ECLI:NL:GHSHE:2015:672
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.157.874/01
arrest van 24 februari 2015
gewezen in het incident ex artikel 234 Rv in de zaak van
1
[Cooking & Baking Systems] Cooking & Baking Systems B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats]
2.
Prorent Nederland B.V.
,
gevestigd  te [vestigingsplaats],
appellanten in de hoofdzaak,
verweersters in het  incident,
advocaat: mr. M.Th.S. van Gelder te Oisterwijk,
tegen
[geintimeerde],
hodn In Rainbow Pannenkoekenjungle,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. C.C.J.M. Weijers te Nijmegen,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 juli 2014 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen vonnissen van 7 augustus 2013 en 2 juli 2014 tussen appellanten – [Cooking & Baking Systems] en  Prorent –  als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie en geïntimeerde – [geintimeerde] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/254360 / HA ZA 12-642)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, naar het vonnis van de rechtbank Breda van 5 december 2012, naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 4 september 2013, naar het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 8 augustus 2012 met zaak-/rolnummer 199608 / HL ZA 12-123 en naar het vonnis van de rechtbank Breda van 11 juli 2012 met zaak-/rolnummer 247848 / HA ZA 12-243.
Kort gezegd is de procedure aldus verlopen dat de zaak die aanhangig was bij de rechtbank Zwolle-Lelystad is gevoegd met de zaak die aanhangig was bij de rechtbank Breda en beide zaken opgegaan zijn in de zaak met zaak-/rolnummer C/02/254360 / HA ZA 12-642.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, tevens houdende  een eiswijziging, met producties;
de memorie in het incident van [geintimeerde];
de antwoordmemorie in het incident van [Cooking & Baking Systems] en Prorent.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
Bij het bestreden vonnis van 2 juli 2014 heeft de rechtbank, samengevat weergegeven, in conventie: de vorderingen van [Cooking & Baking Systems] en Prorent afgewezen met veroordeling van [Cooking & Baking Systems] en Prorent in de proceskosten , en in reconventie: verklaringen voor recht gegeven, [Cooking & Baking Systems] veroordeeld om aan [geintimeerde] het door haar reeds betaalde bedrag van de koopsom te voldoen en bepaald dat [geintimeerde] de van [Cooking & Baking Systems] gekochte zaken indien  en voor  zover mogelijk dient terug te geven, Prorent veroordeeld om aan [geintimeerde] het door haar  reeds betaalde  bedrag van de huursom(men) te voldoen en bepaald dat [geintimeerde] de van Prorent gehuurde zaken indien  en voor  zover mogelijk dient terug te geven, [Cooking & Baking Systems] veroordeeld om aan [geintimeerde] de door haar als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst geleden en te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [Cooking & Baking Systems] en Prorent in de proceskosten met wettelijke rente. Daarbij zijn [Cooking & Baking Systems] en Prorent in conventie en in reconventie verder veroordeeld in de nakosten.
3.2.
In het incident vordert [geintimeerde] het bestreden vonnis van 2 juli 2014 alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.3.
Het hof overweegt allereerst het volgende. Een verklaring voor recht kan naar de aard daarvan niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard; zie onder andere HR 17 december 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BO1815). Voor zover de vordering in het incident van [geintimeerde] ziet op de door de rechtbank in het bestreden eindvonnis van 2 juli 2014  uitgesproken verklaringen  voor recht, is zij dan ook niet voor toewijzing vatbr.
3.4.
[geintimeerde] heeft ter onderbouwing van haar vordering in het incident het volgende aangevoerd. In eerste aanleg is bij conclusie na deskundigenbericht, tevens akte vermeerdering eis, abusievelijk vergeten te vorderen dat ook de vermeerderde reconventionele vordering uitvoerbaar bij voorraad diende te worden verklaard. De rechtbank heeft dus niet uitdrukkelijk beslist over de uitvoerbaarheid bij voorraad.
Als gevolg van de schorsende werking van het hoger beroep kan [geintimeerde] het haar toekomende nu niet incasseren. Zij heeft er dan ook belang bij dat het vonnis van 2 juli 2014 alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Dit belang dient zwaarder te wegen dan de belangen van [Cooking & Baking Systems] en Prorent, twee B.V. ’s  die beiden  tot de ‘[Cooking & Baking Systems] groep’ behoren. [Cooking & Baking Systems] en Prorent hebben [geintimeerde] ten onrechte op hoge kosten gejaagd en voor [geintimeerde] als kleine zelfstandige is dit een groot bedrag.
