ECLI:NL:GHDHA:2013:4707
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
Zaaknummer			: 200.096.606/01
Zaak-/rolnummer Rechtbank	: 347509/HA ZA 10-351
arrest van  8 oktober 2013
inzake
SVEA FINANS NEDERLAND B.V.,
voorheen geheten: Parkerhouse Finans Nederland B.V.,
gevestigd te Reeuwijk, gemeente Bodegraven-Reeuwijk,
appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel beroep,
hierna te noemen: SFN,
advocaat: mr. D.J. Rijnbout te Houten,
tegen
BAM WONINGBOUW B.V.,
gevestigd te Bunnik,
geïntimeerde, tevens appellante in incidenteel beroep,
hierna te noemen: BAM,
advocaat: mr. C.H. van Hulsteijn te Utrecht.
Verloop van het geding
Bij exploot van 10 oktober 2011, hersteld bij exploot van 27 oktober 2011, is SFN in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 13 juli 2011 en 24 augustus 2011. Bij memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging van eis, heeft SFN twaalf grieven aangevoerd tegen het vonnis van 13 juli 2011, voor zover in conventie gewezen. Deze grieven zijn door BAM bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, met producties, bestreden. In incidenteel beroep heeft BAM drie grieven tegen het vonnis van 13 juli 2011, voor zover in reconventie gewezen, aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft SFN deze grieven bestreden.
Vervolgens hebben partijen, onder overlegging van hun procesdossiers, arrest gevraagd.
Beoordeling van het principale en het incidentele beroep
Inleiding
1.
De door de rechtbank in rov. 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet weersproken, met uitzondering van de vaststelling in rov. 2.1 dat KWR haar vorderingen op BAM over de periode van juli tot en met september 2009 aan Parkerhouse (SFN) heeft verkocht en geleverd (memorie van antwoord 2.37). Met inachtneming van genoemde uitzondering gaat ook het hof van die feiten uit.
2.
Tussen partijen is in geschil of SFN als cessionaris aanspraak kan maken op betaling van een 17-tal facturen die KWR aan BAM heeft verstuurd. De facturen hebben betrekking op de volgende projecten, in het kader waarvan KWR in opdracht van BAM werkzaamheden heeft verricht:
Rubroek 	(projectnr. 14678)	factuurnrs. 29.090, 29.095, 29.098 en 29.104
Hovenbuurt 	(projectnr. 14663)	factuurnrs. 29.105-107, 29.111-113 en 119
Oude Noorden	(projectnr. 1047)	factuurnr.  29.120
Westzeedijk	(projectnr. 14677)	factuurnrs. 29.100 en 29.108.
Daarnaast gaat het om een tweetal facturen (nrs. 29.101 en 29.117) die zien op projectnr. 14673 en één factuur (nr. 29.110) met betrekking tot projectnr. 1115. In totaal betreft het een bedrag van € 63.346,75.
SFN stelt dat KWR krachtens een overeenkomst van factoring met ingang van 1 september 2008 haar handelsvorderingen aan SFN heeft verkocht en dat SFN uit dien hoofde rechthebbende is geworden op onder meer voormelde vorderingen. Zij stelt dat de cessie van de facturen aan BAM is meegedeeld door de vermelding, onderaan elke factuur van KWR, van de volgende tekst (in het navolgende ook te noemen: de factoringtekst):
“Konstruktiewerken Rotterdam vof maakt gebruik van factoring. In verband daarmede is deze factuur overgedragen aan Parkerhouse Finans te Reeuwijk. Rechtsgeldige betaling van deze factuur kan enkel en alleen (…) geschieden op rekening (…) ten name van Parkerhouse Finans te Reeuwijk.”
BAM heeft in de periode van oktober 2008 tot september 2009 voor een bedrag van € 474.511,91 aan facturen van KWR aan SFN betaald. De facturen in geschil heeft zij echter niet betaald. KWR is in september 2009 failliet verklaard.
3.
