ECLI:NL:RBDHA:2013:13078
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/450316 / KG ZA 13-1037
Vonnis in kort geding van 4 oktober 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEW YORK PIZZA DELIVERY B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amstelveen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. D. Knottenbelt te Rotterdam,
tegen:
1. de vennootschap onder firma
[gedaagde 1],
tevens handelend onder de naam
New York Pizza Delivery Zoetermeer,
gevestigd te Zoetermeer,
en haar vennoten
2.
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
3.
[gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. D.L.van Dam te Rotterdam.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als enerzijds 'NYP' en anderzijds 'de VOF', '[gedaagde 2]' en '[gedaagde 3]' (gezamenlijk ook wel als 'gedaagden').
1
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 september 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1.
NYP heeft een formule ontwikkeld met betrekking tot de bereiding en de aflevering van pizza's, pasta's en aanverwante voedingsmiddelen. Zij sluit franchiseovereenkomsten met zelfstandige ondernemers op basis waarvan deze - met gebruikmaking van de New York Pizza-formule - in staat worden gesteld om een New York Pizza Delivery-vestiging of een New York Pizza-restaurant te exploiteren. Zij heeft inmiddels meer dan 115 franchisevestigingen in Nederland.
1.2.
Op 24 november 2005 heeft NYP met [gedaagde 2], als franchisenemer, een franchiseovereenkomst gesloten. Voor zover hier van belang vermeldt deze:
"
ARTIKEL 3	Recht van franchise
Met inachtneming van de voorwaarden en bepalingen, zoals in deze overeenkomst geregeld, verleent NEW YORK PIZZA hierbij aan franchisenemer voor de duur van deze overeenkomst het recht om het in de considerans omschreven systeem te gebruiken in het rayon, zoals omschreven in artikel 13 lid 1, en verleent NEW YORK PIZZA een licentie tot het gebruik door franchisenemer van de aan NEW YORK PIZZA toebehorende handelsnaam, merken, emblemen, reclameslagzinnen en vertrouwelijke informatie en speciale kennis, met dien verstande dat de toepassing daarvan slechts geoorloofd is in verband met het uniform optreden als franchisenemer van NEW YORK PIZZA.
(…)
ARTIKEL 4 	Intellectuele eigendomsrechten
1.	Franchisenemer erkent de exclusieve rechten van NEW YORK PIZZA op diens handelsnaam, merken, emblemen en/of logo’s, kleurencombinaties, reclame-uitingen, slagzinnen etc., daaronder mede begrepen het recht om, met inachtneming van deze overeenkomst, franchiserechten aan derden te verlenen.
2.	Franchisenemer zal de handelsnaam, merken, emblemen en/of logos, kleurencombinaties, reclame-uitingen, slagzinnen etc. uitsluitend gebruiken ten behoeve van zijn bedrijf uitgeoefend in artikel 13 lid 2 omschreven ruimte(n) en slechts zolang deze overeenkomst voortduurt.
(…)
5. 	Het is franchisenemer niet toegestaan zonder toestemming van NEW YORK PIZZA zijn activiteiten in het kader van deze franchise via internet onder de naam NEW YORK PIZZA of een overeenstemmend teken te exploiteren of op enige andere wijze onder de naam NEW YORK PIZZA of een overeenstemmend teken via internet actief te zijn. Ter bewaking van de uniformiteit van de presentatie en de formule, heeft NEW YORK PIZZA een NEW YORK PIZZA internetsite samengesteld waarop eveneens informatie omtrent de verschillende NEW YORK PIZZA vestigingen, waaronder de vestiging van franchisenemer, zal worden aangeboden. Bepalingen ten aanzien van de internetsite zijn opgenomen in
bijlage 6
van deze overeenkomst.
(…)
ARTIKEL 8	De franchisehandboeken
1.	Ter uitvoering van deze overeenkomst zal NEW YORK PIZZA aan franchisenemer zodanige instructies ter hand stellen, een en ander zoals omschreven in de HANDBOEKEN, dat het gehele in franchise gegeven systeem daaruit kan worden gekend. De HANDBOEKEN maken onverbrekelijk deel uit van deze overeenkomst. De inhoud van DE HANDBOEKEN is uitvoerig door NEW YORK PIZZA met franchisenemer doorgenomen en franchisenemer verklaart genoegzaam bekend te zijn met de inhoud van de HANDBOEKEN ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst.
(…)
3.	Franchisenemer erkent dat een strikte naleving van het NEW YORK PIZZA franchisesysteem, onder andere tot uitdrukking gebracht in de samenstelling van het menu, voedingsmiddelen en drank, bereidingsmethoden, kwaliteit, verpakkingen, hygiëne en dienstverlening essentieel is om de uniformiteit van de formule van NEW YORK PIZZA te bewaken. Franchisenemer is in dat kader verplicht alle voorschriften omschreven in de instructies, waaronder de instructies als vervat in de nieuwsbrieven van NEW YORK PIZZA, en alle - bij voorkeur schriftelijke -aanwijzingen ter uitvoering daarvan welke door NEW YORK PIZZA worden gegeven, stipt op te volgen. De instructies mogen geen bepalingen bevatten, die strijdig zijn met de overige onderdelen van deze overeenkomst.
