ECLI:NL:RBNNE:2015:1750
Rechtbank NNE — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Assen
zaak-/rolnummer: 2896254 \ CV EXPL  14-1502
vonnis van de kantonrechter van 14 april 2015
in de zaak van
[eiser 1]
, wonende te [woonplaats],
[eiser 2]
, wonende te [woonplaats],
hierna te noemen (in mannelijk enkelvoud): [eiser 3],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
gemachtigde: mr. M. Mos,
tegen
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  [gedaagde]
,
hierna te noemen: [gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. M. Dijsselhof.
Het verloop van de procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 1 juli 2014, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.
1.2
Ter uitvoering van dit tussenvonnis is op 24 september 2014 een comparitie na antwoord gehouden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt dat bij de stukken zit. Ter voorbereiding daarop heeft [gedaagde] bij brief, binnengekomen op 18 september 2014, producties 11 tot en met 18 ingediend. Ter zitting van 24 september 2014 heeft [eiser 3] een conclusie van antwoord in reconventie, akte wijziging van eis in conventie en tevens akte houdende producties in conventie ingediend.
1.3
Vervolgens hebben partijen nog de volgende stukken in het geding gebracht c.q. proceshandelingen verricht:
- een brief van [gedaagde] van 20 oktober 2014;
- een akte met producties ter rolle van [gedaagde] van 18 november 2014;
- een antwoordakte ter rolle van 6 januari 2015 van [eiser 3];
- een akte uitlating productie ter rolle van 3 februari 2015 van [gedaagde].
De vaststaande feiten
in conventie en in reconventie
2.1
De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties.
2.2
[gedaagde] is eigenaar van de onroerende zaken staande en gelegen aan de [adres], hierna de noemen: de bedrijfsruimte. Enig aandeelhouder van [gedaagde] is [Z]. Tot 30 maart 1999 exploiteerde [Z] als eenmanszaak in de bedrijfsruimte een horecaonderneming, te weten een pannenkoekenrestaurant, genaamd [bedrijf]. In 1999 zijn de activiteiten van [bedrijf] ondergebracht in [gedaagde], gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
2.3
Op of omstreeks 1 september 2004 heeft [eiser 3] de activiteiten en de inventaris van
[bedrijf] overgenomen. Per die datum is [eiser 3] de bedrijfsruimte van [gedaagde] gaan huren. Daartoe is een schriftelijke huurovereenkomst gesloten, allereerst voor de termijn van vijf jaar tot 1 september 2009. Deze overeenkomst is verlengd met vijf jaar tot 1 september 2014. De huurprijs bedroeg bij aanvang € 99.999,97 exclusief BTW per jaar, ofwel
€ 8.333,33 per maand. Na indexering bedraagt de huurprijs nu € 119.000,00 exclusief BTW per jaar.
2.4
In opdracht van [eiser 3] heeft AW Horeca Makelaars een taxatierapport opgesteld, gedateerd 13 maart 2013. Daarin wordt de economische huurwaarde van de bedrijfsruimte getaxeerd op € 64.000,00 exclusief BTW per jaar.
2.5
Bij beschikking van de kantonrechter te Assen van 31 juli 2013 heeft de kantonrechter op verzoek van [eiser 3] benoemd tot deskundige de heer [X] van Van de Weerd Horecamakelaardij, "
teneinde met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:303 lid 2 BW advies uit te brengen omtrent de nadere huurprijs van het bedrijfspand aan de [adres], gerekend vanaf de dag van indiening van het, zijnde 17 mei 2013
."
In rechtsoverwegingen 2 en 3 overweegt de kantonrechter, voor zover hier van belang:
"2.
(…) Tussen partijen is - aanvankelijk - eveneens geen overeenstemming over de benoeming  van een deskundige ter opstelling van het advies omtrent de nader vast te stellen huurprijs. Reden waarom [eiser 3] de kantonrechter heeft verzocht een deskundige te benoemen.
3. Omdat partijen inmiddels wel overeenstemming hebben bereikt over de te benoemen deskundige, houdt de kantonrechter het er voor dat [gedaagde] haar eerdere verweren niet langer gestand wil doen, zodat hieraan voorbijgegaan zal worden. (…)
".
2.6
Bij brief van 10 juli 2013, door de deurwaarder aan [eiser 3] betekend op 11 juli 2013, heeft [gedaagde] de huur opgezegd tegen 1 september 2014. [eiser 3] heeft niet schriftelijk ingestemd met de beëindiging van de huur.
2.7
De door de kantonrechter benoemde deskundige heeft op 19 december 2013 een adviesrapport uitgebracht. In dit rapport wordt een huurprijs geadviseerd van € 67.500,00 exclusief BTW per jaar voor de bedrijfsruimte en € 5.000,00 per jaar (geen BTW van toepassing) voor inpandige bedrijfswoning. De kosten van het rapport hebben € 6.500,00 exclusief BTW bedragen.
