ECLI:NL:PHR:2015:1794
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/04768
Zitting: 8 september 2015
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft verdachte bij vonnis van 21 maart 2014 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep, en de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Bo-naire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire, van 9 december 2013 bevestigd, voor zover in hoger beroep aan de orde, inclusief de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ter zake van de onder 8 en 9 ten laste gelegde feiten.
Er bestaat samenhang met de zaken 14/02040, 14/04769 en 14/04772. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Mr. A.C. van der Schans, advocaat-generaal bij het Parket Procureur-Generaal op Curaçao, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Mr. G.G.J. Knoops en mr. M.C. van Woudenberg, beiden advocaat [NAAM], hebben namens verdachte een verweerschrift en aanvullende informatie ingediend.
In het
middel
wordt geklaagd over de bevestiging door het hof van de beslissing van het Gerecht in eerste aanleg waarbij het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is verklaard ter zake van het onder 8 en 9 tenlastegelegde, nadat het hof aanvankelijk op 13 september 2012 in het kader van een beklagprocedure ex art. 15 Sv de vervolging van verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] had bevolen. Waar het in de procedure om draait is of de daarop onder 8 en 9 tenlastegelegde feiten, ten aanzien waarvan het openbaar ministerie door het Gerecht in eerste aanleg op 9 december 2013 niet-ontvankelijk werd verklaard, binnen of buiten de grenzen van het bevel tot vervolging van het hof van 13 september 2012 vallen. De procedurele gang van zaken evenals de beslissing waarbij het openbaar ministerie niet ontvankelijk is verklaard,  is weergegeven in het proces-verbaal van het Gerecht in eerste aanleg van de zitting van  9 december 2013 dat, voor zover van belang, het volgende inhoudt:
“4. De grenzen van het bevel tot vervolging van het Hof
4.1. Hiermee komt het Gerecht toe aan de bespreking van het meer subsidiaire verweer, kort samengevat inhoudende dat de officier van justitie buiten het vervolgingsbevel van het Hof is getreden.
4.2. Het Gerecht acht het van belang om in dit verband het volgende vast te stellen.
4.2.1. Het Openbaar Ministerie is een voorbereidend onderzoek gestart tegen de verdachten [verdachte] en [medeverdachte] wegens de verdenking van (onder meer, kort gezegd) valsheid in geschrift, witwassen en ambtelijke corruptie.
4.2.2. Na de beschikking van de rechter-commissaris van 8 juni 2010 om het onderzoek voort te zetten en voor 1 november 2010 te beëindigen, heeft het Openbaar Ministerie de - acht - deelonderzoeken of zaaksdossiers geseponeerd. Ten aanzien van de zaaksdossiers Woning [verdachte] en Sunset Beach heeft de officier van justitie bij "kennisgeving niet verdere vervolging" van 17 februari 2011 aan de verdachten [verdachte] en [medeverdachte] kennisgegeven dat zij bij de huidige stand van zaken - lees onderzoeksresultaten - wegens onvoldoende bewijs niet zullen worden vervolgd voor genoemde zaaksdossiers. Daarbij heeft de officier van justitie onder meer overwogen dat de zaaksdossiers door de tijdsdruk die is ontstaan naar aanleiding van de beslissing van de rechter-commissaris van 8 juni 2010 onvoldoende konden worden "uitgerechercheerd", waardoor de daaruit voortvloeiende verdenkingen thans niet kunnen worden bewezen en dat deze dossiers dan ook wegens onvoldoende bewijs dienen te worden "geseponeerd". Voorts heeft de officier van justitie bepaald dat door deze kennisgeving de desbetreffende strafzaak eindigt. De beschikkingen zijn op 19 februari 2011 aan [verdachte] en [medeverdachte] betekend.
