ECLI:NL:PHR:2015:261
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/01591
Zitting: 27 januari 2015 (bij vervroeging)
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 6 maart 2014 de verdachte vrijgesproken van het bij parketnummer 07-630167-08 onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde en het bij parketnummer 07-630273-09 primair tenlastegelegde. Het Hof heeft de verdachte voor de bij parketnummer 07-630167-08 meer subsidiair tenlastegelegde “doodslag” en voorts voor 1: “met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”, 2: “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd”, 3 en 4 telkens: “een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt en een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt” (parketnummer 07-630220-09) en voor “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen” (parketnummer 07-630273-09 subsidiair) veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien jaren en gelast dat hij ter beschikking zal worden gesteld en van overheidswege zal worden verpleegd. Voorts heeft het Hof beslissingen genomen ten aanzien van het beslag, de vorderingen van de benadeelde partijen en heeft het Hof schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander als nader in het arrest omschreven.
2. Tegen deze uitspraak is namens de verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens de verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.  Beide middelen hebben betrekking op de onder parketnummer 07-630167 bewezenverklaarde doodslag op de destijds achtjarige [slachtoffer] in 1991.
4
Bewezenverklaring en bewijsvoering
4.1.
Ten laste van de verdachte is, voor zover in cassatie van belang, bewezenverklaard dat:
“hij op 14 februari 1991 in de gemeente Deventer opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet die [slachtoffer] met een pyjama de keel dichtgetrokken en/of dichtgetrokken gehouden, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden.”
4.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende, in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen:
“1. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van bevindingen, d.d. 14 februari 1991 (pagina's 31 tot en met 35 van de ordner met opschrift [slachtoffer], deelonderzoek [slachtoffer] 2/4 origineel, voorzien van blauwe sticker met tekst 'map 1') voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als bevindingen van verbalisanten:
Op donderdag 14 februari 1991 omstreeks 15.34 uur bevonden wij ons in de meldkamer van de gemeentepolitie Deventer. Daar werd de melding ontvangen dat een kind was overleden in een perceel aan de [a-straat] te [woonplaats]. Wij begaven ons daarheen en
arriveerden om 15.44 uur. Ter plaatse bleek het om het perceel [a-straat] te gaan. Wij zagen op een bed in een slaapkamer een meisje liggen. Wij zagen blauwe plekken en striemen in de hals van het meisje. Ook boven de tepels van het meisje zagen wij blauwe plekken en striemen zitten. Ons werd door het reeds aanwezige ambulancepersoneel meegedeeld dat het meisje was overleden en dat zij het meisje op het bed hadden gelegd. Ter
plaatse was ook aanwezig de kinderarts. Zij deelde ons mede dat zij in de onderbroek van het meisje bloed had aangetroffen. Tevens had zij bloed aangetroffen in de vagina van het meisje.
Ter plaatse was ook aanwezig de moeder van het slachtoffer. Zij deelde mede dat om de hals van het meisje een bruine japon had gezeten en dat zij die van de hals van het slachtoffer had afgehaald.
2. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van bevindingen, d.d. 14 februari 1991 (opgenomen onder tabblad Bijlage 1 in de
witte ordner met opschrift Dossier forensische opsporing, zaak [slachtoffer]) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als bevinding van verbalisanten:
Op 14 februari 1991 stellen wij een onderzoek in in het perceel [a-straat] te [woonplaats]. In slaapkamer D stond tegen de zijmuur een eenpersoonsbed met daarop een deken.
Het hoofdkussen van het bed werd links naast het bed op de vloer aangetroffen. Op dit hoofdkussen en op het onderlaken van het bed, ter hoogte van de ligplaats van het hoofdkussen, werden enige op bloed gelijkende vlekjes aangetroffen. In de kamer waren enige draden gespannen waaraan wasgoed hing.
In de woonkamer bevond zich een stoffen bank met daarop een kleed waarop speelgoed lag.
Verder lag op de bank een bakje gevuld met een hoeveelheid noten.
3. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige, d.d. 15 februari 1991 (pagina's 43 tot en met 49 van de onder 1. genoemde ordner) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van getuige [getuige]:
lk ben de moeder van [slachtoffer]. [slachtoffer] is geboren op [geboortedatum] 1983 in [geboorteplaats]. Ik woon samen met [betrokkene 1], mijn partner, en [slachtoffer] aan het adres [a-straat] in [woonplaats]. Gisteren, 14 februari 1991, ben ik omstreeks 08.00 uur naar mijn werk gegaan. [betrokkene 1] was toen al weg. [slachtoffer] bleef alleen thuis. Omstreeks 12.00 uur, maar het kan ook iets eerder zijn geweest, had ik telefonisch contact met [slachtoffer]. Ik heb haar toen gezegd dat het goed was dat ze nu haar vriendinnetje [betrokkene 2] zou bellen met de vraag of zij daar mocht spelen. Ik sprak af dat [slachtoffer] mij zou bellen als ze daar was aangekomen. Ik heb omstreeks 14.30 uur [betrokkene 2] gebeld of [slachtoffer] daar al was, maar dat bleek niet het geval. Ik werd toen erg
ongerust en ben naar huis gegaan. Ik opende de voordeur van mijn woning met mijn sleutel.
Ik zag meteen [slachtoffer] liggen. Zij lag met haar hoofd ter hoogte van de keukendeurstijl. Haar benen lagen in de richting van de woonkamer en de slaapkamerdeur. Ik zag dat de nek van [slachtoffer] was omwikkeld met mijn nachtjapon. Die nachtjapon had ik de dag ervoor gewassen en te drogen gehangen op de waslijn op [slachtoffer]'s kamer. Ik weet zeker dat zij mijn nachtjapon die nacht niet had gedragen.
4. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige, d.d. 18 februari 1991 (pagina's 51 toten met 60 van de onder 1. genoemde ordner) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van getuige [getuige]:
p. 57: [slachtoffer] droeg 's morgens toen ik naar m'n werk ging een roze driekwart nachthemd met een dierenmotief aan de voorkant.
5. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige, d.d. 25 februari 1991 (pagina's 66 tot en met 69 van de onder 1. genoemde ordner) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van getuige [getuige]:
p. 67: Het bruine nachthemd zat om de hals van [slachtoffer] met een enkele knoop. Ik heb de knoop losgemaakt en het nachthemd verwijderd. Het nachthemd zat strak om haar hals getrokken want ik moest met mijn vingers tussen het nachthemd en de hals van [slachtoffer] om het nachthemd los te maken en te verwijderen.
6. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige (met als bijlage 4 foto's, genummerd 1 t/m 4), d.d. 16 december 2009 (pagina's 3483 tot en met 3496 van de zwarte ordner met opschrift Aanvullend dossier, 1/1 origineel en voorzien van een groene sticker met daarop de tekst Map 4) voor zover
inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van getuige [getuige]:
p. 3487: (Toont foto 3, slaapkamer [slachtoffer])
Wat valt u aan deze foto op? Ik zie haar slaapkussen, roze, dat ligt voor de verwarming.
7. Een schriftelijk stuk zijnde een rapport van het Laboratorium voor gerechtelijke Pathologie d.d. 11 juli 1991 (opgenomen onder tabblad Bijlage 6 in de witte ordner met opschrift Dossier forensische opsporing, zaak [slachtoffer]) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van patholoog-anatoom C.J.J. Hens:
Op 15 februari 1991 verrichtte ik de in- en uitwendige schouwing van het lijk van [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1983 te [geboorteplaats]. Mijn conclusie luidt dat bij haar het intreden van de dood kon worden verklaard door verstikking als gevolg van gebleken inwerking van
uitwendig mechanisch samendrukkend geweld op de hals (wurging en/of strangulatie).
Bij onderzoek van de geslachtsdelen bleek dat uit de schede wat bloed kwam. Aan de onderzijde van de schede was een klein scheurtje.
