ECLI:NL:RBOVE:2014:4011
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/156703 / KG ZA 14-202
Vonnis in kort geding van 21 juli 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser] BEHEER B.V.
,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Molkwerum,
eiseres,
advocaat [NAAM]. L.J.A. de Vries te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GENES DIFFUSION B.V.
,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Ommen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Dijkstra te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en GD genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met 23 producties;
de akte overlegging (12) producties van GD;
de mondelinge behandeling op 23 juni 2014;
de pleitnota van [eiser];
de pleitnota van GD;
de aanhouding ten behoeve van minnelijk overleg.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] is eigenaar van de stier Danillo (NL437185378), geboren op 27 september 2006. [eiser] is directeur van [eiser]. Adviseur van [eiser] is [naam 1].
2.2.
[eiser] heeft met KI de Toekomst BV een overeenkomst gesloten, waarbij KI de Toekomst de exclusieve verkooprechten van sperma van Danillo heeft verworven. KI de Toekomst is eigendom van [naam 2] en gespecialiseerd in het winnen van stierensperma met een eigen (vooral Nederlands) distributienetwerk en is een EU-gecertificeerd runderspermawinstation.
GD houdt zich bezig met de export en import en groothandel in sperma, embryo’s en veterinaire producten. Enig aandeelhouder respectievelijk gevolmachtigde van GD is Genes Diffusion Immobilière et Financière (gevestigd te Douai, Frankrijk) respectievelijk [naam 3].
2.3.
Op 4 april 2011 hebben KI de Toekomst, [eiser] en GD een overeenkomst gesloten waarbij GD de exclusieve wereldwijde verkooprechten van sperma van Danillo verkrijgt. De duur van deze overeenkomst is 2 jaar.
2.4.
Op 21 juni 2012 hebben KI de Toekomst, [eiser] en GD de hiervoor in 2.3 bedoelde overeenkomst verlengd tot 1 februari 2016. In deze overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
5. Een opsomming van alle veterinaire onderzoeken en uitslagen betrekking hebbend op de stier alsmede zijn spermaproductiecijfers, tot op heden bekend, zijn voorgelegd aan Genes Diffusion en goedgekeurd door Genes Diffusion.
(…)
10. De volgende inkoopprijzen gelden voor Genes Diffusion:
- € 8,- per dosis voor maximaal de eerste 100.000 doses en geproduceerd*
voor
01-08-2013 (afhankelijk welke limiet het eerste wordt bereikt. Daarna gaan we automatisch over naar de volgende categorie)
- € 6,- per dosis voor maximaal de daaropvolgende 100.000 doses en geproduceerd*
voor
01-06-2014 (afhankelijk welke limiet het eerste wordt bereikt. Daarna gaan we automatisch over naar de volgende categorie)
- € 4,- per dosis voor maximaal de daaropvolgende 200.000 doses en geproduceerd*
voor
01-02-2016 (afhankelijk welke limiet het eerste wordt bereikt.)
11. Alle genoemde prijzen zijn excl. BTW. De geproduceerde* doses worden door Genes Diffusion betaald aan KI de Toekomst binnen 30 dagen na de factuurdatum.
12. (…). Geproduceerde doses wordt hier gedefinieerd als zijnde doses sperma die voldoen aan de kwaliteitsnormen die gehanteerd worden ter bepaling van de kwaliteit van het invriesproces en de mogelijkheid van de invriesbaarheid van het sperma en die de  wettelijke minimale quarantaine periode met goed gevolg (vrij van veterinaire blokkades) hebben doorlopen. (…).
(…)
17. (…). KI de Toekomst stelt Genes Diffusion binnen twee (2) werkdagen schriftelijk op de hoogte van iedere wijziging of mogelijke wijziging van haar veterinaire status.
18. Naast de onderzoeken voortvloeiend uit de richtlijn 88/407/EEG van de EU wordt de stier om de 28 dagen, of indien nodig met een kortere interval, aanvullend getest op de volgende onderzoeken en de stier is daar vrij van:
(…)
(…)
(…)
Schmallenbergvirus Virus PCR op bloed en/of sperma
Schmallenbergvirus Virus Neutralisatie Test voor antistoffen en/of Schmallenbergvirus ELISA voor antistoffen op bloed en/of sperma
(…)
31. Genes Diffusion kan niet verantwoordelijk worden gesteld voor enige daad of akte van overmacht waardoor zij in de onmogelijkheid verkeert om sperma te leveren aan Nederlandse afnemers en/of buitenlandse afnemers.
