ECLI:NL:RBDHA:2013:16787
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/454669 / KG ZA 13-1300
Vonnis in kort geding van 10 december 2013
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. H.A. Sarolea te Amsterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Veiligheid en Justitie).
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.C. Rop te Den Haag.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als '[eiser]' en 'de Staat'.
1
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 november 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1.
[eiser] is afkomstig uit de (voormalige) Socialistische Federatieve Republiek Joegoslavië. Bij - onherroepelijk geworden - beschikking van 14 februari 1978 is hij ongewenst vreemdeling verklaard in de zin van de Vreemdelingenwet.
1.2.
Bij kort gedingvonnis van 22 mei 1986 heeft de president van deze rechtbank de Staat verboden [eiser] direct of indirect te verwijderen of uit te zetten naar de Socialistische Federatieve Republiek Joegoslavië, omdat ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat jegens [eiser] aldaar maatregelen zullen worden genomen die vallen onder het bepaalde in artikel 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden ('EVRM'). Het gerechtshof Den Haag heeft dat vonnis op 12 september 1986 bekrachtigd.
1.3.
Op 2 december 2010 heeft [eiser] de Staat in kort geding gedagvaard om op 6 december 2010 te verschijnen ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. In die procedure vorderde hij de Staat te verbieden hem direct of indirect te verwijderen of uit te zetten naar Servië en/of Montenegro, dan wel de Staat te veroordelen tot naleving van het vonnis van de president van deze rechtbank van 22 mei 1986, althans de Staat te verbieden tot uitzetting over te gaan zolang in rechte het in 1986 opgelegde verbod, niet is opgeheven.
1.4.
Blijkens het betreffende proces-verbaal zijn partijen tijdens de behandeling van voormeld kort geding op 6 december 2010 het navolgende overeengekomen:
"1	De Staat heeft ter zitting als zijn standpunt naar voren gebracht dat, gelet op de uitspraak van de kortgedingrechter uit 1986, niet tot uitzetting van eiser naar het land van herkomst kan en zal worden overgegaan totdat er een besluit is genomen over die uitzetting waarin is opgenomen een toets op basis van artikel 3 EVRM. In de visie van de Staat is het dan aan eiser om tegen dat besluit rechtsmiddelen aan te wenden (inclusief het verzoeken van voorlopige maatregelen).
2	Dit standpunt van de Staat is voor de raadsman van eiser aanleiding om met zijn cliënt overleg te gaan voeren over de vraag of dit kort geding wellicht kan worden ingetrokken. Bericht daarover zal uiterlijk vrijdag 10 december 2010 aan de rechtbank en de raadsman van de Staat worden gestuurd. Daartoe zal deze zaak pro forma worden aangehouden tot zaterdag 11 december 2010.
3	Indien de vordering wordt ingetrokken, zal elk van de partijen de eigen kosten van deze procedure dragen.
4	Heden hebben partijen ook gere- en dupliceerd. Indien vonnis moet worden gewezen zal dat geschieden op basis van de uitgewisselde standpunten."
1.5.
Nadat [eiser] op 9 december 2010 had verzocht om vonnis te wijzen in het kort geding, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank - bij vonnis van 11 januari 2011 - [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen, kort gezegd omdat er een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat voor [eiser] om het door hem beoogde doel te bereiken, zodat er geen plaats is voor - aanvullende - rechtsbescherming door de burgerlijke rechter.
1.6.
Bij arrest van 12 april 2011 heeft het gerechtshof te Den Haag het kort gedingvonnis van 11 januari 2011 bekrachtigd. Bij uitspraak van 5 oktober 2012 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van [eiser] tegen dat arrest verworpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal, mr. F.F. Langemeijer, in de cassatieprocedure vermeldt voor zover hier van belang:
"2.12. Middel 3 is eveneens gericht tegen rov. 2.4, maar vanuit een andere invalshoek. Het middel klaagt over de verwerping van de stelling van eiser dat het op 22 mei 1986 door de kortgedingrechter aan de Staat opgelegde verbod uitsluitend ongedaan kan worden gemaakt door een uitspraak van de burgerlijke rechter en niet door een besluit van een bestuursorgaan, zelfs niet wanneer tegen dat besluit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat. In dit verband heeft eiser een beroep gedaan op de scheiding van de staatsmachten (in dit geval: de bestuurlijke macht tegenover de rechterlijke macht), de Trias Politica. Het middel wijst erop dat de op 22 mei 1986 uitgesproken veroordeling niet in de tijd was beperkt, noch voorwaardelijk was geformuleerd. Volgens de klacht is rechtens onaanvaardbaar dat een orgaan van de Staat - de veroordeelde - buiten de rechter om de rechtskracht zou kunnen ontnemen aan het in 1986 uitgesproken vonnis. Indien de Staat ontheven wil worden van het hem in 1986 opgelegde verbod, kan de Staat bij de burgerlijke rechter een verzoek indienen tot opheffing van dat verbod (middelonderdelen 1 - 4 en 6).