De vordering en verweer, samengevat en zakelijk weergegeven
in conventie
3.1
[eiser 3] vordert - na wijziging van eis - dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de huurprijs per 17 mei 2013 nader zal vaststellen op
€ 72.500,00, althans op een zodanig lager bedrag dan de geldende huurprijs als in goede justitie juist zal worden geoordeeld, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de kosten van de deskundige. Voorwaardelijk, voor het geval de reconventie geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, vordert [eiser 3] voorts [gedaagde] te veroordelen om een bedrag van € 350.000,00 te betalen, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen, uit hoofde van art. 7:299 lid 3 BW, dan wel bij wijze van voorschot een naar billijkheid vast te stellen vergoeding ex art. 7:308 BW. [eiser 3] beroept zich voor zijn vordering op de vaststaande feiten en stelt daartoe nog het volgende. Blijkens het rapport van de deskundige is de huidige huurprijs hoger dan de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Nu partijen niet tot overeenstemming hebben kunnen komen, komt de huurprijs voor nadere vaststelling in aanmerking. Partijen zijn bij de benoeming van de deskundige afgeweken van regeling in artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen van de huurovereen-komst doordat zij in de procedure bij de kantonrechter daarover overeenstemming hebben bereikt. Ten onrechte trekt [gedaagde] nu de betrouwbaarheid van het rapport in twijfel. Het is moeilijk om in de nabije omgeving van de bedrijfsruimte goede referentiepanden te vinden. Bovendien heeft de deskundige aan partijen uitdrukkelijk gevraagd referentiepanden aan te geven. Daarop is door [gedaagde] niet gereageerd. Het gaat dan niet aan de deskundige nu aan te rekenen dat hij niet de juiste referentiepanden zou hebben gebruikt.
3.2
[gedaagde] heeft verweer gevoerd met als conclusie afwijzing van de vorderingen van [eiser 3]. Daartoe voert [gedaagde] het volgende aan. [eiser 3] heeft niet de juiste procedure gevolgd voor de benoeming van een deskundige, nu hij is afgeweken van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen van de huurovereenkomst. Daarin is geregeld dat - wanneer partijen het niet eens worden over de nieuwe huurprijs -  de huurprijs wordt vastgesteld door drie deskundigen. [eiser 3] heeft nimmer aan [gedaagde] gevraagd een deskundige aan te wijzen, wat hij wel had behoren te doen. De juiste procedure is hier dus niet gevolgd. Het adviesrapport kwalificeert dus niet als een advies als bedoeld in artikel 9.2 dat bij de vordering tot nadere vaststelling moet worden overgelegd. Op het adviesrapport van de door de kantonrechter benoemde deskundige valt bovendien veel aan te merken; dit ziet op de gehanteerde oppervlakten en ruimten, de zaal op de eerste etage, de terrassen, de onderhoudstoestand, tegenstrijdigheden, zichtbaarheid, de vergelijkingsobjecten, de secundaire ruimten en de huurwaarde van de woning, een en ander zoals weergegeven in de punten 17 tot en met 28 van de conclusie van antwoord in conventie.
in reconventie
3.3
[gedaagde] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst is geëindigd per 1 september 2014, althans op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, en het tijdstip van de ontruiming vast te stellen op
1 september 2014, althans op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, met veroordeling van [eiser 3] in de kosten van de procedure. [gedaagde] stelt daartoe dat hij de bedrijfsruimte zo spoedig mogelijk zelf duurzaam in gebruik wil nemen en daartoe de bedrijfsruimte dringend nodig heeft, als bedoeld in artikel 7:296 lid 4 sub c j° sub a BW. Subsidiair dient de huurovereenkomst te eindigen op grond van een belangenafweging tussen partijen. [gedaagde] heeft de huurovereenkomst daartoe tijdig opgezegd en [eiser 3] heeft niet met de opzegging ingestemd. [gedaagde] beschikt niet over de middelen om elders een bedrijfsruimte te huren of te kopen. Het zou ook niet redelijk zijn als [gedaagde] dat zou moeten doen nu hij deze bedrijfsruimte in eigendom heeft. De financiële positie van [gedaagde] noopt haar ertoe de exploitatie van de bedrijfsruimte weer zelf ter hand te nemen, zeker als de huurprijs wordt vastgesteld op de door [eiser 3] voorgestelde huur. [gedaagde] zal dan financieel in zwaar weer komen te verkeren. Daarom zal ook een belangenafweging in het voordeel van [gedaagde] moeten uitpakken. [eiser 3] heeft in de tien jaar van zijn exploitatie zijn investeringen kunnen terugverdienen en er zijn geen omstandigheden gebleken dat ontruiming niet van [eiser 3] gevergd zou kunnen worden. [gedaagde] ziet geen aanleiding tot betaling van enige schadevergoeding of goodwill aan [eiser 3]. Volstrekt onduidelijk is of [eiser 3] met zijn bedrijfsvoering zal verhuizen en [gedaagde] betwijfelt of zij voordeel zal genieten van het feit dat [eiser 3] het restaurant heeft geëxploiteerd.
