ECLI:NL:GHSHE:2013:2441
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.093.769/01
arrest van 25 juni 2013
in de zaak van
Bredalog B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. S.J.H. Rutten te Amsterdam,
tegen
Dyna DC[vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. W.Th. Post te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 31 augustus 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 1 juni 2011 tussen appellante – Bredalog – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde – Dyna – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1.	Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  218450/HA ZA 10-794)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis in reconventie, met veertien producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met twee producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel;
het pleidooi op 12 april 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende tussen partijen vaststaande feiten.
4.1.1.
Dyna is een onderneming die zich bezig houdt met het ontwikkelen van projecten op het gebied van woning- en utiliteitsbouw en het ontwikkelen van projecten op het gebied van winkelcentra. Bredalog is een onderneming die zich bezighoudt met langdurige investeringen in onroerend goed op het gebied van logistiek en distributie in Nederland.
Partijen hebben op 4 april 2008 een overeenkomst gesloten waarbij Dyna als verkoper aan Bredalog als koper verkocht een (deels) nog te realiseren logistiek centrum bedrijfsruimten, kantoorruimten en bijbehorende terreinen, inclusief parkeerruimten, gelegen aan [pand] te [vestigingsplaats]. De (basis)koopprijs is bepaald op € 31.032.691,- exclusief btw. Bredalog heeft een bankgarantie ter hoogte van 20 % van de (basis)koopprijs.
Voorafgaande aan het sluiten van voornoemde koopovereenkomst heeft ingenieursbureau Denc Netherlands B.V. in opdracht van Dyna een ontwerp met bijbehorende technische omschrijvingen gemaakt. Nadat de adviseur van Bredalog,[bouwmanagement] Bouwmanagement B.V. (hierna: [bouwmanagement]) een technisch due diligence onderzoek heeft verricht naar het ontwerp en bijbehorende technische omschrijvingen en in haar rapport van 14 maart 2008 heeft geconcludeerd dat alle afspraken naar aanleiding van de due diligence correct zijn verwerkt, heeft Bredalog haar toestemming aan het ontwerp gegeven.
4.1.2.
Artikel 3 van de koopovereenkomst (luidt, voor zover thans van belang:
‘
1. Realisatie van de verkochte opstallen
(…)
Verkoper garandeert dat de opstallen op het verkochte zullen worden gerealiseerd conform de navolgende, in
bijlage 3
aangehechte contractsstukken, bij tegenstrijdigheden aflopend in de volgorde van geldigheid.
(…)
2. Toezicht koper tijdens realisatie
Verkoper zal koper en diens dekundigen toegang verlenen tot alle redelijkerwijze relevante informatie verband houdende met het verkochte. Koper en diens deskundigen zijn gerechtigd te allen tijde bouwvergaderingen met aannemers en huurders bij te wonen als passief toehoorder en na vooraankondiging het verkochte en de werkzaamheden van haar zijde te (doen) inspecteren.
3. Omvang van de turn-key opleveringsverplichting van verkoper
Verkoper garandeert dat het verkochte turn-key zal worden opgeleverd. Onder turn-key oplevering wordt verstaan, dat:
het verkochte voor volledig gebruik gereed is voor de functie waarvoor het is bestemd en bezemschoon is;
het verkochte op datum verkoop in een toestand verkeert conform de geldende contractuele voorwaarden en vigerende regelgeving (…);
4. Wijze van oplevering
I.
Opname en oplevering resp. herstel opleveringsbreken
Twee weken vóór de datum van de opneming ten behoeve van de oplevering door de
aannemer aan verkoper
, zal verkoper koper oproepen en koper en diens deskundigen in de gelegenheid stellen bij deze opneming aanwezig te zijn (…).
Deze beide opnemingen (…) zullen/ zal door koper en/of diens deskundigen worden bijgewoond en zullen/zal dienen als voor-opneming door koper. Bij deze voor-opneming(en) zal koper zoveel mogelijk aangeven welke gebreken dienen te worden verholpen, zonder dat zulks afdoet aan de rechten van de koper bij de opneming.(…).
Van de opnemingen wordt door of namens verkoper een proces-verbaal opgemaakt. Eventuele bij de opneming geconstateerde gebreken zullen worden gespecificeerd in het proces-verbaal van oplevering-koper (de “Opleveringsgebreken”) (…). Het proces-verbaal van oplevering-koper wordt door beide partijen ondertekend. Er is uitsluitend sprake van ‘oplevering-koper’ indien het verkochte door koper is goedgekeurd, behoudens de Opleveringsgebreken, en indien ten blijke van die goedkeuring het proces-verbaal van oplevering-koper door of namens koper is ondertekend.
Kleine gebreken mogen geen reden voor koper zijn tot onthouding van zijn goedkeuring mits zij de ingebruikneming niet in de weg staan en mits hun aantal niet zodanig is dat het herstel daarvan het gebruik in ernstige mate belemmert (…).
Kleine gebreken zijn gebreken die binnen drie maanden na de oplevering-koper kunnen worden hersteld (…).
Tot zekerheid voor de nakoming van de tijdens de opname te verrichten werkzaamheden zal door verkoper bij turnkey-oplevering een bedrag gelijk aan twee maal de geschatte herstelkosten in depot worden gesteld. Het bedrag wordt bij de notaris in depot gehouden, Verkoper en koper verkrijgen ten gevolge hiervan een voorwaardelijke vordering op de notaris (…).
III.
Toerekenbare tekortkoming door vertraging in oplevering
Verkoper schiet op voorhand toerekenbaar tekort, derhalve zonder dat ingebrekestelling vereist is, indien er sprake zal zijn van niet-kleine gebreken als hiervoor bedoeld resp. van enige vertraging terzake van de oplevering als bedoeld in dit artikel 3 en artikel 9 (…).
7. Onderliggende bouwbescheiden
Uiterlijk drie weken na levering (…) stelt verkoper (…) aan koper ter hand:
(…)
2. de afgegeven bouwvergunning en/of overige van toepassing zijnde overheidsvergunningen en/of ontheffingen (…).
4.1.3.
Artikel 9 van de koopovereenkomst (levering) luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
‘(…)
2.
De levering vindt plaats uiterlijk
achttien
(18) maanden na het moment van onherroepelijk worden van de bouwvergunning (…), doch nadat (en niet voordat) de oplevering-koper heeft plaatsgevonden (…).
Verkoper is gerechtigd eerder dan vermelde achttien maanden te leveren – met inachtneming van hetgeen nader in deze koopovereenkomst is bepaald omtrent de levering – doch slechts nadat verkoper tenminste
zes
(6) weken van te voren koper schriftelijk mededeling heeft gedaan van de vervroegde leveringsdatum. Koper is alsdan verplicht hieraan mee te werken (…).’
4.1.4.
Artikel 11 (toerekenbare tekortkoming, beëindiging) luidt, voor zover thans van belang:
‘
1.
Indien één van de partijen, na bij aangetekende brief in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen tot betaling van de koopprijs, tot medewerking aan de levering van het verkochte of tot turn-key oplevering van het verkochte aan koper, is deze partij in verzuim, tenzij het tekortschieten het gevolg is van een opschortingrecht als bepaald in artikel 6:52 e.v. juncto 6:262 van het Burgerlijk Wetboek.
