ECLI:NL:GHAMS:2014:519
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			: 200.118.285/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 510447/HA ZA 12-190
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 februari 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REBELIC B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat [NAAM]. J.P.G. van Roeyen te Terneuzen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOBYPICTURE B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat [NAAM]. O.H.J. Schmutzer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Rebelic en Mobypicture genoemd.
Rebelic is bij dagvaarding van 7 november 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector civiel recht, van 29 augustus 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Rebelic als eiseres en Mobypicture als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 december 2013 doen bepleiten door hun respectieve advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Rebelic heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en
primair
:
-voor recht zal verklaren dat Rebelic rechtsgeldig de overeenkomst met Mobypicture
voor wat betreft (de) gedane investeringen en de hier tegenoverstaande uitgifte van
aandelen buitengerechtelijk heeft ontbonden, dan wel bij arrest de overeenkomst tussen Rebelic en Mobypicture voor wat betreft de investeringen in de uitgifte van
aandelen in Mobypicture en levering hiervan aan Rebelic zal ontbinden;
-Mobypicture zal veroordelen aan Rebelic te betalen een
bedrag ad € 70.210,- (inclusief BTW) te vermeerderen met het bedrag aan wettelijke
rente vanaf het moment dat Mobypicture de betreffende (maandelijkse) bedragen
had moeten voldoen aan Rebelic, waarbij als uitgangspunt moet worden genomen
dat de bedragen gemoeid met de maandelijkse investering gelijktijdig met de vergoeding van € 2.000,- door Rebelic B.V. aan Mobypicture B.V. zijn gefactureerd;
subsidiair
:
-Mobypicture zal veroordelen tot het uitgeven van aandelen Mobypicture en
levering hiervan aan Rebelic zodanig dat na die levering Rebelic tenminste 3,8% van alle uitgegeven en geplaatste aandelen van Mobypicture bezit, zulks met veroordeling van Mobypicture tot het betalen van een dwangsom aan Rebelic van € 5.000,- per week dat Mobypicture in gebreke is, met een maximum van € 200.000,-, te rekenen vanaf de datum arrest;
meer subsidiair
:
-Mobypicture op grond van onverschuldigde betaling door Rebelic zal veroordelen
aan Rebelic (terug) te betalen een bedrag van € 70.210,-
(inclusief BTW) te vermeerderen met het bedrag aan wettelijke rente vanaf het moment dat Mobypicture de betreffende (maandelijkse) bedragen had moeten voldoen aan Rebelic, waarbij als uitgangspunt moet worden genomen dat de bedragen gemoeid met de maandelijkse investering gelijktijdig met de vergoeding van € 2.000,- door Rebelic aan Mobypicture zijn gefactureerd;
alsmede
:
-Mobypicture zal veroordelen tegen bewijs van kwijting de buitengerechtelijke kosten die op grond van het rapport Voorwerk II kunnen worden begroot op twee punten van het van toepassing zijnde liquidatietarief te voldoen;
-Mobypicture zal veroordelen om de proceskosten die Rebelic ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Mobypicture heeft voldaan aan Rebelic terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
-Mobypicture zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten.
Mobypicture heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met
- uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in paragraaf 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij houden, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende in.
1. Mobypicture is een internetbedrijf dat zich bezighoudt met de ontwikkeling van
een speciale website waarop informatie (foto’s, audio- en videobestanden) onder het motto “Shoot n Share!” snel en eenvoudig kan worden gedeeld.[X] (hierna: [X]) is (indirect) statutair bestuurder en grootaandeelhouder van Mobypicture. [X] is eind 2007 met de huidige activiteiten van Mobypicture gestart.
2. Rebelic is de persoonlijke vennootschap van [Y] (hierna: [Y]). [Y] is
(indirect) statutair bestuurder en grootaandeelhouder van Rebelic.
