ECLI:NL:GHARL:2014:7717
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.120.046
(zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen 814672)
arrest van de eerste kamer van 7 oktober 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bovemij Financiële Diensten B.V.
,
handelend onder de naam Polis Direct,
gevestigd te Nijmegen,
appellante,
hierna: Bovemij,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. S.J.G.A. van Pelt.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst naar het tussenarrest van 12 november 2013. In dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast, waarbij zowel partijen als de partijdeskundigen, te weten de zaakbehandelaars van Dekra en [A], aanwezig dienden te zijn om nadere inlichtingen te verstrekken over de mogelijkheden van manipulatie met de Mazda.
1.2	Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte overlegging producties van Bovemij met productie 7, ingekomen bij het hof op
8 januari 2014;
- de akte in het geding brengen producties van [geïntimeerde] met producties 1 en 2, ingekomen bij het hof op 14 januari 2014;
- de akte in het geding brengen producties van [geïntimeerde] met producties 3 tot en met 5, ingekomen bij het hof op 20 januari 2014;
- het proces-verbaal van de op 20 maart 2014 gehouden comparitie van partijen; het daarvan opgemaakte proces-verbaal, dat aan partijen is toegezonden, maakt deel uit van de stukken;
- de akte na comparitie van Bovemij;
- de akte na comparitie van [geïntimeerde], met productie 6;
- de brief van 25 april 2014 namens Bovemij.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof
overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.
2.2
Tijdens de comparitie heeft Bovemij verklaard dat zij het in haar akte van 8 januari 2014 ingenomen standpunt, dat de Mazda met drie originele sleutels is geleverd, niet langer handhaaft. Zij gaat er thans (weer) van uit dat de Mazda met twee originele sleutels is geleverd. De vaststelling in rov. 4.10 van het tussenarrest dat de Mazda met twee originele sleutels is geleverd, blijft dus overeind. De producties die partijen in dit verband hebben overgelegd, behoeven verder geen bespreking.
2.3	Bovemij heeft bij brief van haar advocaat [NAAM]25 april 2014 bezwaar gemaakt tegen de akte na comparitie van [geïntimeerde], omdat daarin diverse nieuwe stellingen zijn ingenomen en een nieuwe productie is overgelegd. Bovemij heeft het hof primair verzocht geen acht te slaan op deze akte en subsidiair om in de gelegenheid te worden gesteld op de akte en de bijgevoegde productie te reageren. Het hof oordeelt hierover als volgt. Voor zover [geïntimeerde] nader is ingegaan op (de registratie van) het bijbestellen van sleutels en het inprogrammeren van sleutels op auto’s en de vraag of het mogelijk is om een sleutel bij te maken zonder dat er dupliceersporen ontstaan, geldt dat [geïntimeerde] hiermee reageert op nieuwe feiten die tijdens de comparitie naar voren zijn gekomen. In dat geval brengen de eisen van een goede procesorde met zich dat [geïntimeerde] hierop eveneens met nieuwe feiten mag reageren. Het onverkort vasthouden aan de twee-conclusie regel zou in strijd met de eisen van een goede procesorde zijn. De stelling van [geïntimeerde] dat de auto kan zijn opgeladen en weggevoerd (waardoor de technische discussie met betrekking tot het stuurslot en de dupliceersporen niet meer relevant zou zijn), is niet nieuw, in zoverre dat deze mogelijke variant al eerder in de procedure aan de orde is gekomen. Het hof ziet dan ook geen reden om de stellingen hierover buiten beschouwing te laten en acht het bezwaar in zoverre ongegrond. Dit ligt anders bij de stellingen van [geïntimeerde] over onderzoek van de Radboud Universiteit Nijmegen dat zou bevestigen dat diefstal zonder braakschade mogelijk is (volgens de weergave van [geïntimeerde] zijn onderzoekers erin geslaagd om de chip van de startonderbreker van tientallen verschillende automerken te kraken, waarna men zonder originele sleutel in de auto zou kunnen wegrijden). Het gaat daarbij niet om een toelichting op of uitwerking van eerder ingenomen stellingen, noch om een reactie op nieuwe feiten die tijdens de comparitie naar voren zijn gekomen. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld dat hij over deze informatie, die een geheel nieuw licht op het geschil zou kunnen werpen, niet eerder kon beschikken. Doordat [geïntimeerde] zich pas bij akte na comparitie hierop heeft beroepen, kon tijdens de comparitie - die nu juist was uitgeschreven om nadere inlichtingen van partijen en hun experts te verkrijgen over de mogelijkheden van technische manipulatie met deze auto - niet op de mogelijke relevantie van dit onderzoek voor deze zaak worden ingegaan. Het hof acht het daarom in strijd met de eisen van een goede procesorde om de stellingen hierover nu nog in het debat te betrekken. Daarnaast merkt het hof op dat [geïntimeerde] met een algemene opmerking over het bedoelde onderzoek en een verwijzing naar een publicatie op internet heeft volstaan. Naar het oordeel van het hof is dat onvoldoende om hieraan verdere conclusies te verbinden voor deze zaak; dit alleen al omdat er geen indicaties zijn genoemd dat de beschreven vorm van manipulatie ten tijde van de onderhavige gebeurtenis (in 2009) en met de onderhavige auto daadwerkelijk mogelijk is geweest.
