het overeengekomen  risicoprofiel ‘Behoudend Beheer’ en met de doelstellingen en risicobereidheid van L’’Ortije c.s. en dat Wilgenhaege heeft verzuimd hen te informeren en te waarschuwen voor de specifieke risico’s die zijn verbonden aan het feitelijk beheer.
De vordering in eerste aanleg op die grondslag strekte tot een verklaring voor recht dat Wilgenhaege wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad had gepleegd en tot veroordeling van Wilgenhaege om een schadevergoeding te betalen van € 39.486,= aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en van € 76.845,= aan de BV, een en ander met rente en kosten.
3.3
De rechtbank heeft de vordering bij het bestreden vonnis grotendeels toegewezen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Wilgenhaege wanprestatie heeft gepleegd en heeft Wilgenhaege veroordeeld tot betaling van € 35.370,= aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en € 68.289,= aan de BV, een en ander met rente en met veroordeling van Wilgenhaege in de kosten.
3.3.1
Tegen die beslissing en de motivering die daaraan ten grondslag ligt is het principaal appel gericht: Wilgenhaege heeft acht grieven geformuleerd. Wilgenhaege richt haar eerste grief op verboden aanvulling van de feiten door de rechtbank, grief iii op het meewegen van verklaringen van getuigen-deskundigen in een andere procedure, grief iv op het verwerpen van het beroep op art. 6:89 BW en de grieven ii, v en vi op diverse aspecten van het oordeel dat zij toerekenbaar tekortgeschoten is en dat daardoor de gestelde schade is veroorzaakt. Grief vii ziet op de verwerping van het beroep op de contractuele exoneratie en grief viii op de verwerping van het eigen schuldverweer.
3.3.2
In het dictum van het vonnis waren, als gevolg van een rekenfout, onjuiste bedragen opgenomen; partijen hebben weliswaar, met het oog op de betaling, voorlopig overeenstemming bereikt omtrent de hoogte van het te betalen bedrag ingevolge het vonnis, maar Wilgenhaege stelt dit in hoger beroep aan de orde in haar toelichting bij grief vi (nr.108) en wenst ook om die reden vernietiging van het vonnis.
3.3.3
In het incidenteel appel heeft de enige grief betrekking op de vergelijkingsmaatstaf die is gehanteerd bij de begroting van de schade. [geïntimeerden] menen bij nader inzien dat de door hen in eerste aanleg juist geachte maatstaf (het RobecoMixFund, RMF) ongeschikt is; uitgegaan zou moeten worden van de door Wilgenhaege zelf gehanteerde benchmark. Daarnaast richten [geïntimeerden] zich tegen het oordeel van de rechtbank over de schadebeperkingsplicht.
Principaal appel - Grief i
3.4
Met grief i klaagt Wilgenhaege over de overweging in het vonnis “
dat hetgeen ter zitting aan de orde is gesteld in de zaak 191232 eveneens heeft te gelden als aan de orde gesteld in de onderhavige zaak…
” Bij deze grief  mist Wilgenhaege belang. Wat er zij van de toelaatbaarheid van het meewegen van stellingen en feiten in een parallelle - ter zitting in eerste aanleg tegelijk met deze zaak besproken - zaak (zonder dat daarover met partijen afspraken zijn gemaakt), het hof zal uitsluitend beslissen op de feiten en stellingen in deze zaak.
Grief iv
3.5
Het hof zal het beroep van Wilgenhaege op de klachtplicht van artikel 6:89 BW, onbesproken laten omdat – zoals hierna zal blijken – zij geen belang heeft bij een oordeel over de vraag of de vordering van [geïntimeerde sub 1] c.s  (ook) strandt op het niet in acht nemen van de klachtplicht.
Grieven ii, v, vi en viii
3.6
Kern van het geschil is dat [geïntimeerden] met verliezen zijn geconfronteerd die volgens hen niet passen bij het overeengekomen risicoprofiel ‘Behoudend Beheer’. Er is volgens hen afgeweken van de afgesproken ‘asset allocatie’. Het obligatiedeel van de portefeuille bevatte grotendeels risicovolle producten in plaats van obligaties in de meer klassieke zin (vastrentende waarden). Bovendien zijn zij door Wilgenhaege onvoldoende geïnformeerd en niet gewaarschuwd dat het risicoprofiel Behoudend Beheer geen defensief maar offensief beheer inhield, aldus [geïntimeerden]
leggen voorts aan hun vordering ten grondslag dat Wilgenhaege het vermogen in strijd met het cliëntprofiel van [geïntimeerden]  heeft beheerd.
