ECLI:NL:RBAMS:2013:7094
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
KORT GEDING
AFDELING PRIVAATRECHT
Kenmerk	: KK 13-1304
Datum		: 2 oktober 2013
178
Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op de vordering in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOMORROW TRAVEL B.V.
gevestigd en kantoorhoudende te Woerden
eiseres in conventie, verweerster in reconventie
nader te noemen Tjingo
gemachtigde: mr. E.H.W. van Nijnatten
t e g e n:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CORENDON INTERNATIONAL TRAVEL B.V.
statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Lijnden
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
nader te noemen Corendon
gemachtigde: mr. B.S. Friedberg
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 20 augustus 2013 met bijlagen heeft Tjingo een voorziening gevorderd. Partijen hebben beiden, voorafgaande aan de mondelinge behandeling van de zaak, (nadere) producties ingediend.
Ter terechtzitting van 18 september 2013 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Tjingo is verschenen bij [naam 1] en haar gemachtigde. Corendon is verschenen bij [naam 2] en haar gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten over en weer toegelicht, beiden aan de hand van een overgelegde pleitnota. Corendon  heeft bij die gelegenheid een reconventionele vordering ingesteld, welke door Tjingo is bestreden.
Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1.
Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende
1.1.
Tussen [bedrijf 1] en Corendon is op 10 september 2010 een agentuurovereenkomst gesloten, met een looptijd van een jaar, op grond waarvan CoreTravel als agent van Corendon door Corendon aangeboden reizen mag verkopen. Op deze overeenkomst zijn de ANVR Agentuurvoorwaarden van toepassing.
1.2.
Op 17 december 2010 is tussen bovengenoemde partijen nog een overeenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst heeft [bedrijf 1] aan Corendon de domeinnaam [website] overgedragen. Voorts is toen overeengekomen dat de onder 1.1 genoemde agentuurovereenkomst minimaal zal lopen tot 1 december 2015 en dat [bedrijf 1], onder meer via de door haar beheerde website Tjingo.nl, gerechtigd is alle vliegreizen van Corendon te verkopen tegen een commissie van 9% per verkochte reis. In de overeenkomst is voorts bepaald dat de agentuurovereenkomst niet voor 1 december 2015 wijzigbaar/opzegbaar is.
1.3.
Artikel 8.1 van de agentuurovereenkomst luidt als volgt:
De Reisagent verbindt zich tot het doen van voldoende inspanning ten aanzien van de merken en/of reisprogramma’s die hem ter beschikking zijn gesteld. De Reisagent heeft de bevoegdheid om eigen publicaties te doen verschijnen waarbij echter de reissom niet lager mag zijn dan de reissom waarvoor het betreffende product door de reisorganisator wordt aangeboden, tenzij zulks schriftelijk is overeengekomen.
1.4.
Artikel 10.7 van de agentuurovereenkomst regelt de verplichting tot afdracht door Tjingo aan Corendon van door Tjingo van consumenten ontvangen reisgelden.
1.5.
Artikel 11.1 van de ANVR Agentuurvoorwaarden luidt als volgt:
De reisorganisator respecteert een level playing field terzake prijzen, beschikbaarheid en voorwaarden. Deze bepaling beoogt geen verplichtingen voor de reisagent in het leven te roepen.
1.6.
[bedrijf 1], Tjingo B.V. en [bedrijf 2] zijn als verdwijnende rechtspersonen op 30 juni 2012 gefuseerd met de verkrijgende rechtspersoon [bedrijf 3], waarvan de naam vervolgens is gewijzigd in Tomorrow Travel B.V., handelende onder de naam Tjingo, eiseres in de onderhavige procedure.
1.7.
Teneinde Tjingo in de gelegenheid te stellen reizen van Corendon via de website Tjingo.nl te verkopen levert Corendon aan Tjingo een databestand met alle reisproducten van Corendon (het aanbodbestand). Het aanbodbestand wordt dagelijks door Corendon geheel vernieuwd aan Tjingo verstrekt.
