ECLI:NL:GHAMS:2012:4491
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TORN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE in de hoofdzaak,
VERWEERSTER in het incident,
advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RAPPANGE MAKELAARDIJ B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE in de hoofdzaak,
EISERES in het incident,
advocaat:
mr. B.S. Friedberg
te Amsterdam.
De partijen worden hierna Torn en Rappange genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 23 november 2011 is Torn in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 30 december 2009, 22 december 2010 en 7 september 2011 (hersteld bij vonnis van 19 oktober 2011), in deze zaak onder zaak-/rolnummer 423228 / HA ZA 09-972 gewezen tussen Rappange als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en Nerot en Lebenk B.V. als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
Bij tussenarrest van 3 januari 2012 is een comparitie van partijen gelast die op 20 april 2012 heeft plaatsgevonden. Ter gelegenheid van deze comparitie heeft Torn drie producties in het geding gebracht. Het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal en de daarin genoemde bescheiden behoren tot de processtukken.
Daarop heeft Rappange een incidentele memorie strekkende tot niet-ontvankelijkheid genomen, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Torn.
Torn heeft bij memorie geantwoord in het incident, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot afwijzing van het in incident gevorderde, met veroordeling van Rappange in de kosten van het incident.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Beoordeling
2.1.
Het gaat in deze zaak, voor zover voor de beoordeling van het incident van belang, om het volgende.
2.2.
Rappange drijft een onderneming in de makelaardij. Zij heeft in opdracht van Nerot en Lebenk B.V. (hierna: Nerot en Lebenk) bemiddeld bij de totstandkoming van een huurovereenkomst met betrekking tot het pand aan de Keizersgracht 125-127 te Amsterdam. Nerot en Lebenk zijn huurder van dit pand geworden.
2.3.
Rappange heeft courtage aan Nerot en Lebenk gefactureerd. Een groot deel daarvan (€ 56.645,00) is door Nerot en Lebenk niet betaald, waarop Rappange in rechte onder meer betaling daarvan heeft gevorderd, vermeerderd met rente. In reconventie heeft Nerot en Lebenk gesteld dat Rappange is tekortgeschoten in de nakoming van de haar gegeven opdracht en heeft zij op deze grond voor een bedrag van € 48.158,42 schadevergoeding gevorderd, vermeerderd met rente.
2.4.
Bij deelvonnis van 22 december 2010 heeft de rechtbank in conventie Nerot en Lebenk uitvoerbaar bij voorraad  veroordeeld tot betaling van € 56.645,00, vermeerderd met wettelijke handelsrente, beslagkosten en proceskosten.
2.5.
Op 7 december 2010 is Nerot en Lebenk in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. B.M. Katan tot curator (hierna: de curator).
2.6.
Bij het eindvonnis van 7 september 2011 heeft de rechtbank Rappange in reconventie ontslag van instantie verleend, met - blijkens het herstelvonnis van 19 oktober 2011 - veroordeling van Nerot en Lebenk in de proceskosten in reconventie.
2.7.
Blijkens de memorie van antwoord in het incident (onder 4) beperkt het hoger beroep zich tot de in eerste aanleg in reconventie ingestelde vordering. De procedure in conventie is met het deelvonnis van 22 december 2010 geëindigd. Rappange lijkt te veronderstellen dat Torn thans reeds niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis van 22 december 2010 (als geheel). Zij meent dat ten onrechte. Voor zover het vonnis van 22 december 2010 in reconventie is gewezen, betreft het een tussenvonnis. Torn is daartegen tijdig, want gelijktijdig met het eindvonnis, in hoger beroep gekomen. Het staat Torn vrij bij gelegenheid van de memorie van grieven dit vonnis in zoverre in het hoger beroep te betrekken.
2.8.
In het incident stelt Rappange primair dat Torn niet in het hoger beroep kan worden ontvangen, omdat de vordering van Nerot en Lebenk niet rechtsgeldig aan Torn is overgedragen, de cessie niet voldoet aan de daaraan door de wet te stellen eisen, dan wel deze cessie door Rappange is vernietigd.