3.7
Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op het laatstgenoemde verwijt.
3.7.1
Voorop gesteld moet worden dat, hoewel Wilgenhaege niet heeft gegriefd tegen de vaststelling van feiten door de rechtbank, deze omstandigheid er (anders dan [geïntimeerden] betogen) niet aan in de weg staat dat de vraag of sprake was van een in aanmerking te nemen pensioendoelstelling deel uitmaakt van het geschil in appel. De vastgestelde feiten waarnaar [geïntimeerden] verwijzen in 1.6 van hun memorie van antwoord zijn slechts de ingevulde vragenlijsten; dat een pensioendoelstelling bestond en was overeengekomen heeft de rechtbank daarmee niet vastgesteld.
3.7.2
[geïntimeerden] stellen dat sprake was van een voor Wilgenhaege kenbare pensioendoelstelling waarmee rekening moest worden gehouden bij het beleggingsbeheer. De (inkomens- en) pensioendoelstelling noopte tot een daadwerkelijk defensief beleggingsbeleid. Volgens [geïntimeerden] was, zo begrijpt het hof, het in beheer gegeven vermogen geen vrij vermogen, omdat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] voor hun (pensioen)inkomen voor een belangrijk deel afhankelijk zouden zijn van de opbrengsten van het te beleggen vermogen.
[geïntimeerden] voeren daartoe aan dat uit de door [geïntimeerde sub 1] ingevulde vragenlijsten met betrekking tot de overeenkomst 2004 blijkt dat zij vanuit het belegde vermogen wensten te voorzien in hun inkomen. Daaruit kon Wilgenhaege verder opmaken dat de beleggingshorizon tussen 5 en 10 jaar was en dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een groot deel van hun vermogen (dat blijkens de vragenlijst tussen € 250.000,= en € 750.000,= bedroeg) aan haar in beheer gaven.
3.7.3
Anders dan [geïntimeerden] stellen valt uit de verstrekte gegevens niet op te maken dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ten tijde van de overeenkomsten voor hun levensonderhoud van de belegde gelden afhankelijk waren en evenmin dat zij binnen afzienbare tijd voor hun pensioen van de rendementen afhankelijk zouden zijn. Bij de BV was als doel “vermogensgroei” opgenomen. Enige pensioendoelstelling was in zoverre niet kenbaar. Ook bij de privé portefeuille was uit de beantwoording van de vragenlijsten niet op te maken wat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] thans stellen. Uit die lijsten (zie 3.1.3, 3.1.5 en 3.1.7) bleek dat [geïntimeerde sub 1], ten tijde van het sluiten van de overeenkomst 2004, (pas) 42 jaar was, gehuwd met een verdienende partner en dat hij een vermogende ondernemer van HBO-niveau was. [geïntimeerde sub 1] heeft aangaande zijn inkomsten ingevuld:
Inkomsten vooral via management fee van Londsfort B.V. Management fee zal komende jaren naar verwachting verdubbelen tot ca. € 10.000,= ex BTW per maand. Salaris zal niet/nauwelijks stijgen naar verwachting.
Dat betekent, dat Wilgenhage er in redelijkheid vanuit mocht gaan dat [geïntimeerde sub 1] (en/of zijn vrouw) voor het levensonderhoud niet aangewezen waren op inkomsten uit de portefeuille.
Voorts bestond er, gelet op de leeftijd en de beleggingshorizon, geen aanleiding om aan te nemen dat [geïntimeerde sub 1] en/of zijn vrouw binnenkort met pensioen zou(den) gaan en dan afhankelijk zou(den) zijn van inkomsten uit de portefeuille. Uit de combinatie van de vragenlijsten en de overeenkomsten mocht Wilgenhaege begrijpen dat sprake was van een tenminste middellange (5-10 jaar) beleggingshorizon, zodat tijdelijke verliezen over een aantal jaren zouden kunnen worden goedgemaakt. Dat in de contacten met Wilgenhaege op enig moment, in afwijking van de vragenlijsten, over een concrete pensioendoelstelling zou zijn gesproken hebben [geïntimeerden] niet (gemotiveerd) gesteld.
