ECLI:NL:GHAMS:2014:793
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer				:200.127.125/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	:506206 / HA ZA 11-2852
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 maart 2014
inzake
1
[appellant sub 1],
wonende te [woonplaats], [land];
2. [appellant sub 2]
,
wonende te [woonplaats], [land],
voor zichzelf en optredend krachtens (proces)volmacht als vertegenwoordiger van:
( i) [appellant sub 3]
,
wonende te [woonplaats], [land];
(ii) [appellant sub 4],
wonende te [woonplaats];
(iii) [appellant sub 5],
wonende te [woonplaats], [land];
(iv) [appellant sub 6],
wonende te [woonplaats], [land];
3. [appellant sub 7]
,
wonende te [woonplaats], [land],
voor zichzelf en optredend krachtens (proces)volmacht als vertegenwoordiger van:
( i) [appellant sub 8],
wonende te [woonplaats], [land];
(ii) [appellant sub 9],
wonende te [woonplaats], [land];
(iii) [appellant sub 10],
wonende te [woonplaats], [land];
(iv) [appellant sub 11],
wonende te [woonplaats], [land];
( v) [appellant sub 12],
wonende te [woonplaats], [land];
(vi) [appellant sub 14],
wonende te [woonplaats], [land];
(vii) [appellant sub 15],
wonende te [woonplaats], [land];
(viii) [appellant sub 16],
wonende te [woonplaats], [land];
(ix) [appellant sub 17],
wonende te [woonplaats], [land];
( x) [appellant sub 18],
wonende te [woonplaats], [land];
4. [appellant sub 19]
,
wonende te [woonplaats], [land],
voor zichzelf en optredend krachtens (proces)volmacht als vertegenwoordiger van:
( i) de vennootschap naar buitenlands recht
[appellant sub 20],
gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats], [land];
(ii) de stichting naar het recht van Liechtenstein
[appellant sub 21],
gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats], [land]; en
5. [appellant sub 22]
wonende te [woonplaats], [land],
voor zichzelf en optredend krachtens (proces)volmacht als vertegenwoordiger van:
[appellant sub 23], wonende te [woonplaats];
advocaat [NAAM]. G.T.J. Hoff te Haarlem,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
1
de naamloze vennootschap
PRICEWATERHOUSECOOPERS BELASTINGADVISEURS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [geïntimeerde sub 2],
kantoorhoudend te [woonplaats],
advocaat: mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam,
geïntimeerden,
en
3
de rechtspersoon naar buitenlands recht
[geïntimeerde sub 3],
gevestigd te [woonplaats] en kantoorhoudend te [woonplaats],
4. [geïntimeerde sub 4],
kantoorhoudend te [woonplaats],
5. [geïntimeerde sub 5],
kantoorhoudend te [woonplaats],
advocaat: mrs. W.F. Hendriksen te Amsterdam,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten in principaal appel worden hierna gezamenlijk “[appellanten]” en afzonderlijk bij hun achternamen genoemd. Geïntimeerden in principaal appel worden hierna respectievelijk “PWC”, “[geïntimeerde sub 2]”, “[geïntimeerde sub 3]”, “[geïntimeerde sub 4]” en “[geïntimeerde sub 4]” genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 22 maart 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 januari 2013, gewezen onder bovenvermeld zaak- en rolnummer tussen [appellanten] (alsmede een andere eiser) als eisers en PWC, [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 4] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord van PWC en [geïntimeerde sub 2], met een productie;
- memorie van antwoord van [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 4], met producties, tevens bevattende een incidentele grief.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 december 2013 doen bepleiten, [appellanten]
door mr. [NAAM]. E.L. Hoogstraate, PWC en [geïntimeerde sub 2] door mr. [NAAM][geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 4] door mr. S.A.G.
Hoogeveen en door mr. B. Van Zelst, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn
overgelegd. Bij die gelegenheid hebben de betrokken partijen te kennen gegeven, dat
de in de afzonderlijke zaken overgelegde producties in alle zaken tot de processtukken
mogen worden gerekend. Ook zijn inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en gevorderd, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellanten] alsnog toe te wijzen, alsmede PWC, [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 4] hoofdelijk te veroordelen in de kosten in beide instanties en tot terugbetaling aan [appellanten] van al hetgeen door hen op grond van het bestreden vonnis is betaald, vermeerderd met wettelijke rente.
PWC, [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 4] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten. De incidentele grief van [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 4] strekt tot verbetering van de gronden waarop het bestreden vonnis berust.
[appellanten] hebben in hoger beroep in hun memorie bewijsaanbiedingen gedaan.
2
Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het vonnis van 2 januari 2013 onder 2. (2.1. t/m 2.60.) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen.
2.2.
[appellanten] hebben meerdere grieven geformuleerd tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Deze zijn vermeld in randnummer 7 van de memorie van grieven, genummerd I tot en met VIII. Voor zover zij aan de orde stellen dat feiten door de rechtbank niet zijn vastgesteld, tasten zij de feitenvaststelling van de rechtbank niet aan. Voor zover die grieven de feitenvaststelling overigens bestrijden, komt het hof daarop indien nodig hieronder terug. Voor zover de feitenvaststelling onbestreden is gebleven, geldt deze ook voor het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1.
