ECLI:NL:GHAMS:2014:1475
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			: 200.117.321/01
zaak/rolnummer rechtbank Haarlem	: 544585 / CV EXPL 12-1340
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 april 2014
inzake
1
[Appellant sub 1],
2.
[Appellante sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats 1],
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. H. Manik te Haarlem,
tegen
1. de vennootschap onder firma
ELECTRO TECHNISCH BEDRIJF [Geïntimeerde sub 1] V.O.F.
,
gevestigd te [plaats], [gemeente 1],
2.
[Geïntimeerde sub 2]
,
wonend te [woonplaats 2], [gemeente 2],
3.
[Geïntimeerde sub 3]
,
wonend te [woonplaats 3],
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. R.B.M. van Poorten te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna (in enkelvoud) [Appellant sub 1] en Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1],[Geïntimeerde sub 2] en[Geïntimeerde sub 3]genoemd.
[Appellant sub 1] is bij dagvaarding van 3 september 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 6 juni 2012, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]als eiseres en [Appellant sub 1] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[Appellant sub 1] heeft geconcludeerd dat het hof in het principaal appel het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]alsnog zal afwijzen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]tot betaling van al hetgeen [Appellant sub 1] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente, met beslissing over de proceskosten, en dat het hof in het incidenteel appel de vorderingen van Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]zal afwijzen met eveneens beslissing over de proceskosten.
Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]heeft geconcludeerd dat het hof in het principaal appel en met inachtneming van het incidenteel appel [Appellant sub 1] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten en dat het hof in het incidenteel appel het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover het de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten en de ingangsdatum van de wettelijke rente betreft en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de buitengerechtelijke kosten alsnog zal toewijzen en de ingangsdatum van de wettelijke rente op 19 januari 2006 zal bepalen, met beslissing over de proceskosten
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “De feiten” de feiten vastgesteld die tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Samengevat komt het geschil tussen partijen op het volgende neer. Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]is een bedrijf dat zich bezighoudt met het installeren en onderhouden van technische installaties. Op 4 oktober 2004 heeft Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]een offerte uitgebracht voor het verrichten van technische installatiewerkzaamheden in de woning van [Appellant sub 1] voor € 5.790,- exclusief btw. Op 10 september 2005 heeft Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]een specificatie van het door haar uitgevoerde werk (inclusief het meerwerk) aan [Appellant sub 1] gestuurd. Op 5 januari 2006 heeft Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]een op die specificatie gebaseerde factuur aan [Appellant sub 1] gezonden ten bedrage van € 5.930,96 inclusief btw, uitgaande van een aanneemsom van € 5.790,-, meerwerk van € 2.944,-- en aftrek van een reeds door [Appellant sub 1] betaald bedrag van € 3.750,--, vermeerderd met btw. Deze factuur heeft [Appellant sub 1] ondanks diverse herinneringen en sommaties onbetaald gelaten, .
3.2
In eerste aanleg heeft de kantonrechter geoordeeld dat [Appellant sub 1] gehouden is de factuur te betalen en dat hem geen recht op opschorting toekwam. De gevorderde hoofdsom is uitvoerbaar bij vooraard toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 18 augustus 2010. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
3.3
In principaal appel komt [Appellant sub 1] met vier grieven op tegen het bestreden vonnis.  In incidenteel appel komt Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]met twee grieven op tegen het bestreden vonnis.
3.4
Het hof constateert allereerst ambtshalve dat in eerste aanleg Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]en [Appellant sub 1] procespartij waren. In hoger beroep zijn naast Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]tevens[Geïntimeerde sub 2] en[Geïntimeerde sub 3]gedagvaard. De omstandigheid dat laatstgenoemden vennoten van Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]zijn brengt echter niet mee dat zij uit dien hoofde reeds separaat procespartij in eerste aanleg waren. Gesteld noch gebleken is dat een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op het  beginsel, dat een partij niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedagvaard, zich voordoet. Ten aanzien van hen kan [Appellant sub 1] dan ook niet worden ontvangen in zijn hoger beroep.