4.2.3. Tegen deze kennisgevingen niet verdere vervolging is beklag ex artikel 15 Sv ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft het beklag bij beschikking van 14 juni 2011 ontvankelijk verklaard en, kort samengevat, het Openbaar Ministerie in de gelegenheid gesteld nader onderzoek (in alle zaaksdossiers) te verrichten en het Hof over de resultaten daarvan te berichten. Ter zitting van 2 februari 2012 heeft het Hof, kort gezegd, een verzoek tot nader onderzoek gedurende vier maanden toegewezen. Bij beschikking van 13 september 2012 heeft het Hof een eindoordeel in de beklagprocedure gegeven. Het heeft, kort samengevat, de vervolging van [medeverdachte] en [verdachte] bevolen ter zake van de respectievelijk in rov. 2.3 en 2.4 omschreven feiten in de zaaksdossiers Sunset Beach Hotel en Woning [verdachte] , waarover hierna meer. Ten aanzien van de overige (zes) onderzoeksdossiers is het beklag afgewezen.
4.3. Het Gerecht stelt het volgende voorop. Een dergelijke beschikking van het Hof maakt een uitzondering op het uitgangspunt dat het Openbaar Ministerie beslist over de vervolging. In artikel 25, eerste lid, Sv is bepaald dat het Hof beveelt dat de vervolging zal worden ingesteld of voortgezet "ter zake van het feit waarop het beklag betrekking heeft of van het feit zoals het Hof dat in zijn bevel heeft omschreven". Een bevel tot vervolging geeft aan ten aanzien van welk 'strafbaar feit' het Openbaar Ministerie de verdachten dient te vervolgen. Het Hof heeft, gelet op rechtsoverweging 2.2 van zijn beschikking van 13 september 2012, ook beoordeeld of ten aanzien van concrete verdenkingen van "strafbare feiten" van [medeverdachte] en [verdachte] een strafrechtelijke vervolging haalbaar en opportuun is te achten.
4.4. Ten aanzien van [verdachte]
4.4.1. In zijn beschikking van 13 september 2012 beveelt het Hof de vervolging van [verdachte] ten aanzien van de in rechtsoverweging 2.4 van de beschikking vermelde feiten. Deze rechtsoverweging houdt het volgende in:
2.4. Bij [verdachte] is er naar het oordeel van de procureur-generaal in het dossier Woning [verdachte] voldoende concreet bewijs dat vervolging rechtvaardigt, te weten van hypotheekfraude met betrekking tot de woning van [verdachte] aan de [a-straat 1] in Bonaire. Dit betreft de opgave van onjuiste c.q. onvolledige informatie verstrekt aan banken waardoor deze bewogen werden tot het afgeven van de aangevraagde hypothecaire lening bij twee hypothecaire leningen, namelijk ten eerste de lening van 25 januari 2008 ten bedrage van NAF. 375.000,- bij de Maduro & Curiel's bank N.V. en ten tweede, met de doorhaling van de eerste, de lening van 16 november 2009 ten bedrage van NAF. 565.000,- bij de Banco di Caribe.
4.4.2. Aan de verdachte [verdachte] is tenlastegelegd, kort samengevat:
1. medeplegen van het doen plegen van valsheid in geschrifte in een "loan form" van de Maduro & Curiel's bank N.V. (MCB)
2. medeplegen vervalsing bouwofferte woning [verdachte]
3. medeplegen gebruikmaking van een vervalste bouwofferte woning [verdachte] bij de MCB
4. primair: medeplegen opzetwitwassen van f. 375.000,= (MCB en woning)
subsidiair: medeplegen schuldwitwassen van f. 375.000,= (MCB en woning)
5. medeplegen vervalsing aanvraag hypothecaire lening bij de Banco di Caribe (BdC)
6. medeplegen gebruikmaking van een vervalste bouwofferte woning [verdachte] bij de BdC
7. primair: medeplegen opzetwitwassen van f. 565.000,= (BdC en woning)
subsidiair: medeplegen schuldwitwassen van f. 565.000 = (BdC en woning)
8. als ambtenaar een gift en/of belofte aannemen om iets te doen of na te laten, meermalen gepleegd
9. als ambtenaar een gift aannemen ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem is gedaan.
4.4.3. Het Gerecht stelt vast dat het Hof in zijn beschikking het strafbare feit heeft geconcretiseerd door de vervolging te bevelen ter zake van "hypotheekfraude". Hypotheekfraude komt als strafbaar feit niet in het wetboek van strafrecht voor. Het is echter evident dat hier een vorm van fraude wordt bedoeld. De aan de verdachte [verdachte] tenlastegelegde strafbare feiten 1, 2 en 5 (medeplegen van valsheid in geschrift) en 3 en 6 (medeplegen van het opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift) zijn aan te merken als fraudezaken en vallen derhalve, mede gelet op de bewoordingen "opgave van onjuiste c.q. onvolledige informatie", binnen het bevel tot vervolging van [verdachte] .