Met uitzondering van [appellant sub 6] en [appellant sub 19] zijn [appellanten] (oud-)managers van Petroplus International N.V. Allen zijn houders van certificaten van aandelen in RIVR Holding B.V. (RHBV) geworden. De onderliggende aandelen in RHBV, een minderheidsbelang, werden gehouden door Stichting Investors RIVR ([appellant sub 6] en [appellant sub 19]), dan wel Stichting Management RIVR (overigen). RHBV hield op haar beurt - onder meer - 94,5% van de aandelen in Petroplus Holding A.G., die weer alle aandelen hield in Petroplus International N.V.
[X] ([X]) heeft een (indirect) controlerend belang in de vennootschap Plaza S.A.M., gevestigd te Monaco (Plaza). Plaza hield (indirect) alle aandelen in de vennootschap Westbrook Worldwide Enterprises Limited (Westbrook), gevestigd op de British Virgin Islands. Westbrook hield certificaten van aandelen in RHBV. De onderliggende aandelen in RHBV, eveneens een minderheidsbelang, werden gehouden door Stichting Investors RIVR.
3.1.2.
In 2006 werd bekend dat de door RHBV gehouden aandelen in Petroplus Holding A.G. in Zürich op de beurs zouden worden geplaatst. De daarmee te behalen winst van ongeveer 80 miljoen euro zou via RHBV ten goede komen aan, onder meer, de certificaathouders, waaronder [appellanten] en [X]. Aanvankelijk zijn [appellanten] en [X] ervan uitgegaan dat zij deze winst in de vorm van vermogenswinst te gelde zouden kunnen maken. Enige weken voor de beursgang op 30 november 2006 is aan hen bekend geworden dat RHBV de winst in twee tranches als dividend zou uitkeren.
3.1.3.
Op 20 november 2006 heeft [geïntimeerde sub 2] van PWC contact met [X] - die met zijn vennootschappen, waaronder Plaza, klant bij PWC was - opgenomen en hem meegedeeld dat bij een dividenduitkering door RHBV bij ongewijzigde omstandigheden 25% dividendbelasting in Nederland verschuldigd zou zijn. [X] heeft vervolgens op diezelfde dag over dit onderwerp een conference call georganiseerd met [appellant sub 2], [Y] ([Y]) en [Z] ([Z]) van RSM Wehrens, Mennen & [Y] Belastingadviseurs te Maastricht (RSM) - waarvan [appellant sub 2] en [appellant sub 7] klant waren -, [appellant sub 19] en de CFO van Plaza, [M] ([M]). [X] heeft aangekondigd PWC om advies te zullen vragen.
3.1.4.
Op 22 november 2006 heeft PWC een memo uitgebracht aan [X] en [M] met drie mogelijke oplossingen om de dividendbelasting te vermijden of te beperken. Het memo is door [M] doorgestuurd aan de adviseurs van RHBV en aan [Y] van RSM. De voorstellen van PWC brachten mee dat een groep van certificaathouders moest worden geformeerd die een belang van ten minste 5% in RHBV vertegenwoordigde. Het memo is besproken in een conference call op 22 of 23 november 2006 tussen [geïntimeerde sub 2] (PWC), [Y] en [Z] (RSM), [appellant sub 2], [X] en [M]. Besloten werd om te trachten voldoende certificaathouders te vinden. [appellant sub 2] zou daarvoor de overige in België wonende certificaathouders benaderen en [appellant sub 7] de in Zwitserland wonende certificaathouders.
3.1.5.
Op voorspraak van [X] zou [geïntimeerde sub 3] door PWC benaderd worden voor de noodzakelijke civielrechtelijke werkzaamheden. [geïntimeerde sub 3] is vanaf 23 november 2006 in de personen van [geïntimeerde sub 4], [geïntimeerde sub 4] en mr. F. Pierik werkzaamheden gaan verrichten.
3.1.6.
Op 24 november 2006 is na telefonisch overleg tussen PWC, [geïntimeerde sub 3] en RSM gekozen een structuur na te streven inhoudende overdracht van de certificaten aan een Nederlandse houdstervennootschap, waarbij de aandelen in de houdstervennootschap door een Maltese vennootschap zouden worden gehouden, waarin uiteindelijk de certificaathouders aandelen zouden verkrijgen. [geïntimeerde sub 3] heeft vervolgens ten behoeve van de overdracht van de certificaten volmachten opgesteld en deze op diezelfde dag naar [Z] van RSM en voor de certificaathouders [appellant sub 19], [X] en [appellant sub 6] naar [M] van Plaza gezonden.
3.1.7.
PWC heeft in een document getiteld “RIVR Holding BV Investment Structure, draft structure paper” (Structure Note) d.d. 26 november 2006 een voorstel gedaan voor de te hanteren fiscale structuur.