1.8.
Behalve dat Corendon reizen verkoopt via (de website van) Tjingo en andere wederverkopers/agenten onderhoudt Corendon ook zelf een site waar consumenten rechtstreeks, dus zonder tussenkomst van een agent, reizen van Corendon kunnen boeken.
1.9.
In een e-mail van 23 november 2012 heeft Corendon aan al haar reisagenten, waaronder Tjingo, voor zover thans van belang het volgende geschreven:
(…) Corendon werkt met 2 verschillende allotments, een allotment voor de directe boekingen en een allotment voor de wederverkopers van Corendon, waarbij geen sprake is van een verschil in reissom. Het aantal gecontracteerde kamers in een hotel worden verdeeld over het directe kanaal (70%) en via het kanaal met wederverkopers (30%).Wij hebben geconstateerd dat de boekingen van de reisbureaus storm lopen, waardoor voor diverse hotels het allotment voor wederverkopers is volgeboekt
.
Om misverstanden te voorkomen willen wij u hierbij op de hoogte stellen dat verschillende hotels niet meer boekbaar zijn via uw kanaal. Het betreft hier 115 hotels van de ruim 800 hotels die Corendon aanbied. De betreffende hotels vallen onder de bestemming Turkije. (…)
1.10.
In een e-mail van 15 januari 2013 met een cc aan onder meer [naam 1] van Tjingo  schrijft [naam 3] van Corendon, zakelijk weergegeven, dat bij een beschikbaarheid van minder dan 3 van een bepaald soort kamer deze niet in het aanbodbestand worden opgenomen.
1.11.
Tjingo heeft enige malen na een al dan niet telefonisch door haar uitgevoerde boeking een commissie van 5%, althans minder dan 9%, over deze boekingen van Corendon ontvangen.
1.12.
Bij brief van 22 november 2012 heeft [naam 2] (namens Corendon) aan [naam 1] geschreven dat Corendon geen kortingen via haar website aanbiedt, terwijl Tjingo dat wel doet en zo artikel 11.1 van de ANVR agentuurvoorwaarden schendt (het level playing field). [naam 2] verzoekt [naam 1] direct het verlenen van kortingen op het aanbod van Corendon te staken.
1.13.
Bij e-mail van 4 december 2012 heeft [naam 1] namens Tjingo aan Corendon een voorstel gedaan, teneinde te komen tot oplossing van inmiddels op diverse punten gerezen meningsverschillen met betrekking tot de zakelijke samenwerking.
1.14.
Bij brief van 17 mei 2013 aan Corendon stelt mr. E.R. de Rooij namens Tjingo dat Corendon de bepalingen van de agentuurovereenkomst op diverse punten schendt ten nadele van Tjingo waardoor Tjingo schade lijdt. De brief bevat een sommatie en ingebrekestelling en sommatie om kort gezegd de overeenkomst na te komen en zich te onthouden van diverse aan Tjingo opgelegde beperkingen.
2.
Tjingo vordert in het petitum van de dagvaarding als voorziening het treffen van een negental maatregelen. Deze komen kort samengevat neer op een bevel aan Corendon om de agentuurovereenkomst/aanvullende overeenkomst  onverkort na te komen en zich daarbij te onthouden van handelingen die Tjingo belemmeren en schade toebrengen.
3.
Tjingo stelt daartoe - kort samengevat - dat Corendon ten onrechte het level playing field niet in acht neemt, doordat zij Tjingo beperkt in haar mogelijkheden tot het, onder gelijke voorwaarden als Corendon zelf, verkopen van reizen aan consumenten. Tjingo heeft daarbij door een gerechtsdeurwaarder laten constateren dat Corendon kortingen verleent op reizen, terwijl die kortingen niet voor Tjingo beschikbaar zijn. Voorts is geconstateerd dat Corendon op haar eigen boekingswebsite veelal lagere basisreissommen hanteert dan die welke zij aan Tjingo ter beschikking stelt. Verder is geconstateerd dat er een aantal malen te weinig provisie wordt betaald en dat diverse boekingsmogelijkheden ten onrechte helemaal niet ter beschikking worden gesteld aan Tjingo. Aangezien al deze onregelmatigheden in het voordeel van Corendon uitpakken kan het niet anders dan dat Corendon haar software ten nadele van Tjjingo manipuleert en bewust een onvolledig aanbod aan Tjingo ter beschikking stelt. Deels is dit ook door Corendon erkend, aldus Tjingo.
