ECLI:NL:PHR:2014:2270
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Rolnr. 13/06384
Mr M.H. Wissink
Zitting: 28 november 2014
conclusie in de zaak van
[eiseres]
,
eiseres tot cassatie,
wonende te [woonplaats],
tegen
1
[verweerster 1],
2. [verweerder 2]
,
verweerders in cassatie,
wonende te [woonplaats], (Duitsland)
Deze zaak betreft de afwikkeling van een wegens dwaling vernietigde overeenkomst, waarbij eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) een woning had verkocht aan verweerders in cassatie (hierna: [verweerder]).
De klachten betreffen (a) de toewijzing van de vordering van [verweerder] uit ongerechtvaardigde verrijking in verband met waardevermeerdering na verbouwing en verbetering van de woning en (b) de afwijzing van de vordering van [eiseres] in verband met het verlies van haar toebehorende (inboedel)zaken die zich in de woning bevonden.
1. Feiten
en procedures
1.1
[eiseres] als verkoper en [verweerder] als koper hebben in november 2005 een koop/verkoopovereenkomst gesloten betreffende een woonhuis met ondergrond, erf en tuin aan de [a-straat 1] te [plaats], uitmakende een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Meerlo sectie [A] nummer [001] (hierna: de woning).
1.2
Partijen zijn bij de verkoop uitgegaan van een waarde van € 230.000. Op de waarde brachten partijen een bedrag van € 86.250 in mindering ten titel van het recht van gebruik en bewoning voor [eiseres], zodat de door [verweerder] te betalen koopsom € 143.750 bedroeg. Daarnaast nam [verweerder] de verplichting op zich om voor zijn rekening voor [eiseres] een aanbouw aan de woning te laten bouwen voor een bedrag van € 85.000. Die aanbouw is gerealiseerd; daarnaast heeft [verweerder] op zijn kosten een aantal verbeteringen en moderniseringen in de woning aangebracht.
1.3
Tussen partijen is vervolgens onenigheid ontstaan over de uitvoering van de koopovereenkomst, met verschillende procedures tot gevolg.
1.4
In februari 2006 is [eiseres] uit de woning vertrokken en bij een zoon gaan wonen.
1.5
Aangezien [eiseres] weigerde de woning aan [verweerder] te leveren, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond haar daartoe bij vonnis in kort geding van 9 februari 2006 veroordeeld.
1.6
In een door [eiseres] aangespannen bodemprocedure heeft de rechtbank Roermond bij vonnis van 16 augustus 2006 de vordering van [eiseres] tot vernietiging van de koopovereenkomst afgewezen en de reconventionele vordering van [verweerder] tot nakoming toegewezen.
1.7
[eiseres] heeft de woning op 2 oktober 2006 aan [verweerder] in eigendom geleverd.
1.8
In het hoger beroep van het bij 1.6 bedoelde vonnis heeft het hof ’s-Hertogenbosch de koopovereenkomst tussen partijen bij arrest van 29 april 2008 vernietigd wegens dwaling ten aanzien van de koopprijs. De Hoge Raad heeft het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep verworpen bij arrest van 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7147 (art. 81 RO).
1.9
Een door [eiseres] tegen [verweerder] in kort geding aangespannen vordering tot ontruiming van de woning is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond op 2 februari 2010 afgewezen. Aan de voorwaardelijke reconventionele vordering van [verweerder] tot betaling door [eiseres] van een voorschot op schadevergoeding is de voorzieningenrechter niet toegekomen.
1.10
Bij dagvaarding van 4 februari 2010 heeft [verweerder] [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Roermond, ter inleiding van onderhavige bodemprocedure die strekt tot vergoeding van zijn schade door ongerechtvaardigde verrijking zijdens [eiseres]. Op de vorderingen in conventie en reconventie alsmede op het verloop van de procedure in eerste en tweede aanleg ga ik nader in onder 2 (Procesverloop).
1.11
In het hoger beroep van het bij 1.9 bedoelde vonnis in kort geding heeft het hof ’s-Hertogenbosch de door [eiseres] gevorderde ontruiming bij arrest van 21 september 2010 toegewezen, onder toewijzing aan [verweerder] van een voorschot op schadevergoeding van € 30.000.
1.12
Toen [eiseres] het bedrag van € 30.000 niet betaalde, heeft [verweerder] executoriaal beslag op de woning gelegd. [eiseres] heeft een kort geding aangespannen tegen de aangezegde executieverkoop. Deze procedure is geëindigd in een vaststellingsovereenkomst van 23 maart 2011, op grond waarvan [eiseres] aan [verweerder] een bedrag van € 42.440,59 heeft betaald. Dit bedrag bestond uit € 30.000 op grond van het arrest van 21 september 2010 en € 12.440,59 kosten ter afwending van de executieverkoop.
1.13
Op 27 maart 2011 is [verweerder] met zijn gezin uit de woning vertrokken.
1.14
Op 29 maart 2011 is de woning notarieel terug geleverd aan [eiseres].
1.15
Zowel [verweerder] als [eiseres] heeft een procedure tot schadevergoeding aangespannen tegen de notaris die in 2005 de koopovereenkomst heeft opgesteld en geadviseerd over de koopprijs. In de door [verweerder] tegen de notaris aangespannen procedure heeft de rechtbank Roermond bij vonnis van 27 juli 2011 bepaald dat de notaris aan [verweerder] moet vergoeden een bedrag van € 104.400, zijnde het gemiddelde van de waardevermeerdering van de woning plus de verbouwingskosten minus 20% van dat bedrag wegens vergoeding genot en gebruik door [verweerder] en wegens het feit dat [eiseres] het recht van bewoning en gebruik niet had uitgeoefend. Ingevolge dit vonnis heeft (de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van) de notaris aan [verweerder] een bedrag van € 153.000 betaald.
1.16
In de onderhavige bodemprocedure wees de rechtbank Roermond bij vonnis van 7 september 2011 de vordering in conventie van [verweerder] uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking toe. De vordering in reconventie van [eiseres] strekkend tot vergoeding van schade en betaling van een gebruiksvergoeding werd afgewezen.
1.17
Naar aanleiding van dit vonnis tussen [verweerder] en [eiseres] gewezen van 7 september 2011, heeft de notaris het door hem tegen het (bij 1.15 genoemde) vonnis van 27 juli 2011 aangespannen hoger beroep ingetrokken en heeft [verweerder] het bedrag van € 153.000 terug betaald aan de verzekeraar.
1.18
In de door [eiseres] tegen de notaris aangespannen procedure is (ten tijde van het thans in cassatie bestreden arrest) nog geen uitspraak gedaan.
1.19
In het kader van de door [verweerder] aan [eiseres] aangezegde executie van het (bij 1.16 genoemde) vonnis van 7 september 2011 in de onderhavige bodemprocedure is opnieuw de executieverkoop van de woning in gang gezet. De voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond wees het door [eiseres] aangespannen kort geding tot schorsing van die tenuitvoerlegging bij vonnis van 10 november 2011 af.
