ECLI:NL:PHR:2014:220
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


13/04021
Mr. P. Vlas
Zitting, 21 maart 2014
Conclusie inzake:
[de man]
(hierna: de man)
tegen
[de vrouw]
(hierna: de vrouw)
Deze zaak heeft betrekking op een geschil naar aanleiding van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap tussen partijen, in het bijzonder over het deskundigenoordeel ten aanzien van de waardering van een door de voormalige echtelieden gedreven wijnhandel.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
Bij beschikking van 30 november 2009 heeft de rechtbank ‘s-Gravenhage de echtscheiding uitgesproken tussen partijen. In dezelfde beschikking is vastgesteld dat partijen in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd en dat het uitgangspunt bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap zal zijn een verdeling tussen partijen bij helfte. Hierbij is tevens vastgesteld dat partijen het met elkaar eens zijn dat 31 december 2007 als peildatum zal gelden voor de omvang en waarde van de huwelijksgoederengemeenschap met uitzondering van de voormalige echtelijke woning.
1.2
De rechtbank heeft vastgesteld dat in de huwelijksgoederengemeenschap onder meer valt de vennootschap onder firma ‘[A]’ (hierna: de v.o.f.), waarvan de man en de vrouw beiden beherend vennoot met een gelijke winstgerechtigdheid zijn geweest. Na het feitelijk uiteengaan van partijen in maart 2007 heeft de man geen werkzaamheden meer voor de v.o.f. verricht. De vrouw heeft de wijnhandel voortgezet in de vorm van een eenmanszaak. Partijen hebben afgesproken dat de v.o.f. aan de vrouw zal worden toebedeeld onder verrekening met de man van de helft van de waarde per 31 december 2007.
1.3
Over de waarde van de onderneming op de peildatum verschillen partijen van mening. De man stelt zich op het standpunt dat bij de berekening van de goodwill als onderdeel van de waarde van de onderneming rekening dient te worden gehouden met het feit dat de omzet van de v.o.f. gedurende jaren met € 1.000,- per week wordt afgeroomd. De man heeft aangeboden deze stelling nader te bewijzen. De vrouw heeft gemotiveerd betwist dat er sprake is geweest van zwarte inkomsten in de betreffende periode.
1.4
In het kader van mediation tussen partijen is op 14 oktober 2008 een advies opgesteld door de accountant P.T. van Veen RA met betrekking tot de te hanteren waarde van de v.o.f. Hoewel de rechtbank dit advies als niet-bindend tussen partijen heeft aangemerkt, heeft zij daarbij aansluiting gezocht voor de waardering van de v.o.f. en de waarde van de onderneming op 31 december 2007 bepaald op in totaal € 109.586,-.
1.5
Bij beschikking van 7 oktober 2010 heeft de rechtbank de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld en bepaald dat de v.o.f. ter waarde van € 109.586,- aan de vrouw zal worden toebedeeld onder de bepaling dat zij de man wegens overbedeling € 54.793,- zal voldoen.
1.6
Op verzoek van de vrouw heeft de rechtbank bij beschikking van 15 december 2010 op de voet van art. 31 Rv verbeteringen aangebracht in de beschikking van 7 oktober 2010. Deze verbeteringen hebben betrekking op de bedragen genoemd voor de waarde van de auto en van de lijfrenteverzekeringen.
1.7
Tegen de beschikking van 7 oktober 2010 (zoals verbeterd bij beschikking van 15 december 2010) heeft de man hoger beroep ingesteld.
1.8
Bij beschikking van 19 oktober 2011 heeft het hof ’s-Gravenhage overwogen dat de waarde van de v.o.f. door een deskundige dient te worden vastgesteld nu partijen in hoger beroep geen overeenstemming hebben weten te bereiken over deze waarde en het hof ook op grond van het verhandelde ter zitting geen genoegzaam inzicht heeft verkregen in de waarde van de onderneming (rov. 10). Het hof heeft de heer A. Hak RA tot deskundige benoemd en de verdere behandeling van de zaak aangehouden in afwachting van het door deze deskundige uit te brengen deskundigenbericht.
1.9
Op 19 december 2012 heeft het hof de rapportage van de deskundige ontvangen.
In het deskundigenbericht is de waarde van de onderneming ten tijde van de peildatum bepaald op € 89.736,-.
1.10
Bij beschikking van 22 mei 2013 heeft het hof de uitgangspunten en de conclusies van het deskundigenrapport overgenomen en de bestreden beschikking van de rechtbank ‘s-Gravenhage ten aanzien van de waarde van de v.o.f. vernietigd en opnieuw rechtdoende deze waarde per 31 december 2007 vastgesteld op € 89.736,-.
1.11
De man heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De vrouw heeft verweer gevoerd.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.
