ECLI:NL:GHSHE:2013:5100
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.116.971/01
arrest van 29 oktober 2013
in de zaak van
Continu B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante,
hierna: “Continu”,
advocaat: mr. T.J.H. van Liempd te Eindhoven,
tegen
[wegenbouw] Wegenbouw B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde,
hierna: “[wegenbouw]”,
advocaat: mr. H.S. Memelink te Etten-Leur,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 november 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Breda, gewezen vonnis van 3 oktober 2012 tussen Continu als eiseres en [wegenbouw] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 712150 CV EXPL 12-2539)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het vonnis van 13 juni 2012 waarbij een comparitie van partijen werd gelast.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met een productie;
- de memorie van grieven met acht producties;
- de memorie van antwoord met vier producties;
- de akte na memorie van antwoord aan de zijde van Continu van 7 mei 2013;
- de antwoordakte van 11 juni 2013 aan de zijde van [wegenbouw].
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis in 3.1. onder a tot en met e vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Continu heeft deze feitenvaststelling in haar eerste vier grieven ten dele bestreden. Voorzover deze feiten niet in hoger beroep zijn betwist vormen zij ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
Continu houdt zich bezig met werving en selectie, projectmatige detachering en het doorlenen van personeel in de bouwkundige en technische arbeidsmarkt.
4.1.2.
[wegenbouw] houdt zich bezig met, kort gezegd, het aannemen, uitvoeren en onderhouden van grond- en waterwerken en werken op het gebied van wegen- en utiliteitsbouw.
4.1.3.
Eind juli 2010 hebben [vertegenwoordiger Continu 1] (hierna: “[vertegenwoordiger Continu 1]”) en [vertegenwoordiger Continu 2] (hierna: “[vertegenwoordiger Continu 2]”) namens Continu een acquisitiegesprek gevoerd met [vertegenwoordiger Wegenbouw] (hierna: “[vertegenwoordiger Wegenbouw]”) namens [wegenbouw], ten kantore van [wegenbouw].
4.1.4.
In een e-mailbericht van 7 september 2010 van [vertegenwoordiger Continu 2] aan [vertegenwoordiger Wegenbouw] schrijft [vertegenwoordiger Continu 2] onder meer:
“
Hierbij ontvangt u, conform afspraak, de gegevens van onze kandidaat
[Kandidaat Teamhoofd]
voor de functie van teamhoofd engineering. (…)
Wij bieden u tevens de mogelijkheid om een kandidaat direct een dienstverband bij u aan te bieden. In dat geval heeft Continu de werving en selectie verzorgd. Wij brengen u dan een werving en selectie fee in rekening ter grootte van 21 % van het bruto jaarsalaris (inclusief 8% vakantiegeld en bruto emolumenten en gebaseerd op een fulltime dienstverband), wat u met de kandidaat overeenkomt. (…)
Indien Continu B.V. niet slaagt in het vinden van de juiste kandidaat, dan wordt u niets in rekening gebracht. Wij benadrukken echter dat door het aangaan van een gesprek met één of meerdere kandidaten, u uitdrukkelijk erkent een zoekopdracht aan Continu B.V. te hebben gegeven. Verder gaat u door het aangaan van een gesprek met één of meerdere kandidaten akkoord met de tarieven die Continu B.V. hanteert (…)
Op al onze diensten zijn de Algemene Voorwaarden van toepassing (…)
”
4.1.5.
In de door Continu gehanteerde algemene voorwaarden (hierna: “de algemene voorwaarden”) is in “
Hoofdstuk 2 Werving en Selectie”
onder meer het volgende opgenomen:
“
Artikel 20. Verbod tot indienstneming van personeel
”
1.	De opdrachtgever zal de op de offerte aangegeven vergoeding aan Continu verschuldigd zijn zodra hij voor zich, middels en/of voor derden een arbeidsverhouding van welke aard dan ook aangaat met een door Continu geworven en/of geselecteerde kandidaat. Voorgaand is ook van kracht bij tewerkstelling op freelance basis.