In het principaal appel.
3.5
Met
grief 1
komt [Appellant sub 1] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst tussen partijen niet onder het regime van het consumentenrecht valt. Volgens [Appellant sub 1] is er sprake van een gemengde overeenkomst die zowel eigenschappen van consumentenkoop als aanneming van werk heeft, dient het consumentenrecht te prevaleren en komt hem een beroep toe op de verjaringstermijn van artikel 7:28 BW.
Het hof overweegt als volgt. [Appellant sub 1] doet kennelijk een beroep op het bepaalde in artikel 7:5 lid 4 BW. Daaruit volgt dat ook sprake is van consumentenkoop indien een te leveren roerende zaak nog tot stand moet worden gebracht en tevens sprake is van aanneming van werk. Of daarvan sprake is, hangt - blijkens de wetsgeschiedenis - af van de concrete omstandigheden. In het onderhavige geval is sprake van de uitvoering van electrotechnische werkzaamheden die bestonden uit - zo blijkt uit de bij inleidende dagvaarding als productie 1 overgelegde offerte - het demonteren en aanleggen van diverse elektrische installaties in het woonhuis van [Appellant sub 1], waarbij gebruik is gemaakt van uit voorraad leverbare (standaard) materialen zoals een groepenkast, schakelaars, bedrading en wandcontactdozen. Daaruit blijkt in zijn algemeenheid niet dat er sprake was van een te leveren roerende zaak die nog tot stand moet worden gebracht; voor zover dat voor onderdelen van de factuur mogelijk anders zou zijn, zijn daarover door [Appellant sub 1] onvoldoende concrete feiten gesteld. Artikel 7:5 lid 4 BW is daarom niet van toepassing. De vorderingen van Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]zijn niet verjaard. De grief faalt.
3.6
Grief 2
ziet op het meerwerk dat door Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]in rekening is gebracht. Volgens [Appellant sub 1] is er geen sprake geweest van een schriftelijke opdracht tot meerwerk en heeft Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]zich bovendien niet gehouden aan haar waarschuwingsplicht ex artikel 7:752 lid 2 BW.
Het hof stelt vast dat Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]een specificatie heeft opgesteld met daarbij opgave van (het verrichte) meerwerk, overgelegd als productie 3 bij inleidende dagvaarding, en deze specificatie aan [Appellant sub 1] heeft verstrekt. Op 5 januari 2006 zijn de uitgevoerde werkzaamheden inclusief meerwerk gefactureerd. [Appellant sub 1] stelt weliswaar telefonisch bezwaar te hebben gemaakt tegen die factuur, o.a. omdat het meerwerk niet zou zijn overeengekomen, maar die stelling heeft hij niet toegelicht en evenmin onderbouwd. Uit de brieven van [Appellant sub 1]'s gemachtigde blijkt ook niet dat de opdracht tot het verrichten van meerwerk wordt betwist. Tegen die achtergrond had het, mede gezien het tijdsverloop van enkele jaren sedert het uitvoeren van de werkzaamheden en de mogelijkheid voor Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]om zich tegen verweren van [Appellant sub 1] te kunnen verdedigen, op de weg van [Appellant sub 1] gelegen om zijn bij conclusie van antwoord geformuleerde bezwaar tegen het gefactureerde meerwerk met redenen te omkleden, hetgeen hij heeft nagelaten. Het hof gaat er dan ook van uit dat er voor het meerwerk dat is verricht een opdracht is verleend door [Appellant sub 1]. Dat er geen schriftelijke opdracht is of kan worden overgelegd doet hieraan niet af.
Voorts stelt [Appellant sub 1] dat Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]zich niet heeft gehouden aan haar waarschuwingsplicht ex artikel 7:752 lid 2 BW. Het hof wijst erop dat dit artikel ziet op de situatie waarin slechts een richtprijs is bepaald. Dat doet zich in de onderhavige situatie niet voor. Voor zover [Appellant sub 1] heeft bedoeld een beroep te doen op artikel 7:755 BW is het hof van oordeel dat de door Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]overgelegde specificatie, die door [Appellant sub 1] niet is bestreden, in dat kader als afdoende kan worden gekwalificeerd. Ook deze grief faalt.