3.7.4
Het hof gaat bij dit oordeel voorbij aan de beantwoording van de vragenlijst in 2010 (3.1.10), nu de overeenkomst toen al was beëindigd. [geïntimeerden] menen dat daaruit hun subjectieve houding tegenover de portefeuille blijkt. Wat er ook zij van hun gestelde subjectieve houding, ten opzichte van Wilgenhaege zijn de bij het sluiten en tijdens de looptijd van de overeenkomsten, in 2004, 2005 en 2007, ingevulde lijsten leidend.
3.8
Gelet op het voorgaande kan niet gezegd worden dat het beheerde vermogen een inkomens- en pensioendoelstelling had in de zin dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] onmiddellijk of op korte termijn voor inkomen of pensioen van dat beheerde vermogen afhankelijk waren. Daarom kan in het midden blijven of de wijze waarop Wilgenhaege het vermogen heeft beheerd al dan niet met een dergelijke pensioendoelstelling en een daarbij behorend cliëntprofiel in overeenstemming was.
Asset allocatie
3.9
Het tweede te bespreken verwijt betreft de afgesproken asset allocatie. [geïntimeerden] stellen onder meer dat de beleggingen in het obligatiedeel van de portefeuille niet pasten bij het risicoprofiel Behoudend Beheer. Het obligatiedeel van de portefeuille bevatte namelijk grotendeels risicovolle producten in plaats van obligaties in de meer klassieke zin (vastrentende waarden).
3.10
De zogenoemde asset allocatie van een portefeuille is bedoeld om zowel de beleggingsrisico’s te spreiden als de verschillende beleggingsdoelstellingen te realiseren. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder bepaalde beleggingen in de portefeuille heeft kunnen opnemen, een beleggingsportefeuille in beginsel als één geheel moet worden beschouwd.
3.11
[geïntimeerden] hebben benadrukt dat zij verwachtingen hebben ontleend aan de benaming van het beheer als “behoudend”. Het begrip “behoudend” heeft echter geen vaste betekenis in de regelgeving en evenmin in de markt. Uit de in het geding gebrachte verklaringen van deskundigen die in andere zaken daarover algemene beschouwingen hebben gegeven blijkt een dergelijke vaste betekenis niet. De omstandigheid dat [geïntimeerden] op basis van de algemene betekenis van het woord in het dagelijks leven de verwachting hadden dat (bijna) geen risico werd gelopen is niet voldoende. Zij wisten immers dat het hier om een specifieke beleggingscontext ging. Dat risico’s - van bijvoorbeeld koersdalingen - eigen zijn aan beleggingen is een feit van algemene bekendheid. Dat het genereren van hogere opbrengsten in het algemeen samenhangt met het nemen van meer risico is evenzeer algemeen bekend. Met Wilgenhaege werd afgesproken hoe de portefeuilles zouden worden ingevuld, met het oog op de gewenste rendementen en de aanvaardbare risico’s. Aan de enkele aanduiding van het profiel met de term “behoudend” komt, in dat licht, geen zelfstandige betekenis toe.
3.12
[geïntimeerden] stellen dat als gevolg van de kenmerken van de door Wilgenhaege aangekochte producten en de daaraan verbonden risico’s een aanzienlijk gedeelte (ruim 80%) van beide portefeuilles te kenmerken was als beleggingen met een aandelenrisico. Het feitelijke beheerbeleid was daardoor in strijd met het overeengekomen uitgangspunt van een ‘behoudend’ en ‘defensief’ beleggingsbeleid. Volgens het risicoprofiel ‘Behoudend’ mocht immers maximaal 30% van de portefeuille uit aandelen bestaan.
3.13
Het hof laat bij de beoordeling in dit kader de beleggingen in de twee (op zeker moment illiquide) vastgoedfondsen (Stedekroon en Propertunity) buiten beschouwing, omdat de Beheerovereenkomst de categorie ‘Vastgoedaandelen’ kent en Wilgenhaege (zoals blijkt uit productie 17 bij inleidende dagvaarding) binnen de bandbreedte van die categorie is gebleven.