3. In 2009 is [Y] (via Rebelic) werkzaamheden voor Mobypicture gaan verrichten.
Aanvankelijk heeft [Y] op commissiebasis verkoopactiviteiten voor Mobypicture verricht en vervolgens heeft hij een eenmalige opdracht uitgevoerd. Begin februari 2010 is [Y] (wederom via Rebelic) op basis van een overeenkomst van opdracht voor Mobypicture gaan werken. [Y] kreeg de titel technisch directeur en hield zich bezig met de (door)ontwikkeling van de software van Mobypicture. Rebelic factureerde Mobypicture voor deze werkzaamheden een bedrag van € 2.000,- (exclusief btw) per maand. Mobypicture heeft deze maandelijkse fee steeds betaald.
4. Vanaf het moment dat [Y] voor Mobypicture is gaan werken hebben partijen een vorm van participatie door Rebelic in Mobypicture voor ogen gehad. In het licht van de besprekingen over die participatie ontving Rebelic voor de werkzaamheden van [Y] een minimale vergoeding; het idee was dat Rebelic uiteindelijk mee zou delen in het eventuele succes van Mobypicture.
5. In het kader van die besprekingen hebben partijen ook een aantal e-mails gewisseld. De tekst van deze e-mails wordt, voor zover van belang, hierna weergegeven.
6. Op 4 februari 2010 schreef [X] het volgende aan [Y]:
“voor het voorstel is het van belang te weten wat je minimaal wilt verdienen ... ik zat te denken om te starten met een constructie zoals we die met[Z] hebben”.
(“[Z]” is [Z] (hierna: [Z]) die op dat moment ook werkzaam was voor Mobypicture).
7. Op 24 maart 2010 heeft [Y] het volgende aan [X] geschreven:
“Ik heb onze afspraak rondom de verdeling aandelen en salaris besproken met mijn accountant en jurist en het blijkt dat dit door belastingdienst niet geaccepteerd wordt. (...) Wat ik wil voorstellen is om de 36.000 euro over 2010 nu te regelen, plus evt een optie afspreken om dit nogmaals in 2011 te doen. In ruil daarvoor spreken we af dat ik in 2010 en evt dus in 2011 tegen een lage managementvergoeding kom werken voor Mobypicture. Wat we trouwens ook even moeten afspreken zijn de exit strategien. We hadden vergelijkbare afspraken met TMG toentertijd en zijn wel belangrijk. De punten die ik me nog herinner waren:
• Kan ik nog werknemer Mobypicture zijn als ik geen aandelen meer bezit. — Lijkt me wel wenselijk
• Kan ik nog aandelen hebben als ik geen werknemer Mobypicture meer ben — Lijkt me niet wenselijk.
• Kan ik met mijn aandelen een 100% verkoop van Mobypicture tegenhouden door niet te verkopen — Lijkt me ook niet wenselijk
Ik zal het document even opzoeken. Ik denk dat ze vrijwel 1 op 1 over te nemen zijn en zorgen dat er eea goed geregeld wordt.
Kun jij aangeven hoe je over deze situatie denkt? Ik wil dit even snel regelen. Ben nu bijna 2 maanden werkzaam voor Mobypicture en hebben nog niets op papier staan:)”
8. Op 13 januari 2011 heeft [Y] het volgende aan [X] geschreven:
“Hebben afgesproken dat we deze constructie in elk geval een jaar doen, met een loonsverhoging van 500 per halfjaar. Die loonsverhoging wil ik graag stopzetten per 1 feb. Dan zit ik op 6000 en dat is voorlopig wel genoeg. Voor mij genoeg en voor Moby genoeg. Dan kunnen we beter [Z] de aankomende jaren 500/jaar erbij geven zodat hij op zijn 30e op mijn huidige salarisniveau zit.
1 februari heb ik 39.000 (6x3000 + 6x3500) in Moby zitten. Hoe sterk wil je dat laten groeien? Ik zou per 1 feb 4000 per maand gaan investeren, als het financieel kan wil ik dat graag verlagen naar 3000, omdat ik nu wel erg veel verlies draai per maand:) Ik kan me ook voorstellen dat jij eventueel ook een max wilt zetten aan de investering?”
9. Op deze e-mail reageerde [X] vijf minuten later als volgt:
“okay, we moeten even gaan rekenen ... dit levert tegelijk groei en verwatering op, dus … En mopby en de waarde groeit … Moving objects...”
