ECLI:NL:PHR:2015:1669
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/05414
mr. J. Spier
Zitting 14 augustus 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. [eiseres 1]
2. [eiseres 2]
(hierna: [eiseres] c.s.)
tegen
[verweerster]
1
Feiten
1.1
In cassatie kan, naar ik zou willen aannemen, worden uitgegaan van de navolgende feiten.
1.2
Blijkens een schriftelijke koopovereenkomst d.d. 14 maart 2007 heeft De Molen Bunders B.V. (hierna: DMB) aan Woningbouwvereniging Compaen, Mierlohoutse Partner in Wonen (hierna: Compaen) de (toekomstige) appartementsrechten die recht geven op het uitsluitend gebruik van 70 woningen met parkeerplaatsen en bergingen in Helmond (het zogenaamde project ‘Parc Valère’) verkocht tegen een koopprijs van € 4.611.750. Voor zover thans van belang is in art. 3 van deze koopovereenkomst bepaald dat het object door Compaen ter beschikking wordt gesteld aan een door DMB aan te wijzen ‘bouwbedrijf (thans als prefered partner wordt vooralsnog genoemd Bouwbedrijf [A] B.V. …) ter realisatie van de bouw van 70 (…) appartementswoningen (…)’. Verder is in art. 6.II onder a bepaald dat Compaen deze koopovereenkomst kan ontbinden als er uiterlijk op 1 februari 2008 niet minimaal 20 appartementen zijn verkocht.
1.3
Op 21 december 2007 heeft DMB een overeenkomst gesloten met [eiseres] c.s. met het doel te bewerkstelligen dat Compaen de onder 1.2 genoemde ontbindende voorwaarde niet zou kunnen inroepen. In deze overeenkomst hebben [eiseres] c.s. zich verplicht om op eerste afroep van DMB maximaal 20 appartementsrechten van Compaen te kopen tegen de in die overeenkomst genoemde koop/aanneemsommen. In totaal beliepen deze koop/aanneemsommen € 5.001.500. In art. 8 van de overeenkomst is bepaald dat als de koopovereenkomst tussen Compaen en DMB om welke reden dan ook wordt ontbonden, de overeenkomst tussen DMB en [eiseres] c.s. gelijktijdig wordt ontbonden. In art. 9 van de overeenkomst is onder meer bepaald:
“
Garantiesom
DMB en [eiseres] zijn overeengekomen, dat DMB aan [eiseres] een bedrag betaalt van € 15.000,-- (…) voor elk appartementsrecht (met een maximum van 20), dat uiteindelijk niet door [eiseres] behoeft te worden gekocht en afgenomen. Betaling van voormeld bedrag ad. € 15.000,- per woning vindt plaats bij levering van de grondcomponent door De Molen Bunders B.V. aan Woningbouwvereniging Compaen.
Kortingsrecht
[eiseres] ontvangt een korting van € 45.000,-- (…) voor elk appartementsrecht, dat wel door [eiseres] van Woningbouwvereniging Compaen wordt gekocht en afgenomen, doch uitsluitend indien en voor zover [eiseres] daartoe door DMB wordt verplicht. (...) Partijen komen verder overeen dat, indien en voor zover Woningbouwvereniging Compaen geen gebruik meer wenst te maken van de in de overeenkomst DMB-Compaen genoemde ontbindende voorwaarde (artikel 6 lid II sub a), omdat het minimaal door Compaen in de ontbindende voorwaarde gestelde aantal verkochte woningen is gerealiseerd (...) de overeenkomst met betrekking tot aankoop van de in deze overeenkomst gemelde appartementsrechten niet zal worden geëffectueerd en derhalve in dat geval aan [eiseres] uitsluitend de vergoeding ad. €15.000,- per woning (gerekend over 20 woningen), als vergoeding voor de zekerheidsstelling, wordt uitgekeerd.”
1.4
Compaen heeft de onder 1.2 en 1.3 genoemde ontbindende voorwaarde niet ingeroepen en DMB heeft [eiseres] c.s. niet verplicht om appartementsrechten te kopen.
