ECLI:NL:RBOBR:2014:5041
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/270200 / HA ZA 13-789
Vonnis van 20 augustus 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.C. Mosselman te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. S.G. Ong te Eindhoven.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 8 januari 2014
het proces-verbaal van comparitie van 7 juli 2014
de conclusie van antwoord in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Bij brief van 14 september heeft [eiseres] een offerte (hierna: de offerte), de bijbehorende algemene voorwaarden en een Total Service contract toegezonden aan [gedaagde]. Vervolgens is op 22 september 2011 tussen partijen een ‘Total Service’ overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de Overeenkomst).
2.2.
De Overeenkomst is aangegaan voor een periode van drie jaar, ingaande 1 oktober 2011.
2.3.
In de Overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
‘6.2 Indien Opdrachtgever gedurende genoemde periode van 3 jaar het gebruik van de Programmatuur staakt, blijft Opdrachtgever de in artikel (6.1) vermelde gebruiksrechtvergoeding verschuldigd.
(…)
Artikel 8. Voortijdige beëindiging
8.1
De overeenkomst kan (…) alleen worden beëindigd door ontbinding en zulks uitsluitend indiende de andere partij na deugdelijke schriftelijke ingebrekestelling toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van wezenlijke verplichtingen ingevolge de overeenkomst. (…)’
2.4.
[gedaagde] heeft op grond van de Overeenkomst een licentie verkregen ten aanzien van het gebruik van de programmatuur zoals omschreven in de offerte. De maandelijkse vergoeding voor het gebruiksrecht bedroeg € 4.752,00 exclusief btw per maand, jaarlijks te indexeren. Over 2013 bedroeg de gebruiksrechtvergoeding € 5.017,50 exclusief btw per maand.
2.5.
Per 1 december 2011 is de Overeenkomst uitgebreid met extra licenties, ter waarde van een maandelijks verschuldigd bedrag van € 299,00 exclusief btw. Per juli 2012 is de Overeenkomst uitgebreid, waarna het maandelijks verschuldigde bedrag is toegenomen met € 59,00 exclusief btw.
[gedaagde] is voorts gehouden een jaarlijkse vergoeding te voldoen voor de Interbase licentie van € 483,84 exclusief btw per jaar. Hiervan is reeds € 265,50 exclusief btw in rekening gebracht met de facturen van juli en augustus 2013.
2.6.
Bij brief van haar advocaat [NAAM]18 april 2013 heeft [gedaagde] de Overeenkomst per 1 juli 2013 opgezegd. [gedaagde] heeft de facturen over de maanden juli tot en met oktober 2013, tot een totaalbedrag van € 26.338,69 inclusief btw, onbetaald gelaten. Vanaf 1 juli 2013 maakt [gedaagde] geen gebruik meer van de door [eiseres] beschikbaar gestelde programmatuur.
3
Het geschil
in conventie en in voorwaardelijke reconventie
3.1.
[eiseres] vordert in conventie - samengevat:
een verklaring voor recht dat de opzegging door [gedaagde] van de Overeenkomst bij brief van 18 april 2013 zonder rechtsgevolg is gebleven en dat de Overeenkomst  voortduurt tot 1 oktober 2014;
veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 26.338,69, vermeerderd met rente;
veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de facturen over de periode november 2013 tot en met september 2014 van € 71.547,96, vermeerderd met rente, althans voor zover de rechtbank zou oordelen dat dit deel van de vordering op het moment van dagvaarding nog niet direct of volledig opeisbaar zou zijn, veroordeling van [gedaagde] tot voldoening van de facturen waarvan de betalingstermijn gedurende de looptijd van de Overeenkomst is verstreken, vermeerderd met rente;
veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de Interbase licentie van € 264,19, vermeerderd met rente;
veroordeling van [gedaagde] tot voldoening van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.038,39, vermeerderd met rente;
veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure, inclusief de kosten van een eventuele executie.
3.2.
[gedaagde] voert in conventie verweer.
3.3.
[gedaagde] vordert in voorwaardelijke reconventie - samengevat:
- primair dat voor recht wordt verklaard dat de Overeenkomst per 1 juli 2013 buitengerechtelijk is ontbonden en dat vanaf die datum partijen jegens elkaar geen verplichtingen meer hebben;
- subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat de Overeenkomst per datum waarop de conclusie van eis in reconventie is ingediend, buitengerechtelijk is ontbonden en dat vanaf die datum partijen jegens elkaar geen verplichtingen meer hebben;
- meer subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat de Overeenkomst per 1 juli 2013 wordt is/wordt ontbonden op basis van het bepaalde in artikel 6:258 lid 1 BW en dat vanaf die datum partijen jegens elkaar geen verplichtingen meer hebben;
- nog meer subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat de Overeenkomst per datum waarop de conclusie van eis in reconventie is ingediend, buitengerechtelijk is/wordt ontbonden op basis van het bepaalde in artikel 6:258 lid 1 BW en dat vanaf die datum partijen jegens elkaar geen verplichtingen meer hebben;
- met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.
