ECLI:NL:RBNHO:2015:415
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/213049 / HA ZA 14-182
Vonnis van 21 januari 2015
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te Haarlem,
eiser,
advocaat [NAAM]. F.M. Veerman,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOS SPOORWEGSTRAAT VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Koog aan de Zaan, gemeente Zaanstad,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOS SUPERMARKTEN HOLDING B.V.
,
gevestigd te Koog aan de Zaan, gemeente Zaanstad,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. A.C. Draisma.
Partijen zullen hierna [eiser] en Vos c.s. worden genoemd. Vos c.s. zullen afzonderlijk Vos Spoorwegstraat respectievelijk Vos Supermarkten worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 30 juli 2014
het proces-verbaal van comparitie van 10 december 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] is eigenaar van de kadastrale percelen gemeente [Kadaster1]. Over deze percelen loopt een privéweg, geheten [de weg1]. Vos Spoorwegstraat is eigenares van de kadastrale percelen gemeente [Kadaster2]. De ligging van deze percelen is aangegeven op de volgende situatietekening.
2.2.
Vos Supermarkten exploiteert een supermarkt op de percelen van Vos Spoorwegstraat. Op de percelen van [eiser] rust een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van de percelen van Vos Spoorwegstraat (verder: de erfdienstbaarheid) . De erfdienstbaarheid is in 1883 gevestigd, waarbij is bepaald dat de weg genomen moet worden over het oostelijk gedeelte van de desbetreffende percelen ter breedte van zes meter en acht decimeter (de halve of hele sloot daaronder niet begrepen).
2.3.
De rechtsvoorgangster van Vos Spoorwegstraat voor wat betreft de eigendom van haar percelen heeft jegens de rechtsvoorgangers van [eiser] voor wat betreft de eigendom van zijn percelen verklaring voor recht gevorderd dat de in 1884 (kennelijk is bedoeld: 1883) gevestigde erfdienstbaarheid het recht inhoudt om ongehinderd – aldus niet gehinderd door enig hekwerk, poort of auto’s – te komen en te gaan vanaf de openbare weg van en naar de percelen van (…) [rb: thans Vos Spoorwegstraat], te voet, per (motor)fiets, per auto, per vrachtwagen en met welk vervoermiddel dan ook. Bij vonnis van 3 maart 2010 heeft de rechtbank deze vordering gedeeltelijk toegewezen. Zij heeft de vordering in zoverre afgewezen dat zij heeft geweigerd voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid mede inhoudt dat deze per vrachtwagen gebruikt mag worden. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 20 december 2011 (verder: het arrest) het vonnis van de rechtbank  kort gezegd – gedeeltelijk vernietigd en alsnog rechtdoende voor recht verklaard dat de bedoelde erfdienstbaarheid mede het recht inhoudt om ongehinderd – aldus niet gehinderd door enig hekwerk, poort of auto’s – te komen en te gaan vanaf de openbare weg van en naar de percelen van (…) [rb: thans Vos Spoorwegstraat] per vrachtwagen.
3
De vordering
3.1.
[eiser] vordert, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I a.	de in het geding zijnde erfdienstbaarheid, gevestigd bij akte van 27 september 1883, rustend op het dienend erf van eiser, een en ander zoals genoemd in het lichaam der dagvaarding, in verband met het ontbreken van belang, dan wel strijd met het algemeen belang, althans op grond van een onvoorzienbare verzwaring op grond van artikel 5:78 BW (1) op te heffen of (2) zodanig te wijzigen, zodat eiser op [de weg1] op zijn percelen géén vrachtverkeer hoeft te dulden en de weg aldus kan afsluiten voor dergelijk verkeer;
I b.	subsidiair om de in het geding zijnde erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:78 aanhef onder a BW zodanig te wijzigen dat
i)
het gedaagden slechts is toegestaan om alleen op werkdagen met slechts één vrachtwagen per dag over [de weg1] van eiser te mogen rijden, en daarbij tevens te bepalen dat er met deze vrachtwagen niet voor 07:00 uur en niet na 19:00 uur gereden mag worden én niet harder dan 10 km/h, alsmede om daarbij te bepalen dat op [de weg1] van eiser voor gedaagde(n) slechts eenrichtingsverkeer geldt en het dus alleen is toegestaan om te komen vanuit [de weg2] en te gaan in de richting van [de weg3];
ii)
gedaagden gezamenlijk, dan wel individueel te veroordelen om voor hun rekening en risico op de erfgrens van de percelen [Kadaster1] en [Kadaster2] een manshoge metalen paal met verkeersbord (standaard maat verbodsbord rond met witte kleur en rode omranding) te plaatsen met in het witte vlak gedrukt de woorden:
Geen doorgang privE terrein verboden voor onbevoegden
, alsmede, om gedaagden gezamenlijk, dan wel individueel te veroordelen om voor eigen rekening en risico een deugdelijk manshoog ijzeren hekwerk te plaatsen (met de verplichting om dit te onderhouden) op of nabij de erfgrens van de percelen [Kadaster1] over de gehele breedte van deze percelen aan de ene zijde verbonden met het bedrijfspand van eiser en aan de andere zijde doorlopend tot aan de erfgrens [Kadaster2], welk hek en poort middels een intercom-installatie in verbinding dient te staan met de expeditie van gedaagden, zodat een medewerker aldaar de poort op afstand kan openen en de vrachtwagen doorgang kan verlenen, zo ook om op dit hek een zelfde verbodsbord te plaatsen als hierboven weergegeven.