(…)
3.
Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering terwijl het verkochte wel door de aannemer aan verkoper is opgeleverd dan wel op de voldoening van de koopprijs dan zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren, gelijk aan tien procent (10%) van de totale koopprijs, onverminderd het recht van de wederpartij op volledige schadevergoeding.
Indien de wederpartij in het in dit lid 3 genoemde geval nakoming van deze overeenkomst verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille (0,3%) van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal (…).
4.1.5.
[bouwmanagement] heeft in zijn weekrapport aan partijen van 10 april 2009 vermeld dat de oplevering van het distributiecentrum definitief is vastgesteld op 14 mei 2009. Bij e-mailbericht van 27 april 2009 heeft Bredalog aan Dyna gevraagd of de levering van het verkochte op 18 juni 2009 kon plaatsvinden en heeft zij tevens medegedeeld dat de opleveringsdatum op 11 juni 2009 kon blijven staan. Bij brief van 28 april 2009 heeft Dyna aan Bredalog bericht dat de levering zal plaatsvinden op 18 juni 2009 en dat voor de oplevering 16 juni 2009 is afgesproken met [bouwmanagement].
Bij brief van 4 juni 2009 heeft Bredalog aan Dyna aangegeven in verband met de aanstaande oplevering nog nader technisch onderzoek te zullen laten verrichten door ingenieur [ingenieur] (hierna: [ingenieur]) en van haar adviseurs te hebben vernomen dat er enige twijfel is of het logistiek centrum op 16 juni wel kan worden opgeleverd, mede omdat er nog discussie is over een aantal belangrijke technische zaken. Als vervolg op voornoemde brief heeft Bredalog bij brief van 15 juni 2009 Dyna medegedeeld dat er onder andere nog discussies zijn met betrekking tot de hoogte onder de mezzaninevloer en dat er onduidelijkheid is over de kwaliteit van de dockdeuren en dat zij deze technische zaken eerst opgelost zouden willen zien voordat de oplevering kan plaatsvinden. Tevens hebben zij aangegeven dat het technisch onderzoek door [ingenieur] onder andere een aantal inspecties van diverse gebouwonderdelen, waaronder dak, vloer en sprinkler- en overige installaties, omvat. Ten slotte hebben zij voorgesteld de oplevering voor onbepaalde tijd uit te stellen en eerst de resultaten van het onderzoek van [ingenieur] af te wachten en te bespreken.
4.1.6.
[ingenieur] heeft vervolgens onderzoeken verricht en medio juli 2009 gerapporteerd. Dyna heeft daarop commentaar gegeven en heeft diverse malen gevraagd om duidelijke standpuntbepaling van Bredalog over alle punten die volgens Bredalog aan oplevering in de weg staan en aan te geven welke actie zij van Dyna verlangt.
4.1.7.
Op 7 september 2009 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Bredalog heeft bij brief van 28 september 2009 aan Dyna haar reactie naar aanleiding van die bespreking gegeven. Deze reactie is als volgt:
Het punt brandveiligheid en het punt milieu vormen op zichzelf geen beletsel voor oplevering;
Het punt EPC-berekening staat niet aan oplevering in de weg mits eventuele maatregelen niet substantieel zijn qua onder meer tijd;
Ten aanzien van de punten constructie, fundatie en wateraccumulatie zal ABT als onafhankelijk constructiebureau om advies worden gevraagd. Indien het rapport van ABT ter genoegdoening is van Bredalog zullen voornoemde punten de oplevering en levering niet in de weg staan;
Ten aanzien van het punt vrije hoogte mezzanine en overheaddeuren zal Bredalog aan Dyna aangeven of Dyna de door [bouwmanagement] en [ingenieur] genoemde aanpassingen dient te verzorgen dan wel financiële compensatie dient te bieden, zodat Bredalog in de toekomst zelf aanpassingen kan laten verzorgen;
De punten terrein en metalstudwanden staan oplevering niet in de weg als de testresultaten positief zijn.
Bij brief van 17 oktober 2009 heeft Dyna Bredalog medegedeeld dat tijdens de bespreking van 7 september 2009 door Bredalog te kennen is gegeven dat alleen de punten constructie, fundatie en wateraccumulatie aan oplevering en levering in de weg stonden en dat daarom bindend advies aan ABT zou worden gevraagd. Dyna heeft Bredalog daarnaast uitgenodigd voor de oplevering van het logistiek centrum op 5 november 2009.
4.1.8.
ABT heeft op 28 oktober 2009 aan partijen gerapporteerd. De conclusie van ABT kwam er kort gezegd op neer dat ABT ten aanzien van de punten constructie, fundatie en wateraccumulatie geen gebreken heeft vastgesteld.
Bij brief van 30 oktober 2009 heeft Dyna aan Bredalog bericht dat de oplevering  op 5 november 2009 en de levering op 12 november 2009 zal plaatsvinden.
Bredalog heeft Dyna bij brief van 4 november 2009 medegedeeld dat zij nadere vragen wenst te stellen aan ABT en dat oplevering en levering pas plaats kunnen vinden nadat zij een positief rapport van ABT hebben ontvangen met betrekking tot haar vraagstellingen. Voorts heeft zij aangegeven dat het punt hoogte (mezzanine en overheaddeuren) een blokkade vormt voor oplevering en levering.  Daarnaast staat in de brief vermeld dat de gebreken aan het straatwerk uiteindelijk geen blokkade vormen voor oplevering en levering, maar dat hiervoor wel een bedrag zal worden ingehouden. Het punt EPC-berekening vormt geen blokkade voor de oplevering, maar wel voor de levering.
4.1.9.
Op 5 november 2009 heeft de oplevering van de aannemer aan Dyna plaatsgevonden. Bredalog is niet verschenen. Van de oplevering is een proces-verbaal opgemaakt. Bij brief van 6 november 2009 heeft ABT naar aanleiding van de vragen van Bredalog nader gerapporteerd en, kort gezegd, opnieuw geconcludeerd dat het distributiecentrum op de betreffende punten aan de gestelde eisen voldoet. Bredalog heeft vervolgens bij brief van 13 november 2009 Dyna bericht dat de beantwoording van haar vragen door ABT haar reden geeft om haar bouwkundige deskundigen te raadplegen.
4.1.10.
Bij brief van 17 november 2009 heeft Dyna Bredalog in gebreke gesteld wegens het niet meewerken aan oplevering en levering. Voorts heeft zij haar gesommeerd om een bijgevoegd proces-verbaal van oplevering-koper te tekenen en uiterlijk binnen acht dagen te retourneren en om binnen acht dagen schriftelijk te berichten dat zij mee zal werken aan de levering en de betaling van de koopprijs, onder aftrek van een depotbedrag van € 423.900,- ter zake waarvan Dyna haar rechten voorbehoudt.
ABT heeft in opdracht van Bredalog een controle berekening uitgevoerd naar de draagkracht van de funderingsbalken van het distributiecentrum. Op 30 november 2009 heeft zij gerapporteerd dat de funderingsconstructie voldoet aan de eisen van het bouwbesluit.
Op 1 december 2009 heeft oplevering aan Bredalog plaatsgevonden. Bredalog heeft een proces-verbaal opgesteld dat niet door Dyna is ondertekend.
