ECLI:NL:RBDHA:2013:8808
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/433050 / HA ZA 12-1450
Vonnis van 26 juni 2013
in de zaak van
de naamloze vennootschap
VEBRA N.V.
,
gevestigd te Leiden,
eiseres,
advocaat [NAAM]. S. Pronk te Delft,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE LEIDEN
,
gevestigd te Leiden,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Lever te Leiden.
Partijen zullen hierna Vebra en de gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de verzetdagvaarding van 26 november 2012, met 3 producties,
de conclusie van antwoord, met 33 producties,
het tussenvonnis van 6 februari 2013, waarin een comparitie van partijen is bevolen,
het proces-verbaal van comparitie van 14 mei 2013.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Vebra is eigenaar van de percelen plaatselijk bekend [straat 1, huisnummer X], [straat 2, huisnummer X] tot en met [X] (even nummers) en [straat 3, huisnummer X] te Leiden (kadastrale nummers [1], [2], [3] en [4]) (hierna: het gebouw).
2.2.
Op 20 december 2004 hebben B&W een bouwvergunning verleend aan Vebra om het gebouw te verbouwen van een kantoor met zeven bovenwoningen tot een kantoor met negen bovenwoningen.
2.3.
In een brief van 14 mei 2009 gericht aan Vebra heeft de gemeente het volgende vermeld:
“ Op 6 mei 2009 hebben wij geconstateerd dat u in afwijking van de op 20 december 2004 aan u door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning (040092) heeft gebouwd. Dit is in strijd met de Woningwet (…).
Wij gaan er vanuit dat u in staat bent om, binnen 12 weken na verzenddatum van deze brief, één van de voornoemde acties te ondernemen. Wij zullen te zijner tijd bezien of dat het geval is. Wij wijzen u er nadrukkelijk op dat wij handhavend zullen moeten optreden als u naar aanleiding van deze zogeheten “vooraanschrijving” geen maatregelen treft. Dat betekent dat u een dwangsom opgelegd kunt krijgen, danwel dat de overtreding door de gemeente (op uw kosten) ongedaan wordt gemaakt.
Wij kunnen ons voorstellen dat deze brief bij u nog vragen oproept of aanleiding geeft tot het geven van een reactie. Daarom geven wij u 2 weken na verzenddatum van deze brief, de gelegenheid om uw zienswijze te geven.”
2.4.
Bij akte van 22 juni 2009 is het gebouw gesplitst in vijftien appartementsrechten, alle toebehorend aan Vebra, waaronder vijf bedrijfs-/winkelruimten en tien woonruimten. In diezelfde akte is een VvE opgericht. In onderdeel G van de splitsingsakte is opgenomen dat de VvE is gevestigd te Leiden, maar elders kantoor kan houden. In onderdeel I van de splitsingsakte is Vebra N.V. tot eerste en enige bestuurder van de VvE benoemd.
2.5.
Bij brief en besluit van 30 september 2009 (hierna: de last onder dwangsom) hebben B&W een last onder dwangsom opgelegd aan de VvE (per adres Vebra). De brief vermeldt onder meer het volgende:
“Op 6 mei 2009 heeft een toezichthouder van de afdeling Handhaving geconstateerd dat u op het bij u in eigendom toebehorende perceel haven [1 t/m 4] en [straat 3, huisnummer X] (…) in afwijking van de verleende bouwvergunning (en dus zonder) bouwvergunning een bedrijfsgebouw met zeven bovenwoningen heeft verbouwd tot een bedrijfsgebouw met 11 woonappartementen. (…)
Bij brief van 14 mei 2009 hebben wij u verzocht een einde te maken aan de overtreding door het gebouw terug te brengen in de staat waarin deze verkeerde voordat de werkzaamheden werden uitgevoerd of het gebouw aan te (laten) passen conform de op 20 december 2004 verleende bouwvergunning (…).
Bij brief van 14 mei 2009 hebben wij u in de gelegenheid gesteld binnen twee weken uw zienswijze schriftelijk dan wel mondeling naar voren te brengen. Hiervan heeft u geen gebruik gemaakt.
U dient binnen twaalf weken de illegale verbouwing, zoals aangegeven op bijgevoegd inspectierapport, ongedaan te maken en ongedaan te houden en de situatie terug te brengen in de staat waarin deze verkeerde voor de illegaal uitgevoerde bouwwerkzaamheden, dan wel in overeenstemming te brengen met de op 20 december 2004 verleende bouwvergunning nummer Bwt 040092. Indien de strijdigheid niet of niet geheel binnen de hiervoor genoemde termijn van twaalf weken is opgeheven, dan verbeurt u een dwangsom ineens van € 50.000,-.”
