ECLI:NL:GHARL:2014:8263
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.116.511/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 155413/ HZ ZA 09-344)
arrest van de tweede kamer van 28 oktober 2014
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te [woonplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J. Doornbos, kantoorhoudend te Groningen.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
3 juni 2009, 17 juli 2010, 13 juli 2011 en 25 april 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 juli 2012,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord/ tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2
Vervolgens heeft [appellante]  de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellante] in hoger beroep luidt:
"(
…) bij arrest. bij voorraad uitvoerbaar, de vonnissen d.d. 17 november 2010, 13 juli 2011 en 25 april 2012 tussen partijen zij gewezen te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende:
1. geïntimeerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te betalen een bedrag van € 39.943,11 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119 a BW dan wel subsidiair de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 december 2007 tot de dag der algehele voldoening;
2. te verklaren voor recht dat appellant het dak  van de schuur van geïntimeerde mag herstellen door het aanbrengen van een voegkit onder de onderste platen van het dak en dat geïntimeerde op onterechte gronden in dit verband een bedrag van € 5.000,= niet betaalt;
3. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties.
"
2.4
In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:
"(
…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, onder verwerping van het principale appèl van [appellante], de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 3 juni 2009, 17 november 2010, 13 juli 2011 en 25 april 2012 (zaaknummer 155413), te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zonodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, de conventionele vorderingen van [appellante] in eerste aanleg af te wijzen en de reconventionele vorderingen van Van Bethem toe te wijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.
"
3
De feiten
3.1
De rechtbank heeft in haar vonnis van 17 november 2010 onder 2 (2.1 tot en met 2.10) een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met enkele andere vaststaande feiten, gaat het om het volgende.
3.2
[geïntimeerde] heeft in de zomer van 2006 aan [appellante] gevraagd of deze voor hem een
potstal/wagenberging wil bouwen overeenkomstig een “beknopte technische omschrijving
met voorwaarden” d.d. 21 juni 2006 (hierna ook wel te noemen: de technische omschrijving). [appellante] heeft een aanneemsom geoffreerd van ruim € 270.000,00 exclusief btw. Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat [geïntimeerde] een aantal van de geoffreerde werkzaamheden zelf of in eigen beheer zal uitvoeren en zijn als gevolg daarvan een lagere aanneemsom, namelijk € 250.000,00 exclusief btw, overeengekomen.
3.3
[geïntimeerde] heeft de overeengekomen eerste tien termijnen, te weten in totaal
€ 237.500,00 exclusief btw, betaald.
3.4
Op 14 november 2006 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een factuur voor het onderhoud
aan geleverde schuifdeuren verzonden voor een bedrag van € 918,31.
3.5
[appellante] heeft in december 2006 de overeengekomen werkzaamheden, met
uitzondering van levering en plaatsing van één of meer staldeuren, afgerond. [geïntimeerde] heeft sindsdien vee in de potstal gestald.
3.6
Bij de bouw van de stal heeft [appellante] in afwijking van de genoemde technische
omschrijving een kortere (dak)overkap en geringere afstand tussen de gordingen
aangehouden en de nieuwbouw heeft een andere peilhoogte dan de bestaande bouw.
3.7
Partijen hebben in 2007 overlegd welke deuren moeten worden geleverd en [appellante]
heeft die deuren in september 2007 geleverd en geplaatst.
3.8
Op 31 oktober 2007 heeft [appellante] drie facturen aan [geïntimeerde] verzonden: € 14.875,00 (elfde en laatste termijn bij oplevering of ingebruikname), € 18.492,04 (meerwerk) en € 8.488,76 (erfverharding).
3.9
In reactie op de facturen heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde]
bij brief van 23 november 2007 aan [appellante] verzocht de beknopte technische omschrijving met de voorwaarden toe te sturen. Zij schrijft verder onder meer dat [geïntimeerde] niet akkoord gaat met de door [appellante] gefactureerde bedragen. 0p 7 december 2007 heeft de
rechtsbijstandsverzekeraar aan [appellante] bericht dat “een aantal gebreken” is geconstateerd waarbij onder meer worden genoemd levering en plaatsing van niet juiste deuren, een lekkage in de kelder en dat de bouw lager is uitgevoerd dan de afgesproken maatvoering. Hierna heeft [appellante] de technische omschrijving toegezonden.
