ECLI:NL:RBZWB:2013:6500
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummers: 	BRE 13/2933 GEMWT VV en
BRE 13/3225 GEMWT VV
uitspraak van 9 september 2013 van de voorzieningenrechter in de zaken tussen
1
[bedrijf],
te[plaats 1],
[eiser 1],[eiser 2] en [eiser 3],
te[plaats 3],
verzoekers in BRE 13/2933 GEMWT VV,
tevens derde partij in BRE 13/3225 GEMWT VV,
gemachtigde: mr. [NAAM]. H.A. Pasveer,
2
[eiser 4] en [eiser 5],
te[plaats 3],
verzoekers in BRE 13/3225 GEMWT VV,
tevens derde partij in BRE 13/2933 GEMWT VV,
gemachtigde: [gemachtigde 1].
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente[plaats 3], verweerder.
Procesverloop
Verzoekers sub 1 (hierna: [eisers 1]) en verzoekers sub 2 (hierna:[eisers 2]) hebben ieder beroep ingesteld tegen het besluit van 28 mei 2013 van het college (bestreden besluit) inzake het opleggen van een last onder dwangsom aan [eiser 3] en [eiser 4], die strekt tot het beëindigen van het gebruik van de buitenruimte van het perceel[adres] te[plaats 3] ten behoeve van [derde belanghebbende]. Tevens hebben zowel verzoekers sub 1 als verzoekers sub 2 de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 26 augustus 2013.
[eiser 3] en [eiser 1] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. [bedrijf] en[eiser 2] hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door[gemachtigde 2] en [gemachtigde 3]. [eiser 4] en [eiser 5] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde en [gemachtigde 4]
Overwegingen
Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
De heer en mevrouw[eiser 1] exploiteren op het perceel aan de[adres] te[plaats 3] een bedrijf onder de naam “[derde belanghebbende]”, ook wel zorgboerderij genoemd, waar kinderen en volwassenen met een lichamelijke beperking of psychische stoornis terecht kunnen voor dagbesteding, dagverzorging en logeeropvang.
[eisers 1] zijn eigenaren en/of gebruikers van percelen in de directe omgeving.
Over (het gebruik van) dit perceel zijn inmiddels diverse procedures gevoerd bij de rechtbank  in het kader van handhaving  en bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) - over het nieuwe bestemmingsplan Buitengebied[plaats 3].
Voor een uitgebreide beschrijving van de voorgeschiedenis wordt verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Breda van 17 december 2012 met zaaknummer AWB 11/5773. Hier wordt volstaan met het volgende.
[eisers 1] hebben op 24 februari 2010 het college verzocht om handhavend op te treden tegen zowel het gebruik dat[eisers 2] van het perceel maakt, dat in strijd is met de agrarische bestemming in het bestemmingsplan[plaats 3] Buitengebied, als tegen daar zonder bouwvergunning uitgevoerde bouwwerkzaamheden.
Het college heeft bij besluit van 15 juni 2010 het verzoek om handhavend op te treden afgewezen. [eisers 1] hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Tot drie maal toe zijn de door het college op dit bezwaar genomen beslissingen door de rechtbank vernietigd, telkens met de opdracht om opnieuw op het bezwaar te beslissen, voor de laatste maal bij uitspraak van 16 mei 2013 (zaaknummer BRE 13/2525 VV en BRE 13/2125).
De AbRS heeft bij uitspraak van 6 februari 2013 het beroep van [eisers 1] tegen het bestemmingsplan Buitengebied[plaats 3] gegrond verklaard en het plandeel met de bestemming “Maatschappelijk” en de aanduidingen “zorgboerderij” en "specifieke vorm van maatschappelijk-logeergebouw” voor het perceel [adres] vernietigd.
