ECLI:NL:GHARL:2015:4563
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.159.590
(zaaknummer rechtbank Utrecht/rechtbank Midden-Nederland 276262)
arrest van de tweede kamer van 23 juni 2015
in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging dan wel tot zekerheidstelling in de zaak van
de naamloze vennootschap
Maetis N.V. ,
gevestigd te Houten,
appellante,
eiseres in het incident,
hierna: Maetis,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 1]
gevestigd te [plaatsnaam],
hierna: [geïntimeerde sub 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 2]
,
gevestigd te [plaatsnaam],
hierna: [geïntimeerde sub 2],
geïntimeerden,
verweersters in het incident,
advocaat: mr. M. Ziekman.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
7 april 2010, 30 mei 2012, 23 januari 2013, 7 augustus 2013 en 22 oktober 2014 die de rechtbank Utrecht respectievelijk de rechtbank Midden-Nederland tussen Maetis als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 10 november 2014,
- de memorie in het incident met producties,
- de memorie van antwoord in het incident met producties,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de producties
6 en 7 die bij bericht van 24 maart 2015 door mr. [NAAM]producties 14 en 15 die bij bericht van 25 maart 2015 door mr. [NAAM][geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn ingebracht.
2.2
Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft arrest bepaald.
3
De motivering van de beslissing in het incident
3.1
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben door hen gehouden aandelen in de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Arbodienst voor Arbeid En Gezondheid West-Friesland B.V. en Bedrijfs Medische Dienst Akers B.V. verkocht en geleverd aan Maetis. Tussen partijen zijn geschillen ontstaan over de nadere bepaling van de omvang van de koopsom en de nabetaling daarvan.
3.2
Bij het vonnis van 22 oktober 2014 is Maetis in conventie veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ten bedrage van € 17.938,-, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf de derde dag na de dag van betekening van dit vonnis. Maetis is bij dit vonnis in reconventie veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van € 255.495,10, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) vanaf 20 januari 2010. Beide veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.3
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben het vonnis van 22 oktober 2014 op 11 november 2014 aan Maetis doen betekenen en hebben daarbij aangezegd tot executie te zullen overgaan indien niet uiterlijk op 13 november 2014 aan de veroordelingen is voldaan. Op 19 november 2014 hebben zij een herstelexploot uitgebracht. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben daarbij bevel tot betaling gedaan van een totaalbedrag van € 390.887,60, te vermeerderen met na betekening vervallen rente. Op vordering van Maetis heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland bij vonnis van 5 december 2014 de tenuitvoerlegging van het vonnis van 22 oktober 2014 geschorst totdat door dit hof is beslist in het onderhavige incident.
3.4
Maetis vordert in dit incident:
(primair) de tenuitvoerlegging van het vonnis van 22 oktober 2014 te schorsen totdat in dit hoger beroep in de hoofdzaak is beslist (artikel 351 Rv);
(subsidiair) aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zekerheid stellen (artikel 235 Rv), en;
(meer subsidiair) de tenuitvoerlegging te schorsen en te bepalen dat Maetis zekerheid stelt totdat in de hoofdzaak in dit hoger beroep is beslist.
3.5
Op grond van artikel 351 Rv kan de hogere rechter, in het geval hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis schorsen. Op grond van artikel 235 Rv kan in dat geval, indien aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering worden ingesteld.
3.6
Het hof stelt het volgende voorop en oriënteert zich daarbij op de recent gewezen beschikking HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688. De Hoge Raad heeft deze uitspraak gedaan naar aanleiding van een incidenteel verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een beslissing van de lagere rechter, maar uit de algemene en brede opzet van rechtsoverweging 3.3.1., waarin herhaaldelijk wordt verwezen naar de uitspraak HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, met daarin meer algemene maatstaven voor de beoordeling van de incidenten van de artikelen 234, 235 en 351 Rv, leidt het hof af dat de Hoge Raad deze regels in zijn meest recente uitspraak tevens heeft willen geven voor gevallen als de onderhavige incidentele vorderingen tot schorsing van de tenuitvoerlegging dan wel tot zekerheidstelling.
( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.
(ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging  van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
3.7
De rechtbank heeft de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet gemotiveerd, zodat het hof zal beslissen met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde. Het hof zal daartoe eerst onderzoeken of Maetis een belang heeft bij de door haar gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging en de zekerheidstelling.
3.8
Maetis legt aan haar vorderingen ten grondslag dat door betaling van € 390.887,60 aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] voor haar een aanzienlijk restitutierisico zal ontstaan. Zij voert daartoe - kort weergegeven - het volgende aan.
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn holdings en pensioenvennootschappen; betaling aan een pensioenvennootschap levert op zich al een restitutierisico op.
De bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde sub 2], [bestuurder 1], is 71 jaar oud en pensioengerechtigd.
De bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde sub 1], [bestuurder 2], is 65 jaar oud en pensioengerechtigd.
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] kennen geen activiteiten meer.
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] beschikken nauwelijks over liquide middelen.
De bestuurder en enig aandeelhouder in elk van beide vennootschappen is voor zijn inkomen afhankelijk van liquide middelen in zijn vennootschap en zal de gelden die Maetis zal betalen onttrekken aan [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2];
[geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] hebben in strijd met de wettelijke verplichtingen nog geen publicatieverslag van de jaarrekening over 2013 gedeponeerd; [geïntimeerde sub 2] heeft ook voor 2012 nog niet aan deze verplichting voldaan.