3.10
Op 30 januari 2008 heeft [appellante] [geïntimeerde] herinnerd aan de openstaande facturen. Bij brief van 4 februari 2008 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] aan [appellante] bericht dat partijen hebben afgesproken dat de laatste termijn zou vervallen door verrekening met het werk van [geïntimeerde] of zijn medewerkers en dat haar cliënt een aantal gebreken heeft geconstateerd die [appellante] ondanks herhaalde verzoeken niet heeft hersteld. Zij schort namens [geïntimeerde] diens betalingsverplichting op en kondigt aan een expertise te willen laten uitvoeren. Met medewerking van [appellante] heeft het Zuid-Nederlands Expertisebureau B.V. (verder ZNEB) in opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar van
[geïntimeerde] een expertise verricht. In het rapport van 14 augustus 2008 (hierna: het eerste ZNEB-rapport) concludeert het ZNEB dat [geïntimeerde] aan [appellante] € 8.405,53 is verschuldigd voor meerwerk, dat anderzijds sprake is van minderwerk tot een bedrag van
€ 8.472,00 en dat [appellante] wegens gebreken in peilhoogte en dak in totaal € 15.500,00 aan herstelkosten moet betalen.
De kosten van dit rapport bedragen € 4.385,15.
3.11
Hangende de procedure heeft ZNEB nog twee rapporten uitgebracht. Te weten: een rapport van 8 maart 2010 (hierna: het tweede ZNEB-rapport) en van 21 mei 2013 (hierna: het derde ZNEB-rapport). Op dit laatste rapport (overgelegd bij MvA) heeft [appellante] echter nog niet kunnen reageren, zodat het hof dit rapport voorshands buiten beschouwing laat, tenzij dit niet in het nadeel van [appellante] uitvalt. Voorts is bij memorie van grieven overgelegd een in opdracht van [appellante] uitgebracht rapport van [deskundige] d.d. 20 september 2012 (hierna: het [deskundigenrapport]).
3.12
Ondanks meerdere aanmaningen heeft [geïntimeerde] de in 3.4 en 3.8 genoemde
facturen niet betaald en [appellante] heeft conservatoir beslag doen leggen op de onroerende zaak van [geïntimeerde] aan [adres].
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellante] heeft [geïntimeerde] gedagvaard en betaling gevorderd van € 44.274,11, vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten. Dit bedrag is het totaal van de hiervoor onder 3.4 en 3.8 genoemde vier facturen, vermeerderd met € 1.500,- aan buitengerechtelijke kosten.
4.2
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Zij betwist ten dele het gevorderde meerwerk en maakt aanspraak op vergoeding van minderwerk en schadevergoeding wegens herstel van gebreken en vergoeding van gemaakte expertisekosten. Zij heeft, na wijziging van eis gevorderd primair veroordeling van [appellante] tot betaling van € 29.501,00 en, voor het geval geen verrekening kan plaatsvinden, van € 54.001,00, subsidiair herstel door [appellante] van de gebreken overeenkomstig de aanbevelingen van ZNEB op verbeurte van een dwangsom,
een en/of ander met opheffing van het beslag, ook op verbeurte van een dwangsom en
veroordeling van [appellante] tot betaling van € 952,00 aan buitengerechtelijke incassokosten
en € 4.385,15 aan expertisekosten, vermeerderd met rente en proceskosten.
4.3
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 november 2010 [geïntimeerde] bewijsopdrachten gegeven inzake de door haar gestelde gebreken en het door haar geclaimde minderwerk. Bij tussenvonnis van 13 juli 2011 heeft de rechtbank [appellante] met bewijs belast van het door haar gestelde meerwerk, voor zover dit is betwist. Bij eindvonnis van
25 april 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat van de vordering van [appellante] toewijsbaar zijn: € 918,31 (onderhoud schuifdeuren), € 14.875,00 (11e termijn) en € 13.481,43 (meerwerk), derhalve € 29.274,74 in totaal. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat daarmee moeten worden verrekend de volgende toewijsbare vorderingen van [geïntimeerde]:
€ 8.925,00 (schade krimpscheuren)
€ 5.112,00 (minderwerk)
€ 2.200,00 (kosten expertise)
€ 16.237,00 in totaal.
