ECLI:NL:RBNHO:2013:8077
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton - locatie Alkmaar
Zaaknr/rolnr.: 425790 KG EXPL 12-146
Uitspraakdatum: 29 januari 2013
Vonnis in kort geding
De kantonrechter als voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding, heeft het volgende vonnis gewezen in de zaak van:
de rechtspersoon naar publiek recht Gemeente Alkmaar, zetelende te Alkmaar
eisende partij in kort geding
verder ook te noemen: de gemeente
gemachtigde: mr. F.M. Wagener, advocaat [NAAM]Hoornse Vaart B.V.
, gevestigd te Alkmaar,
gedaagde partij in kort geding
verder ook te noemen: Horecacentrum Hoornse Vaart
gemachtigde: mr. A.W.J. Castelijns, advocaat [NAAM].
Het procesverloop
1.
De gemeente heeft bij dagvaarding van 3 januari 2013 een vordering in kort geding ingediend.
2.
De zaak is behandeld op de zitting van 22 januari 2013, tezamen met een vordering in kort geding van de gemeente jegens de besloten vennootschap Horecacentrum De Meent B.V. (onder zaaknr./rolnr.: 425789 KG EXPL 12-145). Voor de gemeente zijn verschenen[A], directeur sportbedrijf, [B], jurist, en[C], hoofd bedrijfsbureau sportbedrijf, bijgestaan door mr. [NAAM]. Voor Horecacentrum Hoornse Vaart zijn verschenen [D], directeur, alsmede horeca-adviseurs [E] en [F], bijgestaan door mr. [NAAM]. Partijen hebben hun standpunt ter zitting toegelicht, Horecacentrum Hoornse Vaart aan de hand van een pleitnotitie. Met het oog op de zitting heeft de gemeente bij brief van 21 januari 2013 nog stukken toegestuurd en ook ter zitting zijn nog stukken overgelegd.
3.
Vervolgens is vandaag uitspraak bepaald.
De uitgangspunten
4.
Horecacentrum Hoornse Vaart, althans haar rechtsvoorganger, huurt sinds 1 november 2003 van de gemeente het horecagedeelte van zwembad De Hoornse Vaart in Alkmaar (hierna: het gehuurde). De huur bedraagt thans € 3.388,34 per maand.
5.
Vanaf medio 2008 heeft Horecacentrum Hoornse Vaart geregeld de verschuldigde huur niet of niet op tijd betaald.
6.
De gemeente heeft bij gelegenheid ingestemd met het voldoen van de huur door verrekening daarvan met vorderingen die een aan Horecacentrum Hoornse Vaart gelieerde vennootschap – Horecabedrijf De Vest (ook wel genoemd: De Studio) – op de gemeente had.
7.
Bij brief van 27 mei 2011 heeft de gemeente Horecacentrum Hoornse Vaart gesommeerd om de achterstallige huur te betalen.
8.
In een gespreksverslag van 27 juni 2011 is neergelegd dat de gemeente aan Horecacentrum Hoornse Vaart heeft meegedeeld dat de gemeente ontevreden is over de kwaliteit van de horeca en dat dit reden is voor de gemeente om de huurovereenkomst in 2013 niet te verlengen. Verder is daarbij aangegeven dat de huurovereenkomst in 2012 zal worden opgezegd als de kwaliteit niet verbetert en dat Horecacentrum Hoornse Vaart daarvoor een jaar de tijd krijgt.
9.
Bij brief van 29 november 2012 heeft de advocaat [NAAM]gemaand om over te gaan tot betaling van de huurachterstand.
10.
De gemeente heeft Horecacentrum Hoornse Vaart in een gewone (bodem-) procedure gedagvaard voor kantonrechter te Alkmaar op 9 januari 2013, in welke procedure onder meer ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde wordt gevorderd, op grond van huurachterstand.
Het geschil
11.