(…)
5.	De HANDBOEKEN blijven eigendom van NEW YORK PIZZA en worden aan franchisenemer in bruikleen verstrekt voor de looptijd van deze overeenkomst. Franchisenemer erkent het (intellectuele) eigendomsrecht van NEW YORK PIZZA, hetgeen evenzeer van toepassing is op eventuele wijzigingen en of aanvullingen. Het herhaaldelijk niet opvolgen van de instructies is een gegronde reden voor NEW YORK PIZZA tot beëindiging van deze overeenkomst wegens toerekenbare tekortkoming overeenkomstig het bepaalde in artikel 29 van deze overeenkomst.
(…)
ARTIKEL 10	Opleiding en training
1.	NEW YORK PIZZA zal in het belang van franchisenemer en zijn medewerker/sters periodiek opleiding en training (laten) verzorgen. Franchisenemer en/of zijn medewerkers/sters zijn verplicht hieraan deel te nemen, tenzij er zwaarwegende bezwaren zijn.
(…)
ARTIKEL 11	Reclame en promotie
(…)
3.	Franchisenemer is verplicht om een bedrag ter grootte van minimaal 4% van zijn jaarlijkse netto omzet te besteden aan Local Store Marketing en iedere actie in dit kader vooraf ter schriftelijke goedkeuring aan NEW YORK PIZZA voor te leggen, een en ander in het kader van het bewaken van de uniformiteit van de formule van NEW YORK PIZZA.
(…)
ARTIKEL 13 	Rayonbescherming
1.	Onder RAYON is te verstaan het gebied, zoals dat gearceerd is aangegeven op de aan deze overeenkomst gehechte en door ondergetekenden voor akkoord geparafeerde kaart en postcodeoverzicht als opgenomen in
bijlage 5.
2. 	NEW YORK PIZZA verleent aan franchisenemer het uitsluitend recht om als zelfstandig ondernemer gedurende de looptijd van deze overeenkomst het in considerans omschreven systeem te gebruiken op het binnen HET RAYON gelegen vestigingspunt. gelegen op het volgende adres:
Oranjelaan 45, te Zoetermeer
3.	 Zonder toestemming van franchisenemer zal NEW YORK PIZZA aan derden het gebruik van het systeem, zoals in deze overeenkomst geregeld, niet toestaan, noch zelf volgens het systeem geëxploiteerde bedrijven stichten in het RAYON gedurende de looptijd van deze overeenkomst, tenzij de jaarlijkse omzet van franchisenemer lager uitvalt dan € 181.500,-- (zegge: honderdeenentachtigduizend vijfhonderd euro) exclusief BTW in het voorafgaand contractsjaar, met ingang van het derde contractsjaar, onverminderd het recht van NEW YORK PIZZA om in een dergelijk geval de franchise-overeenkomst te beëindigen, zonder recht op schadevergoeding, welke opzegging zal geschieden overeenkomstig het bepaalde in artikel 29.
Het bedrag van € 181.500,-- is gebaseerd op gemiddelde behaalde omzetten van franchisenemers van NEW YORK PIZZA onder gelijke omstandigheden.
(…)
ARTIKEL 14 	Duur van de overeenkomst
1.	Deze franchise wordt verleend voor een periode van 10 jaar ingaande op 1 december 2005 2006, of zoveel later als de vestiging zal worden geopend, en derhalve uiterlijk eindigend op 30 november 2015.
Partijen kunnen na afloop van de eerste periode van 10 jaar deze overeenkomst vernieuwen, telkens met een periode van 10 jaar mits franchisenemer aan al zijn verplichtingen uit de voorafgaande contractsperiode heeft voldaan en bereid is de meest recente voorwaarden als opgenomen in de alsdan binnen de NEW YORK PIZZA geldende franchise-overeenkomst te aanvaarden.
(…)
ARTIKEL 17 	Verplichtingen franchisenemer
1. 	Franchisenemer verbindt zich zijn bedrijf voor de duur van deze overeenkomst volgens het door NEW YORK PIZZA ontwikkelde systeem in te richten en te exploiteren, de goede naam van het systeem hoog te houden en zijn bedrijf steeds duidelijk als “NEW YORK PIZZA, the Original” herkenbaar te doen zijn.
2.	 Franchisenemer verbindt zich elk onderdeel van de NEW YORK PIZZA formule strikt na te leven inclusief de exploitatie van het restaurant, het samenstellen van de voedingsmiddelen, de bereidingsmethoden, de kwaliteit, service, hygiëne en inrichting en erkent dat dit belangrijk is voor de uniforme uitstraling van de franchiseketen en de bewaking van de formule.
(…)
11.	Franchisenemer verplicht zich om niet op eigen initiatief klanten te benaderen in het exclusieve gebied of binnen de exclusieve klantenkring van een andere franchisenemer van New York Pizza.
(…)
ARTIKEL 18	 Administratie en registratie
(…)
4. 	De franchisenemer zal binnen 30 dagen na afloop van iedere vierwekelijkse periode over de voorafgaande periode behaalde cijfers op schrift aan NEW YORK PIZZA ter beschikking stellen.