2.5.
Op 20 december 2013 heeft KI de Toekomst een bedrag van € 140.428,80 (factuurnummer 213.368) en € 215.648,52 (factuurnummer 213.369) aan GD gefactureerd. GD heeft deze facturen niet betaald.
2.6.
Op 9 januari 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en [naam 1] enerzijds en [naam 3] en [naam 4] (GD België) anderzijds. Van dit gesprek heeft [eiser] bij e-mail van 14 januari 2014 een korte samenvatting aan [naam 3] toegezonden.
2.7.
Bij brief van 14 januari 2014 heeft GD gesteld dat Danillo vanaf het begin van de overeenkomst van 21 juni 2012 vanwege fysieke ongemakken zeer weinig doses sperma heeft geproduceerd waardoor GD belangrijke orders is misgelopen en haar verkoopactiviteiten heeft moeten beperken om te voorkomen dat GD niet zou kunnen leveren aan haar klanten. Daarnaast is Danillo volgens GD ook seropositief getest op de Schmallenberg Virus Neutralisatie Test voor antistoffen waardoor GD bij export buiten de EU stuit op handelsbeperkingen. GD stelt dat KI de Toekomst en [eiser] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de uit artikel 18 van de overeenkomst van 21 juni 2012 voorvloeiende verplichtingen en dat nakoming daarvan blijvend onmogelijk is. GD is daardoor niet gehouden tot betaling van de hiervoor in 2.5 bedoelde facturen. Voorts verzoekt GD KI de Toekomst en [eiser] de productie met onmiddellijke ingang stil te leggen en uiterlijk 31 januari 2014 met GD overeenstemming te hebben bereikt over het ontbinden van de overeenkomst en het eventueel aangaan van een nieuwe overeenkomst onder nieuwe voorwaarden. Indien partijen niet vóór genoemde datum tot overeenstemming komen, dan voelt GD zich genoodzaakt de overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden en mogelijk schadevergoeding te vorderen.
2.8.
Bij brief van 28 januari 2014 heeft [eiser], kort samengevat, geantwoord dat zij nakoming van de overeenkomst van 21 juni 2012 wenst en dat zij geen reden(en) ziet voor ontbinding van deze overeenkomst.
2.9.
Op 12 maart 2014 heeft KI de Toekomst haar (aandeel in de deels toekomstige) vordering die zij uit hoofde van de overeenkomst van 21 juni 2012 op GD heeft, bij akte gecedeerd aan [eiser]. Bij brief van 13 maart 2014 heeft [eiser] deze cessie aan GD meegedeeld. Voorts heeft [eiser] GD gesommeerd een bedrag van € 499.423,65 (inclusief factuur van 6 maart 2014 ad € 134.851,08, wettelijke handelsrente ad € 4.265,61 en buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.229,64) te voldoen.
2.10.
Bij brief van 17 maart 2014 heeft GD aan KI de Toekomst meegedeeld dat de overeenkomst van 21 juni 2012 met ingang van 1 februari 2014 is ontbonden.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(1) GD zal veroordelen om aan [eiser] tegen kwijting te betalen een bedrag van € 499.423,65 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (ex artikel 6:119a BW) over
€ 490.928,40 vanaf 14 maart 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
(2) GD zal veroordelen tot afname van de aantallen en doses sperma van de stier Danillo als omschreven in de twee facturen van 20 december 2013 met de factuurnummers 213.368 en 213.369 en in de factuur van 6 maart 2014 met factuurnummer 214.084, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor elke dag dat GD nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 500.000,00;
(3) GD zal veroordelen tot nakoming van de overeenkomst tot 01-02-2016, te weten tot betaling van na onder (2) vermelde facturen geproduceerde doses sperma en tot afname van de geproduceerde doses sperma, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 10.000,00 voor elke dag dat GD nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 500.000,00;
(4) GD zal veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot de dag van volledige betaling en met veroordeling van GD in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen – onder de voorwaarde dat GD niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden – met een bedrag van € 68,00 aan salaris gemachtigde en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van de volledige betaling.