2.	Het is de opdrachtgever en aan opdrachtgever gelieerde vennootschappen twaalf maanden na schriftelijke aanbieding van kandidaat niet toegestaan met een kandidaat van Continu rechtstreeks voor zich, middels en/of voor derden een arbeidsverhouding van welke aard dan ook aan te gaan, behouden vooraf schriftelijke toestemming van Continu.
3.	Ingeval van overtreding van lid 1 van dit artikel is de (potentiële) opdrachtgever aan Continu een boete verschuldigd ter grootte van zes bruto maandsalarissen van de betreffende kandidaat. Deze boete is direct opeisbaar ten gevolge van het enkele feit van de overtreding, maar laat daarnaast de mogelijkheid die de wet biedt om schadevergoeding te eisen onverlet.
(…)
”
4.1.6.
Op 17 september 2010 heeft [wegenbouw] een gesprek gevoerd met [Kandidaat Teamhoofd] (hierna: “[Kandidaat Teamhoofd]”).
4.1.7.
In de loop van 2011 heeft [wegenbouw] met [Kandidaat Teamhoofd] een arbeidsovereenkomst gesloten voor de functie “Hoofd Ruimte&Realisatie” en met als datum indiensttreding 1 januari 2012.
4.1.8.
Bij e-mailbericht van 30 september 2011 heeft [vertegenwoordiger Continu 1] aan [vertegenwoordiger Wegenbouw] onder meer geschreven:
“
(…) feliciteren met de aanname van onze kandidaat [Kandidaat Teamhoofd].
Graag zou ik van je vernemen wanneer Wiljan gaat starten en wat zijn emolumenten (…) zijn zodat Continu de W&S fee administratief kan afronden. (…)
“
4.1.9.
Continu heeft bij factuur van 17 oktober 2011 een wervings- en selectiefee inzake [Kandidaat Teamhoofd] aan [wegenbouw] in rekening gebracht ten bedrage van € 11.975,04.
4.1.10.
[wegenbouw] heeft deze factuur bij brief van 9 november 2011 aan Continu geretourneerd. Daarbij heeft [wegenbouw] aangegeven geen bevestiging te hebben ontvangen dat Continu [Kandidaat Teamhoofd] heeft aangeboden aan [wegenbouw]. In deze brief heeft [wegenbouw] voorts de aanspraak van Continu op een werving en selectie fee afgewezen.
4.2.1.
Continu heeft [wegenbouw] op 21 maart 2012 gedagvaard. In de daarop volgende procedure heeft Continu, na wijziging van eis - kort gezegd - gevorderd:
- primair [wegenbouw] te veroordelen tot betaling van € 24.750,-- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf dagvaarding;
- subsidiair [wegenbouw] te veroordelen tot betaling van € 14.250,30 (incl. btw) te vermeerderen met contractuele vertragingsrente van 1% per maand vanaf de vervaldatum van elke factuur en subsidiair de wettelijke handelsrente, te vermeerderen met de (buiten)gerechtelijke kosten, primair ad € 3.966,68, subsidiair ad € 800,--;
- meer subsidiair [wegenbouw] te veroordelen tot betaling van een door de rechtbank vast te stellen loon, althans tot betaling van een in goede justitie vast te stellen bedrag aan schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, met wettelijke rente en met (buiten)gerechtelijke kosten van € 3.966,68 subs. € 800,--;
- in alle gevallen [wegenbouw] te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vonniswijzing;
- uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis.
4.2.2.
Aan haar vorderingen heeft Continu, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Continu heeft op 7 september 2010 de door haar geselecteerde kandidaat [Kandidaat Teamhoofd] aan [wegenbouw] aangeboden. Door met [Kandidaat Teamhoofd] een gesprek aan te gaan heeft [wegenbouw] erkend een zoekopdracht aan Continu te hebben gegeven. [wegenbouw] heeft omstreeks april 2011 een arbeidsovereenkomst met [Kandidaat Teamhoofd] gesloten. [wegenbouw] is, door [Kandidaat Teamhoofd] binnen twaalf maanden in dienst te nemen, een boete verschuldigd van € 26.400,--. Continu heeft dit bedrag uit proceseconomische redenen gematigd tot € 24.750,--.