Of Bovemij belang heeft bij haar verzoek om op de verdere inhoud van de akte en de nieuwe productie te reageren, zal het hof hierna nog beoordelen.
2.4	Tijdens de comparitie van partijen hebben aan de zijde van Bovemij [B], verbonden aan het door Bovemij ingeschakelde expertisebureau DEKRA Nederland B.V. (verder: [B]), en [C], technisch specialist van Mazda (verder: [C]), een verklaring afgelegd. Aan de zijde van [geïntimeerde] heeft [A], de door [geïntimeerde] ingeschakelde expert van Expertise- & Taxatiebureau [A] VOF (verder: [A]), een verklaring afgelegd.
2.5
[B] en [C] hebben allereerst verklaard dat er meerdere mogelijkheden zijn om de centrale vergrendeling van de auto te ontgrendelen zonder een foutmelding of braakschade achter te laten. [C] heeft daarbij opgemerkt dat electronische manipulatie niet waarschijnlijk is, maar dat andere methoden denkbaar zijn.
[B] en [C] hebben vervolgens verklaard dat dit type Mazda standaard een stuurslot heeft. Als men de auto verplaatst of iets draait, schiet deze op het stuurslot. [C] heeft daarbij nog verklaard dat, als de auto eenmaal op het stuurslot staat, deze alleen nog maar in de richting van de stand van de wielen kan worden verplaatst. Volgens [B] en [C] is voor het deactiveren van het stuurslot een sleutel met een passende baard nodig, hetgeen betekent dat de baard van de sleutel identiek moet zijn aan die van de originele sleutel.
Voor het starten van de auto is een sleutel nodig met een chip die is geprogrammeerd voor de betreffende auto. Met een valse sleutel kan de auto niet worden gestart.
Over de mogelijkheden om aan een passende sleutel te komen, hebben zij het volgende verklaard. Volgens [C] kan uitsluitend via een officiële dealer een nieuwe passende sleutel worden besteld. Daarvoor dient men te beschikken over de sleutelcode die is meegeleverd met de auto. De dealer bestelt de sleutel vervolgens bij Carlock Systems, het bedrijf dat als enige in Nederland over alle originele data van auto’s van Mazda, waaronder de sleutelcodes, beschikt. Carlock Systems stuurt de duplicaatsleutel naar de dealer, die de sleutel daarna nog moet inlezen (instellen) voor de betreffende auto. Dit is een ingewikkeld proces, waarbij codes en wachtwoorden nodig zijn waarover uitsluitend de dealers beschikken. Bovendien moet daarbij de originele sleutel worden ingeleverd. [C] weet niet wat het protocol is als men in het buitenland een sleutel bijbestelt. Hij gaat ervan uit dat Carlock Systems registreert dat een nieuwe sleutel wordt bijbesteld. Over de verklaring van [geïntimeerde] dat er apparaten bestaan die op het slot van de auto kunnen worden gezet en dan de vorm van de baard van de sleutel kopiëren, heeft [C] verklaard dat deze hem niet bekend zijn.
De verklaring van [C] hierover wordt op meerdere punten bevestigd door [B]. Laatstgenoemde heeft verklaard dat men een sleutel kan bijbestellen via een officiële dealer, waarbij dan wel de sleutelcode of de originele sleutel nodig is. [B] heeft verder verklaard dat het enkel kopiëren van de sleutelbaard dupliceersporen veroorzaakt op de originele sleutel, die in dit geval niet zijn aangetroffen. Officiële dealers hanteren volgens [B] een speciale methode voor het dupliceren, die geen dupliceersporen veroorzaakt. [B] heeft verder bevestigd dat een duplicaatsleutel op de auto moet worden in geprogrammeerd.