3.2.
Aan haar vorderingen legt [eiser], samengevat, ten grondslag dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 21 juni 2012. Daartoe voert [eiser] aan dat GD bij het aangaan van voormelde overeenkomst wist dat Danillo positief op het Schmallenbergvirus is getest. Voorts betwist [eiser] dat partijen de verbintenis als verwoord in artikel 18 van de overeenkomst zijn overeengekomen. Volgens [eiser] was het voor alle partijen duidelijk dat [eiser] en KI de Toekomst niet een verplichting op zich kunnen (en willen) nemen waarvan op dat moment al zeker was dat zij aan die verplichting niet zouden kunnen voldoen. Voor zover GD zich wel op dit artikel kan beroepen, dan stelt [eiser] dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dit kader stelt [eiser] dat artikel 31 van de overeenkomst geen beperking van de (nakomings)vordering tot betaling van de koopprijs oplevert. Voorts stelt [eiser] dat geen sprake is van overmacht als bedoeld in dat artikel, nu GD wist dat zij sperma kocht van een positief geteste stier. Daarnaast kan in Europa sperma van een positief op het Schmallenbergvirus geteste stier zonder problemen worden verhandeld, omdat dit virus in Europa al heerst en de afzetmarkt in hoofdzaak Nederland en Frankrijk is. Uit de e-mails van [naam 3] van 21 mei 2012 en [naam 4] van 3 juni 2012 kan volgens [eiser] afgeleid worden dat de beperkingen als gevolg van het Schmallenbergvirus door GD als een normaal bedrijfsrisico worden gezien en dat dit risico in de overeenkomst van 21 juni 2012 is verdisconteerd. Daarbij komt dat GD voor het eerst in december 2013 melding maakt van belemmeringen in de afzet van het sperma van Danillo als gevolg van het Schmallenbergvirus, terwijl Danillo reeds in april 2012 positief op dat virus is getest van welk feit GD in kennis is gesteld. Voorts stelt [eiser] dat GD gehouden is tot afname van de voorraad sperma die zich bij KI de Toekomst in opslag bevindt (ca. 80.000 doses). Tot slot vordert [eiser] dat GD de overeenkomst van 21 juni 2012 nakomt.
3.3.
GD voert in de eerste plaats als verweer dat [eiser] geen partij bij de overeenkomst van 21 juni 2012 is. Voorts stelt GD dat zij deze overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Tot slot beroept GD zich op de artikelen 12 en 31 van de overeenkomst alsmede op haar algemene opschortingsrecht (artikel 6:262 BW).
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Ten aanzien van de gevorderde geldsom
4.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2.
De voorzieningenrechter zal eerst beoordelen of [eiser] het bestaan van een vordering op GD voldoende aannemelijk heeft gemaakt.
Is [eiser] partij?
4.3.
GD voert als meest verstrekkend verweer dat [eiser] geen vordering op haar heeft, omdat [eiser] geen partij is bij de overeenkomsten van 4 april 2011 en 21 juni 2012. Volgens GD heeft [eiser] deze overeenkomsten slechts medeondertekend ter bevestiging van de bevoegdheid van KI de Toekomst tot het overdragen van de exclusieve verkooprechten van sperma van Danillo aan derden en het aangaan van verkoopovereenkomsten om tot overdracht van die verkooprechten te komen, waaronder met respectievelijk aan GD. Bovendien bevatten de overeenkomsten aanwijzingen waaruit blijkt dat [eiser] geen partij is. Alle contractuele prestaties van de wederpartij van GD worden verricht door KI de Toekomst, aldus GD.
4.3.1.
Anders dan GD stelt, dient naar voorshands oordeel [eiser] als partij bij de overeenkomst van zowel 4 april 2011 als 21 juni 2012 te worden aangemerkt. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Uit voormelde overeenkomsten blijkt dat deze zijn aangegaan door enerzijds KI de Toekomst als producent van sperma (in de overeenkomst afzonderlijk genoemd KI de Toekomst) en [eiser] als eigenaar van de stier (in de overeenkomst afzonderlijk genoemd dhr. [eiser]), gezamenlijk genoemd
verkoper
, en anderzijds GD. Beide overeenkomsten zijn ondertekend door of namens KI de Toekomst, [eiser] en GD en iedere pagina is door of namens hen geparafeerd. In de overeenkomsten hebben KI de Toekomst, [eiser] en GD bovendien verklaard dat GD van de
verkoper
de exclusieve wereldwijde verkooprechten van sperma van de stier Danillo verkrijgt. Tot slot heeft [eiser] voldoende gesteld en is door GD niet betwist dat uit de e-mails van [naam 3] van 21 mei 2012 en [naam 4] van 3 juni 2012, het gesprek van 9 januari 2014 en de brief van GD van 14 januari 2014 kan worden afgeleid dat GD [eiser] als contractspartij heeft beschouwd.