BAM stelt zich op het standpunt dat de betreffende vorderingen van KWR niet rechtsgeldig zijn overgedragen aan SFN, aangezien het KWR ingevolge de toepasselijke Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden (A.I.O.V.) verboden was haar vorderingen op BAM te cederen. In versie 4 van de A.I.O.V., van toepassing verklaard in door BAM overgelegde overeenkomsten met betrekking tot de in rov. 2 genoemde projecten Rubroek, Hovenbuurt en Oude Noorden, luidt het beding (art. 11 lid 1):
“Het is Opdrachtnemer verboden zijn uit de Opdracht jegens Opdrachtgever voortvloeiende vorderingen zonder toestemming van Opdrachtgever aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen. (…)”
In versie 5, van toepassing verklaard op het project Westzeedijk, is het verbod gelijkluidend, met dien verstande dat is bepaald dat de toestemming van BAM voorafgaand en schriftelijk dient te zijn gegeven (art. 10 lid 1).
4.
In eerste aanleg heeft SFN niet bestreden dat de A.I.O.V. tussen KWR en BAM zijn overeengekomen. Wel heeft zij gesteld dat het daarin vervatte cessieverbod toepassing mist, nu dit niet tussen partijen is besproken. Verder beroept zij zich op vernietigbaarheid van de A.I.O.V., omdat deze niet ter hand zijn gesteld, en van het cessieverbod bovendien op de grond dat dit onredelijk bezwarend is jegens KWR. Voor het geval het cessieverbod zou gelden, betoogt SFN dat dit slechts obligatoire werking heeft. Voorts stelt SFN dat BAM toestemming heeft gegeven voor de cessie, althans de schijn heeft gewekt dat zij toestemming had gegeven, althans de cessie heeft bekrachtigd, door eerdere facturen van KWR aan SFN te voldoen. Op dezelfde grond doet zij een beroep op rechtsverwerking en op het bepaalde in art. 3:36 BW. Subsidiair legt SFN aan haar vordering ten grondslag dat BAM ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat zij de betreffende facturen ook niet meer aan KWR hoeft te betalen, en wel ten koste van SFN, die de koopsom voor de facturen aan KWR heeft voldaan. BAM heeft een en ander bestreden en in reconventie terugbetaling van de eerder wel door haar aan SFN betaalde facturen gevorderd. Zij stelt dat zij zich niet bewust is geweest van de cessie, daarvoor dus geen toestemming heeft gegeven en dat de factuurbedragen onverschuldigd zijn betaald aan SFN.
5.
De rechtbank heeft in haar vonnis van 13 juli 2011 alle vorderingen afgewezen. Zij was van oordeel dat het cessieverbod rechtsgeldig tussen partijen is overeengekomen en niet vernietigbaar is (voor zover SFN zich daar al op zou kunnen beroepen), dat uit betaling van eerdere facturen geen toestemming van BAM kan worden afgeleid, noch rechtsverwerking, en dat het beroep op art. 3:36 BW niet opgaat omdat SFN als professionele factoringmaatschappij haar onderzoeksplicht heeft verzaakt. Evenmin achtte de rechtbank BAM ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van SFN. De vorderingen van BAM heeft de rechtbank afgewezen op de grond dat KWR SFN heeft aangewezen als degene aan wie bevrijdend kon worden betaald, zodat de betalingen van BAM aan SFN niet onverschuldigd waren.
6.
In het principale beroep komt SFN op tegen de afwijzing van haar vorderingen. In haar eerste drie grieven bestrijdt zij thans ook dat de A.I.O.V. tussen KWR en BAM zijn overeengekomen. In haar verweer voert BAM thans aan dat de vorderingen van KWR ook los van het cessieverbod niet rechtsgeldig zijn gecedeerd, omdat zij in de akte van cessie onvoldoende bepaald zijn en voorts omdat de cessie niet rechtsgeldig aan BAM is meegedeeld. Voor het overige handhaven partijen alle in eerste aanleg aangevoerde argumenten.
Hoger beroep SFN
Grieven I-IV: A.I.O.V./cessieverbod van toepassing?
7.