Onder het kopje “Scope and Limitations” staat onder meer:
“PriceWaterhouseCoopers Belastingadviseurs N.V. has been asked by a select group of depository receipt holders of Stichting Management RIVR and Stichting Investors RIVR (hereinafter: “the Investors”) to consider an alternative structure for the Investors to hold their interest in RIVR Holding B.V.(…)”
en
“We have not examined the personal or corporate tax effects of implementing the proposed structure for the depository receipt holders in question. The depository receipt holders should consult their own tax counsel. (…)”
PWC heeft in de Structure Note vermeld dat de Nederlandse dividendbelasting op 1 januari 2007 met 10% zou verminderen naar 15% en raadde aan in elk geval de dividenduitkering eerst in januari 2007 te laten plaatsvinden. Om te bewerkstelligen dat in het geheel geen dividendbelasting zou hoeven te worden betaald, heeft PWC een structuur voorgesteld waarbij de certificaten zouden worden overgedragen aan een Nederlandse houdstervennootschap. De aandelen in de houdstervennootschap zouden vervolgens worden gehouden door een Maltese vennootschap. De aandelen daarin zouden door een andere Maltese vennootschap worden gehouden. Zodoende zouden de certificaathouders naar rato van hun inbreng van certificaten, aandeelhouders worden van de laatstgenoemde Maltese vennootschap. Aldus kon de winst van de beursgang van Petroplus Holding A.G. in Zwitserland, welke door RHBV zou worden genoten, als dividend worden uitgekeerd aan de houdstervennootschap en via de Maltese vennootschappen worden uitgekeerd aan de certificaathouders, zonder dat er in Nederland of Malta vennootschapsbelasting of dividendbelasting verschuldigd was.
3.1.8.
De Structure Note is gezonden naar onder meer [geïntimeerde sub 3] en RSM. RSM heeft het document op 26 november 2006 doorgestuurd naar [appellant sub 2], [appellant sub 7] en [appellant sub 1] en aan [R] ([R]), de financieel adviseur van [appellant sub 19]. [M] (Plaza) heeft op verzoek van [X] de Structure Note op 27 november 2006 doorgestuurd naar alle andere certificaathouders.
3.1.9.
Omdat er, gelet op de geplande eerste dividenduitkering op 15 december 2006, niet genoeg tijd was voor de oprichting van een nieuwe houdstervennootschap, is gezocht naar een bestaande vennootschap. In dat verband heeft [K] van PWC op 25 november 2006 contact gehad met [R] om een vennootschap van [appellant sub 19] te gebruiken. Ook [X] beschikte over een vennootschap, genaamd Edja B.V. (Edja), die in aanmerking kwam en waarover hij de volledige zeggenschap had. Op 27 november 2006 oordeelde PWC de vennootschap van [appellant sub 19], gelet op haar handelsverleden, ongeschikt en is gekozen Edja te gebruiken.
3.1.10.
RHBV eiste voor haar medewerking aan de structuur een vrijwaring voor een mogelijke naheffing van dividendbelasting en boete. Op 29 november 2006 heeft er telefonisch overleg plaatsgevonden tussen in ieder geval [X], [geïntimeerde sub 2] en [K], over onder meer de aan RHBV te verstrekken vrijwaring. [geïntimeerde sub 2] heeft voorgesteld diens toenmalige kantoorgenoot prof. dr. M.W.C. Feteris (Feteris) een comfort letter te laten opstellen omtrent de fiscale risico’s van de voorgestelde structuur. Mede naar aanleiding van de eerste bevindingen van Feteris, is bij PWC op 29 november 2006 het inzicht ontstaan dat de overdracht van de certificaten aan de houdstervennootschap niet uiterlijk voor de dividenduitkering op 15 december 2006 moest hebben plaatsgevonden maar voor de beursgang van Petroplus Holding A.G. in Zwitserland op 30 november 2006 om het risico dat de Nederlandse fiscus zou oordelen dat er sprake was van “dividend stripping” en er alsnog dividendbelasting zou moeten worden afgedragen, zoveel mogelijk te minimaliseren. Dit betekende dat er nog minder dan een dag de tijd was om de certificaten van [appellanten] en [X] aan de houdstervennootschap Edja over te dragen. Het oorspronkelijke idee dat de certificaten daarin zouden worden ingebracht tegen uitgifte van aandelen in de Maltese moeder is verlaten, omdat daarvoor een accountantsverklaring was vereist waarvoor de tijd ontbrak.
3.1.11.
Op 29 november 2006 heeft [K] (PWC) in de avond telefonisch contact opgenomen met [Y] (RSM) en meegedeeld dat de certificaten voor 30 november 2006 moesten worden overgedragen. Aan [Y] is toestemming gevraagd om de certificaten tegen nominale waarde over te dragen aan Edja. [Y] heeft, na overleg te hebben gevoerd met [appellant sub 2], [appellant sub 7], [appellant sub 3] en [appellant sub 1], op 29 november 2006 aangegeven dat toestemming werd verleend voor de overdracht en daarbij een drietal voorwaarden geformuleerd. Deze hielden in dat zo snel mogelijk na de overdracht op schrift zou worden gesteld dat de certificaathouders ook tegen kostprijs konden participeren in de Maltese holdingstructuur en zulks in de verhouding tot hun oorspronkelijke certificatenbezit, dat een comfort letter van PWC zou verschijnen waarin de risico’s t.a.v. “dividend stripping” worden beschreven en dat [appellant sub 2] in de besluitvorming zou worden betrokken.
3.1.12.	Op 30 november 2006 heeft [geïntimeerde sub 4] (notaris) ten behoeve van de overdracht van de certificaten voor elke certificaathouder een akte opgesteld en zijn deze aktes gepasseerd. Tegenover de overdracht van de certificaten aan Edja stond een schulderkenning door Edja aan de certificaathouders tot het nominale bedrag van de certificaten.