iii)
de erfdienstbaarheid is teruggebracht tot een breedte van niet meer dan twee meter, maximaal 2,5 meter, een en ander met in acht name van de bestaande parkeerplaatsen van eiser;
I c.	meer subsidiair om de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:78 BW te wijzigen en/of gedaagden te veroordelen tot het treffen van aanvullende voorzieningen/maatregelen op een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen wijze, met in acht name van de gerechtvaardigde belangen van eiser;
II a.	voor recht te verklaren dat eiser het voorgestane gebruik van gedaagden niet hoeft te dulden en dit gebruik verboden is nu er sprake is van een verzwaring van bovengenoemde erfdienstbaarheid, althans voor recht te verklaren dat ieder ander gebruik dan het door uw rechtbank vastgestelde toegestane gebruik verboden is;
II b.	voor recht te verklaren dat gedaagden bij een overtreding van het door uw rechtbank vastgestelde verbod onrechtmatig handelen en aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat;
III	gedaagden te gelasten om het gebruik van vrachtwagens in strijd met het door uw rechtbank op te leggen verbod te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere keer, althans iedere dag of een gedeelte van een dag dat gedaagden het opgelegde verbod - na betekening van het vonnis - schenden, met een maximum van € 500.000,00;
IV gedaagde sub 1 en/of gedaagde sub 2 te veroordelen om op grond van artikel 3:299 BW volledige medewerking te verlenen bij het opheffen of het wijzigen van de in het geding zijnde erfdienstbaarheid, alsmede om eiser te machtigen om zelf datgene te bewerken waartoe vrijwillige nakoming zou hebben geleid, voor zover gedaagden binnen 21 dagen na betekening van het vonnis geen gehoor hebben gegeven aan de veroordeling, zo ook om daarbij te bepalen dat alle kosten die nodig zijn voor de uitvoering der machtiging ten laste komen van gedaagden, althans om te bepalen dat dit vonnis op grond van artikel 3:300 BW in de plaats treedt van de medewerking van gedaagde sub 1 en/of gedaagde sub 2 bij het opheffen, dan wel het wijzigen van de erfdienstbaarheid, zodat een notariële akte kan worden opgemaakt die hierop kan worden ingeschreven in de openbare registers;
V a.	gedaagden gezamenlijk, dan wel individueel te veroordelen om de kadastrale grens tussen de percelen [Kadaster1] (eigendom [eiser]) en [Kadaster2] (eigendom Vos) te respecteren en de erfgrens overschrijding aldaar ongedaan te maken en dus om de overbouw van de in het lichaam van deze akte genoemde aangelegde verhoging, tegels en drempel op het perceel van eiser te verwijderen en verwijderd te houden, alsmede om over te gaan tot herstel in oude toestand volgens de eisen van goed en deugdelijk werk (amotie);
V b.	gedaagden gezamenlijk, dan wel individueel te veroordelen om de kadastrale grens tussen de percelen [Kadaster1] (eigendom [eiser]) en [Kadaster2] (eigendom Vos) te respecteren en de  erfgrensoverschrijding in de steeg tussen de op deze percelen staande onroerende zaken ongedaan te maken en dus om de overbouw aldaar te verwijderen en verwijderd te houden, alsmede om over te gaan tot herstel in oude toestand volgens de eisen van goed en deugdelijk werk (amotie), subsidiair om gedaagden gezamenlijk, dan wel individueel te veroordelen tot het treffen van zodanige bouwkundige voorzieningen dat vochtintreding via de buitenmuur in bedoelde steeg niet meer kan plaatsvinden, althans om gedaagden gezamenlijk, dan wel individueel te veroordelen tot het treffen van door uw rechtbank in goede justitie vast te stellen bouwkundige maatregelen, met in acht name van de belangen van eiser;
V c.	gedaagden gezamenlijk, dan wel individueel te veroordelen om de kadastrale grens tussen de percelen [Kadaster1] (eigendom [eiser]) en [Kadaster2] (eigendom Vos) te respecteren en de erfgrensoverschrijding aldaar ongedaan te maken en dus de overbouw van de in het lichaam van deze akte genoemde (ondergrondse) (water) putten, afvoerleidingen en bestrating middels straatklinkers in/op het perceel van eiser te verwijderen en verwijderd te houden, alsmede om over te gaan tot herstel in oude toestand volgens de eisen van goed en deugdelijk werk (amotie);