(…)
ARTIKEL 21 	Formulebeheer en kwaliteitscontrole
1.	Franchisenemer zal het bedrijf exploiteren op een wijze in overeenstemming met de voorgeschreven normen als onder andere opgenomen in De HANDBOEKEN en de hygiënenormen als opgenomen in het HACCP-boek. De franchisenemer zal dulden dat een 'mystery guest' zijn bedrijfsruimte gedurende de gebruikelijke openingstijden op verzoek van NEW YORK PIZZA betreedt en controleert of voldaan is aan de binnen NEW YORK PIZZA geldende instructies en (hygiëne)normen. De franchisenemer zal een afschrift van het onderzoeksrapport van de betreffende 'mystery guest' ontvangen.
(…)
3. 	Franchisenemer stemt ermee in dat door of vanwege NEW YORK PIZZA regelmatig toezicht en controle zal worden uitgeoefend op de juiste nakoming door franchisenemer van de bepalingen van deze overeenkomst en de in dit artikel en in artikel 7 en 8 bedoelde voorschriften en aanwijzingen, een en ander in het kader van de bewaking van de formule door NEW YORK PIZZA.
4. 	NEW YORK PIZZA is gerechtigd de bedrijfsruimten gedurende de gebruikelijke openingstijden van franchisenemer te betreden door één of meer van haar personeelsleden of door haar aan te wijzen derden, teneinde gegevens te verkrijgen voor de door haar te verstrekken aanwijzingen en of adviezen.
5.	 Franchisenemer zal op eerste verzoek van NEW YORK PIZZA aan deze de gewenste informatie verschaffen, een en ander binnen het kader van deze overeenkomst.
(…)
ARTIKEL 29 	Beëindiging wegens toerekenbare tekortkoming
1.	Indien één der ondergetekenden de bepalingen van deze overeenkomst, de daarvan deel uitmakende instructies of de daaruit voortvloeiende aanwijzingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, zal de andere partij hem bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot in gebreke stellen en mede delen, welke maatregel(en) moet(en) worden genomen om de exploitatie respectievelijk de situatie weer in overeenstemming te brengen met deze overeenkomst, daarbij aan die ander 30 dagen gunnende om daaraan te voldoen, tenzij redelijkheid en billijkheid en of wettelijke bepalingen een kortere termijn rechtvaardigen.
(…)
3. 	Mocht na afloop van de gestelde termijn blijken, dat de nalatige partij niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, dan zal de andere partij gerechtigd zijn om met inachtneming van een termijn van tenminste 8 dagen middels aangetekend schrijven deze overeenkomst op te zeggen zonder rechterlijke of arbitrale tussenkomst. waarbij de nalatige partij het recht zal hebben aan te tonen, dat hij binnen deze termijn alsnog zijn verplichtingen is nagekomen, in welk geval de opzegging vervalt.
(…)
ARTIKEL 30 	Huur-/koopoptie
1.	Indien deze overeenkomst, om welke reden dan ook. wordt beëindigd zal de franchisenemer op de hierna te noemen wijze en onder de hierna te noemen voorwaarden zoveel mogelijk bewerkstelligen dat NEW YORK PIZZA het gebruik van de bedrijfsruimte kan voortzetten.
(…)
ARTIKEL 31 	Verplichtingen van franchisenemer bij beëindiging
1. 	Indien deze overeenkomst op enigerlei andere wijze eindigt, is franchisenemer verplicht onverwijld de HANDBOEKEN, alsmede alle software, formulieren, folders, etc. terug te geven, elke vermelding van de woorden "NEW YORK PIZZA, the Original" en het beeldmerk "NEW YORK PIZZA, the Original" te verwijderen, elk gebruik van enig aan NEW YORK PIZZA toebehorende handelsnaam, handelsmerken, emblemen en of logos, kleurencombinaties, reclameslagzinnen etc. te staken en voortaan alles te vermijden wat de indruk zou wekken, dat hij nog tot uitoefening overeenkomstig het systeem of tot gebruik van de daaraan verbonden naam en andere kenmerken gerechtigd zou zijn of op enigerlei wijze de indruk geven dat hij tot de NEW YORK PIZZA -organisatie behoort of in het verleden heeft behoord.
2. 	Bij gebreke van teruggave overeenkomstig het eerste lid van dit artikel binnen twee maal vierentwintig uur na het einde van deze overeenkomst, is NEW YORK PIZZA gemachtigd zelf tot terughaling en/of verwijdering van genoemde zaken over te gaan, zulks op kosten van franchisenemer, onverlet het gestelde in artikel 28.
3.	 Indien deze overeenkomst om welke reden dan ook eindigt, zijn alle door franchisenemer aan New York Pizza en Euro Pizza Products te betalen vergoedingen onmiddellijk opeisbaar en verplicht franchisenemer zich deze vergoedingen direct te voldoen.
4. 	Bij de beëindiging van deze overeenkomst om welke reden dan ook zal franchisenemer binnen 12 uur de telefoonnummers van zijn vestiging, alsmede mogelijke bestellijnen aan NEW YORK PIZZA overdragen, tegen kostprijs."