3.1.13.
Vervolgens zijn in het kader van de gekozen structuur in Malta twee vennootschappen, RIVR Investments Ltd. en RIVR Holding Ltd., opgericht. [X] had de zeggenschap in Edja en in die Maltese vennootschappen. Op 29 december 2006 heeft [X] een bankgarantie en een vrijwaring voor RHBV ten bedrage van € 16.000.000,- afgegeven. RHBV heeft op 4 januari 2007 een eerste                        - voor de certificaathouders bestemde - dividenduitkering aan Edja gedaan ten bedrage van € 41.854.887,84, welk bedrag vervolgens is uitgekeerd aan de Maltese vennootschap RIVR Investments Ltd. en daarna aan RIVR Holding Ltd. Het geld is van daaruit op enig moment overgemaakt naar een andere, voor [appellanten] onbekende, bankrekening van (een onderneming van) [X]. Tussen [appellanten] en [X] is onenigheid ontstaan omdat [appellanten] nog altijd geen zeggenschap in de Maltese holdingvennootschap hadden verkregen, waardoor ook de dividenduitkering buiten hun machtssfeer werd gehouden. Na een schikking met [X] in mei 2007 is dat alsnog gerealiseerd.
3.2.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] bij het bestreden vonnis afgewezen. Zij heeft geoordeeld dat PWC en [geïntimeerde sub 3] bij de uitvoering van de met [appellanten] bestaande overeenkomsten van opdracht hebben gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. Daartoe is onder meer in aanmerking genomen dat [appellanten] op 29 november 2006 via het telefoongesprek van [K] (PWC) met [Y] (RSM) voldoende zijn gewaarschuwd voor de omstandigheid dat [X] als enige zeggenschap in Edja had en welke mogelijke risico’s dat inhield. Een onrechtmatige daad, los van de gestelde wanprestatie, van PWC en/of [geïntimeerde sub 3] is volgens de rechtbank evenmin aan de orde.
3.3.1.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met drie grieven op. [geïntimeerde sub 3] heeft één incidentele grief opgeworpen.
3.3.2.
Het hof overweegt als volgt.
Het geschil tussen partijen wordt gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden. Centraal staat een groep certificaathouders die op initiatief van [X], [appellant sub 2] en [appellant sub 7] vanaf 22/23 november 2006 is gevormd, hetgeen noodzakelijk was om hun gezamenlijke belang te kunnen realiseren. Dat gezamenlijke belang bestond daarin dat zij belastingheffing over het door RHBV uit te keren dividend zoveel als mogelijk wilden voorkomen. De periode om maatregelen te nemen om dat te realiseren was kort, tot 15 december 2006 zo dacht men aanvankelijk. Partijen zijn voortvarend aan de slag gegaan om hun doel te kunnen realiseren. Op 24 november 2006 is na overleg tussen PWC, [geïntimeerde sub 3] en RSM gekozen om een structuur na te streven inhoudende overdracht van de certificaten aan een Nederlandse houdstervennootschap, waarbij de aandelen in de houdstervennootschap door een Maltese vennootschap zouden worden gehouden, met daarboven een moedervennootschap waarin uiteindelijk de certificaathouders aandelen zouden verkrijgen. Andere opties zouden hetzij minder resultaat opleveren (RHBV trachten te bewegen het dividend eerst in 2007 uit te keren), hetzij te tijdrovend zijn (het oprichten van een nieuwe rechtspersoon, bijvoorbeeld een coöperatie). De gekozen optie is kort nadien uitgewerkt door PWC in haar Structure Note van 26 november 2006. In die Structure Note is de optie om uitstel van de dividenduitkering naar 2007 na te streven nog vermeld. Uiterlijk 27 november 2006 hebben alle certificaathouders die Structure Note in bezit gekregen. Intussen verstrekten die certificaathouders volmacht, onder meer om hun certificaten in een bestaande of nieuwe houdstervennootschap in te brengen tegen verkrijging van aandelen in die vennootschap.
Omdat de oprichting van een nieuwe houdstervennootschap teveel tijd zou kosten - die er niet was - is op 25 november 2006 gestart met het zoeken naar een geschikte (smetteloze) bestaande vennootschap. Op 27 november 2007 is Edja, een vennootschap van [X], geschikt bevonden. In die vennootschap zouden de certificaathouders aandelen krijgen. Toen op 29 november 2006 bleek dat niet op 15 december 2006, maar al voor de beursgang van Petroplus Holding A.G. op 30 november 2006 de overdracht van de certificaten aan de houdstervennootschap moest zijn gerealiseerd, is het streven naar de inbreng van certificaten tegen aandelen verlaten omdat de tijd daarvoor ontbrak, met name de tijd voor de daartoe benodigde accountantsverklaring. Nadat [Y] (RSM) desgevraagd had aangegeven dat toestemming werd verleend de certificaten tegen een schulderkenning over te dragen is dat gebeurd. In de periode daarna zijn partijen doende geweest het in de Structure Note aangegeven einddoel te realiseren. Tot eind januari 2007 is dat in betrekkelijke harmonie tussen [appellanten] en [X] gebeurd, maar daarna is onenigheid ontstaan.
3.3.3.