4.
Corendon voert gemotiveerd verweer tegen de vordering en voert - kort gezegd - aan dat de spoedeisendheid van de vordering ontbreekt en dat de zaak zich door zijn complexiteit niet leent voor behandeling in kort geding. Bovendien heeft er geen correcte ingebrekestelling plaatsgevonden, zodat ook om die reden de zaak thans niet in kort geding kan worden behandeld. Corendon was niet op de hoogte gesteld van de onder 1.6 vermelde fusie, wat een schending van de agentuurovereenkomst betekent. Voorts voert zij aan dat zij na de brief van Tjingo van 4 december j.l. tot een akkoord met Tjingo is gekomen op grond waarvan zij thans 5% commissie betaalt. Zij erkent dat zij een systeem van allotments hanteert op grond waarvan zij 30% van haar aanbod aan haar agenten ter beschikking stelt, maar stelt dat dit geen strijd met de agentuurovereenkomst oplevert, omdat het gaat om 30% van het volledige aanbod. Ter zitting heeft zij mondeling gesteld dat zij inmiddels Tjingo 100% en niet 30% van haar volledige aanbod ter beschikking stelt. Corendon ontkent kortingen toe te passen op haar eigen site die zij Tjingo niet gunt, maar verwijt dat het juist Tjingo is die ten onrechte met kortingen onder de prijzen van Corendon duikt. Behalve een hieronder te noemen uitzondering betwist Corendon dat zij het aanbod aan Tjingo voor het overige bewust beperkt. Zij betwist niet de door de deurwaarder vergelijkenderwijs gedane constateringen met betrekking tot opgevraagde boekingsinformatie op de sites van Corendon en Tjingo en de gebleken verschillen daartussen, maar wijt deze aan “bugs” in de software aan de oplossing waarvan wordt gewerkt. Alleen in geval van bepaalde aanbiedingen minder dan 3 beschikbaar zijn levert zij die doelbewust niet meer uit in het aanbodbestand, aldus Corendon.
5.
In voorwaardelijk reconventie heeft Corendon gevorderd dat indien een of meer vorderingen in conventie toewijsbaar zouden blijken te zijn Tjingo wordt veroordeeld tot het stellen van een bankgarantie ter hoogte van € 450.000,00. Corendon stelt hiertoe dat uit een kort onderzoek naar de jaarrekeningen van Tjingo, ingesteld naar aanleiding van de gebleken fusie, naar voren is gekomen dat het eigen vermogen in 2011 onvoldoende is voor Corendon om erop te kunnen vertrouwen dat Tjingo aan haar verplichtingen uit artikel 10.7 van de agentuurovereenkomst zal kunnen voldoen.
6.
Tjingo heeft de reconventionele vordering bestreden.
7.
In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van Tjingo in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
8.
Tjingo heeft gesteld dat zij dagelijks toenemende financiële schade lijdt door het door haar gestelde en in elk geval deels erkende gedrag van Corendon. Daarmee heeft zij voldoende gesteld ten aanzien van de spoedeisendheid van de vordering. Dit verweer van Corendon tegen de ontvankelijkheid van de vordering slaagt derhalve niet.
9.
Voorts heeft Corendon zich beroepen op het feit dat de brief van 17 mei 2013 (zie onder 1.14) geen geldige ingebrekestelling zou bevatten. Niet valt in te zien waarom dat de ontvankelijkheid van de vordering in kort geding zou raken, nog daargelaten dat geoordeeld wordt dat de brief een voldoende duidelijke ingebrekstelling bevat, die logisch voortvloeit uit het betoog dat de advocaat [NAAM].