3.4
[eiser 3] heeft verweer gevoerd met als conclusie afwijzing van de vorderingen van [gedaagde]. Subsidiair, voor het geval de vordering van [gedaagde] wordt toegewezen, vordert [eiser 3] daarbij aan hem toe te wijzen een bedrag van € 150.000,00 als tegemoetkoming is de verhuis- en inrichtingskosten, dan wel een in goede justitie te bepalen vergoeding, zonder het vonnis uitvoerbaar te verklaren, althans aan de uitvoerbaar verklaring te voorwaarde te verbinden dat [gedaagde] zekerheid stelt tot een bedrag van € 350.000,00, dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd. [gedaagde] was het niet eens het de huurprijsverlaging. Om haar standpunt door te drukken, heeft zij de huurovereenkomst opgezegd. [eiser 3] heeft dit opgevat als chantage. [gedaagde] is helemaal niet van plan de bedrijfsruimte duurzaam zelf te gebruiken. Het is daarbij zeer de vraag of [gedaagde] de financiële middelen heeft om een onderneming te exploiteren. [gedaagde] heeft ook geen ondernemingsplan overgelegd. [gedaagde] baseert haar stelling, dat een belangenafweging in haar voordeel moet uitvallen, op haar financiële situatie. Die situatie is niet zo slecht als [gedaagde] wil laten overkomen. Er zit veel vermogen, waaronder onroerend goed, in de aan [gedaagde] gelieerde BV's. Dit onroerend goed kan worden verkocht waarmee [gedaagde] weer over voldoende middelen kan beschikken. Voor zover er al een moeilijke financiële positie is binnen [gedaagde], heeft dat te maken met te hoge privéonttrekkingen. [eiser 3] heeft destijds goodwill betaald bij overname de onderneming. Waar deze onderneming nog steeds wordt gedreven door [eiser 3], dient [gedaagde] een vergoeding c.q. schadeloosstelling te betalen. Daarnaast dient [gedaagde] verhuis- en inrichtingskosten te betalen. [eiser 3] verzoekt de kantonrechter uitdrukkelijk het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren; van een kennelijk ongegrond verweer is geen sprake. Voor zover de kantonrechter voornemens is het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, verzoekt [eiser 3] de kantonrechter om aan [gedaagde] een zekerheidstelling op te leggen voor een bedrag van € 350.000,00. Tot slot verzoekt [eiser 3] de kantonrechter in dat geval de ontruimingstermijn op twee jaar te zetten. [eiser 3] zal een nieuwe locatie moeten zoeken wat de nodige tijd zal vergen en [eiser 3], gelet op de risico's, niet over één nacht ijs wil gaan.
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld nog
nadere informatie te geven over de volgende punten:
1. een toelichting van de zijde van [gedaagde] op de producties die voor de zitting zijn ingediend;
2. een toelichting op de financiële noodzaak waardoor [gedaagde] een beroep doet op het dringend eigen gebruik, waaronder een toelichting op de cashflow;
3. vanwege het beroep op dringend eigen gebruik: een toelichting op het rapport van de accountant en overlegging jaarstukken, waaronder de vraag waarom bepaalde voorzieningen zijn getroffen.
[gedaagde] heeft daartoe op 18 november 2014 een akte genomen. [eiser 3] heeft bezwaar gemaakt tegen deze akte voor zover deze verder gaat dan een toelichting als bovengemeld, met name waar deze akte als een conclusie van repliek moet worden aangemerkt. De kantonrechter stelt inderdaad vast dat de akte deels meer behelst en verder gaat dan een toelichting als bovengemeld. Dit betekent dat de kantonrechter in dit stadium van de procedure wat is vermeld bij de randnummers 1 tot en met 7 en 32 tot en met 41 van deze akte buiten beschouwing zal laten.