In eerste aanleg heeft BAM overeenkomsten overgelegd, opgemaakt tussen haar en KWR, met betrekking tot de hiervoor in rov. 2 genoemde projecten Rubroek, Hovenbuurt, Oude Noorden en Westzeedijk, alsmede met betrekking tot de projecten Damlaan en Nabucco. In die overeenkomsten worden de A.I.O.V. van toepassing verklaard. Tevens is daarin vermeld dat de A.I.O.V. als bijlage bij de overeenkomst zijn gevoegd. In haar grieven I-III wijst SFN erop dat op vier van de zes overgelegde overeenkomsten (te weten: die met betrekking tot de projecten Rubroek, Hovenbuurt, Oude Noorden en Westzeedijk) de handtekening van KWR ontbreekt. Om die reden kan volgens haar niet worden aangenomen dat de A.I.O.V. tussen BAM en KWR zijn overeengekomen. Ook is het cessieverbod volgens SFN nooit tussen partijen besproken. SFN betwist voorts dat het gebruik van algemene voorwaarden bij aannemingsovereenkomsten gangbaar is.
8.
BAM wijst erop dat de overeenkomsten met betrekking tot de projecten Damlaan en Nabucco wel door KWR zijn ondertekend, dat KWR de inhoud van de overeenkomsten met betrekking tot de projecten Rubroek, Hovenbuurt, Oude Noorden en Westzeedijk heeft aanvaard door uitvoering en facturering van de daarin opgedragen werken overeenkomstig de inhoud van die overeenkomsten en dat overigens de toepasselijkheid van de A.I.O.V. tussen partijen bestendig gebruikelijk was, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de wel ondertekende overeenkomsten inzake de projecten Damlaan (2004) en Nabucco (2009). Dat de inhoud van de A.I.O.V. nooit tussen BAM en KWR is besproken doet volgens haar aan de toepasselijkheid ervan niet af. Voorts wijst zij erop dat een cessieverbod in de aannemerij gangbaar is, ten bewijze waarvan zij (in het kader van de bespreking van grief IV, betreffende de vraag of het cessieverbod onredelijk bezwarend is) verwijst naar een aantal door haar overgelegde versies van door andere bedrijven in de bouw gehanteerde algemene voorwaarden.
9.
De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat voor beantwoording van de vraag of algemene voorwaarden tussen partijen zijn overeengekomen niet vereist is dat de inhoud van die voorwaarden is besproken (art. 6:232 BW). In zoverre falen de grieven. Voorts heeft SFN niet weersproken i) dat toepasselijkheid van de A.I.O.V. tussen BAM en KWR bestendig gebruikelijk was, noch ii) dat KWR de projecten Rubroek, Hovenbuurt, Oude Noorden en Westzeedijk heeft uitgevoerd overeenkomstig de inhoud van de overgelegde overeenkomsten. In dit verband is van belang dat SFN blijkens het gestelde in nrs. 3-8 van haar memorie van antwoord in het incidenteel beroep uitdrukkelijk de gelegenheid te baat heeft genomen tevens te reageren op de inhoud van de memorie van antwoord in het principale beroep. Een reactie op de zojuist onder i) en ii) vermelde stellingen van BAM is echter uitgebleven. Mede gelet op het feit dat SFN in hoger beroep voor het eerst betwist dat toepasselijkheid van de A.I.O.V. is overeengekomen, had zodanige reactie wel op haar weg gelegen. Nu de betreffende stellingen van BAM bovendien steun vinden in de gedingstukken, leidt het ontbreken van een nadere reactie ertoe dat SFN haar betwisting van de stelling van BAM dat de A.I.O.V. tussen haar en KWR zijn overeengekomen (ook ter zake van de projecten waarop de facturen in geschil betrekking hebben) onvoldoende heeft gemotiveerd. Immers, het enkele feit dat KWR de betreffende overeenkomsten niet heeft ondertekend is daartoe, in het licht van de onder i) en ii) vermelde stellingen van BAM, niet voldoende. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Uitgangspunt is derhalve dat de A.I.O.V. (versie 4, respectievelijk 5) van toepassing zijn.