8. Een geschrift, zijnde een lijst van sporen (opgenomen onder tabblad Bijlage 2 in de witte ordner met opschrift Dossier forensische opsporing, zaak [slachtoffer]) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als veilig gesteld spoor:
A14, nachthemd bruin/zwart, aangetroffen [a-straat] op 14 februari 1991 en verzonden naar het Ger. Lab.
9. Een geschrift, zijnde een rapport van het gerechtelijk Laboratorium van het Ministerie van Justitie van 1 juli 1991, opgemaakt door drs J.M. Kockx (opgenomen onder tabblad Bijlage 20 in de witte ordner met opschrift Dossier forensische opsporing, zaak [slachtoffer]) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van drs Kockx voornoemd:
Het nachthemd (A14) werd onderzocht op de aanwezigheid van het enzym a-amylase, een bestanddeel van speeksel. Op enkele plaatsen op de voor- en achterzijde werd een positieve reactie waargenomen op de aanwezigheid van het enzym a-amylase. Veilig gesteld werden een spoor ter hoogte van de halsopening aan de voorzijde, een spoor ter hoogte van het boord aan de voorzijde en een spoor aan de linkerkant op de achterzijde.
10. Een geschrift zijnde een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut van 29 januari 2010, opgemaakt door dr. A.J. Kal (los rapport in het hoofddossier) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van rapporteur:
In 2003 is het DNA-identiteitszegel [ASA488] toegekend aan de bemonsteringen van het nachthemd A14 en zijn de volgnummers #1, #2 en #3 toegekend aan resterende stukjes textiel.
11. Een geschrift, zijnde een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut van 9 juli 2009, opgemaakt door dr. A.J. Kal (p. 1761 tot en met 1763, opgenomen onder tabblad E in de zwarte ordner met opschrift [slachtoffer], deelonderzoek [slachtoffer] 1/4 en voorzien van een
oranje sticker met letter A), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van rapporteur:
Zaaknummer: 2009.07.06.197 (aanvraag 002)
Aan het referentiemonster bloed RAAA2505NL van verdachte [verdachte] is DNA-onderzoek verricht. Daaruit is een DNA-profiel verkregen dat op 9 juli 2009 is opgenomen in de Nederlandse DNA-databank voor strafzaken en sindsdien wordt vergeleken met daarin
aanwezige DNA-profielen. Bij deze vergelijking is één match gevonden. Deze matchende profielen zijn bij het Nederland Forensisch Instituut geregistreerd onder DNA-profielcluster 12487. Het DNA in het sporenmateriaal met het identiteitszegel ASA488#1 uit DNA profielcluster 12487 kan afkomstig zijn van [verdachte]. De berekende frequentie van het DNA-profiel van het DNA in het sporenmateriaal, ofwel de kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen persoon matcht met dit DNA-profiel wordt per spoor aangegeven in de bijlage.
en
DNA-profielcluster 12487
Bijlage bij NFI-zaaknummer 2009.07.06.197
Onderzoeksmateriaal: 	een referentiemonster bloed van [verdachte]
DNA-identiteitszegel: 		RAAA2505NL
Soort DNA-profiel: 		volledig SGM+ profiel
Onderzoeksmateriaal: 	bemonstering
DNA-identiteitszegel: 		ASA488#1
Soort DNA-profiel: 		volledig SGM+ profiel
Berekende frequentie DNA-Profiel: kleiner dan één op één miljard.
12. Een geschrift, zijnde een rapport van forensisch geneeskundigen van 9 juni 2003 (opgenomen onder tabblad bijlage 42 in de zwarte ordner met opschrift 05 LTK, origineel proces-verbaal, Technische Recherche, Zaak [slachtoffer]) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van rapporteurs:
Wij, E.J.L. Reijnders, D. Botter en R. Bilo hebben als forensisch deskundigen foto's beoordeeld van het lijk van [slachtoffer].
Het letsel aan de vagina is zeer waarschijnlijk bij leven ontstaan. Het letsel past bij schade door manipulatie. Het imponeert als letsel dat door een klein scherp object (bijvoorbeeld: een scherpe nagel) is veroorzaakt.
13. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 4 september 2009 (pagina's 2445 tot en met 2511 van de zwarte ordner met opschrift [slachtoffer], 4/4 origineel en voorzien van een groene sticker met daarop de tekst Map 2) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van verdachte:
p. 2456: op een gegeven moment is het contact tussen mij en het meisje sterker geworden.
Ik heb haar gestreeld tussen de benen, ik heb haar gekust. Dat is allemaal wel gebeurd. Ik heb haar ook gelikt tussen de benen.
p. 2457: Ik ging naar haar toe. Zij deed de deur open en zei dat haar ouders niet aanwezig waren. Ik ging toen naar binnen. Dat Turkse meisje ging verder tv kijken, ik ging achter haar zitten en begon haar te strelen. Ze verweerde zich niet. Daarna ben ik naar de slaapkamer gegaan. Daar gestreeld en uitgekleed en toen verder gestreeld tussen haar benen. Ik heb haar snoepjes gegeven die ze lekker vond. Volgens mij pinda’s of...ja, pinda's. Turkse pinda's. Ik had een zakje meegenomen voor haar, 250 of 500 gram.
p. 2461: als je gewoon over haar kutje strijkt dan loopt ze niet weg. Maar probeer ik naar binnen te gaan, dan is ze zo weg. Toch ging mijn vinger met strelen wel eens naar binnen, ietsje achter de lippen.
p. 2477: Meestal loop ik naar de overkant, over het grasveldje heen, naar die deur toe. Want die (mensen in) de flats zagen me gelijk aankomen. Ik liep dus de andere kant op, via het grasveld, richting de grote weg en dan achter de flat. Anders kom ik die mensen tegen,
p. 2480: Als zij dat toeliet likte ik ook haar kutje. De laatste keer liet ze het kutje likken niet toe. De rest wel. Ze wilde strelen, haar tietjes strelen. Verder niet. Ze hield de benen stijf op elkaar. Ze lag toen op haar bed. Naakt. Op haar rug. Ze begon aan de lakens en dekens te
trekken dat ze overheen wil halen, ze duwt me van bed af meerdere malen maar ik ben wat zwaarder dan zij dus natuurlijk lukt dat niet.
p. 2481 : Het kussen op het bed lag aan de muurkant. Ze wilde gaan zitten en begon te huilen en gillen.
14. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 8 september 2009 (pagina's 2554 tot en met 2621 van de zwarte ordner met opschrift [slachtoffer], 4/4 origineel en voorzien van een groene sticker met daarop de tekst Map 2) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van verdachte:
p. 2585: U vraagt me wat ik op seksueel gebied met haar gedaan hebt. Ik heb haar gestreeld, met tong langs kutje. Ik heb haar tietjes, haar kutje, haar gezicht gestreeld. En gewoon haar lichaam. Benen en buik. De ene keer was ze opgewekt, vrolijk, andere keer bedroefd. En dan moet ze, mocht ik alleen onderbroekje gewoon aan en alleen tietjes strijken. Kusjes geven op de mond en tietjes in de mond nemen,
p. 2586: Zij kleedt altijd zelf uit.
p. 2608: Verbalisant: Er is iets in haar vagina gegaan waardoor ze is gaan bloeden. En datzelfde moment of kort daarna is ze overleden [verdachte]. Dat houdt verband met elkaar. Dat kun je niet uit elkaar halen.... Het misbruik en haar dood houden verband met elkaar... En jij zegt: dat ene stukje heb ik wel gedaan.
Verdachte: ja, dat heb ik wel gedaan, maar over wat er daarna is gebeurd wil ik niet verklaren.
15. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 12 november 2009 (pagina's 3247 tot en met 3321 van de zwarte ordner met opschrift Aanvullend dossier, 1/1 origineel en voorzien van een groene sticker met daarop de tekst Map 4) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van verdachte:
p. 3270: Ik was die dag thuis en heb haar zien zwaaien. [slachtoffer] stond voor het raam in een pyjama met een beertje erop. Ik heb die dag tijdschriften gepakt en ik ben naar haar flat gegaan. Ik heb op de bel gedrukt. Toen ging de deur open en stond ze daar.”