4.4.4. Aan [verdachte] is onder 4 en 7 witwassen tenlastegelegd. Dit strafbare feit is niet expliciet in de beschikking van het Hof genoemd en valt naar zijn aard ook niet onder het begrip 'fraude'. Witwassen ligt naar het oordeel van het Gerecht echter wel in het verlengde van voornoemde strafbare feiten. De 'hypotheekfraude' heeft volgens het Hof betrekking op de woning van [verdachte] aan de [a-straat 1] in Bonaire. Volgens de verdenking, zoals in de beklagprocedure vermeld in het nader verslag ex  art. 16 lid 2 Sv BES inzake […] d.d. 12 juni 2012 van de procureur-generaal en zoals thans neergelegd in de tenlastelegging onder feit 4 en 7, zou [verdachte] met de twee frauduleus verkregen hypothecaire leningen voor zijn woning de desbetreffende twee geldsommen en genoemde woning hebben witgewassen. Hoewel het strafbare feit van witwassen niet expliciet in de vervolgingsbeschikking van het Hof is vermeld, is het Gerecht van oordeel dat de feiten 4 en 7, nu deze in zodanig verband met de eerder genoemde feiten staan, naar de kennelijke bedoeling van het Hof wel onder het vervolgingsbevel vallen.
4.4.5. Onder 8 en 9 is aan [verdachte] , vrij vertaald, ambtelijke omkoping of corruptie tenlastegelegd. Dit strafbare feit is evenmin expliciet in de beschikking van het Hof genoemd en valt naar zijn aard ook niet onder het begrip 'fraude'. Naar het oordeel van het Gerecht valt uit de beschikking van het Hof niet op te maken dat dit strafbare feit onder het vervolgingsbevel valt. Het Hof noemt in rechtsoverweging 2.4 wel "de opgave van onjuiste c.q. onvolledige informatie verstrekt aan banken waardoor deze bewogen werden tot het afgeven van de aangevraagde hypothecaire lening bij twee hypothecaire leningen", maar dit ziet eerder op het strafbare feit van oplichting van de banken dan op ambtelijke corruptie. De beschikking rept in het geheel niet over [verdachte] als ambtenaar, over giften of beloften noch over de in feit 8 en 9 omschreven feitelijkheden. Het Gerecht kan de officier van justitie niet volgen in zijn betoog dat de corruptiefeiten onlosmakelijk verbonden zijn met de bewoordingen van het Hof. Het bevel van het Hof kan naar het oordeel van het Gerecht derhalve niet worden verstaan als mede te zijn gericht op het strafbare feit van, vrij vertaald, ambtelijke corruptie.
(…)
4.6. Uit het voorgaande volgt dat het Openbaar Ministerie de grenzen van het bevel van het Hof heeft overschreden door ten aanzien van [verdachte] de feiten 8 en 9 en ten aanzien van [medeverdachte] de feiten 1, 2, 4 en 5 ten laste te leggen. Het Openbaar Ministerie is weliswaar vrij om de tenlastelegging te redigeren, maar - gelet op het hiervoor in 4.3 vermelde uitgangspunt - niet om deze uit te breiden ten opzichte van het door het Hof gegeven bevel. Dit laatste zou anders kunnen zijn indien na de uitspraak van het Hof nieuwe feiten zijn gebleken, zoals de verdediging onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Roermond d.d. 14 december 2010 (ECLI:L:RBROE:2010:BO7220) ook heeft betoogd. Dergelijke nieuwe feiten zijn echter niet gebleken. Integendeel, de officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat alle feiten zoals thans tenlastegelegd, reeds in de beklagprocedure aan de orde waren.
4.7. Het meer subsidiaire verweer van de verdediging is derhalve gedeeltelijk gegrond. Dit betekent dat het Openbaar Ministerie niet kan worden ontvangen in de vervolging van de verdachte [verdachte] ten aanzien van de onder 8 en 9 tenlastegelegde feiten en van de verdachte [medeverdachte] ten aanzien van de onder 1, 2, 4 en 5 tenlastegelegde feiten. (…)”
5. Het bestreden arrest houdt voorts in, voor zover van belang:
“Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep, voor zover in hoger beroep aan de orde, zal worden bevestigd, omdat het Hof zich daarmee verenigt.