De gemeente vordert – kort weergegeven – dat Horecacentrum Hoornse Vaart wordt veroordeeld om het gehuurde te ontruimen, om € 44.636,01 aan achterstallige huur te betalen en € 4.463,60 aan contractuele boete. Daarbij stelt de gemeente dat Horecacentrum Hoornse Vaart structureel en bij herhaling onverantwoord grote huurachterstanden laat ontstaan, en dat er ondanks overleg en aanmaningen sprake blijft van huurachterstand. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft de gemeente een overzicht overgelegd van de huurachterstand. De gemeente stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij ontruiming van het gehuurde, omdat zij niet nog meer financiële schade wenst te lijden en omdat er na ontruiming een andere exploitant kan worden gevonden die de ijsbaan weer wel rendabel kan maken.
12.
Horecacentrum Hoornse Vaart heeft aangevoerd dat van de door de gemeente gestelde huurachterstand geen sprake is, althans niet van een zodanige huurachterstand dat ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gerechtvaardigd is. Verder wijst Horecacentrum Hoornse Vaart erop dat eventuele achterstallige huur ook nog kan worden voldaan door middel van verrekening met vorderingen die Horecabedrijf De Vest /De Studio op de gemeente heeft, alsmede door middel van het aanspreken van een bankgarantie van Horecabedrijf De Vest /De Studio aan de gemeente van € 50.000,00. Daarnaast voert Horecacentrum Hoornse Vaart aan dat het gelet op de bodemprocedure die al is gestart onbegrijpelijk is waarom de gemeente daarop vooruitlopend nu al een veroordeling tot ontruiming van het gehuurde wil verkrijgen, temeer daar die ontruiming het onomkeerbare gevolg heeft dat Horecacentrum Hoornse Vaart haar horecabedrijf niet meer kan exploiteren. Subsidiair heeft Horecacentrum Hoornse Vaart gevraagd om een ‘terme de graçe’ van drie maanden vast te stellen teneinde haar de gelegenheid te geven de huurachterstand te voldoen.
De beoordeling
13.
Het gaat in deze zaak om de vraag of Horecacentrum Hoornse Vaart moet worden veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde, en tot betaling van de huurachterstand en de boete.
14.
De kantonrechter stelt voorop dat de door de gemeente in kort geding gevorderde ontruiming van het gehuurde een ingrijpende maatregel is. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding zal dan ook alleen maar plaats zijn als met een grote mate van waarschijnlijkheid valt te verwachten dat in een gewone procedure (de bodemprocedure) de huurovereenkomst wordt ontbonden en dat daarbij ontruiming zal worden bevolen. Verder moet de gemeente een spoedeisend belang hebben bij ontruiming en moet er sprake zijn van een zodanig ernstige tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door Horecacentrum Hoornse Vaart dat de beslissing in de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. In dat verband dient ook een belangenafweging plaats te vinden.
15.
De kantonrechter overweegt dat ter zitting is gebleken dat de huurachterstand niet een bedrag van € 44.636,01 betreft, zoals in de dagvaarding gesteld, maar dat die huurachterstand is teruggebracht tot een bedrag van € 10.185,02. Deze vermindering van de huurachterstand is tot stand gekomen door een verdere verrekening met vorderingen die Horecabedrijf De Vest/De Studio op de gemeente heeft. Horecacentrum Hoornse Vaart heeft haar stelling dat die huurachterstand nog maar € 6.796,68 bedraagt niet aannemelijk gemaakt. Tegenover het door de gemeente overgelegde overzicht heeft Horecacentrum Hoornse Vaart geen stukken overgelegd waaruit kan blijken dat haar stelling ten aanzien van de huurachterstand juist is.
16.
Uitgaande van achterstallige huur tot een bedrag van € 10.185,02 is sprake van drie maanden huurachterstand. Een dergelijke huurachterstand rechtvaardigt ontbinding van de huurovereenkomst en dus ook ontruiming van het gehuurde. Dat is temeer het geval nu al vanaf medio 2008 sprake is van een structurele huurachterstand. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de gemeente daarbij ook een spoedeisend belang, nu na ontruiming de exploitatie op korte termijn door een andere exploitant kan worden overgenomen en de gemeente weer structureel huurinkomsten kan verkrijgen. De kantonrechter zal de gevorderde ontruiming daarom toewijzen. Ook zal Horecacentrum Hoornse Vaart worden veroordeeld tot betaling van de huurachterstand van € 10.185,02. Aan die veroordeling zal een termijn worden verbonden, zoals hierna in de beslissing weergegeven, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van een ‘terme de graçe’. De gevorderde boete wordt afgewezen, omdat gesteld noch gebleken is dat de gemeente daarbij een spoedeisend belang heeft.