10.
SFN stelt voorts dat die voorwaarden, althans het cessieverbod, vernietigbaar zijn/is, a) omdat nergens uit blijkt dat de A.I.O.V. aan KWR ter hand zijn gesteld en b) omdat het beding jegens KWR onredelijk bezwarend is. Ook dat betoog kan SFN niet baten. Immers, SFN kan dit verweer slechts voeren indien zij als cessionaris in de plaats zou zijn getreden van KWR. Indien dit, ondanks het cessieverbod, het geval zou zijn, heeft zij geen behoefte aan een beroep op vernietigbaarheid. Indien het hof tot de conclusie zou komen dat BAM zich op het cessieverbod kan beroepen, is SFN niet in de positie om verweermiddelen van KWR aan te wenden. Ten overvloede overweegt het hof ad a) dat in de overeenkomsten is vermeld dat de A.I.O.V. als bijlage zijn bijgevoegd en dat SFN geen feiten en omstandigheden aanvoert waaruit volgt dat dit toch niet het geval was en ad b) dat het hof op gelijke gronden als de rechtbank van oordeel is dat onvoldoende is aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat het cessieverbod in de verhouding tussen BAM en KWR voor laatstgenoemde onredelijk bezwarend was. In aanvulling op hetgeen de rechtbank ter zake heeft overwogen heeft te gelden dat SFN niet stelt dat BAM wist dat KWR tot factoring overging vanwege de afbouw van het bankkrediet en dat het feit dat BAM zich niet eerder (dan toen SFN haar aansprak op betaling van de in geschil zijnde facturen) op het cessieverbod heeft beroepen geen omstandigheid is die relevant is voor de vraag of het beding onredelijk bezwarend is.
11.
Uit het voorgaande blijkt dat de grieven I-IV falen en dat het cessieverbod tussen BAM en KWR gold.
Grief V: heeft het cessieverbod goederenrechtelijke werking?
12.
In haar vijfde grief betoogt SFN dat een cessieverbod niet per se goederenrechtelijke werking hoeft te hebben en ook obligatoir bedoeld kan zijn. Zij stelt in dat verband dat KWR nooit heeft bedoeld haar vorderingen op BAM onoverdraagbaar te maken.
BAM voert ten verwere aan dat de aard van het beding meebrengt dat het leidt tot niet-overdraagbaarheid van de vordering, zodat de bedoeling van partijen niet relevant is en dat, mocht dat al anders zijn, zij heeft bedoeld absolute werking aan het verbod toe te kennen, terwijl SFN geen feiten en omstandigheden stelt waaruit zou blijken dat KWR een andere bedoeling had.
13.
In zijn uitspraak van 17 januari 2003, NJ 2004, 281, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 3:83 lid 2 BW ertoe leidt dat de overdraagbaarheid van een vordering kan worden uitgesloten door een beding als in die uitspraak aan de orde. Overdracht in strijd met zo’n beding levert volgens de Hoge Raad niet slechts wanprestatie op van de tot de vordering gerechtigde; het beding heeft ongeldigheid van de overdracht tot gevolg.
Weliswaar valt, zoals SFN aanvoert, niet uit te sluiten dat een beding dat de overdraagbaarheid van een vordering beperkt aldus bedoeld is dat overtreding daarvan niet tot ongeldigheid van de overdracht, maar slechts tot wanprestatie leidt (en dus niet is aan te merken als een beding als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW), doch SFN heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die een dienovereenkomstige uitleg van het onderhavige beding kunnen onderbouwen. In dat verband is van belang dat bedingen als het onderhavige slechts de belangen van de debiteur dienen en dat die belangen het meest gediend zijn met het onoverdraagbaar maken van vorderingen. Ook de tekst van het onderhavige beding, die overeenkomt met de tekst van het beding dat onderwerp was van voormelde uitspraak van de Hoge Raad, ondersteunt de stelling van BAM dat zij daarmee heeft beoogd de vorderingen onoverdraagbaar te maken. Daarvan uitgaande heeft SFN haar betwisting van die uitleg onvoldoende gemotiveerd. De enkele stelling dat KWR nooit heeft bedoeld haar vorderingen onoverdraagbaar te maken is daartoe onvoldoende. Nog daar gelaten dat SFN stelt dat KWR nooit heeft kennis genomen van het beding, welke stelling impliceert dat KWR terzake geen bedoelingen kan hebben gehad, had SFN tenminste moeten aanvoeren dat BAM ook had moeten begrijpen dat KWR het beding zo opvatte. Het aanbod te bewijzen dat KWR nooit bedoeld heeft haar vorderingen op BAM onoverdraagbaar te maken is dus niet terzake dienend. Ook grief V faalt derhalve.