Subsidiair is [wegenbouw] de gebruikelijke vergoeding voor de werving en selectie van een werknemer verschuldigd, in dit geval € 14.250,30 incl. btw. Meer subsidiair is [wegenbouw] op grond van art. 7:405 lid 2 BW een redelijk loon verschuldigd. Uiterst subsidiair heeft Continu gesteld dat [wegenbouw] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door te profiteren van het kandidatenbestand van Continu zonder daarvoor te betalen. Daardoor heeft Continu schade geleden gelijk aan het bedrag dat zij anders als wervingsfee in rekening had kunnen brengen. Verder is [wegenbouw] op grond van de algemene voorwaarden (buiten)gerechtelijke kosten verschuldigd. Die kosten bestaan uit de kosten van de werkzaamheden van de raadsman van Continu en van werknemers van Continu.
4.2.3.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 13 juni 2012 een comparitie van partijen gelast. Deze is op 11 september 2012 gehouden. De zittingsaantekeningen daarvan bevinden zich bij de processtukken.
Bij het bestreden eindvonnis van 3 oktober 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van Continu afgewezen en haar veroordeeld in de aan de zijde van [wegenbouw] gevallen proceskosten.
4.2.4.
De rechtbank overwoog daartoe, kort samengevat, het volgende. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Continu aangegeven dat niet art. 14 maar art. 20 van de algemene voorwaarden de grondslag vormt van haar vorderingen. De in het derde lid van art. 20 opgenomen boete ziet echter slechts op overtreding van het eerste lid, dus op het niet betalen van de in de offerte opgenomen vergoeding en niet op het aangaan van een arbeidsovereenkomst binnen twaalf maanden. Reeds daarom is de primaire vordering van Continu niet toewijsbaar. Maar ook indien art. 20 anders zou moeten worden gelezen, is de primaire vordering niet toewijsbaar, omdat [Kandidaat Teamhoofd] pas per 1 januari 2012 in dienst is getreden bij [wegenbouw], dus meer dan twaalf maanden na de aanbiedingsmail van 7 september 2010. Volgens de rechtbank is de subsidiaire vordering evenmin toewijsbaar, omdat Continu [Kandidaat Teamhoofd] had aangeboden voor de functie Teamhoofd Engineering en [wegenbouw] [Kandidaat Teamhoofd] voor deze functie heeft afgewezen. Blijkens de aanbiedingsmail van 7 september 2010 is [wegenbouw] niets verschuldigd indien Continu niet slaagt in het vinden van de juiste kandidaat. Anders dan Continu heeft betoogd, moet haar aanbod als functiegericht en niet zozeer als persoonsgericht worden beschouwd, aldus de rechtbank. Een persoonsgerichte benadering is volgens de rechtbank ook niet aannemelijk gelet op de tekst van art. 20 van de algemene voorwaarden; het tweede lid van art. 20, gevoegd bij de boete van het derde lid, zou immers zinledig zijn naast het eerste lid, indien het eerste lid betrekking zou hebben op de aanname van een kandidaat voor welke functie dan ook.
De rechtbank oordeelde voorts dat de meer subsidiaire vordering niet toewijsbaar is, omdat art. 7:405 BW slechts ziet op de situatie waarin partijen de hoogte van het loon niet overeengekomen zijn en daarvan is in dit geval geen sprake. De uiterst subsidiaire vordering ten slotte wees de rechtbank af, omdat naast een contractuele relatie alleen dan van een onrechtmatige daad sprake kan zijn, indien de gestelde gedraging onafhankelijk van contractuele verplichtingen een onrechtmatige daad oplevert en Continu terzake onvoldoende heeft gesteld.
4.3.1.