1.5
Op 3 juli 2009 hebben DMB, Compaen en [verweerster] in een intentieverklaring betreffende ‘Parc Valère’ 1ste fase: Herschikking Contractsposities Compaen - Molen Bunders’ onder andere het volgende afgesproken. De koopovereenkomst tussen DMB en Compaen d.d. 14 maart 2007 wordt ontbonden en er worden (behoudens een paar aanpassingen) gelijkluidende koopovereenkomsten gesloten tussen DMB en [verweerster] en tussen [verweerster] en Compaen. In die koopovereenkomsten wordt als ontbindende voorwaarde opgenomen dat uiterlijk 1 december 2009 23 van de 33 koopappartementen moeten zijn verkocht (aan particulieren). Daarnaast is afgesproken dat een aannemingsovereenkomst wordt gesloten tussen [verweerster] en Compaen waarbij aan Compaen een korting van € 300.000 op de aanneemsom wordt verleend. In de intentieverklaring staat verder vermeld dat Compaen [en [verweerster] ] in de positie van SNS treedt per 1 december 2009. Voorts is afgesproken dat de tussen DMB en [eiseres] c.s. gesloten overeenkomst d.d. 21 december 2007 wordt ontbonden. Verder staat in de intentieverklaring onder het kopje ‘Side-letter [verweerster] - Compaen - DMB’ onder meer vermeld:
“De financiële risico's, verbonden aan het ontbinden van de overeenkomst tussen DMB en [eiseres] / [betrokkene] [ [eiseres] c.s.], gemaximeerd op een bedrag van € 300.000,-, worden gelijkelijk (ieder één derde) door [verweerster] , DMB en Compaen gedragen, zonder dat hiervan naar buiten mag blijken. Indien onverhoopt het financiële risico mocht intreden heeft dit tot gevolg dat in plaats van € 300.000,-, € 200.000 exclusief BTW aan korting op de aanneemsom (...) wordt verstrekt. Het meerdere boven het financiële risico van € 300.000,- komt voor rekening van DMB.”
1.6
Eveneens op 3 juli 2009 hebben DMB en Compaen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin zij (onder e) in aanmerking nemen dat de marktomstandigheden dusdanig zijn verslechterd dat het project onder de vastgestelde voorwaarden is gedoemd te mislukken. Verder “overwegen zij” (onder f) dat volgens Compaen de ongewijzigde uitvoering van de koopovereenkomst van 14 maart 2007 desastreuze gevolgen zal hebben qua bezettingsgraad van de te bouwen appartementen en (onder j) dat Compaen de eis heeft gesteld dat enerzijds de koopovereenkomst tussen partijen met wederzijds goedvinden wordt beëindigd en anderzijds, onder gewijzigde voorwaarden en onder toevoeging van een derde partij, een nieuwe driepartijenovereenkomst wordt gesloten. Vervolgens verklaren DMB en Compaen in art. 1 dat zij zijn overeengekomen dat de koopovereenkomst d.d. 14 maart 2007 met wederzijds goedvinden wordt beëindigd en in art. 4 dat zij jegens derden absolute geheimhouding betrachten omtrent de inhoud van de vaststellingsovereenkomst.
1.7
Bij brief van 3 juli 2009 heeft DMB aan [eiseres] c.s. meegedeeld dat de koopovereenkomst tussen DMB en Compaen d.d. 14 maart 2007 per 3 juli 2009 is ontbonden en dat dit tot gevolg heeft dat per die datum ook de overeenkomst tussen DMB en [eiseres] c.s. van 21 december 2007 is ontbonden.
1.8
Bij akte van cessie d.d. 3 juli 2009 heeft SNS Property Finance B.V. (hierna: SNS) de vordering die zij uit hoofde van een hypothecaire geldlening had op DMB en haar aandeelhouders, verkocht aan Compaen tegen een door Compaen uiterlijk op 1 december 2009 te betalen koopprijs die gelijk is aan de vordering van SNS op DMB en haar aandeelhouders, per 1 december 2009, met een maximum van € 2.500.000. Vervolgens heeft SNS haar vordering op DMB en haar aandeelhouders geleverd aan Compaen waardoor de bij die vordering behorende hypotheekrechten mee zijn overgegaan op Compaen.
1.9
Bij brief van 14 december 2009 heeft [verweerster] aan DMB geschreven:
“De inhoud van de notities [bedoeld is de intentieverklaring van 3 juli 2009] is tot stand gekomen om De Molenbunders B.V. en Compaen de gelegenheid te geven om de gestelde voorverkoopdrempel te behalen en creëert een financiële en juridische basis voor het geval deze drempel wordt behaald en partijen daardoor tot realisatie van de eerste fase over zouden kunnen gaan. Van dat laatste zou sprake zijn indien door Compaen per 1 december 2009 minimaal 23 van de 33 koopappartementen in het project zouden zijn verkocht en de bouwvergunning benodigd voor de realisatie van het project voor die datum onherroepelijk zou zijn geworden.
(...) Per 1 december jl. is echter gebleken dat de voorverkoopdrempel niet is gehaald en dat de bouwvergunning (nog) niet onherroepelijk is. Compaen en [verweerster] hebben op grond daarvan reeds aangegeven de voorverkoopperiode niet te willen verlengen. De realisatie van het project op de wijze zoals partijen die ten tijde van het ondertekenen van de notitie voor ogen hadden is daarmee, alle pogingen ten spijt, niet haalbaar gebleken. Wij willen u erop wijzen dat er derhalve tussen De Molenbunders B.V. en [verweerster] op geen enkele wijze meer een verbintenis bestaat noch dat deze op grond van de notitie of anderszins nog tot stand zal komen.”
1.10
Op 4 mei 2010 is DMB op verzoek van Compaen in staat van faillissement verklaard. Het faillissement van DMB is geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst.