1.3.
Bij de franchiseovereenkomst zijn gevoegd een aantal bijlagen. Voor zover hier van belang vermelden deze:
"Vanaf dag één is bekend dat de heer [gedaagde 2] de vestiging met een compagnon, te weten [gedaagde 3] wilde gaan exploiteren. New York Pizza heeft aangegeven dat een nieuwe vestiging niet genoeg inkomsten genereert om in de eerste tijd twee huishoudens van inkomen te voorzien. Afgesproken is dat [gedaagde 3] totdat de vestiging twee inkomens kon dragen zijn inkomen buiten de vestiging blijft verdienen.
(…)
Belangrijk is dat New York Pizza zich in Zoetermeer naast haar grootste concurrent vestigt. De doorslaggevende factoren om naast de concurrent te gaan zitten, zijn de uitstekende geografische ligging van het pand (ook rekening houdend met de tweede vestiging in Zoetermeer), alsmede het feit dat [gedaagde 3] en [gedaagde 2] zelfverzekerd zijn dat zij de operations en marketing beter kunnen dan de vestiging van Domino’s (dit is namelijk de vereiste op die specifieke locatie)."
en
"
Rayon in postcodegebieden
Het rayon behorende tot de vestiging aan Oranjelaan 45 te Zoetermeer bestaat uit onderstaande postcode gebieden:
(…)
Afgesproken is dat de heer [gedaagde 2], of zijn compagnon, de heer [gedaagde 3], het eerste recht krijgt op het tweede rayon van Zoetermeer. Het betreft het rayon met de postcodegebieden:
(…)
Dit exclusieve recht hebben zij verkregen voor de periode van 1 jaar na opening van de vestiging aan de Oranjelaan.
Indien er na deze periode een winkel gehuurd kan worden in het tweede rayon, zal New York Pizza deze aanhuren en zal deze aan de heer [gedaagde 2] deze als eerste worden aangeboden. De heer [gedaagde 2] heeft vervolgens 30 dagen de tijd om te beslissen of hij gebruik maakt van deze optie. Dit onder de volgende voorwaarden:
- De huidige vestiging aan de Oranjelaan moet goed en volgens de normen van New York Pizza worden geëxploiteerd;
- Deze vestiging moet een goed ondernemersinkomen realiseren (minimaal modaal);
- Er mogen geen overstanden zijn bij New York Pizza, Euro Pizza Products of bij de financier.
Indien niet wordt voldaan aan bovenstaande normen is het eerste recht op het tweede rayon niet geldig."
1.4.
Ten behoeve van de exploitatie van de New York Pizza-vestiging te Zoetermeer hebben NYP en [gedaagde 2] tevens een overeenkomst gesloten, waarbij NYP aan [gedaagde 2] (onder)verhuurt de bedrijfsruimte aan de Oranjelaan 45 te Zoetermeer. De (onder)huurovereenkomst vermeldt onder meer:
"-	partijen zijn overeengekomen dat de heer [gedaagde 2] verplicht is bij beëindiging van de franchise-overeenkomst, uit welke hoofde dan ook, en indien New York Pizza Delivery B.V. dit verlangt het gehuurde binnen 30 dagen zal ontruimen.
Deze huurovereenkomst wordt derhalve aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de Kantonrechter het beëindigingsbeding van artikel 3.6 zal goedkeuren. Huurder zal zijn volledige medewerking aan deze goedkeuring verlenen.
(…)
1.2
Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als winkelruimte conform Artikel 7 A : 1624 BW e.v., bestemd voor de vestiging van New York Pizza Delivery.
(…)
3.6
Tussentijdse beëindiging door verhuurder van deze overeenkomst is mogelijk indien en zodra de franchise-overeenkomst die tussen partijen is overeengekomen, uit welke hoofde dan ook, eindigt. Huurder verplicht zich het gehuurde binnen 30 dagen na beëindiging van de franchise-overeenkomst leeg en ontruimd ter beschikking te stellen van verhuurder."
1.5.
[gedaagde 2] heeft het belang van de franchiseovereenkomst ingebracht in de VOF, waarvan [gedaagde 3] en hij de vennoten zijn. Vanaf de aanvang hebben gedaagden gezamenlijk uitvoering gegeven aan de franchiseovereenkomst als waren zij gezamenlijk franchisenemer.
1.6.
Op 28 januari 2011 heeft NYP - samengevat - onder meer het volgende geschreven aan gedaagden:
het exclusieve recht op het tweede rayon in Zoetermeer is in eerste instantie aan gedaagden verstrekt voor een periode van één jaar na de opening van de vestiging aan de Oranjelaan 45 te Zoetermeer; daarna geldt het exclusieve recht onder een aantal voorwaarden, waaraan nimmer is voldaan;
de vestiging van gedaagden genereert al jaren geen goed ondernemersinkomen;
de relatie tussen NYP en gedaagden is al jaren niet goed;
op grond van het voorgaande hebben gedaagden het recht op het exploiteren van een tweede New York Pizza-vestiging in Zoetermeer verloren en is NYP vrij dat rayon aan een ander aan te bieden.
1.7.
