ECLI:NL:GHAMS:2014:4327
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.150.749/01 KG
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/562106/ KG ZA 14-403
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 oktober 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CASA CURA ARNHEM B.V.
,
gevestigd te Enschede,
appellante,
advocaat: mr. H.J. Smit te Rotterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
BOUWINVEST DUTCH INSTITUTIONAL RESIDENTIAL FUND N.V.
,
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWINVEST REAL ESTATE INVESTMENT MANAGEMENT B.V.
,
beiden gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.N. de Blécourt te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen zullen hierna Casa Cura en Bouwinvest genoemd worden.
Casa Cura is bij dagvaarding van 6 juni 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 14 mei 2014, gewezen tussen Casa Cura  als eiseres en Bouwinvest als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. Bouwinvest heeft een memorie van antwoord, met producties, ingediend.
Casa Cura heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en Bouwinvest alsnog zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.900.000,- met beslissing over de proceskosten.
Bouwinvest heeft geconcludeerd tot – zo begrijpt het hof - bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 oktober 2014 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft de volgende feiten tot uitgangspunt genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het hof gaat uit van het volgende.
a. a)	Op 18 maart 2011 heeft Casa Cura voor een koopsom van € 3.500.000,- k.k. de eigendom verworven van het voormalig kloostercomplex (terrein en opstallen) [adres] teneinde op dit terrein in samenwerking met De Gouden Leeuw Groep (hierna: DGLG) een woon-zorgcomplex te realiseren (hierna: het project[adres]). In maart 2012 heeft Casa Cura een huurcontract afgesloten met een daartoe opgerichte dochtervennootschap van DGLG, Woonzorgvoorziening Zorghotel De Gouden Leeuw[adres] B.V. i.o.
b)	Casa Cura en Bouwinvest (in de persoon van [A], acquisiteur woningen) zijn vanaf mei 2012 over een mogelijke aankoop (via een turn-key-overeenkomst) van het project[adres] in gesprek.[B], adjunct-directeur van DTZ Makelaars, is hierbij voor Casa Cura opgetreden. De toenmalige advocaat [NAAM]16 november 2012 aan Bouwinvest een concept turn-key-overeenkomst en op enig tijdstip nadien een (nieuwe) concept huurovereenkomst toegezonden.
c)	Op 12 december 2012 heeft het ‘investment committee’ een positief advies gegeven aan de directie van Bouwinvest  over het project[adres].
d)	Op 17 december 2012 is het project[adres] in de directie van Bouwinvest besproken en is besloten de aankoopbeslissing uit te stellen tot 12 februari 2013 ter verder onderzoek (onder andere van het businessplan van DGLG en de zorgmarkt in Arnhem en omgeving) alsmede het investeringsvoorstel voor te leggen aan de raad van commissarissen. Bouwinvest heeft in de e-mail van 27 december 2012 aan Casa Cura de volgende toelichting op dit besluit gegeven:
In bovengenoemde vergadering is besloten de aankoopbeslissing uit te
stellen tot 12 februari 2013 en de tussenliggende periode te gebruiken om
o.a. aan onderstaande punten invulling te geven:
1. Het verkrijgen van inzicht in het businessplan De Gouden Leeuwgroep
voor de locatie[adres].
2. Het investeringsvoorstel[adres] voor te leggen aan de Raad van
Commissarissen
3. Het verkrijgen van inzicht in de zorgmarkt in Arnhem en omgeving
.
e)	Bij e-mailbericht van 19 december 2012 heeft[B] na overleg met[A] de stand van zaken na de directievergadering van 17 december 2012 voor zover hier van belang als volgt aan de directie van Casa Cura  toegelicht:
-
Bouwinvest is en blijft enthousiast en wil graag door met De[adres];
- (…)
- Doorgaan met alle documenten gereed maken;
-  (…)
- Bouwinvest gaat niet voor niets door met de[adres], maar de RvC is wel degelijk een orgaan geworden die over dit object moet besluiten;
- RvC vergadert 6 februari. Bestuur Bouwinvest brengt De[adres] dusdanig in dat er in ieder geval een besluit door de RvC wordt genomen, dus ja of nee;
- (…);
- Bouwinvest is bereid een brief te schrijven waarin het enthousiasme wordt uitgesproken en waarin de tijdlijn wordt vastgelegd (er zijn alleen geen rechten aan te ontlenen)
.
