ECLI:NL:RBOVE:2015:3243
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer	: 3475706 CV EXPL 14-5419
Uitspraak	: 23 juni 2015 (gn)
Vonnis in de zaak van:
de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND BV
gevestigd te Amsterdam
eisende partij
gemachtigde: mr. T.R. van Ginkel te Amsterdam
tegen
[gedaagde]
wonende te [woonplaats]
gedaagde partij
gemachtigde: mr. G. van Dijk te Amsterdam
1
Het verloop van de procedure:
1.1
Dit verloop blijkt uit:
de dagvaarding van 21 augustus 2014;
het herstelexploit van 19 september 2014;
de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie;
de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie;
de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie;
de akte overlegging producties van [gedaagde];
de akte uitlaten producties tevens conclusie van dupliek in reconventie tevens akte
wijziging eis;
2
De feiten:
2.1
Dexia is de rechtsopvolgster van de Bank Labouchere N.V, te Amsterdam. De bank Labouchere sluit met [gedaagde] vijf effectenleaseovereenkomsten te weten:
Naam		     Contractnr.    Contractdatum  Looptijd  Aankoopbedrag  Totale Leasesom
Overwaarde Effect
[contractnummer 1]      27/4/1999 	  240 mnd   € 10.571,90        € 27.057,36
Capital Effect
[contractnummer 2]	    27/2/2001        180 mnd   €   5.862,50	        € 12.163,81
Allround Effect
[contractnummer 3]	    27/2/2001        180 mnd   €   5.827,09        € 12.252,60
Overwaarde Effect
[contractnummer 4]      27/2/2001        180 mnd    € 40.803,00       € 85.797,00
Overwaarde Effect
[contractnummer 5]     27/2/2001	  180 mnd    € 38.927,00        € 81.851,40
De overeenkomsten komen erop neer dat [gedaagde] met geleend geld van Dexia effecten of certificaten koopt. In de overeenkomsten worden de aankoopkoersen vermeld. Op alle overeenkomsten is vermeld dat Spaar Select B.V. als adviseur van [gedaagde] is opgetreden. Over de geleende bedragen moet rente worden betaald (het verschil tussen de totale leasesom en het aankoopbedrag).  De overeenkomst
Overwaarde Effect
met het nummer [contractnummer 1] wordt in april 2004 tussentijds beëindigd en bij de ander overeenkomsten is dat in 2006 het geval. (Alle overeenkomsten konden na ommekomst van 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten verschuldigd te zijn door [gedaagde] worden beëindigd) De effecten worden door Dexia verkocht. De opbrengst van de verkopen is ontoereikend om het restant van de financiële verplichtingen van [gedaagde] jegens Dexia te voldoen. Dexia zendt naar [gedaagde] eindafrekeningen en daarin worden de navolgende restschulden vermeld:
Overwaarde Effect    [contractnummer 1]
restschuld 	€ 3.851,67
Capital Effect
[contractnummer 2] restschuld 	€     412,12
Allround Effect
[contractnummer 3] restschuld  	€     549,12
Overwaarde Effect
[contractnummer 4]  restschuld   €  2.701,21
Overwaarde Effect
[contractnummer 5] restschuld   €  2.460,72
2.2
De overeenkomsten vallen in beginsel onder de Duisenbergregeling. Met deze regeling is [gedaagde] niet akkoord gegaan. Vervolgens is deze regeling in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade op 25 januari 2007 door het Gerechtshof Amsterdam verbindend verklaard, maar [gedaagde] heeft door middel van een opt-out-verklaring te kennen gegeven dat hij niet aan deze regeling gebonden wil zijn. Nadien heeft het Gerechtshof Amsterdam arresten gewezen die ertoe hebben geleid dat voor de afwikkeling van effectenleaseovereenkomsten, zoals die in deze procedure aan de orde zijn, een model is ontwikkeld. Dit model wordt het Hofmodel genoemd. Het Hofmodel is een hulpmiddel/vuistregel waarmee volgens een vast stramien kan worden onderzocht of ten tijde dat de effectenleaseovereenkomst werd gesloten een onaanvaardbare zware financiële last op de afnemer van de overeenkomst werd gelegd op grond waarvan het sluiten van de overeenkomst de afnemer had moeten worden ontraden. In een dergelijk geval moet Dexia aan de afnemer schadevergoeding betalen bestaande uit de restschuld te vermeerderen, afhankelijk van een aantal omstandigheden, met de door de afnemer betaalde rente en aflossingsbedragen. Indien geen sprake is van een onaanvaardbare zware last komt de restschuld voor twee derde gedeelte voor rekening van Dexia.