Grieven VI-VIII: toestemming, bekrachtiging, rechtsverwerking, derdenbescherming?
14.
In de grieven VI tot en met VIII betoogt SFN dat het BAM, door gedurende een jaar facturen van KWR te voldoen aan SFN, om diverse redenen niet meer vrijstaat om zich op het cessieverbod te beroepen. Voor zover SFN stelt dat BAM aldus toestemming heeft gegeven voor de cessie, dan wel deze bekrachtigd heeft, althans haar recht om zich op het verbod te beroepen heeft verwerkt, bedient SFN zich van verweren die aan KWR toekomen. Veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat SFN zich daarop kan beroepen, komt het bij de beoordeling daarvan aan op hetgeen KWR uit de verklaringen of gedragingen van BAM heeft mogen begrijpen. Het beroep op art. 3:36 BW komt aan SFN zelf toe.
15.
Vaststaat dat BAM in elk geval niets heeft
verklaard
dat als toestemming voor de cessie(s) of het prijsgeven van rechten uit het cessieverbod kan worden geduid. Het gaat ten deze om een gedraging, te weten het gedurende aanzienlijke tijd zonder meer betalen van de facturen van KWR op de in de factoringtekst genoemde rekening. Ter beoordeling van de vraag wat KWR, respectievelijk SFN, uit deze gedraging heeft mogen afleiden, is onder andere van belang hoe de verhouding tussen SFN en KWR was geregeld en wat daarvan kenbaar was voor BAM.
16.
Tussen KWR en SFN is een overeenkomst tot koop en levering van handelsvorderingen gesloten. De overeenkomst strekt tot koop en verkoop van handelsvorderingen die nog dienen te worden gefactureerd. Op zogenaamde ‘koopafrekeningen’ worden de gekochte vorderingen individueel genoemd; deze afrekeningen dienen tevens tot levering van de vorderingen (art. 1). Aldus is sprake van cessie van toekomstige vorderingen. Constitutief vereiste voor cessie is mededeling daarvan aan de debiteur (art. 3:94 BW). SFN beroept zich in dit verband op 1) een zogenaamde ‘introductiebrief’, waarvan zij als prod. 8 bij CvR/CvA een voorbeeld heeft overgelegd en 2) de factoringtekst (zie rov. 2 hiervoor). BAM betwist bedoelde introductiebrief te hebben gehad en voegt daaraan toe dat zij daaruit bovendien niet zou hebben kunnen afleiden dat sprake was van cessie. In de brief staat onder meer:
“Bijgevoegd treft u een of meerdere facturen van uw leverancier (…) aan. Deze heeft zich recent aangesloten bij Parkerhouse Finans Nederland B.V.
Reden hiervoor is een verdere professionalisering van het creditmanagement in het algemeen en van het debiteurenbeheer in het bijzonder.
Dit houdt in dat (…) haar facturen op het moment van factureren aan Parkerhouse Finans Nederland B.V. overdraagt. Parkerhouse Finans draagt vervolgens zorg voor het debiteurenbeheer.
Deze facturen zijn te herkennen aan de ‘factoringtekst’ onderaan de factuur. In deze tekst wordt het rekeningnummer van Parkerhouse Finans genoemd, waarop uw betaling van het vrije deel van de factuur verricht dient te worden. Wellicht ten overvloede wijzen wij er op dat u alleen bevrijdend op rekening van Parkerhouse Finans kunt betalen (…).”