1.20
De woning is op 10 november 2011 geveild en verkocht voor € 220.000. Daarvan is € 147.424,23 aan [verweerder] betaald en € 74.575,77 aan [eiseres].
2. Procesverloop
2.1
In de onderhavige bodemprocedure (reeds genoemd bij 1.10) heeft [verweerder], na wijziging van eis, in conventie gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding bestaande uit de waardevermeerdering van de woning, de renovatie- en verbouwingskosten, bijkomende kosten en verblijfs- en verhuiskosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten en de beslagkosten, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
[eiseres] voerde verweer in conventie en vorderde in reconventie na wijziging van eis dat [verweerder] werd veroordeeld tot betaling van schadevergoeding wegens gederfde rente en verloren gegane eigendommen, een gebruikersvergoeding van € 1.100 per maand vanaf 3 november 2005 en schadevergoeding in verband met de door [eiseres] betaalde kosten van inwoning, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. [verweerder] voerde daartegen verweer.
2.2
Bij (het reeds bij 1.16 genoemde) vonnis van 7 september 2011 veroordeelde de rechtbank [eiseres] om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 125.000, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2010 en de beslagkosten, tot datum vonnis begroot op € 1.705,36. Het meer of anders gevorderde wees de rechtbank af; ook de vorderingen in reconventie wees de rechtbank af. [eiseres] werd in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer:
(i) [eiseres] is verrijkt met het bedrag van de waardestijging van de woning ten bedrage van € 125.000. Dit bedrag is het verschil tussen de waarde van € 230.000 voor de overdracht en een waarde van € 355.000 na de vernietiging van de overeenkomst (volgens de taxatierapporten van [betrokkene]). Beide bedragen betreffen de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik (rov. 4.5-4.6).
(ii) [verweerder], die heeft de woning ingrijpend heeft verbouwd en gerenoveerd, is met dit bedrag verarmd. De waardestijging van de woning moet volledig worden toegerekend aan de verbouwingen en de aanbouw zoals die door [verweerder] zijn gerealiseerd (rov. 4.7-4.8).
(iii) De verrijking van [eiseres] is ongerechtvaardigd  (rov. 4.9.4.10).
(iv) De vraag of sprake is van een omstandigheid die ertoe zou moeten leiden dat de redelijkheid zich tegen vergoeding verzet, dient te worden beantwoord naar objectieve maatstaven. Dat [eiseres] gewoon haar oude woning terug wilde is niet een objectieve maatstaf. De stelling voorts dat [verweerder] de investeringen ten eigen bate heeft gedaan, doet er niet aan af dat het hiermee gepaard gaande geldelijk voordeel thans, door de vernietiging van de koopovereenkomst, aan [eiseres] ten goede komt. Dat [verweerder] rekening diende te houden met het feit dat de koopovereenkomst vernietigd zou worden laat onverlet dat er thans sprake is van een objectieve verrijking van [eiseres] en dat [eiseres] met die verrijking objectief gezien daadwerkelijk is gebaat (rov. 4.11).
(v) De primaire vordering van [verweerder] ligt voor toewijzing gereed. [verweerder] kan niet naast de waardestijging van de woning ook nog € 135.917,45 voor renovatie- en verbouwingskosten vorderen.
2.3
[eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen; het hoger beroep strekte tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [verweerder] en het alsnog toewijzen van haar vordering in reconventie. Bij arrest van 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3722, vernietigde het hof het vonnis van de rechtbank en, opnieuw rechtdoende:
(i) veroordeelde het hof [eiseres] om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 62.000 met de wettelijke rente over € 92.000 van 4 februari 2010 tot 23 maart 2011 en de wettelijke rente over € 62.000 vanaf 23 maart 2011 tot de dag der voldoening, het rentebedrag te verminderen met € 7.845,31 (dit bedrag betreft de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking);
(ii) veroordeelde het hof [verweerder] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 46.810,50 met de wettelijke rente daarover vanaf 23 maart 2011 tot de dag van voldoening (dit bedrag bestaat hoofdzakelijk uit een vergoeding voor het gebruik van de woning, onder aftrek van bepaalde eigenaarslasten die [verweerder] had voldaan; zie rov. 10.8.4-10.8.6); en
(iii) wees het hof het meer of anders gevorderde af. De proceskosten in beide instanties zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
2.4
In verband met de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking overwoog het hof, voor zover in cassatie nog van belang:
“10.6.1. In de grieven I en II betoogt [eiseres] dat er noch sprake is van verrijking aan haar zijde, noch van verarming aan de zijde van [verweerder]. Zij betwist het taxatierapport van 15 oktober 2010 waarin door [betrokkene] in opdracht van [verweerder] de onderhandse verkoopwaarde per 5 oktober 2010 is gesteld op € 355.000. Zij heeft een in haar opdracht opgemaakt taxatierapport van 5 oktober 2011 van Makelaardij [B] overgelegd, waarin de marktwaarde van de woning per 3 september 2011 is gesteld op € 289.000.
(…)
10.6.2.
Het hof overweegt dat [eiseres] niet heeft betwist dat [verweerder] de woning van [eiseres] heeft verbouwd en dat de waardestijging van de woning het gevolg is van deze verbouwing.
Partijen zijn het er over eens dat de woning in oktober 2005, voordat [verweerder] de woning ging bewonen en verbouwen, een onderhandse verkoopwaarde had van € 230.000 (taxatie [betrokkene] van 12 oktober 2005). [eiseres] heeft weliswaar betwist dat deze taxatie, zoals daarin staat vermeld, in haar opdracht heeft plaatsgevonden, maar zij heeft de waardebepaling op zichzelf niet bestreden. Daarom gaat het hof van die waardebepaling uit.
(…)
10.6.5.
Een rechtshandeling wordt vernietigd doordat in een rechterlijke uitspraak een beroep op een vernietigingsgrond is aanvaard. De vernietiging werkt terug tot het tijdstip waarop de vernietigde rechtshandeling is verricht (artt. 3:51 lid 1 en 3 53 lid 1 BW). In dit geval heeft dit gerechtshof bij arrest van 29 april 2008 de koopovereenkomst tussen [verweerder] en [eiseres] vernietigd. Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan nadat de Hoge Raad het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep bij arrest van 11 september 2009 had verworpen. De woning is door allerlei verwikkelingen tussen partijen pas op 29 maart 2011 teruggeleverd aan [eiseres]. De vraag rijst, welk moment in aanmerking moet worden genomen bij het bepalen van de waarde van de woning na verbetering en verbouwing, om daaruit de waardevermeerdering in vergelijking met de taxatie per oktober 2005 te kunnen afleiden. Daarvoor kunnen naar het oordeel van het hof in beginsel zowel de datum van het arrest van de Hoge Raad als de datum van teruglevering aan [eiseres] in aanmerking komen.