Naar aanleiding van de in Dexia zaken ontwikkelde jurisprudentie onderhandelen partijen over de restschulden en bij brief van 7 mei 2013 bericht Dexia aan [gedaagde] dat zij bereid is, aan hem een bedrag te betalen van € 3.125,78 (inclusief wettelijke rente) waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat er ten tijde dat de overeenkomsten werden gesloten er geen sprake was van een onaanvaardbare last. [gedaagde] laat Dexia vervolgens weten dat voormeld bedrag te gering is. Hij wil een hoger bedrag omdat de overeenkomsten tot stand zijn gekomen na bemiddeling van Spaar Select.
2.3
[gedaagde] is in 1972 gehuwd met [echtgenote gedaagde]. Het huwelijk is niet op enigerlei wijze geëindigd. De voormelde effectenleaseovereenkomsten zijn, behoudens de
Overwaarde Effect
met het nummer [contractnummer 1], medeondertekend door de echtgenote van [gedaagde]. De
Overwaarde Effect
met het nummer [contractnummer 1], gesloten op 27 april 1999, is door de echtgenote op grond van artikel 1:88 BW juncto 1: 89 BW in september 2005 vernietigd. De vernietiging is Dexia kenbaar gemaakt bij aangetekende brief van 23 juni 2005. In de brief vermeldt de echtgenote dat haar onlangs is gebleken dat haar eerst onlangs is gebleken dat vorenbedoelde overeenkomst door [gedaagde] is gesloten. In een brief van 15 september 2005 schrijft Dexia aan de echtgenote dat zij de vernietigingsbrief heeft ontvangen en dat zij de vernietiging niet accepteert en dat zij daarin niet berust. In de brief wordt dat gemotiveerd met de stelling dat een effectenleaseovereenkomst geen overeenkomst is van koop op afbetaling.
3
De vordering in conventie:
3.1
Na haar vordering te hebben gewijzigd vordert Dexia dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskosten, voor recht wordt verklaard dat zij met betrekking tot de overeenkomsten [contractnummer 1]
,
[contractnummer 2], [contractnummer 3], [contractnummer 4] en [contractnummer 5] aan [gedaagde] een bedrag is verschuldigd van € 2.021,35 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de eindafrekeningen tot de dag van de voldoening. De vorderingen zijn gebaseerd op de feiten en op de volgende stellingen:
3.2
Dexia heeft recht en belang dat aan de afwikkeling van de effectenleaseovereenkomsten een einde komst. Ingevolge het Hofmodel dient zij nog aan [gedaagde] te betalen het bedrag van € 2.021,35.
4
Het verweer in conventie:
4.1
[gedaagde] is van mening dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Dexia in haar vordering niet ontvankelijk moet worden verklaard althans dat aan haar dient te worden ontzegd. Het volgende is naar voren gebracht:
4.2
De overeenkomsten zijn tot stand gekomen op advies van de heer [naam] van Spaar Select. In 1999 werd [gedaagde] voor het eerst benaderd door de heer [naam]. [gedaagde] heeft van meet af aan de heer [naam] te kennen gegeven dat hij wilde sparen voor de studie van zijn kinderen. De heer [naam] deed het voorkomen dat de effectenleaseovereenkomsten een vorm van sparen was en hij haalde [gedaagde] over de overwaarde van zijn woning daarvoor aan te wenden en bij wijze van vooruitbetaling te investeren. In 2001 kwam de heer [naam] opnieuw bij [gedaagde] die vertelde dat het voordelig was nog een aantal spaarplannen af te sluiten. Alle risico’s die daaraan verbonden zouden kunnen zijn werden gebagatelliseerd. Over leningen werd niet gesproken. [gedaagde] is door Spaar Select misleid en dat moet Dexia worden toegerekend. Dexia is op de voet van artikel 6: 76 BW of artikel 6: 171 voor het handelen van Spaar Select aansprakelijk. Er bestond tussen Dexia en Spaar Select een gezagsverhouding en Spaar Select werd betaald voor elke overeenkomst die zij voor Dexia afsloot. In ieder geval is Dexia aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatige daad en analoge toepassing van de wet. De schade die [gedaagde] lijdt bestaat uit rente en eenmalige kosten die voortvloeien uit de hypotheekverhoging en bedraagt in totaal € 39.872,56. [gedaagde] doet ook een beroep op artikel 41 NR 1999. Spaar Select adviseerde en verkocht een specifiek aandelenleaseproduct, zij trad op als orderremisier en zij had daarvoor niet de vereiste vergunning.