4.3.
Het Hof heeft in het verkorte arrest een beroep op art. 359a Sv verworpen en een aantal verzoeken om nader onderzoek afgewezen. De desbetreffende overwegingen, waarop het eerste middel betrekking heeft, geef ik weer bij de bespreking van dat middel (onder 5.3). Voorts heeft het Hof uitvoerige overwegingen gewijd aan “de beoordeling van het bewijs” en daarbij een viertal door de verdediging gevoerde verweren verworpen. Het Hof heeft deze verweren in zijn arrest als volgt samengevat:
“De verdediging heeft met betrekking tot de beoordeling van het bewijs diverse verweren gevoerd, welke verweren als volgt kunnen worden aangeduid:
a. verdachte heeft een sluitend alibi;
b. de verklaringen van verdachte zelf zijn onvoldoende betrouwbaar om voor het bewijs gebruikt te kunnen worden;
c. er is sprake van een alternatief scenario inhoudende dat niet verdachte, maar een ander [slachtoffer] om het leven heeft gebracht;
d. de aanwezigheid van speeksel op het nachthemd waarmee [slachtoffer] is gewurgd levert niet het bewijs op dat het verdachte is geweest die zich aan deze verwurging schuldig heeft gemaakt.”
Voor de beoordeling van de middelen zijn de overwegingen waarmee het Hof de onder a en b genoemde verweren heeft verworpen, alleen zijdelings van belang. Daarom laat ik een weergave van die overwegingen hier kortheidshalve achterwege en volsta ik met de weergave van de resterende overwegingen die, hoewel de middelen zich daartegen niet direct keren, voor een goed begrip van die middelen wel van enig belang zijn.
“ad c: alternatief scenario
De verdediging heeft naar voren gebracht dat aannemelijk is dat het niet verdachte maar zekere [betrokkene 3] is geweest die [slachtoffer] om het leven heeft gebracht. Daarbij is gewezen op het feit dat deze [betrokkene 3], wonende aan hetzelfde trapportaal, [slachtoffer] kende, dat hij,
eerder, wel bij haar aan de deur was geweest en haar toen kauwgom had gegeven. Op 14 februari 1991 was hij in het trapportaal aanwezig op het moment dat de moeder van [slachtoffer] haar overleden dochter vond en had hij verse krabwondjes op zijn gezicht. In het bij [slachtoffer]
aangetroffen en onderzochte nagelvuil is voorts aanwezig DNA van een onbekende man. De verklaringen van [betrokkene 3] over zijn bezigheden vinden bovendien onvoldoende steun in
andere verklaringen.
Dit scenario is echter onvoldoende geconcretiseerd om aannemelijk te zijn.
Voorop staat dat de 'onbekende man' niet herleid kan worden tot [betrokkene 3]. Dat is hiervoor al uiteengezet. Een concrete aanwijzing dat [betrokkene 3] op 14 februari 1991 voorafgaand aan de ontdekking van het lichaam van [slachtoffer] door haar moeder in hun flat is geweest ontbreekt. De enkele aanwezigheid van kleine wondjes in het gelaat, ook indien gevoegd bij de omstandigheid dat [slachtoffer] zich mogelijk heeft verweerd, is daartoe onvoldoende. Dat verklaringen van [betrokkene 3] niet op alle onderdelen gesteund worden door waarnemingen van derden betekent voorts nog niet dat [betrokkene 3] onjuist verklaart. Daarvoor is meer nodig, maar dat meerdere ontbreekt.
ad d: speeksel en verwurging
In de bewijsvoering staat centraal speekselspoor ASA488#01. Dat spoor is aangetroffen op het nachthemd (van moeder) waarmee [slachtoffer] is gewurgd. Uit dat spoor is in 2009 een volledig DNA-profiel verkregen. Dat profiel bleek te matchen met dat van verdachte,
waarbij de kans dat het DNA van een ander dan verdachte afkomstig is kleiner dan één op één miljard geoordeeld kan worden. De enkele aanwezigheid van dit speekselspoor bewijst de verwurging door verdachte niet. Indien de verdediging dat heeft willen stellen heeft deze daarin gelijk.
Het is echter het samenstel van alle bewijsmiddelen, waaronder genoemde DNA-match uit het speekselspoor, dat boven redelijke twijfel verheven doet zijn dat het verdachte is geweest die [slachtoffer] om het leven heeft gebracht.
Bewijs
Dat samenstel van bewijsmiddelen - die in geval van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in een bijlage bij dit arrest - komt op het volgende neer.
[slachtoffer] is gewurgd. Dat is gebeurd met het nachthemd van haar moeder. Op dat nachthemd is speekselspoor ASA488#1 aangetroffen. Daaruit is een autosomaal DNA-profiel verkregen. De kans dat dit profiel van een ander is dan van verdachte wordt kleiner geacht dan één op één miljard. Verdachte kende [slachtoffer] en is op 14 februari 1991 bij haar in huis geweest. Zijn verklaringen daarover zijn betrouwbaar en worden ondersteund door de in de woning aangetroffen situatie, zoals de Turkse pinda's en het kussen op het bed van [slachtoffer]. Bovendien komt de bij [slachtoffer] aangetroffen verwonding in haar vagina overeen met de beschrijving van verdachte van de wijze waarop hij seksueel contact met [slachtoffer] had. Het nachthemd waarmee [slachtoffer] is verwurgd hing bovendien op haar kamer. Verdachte heeft op enig moment nog wel verklaard dat [slachtoffer] met het nachthemd om haar nek aan de deur verscheen en dat hij toen, 'met consumptie sprekend', daarop speeksel heeft
geproest. Die verklaring is echter niet geloofwaardig, reeds omdat niet voor de hand ligt dat [slachtoffer] een nachthemd van haar moeder zou omslaan bij het openen van de deur. Haar moeder heeft bovendien verklaard dat het nachthemd zo strak was aangetrokken rond de hals dat zij dit slechts met moeite kon los krijgen.”
5
Het eerste middel
5.1.
Het middel valt uiteen in drie deelklachten. De eerste klacht richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. De tweede klacht richt zich tegen de afwijzing van het verzoek om de validiteit van het forensisch (technisch) onderzoek nader te onderzoeken en te beoordelen. De derde klacht richt zich tegen de afwijzing van het verzoek om nader onderzoek te doen naar gevonden materiaal van een onbekende man.
5.2.
Ik schets eerst - voordat ik de overwegingen van het Hof waarop de klachten betrekking hebben, weergeef - kort de casus en de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden.
- Op 14 februari 1991 is het levenloze lichaam van de achtjarige [slachtoffer] in haar slaapkamer aangetroffen, een meisje van Turkse komaf. Ze bleek te zijn gewurgd met het nachthemd van haar moeder dat strak om haar hals zat. Op dit nachthemd zijn drie speekselsporen aangetroffen. In 2009 is van een van die speekselsporen een “vol” DNA-profiel verkregen. Voorts is in 2009 in aangetroffen nagelvuil (zwak) DNA is aangetroffen, door onderzoek uit 2010 nader gespecificeerd tot (zwak) DNA-materiaal van een onbekende mannelijk persoon. In 2010 heeft de verdachte in een andere zaak zijn DNA moeten afstaan. Dat bleek te matchen met het DNA uit een van de speekselsporen aangetroffen in 1991. Het nachthemd is in het ongerede geraakt. Wel bewaard gebleven zijn de monsters en “resterende stukjes textiel”, waarbij ik aanneem dat dat de stukjes zijn van het nachthemd waarop het speeksel is aangetroffen. In 2010 is aanvullend DNA-onderzoek op de twee andere speekselsporen verricht waarbij, naast DNA van het slachtoffer, ook DNA aangetroffen dat van de verdachte zou kunnen zijn. Dit is zwakker DNA-bewijs dan geleverd wordt door het volle DNA-profiel van de verdachte dat in 2009 is aangetroffen.