2.6.
Bij brief van 17 november 2009 heeft Visieplan B.V. te Delft namens Vebra  bezwaar gemaakt tegen de last onder dwangsom.
2.7.
Bij brief en besluit van 4 juni 2010 (hierna: de invorderingsbeschikking) hebben B&W jegens de VvE (per adres Vebra) aanspraak gemaakt op betaling binnen zes weken van de dwangsom van € 50.000,-.
2.8.
Bij brief van 19 juli 2010 heeft de heer [A] namens Vebra bezwaar gemaakt tegen de invorderingsbeschikking.
2.9.
Bij advies van 17 december 2010 heeft de Commissie voor de beroep- en bezwaarschriften (hierna: de Commissie) de bezwaren van Vebra tegen de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking ongegrond verklaard. Daarbij heeft de Commissie overwogen dat Vebra bedoeld heeft als bestuurder van de VvE bezwaar te maken namens de VvE en dat zij om die reden ontvankelijk moet worden geacht.
2.10.
Bij besluit van 16 mei 2011 hebben B&W het advies van de Commissie gevolgd en de bezwaren tegen de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking ongegrond verklaard.
2.11.
Bij uitspraak van 5 oktober 2011 heeft de rechtbank Den Haag, sector bestuursrecht, het door de VvE ingestelde beroep ongegrond verklaard. Daarbij heeft de rechtbank onder meer overwogen:
“Nu sprake is van een bedrijfsgebouw met elf (in plaats van negen) gerealiseerde wooneenheden staat voor de rechtbank vast dat gebouwd is in afwijking van de door verweerder op 20 december 2004 verleende bouwvergunning en is derhalve in strijd gehandeld met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet. Dat splitsing van het gebouw in appartementsrechten heeft plaatsgevonden laat onverlet dat gebouwd is in strijd met de (laatst verleende) bouwvergunning van 20 december 2004. Wat daarover overigens nog door eiseres is aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. Eiseres heeft de illegale situatie weliswaar niet veroorzaakt, maar is wel in staat daaraan een einde te maken. Vaststaat dat zij de (bouwkundige) situatie niet in overeenstemming met de verleende bouwvergunning heeft gebracht. Daarmee is gegeven dat verweerder op grond van artikel 125 van de Gemeentewet bevoegd was om eiseres (per adres Vebra N.V. te Leiden) een last onder dwangsom op te leggen.”
2.12.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bij uitspraak van 25 juli 2012 het door de VvE tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak bevestigd.
2.13.
Reeds voordat door B&W op het bezwaar van de VvE was beslist, is door B&W op 19 april 2011 een dwangbevel uitgevaardigd tegen de VvE (per adres Vebra) met bevel tot betaling van de verbeurde dwangsom ad € 50.000,-. Dit dwangbevel is op 28 april 2011 betekend aan de VvE op het adres van Vebra aan de Haagweg 123 te Leiden.
2.14.
De VvE is bij dagvaarding van 30 mei 2011 in verzet gekomen tegen dit dwangbevel bij de rechtbank Den Haag, sector civiel. Bij vonnis van 15 februari 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van de VvE afgewezen. Het tegen voornoemd vonnis ingestelde hoger beroep bij het gerechtshof Den Haag is nog aanhangig.
2.15.
Op 14 augustus 2012 is door B&W een dwangbevel uitgevaardigd tegen Vebra met bevel tot betaling van de verbeurde dwangsom ad € 50.000,-. Dit dwangbevel is op 4 september 2012 aan Vebra betekend op het adres van Vebra aan de Haagweg 123 te Leiden.
3
Het geschil
3.1.
Vebra vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Vebra ontheft van haar verplichting om te voldoen aan het dwangbevel van 14 augustus 2012 van de gemeente, althans:
de gemeente het recht ontzegt dit dwangbevel verder ten uitvoer te (laten) leggen,
met veroordeling van de gemeente in de (buitengerechtelijke) kosten.
3.2.
De gemeente voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Ontvankelijkheid
4.1.
Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of Vebra ontvankelijk is in haar vordering. De gemeente stelt van niet omdat - met toepassing van artikel 5:26 Awb (oud) – Vebra binnen zes weken nadat het dwangbevel aan haar was betekend verzet had moeten instellen en deze termijn reeds lang is verstreken. Vebra stelt primair dat onderhavig geschil moet worden beoordeeld met toepassing van het thans geldende recht en het dwangbevel daarom kan worden aangevochten in het kader van een executiegeschil bij de burgerlijke rechter op grond van artikel 438 Rv juncto artikel 4:116 Awb. Subsidiair beroept Vebra zich op verschoonbare termijnoverschrijding als gevolg van een onjuiste rechtsmiddelverwijzing.
4.2.
De rechtbank oordeelt als volgt. Met ingang van 1 juli 2009 zijn de bepalingen van Hoofdstuk 5.3 Awb gewijzigd en vernummerd. Ingevolge artikel IV, eerste lid, Vierde tranche Awb (Stb. 2009/264) blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor 1 juli 2009 het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. In het onderhavige geval gaat het om een overtreding die voor de inwerkingtreding van voormelde wetswijziging is aangevangen (namelijk op 6 mei 2009), maar ten tijde van de last onder dwangsom (op 30 september 2009), derhalve na de inwerkingtreding van voormelde wetswijziging voortduurde. In zijn uitspraak van 1 juni 2011 (LJN BQ6826) heeft de Afdeling geoordeeld dat in zo’n geval om het recht zoals dit gold tot 1 juli 2009 van toepassing te laten blijven, de overtreding niet alleen dient te zijn aangevangen voor 1 juli 2009, maar dat er ook een duidelijke aanwijzing aanwezig dient te zijn dat voor 1 juli 2009 sprake was van een lopend handhavingsproces. Die aanwijzing kan bijvoorbeeld worden gevonden in een schriftelijk voornemen tot handhavend optreden, waarbij de vermoedelijke overtreder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze als bedoeld in artikel 4:8, eerste lid, van de Awb naar voren te brengen. Nu Vebra bij brief van 14 mei 2009 door de gemeente in kennis is gesteld van de op 6 mei 2009 geconstateerde overtreding en de gelegenheid is geboden om daarop haar zienswijze te geven, is in het onderhavige geval het recht dat gold voor 1 juli 2009 van toepassing. De stelling van Vebra ter comparitie dat zij de brief van 14 mei 2009 niet heeft ontvangen, wordt verworpen nu deze niet strookt met het door haar – blijkens het advies van de Commissie van 17 december 2010 – in de bezwaarfase ingenomen standpunt dat deze kennisgeving feitelijke onjuistheden bevat, er daarmee blijk van gevend dat zij de inhoud van de kennisgeving kent. Overigens is ook de bestuursrechter in zijn uitspraak van 5 oktober 2011 naar aanleiding van het door de VVE ingestelde beroep met betrekking tot dezelfde overtreding uitgegaan van de toepasselijkheid van oud recht.
4.3.
Vast staat dat Vebra niet conform het bepaalde in artikel 5:26 Awb (oud) binnen de termijn van zes weken verzet heeft ingesteld tegen het op 14 augustus 2012 uitgevaardigde dwangbevel dat op 4 september 2012 aan haar werd betekend. Volgens Vebra is de termijnoverschrijding een gevolg van het feit dat in het betekeningsexploot ten onrechte is vermeld dat tegen het dwangbevel kan worden opgekomen op de voet van artikel 438 Rv. Relevant daarbij is dat het aanhangig maken van een executiegeschil niet gekoppeld is aan een termijn, maar aan de feitelijke tenuitvoerlegging gedurende de gehele executiefase. Eerst nadat de gemeente Vebra in een andere procedure confronteerde met het feit dat volgens haar het dwangbevel onherroepelijk was geworden, is Vebra zich hiervan bewust geworden en heeft zij binnen twee weken onderhavige procedure aanhangig gemaakt.
4.4.
De rechtbank is van oordeel dat sprake is van verschoonbare termijnoverschrijding. Daartoe overweegt de rechtbank dat de Afdeling in een uitspraak van 5 september 2012 (LJN BX6500) heeft geoordeeld dat indien een bestuursorgaan bij de bekendmaking van een besluit onjuiste rechtsmiddelenvoorlichting verschaft, behoudens kennelijke misslagen, te gelden heeft dat een daardoor veroorzaakte termijnoverschrijding op grond van artikel 6:11 van de Awb verschoonbaar kan worden geacht. De Afdeling heeft daarbij uitdrukkelijk overwogen dat daarmee in geval van onjuiste rechtsmiddelenverwijzing een strengere norm moet worden gehanteerd dan in geval van het ontbreken van een rechtsmiddelenverwijzing:
“In het bij de rechtbank bestreden besluit is een onjuiste rechtsmiddelenverwijzing opgenomen. Een onjuiste rechtsmiddelenverwijzing kan wat betreft de verschoonbaarheid van een daardoor veroorzaakte termijnoverschrijding niet op één lijn worden gesteld met het ontbreken van een rechtsmiddelenverwijzing. Indien een rechtsmiddelenverwijzing is opgenomen, mag daarop, behoudens kennelijke misslagen, uit een oogpunt van rechtszekerheid worden vertrouwd, ook indien de belanghebbende wordt bijgestaan door een beroepsmatige rechtsbijstandverlener.”
De in het betekeningsexploot opgenomen verwijzing naar artikel 438 Rv berust kennelijk op de veronderstelling dat het sinds 1 juli 2009 geldende recht van toepassing was. Gelet op hetgeen hiervoor is uiteengezet omtrent de vraag of met het oog op de onderhavige overtreding oud dan wel nieuw recht van toepassing is, kan van een kennelijke misslag geen sprake zijn. Nu Vebra binnen redelijke termijn alsnog verzet heeft ingesteld, acht de rechtbank de termijnoverschrijding verschoonbaar. Daaraan doet niet af de stelling van de gemeente dat ook in het tegen de VvE uitgevaardigde dwangbevel een onjuiste rechtsmiddelenverwijzing was opgenomen en dat dat de VvE er niet van heeft weerhouden om tijdig verzet aan te tekenen. De omstandigheid dat (de juridisch adviseur van) de VvE zich eerder wel bewust was van de fout van gemeente en meer dan een jaar later bij Vebra niet, doet niet af aan het uitgangspunt dat de verantwoordelijkheid voor het verschaffen van juiste rechtsmiddeleninformatie bij de gemeente ligt en dat zij derhalve het risico draagt van eventuele onjuistheden daarin.
4.5.
Het voorgaande leidt derhalve tot de conclusie dat Vebra ontvankelijk wordt geacht in haar verzet tegen het op 14 augustus 2012 tegen haar uitgevaardigde dwangbevel.
Overtreder
4.6.
De stelling van Vebra dat tegen haar geen dwangbevel kan worden uitgevaardigd omdat zij niet als overtreder in bestuursrechtelijke zin kan worden aangemerkt, wordt verworpen. De rechtbank verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2012 (LJN BW 4812) waarin is bepaald dat een aanschrijving aan een vereniging van eigenaars tot het treffen van voorzieningen aan gemeenschappelijke gedeelten evengoed is aan te merken als een aanschrijving aan de, op grond van artikel 5:126 lid 2 BW door die vereniging vertegenwoordigde, eigenaars tezamen. Naar het oordeel van de Hoge Raad kan op grond van die aanschrijving niet alleen de VvE maar ook de eigenaar als overtreder worden aangemerkt en kunnen de kosten van bestuursdwang daarom niet alleen bij dwangbevel van de VvE worden gevorderd, maar ook van de eigenaar. Een aparte op de voet van artikel 5:113 lid 3 BW (hoofdelijke aansprakelijkheid pro rata) te voeren civielrechtelijke procedure is derhalve niet noodzakelijk. De omstandigheid dat in onderhavig geval geen kosten van bestuursdwang, maar verbeurde dwangsommen worden ingevorderd, doet aan dit uitgangspunt niet af. Kern van het arrest is dat door de uitbreiding van het bereik van de aanschrijving invordering bij dwangbevel mogelijk is bij zowel de VvE als de eigenaren. Geen beperking schuilt derhalve in het feit dat op grond van de Awb bij dwangbevel zowel kosten van bestuursdwang als verbeurde dwangsommen kunnen worden ingevorderd.
4.7.
De omstandigheid dat in onderhavig geval de VvE bij besluit van 30 september 2009 een last onder dwangsom is opgelegd, biedt derhalve ook de mogelijkheid om de – wegens niet voldoening – verbeurde dwangsom bij Vebra in te vorderen door middel van een dwangbevel.
Verjaring
4.8.