Nadere overwegingen betreffende de beslissing van het GEA
Het Hof verenigt zich met de door het GEA aan zijn beslissing ten grondslag gelegde overwegingen, zoals vervat in rov. 4.4.5 van het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 december 2013, en maakt deze tot de zijne.
Het Hof overweegt in aanvulling daarop als volgt. In de beschikking van 13 september 2012 heeft het Hof blijkens het dictum daarvan, wat [verdachte] betreft, de vervolging bevolen ter zake van de in rov. 2.4 omschreven feiten. Aldus heeft het Hof op de voet van artikel 25 lid 1 Sv BES zelfde feiten in zijn bevel omschreven. Zulks nadat het heeft beoordeeld of ten aanzien van concrete verdenkingen van strafbare feiten een strafrechtelijke vervolging haalbaar en opportuun is te achten (zie rov. 2.2 van de beschikking). Het openbaar ministerie is aan bedoelde omschrijving gebonden. Het mag dus niet buiten de grenzen treden van de feiten zoals die in rov. 2.4 van de beschikking zijn omschreven. Nadat in die rechtsoverweging "het dossier Woning [verdachte] " is genoemd, zijn in het vervolg van die rechtsoverweging nadere grenzen gesteld. Deze nadere grenzen moeten worden geëerbiedigd. Voor zover de beschikking ruimte laat voor twijfel over de vraag of het Hof heeft beoogd ruimere grenzen te trekken dan hiervoor bedoeld, zoals mogelijk door de verwijzing naar "het dossier Woning [verdachte] ", door de omstandigheid dat rov. 2.4 (mede) een weergave is van het standpunt van de procureur-generaal en door rov. 2.5, moet die twijfel ten voordele van de verdachte strekken en moet daarom van die ruimere uitleg worden afgezien.”
6. De genoemde beschikking d.d. 13 december 2012 in de beklagprocedure is genomen naar aanleiding van een door de stichting ‘ [C] ’ ingediend klaagschrift met betrekking tot de beslissing van het openbaar ministerie om geen vervolging in te stellen in de hiervoor genoemde zaaksdossiers. Die beschikking houdt in, voor zover van belang:
“2.2. Gelet daarop moet thans worden beoordeeld of ten aanzien van concrete verdenkingen van strafbare feiten van [medeverdachte] en [verdachte] een strafrechtelijke vervolging haalbaar en opportuun is te achten, en moet het beklag voor het overige worden afgewezen.
(…)
2.4.
Bij [verdachte] is er naar het oordeel van de procureur-generaal in het dossier Woning [verdachte] voldoende concreet bewijs dat vervolging rechtvaardigt, te weten van hypotheekfraude met betrekking tot de woning van [verdachte] aan de [a-straat 1] in Bonaire. Dit betreft de opgave van onjuiste c.q. onvolledige informatie verstrekt aan banken waardoor deze bewogen werden tot het afgeven van de aangevraagde hypothecaire lening bij twee hypothecaire leningen, namelijk ten eerste de lening van 25 januari 2008 ten bedrage van NAF. 375.000,- bij de Maduro & Curiel's bank N.V. en ten tweede, met de doorhaling van de eerste, de lening van 16 november 2009 ten bedrage van NAF. 565.000,- bij de Banco di Caribe.
2.7.
Haalbaarheids- noch opportuniteitsoverwegingen staan er derhalve aan in de weg om de vervolging van [medeverdachte] en [verdachte] te bevelen ter zake van de respectievelijk in rov. 2.3. en 2.4. omschreven feiten. (…)
2.8.
Voor wat betreft de overige onderzoeksdossiers zijn geen concrete verdenkingen van strafbare feiten ter beoordeling aan het Hof voorgelegd, zodat het beklag voor het overige zal worden afgewezen.
2.9.
Beslist wordt derhalve als volgt.
BESLISSING
Het Hof:
Beveelt de vervolging van [medeverdachte] en [verdachte] ter zake van de respectievelijk in rov. 2.3 en 2.4 omschreven feiten;
wijst het beklag voor het overige af.”
7. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- art. 15 lid 1 Sv BES dat luidt:
“Wordt een strafbaar feit niet vervolgd of de vervolging niet voortgezet, dan kan de rechtstreeks belanghebbende daarover bij het Hof van Justitie schriftelijk beklag doen.”
- art. 25 lid 1 Sv BES dat luidt:
“Indien de klager ontvankelijk is en het Hof van oordeel is dat vervolging of verdere vervolging had moeten plaatshebben, beveelt het Hof dat de vervolging zal worden ingesteld of voortgezet ter zake van het feit waarop het beklag betrekking heeft of van het feit zoals het Hof dat in zijn bevel heeft omschreven.“
8. Genoemde bepalingen maken deel uit van de regeling inzake het beklag wegens het niet of niet verder vervolgen van strafbare feiten, neergelegd in titel IV ‘Rechterlijk bevel tot vervolging of verdere vervolging van strafbare feiten’ van het Wetboek van Strafvordering BES dat op 10 oktober 2010 in werking is getreden. De formulering van die bepalingen is gelijk aan de formulering van dezelfde bepalingen in het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen en Aruba dat in 1997 in werking is getreden en tot 10 oktober 2010 van kracht was.
In de Memorie van Toelichting bij die wet wordt voor een toelichting op genoemde regeling verwezen naar de Nederlandse Kamerstukken behorende bij de Wet van 8 november 1984 (Stb. 551) waarbij een nieuwe beklagregeling werd ingevoerd. De regeling wijkt, naast enkele ondergeschikte wijzigingen, slechts in drie - voor het onderhavige geval niet van belang zijnde - opzichten af van de Nederlandse regeling.
Blijkens de Memorie van Toelichting bij het Nederlandse wetsontwerp heeft het rapport met voorstellen tot verbetering van de beklagprocedure van de Commissie tot partiële herziening van het Wetboek van Strafvordering in belangrijke mate de grondslag gevormd voor dat wetsontwerp. Naar dat rapport wordt daarom veelvuldig verwezen en het rapport is als bijlage bij de Memorie van Toelichting gevoegd.
9. Bedoelde Memorie van Toelichting houdt in, voor zover van belang:
“De door de commissie voorgestelde formulering “dat vervolging of verdere vervolging had moeten plaatshebben” is in artikel 12k, eerste lid, van het wetsontwerp opgenomen. (…) Een met zoveel woorden in de wet vastgelegde bevoegdheid stelt buiten elke twijfel, dat het hof die bevoegdheid ook inderdaad toekomt.
Behalve over de grondslag van het vervolgingsbevel heeft de commissie zich ook beraden over de precieze inhoud daarvan. Zij heeft zich er duidelijk over uitgesproken welke daad van vervolging door het hof kan worden bevolen en op welke wijze deze zal zijn in te stellen. (…)
De commissie heeft er zich rekenschap van gegeven dat door het vervolgingsbevel van het hof, zoals door haar voorgesteld, de beleidsvrijheid van het openbaar ministerie aanzienlijk wordt beperkt. Zij zegt daarover:
Deze beperking heeft de Commissie weloverwogen aanvaard. Zij past in het systeem van de door haar ontworpen beklagregeling. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat het hof de bevoegdheid heeft een beslissing te geven die, naar het oordeel van de klager, aanvankelijk door het openbaar ministerie genomen had behoren te worden. Wanneer het hof van oordeel is dat het openbaar ministerie de gevraagde vervolging ten onrechte achterwege heeft gelaten, ligt het in de rede om het bevel, als correctief op de genomen beslissing, te laten uitvoeren door de instantie, waartegen in feite ook de klacht is gericht. (…)
Tot zover kan ik mij met de beschouwingen van de commissie verenigen. Ik verschil echter met  de commissie van mening over de vraag of het hof ook
verplicht
zou moeten worden om steeds in het bevel aan te geven welke daad van vervolging door de officier van justitie ware in te stellen. Ik vermag niet in te zien waarom een zodanige beperking van de beleidsvrijheid van het openbaar ministerie als vanzelf uit het systeem van de nieuwe beklagregeling voortvloeit. (…) In het wetsontwerp is daarom als een bevoegdheid geformuleerd, dat het hof een bijzondere last in zijn vervolgingsbevel kan opnemen (artikel 12k, derde lid).”