17.
De kantonrechter ziet echter ook aanleiding om aan de veroordeling tot ontruiming een ‘terme de graçe’ te verbinden, zoals door Horecacentrum Hoornse Vaart bij wijze van subsidiair verweer is gevraagd, teneinde aan Horecacentrum Hoornse Vaart een laatste kans te geven alsnog aan haar verplichtingen te voldoen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
18.
Ter zitting heeft Horecacentrum Hoornse Vaart voldoende aannemelijk gemaakt dat er nog concreet zicht op bestaat dat zij de huurachterstand volledig kan voldoen door betaling daarvan op korte termijn, met name door middel van verrekening met vorderingen die Horecabedrijf De Vest/De Studio op de gemeente heeft of door middel van het aanspreken van een bankgarantie van Horecabedrijf De Vest/De Studio aan de gemeente van € 50.000,00. Voor zover de gemeente ter zitting heeft bedoeld te stellen dat zij niet langer betaling van de huur door middel van genoemde verrekening wil accepteren, overweegt de kantonrechter dat hij de gemeente niet in die stelling kan volgen. Uit de stukken blijkt dat de gemeente vanaf 2008 steeds akkoord is gegaan met die verrekeningen en daaraan ook heeft meegewerkt. Uit het door de gemeente overgelegde overzicht van de huurachterstand en de toelichting daarop ter zitting blijkt dat er ook na dagvaarding en kort voor de zitting opnieuw met instemming van de gemeente betaling van huur door middel van verrekening heeft plaatsgevonden. Onder die omstandigheden  mocht en mag Horecacentrum Hoornse Vaart erop vertrouwen dat zij door middel van de betreffende verrekening de huur kan voldoen. Wat betreft betaling door middel van het aanspreken van een bankgarantie van Horecabedrijf De Vest/De Studio aan de gemeente van
€ 50.000,00, geldt dan hetzelfde, omdat deze wijze van betaling kan worden gelijkgesteld met de hiervoor besproken verrekening. De gemeente stelt in geval van betaling door middel van het aanspreken van genoemde bankgarantie wel terecht als voorwaarde dat gelijktijdig een nieuwe bankgarantie door Horecabedrijf De Vest/De Studio aan de gemeente wordt verstrekt, omdat de gemeente niet behoeft te accepteren dat zij geen vervangende bankgarantie verkrijgt. Voor zover directe betaling plaatsvindt, overweegt de kantonrechter dat deze dient plaats te vinden door overboeking en niet door de afdracht van kasgelden, omdat de gemeente terecht stelt dat zij geen contante betaling van substantiële bedragen behoeft te accepteren, waarvan de herkomst ook niet volstrekt duidelijk is.
19.
Verder is van belang dat ontruiming van het gehuurde per saldo betekent dat Horecacentrum Hoornse Vaart de exploitatie van haar horecaonderneming niet meer kan voortzetten, waarmee in feite ook het einde van haar onderneming gegeven is. Tegenover dat zwaarwegende belang van Horecacentrum Hoornse Vaart heeft de gemeente onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat haar spoedeisende belang bij ontruiming zodanig groot is dat aan Horecacentrum Hoornse Vaart niet nog een korte termijn voor voldoening van de huurachterstand kan worden gegund. Het gaat in deze zaak immers primair om een vordering tot ontruiming wegens een huurachterstand en de aan Horecacentrum Hoornse Vaart te gunnen ‘terme de graçe’ heeft uitsluitend tot doel te bewerkstellingen dat die huurachterstand alsnog wordt voldaan. Voor zover de gemeente ter zitting heeft gesteld dat zij ook geen vertrouwen meer heeft in de kwaliteit van de horecadiensten die Horecacentrum Hoornse Vaart levert, merkt de kantonrechter op dat in deze zaak niet ter beoordeling staat of Horecacentrum Hoornse Vaart zich, afgezien van de huurachterstand, ook anderszins niet als goed huurder heeft gedragen, en evenmin een beoordeling van de vraag of de huurovereenkomst moet worden beëindigd in verband met een opzegging of het verstrijken van de overeengekomen huurtermijn.
