ECLI:NL:RBROT:2015:804
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 13/7026
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 februari 2015 in de zaak tussen
[Naam] handelend onder de naam [Naam], te Amsterdam, eiser,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: drs. R. Ramsoedh.
Procesverloop
Bij besluit van 8 oktober 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 21 juni 2013, strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 1.200,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 augustus 2014.
De rechtbank heeft op 14 augustus 2014 een tussenuitspraak gedaan (ECLI:NL:RBROT:2014:7001) waarbij eiser in de gelegenheid is gesteld afschriften en adresgegevens van twee getuigen aan de rechtbank te zenden en verweerder in de gelegenheid is gesteld een gebrek in de besluitvorming te herstellen.
Nadat partijen schriftelijke hebben gereageerd heeft de rechtbank besloten af te zien van een nadere zitting en het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. In haar tussenuitspraak van 14 augustus 2014 heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:
“4.5.	In het bestreden besluit heeft verweerder gesteld dat de persoon die de controleambtenaren achter bar aantroffen zich heeft voorgesteld als de heer [gelijkend op naam A] en dat hij eiser, die zich op dat moment niet achter de bar bevond, aanwees als eigenaar. In het proces-verbaal is echter niet aangegeven wat de naam is van de man die achter de bar zou hebben gestaan. In het dossier bevindt zich evenmin enig ander stuk waaruit volgt dat de verbalisant of haar collega een man achter de bar hebben aangetroffen met de naam [gelijkend op naam A], terwijl eiser heeft verklaard dat de medewerker met de naam [A] in juli 2008 is ontslagen.
Nu in het bestreden besluit de naam [gelijkend op naam A] opduikt zonder dat die naam in enig ander stuk voorkomt en eiser blijkens de in het bestreden besluit opgenomen verslaglegging desgevraagd heeft ontkend dat de heer [gelijkend op naam A] achter de bar zou hebben gestaan, leidt het bestreden besluit aan een motiveringsgebrek. Het kan daarom wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen stand houden.
5.	(…) Om het gebrek te herstellen, zal verweerder moeten nagaan op grond waarvan hij meent te kunnen vaststellen dat een persoon met de naam [gelijkend op naam A] danwel [A], danwel een andere werknemer in de nacht van 9 maart 2013 achter de bar stond. De rechtbank verzoekt verweerder in dit verband tevens na te gaan of en wanneer tussen de controle en het opmaken van proces-verbaal door de verbalisant aantekeningen zijn gemaakt van hetgeen tijdens de controle door haar is waargenomen. De rechtbank verzoekt verweerder daarbij te betrekken hetgeen door eiser is gesteld omtrent het ontslag van [A]. Voorts verzoekt zij verweerder daarbij de verklaringen van twee getuigen, namelijk (…) [B] en [D], te betrekken.
6.	Omdat de achternaam van een van de zojuist genoemde twee getuigen niet bekend is en van hen beiden het adres, geboortedatum en een kopie van een legitimatiebewijs ontbreekt ziet de rechtbank aanleiding om eiser eerst de gelegenheid te bieden die gegevens op te vragen bij deze personen en die gegevens aan de rechtbank te zenden. (…)”
2. Eiser heeft naar aanleiding van de tussenuitspraak een afschrift van het paspoort van getuige [D] overgelegd. Gegevens van een persoon die een handgeschreven verklaring had afgelegd onder de naam [B] ontbreken, omdat laatstgenoemde persoon volgens eiser niet meer was te traceren nadat haar mobiele telefoonnummer was gewijzigd.
3. Verweerder heeft de rechtbank bij brief van 14 november 2014 onder meer het volgende bericht:
“Op de volgende vraag aan de verbalisant:
‘Duiden de namen ‘[gelijkend op naam A]’ en [A] dezelfde persoon aan? Was deze
persoon aanwezig achter de bar?’
is de volgende reactie gekomen:
‘Ik zag een persoon achter de bar bezig met barwerkzaamheden over wie dhr.
[Naam] mij vertelde dat deze persoon dhr. [gelijkend op naam A], een familielid was. Of dit
dezelfde persoon was als ‘Yener’ (Kucukisci) ken ik niet bevestigen.’