10.
In het midden kan blijven of Tjingo Corendon van de fusie (zie onder 1.6) in kennis heeft gesteld, nu Corendon niet duidelijk maakt waarom dit verweer tot afwijzing van (een deel van) de vordering zou moeten leiden.
11.
Tjingo heeft met een grote hoeveelheid schermprints, onderbouwd door verklaringen van een deurwaarder, proberen aan te tonen dat er sprake is van welbewuste manipulatie van de software en de aanbodbestanden, waardoor Tjingo zou worden benadeeld en dus schade lijdt.
12.
De juistheid van de door Tjingo overgelegde data is ter zitting door Corendon erkend. Zij ontkent echter de software bewust ten nadele van Tjingo te manipuleren en wijt de verschillen tussen de prijzen en het aanbod op de site van Corendon in vergelijking met die van Tjingo aan “bugs” in de software.
13.
Gelet op het feit dat niet is betwist dat de hierboven genoemde uit de overgelegde data blijkende verschillen steeds in het nadeel van Tjingo uitpakken heeft het er de schijn van dat er meer aan de hand is dan “bugs” in de software en dus in ieder geval ook van doelbewust door Corendon ten nadele van Tjingo ingrijpen in de geautomatiseerde toeleveringsprocessen van data. Dat neemt niet weg dat niet valt uit te sluiten dat een deel van de geconstateerde verschijnselen wordt veroorzaakt door “bugs” in de software. Niet is gesteld  evenwel, dat het zonder meer mogelijk zou zijn om bij de geconstateerde verschillen onderscheid te maken tussen door “bugs” en doelbewuste manipulatie optredende verschillen. Daarvoor zou nader  onderzoek nodig zijn, waarvoor in de onderhavige procedure geen ruimte is. Gelet daarop zijn de door dwangsommen gesteunde vorderingen om aan die manipulatie een einde te maken thans in kort geding niet toewijsbaar. Nu Tjingo geen belang heeft bij toewijzing in kort geding van haar vorderingen zonder dwangsom, leidt dit ertoe dat de vorderingen onder I, III, V, VI, VIII en IX van de dagvaarding ook zonder die dwangsom niet worden toegewezen. Een en ander wordt niet anders door de omstandigheid dat de gevolgen van optredende “bugs” in beginsel voor risico van Corendon komen.
14.
Het bovenstaande neemt niet weg dat Corendon zich dient te houden aan het beschrevene onder I, III, V, VI, VIII en IX, maar dit wordt door Corendon ook niet (langer) betwist. Daarbij heeft Corendon aanvankelijk betwist dat zij in strijd met de agentuurovereenkomst zou handelen doordat Tjingo niet over 100% van haar volledige aanbod zou kunnen beschikken (de vordering onder III), maar ter zitting heeft zij onbestreden aangevoerd dat zij inmiddels Tjingo de beschikking tot bedoelde 100% van het volledige aanbod heeft gegeven.
15.
Het niet aanbieden van boekingsmogelijkheden bij een beschikbaarheid van minder dan 3 (vordering onder IV) wordt door Corendon erkend. Dit niet aanbieden is in strijd met de overeenkomst tussen partijen. Dat betekent dat Corendon deze beperking niet langer mag toepassen. Ook voor dit deel van de vordering geldt het probleem dat een overtreding van een daartoe strekkend bevel niet goed kan worden onderscheiden van het niet verschijnen via de site van Tjingo van een kamer/boekingsmogelijkheid door toedoen van een “bug”, zodat ook hier de vordering op straffe van een dwangsom niet toewijsbaar is.
16.