10.6.6.
Naast deze onzekerheid stelt het hof vast dat de taxatie van [betrokkene] per 5 oktober 2010 uitgaat van een bij de woning behorende grondoppervlakte van 1050 m2 en de taxatie van [B] van 3 september 2011 van een grondoppervlakte van 985 m2. Ten dele verklaart dat het verschil in de getaxeerde prijs. Welke grondoppervlakte de juiste is, kan in deze procedure niet worden vastgesteld. Partijen hebben het hof immers laten weten dat daarover een dispuut bestaat met de uiteindelijke koper op de executoriale veiling. Zij zijn het er niet over eens of dat geschil al is opgelost en zo ja, in welke zin.
10.6.7.
Nu er geen taxatie van de waarde van de woning na verbouwing en verbetering voorhanden is waar partijen het over eens zijn, een nieuwe taxatie op dit moment niet tot de reële mogelijkheden behoort aangezien de woning thans al weer geruime tijd eigendom van een derde is die mogelijk ook weer veranderingen aan de woning heeft aangebracht, en partijen het er niet over eens zijn van welke grondoppervlakte moet worden uitgegaan terwijl dat thans niet kan worden vastgesteld, zal het hof de hier bedoelde waarde ex aequo et bono vaststellen op het gemiddelde van de beide taxaties, derhalve op een bedrag van (€ 355.000 + € 289.000 : 2 is) € 322.000.
Dat brengt mee dat de verrijking van [eiseres], tevens verarming van [verweerder], moet worden vastgesteld op een bedrag van € 322.000 minus € 230.000 is
€ 92.000
.
10.6.8.
[eiseres] heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte haar verweer dat de redelijkheid zich tegen vergoeding van een bedrag wegens ongerechtvaardigde verrijking verzet, heeft verworpen. Ter onderbouwing heeft zij alleen aangevoerd dat zij [verweerder] er in een brief van 9 juni 2006 op heeft gewezen dat zij niet instemde met enige verbouwingswerkzaamheden. Dat [verweerder] toch is gaan verbouwen, komt volgens [eiseres] voor zijn rekening en risico. Het hof overweegt dat in de bedoelde brief van de (toenmalige) advocaat [NAAM][eiseres] aan de (toenmalige) advocaat [NAAM][verweerder] staat dat [eiseres] niet wenst dat er herstelwerkzaamheden aan het riool worden verricht zolang de zaak nog onder de rechter is. Deze kwestie ziet niet op de hier bedoelde verbeteringen en verbouwingen. Verder schrijft de advocaat [NAAM][eiseres] dat [verweerder] “
gewoon stug doorgaat met het bouwen van “verfraaiingen” aan het huis (niet met de aanbouw) Hij heeft een aantal muurtjes en zuiltjes gebouwd en een poort opgehangen. Cliënte maakt hier bezwaar tegen.
” Het enkele bezwaar tegen de muurtjes, zuiltjes en een poort (kennelijk buiten) brengt echter niet mee dat [eiseres] aan [verweerder] duidelijk heeft gemaakt dat zij tegen alle uitgevoerde verbouwingen en verbeteringen in het huis bezwaar maakte. De aanbouw was bovendien expliciet van haar bezwaar uitgezonderd.
Het verweer van [eiseres] is derhalve terecht verworpen.
10.6.9
Op het bedrag van € 92.000 komt in mindering het bedrag van € 30.000, dat dit gerechtshof in het arrest van 21 september 2010 als voorschot op de schade ten gevolge van ongerechtvaardigde verrijking aan [verweerder] heeft toegewezen en dat door [eiseres] ingevolge de vaststellingsovereenkomst van 23 maart 2011 is betaald. Het hiertegen door [verweerder] gevoerde verweer wordt verworpen. Dat [eiseres] zich in eerste aanleg hier niet op heeft beroepen staat niet aan beoordeling en toewijzing in hoger beroep in de weg. Het enkele feit dat [eiseres] dit bedrag heeft betaald in het kader van een vaststellingsovereenkomst brengt niet mee dat dit bedrag op een andere titel dan als voorschot op de vergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking is betaald. De vaststellingsovereenkomst is immers tot stand gekomen in het kader van het voorkomen van de door [verweerder] aangevangen executie van het arrest van 21 september 2010 waarin het bedrag van € 30.000 als voorschot op de vergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking was toegewezen.
Door [eiseres] is ter zake deze verrijking mitsdien thans nog te voldoen een bedrag van (€ 92.000 minus € 30.000 is)
€ 62.000
.
(…)
10.11.2
Beide partijen hebben vergoeding van wettelijke rente gevorderd.
De rechtbank heeft in conventie aan [verweerder] wettelijke rente toegewezen over het bedrag van de waardevermeerdering van de woning vanaf de dag der dagvaarding, 4 februari 2010. Daartegen is door geen van partijen beroep ingesteld. Uit de door [verweerder] in hoger beroep bij conclusie van antwoord in incident van 31 januari 2012 overgelegde afrekening van de notaris van 27 december 2011 blijkt dat aan [verweerder] over het door de rechtbank toegewezen bedrag wegens ongerechtvaardigde verrijking reeds een bedrag aan rente is vergoed van € 7.845,31. Dit bedrag komt mitsdien in mindering op de door [eiseres] nog aan [verweerder] te betalen wettelijke rente over het bedrag van € 92.000 resp. € 62.000.
Aan [verweerder] komt mitsdien toe:
- € 62.000 met de wettelijke rente over € 92.000 van 4 februari 2010 tot 23 maart 2011 en de wettelijke rente over € 62.000 vanaf 23 maart 2011 tot de dag der voldoening het rentebedrag te verminderen met € 7.845,31.
[eiseres] vordert over de aan haar toegewezen posten de wettelijke rente, primair vanaf 23 maart 2011. Tegen die ingangsdatum is geen verweer gevoerd.
Aan [eiseres] komt derhalve toe:
- € 46.810,50 met de wettelijke rente daarover vanaf 23 maart 2011.”
2.5
In verband met de vordering tot vergoeding van het verlies van de aan [eiseres] toebehorende zaken die in de woning waren achtergebleven overwoog het hof, voor zover in cassatie nog van belang:
“10.7.3. Het hof stelt vast dat [verweerder] bij akte van 2 maart 2011 heeft gesteld dat alle inboedel (en kleding en lijfsieraden, waarover het in hoger beroep niet meer lijkt te gaan) keurig bewaard zijn gebleven en dat hij nogmaals uitdrukkelijk aanbiedt dat deze zaken door haar afgehaald mogen worden. In een brief van de advocaat [NAAM][verweerder] aan de advocaat [NAAM][eiseres] van 15 maart 2011 heeft [verweerder] aan [eiseres] laten weten dat hij bezig is de woning te ontruimen dat de persoonlijke eigendommen van [eiseres] die in de woning zijn gehouden, ook verwijderd moeten worden, dat hij meermalen heeft aangegeven dat [eiseres] de inboedel kon afhalen maar dat zij daar nooit gebruik van heeft gemaakt, en dat als [eiseres] van dit aanbod opnieuw geen gebruik maakt [verweerder] genoodzaakt is die persoonlijke eigendommen uit de woning te verwijderen, omdat anders de nieuwe eigenaar van de woning dat zal doen, en dat hij geen aansprakelijkheid voor de inboedel en persoonlijke eigendommen van [eiseres] aanvaardt.