2
Procesverloop
2.1
Op 30 december 2010 hebben [eiseres] c.s. naast [verweerster] onder meer Compaen in rechte betrokken en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 607.000, zulks met nevenvorderingen. De vordering tegen Compaen c.s. speelt thans geen rol.
2.2
In haar vonnis van 27 juni 2012 heeft de Rechtbank ‘s Hertogenbosch geoordeeld dat [verweerster] en Compaen onrechtmatig jegens [eiseres] c.s. hebben gehandeld, zodat zij aansprakelijk zijn voor de schade die [eiseres] c.s. daardoor hebben geleden, bestaande uit het positieve contractsbelang van [eiseres] c.s. ad € 300.000 (zonder btw). Compaen is veroordeeld omdat zij onrechtmatig jegens [eiseres] c.s. heeft gehandeld doordat zij zich bij de driepartijenovereenkomst de belangen van [eiseres] c.s. onvoldoende heeft aangetrokken, waardoor [eiseres] c.s. schade hebben geleden. [verweerster] is veroordeeld omdat zij heeft geprofiteerd van de onrechtmatige daad van Compaen.
De Rechtbank heeft [verweerster] en Compaen veroordeeld tot betaling van € 300.000 vermeerderd met rente en ieder van hen veroordeeld in de helft van de proceskosten.
Voor het overige heeft de Rechtbank de vordering van [eiseres] c.s. ad € 607.000 afgewezen, evenals de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
2.3
[verweerster] heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof ’s Hertogenbosch.
2.4
Bij tussen [verweerster] als appellant en [eiseres] c.s. als geïntimeerden gewezen arrest van 22 juli 2014 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd voor zover dit aan zijn oordeel is onderworpen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [eiseres] c.s. tegen [verweerster] afgewezen met veroordeling van [eiseres] c.s. in de proceskosten van beide instanties. Daarnaast zijn [eiseres] c.s. veroordeeld om aan [verweerster] terug te betalen al hetgeen is voldaan op grond van het bestreden vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het Hof overwoog daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende:
“8.8.2. Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het handelen met iemand terwijl men weet dat deze laatste door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig. Van onrechtmatigheid is pas sprake indien die aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (zie o.a. HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084 en vgl. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740).
8.8.3.
In de onderhavige zaak staat als onbetwist vast dat [verweerster] ten tijde van het sluiten van de intentieovereenkomst met DMB en Compaen op 3 juli 2009 wist van de hierboven in r.o. 8.1.2. onder b geciteerde afspraak tussen DMB en [eiseres] c.s. over een ‘garantiesom’ van € 300.000,00.
8.8.4.
[eiseres] c.s. hebben gesteld dat zij te allen tijde aanspraak konden maken op betaling van dit bedrag door DMB. Tijdens het pleidooi heeft [verweerster] echter gemotiveerd betoogd dat uit artikel 9 van de tussen DMB en [eiseres] c.s. gesloten overeenkomst volgt dat [eiseres] c.s. pas aanspraak konden maken op betaling van een bedrag van € 15.000,00 per appartement voor maximaal 20 appartementen, als aan de voorwaarde was voldaan dat DMB de grondcomponent aan Compaen had geleverd, terwijl aan deze voorwaarde niet is voldaan (zie pleitnota [verweerster] , nrs. 6 en 12). Nu [eiseres] c.s. niet hebben betwist dat de afspraak over de garantiesom onder voormelde voorwaarde is gemaakt en deze voorwaarde (nog) niet was vervuld, neemt het hof tot uitgangspunt dat [eiseres] c.s. een mogelijke aanspraak van € 300.000,00 hadden op DMB. Gelet hierop zou hooguit geconcludeerd kunnen worden dat door het sluiten van de intentieovereenkomst d.d. 3 juli 2009 tussen DMB, Compaen en [verweerster] , aan [eiseres] c.s. de kans op een vergoeding van € 300.000,00 is ontnomen.
8.8.5.
Het hof neemt voorts in ogenschouw dat [verweerster] pas na de in 2007 gesloten overeenkomsten tussen DMB en Compaen en tussen DMB en [eiseres] c.s. bij het project Parc Valère betrokken is geraakt en dat [verweerster] daarvoor geen enkele contractuele relatie had met [eiseres] c.s., DMB en Compaen betreffende dit project. [verweerster] wilde de appartementen in dit project graag bouwen. Onder de omstandigheden van dit geval, waarbij [eiseres] c.s. een mogelijke aanspraak hadden op € 300.000,00 en [verweerster] de aannemer kon zijn die alle appartementen mocht gaan bouwen als er op 1 december 2009 voldoende appartementen zouden zijn verkocht, hoefde [verweerster] zich naar het oordeel van het hof niet te onthouden van het sluiten van de intentieovereenkomst met DMB en Compaen. Gelet op de afspraak die in de intentieovereenkomst tussen DMB, Compaen en [verweerster] was gemaakt met betrekking tot de mogelijke aanspraak van [eiseres] c.s. op € 300.000,00, mocht [verweerster] ervan uitgaan dat als zou blijken dat DMB niet op goede gronden de ontbinding van de overeenkomst met [eiseres] c.s. zou hebben ingeroepen (waarvan overigens in deze zaak niet vaststaat dat dat zo is, gezien de betwisting door [verweerster] ), DMB dan € 300.000,00 aan [eiseres] c.s. zou gaan betalen en dat [verweerster] en Compaen daaraan dan ieder richting DMB voor een bedrag van € 100.000,00 zouden bijdragen. Aldus heeft [verweerster] de belangen van [eiseres] c.s. onder ogen gezien en zich deze belangen naar het oordeel van het hof voldoende aangetrokken. Hoewel het hof zich kan voorstellen dat een andere handelwijze ook denkbaar was geweest (bijvoorbeeld doordat Compaen en [verweerster] zich ieder rechtstreeks jegens [eiseres] c.s. bij vervulling van de voorwaarde zouden hebben verbonden tot betaling van € 100.000,00), maakt dit het handelen van [verweerster] nog niet onrechtmatig jegens [eiseres] c.s.
