ECLI:NL:GHARL:2015:3895
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.123.259
(zaaknummer rechtbank Arnhem, burgerlijk recht, sector kanton, locatie Tiel 781521)
arrest van de derde kamer van 2 juni 2015
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats], gemeente Zaltbommel,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. M.C.J. Swart,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam BV].
,
gevestigd te Tiel,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna: [naam BV],
advocaat: mr. H.A. Schenke.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 maart 2012, 30 mei 2012 en 10 oktober 2012 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, burgerlijk recht, sector kanton, locatie Tiel) tussen [appellant] als eiser en [naam BV] als gedaagde heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 januari 2013,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord/tevens van voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties,
- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
3.2
[naam BV] heeft in de periode van november 2005 tot en met 6 mei 2006 in opdracht van [appellant] (ver)bouwwerkzaamheden uitgevoerd aan de woning van [appellant].
3.3
Naar aanleiding van deze opgedragen werkzaamheden heeft [naam BV] [appellant] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en daarin betaling van openstaande facturen gevorderd. Op zijn beurt heeft [appellant] in reconventie een verklaring voor recht, dat [naam BV] is tekortgeschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst, gevorderd, evenals schadevergoeding, onder meer voor de kosten van herstel van ondeugdelijk uitgevoerd werk. In die procedure (met zaaknummer 155121/HA ZA 07-723) heeft [naam BV] onder meer een beroep gedaan op artikel 7:758 BW, stellende dat het werk in april dan wel mei 2006 was opgeleverd en [appellant] ingevolge die bepaling geen beroep meer kan doen op gebreken die hij ten tijde van de oplevering kende of redelijkerwijze behoorde te kennen.
3.4
De rechtbank heeft bij vonnis van 23 januari 2008 in dat verband [naam BV] bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit de door haar gestelde oplevering volgt.
3.5
Na getuigenverhoren heeft de rechtbank geoordeeld dat [naam BV] niet was geslaagd in het opgedragen bewijs. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van
18 februari 2009 een deskundigenbericht gelast, in verband met de vraag in hoeverre het werk ondeugdelijk is uitgevoerd. Nadat de deskundige zijn rapport had uitgebracht, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 9 juni 2010 een aantal schadeposten toewijsbaar geoordeeld en ten aanzien van enkele geschilpunten de zaak naar de rol verwezen voor een nadere aktewisseling. In dat tussenvonnis heeft de rechtbank onder meer overwogen:
“2.51	(…)[appellant] noemt in zijn overzicht ten slotte nog een bedrag van f 75,00 per dag aan schadevergoeding wegens te laat opleveren. Nu dit bedrag niet voorkomt in zijn conclusie van antwoord/eis in reconventie en ook geen grondslag voor deze vordering is genoemd, terwijl evenmin ter zake een vermeerdering van eis is ingediend, komt deze post niet voor toewijzing in aanmerking.”
3.6
In verband met de in dit tussenvonnis van 9 juni 2010 gelaste aktewisseling, heeft [appellant] bij ‘akte houdende uitlatingen ingevolge vonnis d.d. 9 juni 2010, tevens akte vermeerdering van eis in reconventie, tevens akte verzoek tot wijziging naamstelling eiseres’, aangevoerd dat de UAV 1989 op de overeenkomst van toepassing is en [appellant], gelet op de overschrijding van de bouwtermijn, recht heeft op de in paragraaf 42 van de UAV 1989 bedoelde korting op de aanneemsom. Op grond hiervan heeft [naam BV] zijn eis aldus gewijzigd, dat hij in reconventie tevens heeft gevorderd de veroordeling van [naam BV] tot betaling van de voormelde korting ten bedrage van € 8.508,33 met rente en kosten.
3.7
Paragraaf 42 UAV 1989 luidt onder meer:
1. 	De opdrachtgever kan wegens te late oplevering van het werk aan de aannemer kortingen op de aanneemsom opleggen. (…)
2. 	Het bedrag der kortingen wordt in het bestek bepaald. Bij gebreke van zodanige bepaling bedraagt het f 75 per dag.
3.	Geen korting wordt opgelegd voor na de opleveringstermijn verstreken dagen die geen werkdag zijn. Evenmin wordt korting opgelegd voor de zowel binnen als na bedoelde termijn gevallen dagen, dat de oplevering door overmacht is vertraagd, voor zover daarmede bij een verleende termijnsverlenging geen rekening is gehouden. (..)”