4.1.11.
De levering van het distributiecentrum aan Bredalog bij de notaris heeft op 22 december 2009 plaatsgevonden. In verband met de discussie over het punt hoogtes van de overheaddeuren heeft Dyna de koopprijs verlaagd met een bedrag van € 175.000,-.
4.2.
Dyna heeft vervolgens Bredalog in rechte betrokken en in eerste aanleg, voor zover thans van belang, gevorderd Bredalog te veroordelen tot betaling aan Dyna van een bedrag van € 5.997.562,- ter zake van verbeurde boetes, te vermeerderden met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2010 en met veroordeling van Bredalog in de proceskosten.
Bredalog heeft hiertegen verweer gevoerd en in reconventie gevorderd Dyna te veroordelen tot betaling aan Bredalog van schadevergoeding in verband met wanprestatie van Dyna, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Dyna in de proceskosten.
4.3.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in conventie Bredalog veroordeeld tot betaling aan Dyna van een bedrag van € 2.318.075,90 ter zake van verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2010 tot de dag der algehele voldoening. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat op grond van een tekstuele uitleg van artikel 11 van de koopovereenkomst, bezien in samenhang met de overige bepalingen van de overeenkomst, cumulatie van een eenmalige boete van 10 % van de koopprijs met een boete van 0,3 % per dag van de koopprijs niet aan de orde is en in strijd is met een redelijke uitleg van de bepaling. Dyna komt naar het oordeel van de rechtbank bij bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van verzuim van Bredalog ten aanzien van het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering, een beroep op de verschuldigdheid van de boete van 0,3 % per dag toe.
De rechtbank is voorts van oordeel dat Bredalog geen grond had om medewerking aan formalisering van de oplevering en aan de levering binnen de door Dyna gestelde termijnen te weigeren en dat zij vanaf 1 december 2009 in verzuim verkeert ten aanzien van haar verplichting om mee te werken aan de levering, zodat zij vanaf die datum tot de dag van levering een boete van 0,3 % van de koopprijs heeft verbeurd.
De rechtbank heeft in reconventie de vordering van Bredalog afgewezen op de grond dat Dyna niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Bredalog.
Bredalog is zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
4.4.
Zowel Bredalog als Dyna kunnen zich niet verenigen met voornoemd vonnis en komen hiervan in hoger beroep.
Incidenteel appel
4.5.
Het hof zal eerst het incidenteel appel van Dyna behandelen. Dit heeft betrekking op de uitleg van het in artikel 11.3 van de koopovereenkomst opgenomen boetebeding. In dit artikel wordt gesproken over twee verschillende boetes, te weten een boete van 10 % van de totale koopprijs en een boete van 0,3 % van de koopprijs voor elke dag die verstrijkt na afloop van de voor nakoming gegeven termijn tot aan de dag van nakoming. De vraag die hier speelt, is of voornoemde boetes cumulatief, dat wil zeggen naast elkaar, zijn verschuldigd, wanneer een partij in verzuim is ten aanzien van de verplichting tot medewerking aan de levering en nakoming van deze verplichting wordt gevorderd.
4.5.1.
Dyna is van mening dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Zij voert in dat kader aan dat de boete van 10 % simpelweg ziet op het – enkele – verzuim in het meewerken aan de levering/betaling, ongeacht of later al dan niet alsnog wordt nagekomen. Dat de woorden ‘voorts’ of  ‘bovendien’ niet voorkomen in het tweede deel van artikel 11.3, is naar de mening van Dyna onvoldoende om te kunnen concluderen dat er een strikt onderscheid moet worden gemaakt tussen de boete van 10 % en de boete van 0,3 % per dag. Volgens Dyna is het opnemen in (beide onderdelen van) de bepaling dat de boete het recht op schadevergoeding onverlet laat juist een aanwijzing dat de boete overwegend, althans nadrukkelijk ook als een prikkel tot tijdige nakoming is bedoeld en niet als gefixeerde schadevergoeding en is het vanuit dat perspectief begrijpelijk dat er cumulatie van boetes kan plaatsvinden. Ten slotte voert Dyna nog aan dat het gaat om een contract tussen twee professionele partijen, dat het beding min of meer is gedicteerd door Bredalog en dat beide partijen zich bij de onderhandelingen en de contractsvorming bij lieten staan door advocaten.
4.5.2.
Bredalog brengt tegen het voorgaande in dat de uitleg van artikel 11.3 van de koopovereenkomst niet alleen dient plaats te vinden aan de hand van de taalkundige uitleg van de overeenkomst maar ook aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dyna mocht redelijkerwijs niet van Bredalog verwachten dat zij zich zou hebben verbonden om dubbele boetes te betalen als zij toerekenbaar tekort zou schieten, maar de overeenkomst alsnog zou nakomen. Een dergelijke uitleg ligt volgens Bredalog voorts niet in de rede, omdat de cumulatie van de boetes niet uit de tekst van de bepaling blijkt. Naar de mening van Bredalog dient artikel 11.3 aldus te worden gelezen dat de boete van 10 % betrekking heeft op het geheel niet afnemen van de sitributiecentrum en de boete van 0,3 % per dag op verlate afname.
4.5.3.
Het hof overweegt als volgt.
Of partijen al dan niet cumulatie van de in artikel 11.3 genoemde boetes hebben bedoeld in het geval een van partijen in verzuim is ten aanzien van de verplichting medewerking te verlenen aan de levering van het distributiecentrum is een vraag van uitleg die dient plaats te vinden aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf. Het komt in dit verband aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de voormelde contractsbepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635, LJN AG4158). Bij deze uitleg zijn alle omstandigheden van het concrete geval van belang, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, NJ 2005/493, LJN AO1427).
Het ligt op de weg van Dyna, die zich beroept op cumulatie van de boetes, om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die pleiten voor de door haar verdedigde uitleg. In het onderhavige geval is niet gesteld of gebleken dat partijen vóór of bij het sluiten van de koopovereenkomst artikel 11.3 expliciet hebben besproken of daarover hebben onderhandeld en dat de mogelijkheid van de cumulatie van de boetes destijds door partijen is voorzien, althans dat zij zich toen daarvan rekenschap hebben gegeven. In het onderhavige geval komt het dus met name aan op de taalkundige uitleg van artikel 11.3 van de koopovereenkomst, waarbij tevens rekening dient te worden gehouden met de omstandigheden van het concrete geval.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de tekst van artikel 11.3 onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de door Dyna voorgestane uitleg. Er wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen het geval waarin een partij bij verzuim van de wederpartij geen nakoming vordert en het geval waarin een partij bij verzuim van de wederpartij wel nakoming vordert. Het tekstgedeelte over de boete van 0,3 % vermeldt immers uitdrukkelijk dat de boete verschuldigd is
‘indien de wederpartij in het in dit lid 3 genoemde geval nakoming van deze overeenkomst verlangt’
, terwijl het tekstgedeelte over de boete van 10 % niet over het verlangen van nakoming rept. Voorts bevat het tweede tekstgedeelte van artikel 11.3 geen bewoordingen zoals de door de rechtbank genoemde ‘voorts’ of ‘bovendien’ die erop duiden dat in geval nakoming verlangd wordt, beide boetes verschuldigd zijn.