Kennelijk heeft [eiseres] van dit (herhaalde) aanbod geen gebruik gemaakt.
Nu zij de gelegenheid heeft gehad haar inboedel en persoonlijke eigendommen op te halen maar dat niet heeft gedaan, komt het feit dat deze zaken inmiddels verloren zijn gegaan voor haar rekening en risico. Nu van dit verloren gaan aan [verweerder] geen verwijt kan worden gemaakt komt een schadevergoeding niet aan de orde.”
2.6
[eiseres] is van dit arrest bij dagvaarding van 13 november 2013, en dus tijdig, in cassatie gekomen. [verweerder] concludeert tot verwerping. [verweerder] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.
3
Beoordeling van de cassatiemiddelen
3.1
De cassatiedagvaarding bevat twee middelen (door een kennelijke verschrijving getiteld Middel 1 en Middel 3), elk onderverdeeld in meerdere klachten.
Ongerechtvaardigde verrijking
3.2
Middel 1
richt klachten tegen de rov. 10.6.5, 10.6.7, 10.6.8, 10.9, 10.11.2 en 11 (
nrs. 1-2 en 12
). Het middel komt op tegen de oordelen van het hof omtrent de omvang van [eiseres]’ verrijking (
nrs. 3-14
) en de redelijkheid van de door het hof aangenomen vergoedingsplicht (
nrs. 15-24
). Voorts klaagt het middel (
in de nrs 25-29
) dat [verweerder] door het oordeel van het hof meer dan volledige betaling ontvangt, omdat in de veroordeling geen rekening is gehouden met het aan [verweerder] toegekomen deel van de executieopbrengst (zie bij 1.20).
3.3.1
Beoordeling van deze klachten vergt een korte uiteenzetting van het juridisch kader rond vaststelling van de omvang en redelijkheid van de vergoedingsplicht uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Art. 6:212 lid 1 BW bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden. De omvang van de schadevergoedingsplicht wordt enerzijds begrensd door de omvang van de verarming en anderzijds door de omvang van de verrijking. De verarmde kan maximaal vergoeding vorderen van het bedrag waarmee hij is verarmd; de verrijkte hoeft echter maximaal het bedrag af te dragen waarmee hij is verrijkt.
De omvang van de vergoedingsplicht kan doorgaans worden berekend door een vergelijking te maken tussen de vermogenstoestand van de verrijkte na het plaatsvinden van de verrijking, en zijn vermogenstoestand zoals deze zou zijn geweest als de verrijking ten koste van een ander niet had plaatsgevonden.
3.3.2
De vergoedingsplicht kan vervolgens ook worden begrensd door de redelijkheid. De wetgever gaf de rechter hiermee de bevoegdheid om alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen en in verband daarmee een vordering tot schadevergoeding geheel of gedeeltelijk af te wijzen.
De voorbeelden die de wetgever in de toelichting op art. 6:212 BW noemt, hebben echter vooral betrekking op het voorkómen van opgedrongen verrijking,
zoals het geval dat een huurder verbeteringen in een woning aanbrengt en vervolgens spoorloos verdwijnt onder achterlating van de rekeningen voor de eigenaar van de woning. In HR 30 september 2005 (Groene Specht)
lag in een geval van indirecte verrijking de vraag voor of koper C was verrijkt door verbeteringen die huurder A in het van verkoper B gekochte huis – dat de koper wilde afbreken – had aangebracht. Na enige overwegen te hebben gegeven voor de beoordeling van de vraag of in een dergelijk geval sprake zou kunnen zijn van ongerechtvaardigde verrijking, overwoog Uw Raad over de redelijkheid van een daarop gebaseerde vordering:
“3.6.3 (…)
d. Indien al wordt geoordeeld dat de koper ongerechtvaardigd is verrijkt ten opzichte van de verarmde, zal slechts aanspraak op schadevergoeding bestaan voorzover dit redelijk is (art. 6:212 lid 1 BW). Bij de beantwoording van de vraag wat redelijk is komt betekenis toe aan de mate waarin de koper door zijn verrijking daadwerkelijk is gebaat. Voorzover de koper door de investeringen van de verarmde weliswaar verrijkt maar niet daadwerkelijk gebaat is omdat hij de gekochte woning afbreekt en ter plaatse vervangt door een nieuwe woning, is het niet zonder meer redelijk dat hij de schade van de verarmde zou moeten vergoeden.”
Over de reikwijdte van het arrest bestaat in de literatuur verschil van mening.
Het onder d genoemde gezichtspunt is gegeven in overwegingen die zien op het desbetreffende geval van indirecte verrijking en bevindt zich inde sfeer van het voorkómen van een opgedrongen verrijking. Dat sluit m.i. niet uit dat een dergelijk gezichtspunt onder omstandigheden ook in andere gevallen dienst kan doen.
3.3.3
De schadevergoedingsplicht uit hoofde van art. 6:212 lid 1 BW ontstaat zodra het vermogen van de verrijkte ten koste van de benadeelde is verrijkt. In beginsel dient de omvang van de schadevergoedingsplicht op dit moment te worden vastgesteld. Op dit beginsel maken art. 6:212 leden 2 en 3 BW een uitzondering.
Volgens het tweede lid blijft de verrijking buiten beschouwing voor zover zij is verminderd door een omstandigheid die de verrijkte niet is toe te rekenen (het derde lid werkt dit nader uit).
Op de verbintenis tot vergoeding van schade uit hoofde van art. 6:212 BW zijn de algemene bepalingen van Afdeling 6.1.10 BW van toepassing, waaronder art. 6:97 BW. De rechter heeft derhalve een grote vrijheid bij het begroten van de schade.
3.4
Bij de bespreking van de klachten stel ik voorop, dat in cassatie niet in discussie is dat [eiseres] is verrijkt door de verbetering en verbouwing van de woning, dat [verweerder] is verarmd, dat tussen die verrijking en verarming verband bestaat en dat de verrijking ongerechtvaardigd is. Voorts staat vast dat de verrijking respectievelijk verarming bestaat uit het bedrag van de waardevermeerdering van de woning in de relevante periode, dat deze periode aanvangt op 5 oktober 2005 (met een getaxeerde onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van destijds € 230.000) en eindigt op 11 september 2009 (de datum waarop het arrest waarin de koop is vernietigd in kracht van gewijsde is gegaan) dan wel op 29 maart 2011 (de datum waarop de woning is teruggeleverd aan [eiseres]). Het hof heeft uiteindelijk geen keuze gemaakt uit deze twee laatst genoemde data,
omdat het heeft geoordeeld de waarde van de woning aan het einde van de relevante periode om de in rov. 10.6.7 genoemde redenen ex aequo et bono moet worden vastgesteld. Ook dat oordeel wordt als zodanig niet door het middel bestreden.
3.5
Het
eerste onderdeel
van het middel (
nrs. 3-14
) richt blijkens de tussenkop in het middel klachten tegen het oordeel over de omvang van de verrijking.
Volgens de
klacht in de nrs. 3-7
is het hof er weliswaar terecht van uit gegaan dat bij het bepalen van omvang van de verrijking aansluiting moet worden gezocht bij objectieve maatstaven, maar heeft het hof ten onrechte, want in strijd met art. 25 Rv, niet ook het feit betrokken dat bij de executieveiling een verkoopwaarde van € 222.000 is gebleken. Die verkoopwaarde is een objectief gegeven en er blijkt uit dat [eiseres] niet door de verrijking is gebaat. Het concrete verkoopresultaat acht het middel een meer objectieve maatstaf dan de waarde die een individuele taxateur aan de woning toekent, omdat de waarde van de verbouwing die [verweerder] heeft laten uitvoeren tijdens de veiling is geconcretiseerd (schriftelijke repliek, nrs. 8 en 10).
Volgens de klacht in de
nrs. 11 en 12
is, anders dan waarvan het hof in rov. 10.6.5 in fine is uitgegaan, de keuze van het moment waarop de waardevermeerdering van de woning moet worden vastgesteld, in de voorliggende situatie niet beperkt tussen het moment waarop de nietigheid is uitgesproken - te weten 29 april 2008 - en het moment waarop de Hoge Raad het cassatieberoep tegen dat oordeel ongegrond heeft bevonden: 11 september 2009. Uit rov. 3.6.3 sub d van het arrest Groene Specht blijkt dat het rechtens (minst genomen) toelaatbaar is om ter beoordeling van de vraag of een vergoedingsplicht van de verrijkte bestaat, onderscheid te maken tussen het tijdstip van de verrijking enerzijds en het tijdstip waarop de bate die aldus voor de verrijkte is ontstaan anderzijds.
3.6.1
Deze klachten kunnen gezamenlijk worden besproken. Het middel strekt ertoe te betogen dat hof de op 10 november 2011 gerealiseerde executieopbrengst van € 222.000 in zijn oordeelsvorming over de toe te kennen schadevergoeding had moeten betrekken.
3.6.2
Het middel voert niet aan (onder verwijzing naar de relevante vindplaatsen in de stukken van het geding), dat dit argument in feitelijke instanties is aangevoerd. Een plicht om dit gegeven te verdisconteren kan niet worden gebaseerd op art. 25 Rv, dat de rechter opdraagt om de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. Het hof is voorts uitgegaan van de een waarde van de woning aan het einde van de relevante periode op basis van ‘de onderhandse verkoopwaarde’ respectievelijk ‘marktwaarde’ (hetgeen het hof kennelijk als synoniemen heeft beschouwd) en niet van de executieopbrengst. Gegeven de vrijheid die de rechter op de voet van art. 6:97 BW toekomt bij de begroting van de schade in een geval als het onderhavige, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien is ook [eiseres] uitgegaan van een verrijking gebaseerd op de marktwaarde (welke verrijking door haar werd gesteld op maximaal € 59.000, waarvan reeds € 30.000 was betaald).
3.6.3
Voor zover het middel klaagt over het door het hof gehanteerde peilmoment bij de begroting van de schade, geldt dat de klacht in de
nrs. 11 en 12
feitelijke grondslag mist waar zij veronderstelt dat het hof voor het einde van de relevante periode mede heeft gekeken naar de datum van het hofarrest in eerdere bodemprocedure (29 april 2008), nu het hof daarvan niet is uitgegaan. Overigens wordt in rov. 3.5.3 sub d van het arrest 30 september 2005 de vraag of de verrijkte door de verrijking is gebaat, geplaatst (niet bij de vraag naar de omvang van de verrijking, maar) bij de vraag naar de redelijkheid van de schadevergoeding. Het hof is uitgegaan van het tijdstip van de verrijking (door hem, in cassatie in zoverre onbestreden, gesteld op de periode die besloten ligt in de in rov. 10.6.5, slot, genoemde data; zie bij 3.4) en heeft vervolgens een oordeel gegeven over de redelijkheid van de schadevergoeding.
3.6.4
Voor zover het middel klaagt over het oordeel van het hof over de redelijkheid van de schadevergoeding, faalt het eveneens. De vraag of (en, zo ja, in hoeverre) de redelijkheid vereist dat met het gegeven van de executieopbrengst rekening wordt gehouden, berust mede op een aan het hof voorbehouden waardering van de omstandigheden van het geval. Nu, voor zover ik opmaken uit het dossier, dit argument in het geheel niet is aangevoerd, ligt het niet voor de hand dat het hof er toch rekening mee zou houden. Reeds om deze reden faalt ook de in zoverre faalt ook de op art. 6:212 lid 2 BW gebaseerde klacht onder
nr. 10
van het middel.
Overigens ben ik van mening dat het hof niet onder alle omstandigheden gehouden was rekening te houden met de vraag of de verrijkte per saldo is gebaat door de verrijking. Het enkele feit dat sprake is van een executie brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat de redelijkheid vereist dat rekening wordt gehouden met de daardoor gerealiseerde (lagere) opbrengst. Of dat het geval is, hangt er onder meer vanaf of de executie door [eiseres] had kunnen worden vermeden. Het enkele feit dat [verweerder] heeft geëxecuteerd, is dan ook onvoldoende om aan te nemen dat de verrijking is verminderd door een omstandigheid die niet aan [eiseres] kan worden toegerekend (zoals de klacht onder
nr. 10
aanvoert).
3.7
De klachten in de
nrs. 8, 9 en 13
berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan klacht in
nr. 14
aanvoert, staat de executie van het vonnis van de rechtbank los van de vraag of [verweerder] een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking op [eiseres] heeft en, zo ja, tot welk bedrag. De executie ziet uitsluitend op de voldoening van een eventuele vordering (zie nader bij 3.11 e.v.).
3.8
Het
tweede onderdeel
van het middel (
nrs. 15-24
) richt blijkens de tussenkop in het middel (verdere) klachten tegen het oordeel over de (on)redelijkheid van de vergoedingsplicht.
3.9
Voor zover het middel in de
nrs. 15-18
betoogt, kort gezegd, dat sprake is van een opgedrongen verrijking, stuit het af op het voldoende gemotiveerde oordeel van het hof in rov. 10.6.8 dat [eiseres] lopende de verbouwing niet aan [verweerder] kenbaar heeft gemaakt dat zij bezwaar maakte tegen alle verbouwingswerkzaamheden. [eiseres] had slechts laten weten niet in te stemmen met werk aan de riolering zolang de zaak nog onder de rechter was, en tegen de “verfraaiingen” buiten. Hetgeen het middel
sub 19-20
nog aanvoert, voor zover dat betoog al feitelijke grondslag heeft,
maakt dat niet anders.
De klacht in de
nrs. 21-22
dat het hof ongemotiveerd is voorbij gegaan aan het beroep op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] – welk beroep [eiseres] kennelijk leest in de MvG nrs. 54-55 (en CvA nrs. 9-11) − stuit eveneens af op rov. 10.6.8. Het hof heeft daarin immers gereageerd op het desbetreffende betoog van [eiseres]. Het hof kon een dergelijk beroep op eigen schuld verdisconteren in de redelijkheidstoets.
3.10
De klacht in de
nr. 23
keert zich tevergeefs tegen een aan het hof voorbehouden, en niet onbegrijpelijke, lezing van de brief van 9 juni 2006.
De klacht in de
nr. 24
keert zich tevergeefs tegen een aan het hof voorbehouden, en niet onbegrijpelijke, lezing van de procestukken. De klacht miskent dat MvA nr. 40 goeddeels slechts een weergave vormt van het betoog van [eiseres] in de MvG en dat dit betoog wordt bestreden in de MvA nrs. 40 e.v.
3.11
Het
derde onderdeel
van het middel (
nrs. 25-29
) klaagt dat het arrest ertoe leidt dat [verweerder] meer dan volledige betaling ontvangt, omdat het hof ten onrechte niet verdisconteert dat [eiseres] door middel van de executie van de woning reeds een bedrag van € 125.000 aan [verweerder] heeft voldaan en dat het hof [verweerder] te zake jegens [eiseres] had behoren te veroordelen.
3.12
[eiseres] heeft in appel gevorderd (vgl. rov. 10.4 en 10.5 van het eindarrest) dat het hof het vonnis vernietigt en bepaalt dat:
“1. Geïntimeerden niet-ontvankelijk zijn in hun vordering in conventie, dan wel deze te ontzeggen als zijde ongegrond en/of onbewezen met veroordeling tot betaling van al hetgeen appellante aan geïntimeerden ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan of zal hebben voldaan, vermeerdert met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der terugbetaling;
2. De vordering van appellante alsnog toe te wijzen als volgt:
(…)
d. een bedrag van € 42.440,59 als zijnde vergoeding van de door [eiseres] onterecht betaalde geldsom aan [verweerder], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 maart 2011, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening””
3.13
Het hof stelt de omvang van de verrijking in rov. 10.6.7 vast op de waarde van de woning na de door [verweerder] aangebrachte verbeteringen minus de waarde van de woning voor die verbeteringen; [verweerder] heeft recht op vergoeding van dit bedrag, zijnde € 92.000. Van deze € 92.000 moeten worden afgetrokken he reeds door [verweerder] ontvangen bedrag van € 30.000 uit de schikking (rov. 10.3 sub g), zodat het hof [eiseres] veroordeelt tot betaling van het restant van de hoofdsom ad € 62.000.
Het hof bepaalt vervolgens in rov. 10.11.2 (in zoverre in cassatie onbestreden) over welke perioden de wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag van € 92.000, respectievelijk € 62.000. Het verdisconteert ook dat uit de afrekening van de notaris blijkt dat door [eiseres] al een bedrag aan wettelijke rente is betaald, dat in mindering komt op de door [eiseres] aan [verweerder] te betalen rente over het bedrag van € 92.000 respectievelijk € 62.000.
De vordering van [eiseres] in appel sub 2.b betrof de terugbetaling van hetgeen [eiseres] aan [verweerder] had voldaan uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst (MvG nrs. 75-77). Als gezegd, heeft het hof het voorschot op de hoofdsom ad € 30.000 al verdisconteerd in zijn veroordeling tot schadevergoeding. Het hof verwierp aldus het standpunt van [verweerder], dat met het bedrag van € 30.000 geen rekening mocht worden gehouden.
De vordering tot restitutie van betaalde kosten ad € 12.440,59 heeft het hof in rov. 10.10.2, in cassatie terecht onbestreden, afgewezen.
3.14
De vordering van [eiseres] in appel sub 1 betreft de terugbetaling van hetgeen [eiseres] aan [verweerder] had voldaan uit hoofde van de executieverkoop van de woning na het vonnis van de rechtbank in deze procedure. Het verweer van [verweerder] tegen de vordering van [eiseres] in appel sub 1 kwam er in de kern op neer, dat de rechtbank terecht [eiseres] had veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 125.000.
Het hof oordeelt – terecht – niet dat [verweerder] het door de notaris aan hem uit de opbrengst van de executieverkoop op 27 december 2011 (zie rov. 7.1.1 van het arrest van 17 juli 2012) betaalde bedrag na vernietiging van het vonnis zou mogen behouden. [verweerder] gaat er in zijn schriftelijke toelichting nr. 15 ten onrechte vanuit dat hij recht heeft op het door de rechtbank toegewezen bedrag. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank van 7 september 2011 vernietigd, zodat [verweerder] geen recht heeft op het door de rechtbank aan hem toegewezen bedrag, maar slechts op het door het hof aan hem toegewezen bedrag. In nr. 18 van zijn schriftelijke toelichting stelt [verweerder] ook slechts dat de executieopbrengst het resultaat is van de ten uitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Roermond van 7 september 2011; hij geeft echter niet aan waarom hij na vernietiging van dit vonnis nog recht zou hebben op het daarin toegewezen bedrag. Anders dan in de s.t. nr. 18, slot, nog wordt opgemerkt, heeft [eiseres] in appel wel een vordering ingesteld die ziet op ongedaanmaking van het te veel betaalde.
Het hof verdisconteert dat [eiseres] blijkens de eindafrekening van de notaris al een rentebedrag van € 7.845,31 heeft betaald, maar wijdt geen nadere overweging aan het eveneens betaalde bedrag van € 125.000 en de vordering van [eiseres] in appel sub 1. Kennelijk is het hof vergeten dit bedrag in zijn berekeningen mee te nemen en daaraan de consequentie te verbinden dat [eiseres] te veel heeft betaald en dus op grond van art. 6:203 BW recht heeft op veroordeling van [verweerder] om haar het teveel betaalde terug te betalen.
3.15
Het middel klaagt terecht dat [verweerder] teveel heeft ontvangen en dat het hof [verweerder] ter zake jegens [eiseres] had behoren te veroordelen. Omdat naar mijn mening de overige klachten van de middelen dienen te falen (ik zet dit ten aanzien van middel 3 hieronder nog uiteen), denk ik dat Uw Raad dit punt zelf kan afdoen zodat de procedure tussen partijen daarmee definitief tot een einde kan komen.
Het lijkt mij in ieder geval nuttig, voor het geval Uw Raad één of meer van de overige klachten wel gegrond zou achten en de zaak ter verdere afdoening zou verwijzen, om ten behoeve van partijen expliciet te vermelden hoe de zaak op dit punt moet worden afgewikkeld.
3.16
Daarbij gelden de volgende uitgangspunten.
(i) [eiseres] heeft in appel terugbetaling gevorderd van het teveel betaalde bedrag met rente.
(ii) [eiseres] wenst dat alsnog een bedrag van € 125.000 uit de executieopbrengst wordt verdisconteerd.
De berekening van het middel sub 29 houdt klaarblijkelijk abusievelijk geen rekening met het reeds uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst betaalde bedrag; de repliek nr. 28 bevat de juiste berekening. Het teveel betaalde bedrag betreft in hoofdsom derhalve (€ 92.000 minus € 30.000 minus € 125.000 =)  € 63.000.
(iii) Het hof heeft in rov. 10.11.2 en zijn dictum reeds enige beslissingen gegeven ten aanzien van de wettelijke rente. De rente over het restantbedrag in hoofdsom van € 62.000 loopt blijkens het dictum van het hof tot de dag der algehele voldoening. Die dag is 27 december 2011, de dag waarop het  bedrag van € 125.000 door de notaris aan [verweerder] is voldaan (vgl. rov. 7.1.1 van het arrest van 17 juli 2012). De ingangsdatum van de wettelijke rente over het teveel betaalde bedrag is daarom niet 12 november 2011, zoals het middel sub 29 aanvoert. Conform de vordering van [eiseres] in appel sub 1 dient rente te worden toegewezen vanaf de dag van betaling. Dat is 27 december 2011.
(iii) [eiseres] is [verweerder] verschuldigd wettelijke rente als volgt: (a) over een bedrag van € 92.000 vanaf 4 februari 2010 tot aan 23 maart 2011 ad € 3.133,85 en (b) over een bedrag van € 62.000 vanaf 23 maart 2011 tot aan 27 december 2011 ad € 1.732,60, totaal € 4.866,45.
Het bedrag van de te betalen rente dient te worden verminderd met het reeds door [eiseres] aan rente betaalde bedrag van € 7.845,31 (rov. 10.11.2 en het dictum). Blijkens de afrekening van de notaris betreft dit bedrag de wettelijke rente over € 125.000 vanaf 4 februari 2012 t/m 27 december 2011. Het reeds betaalde bedrag aan wettelijke rente is dus hoger dan het bedrag dat [eiseres] volgens het nadien gewezen arrest van het hof verschuldigd was.
Omdat [eiseres] na 27 december 2011 geen rente meer verschuldigd is, nu zij per die datum meer heeft betaald dan zij verschuldigd was, dient het restant van het reeds betaalde rentebedrag ad (€ 7.845,31 minus € 4.866,45 =) € 2.978,86 te worden opgeteld bij hetgeen [verweerder] te veel heeft ontvangen en aan [eiseres] moet terugbetalen.
(iv) [verweerder] dient uit hoofde van onverschuldigde betaling aan [eiseres] terug te betalen (€ 63.000 plus € 2.978,86 =) € 65.978,86 met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 27 december 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.
Inboedel
3.17
Middel 3
komt met motiveringsklachten op tegen het oordeel in rov. 10.7.3 dat het verloren gaan van de door [verweerder] opgeslagen boedel van [eiseres] voor rekening en risico komt van [eiseres] en dat hiervan aan [verweerder] geen verwijt kan worden gemaakt, zodat [eiseres] geen schadevergoeding toekomt.
3.18
Volgens de eerste klacht (
nrs. 31-32
) is het oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof miskent dat [verweerder] de woning op 28 maart 2011 moest ontruimen en [verweerder] er daarom zonder bezwaar voor had kunnen kiezen om de aan [eiseres] toebehorende inboedel in of bij de woning opgeslagen te laten, nu [eiseres] korte tijd na de door het gerechtshof besproken brief van 15 maart 2011 wederom haar intrek in de woning zou nemen.
Deze klacht faalt om de redenen die het middel in
nr. 33
zelf al aangeeft: in de brief van [verweerder] van 15 maart 2011, waarnaar het hof verwijst, is onder meer aangegeven dat [verweerder] de woning ontruimde in verband met de door [verweerder] in gang gezette executieveiling die stond gepland voor 24 maart 2011. Het compromis tussen partijen waarbij de executie werd afgeblazen is nadien gesloten (op 23 maart 2011), waarna [verweerder] de woning heeft verlaten (op 27 maart 2011) en aan [eiseres] heeft teruggeleverd (op 29 maart 2011).
3.19
De tweede klacht (
nr. 34
) richt zich tegen een aan het hof voorbehouden, niet onbegrijpelijke lezing van de brief van 15 maart 2011. Het hof heeft uit de brief van 15 maart 2011 begrijpelijkerwijs niet a contrario afgeleid dat [verweerder] zich aansprakelijk achtte voor de inboedel van [eiseres] tot aan de datum van hun vertrek uit de woning.
3.20
De derde klacht (
nrs. 35-36
) veronderstelt dat uit het proces-verbaal van de deurwaarder van 25 maart 2011, waarin wordt gesproken van
spullen
in het tuinhuis,
en uit de e-mail van de notaris van 22 maart 2013 omtrent zijn waarneming ten tijde van de sleuteloverdracht, waarin wordt gesproken van
roerende zaken
in het tuinhuis,
niet kan worden opgemaakt dat
inboedel
in het tuinhuis stond opgeslagen. Daarbij wijst de klacht erop (
nr. 37
) dat het hof niet constateert dat de
meubels
nog in of nabij de woning waren opgeslagen. Nu de zaken volgens het hof verloren zijn gegaan, verbindt de klacht daaraan de conclusie dat niet begrijpelijk is dat enig verwijt ter zake aan [verweerder] is uitgesloten.
3.21
Het oordeel van het hof kan niet om deze redenen als onbegrijpelijk worden aangemerkt.
Ik stel voorop dat over de feitelijke gang van zaken ten aanzien van de inboedel kennelijk onduidelijkheid is blijven bestaan, ook al heeft het hof ter gelegenheid van het pleidooi geprobeerd daarover opheldering te verkrijgen.
Het hof gaat er vanuit dat inboedelzaken verloren zijn gegaan (dáár wijst de klacht terecht op), maar laat in het midden wanneer en onder welke omstandigheden dat gebeurd zou zijn.
De klacht suggereert dat ten tijde van de (op)levering van het huis door [verweerder] aan [eiseres] de meubels al weg waren en er alleen nog andere roerende zaken in het tuinhuis waren. Die suggestie mist feitelijke grondslag, omdat het hof dát niet heeft vastgesteld. Daarmee ontvalt ook de basis aan de gevolgtrekking van de klacht, kort gezegd, dat [verweerder] wel een verwijt moet treffen van het verloren gaan van inboedelzaken van [eiseres].
Bovendien gaat de klacht volledig voorbij aan hetgeen het hof wel aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, te weten het oordeel (wat daar verder van zij) dat [verweerder] aan [eiseres] (kennelijk voldoende) gelegenheid heeft geboden haar inboedel en persoonlijke eigendommen op te halen, maar dat niet heeft gedaan, zodat het feit dat deze zaken inmiddels verloren zijn gegaan, voor haar rekening en risico komt.
Slotsom
3.22
Ik kom tot de slotsom dat de klacht van het derde onderdeel van het eerste middel (nrs. 25-29) gegrond is en dat Uw Raad zelf in de zaak kan voorzien door [verweerder] te veroordelen om aan [eiseres] terug te betalen hetgeen [eiseres] te veel heeft betaald als gevolg van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank door middel van de executieverkoop van de woning. Voor overige zijn de klachten naar mijn mening niet gegrond.
Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt en de zaak zelf afdoet op de wijze als aangegeven bij 3.16 onder (iv).
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Verweerder in cassatie sub 1 is een kleinzoon van eiseres tot cassatie.
Voor zover in cassatie relevant: zie het tussenarrest van 10 april 2012, rov. 3.1 en het eindarrest van 13 augustus 2013, rov. 10.3 sub a-k. Zie voor de feiten t.a.v. de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank het arrest in het incident ex art. 351 Rv van 17 juli 2012, rov. 7.1.1.
Voor zover in cassatie relevant. Zie het tussenarrest van 10 april 2012, rov. 3.2
TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 831; HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1482, NJ 1995/720 m.nt. M.W. Scheltema; M.W. Scheltema, GS Verbintenissenrecht, art. 6:212, aant. 7; S.R. Damminga, Ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling als bronnen van verbintenissen, O&R nr. 80, §4.6.2 en 4.6.3; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/480. Vgl. HR 24 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1782, JOR 2013/266 m.nt. S.R. Damminga, NJ 2013/540 m.nt. J.L.R.A. Huydecoper, rov. 3.3.
TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 831; E.F.D. Engelhard en G.E. van Maanen, De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking: géén billijkheidsactie! Het hek moet weer op de dam…, NTBR 1998/9, §3.3.
TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 831.
TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 830-831;  Eindverslag I, Parl. Gesch. Boek 6, p. 836. Zie voorts Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/480-481; M.W. Scheltema, GS Verbintenissenrecht, art. 6:212, aant. 7. Zie voorts S.R. Damminga, Ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling als bronnen van verbintenissen (diss. Nijmegen), 2014, par. 4.6 en p. 258-259 (toegesneden op het geval, waartoe Damminga aanbeveelt de toepassing van art. 6:212 BW te beperken, dat de verrijking zijn grondslag vindt in de inbreuk op een exclusieve rechtspositie van de verarmde).
HR 30 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7928, NJ 2007/154 m.nt. J.B.M. Vranken, NTBR 2006/7 m.nt. G.E. van Maanen (Groene Specht).
Zie enerzijds G.E. van Maanen, NTBR 2006/7 en anderzijds J.B.M. Vranken, noot bij HR 30 september 2005, NJ 2007/154.
Vgl. het bij Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/482 gegeven voorbeeld van een verrijking door natrekking waarna de zaak door een natuurramp of een derde wordt vernietigd of beschadigd.
TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 831; MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 834-835; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/482; R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2012/320-321; M.W. Scheltema, GS Verbintenissenrecht, art. 6:212, aant. 7 en 11.
Art. 6:212 lid 3 BW werkt dit onder meer nader uit door te bepalen dat niet aan de verrijkte wordt toegerekend een vermindering van de verrijking in een periode waarin de verrijkte redelijkerwijze met een verplichting tot schadevergoeding geen rekening behoefde te houden. Deze situatie doet zich in dit geval, waarin [eiseres] vernietiging heeft gevorderd, niet voor.
M.W. Scheltema, GS Verbintenissenrecht, art. 6:212, aant. 7.
De taxatie van makelaar [B] ziet op de waarde per 3 september 2011, dus na de (laatstgenoemde) peildatum van 29 maart 2011. Dit stond er echter niet aan in de weg om ook dit gegeven te gebruiken om een schatting te maken van de waarde van de woning aan het einde van de relevante periode zoals door het hof omschreven in rov. 10.6.5, slot. Voor die schatting (die overigens meer onzekerheden verdisconteerde) koos het hof immers voor het gemiddelde van de waardes op twee verschillende momenten. Ik onderschrijf daarom niet de gedachte dat de in rov. 10.6.5., slot, genoemde data voor het hof uiteindelijk niet doorslaggevend zijn geweest (s.t. zijdens [verweerder] nr. 14; vgl. de repliek nrs. 14-15).
MvG nrs. 32-34 (de executie speelde na het eindvonnis van de rechtbank; uit de MvG, de pleitnota zijdens [eiseres] van 13 juni 2013 − die overigens ontbreekt in het B-dossier − en de Aantekeningen van pleidooi door het hof blijkt niet van het door het middel ingenomen standpunt).  De schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] nrs. 10-11 wijst hier terecht op. Het argument in de repliek nrs. 3-4 kan daaraan niet afdoen.
Vgl. de s.t. zijdens [verweerder] nr. 15; repliek nrs. 16-24.
Alhoewel de literatuur aanbeveelt bij dit soort schadebepalingskwesties zoveel mogelijk de bepalingen van afd. 6.1.10 BW toe te passen. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/481; R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2012322; M.W. Scheltema, GS Verbintenissenrecht, art. 6:212, aant. 7.
MvA nrs. 60-64; Pleitnota van mr. [NAAM]d.d. 13 juni 2013 nrs. 13-16.
Indien in hoger beroep het vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd ontstaat op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat een zodanige vordering in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel wordt verbonden aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis. Zie HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4039, NJ 2007/140 m.nt. H.J. Snijders; HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246 m.nt. H.J. Snijders.
Nu het cassatieberoep ook andere klachten omvat, is [eiseres] niet aangewezen op de in art. 32 Rv bedoelde rechtsgang. Zie HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38, NJ 2013/521, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 5.2.
Uit de executieopbrengst is blijkens de afrekening van de notaris door [eiseres] aan [verweerder] ook voldaan een bedrag ter zake van kosten (ad € 147.424,23 – € 125.000 = € 22.424.23), dat tussen partijen verder niet meer ter discussie staat (vgl. rov. 10.3 sub k en hetgeen het hof in rov. 10.10.2 opmerkt over de kosten van de eerste, afgeblazen executie).
Dit is steeds de op de voet van art. 6:119 lid 2 BW samengestelde rente.
Overgelegd door [verweerder] als productie 10 bij pleidooi in hoger beroep (A-dossier, stuk 24).
Productie 9 bij MvA.
Aantekeningen van pleidooi van het hof, blad 3, bovenaan.