3.8
In het eindvonnis van 29 december 2010 heeft de rechtbank vervolgens ten aanzien van de eisvermeerdering van [appellant] overwogen:
“30	Wat resteert is het volgende. In zijn laatste akte heeft [appellant] zijn eis vermeerderd in die zin, dat hij heeft gevorderd [naam BV] te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van
€ 8.508,38. [appellant] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [naam BV] het werk te laat heeft opgeleverd en dat [appellant] daarom op basis van paragraaf 42 van de toepasselijke UAV 1998 recht heeft op een korting van f 75,-- (= € 34,03) per dag. Volgens [appellant] gaat het om 250 werkbare dagen, waarmee de totale korting uitkomt op het gevorderde bedrag. [naam BV] heeft zich verzet tegen de vermeerdering van eis.
31.	Het bezwaar van [naam BV] tegen de vermeerdering van eis is gegrond. Allereerst is van belang dat de rechtbank over deze vordering in het laatste tussenvonnis reeds heeft overwogen en beslist dat [appellant] in zijn overzicht weliswaar een bedrag noemt van f 75,-- per dat aan schadevergoeding wegens te laat opleveren, maar dat deze post niet voor toewijzing in aanmerking komt, omdat dit bedrag niet voorkomt in de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie, geen grondslag voor deze vordering is genoemd, en evenmin ter zake een vermeerdering van eis is ingediend. Er is geen aanleiding daarop thans terug te komen. Bovendien geldt het volgende. In deze procedure heeft inmiddels een comparitie van partijen plaatsgevonden, zijn getuigen gehoord en is een deskundigenbericht uitgebracht. Geoordeeld moet worden dat het in dit stadium van de procedure alsnog instellen van de onderhavige vordering, voor de beoordeling waarvan nader onderzoek is vereist, in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal deze vermeerderde vordering daarom buiten beschouwing laten.”
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
In het principaal hoger beroep
4.1
[appellant] heeft, behalve tegen het bestreden vonnis van 10 oktober 2012, tevens hoger beroep ingesteld tegen een “vonnis” van 8 augustus 2012. Een vonnis van die datum is in dit geding niet gewezen (op 8 augustus 2012 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden), terwijl alle grieven ook zijn gericht tegen het vonnis van 10 oktober 2012. Het hof zal het noemen van het “vonnis” van 8 augustus 2012 in de appeldagvaarding aanmerken als een kennelijke schrijffout.
4.2
Tegen de achtergrond van de onder 3 vermelde feiten, heeft [appellant] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter en daarbij alsnog gevorderd dat [naam BV] wordt veroordeeld tot betaling van € 8.510,- ter zake van de volgens hem door [naam BV] op grond van paragraaf 42 UAV 1989 verschuldigde korting, met rente en kosten.
4.3
[naam BV] heeft zich bij akte houdende exceptie van onbevoegdheid op het standpunt gesteld dat de rechtbank zich reeds in de procedure met zaaknummer 155121/HA ZA 07-723 over de toewijsbaarheid van dit deel van de vorderingen van [appellant] heeft uitgesproken, tegen welk vonnis [appellant] geen hoger beroep heeft ingesteld. De desbetreffende beslissing heeft dan ook gezag van gewijsde. Zo dit laatste er niet aan in de weg zou staan dat [appellant] zijn vordering opnieuw instelt, dan is de kantonrechter onbevoegd om van de vordering kennis te nemen, omdat krachtens de UAV 1989 waarop [appellant] zich beroept, daartoe alleen de Raad van Arbitrage voor de bouw bevoegd is, aldus [naam BV]
4.4
De kantonrechter heeft bij ‘vonnis in het incident’ van 21 maart 2012 het verweer van [naam BV] dat de kantonrechter niet bevoegd is te oordelen gelet op het in de UAV 1989 opgenomen arbitraal beding, verworpen. Ook aan het door de kantonrechter als een beroep op het gezag van gewijsde van de eerdere procedure aangemerkte verweer van [naam BV], is de kantonrechter voorbijgegaan, omdat volgens de kantonrechter in die procedure geen inhoudelijke beoordeling is gegeven, zodat het gezag van gewijsde zich niet tot de onderhavige vordering uitstrekt.