Bij brief van 19 oktober 2012 zijn gedaagden door NYP gesommeerd om een goed doordacht plan van aanpak te presenteren, opdat de geconstateerde tekortkomingen in de nakoming door gedaagden van hun verplichtingen uit de franchiseovereenkomst in de toekomst worden voorkomen, bij gebreke waarvan zal worden geadviseerd de franchiseovereenkomst tussentijds te beëindigen.
1.8.
Op 17 januari 2013 heeft [gedaagde 3] in het handelsregister van de kamer van koophandel laten registreren zijn op 1 november 2012 gestarte eenmanszaak onder de naam [bedrijfsnaam]", welk bedrijf zich bezighoudt met markt- en opinieonderzoek.
1.9.
Op 6 mei 2103 is het New York Pizza-franchisenemerschap in het 'tweede rayon' te Zoetermeer (in winkelcentrum Oosterheem) verleend aan de heer[betrokkene] (hierna '[betrokkene]').
1.10.
Bij aangetekende brieven van 27 juni 2013 heeft NYP de franchiseovereenkomst met gedaagden per 31 juli 2013 tussentijds beëindigd op grond van artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek en op de voet van artikel 29 lid 1 van de franchiseovereenkomst. Tevens is daarbij de huurovereenkomst betreffende de bedrijfsruimte aan de Oranjelaan 45 te Zoetermeer beëindigd per 31 juli 2013, met het verzoek om het pand uiterlijk op die datum leeg en ontruimd op te legveren. NYP heeft nadien de termijn om de beëindiging van de franchiseovereenkomst en de ontruiming van het bedrijfspand te effecturen verlengd tot 15 september 2013.
1.11.
Op 22 september 2013 en de daarop volgende dagen hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op de stoep van de New York Pizza-vestiging van [betrokkene] 'flyers' uitgedeeld waarop reclame wordt gemaakt voor hun New York Pizza-vestiging, waarbij de kwaliteit van de producten van de vestiging van [betrokkene] als inferieur worden aangeduid.
1.12.
[gedaagde 3] heeft 21 zogenaamde "Twitteraccounts" laten registreren waarin de afkorting "NYP" voorkomt.
2
Het geschil
2.1.
Na vermeerdering van eis vordert NYP, zakelijk weergegeven:
I.	gedaagden - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te bevelen het gebruik van de New York Pizza-formule te staken en gestaakt te houden en te voldoen aan alle op hen rustende verplichtingen voortvloeiende uit artikel 31 leden 1 tot en met 4 van de franchiseovereenkomst;
II.	gedaagden te bevelen de onroerende zaak aan de Oranjelaan 45 te Zoetermeer te ontruimen en ontruimd te houden;
III.	[gedaagde 3] - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te bevelen de registratie van de NYP-Twitteraccounts ongedaan te maken en het gebruik van die accounts te staken en gestaakt te houden;
IV.	gedaagden te bevelen zich te onthouden van het openbaar maken en/of verspreiden van lasterlijke en/of onjuiste en/of misleidende berichtgevingen met betrekking tot NYP en zich te onthouden van het doen van uitingen waarin wordt gesteld of gesuggereerd dat een groot deel van New York Pizza-franchisenemers in financiële problemen verkeert en/of dat het wemelt van de geschillen tussen NYP en haar franchisenemers;
V.	gedaagden te bevelen schriftelijk opgave te doen aan de advocaat [NAAM]alle media waaraan de onrechtmatige berichtgevingen zijn verzonden of waarin ze zijn geplaatst of waarvan gedaagden weten of redelijkerwijs kunnen vermoeden dat deze daarin zijn gepubliceerd dan wel geheel of gedeeltelijk inhoudelijk zijn overgenomen;
VI.	gedaagden te bevelen alle hiervoor bedoelde berichtgevingen, voor zover die door of namens (één van) hen op het internet zijn geplaatst, onmiddellijk te (doen) verwijderen;
VII.	gedaagden te bevelen zich te onthouden van het belemmeren van de bedrijfsvoering van de New York Pizza-franchisevestiging te Zoetermeer en zich te onthouden van het doen van onjuiste en afbrekende mededelingen over die vestiging;
VIII	gedaagden te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere overtreding van de onder IV tot en met VII gevorderde bevelen, te vermeerderen met een dwangsom van € 5.000,-- voor elke dag dat de overtreding voortduurt;
een en ander met veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
2.2.
Samengevat voert NYP daartoe het volgende aan.
De afgelopen jaren is de samenwerking tussen NYP en gedaagden steeds moeizamer geworden. In de periode voorafgaand aan de opzeggingsbrieven van 27 juni 2013 zijn gedaagden bij herhaling in ernstige mate tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen als franchisenemers en hebben zij een uiterst negatieve grondhouding ten opzichte van NYP ingenomen. Door (werknemers van) NYP bij herhaling agressief te bejegenen en hun iedere toegang tot de franchisevestiging aan de Oranjelaan 45 te Zoetermeer te ontzeggen, hebben gedaagden (definitief) de verdere samenwerking onmogelijk gemaakt. De franchiseovereenkomst is dan ook op goede gronden tussentijds beëindigd. Dit brengt mee dat ook de huurovereenkomst moet eindigen en dat gedaagden het gehuurde dienen te ontruimen. Gedaagden weigeren echter de in de franchiseovereenkomst opgenomen beëindigingsverplichtingen na te komen en het pand aan de Oranjelaan 45 te Zoetermeer te ontruimen.