V d.	gedaagden gezamenlijk, dan wel individueel op grond van artikel 5:49 BW te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan het plaatsen van een hekwerk van twee meter hoog op de erfgrens lopend tussen enerzijds de percelen [Kadaster1] (eigendom [eiser]) en het perceel [Kadaster2] (eigendom Vos);
V e.	gedaagden gezamenlijk, dan wel individueel te veroordelen tot het aanleggen van een deugdelijk ondergronds (hemel)water afvoersysteem op haar/hun percelen ter hoogte van de erfgrens tussen de percelen[Kadaster1] (eigendom [eiser]) en het perceel [Kadaster2] (eigendom Vos), alsmede op het perceel van Vos ter hoogte van de erfgrens tussen de percelen [Kadaster1] (eigendom [eiser]) en [Kadaster2] (eigendom Vos)
V f.	gedaagden gezamenlijk, dan wel individueel te veroordelen tot het verlengen van de in het lichaam van de akte bedoelde afvoerpijp tot een hoogte van een meter stekend boven het dak van de gerealiseerde nieuwbouw van gedaagden, zodat deze niet meer loost in de steeg en/of vlakbij de bedrijfsruimte van eiser en de onrechtmatige hinder hierdoor ongedaan wordt gemaakt;
V g.	voor het geval gedaagde(n) betwisten dat er sprake is van een erfgrensoverschrijding vordert eiser op grond van artikel 5:47 BW dat uw rechtbank de erfgrenzen van de in het lichaam van de dagvaarding en deze akte genoemde erfgrenzen vaststelt;
VI a.	voor het geval uw rechtbank oordeelt dat gedaagde(n) geen recht hebben om met vrachtwagens over [de weg1] van eiser te mogen rijden (zie hierboven vordering I), om voor recht te verklaren dat gedaagden gezamenlijk, dan wel individueel op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk zijn voor alle geleden en nog te lijden schade van eiser veroorzaakt door het gebruik van de weg door het zware vrachtverkeer, alsmede de werkzaamheden verricht door of in opdracht van gedaagde(n), in verband met de terreinindeling, waaronder de schade aan de stuk gereden weg van eiser;
VI b.	voor het geval uw rechtbank oordeelt dat gedaagde(n) nog wel gerechtigd zijn om met (enig) vrachtverkeer over [de weg1] van eiser te mogen blijven rijden, om gedaagden gezamenlijk, dan wel individueel – naast de verklaring van recht zoals genoemd onder punt VI a. – te veroordelen tot het asfalteren van [de weg1] van eiser en dus om hen te veroordelen om na betekening van het in deze te wijzen vonnis opdracht te geven aan een erkend aannemer/wegenbouwer tot het funderen en het asfalteren van [de weg1] van eiser en daarbij te bepalen dat deze werkzaamheden aaneengesloten dienen te worden uitgevoerd en binnen een in goede justitie te bepalen redelijke termijn dienen te worden opgeleverd, een en ander zodat een deugdelijke en solide geasfalteerde weg ontstaat, welke bestand is tegen het gewicht van de zware vrachtwagens en geen schade ontstaat aan het bedrijfspand van eiser;
VII	aan alle vorderingen waarbij Vos gezamenlijk, dan wel individueel verplicht word(t)(en) om iets te doen een dwangsom te verbinden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte van de dag dat gedaagden na 30 dagen, althans in goede justitie te bepalen termijn, te rekenen vanaf de dag van betekening van het in deze te wijzen vonnis, nalaten om aan de opgelegde veroordelingen te voldoen, met een maximum van € 500.000,00;
VIII	gedaagden te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te betalen een bedrag van euro 1.500,00 nog te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW daarover, te rekenen vanaf de dag de der dagvaarding tot aan de dag de algehele voldoening;
IX	gedaagden te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, te voldoen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak van het vonnis, en – voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede met veroordeling van gedaagden in de nakosten ad € 131,00 dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ad € 199,00.