20.
Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter, naar analogie van artikel 7:280 van het Burgerlijk Wetboek, Horecacentrum Hoornse Vaart een termijn van één maand toestaan om alsnog aan haar verplichtingen te voldoen, zoals hierna onder de beslissing wordt geformuleerd. De door Horecacentrum Hoornse Vaart gevraagde termijn van drie maanden doet geen recht aan het belang van de gemeente om op korte termijn duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of Horecacentrum Hoornse Vaart alsnog in staat zal blijken te zijn haar verplichting tot huurbetaling na te komen. Mede gelet op de omvang van de huurachterstand en het structurele karakter daarvan, ziet de kantonrechter dan ook geen grond om Horecacentrum Hoornse Vaart een termijn van langer dan een maand toe te staan.
21.
De vordering om te bepalen dat de veroordeling tot ontruiming binnen de in artikel 557a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering genoemde termijn van één jaar ook ten uitvoer kan worden gelegd tegen een ieder die zich ten tijde van de tenuitvoerlegging daar bevindt of daar binnentreedt, telkens wanneer zich dat voerdoet, is niet bestreden, zodat deze kan worden toegewezen.
22.
De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen, omdat onvoldoende is gesteld en gebleken dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die een vergoeding daarvoor rechtvaardigen. De enkele brief van de advocaat [NAAM]29 november 2012 is in dat verband onvoldoende.
23.
Horecacentrum Hoornse Vaart wordt veroordeeld in de proceskosten van de gemeente, omdat zij overwegend ongelijk heeft gekregen. De gevorderde kosten van ontruiming en assistentie  worden afgewezen, omdat nog niet duidelijk is of daadwerkelijk ontruiming zal plaatsvinden en of genoemde kosten zullen worden gemaakt. Nakosten kunnen worden toegewezen tot een bedrag van € 100,00.
De beslissing in kort geding
De kantonrechter:
Veroordeelt Horecacentrum Hoornse Vaart om uiterlijk binnen twee weken na 28 februari 2013 en betekening van dit vonnis het gehuurde met al de zijnen en het zijne te ontruimen en ontruimd te houden, en om de sleutels af te geven en deze ter beschikking aan de gemeente te stellen, met machtiging van de gemeente, mocht Horecacentrum Hoornse Vaart nalaten aan deze veroordeling te voldoen, de nakoming daarvan af te dwingen met behulp van de sterke arm der wet.
Bepaalt dat de hiervoor genoemde veroordeling tot ontruiming geen toepassing vindt en niet ten uitvoer kan worden gelegd, indien Horecacentrum Hoornse Vaart uiterlijk op 28 februari 2013 de thans bestaande huurschuld van € 10.185,02 en de lopende huur volledig heeft betaald, door middel van overboeking, dan wel door middel van verrekening met vorderingen die Horecabedrijf De Vest/De Studio op de gemeente heeft, dan wel door middel van het aanspreken van een bankgarantie van Horecabedrijf De Vest/De Studio aan de gemeente van
€ 50.000,00 met het gelijktijdig stellen van een nieuwe bankgarantie door Horecabedrijf De Vest/De Studio aan de gemeente van € 50.000,00.
Bepaalt dat de veroordeling tot ontruiming binnen een termijn van één jaar na dit vonnis ook ten uitvoer kan worden gelegd tegen een ieder die zich ten tijde van de tenuitvoerlegging daar bevindt of daar binnentreedt, telkens wanneer zich dat voordoet.
Veroordeelt Horecacentrum Hoornse Vaart om uiterlijk 28 februari 2013 tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de gemeente een bedrag van € 10.185,02 te betalen, te vermeerderen met de daarover door Horecacentrum Hoornse Vaart verschuldigde wettelijke handelsrente vanaf 11 juni 2011.
Veroordeelt Horecacentrum Hoornse Vaart in de proceskosten, die tot heden voor de gemeente worden vastgesteld op een bedrag van € 1.465,17 (€ 92,17 aan dagvaardingskosten, € 873,00 aan griffierecht, € 400,00 voor salaris van de gemachtigde van de gemeente, en € 100,00 aan nakosten).
Verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 29 januari 2013 in het openbaar uitgesproken.
griffier
De kantonrechter