Hetgeen partijen overigens over de afwikkeling van de posities in deze fondsen hebben gesteld heeft niet te maken met de asset allocatie als zodanig. Het hof komt daarop hierna bij de behandeling van de incidentele grief terug.
3.14
[geïntimeerden] menen, op grond van de door hen noodzakelijke geachte herkwalificatie, dat van de portefeuille van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] 85,8% risicovol, dat wil zeggen in zakelijke waarden of daarmee gelijk te stellen stukken, was belegd, en slechts 14,2% veilig. Bij de portefeuille van de BV is dat 81% risicovol en 19% veilig. [geïntimeerden] noemen in dat verband de volgende aspecten, uitgaande van de toestand in januari 2007: (de genoemde getallen zien steeds eerst op de privéportefeuille, dan op die van de BV):
- een relatief groot deel van de portefeuilles (14,9% respectievelijk 20,2%) bestond uit bedrijfsobligaties met een hoog kredietrisico, die een niet bijzonder goede creditrating hadden; veiligheidshalve moet de helft van de waarde van deze obligaties worden gerekend tot de aandelen;
- de staatsobligaties van Brazilië, Turkije, Oekraïne, Venezuela, Colombia, de Filipijnen en Peru (obligaties opkomende landen, 5,6% respectievelijk 9,8%)  van de portefeuille) hebben een heel hoog risico en moeten, zo begrijpt het hof, tot de aandelen worden gerekend;
- de perpetuele obligaties en FRN’s (2,7% respectievelijk 10,8% van de portefeuille) dienen veiligheidshalve geheel gerekend te worden tot de aandelen;
- in de portefeuille bevonden zich zogenoemde pentastrikes en een ING XL-note die door Wilgenhaege ten onrechte als risicomijdend zijn gerubriceerd; genoemde effecten vormden 6,1% respectievelijk 5,9% van de portefeuille, en moeten, zo begrijpt het hof, tot de aandelen worden gerekend;
- in de portefeuille bevindt zich een belegging in een hedgefund Priv. Inv. Market Neutral Fund (15% respectievelijk 3% van de portefeuille), dat, zo begrijpt het hof, ook tot de aandelen moet worden gerekend.
Zij verbinden aan dit alles de gevolgtrekking dat Wilgenhaege de verliezen die op deze stukken zijn gemaakt als schade ten gevolge van haar wanprestatie zal hebben te vergoeden.
3.15
Wilgenhaege heeft daartegen aangevoerd dat het verlies voornamelijk is veroorzaakt door de kredietcrisis, die tot gevolg had dat beleggingen die een ieder in de markt als weinig risicovol had aangemerkt plotseling riskant bleken. [geïntimeerden] zijn ingestapt in een stijgende markt en uitgestapt toen de markt op een dieptepunt verkeerde en aldus ernstig door de crisis getroffen. Dat Wilgenhaege dat, evenals alle andere marktdeelnemers, niet heeft voorzien kan haar niet als wanprestatie worden tegengeworpen. Zij is uitgegaan van de ten tijde van het sluiten van de Beheerovereenkomsten in de markt bekende risico’s van de beleggingen en naar die maatstaf bezien heeft zij zich geheel aan de afgesproken asset allocatie gehouden. In de periode zomer 2007 – mei 2009 deden zich waardedalingen en koersschommelingen voor die beleggingstechnisch tot die tijd niet voor mogelijk werden gehouden. Dat deed zich niet alleen voor bij aandelen en daarvan afgeleide producten en vastgoed, maar ook – en vooral – in de categorie vastrentende waarden, die normaaltypisch als ‘veilig’ te boek staan. Wanneer zelfs
investment grade
instellingen zoals Lehman Brothers en Landsbanki failliet gaan, doen zich heel andere risico’s voor dan normaal gesproken het geval is. Voor herkwalificatie van stukken zoals door [geïntimeerden] noodzakelijk geacht bestaat, mede tegen die achtergrond, geen reden. De indeling door Wilgenhaege is conform de destijds bestaande inzichten in de markt geschied, aldus nog steeds Wilgenhaege.