Corendon ontkent op haar eigen website met kortingen te hebben gewerkt, die zij in strijd met artikel 11 ANVR – Agentuurvoorwaarden niet in de prijzen in het aanbodbestand van Tjingo heeft opgenomen. Daarmee betwist zij niet dat zij dergelijke eenzijdige kortingen op grond van bedoeld artikel niet mag toepassen. Nu er enige aanwijzing is dat zij in het verleden wel degelijk alleen op haar website expliciet kortingen op boekingen heeft aangeboden tegen een prijs die onder de prijs lag die zij Tjingo in rekening bracht, is de vordering onder VII dagvaarding toewijsbaar. Het verwijt dat Tjingo zelf in strijd met de bepalingen van de agentuurovereenkomst kortingen verleend op de door Corendon bepaalde prijs zal thans niet worden beoordeeld, daar ook al zou dit juist zijn, dit Corendon nog steeds niet het recht geeft dit zelf ook te doen (zie 1.3). Dit zou hoogstens tot een vordering van de zijde van Corendon kunnen leiden, maar die vordering is niet ingesteld.
17.
Onder II van het petitum van de dagvaarding heeft Tjingo gevorderd om te bevelen dat Corendon over elke door Tjingo uit het assortiment van Corendon verkochte reis een provisie van 9% betaalt.
18.
Tjingo heeft betwist dat het tussen partijen tot nadere afspraken is gekomen, inhoudende een verlaging van de overeengekomen provisie tot 5% zoals Corendon aanvoert. Corendon heeft dit laatste niet aannemelijk gemaakt en er kan dan ook niet  van worden uitgegaan. Dat betekent dat Corendon gehouden blijft tot het betalen van 9% over iedere verkochte reis. De vordering zoals thans ingesteld ziet evenwel niet op een feitelijke maatregel tot betaling van provisiebedragen, maar op een verklaring voor recht, welke in kort geding niet kan worden gegeven, laat staan versterkt door een dwangsom.
19.
Derhalve wordt de vordering in conventie toegewezen als hieronder wordt bepaald
20.
Corendon wordt aangemerkt als in het ongelijk gestelde partij en daarom veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van Tjingo.
21.
Nu een deel van de vordering in conventie wordt toegewezen dient de voorwaardelijke reconventie te worden beoordeeld.
22.
De vordering in reconventie betreft het stellen van een bankgarantie. Waarom deze vordering afhankelijk zou zijn van toewijzing van (een deel van) de vordering in conventie wordt niet toegelicht. Voor zover de vordering als een zelfstandige en onvoorwaardelijke vordering zou moeten worden beoordeeld, geldt het volgende. Het stellen van een bankgarantie is niet in de overeenkomst tussen partijen als verplichting opgenomen. Dat betekent dat de vordering alleen toewijsbaar zou zijn als Corendon aannemelijk zou maken dat zij terecht vrees koestert dat Tjingo op korte termijn niet langer aan haar financiële verplichtingen tot doorbetaling van reisgelden jegens Corendon zou kunnen voldoen. De thans overgelegde stukken volstaan daartoe niet. De reconventionele vordering wordt daarom afgewezen.
23.
Nu de reconventie slechts tot zeer beperkt debat heeft geleid, worden de proceskosten gecompenseerd.
BESLISSING
De kantonrechter:
In conventie
beveelt Corendon om het verlenen van kortingen op haar websites in strijd met artikel 11 ANVR – Agentuurvoorwaarden, als bedoeld onder 16 van dit vonnis, te staken en gestaakt te houden, gedurende de looptijd van de agentuurovereenkomst op straffe van een dwangsom van € 20.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Corendon dit gebod overtreedt, zulks tot een maximum van € 10.000,000,00.
veroordeelt Corendon in de kosten van het geding in conventie aan de zijde van Tjingo gevallen, tot op heden begroot op:
- voor verschuldigd griffierecht
€
112,00
- voor het exploot van dagvaarding
€
76,71
- voor salaris van gemachtigde
€
400,00
In totaal:
€
588,71
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
In reconventie
wijst de vordering af;
compenseert de proceskosten.
Aldus gewezen door mr. C. von Meyenfeldt, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 oktober 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier
De kantonrechter