Uit deze gang van zaken blijkt dat partijen steeds het nastreven van hun gezamenlijke belang, het zoveel mogelijk voorkomen van belastingheffing over het door RHBV uit te keren dividend, voorop hebben gesteld. Zij hadden elkaar daarvoor nodig, anders kon de gekozen structuur niet worden gerealiseerd. Uit niets blijkt dat enig certificaathouder een andere structuur dan de fiscaal, en dus financieel, voor hem of haar meest gunstige structuur met een Nederlandse vennootschap en daarboven Maltese vennootschappen wenste na te streven. Ook op momenten dat is afgeweken van de in de Structure Note weergegeven structuur is van geen enkele certificaathouder het signaal gekomen dat hij/zij die fiscaal meest gunstige structuur niet langer wenste na te streven. Zo zijn alle partijen voortgegaan op de ingeslagen weg toen zich aftekende dat de oprichting van een nieuwe Nederlandse vennootschap niet mogelijk bleek en een bestaande vennootschap zou worden gebruikt. Ook zijn alle partijen voortgegaan toen bleek dat de certificaten niet tegen aandelen in die Nederlandse vennootschap, maar tegen een schulderkenning van de nominale waarde ervan zouden worden ingebracht en hebben zij in de weken daarna daartegen geen protesten geuit. Alles overziend doemt het beeld op van partijen die niets anders dan het realiseren van een fiscaal optimale structuur voor ogen hebben gehad, waarbij de ontwikkelingen om dat te realiseren zich zeer snel hebben opgevolgd.
3.3.4.
[appellanten] maken PWC, [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], Kleijn en [geïntimeerde sub 4] in hun grieven verwijten die betrekking hebben op handelen of nalaten van PWC en/of [geïntimeerde sub 3] op verschillende momenten gedurende voormeld traject. Het gevolg van dat handelen of nalaten is geweest dat [X] ten koste van [appellanten] misbruik heeft kunnen maken van zijn verworven machtspositie binnen de structuur doordat hij alle aandelen in Edja en in de Maltese holdingvennootschap behield, met schade voor [appellanten] tot gevolg, aldus [appellanten]
3.3.5.
Als eerste werpen [appellanten] PWC en [geïntimeerde sub 3] tegen dat zij er niet op mochten vertrouwen dat de op 29 november 2006 door RSM gegeven toestemming om de certificaten (slechts) tegen een schulderkenning in Edja in te brengen namens alle certificaathouders had te gelden, in plaats van alleen namens [appellant sub 2], [appellant sub 7], [appellant sub 1] en [appellant sub 3]. Zij hadden derhalve bij alle certificaathouders moeten verifiëren of zij ook onder de gewijzigde omstandigheden nog altijd de constructie met Nederlandse en Maltese vennootschappen wensten na te streven.
3.3.6.
Het gaat erom of PWC en [geïntimeerde sub 3] er gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat RSM alle tot de groep [appellanten] behorende certificaathouders op 29 november 2006 in het contact met PWC vertegenwoordigde, zonder dat sprake is geweest van expliciet “toedoen” van de vertegenwoordigden (HR 19-02-2010, LJN BK7671 en HR 03-02-1012, LJN BU4909).
De volgende feiten en omstandigheden zijn hierbij van belang. Uit de verklaring van [appellant sub 2] ter zitting bij de rechtbank op 18 oktober 2012 blijkt dat de tot de groep [appellanten] behorende certificaathouders collectief hadden besloten hun belangen te bundelen en de behartiging daarvan uit te besteden in plaats van dat ieder afzonderlijk zijn doel wenste na te streven. [appellant sub 2] was klant bij RSM. RSM is in de personen [Y] en [Z] vanaf 20 november 2006 door PWC en [geïntimeerde sub 3] betrokken bij (telefonische) overleggen en de uitwisseling van informatie per e-mail die de realisering van de optimale fiscale structuur betroffen. RSM is bijvoorbeeld betrokken geweest bij het overleg op 24 november 2006 met PWC en [geïntimeerde sub 3] waarin voor alle verzamelde certificaathouders, dus ook de tot de groep [appellanten] behorende certificaathouders, de keuze is gemaakt een structuur na te streven inhoudende overdracht van de certificaten aan een Nederlandse houdstervennootschap, waarbij de aandelen in de houdstervennootschap door een Maltese vennootschap zouden worden gehouden, waarin uiteindelijk de certificaathouders aandelen zouden verkrijgen. Geen van de tot de groep [appellanten] behorende certificaathouders heeft er richting PWC en [geïntimeerde sub 3] blijk van gegeven zelfstandig en in direct contact met hen te willen handelen. In het bijzonder is dat niet het geval geweest toen [appellant sub 2] of [appellant sub 7] hen na de onder 3.1.4. genoemde conference call op 22 of 23 november 2006 had benaderd om zich bij hen aan te sluiten, noch na de volmachtverstrekking vanaf 24 november 2006, noch na de ontvangst van de Structure Note op 26/27 november 2006. [appellant sub 2], [appellant sub 7], [appellant sub 3] en [appellant sub 1] hebben RSM op 29 november 2006 niet aan PWC laten melden dat hun toestemming voor de transactie uitsluitend hen en niet de overige tot de groep [appellanten] behorende certificaathouders betrof. Uit de door RSM aan PWC geformuleerde voorwaarde dat “de certificaathouders ook tegen kostprijs kunnen participeren in de Maltese holdingstructuur” blijkt verder een optreden van RSM namens de hele groep. Ook [Y] (RSM) heeft tijdens het telefonisch overleg op 29 november 2006 met PWC niet aangegeven dat haar mededeling inhoudende toestemming voor de transactie uitsluitend [appellant sub 2], [appellant sub 7], [appellant sub 3] en [appellant sub 1] betrof. Dit hoewel [K] (PWC) aan [Y] (RSM) blijkens zijn getuigenverklaring van 1 juli 2009 heeft gemeld dat “de certificaathouders” hun certificaten tegen een schulderkenning in Edja zouden moeten verkopen, welke mededeling goed te begrijpen valt gelet op de noodzaak van medewerking van alle certificaathouders.