Onderdeel 1
is gericht tegen rov. 4 van de bestreden beschikking, waarin het volgende is overwogen:
‘Het hof neemt de uitgangspunten en conclusies van het rapport van de deskundige over. Ten aanzien van de bezwaren van de man tegen het rapport overweegt het hof als volgt. Het is aan de deskundige voorbehouden om de wijze van waardering van de onderneming te bepalen. In de onderhavige zaak is niet gebleken dat de gebezigde methode onjuist is. De deskundige heeft in zijn onderzoek slechts aanwijzingen gevonden van het afromen van de omzet. De deskundige heeft weliswaar als uitgangspunt een berekening gemaakt zonder rekening te houden met het afromen van de omzet op de wijze zoals dat volgens de man plaatsvond, doch heeft daarnaast een berekening gemaakt waarin rekening is gehouden met de stelling van de man ten aanzien van de afroming van de omzet. Zelfs indien het standpunt van de man wordt gevolgd, zo heeft de deskundige berekend, leidt dit niet tot een andere opvatting over de aanwezigheid van goodwill’.
2.2
In
onderdeel 1
(onder 10) wordt betoogd dat de overweging van het hof in rov. 4 dat de deskundige in zijn berekening rekening heeft gehouden met het standpunt van de man rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk, omdat de man van mening was dat er over geheel 2007 werd afgeroomd en niet over de periode tot april 2007. Het onderdeel faalt, omdat het feitelijke grondslag mist. Het onderdeel keert zich niet tegen het door het hof overnemen van  de uitgangspunten en de conclusies van het deskundigenrapport. Het hof heeft overwogen dat de deskundige in zijn onderzoek slechts aanwijzingen heeft gevonden voor het afromen van de omzet en dat hij een berekening heeft gemaakt zonder rekening te houden met het afromen van de omzet én een berekening waarin daarmee wel rekening is gehouden. Volgens de deskundige leidt dit laatste niet tot een andere opvatting over de aanwezigheid van goodwill.
De rechter is vrij in de waardering van het deskundigenadvies (art. 152 lid 2 Rv). Het oordeel van het hof in rov. 4 is voorts niet onjuist of onbegrijpelijk.
2.3
Voorts betoogt het onderdeel (onder 15 en 16) dat rov. 4 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting doordat het hof heeft miskend dat de onvoorwaardelijke bevestiging van de vrouw ter comparitie bij de rechtbank van de waarheid van de stellingen van de man over het afromen een gerechtelijke erkentenis is waarop zij niet meer kan terugkomen (art. 154 Rv) dan wel dat hetgeen de man over het afromen heeft gesteld als door de vrouw onvoldoende betwist in rechte is komen vast te staan (art. 149 Rv). Ook deze klachten falen. In het algemeen geldt dat het antwoord op de vraag wat moet worden verstaan onder ‘niet of niet voldoende betwist’ in de zin van art. 149 Rv, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval en in het licht van het voorschrift dat eis en antwoord met redenen omkleed moeten zijn. In elk geval is sprake van niet of onvoldoende betwisting bij een (gerechtelijke) erkentenis, en in het algemeen wanneer verweer achterwege is gelaten, dan wel onvoldoende is gemotiveerd alsmede wanneer wordt gerefereerd aan het oordeel van de rechter.
In het onderhavige geval is geen sprake van een gerechtelijke erkentenis door de vrouw tijdens de zitting van 12 oktober 2009 van de stelling dat over het gehele jaar 2007 een afroming van de omzet heeft plaatsgevonden noch is deze stelling onvoldoende gemotiveerd betwist door de vrouw in de zin van art. 149 lid 1 Rv. In de pleitnotities van mr. [NAAM]12 oktober 2009 is opgenomen dat de vrouw de stelling van de man dat sprake is van zwarte inkomsten stellig betwist. Voorts is onder punt 7 van het deskundigenadvies onder het kopje ‘Opmerkingen en verzoeken van partijen’ opgenomen dat de vrouw afroming van de omzet steeds heeft ontkend. Tenslotte kan in dit kader nog opgemerkt worden dat afroming van de omzet naar zijn aard een activiteit is die zich niet leent voor bewijslevering voor de rechter. Om deze reden heeft de deskundige bij de waardering van de goodwill geen rekening kunnen houden met niet verifieerbare stellingen inzake ‘zwarte inkomsten’ (zie p. 11 van het deskundigenadvies).
2.4
Onderdeel 2
richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 6 van de bestreden beschikking en betoogt dat het hof geheel voorbij is gegaan aan de beoordeling van de stelling van de man inzake het niet corrigeren van de voorraad 2007 als extra kasstroom in 2007, hetgeen in wezen een extra argument is voor de stelling van de man inzake de afroming in het gehele jaar 2007. Betoogd wordt dat het hof alleen is ingegaan op de afroming van de omzet en de door de accountant gemaakte opstelling. Volgens de klacht zag deze opstelling echter niet toe op de correctie van de voorraad 2007, maar op 2008.