4.3
Nog nimmer is een antwoord gekomen op de vraag of Dexia voor haar afnemers daadwerkelijk aandelen heeft gekocht. Er zijn aanwijzingen dat dat niet het geval was. Indien Dexia geen aandelen heeft gekocht, heeft zij jegens [gedaagde] wanprestatie gepleegd. De overeenkomsten zijn immers dan niet door Dexia nagekomen.
4.4
Er zijn onjuiste afrekenkoersen door Dexia gehanteerd in die zin dat Dexia boven de aankoopkoersen een opslag bij haar afnemers in rekening bracht, terwijl de afnemers daarover niet werden ingelicht. Deze gang van zaken was in strijd met het toen geldende artikel 35 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 juncto artikel 30 li2 NR1999. Ook deze gang van zaken betekent dat Dexia wanprestatie heeft gepleegd. Sterker uitgedrukt: Dexia heeft gefraudeerd.
4.5
De beperkte spreiding van de aandelen die werden gekocht en het geen mogelijkheid hebben de portefeuille tussentijds aan te passen, zulks in combinatie met een geringe kans op een positief rendement betekent dat Dexia een gebrekkig en ondeugdelijk product aanbood en dat is op zich zelf al onrechtmatig. Dexia heeft niet voldaan aan de door haar in acht te nemen zorgplicht.
4.6
Over het door Dexia aan [gedaagde] te betalen bedrag moet de wettelijke rente worden voldaan vanaf de dagen dat [gedaagde] termijnbetalingen deed.
4.7
[gedaagde] heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt en [gedaagde] dient deze aan hem te vergoeden.
4.8
[gedaagde] was aanvankelijk bereid de restschuldenkwestie af te wikkelen op basis van het Hofmodel. [gedaagde] heeft het standpunt ingenomen dat de door hem betaalde premies Ziekenfondswet niet behoren tot het netto besteedbaar inkomen als bedoeld in het Hofmodel. Indien dat zo is was er in het geval van [gedaagde] sprake van een onaanvaardbare zware financiële last. Vorenbedoeld standpunt wordt niet door Dexia gedeeld en daarom kwamen partijen niet tot overeenstemming. Daarenboven moet er rekening mee worden gehouden dat [gedaagde] en zijn echtgenote ingevolge lijfrenteovereenkomsten premie waren verschuldigd. Anders dan Dexia is [gedaagde] van mening dat bij het vaststellen of er al dan niet sprake was van een onaanvaardbare zware financiële last met de premieverplichtingen rekening moet worden gehouden.
4.9
In de loop van 2001 is de echtgenote van [gedaagde] geïnformeerd over het bestaan van de
Overwaarde Effect
met het nummer [contractnummer 1]. Toentertijd was nog niet bekend dat de effectenleaseovereenkomsten huurkoopovereenkomsten waren en daarom kan Dexia niet volhouden dat de vernietigingsvordering was verjaard. De verjaring was eerst voltooid op 25 augustus 2007. Van een stuiting van de verjaring moet worden uitgegaan omdat de Stichting Eegalease en de Consumentenbond op 13 maart 2003 op de voet van artikel 3: 305a BW een procedure zijn gestart over de aard van de effectenleaseovereenkomsten en op 25 augustus 2004 is onherroepelijk beslist dat het om overeenkomsten gaat waarop de artikelen 1: 88 en 89 BW van toepassing zijn. In een brief van 15 juni 2005 aan Dexia heeft de gemachtigde van [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat alle door [gedaagde] gesloten effectenleaseovereenkomsten nietig zijn en wordt voorts Dexia gesommeerd alle door [gedaagde] betaalde bedragen terug te betalen.