Ik zie geen reden te twijfelen aan de – herhaalde – verklaring van de verbalisant
dat aan haar verklaard is door de persoon achter de bar danwel door de heer
[Naam] zelf dat de barmedewerker de (voor)naam ‘[gelijkend op naam A]’ draagt, of dat in ieder
geval vaststaat dat een andere persoon dan de eigenaar van het café achter de
bar stond. Hoe de persoon achter de bar heet, is in de onderhavige zaak van ondergeschikt belang. Uit de waarnemingen van de inspecteur blijkt namelijk dat deze persoon de rol van werknemer speelde, of hij nu ‘[gelijkend op naam A]’,  ‘[A]’ of anders heette.
Overigens merk ik hierbij nog op dat in mijn beslissing op bezwaar van 8 oktober 2013 is vermeld dat een schoonmaakster overdag werkzaamheden verricht in het café van eiser. Ook deze schoonmaakster wordt als werknemer gezien.
(…)
Inspecteurs van de NVWA plegen hun waarnemingen en bevindingen direct schriftelijk vast te leggen. Kort daarna worden deze aantekeningen verwerkt in een intern systeem (ISI) bij de NVWA. Vervolgens wordt aan de hand van (een deel van) deze aantekeningen een proces-verbaal opgemaakt. De verbalisant in de onderhavige zaak heeft de gewoonte om de bevindingen van inspecties die zij zaterdagnacht doet, In de loop van de erop volgende maandag te verwerken in ISI en anders uiterlijk, hij grote drukte, op dinsdag.
Het opmaken van een proces-verbaal, ook in de onderhavige zaak, gebeurt dus op grond van aantekeningen uit de eerste hand, gemaakt op het eerste moment van de inspectie. Een mogelijke vergissing gemaakt door de controleambtenaar in de locatie, als gesuggereerd door uw rechtbank blijkens het van de zitting van 6 augustus 2014 opgemaakte proces-verhaal, sluit ik uit.
(…)
Op de volgende vraag aan de verbalisant:
‘Hoe denk je over de verklaringen van da twee getuigen: ‘[B]’ en [D]?’
is de volgende reactie gekomen:
‘[B] schrijft dat er binnen niet geraakt werd en dat rond 00:00 uur alleen de eigenaar achter de bar stond. Ik heb het tijdstip van mijn binnentreden geregistreerd en dit was om 00:00 uur. Mogelijk was [B] net na ons het café binnen gekomen en heeft zij toen een andere situatie waargenomen. Op het moment van inspectie werd er inderdaad niet gerookt binnen, maar getuige ‘[B]’ zegt niets over de rooklucht die in het café hing, waar het in deze zaak om gaat.
[D] zegt dat aan de man achter de bar gevraagd werd om even mee naar buiten te komen. Dat klopt niet. Gevraagd is of hij de eigenaar was, wat hij ontkende. Hij verwees ons naar een man die bij de klanten vóór de bar aanwezig was. Aan deze man hebben wij gevraagd of hij de eigenaar was, wat hij bevestigde. Met deze man hebben wij buiten verder gesproken.
In het boeterapport staat: “Ik zag in deze ruimte een man achter de bar staan. Ik zag hem barwerkzaamheden verrichten.” Deze werkzaamheden zijn niet nader gespecificeerd, omdat niet waargenomen is dat de man toen een fysieke handeling uitvoerde; hij hield toen alleen toezicht.
Nadat ik de beer [Naam] op de hoogte had gebracht van het feit dat wij een rooklucht bemerkten, vertelde hij dat de klanten alleen op doordeweekse dagen rookten wanneer er geen werknemers aan de slag waren, maar dat er in het weekend juist niet gerookt mocht worden omdat hij dan een werknemer in zijn zaak had staan.
Uit het bovenstaande bleek mij dat degene op zaterdag 9 maart 2013 achter de bar stond een werknemer was die toen ten minste toezichtwerkzaamheden verrichtte.