10. Op een lunchvergadering van het managementteam van Mobypicture op 19 januari 2011, waarbij [X], [Y] en[Z] aanwezig waren, is het onderwerp ook aan de orde geweest. In de notulen van de vergadering (opgesteld door [Y]) is op dit punt het volgende opgenomen:
“
Aandelen, opties, investering en de toekomst hiervan
[X] [[X], hof] nodigt advocaat [NAAM]. CHRISTIAAN ALBERDINGK THIJM (..)”
11. In de notulen van de lunchvergadering van het managementteam op 25 februari
2011 (opgesteld door [Y]) staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Aandelen
We gaan allemaal noteren hoeveel we tot nu toe hebben geinvesteerd + schatting 2011. Met die cijfers kunnen we dan een constructie laten opstellen.”
12. In een e-mail van 8 april 2011 heeft [Y] het volgende aan [X] geschreven:
“De huidige wijze waarop [Z] en ik investeren in Mobypicture is niet zo eenvoudig als we in eerste instantie dachten volgens mij. (...) We hebben al balletjes opgegooid over multiplyers over afgelopen jaren, om onze investering te laten groeien, maar dat maakt het eigenlijk alleen maar ingewikkelder.
Ik ben dus gaan nadenken over een manier om onze constructie eenvoudiger en sneller realiseerbaar te maken.
Mijn voorstel:
Eenmalige aandelentransactie van 10% naar [Z] en 10% naar mij. (…)
Ik heb eind 2011 bijna 85.000 euro geïnvesteerd in Moby en mei 2012 bereikt dat de 100.000 euro. Met de constructie van het afbouwen, zal ik uiteindelijk 155.000 investeren (zonder enige multiplyers van vorige jaren), wat 10% bij een waarde van 2
miljoen voor Mobypicture BV nu niet onrealistisch maakt.
Deze constructie zorgt ook voor de ‘grote exit’ voor ons allemaal als we Mobypicture voor 15 miljoen zouden verkopen, waar we het een aantal lunches eerder over hadden.
(...) Ik ben blij met deze constructie omdat ik duidelijkheid heb en een tastbare waarde krijg voor mijn investering. Ik blijf de huidige constructie een beetje eng vinden, omdat er zo weinig zekerheid is. De vraag nu is of jij er blij van wordt:)”
13. Mobypicture ([X]) is zonder discussie akkoord gegaan met het uitgangspunt van [Y], zoals neergelegd in zijn e-mail van 8 april 2010, dat zowel hij als[Z] ieder 10 % van de aandelen in Mobypicture krijgen.
14. Daarop heeft [Y] nog dezelfde dag aan de assistente van [X] een e-mail
gestuurd waarin hij haar verzoekt de accountant te vragen een en ander in orde te maken. In deze e-mail staat verder, voor zover van belang, het volgende:
“Er zijn een paar dingen waar we rekening mee moeten houden en moeten afdekken:
- (...)
- Afdekken vertrek van aandeelhouders. Dingen regelen als verplichte verkoop van vertrekkende partij + verplichte aankoop zittende partijen, maar ook dat we niet volgende week al kunnen vertrekken en Moby BV met grote schuld achterlaten voor het moeten kopen van de aandelen. Ik denk dat het goed is als we een (onze) accountant hebben uitgekozen een gesprek te hebben om al deze punten helder te krijgen. (...)”
15. Op 17 mei 2011 heeft [Y] aangekondigd dat hij bij Mobypicture zou vertrekken.
Ter comparitie in eerste aanleg heeft [Y] zijn vertrek als volgt toegelicht:
“Ik ben bij Mobypicture weggegaan omdat ik toch weer zelf wilde gaan ondernemen en als technisch directeur voelde ik mij onvoldoende ondernemer. (...) Daarvoor had ik er niet met hem [[X], hof] over gesproken.”
16. Toen [X] zijn assistente op 18 mei 2011 per e-mail vroeg of zij al iets met
het verzoek van [Y] had gedaan, antwoordde zij dat zij [Y] had gevraagd het zelf samen met hem te regelen “omdat hij het beter snapt dan ik”.