2.6
[A] heeft verklaard dat ze (de experts) het er allemaal over eens zijn dat er voor het ontgrendelen van het stuurslot een passende sleutel nodig geweest moet zijn. Hij heeft bevestigd dat de auto, als de auto nog niet op het stuurslot stond, alsnog op het stuurslot schiet zodra deze wordt verplaatst. Hij heeft verder verklaard dat voor het deactiveren van het stuurslot een sleutel met de juiste baard nodig is. Volgens [A] kan men een sleutel eenvoudigweg laten kopiëren. Hij had zich ten tijde van de comparitie niet verdiept in de vraag of er dan dupliceersporen op de originele sleutel ontstaan. Hij heeft ten slotte bevestigd dat de auto pas kan worden gestart met een ingelezen sleutel met een passende baard. Bij akte na comparitie heeft [geïntimeerde] nog een nadere verklaring van [A] d.d. 10 april 2014 overgelegd. Daarin verklaart [A] dat hij een concreet marktonderzoek heeft uitgevoerd naar het fysiek laten namaken van een sleutel. Hierbij is volgens hem duidelijk geworden dat er geen duplicaatsporen ontstaan bij het namaken van de sleutel.
2.7
Op basis van deze verklaringen kunnen de volgende conclusies worden getrokken. De deskundigen zijn het er allereerst over eens dat er allerlei mogelijkheden zijn om de centrale vergrendeling van een dergelijke auto te openen, ook als er geen (originele) sleutels worden gebruikt, zonder dat dit tot braakschade of een foutmelding behoeft te leiden. De discussie over de mogelijkheden van electronische manipulatie is in zoverre dus niet meer relevant. Uit de verklaringen van de deskundigen blijkt verder dat het stuurslot van de auto bij de minste beweging van het stuur wordt geactiveerd en dat de auto met geactiveerd stuurslot alleen in de richting van de stand van de wielen kan worden verplaatst. Voor het verplaatsen van de auto over de weg, van de parkeerplaats tegenover de woning van [geïntimeerde] naar de plaats waar de auto is aangetroffen (een traject van 650 meter met verschillende bochten) moet het stuurslot dus zijn gedeactiveerd. Uit de verklaringen van de deskundigen volgt dat voor het deactiveren van het stuurslot een sleutel met de juiste baard nodig is. Dat kan een originele of een duplicaatsleutel zijn. Een originele sleutel kan in Nederland alleen via een officiële dealer bij Car Lock Systems worden besteld. Bij Car Lock Systems is alleen de na de brand door de opkoper bestelde sleutel van de onderhavige auto geregistreerd. Het is daarom onwaarschijnlijk dat er ten tijde van de gebeurtenis, naast de twee originele sleutels, een “officiële” duplicaatsleutel in omloop was ([geïntimeerde] heeft nog wel de mogelijkheid genoemd dat er een sleutel in het buitenland wordt bijbesteld, maar hij heeft dit verder niet uitgewerkt). Uit de verklaringen van de deskundigen volgt verder dat een passende duplicaatsleutel ook kan worden verkregen door de (originele) sleutel eenvoudigweg te laten kopiëren. De deskundigen zijn het er alleen niet over eens of er in dat geval dupliceersporen op de gekopieerde sleutel ontstaan (welke sporen op de door [geïntimeerde] ingeleverde originele sleutels ontbreken). Wat er van dat laatste ook zij, vaststaat daarmee dat degene die een duplicaatsleutel wil verkrijgen in elk geval over een originele sleutel (en/of de sleutelcode) moet beschikken. [geïntimeerde] heeft in dit verband weliswaar nog verklaard dat kennissen van hem een duplicaatsleutel voor een Mazda Demio hebben laten maken bij een schadeherstelbedrijf, dat daarvoor gebruik zou maken van een apparaat dat op het portierslot wordt geplaatst om de vorm van de sleutelbaard af te lezen (waarmee hij suggereert dat een duplicaatsleutel op deze manier zonder origineel kan worden verkregen), maar hij heeft geen nadere gegevens daarover verstrekt. De deskundigen hebben deze mogelijkheid ook niet onderschreven. Nu enige onderbouwing op dit punt ontbreekt, kan dit naar het oordeel van het hof niet als een reële mogelijkheid worden beschouwd.
Bij deze stand van zaken blijft, uitgaande van de verklaring van [geïntimeerde] dat hij en zijn echtgenote allebei een voertuigsleutel hadden, die zij nooit zijn verloren, hebben laten kopiëren of hebben uitgeleend, onverklaarbaar hoe een ander dan wel over een - voor het deactiveren van het stuurslot benodigde - sleutel zou hebben kunnen beschikken. [geïntimeerde] heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg nog het vermoeden uitgesproken dat familie van de vriendin van zijn in 2008 overleden vader uit rancune zijn auto heeft beschadigd; die familie zou ook in de gelegenheid zijn geweest om “zijn sleutels te manipuleren”. Hoe die gelegenheid zich zou hebben voorgedaan (en hoe zich dat verhoudt met zijn tegenover DEKRA afgelegde verklaring) heeft hij echter niet duidelijk gemaakt. Aan die mogelijkheid moet daarom ook, bij gebrek aan enige nadere onderbouwing, voorbij worden gegaan.