Daar komt bij dat de cumulatie van de boetes leidt tot een resultaat dat in ieder geval Bredalog in redelijkheid nooit bedoeld kan hebben. De uitleg van Dyna zou ten eerste ertoe leiden dat Bredalog reeds op grond van de enkele tekortkoming in de nakoming van haar verplichting om medewerking te verlenen aan de levering een boete van ruim € 3.000.000,-, verschuldigd wordt, terwijl zij die verplichting vervolgens wel nakomt. De uitleg van Dyna zou daarnaast meebrengen dat in het geval dat niet wordt voldaan aan de verplichting medewerking te verlenen aan de levering, maar geen nakoming wordt verlangd, een lagere boete (alleen de boete van 10 %) wordt verbeurd dan in het geval later dan overeengekomen (op vordering) wordt meegewerkt aan de levering (de boete van 10 % plus de boete van 0,3 %). Alsnog nakomen zou dan als het ware worden gesanctioneerd met een nog hogere boete.
Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat in de onderhavige situatie - waarin Dyna nakoming van Bredalog heeft gevorderd en uiteindelijk levering van het distributiecentrum heeft plaatsgehad – Dyna bij verzuim van Bredalog enkel een beroep toekomt op de verschuldigdheid van de boete van 0.3 % per dag.
De grief van Dyna in incidenteel appel faalt dus.
Principaal appel
4.6.
Het hof komt vervolgens toe aan de behandeling van het principaal appel.
Bredalog heeft in hoger beroep haar eis in reconventie aldus gewijzigd dat zij thans betaling door Dyna vordert van een totaal bedrag van € 34.666,25 ter zake van schade als gevolg van tekortkomingen van Dyna, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag. Daarnaast vordert zij in hoger beroep terugbetaling door Dyna van de bedragen € 2.318.075,90 en € 5.160,-, vermeerderd met de wettelijke rente over die bedragen. Ten slotte vordert zij (voorwaardelijk) een verklaring voor recht dat indien het straatwerk gebrekkig blijft om redenen die aan Dyna toerekenbaar zijn, Dyna daarvoor en voor de gevolgen daarvan jegens Bredalog aansprakelijk is en dat Bredalog Dyna kan aanspreken op de garantieverplichtingen uit COM 12.
Tegen de eiswijzigingen heeft Dyna geen bezwaar gemaakt. Het hof acht de eiswijzigingen toelaatbaar en zal verder uitgaan van de gewijzigde eis in reconventie. In het navolgende zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.
4.7.
De eerste grief van Bredalog houdt in dat de rechtbank een aantal feiten onjuist en/of onvolledig heeft vastgesteld. Het hof heeft de feiten in hoger beroep opnieuw vastgesteld, zodat Bredalog geen belang heeft bij deze grief. Bovendien betreffen de gegevens die Bredalog bij de feitenweergave in de uitspraak opgenomen wenst te zien standpunten van Bredalog die door Dyna worden betwist dan wel feiten die niet van belang zijn voor de beoordeling van de zaak.
4.8.1.
Het hof zal de grieven 2 tot en met 8 gezamenlijk behandelen. Deze grieven hebben betrekking op de vordering van Dyna in conventie tot betaling van de boete. Het hof stelt hierbij voorop dat geen grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank (r.o. 3.11) dat onder ‘feitelijke en/of juridische levering’ in de tweede alinea van artikel 11.3 niet dient te worden verstaan ‘oplevering’ en dat dus geen boete aan de orde is bij vorderingen tot nakoming van opleveringsverplichtingen, zodat hiervan in hoger beroep dient te worden uitgegaan. In hoger beroep is aldus de vraag aan de orde of Bredalog in verzuim is komen te verkeren ten aanzien van haar verplichtingen met betrekking tot de
levering
van het distributiecentrum. Dit laat evenwel onverlet dat voor de beantwoording van voornoemde vraag wel relevant is of Bredalog heeft voldaan aan haar verplichtingen met betrekking tot de oplevering van het distributiecentrum. Het hof wijst in dit verband op artikel 9.2 van de koopovereenkomst dat bepaalt dat de levering van het distributiecentrum plaatsvindt nadat (en dus niet voordat) de oplevering-koper heeft plaatsgevonden. Met andere woorden: levering van het distributiecentrum kan niet plaatsvinden zonder voorafgaande oplevering-koper. Artikel 3.4 van de koopovereenkomst bepaalt dat er uitsluitend sprake is van ‘oplevering-koper’ indien het verkochte door koper is goedgekeurd, behoudens de opleveringsgebreken, door middel van ondertekening van het proces-verbaal oplevering-koper.
4.8.2.
Dyna heeft Bredalog zoals gezegd bij brief van 17 november 2009 in gebreke gesteld en gesommeerd binnen acht dagen na 17 november 2009 de oplevering-koper te formaliseren door het bijgevoegde proces-verbaal van de oplevering ondertekend te retourneren en schriftelijk te bevestigen dat zij binnen veertien dagen zal meewerken aan de levering van het distributiecentrum.
De oplevering van de aannemer aan Dyna heeft plaatsgevonden op 5 november 2009. Dyna had Bredalog hiervoor ook uitgenodigd, naar het hof begrijpt om het distributiecentrum op te nemen als bedoeld in artikel 3 van de koopovereenkomst, maar Bredalog is niet verschenen. Bredalog is van mening dat zij van de opneming weg kon blijven, omdat essentiële informatie die zij nodig had om het distributiecentrum goed te keuren, ontbrak. Zo wist zij naar haar zeggen op dat moment nog niet of de punten constructie en fundering in orde waren, of de oplossingen die Dyna had aangeleverd voor het punt hoogte vergunbaar waren en of het distributiecentrum voldeed op het punt van brandveiligheid. Naar het oordeel van het hof was Bredalog echter verplicht om bij de oplevering aan verkoper/opneming aanwezig te zijn. Dit volgt uit het feit dat in artikel 3.4 onder I staat vermeld dat de opnemingen door koper en/of diens deskundigen
zullen
worden bijgewoond en dat de koper daarbij zoveel mogelijk
zal
aangeven welke gebreken dienen te worden verholpen. Een grond om niet bij de opneming aanwezig te hoeven zijn wordt in artikel 3 van de koopovereenkomst noch elders in de overeenkomst genoemd. De omstandigheid dat Bredalog (in haar visie) nog niet over alle benodigde informatie beschikte ten tijde van de opneming ontsloeg haar naar het oordeel van het hof niet van haar verplichting om bij de opneming te verschijnen. Dit geldt temeer, nu de opneming juist bedoeld was voor partijen om hun standpunten omtrent de staat van het distributiecentrum formeel vast te leggen en voor Bredalog dus de daarvoor bij uitstek bedoelde en geschikte gelegenheid was om in dat kader de door haar vastgestelde gebreken aan te geven.
Bredalog heeft niet binnen de gestelde termijn het door Dyna opgemaakte proces-verbaal van de opneming op 5 november 2009 ondertekend geretourneerd, zodat de oplevering-koper niet binnen de gestelde termijn is geformaliseerd. Reeds hierdoor kon de levering niet binnen de gestelde termijn plaatsvinden (vergelijk het al eerder genoemde artikel 9.2 van de koopovereenkomst).
4.8.3.