in conventie
5. Het verst strekkende verweer van [gedaagde] is, dat [eiser 3] niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen nu het adviesrapport van de deskundige geen rapport is in de zin van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen van de huurovereenkomst. De kantonrechter verwerpt dit verweer. Daartoe overweegt hij het volgende. Allereerst heeft [gedaagde] in haar conclusie van antwoord artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen niet volledig geciteerd. Artikel 9.2 bepaalt ook dat partijen geacht worden over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt indien een partij van de wederpartij binnen drie weken na dagtekening van het verzoek tot een nadere huurprijsvaststelling over te gaan, geen opgave heeft ontvangen van een door de wederpartij aangewezen deskundige die de benoeming heeft aanvaard. Hieromtrent heeft [gedaagde] niets aangevoerd zodat de kantonrechter aanneemt dat een zodanige aanwijzing niet heeft plaats gevonden. Verder bepaalt artikel 9.2 dat bij het ontbreken van overeenstemming tussen partijen over de benoeming van een deskundige de meest gerede partij de benoeming van een deskundige aan de rechter kan vragen. Alleen deze door de rechter benoemde deskundige brengt dan het advies omtrent de nadere huurprijs uit. De kantonrechter heeft in haar voornoemde beschikking in overweging 2 vastgesteld dat partijen - aanvankelijk - geen overeenstemming hebben bereikt over de benoeming van een deskundige. Verder heeft zij vastgesteld dat partijen vervolgens wél overeenstemming hebben bereikt en dat [gedaagde] kennelijk haar eerdere verweren niet langer gestand heeft willen doen. Gesteld noch gebleken is dat van deze beschikking hoger beroep is ingesteld. Aldus heeft [gedaagde] ingestemd met benoeming van de deskundige door de kantonrechter ter advisering als bedoeld in art. 7:303 lid 2 BW. Gelet op deze beschikking geldt het rapport van de heer[Y] van
Van de Weerd Horecamakelaardij als een advies als bedoeld in art. 7:304 lid 1 j° lid 2 BW. [gedaagde] kan in deze procedure niet meer het verweer voeren dat [eiser 3] procedureel niet de juiste stappen heeft gezet. Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog dat het verweer van [gedaagde], gelet op het voorgaande, ook afstuit op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, in die zin dat zij jegens [eiser 3] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op dit verweer meer kan doen.
6. Blijkens pagina 5 van het proces-verbaal zijn tijdens de comparitie nog vragen naar boven gekomen over het rapport van de deskundige. Deze vragen heeft de kantonrechter verwoord in een conceptbrief aan de deskundige. Partijen hebben daarop kunnen reageren. De kantonrechter zal deze reacties - voor zover hij deze nuttig acht, gelet op de brief van
Van de Weerd Horecamakelaardij van 16 juli 2014 (productie 9 bij conclusie van antwoord in reconventie) - verwerken in zijn brief aan de deskundige en deze brief versturen. Deze brief heeft de kantonrechter nog niet verstuurd in afwachting van de afwikkeling van dit deel van de procedure. Afhankelijk van de reactie van de deskundige kan de kantonrechter bepalen dat partijen daarop nog kunnen reageren, dan wel dat een nadere comparitie zal worden gelast waarvoor de deskundige zal worden uitgenodigd. Alle verdere beslissingen hierover houdt de kantonrechter aan.
in reconventie
7. [gedaagde] heeft de beëindiging van de huurovereenkomst gevorderd met bepaling van de datum van ontruiming. Daartoe stelt zij dat zij de bedrijfsruimte zelf duurzaam in gebruik wil nemen en deze dringend nodig heeft. De kantonrechter overweegt het volgende.
8. In deze is sprake van opzegging van de huurovereenkomst tegen het einde van de termijn waarmee deze krachtens artikel 7:292 lid 2 BW is verlengd (zie art. 7:296 lid 3 BW). Op grond van art. 7:296 lid 4 BW wijst de kantonrechter de vordering in ieder geval toe wanneer [gedaagde] aannemelijk maakt dat hij de bedrijfsruimte zelf duurzaam in gebruik wil nemen en zij het verhuurde dringend nodig heeft. Daarbij stelt de kantonrechter voorop dat aannemelijk maken minder ver gaat dan aantonen in de zin van bewijzen aan de hand van objectieve gegevens. Pas wanneer het voorgenomen eigen gebruik onvoldoende aannemelijk is geworden, komt de kantonrechter toe aan een belangenafweging. De reden waarom [gedaagde] het verhuurde zelf weer in gebruik wil nemen, speelt bij de beoordeling geen doorslaggevende rol (behoudens wellicht bij misbruik van bevoegdheid maar dat is hier niet gesteld, laat staan onderbouwd).
9. Dat [gedaagde] de bedrijfsruimte zelf wil gaan gebruiken, heeft zij - in de persoon van [Z] - op zichzelf voldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij speelt voor de kantonrechter mee, dat [Z] tot 2004 de bedrijfsruimte persoonlijk heeft gebruikt als exploitant van een pannenkoekenrestaurant en dat hij ter comparitie heeft verklaard dat hij 57 jaar is, niet werkt en leeft van de huurinkomsten. [Z] heeft tevens verklaard dat het voor hem geen probleem is om weer te gaan werken en dat hij er klaar voor is. De kantonrechter merkt nog op, dat de bestemming van de bedrijfsruimte gelijk blijft. Ook blijkt uit de stukken (onder andere productie 14 bij akte van 18 november 2014) dat [gedaagde] de besloten vennootschap die het pannenkoekenrestaurant [bedrijf] destijds exploiteerde, bewust in stand heeft gehouden. Daarbij heeft [gedaagde] stukken overgelegd waaruit valt op te maken dat hij op korte termijn kan beschikken over een inventaris en voorts dat de broer van [Z] bereid is deze financieel te ondersteunen bij diens plannen. Het is op grond hiervan - en anders dan [eiser 3] heeft aangevoerd - naar het oordeel van de kantonrechter niet vreemd, onlogisch of ongeloofwaardig dat [gedaagde] de bedrijfsruimte zelf wil gaan gebruiken. Dat dit voornemen van [gedaagde] ingegeven zou zijn door de procedure tot huurverlaging, maakt dit niet anders.