5
De vorderingen in reconventie:
5.1
[gedaagde] vordert, verkort weergegeven, dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst
Overwaarde Effect
met het nummer [contractnummer 1] is vernietigd en daarbij Dexia te veroordelen om al hetgeen door hem krachtens die overeenkomst aan Dexia is betaald aan hem terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als onder 4.6 is aangegeven;
Voor recht wordt verklaard dat Dexia jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door hem niet te wijzen op de risico’s en gebreken die aan de in het geding zijnde effectenleaseovereenkomsten kleefden en daarbij Dexia te veroordelen aan hem te betalen al hetgeen hij aan Dexia heeft betaald, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen gedeelde, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als onder 4.6 weergegeven;
Dexia wordt veroordeeld aan hem buitengerechtelijke kosten te vergoeden, conform Rapport Voorwerk II, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding;
Dexia wordt veroordeeld aan de Stichting BKR mee te delen dat hij aan zijn verplichtingen heeft voldaan en dat de volledige BKR-registratie dienen te worden geschrapt binnen 15 dagen na het in dezen te wijzen vonnis, zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag dat Dexia daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 10.000,00.
De vorderingen zijn gebaseerd op de feiten, op het verweer in conventie en op de volgende stellingen:
5.2
Dexia is haar zorgplichten niet nagekomen en als gevolg daarvan heeft [gedaagde] schade geleden.
5.3
Dexia heeft bij het Bureau Kredietregistratie ten onrechte een negatieve codering ten aanzien van [gedaagde] laten registreren.
6
Het verweer in reconventie:
6.1
Dexia is van mening dat de vorderingen van [gedaagde] moeten worden afgewezen, althans dat hij daarin niet ontvankelijk moet worden verklaard. Het volgende is naar voren gebracht:
6.2
Eerst in de conclusie van antwoord beklaagt [gedaagde] zich over het optreden van Spaar Select (de heer [naam]) en daarom is de vordering de hij pretendeert te hebben on verband met de betrokkenheid van Spaar Select verjaard. Daaraan doet niet af dat de gemachtigde van [gedaagde] in het verleden brieven naar Dexia heeft verstuurd, die beoogden verjaringen te stuiten, maar voor een rechtsgeldige stuiting is vereist dat de schuldenaar weet waartegen hij zich moet verweren. De eerdere brieven hadden alleen betrekking op de gestelde schending van de zorgplicht die Dexia in de visie van [gedaagde] in acht had moeten nemen. Overigens betwist Dexia de stellingen van [gedaagde] omtrent de rol van Spaar Select. Spaar Select was geen vertegenwoordiger van Dexia. [gedaagde] heeft niet aangetoond dat Spaar Select [gedaagde] heeft geadviseerd en dat Dexia daarvan wist of behoorde te weten.
6.3
Voor de
Overwaarde Effect
met het nummer [contractnummer 1] heeft te gelden dat de rechtsvordering tot vernietiging is verjaard. Irrelevant is of de echtgenoot weet van de mogelijkheid tot vernietiging. Het gaat erom dat de echtgenoot, van wie de toestemming vereist is, weet van het feitelijk bestaan van de effectenleaseovereenkomst en dat was bij de echtgenote van [gedaagde] het geval. [gedaagde] wist in ieder geval al op 14 november 2003 van de alle effectenleaseovereenkomsten. Zij nam die dag telefonisch contact op met Dexia waarvan zij
“Een regeling één van die producten is in het voorjaar afgelopen, dan heeft 	 het vijf jaar gelopen. En daar blijft een restschuld staan. En wij zouden 	 graag willen weten wat jullie dat aan kunnen doen. Want wij kunnen het niet    	 in één keer ophoesten.”
Het telefoongesprek is vastgelegd op een CD-ROM. De echtgenote van [gedaagde] doelde in het telefoongesprek op de
Overwaarde Effect
met het nummer [contractnummer 1] omdat deze overeenkomst, tussentijds in april 2004 zou eindigen. Er mag ook van worden uitgegaan dat [gedaagde] en zijn echtgenote een en/of rekening hadden. De echtgenote kon daarom op de rekening zien welke bedragen ter zake van deze
Overwaarde Effect
werden afgeschreven. De heer [naam] zal ook ten huize van [gedaagde] zijn ontvangen, zulks in aanwezigheid van de echtgenote van [gedaagde]. [gedaagde] zal post hebben ontvangen van Dexia over alle overeenkomsten en aannemelijk is dat ook de echtgenote van [gedaagde] daarvan kennis nam. Voorts heeft als uitgangspunt te gelden dat [gedaagde] en zijn echtgenote gezamenlijk de belastingaangiften verzorgden en in de aangiften betrekking hebbend op de jaren 1999 en 2000 zullen de verplichtingen fiscale gevolgen van de
Overwaarde Effect
met het nummer [contractnummer 1] te zien zijn geweest.