Op 1 mei 2013 heeft [derde belanghebbende] een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend voor het intern verbouwen van een preischuur aan de[adres] te[plaats 3] en het gebruiken van deze schuur in strijd met het bestemmingsplan. Bij besluit van 31 mei 2013 heeft het college de gevraagde omgevingsvergunning verleend. Tegen dit besluit hebben [eisers 1] bezwaar gemaakt. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen (zaaknummer BRE 13/3489 WABO VV). Bij uitspraak van heden heeft de voorzieningenrechter dat verzoek afgewezen.
Het college heeft bij het bestreden besluit opnieuw op het bezwaar tegen het besluit van 15 juni 2010 beslist en de heer en mevrouw [eiser 2] onder oplegging van een last onder dwangsom van € 15.000,00 ineens gelast binnen uiterlijk zes weken na verzending de illegale situatie die betrekking heeft op het gebruik van de buitenruimte (als op de tekening aangegeven) ten behoeve van het verblijf en dagbesteding voor kinderen en volwassenen met een ontwikkelingsstoornis of een lichamelijke beperking te beëindigen en beëindigd te houden.
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekers een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in de bodemzaak niet.
Wettelijk kader
Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt op grond van artikel 125, tweede lid, van de Gemeentewet uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
Artikel 5:31d van de Awb verstaat onder last onder dwangsom: de herstelsanctie, inhoudende (a) een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en (b) de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Ingevolge artikel 5:32a, tweede lid, van de Awb wordt bij een last onder dwangsom een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
In artikel 5:32b, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan de dwangsom vaststelt hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.
In het derde lid van dit artikel is bepaald dat de bedragen in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.
Op 1 oktober 2010 zijn de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en de Invoeringswet Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Invoeringswet Wabo) in werking getreden.
Volgens vaste jurisprudentie van de AbRS vloeit uit artikel 1.6 van de Invoeringswet Wabo voort, dat wanneer vóór 1 oktober 2010 met betrekking tot een activiteit als bedoeld in de Wabo een beschikking tot toepassing van handhavingsmiddelen is gegeven, of een aanvraag daartoe is afgewezen, op de verdere besluitvorming en de bezwaar- en beroepsprocedures het recht zoals dat vóór 1 oktober 2010 luidde van toepassing blijft (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2012, LJN: BX8972). Hierbij is de datum waarop het eerste (primaire) besluit over de handhaving wordt genomen, bepalend.
Zoals de rechtbank eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 17 december 2012 met zaaknummer AWB 11/5773) is, nu het college bij primair besluit van 15 juni 2010 - dus vóór 1 oktober 2010 - het handhavingsverzoek heeft afgewezen, het recht van toepassing zoals het op dat moment gold, te weten de Wet op de ruimtelijke ordening (Wro).
De voorzieningenrechter constateert dat gelet hierop in het bestreden besluit een onjuiste wettelijke grondslag is vermeld, namelijk artikel 5.2 van de Wabo. Nu niet is gesteld of gebleken dat verzoekers hierdoor in hun belangen zijn geschaad, kan dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd.
Verzoek [eisers 1] (BRE 13/2933 GEMWT VV)
[eisers 1] hebben, samengevat, aangevoerd dat het college de aanschrijving ten onrechte heeft beperkt tot het gebruik van de buitenruimte. Het gebruik van de preischuur ten behoeve van zorgaccomodatie mag doorgaan en tegen de illegale bouwactiviteiten wordt niet opgetreden. Volgens [eisers 1] is dat niet terecht. Zij hebben zes procedures gevoerd tegen zowel de raad van de gemeente[plaats 3] en het college. Alle zes de procedures zijn in hun voordeel beslecht. Dat betekent dat het college aan[eisers 2] een last onder dwangsom dient op te leggen op grond waarvan niet alleen het gebruik van de buitenruimte in strijd met het bestemmingsplan wordt verboden, maar ook het gebruik van de preischuur. Voor wat betreft het standpunt van het college dat het gebruik en/of de bouwactiviteiten deels gelegaliseerd zouden kunnen worden, merken [eisers 1] op dat de locatie in het buitengebied ligt en dat artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor) daarom niet van toepassing is. Voorts is dat strijdig met het eerdere oordeel van de rechtbank waartegen geen hoger beroep is ingesteld. Door de legalisering opnieuw ter discussie te stellen handelt het college in strijd met de Brummen-jurisprudentie. Voorts wijkt het college ongemotiveerd af van het advies van de bezwaarschriftencommissie en is het bestreden besluit innerlijk tegenstrijdig.