4
Het verweer
4.1.
Vos c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
5.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat het op grond van de erfdienstbaarheid is toegestaan om ten behoeve van de percelen van Vos Spoorwegstraat met een vrachtwagen over de percelen van [eiser] van en naar [de weg2] te rijden. [eiser] heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat het gebruik van vrachtwagens door of ten behoeve van Vos Spoorwegstraat een aanzienlijke verzwaring van de erfdienstbaarheid met zich brengt en dat de erfdienstbaarheid om die reden primair zou moeten worden opgeheven en subsidiair zou moeten worden gewijzigd.
5.2.
Artikel 5:78 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt voor zover hier van belang dat de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid kan wijzigen of opheffen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd.
Aangezien de erfdienstbaarheid is gevestigd in 1883 en dus vóór de invoering van artikel 5:78 BW op 1 januari 1992, is voor de toepasselijkheid daarvan het overgangsrecht van belang. Ingevolge artikel 165 Overgangswet Nieuw BW (ONBW) kan een erfdienstbaarheid die op het tijdstip van het in werking treden van de wet reeds bestond niet uit hoofde van artikel 5:78 BW worden opgeheven.
5.3.
Met betrekking tot de vordering tot wijziging van de erfdienstbaarheid bepaalt artikel 165 (ONBW) dat de rechter geen rekening houdt met omstandigheden die zich vóór het tijdstip van in werking treden van de wet hebben voorgedaan. Dit betekent dat bij de beoordeling van de vordering van [eiser] tot wijziging van de erfdienstbaarheid slechts in aanmerking worden genomen onvoorziene omstandigheden die zich op of na 1 januari 1992 hebben voorgedaan.
5.4.
Op grond van de door Vos c.s. overgelegde verklaring van [A.], die een transportbedrijf op het heersend erf heeft uitgeoefend, staat vast dat ook in het verleden  meer in het bijzonder vóór 1992 - met vrachtwagens gebruik gemaakt is van de erfdienstbaarheid. Het enkele feit dat [A.] de verklaring heeft afgelegd in een andere procedure en dat zijn e-mailbericht niet is ondertekend, zoals [eiser] heeft gesteld, is een onvoldoende betwisting van de juistheid van de verklaring. De omstandigheid dat het transportbedrijf van [A.] in 1972 is opgeheven, waarna lange tijd geen gebruik is gemaakt van vrachtverkeer op de desbetreffende weg, maakt niet dat de hervatting van dat gebruik een onvoorziene omstandigheid is die zich pas op of na 1 januari 1992 heeft voorgedaan. Het huidige gebruik van de erfdienstbaarheid door of ten behoeve van Vos Spoorwegstraat kwalificeert alleen al daarom niet als een onvoorziene omstandigheid die zich op of na 1 januari 1992 heeft voorgedaan, zodat dat gebruik gelet op het overgangsrecht bij artikel 5:78 BW geen grond kan zijn voor wijziging van de erfdienstbaarheid.
5.5.