3.16
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] hun stelling dat bedrijfsobligaties vanwege het (koers)risico voor de helft als aandelen beschouwd moeten worden onvoldoende hebben toegelicht. [geïntimeerden] voeren alleen aan dat de bedrijfsobligaties in de portefeuille “niet een bijzonder goede creditrating hadden”, hetgeen Wilgenhaege betwist. De bedrijfsobligaties waren van voldoende kwaliteit (bijvoorbeeld Ford, Ahold, Bayer, Alllianz) en hebben ook allemaal rente en aflossingen betaald, hetgeen een bevestiging van de kwaliteit van de obligaties is, aldus de, door [geïntimeerden] niet betwiste, stellingen van Wilgenhaege.
Gezien het vorenstaande valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de bedrijfsobligaties in de portefeuille van [geïntimeerden] voor de helft tot de aandelen moeten worden gerekend.
Tegen de stelling van [geïntimeerden] dat de genoemde staatsobligaties - omdat zij destijds
non-investment grade
waren - tot de aandelen moeten worden gerekend, voert Wilgenhaege aan dat de couponrente steeds is betaald en dat, voor zover de obligaties al zijn afgelopen, ook de nominale waarde is terugbetaald. Voorts belegden ook pensioenfondsen destijds in dergelijke obligaties, aldus Wilgenhaege. [geïntimeerden] hebben die stellingen op zichzelf niet betwist, maar voeren aan dat collectief vermogensbeheer niet met individueel vermogensbeheer mag worden vergeleken. Dergelijke fondsen hebben miljarden in beheer voor allerlei personen, terwijl de horizon, doelstelling en risicobereidheid per persoon vanzelfsprekend kunnen verschillen, aldus [geïntimeerden]
Wat daarvan zij, in hetgeen [geïntimeerden] hebben aangevoerd ziet het hof, mede in aanmerking nemend het onbetwiste deel van het verweer, onvoldoende grond om de genoemde staatsobligaties tot de aandelen te rekenen.
3.17.1
Wat betreft de perpetuele obligaties en FRN’s voert [geïntimeerden] aan dat deze perpetuele obligaties vanwege het achtergestelde karakter ‘een heel hoog risico’ kennen en dat de lange looptijd enorme koersfluctuaties tot gevolg heeft, terwijl de FRN’s afhankelijk zijn van de marktrente. Wilgenhaege betoogt dat perpetuele achtergestelde obligaties van goede financiële instellingen, zoals Allianz, Lehman en Landsbanki, voor de crisis als defensief (en dus weinig riskant) werden beschouwd. Dat blijkt uit de toenmalige risico-opslagen die relatief beperkt waren, aldus Wilgenhaege.
Het hof is van oordeel dat onvoldoende gesteld of gebleken is dat al vóór de kredietcrisis de risico’s van perpetuele obligaties vanwege het achtergestelde karakter en de lange looptijd, op één lijn werden gesteld met die van aandelen. Het faillissement van Lehman Brothers en Landsbanki was de verwezenlijking van een door niemand (te) voorzien debiteurenrisico en geen specifiek aandelenrisico.
Dat FRN’s afhankelijk zijn van de marktrente leidt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet tot de conclusie dat ze tot de aandelen gerekend moeten worden.
Pentastrikes en de ING-XL note zijn producten met een vorm van voorwaardelijke garantie. Daarmee zijn deze producten minder risicovol dan aandelen, aangezien aandelen geen enkele vorm van garantie kennen.
3.17.2
Wat betreft de belegging in een hedgefund is onvoldoende gesteld of gebleken dat die belegging niet zou passen in de categorie ‘Hedgefunds’ die het profiel ‘Behoudend Beheer’ kent.
3.18
Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat de zogenoemde kredietcrisis een zeer uitzonderlijke wijziging van de marktomstandigheden betrof die Wilgenhaege niet behoefde te verwachten en waarvoor zij dus niet heeft kunnen waarschuwen en waarmee zij ook overigens geen rekening heeft behoeven te houden. Uit hetgeen [geïntimeerden] tijdens het pleidooi in hoger beroep naar voren hebben gebracht, de in juni/juli 2007 bekend wordende problemen op de Amerikaanse hypotheekmarkt en spanningen in de kredietmarkt, volgt niet dat Wilgenhaege in juli/augustus 2007 de kredietcrisis en haar verdere gevolgen - zoals de faillissementen van onder meer financiële instellingen met een goede credit rating - al had moeten zien aankomen.