De feiten na 29 november 2006 laten eenzelfde beeld van het optreden van RSM zien. In het zich bij de stukken bevindende e-mailbericht van 5 december 2006 geeft RSM er jegens PWC en [geïntimeerde sub 3] blijk van namens alle tot de groep [appellanten] behorende certificaathouders op te treden. Zo spreekt zij bijvoorbeeld over de inbreng van aandelen in de Maltese vennootschap door Walgate en Brandwijk, zijnde andere personen dan bijvoorbeeld [appellant sub 2] of [appellant sub 7]. In de zich onder de stukken bevindende door [Y] (RSM) gemaakte samenvatting van een conference-call van 29 december 2006 is vermeld dat onder andere [Y] er namens “de andere certificaathouders MEIS” op aandringt dat [appellant sub 2] naast [X] bij besluitvorming wordt betrokken en is gemeld dat “de meeste certificaathouders” voorwaarden hebben gesteld ten aanzien van de overdracht van de certificaten aan Edja. Voorts heeft RSM in totaal € 240.968,58 (producties 60 tot en met 62 bij conclusie van antwoord van PWC) gedeclareerd aan RIVR Holding Ltd.
Uit voormelde feiten en omstandigheden, die voor risico van de tot de groep [appellanten] behorende certificaathouders komen, is naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van RSM af te leiden dat PWC en [geïntimeerde sub 3] er gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat RSM alle tot de groep [appellanten] behorende certificaathouders vertegenwoordigde op 29 november 2006 in de contacten met PWC en [geïntimeerde sub 3]. Een expliciet "toedoen" in de zin van actief handelen van de tot de groep [appellanten] behorende certificaathouders zoals [appellanten] blijkens de toelichting op hun grief bepleiten, is daarvoor in de omstandigheden van dit geval niet noodzakelijk. Wat aan PWC en [geïntimeerde sub 3] op 29 november 2006 bekend was aangaande de wensen van de certificaathouders op grond van daaraan voorafgaande gedragingen, behoefde hen er niet van te weerhouden om af te gaan op de uitlatingen van RSM, die inhielden dat alle certificaathouders onder voorwaarden instemden met de onder tijdsdruk voorgestelde noodoplossing. Dat een of meer certificaathouders mogelijk - de stellingen van [appellanten] vermelden daarover niets - hun toestemming hadden willen onthouden aan de voorgestelde noodoplossing, staat daaraan verder niet in de weg. De eerste grief faalt dan ook.
3.3.7.
[appellanten] verwijten PWC en [geïntimeerde sub 3] voorts dat zij jegens hen een specifieke zorgplicht hebben geschonden.
3.3.8.
In het midden kan blijven of tussen [appellanten] enerzijds en PWC en [geïntimeerde sub 3] anderzijds overeenkomsten van opdracht tot stand zijn gekomen. Het hof gaat hierna veronderstellenderwijs van het bestaan van die overeenkomsten uit en overweegt als volgt.
Er is vanaf 20 november 2006 veelvuldig contact geweest tussen PWC, [geïntimeerde sub 3] en RSM in het kader van de realisering van een optimale fiscale structuur ten behoeve van de met dat doel verenigde certificaathouders. RSM, die [appellanten] vertegenwoordigde, vervulde tijdens de diverse contacten niet louter de rol van een derde partij die enkel van informatie werd voorzien door PWC en [geïntimeerde sub 3], maar zij was betrokken gesprekspartner namens [appellanten] Dat blijkt uit de in de feiten vermelde conference calls. PWC had echter de leidende rol bij het adviseren over de fiscale structuur ten behoeve van het gezamenlijke belang van zowel [X] als [appellanten] Die rol is haar door zowel [X] als [appellanten] vanwege haar deskundigheid toegedicht en toevertrouwd. PWC heeft dat ook begrepen waar zij in de Structure Note van 26 november 2006 vermeldt: “PriceWaterhouseCoopers Belastingadviseurs N.V. has been asked by a select group of depository receipt holders of Stichting Management RIVR and Stichting Investors RIVR (hereinafter; “the Investors”) to consider an alternative structure for the Investors to hold their interest in RIVR Holding B.V.(…)”. PWC heeft in haar rol nauw samengewerkt met alle certificaathouders en met RSM als vertegenwoordiger van [appellanten] ter realisering van hun gezamenlijke belang, waarbij de certificaathouders allen mee moesten doen om de door PWC in haar Structure Note uiteengezette structuur te kunnen realiseren.