Volgens [eisers 1] negeert het college het oordeel van de AbRS dat de bestemming “Maatschappelijk” niet aanvaardbaar is, met de enkele overweging dat het inmiddels algemeen aanvaardbaar zou zijn dat vrijkomende agrarische bedrijfsbebouwing wordt aangewend voor ander gebruik en dat daarom een omgevingsvergunning voor de verbouw van de preischuur zal worden verleend. Daarnaast doet het college ten onrechte voorkomen als zou de AbRS het bestemmingplan voor de[adres] alleen hebben vernietigd omdat er sprake was van strijd met het gemeentelijk beleid. [eisers 1] wijzen erop dat de AbRS het bestemmingsplan ook op een aantal andere gronden heeft vernietigd, onder meer omdat het woon- en leefklimaat van de omwonenden in het geding was. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht het college te gelasten om binnen twee weken na de uitspraak een nieuw handhavingsbesluit waarbij[eisers 2] wordt gelast om ook het gebruik van de opstallen voor de zorgaccommodatie te beëindigen, en om de bouwactiviteiten die zonder vergunning hebben plaatsgevonden ongedaan te maken, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per week dat het college nalatig blijft aan de uitspraak te voldoen.
Zoals ter zitting is besproken zijn [eisers 1] het niet eens met het besluit van het college om niet handhavend op te treden tegen de interne verbouwing en het gebruik van de preischuur en de verbouwing en het gebruik van de achter de bedrijfswoning gelegen schuur.
Ten aanzien van het gebruik van de achter de bedrijfswoning gelegen schuur merkt de voorzieningenrechter op dat het verzoek om handhavend op te treden ziet op het gebruik van het perceel door de zorgboerderij. Ter zitting hebben het college en[eisers 2] verklaard dat de achter de bedrijfswoning gelegen schuur wordt gebruikt voor privédoeleinden. De enkele stelling van [eisers 1] dat het niet geloofwaardig is dat de achter de bedrijfswoning gelegen schuur niet wordt gebruikt ten behoeve van de zorgboerderij, maar slechts ten behoeve van privédoeleinden, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om aan te nemen dat ten tijde van het bestreden besluit sprake was van gebruik van die schuur in strijd met het bestemmingsplan.
Aan de weigering om handhavend op te treden tegen de interne verbouwing en het gebruik van de preischuur heeft het college ten grondslag gelegd dat ten tijde van het bestreden besluit concreet zicht op legalisering bestond, omdat voor de interne verbouwing en het gewijzigde gebruik van de preischuur een aanvraag om omgevingsvergunning is ontvangen, waarop op korte termijn positief beslist zal worden.
De voorzieningenrechter volgt de stelling van [eisers 1] dat het college heeft gehandeld in strijd met de Brummen-jurisprudentie niet. Aan de eerdere uitspraken van de (voorzieningenrechter van) de rechtbank dat er geen concreet zicht op legalisering bestond, kan niet die betekenis worden toegekend, die [eisers 1] daaraan gehecht willen zien. De voorzieningenrechter acht hierbij van belang dat ten opzichte van de eerdere uitspraken de situatie is gewijzigd nu[eisers 2] ten tijde van het bestreden besluit een ontvankelijke aanvraag om een omgevingsvergunning had ingediend, op welke aanvraag het college diende te beslissen.
De stelling dat het college ook eerder bevoegd was om een omgevingsvergunning te verlenen onderschrijft de voorzieningenrechter niet, omdat toen geen sprake was van een ontvankelijke aanvraag om omgevingsvergunning.