Het verweer van Bredalog tegen de door Dyna gevorderde boete komt er in de kern op neer dat ten tijde van de ingebrekestelling van 17 november 2009 nog sprake was van zodanige gebreken aan het distributiecentrum dat Bredalog gerechtigd was haar goedkeuring aan het distributiecentrum te onthouden en haar verplichting tot het verlenen van medewerking aan de oplevering en levering op te schorten. De gebreken hebben volgens Bredalog betrekking op de punten brandveiligheid, EPC-berekeningen, constructie, fundering, wateraccumulatie, hoogte van de mezzanine en de overheaddeuren, metalstudwanden en terrein (bestrating).
Artikel 3.4 bepaalt dat kleine gebreken geen reden voor koper (Bredalog) mogen zijn om de goedkeuring aan het distributiecentrum te onthouden, mits deze gebreken de ingebruikneming niet in de weg staan en mits hun aantal niet zodanig is dat het herstel daarvan het gebruik in ernstige mate belemmert. Kleine gebreken worden hierbij omschreven als gebreken die binnen drie maanden na de oplevering-koper kunnen worden hersteld. Uit voornoemde bepaling in combinatie met het bepaalde in artikel 9.2 van de koopovereenkomst (geen oplevering voordat oplevering-koper heeft plaatsgevonden) volgt naar het oordeel van het hof dat voor een geslaagd beroep van Bredalog op opschorting vereist is dat de door Bredalog gestelde gebreken, voor zover aanwezig op 17 november 2009, aangemerkt kunnen worden als andere dan ‘kleine gebreken’ in de zin van artikel 3.4 van de overeenkomst. Dyna betwist gemotiveerd dat dit het geval is.
4.8.4.
Brandveiligheid
Vast staat dat Dyna in het dsitributiecentrum een ander isolatiemateriaal heeft gebruikt dan partijen zijn overeengekomen. Bredalog stelt zich op het standpunt dat van haar niet kon worden verlangd dat zij het distributiecentrum zou afnemen, terwijl het distributiecentrum in de nieuwe situatie (ander isolatiemateriaal) op het punt van brandveiligheid nog niet akkoord bevonden was door het bevoegd gezag. Dit geldt volgens Bredalog in het bijzonder ten aanzien van de sprinklerinstallatie. Dyna betwist het voorgaande.
Het hof overweegt als volgt. Bredalog heeft in haar brief van 28 september 2009 medegedeeld dat de brandveiligheid op zichzelf geen beletsel vormt voor de oplevering. Zij beschouwde het punt brandveiligheid toen kennelijk zelf ook als een ‘klein gebrek’, zoals bedoeld in artikel 3.4 van de koopovereenkomst. Het hof begrijpt het betoog van Bredalog aldus dat zij stelt dat het feit dat op 17 november 2009 nog geen goedkeuring van de gemeente op het punt van de brandveiligheid beschikbaar was, is aan te merken als een gebrek dat aan de levering van het distributiecentrum in de weg staat.
Het hof kan haar daarin niet volgen. Artikel 7 aanhef en onder 2 van de koopovereenkomst bepaalt immers dat uiterlijk drie weken
na levering
de verkoper aan de koper de afgegeven bouwvergunning en/of overige van toepassing zijnde overheidsvergunningen en/of ontheffingen ter hand stelt. Hieruit vloeit naar het oordeel van het hof voort dat het nog niet voorhanden hebben van deze bescheiden ten tijde van de ingebrekestelling geen beletsel kan vormen voor het plaatsvinden van de levering. Door Bredalog is niet, althans niet voldoende weersproken dat de door haar bedoelde bescheiden aan te merken zijn aan de overheidsvergunningen en/of ontheffingen als bedoeld in voornoemde bepaling.
Daar komt bij dat achteraf is gebleken dat het feit dat Dyna ander isolatiemateriaal heeft gebruikt dan partijen zijn overeengekomen ten aanzien van de brandveiligheid geen problemen heeft opgeleverd. De heer [architect van het distributiecentrum], architect van het distributiecentrum, heeft ter gelegenheid van het pleidooi onweersproken verklaard dat het isolatiemateriaal dat uiteindelijk in het distributiecentrum is gebruikt, juist een verbetering van de brandveiligheid tot gevolg heeft gehad en dat het in het algemeen pas in de bouwfase duidelijk is welk materiaal gebruikt moet worden. De gemeente heeft voorts in ieder geval in december 2009, dus vóór de levering, op dit punt schriftelijk haar goedkeuring verleend (productie 68 CvA conventie/CvE reconventie, productie 4 MvA).
4.8.5.
EPC-berekening
Bredalog stelt dat de EPC- berekeningen ten tijde van de ingebrekestelling nog niet goedgekeurd waren door de gemeente en dat zij ook om die reden haar medewerking aan de levering mocht weigeren. Ook dit wordt door Dyna betwist.
Het hof overweegt dat Bredalog in haar brief van 28 september 2009 Dyna heeft medegedeeld dat de EPC-berekeningen op dat moment niet correct zijn. Bij brief van 30 oktober 2009 heeft Bredalog laten weten dat de EPC-berekeningen nu wel juist zijn en zij heeft Dyna verzocht de berekeningen ter goedkeuring bij de gemeente in te dienen en de goedkeuring van de gemeente aan haar toe te zenden. Ook hier geldt naar het oordeel van het hof dat, gelet op het bepaalde in artikel 7 aanhef en onder 2 van de koopovereenkomst, het enkele feit dat Bredalog ten tijde van de ingebrekestelling nog niet de door haar gewenste stukken van de gemeente had nog niet meebrengt dat sprake is van een gebrek dat opschorting van medewerking aan oplevering en levering rechtvaardigt. Bovendien heeft Bredalog op 10 en 11 december 2009, dus vóór de levering, de door haar gewenste goedkeuring van de gemeente ontvangen (productie 68 CvA conventie/CvE reconventie).
4.8.6.