10. In het rapport van de Commissie partiële herziening strafvordering wordt verder nog opgemerkt:
“De beperking in de vervolgingsvrijheid gaat overigens niet zo ver, dat het openbaar ministerie zich zelfs niet meer zou mogen bezighouden met het formuleren van de dagvaarding c.q. vordering tot gerechtelijke vooronderzoek. In artikel 12b, eerste lid wordt bepaald dat het hof het bevel zal geven “ter zake van het feit waarop het beklag betrekking heeft”. De aldus gekozen formulering laat het openbaar ministerie enige ruimte bij het redigeren van de tenlastelegging of de vordering tot het instellen dan wel heropenen van het gerechtelijke vooronderzoek. Niet bepaald is dat het bevel wordt gegeven “ter zake van een bepaald omschreven feit”. In dat geval zou het hof zich moeten belasten met de redactie van de tenlastelegging of vordering, terwijl dit toch gerekend moet worden tot één der specifieke taken van het openbaar ministerie (art. 261, en 181, tweede lid). Waar vervolging uitsluitend tot de competentie van het openbaar ministerie behoort, dient het ook de gronden te kunnen bepalen waarop die vervolging zal zijn gebaseerd, ook al heeft het hof via zijn bevel de aanzet gegeven om een achterwege gebleven of eenmaal gestaakte vervolging weer op gang te brengen. Het is deze beleidsruimte die het openbaar ministerie gelaten moet worden om aan de hand van ’s hofs beslissing een tenlastelegging te redigeren.”
11. Het openbaar ministerie stelt in de toelichting op het middel dat het de door het hof gegeven vervolgingsopdracht te goeder trouw heeft uitgevoerd, nader onderzoek heeft verricht in het dossier Woning ElHage en op basis daarvan de verdachte heeft gedagvaard voor een aantal feiten welke alle afkomstig zijn uit genoemd dossier. Nu het openbaar ministerie, ook na een opdracht tot vervolging, uiteindelijk de instantie is die een tenlastelegging formuleert, is het met de geformuleerde tenlastelegging (zie 4.4.2 van de hiervoor onder 5 weergegeven overwegingen van het Gerecht in eerste aanleg) niet buiten de vervolgingsopdracht getreden en heeft het terecht niet zijn ogen gesloten voor mogelijke strafbare feiten. Het Gerecht in eerste aanleg zou hebben miskend dat nu een klacht wegens niet-vervolging ertoe dient om onterechte passiviteit van het openbaar ministerie te kunnen corrigeren, het openbaar ministerie een dergelijke vervolgingsopdracht te goeder trouw moet uitvoeren, zeker als het gaat om de bescherming van het algemeen belang. De beslissing van het Gerecht zou daarom ten onrechte, althans niet of onvoldoende gemotiveerd zijn bevestigd door het Gemeenschappelijke Hof.
12. Mul en Schalken schrijven dat volgens de tot 10 oktober 2010 geldende Antilliaanse beklagregeling (welke inhoudelijk overeenkomt met de huidige beklagregeling voor de BES-eilanden), het openbaar ministerie de exclusieve bevoegdheid heeft om strafbare feiten aan de rechter voor te leggen. Daarnaast heeft het openbaar ministerie op grond van het opportuniteitsbeginsel en met name de positieve interpretatie daarvan, de mogelijkheid om beleid te voeren. De wetgever heeft de beslissing omtrent al dan niet te vervolgen echter niet helemaal in handen van het openbaar ministerie gelegd. Er kan ingevolge de hiervoor genoemde beklagregeling worden opgekomen tegen de beslissing van de officier van justitie om een strafbaar feit niet of niet verder te vervolgen en de rechter die een dergelijke beslissing tot niet-vervolging toetst is bevoegd om naast de haalbaarheid ook de opportuniteit van de vervolging te beoordelen.