De voorzieningenrechter is met het college van oordeel dat ten tijde van het bestreden besluit concreet zicht op legalisering bestond. In situaties als deze is sprake van concreet zicht op legalisering indien een ontvankelijke aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend die strekt tot legalisering van de geconstateerde overtreding. Een dergelijke aanvraag is door[eisers 2] op 1 mei 2013 ingediend en dus voor het bestreden besluit. Het college heeft bij besluit van 31 mei 2013 (drie dagen na het bestreden besluit) positief op deze aanvraag beslist.
Verder kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gezegd dat op voorhand duidelijk is dat die vergunning in rechte geen stand kan houden. In dit verband volstaat de voorzieningenrechter met een verwijzing naar de onder 1 genoemde uitspraak van heden op het verzoek om voorlopige voorziening van [eisers 1] tegen die omgevingsvergunning.
Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het verzoek van [eisers 1] om voorlopige voorziening moet worden afgewezen.
Verzoek 't[derde belanghebbende] (BRE 13/3225 GEMWT VV)
[eisers 2] heeft, samengevat, aangevoerd dat het college uit het oog is verloren dat de belangenafweging een belangrijke rol moet spelen bij het bepalen van de mate waarin gehandhaafd wordt.[eisers 2] acht de lengte van de begunstigingstermijn onredelijk kort en de hoogte van de opgelegde dwangsom onredelijk hoog. Objectief bezien is er geen sprake van activiteiten die leiden tot ernstige overlast, gevaar of extreme hinder en diegenen die om handhaving hebben verzocht hebben dat ook nimmer aannemelijk gemaakt.[eisers 2]
heeft te goeder trouw gemeend dat het gebruik van de buitenruimte geoorloofd was, dan wel dat het binnen afzienbare tijd gelegaliseerd zou worden. Zij zijn daarin gesteund door de besluitvorming van het college en de raad van de gemeente[plaats 3]. Eerst door de uitspraak van de AbRS van 6 februari 2013 is duidelijk geworden dat er alsnog sprake was van een overtreding. Daar komt bij dat een ontwerp-bestemmingsplanherziening in voorbereiding is die het gebruik ten behoeve van de zorgaccommodatie binnen nu en een half jaar zal legaliseren. Niet valt in te zien waarom de begunstigingstermijn niet dusdanig gekozen had kunnen worden dat het ter inzage leggen van het ontwerp-bestemmingsplan, en daarmee een concreet zicht op legalisering, afgewacht kon worden.[eisers 2] heeft verder aangevoerd dat het binnen slechts zes weken niet mogelijk is de last uit te voeren. Zij mogen voor hun zorgaccommodatie gebruik maken van de op het perceel aanwezige gebouwen; uitsluitend de buitenruimte is (nog) niet legaal. Om aan de last te voldoen is een ingrijpende wijziging in de bedrijfsvoering noodzakelijk. Er moet worden geregeld dat cliënten elders in de open lucht aan activiteiten kunnen deelnemen. Een ernstige complicatie is dat de cliënten door hun geestelijke beperkingen grote moeite hebben met iedere verandering. Onrust komt hun geestelijke gezondheid niet ten goede. Een wijziging in de bedrijfsvoering moet dus niet alleen organisatorisch goed geregeld worden, maar ook dienen de cliënten er langzaam maar zeker op voorbereid te worden dat een en ander gaat veranderen. Hiermee heeft het college geen rekening gehouden. De grotendeels theoretische belangen van de omwonenden wegen niet op tegen het geestelijk welzijn van de cliënten.
Voor wat betreft de hoogte van de dwangsom heeft[eisers 2] aangevoerd dat die buitensporig is en in geen verhouding staat tot de ernst van de overtreding. Bovendien is de last ongenuanceerd. Iedere vorm van overtreding, hoe onbeduidend en gering ook, resulteert onmiddellijk in het verbeuren van een disproportioneel groot bedrag. Zou bijvoorbeeld slechts één kind ontsnappen aan de aandacht van het toezicht en rustig spelend buiten aangetroffen worden, dan leidt dit zonder pardon tot het verbeuren van € 15.000,00.
Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te vernietigen, zelf te voorzien door de lengte van de begunstigingstermijn te bepalen tot 1 november 2013 en de hoogte van de dwangsom te matigen tot een passend bedrag per overtreding en een passend maximumbedrag.
Door[eisers 2] wordt niet bewist dat het gebruik van de buitenruimte (als op de tekening aangegeven) ten behoeve van het verblijf en dagbesteding voor kinderen en volwassenen met een ontwikkelingsstoornis of een lichamelijke beperking in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Dongen Buitengebied” en dat het college bevoegd is daartegen handhavend op te treden. In geschil zijn uitsluitend de lengte van de begunstigingtermijn en de door het college gekozen dwangsom.
Het college heeft een begunstigingstermijn gesteld van zes weken. Uit vaste jurisprudentie blijkt dat als uitgangspunt geldt dat de begunstigingstermijn niet wezenlijk langer mag zijn dan noodzakelijk is om de overtreding op te heffen. Een verlengde begunstigingstermijn op grond van een belangenafweging, zoals door[eisers 2] bepleit, is daarom niet aan de orde. Naar het oordeel van de voorzieningrechter is een termijn van zes weken voldoende om de strijdigheid ongedaan te maken door het staken van het in het bestreden besluit omschreven gebruik van de buitenruimte. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat de last grote gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering van[eisers 2] en dat het gaat om een ingrijpende wijziging voor de cliënten, die daarop moeten worden voorbereid. Maar dit moet voor rekening en risico van[eisers 2] komen, nu destijds zonder vergunning is gestart met het gebruik van het perceel voor[eisers 2]. Dit geldt temeer omdat[eisers 2] gezien de uitgebreide voorgeschiedenis  in ieder geval vanaf de uitspraak van de AbRS van 6 februari 2013  er rekening mee kon en moest houden dat het college tot handhavend optreden zou overgaan.
De omstandigheid dat een ontwerp-bestemmingsplanherziening in voorbereiding is die het gebruik van de zorgaccommodatie zal legaliseren leidt niet tot een ander oordeel. De begunstigingstermijn is niet bedoeld om[eisers 2] en het college de tijd te geven alsnog een legale situatie te bewerkstelligen.
De voorzieningenrechter stelt ten aanzien van de hoogte van de dwangsom voorop dat het college met betrekking tot de vaststelling daarvan beschikt over een ruime mate van beleidsvrijheid. De bestuursrechter mag het gebruik van deze vrijheid slechts terughoudend toetsen. De hoogte van de op te leggen dwangsom dient in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. De dwangsom dient voldoende prikkel te geven om de overtreding te beëindigen. In hetgeen[eisers 2] aanvoert ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat de hoogte van de dwangsom onevenredig hoog is. De in dit geval van de opgelegde dwangsom uitgaande prikkel is niet onredelijk nu, anders dan[eisers 2] stelt, de last niet ziet op het aan de aandacht ontsnappen van één kind, maar op het gebruik van de buitenruimte door spelende en pauzerende cliënten.
De voorzieningrechter ziet, gelet op het voorgaande, ook geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen zoals door[eisers 2] is gevraagd, zodat het verzoek zal worden afgewezen.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Tot slot merkt de voorzieningenrechter op dat hij geen gebruik maakt van de bevoegdheid op grond van artikel 8:86 van de Awb om ook uitspraak te doen op de beroepen. Reden hiervoor is de verwevenheid van deze zaken met de procedure tegen de verleende omgevingsvergunning. Die procedure bevindt zich nog in de bezwaarfase en naar verwachting zal door in ieder geval een van de betrokken partijen te zijner tijd beroep worden ingesteld tegen de te nemen beslissing op bezwaar. Dat beroep kan dan tegelijk worden behandeld met de beroepen tegen het bestreden besluit in deze zaken.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst beide verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Breeman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. W.J.C. Goorden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 september 2013.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.