- Voorts is in 1991 onderzoek gedaan aan het lichaam van het slachtoffer. Zij bleek kleine wondjes te hebben aan de vagina, volgens deskundigen letsel dat zou passen door een klein scherp object, bijvoorbeeld een scherpe nagel.
- De verdachte heeft verklaard dat hij regelmatig, en ook op 14 februari 1991, stiekem bij het slachtoffer langs ging. Hij heeft erkend dat hij seksueel contact heeft gehad met een Turks meisje in haar flat. Haar verwoningen aan de vagina passen bij zijn verklaringen over zijn handelingen die hij pleegde te verrichten. De verdachte woonde in de buurt van de flat van het meisje. Voorts verklaart de verdachte dat zij die dag een pyjama aan had met een beertje erop, dat haar kussen aan de muurkant lag en dat ze pinda’s hebben gegeten. Deze details vinden bevestiging in ander, tot het bewijs gebezigd, bewijsmateriaal.
5.3.
Ik begin met de eerste klacht. Het Hof heeft met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen.
“Verdwijning nachthemd en kleding
Op 14 februari 1991 is het levenloze lichaam van de achtjarige [slachtoffer] (hierna: [slachtoffer]) aangetroffen. Ze bleek te zijn gewurgd met het nachthemd van haar moeder. Dit nachthemd is in 1991 veilig gesteld, maar thans niet meer aanwezig. Hetzelfde geldt
voor de toen in beslag genomen kleding van het slachtoffer (witte maillot, rode broek, hemdje) en het beddengoed. De verdediging stelt dat nader onderzoek aan deze in beslag genomen goederen wenselijk was geweest. Voor het nachthemd geldt dat nader onderzoek zou dienen plaats te vinden naar de aanwezigheid van greepsporen alsmede DNA- en epitheelsporen op de uiteinden van het nachthemd. Indien met de verwurging hard aan de mouwen van het nachthemd is getrokken dan zou dat namelijk sporen hebben nagelaten, sporen die delict gerelateerd zijn. Bepaaldelijk niet uit te sluiten is dat op de kleding en het beddengoed sporen zouden zijn aangetroffen, zoals ook in het nagelvuil van het slachtoffer het geval is geweest, met andere woorden, sporen die naar een ander dan verdachte wijzen.
Nu echter nader onderzoek niet meer mogelijk is moet geconcludeerd worden dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Daaraan dient de sanctie van bewijsuitsluiting van het van het nachthemd verkregen bewijsmateriaal te worden verbonden.
Het hof oordeelt over dit verweer als volgt.
In het onderzoek naar het overlijden van [slachtoffer] is verdachte in 1991 als verdachte aangemerkt. Uiteindelijk echter heeft dat onderzoek niet geleid tot vervolging van verdachte of een ander. In 2003 is besloten hernieuwd onderzoek te doen naar het overlijden van [slachtoffer]. In dat onderzoek is vastgesteld dat de navolgende goederen, hoewel niet terug gegeven of vernietigd, toch niet meer aanwezig waren: nachthemd (A-14), witte maillot (A-20), rode broek (A-21), hemdje slachtoffer (A-24) en dekbed + overtrek (A-22).
Vastgesteld moet daarom worden dat deze goederen thans niet meer beschikbaar zijn voor nader onderzoek.
Uitgangspunt bij bewaring van in beslag genomen voorwerpen, zowel in 1991 als thans, is dat deze bewaard worden zolang het belang van strafvordering dat vergt. Zodra dat belang is verdwenen kan de bewaring worden beëindigd. Toen na afronding van het onderzoek in
1991 besloten was niet tot vervolging van verdachte over te gaan, betekende dat enkele feit nog niet dat het belang van strafvordering bij verdere bewaring van de in beslag genomen voorwerpen verdwenen was. De zaak was immers niet opgelost. De goederen waarover het nu gaat betreffen goederen waarvan destijds sporen zijn veilig gesteld en die dus destijds voor de bewijsvoering van belang werden geacht. Dat bewijsbelang bleef, zolang de zaak niet was opgelost.
Het nadere onderzoek waarop het verweer ziet heeft betrekking op onderzoeksmethodieken, die destijds nog niet bestonden. Dat gegeven heeft destijds bij de beslissing om al dan niet verder te bewaren geen rol gespeeld en evenmin kunnen spelen.
Onder deze omstandigheden is er geen sprake van een verzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering.
Het verweer stuit daarop af.”
5.4.
Ik stel voorop dat mij uit de overwegingen van het Hof niet duidelijk is geworden welke gedachtegang het Hof heeft gebracht tot zijn oordeel dat geen sprake is van een verzuim in de zin van art. 359a Sv. Het door het Hof gekozen uitgangspunt dat inbeslaggenomen voorwerpen bewaard moeten worden zolang het belang van strafvordering dat vergt, lijkt immers, nu de zaak niet was opgelost en het bewijsbelang derhalve bleef, mee te brengen dat de bedoelde inbeslaggenomen voorwerpen (het nachthemd dat in 1991 (strak) om de hals van het slachtoffer is aangetroffen, de kleding van het slachtoffer en het beddengoed) ten onrechte niet zijn bewaard. Wat het Hof daarbij bedoelt met zijn overweging dat de nieuwe onderzoeksmethodieken waarop het verweer ziet destijds bij de beslissing om al dan niet te bewaren geen rol hebben gespeeld en evenmin hebben kunnen spelen, is mij eerlijk gezegd een beetje een raadsel. Bedoelt het Hof te onderstrepen dat het bewijsbelang bleef omdat altijd rekening moet worden gehouden met de ontwikkeling van nieuwe onderzoeksmethoden? Of bedoelde het Hof juist dat de beëindiging van het beslag, ondanks het gebleven onderzoeksbelang, geen verzuim opleverde omdat destijds niet viel te voorzien dat nieuwe onderzoeksmethodieken tot ontwikkeling zouden komen?
5.5.
Het voorgaande neemt niet weg dat betwijfeld kan worden of de beëindiging van het beslag destijds een vormverzuim opleverde. De inbeslagneming is een bevoegdheid waarvan al dan niet gebruik gemaakt kan worden. Als op dit punt een inschattingsfout gemaakt wordt en inbeslagneming gezien het belang daarvan voor het onderzoek ten onrechte achterwege is gebleven, levert dat enkele feit naar mijn mening geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv op. Er is in de regel geen wettelijke plicht om voorwerpen in beslag te nemen. Het is wel wenselijk dat het opsporingsonderzoek zo volledig mogelijk is, maar de volledigheid van het onderzoek betreft niet een ‘vorm’ die verzuimd kan worden.
Anders wordt het als het achterwege laten van bepaalde opsporingshandelingen doelbewust geschiedt om de verdachte in zijn verdediging te frustreren. Dan is sprake van een nalaten in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Hetzelfde geldt denk ik als de gebrekkige opsporing het gevolg is van een grove veronachtzaming van de belangen van de verdediging.
5.6.
Wat voor het niet toepassen van een dwangmiddel geldt, zal m.m. ook hebben te gelden voor het niet langer toepassen ervan. De wet schreef en schrijft voor (art. 118 lid 1 Sv-oud; zie thans art. 116 lid 1 Sv) dat het beslag wordt beëindigd als het belang van de strafvordering niet meer aanwezig is. Het oordeel of dat het geval is, komt daarbij in beginsel toe aan de (hulp)officier van justitie. Een gelet op het onderzoeksbelang premature teruggave zal, gelet op de beoordelingsruimte die de (hulp)officier van justitie door de wet wordt gelaten – waarbij deze zowel de belangen van de beslagenen als de kosten van bewaring en opslag moet meewegen – niet snel onrechtmatig zijn.
5.7.
De vraag is hoe het voorgaande zich verhoudt tot de Aanwijzing inbeslagneming (Stct. 2010, 19117).