3.7
Met
grief 3
betoogt [Appellant sub 1] dat er ten aanzien van het bedrag van € 2.040,- (exclusief btw) een beroep op opschorting is gedaan omdat [Appellant sub 1] niet tevreden was over de uitgevoerde werkzaamheden. Volgens [Appellant sub 1] ontbraken onder meer een luidspreker en een afzuiger in de badkamer, moest een wandcontactdoos vervangen worden en waren er nog vragen over de werking van de thermostaat van de vloerverwarming. [Appellant sub 1] stelt telefonisch aan Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]te hebben medegedeeld dat hij niet tevreden was, waarop Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1](herhaaldelijk) zou hebben toegezegd langs te zullen komen. [Appellant sub 1] onderbouwt zijn stelling (die Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]gemotiveerd heeft betwist) ook in hoger beroep niet met nadere feiten en omstandigheden, hetgeen temeer op zijn weg had gelegen nu de kantonrechter reeds heeft overwogen dat het op zijn pad had gelegen om nadere feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit zou kunnen blijken wat er nu schortte aan het uitgevoerde werk. Voorts laat [Appellant sub 1] onbestreden dat Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]niet in gebreke is gesteld. Dit alles leidt er toe dat ook deze grief faalt.
3.8
Grief 4
betreft de toewijzing van de wettelijke rente. Nu reeds uit het voorgaande volgt dat [Appellant sub 1] niet aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan dient de wettelijke rente reeds hierom te worden toegewezen en faalt de grief.
3.9
Het bewijsaanbod van [Appellant sub 1] heeft geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Dit wordt daarom als te vaag en niet ter zake dienend gepasseerd.
In incidenteel appel
3.10
Met
grief 1
betoogt Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]dat de kantonrechter ten onrechte de wettelijke rente pas vanaf 18 augustus 2010 heeft toegewezen. Nu vaststaat dat [Appellant sub 1] de factuur van 5 januari 2006 met nummer 2663 ten onrechte onbetaald heeft gelaten en daarin vanaf 14 dagen na factuurdatum aanspraak wordt gemaakt op vertragingsrente, is het hof van oordeel dat wettelijke rente verschuldigd is vanaf 19 januari 2006. Deze grief slaagt dan ook.
3.11
Grief 2
komt op tegen de door de kantonrechter afgewezen vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. [Appellant sub 1] heeft de verschuldigdheid van deze kosten gemotiveerd betwist. Nu onvoldoende is gebleken dat vergoeding wordt gevraagd voor andere kosten dan die voor werkzaamheden waarvoor de proceskostenveroordeling vergoeding beoogt te omvatten, zal de vordering worden afgewezen. De grief faalt.
Slotsom
3.12
De grieven in het principaal appel falen. Grief 1 in het incidenteel appel slaagt, grief 2 faalt. Het bestreden vonnis zal voor wat betreft de toewijzing van de hoofdsom worden bekrachtigd en voor het overige worden vernietigd als hierna in het dictum te vermelden. [Appellant sub 1] zal, als in het ongelijk gestelde partij in het principaal appel en hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in het incidenteel appel, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
verklaart [Appellant sub 1] niet ontvankelijk voor zover het hoger beroep is ingesteld tegen[Geïntimeerde sub 2] en [Geïntimeerde sub 3];
vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover
[Appellant sub 1] en [Appellante sub 2] hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling aan Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]van € 5.930,96, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 18 augustus 2010 tot aan de dag van de algehele voldoening;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [Appellant sub 1] en [Appellante sub 2] hoofdelijk tot betaling aan Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]tot betaling van € 5.930,96, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 januari 2006 tot aan de dag van de algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [Appellant sub 1] hoofdelijk in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Technisch Bureau [Geïntimeerde sub 1]begroot op € 666,- aan verschotten en € 632,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, E.M. Polak en D.L.M.T. Dankers - Hagenaars en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 april 2014.