6.4
De stelling van [gedaagde] dat Dexia onjuist afrekenkoersen heeft toegepast, is niet    onderbouwd. De beurskoersen zijn immers in de overeenkomsten vermeld en nagelaten is aan te geven welk verschillen er zijn met de koersen van de aankoopdagen en de koersen die vermeld zijn op de overeenkomsten.
6.5
In het kader van het Hofmodel behoeft bij de vaststelling van de factor X (is het netto maandinkomen) geen rekening te houden met de ziekenfondspremies. Ook behoeft geen rekening te worden gehouden met lijfrentepremies.
6.6
Dexia kan niet worden gehouden als schadevergoeding de somma van € 39.872,56 te betalen. Een causaal verband ontbreekt tussen de kosten die de afnemer heeft gemaakt voor een buiten medeweten van Dexia bij een derde afgesloten hypothecaire lening en de schade die van doen heeft met de schending van de zorgplicht door Dexia.
6.7
[gedaagde] kan geen aanspraak maken op een vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten. Zijn gemachtigde behartigt in veel zaken de belangen van afnemers van effectenleaseproducten en die belangenbehartiging kenmerkt zich door een standaardisering. De buitengerechtelijke werkzaamheden van de gemachtigde gaan niet verder dan die waarop artikel 241 Rv ziet.
6.8
Indien [gedaagde] aanspraak zou kunnen maken op wettelijke rente kan dat eerst het geval zijn vanaf de dagen dat de overeenkomsten zijn geëindigd. Eerst vanaf die dagen is verzuim ingetreden.
6.9
Wat betreft de BKR-registratie: Dexia beschikt niet over de mogelijkheid registraties door te halen. Zij kan wel, als daarvoor aanleiding is, het BKR daartoe verzoeken
7
De beoordeling van het geschil:
7.1
Zoals bij de feiten reeds opgenomen heeft de Hoge Raad uitsluitsel gegeven over vele beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op de afwikkeling van effectenleaseovereenkomsten. Nader gepreciseerd: het gaat meer speciaal om de arresten van  28 maart 2008 (LJN BC2937) en 5 juni 2009 (LJN BH 2815). In arresten van het Gerechtshof Amsterdam is het Hofmodel ontwikkeld en dat model is getoetst door de Hoge Raad. Het Hofmodel heeft stand gehouden (HR. 29 april 2011 ECLI:NL:HR:BP4003). [gedaagde] heeft gelijk als hij stelt dat niet is uit te sluiten dat in de toekomst jurisprudentie tot stand komt die voor de afnemers van Dexia gunstig kan uitpakken, maar de vragen die hij beantwoord wil hebben, missen, behoudens hetgeen naar voren is gebracht over de Nadere Regeling 1999, voldoende relevantie voor de beoordeling van de vraag of hij aanspraak kan maken op een schadevergoeding. Het Hofmodel houdt naar het oordeel van de kantonrechter in voldoende mate rekening met de vraag of het financieel verantwoord was of al dan niet een effectenleaseovereenkomst af te sluiten. Bij het hanteren van het Hofmodel behoeft geen rekening te worden gehouden met lijfrentepremies. Lijfrenteovereenkomsten hebben daarvoor te veel een spaarkarakter.  Bij de vaststelling van Hofmodel is met een aantal relevante factoren rekening gehouden en de premie Ziekenfondswet hoort daartoe niet. De kantonrechter ziet daarom geen aanleiding vorenbedoelde factoren de premie Ziekenfondswet te betrekken. Uitgangspunt van de kantonrechter is dat het Hof Amsterdam weloverwogen en om praktische redenen de ziekenfondspremie niet heeft betrokken bij de factor X.