2.8
Zoals in rov. 2.3 al is vermeld, heeft [geïntimeerde] in zijn laatste akte nog gewezen op de mogelijkheid dat de auto in zijn geheel is opgeladen en verplaatst. Het hof stelt echter vast dat de deskundigen - ook de door [geïntimeerde] zelf ingeschakelde expert - dit niet als reële mogelijkheid hebben genoemd. Ook overigens komt het zo onwaarschijnlijk voor dat de auto met behulp van een oplegger zou zijn ontvreemd en verplaatst naar een locatie enige honderden meters verderop in de wijk om daar vervolgens in brand te worden gestoken, dat die mogelijkheid - bij ontbreken van enige indicatie in die richting - redelijkerwijs kan worden uitgesloten.
2.9
De conclusie van het voorgaande is dat, nu moet worden aangenomen dat het stuurslot gedeactiveerd moet zijn geweest om de auto van de woning van [geïntimeerde] naar de plaats waar deze is aangetroffen te kunnen verplaatsen en in de lezing van [geïntimeerde] onverklaarbaar blijft hoe een ander de beschikking over de daarvoor benodigde sleutel heeft gehad, terwijl er ook geen braaksporen zijn gevonden, geen foutmelding in de boordcomputer van de auto is geconstateerd en er ook overigens geen enkel gegeven is dat op diefstal van de auto wijst (anders dan de door [geïntimeerde] zelf gedane aangifte), de door [geïntimeerde] opgegeven versie kennelijk niet juist/volledig is. Dit betekent dat Bovemij zich terecht op het standpunt stelt dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de in artikel 7:941 lid 2 BW en artikel 1.10 van de polisvoorwaarden opgenomen verplichting om aan Bovemij (naar waarheid) alle inlichtingen te verschaffen die voor haar van belang zijn om haar uitkeringsplicht te beoordelen. Door deze onjuiste of volledige voorstelling van zaken over de diefstal is Bovemij in een redelijk belang geschaad, te weten haar belang om te beoordelen of de gevorderde dekking voor de brandschade terecht was, dan wel of zich ten aanzien van die schade een eventuele uitsluitingsgrond voordoet en om ten behoeve van die beoordeling bewijsmateriaal te verzamelen. Bovemij heeft zich er daarom terecht op beroepen dat het recht op uitkering op grond van de polisvoorwaarden is vervallen.
Dit betekent dat grief I van Bovemij, waarmee Bovemij ertegen opkomt dat de kantonrechter het beroep op verval van het recht op uitkering niet heeft gehonoreerd, slaagt. Gelet op dit oordeel behoeft grief II, waarmee Bovemij haar beroep op de uitsluitingsgrond van artikel 3.3 onder f van de polisvoorwaarden opnieuw aan de orde heeft gesteld (waarop in het tussenarrest vooral is ingegaan) geen verdere bespreking meer. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat Bovemij geen belang meer heeft bij haar subsidiaire verzoek om te mogen reageren op de akte van [geïntimeerde] van 15 april 2014.
2.10
Met de grieven III en IV maakt Bovemij bezwaar tegen de toewijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom, alsmede de buitengerechtelijke kosten, deskundigenkosten en proceskosten. Nu het hof de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, zijn ook de nevenvorderingen van [geïntimeerde] niet toewijsbaar. De grieven III en IV slagen.
3
Slotsom
3.1
De slotsom van het voorgaande is dat de grieven I, III en IV slagen en dat grief II geen verdere bespreking meer behoeft. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. Als niet weersproken zal het hof de vordering van Bovemij tot terugbetaling van hetgeen Bovemij op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van die betaling tot aan de dag der algehele voldoening, toewijzen.
3.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Bovemij zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ nihil
- salaris advocaat
€ 600,-
(2 punten; € 300,- per punt)
Totaal		€ 600,-.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bovemij zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€      77,80
- griffierecht
€ 1.862,--
subtotaal verschotten		€ 1.939,80
- salaris advocaat
€ 2.235,--
(2,5 punten x tarief II)
Totaal		€ 4.174,80.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Nijmegen van
26 oktober 2012 en doet opnieuw recht:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Bovemij wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.939,80 voor verschotten en op € 2.235,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [geïntimeerde] aan Bovemij terug te betalen hetgeen Bovemij op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van die betaling tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2014.