Ook als het gebruik van de weg door Vos Spoorwegstraat met vrachtverkeer ten behoeve van de supermarkt op het heersend erf wèl zou kwalificeren als onvoorziene omstandigheid die zich pas op of na 1 januari 1992 heeft voorgedaan, is die omstandigheid niet van dien aard dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van [eiser] kan worden gevergd. Nog daargelaten dat het gebruik met gemiddeld vijf vrachtwagenverkeersbewegingen per etmaal beperkt te noemen is, is van belang dat [eiser] het dienend erf blijkens de door hem overgelegde akte van levering (productie E.7) heeft gekocht en in eigendom heeft verkregen op het moment dat hij bekend moet worden geacht met het door Vos Spoorwegstraat voorgestane gebruik. Dit voorgestane gebruik blijkt immers uit de procedure tussen de beide rechtsvoorgangers van partijen en Vos c.s. hebben onweersproken aangevoerd dat [eiser] nauw bij deze procedure betrokken is geweest. Nu [eiser] het perceel heeft verworven terwijl hij wist van het door Vos Spoorwegstraat voorgestane gebruik van de erfdienstbaarheid en gelet op het arrest in bedoelde procedure ook wist dat dit gebruik binnen de reikwijdte van de erfdienstbaarheid viel, kan niet worden geoordeeld dat ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van [eiser] gevergd kan worden. Een andersluidende opvatting zou immers betekenen dat een erfdienstbaarheid in geval van onvoorziene omstandigheden altijd aan die omstandigheden zou moeten worden aangepast teneinde de eigenaar van het heersend erf te vrijwaren voor een mogelijke vordering ex artikel 5:78 BW van
toekomstige
eigenaren van het dienende erf, ook als de eigenaar van het dienende erf in bedoelde omstandigheden geen aanleiding ziet voor een dergelijke vordering, of daar zelfs expliciet mee heeft ingestemd. Dat kan niet worden aanvaard, aangezien de stabiliteit van de rechtsverhoudingen die uit het zakelijk recht van erfdienstbaarheid voortvloeit daarmee te zeer zou worden ondermijnd.
5.6.
Ook de omstandigheid dat het onrechtmatig gebruik van de weg door derden (fietsers, bromfietsers en voetgangers) intensief zou zijn toegenomen, zoals [eiser] heeft gesteld, geeft geen juridische grondslag voor wijziging van de erfdienstbaarheid, nog daargelaten of die wijziging aan dat onrechtmatig gebruik een einde zou kunnen maken. Vos c.s. hebben met recht aangevoerd dat het onrechtmatig gebruik van de weg door derden hun niet kan worden aangerekend, ook niet als de inrichting van het terrein van Vos Spoorwegstraat een aanzuigende werking op dit onrechtmatig gebruik zou hebben.
5.7.
[eiser] heeft zijn stelling dat het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd zou zijn met het algemeen belang onvoldoende onderbouwd. [eiser] heeft gesteld dat het punt waar de vrachtwagens [de weg1] in of uit moeten rijden zal leiden tot gevaarlijke situaties, omdat [de weg2] een drukke verkeersader is en voetgangers, fietsers en automobilisten door de spoorbrug en de bocht in [de weg2] niet goed kunnen zien dat er vrachtwagens de smalle weg van [de weg1] proberen in en uit te steken. Door de lengte van de vrachtwagens zullen deze al stekend en draaiend de stoep, het fietspad en beide weghelften blokkeren. Los hiervan ontstaat er door het gebruik van vrachtwagens een verkeersgevaarlijke situatie op [de weg1] zelf, aldus nog steeds [eiser].
5.8.
Vos c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat ten tijde van het ontwerp van de plannen voor de bouw van het magazijn in nauw overleg met de verkeerskundigen van de gemeente Haarlem is onderzocht welke route de leveranciers het beste zouden kunnen rijden teneinde de verkeerssituatie zo veilig mogelijk te houden. Daarbij is vastgesteld dat de meest veilige route die is komende vanaf [de weg2] via [de weg1] naar het magazijn en vervolgens na het uitladen rechtdoor richting de Delftstraat en via de Spoorstraat terug naar [de weg2]. Deze route is volgens Vos c.s. gekozen omdat leveranciers die gebruikmaken van vrachtwagens dan niet achteruit hoeven te rijden en niet hoeven te keren.
5.9.
Gelet op deze gemotiveerde betwisting door Vos c.s. had het op de weg van [eiser] gelegen om zijn stelling dat met het door Vos Spoorwegstraat voorgestane gebruik van [de weg1] door vrachtwagens sprake is van een dusdanig onveilige situatie dat dit gebruik in strijd is met het algemeen belang nader te onderbouwen. Nu [eiser] dit heeft nagelaten heeft hij niet aan zijn stelplicht voldaan. Aan bewijslevering komt de rechtbank niet toe. Dit betekent dat de vordering tot wijziging van de erfdienstbaarheid ook niet kan worden toegewezen op de grondslag dat ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. Aan de vraag of de door [eiser] gevorderde wijzigingen zouden bijdragen aan de verkeersveiligheid komt de rechtbank daarom niet toe.