17. Op 25 mei 2011 is [Y] ziek thuis gebleven en vanaf dat moment heeft hij niet
meer voor Mobypicture gewerkt.
18. In juni 2011 heeft [Y] [X] verzocht om uitkering van zijn investering in
Mobypicture. [X] heeft hierop als volgt gereageerd:
“over welk bedrag hebben we het?
we zitten op dit moment erg krap bij kas zoals je weet.
Wil dus voorstellen dit te starten op het moment dat het kan. (dus bij een externe investering, financiele meevaller of exit)
Wil niet dat dit nu op de liquiditeit gaat drukken.”
19. [Y] heeft geantwoord dat het om een bedrag van € 59.000,- gaat en voorgesteld dat hij het bedrag over een periode van 12 maanden in termijnen aan Mobypicture gaat factureren. Vervolgens hebben partijen over-en-weer nog andere voorstellen gedaan. Zo heeft [X] in een e-mail van 5 juli 2011 voorgesteld om het geïnvesteerde bedrag om te zetten in een achtergestelde lening. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt. Ook mediation heeft niet tot een oplossing geleid.
20. Bij brief van 10 november 2011 heeft (de advocaat [NAAM]) Rebelic Mobypicture twee keuzes voorgelegd: of (i) zij levert aan Rebelic aandelen in Mobypicture ter waarde van € 59.000,- of (ii) zij betaalt een bedrag van € 59.000,- (exclusief btw) aan Rebelic.
3
Beoordeling
3.1
Hetgeen Rebelic in hoger beroep heeft gevorderd, zoals hiervoor vermeld, is in grote lijnen ook hetgeen hij in eerste aanleg heeft gevorderd. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen, en daartoe overwogen dat tussen partijen (nog) geen overeenkomst tot stand was gekomen die inhield dat partijen hadden afgesproken dat Rebelic eind 2012 10% van de aandelen Mobypicture zou krijgen voor het op dat moment door haar in Mobypicture geïnvesteerde bedrag van € 155.000,-, zoals Rebelic aan zijn vordering ten grondslag had gelegd. Er kan dus volgens haar van ontbinding van die overeenkomst en een ongedaanmakingsverbintenis van Mobypicture geen sprake zijn en ook geen nakoming van enige overeenkomst worden gevorderd. De rechtbank overweegt daartoe kort gezegd het volgende. Partijen hadden over de voorwaarden waaronder aandelen aan Rebelic zouden worden uitgegeven nog geen begin van overeenstemming bereikt, terwijl die voorwaarden wel een wezenlijk onderdeel uitmaakten van de nog te sluiten overeenkomst. De punten waarover partijen nog spraken waren van zo wezenlijke aard voor de overeenkomst die zij met elkaar wilden aangaan, dat dit betekent dat datgene waarover zij het in beginsel wel eens waren geworden ontoereikend was om te kunnen gelden als een partijen bindende overeenkomst. Rebelic heeft onder deze omstandigheden redelijkerwijs niet mogen aannemen dat Mobypicture zich jegens haar wenste te verbinden tot terugbetaling of een andere vorm van vergoeding van zijn “investering” indien [Y] Mobypicture voor een eventuele verkoop van laatstgenoemde zou verlaten. Dat [Y] voor een (te) lage vergoeding voor Mobypicture is gaan werken in de hoop en verwachting dat hij, althans Rebelic, aandelen in Mobypicture zou krijgen en zijn investering zou terugverdienen op een moment dat partijen over de manier waarop dit vorm zou krijgen nog geen overeenstemming hadden bereikt, is een omstandigheid die voor zijn risico komt.
3.2.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Rebelic met haar grieven op.
3.3.