3.4.
[eiseres] voert in voorwaardelijke reconventie verweer.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
[gedaagde] heeft zich er tot haar verweer op beroepen dat zij de Overeenkomst bij brief van 18 april 2013 heeft opgezegd zodat zij per 1 juli 2013 geen betalingsverplichtingen meer heeft tegenover [eiseres]. [eiseres] heeft daartegenover gesteld dat de opzegging zonder rechtsgevolg is gebleven nu de Overeenkomst is gesloten voor bepaalde tijd van drie jaar en partijen geen tussentijdse opzeggingsmogelijkheid zijn overeengekomen.
Dat partijen geen tussentijdse opzeggingsmogelijkheid zijn overeengekomen is door [gedaagde] erkend en staat tussen partijen vast. Dit brengt mee dat de Overeenkomst in beginsel niet door tussentijdse opzegging kan worden beëindigd. Dit zou slechts anders zijn als er sprake is van onvoorziene, niet in de Overeenkomst verdisconteerde, omstandigheden die niet voor rekening van [gedaagde] komen en die van zo ernstige aard zijn dat [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de Overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten. Op deze uitzondering heeft [gedaagde] zich beroepen.
De rechtbank is van oordeel dat dit beroep van [gedaagde] niet kan slagen. De omstandigheden waarop [gedaagde] zich als zijnde onvoorzien heeft beroepen komen er op neer dat [eiseres] volgens haar ernstig tekort is geschoten in de correcte nakoming van datgene waartoe zij zich tegenover [gedaagde] heeft verbonden. De mogelijkheid dat [eiseres] tekort zou schieten in de nakoming van haar verplichtingen is echter niet een door partijen niet-voorziene omstandigheid. In artikel 3 van de Overeenkomst is het Total Service-concept weergegeven dat onder meer inhoudt dat in geval er, in de Overeenkomst nader gedefinieerde, fouten optreden [gedaagde] die volgens de bij [eiseres] gebruikelijke procedures zal melden waarna [eiseres] eventuele fouten zal herstellen, waarbij expliciet is bepaald dat [eiseres] niet garandeert dat de Programmatuur zonder onderbreking of fouten zal werken of dat alle fouten verbeterd zullen worden. Daarnaast zijn partijen in artikel 8 van de Overeenkomst een ontbindingsmogelijkheid overeengekomen voor het geval [eiseres] toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van wezenlijke verplichtingen. Hieruit blijkt dat partijen de mogelijkheid hebben voorzien dat [eiseres] haar verplichtingen tegenover [gedaagde] niet zou nakomen.
[gedaagde] heeft nog gesteld dat er sprake is van zwaarwegende omstandigheden die meebrengen dat zij bevoegd zou zijn de Overeenkomst op te zeggen, maar ook daarin volgt de rechtbank [gedaagde] niet. Vast staat dat [gedaagde] al sedert 2001 gebruik maakt van standaard programmatuur van [eiseres] waarop ook de Overeenkomst ziet. Volgens [gedaagde] is zij nimmer volledig tevreden geweest over de door [eiseres] geleverde programmatuur en heeft deze nimmer de efficiency en het gemak gegeven waarnaar [gedaagde] op zoek was. Dit was volgens haar ook, in samenhang met de omstandigheid dat [eiseres] steeds beterschap beloofde, de reden om telkens overeenkomsten met een korte looptijd te sluiten. Die beweerdelijke ontevredenheid van [gedaagde] heeft er derhalve nimmer aan in de weg te staan om met de programmatuur van [eiseres] te blijven werken. Gesteld noch gebleken is dat de ongemakken die [gedaagde] ondervond, volgens haar verklaringen ter comparitie voornamelijk verband houdende met de traagheid van de programmatuur, haar bedrijfsvoering zodanig verstoorden dat van haar niet verlangd zou kunnen worden de Overeenkomst voort te zetten.
Een bevoegdheid tot opzegging van de Overeenkomst kan gelet op het vorenstaande niet worden aanvaard. Indien er sprake is van een tekortkoming als bedoeld in de Overeenkomst kan die grond opleveren voor ontbinding van de Overeenkomst. [gedaagde] heeft [eiseres] in gebreke gesteld maar is om haar moverende redenen niet overgegaan tot de ontbinding van de Overeenkomst. Die redenen brengen echter niet mee dat er naast de mogelijkheid van ontbinding een grond voor opzegging van de Overeenkomst zou zijn.
4.2.
Nu [gedaagde] niet bevoegd was tot opzegging van de Overeenkomst heeft haar opzegging niet tot beëindiging van de Overeenkomst geleid. Haar verweer dienaangaande slaagt daarom niet. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld zodat de rechtbank aan beoordeling daarvan toekomt.
4.3.