4.5
Vervolgens is voort geprocedeerd in de hoofdzaak. Bij conclusie van antwoord heeft  [naam BV] primair haar standpunt gehandhaafd dat de UAV 1989 niet van toepassing zijn. Subsidiair heeft [naam BV] betwist dat sprake is van een “te late oplevering” als bedoeld in artikel 42 van de UAV. Daartoe heeft [naam BV] onder meer gesteld dat de rechtbank in de eerder gevoerde procedure alleen heeft geoordeeld over de vraag of is opgeleverd in de zin van artikel 7:758 BW, welk oordeel niet kan worden gelijkgesteld met een beoordeling of van een oplevering in de zin van de UAV 1989 sprake is geweest, welke stelling [appellant] zal moeten bewijzen. Volgens [naam BV] is geen sprake geweest van te late oplevering in de zin van de (paragrafen 9 en 10 van de) UAV 1989 gelet op het aantal werkbare dagen zonder vorstverlet (als bedoeld in paragraaf 8 lid 2 UAV 1989), de oplevering op 6 april 2006 dan wel op 6 mei 2006. Zo de oplevering op die data al gelet op het aantal werkbare dagen te laat zou zijn, kan geen korting worden opgelegd nu sprake is van overmacht in de zin van paragraaf 42 onder 3 UAV 1989 in verband met de door [appellant] in Tsjechië bestelde  en te laat geleverde materialen, welke vertraging krachtens artikel 5 lid 5 UAV 1989 voor rekening en risico van [appellant] komt. Meer subsidiair heeft [naam BV] gesteld dat de te late oplevering aan [appellant] zelf te wijten is geweest, nu hij [naam BV] vanaf 8 mei 2006 de toegang tot het werk heeft ontzegd. Tenslotte heeft [naam BV] zich op matiging tot nihil beroepen, onder meer omdat [appellant] nimmer heeft aangedrongen op spoedige oplevering, de aanneemsom gering was en de kosten die volgens [appellant] toewijzing van de korting rechtvaardigen (extra stookkosten, NUON-keuring en meubelopslag) reeds in de eerder gevoerde procedure zijn beoordeeld en (deels) zijn toegewezen. Na 6 april 2006 – toen het werk op enkele kleine punten gereed was – was geen sprake meer van een situatie dat [appellant] met extra kosten en investeringen werd geconfronteerd, aldus [naam BV]
4.6
Ter gelegenheid van de comparitie in de hoofdzaak heeft de kantonrechter partijen voorgehouden dat hij voorshands van oordeel is dat de in het tussenvonnis van 21 maart 2012 gegeven beslissing ten aanzien van het gezag van gewijsde van de eerder gevoerde procedure, kennelijk onjuist is geweest en als een verweer ten principale moet worden aangemerkt. De kantonrechter heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich daar bij akte over uit te laten.
4.7
Na aktewisseling heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 10 oktober 2012 overwogen dat het beroep van [naam BV] op het gezag van gewijsde – anders dan in het vonnis van 21 maart 2012 was geoordeeld – moet worden aangemerkt als een verweer ten principale, welk verweer volgens de kantonrechter ten aanzien van het in het tussenvonnis van 4 juni 2009 in de procedure met zaaknummer 155121/HA ZA 07-723 gegeven oordeel over de door [appellant], onder vermelding naar het in die procedure overgelegde overzicht van 4 juni 2009, genoemde posten, slaagt. De kantonrechter heeft overwogen terug te komen van de desbetreffende in het tussenvonnis van 21 maart 2012 gegeven beslissingen en heeft de vorderingen van [appellant] vervolgens afgewezen.
4.8
Tegen dit vonnis heeft [appellant] hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van vier grieven, die alle gericht zijn tegen het oordeel dat in de procedure met zaaknummer 155121/HA ZA 07-723 met gezag van gewijsde is beslist over de toewijsbaarheid van de onderhavige vordering.
4.9
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 236 lid 1 Rv hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en die zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Vast staat dat tegen de vonnissen van 9 juni 2010 en 29 december 2010 in de procedure met zaaknummer 155121/HA ZA 07-723 geen hoger beroep is ingesteld en deze in kracht van gewijsde zijn gegaan. Uit de hiervoor onder 3 weergegeven procedurele gang van zaken en de geciteerde overwegingen uit de vonnissen in die procedure, moet evenwel worden geconcludeerd dat, anders dan de kantonrechter in het bestreden vonnis van 10 oktober 2012 heeft geoordeeld, in de eerdere procedure over de onderhavige, op paragraaf 42 UAV 1989 gebaseerde vordering geen inhoudelijk oordeel is gegeven en daarover dus nog niet met gezag van gewijsde is beslist. In het tussenvonnis van 9 juni 2010 heeft de kantonrechter slechts overwogen dat op een door [appellant] verstrekt overzicht een post voor de onderhavige korting voorkomt waarvoor [appellant] evenwel geen grondslag had vermeld, de post niet in de vordering was opgenomen en evenmin een eisvermeerdering had plaatsgevonden.