Uit de jaarrekeningen van [geïntimeerde sub 2] blijkt dat de activa op de balans voor het grootste deel bestaan uit vorderingen op deelnemingen en op de bestuurder en enig aandeelhouder [bestuurder 1], waarbij duidelijk is dat de deelneming niet kan terugbetalen en onduidelijk is of [bestuurder 1] verhaal biedt.
Uit de jaarrekeningen van [geïntimeerde sub 1] blijkt dat de activa op de balans voor het grootste deel bestaan uit vorderingen op deelnemingen en op de bestuurder en enig aandeelhouder [bestuurder 2], waarbij getwijfeld moet worden aan de inbaarheid van deze vorderingen.
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben de stellingen van Maetis gemotiveerd betwist.
3.8
Ook indien juist zou zijn wat Maetis aanvoert, dan kunnen naar het oordeel van het hof de door haar gestelde feiten en omstandigheden noch ieder op zich noch in onderlinge samenhang bezien leiden tot de conclusie dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico. Het hof overweegt daartoe als volgt.
3.9
Uit de beschikbare balansen van [geïntimeerde sub 1] en de toelichting daarop van [de financieel advieseur], de financieel adviseur van [geïntimeerde sub 1], blijkt dat tot de activa van [geïntimeerde sub 1] met een totaal van € 1.330.259,- behoren een vordering in rekening-courant op de directie van € 135.000,-, een vordering in verband met een hypothecaire lening aan de directie van € 215.000,- en een vordering op een derde ter zake van de managementfee van
€ 92.000,-. Uit deze balans blijkt verder dat er geen langlopende schulden zijn en dat de kortlopende schulden € 13.783,- bedragen. Deze bedragen zijn tussen partijen niet in geschil. Het hof is van oordeel dat, zelfs als de overige activa, in het bijzonder de vorderingen op deelnemingen, oninbaar zijn, en daarnaast de gelden die Maetis moet betalen aan de vennootschap worden onttrokken, [geïntimeerde sub 1] nog over voldoende activa beschikt die kunnen dienen tot verhaal van een mogelijke restitutievordering van Maetis, waarbij het hof de restitutievordering voor zover die [geïntimeerde sub 1] betreft afrondend begroot op
€ 200.000,-. Gesteld noch gebleken is immers dat de hiervoor vermelde vorderingen op de directie ([bestuurder 2]) of op de derde in verband met de managementfee oninbaar zijn of dat [bestuurder 2] of de bedoelde derde geen verhaal bieden. De enkele niet nader onderbouwde twijfel van Maetis aan de inbaarheid van de vordering op [bestuurder 2] is daarvoor onvoldoende.
3.10
Uit de beschikbare balansen van [geïntimeerde sub 2] en hetgeen daarover door partijen is gesteld blijkt dat tot de activa van [geïntimeerde sub 2] met een totaal van € 1.205.205,- in elk geval een vordering in rekening-courant op [bestuurder 1] behoort van € 574.792,-. Uit de balans over 2013 blijkt verder dat er een langlopende lening is van € 21.936,- en dat de kortlopende schulden € 10.574,- bedragen. Deze bedragen zijn tussen partijen niet in geschil. Het hof is ook hier van oordeel dat zelfs als de overige activa, in het bijzonder de vorderingen op deelnemingen, oninbaar zijn, en daarnaast de gelden die Maetis moet betalen aan [geïntimeerde sub 2] worden onttrokken, ook [geïntimeerde sub 2] nog over voldoende activa beschikt die kunnen dienen tot verhaal van een mogelijke restitutievordering van Maetis, waarbij het hof de restitutievordering voor zover die [geïntimeerde sub 2] betreft afrondend begroot op € 200.000,-. Gesteld noch gebleken is immers dat de hiervoor vermelde vordering op [bestuurder 1] oninbaar is of dat [bestuurder 1] geen verhaal biedt. De enkele niet nader onderbouwde twijfel van Maetis of [bestuurder 1] verhaal biedt is daarvoor onvoldoende.
3.11
Op grond van het vorenstaande oordeelt het hof dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een restitutierisico. Aangezien Maetis geen andere belangen heeft aangevoerd, komt het hof tot het oordeel dat Maetis geen belang heeft bij de door haar gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging en de zekerheidstelling, terwijl het belang van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bij betaling in beginsel gegeven is. Ter gelegenheid van de pleidooien hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dit belang nog nader geconcretiseerd en naar voren gebracht dat de door Maetis te betalen gelden zullen worden gebruikt voor het betalen van openstaande schulden en voor investeringen in nieuwe projecten. Daarnaast vrezen zij dat door het ellenlang doorprocederen nooit de vruchten zullen zien van hun opgebouwde ondernemingen.
3.12
De slotsom is dat het hof de vorderingen van Maetis zal afwijzen, Maetis als de in het ongelijk te stellen partij zal veroordelen in de kosten van het incident en de aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gevallen kosten zal begroten op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten tarief II).
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het incident:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Maetis in de kosten van het incident en begroot deze de aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gevallen kosten op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 4 augustus 2015 voor memorie van grieven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, A.W. Steeg en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2015.