In een uitspraak van 26 juni 1996 overwoog Hoge Raad daaromtrent dat het het openbaar ministerie in beginsel vrij staat om al dan niet tot vervolging over te gaan en om te bepalen welk strafbaar gesteld handelen ten laste zal worden gelegd, maar dat teneinde aan mogelijke bezwaren van belanghebbenden tegemoet te komen in art. 12 Sv (AG: het Nederlandse equivalent van art. 15 Sv BES) aan de belanghebbenden de bevoegdheid is toegekend om, indien een strafbaar feit niet wordt vervolgd of de vervolging niet wordt voortgezet, daarover beklag te doen bij een hof. Art. 12 Sv strekt er volgens de Hoge Raad dus toe, om aan degene die in zijn belangen rechtstreeks is getroffen de mogelijkheid te bieden om een bepaalde vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie aan rechterlijke controle te onderwerpen. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat moet worden aangenomen dat het mede tot de taak van het hof behoort te beoordelen ter zake van welke wettelijke strafbaarstelling de vervolging had moeten worden ingesteld, nu aan het hof een ‘volle beleidstoetsing’ toekomt welke zich volgens de Hoge Raad ook dient uit te strekken tot de wettelijke strafbaarstellingen waarop de vervolging dan moet zien.
13. Uit die uitspraak leidt Van der Leij af dat het redigeren van de tenlastelegging en dus het formuleren van de dagvaarding weliswaar moet worden overgelaten aan het openbaar ministerie maar dat recht moet worden gedaan aan het door het hof gegeven vervolgingsbevel en het hof daarin de vervolging dient te bevelen ter zake van het bepaaldelijk, door de klager bedoelde ‘feit waarop het beklag betrekking heeft’. Het hof kan het openbaar ministerie bijvoorbeeld de keuze laten uit een aantal mogelijk in aanmerking  komende delicten, maar van het openbaar ministerie mag worden verwacht dat het van de hem gelaten beoordelingsruimte geen misbruik maakt en dat bij de keuze van het te vervolgen delict de loyale uitvoering van het vervolgingsbevel voorop staat.
14. Uit het voorgaande volgt dat in het geval het openbaar ministerie heeft besloten niet tot vervolging over te gaan maar het hof naar aanleiding van een klacht als bedoeld in art. 15 Sv BES alsnog de vervolging van bepaalde feiten heeft bevolen, het in beginsel niet meer aan het openbaar ministerie is om te bepalen voor welke feiten vervolging wordt ingesteld. Daaruit vloeit ook voort dat het openbaar ministerie de vervolging niet wegens andere feiten, ten aanzien waarvan het eerder heeft besloten niet tot vervolging over te gaan,  in kan stellen. Weliswaar kan de verdachte aan een kennisgeving van niet verdere vervolging door het openbaar ministerie niet zonder meer een rechtens te respecteren vertrouwen kan ontlenen dat hij niet zal worden vervolgd, vanwege het bestaan van de beklagprocedure en de mogelijkheid om bij nieuw bekend geworden bezwaren alsnog tot vervolging over te gaan.
Staan blijft echter dat het openbaar ministerie met een dergelijke kennisgeving zijn vervolgingsbevoegdheid prijsgeeft, waarna alleen de rechter nog de bevoegdheid heeft om die beslissing te herzien. De rechter kan de beslissing van het openbaar ministerie om niet te vervolgen in volle omvang toetsen en het openbaar ministerie opdragen datgene te doen wat het naar het oordeel van de rechter (en de klager) ten onrechte achterwege heeft gelaten. Het zou in strijd zijn met die rechterlijke bevoegdheid en het bij de verdachte opgewekte vertrouwen, als het openbaar ministerie vervolgens kan beslissen om alsnog toch ook vervolging in te stellen wegens feiten die niet vallen onder het vervolgingsbevel van de rechter en waarvan het openbaar ministerie eerder, door middel van een kennisgeving van niet verdere vervolging heeft aangegeven niet voor die feiten te gaan vervolgen.