Continu heeft tijdig tegen dit eindvonnis hoger beroep ingesteld. Zij heeft vernietiging van dit vonnis gevorderd en voorts toewijzing alsnog van haar vorderingen met veroordeling van [wegenbouw] in de kosten van beide instanties en met veroordeling van [wegenbouw] tot terugbetaling van de proceskostenvergoeding die Continu ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [wegenbouw] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na arrest.
Met haar eerste vier grieven heeft Continu bezwaar gemaakt tegen de feitenvaststelling door de rechtbank.
De grieven 5, 7 en 8 zijn – kort samengevat – gericht tegen de oordelen van de rechtbank dat [wegenbouw] niet op grond van het derde lid van art. 20 van de algemene voorwaarden een boete is verschuldigd en dat het eerste lid van art. 20 betrekking heeft op de situatie waarin de aangeboden kandidaat wordt aangenomen in de functie waarvoor hij of zij was geselecteerd.
Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat vast is komen te staan dat meer dan twaalf maanden zijn verstreken tussen de aanbiedingsmail van 7 september 2010 en het aangaan van de arbeidsovereenkomst tussen [wegenbouw] en [Kandidaat Teamhoofd].
De negende grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat onrechtmatig handelen door [wegenbouw] niet is komen vast te staan.
De tiende en elfde grief hebben in zoverre geen zelfstandige betekenis dat zij zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde rente en kosten en tegen de veroordeling van Continu in de proceskosten.
De feitenvaststelling in het bestreden vonnis. Grieven 1 tot en met 4.
4.4.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis als niet of onvoldoende weersproken de onder 3.1 a, d en e genoemde feiten opgenomen. Continu heeft betoogd dat zij die feiten niet had erkend, maar juist had betwist. Dat sluit echter niet uit dat de rechter die betwisting onvoldoende acht en dat is kennelijk het oordeel van de rechtbank geweest.
Wat daar ook van zij, met de desbetreffende grieven (1, 2 en 4) heeft het hof reeds rekening gehouden bij de hiervoor in r.o. 4.1.1 tot en met 4.1.10 opgenomen feitenvaststelling. Of deze grieven uiteindelijk ook tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden, komt in de verdere beoordeling door het hof aan de orde. De met deze grieven aangestipte onderwerpen worden daar waar relevant besproken bij de behandeling van de overige grieven.
Voor wat betreft de derde grief, waarin Continu klaagt over het niet opnemen door de rechtbank van een aantal in haar ogen relevante en vaststaande feiten, overweegt het hof dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft bij de selectie en vaststelling van de feiten. Verder verwijst het hof kortheidshalve naar de hiervoor opgenomen feitenvaststelling in dit hoger beroep. In ieder geval kan grief 3 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden en slaagt zij niet.
Uitleg art. 20 algemene voorwaarden. Grieven 5,7 en 8.
I.  Heeft lid 3 (boete) betrekking op lid 1 (verschuldigde fee) of (ook) op lid 2 (twaalf maanden termijn).
4.5.1.
Continu heeft in haar toelichting op haar vijfde grief (mvg 34) betoogd dat [wegenbouw] op grond van art. 20 leden 1 en 3 algemene voorwaarden een boete is verschuldigd. Volgens Continu heeft [wegenbouw] gecontracteerd met een door Continu aangedragen kandidaat en is zij daarom de door Continu in rekening gebrachte werving- en selectiefee verschuldigd. Nu [wegenbouw] die fee niet voldoet handelt zij in strijd met art. 20 lid 1 en is zij op grond van art. 20 lid 3 de boete verschuldigd. Continu heeft dit standpunt herhaald in de toelichting op haar zevende grief (mvg 44).
4.5.2.