Voorts heeft [gedaagde 3] zich 21 Twitteraccounts toegeëigend waarin de afkorting "NYP" voorkomt, onder welke afkorting ook NYP (eiseres) bekend staat. Daarmee schaadt hij de belangen van NYP en handelt hij in strijd met artikel 4 lid 5 van de franchiseovereenkomst.
Verder is onlangs - door middel van inschakeling van de pers en plaatsing van artikelen op het internet - een campagne opgezet, waarbij lasterlijke, opruiende, maar vooral misleidende en onjuiste berichtgeving over NYP wordt geopenbaard. Gedaagden, althans [gedaagde 3], hebben daar (mede) de hand in.
Tot slot hebben gedaagden [betrokkene] agressief benaderd, geïntimideerd en benadeeld door onware en afbrekende mededelingen te doen over zijn dienstverlening en de kwaliteit van zijn producten. Ook als gevolg daarvan lijdt NYP schade.
2.3.
Gedaagden hebben de vorderingen van NYP gemotiveerd bestreden, Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.
3
De beoordeling van het geschil
Spoedeisend belang
3.1.
Gedaagden hebben aangevoerd dat NYP geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Daarin kunnen zij echter niet worden gevolgd. Indien NYP op goede gronden de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst heeft beëindigd per 15 september 2013 en gedaagden weigeren daaraan mee te werken, is reeds daarmee het spoedeisende belang bij de vorderingen gegeven.
Beëindiging franchiseovereenkomst
3.2.
NYP grondt de tussentijdse beëindiging/ontbinding van de franchiseovereenkomst op een aantal toerekenbare tekortkomingen van de zijde van gedaagden. Deze komen - samengevat - op het volgende neer:
i) in het kader van de uitoefening van de franchiseovereenkomst hebben gedaagden structureel een negatieve grondhouding aangenomen, hetgeen onder andere tot uitdrukking is gekomen in een aantal e-mailberichten en klachten bij de MSC-organisatie (betreffende gecertificeerde, maar niet-duurzame visproducten) en de Reclame Codecommissie (betreffende de niet-versheid van producten); daarmee hebben zij artikel 17 lid 1 van de overeenkomst geschonden;
ii) gedaagden weigeren om constructief samen te werken met NYP door zich grof en agressief te gedragen jegens de directie en medewerkers van NYP en bij herhaling medewerkers van NYP de toegang tot hun vestiging te weigeren; voorts stellen zij financiële gegevens niet beschikbaar aan NYP; een en ander is in strijd met de artikelen 18 lid 4 en 21 leden 3 en 4 van de overeenkomst, alsmede met de handboeken;
iii) de score van gedaagden betreffende de bezorgtijden van de bestelde producten ('speed-of-service-tijden') - waarvan de norm in de handboeken is vastgesteld op 30 minuten - ligt ver onder de maat en het landelijk gemiddelde, hetgeen leidt tot veel klachten van klanten; aldus handelen zij in strijd met artikel 8 leden 1 en 3 van de overeenkomst;
iv) gedaagden vertonen structureel onbehoorlijk en onvriendelijk gedrag jegens hun klanten, wat ook tot een aanzienlijke hoeveelheid klachten leidt; daarmee worden de goede naam en reputatie van NYP, alsmede de door haar gestelde normen, ernstig geschonden; dat is in strijd met artikel 17 leden 1 en 2 van de overeenkomst, alsmede met de handboeken;
v) gedaagden weigeren deel te nemen aan vergaderingen, meetings, opleidingsdagen en cursussen, hetgeen zich niet verhoudt met artikel 10 van de overeenkomst;
vi) gedaagden verrichten onvoldoende lokale marketingactiviteiten, waardoor zij niet voldoen aan het in artikel 11 lid 3 van de overeenkomst gestelde percentage van 4% van de netto jaaromzet;
vii) gedaagden overtreden de tussen partijen gemaakte rayonafspraken door in het aan [betrokkene] toegekende rayon een grootscheepse, niet door NYP goedgekeurde, marketingactie te voeren; dat is in strijd met de artikelen 11 lid 3 en 13 van de overeenkomst en met de bijlagen van de overeenkomst.
Gedaagden zijn verschillende keren gesommeerd om daarin verandering aan te brengen, doch - volgens NYP - zonder succes.
3.3.