10. De vraag of [gedaagde] het gehuurde dringend nodig heeft, dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. [gedaagde] heeft in dat verband naar voren gebracht dat zij niet de financiële middelen heeft om een andere bedrijfsruimte te kopen of te huren. Zij zou dat overigens ook onjuist vinden omdat zij geschikte bedrijfsruimte in eigendom heeft. Verder heeft zij gewezen op haar slechte financiële positie die haar noopt om de bedrijfsruimte weer zelf in gebruik te nemen, zeker als de vordering tot huurverlaging zou worden toegewezen. Haar 'cash flow' zou dan negatief worden waardoor zij haar financiële verplichtingen niet meer zal kunnen nakomen. Op dit moment is het echter al zo, aldus [gedaagde], dat zij niet het aan [Z] toekomende salaris kan betalen naast de andere financiële verplichtingen die [gedaagde] heeft. De schuldpositie in [gedaagde] loopt daardoor op. Dit kan worden tegengegaan als [Z] weer zelf het pannenkoekenrestaurant gaat exploiteren. [eiser 3] heeft een en ander gemotiveerd weersproken. De kantonrechter overweegt als volgt.
11.1
Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] een brief van zijn accountant van 6 juni 2014 overgelegd over de gevolgen van een eventuele huurverlaging. Tevens is overgelegd als productie 9 een jaarbegrotingsadvies 2014 voor [gedaagde] voor het geval [gedaagde] de bedrijfsruimte zelf zou exploiteren. Als productie 10 is overgelegd een Jaarbegroting Adviesrapport 2014 [bedrijf]. Ten behoeve van de comparitie na antwoord heeft [gedaagde] onder meer een nadere toelichting van zijn accountant overgelegd van 17 september 2014. Bij akte van 18 november 2014 heeft [gedaagde] overgelegd een toelichting van zijn accountant van 11 november 2014 naar aanleiding van vragen tijdens de comparitie. Tevens heeft [gedaagde] de jaarrekeningen van 2011, 2012 en 2013 overgelegd. Tot slot heeft [gedaagde] overgelegd een kolommenbalans en winst- en verliesrekening van
[eiser 3] over 2012.
[eiser 3] heeft de stellingen van [gedaagde] naar aanleiding van deze stukken weersproken in zijn antwoordakte van 6 januari 2015, onder meer door middel van een brief van zijn fiscaal adviseur.
11.2
De stellingen van [gedaagde] komen in de kern op het volgende neer. De enige inkomsten van [gedaagde] bestaan uit de huuropbrengsten van de bedrijfsruimte. Het vermogen van [gedaagde] bestaat uit de waarde van het pand van de bedrijfsruimte, een lening aan [Z] in verband met diens eigen woning en een rekening-courantvordering op [Z]. [Z] heeft geen andere inkomsten. De schuldpositie van [Z] aan [gedaagde] is € 664.679,00. [Z] staat voor € 1.000,00 per maand op de loonlijst bij [gedaagde] (exclusief privé-gebruik van de auto). Om zijn schulden aan [gedaagde] af te lossen zou hij een hoger inkomen moeten hebben, maar de liquiditeitspositie van [gedaagde] laat dat niet toe. [Z] is niet in staat zijn schulden af te lossen. Daarnaast komen alle grote onderhoudskosten aan de bedrijfsruimte voor rekening en risico van [gedaagde]. [Z] bezit diverse panden; deze zijn echter verhypothekeerd. Verkoop levert in de huidige economisch constellatie te weinig op zodat een restschuld overblijft; bovendien heeft [Z] niet de vrije beschikking over deze panden. Een huurverlaging zou een catastrofale invloed hebben op de cash flow van [gedaagde]. Een en ander is onderbouwd aan de hand van (onder meer) een recapitulatie boekjaar 2013.