5.10.
Uit het voorgaande volgt dat de erfdienstbaarheid niet kan worden opgeheven en dat er geen grond is voor wijziging van de erfdienstbaarheid. Dit betekent dat de vorderingen sub Ia, Ib, Ic, IIa, IV en VIa zullen worden afgewezen.
5.11.
De vorderingen sub IIb en III zullen eveneens worden afgewezen. Alleen al omdat [eiser] niet heeft gevorderd dat de rechtbank een verbod vaststelt of oplegt, missen beide vorderingen een feitelijke grondslag.
5.12.
Partijen zijn het erover eens dat de door Vos Spoorwegstraat aangelegde verhoging met tegels en hoekstukken en de drempel voor 36 cm over de erfgrens tussen de percelen met de [Kadaster2] en de percelen [Kadaster1] zijn aangebracht. De vordering zal voor wat betreft de verhoging met tegels en hoekstukken jegens Vos Spoorwegstraat worden toegewezen. De grensoverschrijding is hier onrechtmatig en het hoogteverschil met de rest van zijn perceel geeft [eiser] voldoende zwaarwegend belang bij zijn vordering tot verwijdering. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de verhoging niet noodzakelijk is voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. De vordering zal jegens Vos Supermarkten bij gebrek aan een deugdelijke grondslag worden afgewezen. Vast staat immers dat alleen Vos Spoorwegstraat eigenares is van het heersend erf en dat de grensoverschrijdende werken door of in opdracht van haar zijn aangebracht. Het enkele feit dat Vos Supermarkten de supermarkt op het heersend erf exploiteert, maakt  anders dan [eiser] heeft betoogd  niet dat de vordering haar ook in juridische zin aangaat.
De tegels (stenen) die zijn neergelegd om het stuk tussen de verhoging en het asfalt op te sluiten (zie productie E.16) behoeven niet te worden verwijderd. Vos Spoorwegstraat heeft aangevoerd dat deze tegels in overleg met [eiser] zijn aangebracht en [eiser] heeft dit onvoldoende weersproken, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de grensoverschrijding voor wat betreft deze tegels niet onrechtmatig is. Ook het gedeelte van de drempel dat is gelegen op de percelen van [eiser] behoeft niet te worden verwijderd. Aangezien bedoeld gedeelte is gelegen op het deel van de percelen waarop de erfdienstbaarheid van weg rust, dient [eiser] het desbetreffende gedeelte immers vrij te houden om ongestoorde uitoefening van de erfdienstbaarheid mogelijk te maken. Vos Spoorwegstraat heeft aangevoerd dat zij de drempel heeft laten aansluiten op het asfalt om schade aan het asfalt en verzakking van de weg ten gevolge van het gebruik van de weg met vrachtwagens door Vos Spoorwegstraat te voorkomen. Hoewel de grensoverschrijding onrechtmatig is, weegt het belang van [eiser] bij verwijdering van de drempel daarom niet op tegen het belang van Vos Spoorwegstraat bij handhaving daarvan, zodat [eiser] in redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid tot het vorderen van verwijdering van de drempel heeft kunnen komen. Uit het voorgaande volgt dat de vordering sub Va gedeeltelijk zal worden toegewezen.
5.13.
Ook in de steeg is de bestrating door Vos Spoorwegstraat voor 36 cm over de erfgrens tussen de percelen met de [Kadaster2] en de percelen [Kadaster1] aangebracht. Voorts is deze bestrating gebracht op de hoogte van de percelen van Vos Spoorwegstraat. Vast staat dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het ‘dichtstraten’ van de steeg, maar niet over de ophoging daarvan. De vordering sub Vb zal daarom alleen worden toegewezen voor zover het de ophoging betreft. Deze ophoging is zodanig dat niet kan worden uitgesloten dat deze leidt tot vochtintreding via de buitenmuur in het pand van [eiser]. Daarmee heeft [eiser] voldoende belang bij zijn vordering. Gelet op wat hiervoor is overwogen ten aanzien van Vos Supermarkten zal ook deze vordering alleen worden toegewezen jegens Vos Spoorwegstraat.
5.14.