Is de overeenkomst van 21 juni 2012 rechtsgeldig ontbonden?
4.4.
GD voert verder als verweer dat zij bij brief van 17 maart 2014 de overeenkomst van 21 juni 2012 rechtsgeldig heeft ontbonden op de grond dat KI de Toekomst is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst. Daartoe voert GD aan dat zij in verband met mogelijke vermarkting van sperma van Danillo naar Australië en de in verband daarmee bij Danillo afgenomen Schmallenberg Virus Neutralisatie Test eind 2012 op de hoogte kwam dat Danillo daarop positief is getest waardoor KI de Toekomst in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 18 in samenhang gelezen met artikel 17 van de overeenkomst.
4.5.
Vast staat dat Danillo op zowel 5 april 2012 als 2 mei 2012, dus voorafgaande aan de overeenkomst van 21 juni 2012, positief is getest op het Schmallenbergvirus. Tussen partijen is in geschil of GD ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst wist of behoorde te weten dat Danillo positief op het Schmallenbergvirus is getest.
Onder verwijzing naar de e-mails van [naam 3] van 21 mei 2012 en [naam 4] van 3 juni 2012 en de verklaring van [naam 2] van 24 januari 2014 stelt [eiser] dat de testuitslagen van 5 april 2012 en 2 mei 2012 voorafgaande aan de overeenkomst
telefonisch
aan GD zijn meegedeeld, terwijl GD dat betwist.
4.6.
[eiser] heeft niet betwist dat KI de Toekomst GD niet overeenkomstig artikel 17 van de overeenkomst van 4 april 2011
schriftelijk
op de hoogte heeft gesteld van de testuitslagen van 5 april 2012 en 2 mei 2012 die een wijziging van de veterinaire status van Danillo inhielden. Verder kan op basis van de hiervoor genoemde e-mails van [naam 3] en [naam 4] niet worden geoordeeld dat GD ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 21 juni 2012 op de hoogte was van het feit dat Danillo positief op het Schmallenbergvirus is getest. In het kader van de onderhandelingen over verlenging van de overeenkomst van 4 april 2011 gaat [naam 3] in zijn e-mail van 21 mei 2012 in op het door [naam 2] en [eiser] gedane (tegen)voorstel (400.000 doses à € 8,00). [naam 3] concludeert als volgt:
Resumerend, rekening houdend met alle bovenstaande punten, die in samenhang gezien dienen te worden, zijn wij van mening dat bij dit voorstel (400.000 a € 8,-) alle risico’s bij Genes Diffusion liggen, het aantal afzetmarkten drastisch beperkt wordt, risico’s in de tijd worden groter en groter en er wordt ons geen “stuur” aangeboden om daarop te anticiperen. Tevens willen we niet onvermeld laten dat we in bovenstaande analyse nog geen rekening hebben gehouden met veterinaire blokkades (bijvoorbeeld Schmallenberg) en de economische situatie van de melkveehouderij gedurende de tijd.
Weliswaar kan uit deze conclusie worden afgeleid dat GD ervan op de hoogte was dat het Schmallenbergvirus in de Nederlandse melkveepopulatie heerste, zoals ook blijkt uit de e-mail van [naam 3] van 12 maart 2012 aan [naam 2] (productie 17 van [eiser]), maar niet dat Danillo daarop positief is getest.
Uit de e-mail van [naam 4] van 3 juni 2012 valt in het geheel niet af te leiden dat GD op de hoogte was van de testresultaten van 5 april 2012 en 2 mei 2012.
