ECLI:NL:RBOBR:2014:486
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Rekestnummer : C/01/260045 / FT-RK 13-363
Faillissementsnummer: C/01/13/376 F
Afwijzing verzoek ex artikel 88 van de Faillissementswet
Deze beschikking wordt gegeven naar aanleiding van het bij brief d.d. 16 december 2013
ter griffie van deze rechtbank ingediende verzoek ex artikel 88 Faillissementswet (Fw) van:
[X],
geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],
[adres] ([land]),
[adres],
hierna te noemen: gefailleerde,
advocaten mrs. W.L.H. Aerts en mr. B.W.M. Mutsaers.
1
Procesverloop:
1.1.
Bij vonnis van deze rechtbank van 16 april 2013 is gefailleerde in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P.J. Neijt tot rechter-commissaris en
mrs. J.E. Stadig en Ph.W. Schreurs tot curatoren.
1.2.	Bij beschikking van 22 augustus 2013 heeft deze rechtbank, gezien de voordracht van de rechter-commissaris van diezelfde dag, bevolen dat gefailleerde  in verzekerde bewaring zal worden gesteld in het huis van bewaring te [plaats], dan wel enig ander huis van bewaring in Nederland.
1.3.
Gefailleerde is op 10 september 2013 in verzekerde bewaring gesteld en overgebracht naar het huis van bewaring te [plaats].
1.4.
Bij brief van 12 september 2013 hebben curatoren geadviseerd de verzekerde bewaring vooralsnog niet op te heffen.
1.5.
Bij faxbericht van 12 september 2013 is namens gefailleerde ter griffie van deze rechtbank een verzoek ex artikel 88 Fw ingediend, strekkende tot ontslag van gefailleerde uit de verzekerde bewaring.
1.6.
Bij beschikking van 16 september 2013 heeft de rechtbank het verzoek tot ontslag uit de inbewaringstelling afgewezen.
1.7.
Bij verzoek van 19 september 2013 is namens gefailleerde (opnieuw) primair opheffing van de inbewaringstelling verzocht, subsidiair schorsing van de inbewaringstelling en meer subsidiair tenuitvoerlegging van de inbewaringstelling in zijn eigen woning.
1.8.
Bij voordracht van 27 september 2013 heeft de rechter-commissaris geadviseerd het verzoek van gefailleerde af te wijzen en heeft hij de verlenging van de inbewaringstelling verzocht. Subsidiair heeft de rechter-commissaris schorsing onder voorwaarden van de inbewaringstelling verzocht.
1.9.
Curatoren hebben bij verzoekschrift van 27 september 2013 de rechtbank verzocht de inbewaringstelling van gefailleerde te bevelen en de inbewaringstelling niet alleen te baseren op schending van de informatieverplichting ex artikel 105 jo. 106 Fw, maar tevens op het niet nakomen door gefailleerde van zijn verplichtingen tot herstel, reconstructie en bewaring van de boedel.
1.10.
Bij beschikking van 4 oktober 2013 heeft de rechtbank, onder voorwaarden, de schorsing van de inbewaringstelling van gefailleerde bevolen.
1.11.
Bij brief van 20 november 2013 met bijlagen hebben curatoren de rechtbank verzocht de schorsing van de inbewaringstelling op te heffen.
1.12.
De rechter-commissaris heeft bij brief van 21 november 2013 een voordracht gedaan strekkende tot opheffing van de schorsing van de inbewaringstelling.
1.13.
Bij brief van 5 december 2013 hebben curatoren hun verzoek tot opheffing van de schorsing van de inbewaringstelling van gefailleerde herhaald en aangevuld.
1.14.
Bij beschikking van 13 december 2013 heeft de rechtbank bevolen dat de schorsing van de inbewaringstelling van gefailleerde wordt opgeheven en heeft dus bevolen dat gefailleerde in verzekerde bewaring zal worden gesteld in het huis van bewaring te
[plaats], dan wel enig ander huis van bewaring in Nederland.
1.15.
Bij faxbericht van 16 december 2013, aangevuld en gewijzigd bij faxbericht van
3 januari 2014, is namens gefailleerde ex artikel 88 Fw primair opheffing van het bevel tot inbewaringstelling verzocht, subsidiair schorsing van de inbewaringstelling en meer subsidiair tenuitvoerlegging van de inbewaringstelling in zijn eigen woning. Tevens is de rechtbank namens gefailleerde bij laatstgenoemd faxbericht - kort en zakelijk weergegeven - verzocht de op gefailleerde rustende verplichtingen te specificeren en te bepalen dat als gefailleerde daaraan heeft voldaan hij onmiddellijk in vrijheid zal worden gesteld alsmede te bepalen dat gefailleerde bij eventuele (vervolg) verzoeken/voordrachten strekkende tot inbewaringstelling wordt gehoord alvorens op dergelijke verzoeken/voordrachten wordt beslist.
1.16.
Curatoren hebben op 6 januari 2014 een verweerschrift ingediend, strekkende tot handhaving van het bij beschikking van 13 december 2013 gegeven bevel tot inbewaringstelling.
1.17.
De rechter-commissaris heeft bij brief van 8 januari 2014 ex artikel 65 Fw op het hiervoor onder 1.15 vermelde verzoek ex artikel 88 Fw een reactie gegeven strekkende tot  handhaving van het bij beschikking van 13 december 2013 gegeven bevel tot inbewaringstelling.
1.18.
Het verzoek ex artikel 88 Fw is ingevolge de beschikking van deze rechtbank van
6 januari 2014 ter zitting van de rechtbank van 10 januari 2014 behandeld, gelijktijdig met een namens gefailleerde ex artikel 67 Fw ingediend verzoek tot intrekking van een op hem betrekking hebbende paspoortsignalering. Ter zitting zijn verschenen curator mr. [NAAM], bijgestaan door mr. M.W. Steenpoorte namens curator mr. [NAAM]. Gefailleerde is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. Namens gefailleerde zijn ter zitting verschenen mrs. Aerts en Mutsaers. Mrs. Schreurs, Aerts en Mutsaers hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
2
De beoordeling
2.1.	De rechtbank dient mede in verband met het bepaalde in artikel 5 EVRM te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken nog gronden aanwezig zijn die de voortduring van het bevel tot inbewaringstelling en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van gefailleerde, rechtvaardigen. Daarbij dient het recht van gefailleerde op persoonlijke vrijheid te worden afgewogen tegen de bij zijn inbewaringstelling betrokken belangen van de gezamenlijke schuldeisers. In dit verband neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.
2.2.	Zoals de rechtbank reeds bij beschikking van 4 oktober 2013 heeft overwogen geeft artikel 87 lid 1 Fw de rechtbank de (discretionaire) bevoegdheid de inbewaringstelling van de gefailleerde te bevelen wegens het niet nakomen van verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, dan wel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen. De rechtbank merkt hierbij op dat er ook wettelijke verplichtingen van een gefailleerde in verband met zijn faillissement zijn die niet in de Faillissementswet zelf zijn neergelegd. Te denken valt bijvoorbeeld aan het strafrechtelijke gebod zich te onthouden van bedrieglijke bankbreuk (artikel 341 Wetboek van Strafrecht). Het begrip ‘wettelijke verplichtingen’ moet ook nog op een andere wijze ruim worden geïnterpreteerd. Zo staat de verplichting van een gefailleerde tot medewerking aan het beheer en vereffening van de boedel niet met zoveel woorden in de wet, maar past deze verplichting wel degelijk binnen het doel en strekking van de Faillissementswet en sluit het aan op wel uitdrukkelijk geregelde gevallen. Voorts doet het recht aan de omstandigheid dat de failliet in het belang van de schuldeisers gehouden is in persoon alle vereiste medewerking te verlenen aan de vereffening van de boedel. Het vorenstaande brengt verder met zich mee dat gefailleerde, al dan niet middels een van de vennootschappen waarvan hij bestuurder is (geweest), zich dient te onthouden van gedragingen die enig (vermogens)nadeel voor de boedel opleveren.
2.3.	De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat gefailleerde niet, althans onvoldoende, aan de op hem rustende inlichtingenplicht voldoet. Daardoor heeft gefailleerde de door de rechtbank bij beschikking van 4 oktober 2013 aan de schorsing van de inbewaringstelling onder ad. a verbonden voorwaarde, dat hij gevraagd en ongevraagd en ongeclausuleerde en onverwijld volledige en juiste inlichtingen verstrekt ter voldoening aan informatieverplichting ex artikel 105 Fw, geschonden. Daartoe het navolgende. Op
13 december 2013 hebben de advocaten van gefailleerde de beschikking d.d.
13 december 2013 van de rechtbank, inhoudende een bevel tot opheffing van de schorsing van de inbewaringstelling, ontvangen. Curatoren hebben onweersproken gesteld dat zij gefailleerde vervolgens op 13, 16, 17, 18 en 19 december 2013 alsmede in week 2 van 2014 hebben verzocht c.q. gesommeerd om zich bij hen ten kantore respectievelijk bij hen op een politiebureau te melden teneinde ten overstaan van hen inlichtingen te verstrekken, alsmede gevolg te geven aan de beschikking van de rechtbank van 13 december 2013.
Gefailleerde heeft aan deze oproepen geen gehoor gegeven. Gelet hierop heeft gefailleerde niet voldaan aan de op hem ex artikel 105 Fw rustende verplichting om, voor zover hier van belang, voor de curator te verschijnen en deze alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls hij daartoe opgeroepen wordt. Weliswaar heeft gefailleerde curatoren in de periode vanaf
13 december 2013 een aantal keer telefonisch te woord gestaan of heeft hij daartoe aan hen een aanbod gedaan, maar het enkel telefonisch te woord staan of een aanbod daartoe kan niet als ‘verschijnen’ in de zin van deze wetsbepaling worden beschouwd. Daar komt bij dat  curatoren hebben gesteld dat in onderhavig faillissement van groot belang is dat failliet in persoon voor hen verschijnt. Gelet op het belang van non-verbale communicatie bij een onwillige failliet en gelet op de gebleken complexiteit van de reconstructie van onderhavige boedel, acht de rechtbank deze wens van curatoren gerechtvaardigd.
2.4.
Naast het niet-verschijnen voor de curatoren heeft gefailleerde sedert de beschikking van 4 oktober 2013 ook op andere wijze niet voldaan aan de op hem rustende inlichtingenplicht. Curatoren hebben onweersproken gesteld dat zogenaamde tan codes, die noodzakelijk zijn om gelden van privé bankrekening(en) van gefailleerde in [land 2] naar de boedel over te laten boeken, zich bevinden in de aan een notaris in Uden in bewaring gegeven administratie. Hoewel curatoren daartoe meermalen hebben verzocht, heeft gefailleerde tot op heden geweigerd deze administratie, althans deze tan codes, vrij te geven. Door het niet verstrekken van deze tan codes voldoet gefailleerde niet aan zijn inlichtingenplicht benadeelt gefailleerde tevens de boedel doordat actief vooralsnog buiten de boedel wordt gehouden.
2.5.	Verder is gebleken dat gefailleerde tegenover curatoren niet volledig is geweest in het vermelden van alle auto’s waarvan hij voor faillissement (mede-)eigenaar is geweest. Blijkens een door curatoren overgelegd e-mailbericht van 6 november 2013 van één van de advocaten van gefailleerde, maakt gefailleerde eerst na kennisname van een conceptrapportage van Joanknecht & Van Zelst melding van een drietal niet eerder aan curatoren opgegeven auto’s, waarvan twee auto’s kort voor faillissement (mede) aan gefailleerde in eigendom toebehoorden. Van deze auto’s heeft gefailleerde tot op heden de verblijfplaats niet aan curatoren kenbaar gemaakt.
2.6.
Voorts hebben curatoren nog immer niet met zekerheid kunnen achterhalen waar een aantal andere auto’s met een hoge financiële waarde, die tot kort voor het faillissement (mede) aan gefailleerde in eigendom toe behoorden, zich bevinden. Blijkens de beschikking van deze rechtbank van 16 september 2013 heeft gefailleerde eerst ter zitting van de rechtbank van 13 september 2013, nadat de rechtbank daar bij herhaling uitdrukkelijk naar had gevraagd, verklaard waar voormelde auto’s zich bevonden. Kort na deze zitting zijn de auto’s echter naar een vooralsnog onbekende locatie verplaatst. Gefailleerde heeft zich op dit punt tot op heden beperkt tot de stelling dat alleen zijn levenspartner van deze locatie(s) op de hoogte is en dat zij hem daaromtrent geen informatie heeft verschaft respectievelijk wenst te verschaffen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te voldoen aan de inlichtingenplicht en aan de verplichting om de boedel te helpen reconstrueren. Gefailleerde dient zich namelijk in te spannen om de informatie omtrent de verblijfplaats(en) van de auto’s van zijn levenspartner, mevrouw [Y], te verkrijgen. Gefailleerde heeft op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat hij zich hiertoe (afdoende) heeft ingespannen. Daarbij merkt de rechtbank bovendien nog op dat de namens gefailleerde ter zitting geopperde mogelijkheid dat curatoren van de vermeende pandhouders van de auto’s, waaronder zijn levenspartner, onder door hen te stellen voorwaarden de verblijfplaats(en) van de auto’s kunnen vernemen en daarop conservatoir beslag kunnen leggen, geen afbreuk doet aan de inlichtingenplicht van gefailleerde. Curatoren zijn geenszins gehouden zich tot voormelde pandhouders te wenden teneinde onder hun voorwaarden de verblijfplaats(en) van de auto’s te vernemen. Van gefailleerde kan, gezien het voorgaande, immers redelijkerwijs worden verwacht dat hij zich inspant deze verblijfplaats(en) te weten te komen en deze informatie vervolgens onvoorwaardelijk aan curatoren mededeelt.
2.7.
Ook heeft gefailleerde, anders dan curatoren, de beschikking over een definitieve versie van een door accountants van Joanknecht & Van Zelst (mede) ter reconstructie van de boedel opgestelde rapportage, die hij tot op heden niet uit eigen beweging aan curatoren heeft overgelegd c.q. heeft laten overleggen. Sterker nog, gefailleerde verhindert door aansprakelijkstelling van Joanknecht & Van Zelst dat voormelde rapportage aan derden wordt verstrekt. Gefailleerde heeft ter zitting als reden voor voormelde aansprakelijkstelling opgegeven dat zijn laatste reactie op de rapportage niet, zoals Joanknecht & Van Zelst heeft gedaan, als bijlage bij de laatste versie van de rapportage dient te worden gevoegd, maar in de rapportage dient te worden verwerkt teneinde te voorkomen dat de rapportage zonder deze reactie als bijlage een eigen leven gaat leiden. Dit staat echter niet in de weg aan de mogelijkheid om de rapportage aan curatoren te (laten) overleggen. Zo nodig kan gefailleerde zelf zijn reactie daaraan toevoegen of anderszins daarbij kanttekeningen maken. Door voornoemde gedragingen frustreert gefailleerde zijn inlichtingenplicht.
2.8.
Verder is, blijkens door curatoren overgelegde stukken, van de zijde van gefailleerde herhaaldelijk en in overeenstemming met de door gefailleerde overgelegde administratie verklaard dat gefailleerde een rekening-courant vordering heeft op de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Z] Monumentenzorg B.V. (hierna: [Z]). Eerst maanden later en nadat curatoren succesvol ter inning van soortgelijke vorderingen van gefailleerde op een aantal andere vennootschappen van het concern van 157 vennootschappen een procedure in kort geding hebben gevoerd, is onder meer namens [Z], waarvan gefailleerde destijds medebestuurder was, bij e-mailbericht van 13 november 2013 en door gefailleerde bij schriftelijke verklaring van 27 november 2013 aangegeven dat de betalingen van gefailleerde aan [Z] alsnog als agiostorting dienen te worden aangemerkt. Gelet op het vorenstaande is voldoende aannemelijk dat gefailleerde omtrent het bestaan van een vordering op [Z] tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd, hetgeen eveneens als een schending van de op hem rustende inlichtingenplicht kan worden aangemerkt. Bovendien frustreert gefailleerde op deze wijze het beheer en de vereffening van de boedel door de curatoren. Curatoren halen met veel (financiele) inspanningen een toewijzend vonnis in een soortgelijke zaak, waarna gefailleerde de door hem als rekening-courantvordering gekwalificeerde rechtshandeling ‘van kleur’ laat verschieten tot een agiostorting.
2.9.	Curatoren hebben nog een ander voorbeeld geschetst waarin gefailleerde in strijd handelt met zijn verplichting tot medewerking aan het beheer en vereffening van de boedel. Op 12 juli 2013 hebben drie vennootschappen waarvan gefailleerde destijds enig bestuurder was, vorderingen van gefailleerde op deze vennootschappen betaald aan een pandhouder, te weten aan de levenspartner van gefailleerde. Dit terwijl, zo stellen curatoren, reeds daarvoor door deze drie vennootschappen sommatiebrieven van 10 juli 2013 waren ontvangen, waarin namens curatoren aan hen te kennen was gegeven dat alleen curatoren ter zake van voormelde vorderingen inningsbevoegd waren alsmede dat de pandrechten op die vorderingen buitengerechtelijk waren vernietigd. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 11 november 2013 (C/01/269372 / KG ZA 13-692) heeft de voorzieningenrechter dit standpunt van curatoren in zoverre bevestigd dat de pandhouders, te weten de Stichting De Vijf Musketiers en de levenspartner van gefailleerde, verboden is feitelijke en rechtshandelingen te verrichten strekkende tot incasso/inning van de (beweerdelijke) aan de pandhouders verpande debiteuren van gefailleerde.
2.10.
Gefailleerde was ten tijde van voormelde betalingen dus niet alleen de schuldeiser, maar tevens enig bestuurder van de drie schuldenaren. Ter zitting van 10 januari 2014 is namens gefailleerde zonder nadere onderbouwing gesteld dat de drie vennootschappen de sommatiebrieven van 10 juli 2013 pas na voormelde betalingen van 12 juli 2013 hadden ontvangen. Ook in namens de drie vennootschappen verzonden brieven van 17 juli 2013 is de stelling ingenomen dat zij de op 10 juli 2013 gedateerde sommatiebrieven op 15 juli 2013 hebben ontvangen. De rechtbank volgt gefailleerde (en de drie vennootschappen waarvan hij destijds bestuurder was) niet in deze stelling. De curatoren hebben onweersproken gesteld dat zij de sommatiebrieven op 10 juli 2013 per fax aan de drie vennootschappen hebben verzonden. Verder blijkt uit de door de curatoren overgelegde bankafschriften dat op
12 juli 2013 in opdracht van bedoelde drie vennootschappen met de
omschrijving openbaarmaking pandrecht
aan de levenspartner van gefailleerde bedragen zijn overgemaakt, die exact overeenkomen met de namens curatoren in de sommatiebrieven genoemde bedragen ter zake van de vorderingen die gefailleerde op de drie vennootschappen heeft. Dat valt niet te rijmen met de namens de drie vennootschappen in brieven van 17 juli 2013 gestelde onredelijkheid van de namens curatoren in de brieven van 10 juli 2013 gestelde betalingstermijnen, noch met de in deze brieven van 17 juli 2013 gestelde onduidelijkheid welke pandrechten in de sommatiebrieven zouden zijn bedoeld. Twee van de bankafschriften vermelden voorts dat desbetreffende betaling een
spoedoverboeking
betreft, zonder dat daarvoor van de zijde van drie vennootschappen en/of van de zijde van gefailleerde een plausibele verklaring is gegeven, waardoor de spoedoverboeking vooralsnog lijkt te zijn ingegeven door een voorafgaande ontvangst van de sommatiebrieven van 10 juli 2013. Daar komt nog bij dat gefailleerde ook gezien zijn relatie met mevrouw [Y] ervan op de hoogte kon zijn dat zij ter zake van zijn vorderingen op de drie vennootschappen niet langer inningsbevoegd was. Curatoren hebben immers, gelet op het door hen bij verweerschrift overgelegde faxbericht van 10 juli 2013, de advocaat [NAAM][Y], mr. J.H.B. Crucq voorafgaand aan de betalingen medegedeeld dat de pandrechten buitengerechtelijk waren vernietigd alsmede dat de rechter-commissaris bij beschikking van 4 juli 2013 een tweede termijnverlening ex artikel 58 Fw had afgewezen. Gezien het voorgaande is voldoende aannemelijk dat gefailleerde in weerwil van wetenschap van inningsonbevoegdheid van zijn levenspartner middels de drie vennootschappen ten onrechte aan zijn levenspartner betalingen heeft verricht. Dat dit voor de boedel vermogensnadeel heeft opgeleverd acht de rechtbank evident. Gelet daarop heeft gefailleerde tevens de door de rechtbank bij beschikking van 4 oktober 2013 aan de schorsing van de inbewaringstelling onder ad. b. verbonden voorwaarde, dat hij, al dan niet middels een van de vennootschappen waarvan hij bestuurder is, zich onthoudt van gedragingen en rechtshandelingen die enig (vermogens)nadeel voor de boedel opleveren, geschonden.
2.11.
Hetgeen de rechtbank in voornoemde kwestie nog het meest tegen de borst stuit is het gegeven dat de drie betrokken vennootschappen waarvan gefailleerde destijds bestuurder was, lange tijd de redelijkheid van de door de curatoren ex artikel 58 Fw gestelde termijn ter discussie hebben gesteld en lange tijd onduidelijkheid met betrekking tot de bedoelde pandrechten hebben geveinsd, terwijl de betreffende vorderingen blijkbaar al lang aan de beweerdelijke pandhouders waren voldaan. Curatoren hebben namelijk er op gewezen dat eerst tijdens de procedure in kort geding, die in voormeld vonnis van 11 november 2013 heeft geresulteerd, naar voren is gekomen dat de drie vennootschappen de vorderingen reeds in juli 2013 aan mevrouw [Y] hebben voldaan. Doordat gefailleerde heeft nagelaten curatoren te informeren over deze betaling hebben curatoren kosten gemaakt door het instellen van een gerechtelijke procedure en heeft dit curatoren bovendien veel tijd gekost. Aldus heeft gefailleerde een efficiënt beheer en een efficiënte vereffening van de boedel gefrustreerd. Het vorenstaande leidt eveneens tot de conclusie dat gefailleerde niet heeft voldaan aan de bij beschikking van 4 oktober 2013 door de rechtbank aan de schorsing van de inbewaringstelling onder ad. a. gestelde voorwaarde dat gefailleerde gevraagd en ongevraagd en ongeclausuleerd en onverwijld volledige en juiste inlichtingen verstrekt ter voldoening aan zijn inlichtingenplicht ex artikel 105 Fw.
2.12.	Gefailleerde frustreert het beheer en de vereffening van de boedel tevens door zonder vooroverleg met curatoren op 13 december 2013 formeel terug te treden als direct respectievelijk indirect bestuurder van diverse vennootschappen van het concern van in totaal 157 vennootschappen. Gefailleerde is daarmee strikt genomen niet meer als (indirect) bestuurder van deze vennootschappen voor curatoren aanspreekbaar, terwijl het voor de nakoming van de op gefailleerde rustende inlichtingenplicht en – in het verlengde daarvan - de reconstructie van de boedel van noodzakelijk belang was dat gefailleerde die functie al dan niet naast medebestuurders bleef vervullen. Door deze handeling heeft gefailleerde de op hem rustende inlichtingenplicht verregaand gefrustreerd. Dit valt gefailleerde aan te rekenen. Hiertoe tevens het navolgende.
2.13.
Bij beschikking van 4 oktober 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat de wettelijke verplichtingen in de zin van artikel 87 lid 1 Fw niet zover gaan, dat een failliet verklaarde natuurlijk persoon de verplichting heeft om (tevens) in zijn hoedanigheid van bestuurder de door curatoren gewenste rechtshandelingen of feitelijke handelingen te verrichten. Dit uitgangspunt dient echter te worden verlaten indien een gefailleerde, die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over meerdere vennootschappen, misbruik maakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen of van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen en hemzelf als natuurlijk handelend persoon. Indien daar sprake van is (geweest) kan een gefailleerde gehouden zijn om ter reconstructie van de boedel bepaalde rechtshandelingen te verrichten of rechtshandelingen ‘terug te draaien’. Gezien de stellingen van curatoren, de stukken alsmede het verhandelde ter zitting ligt de vraag thans voor of voldoende aannemelijk is dat in onderhavig geval sprake is van een dergelijk misbruik van identiteitsverschil. In dit kader dient allereerst te worden beoordeeld of gefailleerde (volledige of overheersende) zeggenschap heeft (gehad) over meerdere vennootschappen.
2.14.
Daarvoor is van belang dat de rechtbank bij beschikking van 28 mei 2013, ter bepaling van de omvang van de op gefailleerde rustende inlichtingenplicht ex artikel 105 lid 1 Fw, voor zover hier van belang, onder 3.3.1. het volgende heeft overwogen:
Het gaat hier om een gefailleerde natuurlijk persoon die in de periode voorafgaande aan zijn faillietverklaring en/of in de daarop volgende periode direct dan wel indirect bestuurder is respectievelijk is geweest van een concern van 157 niet gefailleerde vennootschappen, alsmede van een aantal daaraan gelieerde stichtingen.
Blijkens een door de curatoren overgelegde notariële akte van 19 december 2012, houdende overdracht van certificaten/aandelen en vestiging pandrecht op certificaten/aandelen, heeft appellant op 19 december 2012 tegen betaling van een koopsom van in totaal € 18,- de tot zijn vermogen behorende certificaten en aandelen in het kapitaal van vier tot voormeld concern behorende holdings verkocht aan een vijftal stichtingen. Deze vier holdings zijn de moeder van een zeer aanzienlijk deel van de eerder genoemde 157 vennootschappen.
Uit de gedingstukken, waaronder recente uittreksels uit het Handelsregister en statuten van de stichtingen waaraan de certificaten en de aandelen zijn verkocht, alsmede uit het verhandelde ter zitting volgt onder meer dat deze stichtingen kort voor 19 december 2012 zijn opgericht en dat appellant van één of meer van deze stichtingen bestuurder is dan wel de bestuurders daarvan kan benoemen en ontslaan. Verder blijkt daaruit dat het bestuur van twee van deze stichtingen wordt gevormd door de levenspartner van appellant respectievelijk de financieel directeur van het concern van de 157 vennootschappen, tevens in dienst bij en statutair bestuurder van één van de concernvennootschappen.
2.15.
Zoals zojuist reeds aangegeven heeft gefailleerde erop gewezen dat hij op
13 december 2013, dezelfde dag waarop de rechtbank de opheffing van de schorsing van de inbewaringstelling van gefailleerde heeft bevolen, is teruggetreden als direct respectievelijk indirect bestuurder van diverse vennootschappen, te weten de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [X] Group B.V., Certino B.V., Montemagno B.V., Gordevia B.V., [Z] B.V en Berzona B.V. Gefailleerde heeft naar zijn zeggen hierdoor geen zeggenschap meer over de tot voormeld concern behorende vennootschappen. Curatoren hebben dat evenwel weersproken door erop te wijzen dat gefailleerde thans nog wel enig bestuurder is van Stichting Administratiekantoor Castle Capital (hierna: STACC), die zich ook op dit moment aan het hoofd van (een deel van) het concern bevindt. Nu gefailleerde niet nader onderbouwd heeft gesteld dat STACC die positie niet meer binnen het concern inneemt, dient thans te worden uitgegaan van de situatie dat STACC enig bestuurder is van de holdings van het concern.
2.16.
Gelet op de hiervoor weergegeven structuur van het concern van 157 vennootschappen en de positie van de vijf stichtingen, die certificaten en aandelen houden in het kapitaal van vier tot het concern behorende holdings en waarvan gefailleerde bestuurder is dan wel de bestuurders kan benoemen en ontslaan, is voldoende aannemelijk dat gefailleerde nog steeds volledige of overheersende zeggenschap over het concern heeft. Daardoor is onvoldoende aannemelijk de stelling van gefailleerde dat de twee huidige bestuurders van het concern, te weten de heren [A] en [B], onafhankelijk van gefailleerde het concern besturen. Daarbij wordt tevens in aanmerking genomen dat deze bestuurders tot voor kort binnen het concern een aan gefailleerde ondergeschikte functie bekleedden alsmede dat voor gefailleerde, zoals ter zitting namens hem naar voren is gebracht, een postcontractuele verplichting bestaat om aan hen advies te geven.
Dat voormelde bestuurders niet zelfstandig handelen blijkt tot slot voorts uit het feit dat gefailleerde, zoals namens gefailleerde ter zitting is gesteld, de hiervoor onder 2.7 bedoelde aansprakelijkheidstelling van Joanknecht & Van Zelst onder meer mede namens de vennootschappen van het concern heeft opgesteld.
2.17.	 Naar het oordeel van de rechtbank hebben curatoren voldoende aannemelijk gemaakt dat gefailleerde met zijn zeggenschap over het concern en de hiervoor onder 2.4. bedoelde stichtingen misbruik maakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen of tussen deze rechtspersonen en hemzelf als natuurlijk handelend persoon en middels dit misbruik het beheer en de vereffening van de boedel in onderhavig faillissement frustreert.
Voorbeelden hiervan zijn de hiervoor beschreven gang van zaken met betrekking tot de herroeping van de rekening-courantvordering van failliet op [Z] en de in weerwil van de vernietiging door curatoren van pandrechten verrichte betaling door een drietal vennootschappen waarvan gefailleerde bestuurder was aan de beweerdelijke pandhouders op de betreffende vorderingen van gefailleerde op die drie vennootschappen.
Ook de kwestie rondom een onroerende zaak, staande en gelegen te [plaats] aan de [adres], waarvan niet in geschil is dat gefailleerde daarvan eigenaar is, duidt op misbruik van identiteitsverschil. Hoewel dit onroerend goed wordt gehuurd door huurders, die per kwartaal een bedrag van € 200.000,00 aan huur dienen te betalen, worden deze huurpenningen niet, zoals in beginsel mag worden verwacht, door gefailleerde als eigenaar ontvangen, maar door één van de holdings van het concern van 157 vennootschappen. Curatoren hebben, teneinde deze huurpenningen ten behoeve van de boedel te ontvangen, tegen desbetreffende holding een procedure in kort geding moeten aanspannen. Gezien de inhoud van de aan die procedure ten grondslag liggende dagvaarding, die in onderhavige procedure door curatoren met bijlagen is overgelegd, is voldoende aannemelijk dat gefailleerde als natuurlijk persoon en als bestuurder verwarring heeft gezaaid omtrent de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen gefailleerde als natuurlijk persoon en de holding voor wat betreft het ontvangen van de huurpenningen. Zo komt uit de bij deze dagvaarding gevoegde producties naar voren dat gefailleerde als natuurlijk persoon over die rechtsverhouding verklaringen heeft afgelegd, die tegenstrijdig zijn aan de daaromtrent afgelegde verklaringen door de holding die de huurpenningen inde, van welke holding gefailleerde destijds enig bestuurder was.
Verder draagt aan het beeld van misbruik van identiteitsverschil bij dat namens gefailleerde ter zitting naar voren is gebracht dat hij de hiervoor onder 2.7 bedoelde aansprakelijkheidstelling van Joanknecht & Van Zelst mede namens de vennootschappen van het concern van 157 vennootschappen heeft opgesteld.
2.18
Aan de beschikking van de rechtbank van 13 december 2013 tot opheffing van de schorsing van de inbewaringstelling van gefailleerde ligt - kort gezegd - ten grondslag dat gefailleerde verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt niet nakomt. De inbewaringstelling dient als dwangmiddel tegen voormeld plichtsverzuim van gefailleerde. Curatoren en de rechter-commissaris hebben van de politie vernomen dat de politie gefailleerde na 13 december 2013 niet hebben aangetroffen op de bij curatoren en de rechter-commissaris bekende vaste woon- en verblijfplaats(en) in Nederland. Evenmin heeft gefailleerde voldaan aan zijn verplichting om gehoor te geven aan de oproepen van de curatoren om voor hen te verschijnen. Gefailleerde heeft zich tot op heden ook niet gemeld bij de politie. Dit betekent dat gefailleerde feitelijk voortvluchtig is.
Dit rechtvaardigt de vrees van curatoren en de rechter-commissaris dat gefailleerde zich wellicht niet houdt respectievelijk zich niet heeft gehouden aan de bij de beschikking van de rechtbank van 4 oktober 2013 aan de schorsing van de inbewaringstelling onder ad. c gestelde voorwaarde dat gefailleerde zonder toestemming van de rechter-commissaris niet naar het buitenland mag vertrekken. Gefailleerde wordt immers niet aangetroffen op de bekende woon- of verblijfplaatsen in Nederland, terwijl hij tegelijkertijd aantoonbare belangen in het buitenland heeft, nu zijn gezin in [land 1] verblijft en gefailleerde (tenminste) het vruchtgebruik geniet van een woning in [land 2]. Blijkens de beschikking van deze rechtbank van 16 september 2013 heeft gefailleerde bovendien reeds eerder zonder de ingevolge artikel 91 Fw vereiste toestemming van de rechter-commissaris in het buitenland, waaronder [land 2], verbleven. Ook de advocaten van gefailleerde konden ter zitting desgevraagd niet bevestigen dat gefailleerde thans in Nederland verblijft. Aldus is de rechtbank van oordeel dat thans tevens gegronde vrees aanwezig is dat gefailleerde de ingevolge de Faillissementswet op hem rustende verplichtingen niet zal nakomen.
2.19
Gezien het hiervoor geschetste beeld van het in stand houden van een structuur van het niet, dan wel niet volledig en niet tijdig, dan wel geclausuleerd verstrekken van inlichtingen en van het verstrekken van tegenstrijdige inlichtingen, het frustreren van het beheer en de vereffening van de boedel, de gegronde vrees dat gefailleerde zijn verplichtingen ook in de toekomst niet zal nakomen en de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden die duiden op misbruik van identiteitsverschil, is de rechtbank van oordeel dat de hiervoor onder 2.1. bedoelde belangenafweging thans in het nadeel van gefailleerde uitvalt. Bij deze afweging neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat de inbewaringstelling vooralsnog feitelijk niet ten uitvoer is gebracht. Mitsdien zal de rechtbank het verzoek tot opheffing van het bevel tot inbewaringstelling  afwijzen.
2.20.
Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank tevens het verzoek van curatoren om gefailleerde beperkingen in zijn contacten op te leggen gegrond. In de gegeven omstandigheden bestaat er een reëel gevaar dat eventueel aanwezige vermogensbestanddelen waarop de boedel aanspraak zou kunnen maken, bijvoorbeeld in het concern van de 157 vennootschappen, door (tussenkomst) van gefailleerde alsnog elders ondergebracht zullen worden. Daarom zal de rechtbank bepalen dat gefailleerde alleen contact mag hebben met zijn advocaten, curatoren en de rechter-commissaris. Concreet komt deze beperking erop neer dat gefailleerde het vanaf heden niet is toegestaan, al dan niet met tussenkomst van zijn advocaten, met derden in contact te treden over aangelegenheden die het vermogen van de boedel mogelijk kunnen raken. Gefailleerde mag gedurende zijn inbewaringstelling enkel met tussenkomst van curatoren met de (bestuurders van de) 157 vennootschappen en (bestuurders van) de daaraan gelieerde stichtingen in contact treden.
2.21.
De rechtbank ziet voorts geen aanleiding om, zoals door gefailleerde is verzocht, zeer specifiek de door hem te verrichten handelingen of de door hem te verschaffen informatie expliciet in deze beschikking te vermelden.
Artikel 87 lid 1 Fw geeft de rechtbank de (discretionaire) bevoegdheid de inbewaringstelling van de gefailleerde te bevelen wegens het niet nakomen van verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, dan wel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen. Bij beschikking van 4 oktober 2013 heeft de rechtbank nader uiteengezet dat het begrip ‘wettelijke verplichtingen’ ruim moet worden geïnterpreteerd. Vooraf valt niet te concretiseren waartoe het beheer en vereffening van de boedel zich dient te beperken en dat geldt in het verlengde daarvan dan ook tevens voor de verplichting van gefailleerde daaraan zijn medewerking te verlenen. Verder heeft de rechtbank reeds bij beschikking van 28 mei 2013 overwogen dat de inlichtingenplicht ex artikel 105 lid 1 Fw ruim dient te worden uitgelegd en dat in dit geval aanleiding is voor een ruime toepassing van het bepaalde in dit artikel. Bij beschikking van 16 september 2013 heeft de rechtbank daarom overwogen dat gefailleerde zich volledig dient te schikken naar de in de beschikking van 28 mei 2013 weergegeven ruime toepassing van de op hem ingevolge artikel 105 lid 1 Fw rustende inlichtingenplicht. Daar komt nog bij dat het verstrekken van inlichtingen door gefailleerde voor curatoren en de rechter-commissaris aanleiding kan zijn voor het stellen van nieuwe vragen. Gezien het voorgaande verzet de aard en de omvang van de inlichtingenplicht tegen de door gefailleerde beoogde concretisering van de door hem te vertrekken inlichtingen. Een dergelijke concretisering komt immers neer op een beperking van de omvang van de inlichtingenplicht. De verplichting tot het verstrekken van inlichtingen reikt evenwel niet verder dan hetgeen noodzakelijk is voor een behoorlijke taakuitoefening door de rechter-commissaris, de curator of de eventuele commissie uit schuldeisers.
2.22.
Evenmin ziet de rechtbank aanleiding om, zoals door gefailleerde is verzocht, reeds nu te bepalen dat gefailleerde bij eventuele (vervolg) verzoeken/voordrachten strekkende tot inbewaringstelling dient te wordt gehoord alvorens op dergelijke verzoeken/voordrachten wordt beslist. De rechtbank is in beginsel niet verplicht om een gefailleerde voorafgaande aan een bevel tot inbewaringstelling als bedoeld in artikel 87 lid 1 Fw te horen. Slechts indien niet het gevaar bestaat dat desbetreffende gefailleerde het dwangmiddel van inbewaringstelling zal frustreren kan een dergelijke verplichting worden aangenomen. De rechtbank zal steeds opnieuw de dan geldende omstandigheden van het geval moeten laten meewegen bij de beslissing of gefailleerde bij een eventueel vervolgverzoek wel of niet voorafgaand aan een beslissing daarop zal moeten worden gehoord.
2.23
Mitsdien wordt beslist als volgt.
3
Beschikkende:
De rechtbank:
- wijst af het verzoek strekkende tot opheffing van de inbewaringstelling, subsidiair tot schorsing van de inbewaringstelling en meer subsidiair tot uitvoering van de inbewaringstelling in de woning van gefailleerde;
- bepaalt dat gefailleerde tijdens de inbewaringstelling alleen contact mag hebben met zijn advocaten, curatoren en de rechter-commissaris;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Deze beslissing is gegeven door mr. M.G.A. Poelman en in het openbaar uitgesproken op
31 januari 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.