15. Voor zover het middel berust op de stelling dat het openbaar ministerie na een beslissing van het hof in de beklagprocedure ex art. 15 Sv BES nog steeds volledige vervolgingsvrijheid heeft teneinde zijn eerdere onterechte passiviteit te kunnen corrigeren ter bescherming van het algemeen belang, faalt het nu het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Die vervolgingsvrijheid wordt wel degelijk beperkt door de eigen beslissing van het openbaar ministerie om niet (verder) te vervolgen en de eventueel daarop volgende beslissing van de rechter in die beklagprocedure. De vervolgingsbeslissing ten aanzien van de desbetreffende feiten ligt dan immers bij de rechter. Dat het openbaar ministerie in het onderhavige geval zich gedwongen voelde de vervolging te staken en dus ‘ongewild’ de kennisgeving  van niet verdere vervolging heeft doen uitgaan, maakt dat niet anders. Gelet daarop geeft het oordeel van het hof dat nu in de beschikking in de beklagprocedure ex art 15 Sv BES door het hof uitsluitend de vervolging is bevolen van de verdenking van hypotheekfraude, het openbaar ministerie niet kan worden ontvangen in de vervolging van de onder 8 en 9 op de tenlastelegging vermelde feiten, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft uit de verwijzing in bedoelde beschikking naar rechtsoverweging 2.4 van diezelfde beschikking kunnen afleiden dat uitsluitend de vervolging is bevolen ter zake van de verdenking van hypotheekfraude en het daarmee samenhangende witwassen, hetgeen overigens in cassatie ook niet lijkt te worden betwist.
16. Het openbaar ministerie had, zoals hiervoor aangeven, wel nog de mogelijkheid om alsnog tot vervolging over te gaan bij nieuw bekend geworden bezwaren (of feiten).
Het door het hof bevestigde vonnis van het Gerecht in eerste aanleg houdt echter in dat van dergelijke nieuwe feiten niet is gebleken, waarbij erop is gewezen dat het openbaar ministerie zelf ook heeft aangegeven dat alle feiten zoals ten laste zijn gelegd in de onderhavige procedure, reeds in de beklagprocedure aan de orde waren geweest. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk terwijl het in cassatie ook niet (direct) wordt betwist, zodat ik deze eventuele grond voor de betwisting van de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie verder buiten bespreking laat.
17. Het middel faalt.
18. Nu het middel faalt en de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie naar mijn mening in stand kan blijven, laat ik het namens de verdachte ingediende verweerschrift strekkende tot bevestiging van dat oordeel buiten bespreking.
19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Met de nieuwe staatsinrichting van de voormalige Nederlandse Antillen per 10 oktober 2010 is voor de nieuwe landen Aruba, Curaçao en Sint Maarten en voor de BES-eilanden afzonderlijk een Wetboek van Strafvordering in werking getreden. Het Erasmus Center for Penal studies (ECPS) dat onderdeel uitmaakt van de sectie Strafrecht van de Erasmus Universiteit Rotterdam, houdt zich op dit moment op verzoek van de landen bezig met de herziening van het Wetboek van Strafvordering van Aruba, Curaçao, Sint Maarten. Zie de website van het ECPS: http://www.esl.eur.nl/home/international_cooperation/erasmus_center_for_penal_studies_ecps/
Zie de Memorie van Toelichting op het Oorspronkelijk regeringsontwerp, Hfdst. 2, art. 14-28 (zoals vermeld in: Prof.mr. T.M. Schalken en mr. S.W. Mul (red.), Het nieuwe Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen en van Aruba (1997), Bronnenpublicatie Deel 2: Artikelsgewijze totstandkoming, Gouda Quint: Deventer 1999, p. 38).
Kamerstukken II 1979-1980, 15 831, nr. 4 Bijlagen bij de Memorie van Toelichting, Bijlage A..
Kamerstukken II 1979-1980, 15 831, nrs. 1-3, p. 13-14.
Kamerstukken II 1979-1980, 15 831, nr. 4, p. 40-41
Mr. S.W. Mul en prof.mr. T.M. Schalken, De nieuwe Antilliaanse en Arubaanse strafvordering, Gouda Quint: Deventer 1998, p. 123-125
HR 26 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0502, NJ 1996/714 m.nt. Schalken. Zie ook: G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers, 8e druk, p. 628.
A.S. Melai/M.S, Groenhuijsen e.a. Wetboek van strafvordering, aant. 12 op art 12i (bijgewerkt tot 1 februari 2008 door mr. J.B.J. van der Leij)
HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4448.
Zie ook de in de feitelijke procedure ter sprake gebrachte uitspraak van de Rechtbank Roermond van 14 december 2010, ECLI:NL:RBROE:2010:BO7220.
Vgl. HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4448.