ECLI:NL:GHSHE:2014:3392
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer	: 20-002507-12
Uitspraak	: 3 september 2014
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van
het gerechtshof  ’s-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van   9 juli 2012 in de strafzaak met parketnummer 03-700080-12 tegen:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [1971],
wonende te [adres].
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van - kort gezegd - het tezamen en in vereniging produceren van amfetamine (feit 1), het medeplegen van voorbereidingshandelingen tot overtreding van de Opiumwet  (feit 2) en het bezit van 116 XTC pillen (feit 3) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren met aftrek van voorarrest. De rechtbank heeft voorts de teruggave gelast aan verdachte van een viertal in beslag genomen, nog niet teruggegeven, voorwerpen.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte:
ten aanzien van het onder 1. primair en onder 2. primair ten laste gelegde zal vrijspreken;
ten aanzien van het onder 1. subsidiair, onder 2. subsidiair, alsmede het onder 3. ten laste gelegde zal veroordelen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee jaren met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht;
met teruggave van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven, voorwerpen.
Namens de verdachte is primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging. Subsidiair is vrijspraak bepleit van het onder 1. en 2. ten laste gelegde, en heeft de verdediging zich met betrekking tot het onder 3. ten laste gelegde gerefereerd aan het oordeel van het hof. Meer subsidiair heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.
Ontvankelijkheid openbaar ministerie
Van de zijde van de verdediging is betoogd, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging. Hiertoe is aangevoerd dat in het voorbereidend onderzoek door het openbaar ministerie is nagelaten onderzoek te laten doen naar voor de verdachte (mogelijk) ontlastend bewijsmateriaal, in het bijzonder DNA-onderzoek aan in beslag genomen goederen en onderzoek naar zendmastgegevens. Ook is nagelaten verklaringen van de buurman van verdachte toe te voegen aan het dossier. Ook al heeft het hof in hoger beroep beslist dat voornoemde onderzoeken alsnog moesten worden uitgevoerd en is de verklaring van [getuige] alsnog opgenomen in het strafdossier, dan nog is in de visie van de verdediging door het aanvankelijke nalaten van de zijde van het openbaar ministerie doelbewust tekort gedaan aan het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak, zodat het openbaar ministerie alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof stelt voorop dat het van oordeel is dat het vooronderzoek in onderhavige zaak “gemankeerd” was en wel in die zin dat er sprake was vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Die vormverzuimen zijn evenwel in hoger beroep hersteld door het alsnog laten uitvoeren van onderzoeken naar het aangetroffen DNA-materiaal alsmede naar de zendmastgegevens. Ook is [getuige] als getuige ter terechtzitting in hoger beroep gehoord. Nu deze vormverzuimen zijn hersteld, dient het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie naar het oordeel van het hof te worden verworpen.
Naar het oordeel van het hof zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de weg staan, zodat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging.
Tenlastelegging
Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:
1.
hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2012 tot en met 13 januari 2012 in de gemeente Kerkrade, in elk geval in het arrondissement Maastricht en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDA en/of MDMA en/of N-ethyl MDA             (= MDEA) en/of amfetamine, zijnde MDA en/of MDMA en/of N-ethyl MDA (= MDEA) en/of amfetamine (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat:
een en/of meer onbekend gebleven perso(o)n(en) in of omstreeks de periode van 1 januari 2012 tot en met 13 januari 2012 in de gemeente Kerkrade, in elk geval in het arrondissement Maastricht en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft/hebben bereid en/of bewerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, en/of opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine (telkens) (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst 1,
tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, in of omstreeks de periode van 1 januari 2012 tot en met 13 januari 2012 in de gemeente Kerkrade. in elk geval in het arrondissement Maastricht en/of elders in Nederland, (telkens) opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door (daartoe) de garage onder zijn woning en/of (een (ander) (deel van) zijn woning (gelegen aan [adres]) aan die onbekend gebleven perso(o)n(en) ter beschikking te stellen;
2.
hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2012 tot en met 13 januari 2012 in de gemeente Kerkrade, in elk geval in het arrondissement Maastricht en/of elders in Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van MDA en/of MDMA en/of N-ethyl MDA (= MDEA) en/of amfetamine, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDA en/of MDMA en/of N-ethyl MDA en/of amfetamine, zijnde MDA en/of MDMA en/of N-ethyl MDA en/of amfetamine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden en/of andere betaalmiddelen, voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte en/of verdachtes mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat dat/die bestemd was/ waren tot het plegen van dat/die feit(en);
subsidiair, althans indien het vorenstaande onder 2, niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat:
een en/of meer onbekend gebleven perso(o)n(en) in of omstreeks de periode van 1 januari 2012 tot en met 13 januari 2012 in de gemeente Kerkrade, in elk geval in het arrondissement
Maastricht en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen,
althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) om een feit bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van MDA en/of MDMA en/of N-ethyl MDA (MDEA) en/of amfetamine, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDA en/of MDMA en/of N-ethyl MDA (= MDEA) en/of amfetamine, zijnde MDA en/of MDMA en/of N-ethyl MDA (= MDEA) en/of amfetamine (telkens) (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst 1, voor te bereiden en/of te bevorderen, voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of (andere) betaalmiddelen, voorhanden heeft/hebben gehad, waarvan die onbekend gebleven perso(o)n(e)n en/of hij, verdachte, wist(en) en/of ernstige reden had(den) te vermoeden dat die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en),
tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, in of omstreeks de
periode van 1 januari 2012 tot en met 13 januari 2012 in de gemeente Kerkrade, in elk geval
in het arrondissement Maastricht en/of elders in Nederland, (telkens) opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door (daartoe) de garage onder zijn woning en/of (een (ander) (deel van) zijn woning (gelegen aan [adres]) aan die onbekend gebleven perso(o)n(en) ter beschikking te stellen;
3.
hij op of omstreeks 13 januari 2012 in de gemeente Kerkrade, in elk geval in het arrondissement Maastricht en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 116 pillen bevattende MDA en/of MDMA en/of N-ethyl MDA (= MDEA), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDA en/of MDMA en/of N-ethyl MDA             (= MDEA), zijnde MDA, MDMA en N-ethyl MDA (= MDEA) (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak
Het hof is - met de advocaat-generaal en de verdediging - van oordeel dat bij gebrek aan voldoende wettig en overtuigend bewijs niet kan worden bewezen verklaard dat verdachte het onder 1. primair en onder 2. primair  ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Het hof is - anders dan de advocaat-generaal, maar met de verdediging - van oordeel dat bij gebrek aan voldoende wettig en overtuigend bewijs evenmin kan worden bewezen verklaard dat verdachte het onder 1. subsidiair en onder 2. subsidiair  ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan eveneens zal worden vrijgesproken.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
In de visie van het openbaar ministerie heeft de verdachte zich door het aan derden ter beschikking stellen van kelderruimte in zijn woning (in welke ruimte - kort gezegd - een drugslab is aangetroffen) schuldig gemaakt aan medeplichtigheid aan zowel de vervaardiging van synthetische drugs als aan het plegen van voorbereidingshandelingen als bedoeld in de Opiumwet.
Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijkt het volgende.
De politie heeft ter uitvoering van een rechtshulpverzoek op 13 januari 2012 de woning van verdachte doorzocht. Nadat de woning is binnengetreden, hebben de verbalisanten de kenmerkende geur van amfetamine geroken. De deur naar een trap, die toegang gaf tot de garageruimte, stond open. In die ruimte is een niet in werking zijnde professioneel ingerichte productie-inrichting voor synthetische drugs aangetroffen. Gelet op het feit dat de aangetroffen vloeistoffen nog warm waren, is het volgens de verbalisanten aannemelijk dat de productie-inrichting recent was gebruikt voor de vervaardiging c.q. bewerking van synthetische drugs.
De verdachte heeft van meet af aan iedere betrokkenheid bij het aangetroffen drugslab ontkend. Hij heeft verklaard de garageruimte in zijn woning te hebben verhuurd aan twee personen wiens identiteit hij, om hem moverende redenen, niet kenbaar wil maken. Verdachte verkeerde, volgens zijn verklaring, in de veronderstelling dat de garageruimte zou worden gebruikt om waardevolle goederen in op te slaan. Hij heeft daartoe de garage begin januari 2012 met behulp van een andere persoon leeggemaakt. Verdachte heeft voorts verklaard dat hij in de ten laste gelegde periode niet vaak thuis was en nooit iets bijzonders in de woning heeft gezien dan wel geroken. De deur naar de trap die toegang gaf tot de garage was - niet slotvast- gesloten als hij in de woning was.
Ter beantwoording van het hof ligt de vraag voor of de door verdachte afgelegde verklaring, inhoudende dat hij geen enkele betrokkenheid heeft gehad bij het aangetroffen drugslab, gezien de omstandigheden als aannemelijk kan worden aangemerkt.