In het eindvonnis van 29 december 2010 heeft de kantonrechter, nadat [appellant] alsnog stellingen had betrokken over de verschuldigdheid van de desbetreffende korting en zijn eis dienovereenkomstig had vermeerderd, allereerst overwogen dat zij bij de beslissing uit het tussenvonnis over de ontbrekende grondslag ten tijde van dat tussenvonnis bleef, en voorts overwogen dat de na dat tussenvonnis geschiede eisvermeerdering, gelet op het stadium van de procedure, te laat was gedaan, onder meer omdat voor de beoordeling van de toewijsbaarheid daarvan nader onderzoek nodig was. De kantonrechter heeft, kortom, in het tussenvonnis slechts opgemerkt dat de onderhavige post op dat moment niet deel uit maakte van het gevorderde en vervolgens bij eindvonnis de daarop gevolgde eiswijziging wegens strijd met de goede procesorde als te laat gedaan gepasseerd. De kantonrechter heeft derhalve geen (inhoudelijke) beslissing over de toewijsbaarheid van de onderhavige vordering gegeven, zodat artikel 236 lid 1 Rv in dit geval niet eraan in de weg staat dat [appellant] een vordering tot betaling door [naam BV] van de korting op de aanneemsom alsnog in de onderhavige procedure heeft ingesteld.
4.10
Naast haar beroep op het gezag van gewijsde van de beslissingen in de eerdere procedure, heeft [naam BV] in de onderhavige procedure in eerste aanleg inhoudelijk (gemotiveerd) verweer gevoerd tegen de vordering. Zij heeft uitvoerig en gemotiveerd bestreden dat de gevorderde korting toewijsbaar is. Het hof verwijst hiervoor naar het onder 4.4 weergegeven verweer. [appellant] heeft daarop evenwel noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep gereageerd en heeft in hoger beroep ermee volstaan grieven aan te voeren tegen het oordeel van de kantonrechter dat over de vordering reeds met gezag van gewijsde was beslist om vervolgens zonder verdere toelichting te concluderen dat het hof de gevorderde korting zal toewijzen. Voor zover aan deze processuele houding ten grondslag mocht hebben gelegen de veronderstelling dat in de procedure met zaaknummer 155121/HA ZA 07-723 reeds (met gezag van gewijsde) was beslist over alle voorwaarden voor toewijzing van deze vordering, in het bijzonder de te late oplevering, ziet [appellant] eraan voorbij dat de rechtbank alleen in verband met het beroep van [naam BV] op (de rechtsgevolgen van) art. 7:758 BW aan haar bewijs had opgedragen en vervolgens heeft geoordeeld dat [naam BV] niet was geslaagd in het opgedragen bewijs. Ten aanzien van de onderhavige vraag of de korting als bedoeld in paragraaf 42 UAV toewijsbaar is, gaat het zoals [naam BV] ook heeft gesteld om een ander beoordelingskader (zoals uitgewerkt in de paragrafen 9 en 10 UAV 1989), terwijl voor deze vordering op [appellant] de stelplicht en bewijslast rusten ten aanzien van de (betwiste) stelling dat aan alle daarvoor geldende vereisten is voldaan.
4.11
Nu [appellant] geheel heeft nagelaten in te gaan op de door [naam BV] gevoerde (inhoudelijke) verweren tegen de onderhavige vordering – hetgeen van hem wel mocht worden verwacht – en hij voorts in hoger beroep heeft nagelaten (voldoende) gespecificeerd bewijs aan te bieden van (voldoende) concrete stellingen die, indien bewezen, tot toewijzing van de onderhavige vordering zouden kunnen leiden, kan de vordering niet worden toegewezen.
4.12
Het voorgaande betekent dat de grieven, hoewel gegrond, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden en derhalve falen.
In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
4.13
[naam BV] heeft de grieven bestreden en op haar beurt voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld en daarin gevorderd dat – zo het in principaal hoger beroep gevorderde geheel of gedeeltelijk zal worden toegewezen – het hof zich, gelet op het in de UAV 1989 opgenomen arbitraal beding, alsnog onbevoegd verklaard.
4.14
Uit het voorgaande volgt, dat de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld niet is vervuld, zodat dat beroep geen bespreking meer behoeft.
5
Slotsom
In het principaal hoger beroep:
5.1
De grieven zijn weliswaar terecht voorgesteld, maar kunnen niettemin niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen, zodat deze zullen worden bekrachtigd.
5.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [naam BV] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€   683,-
- salaris advocaat
€   632,-
(1 punt x tarief I)
Totaal		€ 1.315,-
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:
5.4
De grieven behoeven geen bespreking. Voor een kostenveroordeling is in een zodanig geval geen plaats.
6
De beslissing
Het hof, recht doende
in principaal hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Tiel van 10 oktober 2012;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [naam BV] vastgesteld op € 683,- voor verschotten en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:
verstaat dat dit beroep geen bespreking behoeft;
In het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, B.J. Lenselink en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2015.