Ten aanzien van de verklaring van [naam 2] stelt GD dat geen navraag bij [naam 3] heeft kunnen plaatsvinden vanwege zijn slechte gezondheid, zodat de vraag welke waarde aan de verklaring van [naam 2] moet worden toegekend in een bodemprocedure zal moeten worden beantwoord, bijvoorbeeld door het horen van getuigen. Een kort geding leent zich daarvoor niet.
4.7.
Gelet op het voorgaande, is niet aannemelijk gemaakt dat GD ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 21 juni 2012 op de hoogte was van het feit dat Danillo positief op het Schmallenbergvirus is getest. Niet is gebleken dat conform artikel 5 van de overeenkomst van 4 april 2011 de testresultaten van 5 april 2012 en 2 mei 2012 zijn voorgelegd aan en goedgekeurd door GD. Dat GD niet eerder dan in december 2013 melding maakt van belemmeringen in de afzet van het sperma van Danillo als gevolg van het Schmallenbergvirus, is verklaarbaar omdat KI de Toekomst eerst bij de eerdergenoemde facturen van 20 december 2013 de geproduceerde doses sperma van Danillo over de periode van 17 januari 2013 tot en met 1 juli 2013 respectievelijk 4 juli 2013 tot en met 28 november 2013 bij GD in rekening heeft gebracht en deze doses zijn geproduceerd nadat Danillo in april en mei 2012 positief op het Schmallenbergvirus is getest.
4.8.
Ook de stelling van [eiser] dat partijen het bepaalde in artikel 18 van de overeenkomst van 21 juni 2012 niet zijn overeengekomen, treft geen doel. Bij e-mail van 2 mei 2012 heeft [naam 2] op de “Draft 2e overeenkomst” gereageerd. Voor zover hier van belang, heeft hij bij de concepttekst van artikel 21 (het huidige artikel 18) voor wat betreft de verplichting dat Danillo vrij is van het Schmallenbergvirus het volgende opgemerkt:
Volgens de EU regelgeving.
Bij e-mail van 3 mei 2012 heeft [eiser] aan [naam 3] bericht dat laatstgenoemde via [naam 2] al een reactie heeft gekregen en dat hij daarnaast een vraag heeft over punt 10 van de conceptovereenkomst (de SAS-prijs). Verder heeft [eiser] bij e-mail van 12 juni 2012 aan [naam 3] onder meer het volgende meegedeeld:
-
Aangezien [naam 2] heeft nog geen tijd had gevonden om het concept te beoordelen, en ik niet deskundig ben op veterinair gebied, heb ik met hem afgesproken dat hij tijdens jullie overleg a.s. donderdag ook de veterinaire aspecten zoals genoemd in punt 18 van het concept met jou zal bespreken.
Het had op de weg van KI de Toekomst dan wel [eiser] gelegen om naar aanleiding van de conceptovereenkomst aan te geven dat Danillo positief op het Schmallenbergvirus is getest, zodat de verplichting dat Danillo daarvan vrij is, niet meer kon worden nagekomen. Zij hebben dit evenwel nagelaten en de overeenkomst ondertekend, zoals deze uiteindelijk tot stand is gekomen, zodat vooralsnog moet worden aangenomen dat partijen de verbintenis in artikel 18 zijn overeengekomen en dus daaraan gebonden zijn.
Nu hiervoor voorshands is geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat GD ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 21 juni 2012 op de hoogte was van het feit dat Danillo positief op het Schmallenbergvirus is getest, treft ook de stelling van [eiser] dat het beroep van GD op artikel 18 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, geen doel. Dit betekent dat de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel is dat GD de overeenkomst van 21 juni 2012 buitengerechtelijk heeft kunnen ontbinden.
4.9.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het gevorderde sub (1) dient te worden afgewezen.
Ten aanzien van de gevorderde afname van de aantallen en doses sperma als omschreven in de facturen van 20 december 2013 en 6 maart 2014 en de nakoming van de overeenkomst
4.10.
Nu hiervoor voorshands is geoordeeld dat GD de overeenkomst van 21 juni 2012 buitengerechtelijk heeft mogen ontbinden, leidt dat ertoe dat het gevorderde sub (2) en (3) eveneens dient te worden afgewezen.
4.11.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GD worden tot op heden begroot op:
griffierecht		€ 3.829,00
salaris advocaat
€    816,00
Totaal			€ 4.645,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van GD tot op heden begroot op € 4.645,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2014.