8.8.6.
Overigens merkt het hof nog op dat, gelet op de betwisting door [verweerster] , thans niet vaststaat dat DMB de overeenkomst met [eiseres] c.s. - waarvan artikel 8 van de overeenkomst DMB - [eiseres] c.s. bepaalt dat zulks kan ‘indien de koopovereenkomst tussen Compaen en DMB om welke reden dan ook (cursivering Hof) wordt ontbonden. (...) de onderhavige overeenkomst gelijktijdig (wordt) ontbonden’ - niet op goede gronden zou hebben ontbonden en aldus wanprestatie jegens [eiseres] c.s. zou hebben gepleegd. Weliswaar heeft [verweerster] , zoals [eiseres] c.s. hebben betoogd, geen expliciete grief gericht tegen het in r.o. 6.8 en r.o. 6.16 gegeven oordeel van de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat er een rechtsgrond bestond voor de ontbinding van de overeenkomst van 14 maart 2007. Uit de in de memorie van grieven opgenomen toelichting op de grieven blijkt echter duidelijk dat [verweerster] zich niet kan verenigen met dit oordeel van de rechtbank. Het hof verwijst hierbij onder meer naar de toelichting op grief 4. Wat hier verder ook van zij, ook al zou DMB de overeenkomst met [eiseres] c.s. niet op goede gronden hebben ontbonden, dan nog heeft [verweerster] gelet op het hiervoor overwogene niet onrechtmatig jegens [eiseres] c.s. gehandeld.
8.8.7.
Op grond van het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat [verweerster] onrechtmatig jegens [eiseres] c.s. heeft gehandeld door de (vermeende) wanprestatie van DMB jegens [eiseres] c.s. uit te lokken of daarvan te profiteren. De grieven 7, 13, 14 en 16 slagen derhalve. Overigens slaagt ook grief 11. De rechtbank heeft immers ten onrechte overwogen dat [verweerster] zelf heeft gesteld dat de door DMB aan [eiseres] c.s. toegezegde korting van € 45.000,00 per woning Compaen minder goed uitkwam en dat zij [eiseres] c.s. daarom buiten de onderhandelingen heeft gehouden. Nu [verweerster] dit niet heeft gesteld, heeft de rechtbank hieruit ook ten onrechte de conclusie getrokken dat [verweerster] ervan op de hoogte was dat Compaen er op uit was de overeenkomst met DMB van 14 maart 2007 zonder rechtsgrond te ontbinden, waardoor ook de overeenkomst van 21 december 2007 tussen DMB en [eiseres] c.s. werd ontbonden, zonder dat daar voor [eiseres] c.s. iets tegenover stond. Grief 12 slaagt daarom eveneens.
8.9.1.
Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden als door [eiseres] c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegd en die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.
8.9.2.
In eerste aanleg hebben [eiseres] c.s. hun op onrechtmatige daad gebaseerde vordering ook gemotiveerd met een beroep op de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel die onder meer inhoudt dat wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractsverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden die aan dit rechtsverkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, het hem niet onder alle omstandigheden vrijstaat de belangen te verwaarlozen die genoemde derden bij behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (zie o.a. HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496 en HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069).
Het beroep op deze rechtsregel faalt, reeds omdat [verweerster] geen partij was bij de overeenkomst tussen DMB en Compaen d.d. 14 maart 2007 waarmee de overeenkomst tussen DMB en [eiseres] c.s. d.d. 21 december 2007 samenhing. [verweerster] kan in eerstgenoemde overeenkomst dan ook niet tekort zijn geschoten jegens DMB en/of Compaen, laat staan dat [verweerster] daarmee onrechtmatig kan hebben gehandeld jegens [eiseres] c.s. De vordering van [eiseres] c.s. jegens [verweerster] is dus evenmin toewijsbaar op voormelde grondslag.
8.10.
Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen [verweerster] en [eiseres] c.s., zal vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen van [eiseres] c.s. jegens [verweerster] alsnog volledig afwijzen. (....)