De vordering onder Vc tot verwijdering van putten, afvoerleidingen en bestrating uit en/of van de percelen met [Kadaster1] zal worden afgewezen. Vast staat dat bedoelde werken zijn aangelegd op het gedeelte van de percelen waarop de erfdienstbaarheid van weg rust. Voor wat betreft de bestrating geldt dat Vos Spoorwegstraat ingevolge artikel 5:75 BW bevoegd is om op haar kosten alles te verrichten wat voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk is. Vos Spoorwegstraat heeft aangevoerd dat het ‘opsluiten’ van het asfalt met de bestrating noodzakelijk is om schade aan het asfalt en verzakking van de weg te voorkomen. [eiser] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het enkele niet onderbouwde betoog van [eiser] dat de asfaltweg dus niet geschikt is voor het gebruik met vrachtwagens is daarvoor onvoldoende. Dit geldt te meer nu Vos Spoorwegstraat onweersproken heeft aangevoerd dat de vrachtwagens vaak niet midden op de weg kunnen rijden, omdat de auto’s van [eiser] op de weg staan geparkeerd en dat het rijden aan de rand van het asfalt eerder tot schade leidt dan wanneer midden op de weg gereden kan worden.
Voor wat betreft de afvoerleidingen en putten geldt dat [eiser] het desbetreffende gedeelte van zijn percelen vrij moet houden om ongestoorde uitoefening van de erfdienstbaarheid mogelijk te maken. Hoewel de inbreuk die deze werken maken op het eigendomsrecht van [eiser] in beginsel onrechtmatig is en [eiser] in zoverre het recht heeft de verwijdering van deze werken te vorderen, valt niet in te zien welk belang [eiser] heeft bij verwijdering van deze werken. Dat geldt te meer nu partijen in goed overleg hebben besloten tot het dempen van de sloot, waarop de percelen van partijen ter plaatse kennelijk afwaterden en als gevolg van die demping in een alternatieve afwatering van beide percelen moest worden voorzien. Voorts staat als niet weersproken vast dat partijen in overleg zijn getreden over de aanleg van parkeerplaatsen door Vos Spoorwegstraat op het perceel naast de weg en dat [eiser] in eerste instantie voornemens was deze parkeerplaatsen van Vos Spoorwegstraat te kopen. Onder die omstandigheden is het begrijpelijk dat Vos Spoorwegstraat de putten heeft aangebracht op het meest logische punt, namelijk tussen de parkeerplaatsen en de asfaltweg. Uit het voorgaande volgt dat Vos Spoorwegstraat zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat aan de zijde van [eiser] sprake is van misbruik van recht (bevoegdheid), aangezien hij gelet op de onevenredigheid tussen zijn belang bij uitoefening van zijn recht en het belang van Vos Spoorwegstraat dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid tot het vorderen van verwijdering van de werken heeft kunnen komen.
5.15.
[eiser] heeft sub Vd gevorderd Vos c.s. te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan het plaatsen van een hekwerk van twee meter hoog op de erfgrens tussen enerzijds de percelen [Kadaster1] en anderzijds het perceel genummerd 5596. Ook deze vordering zal jegens Vos Supermarkten worden afgewezen omdat zij geen eigenares is van een van de percelen. Vos Spoorwegstraat heeft aangevoerd dat zij haar medewerking zal verlenen en dat de vordering om die reden kan worden afgewezen. Nu zij evenwel heeft betoogd dat een hekwerk niet noodzakelijk het uitgangspunt hoeft te zijn, zal de vordering op grond van artikel 5:49 BW in die zin worden toegewezen dat Vos Spoorwegstraat veroordeeld zal worden haar medewerking te verlenen aan het plaatsen van een scheidsmuur van twee meter hoog, waarbij uitgangspunt moet zijn dat partijen gezamenlijk in overleg treden over het materiaal van de erfafscheiding. Uit artikel 5:43 BW volgt dat het wettelijke begrip ‘scheidsmuur’ inhoudt een ondoorzichtige afsluiting van steen, hout of een ander daarvoor geschikt materiaal. Het staat partijen vrij om in onderling overleg de scheidsmuur anders vorm te geven.
5.16.