Het voorgaande laat onverlet dat tussen de gemeente en de VvE en de gemeente en Vebra twee van elkaar te scheiden rechtsbetrekkingen bestaan. Zoals artikel 6:7 BW bepaalt: indien twee of meer schuldenaren hoofdelijk zijn verbonden, heeft de schuldeiser tegenover ieder van hen recht op nakoming voor het geheel. Het gaat hier om twee van elkaar te onderscheiden vorderingsrechten. Vebra heeft gesteld dat de vordering van de gemeente tot verhaal van de verbeurde dwangsom jegens haar te laat is ingesteld en beroept zich op verjaring.
4.9.
De rechtbank oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 5:35 Awb (oud) verjaart de bevoegdheid tot invordering van verbeurde dwangsommen door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd. In onderhavig geval is de dwangsom opeisbaar geworden aan het einde van de begunstigingstermijn op 29 december 2009. Vanaf dat moment is de verjaringstermijn gaan lopen. De gemeente heeft betoogd dat zij diverse stuitingshandelingen heeft verricht, te weten:
de invorderingsbeschikking van 4 juni 2010 gericht aan de VvE;
een betalingsherinnering van 23 juli 2010 gericht aan Vebra;
een betalingsherinnering van 9 augustus 2010 aan Vebra;
een aanmaning van 9 november 2010 aan Vebra;
het dwangbevel van 19 april 2011 gericht aan de VvE;
het dwangbevel van 14 augustus 2012 gericht aan Vebra.
Uit het dwangbevel van 19 april 2011 blijkt dat de brieven onder (2), (3) en (4) worden beschouwd als zijnde gericht aan Vebra in haar hoedanigheid van bestuurder van de VvE, derhalve aan de VvE. Dit wordt nog eens bevestigd in het advies van de Commissie van 17 december 2010, waarin als standpunt van het College is opgenomen: “De dwangsom wordt ingevorderd bij de VvE en niet bij klaagster (Vebra N.V.) (…) Alle leden van de VvE zijn afzonderlijk aansprakelijk met betrekking tot de verbeurde dwangsom.” Nu voormelde stuitingshandelingen zijn gericht tegen de VvE, kunnen deze niet als stuitingshandelingen tegen Vebra gelden. Het gaat hier om twee verschillende entiteiten. De omstandigheid dat Vebra als bestuurder van de VvE weet dat de dwangsom is verbeurd en dat zij als eigenaar weet dat zij voor de schuld van de VvE aansprakelijk kan worden gesteld, kan er niet toe leiden dat Vebra als eigenaar – zonder dat zij daarvoor rechtstreeks is benaderd – (de stuitingshandelingen die verband houden met) het vorderingsrecht van de gemeente jegens de VvE tegen zich moet laten gelden. Dat zou ook niet stroken met de ratio van de korte verjaringstermijn die met zich brengt dat om als prikkel tot nakoming te kunnen dienen, kort na het verbeuren van de dwangsom aanspraak op betaling moet worden gemaakt en dat degene aan wie de dwangsom is opgelegd binnen korte tijd duidelijk behoort te worden gemaakt dat hij naar het oordeel van zijn wederpartij dwangsommen heeft verbeurd, of verbeurt, mede met het oog op zijn bewijspositie. Daarmee is niet in overeenstemming dat wanneer de dwangsom is opgelegd aan de VvE en de invordering op de VvE is gericht, ook nog op een veel later moment dan na een half jaar de eigenaar voor het eerst kan worden aangesproken tot betaling van beweerdelijk verbeurde dwangsommen. De conclusie derhalve luidt dat de vordering van de gemeente tot verhaal van de verbeurde dwangsom jegens Vebra is verjaard.
4.10.
Uit het voorgaande volgt dat het verzet van Vebra is gegrond. De rechtbank zal hierna de vordering van Vebra tot ontheffing van de in het dwangbevel opgenomen verplichting toewijzen op de hierna in het dictum omschreven wijze.
(Buitengerechtelijke) kosten
4.11.
Nu niet blijkt dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet zien op waar de proceskostenveroordeling in pleegt te voorzien, wordt dit onderdeel van de vordering afgewezen.
4.12.
De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vebra worden begroot op:
dagvaarding	€ 	92,17
griffierecht		575,00
salaris advocaat
768,00
(2,0 punten × tarief € 384,00)
Totaal	€ 	1.435,17
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
stelt het dwangbevel van 14 augustus 2012 buiten werking,
5.2.
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Vebra tot op heden begroot op € 1.435,17,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. I. Brand en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2013.