2.13.
Bij dit middel heeft eiser geen belang, omdat het is gericht tegen een overweging ten overvloede die de beslissing niet draagt. Om die reden ga ik slechts kort op de klacht in, Het is waar dat de veroordeling in het vonnis van 22 mei 1986 niet voorwaardelijk is geformuleerd en ook niet in de tijd was beperkt. Nu uit het bestreden arrest en uit de gedingstukken niet blijkt dat de veroordeling in het vonnis van 22 mei 1986 nadien is opgeheven, moet het ervoor worden gehouden dat het destijds opgelegde verbod nog steeds geldt. Een voorziening in kort geding berust per definitie op een voorlopig oordeel, dat in een daarop volgende bodemprocedure door de rechter opzij kan worden gezet. In art. 257 Rv is dit laatste tot uitdrukking gebracht in de woorden: "De beslissingen bij voorraad brengen geen nadeel toe aan de zaak ten principale". Nadat de voorzieningenrechter zijn voorlopig oordeel heeft gegeven, kan de meest gerede partij zich in een bodemprocedure tot de rechter wenden teneinde een definitieve vaststelling van rechten en plichten te verkrijgen.
2.14.
Met de invoering van de Vreemdelingenwet 2000 is de rechtsbescherming van vreemdelingen als zodanig bij uitsluiting opgedragen aan de bestuursrechter15. Het ligt dan voor de hand dat de bodemprocedure bij de bestuursrechter wordt gevoerd, ook indien de voorlopige voorzieningenprocedure eerder werd gevoerd ten overstaan van de burgerlijke rechter in kort geding. De bodemprocedure houdt dan in dat de minister, gelet op het tijdsverloop en de gewijzigde omstandigheden in Joegoslavië en overeenkomstig de in dit geding door de Staat gedane toezegging, niet zonder meer tot uitzetting overgaat, maar eerst een nader besluit over het eventueel uitzetten van eiser neemt. Vervolgens kan de bestuursrechter in beroep oordelen over de rechtmatigheid van dat besluit, respectievelijk over de rechtmatigheid van die (rechtens relevant te achten) handeling. Met de scheiding van de staatsmachten, de leer van de Trias Politica, is dat niet in strijd: de  uiteindelijke beslissing is dan in handen van de rechter. Ik wil hiermee niet verhelen dat het middel een rechtsstatelijk vraagstuk aan de orde stelt. De in dit middel aan de orde gestelde principiële vraag komt het scherpst in beeld ingeval de minister een nader besluit tot uitzetting van eiser zou nemen en eiser niet (of niet tijdig) de - alsdan voor hem openstaande - mogelijkheid zou benutten de rechtmatigheid van dat besluit of die rechtens relevante handeling aan de bestuursrechter voor te leggen. Dan zou zich weliswaar een situatie voordoen waarin een orgaan van de (in 1986 veroordeelde) Staat de toen in kort geding getroffen voorlopige voorziening naast zich neerlegt, maar de toegang tot de rechter om de rechtmatigheid van die handelwijze te toetsen wordt daarmee niet weggenomen. Het komt mij voor, dat dit resultaat de onontkoombare consequentie is van de wettelijke bevoegdheidsverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter in de vreemdelingenwetgeving. Het alternatief zou zijn, dat de Staat wordt verplicht zich eerst in een bodemprocedure tot de burgerlijke rechter te wenden met een vordering om het in 1986 uitgesproken verbod van uitzetting te doen opheffen en dat de Staat pas na die opheffing de vrijheid zou hebben om een beslissing tot uitzetting te nemen, een en ander zoals eiser in cassatie heeft betoogd. Deze route heeft echter het onwenselijke gevolg dat zowel de burgerlijke rechter als de bestuursrechter zich uitspreken over de rechtmatigheid van dezelfde voorgenomen uitzetting."
1.7.
Bij aangetekende brief van 17 oktober 2012 heeft de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan [eiser], op het adres [adres] te [woonplaats], een beschikking van 17 oktober 2012 toegezonden waarin aan [eiser] een "terugkeerbesluit" wordt opgelegd. Noch de brief noch de beschikking is ondertekend, volgens de brief en de beschikking omdat zij centraal zijn afgedrukt.
1.8.
Op 14 december 2012 heeft [eiser] beroep ingesteld tegen het terugkeerbesluit van 17 oktober 2012. Bij uitspraak van deze rechtbank, zittinghoudend te Zwolle, van 25 september 2013 is [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in dat beroep - kort gezegd - omdat het beroep niet tijdig is ingediend en geen sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding.
1.9.
Tegen de uitspraak van 25 september 2013 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Hangende die procedure heeft [eiser] - bij wijze van voorlopige voorziening - aan de Voorzitter van die Afdeling verzocht het bestreden besluit te schorsen. Dat verzoek is bij uitspraak van 13 november 2013 afgewezen.
2
Het geschil
2.1.
[eiser] vordert, zakelijk weergegeven:
primair
- de Staat te verbieden [eiser] direct of indirect te verwijderen of uit te zetten, zolang de Staat niet op rechtsgeldige wijze een ondertekend besluit heeft genomen over al of niet uitzetting van [eiser], zoals toegezegd op 6 december 2010;
subsidiair
- de Staat te verbieden [eiser] direct of indirect te verwijderen of uit te zetten, zolang niet door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is beslist op het door [eiser] ingestelde hoger beroep inzake het terugkeerbesluit van 17 oktober 2012.
2.2.
Samengevat voert [eiser] daartoe het volgende aan.
De Staat heeft aangegeven op zeer korte termijn te zullen overgaan tot de uitzetting van [eiser]. Daarmee handelt de Staat onrechtmatig. Tijdens de mondelinge behandeling in het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 11 januari 2011, heeft de Staat namelijk toegezegd dat - alvorens tot uitzetting van [eiser] zal worden overgegaan - een "besluit" over die uitzetting zal worden genomen, waartegen [eiser] rechtsmiddelen kan aanwenden (inclusief het verzoeken van voorlopige maatregelen). Die toezegging heeft geleid tot een overeenkomst die is vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting. Tot op heden is een deugdelijk - voor beroep vatbaar - besluit in de zin van voormelde toezegging en overeenkomst niet genomen. Het besluit van 17 oktober 2012 kan in ieder geval niet als zodanig worden aangemerkt, aangezien het niet is ondertekend. Bovendien brengen de toezegging en de overeenkomst mee dat de uitzetting niet mag plaatsvinden voordat [eiser] rechtsmiddelen heeft kunnen aanwenden tegen het besluit en daarop onherroepelijk is beslist. Met het oog op zijn verwijdering uit Nederland heeft [eiser] aanspraak op rechtsbescherming op het niveau van een civiele, dan wel - als dat niet het geval is - een bestuursrechtelijke bodemprocedure. Een en ander staat er aan in de weg dat de Staat zijn voornemen tot spoedige uitzetting van [eiser] uitvoert. Daar komt bij dat de uitspraak van de bestuursrechter van 25 september 2013 een misslag bevat. Voor wat betreft het besluit van 17 oktober 2012 is daarin namelijk de 'verzendtheorie' toegepast in plaats van de 'ontvangsttheorie'.
2.3.
De Staat heeft de vorderingen van [eiser] gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal zijn verweer hierna worden besproken.
3
De beoordeling van het geschil
3.1.
[eiser] legt aan zijn  vordering ten grondslag dat de Staat onrechtmatige handelt jegens hem. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de civiele rechter - in dit spoedeisende geval de voorzieningenrechter in kort geding - gegeven.
3.2.
De Staat heeft als preliminair verweer aangevoerd dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn vordering. Daartoe voert de Staat - kort gezegd - aan dat [eiser] zich dient te wenden tot de bestuursrechter, hetgeen hij overigens al heeft gedaan.
3.3.
Kern van het onderhavige geschil betreft de vraag of [eiser] op grond van het onder 1.7 vermelde terugkeerbesluit kan worden uitgezet. Met het oog op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen is de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd om te oordelen over de rechtsgeldigheid en rechtmatigheid van een dergelijk besluit. In de bestuursrechtelijke procedure kunnen alle bezwaren die [eiser] in de onderhavige zaak heeft aangevoerd aan de orde worden gesteld. Voorts is van belang dat de bestuursrechter - in gevallen van onverwijlde spoed - een voorlopige voorziening kan treffen. Een en ander brengt mee dat door de wetgever een speciale rechtsgang is aangewezen die met voldoende waarborgen is omkleed, ook indien zich een spoedeisend geval voordoet. Daar komt bij dat een behoorlijke taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter het in het algemeen ongewenst doet zijn dat (tegelijkertijd) voor beide rechters procedures over dezelfde kwestie worden gevoerd, met het risico van een verschillende uitkomst. Een en ander brengt mee dat er geen plaats is voor aanvullende rechtsbescherming van de civiele rechter. Het komt er derhalve op neer dat - behoudens het opleggen van het terugkeerbesluit op 17 oktober 2012, welke omstandigheid niet afdoet aan het voorgaande - de huidige situatie c.q. positie van [eiser] niet anders is dan die waarin hij op grond van het onder 1.5 vermelde vonnis en de onder 1.6 bedoelde arresten is komen te verkeren.
3.4.
Uit de onder 1.8 en 1.9 vermelde feiten volgt bovendien dat [eiser] het bestuursrechtelijke traject ook heeft gevolgd met betrekking tot het terugkeerbesluit van 17 oktober 2012. Op de zitting is gebleken dat de in de onderhavige procedure door [eiser] aangevoerde bezwaren tegen het (voorgenomen) optreden van de Staat, zoals de ongeldigheid van het terugkeerbesluit nu het niet is ondertekend en het ten onrechte toepassen van de 'verzendtheorie', ook onderwerp van geschil vormen in de thans nog - in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State - aanhangige procedure en daarin dus ook zullen worden getoetst. In die zaak heeft [eiser] ook een voorlopige voorziening, strekkende tot schorsing van het terugkeerbesluit, gevraagd, welk verzoek is afgewezen omdat dit prematuur werd geacht nu nog geen concrete datum voor de  uitzetting van [eiser] bekend was. [eiser] heeft de gelegenheid om - zodra die datum wel bekend is - andermaal een dergelijke voorlopige voorziening te vragen. De Staat heeft op de zitting toegezegd dat [eiser] daartoe een redelijke termijn (van minimaal twee dagen) zal worden gegund. In het kader van die voorlopige voorziening kan [eiser] tevens aan de orde stellen dat - volgens hem - de toezegging van de Staat en de overeenkomst tussen partijen van 6 december 2010 meebrengen dat de uitzetting niet mag plaatsvinden totdat onherroepelijk is beslist in de bestuursrechtelijke procedure.
3.5.
Voor zover [eiser] heeft willen betogen dat voormelde toezegging en overeenkomst meebrengen dat hem ook een beroep toekomst op een civielrechtelijke bodemprocedure, inclusief alle rechtsmiddelen - zijn (subsidiaire) vordering ziet immers niet mede daarop - kan hij daarin niet worden gevolgd. De op de kort gedingzitting van 6 december 2010 overeengekomen regeling bevat in ieder geval geen enkele aanwijzing voor de juistheid van die stelling. De inhoud van de onder 1.6 vermelde conclusie van Advocaat-Generaal, F.F. Langemeijer, waarop [eiser] zich in het onderhavige verband onder meer beroept, doet aan het voorgaande niet af. Overigens heeft de Staat in feite gehandeld overeenkomstig de inhoud van die conclusie.
3.6.
De slotsom is dat [eiser] niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn vorderingen.
3.7.
[eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de op zichzelf niet weersproken wettelijke rente.
4
De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen;
- veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Staat begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 589,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2013.