3.19
Het hof concludeert per saldo dat niet is komen vast te staan dat Wilgenhaege een beleggingsbeleid heeft gevoerd dat onvoldoende aansloot bij de asset allocatie die volgens de overeenkomsten paste bij het profiel ‘Behoudend Beheer’.
Informatie- waarschuwingsplicht
3.20
[geïntimeerden] verwijt Wilgenhaege voorts dat zij haar informatie- en waarschuwingsplicht heeft geschonden. [geïntimeerden] is uitsluitend geïnformeerd over de aanwezigheid van de verschillende beleggingsmogelijkheden binnen het risicoprofiel ‘Behoudend Beheer’ en de daarbij behorende asset allocatie en bandbreedtes. Wilgenhaege diende [geïntimeerden] indringend te waarschuwen voor alle relevante risico’s die zouden zijn verbonden aan de beleggingsstrategie van Wilgenhage op basis van het profiel ‘Behoudend Beheer’. Voorts heeft Wilgenhage niet gewaarschuwd voor de risico’s die gepaard gingen met het aanschaffen van de Wilgenhaege Vastgoedobligaties met geleend geld, aldus [geïntimeerden]
3.21
Het hof herhaalt dat niet gezegd kan worden dat het in beheer gegeven vermogen een (inkomens- en/of) pensioendoelstelling had. Het verwijt van [geïntimeerden] dat Wilgenhaege haar voor het sluiten van de Beheerovereenkomst niet heeft gewezen op en gewaarschuwd voor de risico’s van risicoprofiel ‘Behoudend Beheer’ gaat uit van de stelling dat binnen het risicoprofiel ‘Behoudend Beheer’ niet op een defensieve manier, maar op een speculatieve manier wordt belegd. Voor zover [geïntimeerden] in dat verband ter onderbouwing aanvoeren dat bepaalde obligaties (deels) tot aandelen moeten worden gerekend, gaat het hof daaraan onder verwijzing naar de overwegingen hiervoor voorbij.
Voorts voeren [geïntimeerden] ook in dit verband aan dat aanzienlijke beleggingsverliezen zijn geleden. Gezien de omstandigheid dat het beheer is aangevangen in 2004/2005 en dat vrij snel daarna de kredietcrisis is uitgebroken kan uit de beleggingsverliezen alleen niet worden geconcludeerd dat binnen het risicoprofiel ‘Behoudend Beheer’ op speculatieve wijze is (of zou worden) belegd, zodat daarvoor ook niet gewaarschuwd hoefde te worden. Daarnaast bevat het boekje ‘Effecten: kenmerken en risico’s’ waarop Wilgenhaege zich, in het kader van de waarschuwingsplicht, beroept, een, naar het oordeel van het hof, duidelijke beschrijving van de kenmerken en risico’s van de producten die zijn opgenomen in het risicoprofiel ‘Behoudend Beheer’. Met die beschrijvingen wordt indirect ook inzicht gegeven in de risico’s van dat profiel. Gezien het vorenstaande treft het verwijt van [geïntimeerden], dat zij bij aanvang van de beheerrelatie niet naar behoren zijn gewezen op en gewaarschuwd voor de risico’s van het risicoprofiel ‘Behoudend Beheer’, en van de individuele producten, geen doel.
Weliswaar is weinig informatie gevraagd en verstrekt over [geïntimeerde sub 2], maar nu zij heeft meegetekend en overigens niet is gesteld dat er relevante aspecten buiten beschouwing zijn gebleven die speciaal haar betreffen doet dat voor het oordeel op dit punt niet ter zake.