11.3
Het verweer van [eiser 3] komt in de kern op het volgende neer. [gedaagde] heeft volgens haar eigen stellingen onvoldoende liquide middelen om een onderneming te exploiteren. Daarbij komt dat [gedaagde] te veel betaalde huur vanaf mei 2013 moet terugbetalen aan [eiser 3]. Bovendien zal [gedaagde] eerst haar schulden aan [eiser 3] moeten voldoen zoals een verhuis- en inrichtingsvergoeding en een vergoeding op grond van art. 7:308 BW dan wel
art. 7:299 BW. Dat [gedaagde] de bedrijfsruimte zelf wil exploiteren, is daarmee onaannemelijk. Financieel is er bovendien geen sprake van een noodsituatie bij [gedaagde]. De waarde van de aandelen van [Z] in [gedaagde] bedraagt € 871.270,00; hij is dus zeer vermogend. Ook de liquiditeit is goed. Wel ontloopt [gedaagde] vennootschaps-belasting door geen dividend uit te keren maar via de rekening-courant te lenen. Verder heeft [gedaagde] kennelijk de rekening-courantverhouding met [Z] omgezet in een langlopende lening. Zo lijkt het alsof de liquiditeit is afgenomen en de kasstroom negatief is. Dan kan het [eiser 3] niet worden tegengeworpen dat er onvoldoende liquide middelen zijn. [Z] moet gewoon zijn lening terug betalen aan [gedaagde]. In het kasstroom-overzicht 2015 heeft [gedaagde] de huurpenningen van 2013 en 2014 verrekend. Dat leidt tot een eenmalige krimp; daarna is er weer een groei van de kasstroom. De bedrijfsresultaten over 2010, 2011, 2012 en 2013 zijn positief op het werkkapitaal van 2013 na; dit wordt veroorzaakt doordat de rekening-courantverhouding werd verplaatst van vlottende naar vaste activa. De kasstroom binnen [gedaagde] wordt negatief beïnvloed door de privéopnamen van [Z]. Al met al is van een dringende noodzaak niet gebleken.
11.4
De kantonrechter overweegt het navolgende. Onweersproken is gebleven de stelling van [gedaagde] dat er geen andere inkomsten zijn dan de huuropbrengsten uit de bedrijfsruimte. Daar gaat de kantonrechter dus van uit. [Z] staat voor € 1.000,00 op de loonlijst bij [gedaagde] (exclusief privégebruik van de auto). Het spreekt voor zich dat [Z] daarvan niet kan leven, mede gelet op zijn financiële privé (rente-) verplichtingen; deze blijken genoegzaam uit de recapitulatie boekjaar 2013 (p. 3 en 4 bij de brief van 6 juni 2014). Blijkbaar financiert [Z] zijn inkomen via de rekening-courant bij [gedaagde]. Fiscaal wellicht (op termijn) niet toelaatbaar of (in ieder geval) fiscaal belast, maar dat maakt de situatie voor nu niet anders. De schuld van [Z] in rekening-courant aan [gedaagde] bedroeg per ultimo 2013 € 357.000,00. Daarnaast heeft hij een schuld aan [gedaagde] uit een lening van (afgerond) € 307.000,00 in verband met zijn privé onroerend goed. Dat [Z] deze schuld(-en) niet kan terugbetalen op basis van zijn huidige inkomens- en vermogenspositie, acht de kantonrechter genoegzaam gebleken. Weliswaar wordt een deel van de cash flow gefinancierd uit de afschrijvingen, maar dat is boekhoudkundig en kan ook niet eeuwig doorgaan; uiteindelijk moet het wel gefinancierd kunnen worden, of het inkomen van [Z] nu als brutoloon of in rekening-courant betaald wordt. Verkoop van het bedrijfspand is wat dat betreft geen optie want dat is nu juist de enige bron van inkomsten. Bovendien zou verkoop in verhuurde staat moeten plaatsvinden en moet er worden afgerekend met de fiscus. Daarbij speelt mee dat [gedaagde] voldoende uiteen heeft gezet en aannemelijk heeft gemaakt dat in het huidig economisch tij verkoop van onroerend door [Z] privé ook niet tot de mogelijkheden behoort. Behalve dat [Z] niet de vrije beschikking heeft over (een deel van) het onroerend goed, zou na verkoop een restschuld overblijven (zie voor een en ander de brief van 11 november 2014 van de accountant van [gedaagde]). Dat in de prognoses de omzetting van de rekening-courant naar een langlopende lening op [eiser 3] als een trucje overkomt om de liquiditeit te verminderen, is voorstelbaar, maar feitelijk maakt het de situatie niet anders voor de financiële positie van [gedaagde]: bij de huidige stand van zaken is de vordering oninbaar. [gedaagde] (dan wel haar accountant) heeft naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat een huurverlaging als gevorderd een dusdanig negatieve invloed heeft op de kasstroom dat de andere financiële verplichtingen van [gedaagde] daaruit niet kunnen worden betaald en extern gefinancierd moet worden. Daarbij slaat de kantonrechter ook acht op de omstandigheid dat [gedaagde] als verhuurder gehouden is al het groot onderhoud van de bedrijfsruimte voor haar rekening te nemen. Onweersproken heeft [gedaagde] wat dit betreft gesteld, dat de vernieuwing van de rieten kap in het voorjaar van 2014 ad € 43.190,00 (exclusief BTW) deels extern moest worden gefinancierd bij gebrek aan voldoende