7.2
Of Dexia daadwerkelijk aandelen heeft gekocht is een aandachtspunt waarover al jarenlang veel te doen is geweest, maar [gedaagde] heeft onvoldoende onderbouwd waarom de daarop betrekking hebbende gang zaken van invloed kan zijn op een schadevergoedingsplicht van Dexia. Naar aanleiding van de kwestie van het daadwerkelijk kopen van de aandelen wordt overwogen dat het aankoop- en behoudbeleid van de aandelen in de beschikking van 25 januari 2007 van het gerechtshof Amsterdam (waarin de WCAM-beschikking verbindend werd verklaard)  onder 6.13 aan de orde is gekomen. Het Hof heeft geen onregelmatigheden aangetroffen die aanleiding zouden kunnen zijn anders te beschikken dan het heeft gedaan en de kantonrechter sluit zich bij de bevindingen van het Hof aan. De Allround Effect is een certificaatproduct en dit product heeft betrekking op een vorderingsrecht waarvan de omvang wordt bepaald door de koersontwikkeling van aandelen. Dexia heeft zich bij een dergelijke overeenkomst niet verbonden daadwerkelijk aandelen te verwerven voor haar afnemers
7.3
Met Dexia is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] in onvoldoende mate heeft onderbouwd dat bij de aankoopkoersen door de Bank Labouchere is gefraudeerd. Hetgeen Dexia daarover naar voren heeft gebracht, zie hierboven onder 6.4, wordt onderschreven.
7.4
Het verjaringsverweer van [gedaagde] betrekking hebbend op de
Overwaarde Effect
met het nummer [contractnummer 1] wordt verworpen, omdat [gedaagde] niet, althans onvoldoende, heeft weersproken hetgeen Dexia daarover naar voren heeft gebracht. Verwezen wordt naar artikel 3: 52 lid 1 sub d BW. Anders dan [gedaagde] is de kantonrechter van oordeel is voor de aanvang van de verjaringstermijn niet vereist is dat de echtgenoot bekend is met de feiten waaruit kan worden geconcludeerd dat het om een overeenkomst van huurkoop ging. Bekendheid met de juridische kwalificatie van de rechtshandeling is geen voorwaarde voor de aanvang van de verjaringstermijn. Daarbij zijn aangetekend dat, voordat de Hoge Raad besliste dat de effectenleaseovereenkomsten overeenkomsten van huurkoop waren, deze kwestie in de literatuur en in de rechtspraak jarenlang een discussiepunt was en daarom had met de vernietiging niet te worden gewacht op de uitkomst van de door [gedaagde] bedoelde procedure waarin de Consumentenbond en de Stichting Eegalease partij waren. De gevorderde verklaring voor recht die betrekking heeft op de
Overwaarde Effect
met het nummer [contractnummer 1] wordt afgewezen.
7.5
Het door Dexia gedane beroep op verjaring in dit vonnis weergegeven onder 6.2, wordt verworpen. Voldoende is komen vast te staan dat [gedaagde] de verjaringen heeft gestuit. Weliswaar zal dat in algemene bewoordingen zijn gedaan, maar voor Dexia moet het duidelijk zijn geweest dat de verjaringen betrekking hadden op de alle vorderingen die [gedaagde] pretendeerde te hebben, voortvloeiende uit de effectenleaseovereenkomsten van partijen.
7.6
Indien Spaar Select als remisier van Dexia (de bank Labouchere) is opgetreden en in het kader daarvan als nevenwerkzaamheid [gedaagde] heeft geadviseerd te beleggen in SpaarAll Around, brengt dat niet zonder meer mee dat Dexia door het uitoefenen van het advieswerk door Spaar Select aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. De enkele stelling dat Spaar Select door Dexia werd opgeleid en provisie ontving is onvoldoende om daaruit aansprakelijkheid af te leiden. [gedaagde] heeft daarenboven in onvoldoende mate onderbouwd dat Spaar Select een hulppersoon was als bedoeld in artikel 6: 76 BW. Het door [gedaagde] gedane beroep op artikel 6: 172 BW faalt waarbij wordt verwezen naar de rechtsoverwegingen 3.15 en verder van het Hof Amsterdam van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135), die de kantonrechter tot de zijne maakt en die als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd. Onvoldoende is komen vast te staan dat de door [gedaagde] omschreven bedrijfsactiviteiten van Spaar Select behoorden tot de activiteiten die de Bank Labouchere in het kader van haar onderneming uitvoerde. Op het door [gedaagde] gedane beroep op artikel 41 van de Nadere Regeling wordt in dit vonnis teruggekomen onder 7.7.