Het hof heeft vastgesteld dat de resultaten van het onderzoek naar de zendmastgegevens, de verklaring van verdachte over zijn aan- en afwezigheid in de woning in de ten laste gelegde periode tot op zekere hoogte ondersteunen. Voorts vindt de verklaring van verdachte op meerdere onderdelen steun in de verklaring van de buurman van verdachte. Dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte de productie van de amfetamine heeft moeten ruiken, kan het hof niet vaststellen.
Gelet op het vorenstaande is het hof, anders dan de rechtbank, dan ook van oordeel dat de verklaringen van de verdachte niet als onaannemelijk ter zijde kunnen worden geschoven, dan wel als ongeloofwaardig dienen te worden aangemerkt.  Nu er onvoldoende bewijs is om het standpunt van verdachte sluitend te weerleggen zal het hof verdachte vrijspreken zoals hiervoor vermeld.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 3. ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
3.
hij op 13 januari 2012 in de gemeente Kerkrade opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 116 pillen bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders ten laste is gelegd, dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Gelet op de bekennende verklaringen van verdachte afgelegd bij de politie
als ook ter terechtzitting in hoger beroep
zal het hof gelet op het bepaalde in artikel 359. derde lid van het Wetboek van Strafvordering volstaan met een opgave van bewijsmiddelen, nu door de verdediging met betrekking tot het onder 3. ten laste gelegde ook geen vrijspraak is bepleit:
met betrekking tot het onder 3. bewezen verklaarde:
het proces-verbaal van doorzoeking [adres] d.d. 14 januari 2012, doorgenummerde pagina’s 79 tot en met 82;
de kennisgeving van inbeslagneming (artikel 94 Sv) d.d. 15 januari 2012, doorgenummerde pagina’s 161 tot en met 163 en;
het rapport “Identificatie van drugs en precursoren” van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 30 januari 2012, doorgenummerde pagina’s 210 tot en met 211.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderling verband en onderlinge samenhang beschouwd.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 3. bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Hierbij heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op:
de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
de omstandigheid dat de verdachte blijkens het Uittreksel Justitiële Documentatie betreffende de verdachte d.d. 8 juli 2014 niet beschikt over antecedenten ter zake van overtreding van bepalingen van de Opiumwet en;
de relatief grote hoeveelheid pillen bevattende MDMA, die in beslag is genomen.
Wat betreft de op te leggen strafsoort en de hoogte van de straf is door het hof aansluiting gezocht bij de straffen die gebruikelijk zijn in gevallen die - grosso modo - vergelijkbaar zijn met de onderhavige. Op grond daarvan en mede gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.
Alles overziende acht het hof oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht passend en geboden. Het hof acht de gemaakte keuzes met betrekking tot strafsoort en de hoogte van de straf het meest passend bij de persoon van de verdachte en de ernst van en omstandigheden waaronder het feit is gepleegd. Gelet op de ernst van het feit kan niet worden volstaan met een werkstraf zoals door de raadsman bepleit.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, zoals deze bepalingen luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart
niet bewezen dat de verdachte het onder 1. primair en subsidiair noch het onder 2. primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart
zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 3. ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart
niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd, dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart
het onder 3. bewezen verklaarde strafbaar,
kwalificeert
dit als hiervoor vermeld en
verklaart
de verdachte strafbaar.
Veroordeelt
de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
2 (twee) maanden
.
Beveelt
dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast
de
teruggave
aan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
20300268422/001: 1.00 STK Kunstwerk (2035422 schilderij C1.1);
20300268422/002: 1.00 STK Kunstwerk (2035423 schilderij D1);
20300268422/003: 1.00 STK Kunstwerk (2037789 schilderij C1.2);
20300268422/004: 1.00 STK Kunstwerk (2037791 schilderij C1.3).
Aldus gewezen door
mr. H. Eijsenga, voorzitter,
mr. A.J.M. van Gink en mr. P.M. Frielink, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. R.P. Sampat, griffier,
en op 3 september 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. P.M. Frielink is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
Hierna wordt, voor zover niet anders vermeld, telkens verwezen naar op ambtseed opgemaakte processen-verbaal, zoals opgenomen in het dossier van de Politie Limburg Zuid, Divisie Regionale Recherche, afdeling BFR/GC/EOT, met nummer: 2012005314, in de wettelijke vorm opgemaakt en gesloten op 20 maart 2012 door [verbalisanten] (beiden brigadier van politie) en opgenomen op de doorgenummerde pagina’s 001 tot en met 324, met bijbehorende aanvullingen.
Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 1 februari 2012, doorgenummerde pagina’s 47 en 48.
Het proces-verbaal van terechtzitting gerechtshof d.d. 23 januari 2014.