Nadat [wegenbouw] een memorie van antwoord had genomen, heeft Continu nog een “akte na memorie van antwoord” genomen. Daarin is zij niet alleen ingegaan op de bij memorie van antwoord door [wegenbouw] overgelegde producties, maar is zij ook daarbuiten nader op de zaak ingegaan. Zo stelt Continu in deze akte aan het slot van randnummer 6 dat de boete in het derde lid van art. 20 algemene voorwaarden per abuis is gekoppeld aan overtreding van lid 1 en dat de boete aan lid 2 gekoppeld had moeten zijn. Dit is tegenstrijdig met hetgeen Continu op dit punt in haar memorie van grieven heeft gesteld (zie hiervoor r.o. 4.5.1) en bovendien in beginsel te laat. Gelet op de vereiste concentratie van het debat moet een appellant immers alle gronden voor vernietiging van het bestreden vonnis bij memorie van grieven naar voren brengen (vgl. bv Hoge Raad 20 juni 2008, RvdW 2008, 649 en Hoge Raad 19 juni 2009, NJ 2010, 154).
4.5.3.
Hetzelfde geldt ten aanzien van het door Continu aan het slot van haar genoemde akte ingenomen standpunt dat [wegenbouw] in strijd met art. 14 algemene voorwaarden heeft gehandeld. In eerste aanleg heeft Continu laten weten dat zij niet art. 14 maar art. 20 algemene voorwaarden aan haar vordering ten grondslag legt. De rechtbank heeft dat vermeld in het bestreden eindvonnis. Continu heeft daartegen geen grief gericht en art. 14 algemene voorwaarden evenmin op andere wijze in haar memorie van grieven aan haar vordering ten grondslag gelegd. Voorzover Continu met de vermelding van art. 14 in het slot van haar “akte na memorie van antwoord” dit artikel (mede) ten grondslag heeft willen leggen aan haar vordering - helemaal duidelijk is dit niet -, is dat in strijd met de (in r.o. 4.5.2 aangehaalde) twee-conclusie-regel en naar het oordeel van het hof bovendien in strijd met een goede procesorde.
4.5.4.
Bij het voorgaande tekent het hof nog het volgende aan. In het algemeen onderhandelen partijen niet over de inhoud van algemene voorwaarden. Gesteld noch gebleken is dat dat in dit geval anders was. Dat brengt met zich mee dat bij de uitleg van algemene voorwaarden grote betekenis toekomt aan de tekst van die voorwaarden. In het onderhavige geval is het boetebeding blijkens de tekst uitdrukkelijk
niet
gekoppeld aan lid 2 (binnen twaalf maanden een arbeidsverhouding aangaan), zodat het er in beginsel voor moet worden gehouden dat aan overtreding van dit tweede lid geen boetebeding is gekoppeld. Een ander oordeel zou denkbaar kunnen zijn, indien sprake zou zijn van een evidente verschrijving. In dit geval is dat niet zo, hetgeen reeds blijkt uit het feit dat zelfs de gebruiker van de algemene voorwaarden, Continu, een verschillende/wisselende uitleg aan art. 20 algemene voorwaarden geeft. Dit betekent ook dat, zelfs indien het door Continu bij “akte na memorie van antwoord” gewijzigde standpunt in weerwil van de twee-conclusie-regel zou worden beoordeeld, dit niet tot een ander oordeel zou leiden.
4.5.5.
Het debat over de vraag of [wegenbouw] binnen de in lid 2 van art. 20 algemene voorwaarden bedoelde twaalf  maanden een arbeidsverhouding met [Kandidaat Teamhoofd] is aangegaan hoeft dus niet in dit hoger beroep te worden gevoerd. Het is immers niet komen vast te staan, dat aan overtreding van dit tweede lid het boetebeding van het derde lid is gekoppeld, zodat de op dit punt ingestelde boetevordering hoe dan ook niet toewijsbaar is.
4.5.6.
Evenmin is voldoende duidelijk geworden dat het boetebeding dan aan lid 1 van art. 20 algemene voorwaarden is gekoppeld. Van die door Continu bij memorie van grieven gegeven uitleg, heeft zij immers later weer uitdrukkelijk afstand gedaan.
De onduidelijkheid in de algemene voorwaarden, welke onduidelijkheid Continu in deze procedure niet heeft weggenomen, (integendeel blijkt uit haar wisselende standpunten dat het zelfs voor Continu niet duidelijk is) komt voor rekening en risico van Continu, als gebruiker van die voorwaarden. Dat klemt te meer nu het gaat om een ten nadele van de wederpartij van die voorwaarden, [wegenbouw], in te roepen boetebeding.