f)	Op 16 januari 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen
vertegenwoordigers van DGLG en van Bouwinvest.
g)	Bij e-mailbericht van 1 februari 2013 heeft[B] van DTZ aan onder andere[A] (met kopie aan de directeuren van Casa Cura) bevestigd dat[C] telefonisch aan [D] van Casa Cura heeft medegedeeld dat
de directie van Bouwinvest akkoord is met de voorgelegde propositie. Maar ook dat de RvC vergadering niet 6 februari is, maar 20 februari
. In deze e-mail heeft[B] een aangepaste planning opgenomen die voorziet in (op 4 februari)
terugkoppeling door [E] op de juridische aspecten
, (op 5 februari)
reactie Casa Cura op juridische aspecten
, (week 11 februari)
alle contractstukken definitief
en (20 februari)
besluitvorming RvC Bouwinvest
.
h)	Op 8 februari 2013 heeft de toenmalige advocaat [NAAM]turn-key-overeenkomst gezonden aan [E], bedrijfsjurist van Bouwinvest, en daarbij uitgesproken dat Casa Cura geen garanties zal geven voor de betaling van de huurtermijnen. [E] heeft bij e-mail van eveneens 8 februari 2013 aan[A] bericht dat hij vreest dat dit “einde oefening” is, onder meer omdat het verhuurrisico/ faillissementsrisico van de huurder geheel bij Bouwinvest komt te liggen. Deze interne mail is op 8 februari 2013 doorgezonden naar DTZ.
i. i)	Bij e-mailbericht van 11 februari 2013 heeft[B] van DTZ aan[A] en [E] van Bouwinvest bericht (onder andere) dat Casa Cura voor een maximaal bedrag van € 650.000,- garant wil staan voor het geval er geen huurder is bij oplevering van het project.
j)	In een e-mailbericht van eveneens 11 februari 2013 aan[B] heeft [E] commentaar gegeven op de concept huurovereenkomst met DGLG[adres] en heeft daarbij het volgende opgemerkt:
Ik neem aan dat de moeder van DGL voor deze dochter-BV garant staat en de overeenkomst mede ondertekent. De moeder zal daartoe als partij moeten worden toegevoegd
.
k)	Op 19 februari 2013 heeft [D], directeur van  Casa Cura, een e-mail aan onder andere[A] en [E] van Bouwinvest verzonden met onder meer de volgende inhoud:
Wij hebben gisteren een gesprek gehad met De Gouden Leeuw en hebben
uiteraard alles doorgesproken. Ten aanzien van de huurovereenkomst zijn
er nog wat kleine puntjes, eenvoudig op te lossen.
Ten aanzien van het meetekenen van de holding is er zoals bekend grote
terughoudendheid. Wel hebben wij hun ervan kunnen overtuigen dat we een oplossing met elkaar moeten zoeken, en die bereidheid is er ook. (...).
(…)
Zelf denken wij aan bijvoorbeeld een vermogensverklaring voor de exploitatie bv (…) of een partiële borg vanuit de Gouden Leeuw Holding die vervalt wanneer er voldoende eigen vermogen is in de exploitatie bv. Het geeft niet alleen meer zekerheden wanneer de Holding meetekent, een maatwerkoplossing is voor de toekomst wellicht wel beter.
(…)
.
l)	Op 20 februari 2013 heeft een gesprek tussen Casa Cura, DGLG en Bouwinvest plaatsgevonden over de problematiek van het verschaffen van zekerheid door DGLG.
m)	Bij e-mail van 21 februari 2013 heeft [F] van DGLG aan[A] van Bouwinvest onder meer het volgende bericht:
We hebben zojuist telefonisch van [G] en [H] (Casa Cura) vernomen dat het verbinden van de moedermaatschappij harde eis blijft voor Bouwinvest. (...)
.
n)	Bij e-mail van 25 februari 2013 heeft [D] van Casa Cura aan onder andere[A] van Bouwinvest onder meer het volgende bericht:
We hebben met de directie van De Gouden Leeuw Groep gesproken over het meetekenen op de huurovereenkomst door de Holding.
Onder voorbehoud goedkeuring Raad van Toezicht kunnen wij hierover
overeenstemming bereiken onder volgende voorwaarde:
Zoals de Raad van Toezicht ons inziens terecht opmerkt, dat in het kader van goed maatschappelijk ondernemerschap het nooit zo kan en mag zijn dat
een probleem op de ene locatie vervelende gevolgen mag of kan hebben
voor een andere locatie of de kwetsbare bewoners daarvan. Dit geldt zowel vanuit een nieuw project – De[adres] – richting de bestaande projecten als andersom. Ook een bestaand project mag geen negatieve invloed hebben op een nieuw project. Ook ten aanzien van nieuwe projecten in de toekomst zal dit het harde uitgangspunt zijn.
Bovenstaande komt er op neer, dat De Gouden Leeuw Groep - conform uw voorwaarde - bereid is mee te tekenen met De Gouden Leeuw Groep
Holding BV om hiermee haar commitment met het project en met u als
belegger te onderschrijven. Bovenstaande wordt momenteel door haar accountant verder uitgewerkt.
(…)
.
o)	Deze e-mail is op 26 februari 2013 door[A] doorgezonden naar DGLG, met onder meer de volgende toelichting:
Ik begrijp n.a.v. een aanvullend telefoongesprek welke ik met [G]
]
en [H]
]
mocht hebben dat er een constructie opgetuigd wordt waarin de BV’s onderling onder geen enkel beding schade van elkaar zouden kunnen ondervinden ook niet wanneer wij aanspraak zouden doen op de Holding. Is dit inderdaad de insteek van jullie? En hoe willen jullie dit in een vat gaan gieten
?
[F] van DGLG heeft bij e-mail van 26 februari 2013 als volgt gereageerd:
Ik ben niet op de hoogte van deze mail. Als besproken beraden we ons op dit moment nog over het standpunt dat we willen innemen. We hebben op dit moment nog
géén
definitief standpunt ingenomen
.
p)	Bij brief van 28 februari 2013 aan[C] van Bouwinvest heeft [D] van Casa Cura het standpunt ingenomen dat op 1 februari 2013 al overeenstemming is bereikt over het project (onder voorbehoud van goedkeuring RvC) en heeft hij als oplossing van de nadien gerezen kwestie een voorstel gedaan voor een (beperkte) medegebondenheid van DGLG (een inspanningsverplichting voor verhuur van het woonzorg-complex) en een extra zekerheid in de vorm van een (vermogens)instandhoudingsverklaring.
q) 	Bij brief van 4 maart 2013 heeft[C] van Bouwinvest het standpunt ingenomen dat nog geen volledige overeenstemming is bereikt en verklaard dat Bouwinvest de voorgestelde oplossing voor de voorwaarde dat de DGLG zelf onvoorwaardelijk garant staat en de huurovereenkomst meetekent niet toereikend acht.
r)	Vervolgens hebben partijen gezocht naar een (andere) mogelijke oplossing voor de problematiek van medegebondenheid van DGLG. Bij brief van 20 maart 2013 heeft [D] aan [I] van Bouwinvest opnieuw een voorstel gedaan voor een oplossing waarbij een daartoe op te richten andere dochtervennootschap van DGLG de huurovereenkomst mede ondertekent.
s)	Bij brief van 28 maart 2013 heeft [F] van DGLG verklaard dat er aantoonbaar commitment bestaat voor de realisatie en goede exploitatie van woonzorgvoorziening[adres], zoals blijkt uit een afgegeven bankgarantie en investeringen in het project, maar dat een verdergaande juridische en daarmee financiële mede gebondenheid van DGLG voor DGLG[adres] niet bespreekbaar is.
t)	Bij e-mail van 29 maart 2013 heeft[B] van DTZ aan[C] onder andere het volgende bericht:
De conclusie is dat Casa Cura / De Gouden Leeuw niet kan voldoen aan de eis die Bouwinvest heeft gesteld (mee verbinden van de holding). Door De Gouden Leeuw / Casa Cura en de betrokken accountant zijn vele varianten voor nadere garantstelling onderzocht. Ook de Raad van Toezicht van De Gouden Leeuw is hierin nadrukkelijk betrokken. Helaas heeft dit niet geleid tot wettelijk mogelijke- of juridisch wenselijke constructies. Zowel Casa Cura als De Gouden Leeuw zijn echter wel bereid (…) om in overleg tot aanvullende garanties en een passende oplossing te komen om dit te compenseren. Bouwinvest zal dan echter meer de nadruk moeten leggen op de kwaliteit van het vastgoed en de betrokkenheid / bevlogenheid van de ondernemers
.
u)	Het overleg tussen Casa Cura, DGLG en Bouwinvest is niet hervat. Het project is uiteindelijk niet gerealiseerd. Op 21 maart 2014 heeft mr. B.E. Tijans van Holl en Gort Accountants en Belastingadviseurs de schade van Casa Cura als gevolg van het  niet doorgaan van het project becijferd op een bedrag van €  3.943.000,- (peildatum 1 maart 2014).
3.2.
Bij exploot van 1 april 2014 heeft Casa Cura Bouwinvest gedagvaard voor de voorzieningenrechter en heeft gevorderd dat Bouwinvest wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op schadevergoeding ten bedrage van € 1.921.500,-. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen. Tegen deze beslissing komt Casa Cura met haar grieven op.
3.3.
De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
Wilsovereenstemming
3.4.
Casa Cura stelt dat op 1 februari 2013 reeds volledige wilsovereenstemming bestond over de investering van Bouwinvest (via de turn-key-overeenkomst) in het project[adres]. Casa Cura beroept zich daartoe op de bevestiging (in de e-mail van DTZ van die datum) dat de directie van Bouwinvest akkoord was gegaan met deze investering en stelt dat het gemaakte voorbehoud van goedkeuring van de raad van commissarissen niet afdoet aan deze wilsovereenstemming. Naar voorlopig oordeel kan uit de e-mail van 1 februari 2013 niet worden afgeleid dat tussen Bouwinvest en Casa Cura na de directievergadering van die datum volledige wilsovereenstemming bestond over de investering. Dat goedkeuring van de raad van commissarissen vereist was voordat een definitieve aankoopbeslissing werd genomen, was Casa Cura bekend. DTZ heeft dit in de e-mail van 19 december 2012 toegelicht en Bouwinvest heeft hier in de e-mail van 27 december 2012 op gewezen. Deze laatste e-mail betreft een door[A] doorgezonden brief  d.d. 24 december 2012 van[C]. Bovendien blijkt uit de in de e-mail van 1 februari 2013 opgenomen gewijzigde planning dat Bouwinvest de contracten nog juridisch moest beoordelen en dat de raad van commissarissen op 20 februari 2013 een besluit zou nemen.
Schadeplichtigheid
3.5.
Casa Cura stelt voorts dat zij na de directievergadering van 1 februari 2013 gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de raad van commissarissen de investering zou goedkeuren en dat overeenstemming over de contracten kon worden bereikt. In elk geval hoefde zij er geen rekening mee te houden dat Bouwinvest met een nieuwe voorwaarde zou komen, te weten dat de DGLG de huurovereenkomst met DGLG[adres] mede ondertekende. In dit verband beroept Casa Cura zich op een (telefonische) bespreking  van 17 december 2012 tussen onder anderen [F], algemeen directeur van DGLG, en [I], corporate controller bij Bouwinvest. Hierover heeft [F] in zijn e‑mail van 10 februari 2014 het volgende verklaard:
Voor zover wij kunnen opmaken uit aantekeningen van dit gesprek heeft
[I] (controller Bouwinvest) gevraagd naar de contractspartij voor
de huurovereenkomst. Ik heb toen aangegeven dat dit Woonzorgvoorziening
Zorghotel De Gouden Leeuw[adres] B. V. is en niet De Gouden Leeuw
Groep. Dienovereenkomstig zijn dan ook geen aanvullende financiële
gegevens verstrekt in relatie tot De Gouden Leeuw Groep. In het gesprek is
tevens stilgestaan bij de onderliggende zekerheden waarbij we hebben
aangegeven dat deze uitsluitend zullen worden verstrekt middels een door
ons af te geven bankgarantie
.
Naar voorlopig oordeel heeft Casa Cura aan dit telefoongesprek niet een gerechtvaardigd vertrouwen mogen ontlenen dat Bouwinvest geen nadere eisen zou stellen aan door Casa Cura of door DGLG te stellen zekerheden voor de (20-jarige) financiële verplichting van DGLG[adres] als huurster van het woon-zorgcomplex[adres]. Integendeel, in dit gesprek is het stellen van zekerheden juist als bespreekpunt aan de orde gesteld door Bouwinvest. Casa Cura was er kort na 17 december 2012 bovendien van op de hoogte dat voor de investering goedkeuring van de raad van commissarissen was vereist en dat nog een beoordeling van de contracten (waaronder het huurcontract) door Bouwinvest zou plaatsvinden. Bovendien heeft Bouwinvest in de e-mail van 27 december 2012 duidelijk aangegeven dat de aankoopbeslissing werd uitgesteld tot 12 februari 2013 (nadien nogmaals uitgesteld tot 20 februari 2013) en dat goedkeuring van de raad van commissarissen was vereist. Casa Cura diende er rekening mee te houden dat de nog niet volledig doorlopen besluitvorming en goedkeuring van de investeringsbeslissing (goedkeuring raad van commissarissen en beoordeling van de contracten door de bedrijfsjurist) ertoe kon leiden dat Bouwinvest nadere eisen zou stellen, juist op het punt van aanvullende zekerheden. Daarbij komt dat mede-gebondenheid van de moedermaatschappij (DGLG) voor een 20-jarige financiële verplichting van DGLG[adres] (Casa Cura raamt deze verplichting zelf op een bedrag van € 26 miljoen) een in het zakenverkeer niet zodanig ongebruikelijke voorwaarde is dat Casa Cura er op die grond geen rekening mee behoefde te houden dat een dergelijke nadere eis kon worden gesteld. Ook de omstandigheid dat DGLG onvoldoende verhaal zou bieden voor een verplichting van deze omvang gaat niet op. Mede-gebondenheid van DLGB zou de verhaalsmogelijkheden voor Bouwinvest hoe dan ook vergroten. Tegen deze achtergrond bestaat voorshands onvoldoende aanleiding voor het aannemen van schadeplichtigheid van Bouwinvest wegens het niet doorgaan van de investering in het project[adres].
3.6.
Casa Cura heeft bewijs aangeboden. Voor bewijslevering door getuigen is in een kort geding als het onderhavige geen plaats.
Spoedeisend belang en restitutierisico
3.7.
Het hof komt niet toe aan de vraag of - indien wel schadeplichtigheid zou zijn aangenomen - Casa Cura een voldoende spoedeisend belang bij het verkrijgen van een voorschot op schadevergoeding zou hebben en evenmin aan de vraag of het restitutierisico in de weg zou staan aan toewijzing van een voorschot.
Slotsom en kosten
3.8.
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Casa Cura zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Casa Cura  in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Bouwinvest begroot op € 5.114,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, W.J. van den Bergh en G.M. ter Huurne, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2014.