3.22
Daarbij komt dat, ook als de door Wilgenhaege verstrekte informatie met betrekking tot de door [geïntimeerden] als risicovol aangemerkte beleggingen niet afdoende was, dat [geïntimeerde sub 1] niet kan baten. Uitgangspunt is dat Wilgenhaege als beheerster van de portefeuille, met in achtneming van hetgeen in de Beheerovereenkomsten was bepaald, zelfstandig kon beslissen welke transacties zij voor rekening van [geïntimeerden] zou respectievelijk diende te verrichten. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is niet gebleken dat Wilgenhaege in strijd heeft gehandeld met voor haar uit de Beheerovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen door de door [geïntimeerden] als te risicovol aangemerkte effecten in de portefeuille op te nemen. Daarom kan, ook al zou de door Wilgenhaege met betrekking tot deze beleggingen verstrekte informatie onvoldoende zijn geweest, niet worden gezegd dat sprake is van een gebrek aan zorg dat Wilgenhaege  tot schadevergoeding verplicht, omdat causaal verband tussen die (mogelijke) gebreken in de informatie- en waarschuwingsverplichtingen en de gevorderde schade ontbreekt. Nu het hier vrije hand-beheer betrof bestond in beginsel geen verplichting voor Wilgenhaege om te waarschuwen tijdens de looptijd van de overeenkomsten. Niet [geïntimeerden], maar Wilgenhaege bepaalde immers wanneer en wat werd ge- en verkocht. Omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat op dat beginsel in dit geval een uitzondering moet worden gemaakt zijn gesteld noch gebleken.
Incidentele grief - vastgoedfondsen
3.23
Voor wat betreft de vastgoedfondsen Propertunity en Stedekroon ziet de vordering van [geïntimeerden] niet op het opnemen van die fondsen in de portefeuilles als zodanig, maar op de gang van zaken rond  de afwikkeling. De rechtbank heeft op dat punt in 4.25-4.28 van haar vonnis overwogen dat [geïntimeerden] hun participaties in december 2011 hadden moeten verkopen tegen € 24,= respectievelijk € 21,=.
[geïntimeerden] achten dat oordeel onjuist, omdat Wilgenhaege hen er niet op attent gemaakt had dat zij de schade konden beperken en daartoe ook gehouden waren op straffe van een beroep van Wilgenhage op eigen schuld. Wilgenhaege heeft daartegenover gesteld dat, wat er zij van eigen schuld, haar geen verwijt te maken valt. Deze fondsen, die aanvankelijk open end en dus liquide waren, waren een verantwoorde belegging die paste in de afgesproken asset allocatie. De fondsen zijn op aanwijzing van de AFM closed end geworden in verband met de kredietcrisis. Daarover zijn [geïntimeerden] uitvoerig voorgelicht. Dat zij ervoor gekozen hebben niet in te gaan op het aanbod dient overigens wel degelijk voor hun eigen risico te komen, aldus Wilgenhaege.
3.24
Het hof is van oordeel dat de incidentele grief faalt. Dat de fondsen oorspronkelijk liquide waren en in de allocatie pasten is niet (gemotiveerd) betwist. Dat de AFM, in verband met de kredietcrisis, heeft ingegrepen viel voor Wilgenhaege tevoren niet te voorzien, valt haar niet te verwijten en komt ook niet voor haar risico. Toen dat gebeurde heeft Wilgenhaege aan [geïntimeerden] een afkoopmogelijkheid geboden. Tot meer was zij niet gehouden. Van wanprestatie op dit punt is geen sprake en aan een oordeel over eigen schuld of schadebeperking komt het hof dus niet toe.
3.25
Het vorenstaande betekent dat geen sprake is geweest van wanprestatie en daarmee evenmin van schade, die door Wilgenhage aan [geïntimeerden] vergoed moet worden, zodat de grieven ii, vi en viii van Wilgenhaege in het principaal appel slagen en de grief van [geïntimeerden] in het incidenteel appel faalt. De grieven iii en vii behoeven geen verdere bespreking. Van relevante bewijsaanbiedingen is geen sprake.
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, de vorderingen van [geïntimeerden] zullen alsnog worden afgewezen en [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het bestreden vonnis;
wijst af de vorderingen van [geïntimeerden];
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijden van Wilgenhaege begroot op € 8.658,71 aan verschotten (waarvan
€ 5.037,71 in appel) en € 13.622,= (waarvan € 7.896,= in principaal en € 3.948,= in incidenteel appel) voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, J.W.M. Tromp en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 december 2014.