PWC heeft [geïntimeerde sub 3] ingeschakeld om de civielrechtelijke werkzaamheden te verrichten. PWC en [geïntimeerde sub 3] hebben te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverleners. RSM was uitsluitend fiscaal en niet juridisch adviseur en had niet de leidende rol gekregen. Aan [appellanten] kan, ondanks de door hen in het bedrijfsleven verrichte functies, geen specifieke deskundigheid worden toegedicht. Onder voormelde omstandigheden rustte op PWC die op 29 november 2006 contact heeft opgenomen met RSM voor de toestemming van [appellanten] de plicht hun belangen in ogenschouw te nemen en jegens hen tijdens dat contact de op haar als professionele dienstverlener rustende zorgplicht na te leven.
Gelet op de deskundigheid van PWC hoefden [appellanten] bij de op 29 november 2006 door [K] (PWC) via RSM aan [appellanten] voorgestelde wijze van certificateninbreng in Edja minder snel bedacht te zijn op alle daarbij behorende risico’s en hoefden zij zich minder snel uit eigen beweging te verdiepen in niet vermelde risico’s. Of en in hoeverre in dit geval, in aanmerking genomen de betrokkenheid van RSM aan de zijde van de certificaathouders, op PWC een informatie- en waarschuwingsplicht rustte, laat het hof in het midden in verband met hetgeen hierna volgt.
3.3.9.
Voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding van [appellanten] is vereist dat een eventuele schending van de zorgplicht er de oorzaak van is dat [appellanten] schade hebben geleden.
Naar het oordeel van het hof ontbreekt het causale verband tussen zorgplichtschending en de door [appellanten] geclaimde schade. Uit rov. 3.3.2. en 3.3.3. blijkt dat alle verzamelde certificaathouders, dus ook [appellanten], maar één belang voor ogen hadden, namelijk het voorkomen van dividendbelasting. Er waren geen aanwijzingen dat de beoogde structuur niet het gewenste fiscale/financiële resultaat zou opleveren. Een indringende waarschuwing van PWC voor risico’s verbonden aan het overdragen van de certificaten aan de vennootschap Edja waarin [X] de volledige zeggenschap had, zou [appellanten] naar redelijke verwachting slechts dan ervan hebben weerhouden door te gaan indien er aanwijzingen waren dat [X] onjuist gebruik, dan wel misbruik van zijn macht zou maken. Die aanwijzingen bestonden er niet, althans niet voldoende concreet. RSM heeft verklaard dat er juist groot vertrouwen in [X] bestond. Ook [appellanten] hadden geen aanleiding [X] niet te vertrouwen. PWC of [geïntimeerde sub 3] kenden de persoon [X] wel, maar ook zij hadden op 29 november 2006 geen aanleiding te vermoeden dat [X] het uiteindelijk beoogde resultaat, zeggenschap van alle certificaathouders in de Maltese holdingvennootschap, niet zou willen realiseren. Dat alles geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat PWC bij haar waarschuwing rekening had moeten houden met lichtvaardigheid bij de certificaathouders, ingegeven door het door hen gewenste financiële resultaat. Daarom moet worden aangenomen dat de certificaathouders ook hadden ingestemd met de op 29 november 2006 voorgestelde oplossing als zij naar behoren waren geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s. Er bestaat verder ontoereikende grond om de schadelijke gevolgen van de op 29 november 2006 gekozen oplossing desalniettemin voor rekening van PWC te brengen. Er is aldus geen grond voor schadevergoeding vanwege schending van zorgplicht door PWC.
3.3.10.
Het vorenstaande betekent dat indien geoordeeld zou worden dat op [geïntimeerde sub 3] een gelijke zorgplicht als die op PWC rustte en dat [geïntimeerde sub 3] deze zou hebben geschonden, er ook ten aanzien van [geïntimeerde sub 3] in zoverre geen grond is voor schadevergoeding.
3.3.11.
[appellanten] maken PWC en [geïntimeerde sub 3] voorts verwijten met betrekking tot hetgeen na 29 november 2006 is voorgevallen en de uiteindelijk opgezette structuur waarbij uitsluitend [X] de zeggenschap in Edja kreeg met machtsmisbruik van [X] tot gevolg.
3.3.12.
Ook hier kan in het midden blijven of tussen [appellanten] enerzijds en PWC en [geïntimeerde sub 3] anderzijds overeenkomsten van opdracht tot stand zijn gekomen omdat het hof de verwijten Van [appellanten] niet deelt.