Onderdeel IV.2 (“Waarheidsvindingsbeslag”) van deze Aanwijzing houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“Waarheidsvindingsbeslag dient te worden bewaard:
• zolang nog onderzoek aan het voorwerp wordt gedaan of niet uitgesloten kan worden dat nog onderzoek aan het voorwerp moet worden gedaan;
• indien het voorwerp op zitting als stuk van overtuiging getoond moet kunnen worden;
• indien het voorwerp nodig is of kan zijn voor contra-expertise.
Dat kan meebrengen dat het voorwerp bewaard moet blijven tot aan het moment dat in de strafzaak onherroepelijk is beslist. Zo mogelijk wordt volstaan met een onderdeel of een kopie van het inbeslaggenomen voorwerp.”
Handelen in strijd met de hier gegeven aanwijzing kan naar ik aanneem als een vormverzuim worden aangemerkt. Daarbij verdient wel opmerking dat de beantwoording van de vraag of “uitgesloten kan worden dat nog onderzoek aan het voorwerp moet worden gedaan” een beoordeling vergt die op basis van de op dat moment geldende kennis moet worden gegeven (en dus niet op basis van wijsheid die achteraf is opgedaan). Hetzelfde geldt voor de vraag of “zo mogelijk” met bewaring van een onderdeel of een kopie kan worden volstaan. Het gaat in beide gevallen naar mijn mening om een redelijkheidsoordeel. Hoewel er weinig is dat met absolute zekerheid kan worden uitgesloten (“zeg nooit: nooit”), gaat de Aanwijzing er vanuit dat er gevallen zijn waarin uit te sluiten valt dat nog onderzoek aan het voorwerp moet worden gedaan. Als het anders zou zijn, kan immers aan de belangen van de beslagenen geen recht worden gedaan. Waarom het kennelijk gaat, is dat (nader) onderzoek in redelijkheid uitgesloten kan worden geacht. Dat betekent denk ik dat alleen in gevallen waarin het op het moment waarop het beslag wordt beëindigd betrekkelijk evident is dat mogelijk nog onderzoek aan het voorwerp moet worden verricht, gesproken kan worden van handelen in strijd met de Aanwijzing.
5.8.
Onduidelijk is wanneer aan het beslag op de bedoelde voorwerpen een einde is gekomen. Zeker echter lijkt te zijn dat dit is gebeurd ver voordat de Aanwijzing inbeslagneming van kracht werd. In de Handleiding inbeslagneming die aan deze Aanwijzing voorafging (zie Stct. 1997, nr. 37; inwerkingtreding 1 januari 1996), komt een met het weergegeven onderdeel IV.2 vergelijkbare passage niet voor.
Hetzelfde geldt voor de Richtlijnen voor het beleid van het openbaar ministerie en de politie inzake inbeslagneming (algemeen), die daarvoor golden (zie Stct. 1980, 103). Van handelen in strijd met een richtlijn of aanwijzing kan dus geen sprake zijn geweest.
5.9.
Van gevallen waarin het beslag is geëindigd door een uitdrukkelijke beslissing, bijvoorbeeld tot teruggave of tot vernietiging ex art. 117 Sv, moeten worden onderscheiden gevallen waarin het beslag in het ongerede is geraakt. Als dat laatste het gevolg is van een gebrekkige naleving van de voorschriften met betrekking tot de registratie en bewaring van de inbeslaggenomen voorwerpen (zie thans art. 94 lid 3 Sv en art. 118 Sv jo. het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen), is uiteraard sprake van een vormverzuim. Aandacht daarbij verdient dat de Hoge Raad het enkele feit dat het beslag in het ongerede is geraakt, voldoende acht om te concluderen dat sprake is geweest van een vormverzuim. Zie in het bijzonder HR 20 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1309, NJ 1999, 122, waarin de Hoge Raad het Hof toedichtte dat het “terecht” tot uitdrukking had gebracht dat “de omstandigheid dat de veiliggestelde sporen in het ongerede zijn geraakt, een inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert”.
5.10.
Onduidelijk is in deze zaak wat er met de inbeslaggenomen kleding is gebeurd. De verdediging heeft daarvan ook geen groot punt gemaakt. In de aan het Hof overgelegde pleitnota wordt op p. 13 eenvoudig gesteld dat het OM “zeer onzorgvuldig” is omgegaan met het bewijsmateriaal. Daaraan wordt dan nog het volgende toegevoegd: “Het nachthemd is volgens de politie aan moeder terug gegeven, maar uit de lijsten blijkt zulks niet. Hoe het ook zij, het nachthemd en diverse andere Stukken van Overtuiging zijn niet meer beschikbaar voor nader onderzoek”. Gelet daarop heeft het Hof het verweer aldus kunnen verstaan, gelijk het kennelijk heeft gedaan, dat het inhield dat het enkele feit dat de desbetreffende kledingstukken niet meer beschikbaar zijn voor nader onderzoek maakt dat sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Daarmee berustte het verweer op een opvatting die onjuist is. Als immers de (hulp)officier van justitie destijds tot teruggave heeft besloten omdat hij op grond van de toenmalige stand van de opsporingstechniek van oordeel was dat de waarheidsvinding handhaving van het beslag niet langer rechtvaardigde, levert dat zoals hiervoor betoogd geen vormverzuim op. Ik merk daarbij op dat door de verdediging niet is aangevoerd dat het beslag bewust is beëindigd om de verdachte in zijn verdediging te schaden dan wel dat die beëindiging het gevolg was van een grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte. Integendeel, in de pleitnota wordt uitdrukkelijk gesteld dat niet-ontvankelijkheid van het OM niet aan de orde omdat niet valt aan te tonen dat op dit punt aan het Zwolsman-criterium is voldaan. Ik merk daarbij op dat de politie destijds nog in het duister tastte omtrent de vraag wie de dader was. In die situatie is het wegmaken van materiaal dat mogelijk sporen van de dader bevat, in de eerste plaats in strijd met het opsporings- en vervolgingsbelang. Dat maakt het weinig aannemelijk dat sprake is geweest van kwade trouw of van onverschilligheid jegens de belangen van de verdediging.
5.11.
Wellicht kan het oordeel van het Hof dat geen sprake is geweest van een vormverzuim in het licht van het voorgaande niettegenstaande de onduidelijke motivering ervan toch niet onbegrijpelijk genoemd worden. In elk geval geldt dat het verweer berustte op een onjuiste rechtsopvatting en om die reden slechts verworpen had kunnen worden. Voor zover het middel op diezelfde onjuiste opvatting berust, kan het niet slagen.
5.12.
Ik voeg daar nog het volgende aan toe. De vraag is of aan gevallen waarin sprake is van ‘verdwenen’ bewijsmateriaal, voldoende recht wordt gedaan als zij alleen in de sleutel van art. 359a Sv worden gezet. Dat daarnaast ook een andere insteek mogelijk is, kan worden geïllustreerd aan de hand van HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7150. Hierin was sprake van autobanden die waren vernietigd, zodat een tegenonderzoek naar de slijtage van deze banden onmogelijk was geworden. De verdediging had twee verweren gevoerd. Het eerste verweer hield in dat sprake was van een vormverzuim op grond waarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard. Het tweede verweer hield in dat art. 6 EVRM was geschonden omdat een tegenonderzoek niet mogelijk was. De Hoge Raad beoordeelde de verwerping van beide verweren afzonderlijk. Het eerste verweer had het Hof kunnen verwerpen omdat niet aan het Zwolsman-criterium was voldaan. Het tweede verweer ging niet op omdat de onmogelijkheid van tegenonderzoek in dit geval – gelet op de andere verdedigingsmogelijkheden die de verdachte ten dienste stonden – niet meebracht dat geen sprake was geweest van een eerlijk proces.
Het beroep op art. 6 EVRM vergt, zo blijkt hier, een ander type beoordeling dan een beroep op art. 359a Sv.
5.13.
Als de onmogelijkheid van tegenonderzoek wel de eerlijkheid van het proces had aangetast, had bewijsuitsluiting (van de resultaten van het betwiste onderzoek) als remedie voor de hand gelegen.