liquiditeiten. Dat [Z] een exorbitant inkomen uit [gedaagde] haalt is de kantonrechter niet gebleken. Daarbij speelt mee dat [Z] de nodige financiële verplichtingen op zich heeft genomen die hij, naar zijn zeggen (punt 6 conclusie van antwoord), kon aangaan op basis van de huurinkomsten. Daling van deze inkomsten bij [gedaagde] maakt het nakomen van de privé verplichtingen van [Z] onzeker. Naar het de kantonrechter voorkomt, heeft [eiser 3] er nog terecht op gewezen dat in de prognose 2015 voor [bedrijf] [Z] enerzijds voor € 50.000,00 op de loonlijst staat terwijl anderzijds de rekening-courant oploopt. Dat maakt het voor de kantonrechter echter niet anders. Het is een prognose, terwijl op basis van de huidige cijfers voldoende aannemelijk is geworden dat bij een daling van de huurinkomsten [gedaagde] naar verwachting niet aan haar verplichtingen zal kunnen blijven voldoen. Los van alle toegepaste fiscaliteit binnen [gedaagde] kan worden aangenomen dat bij eventuele huurinkomsten van zo'n € 72.500,00 (exclusief BTW) per jaar [gedaagde] niet uit de kasstroom zowel de onderhoudsverplichtingen met betrekking tot het bedrijfspand kan financieren als een redelijk inkomen voor [Z] in privé.
11.5
Op basis van het voorgaande acht de kantonrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] het verhuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik.
12. De slotsom is dat de kantonrechter de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst toewijsbaar acht en hij een datum voor de ontruiming zal bepalen. Een termijn van een half jaar acht de kantonrechter voldoende voor [eiser 3] om hetzij een andere bedrijfsruimte, hetzij een dienstbetrekking te vinden. Daarbij weegt de kantonrechter mee, dat [eiser 3] al sinds de zomer van 2013 met deze ontwikkeling rekening heeft kunnen houden en zich heeft kunnen oriënteren op zijn mogelijkheden.
13. De kantonrechter zal, gelet op de tekst van art.7:295 lid 1 BW en de geldende jurisprudentie het vonnis niet uitvoerbaar verklaren; van een kennelijk ongegrond verweer van de zijde van [eiser 3] kan niet gesproken worden. Dit betekent dat aan een zekerheidsstelling niet wordt toegekomen.
14. [eiser 3] heeft verzocht dat de kantonrechter een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten vaststelt. Nu de kantonrechter voornemens is de huurovereenkomst te beëindigen, zal hij [eiser 3] in de gelegenheid stellen, zoals [eiser 3] heeft aangeboden (punt 22 conclusie van antwoord in reconventie), de hoogte van de kosten te onderbouwen. De kantonrechter wijst er wel op, dat de wet in art. 7:297 lid 1 BW spreekt van een
tegemoetkoming
in de verhuis- en inrichtingskosten. Niet de volledige kosten hoeven te worden vergoed en matiging ligt in de rede. Bovendien moet wel aannemelijk worden gemaakt dat [eiser 3] deze kosten daadwerkelijk gaat maken. Desgevraagd is de kantonrechter bereid op dit punt een comparitie van partijen te bepalen teneinde te onderzoeken of partijen op dit punt een regeling in der minne kunnen treffen.
15. [eiser 3] heeft een voorschot gevraagd van € 350.000,00 op de voet van art. 7: 308
lid 1 BW, ofwel een voorschot op de grond dat [gedaagde] voordeel geniet van het feit dat het verhuurde wordt gebezigd voor de uitoefening van een bedrijf, gelijksoortig aan het door [eiser 3] uitgeoefende bedrijf. Allereerst merkt de kantonrechter op, dat een aanspraak van [eiser 3] pas ontstaat ná beëindiging van de huurovereenkomst, zodat de vergoeding niet al in deze procedure kan worden gevorderd. De vordering tot het vaststellen van een voorschot treft daarom het zelfde lot. Ten tweede merkt de kantonrechter op, dat de hoogte van de vordering kennelijk is gebaseerd op de door [eiser 3] berekende goodwill van - nota bene - de prognoses van de onderneming van [gedaagde]. Naar het oordeel van de kantonrechter is 'genoten voordeel' echter niet hetzelfde als 'goodwill', terwijl het niet zo kan zijn dat [eiser 3] zal kunnen profiteren van de 'goodwill' die [gedaagde] met zijn bedrijfsvoering van het pannenkoekenrestaurant hoopt op te bouwen. Het gaat om voordeel dat [gedaagde] heeft omdat [eiser 3] een gelijksoortige onderneming heeft gehad en [gedaagde] dus in beginsel kan profiteren van geringe aanloopkosten, een geregelde klantenkring en de bekendheid van het restaurant in de regio. Dat [gedaagde] daarvan enig voordeel zal genieten acht de kantonrechter op zichzelf wel aannemelijk. Het is evenwel aan [eiser 3] om te bewijzen dat [gedaagde] dat voordeel geniet en hoe groot dat is. Hoewel een vordering in deze procedure niet kan slagen, is de kantonrechter desgevraagd bereid ook op dit punt een comparitie van partijen te bepalen teneinde te onderzoeken of partijen op dit punt een regeling in der minne kunnen treffen.