De verwijten van [appellanten] houden allemaal verband met het feit dat [X] na de inbreng van de certificaten door [appellanten] in Edja misbruik heeft kunnen maken van zijn volledige zeggenschap in die vennootschap. Volgens [appellanten] hadden PWC en/of [geïntimeerde sub 3], gelet op de korte tijd die voor het nemen van maatregelen tegen dividendbelastingheffing restte, een veiliger methode moeten bedenken. Zo had de voor een inbreng van de certificaten in Edja tegen aandelen benodigde accountantsverklaring wel in korte tijd gerealiseerd kunnen worden, had bij de gevolgde structuur tot zekerheid van [appellanten] een pandrecht op de certificaten kunnen worden gevestigd of had uitsluitend het nastreven van uitstel van de dividenduitkering tot na 1 januari 2007 moeten worden geadviseerd, aldus [appellanten]
miskennen bij hun verwijten het in rov. 3.3.2. en 3.3.3. overwogene. Er was voor PWC en [geïntimeerde sub 3] geen aanleiding te veronderstellen dat enige certificaathouder een andere structuur - in het bijzonder niet het slechts streven naar uitstel van de dividenduitkering - wenste na te streven dan die van een Nederlandse houdstervennootschap met daarboven Maltese vennootschappen. Er zijn in een korte periode vanaf 22 november 2006 meerdere beslissingen over die structuur genomen. De tijd voor het oprichten van een nieuwe vennootschap was te kort in verband met de diverse vereiste formaliteiten. Nadat op 24 november 2006 de keuze voor de meergenoemde constructie was gemaakt is op 27 november 2006 een geschikte bestaande vennootschap gevonden. Uit de stelling van [appellanten] dat de inbreng van de certificaten in de Nederlandse B.V. tegen uitgifte van aandelen waarschijnlijk nog wel mogelijk was geweest binnen een tijdsbestek van zes dagen, leidt het hof af dat de beschikbare periode van twee dagen te kort was. Toen PWC en [geïntimeerde sub 3] op 29 november 2006 naar aanleiding van de visie van Feteris (toen PWC) zich nader op het standpunt hadden gesteld dat de overdracht van de certificaten op 30 november 2006 gerealiseerd moest zijn was er geen tijd meer voor een accountantsverklaring, nodig voor een inbreng van de certificaten tegen aandelen. Die tijd zou er ook niet zijn geweest als zij al op 27 november 2006 met de inhoud van het standpunt van Feteris bekend zouden zijn geweest. [appellanten] hebben niet onderbouwd dat het tot 29 november 2006 door PWC en [geïntimeerde sub 3] gehuldigde uitgangspunt dat de certificaten op 15 december 2006 moesten zijn ingebracht afwijkt van hetgeen een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in vergelijkbare omstandigheden zou hebben ingenomen. [appellanten] hebben ook niet onderbouwd dat PWC en [geïntimeerde sub 3] in die periode over kennis van de persoon van [X] beschikten die noopte tot het laten vestigen van een pandrecht op de certificaten, daargelaten dat niet vaststaat dat [X] daarin zou hebben toegestemd.
Het verwijt van [appellanten] dat PWC en [geïntimeerde sub 3] niet hadden mogen overgaan tot de inbreng van certificaten nu [appellanten] daartegenover geen aandelen in Edja kregen moet stranden op de door hen op 29 november 2006 bij monde van RSM gegeven toestemming en het in rov. 3.3.9. overwogene.
Het verwijt van [appellanten] dat PWC en [geïntimeerde sub 3] op 21 december 2006 wisten dat [X] door zeggenschapsaandelen in de Maltese holdingvennootschap uit te geven aan het aan hem gelieerde Plaza de zeggenschap aan [appellanten] wilde onthouden en hen had moeten waarschuwen en had moeten proberen de eerste dividenduitkering tegen te houden, moet ook stranden. Tijdens een conference call op 29 december 2006 tussen onder meer [Y] (RSM), [appellant sub 2], [X] en [geïntimeerde sub 2] (PWC), waarvan een verslag zich onder de gedingstukken bevindt, is aangegeven dat de overdracht van de aandelen in RIVR Holding Ltd. aan [appellanten] in de tweede week van januari 2007 zal plaatsvinden. Op 31 januari 2007 is [appellant sub 2] in een e-mailbericht, dat zich onder de gedingstukken bevindt, aan onder meer [X] positief over de voortgang. Niet gesteld of gebleken is dat bij PWC en [geïntimeerde sub 3] tot actie nopende kennis over de persoon van [X] en diens bedoelingen voorhanden was, althans niet met voldoende bepaaldheid.
3.3.13.
Met het vorenstaande zijn de tweede en derde grief van [appellanten], die betrekking hebben op de volgens [appellanten] op PWC en [geïntimeerde sub 3] rustende verbintenissen uit overeenkomst en de tekortkomingen in de nakoming daarvan, behandeld. Ook deze grieven worden verworpen.
3.3.14.
Uit het vorenstaande volgt ook dat [geïntimeerde sub 3] geen belang hebben bij bespreking van hun incidentele grief, waarin zij betogen dat tussen [geïntimeerde sub 3] en [appellanten] geen overeenkomst van opdracht bestaat.
3.3.15.
De slotsom is dat het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd. Bij gebreke van ter zake dienende stellingen kan bewijslevering achterwege blijven. [appellanten] worden als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partijen - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten van PWC, [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 4] veroordeeld.
3.4.
Het incidentele appel van [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 4] behoeft geen afzonderlijke bespreking meer. Het hof zal dit appel verwerpen bij gebreke van belang. Voor het incidentele appel zijn, naar mag worden aangenomen, geen afzonderlijke kosten gemaakt, zodat een kostenveroordeling achterwege wordt gelaten.
3.5.
Dat de oorspronkelijk eiser J.S. Sloman zijn vordering ter incasso aan [appellant sub 7] zou hebben gecedeerd, welke stelling is betwist, kan verder onbesproken blijven.
4
Beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van PWC en [geïntimeerde sub 2] begroot op € 683,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 4] begroot op € 683,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
verwerpt het incidenteel appel.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.W.M. Tromp en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2014.