Aldus heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 13.037,74, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW  met ingang van 1 december 2007 tot de dag van volledige betaling.
Voorts heeft de rechtbank verstaan dat [appellante] het dak zal herstellen door overeenkomstig het advies van het ZNEB de aansluiting tussen de platen waterdicht te maken door middel van het aanbrengen van een kitsnoer tussen de platen, waarbij door de leverancier c.q. [appellante] een garantie van 10 jaar op het breken van de platen wordt gegeven;
De proceskosten heeft de rechtbank gecompenseerd, in die zin dat iedere  partij de eigen kosten draagt en het meer of anders gevorderde is afgewezen.
5
De eiswijziging
[appellante] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Hiertegen is door [geïntimeerde] geen bezwaar aangevoerd. Het hof acht de eiswijziging ambtshalve niet in strijd met de goede procesorde en zal recht doen op de gewijzigde eis.
6
De beoordeling van de grieven
6.1
Het onderhavige geschil heeft betrekking op de afrekening van een in opdracht van [geïntimeerde] door [appellante] gebouwd werk, te weten een potstal/wagenberging. De grieven hebben betrekking op (i) door [geïntimeerde] verlangde schadevergoeding vanwege vermeende gebreken in het werk, (ii) de omvang van het meerwerk, (iii) de omvang van het minderwerk en (iv) de expertisekosten.
Gestelde gebreken
6.2
Het gaat hier om een drietal door [geïntimeerde] gestelde gebreken aan het werk, te weten een gebrek aan het dak, de aanwezigheid van krimpscheuren en de peilhoogte.
6.3
Niet in geschil is dat
het dak
van het bouwwerk (bestaande uit golfplaten die op houten gordingen rusten) een gebrek bevat, namelijk dat de gordingen en de overstek van de golfplaten niet overeenkomstig de overeenkomst zijn aangebracht. De rechtbank heeft in haar vonnis van 17 november 2010 (r.o. 4.4) overwogen dat door [appellante] herstel is aangeboden overeenkomstig de door ZNEB in haar (eerste) rapport genoemde methode en met een garantie van 10 jaar. Zij heeft daarom de door [geïntimeerde] ter zake gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar geacht en in plaats daarvan in het dictum van haar eindvonnis "verstaan" dat [appellante] het dak zal herstellen door overeenkomstig het advies van het ZNEB de aansluiting tussen de platen waterdicht te maken door middel van het aanbrengen van een kitsnoer tussen de platen, waarbij door de leverancier c.q. [appellante] garantie van 10 jaar op het breken van de platen wordt gegeven.
6.4
Met
grief 2 in het incidenteel appel
betoogt [geïntimeerde] (onder verwijzing naar haar reactie op grief I principaal) dat het aanbrengen van een kitrand slechts een tijdelijke oplossing biedt en dat het gehele dak dient te worden vervangen. De kosten daarvan, door ZNEB begroot op € 30.000,-, dienen voor rekening van [appellante] te komen, aldus [geïntimeerde]. Het hof kan [geïntimeerde] hier niet in volgen. Het aanbrengen van een kitrand met een garantie van 10 jaar is juist door ZNEB aangedragen. Slechts voor het geval [appellante] de garantie van 10 jaar niet wenst te geven, heeft ZNEB vervanging voorgesteld. [appellante] wenst de garantie echter wel te geven. Ook in het door [geïntimeerde] in hoger beroep overgelegde derde ZNEB-rapport, gedateerd 21 mei 2013, wordt niet gesteld dat de in het eerste rapport geadviseerde herstelmethode niet zou volstaan. Het hof tekent daarbij aan dat bladzijde 3 van dit rapport ontbreekt in het door [appellante] gefourneerde procesdossier (en overigens ook in het griffiedossier). Nu [geïntimeerde] er voor heeft gekozen zelf geen dossier te fourneren, komt het voor zijn risico dat deze bladzijde niet tot de gedingstukken behoort. De grief faalt.