7.7
De kantonrechter komt thans toe op de bespreking van het door [gedaagde] gedane beroep op artikel 41 van de Nadere Regeling. Verwezen wordt naar het arrest van het Gerechtshof
’s-Hertogenbosch van 10 juli 2014 (ECLI:NL:GHSE:2014:1736). Dit Gerechtshof is tot het oordeel gekomen dat het van een vergunning vrijgestelde effectenbemiddelaar en dus een clientenremisier, als onafhankelijk adviseur, niet was toegestaan beleggingsadviezen te geven met betrekking tot effecten. De kantonrechter sluit zich bij dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen aan. De stelling van Dexia dat het geven van beleggingsadviezen indertijd geen vergunningplichtige activiteit was, kan haar niet baten. Dexia gaat met deze stelling eraan voorbij dat, zoals uit de memorie van toelichting bij de Wet toezicht (21038, nr. 3 vergadering jaar 1988-1989, p. 18 en 19) volgt, hieraan de voorwaarde wordt gesteld dat beleggingsadviseurs zelf op generlei wijze betrokken zijn bij de uitvoering van effectentransacties dan wel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar (…). Indien bij voorbeeld de advisering geheel of mede de keuze van een effectenbemiddelaar betreft, is wel sprake van betrokkenheid van de adviseur bij de aanbieding van bemiddeling en zal de adviseur als bemiddelaar moeten worden beschouwd. Hieruit volgt dat de combinatie van het in contact brengen van een potentiële cliënt en het verrichten van adviesdiensten, die mede de keuze van een effecteninstelling inhouden, niet was toegestaan, maar kennelijk was voorbehouden aan instellingen die over een vergunning ingevolge de Wte 1995 beschikten. Uit het voorgaande vloeit voort dat, indien de stellingen van de belegger/[gedaagde] omtrent de advisering juist zijn Dexia in strijd met artikel 41 van de Nadere Regeling heeft gehandeld. Van causaal verband tussen de schending van artikel 41 Nadere Regeling en de schade zal echter alleen sprake zijn indien de tussenpersoon een onjuist advies heeft verstrekt. (In dezelfde bewoordingen de kantonrechter te Arnhem in zijn vonnis van 25 maart 2015 (ECLI:NL:RBGEL:2015:2472). De kantonrechter acht in voldoende mate komen vast te staat dat Spaar Select [gedaagde] van advies heeft gediend. Immers Spaar Select wordt als adviseur vermeld op de overeenkomst en er mag van worden uitgegaan dat Dexia ook daardoor ervan wist dat Spaar Select [gedaagde] had geadviseerd. Dexia betwist dat Spaar Select heeft geadviseerd op de wijze als [gedaagde] stelt. [gedaagde] zal, gelet op hetgeen is bepaald 150 Rv, toegelaten worden te bewijzen dat Spaar Select hem heeft in het kader van de advisering te kennen heeft gegeven dat de in het geding zijnde overeenkomst(en) een middel van sparen was waaraan voor hem geen risico’s waren verbonden. Indien [gedaagde] slaagt in het bewijslevering ziet de kantonrechter aanleiding om uit te gaan van een andere verdeling van de eigen schuld dan op grond van de Hof-formule is vastgesteld
.
7.8
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
:
in reconventie
:
wijst de door [gedaagde] gevorderde verklaring voor recht die betrekking heeft op de
Overwaarde Effect
met het nummer [contractnummer 1] af.
Laat [gedaagde] toe door alle middelen rechtens, meer speciaal door getuigen, te bewijzen dat Spaar Select hem het in het kader van advisering te kennen heeft gegeven dat de in het geding zijnde effectenleaseovereenkomsten een middel van sparen was, waaraan voor hem geen risico’s waren verbonden.
Verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 21 juli 2015 voor dagbepaling enquete aan de zijde
van [gedaagde] en bepaalt dat uitstel niet zal worden verleend.
in conventie en in reconventie
:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. [NAAM], kantonrechter, en op 23 juni 2015 in het openbaar uitgesproken door mr. G. van Eerden in tegenwoordigheid van de griffier.