Andere remedies lijken echter bij een beroep op art. 6 EVRM niet uitgesloten. In dit verband kan gewezen worden op HR 21 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4600, waarin de verdachte, die onder meer werd vervolgd wegens bedrieglijke bankbreuk, aanvoerde dat een behoorlijke verdediging onmogelijk was geworden doordat de inbeslaggenomen administratie van de verdachte zowat in haar geheel was zoekgeraakt. De verdachte deed daarbij een beroep op art. 6 EVRM, het Hof gooide het over een andere boeg en verklaarde het openbaar ministerie ten aanzien van een deel van de tenlastegelegde feiten niet-ontvankelijk op grond van art. 359a Sv. De Hoge Raad constateerde dat de partiële niet-ontvankelijkverklaring “op die grond” berustte en oordeelde dat, nu namens de verdachte was aangevoerd “dat hij ook ten aanzien van alle overige feiten in zijn verdediging wordt belemmerd door de omstandigheid dat de administratie ontbreekt”, niet zonder meer begrijpelijk was waarom het Hof had geoordeeld dat die omstandigheid niet in de weg stond aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van die overige feiten. Of hierin gelezen moet worden dat het Hof de niet-ontvankelijkheid terecht op art. 359a Sv had gebaseerd, is de vraag. Het kan ook zijn dat de Hoge Raad het in zoverre niet bestreden oordeel van het Hof in cassatie eenvoudig tot uitgangspunt van beoordeling heeft genomen. Opmerkelijk is in elk geval dat alle nadruk in de overweging van de Hoge Raad ligt op de onmogelijkheid van een behoorlijke verdediging door de “omstandigheid” dat de administratie ontbrak. Waardoor die omstandigheid was veroorzaakt, lijkt zo van ondergeschikt belang. Ik merk daarbij op dat niet duidelijk was gebleken dat die oorzaak was gelegen in een ernstig tekortschieten van de politie of het openbaar ministerie. Niet uitgesloten was bijvoorbeeld dat de faillissementscurator de administratie had zoekgemaakt. Men kan zich afvragen of de oorzaak verschil moet maken. Als de administratie door een calamiteit verloren was gegaan (bijvoorbeeld door brand, veroorzaakt door een bomaanslag), zodat van een vormverzuim in de verste verte geen sprake was, is het resultaat nog steeds dat de verdachte zich door het ontbreken van de administratie niet goed kon verdedigen. Het is dat resultaat dat maakt dat een eerlijk proces onmogelijk is geworden.
5.14.
Een scherp onderscheid tussen een beroep op art. 6 EVRM en een beroep op art. 359a Sv lijkt de Hoge Raad in dit soort gevallen niet altijd te maken.  Wel lijkt het erop dat de Hoge Raad, als het probleem in de sleutel van art. 359a Sv is gezet, zo nodig bereid is om soepel met de door hem zelf geformuleerde criteria om te gaan.
Bij wijze van illustratie zij gewezen op HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9992, een arrest dat betrekking had op de Puttense moordzaak. Zoals bekend zijn in deze zaak twee mannen ten onrechte veroordeeld, die na herziening alsnog zijn vrijgesproken. Het arrest heeft betrekking op de verdachte die daarna in beeld kwam. Die klaagde erover dat een deel van het onderzoeksmateriaal niet meer beschikbaar was. De vraag was niet alleen of dat aan een vormverzuim kon worden toegeschreven (na de onherroepelijke veroordeling van de twee mannen had alle beslag moeten zijn opgeheven), maar ook of dat eventuele verzuim wel was begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek in de nieuwe strafzaak. Aan die vragen ging de Hoge Raad voorbij. Het oordeel van het Hof dat “niet aannemelijk is geworden dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan” getuigde niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat hier niet aan het complete Zwolsman-criterium werd gerefereerd, is mogelijk niet toevallig. Als het aankomt op de vraag of de eerlijkheid van het proces is ondergraven door “een onrechtmatige selectie van het onderzoeksmateriaal”, doen de beperkingen die aan de toepasselijkheid van art. 359a Sv zijn gesteld, niet meer ter zake.
5.15.
Het voorgaande brengt mij tot de volgende slotsom. Het niet meer beschikbaar zijn van inbeslaggenomen onderzoeksmateriaal kan, ook als dat niet aan een vormverzuim kan worden toegeschreven, onder omstandigheden een zodanige beperking van de verdedigingsmogelijkheden opleveren dat niet langer van een eerlijk proces kan worden gesproken. Tegelijk echter geldt dat het enkele feit dat onderzoeksmateriaal niet meer beschikbaar is, niet betekent dat niet langer van een eerlijk proces kan worden gesproken, ook niet als daaraan wel een vormverzuim ten grondslag ligt. Voor zover in het middel de zelfstandige klacht zou moeten worden gelezen dat de verdachte geen eerlijk proces heeft gehad doordat het bedoelde onderzoeksmateriaal niet meer beschikbaar is, geldt daarom dat die klacht tot mislukken is gedoemd. Niet beargumenteerd wordt immers waarom het ontbreken van het onderzoeksmateriaal er in dit geval toe leidt dat de verdachte zich niet behoorlijk kan verdedigen, terwijl dat ook niet direct valt in te zien. Ik wijs er daarbij op dat het Hof in zijn hierna, onder 5.17 weergegeven overwegingen heeft geoordeeld dat de eerlijkheid van het proces niet in het gedrang is gekomen.
5.16.
De eerste klacht faalt.
5.17.
De tweede klacht klaagt zoals gezegd over de verwerping van een verzoek om nader onderzoek. Het Hof heeft met betrekking tot het bedoelde verzoek het volgende overwogen.
“Nader onderzoek door DNA-deskundige
De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof verzocht - kort samengevat - "de wijze waarop de sporen zijn verzameld, verwerkt, opgeslagen en geïnterpreteerd door een DNA-deskundige - te weten Ten Hove van het NFOB dan wel een andere DNA-deskundige - te
laten nagaan (..), teneinde na te gaan of de bevindingen alsmede de conclusies en toelichting daarop van het NFI juist zijn". Ter onderbouwing van dit verzoek heeft de raadsman het volgende aangevoerd.
"Ten aanzien van het speekselspoor (ASA488#01) van het nachthemd geldt dat er een match is jegens [verdachte]. Dit is het enige technische spoor dat cliënt daadwerkelijk aan deze zaak linkt. Weliswaar heeft het NFI verklaard dat een verwisseling van sporen niet mogelijk is, doch het is hier wel de slager die zijn eigen vlees keurt."
De raadsman heeft verder betoogd dat zonder een dergelijk onderzoek "geen sprake kan zijn van een fair trial in de zin van artikel 6 EVRM wegens het ontbreken van equality of arms en de onmogelijkheid van verdachte om middels aanvullend DNA-onderzoek zijn onschuld aan te tonen".
Het hof begrijpt dat de raadsman met de laatste opmerking doelt op het (niet betwiste) gegeven dat het bovengenoemde nachthemd waarmee het slachtoffer [slachtoffer] is gewurgd onvindbaar is gebleken en niet meer beschikbaar is voor nader (sporen)onderzoek.
Het hof overweegt omtrent dit verzoek als volgt.