4.5.7.
De slotsom is dat de primaire vordering van Continu, die gebaseerd is op het boetebeding, niet kan worden toegewezen en dat de grieven 5, 7 en 8 in zoverre falen.
II Is de in lid 1 genoemde vergoeding enkel verschuldigd als de opdrachtgever een door Continu voor een bepaalde functie geselecteerde kandidaat in dienst neemt in die functie of ook indien de opdrachtgever die kandidaat in een andere functie aanneemt? Grieven 7 en 8.
4.6.1.
Volgens Continu is een opdrachtgever een werving- en selectiefee verschuldigd op het moment dat de opdrachtgever met een door Continu geworven kandidaat contracteert. In lid 1 van art. 20 algemene voorwaarden wordt geen verband gelegd met een specifieke functie, zodat sprake is van een persoonsgerichte en niet van een functiegerichte benadering. Anders zouden opdrachtgevers de door hen verschuldigde werving- en selectiefee kunnen ontlopen door aangedragen kandidaten voor een andere functie, althans een functie met een andere benaming, aan te nemen. Bovendien wordt in lid 1 uitdrukkelijk aangegeven dat de opdrachtgever een fee is verschuldigd indien hij een arbeidsverhouding aangaat “
van welke aard dan ook”
met een door Continu aangedragen kandidaat, aldus Continu.
4.6.2.
[wegenbouw] heeft aangevoerd dat de tekst van lid 1 van art. 20 algemene voorwaarden in het algemeen weliswaar ruimte biedt voor het standpunt dat de kandidaat niet voor een specifieke functie aangeboden hoeft te zijn, maar dat daarvan in het geval [Kandidaat Teamhoofd] nu juist wel sprake was. Er was ten tijde van het acquisitiegesprek eind juli 2010 slechts één vacature, namelijk die voor de functie Teamhoofd Engineering. Voor die functie heeft Continu [Kandidaat Teamhoofd] op 7 september 2010 aangedragen, hetgeen ook blijkt uit het e-mailbericht van die datum (r.o. 4.1.4; “
…[Kandidaat Teamhoofd] voor de functie van teamhoofd engineering.
”). Voor die functie is [Kandidaat Teamhoofd] ongeschikt bevonden, zodat de werving/selectie van [Kandidaat Teamhoofd] door Continu niet is geslaagd. In zo’n geval is de opdrachtgever niets verschuldigd, hetgeen eveneens uitdrukkelijk in de aanbiedingsmail van 7 september 2010 is vermeld: “
Indien Continu B.V. niet slaagt in het vinden van de juiste kandidaat, dan wordt u niets in rekening gebracht.
” Als lid 1 van art. 20 algemene voorwaarden betrekking zou hebben op het aannemen van een kandidaat voor welke functie dan ook, zou lid 2 (verbod indienstneming binnen twaalf maanden) zinledig zijn, aldus [wegenbouw].
Resumerend heeft [wegenbouw] betoogd dat zij geen vergoeding aan Continu is verschuldigd, omdat [Kandidaat Teamhoofd] na verloop van twaalf maanden in een geheel andere functie bij [wegenbouw] in dienst is getreden.
4.6.3.
Het hof oordeelt als volgt. Voor de bepaling van de reikwijdte van het eerste lid van art. 20 algemene voorwaarden is meer in het bijzonder de uitleg van de volgende bewoordingen van belang: “
…met een door Continu geworven en/of geselecteerde kandidaat.