Grief I
houdt in dat de rechtbank ten onrechte er van uitgaat dat Rebelic akkoord is gegaan met een geringe vergoeding voor zijn werkzaamheden uitsluitend op basis van het vooruitzicht dat zij in Mobypicture zou gaan participeren. Rebelic voert aan dat was overeengekomen dat de vergoeding, dan wel het salaris, € 5.000,- per maand zou bedragen, met een verhoging van € 500,- per half jaar, tot een maximum van € 6.000,- per maand. Zij verwijst daarvoor naar de in paragraaf 2 onder feit 7 en 8 genoemde e-mails en naar een e-mail van [X] aan [A] van 13 januari 2011, onder meer inhoudend:
Hoe we het nu doen met [Z] en [Y] (hof: [Y]):
1. We bepalen een realistisch salaris – X (leeftijd, ervaring, kennis etc.)
2. Daar beslist de ontvanger van wat hij/zij wil ontvangen – Y (cash)
(maandelijkse management fee)
3. Verschil is investering (X – Y)
(…)
De lagere managementvergoeding was volgens Rebelic dus onlosmakelijk verbonden met de maandelijkse investeringen en de daadwerkelijke participatie in Mobypicture, zoals ook zou volgen uit de stellingen van Mobypicture.
3.4.
Grief II
betoogt dat indien moet worden aangenomen dat er nog geen sprake was van een participatieovereenkomst Rebelic onverschuldigd in Mobypicture heeft geïnvesteerd en aldus op basis van de wet aanspraak heeft op terugbetaling van die investeringen. Rebelic vult op dit punt de rechtsgrond van de vordering aan.
3.5.
Met
grief III
wordt naar voren gebracht dat de rechtbank in haar rechtsoverweging 4.4 de regels aangaande de stelplicht en bewijslast heeft miskend door te oordelen dat partijen geen afspraken hadden gemaakt of, en zo ja, op welke wijze en in welke vorm (tegen welk bedrag) de gedane investeringen terugbetaald zouden worden en dat de omstandigheid dat [Y] voor een te lage vergoeding voor Mobypicture is gaan werken op een moment dat partijen over de manier waarop dit vorm zou krijgen nog geen overeenstemming hadden bereikt, voor zijn risico komt. Volgens Rebelic is het aan Mobypicture te stellen en zo nodig te bewijzen dat is afgesproken dat, in afwijking van het wettelijk systeem van onverschuldigde betaling, [Y] zou afzien van de door hem gedane investeringen indien de rechtsgrond voor die investeringen (de participatieovereenkomst) niet tot stand zou komen. Dat sprake was van een dergelijke afspraak heeft Mobypicture niet gesteld, en is ook niet het geval. Daarom dient teruggevallen te worden op het wettelijk systeem van onverschuldigde betaling. Volgens Rebelic heeft de rechtbank miskend dat  Mobypicture niet heeft bedongen dat Rebelic geen aanspraak heeft op terugbetaling en dat dit dus een risico is dat op basis van de wet voor rekening van Mobypicture komt.
3.6.
Grief IV
richt zich tegen diezelfde rechtsoverweging van de rechtbank, waar zij overweegt dat Rebelic onder deze omstandigheden redelijkerwijs niet heeft mogen aannemen dat Mobypicture zich jegens haar wenste te verbinden tot terugbetaling of een andere vorm van vergoeding van zijn investering indien [Y] Mobypicture vóór de grote exit zou verlaten. Rebelic meent dat de rechtbank hiermee de criteria die betrekking hebben op de uitleg van een overeenkomst gebruikt om te motiveren dat een bepaalde afspraak niet is gemaakt. Volgens Rebelic kan dat niet.
3.7.
Grief V
houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Rebelic met Mobypicture is overeengekomen dat zij voor een lage managementfee zou werken zonder dat er een participatieovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens Rebelic hebben partijen immers duidelijk overeenstemming bereikt over het feit dat de investeringen onderdeel uitmaken van het maandelijkse salaris/de vergoeding en over de hoogte daarvan, en dus over de hoogte van de investeringen. Er is daarom, nu de investeringen ook daadwerkelijk zijn gedaan, wel degelijk een dergelijke participatieovereenkomst tot stand gekomen.
3.8.
De laatste
grief VI
heeft geen zelfstandige betekenis. Deze ziet op de proceskostenveroordeling.