Voor deze medewerker bestond het gevaar op inademing van rookdeeltjes doordat er doordeweeks, dus ook de dag ervoor, op vrijdag 8 maart 2013, volgens de heer [Naam] nog was gerookt, althans mocht worden gerookt. Het gevaar van blootstelling achteraf van werknemers aan tabaksrook moet echter worden voorkomen.’
Op grond van de ontvangen toelichting door de inspecteur zie ik geen aanleiding de bestreden beslissing op bezwaar te herzien, anders dan met de thans aan uw rechtbank gegeven aanvullende motivering.
(…)
Tot slot maak ik van deze gelegenheid nog gebruik om een onjuiste weergave van mijn standpunt of verkeerd begrepen standpunt van mij in het proces-verbaal van de zitting bij uw rechtbank recht te zetten.
Op pagina 2 wordt gemeld dat de heer Ramsoedh heeft verklaard dat als eiser wel werkgever is, maar er ten tijde van de controle geen werknemers waren, dan is evenmin sprake van de constatering dat werknemers zijn blootgesteld aan tabaksrook.
Mijn standpunt is dat blijkens de Memorie van Toelichting bij de Tabakswet een rookvrije werkplek één van de doelen is. De werkgever moet dus een rookvrije werkruimte garanderen.
In beginsel is de aanwezigheid van een werknemer op het moment van een inspectie, waarbij tabaksrook wordt waargenomen in een werkruimte dan ook niet noodzakelijk. Blootstelling kan ook achteraf plaatsvinden.
Dit was en is ook in toelichtingen bij verschillende amvb’s (bijvoorbeeld de Nota
van Toelichting bij een wijziging van het Besluit beperking verkoop en gebruik
tabaksprodukten (Stb. 2008, 123, p. 8) onder de Tabakswet onderkend en beschreven.”
4. Eiser heeft in zijn schriftelijke reactie hierop onder meer herhaald dat zijn vrouw de schoonmaakwerkzaamheden verricht en dat hijzelf de bewuste nacht achter de bar stond.
5. Gelet op hetgeen de rechtbank in haar tussenuitspraak heeft overwogen is een overtreding aangetoond indien is vast komen te staan dat op dat tijdstip een werknemer aan tabaksrook – of lucht is blootgesteld. In de tussenuitspraak is vastgesteld dat niet in geschil is dat er binnen niet werd gerookt en dat voorts niet is weersproken dat er binnen in de horecaonderneming van eiser een tabakslucht hing. Doorslaggevend is daarom allereerst of er ten tijde van de controle een werknemer in de bar aanwezig was. Eiser heeft het proces-verbaal van de verbalisant, waarin is vermeld dat er een andere persoon dan eiser achter de bar stond, al in zijn zienswijze weersproken, terwijl voorts nog een persoon, waarvan de identiteit vast kan worden gesteld, deze verklaring ondersteunt. Daartegenover staat het proces-verbaal van de verbalisant. De identiteit van de persoon die volgens de verbalisant achter de bar zou hebben gestaan is echter niet door de verbalisant vastgesteld. Met de brief van verweerder van 14 november 2014 is de onduidelijkheid op dit punt niet weggenomen.
Wat betreft de blootstelling van een schoonmaakster aan tabakslucht stelt de rechtbank vast dat dit, nog daargelaten de identiteit van de schoonmaakster, slechts een aanname van verweerder betreft. Gelet hierop en gelet op de gerezen twijfel of er op de bewuste nacht van 9 maart 2013 een werknemer achter de bar stond is naar het oordeel van de rechtbank niet vast komen te staan dat artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet door eiser is overtreden. Eiser dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook op grond van de in artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde onschuldpresumptie te profiteren van de gerezen twijfel of zich tijdens de bewuste nacht een werknemer in de zaak bevond (vgl. HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324; ABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234 en CBb 10 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:245).
6. Gelet op hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen is het beroep gegrond. Met de brief van 14 november 2014 heeft verweerder het gebrek niet hersteld. Het betreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal voorts zelf in de zaak voorzien door het besluit van 21 juni 2013 te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.
7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
herroept het besluit van 21 juni 2013;
bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 160,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van mr. [NAAM]. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2015.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.