” Het ligt naar het oordeel van het hof voor de hand om aan te nemen dat in dit verband de inhoud van de door de opdrachtgever aan Continu gegeven (zoek)opdracht (mede) bepalend is. Indien de opdrachtgever aan Continu opdracht heeft gegeven om een kandidaat voor een specifieke functie te zoeken en de door Continu voor die functie aangedragen kandidaat wordt niet door de opdrachtgever voor die functie aangenomen, dan is Continu, om haar eigen bewoordingen aan te halen (r.o. 4.1.4 en 4.6.2), niet geslaagd in het vinden van de juiste kandidaat en wordt aan de opdrachtgever niets in rekening gebracht. Een redelijke uitleg van art. 20 brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat de in het eerste lid genoemde vergoeding pas verschuldigd is, indien de werving en selectie door Continu slaagt in die zin dat de aangedragen kandidaat wordt aangenomen in de functie waarvoor de opdrachtgever een zoekopdracht aan Continu had gegeven. Met de eerste rechter is het hof van oordeel dat een andere uitleg, inhoudende dat een vergoeding is verschuldigd indien een (ooit) door Continu aangeboden kandidaat in welke functie dan ook wordt aangenomen, niet lijkt te stroken met de in het tweede lid opgenomen verbodsbepaling. In de door Continu voorgestane, ruime, uitleg zou een opdrachtgever immers hoe dan ook en altijd een vergoeding verschuldigd zijn, indien zij een eerder door Continu aangedragen kandidaat in dienst neemt, voor welke functie dan ook en na ommekomst van welke periode dan ook.
Het voorgaande wordt niet anders door de in dit eerste lid opgenomen woorden “
van welke aard dan ook”
. Daaruit kan immers niet zonder meer worden afgeleid dat daarmee is bedoeld “voor welke functie dan ook”. Integendeel, blijkens de tekst en de plaats van deze woorden in de tekst lijkt daarmee eerder te worden bedoeld dat het niet uitmaakt welk
type
dienstverband wordt aangegaan.
4.6.4.
Niettemin mag niet uit het oog worden verloren, dat bij de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen niet enkel de tekst bepalend is, maar dat het (ook) aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan afspraken (in dit geval de in het eerste lid van art. 20 algemene voorwaarden bedoelde vergoedingsverplichting) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, dit in het licht van alle omstandigheden van het geval (Haviltex).
Continu heeft in dit verband gesteld dat zij al langer zaken deed met [wegenbouw] en dat [wegenbouw] bekend was met haar werkwijze. Volgens Continu had [wegenbouw] daarom bekend moeten zijn met het feit dat zij een werving- en selectievergoeding zou moeten betalen aan Continu, indien zij zou contracteren met een door Continu aangedragen kandidaat. Naar het oordeel van het hof volgt dit laatste niet zonder meer uit het feit dat partijen al langer zaken met elkaar deden. Continu heeft echter ook betoogd dat dit punt duidelijk door Continu aan de orde is gesteld in het eind juli 2010 met [wegenbouw] gehouden acquisitiegesprek. Dat kan van belang zijn bij de uitleg van (het eerste lid van) art. 20 algemene voorwaarden.
4.6.5.
Nu Continu art. 20 lid 1 algemene voorwaarden en de door haar voorgestane  uitleg daarvan ten grondslag legt aan haar subsidiaire vordering die de werving- en selectiefee betreft, draagt zij terzake de bewijslast. Hoewel zij niet specifiek van haar in het slot van r.o. 4.6.4 weergegeven stelling bewijs heeft aangeboden, zal het hof haar in de gelegenheid stellen op dit punt bewijs te leveren. In dit verband heeft het hof in aanmerking genomen dat Continu wel een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan en dat zij, zoals hierna zal blijken, omtrent hetgeen partijen voorafgaande aan de aanbiedingsmail van 7 september 2010 bespraken, ook op een ander punt tot bewijslevering zal worden toegelaten.
Heeft [wegenbouw] eind juli 2010 aan Continu opdracht gegeven kandidaten te zoeken voor diverse functies of enkel voor de functie “Teamhoofd Engineering” en heeft Continu [Kandidaat Teamhoofd] specifiek voor die functie aangeboden?
4.7.1.