Verder blokkeert de schorsende werking van het hoger beroep het entameren van een schadestaatprocedure. Daarbij komt dat [Cooking & Baking Systems] en Prorent in eerste aanleg geen verweer hebben  gevoerd tegen  de bij de oorspronkelijke eis gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad, aldus [geintimeerde].
3.5.
[Cooking & Baking Systems] en Prorent  hebben als  verweer tegen de vordering in het incident het volgende aangevoerd. [geintimeerde] heeft  geen (financieel) belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis. [geintimeerde] heeft  een rechtsbijstandsverzekering die de procedure financiert. Door de procedure is [geintimeerde] geenszins op kosten gejaagd. Daar komt bij dat het bedrag  aan proceskosten  tot betaling waarvan [Cooking & Baking Systems] en Prorent veroordeeld zijn, niet aan [geintimeerde] toekomt, maar door haar aan haar rechtsbijstandsverzekeraar afgedragen zal moeten worden. Aangenomen moet worden dat de rechtsbijstandsverzekeraar niet in haar financiële belang wordt geraakt indien zij niet onmiddellijk over een voor haar relatief gering bedrag  van €  12.000,- zou beschikken. Ook is het zo dat [geintimeerde] met haar werkzaamheden voldoende inkomsten genereert om in haar levensonderhoud te voorzien en dus niet in grote nood op vergoeding van de proceskosten zit te wachten.
Verder dient de kans van slagen van het hoger beroep in dit geval wel degelijk in de belangenafweging betrokken te worden. [Cooking & Baking Systems] en Prorent hebben gegronde redenen om tegen het vonnis in hoger beroep te komen. Zowel [Cooking & Baking Systems] als Prorent hebben in maart/april 2011 keukenapparatuur en andere roerende zaken aan [geintimeerde] geleverd, die zij nog steeds niet heeft geretourneerd. De geleverde zaken zijn inmiddels niks meer waard. Bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad zouden [Cooking & Baking Systems] en Prorent wel moeten betalen, maar daarvoor het door hen geleverde niet terugkrijgen.
Verder is door een schuldeiser van [geintimeerde] beslag gelegd onder [Cooking & Baking Systems] en Prorent. Als [Cooking & Baking Systems] en Prorent al iets uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geintimeerde] dienen te voldoen, zou dit  rechtstreeks vallen onder het door de schuldeiser gelegde beslag. Aan [geintimeerde] komt de eventuele betaling aldus ook op deze grond niet rechtstreeks toe. Daar staat tegenover dat [Cooking & Baking Systems] en Prorent wel financiële middelen uit hun bedrijf zouden moeten halen.
Daarnaast is er sprake van een reëel restitutierisico . Dat blijkt niet alleen uit de vordering van de schuldeiser/beslaglegger op [geintimeerde] en uit het feit dat [geintimeerde] daarnaast  nog andere schuldeisers heeft, maar tevens uit het feit dat [geintimeerde] in de procedure tegen de schuldeiser/beslaglegger procedeert op  een toevoeging, aldus [Cooking & Baking Systems] en Prorent.
3.6.
Bij de beoordeling van de door [geintimeerde] ingestelde vordering neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. De vordering is gebaseerd op artikel 234 juncto artikel 233 Rv. Noch uit de wet noch uit de aard van de zaak vloeit voort dat een verwijzing naar een schadestaatprocedure niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard kan worden (artikel 233 lid 1 Rv).
3.7.
Ten aanzien van de maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van (de ontvankelijkheid van) incidentele vorderingen zoals de onderhavige, geldt dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.
3.8.
[geintimeerde] beroept zich met name op een  financieel belang  bij de uitvoerbaarheid bij voorraad. [Cooking & Baking Systems] en Prorent betwisten dat [geintimeerde] een financieel belang heeft.
Bij het bestreden vonnis heeft [geintimeerde] onder andere een veroordeling tot (terug)betaling verkregen van het door haar betaalde bedrag van de koopsom, van het door haar betaalde bedrag van de huursom(men), van de proceskosten en van de nakosten. Daarom wordt vermoed dat zij het vereiste belang bij  uitvoerbaarverklaring bij  voorraad heeft. De door [Cooking & Baking Systems]  en Prorent  gestelde feiten dat [geintimeerde] een rechtsbijstandsverzekering heeft, dat [geintimeerde] in haar eigen levensonderhoud kan voorzien en dat een betaling door [Cooking & Baking Systems] en Prorent niet aan [geintimeerde] zelf maar aan haar schuldeiser zal toekomen, nemen, zo  deze gestelde  feiten al zouden komen vast te staan, het belang van [geintimeerde] bij uitvoerbaarheid bij voorraad niet weg. Sterker: voor iemand die zelf schulden heeft, is het belang dat zijn eigen vorderingen op derden worden voldaan alleen maar groter.
3.9.
Als belang bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, hebben [Cooking & Baking Systems] en Prorent aangevoerd dat zij voor een betaling financiële  middelen uit  hun bedrijf zouden moeten halen, dat uiterst onzeker is of [geintimeerde] conform het vonnis de zaken aan [Cooking & Baking Systems] en Prorent zal kunnen terugleveren, dat de zaken niks meer waard zullen zijn en dat sprake is  van een  reëel restitutierisico. Dat laatste baseren zij op het feit dat [geintimeerde] schuldeisers heeft en op een toevoeging procedeert.
Naar het oordeel  van het  hof zijn de door [Cooking & Baking Systems] en Prorent gestelde feiten, dat [geintimeerde] schuldeisers heeft en op een toevoeging procedeert, onvoldoende om  uit te gaan van een reëel restitutierisico. Het feit dat [geintimeerde] verschillende schuldeisers zou hebben noch het feit dat zij op een toevoeging procedeert, zegt iets over haar vermogen om haar schulden te voldoen. Bovendien hoeft een restitutierisico aan de uitvoerbaarheid bij voorraad niet  in de  weg te staan.
De stelling dat uiterst onzeker is of [geintimeerde] het geleverde aan hun terug zal kunnen leveren en de stelling dat het geleverde niks meer waard zal zijn, hebben [Cooking & Baking Systems] en Prorent onvoldoende feitelijk onderbouwd.
3.10.
Het hof is van oordeel dat het belang van [geintimeerde] bij uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis zwaarder weegt dan dat van [Cooking & Baking Systems] en Prorent bij behoud van de  bestaande toestand  totdat op het hoger beroep is beslist. Aannemelijk is dat [geintimeerde] als kleine zelfstandige veel last heeft van het uitblijven van de betalingen. Daar weegt het belang van [Cooking & Baking Systems] en Prorent, om geen financiële middelen uit het bedrijf te hoeven halen, in dit geval niet tegen op.
De omstandigheid ten slotte dat [Cooking & Baking Systems] en Prorent menen gegronde redenen te hebben om in hoger beroep te komen, is onvoldoende grond om in dit geval de kans van slagen van het rechtsmiddel in de beoordeling te betrekken.
3.11.
Nu het hof van oordeel is dat het bestreden eindvonnis van 2 juli 2014 uitvoerbaar bij voorraad verklaard dient te worden voor zover het de daarbij uitgesproken veroordelingen betreft, dient vervolgens de vordering van [Cooking & Baking Systems] en Prorent tot zekerheidstelling aan de orde te komen.
3.12.
Aan hun vordering tot zekerheidstelling hebben [Cooking & Baking Systems] en Prorent geen stellingen ten grondslag gelegd. Voor zover zij hun vordering hebben willen baseren op de stelling dat sprake is van een reëel restitutierisico, is het hof van oordeel dat de door [Cooking & Baking Systems] en Prorent aan die stelling te grondslag gelegde feiten ook hiervoor onvoldoende zijn.
3.13.
In het feit dat appellante in de procedure bij de rechtbank abusievelijk is vergeten te vorderen dat ook de vermeerderde reconventionele vordering uitvoerbaar bij voorraad diende te worden verklaard, ziet het hof aanleiding de proceskosten in het incident te compenseren als hierna vermeld.
In de hoofdzaak
3.14.
De zaak zal worden verwezen naar de rol voor beraad partijen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
verklaart het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 2 juli 2014  voor zover  het betreft de daarin uitgesproken veroordelingen van [Cooking & Baking Systems], Prorent en [geintimeerde] uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 10 maart voor beraad partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op
24 februari 2015.
griffier					rolraadsheer