2.9.
Naar vaste rechtspraak geldt dat indien in de loop van een procedure de door de eisende partij geldend gemaakte vordering door een ander onder bijzondere titel wordt verkregen, dient te worden voorkomen dat enerzijds de vordering niet meer aan de oorspronkelijke eiser kan worden toegewezen omdat deze niet meer de schuldeiser is, en anderzijds de rechtverkrijgende daartegen geen rechtsmiddel kan aanwenden en, na het in kracht van gewijsde gaan van de einduitspraak, daaraan krachtens artikel 236 Rv wordt gebonden. Een rechtverkrijgende dient daarom voor wat de bevoegdheid tot het aanwenden van een rechtsmiddel betreft, te worden aangemerkt als partij bij de uitspraak waartegen het rechtsmiddel openstaat.
2.10.
De in de procedure overgelegde akte van cessie ziet op de overdracht aan Torn van de vordering van Nerot en Lebenk zoals deze in de procedure met zaak-/rolnummer 423228 / HA ZA 09-972 in reconventie tegen Rappange is ingesteld. De akte is op 8 en 14 juni 2011 namens Torn, respectievelijk door de curator ondertekend en is daarmee gedurende de procedure in eerste aanleg opgemaakt.
2.11.
Rappange stelt dat zij de door Torn overgelegde brief van de curator van 14 juni 2011 waarin mededeling wordt gedaan van de cessie niet heeft ontvangen. Deze stelling kan Rappange niet baten. De op grond van artikel 3:94 lid 1 BW vereiste mededeling van de cessie is vormvrij. Uit de eigen stellingen van Rappange volgt dat zij tijdens een bespreking op 8 juli 2011 door de curator van de cessie op de hoogte is gesteld. De vereiste mededeling van de cessie heeft daarmee tijdens de loop van de procedure in eerste aanleg plaatsgevonden.
2.12.
Verder stelt Rappange dat aan de titel van de overdracht van de vordering een gebrek kleeft, omdat geen (reële) betaling van de koopprijs heeft plaatsgevonden. Uit het door partijen gestelde volgt evenwel dat de overdracht is geschied op grond van koop en daaruit vloeit een rechtsgeldige titel voor een overdracht voort. De wijze van betaling kan geen titelgebrek opleveren en evenmin is betaling een voorwaarde voor de overdracht van de vordering. Ook veronderstelt Rappange ten onrechte dat het verstrekken van de akte van cessie aan haar als debiteur is vereist voor een rechtsgeldige overdracht van de vordering.
2.13.
Rappange stelt dat zij de cessie op grond van artikel 3:45 BW, dan wel artikel 42 Fw, heeft vernietigd. Rappange heeft evenwel niet toegelicht dat zij in de hoedanigheid van schuldeiser door deze rechtshandeling in haar verhaalsmogelijkheden is benadeeld, als vereist op grond van artikel 3:45 lid 1 BW. Reeds op die grond faalt haar beroep op deze bepaling. Torn heeft in dit verband overigens terecht opgemerkt dat de overdracht van de vordering de eigen verweermiddelen van Rappange onverlet laat (artikel 6:145 BW).
Artikel 42 Fw ziet op de bevoegdheid van de curator ten behoeve van de boedel een rechtshandeling te vernietigen die de schuldenaar vóór de faillietverklaring heeft verricht. Deze bepaling biedt Rappange geen bevoegdheid tot vernietiging en ziet bovendien niet op rechtshandelingen die door de curator tijdens het faillissement zijn aangegaan, zoals de onderhavige.
2.14.
Het voorgaande betekent dat aan de vereisten voor een rechtsgeldige overdracht van de in reconventie ingestelde vordering is voldaan en deze overdracht gedurende de loop van de procedure in eerste aanleg heeft plaatsgevonden. Dat brengt mee dat Torn als rechtsverkrijgende was gerechtigd hoger beroep in te stellen tegen de vonnissen waarvan beroep.