Constructie, fundering en wateraccumulatie
Bredalog is van mening dat de punten constructie, fundering en wateraccumulatie eveneens aan de levering in de weg stonden, omdat ABT daarover ten tijde van de ingebrekestelling nog geen positief uitsluitsel had gegeven. Dyna brengt hiertegen in dat ABT reeds op 28 oktober 2009 had geconstateerd dat er geen gebreken waren.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Op grond van artikel 3.2 van de koopovereenkomst hadden Bredalog en haar deskundigen toegang tot alle redelijkerwijs relevante informatie in verband met het distributiecentrum en waren zij gerechtigd om het distributiecentrum en de werkzaamheden te (doen) inspecteren. Vast staat dat Bredalog het dienstencentrum meermalen heeft laten inspecteren door haar adviseur [bouwmanagement]. Deze heeft in zijn weekrapport van 10 april 2009 aangegeven dat de oplevering van het distributiecentrum definitief is vastgesteld op 14 mei 2009. Hoewel [bouwmanagement] in het rapport nog verschillende op- en aanmerkingen met betrekking tot de staat van het distributiecentrum heeft gemaakt, leidt het hof uit voornoemde mededeling van [bouwmanagement] omtrent de oplevering af dat [bouwmanagement] op dat moment geen obstakels voor het plaatsvinden van de oplevering zag. Kennelijk is de datum van oplevering nadien verplaatst naar 11 juni 2009 (vgl. e-mailwisseling van partijen op 27 en 28 april 2009, productie 4 bij inleidende dagvaarding), maar partijen hadden toen tevens een datum voor de levering afgesproken, te weten 18 juni 2009. In ieder geval is niet gebleken dat Bredalog en/of [bouwmanagement] voordien kenbaar hadden gemaakt dat er gebreken aan het distributiecentrum kleefden die aan oplevering en levering in de weg zouden staan. Op 4 juni 2009 heeft Bredalog aan Dyna medegedeeld enige twijfel te hebben over een aantal technische zaken met betrekking tot het distributiecentrum en nog nader onderzoek te willen laten verrichten. Waaruit deze twijfel precies bestaat, wordt in de brief niet aangegeven. In de brief van Bredalog aan Dyna van 15 juni 2009 is enkel vermeld dat er onder andere nog discussies bestaan over de hoogte van de mezzaninevloer en dat er onduidelijkheid is over de kwaliteit van de dockdeuren. Pas in de rapportage van [ingenieur] van juli 2009 (productie 13 conclusie van antwoord in conventie) wordt opgemerkt dat het distributiecentrum niet voldoet op de punten constructie, fundering en wateraccumulatie: er bestaat grote twijfels ten aanzien van de betreffende berekeningen. Eerder zijn deze punten niet door Bredalog en/of [bouwmanagement] aan de orde gesteld. [bouwmanagement] heeft in haar brief van 2 juli 2009 een opsomming gemaakt van geconstateerde bouwkundige punten. In deze opsomming worden de punten constructie, fundering en wateraccumulatie niet genoemd.
Naar aanleiding van de tussen partijen bestaande discussie hebben partijen tijdens de bespreking van 7 september 2009 afgesproken dat ABT zal adviseren ten aanzien van de punten constructie, fundering en wateraccumulatie. Bredalog heeft in haar brief van 28 september 2013 aangegeven dat deze punten zowel aan de oplevering als aan de levering in de weg staan. Vast staat dat ABT een extern bureau is dat door Bredalog is voorgedragen. Bredalog betwist thans weliswaar dat het advies van ABT bindend zou zijn voor partijen, maar in haar conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie (punt 26.22) geeft zij aan dat partijen tijdens de bespreking van 7 september 2009 nadrukkelijk hebben afgesproken dat zij gezamenlijk vragen zouden stellen aan ABT over de constructie, fundering en wateraccumulatie en dat het advies van ABT bindend zou zijn.
ABT heeft vervolgens op 28 oktober 2009 aan partijen gerapporteerd naar aanleiding van door Dyna opgestelde vragen. ABT geeft in zijn rapportage, kort gezegd, aan dat de constructie voldoet aan de bouwbesluiten, dat het kantoorgedeelte boven de mezzaninevloer voldoet aan veiligheidsklasse 3 en verzwaring niet noodzakelijk is, dat ondanks de hogere belasting op de vloer  de fundering en de vloer veilig zijn en dat de regenwateraccumulatie voldoet aan het bouwbesluit.
ABT heeft op 6 november 2009 nader gerapporteerd naar aanleiding van aanvullende vragen van Bredalog. De conclusie van ABT is (wederom) dat de constructie, fundering en wateraccumulatie voldoen aan het bouwbesluit en de meest recente NEN normen.
ABT heeft ten slotte in opdracht van Bredalog een controle berekening uitgevoerd naar de draagkracht van de funderingsbalken van het distributiecentrum. Uit het feit dat de opdracht geen betrekking had op het punt wateraccumulatie, leidt het hof af dat dit punt voor Bredalog geen belemmering meer vormde voor de oplevering en levering van het distributiecentrum.
De conclusie van ABT in haar rapportage van 30 november 2009 is dat ook op grond van haar eigen berekeningen de funderingsconstructie voldoet aan de eisen van het bouwbesluit.
Uit het voorgaande volgt dat de aanvankelijk gerezen twijfel bij Bredalog over de punten constructie, fundering en wateraccumulatie – de aanleiding voor deze twijfel is het hof nog altijd niet duidelijk – achteraf niet gegrond is gebleken. Bredalog stelt dat zij niet op de eerste twee rapportages van ABT kon afgaan, omdat ABT haar onderzoek niet op basis van eigen berekeningen had verricht. Zij onderbouwt echter op geen enkele wijze waarom de berekeningen die als basis voor de eerste twee rapportages hebben gediend, niet deugdelijk zouden zijn. Het enkele feit dat de berekeningen afkomstig waren van een door Dyna ingeschakeld bureau (Adviesbureau [adviesbureau]) maakt de berekeningen nog niet per definitie onbetrouwbaar.
Het hof is dan ook van oordeel dat de punten constructie, fundering en wateraccumulatie ten tijde van de ingebrekestelling op 17 november 2009 evenmin aan oplevering en levering in de weg stonden.
4.8.7.
Hoogte mezzanine en overheaddeuren
Tussen partijen staat vast dat de vrije hoogte onder de mezzaninevloer en de hoogte van de overheiddeuren afwijken van hetgeen partijen ten aanzien hiervan zijn overeengekomen: in plaats van de afgesproken hoogte van 4.50 meter is de hoogte van de overheaddeuren 4.27 meter en in plaats van de afgesproken vrije hoogte van 4.40 meter is een vrije hoogte van 4.06 meter gerealiseerd. Uit de stukken blijkt dat partijen reeds op 7 september 2009 hebben gesproken over een oplossing voor dit punt. Blijkens de brief van Bredalog van 28 september 2009 zou Bredalog aan Dyna aangeven of Dyna de door haar aangedragen technische oplossing, waarmee Bredalog kon instemmen, zou dienen te verzorgen dan wel dat Dyna Bredalog financiële compensatie bood, zodat Bredalog de aanpassing zelf kon uitvoeren. Aldus was reeds vóór de ingebrekestelling duidelijk was dat de kwestie in ieder geval met één van voornoemde twee opties opgelost zou worden. Weliswaar heeft Dyna, zo blijkt uit de stukken, in oktober 2009 een andere technische oplossing aangedragen, maar ook deze was Bredalog bereid te aanvaarden, mits aangetoond is dat deze oplossing vergunbaar is (vgl. de brief van Bredalog van 25 november 2009, productie 27 inleidende dagvaarding). Bredalog stelt zich op het standpunt dat niet van haar verlangd kon worden dat zij een van de twee opties aanvaardde voordat zij zekerheid had omtrent de vergunbaarheid van de aangedragen oplossing. Ook hier geldt naar het oordeel van het hof dat het nog niet voorhanden hebben van een vergunning/ontheffing/goedkeuring geen beletsel kan vormen voor de levering, gelet op het bepaalde in artikel 7 aanhef en onder 2 van de koopovereenkomst.
Overigens kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de door Bredalog vereiste zekerheid omtrent het al dan niet vergunbaar zijn van de door Dyna voorgedragen oplossingen voorafgaande aan de levering is verkregen. In de door Bredalog overgelegde e-mail van de gemeente Breda van 15 december 2009 staat immers niet meer vermeld dan dat de door Bredalog aangedragen plannen  – waarvan het hof aanneemt dat deze de door Dyna aangedragen oplossing(en) betreffen – vergunbaar zijn, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Desondanks is Bredalog akkoord gegaan met een financiële compensatie door Dyna van € 175.000,00 - waarvan Dyna stelt dat dit bedrag slechts een afkoopsom en niet de werkelijke kosten van herstel betreft - voor het zelf uitvoeren van de aanpassingen.
Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat niet is komen vast te staan dat de lagere hoogte van de overheaddeuren en de lagere vrije hoogte van de mezzaninevloer aan ingebruikneming van het distributiecentrum in de weg stond. Bredalog heeft in eerste aanleg in haar conclusie van dupliek gesteld dat de afgesproken maatvoering van de overheaddeuren en mezzanines essentieel voor het gebruik van het distributiecentrum is, omdat talloze vrachtauto’s dagelijks via de overheaddeuren goederen afleveren en ophalen. Dyna stelt in hoger beroep hier onweersproken tegenover dat de maximale toegestane hoogte van vrachtwagens in Nederland 4 meter is, zodat de gerealiseerde hoogtes van respectievelijk 4.27 en 4.06 meter geen problemen hoeven op te leveren. Daarnaast brengt Dyna onweersproken naar voren dat een groot deel van de recent gebouwde distributiecentra in Nederland, waaronder distributiecentra die in eigendom toebehoren aan de moedermaatschappij van Bredalog, [moedermaatschappij], geen overheaddeuren hebben van 4,5 meter of hoger. Evenmin is gesteld of gebleken dat met de aanpassing van de mezzaninevloer en de overheaddeuren naar de afgesproken hoogtes meer dan drie maanden zou zijn gemoeid. De afwijkende hoogte van de overheaddeuren en de afwijkende vrije hoogte van de mezzaninevloer kunnen naar het oordeel van het hof dan ook niet anders worden aangemerkt dan als kleine gebrek in de zin van artikel 3.4 van de koopovereenkomst.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat het punt hoogte evenmin een opschorting van de verplichting tot medewerking aan de oplevering en de levering kan rechtvaardigen.
4.8.8.
Terrein (bestrating)
Bredalog stelt dat na een test met een vrachtwagen spoorvorming in de bestrating is opgetreden en dat dit tevens is aan te merken als een gebrek dat een blokkade vormt voor de levering.
Het hof overweegt als volgt. Bredalog heeft in haar brief van 4 november 2009 aangegeven dat het punt bestrating uiteindelijk geen blokkade vormt voor oplevering en levering, maar dat er wel een bedrag hiervoor zal worden ingehouden op de koopprijs. Kennelijk zag Bredalog de spoorvorming in de bestrating toen niet als een zodanig gebrek dat medewerking aan de oplevering en levering niet van haar verlangd kon worden. Gelet op de aard van het door Bredalog gestelde gebrek aan de bestrating kan niet gezegd worden dat dit gebrek aan gebruikneming van het distributiecentrum in de weg staat. Daarnaast is ook ten aanzien hiervan niet gesteld of gebleken dat herstel niet binnen drie maanden mogelijk zal zijn. Dit betekent dat het punt terrein eveneens dient te worden aangemerkt als een klein gebrek in de zin van artikel 3.4 van de koopovereenkomst.
4.8.9.
Bredalog heeft overigens ten aanzien van het punt bestrating nog een voorwaardelijke grief (grief 8) opgeworpen, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit niets blijkt dat het straatwerk ten tijde van de levering herstel behoefde omdat anders zodanige verzakking in de toekomst zal plaatsvinden dat indeling in de klasse matig tot slecht aan de orde is. Bredalog heeft deze grief voorwaardelijk ingesteld omdat zij het recht wil behouden om, indien het project door een huurder in gebruik zal worden genomen en dan blijkt dat het straatwerk onvoldoende is, Dyna daarop aan te spreken. Het hof begrijpt de grief van Bredalog aldus dat deze grief enkel is aangevoerd voor het geval Dyna het bestreden vonnis zo zou lezen dat het vonnis in de weg zou staan aan toewijzing van een vordering van Bredalog jegens Dyna met betrekking tot gebrekkig straatwerk. Nu Dyna in haar memorie van antwoord aangeeft het bestreden vonnis niet zo te lezen, komt het hof niet toe aan de beoordeling van de grief en de daaraan verbonden voorwaardelijk gevorderde verklaring voor recht.
4.8.10.
Metalstudwanden
Bredalog stelt dat ten tijde van de ingebrekestelling op 17 november 2009 bekend was dat de metalstudwanden niet conform de koopovereenkomst waren uitgevoerd (type [typenummer 1.]met enkele beplating in plaats van het afgesproken type [typenummer 2.] met aan beide zijden dubbele gipsplaten) en dat getwijfeld werd aan de geluidsisolerende eigenschappen van de wanden. Het hof overweegt dat Bredalog in haar brief van 28 september 2009 heeft aangegeven dat zij de metalstudwanden als opleverpunt beschouwt, mits de eventuele te nemen technische maatregelen niet substantieel zijn qua tijd en kosten en verhuur niet in de weg staan. Ook hier geldt weer dat niet is komen vast te staan dat het door Bredalog gestelde gebrek aan de metalstudwanden ingebruikneming van het distributiecentrum belemmert en dat herstel hiervan drie maanden of langer in beslag zal nemen. Hier kan dus evenmin worden gesproken van een ander gebrek dan een klein gebrek in de zin van artikel 3.4 van de koopovereenkomst. De omstandigheid dat uit geluidsmetingen van 10 december 2009 is gebleken dat de metalstudwanden niet de overeengekomen geluidsisolatiewaarden van 38 dB(A) haalden, doet daaraan niet af. Partijen hebben uiteindelijk ook een regeling getroffen, inhoudende dat Dyna de geluidsisolatie tussen de hal en de kantoren zal verbeteren, in verband waarmee een bedrag van € 14.000,- in depot is gebleven.
4.8.11.
Op grond van hetgeen hierboven is overwogen, komt het hof evenals de rechtbank tot de conclusie dat Bredalog geen grond had om medewerking aan het formaliseren van de oplevering en aan de levering van het distributiecentrum binnen de door Dyna gestelde termijnen te weigeren en dat Bredalog vanaf 1 december 2009 in verzuim verkeerde ten aanzien van haar verplichting om medewerking te verlenen aan de levering. Immers, niet is komen vast te staan dat Dyna ten tijde van de ingebrekestelling zodanig tekortgeschoten was in de nakoming van haar verplichtingen dat Bredalog bevoegd was haar daartegenover staande verplichtingen geheel op te schorten (vgl. artikel 6:262 BW). Bredalog voert nog aan dat de door Dyna in haar ingebrekestelling gestelde termijnen onredelijk en te kort waren, gelet op het gegeven dat Bredalog destijds nog geen positief uitsluitsel had van ABT over de punten constructie en fundering en geen bewijs had voor de vergunbaarheid van de door Dyna aangedragen oplossingen voor het punt hoogte. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan dit betoog Bredalog niet baten. Daar komt bij dat de door Dyna gestelde termijnen in overeenstemming zijn met de in artikel 11.1 van de koopovereenkomst genoemde termijn van tenminste acht dagen.
4.8.12.