8.11.
Tot slot zullen [eiseres] c.s., zoals door [verweerster] gevorderd, worden veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerster] van al hetgeen [verweerster] aan [eiseres] c.s. op grond van het Zaaknummer HD 200.114.689/01 bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling tot aan het moment van terugbetaling.”
2.5
[eiseres] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is nog gere- en gedupliceerd.
3
Bespreking van de klachten
3.1
De cassatiedagvaarding begint met een lange inleiding. De eerste klacht is te vinden op p. 8.
Onderdeel 1
is gekant tegen rov. 8.8.6 waarin het Hof in het midden laat of DMB de overeenkomst met [eiseres] c.s. op goede gronden heeft ontbonden. Het onderdeel waaiert uit in drie subonderdelen. ’s Hofs oordeel zou onverenigbaar zijn met hetgeen eerder in rov. 8.7.1 en 8.7.2 is overwogen. Kort gezegd: bij de beoordeling van het handelen van [verweerster] in de onderhavige zaak had het handelen van DMB mede aan de orde moeten komen (
onderdeel 1.1
). Het Hof zou voorts hebben miskend dat de Rechtbank heeft vastgesteld dat de overeenkomst niet op goede gronden is ontbonden en dat zulks derhalve uitgangspunt is, tenzij een daartegen gerichte grief van [verweerster] zou slagen (
onderdeel 1.2
). Tot slot zou het Hof ten onrechte een aantal essentiële stellingen hebben gepasseerd, met de juistheid waarvan de tekortkoming van DMB in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst van 21 december 2007 met [eiseres] c.s. zou vaststaan (
onderdeel 1.3
).
3.2
Deze klachten zien eraan voorbij dat rov. 8.8.6 een obiter dictum is, wat alleen al blijkt uit de tournure aan het begin: ”Overigens merkt het hof nog op”. Het blijkt voorts heel duidelijk uit het slot van rov. 8.8.6: “ook al zou DMB de overeenkomst met [eiseres] c.s. niet op goede gronden hebben ontbonden, dan nog heeft [verweerster] gelet op het hiervoor overwogene niet onrechtmatig jegens [eiseres] c.s. gehandeld”. De dragende grond voor ’s Hofs oordeel is (dus) te vinden in rov. 8.8.5, waartegen het hierna onder 3.9 e.v. te bespreken onderdeel 3 opkomt.
3.3
Ten overvloede stip ik nog aan dat de klacht niet goed begrijpelijk is in het licht van de eerdere stellingen van [eiseres] c.s., naar ik begrijp inhoudend dat irrelevant is of DMB al dan niet terecht een beroep op ontbinding hebben gedaan; zie bijvoorbeeld de mva onder 106.
3.4
Onderdeel 2
richt zich tegen rov. 8.4. Het strekt ten betoge dat de twee-conclusie-regel meebracht dat het Hof aan de voor het eerst in de pleitnota in hoger beroep door [verweerster] betrokken stelling dat [eiseres] c.s. eerst aanspraak konden maken op betaling van € 15.000 per appartement “als aan de voorwaarde was voldaan dat DMB de grondcomponent aan Compaen had geleverd”, had moeten voorbijgaan nu [eiseres] c.s. de rechtsstrijd op dit punt niet ondubbelzinnig hebben aanvaard.
In hun “nota van repliek” duiden [eiseres] c.s. deze stelling op p. 2 in fine aan als “de facto een nieuwe grief”; “een grond die wordt aangevoerd ten betoge dat de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd”.
Voor zover het Hof de twee-conclusie-regel niet heeft miskend en heeft geoordeeld dat deze regel niet eraan in de weg stond de beoogde stelling in de beoordeling te betrekken, is zijn oordeel volgens [eiseres] c.s. zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk.
3.5
Deze klacht verbaast enigszins nu de beweerdelijk nieuwe stelling reeds is te lezen in art. 9 van de overeenkomst tussen DMB en [eiseres] c.s., zoals geciteerd in rov. 8.1.2 sub b van ’s Hofs arrest. Daar komt nog het volgende bij.
3.6
De litigieuze stelling is door [verweerster] niet opgeworpen als een nieuwe tot vernietiging strekkende grond; in elk geval is zij door het Hof niet als zodanig opgevat en in de beoordeling betrokken. [verweerster] wijst er in haar s.t. onder 18 terecht op dat het verloop van het processuele debat partijen aanleiding kan geven hun stellingen verder te ontwikkelen en te preciseren. Ook appellant heeft die vrijheid, met dien verstande dat hij daarbij in beginsel dient te blijven binnen de door de grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd.
Het Hof heeft de stelling in de pleitnota onder 6 en 12 - niet onbegrijpelijk - aldus uitgelegd.
De stelling is door het Hof niet als een zelfstandige grief beschouwd, maar in rov. 8.8.4 gegrond bevonden om vervolgens in rov. 8.8.5 als omstandigheid te worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of [verweerster] zich had moeten onthouden van het sluiten van de “intentieovereenkomst”. Die laatste vraag lag met de door het Hof in rov. 8.8.1 genoemde grieven ter beoordeling voor.