Het nachthemd waarmee [slachtoffer] op 14 februari 1991 is gewurgd, is op 19 februari 1991 op het Gerechtelijk Laboratorium van het ministerie van justitie ontvangen. Op het nachthemd zijn drie speekselsporen aangetoond, die zijn veiliggesteld. Op 2 juli 2009 is er een autosomaal DNA-onderzoek uitgevoerd op de drie speekselsporen. Van het speekselspoor, genummerd ASA488#01 (vanaf de voorzijde nabij de halsopening), is een volledig DNA-profiel
verkregen. Dit DNA-profiel bleek te matchen met het DNA-profiel van verdachte [verdachte], met een berekende frequentie van het DNA-profiel van kleiner dan één op één miljard. Het DNA-profiel van verdachte was in verband met de verdenking van seksueel misbruik van zijn buurmeisje [betrokkene 4] (parketnummer 07-630220-09) in 2009 in de DNA-databank opgenomen. Op 29 januari 2010 heeft het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) op verzoek van de officier van justitie nader gerapporteerd. Onder meer werd de chain of custody betreffende het nachthemd beschreven en werd een algehele reconstructie uitgevoerd van het onderzoek aan de sporen. Bovendien werd een autosomaal DNA-onderzoek gedaan naar de biologische sporen op het restmateriaal van dat nachthemd dat op het NFI bewaard was gebleven. Bij dit onderzoek - van de sporen genummerd ASA488#02 en ASA488#03 was restmateriaal aanwezig - is een DNA-mengprofiel verkregen - genummerd ASA488#04 - van (minimaal) twee personen. Het afgeleide hoofdprofiel matcht met het DNA-profiel van het slachtoffer (met een berekende frequentie van het DNA profiel van kleiner dan één op één miljard) en de DNA-nevenkenmerken komen overeen met de DNA-kenmerken van de verdachte (zonder een berekende frequentie). Van het DNA in het restmateriaal, genummerd ASA488#04, is vervolgens een Y-chromosomaal DNA-profiel verkregen op basis van 15 loci. Dit Y chromosomale DNA-profiel matcht met het Y-chromosomale DNA-profiel van de verdachte. Op 29 april 2010 heeft het NFI vragen van de raadsman van de verdachte beantwoord - kort samengevat -
over de wijze van verpakken en bewaren van speekselsporen/ vlekken en het bloed en speeksel van de verdachte en de betrouwbaarheid van de NFl-rapportage uit 2009. Voorts
hebben verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] ieder voor zich een proces-verbaal van bevindingen opgesteld betreffende de chain of custody van stukken van overtuiging - waaronder het bovengenoemde nachthemd - en sporen en de forensisch technische normen die in 1991 golden. Ten slotte heeft het NFI op 28 september 2012, naar aanleiding van een tussenarrest van dit hof, gerapporteerd over nader (DNA-) onderzoek op verzoek van de
verdediging.
Het verzoek van de raadsman beoogt de validiteit van het forensisch (technisch) onderzoek nader te onderzoeken en te beoordelen. Uit bovenstaande opsomming blijkt dat een dergelijk nader onderzoek al is gedaan. Voorts blijkt dat de verdediging zich daarbij heeft laten bijstaan door ing. J.R. ten Hove, die ten behoeve van de verdediging heeft gerapporteerd op 9 november 2012. Bij deze stand van zaken kan van de verdediging een meer concrete onderbouwing van de noodzaak van een dergelijk onderzoek worden gevergd. Nu een dergelijke onderbouwing ontbreekt is onvoldoende aannemelijk geworden dat nader onderzoek naar de validiteit van het forensisch (technisch) onderzoek noodzakelijk is. Ook ambtshalve ziet het hof geen aanwijzingen om aan de validiteit van het forensisch (technisch) onderzoek te twijfelen.
De afwijzing van dit verzoek betekent niet dat het recht op een eerlijk proces van verdachte is geschonden. Immers, verdachte is voldoende gecompenseerd door de in de vorige alinea omschreven gang van zaken.
Het verzoek wordt afgewezen.”
5.18.
Het Hof heeft het verzoek afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing, waardoor de noodzaak niet is gebleken. Een dergelijk verzoek is een verzoek als bedoeld in art. 315 Sv dat ook in hoger beroep van toepassing is. Het Hof heeft aan de hand van de juiste maatstaf geoordeeld dat nader onderzoek niet noodzakelijk is. Ik acht de afwijzing van het verzoek niet onbegrijpelijk nu in 2010 nader is gerapporteerd over de “chain of custody” en een algehele reconstructie van het onderzoek is uitgevoerd. Voorts is door verbalisanten nader gerapporteerd en heeft het NFI vragen van de raadsman beantwoord en ook weer nader gerapporteerd. De verdediging is bij dit nadere onderzoek betrokken geweest en is bijgestaan door een deskundige, die ook heeft gerapporteerd in 2012. Het afwijzen van het onderzoek is onder deze omstandigheden niet in strijd met art. 6 EVRM in die zin dat door de afwijzing van het verzoek nader onderzoek te doen geen sprake meer is van een “fair trial” of van “equality of arms”.
5.19.
De derde klacht komt op tegen het afwijzen van het verzoek om nader onderzoek te doen naar de mogelijke betrokkenheid van een buurman, [betrokkene 3]. Het Hof heeft met betrekking tot dit verzoek het volgende overwogen.
“
Nader onderzoek met betrekking tot aangetroffen DNA in nagelvuil
Uit het NFI-rapport van 29 januari 2010 blijkt dat in de bemonstering van het nagelvuil van het slachtoffer - waarvan een onvolledig Y-chromosomaal DNA-profiel is verkregen – een aanwijzing is verkregen voor de aanwezigheid van celmateriaal van een onbekende mannelijke persoon. Er is geen aanwijzing verkregen dat dit celmateriaal afkomstig kan zijn van verdachte. Dit onderzoeksresultaat kan en zal om die reden niet als bewijs tegen
verdachte gebruikt kunnen worden.
De verdediging stelt echter dat voortgezet onderzoek ertoe kan leiden dat nader ontlastend materiaal beschikbaar kan komen en de onschuld van verdachte kan worden aangetoond.
Aannemelijk is, aldus de verdediging, dat niet verdachte maar een zekere [betrokkene 3] het slachtoffer om het leven heeft gebracht. Dat scenario wint aan overtuigingskracht indien zou blijken dat het aangetroffen celmateriaal verder herleidbaar is tot deze [betrokkene 3]. Nu [betrokkene 3] inmiddels is overleden wordt verzocht een DNA-verwantschapsonderzoek te doen naar een of meer broers van [betrokkene 3] teneinde de resultaten daarvan te vergelijken met het aangetroffen DNA-materiaal in het nagelvuil van het slachtoffer.
Het hof overweegt hierover het volgende.
Uit de stukken van het NFI blijkt dat Y-chromosomaal DNA-onderzoek het mogelijk maakt om specifieke DNA-kenmerken van de mannelijke celdonor vast te stellen. Y-chromosoomspecifieke
DNA-kenmerken van sporenmateriaal kunnen worden vergeleken
met de Y-chromosoomspecifieke DNA-kenmerken van referentiemonsters van (een) mannelijke verdachte(n) of betrokkene(n).
De wetenschappelijke bewijswaarde van matchende
Y-chromosomale DNA-profielen is veel lager dan bij standaard autosomale DNA-profielen. DNA-kenmerken op het Y-chromosoom
erven in principe onveranderd over van vader op zoon, waardoor alle mannen die in de directe mannelijke lijn aan elkaar verwant zijn hetzelfde Y-chromosomale DNA-profiel hebben. Daarnaast bestaat de kans dat een niet in mannelijke lijn aan de verdachte/betrokkene verwante man per toeval hetzelfde Y-chromosomale DNA-profiel
heeft als de verdachte/betrokkene. Er zijn - volgens het NFI - Y-chromosomale DNA-profielen bekend die bij meer dan 5% van alle Europese mannen worden aangetroffen, terwijl men echter met zekerheid kan aannemen dat niet al deze mannen in de mannelijke
lijn aan elkaar verwant zijn.
Vorenstaande maakt, dat ook al zou uit het door de raadsman voorgestelde onderzoek naar voren komen dat het aangetroffen
Y-chromosomale DNA-profiel afkomstig kán zijn van een mannelijk familielid van [betrokkene 3], de kans zeer aanzienlijk blijft dat een ander dan (een mannelijk familielid van) [betrokkene 3] donor is geweest van het aangetroffen DNA-spoor, nog afgezien van het feit dat hier slechts een onvolledig Y-chromosomaal DNA-profiel is verkregen.