Gedaagden hebben alle door NYP gestelde tekortkomingen, althans de daaraan ten grondslag gelegde feiten en/of omstandigheden, min of meer erkend. Ten aanzien van een aantal ervan hebben zij weliswaar stellingen geponeerd teneinde hun gedragingen te nuanceren, door deze in een bepaald(e) daglicht c.q. context te plaatsen op grond waarvan hun handelen (tot op zekere hoogte) zou moeten worden verklaard, maar daaraan wordt voorbijgegaan. De grootste frustratie van gedaagden is kennelijk gelegen in de omstandigheid dat het tweede rayon in Zoetermeer is toegekend aan [betrokkene] en niet aan hen, terwijl het betreffende gebied tot de opening van de tweede vestiging wel door hen werd 'bediend'. Gedaagden kunnen echter niet worden gevolgd in hun stelling dat er geen reden was voor de opening van een tweede vestiging in Zoetermeer en - voor zover dat wel het geval is - dat het tweede rayon aan hen moet worden toegekend. Uit de bijlagen bij de franchiseovereenkomst blijkt dat NYP reeds bij het sluiten van de overeenkomst voornemens was om een tweede vestiging in Zoetermeer te openen en dat gedaagden, althans [gedaagde 2], daarvan op de hoogte waren/was. In de betreffende bijlage is uitdrukkelijk afgesproken dat [gedaagde 2] (lees: gedaagden) gedurende één jaar na de opening van de vestiging aan de Oranjelaan 45 te Zoetermeer exclusief het eerste recht verkreeg op het tweede rayon. Dat jaar is inmiddels verstreken. Gesteld noch gebleken is dat de termijn is verlengd. Bovendien werd overeengekomen dat [gedaagde 2] slechts in aanmerking komt voor het tweede rayon indien hij voldoet aan een aantal voorwaarden. Blijkens de onder 1.6 vermelde brief heeft NYP op 28 januari 2011 aan gedaagden kenbaar gemaakt dat zij niet in aanmerking komen voor het tweede rayon omdat niet is voldaan aan een aantal van die voorwaarden. In dat verband wijst NYP onder meer op de slechte relatie tussen partijen, waarmee zij kennelijk beoogt aan te geven dat gedaagden hun New York Pizza-vestiging niet goed en niet volgens haar normen exploiteren, hetgeen in feite ook ten grondslag is gelegd aan de tussentijdse beëindiging van de franchiseovereenkomst. Gedaagden hebben daartegen niet onmiddellijk, dan wel binnen een redelijke termijn, geprotesteerd. Voldoende aannemelijk is geworden dat er destijds dus ook al problemen bestonden over de uitvoering door gedaagden van de franchiseovereenkomst. Een en ander brengt mee dat de opening van een tweede New York Pizza-vestiging in Zoetermeer en het niet in aanmerking komen voor het tweede rayon geen rechtvaardiging kan vormen voor het gedrag c.q. handelen van gedaagden. Met andere woorden: de brief van 28 januari 2011 doet aan de ernst van de wanprestatie niet af.
3.4.
Op grond van het vorenstaande moet ervan worden uitgegaan dat gedaagden toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst. Bovendien rechtvaardigen de tekortkomingen - vooral indien deze in onderling verband worden bezien - de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. Dat klemt te meer nu een goede samenwerking  en goede verhoudingen tussen enerzijds de franchisenemer en anderzijds de franchisegever een basisvoorwaarde is voor een deugdelijke uitvoering van een franchiseovereenkomst. Daarvan is hier geen sprake (meer), terwijl niet te verwachtten valt dat de verhoudingen tussen partijen nog zullen (kunnen) verbeteren. Bovendien ligt, zo volgt uit het voorgaande, de oorzaak van de problemen - in hoofdzaak - bij gedaagden. Een en ander betekent dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter - in een eventueel aan hem voorgelegd geschil - de ontbinding van de overeenkomst in stand zal laten.
Beëindiging huurovereenkomst
3.5.
Blijkens de onder 1.4 geciteerde bepalingen van de huurovereenkomst, is deze duidelijk en uitdrukkelijk gekoppeld aan de franchiseovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat daartegen ooit is geprotesteerd door (één van) gedaagden. Evenmin moet ervan worden uitgegaan dat gedaagden door de koppeling zijn beroofd van essentiële elementen van de bescherming die hen als huurders van de bedrijfsruimte aan de Oranjelaan 45 te Zoetermeer toekomt. Immers, indien zij aan hun verplichtingen uit de franchiseovereenkomst voldoen, genieten zij volle huurbescherming. Op grond hiervan concludeert de voorzieningenrechter dat de franchiseovereenkomst zodanig met de huurovereenkomst is verbonden, dat een tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst tevens een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert (Hof Den Bosch d.d. 9-1-2007; LJN: AZ6753). De omstandigheid dat de kantonrechter het beëindigingsbeding in de huurovereenkomst niet heeft goedgekeurd doet daaraan niet af. Te minder nu gedaagden geen beroep hebben gedaan op de betreffende ontbindende voorwaarde. Integendeel, zij hebben uitvoering gegeven aan de huurovereenkomst.
3.6.
Het vorenstaande brengt mee dat - nu de franchiseovereenkomst op goede gronden is beëindigd - het NYP vrij stond om ook over te gaan tot beëindiging van de huurovereenkomst. Gedaagden zullen de bedrijfsruimte dus dienen te ontruimen.
Twitteraccounts
3.7.