3.9..	De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij gaan uit van de opvatting, zoals ook aan de vordering ten grondslag is gelegd, dat tussen partijen een participatieovereenkomst is gesloten die enerzijds inhield dat [Y] voor Mobypicture werkzaamheden zou verrichten tegen een vergoeding van € 2.000,- per maand in plaats van € 5.000,- (laatstgenoemd bedrag later verhoogd c.q. te verhogen tot
€ 5.500,- respectievelijk € 6.000,-) en dat het verschil de investering van Rebelic betrof in Mobypicture (uiteindelijk in totaal € 59.000,- excl. btw en € 70.210 incl. btw) en dat anderzijds daartegenover de verplichting van Mobypicture stond om aan Rebelic 10% van de aandelen Mobypicture te leveren. Nu [Y] de samenwerking met Mobypicture heeft beëindigd en daarna geen overeenstemming is bereikt over de afwikkeling van de investering heeft Rebelic, aldus haar primaire standpunt, de participatieovereenkomst rechtsgeldig ontbonden (dan wel dient, volgens Rebelic, het hof dat te doen) nu Mobypicture in de nakoming is tekortgeschoten en heeft Rebelic recht op terugbetaling van de gedane investeringen, subsidiair dient de participatieovereenkomst te worden nagekomen. Indien het hof oordeelt dat geen participatieovereenkomst tot stand is gekomen geldt dat de betreffende investeringen onverschuldigd zijn gedaan en dient  op grond van de wettelijke regeling aangaande onverschuldigde betaling het bedrag van € 70.210,- te worden terugbetaald, aldus Rebelic.
3.10..	Mobypicture heeft gemotiveerd betwist dat een dergelijke participatieovereenkomst tot stand is gekomen. Zij heeft aangevoerd dat partijen wel de intentie hadden dat Rebelic zou participeren in Mobypicture (door het verkrijgen van 10% van de aandelen Mobypicture), maar dat de definitieve vorm nog niet was uitgewerkt en daarover nooit overeenstemming is bereikt. Volgens haar zou Rebelic voorts alleen delen in de opbrengst indien een eventuele succesvolle verkoop van Mobypicture plaats zou vinden, maar zeker niet indien daarvan geen sprake was of indien, zoals in casu, Rebelic vóór die tijd uit het bedrijf zou stappen. Mobypicture betwist ook dat Rebelic haar onverschuldigd zou hebben betaald, nu de desbetreffende prestatie niet zonder rechtsgrond is verricht, maar als investering is gedaan met het oog op participatie.
3.11.
De vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het tot stand komen waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen.
3.12.
In het licht van dit uitgangspunt rijst uit hetgeen aan feiten is vastgesteld en overigens door Rebelic en Mobypicture naar voren is gebracht geen ander beeld op dan dat partijen in grove contouren wel zijn overeengekomen dat Rebelic in Mobypicture zou participeren door inbreng van (op geld te waarderen) werkzaamheden en dat daartegenover onder nader vast te stellen omstandigheden en onder nader overeen te komen voorwaarden een deelneming van 10% in Mobypicture zou volgen. Dat bedoelde omstandigheden en voorwaarden verder helder waren omlijnd en overeengekomen kan echter niet worden gezegd. Partijen waren daarover nog volop in onderhandeling. In dit licht bezien is de stelling van Rebelic dat bij het vertrek van [Y] bij Mobypicture laatstgenoemde tegenover Rebelic al zonder meer de verplichting op zich had genomen Rebelic tegenover de gedane investering van € 59.000,- een (daarmee corresponderend) percentage aandelen te leveren, dan wel deze investering terug te betalen, onvoldoende onderbouwd. Anders dan Rebelic heeft betoogd blijkt van die gestelde aandelenparticipatie dan wel terugbetaling evenmin uit de e-mail van 13 januari 2011 van [X] aan [A]. Nog daargelaten dat die e-mail is gericht aan [A] en derhalve in beginsel uitsluitend de relatie van laatstgenoemde met Mobypicture betreft, valt daarin slechts te lezen dat een deel van het salaris niet wordt uitbetaald maar als investering in de onderneming wordt gestoken en niet dat die investering later wordt terugbetaald hetzij door verkrijging van een percentage van de aandelen in Mobypicture hetzij door terugbetaling van de geïnvesteerde bedragen. Dat partijen nog in onderhandeling