De vordering sub Ve tot veroordeling tot het aanleggen van een deugdelijk ondergronds (hemel)water afvoersysteem zal bij gebrek aan juridische en feitelijke grondslagen worden afgewezen. Voor zover [eiser] zijn vordering heeft gegrond op artikel 5:39 BW heeft hij niet aan zijn stelplicht voldaan en heeft hij bovendien miskend dat 5:39 BW geen grondslag biedt voor een vordering tot het aanleggen van een waterafvoersysteem.
5.17.
In het licht van het met een foto (productie G.14) onderbouwde verweer van Vos Spoorwegstraat dat de afvoerpijp boven het pand van [eiser] uitsteekt en dat het de afvoer betreft van de centrale verwarming van het pand van Vos Spoorwegstraat, heeft [eiser] zijn stelling dat er vervuilde lucht uit de afvoerpijp zijn pand binnendringt onvoldoende onderbouwd. De vordering sub Vf tot veroordeling tot het verlengen van de afvoerpijp zal daarom bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing worden afgewezen.
5.18.
Aangezien Vos Spoorwegstraat niet (langer) heeft betwist dat er sprake is van grensoverschrijding behoeft de vordering sub Vg geen verdere bespreking.
5.19.
De vordering sub VIb zal bij gebrek aan een juridische grondslag worden afgewezen. De eigenaar van het heersend erf is in beginsel aansprakelijk voor eventuele schade aan het dienend erf die door uitoefening van de erfdienstbaarheid wordt veroorzaakt. Aan bewijslevering van de stelling dat de weg door de vrachtwagens van Vos Spoorwegstraat is stuk gereden komt de rechtbank echter niet toe, aangezien [eiser] geen vergoeding van schade heeft gevorderd. Er bestaat geen juridische grondslag om Vos c.s. te veroordelen tot het (opnieuw) asfalteren van de weg. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat [eiser] zijn stelling dat de weg niet geschikt is voor vrachtverkeer onvoldoende heeft onderbouwd. Het enkele feit dat na verloop van tijd scheuren in het asfalt ontstaan, betekent immers niet dat de weg zonder meer niet geschikt is voor vrachtverkeer.
5.20.
De gevorderde dwangsom (sub VII) zal eveneens worden afgewezen. Ten aanzien van het toegewezen deel van de vorderingen heeft Vos Spoorwegstraat verklaard aan een veroordeling te zullen voldoen. Nu gesteld noch gebleken is dat [eiser] Vos Spoorwegstraat ter zake al eens tevergeefs heeft gesommeerd, is er geen aanleiding te veronderstellen dat Vos Spoorwegstraat slechts met de dreiging van een dwangsom aan de veroordeling zal voldoen.
5.21.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten (sub VIII) zal worden afgewezen. [eiser] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
5.22.
[eiser] zal als de jegens Vos Supermarkten geheel en jegens Vos Spoorwegstraat grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [eiser] het toegewezen deel van zijn vorderingen pas bij vermeerdering van eis heeft ingesteld en gesteld noch gebleken is dat hij Vos Spoorwegstraat ter zake al tevergeefs buiten rechte heeft aangesproken. Aangezien Vos c.s. met dezelfde advocaat [NAAM]zelfde processtukken worden zij geacht de proceskosten gezamenlijk te hebben gemaakt. De proceskosten worden tot op heden aan de zijde van Vos c.s. begroot op:
Verschotten	€	608,00
Salaris advocaat
-	1.130,00
Totaal	€	1.738,00
6
De beslissing
De rechtbank
6.1.
veroordeelt Vos Spoorwegstraat om de verhoging met tegels en hoekstukken van de percelen van [eiser] met de [Kadaster1] te verwijderen en verwijderd te houden en over te gaan tot herstel in oude toestand volgens de eisen van goed en deugdelijk werk;
6.2.
veroordeelt Vos Spoorwegstraat om de ophoging in de steeg op de percelen van [eiser] met de [Kadaster1] ongedaan te maken;
6.3.
veroordeelt Vos Spoorwegstraat om medewerking te verlenen aan het plaatsen van een scheidsmuur van twee meter hoog op de erfgrens tussen de percelen [Kadaster1] en het perceel [Kadaster2];
6.4.
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding aan de zijde van Vos c.s. tot op heden begroot op € 1.738,00; te vermeerderen met de nakosten ad € 131,00, dan wel € 199,00 indien betekening heeft plaatsgevonden, alles te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis en, indien voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf de veertiende dag na betekening van het vonnis;
6.5.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2015.
type: 735
coll: