ECLI:NL:RBGEL:2014:4330
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/262033 / KG ZA 14-167
Vonnis in kort geding van 18 april 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE TELEFOONGIDS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procesadvocaat [NAAM]. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TELEFOONBOEK B.V.
,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. D.J. Pijl te Nijmegen.
Partijen zullen hierna DTG en Telefoonboek genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding en producties van DTG
de producties van Telefoonboek
de mondelinge behandeling
de pleitnota van DTG
de pleitnota van Telefoonboek.
1.2.
Ten slotte is in verband met de spoedeisendheid van de zaak op 18 april 2014 vonnis gewezen. De feiten en de motivering waarop de beslissing in het vonnis steunt, worden hieronder vastgelegd.
2
De feiten
2.1.
DTG is een mediabedrijf dat al tientallen jaren de papieren telefoongids, gouden gids en de online telefoongids uitgeeft in Nederland. Sinds oktober 2012 is ‘DTG’ de nieuwe handelsnaam van De Telefoongids BV. Naast het uitgeven van de papieren gidsen, biedt DTG al geruime tijd verschillende online diensten aan waarmee de bekendheid en vindbaarheid van bedrijven via het internet wordt vergroot. Deze diensten zien onder meer op het bouwen en hosten van websites, online marketing services en het verzorgen van advertentie campagnes bijvoorbeeld door gebruikmaking van Google Adwords.
2.2.
DTG is houder van de Benelux woordmerken ‘DTG’, ‘DTG Media’ en ‘DTG goed gevonden’. Daarnaast is DTG houder van de volgende Benelux beeldmerken:
2.3.
Telefoonboek biedt een digitale gids voor bedrijfsvermeldingen in Nederland aan via de website www.telefoonboek.nl. Tevens exploiteert Telefoonboek de website www.telefoongidsopzegweken.nl (hierna: de Website).
2.4.
Op de Website heeft Telefoonboek, voor zover van belang, de volgende uitlatingen gedaan:
Op de openingspagina:
(…)
Aan de onderkant van de openingspagina staat:
Na het aanklikken van de button “Volledige vergelijking” verschijnt de volgende pagina:
2.5.
In de e-mail van 17 december 2013 van [naam 1] van DTG aan[naam 2] van Camping Vreehorst, heeft DTG onder meer het volgende geschreven:
Bijgaand informatie over ons bedrijfsprofiel. Wat we hebben besproken is het pro pakket. Investering 41,- ex btw per maand. (…).
2.6.
Op de door DTG aan Camping Vreehorst toegezonden factuur van 14 februari 2014 is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
Factuur betreffende uw advertentieprogramma conform de eerder toegezonden Orderbevestiging.
Dit is factuur 1 van 1, totale orderwaarde is € 492,00 excl. BTW
(…).
2.7.
Bij brief van 12 maart 2014 heeft DTG Telefoonboek gesommeerd alle misleidende en/of ongeoorloofde vergelijkende mededelingen te staken en gestaakt te houden, het gebruik van de foto’s en persoonsgegevens van werknemers te staken en gestaakt te houden en iedere inbreuk op de aan DTG toekomende merkrechten te staken en gestaakt te houden.
2.8.
Naar aanleiding van de sommatie van DTG heeft Telefoonboek een aantal mededelingen op de Website aangepast. Zo heeft zij bijvoorbeeld ‘Van Gids naar Boek bespaart u honderden Euro’s’ veranderd in ‘Van Gids naar Boek kan u honderden euro’s besparen*’ met de toevoeging onderaan de website ‘*Besparing is een schatting en kan per klant verschillen, afhankelijk van factuurwaarde en pakketwensen’. Ook heeft zij de vermelde huisvesting van DTG aangepast van ‘drie kantoren’ in ‘zeven verdiepingen verspreid over drie kantoren’.
3
Het geschil
3.1.
DTG vordert, na wijziging tevens vermindering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. Gedaagde te verbieden, onmiddellijk na betekening van dit vonnis, de in het lichaam van de dagvaarding omschreven reclame uitingen, waaronder de claims:
1.
Van Gids naar Boek kan u honderden euro’s besparen
2.
Stap net als uw klanten over van papieren Gids naar het digitale Telefoonboek.nl;
3.
‘Iedere maand zoeken 5,8 miljoen Nederlanders via de website en apps van Telefoonboek B.V. naar bedrijven zoals u, ‘Met 5,8 miljoen bezoekers per maand heeft Telefoonboek B.V. een van de grootste Nederlandse websites voor bedrijfsgegevens…, 5.800.000 maandelijkse bezoekers’
4.
700 personen in dienst
‘Het personeelsbestand van de DTG bestaat voor het overgrote deel uit management, ondersteunend personeel en vertegenwoordigers van de (papieren) Telefoongids.’
5.
De 700 werknemers van de DTG worden gehuisvest in drie grote kantoorpanden verspreid over  Nederland.’
6.
Nog steeds haalt DTG haar inkomsten voor een groot deel uit de papieren Telefoongids. Nederlanders zijn echter massaal overgestapt van papieren gids naar internet, en steeds meer ondernemers volgen hun voorbeeld.’
7.
Met vele vertegenwoordigers dagelijks op de weg, beschikt DTG over een uitgebreid wagenpark. En eerlijk is eerlijk, de kosten die daarbij komen kijken zijn niet gering.’
8.
Het aantal bezoekers op De Telefoongids is dalend
en/of uitingen van gelijke strekking in enigerlei vorm of op enigerlei wijze openbaar te maken of te doen maken;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom aan eiseres van € 100.000,- (honderdduizend euro) per dag (elk gedeelte van een dag als een hele dag gerekend) waarop of – zulks naar keuze van eiseres – per keer waarmee geheel of gedeeltelijk in strijd met dit verbod wordt gehandeld;
II. Gedaagde te verbieden, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, de in het lichaam van de dagvaarding omschreven ongeoorloofde vergelijkingen en daaraan verbonden vergelijkende claims, waaronder mede begrepen
1. De prijsvergelijking van de digitale en/of papieren producten van partijen zonder vermelding van bereik/bezoekersaantallen en met vermelding van onjuiste pakketprijzen;
2. Het maken van onvolledige vergelijkingen van bezoekersaantallen van de digitale producten van partijen, zonder te specificeren om welk product het gaat, zonder het weglaten van bezoekers van gerelateerde websites en zonder te vermelden of het alleen om de websites of ook bezoekers via mobiele apparatuur gaat;
3. Het via verouderde en onjuiste gegevens en grafieken maken van vergelijkingen van bezoekersaantallen van de websites/digitale gidsen van partijen;
4. Het vergelijken van de aard van de onderneming van eiseres en de daaraan verbonden kostenstructuur in relatie tot een prijsvergelijk;
en/of vergelijkingen van gelijke strekking openbaar te maken of te doen maken een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom aan eiseres van € 100.000,- (honderdduizend euro) per dag (elk gedeelte van een dag als een hele dag gerekend) waarop of – zulks naar keuze van eiseres – per keer waarmee in strijd met dit verbod wordt gehandeld;
III. Gedaagde te verbieden, binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, om klanten van DTG aan te sporen hun contract met DTG op te zeggen op basis van onjuiste, althans onvolledige informatie en/of onduidelijke voorlichting, waaronder in ieder geval begrepen op de wijze als omschreven in het lichaam van deze dagvaarding een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom aan eiseres van € 100.000,- (honderdduizend euro) per dag (elk gedeelte van een dag als een hele dag gerekend) waarop of – zulks naar keuze van eiseres – per keer waarmee geheel of gedeeltelijk in strijd met dit verbod wordt gehandeld;
IV. Gedaagde te bevelen binnen 36 uur na betekening van dit vonnis de navolgende rectificatie te plaatsen en 14 achtereenvolgende dagen geplaatst te houden direct op de openingspagina van de Website (in goed leesbare afmetingen en zonder nadere toevoegingen of weglatingen met de kop tekst RECTIFICATIE in letters ter grootte van 2 cm:
“Geachte heer, mevrouw
De Voorzieningenrechter in de rechtbank te Gelderland heeft ons bij vonnis van d.d. (datum) bevolen deze rectificatie te plaatsen.
Recent hebben wij op deze website diverse uitlatingen geplaatst waarin wij de suggestie hebben gewekt dat u door over te stappen van de papieren gids van DTG, De Telefoongids B.V., naar onze digitale gids Telefoonboek.nl honderden euro’s kan besparen. Ter onderbouwing hiervan hebben wij een prijsvergelijking gemaakt tussen het pakket pro van DTG en ons pakket Pro. Ook hebben wij onze bedrijven en de kostenstructuur met elkaar vergeleken.
Deze vergelijkingen zijn door de rechter in kort geding
onrechtmatig en misleidend
geacht, omdat de feiten waarop wij ons hebben gebaseerd deels onjuist en in ieder geval onvolledig waren. Zo hebben wij u in de vergelijking ten onrechte niet geïnformeerd dat het om een vergelijking van de digitale telefoongids en telefoonboek gaat en niet de papieren gids.
Ook hebben wij ten onrechte niet geïnformeerd dat aantal bezoekers van De Telefoongids.nl meer dan 2 keer hoger is, namelijk per maand gemiddeld 8,6 miljoen bezoekers tegenover een aantal van gemiddeld 4 bezoekers van telefoonboek.nl. Ook de prijs die wij hebben genoemd van het pakket pro van DTG was te hoog en daarmee onjuist.
De mededeling dat maandelijks 5,8 miljoen mensen per maand Telefoonboek.nl bezoeken is eveneens onjuist en misleidend. Dit aantal ligt veel lager.
Wij mogen van de rechter geen vergelijking meer maken van de kostenstructuur van onze onderneming en die van DTG (De Telefoongids) omdat DTG een geheel andere organisatie is die naast het De Telefoongids en de Gouden Gids ook vele andere producten aanbiedt en diensten verleent zoals het bouwen van websites en online marketing services. Wij hebben u over DTG onjuiste informatie verstrekt.
Het is ons verboden nog langer op basis van deze onjuiste en misleidende vergelijkingen mensen aan te bevelen hun contract met DTG De Telefoongids op te zeggen. Mocht u inmiddels op basis van de onjuiste vergelijking via onze Website een opzegging van uw contract met DTG en/of een overstap naar Telefoonboek.nl hebben laten uitvoeren, dan zullen wij deze op uw verzoek weer volledig ongedaan laten maken ((invoegen: klik hier button met formulier ongedaanmaking)
Hoogachtend,
Telefoonboek B.V.”
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom aan eiseres van € 100.000,- (honderdduizend euro) per dag (elk gedeelte van een dag als een hele dag gerekend) waarop of – zulks naar keuze van eiseres – per keer waarmee in strijd met dit gebod wordt gehandeld;
V. Iedere inbreuk – in woord en in geschrift – op de merkrechten van DTG in de Benelux, waaronder onder meer ieder gebruik in het economische verkeer van de tekens in het kader van de in het lichaam van de dagvaarding omschreven ongeoorloofde vergelijkingen te staken en gestaakt te houden een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- (twintigduizend euro) aan eiseres per dag (elk gedeelte van een dag als een hele dag gerekend) waarop of – zulks naar keuze van eiseres – per keer waarmee in strijd met dit bevel wordt gehandeld;
VI. Gedaagde te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Telefoonboek voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voldoende uit de stellingen van DTG voort.
4.2.
De vraag die in dit kort geding centraal staat is of Telefoonboek zich schuldig maakt aan het doen van onjuiste en misleidende mededelingen op de Website (art. 6:194 BW), of sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame (art. 6:194a BW) en of (dus) merkinbreuk wordt gemaakt. Vast staat dat de doelgroep van de reclame ondernemers zijn, waaronder kleine ondernemers c.q. zelfstandigen. Als maatman zal daarom worden uitgegaan van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone ondernemer, waaronder kleine ondernemers c.q. zelfstandigen.
4.3.
Op grond van art. 6:195 BW rust de bewijslast terzake van de juistheid en de volledigheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerde misleidende karakter van de mededeling, onderscheidenlijk waarop de ongeoorloofdheid van de vergelijkende reclame berust op degene die de mededeling(en) heeft gedaan. Deze omkering van de bewijslast geldt ook in kort geding.
4.4.
DTG heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de claims/vergelijkingen, zoals weergegeven onder rov 3.1, die Telefoonboek in haar reclame-uitingen naar voren brengt, het economische gedrag van deze groep in relevante mate kunnen beïnvloeden. De betrokken claims en met name de voorgehouden besparing zouden voor ondernemers, zoals Telefoonboek ook onderkent, immers dikwijls aanleiding kunnen zijn om Telefoonboek te benaderen.
Vordering I, claims 1 en 2
4.5.
Volgens DTG wordt met claim 1 gesuggereerd dat de overstap van papieren gids naar digitale telefoonboek goedkoper is, hetgeen zij betwist. Claim 2 is volgens haar niet feitelijk onderbouwd en niet juist. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
4.6.
Op de openingspagina van de Website wordt een visuele vergelijking gemaakt tussen de papieren gids van DTG en de digitale gids van Telefoonboek. Direct onder de afbeelding staat de uitlating ‘Van Gids naar Boek kan u honderden euro’s besparen*’. Door de nuancering met het gebruik van het woordje ‘kan’ en de achter de zin geplaatste asterix*, is het niet aannemelijk dat ondernemers zich door deze uitlating zullen laten misleiden. De uitlating ‘Stap net als uw klanten over van papieren Gids naar het digitale Telefoonboek.nl’ is een algemene tot de hiervoor omschreven doelgroep gerichte aansporing om voor het product van Telefoonboek te kiezen. De ondernemer zal begrijpen dat met het eerste deel van de zin ‘Stap net als uw klanten’ van een zekere overdrijving sprake is, hetgeen in reclame niet ongewoon is. Deze uitlatingen zijn op zichzelf genomen dan ook niet ongeoorloofd. Maar nu claim 1 en 2 onder elkaar zijn geplaatst en ook nog eens onder een afbeelding zijn geplaatst met de papieren Gids naast het digitale telefoonboek, zal de voorzieningenrechter deze uitlatingen ook in onderlinge samenhang bekijken.
4.7.
Met het onder elkaar plaatsen van deze twee uitingen wekt Telefoonboek de suggestie dat een overstap van een vermelding in de papieren gids van DTG naar een vermelding in de digitale gids van Telefoonboek zeer voordelig is. Dit wordt nog versterkt door de daaronder vermelde prijs van DTG van € 492,-, ten opzichte van de prijs van het pakket van Telefoonboek van € 199,-. In deze prijsvergelijking wordt echter een digitaal product van DTG vergeleken met een digitaal product van Telefoonboek en dat is niet zonder meer uit deze weergave af te leiden. Er staat wel dat het gaat om het ProPakket van DTG, maar pas na het aanklikken van ‘lees meer’ blijkt dat het hier om een digitaal product van DTG gaat en dat deze prijsvergelijking dus geen betrekking heeft op een verschil tussen de kosten van een vermelding in een papieren gids met die van een digitale gids. Het is ook niet aannemelijk dat de ondernemer al weet wat het ProPakket van DTG inhoudt omdat vooral de ondernemer die nog van de papieren Gids gebruikt maakt, de doelgroep van de reclame lijkt te zijn. Dat de overstap van een vermelding in de papieren Gids van DTG naar de digitale gids van Telefoonboek honderden euro’s kan besparen is ook onjuist. DTG heeft onbetwist gesteld dat een vermelding in de papieren Gids € 70,- kost. Een overstap naar de digitale gids van Telefoonboek kost in dat geval meer dan honderd euro meer. In dit licht hebben de mededelingen ‘Van Gids naar Boek kan u honderden euro’s besparen’ in combinatie met ‘Stap net als uw klanten over van papieren Gids naar het digitale Telefoonboek.nl’ dan ook een misleidend karakter. Het gevorderde verbod met betrekking tot claim 1 en 2 zal dan ook worden toegewezen als hierna te melden.
4.8.
Voorts heeft DTG nog aangevoerd dat ook het vermelden van een prijs van € 492,- voor het Pakket Pro van DTG misleidend is, omdat zij dat pakket voor € 420,- aanbiedt. Telefoonboek heeft door middel van een e-mail van [naam 1] van DTG aan[naam 2], waarin DTG schrijft dat zij € 41,- ex btw per maand in rekening brengt voor het onderhavige pakket en door overlegging van een factuur van Camping Vreehorst, waar DTG € 492,- in rekening heeft gebracht voor het onderhavige pakket, aannemelijk gemaakt dat zij de juiste prijs heeft genoemd in de reclame. DTG heeft dit met haar verweer dat deze klant ook nog twee vermeldingen in de papieren Gids heeft gekocht, waardoor de prijs hoger uitviel, onvoldoende weerlegd. Hiervan blijkt niets uit de e-mail of de factuur en DTG heeft ook anderszins geen stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat zij het onderhavige pakket in zijn algemeenheid voor € 420,- aanbiedt. Het is dan ook niet aannemelijk dat Telefoonboek een onjuiste prijs heeft genoemd en daarmee ondernemers heeft misleid.
Vordering I, claim 3 en vordering II claims 1 tot en met 3
4.9.
In claim 3 heeft Telefoonboek meegedeeld dat maandelijks 5,8 miljoen bezoeken aan de websites van Telefoonboek (telefoonboek.nl en openingstijden.nl), mobiele websites (m.telefoonboek.nl en m.openingstijden.com) en applicaties (Telefoonboek app en Openingstijden app) plaatsvinden. Uit de door Telefoonboek overgelegde bezoekcijfers, gemeten met het softwarepakket Google Analytics, komt naar voren dat in 2013 5.364.742 bezoekers de sites van Telefoonboek hebben bezocht. DTG heeft deze cijfers niet betwist. Het vermelden van 5,8 miljoen bezoekers is dus wel wat aan de hoge kant, maar nu geen exact cijfer is genoemd, alleen een ruwe afronding, en de afwijking ook niet dusdanig groot is, is van een rechtens relevante misleiding dan ook geen sprake. In de vergelijking met de bezoekers van de website van DTG is dat echter anders. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
4.10.
Het aantal bezoekers van een website is voor ondernemers een relevant gegeven. Zij willen immers graag door potentiële klanten worden gevonden en zij zullen het bezoekersaantal van de website in hun beslissing voor een gidsvermelding op die website laten meewegen. Telefoonboek heeft in de vergelijking met de bezoekers aan de websites van DTG alleen oudere gegevens (januari 2010 - september 2012) gebruikt en heeft daarbij alleen het bezoekersaantal van www.detelefoongids.nl vermeld en niet van de daaraan gerelateerde websites zoeken.nl, vinden.nl en 1888.nl, terwijl zij wel bezoekersaantallen van aan haar website www.telefoonboek.nl gerelateerde websites en apps heeft vermeld en bovendien bij de vermelding van de bezoekersaantallen van eigen websites is uitgegaan van recentere gegevens dan die zij heeft vermeld voor de website van DTG. Hiermee heeft zij een onjuist beeld geschetst. Nu Telefoonboek een digitaal product van DTG vergelijkt met haar eigen digitale product en in die vergelijking de bezoekersaantallen aan haar eigen websites en applicaties betrekt, zal zij in een vergelijking met het product van DTG ook de (actuele) bezoekersaantallen van www.detelefoongids.nl en de daaraan gerelateerde websites en applicaties moeten vermelden. Door het weglaten van de relevante gegevens over de bezoekers aan de websites van DTG, worden ondernemers immers op het verkeerde been gezet en dus misleid. Vordering II, claims 1 tot en met 3, zullen dan ook worden toegewezen als hierna te melden. Daaraan doet niet af dat, zoals door Telefoonboek is gesteld, geen actuele bezoekersaantallen van de website(s) van DTG beschikbaar zijn. Door het ontbreken van die actuele gegevens dient Telefoonboek zich juist van iedere vergelijking op dat punt te onthouden.
Vordering I claims 4 tot en met 7 en vordering II claim 4
4.11.
Volgens DTG is het onjuist dat er vermeld wordt dat zij 700 personen bij in dienst heeft. Dat zijn er volgens haar minder dan 600. Deze werknemers houden zich bovendien voor een zeer groot deel bezig met andere producten van DTG, waaronder het verkopen van diverse online marketing producten en diensten, waardoor iedere vergelijking met de kostenstructuur in relatie tot de door haar uitgegeven gids onjuist is, aldus DTG. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
4.12.
Telefoonboek heeft met een uittreksel uit het handelsregister van 19 maart 2014, waarin staat vermeld dat er 702 personen bij DTG in dienst zijn, aangetoond dat zij dit aantal heeft genoemd op basis van objectieve gegevens. De mededeling dat deze medewerkers gehuisvest worden in drie grote kantoorpanden verspreid over Nederland heeft Telefoonboek naar aanleiding van de klachten van DTG al genuanceerd. De huidige vermelding – ‘gehuisvest in totaal 7 verdiepingen verspreid over 3 kantoren in Nederland’ – is een weergave van de actuele huisvestingssituatie van DTG. De vermelding dat een groot deel van de omzet van DTG uit de papieren Telefoongids komt, is ook niet bezijden de waarheid. Telefoonboek zegt hiermee immers niet dat DTG het grootste deel van haar omzet uit de papieren gids haalt en wekt ook niet deze suggestie. Ook heeft Telefoonboek met een overgelegd tijdschriftartikel uit “Fleetmotive” aangetoond dat DTG een uitgebreid wagenpark heeft. Deze mededelingen zijn op zichzelf genomen dus niet onjuist of misleidend. In de vergelijking tussen de producten van Telefoonboek en DTG is dat echter anders. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
4.13.
DTG heeft onbetwist gesteld dat zij veel meer activiteiten onderneemt dan alleen het uitgeven van de papieren Gids en het beheren van de website www.detelefoongids.nl. Zij heeft erop gewezen, zulks onbestreden door Telefoonboek, dat het overgrote deel van deze medewerkers wordt ingezet voor haar andere activiteiten. Een vergelijking tussen de ondernemingen van DTG en Telefoonboek in een productvergelijking is daarom niet relevant. De ondernemingen van partijen zijn immers niet vergelijkbaar nu Telefoonboek zich enkel bezig houdt met de websites www.telefoonboek.nl en www.openingstijden.com. Bovendien wekt Telefoonboek met deze vergelijking de suggestie dat het ProPakket van DTG honderden euro’s duurder is dan het pakket van Telefoonboek omdat DTG veel kosten kwijt is aan personeel, huisvesting, wagenpark, televisiereclames e.d. Deze suggestie wordt nog versterkt door de zinsnede ‘begrijp waarom u geld kunt besparen’ bovenaan de pagina. Het aldus weergeven van deze mededelingen is dan ook misleidend en kan ook schade toebrengen aan de goede naam van DTG. Hiermee maakt Telefoonboek zich dus schuldig aan ongeoorloofde vergelijkende reclame. De hierop gerichte vorderingen zullen dan ook worden toegewezen als hierna te melden.
Vordering I claim 8
4.14.
De mededeling van Telefoonboek dat het aantal bezoekers op De Telefoongids dalend is, heeft Telefoonboek, zo heeft zij toegelicht, gebaseerd op cijfers van STIR in de periode tussen januari 2010 en september 2012. Uit deze cijfers kan echter niet worden afgeleid dat de bezoekerscijfers aan De Telefoongids anno 2014 dalend zijn. Bovendien betreffen dit, zoals hierboven ook al overwogen, de cijfers van desktopbezoekers en niet van mobiele bezoekers of bezoekers via applicaties. DTG heeft overtuigend gesteld dat het publiek steeds meer gebruik maakt van mobiele apparatuur en dat er daardoor een verschuiving gaande is van desktopbezoekers naar mobiele bezoekers van een website en naar applicatiegebruikers. Dat de bezoekcijfers aan detelefoongids.nl dalend zijn, heeft Telefoonboek dan ook niet aangetoond. De mededeling dat het aantal bezoekers aan de website detelefoongids.nl dalend is, is in het licht van het voorgaande dan ook misleidend en dus ongeoorloofd. De hierop gerichte vordering zal dan ook worden toegewezen.
Vordering III
4.15.
Telefoonboek heeft onweersproken toegelicht dat het niet ongebruikelijk is dat een concurrent een mogelijkheid biedt om het oude contract voor de klant op te zeggen. Ook heeft Telefoonboek er onweersproken op gewezen dat er ook websites zijn die, zonder dat zij concurrerend zijn, bezoekers de mogelijkheid bieden om hun contracten bij bedrijven op te zeggen. Het aanbieden van een opzegmogelijkheid is op zich genomen dan ook niet als onrechtmatig aan te merken. Maar het bieden van een opzegmogelijkheid aan ondernemers zal in ieder geval niet meer mogen gebeuren op basis van een onjuiste/misleidende voorstelling van zaken zoals hiervoor reeds (gedeeltelijk) is aangenomen. Voor een zelfstandig verbod gericht op deze opzegmogelijkheid bestaat echter geen aanleiding. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
Vordering IV
4.16.
Telefoonboek heeft onbetwist gesteld, en met stukken onderbouwd, dat de Website nog maar weinig (271 unieke) bezoekers heeft gehad. Telefoonboek heeft daarbij toegelicht dat zij de website nog niet heeft gepromoot, in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure. Het overgrote deel van de bezoeken aan de website is volgens Telefoonboek afkomstig van het bedrijf van Telefoonboek zelf, van DTG en van de advocaten van partijen. Ook is een aantal bezoekers “per ongeluk” op de site terecht gekomen, die daar weer direct van vertrokken zijn (een zogeheten bouncepercentage van 39,3%). Daarbij heeft DTG niet gesteld en is ook niet gebleken dat zij ten gevolge van de Website al een substantieel aantal klanten heeft verloren. In dit licht heeft DTG te weinig belang bij een rectificatie. Deze vordering wordt daarom afgewezen.
Vordering V
4.17.
Nu gelet op het hierboven overwogene voorshands vaststaat dat Telefoonboek op ongeoorloofde wijze vergelijkende reclame maakt, staat tevens vast dat sprake is van merkinbreuk. Deze vordering zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat deze nadrukkelijk zal worden beperkt tot het gebruik van het merk in de ongeoorloofde vergelijkende reclame.
Dwangsommen
4.18.
De gevorderde dwangsommen zullen worden beperkt en gemaximeerd als hierna te melden.
Proceskosten
4.19.
Telefoonboek zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Telefoongids worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 80,17
- griffierecht		608,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.504,17
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt Telefoonboek met ingang van 7 dagen na betekening van dit vonnis, de volgende of soortgelijke reclame uitingen/claims in enigerlei vorm of op enigerlei wijze openbaar te maken of te doen maken:
‘Van Gids naar Boek kan u honderden Euro’s besparen’
, voor zover gevolgd door of gerelateerd aan:
‘Stap net als uw klanten over van papieren Gids naar het digitale Telefoonboek.nl’
;
‘Het aantal bezoekers op De Telefoongids is dalend’
.
In een prijsvergelijking tussen producten van Telefoonboek en DTG de volgende claims te gebruiken:
a.
‘700 personen in dienst
Het personeelsbestand van de DTG bestaat voor het overgrote deel uit management, ondersteunend personeel en vertegenwoordigers van de (papieren) Telefoongids’
.
b.
‘De 700 werknemers van de DTG worden gehuisvest in drie grote kantoorpanden verspreid over Nederland’
.
c. ‘
Nog steeds haalt DTG haar inkomsten voor een groot deel uit de papieren Telefoongids. Nederlanders zijn echter massaal overgestapt van papieren gids naar internet, en steeds meer ondernemers volgen hun voorbeeld’
.
d. ‘
Met vele vertegenwoordigers dagelijks op de weg, beschikt DTG over een uitgebreid wagenpark. En eerlijk is eerlijk, de kosten die daarbij komen kijken zijn niet gering’
.
5.2.
verbiedt Telefoonboek met ingang van 7 dagen na betekening van dit vonnis, de volgende vergelijkingen openbaar te maken of openbaar te doen maken:
de prijsvergelijking van de digitale en/of papieren producten van partijen zonder vermelding van bereik/bezoekersaantallen;
het maken van vergelijkingen van bezoekersaantallen van de digitale producten van partijen, zonder te specificeren om welk(e) product(en) het gaat, zonder te vermelden welke websites aan de website www.telefoongids.nl zijn gerelateerd en zonder de bezoekersaantallen, waaronder ook de bezoekers via mobiele apparatuur, aan www.telefoongids.nl en aan de aan die website gerelateerde websites, te noemen;
het vergelijken van de aard van de ondernemingen van DTG en de daaraan verbonden kostenstructuur in relatie tot een prijsvergelijk.
5.3.
verbiedt Telefoonboek om met ingang van 7 dagen na betekening van dit vonnis inbreuk te maken op de woord- en beeldmerken van ‘DTG’, door gebruik van deze merken in de ongeoorloofde vergelijkende reclame als hiervoor onder 5.1. en 5.2. opgenomen,
5.4.
veroordeelt Telefoonboek om aan DTG een dwangsom te betalen van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan één of meer van de in 5.1. en/of 5.2. en/of 5.3. uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van € 200.000,- is bereikt,
5.5.
veroordeelt Telefoonboek in de proceskosten, aan de zijde van DTG tot op heden begroot op € 1.504,17,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2014. De feiten en de motivering zijn afzonderlijk vastgelegd op 2 mei 2014.
Coll. MBR