16. Verder heeft [eiser 3] op de voet van art. 7:299 lid 1 BW aan de kantonrechter verzocht nu al het bedrag te bepalen dat [gedaagde] moet betalen indien later mocht blijken dat de wil om verhuurde duurzaam in gebruik te nemen niet aanwezig is geweest. Daarvan is, aldus [eiser 3], sprake wanneer [gedaagde] niet binnen één jaar het verhuurde in gebruik heeft genomen. Ook deze vordering is naar het oordeel van de kantonrechter niet toewijsbaar. De door [eiser 3] aangevoerde grondslag is immers slechts een bewijsvermoeden waartegen tegenbewijs openstaat. Naar de aard van de vordering zal dit tegenbewijs geleverd mogen worden nadat één jaar is verstreken zonder dat [gedaagde] het verhuurde in gebruik heeft genomen. Daarvan kan nu nog niet gesproken worden.
17. Tot slot voert [eiser 3] nog aan - naar het oordeel van de kantonrechter ten onrechte - dat de vergoeding van art. 7: 299 lid 1 BW en die van art. 7:308 lid 1 BW communicerende vaten zijn en dat [gedaagde] hoe dan ook een vergoeding verschuldigd is. [eiser 3] verliest uit het oog dat hij de bewijslast heeft dat [gedaagde] voordeel geniet als bedoeld in art. 7:308 lid 1 BW.  Verder kan niet zonder meer worden aangenomen dat [gedaagde], gesteld dat zij het verhuurde niet in gebruik neemt, schadevergoeding verschuldigd is. Het gaat bovendien om zeer verschillende vergoedingen die tot verschillende bedragen kunnen leiden.
18. De kantonrechter zal de zaak verwijzen naar de rolzitting van dinsdag 12 mei 2015 te 11.00 uur. [eiser 3] zal dan schriftelijk bewijs moeten leveren van (de hoogte van) de door hem gestelde verhuis- en inrichtingskosten.
Tevens kunnen beide partijen zich ter rolle uitlaten over de vraag of zij een comparitie van partijen zinvol vinden. In deze comparitie zouden aan de orde kunnen komen:
- de reactie van de deskundige op de brief van de kantonrechter en eventueel een verhoor van de deskundige;
- een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten;
- een vaststelling van het genoten voordeel als bedoeld in art. 7:308 lid 1 BW.
Mochten partijen een comparitie zinvol vinden, dan dienen zij ter rolzitting van 12 mei 2015 tevens hun verhinderdata op te geven voor een periode van drie maanden ná die zitting.
Mochten partijen een comparitie niet zinvol vinden, dan bepaalt de kantonrechter nu reeds voor de rolzitting van dinsdag 12 mei 2015:
- dat partijen een termijn van twee weken krijgen voor akte uitlating reactie deskundige;
- dat [gedaagde] een termijn krijgt van twee weken voor akte uitlating omtrent de door [eiser 3] gesteld verhuis- en inrichtingskosten.
19. De kantonrechter houdt alle verdere beslissing aan.
Beslissing
De kantonrechter:
in conventie en in reconventie
verwijst de zaak naar de rolzitting van
dinsdag 12 mei 2015 te 11.00 uur
, op welke rolzitting:
- [eiser 3] schriftelijk bewijs moeten leveren van (de hoogte van) de door hem gestelde verhuis- en inrichtingskosten;
- partijen zich kunnen uitlaten over de vraag of zij een comparitie van partijen zinvol vinden. In deze comparitie zouden aan de orde kunnen komen:
- de reactie van de deskundige op de brief van de kantonrechter en eventueel een verhoor van de deskundige;
- een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten;
- een vaststelling van het genoten voordeel als bedoeld in art. 7:308 lid 1 BW;
- partijen tevens schriftelijk hun verhinderdata voor een periode van drie maanden vanaf 12 mei 2015 aan de griffier dienen op te geven;
- de griffier vervolgens aan partijen schriftelijke opgave zal doen van de datum   waarop de comparitie van partijen voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een schikking zal plaatsvinden;
partijen, mochten zij een comparitie niet zinvol vinden:
- een termijn van twee weken krijgen voor akte uitlating reactie deskundige;
- [gedaagde] een termijn krijgt van twee weken voor akte uitlating omtrent de door [eiser 3] gesteld verhuis- en inrichtingskosten;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2015.
typ/conc: 552 / GJJS
coll: