ECLI:NL:GHDHA:2014:2614
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.128.730/01
Zaaknummer rechtbank		: 1174552/12-82124
Beschikking d.d. 12 augustus 2014
inzake
[appellant] , en
[appellante]
,
beiden wonende te [plaats] ,
appellanten,
hierna te noemen: [appellanten] ,
advocaat: mr. J.G Hinnen te Leiden,
tegen
Vereniging van Eigenaars Appartementsgebouw [naam] ,
gevestigd te Rijswijk,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de VvE,
advocaat: mr. M.J.E.L. Delissen  te 's-Gravenhage.
Het geding
1.
Bij een op 19 juni 2013 ter griffie van het hof ontvangen beroepschrift (met producties) hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld van de beschikking van de rechtbank Den Haag (Team kanton Leiden/Gouda, hierna ook: de kantonrechter) van 20 maart 2013. [appellanten] heeft vier grieven tegen die beschikking aangevoerd. Per faxbericht van mr. [NAAM], eveneens op 19 juni 2013 ter griffie ontvangen, hebben [appellanten] verzocht dat het haar wordt toegestaan het petitum van het beroepschrift aan te passen. De VvE heeft de grieven bestreden bij verweerschrift in hoger beroep (waarvan het opschrift per abuis melding maakt van een incidenteel hoger beroep). [appellanten] hebben bij brief van mr. [NAAM]15 oktober 2013 nog een productie overgelegd.
2.
Het beroepschrift is mondeling behandeld op 25 november 2011. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt. Het hof heeft ter zitting geconstateerd dat noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep alle belanghebbenden (appartementseigenaars en zakelijk gerechtigden) zijn opgeroepen (art. 5:140 lid 4 jº art. 5:144 lid 3 BW). De behandeling is geschorst, opdat deze oproeping alsnog kon plaatsvinden.
3.
Na oproeping van alle belanghebbenden, is de behandeling op 19 mei 2014 voortgezet. Daaraan voorafgaand heeft de VvE een “verweerschrift tegen ‘aanvulling op het verzoekschrift’ van 19 juni 2013” met een productie ingediend, en hebben [appellanten] bij brief van haar advocaat [NAAM]13 mei 2014 producties overgelegd. Ter zitting hebben [appellanten] en de VvE bij monde van haar voorzitter de zaak toegelicht, bijgestaan door hun respectieve advocaten. De advocaat [NAAM][appellanten] heeft zich daarbij van pleitnotities bediend. Ook de verschenen andere belanghebbenden zijn door het hof gehoord. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Het hof heeft de beschikking (nader) bepaald op heden.
Beoordeling van het hoger beroep
4.
De door de kantonrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 tot met 2.8) van de bestreden beschikking vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
5.
Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. Op grond van een met Wilma Vastgoed B.V. gesloten koop-/aannemingsovereenkomst hebben [appellanten] een appartementsrecht (“
bouwnummer 43
”) gekocht in een destijds nieuw te bouwen complex aan de [adres] te [plaats] . Het betreft een woning op de elfde verdieping met onder meer een dakterras. Een door Wilma Bouw B.V. en [appellanten] in oktober 1999 getekende “
OVEREENKOMST STANDAARD MEER/MINDERWERK – Gemaakte keuzes per bouwnummer 0043
” vermeldt dat voor “
vergroten dakterras optie II  incl. opt. I
” een meerprijs van 5.743 gulden in rekening is gebracht. De opties I en II zijn weergegeven in een bij dit stuk behorende tekening (verder: de meerwerktekening).
Vervolgens heeft Wilma Vastgoed B.V. bij op 8 november 1999 gepasseerde akte het complex in 44 appartementsrechten gesplitst. In de splitsingstekening bij deze akte is niet de vergroting van het dakterras volgens de meerwerktekening opgenomen. Bij op 16 december 1999 gepasseerde akte heeft Wilma Vastgoed B.V. aan [appellanten] het  door hen gekochte appartementsrecht geleverd. Volgens [appellanten] is verzuimd de als meerwerk overeengekomen uitbreiding van het dakterras in de splitsingstekening te verwerken en dient de tekening daarom alsnog te worden aangepast. Op het dakterras willen zij een serre bouwen. Sinds 2009 hebben [appellanten] geprobeerd voor een en ander toestemming van de vergadering van appartementseigenaars te krijgen, maar telkens was niet het minimaal vereiste aantal stemmen aanwezig of vertegenwoordigd. Volgens de VvE is niet aangetoond dat het niet opnemen van de uitbreiding van het dakterras in de splitsingstekening op een verzuim berust. De VvE voorziet problemen bij het opnieuw berekenen van de aandelen van de VvE-leden in de gemeenschap, lastige afspraken over onderhoud en bouwkundige problemen. Ook wijst de VvE erop dat de benedenbuurman van [appellanten] aan de algemene ledenvergadering heeft bericht dat hij bezwaar maakt tegen de serre en de omvang die het dakterras thans feitelijk heeft.
6.
[appellanten] hebben de kantonrechter, samengevat, verzocht:
1) te bepalen dat de splitsingstekening vervangen dient te worden door een tekening die de juiste situatie weergeeft ter zake het door hen gekochte en aan hen opgeleverde dakterras;
2) toestemming te verlenen voor de bouw van een serre op het dakterras, ter vervanging van de daarvoor door de splitsingsakte vereiste meerderheid van 80% van de appartementseigenaren.
7.
De kantonrechter heeft de verzoeken afgewezen. Uit de overgelegde stukken en de daarop gegeven toelichting blijkt naar het oordeel van de kantonrechter niet dat aan [appellanten] een groter dakterras is geleverd dan vermeld op de splitsingstekening.
8.
Tegen deze beslissing hebben [appellanten] vier grieven aangevoerd. Na aanvulling bij faxbericht van mr. [NAAM]19 juni 2013, strekt het verzoek in hoger beroep tot vernietiging van de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende:
het geven van een machtiging op de voet van art. 5:140 BW tot wijziging van de akte van splitsing, althans de splitsingstekening, in dier voege dat deze in overeenstemming wordt gebracht met de tekening behorende bij ‘optie II’, zoals feitelijk sedert de oplevering van het appartementsrecht bestaat, waardoor deze onderdeel van het appartementsrecht is gaan uitmaken, dan wel op de voet van art. 5:144 lid 1 sub c BW hiertoe te bevelen;
toewijzing van het aanvankelijke verzoek van [appellanten] tot vervangende  toestemming voor de bouw van de serre zoals ontworpen door architect Knappers conform de als bijlage 6 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde foto/schets;
veroordeling van de VvE in de kosten van de procedure, in beide instanties.
9.
Wat betreft het onder A) gedane verzoek tot vervangende machtiging tot wijziging van de splitsingsakte overweegt het hof dat dit verzoek slechts kan worden gedaan door één of meer appartementseigenaars aan wie tenminste de helft van het aantal stemmen in de vergadering van eigenaars toekomt, dan wel door twee appartementseigenaars of één appartementseigenaar aan wie verschillende appartementsrechten toebehoren, wanneer de wijziging uitsluitend betrekking heeft op de begrenzing van hun privé-gedeelten (art. 5:140 lid 2 en 3 BW). Nu geen van deze situaties zich hier voordoen, kan het verzoek alleen al om die reden niet worden toegewezen.
10.
Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het onder A) verzochte bevel neemt het hof tot uitgangspunt dat ingevolge art. 5:144 lid 1, aanhef en sub c, BW een appartementseigenaar de rechter kan verzoeken te bevelen dat de akte van splitsing wordt gewijzigd wanneer de bouw of inrichting van het gebouw niet of niet meer beantwoordt aan de omschrijving in de akte van splitsing. De bepaling kan worden toegepast, zowel wanneer de afwijking tussen de inrichting en de indeling volgens de akte van splitsing van het begin af aan heeft bestaan, als wanneer deze afwijking pas later is ontstaan, door welke oorzaak ook (Parl. Gesch. boek 5, p. 240). Te denken valt bijvoorbeeld aan de splitsing van een toekomstig gebouw, waarbij blijkt dat na de totstandkoming van het gebouw, de bouw afwijkt van de splitsingstekening.
Het voorgaande brengt met zich dat het in deze zaak niet aankomt op de vraag of [appellanten] een appartementsrecht hebben gekocht en geleverd gekregen dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van het extra stuk dakterras.
11.
Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat de door [appellanten] als meerwerk overeengekomen uitbreiding van het dakterras (“optie II”) niet alleen zag op de werkzaamheden (materiaalkosten en arbeidsloon) maar tevens op het toevoegen van extra vierkante meters aan dit dakterras. Ook acht het hof in voldoende mate komen vast te staan dat [appellanten] deze uitbreiding met Wilma Vastgoed B.V. (waarbij Wilma Bouw B.V. optrad als haar onderaannemer) zijn overeengekomen en dus niet door eigenmachtig optreden tot stand hebben gebracht. Het volgende is daarbij van belang.
12.
In de eerste plaats hebben [appellanten] onweersproken gesteld dat de bouw van een extra stuk dakterras slechts het leggen van meer plavuizen en het plaatsen van een langer hekwerk op het dak heeft behelsd en dat daarom het voor dit meerwerk in rekening gebrachte bedrag van NLG 5.743 - zeker bij het prijspeil van eind jaren negentig - voor het leeuwendeel niet aan materiaalkosten en loon kan worden toegeschreven.
13.
Van belang is verder dat het in de splitsingsakte opgenomen reglement in artikel 7 in de volgende regeling voorziet voor het geval in de bouwfase op grond van meerwerk een wijzigingen aan het complex wordt doorgevoerd:
“
In aanvulling danwel in afwijking van het bepaalde in de artikelen 13 en 17 van het Modelreglement behoeft een wijziging aan het appartementsgebouw en een wijziging in het gebruik van een privégedeelte geen toestemming van de vergadering van de Vereniging van Eigenaars, indien en voorzover deze wijziging voortvloeit uit een wijziging in het bouwplan welke door of in opdracht van Wilma Vastgoed B.V. tijdens de bouw van het appartementsgebouw is aangebracht ingevolge een meerwerkopdracht van een koper.
”
14.
Ook heeft de bij onderhavige splitsing en levering betrokken notarisklerk in  brieven van 14 januari 2013 en 13 mei 2014 verklaard dat “Wilma” heeft verzuimd om de bedoelde uitbreiding van het dakterras in de splitsingstekening te laten verwerken. Bovendien hebben [appellanten] onweersproken gesteld (tijdens de mondelinge behandeling op 19 mei 2014) dat het appartement in eerste instantie is opgeleverd met het kleinere dakterras volgens splitsingstekening, maar dat naar aanleiding van hun beroep op het overeengekomen meerwerk het dakterras is uitgebreid tot de omvang die in de meerwerktekening is weergegeven.
15.
Het hof komt tot de conclusie dat het door of namens Wilma Vastgoed B.V. gebouwde complex wat betreft het dakterras afwijkt van de splitsingsakte en dat die afwijking is terug te voeren op een verzuim om de met [appellanten] overeengekomen uitbreiding van het dakterras in de splitsingstekening te verwerken. Die omstandigheden zijn een voldoende reden om de splitsingstekening alsnog in overeenstemming te laten brengen met hetgeen feitelijk is gebouwd.
16.
De grieven zijn in zoverre gegrond. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en op de hierna te vermelden wijze een bevel tot wijziging van de splitsingsakte geven.
17.
Wat betreft het – kennelijk op art. 5:121 BW gebaseerde – verzoek onder B) tot “vervangende toestemming” voor de bouw van serre overweegt het hof dat ingevolge art. 14 van het hier toepasselijke Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten (versie januari 1992) eigenaars zonder toestemming van de vergadering geen verandering in het gebouw mogen aanbrengen, waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie ervan gewijzigd zou worden. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] voor het thans voorliggende bouwplan (prod. 7 bij brief van mr. [NAAM]13 mei 2014 en/of prod. 6 bij het inleidende verzoekschrift) toestemming aan de vergadering van eigenaars hebben gevraagd, zodat het verzoek alleen al om die reden dient te worden afgewezen.
18.
Ten overvloede, want voor de beoordeling van dit verzoek niet van belang, merkt het hof nog op dat uit het notulen van de vergadering van appartementseigenaars van 3 juni 2009 (overgelegd bij het verweerschrift in eerste aanleg) niet blijkt dat bij die gelegenheid een - duidelijk en ongeclausuleerd - besluit tot het verlenen van toestemming voor de bouw van een serre is genomen.
19.
Bij deze uitkomst past dat de VVE als in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld, terwijl de kosten van de eerste aanleg zullen worden gecompenseerd.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de beschikking waarvan beroep,
en
opnieuw rechtdoende
:
beveelt wijziging van de akte 8 november 2011 tot splitsing van het registergoed met complexaanduiding 5022 A, in die zin dat de bij deze akte behorende tekening zal worden vervangen door een tekening waarin de omvang van het dakterras van het appartement met bouwnummer 43 overeenstemt met de meerwerktekening zoals die aan deze beschikking is gehecht;
veroordeelt de VvE in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellanten] tot op heden begroot op €299,-- aan griffierecht en € 1.341,-- aan salaris advocaat;
compenseert de kosten van de eerste aanleg in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, Th.G. Lautenbach, en C.T.C. Welters, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 augustus 2014 in aanwezigheid van de griffier.