2.5
De klacht bouwt voort op de klacht in onderdeel 1 die is gericht tegen de beoordeling door het hof van de stelling van de man inzake de afroming van de omzet en moet daarom falen. De klacht in onderdeel 2 betreft slechts een extra argument voor de stelling inzake de afroming en betreft geen zelfstandige stelling van de man die onbehandeld is gebleven door het hof. Daarnaast mist de klacht feitelijke grondslag nu het hof in rov. 6 van de bestreden beschikking slechts het bezwaar van de man tegen de gehanteerde belastinglatentie van 35% behandelt en geen enkel oordeel wijdt aan de klacht van de man inzake het niet corrigeren van de voorraad 2007 door de deskundige. Voor zover het onderdeel bedoelt te betogen dat het hof door deze klacht niet te bespreken een essentiële stelling van man onbesproken heeft gelaten, voldoet het onderdeel niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen nu het onderdeel niet aanvoert dat het hier een essentiële stelling betreft.
Ook om deze reden faalt het onderdeel.
2.6
Onderdeel 3
richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 6 van de bestreden beschikking en betoogt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de bezwaren van de man tegen het rekening houden met een belastinglatentie van 35% door de deskundige bij de berekening van de belastinglatentie over de stille reserves en de goodwill. Het onderdeel stelt dat het hof geheel voorbij is gegaan aan de kern van het bezwaar van de man dat bij de waardebepaling van de onderneming op de peildatum moet worden uitgegaan van een lagere belastinglatentie, gelet op de fiscale faciliteiten waarvan de vrouw bij staking van de onderneming kan profiteren.
2.7
De in onderdeel 3 geformuleerde motiveringsklacht mist feitelijke grondslag voor zover deze zich richt tegen het oordeel van het hof (in rov. 6) dat de uitleg van de deskundige waarom voor een belastinglatentie van 35% is gekozen, aannemelijk is. Het hof overweegt in rov. 6 van de bestreden beschikking immers als volgt:
‘De uitleg van de deskundige waarom voor dit percentage is gekozen acht het Hof aannemelijk. De conclusie van de man dat de deskundige ervan uitgaat dat 52% inkomstenbelasting contant wordt afgerekend per peildatum en dat daarom ten onrechte wordt aangenomen dat de onderlinge afrekening wordt doorgeschoven naar de toekomst, is onjuist. De deskundige heeft immers uiteengezet dat bij het uittreden van de man uit de onderneming doorschuiving plaatsvindt van zijn aandeel in de onderneming, waarbij de fiscale afrekening over de eventuele stille reserves wordt doorgeschoven naar de voortzettende partner. Afrekenen door de man op de peildatum is niet mogelijk; de vrouw die de onderneming rechtstreeks voortzet, wordt geacht in de plaats te zijn getreden van de man van wie de onderneming rechtstreeks wordt voortgezet’.
Hiermee heeft het hof de klacht van de man, dat de deskundige geen rekening heeft gehouden met de MKB winstvrijstelling die geldt bij het staken van de onderneming, voldoende besproken en zijn oordeel, dat de uitleg van de deskundige voor een belastinglatentie van 35 % aannemelijk is, voldoende inzichtelijk gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve.
2.8
Onderdeel 4
bevat geen zelfstandige cassatieklachten en behoeft om die reden geen behandeling.
2.9
Nu de klachten niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, geef ik Uw Raad in overweging het beroep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie de beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 30 november 2009.
Dit advies is opgenomen als bijlage 10 in het A-dossier en als bijlage 30 in het B-dossier.
Het deskundigenrapport vermeldt op p. 9: ‘Indien overigens ruimte wordt gegeven aan de gedachte van de man dat de waarde van de onderneming “gedrukt” wordt door afroming van de omzet, dan kan door middel van een aanvullende berekening, eveneens rekening houdende met een voorraadcorrectie in 2008, worden gezien dat de verdiencapaciteit voor de toekomst, gezien de dalende tendens en het genormaliseerde negatieve resultaat in 2008, niet tot een andere uitkomst zal leiden bij de beantwoording van de vraag of er goodwill aanwezig is: die is er ook dan niet (
bijlage 2
)’. Zie ook p. 10 en 12 van het rapport, waarin wordt aangegeven dat de kwestie van de afroming geen rol meer speelt in het oordeel over de waardering van de onderneming (p. 10) en dat over afroming in de rapportage voldoende is gezegd, ‘dat de deskundige alleen met feitelijke gegevens uit de voeten kan en dat, zelfs indien een ‘afroming’ in aanmerking wordt genomen, er dan nog steeds geen sprake is van goodwill’(p. 12).
Zie bijv. Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149, aant. 13 en art. 154, aant. 3-5 (G.R. Rutgers).
Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143.