De hier besproken uitleg van stellingen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.
Onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel niet.
3.7
Bovendien laten [eiseres] c.s. onvermeld dat zij de rechtsstrijd op het hier besproken punt zelf hebben aangezwengeld. Het gaat hier om de uitleg van de – als gezegd niet voor redelijk misverstand vatbare - tekst van art. 9 van de overeenkomst d.d. 21 december 2007. Zoals het Hof in rov. 8.8.4 heeft overwogen, hebben [eiseres] c.s. zelf gesteld dat zij te allen tijde aanspraak konden maken op betaling door DMB van het in dit artikel genoemde bedrag. Zo wordt in hun memorie van antwoord het volgende vermeld:
“21. Voor het geval DMB [eiseres] niet zou verplichten tot het aangaan van koopovereenkomsten met Compaen, zijn partijen een garantiesom van € 15.000,-- per appartementsrecht met een maximum van 20 overeengekomen. Betaling van voormeld bedrag ad € 15.000,-- per woning zou plaats vinden bij levering van de grondcomponent door DMB aan Compaen.
22. DMB en [eiseres] zijn voorts overeengekomen dat [eiseres] een bedrag van € 15.000,-- per woning, gerekend over 20 woningen, als vergoeding voor de zekerheidsstelling zou worden uitgekeerd, indien Compaen geen gebruik zou maken van de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst met DMB.
23. (…) [eiseres] zou op grond van de overeenkomst te allen tijde een bedrag van € 300.000,-- toekomen, zulks als tegenprestatie voor haar garant- c.q. zekerheidsstelling.”
3.8
De hier besproken, door het onderdeel gewraakte, stelling van [verweerster] vormt hierop een reactie. Gelet hierop en meer in het bijzonder op de omstandigheid dat [eiseres] c.s. deze stellingname in hun pleitnota in appel hebben herhaald, kan niet worden volgehouden dat zij de rechtsstrijd op dit punt niet ondubbelzinnig hebben aanvaard.
3.9
Onderdeel 3
trekt ten strijde tegen rov. 8.8.5. De door
onderdeel 3.1
geformuleerde klacht bouwt voort op het voorafgaande onderdeel en moet het lot daarvan delen.
3.10
Onderdeel 3.2
klaagt - kort gezegd - dat de (vermeende) voorwaardelijkheid van de verbintenis onverlet laat dat de verbintenis wel bestaat, zij het dan ook dat zij slechts werking heeft als aan de voorwaarde is voldaan. De “vermeende voorwaardelijkheid” zou niet relevant zijn voor de vraag of [verweerster] onrechtmatig jegens [eiseres] c.s. heeft gehandeld, wat door het Hof zou zijn miskend. Daarmee ontvalt, volgens [eiseres] c.s., ook de basis aan rov. 8.8.6 en 8.8.7 waarin wordt overwogen dat ‘gelet op het hiervoor overwogene’ en ‘gelet op het vorenstaande’ [verweerster] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] c.s.
3.11
We zagen al dat het Hof met juistheid heeft overwogen dat [eiseres] c.s. niet zonder meer aanspraak hadden op € 300.000. Juist is dan ook ’s Hofs oordeel dat het gaat om een “mogelijke aanspraak op € 300.000,00” (rov. 8.8.5). Ook slaat het Hof de spijker op de kop waar het in rov. 8.8.2 voorop stelt dat “het handelen met iemand terwijl men weet dat deze laatste door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig is”. Van onrechtmatigheid is pas sprake indien de aangesproken partij weet of behoort te weten dat haar wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden.
3.12
Bij deze stand van zaken heeft het Hof heel wel betekenis kunnen toekennen aan de omstandigheid dat [eiseres] c.s. een
mogelijke
aanspraak van € 300.000 hadden op DMB en dat gelet hierop hooguit geconcludeerd zou kunnen worden dat door het sluiten van de “intentieovereenkomst” aan [eiseres] c.s. de
kans
op een vergoeding van dit bedrag is ontnomen. Het brengt eens te meer mee dat sprake moet zijn van bijkomende omstandigheden vooraleer het etiket onrechtmatig handelen kan worden geplakt. Het onderdeel doet zelfs geen poging om uit te leggen welke bijkomende omstandigheden het Hof tot een ander oordeel hadden moeten brengen, laat staan waar in feitelijke aanleg beroep op dergelijke omstandigheden is gedaan.
3.13
Onderdeel 4
is gericht tegen rov. 8.9.2. In
onderdeel 4.1
beklagen [eiseres] c.s. zich er in de eerste plaats over dat het Hof “een grondslag van hun vordering” volledig onweersproken heeft gelaten. Het neemt niet de moeite aan te geven wat die grondslag in zou houden, maar volstaat met verwijzing naar een aantal “randnummers” in de memorie van antwoord.