De vaststelling dat Bredalog vanaf 1 december 2009 in verzuim verkeerde, betekent dat zij vanaf die datum tot aan de dag dat levering plaatsvond, dus tot en met 21 december 2009, per dag een boete van 0,3 % van de koopprijs heeft verbeurd.
Bredalog is (meer subsidiair) van mening dat zij over de boete geen btw is verschuldigd. Het hof begrijpt Bredalog aldus dat zij van mening is dat de boete berekend dient te worden over de koopprijs exclusief btw. Het hof kan Bredalog daarin niet volgen. Bredalog verwijst naar artikel B van de koopovereenkomst, waarin wordt bepaald dat de basiskoopprijs
€ 31.032.691,- excl. btw bedraagt. Dit betekent niet anders dan dat voornoemd bedrag nog moet worden vermeerderd met de daarover verschuldigde btw. Nu het betreffende boeteding in artikel 11.3 spreekt van een boete van ‘drie promille (0,3) % van de koopprijs’ (en niet ‘van de koopprijs exclusief btw’), dient te worden aangenomen dat hier de koopprijs inclusief btw bedoeld wordt. Indien het de bedoeling van partijen was geweest dat de boete diende te worden berekend over de koopprijs exclusief btw, dan zou het voor de hand hebben gelegen dat dit nadrukkelijk in het boetebeding was opgenomen.
Bredalog stelt voorts dat de boete slechts dient te lopen tot en met 16 december 2009 en niet tot en met 21 december 2009, omdat Bredalog op 17 december 2009 al haar medewerking heeft verleend (tezamen met Dyna ondertekenen van de concept leveringsakte, zodat de echte leveringsakte op 22 december 2009 bij volmacht kon worden gepasseerd). Dat de leveringsakte pas is gepasseerd op 22 december 2009 doet volgens haar daaraan niet af. Ook deze stelling kan Bredalog naar het oordeel van het hof niet baten. Als onweersproken staat vast dat Dyna de koopprijs pas op 21 december 2009 had ontvangen en dat de daadwerkelijke levering heeft plaatsgevonden op 22 december 2009, zodat Bredalog pas op 22 december 2009 aan haar verplichtingen heeft voldaan.
Bredalog heeft de berekening van Dyna van de boete van 0,3 %, zoals opgenomen onder punt 29 van de inleidende dagvaarding, voor het overige niet betwist. Evenals de rechtbank zal het hof de door Bredalog over de periode van 1 december tot en met 21 december 2009 verschuldigde boete conform deze berekening vaststellen op € 2.318.075,90.
4.8.13.
Bredalog heeft in hoger beroep ten slotte nog een beroep gedaan op matiging van de boete. Zij voert in dat kader, kort gezegd, aan dat het de tekortkomingen van Dyna zijn geweest die ertoe hebben geleid dat er pas in december 2009 is opgeleverd en geleverd. Dit gaat niet op, aangezien hierboven al is vastgesteld dat Dyna niet is tekortgeschoten en dat Bredalog geen grond had om haar medewerking aan de oplevering en levering op te schorten.
Bredalog voert tevens aan dat een boete van € 2.318.075,90 in geen verhouding staat tot een rentederving en/of gemist rendement aan de zijde van Dyna over te investeren vermogen over de betreffende periode. Het hof stelt voorop dat de in artikel 6:94 lid 1 BW opgenomen maatstaf - dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist - meebrengt dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Deze maatstaf noopt de rechter tot terughoudendheid bij het gebruik maken van zijn bevoegdheid tot matiging. Naar het oordeel van het hof geeft in de onderhavige zaak de hoogte van de boete geen aanleiding tot matiging van de boete op grond van billijkheid. De schade die Dyna heeft geleden en waarop het boetebeding in de tweede alinea van artikel 11.3 van de koopovereenkomst kennelijk betrekking heeft, is schade als gevolg van de vertraging in de nakoming van de verplichting tot medewerking aan de levering, ofwel vertragingsschade, onder meer bestaande uit de eerder genoemde rentederving en/of gemist rendement over te investeren vermogen. Vertragingsschade wordt begroot in de vorm van wettelijke handelsrente (vgl. artikel 6:119 BW, er is sprake van een overeenkomst tussen twee professionals die een of meer van de partijen verplicht om tegen betaling iets te geven of te doen). Mede gelet op het feit dat partijen contractueel mogen afwijken van de wettelijke (handels)rente en een hogere rentevoet mogen overeenkomen (artikel 6:119a lid 6 BW) en voorts dat aannemelijk is dat de onderhavige boete niet alleen strekt ter vergoeding van schade, maar ook dient als prikkel om na te komen, acht het hof de boete van € 2.318.075,90 niet buitensporig hoog. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat partijen in juni 2009 al een afspraak hadden staan voor oplevering en levering van het distributiecentrum, dat Dyna sedertdien heeft getracht Bredalog te bewegen hieraan mee te werken en dat de door Bredalog daartegen aangevoerde bezwaren uiteindelijk niet gegrond zijn gebleken. Uiteindelijk is het distributiecentrum aan Bredalog geleverd in nagenoeg dezelfde staat - met uitzondering van de door Dyna uitgevoerde verzwaring van een balk die achteraf, zo blijkt uit het rapport van ABT van 28 oktober 2009, niet noodzakelijk is gebleken -  als die waarin het distributiecentrum in juni 2009 verkeerde.
Het hof ziet dus geen grond om de door Bredalog verschuldigde boete te matigen.
4.8.14.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven 2 tot en met 8 falen.
4.9.
Het oordeel van het hof dat Dyna niet jegens Bredalog tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen, brengt mee dat de reconventionele vordering van Bredalog tot vergoeding van schade als gevolg van tekortkomingen van Dyna niet voor toewijzing in aanmerking komt.
Grief 10, die gericht is tegen de afwijzing door de rechtbank van deze reconventionele vordering, faalt dus eveneens.
4.10.
Grief 9 houdt ten slotte in dat de rechtbank ten onrechte de door Dyna gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen. Bredalog voert echter geen inhoudelijk verweer tegen de buitengerechtelijke incassokosten. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar zijn. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten blijft binnen de grenzen van de aanbevelingen in het Rapport Voorwerk II. Voorts kan het, gelet op de veelvuldig door Dyna gevoerde correspondentie om nakoming door Bredalog te bewerkstelligen, redelijk worden geacht dat Dyna in de gegeven omstandigheden de desbetreffende kosten heeft gemaakt.
Ook grief 9 faalt.
4.11.
Bredalog heeft nog bewijs aangeboden van al haar stellingen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, omdat de beslissing van het hof steunt op niet, althans onvoldoende weersproken feiten en omstandigheden.
principaal en incidenteel appel
4.12.
Het hof komt tot de slotsom dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. De vordering van Bredalog om Dyna te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Bredalog op grond van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, komt dus evenmin voor toewijzing in aanmerking. Bredalog zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit hoger beroep. De proceskosten aan de zijde van Dyna zullen worden vastgesteld op € 4.713,- voor griffierecht en voor salaris advocaat [NAAM]: 3 punten (1 mva, 2 pleidooi) x € 4.580,- (tarief VIII) is € 13.740,-.
5
De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Bredalog in de proceskosten van dit hoger beroep en begroot deze aan de zijde van Dyna tot op heden op € 4.713,- voor griffierecht en € 13.740,- voor salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juni 2013.