2.15.
Subsidiair heeft Rappange aangevoerd dat haar bij het eindvonnis ontslag van instantie is verleend. De rechtbank heeft toepassing gegeven aan artikel 123 lid 2 Rv en het vijfde lid van deze bepaling brengt mee dat tegen die beslissing geen hogere voorziening open staat.
2.16.
Torn stelt bij memorie van antwoord in het incident dat de rechtbank ten onrechte artikel 123 Rv heeft toegepast. De in reconventie door Nerot en Lebenk tegen Rappange ingestelde vordering was aanhangig ten tijde van de faillietverklaring. Dan is artikel 27 Fw van toepassing, op grond waarvan op verzoek van de schuldenaar (in dit geval Rappange) het geding kan worden geschorst om de curator in de gelegenheid te stellen het geding over te nemen. Als de curator vervolgens het geding niet overneemt, heeft de gedaagde het recht ontslag van instantie te vragen.
2.17.
Mede in samenhang met de door Torn overgelegde brief van de curator van 26 augustus 2011 betoogt Torn dat het geding niet op verzoek van Rappange is geschorst en de curator niet tot overname van het geding is opgeroepen. Aan de vereisten van artikel 27 Fw was daarmee volgens Torn niet voldaan.
Verder ziet artikel 123 Rv volgens Torn op de situatie dat een partij ten onrechte geen advocaat [NAAM], de gelegenheid is geboden alsnog dat verzuim te herstellen, maar van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt. Die situatie deed zich niet voor. De eiser in reconventie (Nerot en Lebenk) heeft niet verzuimd advocaat [NAAM]. Ook heeft de rechtbank niet op enig moment Nerot en Lebenk en/of de curator in de gelegenheid gesteld om binnen een bepaalde termijn advocaat [NAAM]. Er bestond voor Nerot en Lebenk, de curator en Torn geen enkele aanleiding te veronderstellen dat de rechtbank voornemens was artikel 123 Rv toe te passen, zodat zij zich over de toepasselijkheid daarvan ook niet hebben kunnen uitlaten. Torn stelt dat aldus een essentieel vormvoorschrift is geschonden en in het licht van het voorgaande van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.
2.18.
Naar het oordeel van het hof staat het rechtsmiddelenverbod van artikel 123 lid 5 Rv niet aan de ontvankelijkheid van Torn in de weg, nu zij met het voorgaande heeft gesteld dat de rechtbank artikel 123 Rv ten onrechte heeft toegepast en/of een fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd door uitspraak te doen zonder haar te horen, althans zonder haar behoorlijk op te roepen. Voor ontvankelijkheid in hoger beroep is voldoende dat een doorbrekingsgrond van het appelverbod is gesteld.
2.19.
Vervolgens zal hof moeten beoordelen of een gestelde doorbrekingsgrond aanwezig is, omdat dan pas ruimte is voor een inhoudelijke beoordeling van de zaak. Het hof zal in het kader van dit incident die beoordeling niet maken, reeds niet omdat Rappange nog niet in de gelegenheid is geweest op de gestelde doorbrekingsgronden te reageren.
2.20.
Rappange heeft bewijs aangeboden, maar dit aanbod niet betrokken op voldoende concrete stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het aanbod wordt daarom gepasseerd.
2.21.
De conclusie is dat geen van de door Rappange aangedragen gronden kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van Torn. De vordering in het incident wordt daarom afgewezen. Rappange zal als de in het ongelijk gestelde partij bij gelegenheid van het eindarrest worden veroordeeld in de kosten van het incident.
2.22.
De hoofdzaak zal voor het nemen van een memorie van grieven aan de zijde van Torn worden verwezen naar de hierna te noemen roldatum.
3
Beslissing
Het hof:
in het incident
wijst de vordering af;
reserveert de beslissing over de begroting van de proceskosten in het incident tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rol van 13 november 2012 voor het nemen van een memorie van grieven aan de zijde van Torn;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en J.W. Hoekzema en op 2 oktober 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.