3.14
M.i. voldoet deze klacht niet aan de daaraan te stellen eisen. Uit het middel moet kunnen worden opgemaakt welke klacht eiser(es) tot cassatie voordraagt. Het ligt niet op de weg van de cassatierechter en de wederpartij om sprokkelenderwijs zelf een klacht te gaan concipiëren. De s.t. van mr. [NAAM]p. 8 blijft steken in een situatie die “denkbaar is”, zonder dat wordt aangegeven dat en waarom die situatie zich hier voordoet. Ook [verweerster] is klaarblijkelijk niet duidelijk op welke (naar kennelijk wordt bedoeld: nieuwe) grondslag [eiseres] c.s. doelen, zo leid ik af uit de s.t. van mr. [NAAM]26.
3.15
Daarmee zijn we aangeland bij de tweede klacht van onderdeel 4.1: het Hof zou ten onrechte de essentiële stelling hebben gepasseerd dat de ontbinding van de overeenkomst d.d. 21 december 2007 tussen [eiseres] c.s. en DMB niet is gebaseerd op de ontbinding van de overeenkomst d.d. 14 maart 2007 tussen DMB en Compaen, doch op de “intentieovereenkomst” d.d. 3 juli 2009 tussen DMB, Compaen en [verweerster] en dat dit “opzetje” een “rechtstreekse onrechtmatige daad van betrokkenen (...) oplevert”. [eiseres] c.s. verwijzen in dat verband naar hun memorie van antwoord onder 36.
3.16
De door het onderdeel geformuleerde stelling is ontoelaatbaar vaag. Niet duidelijk is wat, volgens [eiseres] c.s., de rol van [verweerster] bij “dit opzetje” zou zijn (geweest), wat toch niet onbelangrijk is wanneer zij wordt aangesproken op grond van onrechtmatige daad. Ook lezing van het weinig heldere exposé in de mva onder 36 brengt ons hier niet veel verder. Daarom voldoet ook deze klacht niet aan de daaraan te stellen eisen.
3.17
Slechts pour acquis de conscience stip ik nog aan dat het Hof, in cassatie niet bestreden, heeft overwogen dat niet kan worden geconcludeerd dat [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld door de vermeende wanprestatie uit te lokken of daarvan te profiteren (rov. 8.8.7 eerste volzin). Een ook maar enigszins begrijpelijke, van een feitelijk substraat voorziene, klacht hiertegen (of tegen hetgeen het Hof daarvoor heeft overwogen) is in geen velden of wegen te bekennen.
3.18
Ook
onderdeel 4.2
richt pijlen op rov. 8.9.2 waarin het door [eiseres] c.s. gedane beroep op de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel dat wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractsverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden die aan dit rechtsverkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, het hem niet onder alle omstandigheden vrijstaat de belangen te verwaarlozen die genoemde derden bij behoorlijke nakoming van het contract hebben.
Volgens het onderdeel is niet in te zien waarom een beroep op deze arresten alleen mogelijk zou zijn als [verweerster] partij zou zijn geworden bij de overeenkomsten van 14 maart 2007 en/of 21 december 2007. Toen [verweerster] op 6 juli 2009 de overeenkomst met Compaen en DMB aanging, maakten [verweerster] en [eiseres] c.s. deel uit van dezelfde contractuele keten, al zou dat maar een ongedeeld tijdsmoment zijn geweest.
3.19
De klacht is onbegrijpelijk. In elk geval is mij niet duidelijk op welke
overeenkomst
van
6
juli 2009 wordt gedoeld en nog minder waarom [verweerster] daarbij partij was (al dan niet voor een ongedeeld tijdsmoment). Het onderdeel doet ook geen beroep op enige passage in de dingtalen waar iets nuttigs (ik bedoel: iets wat
feitelijk
handen en voeten heeft) op dit punt is aangevoerd.
Reeds daarin vindt het onderdeel zijn Waterloo.
3.20
Zelfs als een regel zoals bepleit door het onderdeel zou mogen worden aangenomen en als veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat door [eiseres] c.s. iets begrijpelijks was aangevoerd over een “contractuele keten” waarvan [verweerster] deel uitmaakte of heeft uitgemaakt, zien [eiseres] c.s. voorbij aan hetgeen in de door hen aangeroepen arresten is te lezen. Daaruit blijkt heel duidelijk dat zich omstandigheden kunnen voordoen waaronder iemand zich de belangen van derden in een schakel in het rechtsverkeer moet aantrekken. In het arrest [...]/[...]
werkt de Hoge Raad dat verder uit. Het onderdeel doet evenwel geen beroep op nadere omstandigheden en lijkt uit te gaan van de onjuiste veronderstelling dat het enkele deel uitmaken van een schakel in het rechtsverkeer voldoende is.
3.21
Ten overvloede nog het volgende. In cassatie is niet opgekomen tegen ’s Hofs oordeel in rov. 8.8.5 dat [verweerster] de belangen van [eiseres] c.s. onder ogen heeft gezien en zich deze belangen
voldoende
heeft aangetrokken. Dat oordeel kan moeilijk anders worden begrepen dan dat de vorderingen van [eiseres] c.s. hoe ook niet op de beoogde grondslag kunnen worden toegewezen.
3.22
Wanneer Uw Raad tot de slotsom zou komen dat het beroep moet worden verworpen, is afhandeling op de voet van art. 81 lid 1 RO mogelijk en m.i. ook aangewezen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Ik begrijp rov. 8.1.1 en 8.1.2, in onderlinge samenhang gelezen, zo dat hetgeen in rov. 8.1.2 van het arrest van 22 juli 2014 staat de vaststaande feiten beoogt weer te geven.
Ik vermeld dit gegeven volledigheidshalve. Voor de beoordeling van de klachten is het niet van belang.
Dat laatste is ontleend aan rov. 8.7.2; het wordt in cassatie niet bestreden.
Zie rov. 6.40 van het vonnis.
Het Hof spreekt in zijn weergave van het oordeel van de Rechtbank in rov. 8.2.4 van een hoofdelijke veroordeling. De Rechtbank heeft in rov. 6.40 evenwel overwogen dat de gevorderde hoofdelijkheid zal worden afgewezen.
Zie over deze uitzondering op de ‘in beginsel strakke regel’ Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/108 met rechtspraakgegevens. Zie ook HR 6 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5051, RvdW 2009/393.
In voetnoot 5 stellen zij dat sprake is van “een grief in de ruime zin”, als bedoeld in HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278, NJ 2006/120 en HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders. Zie meer recent HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699, NJ 2014/175 H.J. Snijders.
[verweerster] verwijst in dit verband terecht naar HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7619, NJ 2007/333 M.R. Mok. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/116.
Het namens [verweerster] in de pleitnota van mr. [NAAM]6 en vooral 12 voorgedragen betoog is,
in zijn geheel gelezen
, mogelijk wél een nieuwe grief. Maar de enkele door het Hof daaruit gelichte stelling is dat niet. Het Hof is in zijn oordeel voorbijgegaan aan de in de pleitnota gemaakte gevolgtrekking van [verweerster] dat [eiseres] c.s. geen opeisbare vordering op DMB en dientengevolge ook geen vordering uit onrechtmatige daad op [verweerster] hadden (onder 6) en de gevolgtrekking dat [eiseres] c.s. onvoldoende over de eigen belangen hebben gewaakt (onder 12). Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat de grens tussen een - in beginsel ontoelaatbare - nieuwe grief en een toelaatbare uitwerking van een tijdig aangevoerde klacht, flinterdun kan zijn, aldus Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/116.
Er wordt m.a.w. geen nieuw front geopend; het gaat slechts om versterking van een bestaand front. Zie nader B.T.M. van der Wiel onder HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, JBPR 2012/34, tevens horend bij HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, JBPR 2012/35 en HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, JBPR 2012/43.
HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7619, NJ 2007/333 M.R. Mok.
Zie de pleitaantekeningen pleidooi onder 6, 7 en 8. Zie ook de inleidende dagvaarding onder 11, 12 en 13. Mogelijk had [verweerster] kunnen worden tegengeworpen dat zij het beoogde verweer in het licht van de stellingen in eerste aanleg al in haar memorie van grieven had kunnen en moeten voeren; zie HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224, rov. 3.7.2. Een dergelijke klacht trof ik evenwel niet aan.
HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084, NJ 2007/78 en HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740, NJ 2014/194. Zie meer recent HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831, JIN 2015/89, m.nt. G.J. de Bock.
HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496, NJ 2012/59 en HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587 C.E. du Perron. Noch het oordeel van het Hof, noch het middel van [eiseres] c.s. vermeldt op welke plaats(en) in de gedingstukken een beroep op deze rechtsregel is gedaan. Een dergelijk beroep heb ik in de processtukken in eerste aanleg alleen aangetroffen in de conclusie van repliek onder 55. Op die plaats stellen [eiseres] c.s. dat betrokkenen onrechtmatig hebben gehandeld door in weerwil van hun belangen ervoor te kiezen hun overeenkomst - naar ik veronderstel de overeenkomst tussen DMB en Compaen d.d. 14 maart 2007 - te ontbinden. Zie voorts ook de reactie van [eiseres] c.s. op grief 5 en 6 in de memorie van antwoord. Maar een betoog als door het onderdeel geventileerd, kan ik er niet in lezen.
In de mva onder 75 wordt verwezen naar rov. 6.8 van het vonnis in prima. Nog daargelaten dat het middel daarop geen beroep doet, ziet rov. 6.8 vooral op hetgeen Compaen in de ogen van de Rechtbank zou hebben misdaan. Over [verweerster] is, zoal iets, dan toch heel weinig te vinden. Ook wanneer we het beroep op de overeenkomst van 6 juli lezen als de intentieverklaring van 3 juli blijft het voorafgaande overeind.
HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496, NJ 2012/59 rov. 3.4.2 en 3.4.3.