waren als hiervoor vermeld en in zoverre nog niet tot een overeenkomst waren gekomen strookt bovendien met genoemde e-mail van 8 april 2011 van Rebelic aan Mobypicture waarin Rebelic in haar voorstel aangeeft haar investering in elk geval te zullen vergroten tot € 155.000,-, welk bedrag dan (pas) zou corresponderen met 10% van de aandelen Mobypicture, en dat de constructie, waarvan voldoende aannemelijk is dat daarmee de investering en de daarmee verbonden aandelentransactie wordt bedoeld, was gekoppeld aan een “grote exit”, waarvan het hof aanneemt dat dit duidt op de door Mobypicture en Rebelic in die mail bedoelde lucratieve verkoop van dit bedrijf. Ook over al hetgeen in de e-mail van diezelfde datum van [Y] aan de assistente van [X] wordt vermeld, hetgeen vooral betrekking heeft op wat zou moeten gelden indien een aandeelhouder zou vertrekken bij Mobypicture (waarmee niets anders bedoeld kan zijn dan op een moment vóór verkoop daarvan) moest nog verder onderhandeld worden en was dus allerminst tussen partijen overeengekomen. Al helemaal geen duidelijkheid bestond dus over de vraag of Mobypicture bij zo’n vertrek in het algemeen, en van [Y] in dit geval in het bijzonder, überhaupt enige verplichting had, en zo al, wat deze precies inhield. Voor zover Rebelic zich erop heeft beroepen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat zij aanspraak heeft op terugbetaling van de door haar gedane investeringen wordt dat beroep verworpen. Van zodanige feiten en omstandigheden die maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rebelic de gedane investeringen niet terugkrijgt is niet gebleken en deze zijn evenmin door Rebelic gesteld.
3.13.
Rebelic heeft nog betoogd dat het aan Mobypicture is te stellen en zonodig te bewijzen dat de investeringen niet zouden worden terugbetaald indien het niet zou komen tot participatie, maar dat miskent het uitgangspunt van artikel 150 Rv, dat inhoudt dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, de bewijslast draagt van die feiten. Uit die regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder bedoelde feiten. Voor het opdragen van bewijs aan de wederpartij is slechts grond indien wordt geoordeeld dat eerstbedoelde partij haar stellingen, behoudens tegenbewijs, afdoende heeft bewezen, dan wel indien, zoals bepaald in de slotzinsnede van artikel 150 Rv, uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Van dat laatste is in deze zaak geen sprake.
3.14.
Al het voorgaande  in aanmerking genomen kan niet worden gezegd dat Mobypicture ten aanzien van Rebelic is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis. De primaire en subsidiaire vordering van Rebelic komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking en hetgeen in de grieven ter zake is geformuleerd kan (ook overigens) niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
3.15.
Van onverschuldigde betaling door Rebelic die haar recht geeft op teruggave van een gelijk bedrag is evenmin sprake omdat, voor zover al zou moeten worden aangenomen dat door de wijze van investeren een geldsom is betaald, niet kan worden gezegd dat dit zonder rechtsgrond is gebeurd. Immers, Rebelic investeerde daarmee in Mobypicture, terwijl daar een onder nadere voorwaarden uit te werken prestatie van Mobypicture tegenover zou komen te staan. Dat dit laatste zich niet heeft gematerialiseerd op grond van hetgeen in 3.12 is opgemerkt staat daar los van en brengt niet mee dat van onverschuldigde betaling sprake zou zijn. Ook de meer subsidiaire vordering van Rebelic kan daarom niet worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor hetgeen overigens is gevorderd.
3.16.
De slotsom is dat de grieven falen. Voor bewijslevering is geen plaats omdat geen bewijs is aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Rebelic zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Rebelic in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Mobypicture begroot op € 1.815,- aan verschotten en € 4.893,- voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, L.A.J. Dun en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2014.