Ter onderbouwing van haar primaire vordering heeft [gedaagde] aangevoerd dat het rechtsgevolg van de op 18 april 2013 gezonden brief moet worden aangemerkt als een buitengerechtelijke ontbinding op termijn. In aanmerking nemende echter dat [gedaagde] uitdrukkelijk heeft gekozen voor opzegging van de Overeenkomst in plaats van voor ontbinding daarvan en dat in die brief van 18 april 2013 enkel de Overeenkomst wordt opgezegd, zonder dat daarbij van ontbinding sprake is, kan deze brief niet worden aangemerkt als een ontbindingsverklaring als bedoeld in artikel 8 van de Overeenkomst. Aan toewijzing van de primaire vordering staat bovendien in de weg dat gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een tekortschieten in de nakoming van een wezenlijke verplichting als bedoeld in die bepaling en dat ontbinding op termijn niet mogelijk is.
4.4.
Voor zover [gedaagde] ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering voor wat betreft haar ontbindingsverklaring eveneens een beroep wenst te doen op haar brief van 18 april 2013, slaagt dat beroep niet op grond van hetgeen hiervoor onder 4.3 daarover is overwogen. Van een andere ontbindingsverklaring van [gedaagde] is niet gebleken. Ook voor wat betreft de subsidiaire vordering geldt dat is gesteld noch gebleken dat er sprake is van een tekortschieten in de nakoming van een wezenlijke verplichting als bedoeld in artikel 8 van de Overeenkomst. De gevraagde verklaring voor recht dat de overeenkomst per datum conclusie is ontbonden komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
4.5.
De meer en nog meer subsidiair gevraagde verklaringen voor recht komen evenmin voor toewijzing in aanmerking. Van onvoorzien omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 lid 1 BW is immers geen sprake, zo volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.1 is overwogen.
4.6.
De slotsom van het voorgaande is dat de Overeenkomst niet door opzegging en evenmin door ontbinding is geëindigd. In artikel 5 van de Overeenkomst is bepaald dat deze is aangegaan voor een periode van drie jaar en dat zij stilzwijgend telkens automatisch met één jaar wordt verlengd, tenzij [gedaagde] uiterlijk 12 maanden vóór de afloop van de Overeenkomst deze schriftelijk per aangetekend schrijven beëindigt. De brief van [gedaagde] van 18 april 2013 kan als zodanige beëindiging worden gezien zodat de overeenkomst per 1 oktober 2014 eindigt. De in conventie gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.
4.7.
Nu de overeenkomst eerst per 1 oktober 2014 zal eindigen zijn de betalingsverplichtingen van [gedaagde] over de periode van 1 juli 2013 tot 1 oktober 2014 onverminderd blijven bestaan. Tegen de in conventie gevorderde bedragen alsmede de daarover gevorderde rente heeft [gedaagde] voor het overige in het geheel geen verweer gevoerd zodat deze als zijnde onweersproken voor toewijzing in aanmerking komen. Ter zake de facturen over de periode juli 2013 tot en met oktober 2013, is toewijsbaar het bedrag van € 26.338,69 met de rente zoals gevorderd. [eiseres] vordert nakoming van de Overeenkomst. De facturen over de periode november 2013 tot en met september 2014 waren ten tijde van de dagvaarding nog niet opeisbaar maar inmiddels zijn zij dat wel. Ter zake is toewijsbaar het bedrag van € 71.547,96 te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf de respectieve vervaldata van de facturen. Ook de gevorderde betaling voor de Interbase licentie van € 264,19 is toewijsbaar met de rente daarover.
4.8.
Tegen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft [gedaagde] evenmin afzonderlijk verweer gevoerd zodat ook de vordering op dit onderdeel zal worden toegewezen.
4.9.
De vordering in reconventie zal in zijn geheel worden afgewezen.
4.10.
[gedaagde] zal als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	79,21
- griffierecht		1.836,00
- salaris advocaat
2.842,00
(2,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal	€ 	4.757,21
4.11.
[gedaagde] zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- salaris advocaat
1.421,00
(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00)
Totaal	€ 	1.421,00
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat de opzegging door [gedaagde] van de Overeenkomst bij brief van 18 april 2013 zonder rechtsgevolg is gebleven en dat de Overeenkomst voortduurt tot 1 oktober 2014;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 26.338,69, te vermeerderen met de verschuldigde contractuele rente van € 421,51 berekend tot aan de dag der dagvaarding en te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand, berekend vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 22 oktober 2013, tot aan de dag der algehele voldoening;
5.3.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de facturen over de periode november 2013 tot en met september 2014 van € 71.547,96, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf de respectieve vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening;
5.4.
veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de Interbase licentie van € 264,19, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand, berekend vanaf 1 juli 2013, tot aan de dag der algehele voldoening;
5.5.
veroordeling van [gedaagde] tot voldoening van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.038,39, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 22 oktober 2013, tot aan de dag der algehele voldoening;
5.6.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 4.757,21,
5.7.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.8.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.10.
wijst de vorderingen af,
5.11.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.421,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2014.