Dit maakt dat het gevraagde onderzoek feitelijk niets onderscheidends kan toevoegen aan het reeds bekende gegeven dat het aangetroffen onvolledige Y-chromosomaal DNA-profiel van een onbekende man is, niet zijnde verdachte [verdachte]. Hooguit zou geconcludeerd kunnen worden dat het onderzoek [betrokkene 3] niet uitsluit als donor van het celmateriaal. Die vaststelling brengt echter niet als toelaatbare conclusie het omgekeerde mee, namelijk dat
van een extra aanwijzing in de richting van [betrokkene 3] sprake is. Verder onderzoek zal niet meer kunnen opleveren dan dit.
Het verzoek wordt afgewezen.”
5.20.
De verzoeken van de verdediging in het onderzoek zijn erop gericht geweest om een alternatief scenario te kunnen onderbouwen. Dit alternatief scenario bestaat eruit dat de inmiddels overleden [betrokkene 3] – die in hetzelfde trapportaal woonde als het slachtoffer, die het slachtoffer kende en voor wie het slachtoffer de deur opendeed, die eerder bij het slachtoffer aan de deur was geweest en haar toen kauwgom had gegeven, die op 14 februari aanwezig was in het trapportaal en die toen verse krabspoortjes in zijn gezicht had die niet door scheren leken te zijn veroorzaakt – degene is die het slachtoffer heeft gewurgd. Vergelijking van het DNA-profiel dat in het nagelvuil is aangetroffen en dat afkomstig bleek van een onbekende man met DNA-profielen verkregen door een DNA-afname bij nabestaanden van [betrokkene 3], zou dit scenario kunnen ondersteunen.
5.21.
Ik stel voorop dat ik mij een andere beslissing had kunnen voorstellen. Dat een vergelijking van Y-chromosomale DNA-profielen als door de verdediging bepleit, niet tot de conclusie kan leiden dat [betrokkene 3] de dader is, moge zo zijn, maar dat neemt niet weg dat een (vanwege de onvolledigheid van het veilig gestelde profiel: mogelijke) match wel (meer)  twijfel had kunnen zaaien aan de juistheid van het bewezenverklaarde scenario. In de overwegingen van het Hof ligt echter als zijn oordeel besloten dat zelfs als de bedoelde DNA-vergelijking tot een match zou leiden, dit voor het Hof geen reden zou opleveren om anders te oordelen over de betrouwbaarheid van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen of om daaruit een andere conclusie te trekken. In aanmerking genomen dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter en gelet op zowel de gemotiveerde verwerping van het op basis van een rapport van de rechtspsycholoog Van Koppen gevoerde verweer dat de verklaringen van de verdachte onbetrouwbaar zijn als de moeilijk van tafel te redeneren uitkomst van het DNA-onderzoek aan de speekselsporen, is dat een oordeel dat denk ik niet onbegrijpelijk genoemd kan worden. Dat betekent dat ook de derde klacht faalt.
5.22.
Het eerste middel faalt in alle onderdelen.
6
Het tweede middel
6.1.
Het middel klaagt dat de gebezigde bewijsmiddelen het hiervoor besproken bewezenverklaarde feit niet kunnen dragen.
6.2.
Anders dan de verdediging wil, kan uit de gebezigde bewijsmiddelen in onderling verband en in samenhang gezien, worden afgeleid dat de verdachte op 14 februari 1991 het slachtoffer door verwurging om het leven heeft gebracht. Kern van de bewijsconstructie vormt verdachtes eigen verklaring waarin hij verklaart op die dag bij haar te zijn geweest, wat hij met haar heeft gedaan tot het moment dat ze begon te huilen en te gillen en het aantreffen van zijn DNA op een voorwerp waarmee het slachtoffer is gewurgd. Het middel vormt in feite een herhaling van het door het Hof met d. aangeduide verweer dat het aantreffen van speeksel op het nachthemd waarmee het slachtoffer is gewurgd, niet bewijst dat de verdachte de dader is. Zoals het Hof in zijn weerlegging van dat verweer heeft uiteengezet, heeft het Hof zijn conclusie gebaseerd op “het samenstel van alle bewijsmiddelen” en dus niet enkel op het DNA-bewijs.
7.	Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8.	Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Ik heb geen uitspraak van de Hoge Raad kunnen vinden waaruit dit klip en klaar blijkt. Wel is het zo dat een beroep op art. 359a Sv dat is gebaseerd op de eenzijdigheid of de onvolledigheid van het opsporingsonderzoek zelden of nooit succes heeft. Zie o.m. HR 18 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1456; HR 12 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7756 en HR 5 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8105.
De terminologie ontleen ik aan het bekende ‘Zwolsmancriterium’. Dat criterium wordt door de Hoge Raad gehanteerd bij de vraag welke consequenties aan een bepaald vormverzuim moeten worden verbonden. Hier gaat het om de vraag of sprake is van een vormverzuim.
Ik merk daarbij op dat het vaste jurisprudentie is dat de rechter in een beklagprocedure ex art. 552a Sv niet mag treden in het oordeel van de officier van justitie dat het belang van de strafvordering zich niet tegen teruggave verzet.
Deze Aanwijzing, die op 1 januari 2011 in werking trad, heeft als registratienummer 2010A027 en is – behoudens een toegevoegde bijlage – identiek aan de eerdere Aanwijzing inbeslagneming met registratienummer 2010A011, die op 1 juni 2010 in werking trad (Stct.  2010,9599). De geldingsduur van de Aanwijzing is voor onbepaalde tijd verlengd (Stct. 2013, 22031).
Opvallend is juist dat in die Handleiding het volle accent wordt gelegd op een “Snelle afwikkeling van het beslag”(zie punt 6). Een expliciet onderscheid tussen waarheidsvindingsbeslag en ander beslag wordt daarbij niet gemaakt. Ook het in de Aanwijzing gemaakte onderscheid tussen beheersbeslissingen (waarbij het belang van een spoedige afhandeling “met name” geldt) en beslissingen over de juridische bestemming wordt in de Handleiding niet gemaakt.
Er is mogelijk nog een reden waarom het middel niet kan slagen. Door de verdediging is zoals gezegd als sanctie op het gestelde verzuim enkel bewijsuitsluiting en strafvermindering bepleit. Waarom het gestelde verzuim zou moeten leiden tot uitsluiting van de resultaten van het onderzoek aan de speekselsporen, met welke resultaten het verzuim niets van doen heeft, valt op basis van de criteria die de Hoge Raad hier aanlegt, niet in te zien. Dat subsidiair strafvermindering “aan de orde” is, is voorts door de verdediging in het geheel niet beargumenteerd.
Vgl. HR 20 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1309, NJ 1999, 122 en HR 17 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1451, waarin eveneens sprake was van het in ongerede raken van onderzoeksmateriaal zonder dat dit een schending van art. 6 EVRM opleverde.
Vgl. HR 23 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9594, NJ 2001, 327, waarin de vernietiging van de desbetreffende auto ertoe leidde dat de resultaten van de daarmee uitgevoerde reconstructie van het bewijs werden uitgesloten. De verdachte, die liever strafvermindering had gehad, klaagde daarover tevergeefs.
Zie ook HR 20 oktober 1998, NJ 1999, 122, waarin de Hoge Raad enerzijds het Zwolsman-criterium “inlas” in de overwegingen van het Hof, maar anderzijds doorslaggevend leek te achten dat het onderzoeksmateriaal niet doelbewust in het ongerede was geraakt en dat de schade die daardoor kon zijn toegebracht aan het verdedigingsbelang mede gelet op de verdedigingsmogelijkheden die het andere bewijsmateriaal bood, beperkt was gebleven, waarbij de ernst van de gemaakte inbreuk in dat licht moest worden bezien. De mogelijke grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte verdween zo buiten beeld, terwijl de ernst van de inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde en de gevolgen van die inbreuk op de eerlijkheid van het proces, in het Zwolsman-criterium twee te onderscheiden elementen, ineen werden geschoven.