BAM stelt ook uit de factoringtekst niet te hebben kunnen afleiden dat sprake was van cessie. Zij wijst erop dat het begrip ‘factoring’ niet vast omlijnd is en ook uitsluitend betrekking kan hebben op de inning van facturen en dat in de tekst niet verwezen wordt naar een akte van cessie. Zij stelt de mededeling slechts te hebben opgevat als vermelding van het rekeningnummer waarop zij diende te betalen. Uit een en ander volgt volgens haar dat – gelet op het bepaalde in art. 3:94 BW – van geldige cessie geen sprake is, althans dat – uitgaande van het cessieverbod – uit die betalingen geen toestemming of bekrachtiging kon worden afgeleid. Daarnaast stelt BAM dat, voor zover uit een betaling al enige vorm van instemming zou kunnen worden afgeleid, deze uitsluitend de betreffende factuur betreft, nu elke factuur immers afzonderlijk werd gecedeerd. Tot slot stelt zij dat geen sprake is geweest van voortbouwend handelen als bedoeld in art. 3:36 BW.
17.
Zoals hiervoor is overwogen, is voor beantwoording van de vraag wat KWR en SFN uit de door BAM verrichte betalingen hebben mogen begrijpen, van belang wat aan BAM is meegedeeld. BAM heeft betwist de hiervoor genoemde ‘introductiebrief’ te hebben ontvangen. Nu SFN daarvan geen nader bewijs heeft geleverd of aangeboden, dient tot uitgangspunt dat BAM de brief niet heeft ontvangen. Dan blijft over de factoringtekst, in kleine letters onderaan de factuur. In aanmerking nemend dat ‘factoring’ geen eenduidig begrip is en vele verschijningsvormen kent, waarbij niet steeds sprake hoeft te zijn van cessie, en dat in de factoringtekst (evenals overigens in voormelde introductiebrief) wordt gesproken over overdracht van “de factuur”, is het hof van oordeel dat BAM niet heeft hoeven begrijpen dat sprake was van cessie. ‘Overdracht van een factuur’ en het zorg dragen voor debiteurenbeheer kan immers, zoals BAM betoogt, tevens duiden op overdracht van (slechts) de aan de vordering verbonden inningsbevoegdheid. Daar gelaten dat aldus geen sprake is geweest van een rechtsgeldige mededeling in de zin van art. 3:94 BW, mochten KWR, die bekend mocht worden verondersteld met het cessieverbod, en SFN, die als professionele factormaatschappij geacht mocht worden te onderzoeken of sprake was van zo’n verbod – hetgeen zij heeft nagelaten – , er onder die omstandigheden niet vanuit gaan dat BAM, door te betalen op het aangegeven rekeningnummer, instemde met cessie, niet alleen van de vordering waarop de betreffende factuur betrekking had, maar bovendien van alle nog toekomstige vorderingen. In dit verband verwerpt het hof de stelling van SFN dat geen onderzoek meer nodig was vanwege het gedrag van BAM. Zoals zojuist is overwogen, mochten KWR en SFN uit de betalingen van BAM niet afleiden dat BAM zich bewust was van de cessie en daarmee instemde, ook voor toekomstige vorderingen. Het beroep op de omstandigheid dat BAM zich niet eerder op het cessieverbod heeft beroepen gaat om dezelfde reden niet op.
18.
Op het bovenstaande stuiten ook het beroep op rechtsverwerking en derdenbescherming af: van
gerechtvaardigd
vertrouwen is immers geen sprake geweest. Het beroep op art. 3:36 BW stuit bovendien af op het vereiste van voortbouwend handelen: het afsluiten van de factorovereenkomst kan niet als zodanig worden aangemerkt omdat deze (uiteraard) is gesloten voordat betaling door BAM op de rekening van SFN plaatsvond. Indien als zodanig zou kunnen worden aangemerkt de betaling van opvolgende facturen door SFN aan KWR, geldt dat de gestelde betaling door BAM is betwist en door SFN niet te bewijzen is aangeboden (zie ook hierna, rov. 19). Nu BAM niet geacht kan worden de cessie te hebben aanvaard, is evenmin sprake van bekrachtiging in de zin van art. 3:58 BW.