Continu heeft aangevoerd dat [wegenbouw] niet op zoek was naar een kandidaat voor één specifieke functie en dat [vertegenwoordiger Wegenbouw] tijdens het acquisitiegesprek eind juli 2010 heeft aangegeven, dat in verband met plannen voor het opzetten van een nieuwe afdeling of werkmaatschappij, er diverse functies vrij zouden komen. Partijen hebben toen afgesproken dat Continu [Kandidaat Teamhoofd] zou benaderen voor diverse functies, waaronder die van “Teamhoofd Engineering”, aldus Continu.
4.7.2.
[wegenbouw] heeft dit betwist. Zij heeft gesteld dat voorafgaand aan de aanbiedingsmail van 7 september 2010 slechts de functie van “Teamhoofd Engineering” beschikbaar was en zij slechts op zoek was naar een kandidaat voor deze functie. [Kandidaat Teamhoofd] is dan ook specifiek voor deze functie door Continu aangeboden, hetgeen tevens blijkt uit de aanbiedingsmail van 7 september 2010, aldus [wegenbouw].
4.7.3.
Het hof oordeelt als volgt. Zoals hiervoor (r.o. 4.6.3) is overwogen, ligt het voor de hand om bij de bepaling van de reikwijdte van art. 20 lid 1 algemene voorwaarden de inhoud van de door de opdrachtgever aan Continu gegeven (zoek)opdracht te betrekken. Zou [wegenbouw] aan Continu opdracht hebben gegeven om kandidaten voor verschillende functies te zoeken en zou [Kandidaat Teamhoofd] met het oog daarop – en niet specifiek voor de functie “Teamhoofd Engineering” – door Continu zijn aangeboden, dan zou daarin een aanwijzing te vinden zijn voor de juistheid van de stelling van Continu, dat [wegenbouw] een vergoeding is verschuldigd nu zij [Kandidaat Teamhoofd] in dienst heeft genomen in de functie “Hoofd Ruimte en Realisatie”.
Continu heeft terzake de bewijslast. Met het in het geding brengen van de schriftelijke verklaringen van [vertegenwoordiger Continu 1], [vertegenwoordiger Continu 2] en Haagendoorn is dit bewijs naar het oordeel van het hof nog niet geleverd. Nu Continu bewijs op dit punt heeft aangeboden, zal zij tot bewijslevering worden toegelaten.
4.7.4.
Voorzover Continu ook bedoeld heeft te betogen dat [Kandidaat Teamhoofd] toch is aangenomen in de functie waarvoor Continu hem selecteerde en dat [wegenbouw] aan die functie slechts een andere naam heeft gegeven, wordt die stelling verworpen. [wegenbouw] heeft voldoende duidelijk en voldoende onderbouwd aangegeven dat de functies “Teamhoofd Engineering” en “Hoofd Ruimte en Realisatie” in aanzienlijke mate verschillen. Daartegenover heeft Continu geen concrete, voor bewijs vatbare feiten gesteld, die, indien bewezen, tot de conclusie moeten leiden dat de functie waarin [Kandidaat Teamhoofd] per 1 januari 2012 is aangenomen in wezen de functie is waarvoor hij door Continu in september 2010 was geworven.
4.8.
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
5
De uitspraak
Het hof:
laat Continu toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat:
- zij [wegenbouw] tijdens het acquisitiegesprek eind juli 2010 duidelijk te kennen heeft gegeven dat indien [wegenbouw] een door Continu aangedragen kandidaat, in dit geval [Kandidaat Teamhoofd], zou aannemen, voor welke functie dan ook, [wegenbouw] een werving- en selectievergoeding verschuldigd zou zijn; en dat
- [wegenbouw] tijdens het acquisitiegesprek eind juli 2010 heeft aangegeven op zoek te zijn naar kandidaten voor verschillende functies c.q. voor een afdelingshoofd en dat partijen toen hebben afgesproken dat Continu [Kandidaat Teamhoofd] zou benaderen voor verschillende functies c.q voor de functie van een afdelingshoofd binnen [wegenbouw];
bepaalt, voor het geval Continu bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. [NAAM], die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 12 november 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M.A. Wabeke en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 oktober 2013.