Nadat gedaagden de vordering van NYP strekkende tot het ongedaan maken en het ongebruikt laten van de door [gedaagde 3] geregistreerde Twitteraccounts gemotiveerd hadden weersproken, is NYP daarop in feite niet meer teruggekomen. Reeds op grond daarvan komt die vordering niet voor toewijzing in aanmerking. Overigens is de vordering ook anderszins niet toewijsbaar. Gedaagden hebben gemotiveerd aangevoerd dat [gedaagde 3] de - destijds nog 'vrije' - accounts heeft laten registeren bij wijze van voorbereiding op de exploitatie van zijn eenmanszaak [bedrijfsnaam]". Gelet hierop kan in het beperkte bestek van de onderhavige procedure niet worden beoordeeld of de registraties onrechtmatig zijn jegens NYP, dan wel misbruik van recht opleveren. Dat klemt te meer nu NYP klaarblijkelijk al die tijd zelf geen prijs heeft gesteld op de betreffende accounts.
Lastercampagne
3.8.
Voor wat betreft haar stelling dat gedaagden betrokken zijn bij een tegen haar gerichte lastercampagne, beroept NYP zich op een aantal stukken. Mede gelet op het gemotiveerde verweer van gedaagden, kan op grond daarvan echter de - directe - betrokkenheid van (één van) gedaagden bij de lastercampagne, indien daarvan sprake is, niet worden aangenomen. Het in het geding gebrachte e-mailbericht is afkomstig van de [stichtingnaam]. Gedaagden hebben aangevoerd dat [gedaagde 3] zich daarbij niet heeft aangesloten en daarvan geen bestuurslid is. NYP heeft dat vervolgens niet (meer) weerlegd. Voor wat betreft de overige stukken - in het bijzonder een aantal webpagina's - is van belang dat de enkele omstandigheid dat daarin [gedaagde 3] wordt genoemd nog niet meebrengt dat hij ook direct betrokken is (geweest) bij de negatieve berichtgeving over NYP. Dat klemt te meer nu gedaagden - onweersproken - hebben gesteld dat [gedaagde 3] door de pers is benaderd en in dat verband vragen heeft beantwoord. Dat kan niet als onrechtmatig worden gekwalificeerd.
[betrokkene]
3.9.
Het optreden van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ten opzichte van de New York Pizza-vestiging van [betrokkene] te Zoetermeer - zoals kort omschreven onder 1.11 - moet als strijdig met de franchiseovereenkomst en bovendien als onrechtmatig jegens NYP worden beschouwd. Dit hebben gedaagden op de zitting in feite ook erkend. De door gedaagden in het onderhavige verband aangevoerde 'verzachtende omstandigheden' (zie onder 3.3) kunnen daarvoor in ieder geval geen rechtvaardiging vormen.
Afronding
3.10.
Op grond van al het bovenstaande zal worden beslist zoals hieronder in het dictum vermeld.
3.11.
Voor zover door NYP gevorderd met betrekking tot de toewijsbare vorderingen, is oplegging van een dwangsom - als stimulans tot nakoming van de te geven beslissingen dienaangaande - aangewezen. Aan de dwangsommen zullen echter wel maxima worden gesteld. Voorts zal worden bepaald dat de dwangsommen vatbaar zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid ervan.
3.12.
Gedaagden zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.
4
De beslissing
De voorzieningenrechter:
- beveelt gedaagden om binnen achtenveertig uur na de betekening van dit vonnis het gebruik van de New York Pizza-formule, zoals vastgelegd in de franchiseovereenkomst van 24 november 2005, te staken en gestaakt te houden en veroordeelt hen te voldoen aan alle op hen rustende verplichtingen voortvloeiende uit artikel 31, leden 1 tot en met 4, van de franchiseovereenkomst, waaronder begrepen maar niet beperkt tot het - tegen kostprijs - overdragen aan NYP van de telefoonnummers die zijn gebruikt voor of door de New York Pizza-vestiging aan de Oranjelaan 45 te Zoetermeer alsmede eventuele overige bestellijnen en daartoe de noodzakelijke overdrachtsformulieren te tekenen en alles te doen teneinde de ordentelijke overdracht te bewerkstelligen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat (één van) gedaagden daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van € 250.000,--;
- veroordeelt gedaagden om binnen achtenveertig uur na de betekening van dit vonnis de onroerende zaak aan de Oranjelaan 45 te Zoetermeer met al degenen die en al hetgeen dat zich daarin van hen bevinden/bevindt te ontruimen en ontruimd te houden en onder afgifte van de sleutels ter vrije beschikking te stellen aan NYP, waarbij al hetgeen door natrekking bestanddeel van de onroerende zaak is geworden zal worden achtergelaten;
- beveelt gedaagden zich binnen vierentwintig uur na het uitspreken van dit vonnis te onthouden van het - op enigerlei wijze - belemmeren van de bedrijfsvoering van de door [betrokkene] geëxploiteerde New York Pizza-vestiging te Zoetermeer en van het doen van onjuiste en afbrekende mededelingen over die vestiging, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-- voor ieder keer dat (één van) gedaagden daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 50.000,--;
- bepaalt dat de dwangsommen vatbaar zijn voor matiging op de wijze zoals onder 3.11 vermeld;
- veroordeelt gedaagden in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van NYP begroot op € 1.488,74, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 589,-- aan griffierecht en € 83,74 aan dagvaardingskosten;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2013.