Grief XI: Ongerechtvaardigde verrijking?
19.
In haar elfde grief herhaalt SFN haar betoog dat BAM is verrijkt ten koste van SFN, doordat i) BAM niet meer aan KWR hoeft te betalen en ii) SFN wel aan KWR heeft betaald. BAM bestrijdt beide onderdelen van dit betoog. Zij wijst erop dat, indien in deze procedure komt vast te staan dat de cessie niet rechtsgeldig was, het faillissement van KWR kan worden heropend en dat de curator alsnog betaling van BAM kan verlangen. Voorts betwist zij, bij gebrek aan enig bewijs, dat SFN voor de facturen in geschil enig bedrag aan KWR heeft betaald. Daarnaast wijst zij erop dat SFN de vennoten van KWR kan aanspreken, nu deze aansprakelijk blijven voor het handelen van KWR (een vennootschap onder firma), te weten: het niet voldoen aan haar verplichting te garanderen dat de vorderingen rechtsgeldig konden worden overgedragen (art. 5 van de overeenkomst tussen SFN en KWR). Tot slot acht zij een eventuele verrijking niet ongerechtvaardigd.
20.
Het hof is van oordeel dat ook deze grief faalt, reeds omdat SFN voormeld verweer (dat ook in eerste aanleg is gevoerd), zowel op het punt van de verrijking, als op dat van de verarming, niet, althans onvoldoende heeft weersproken.
Grieven IX, X en XII: conclusie principaal appel
21.
Uit het voorgaande blijkt dat de vorderingen van SFN terecht zijn afgewezen en dat zij terecht in de kosten van het geding in conventie is veroordeeld. De daartegen gerichte grieven IX, X en XII falen. SFN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. De gevorderde veroordeling tot betaling van wettelijke rente bij niet tijdige betaling zal worden toegewezen.
Hoger beroep van BAM: onverschuldigde betaling?
22.
Anders dan BAM betoogt, volgt uit het cessieverbod niet dat de wél door haar aan SFN betaalde bedragen onverschuldigd zijn betaald. De factoringtekst kan immers redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat KWR heeft aangegeven op welke wijze door BAM bevrijdend kon worden betaald. Het cessieverbod brengt niet mee, althans niet zonder meer, dat SFN door KWR niet kon worden aangewezen als degene die bevoegd was tot inning van haar facturen. Andere feiten en omstandigheden die zouden kunnen meebrengen dat BAM heeft betaald aan iemand die niet bevoegd was de betaling te ontvangen, heeft BAM niet gesteld. Het betoog van BAM dat het bepaalde in art. 6:34 BW meebrengt dat aan haar de keuze is om hetzij een beroep te doen op bevrijdende betaling, hetzij de betaling als onverschuldigd terug te vorderen, gaat dus niet op.
23.
Alle grieven van BAM stuiten hierop af. BAM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidentele beroep worden veroordeeld. Op de gronden vermeld in rov. 21 is voor veroordeling van BAM in de nakosten, dan wel afgifte van een bevelschrift ter zake, geen plaats. De gevorderde veroordeling tot betaling van wettelijke rente bij niet tijdige betaling zal worden toegewezen. Uitvoerbaar bij voorraad-verklaring is door SFN niet gevorderd.
Beslissing
Het hof:
in het principale en incidentele beroep:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
voorts in het principale beroep:
veroordeelt SFN in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van BAM begroot op € 1.769,- aan verschotten en € 1.631,- aan salaris advocaat;
bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het ander of meer gevorderde;
voorts in het incidentele beroep:
veroordeelt BAM in de kosten van het geding in het incidentele beroep, tot op heden aan de zijde van SFN begroot op € 816,- aan salaris advocaat;
bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, M.Y. Bonneur en
J.E.H.M. Pinckaers, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 oktober 2013 in aanwezigheid van de griffier.