6.5
Met
grief I in het principaal appel
voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] haar niet toelaat het herstel aan het dak uit te voeren en dat [geïntimeerde] ten onrechte € 5.000,- inhoudt (naar het hof begrijpt: van het bedrag waartoe hij door de rechtbank is veroordeeld) omdat hij vervanging van het dak wenst. [appellante] vordert (bij wijze van
eiswijziging
) een verklaring voor recht dat zij het dak mag herstellen door het aanbrengen van voegkit onder de onderste platen en dat [geïntimeerde] ten onrechte in dit verband een bedrag van € 5.000,- niet betaalt. [geïntimeerde] heeft in antwoord hierop aangegeven dat hij aanvankelijk een bedrag van € 4.671,78 heeft ingehouden in verband met het herstel van het dak, doch dit bedrag vervolgens toch heeft betaald. [appellante] heeft daarop nog niet kunnen reageren. Voorts heeft [geïntimeerde] betoogd dat [appellante] niet kan volstaan met alleen het afkitten van de onderste dakplaten. Het hof ziet in het eerste ZNEB-rapport en het [deskundigenrapport] inderdaad geen aanknopingspunten om te kunnen concluderen dat met het afkitten van de onderste platen zou kunnen worden volstaan. Wat betreft een mogelijk door [geïntimeerde] aan [appellante] verschuldigd bedrag zal dit arrest een executoriale titel opleveren, zodat daarnaast ook geen belang bestaat bij de verklaring voor recht. De grief faalt derhalve en de bij eiswijziging ingestelde eis zal worden afgewezen.
6.6
Het tweede door [geïntimeerde] gestelde gebrek heeft betrekking op de aanwezigheid van
krimpscheuren
in de vloer en de wanden van het pand. ZNEB heeft dienaangaande in haar tweede rapport (prod. 1 bij CvD tevens akte wijziging van eis) geoordeeld: "
door het niet aanwezig zijn van een krimpnet in de druklaag van de vloer kan de krimpspanning niet/niet voldoende worden opgenomen, waardoor de krimpscheuren ontstaan. De scheurvorming in de wanden is een gevolg van de ontstane krimpscheuren in de vloer, welke zich in deze wanden doorzet”
ZNEB heeft de herstelkosten aan de vloer vastgesteld op € 8.925,- inclusief btw. [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van dat bedrag.
6.7
De rechtbank heeft bij haar vonnis van 17 november 2010 [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat de krimpscheuren in de vloer en wand het gevolg zijn van een toerekenbare tekortkoming van [appellante]. In haar vonnis van 13 juli 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] in deze bewijsopdracht is geslaagd en de vordering van [geïntimeerde] ter zake toewijsbaar geacht. In haar eindvonnis heeft de rechtbank onder meer het bedrag van € 8.925,- verrekend met hetgeen [appellante] van [geïntimeerde] te vorderen heeft.
6.8
Met
grief II in het principaal appel
bestrijdt [appellante] de juistheid van de conclusie van de rechtbank in haar vonnis van 13 juli 2011 dat [geïntimeerde] heeft bewezen dat er door [appellante] geen krimpnet in de vloer is aangebracht. Daartoe beroept [appellante] zich onder meer op het door haar in appel overgelegde [deskundigenrapport]. [deskundige] schrijft:
"
Wapening in de vloer boven de mestkelder
:
de vraag was of de vloer is voorzien van een wapening. Ik heb met een metaaldetector, wapening zoeker, de wapening gelokaliseerd in [het hof leest: en] op de betonvloer getekend. de wapening bestaat uit een kruisnet rond 150 mm."
Ook verwijst [appellante] naar de zich bij het [deskundigenrapport] bevindende afleveringsbonnen voor de wapening. In reactie daarop heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [deskundige] de verkeerde vloer heeft onderzocht, namelijk die van de mestkelder (waarover [geïntimeerde] geen klachten heeft) in plaats van het prefabbetondek van de voedergang (waar de klacht betrekking op heeft).
6.9
Het hof overweegt dat uit het [deskundigenrapport] blijkt dat hij zijn onderzoek verricht heeft aan “de vloer boven de mestkelder”, terwijl uit de stukken inderdaad blijkt dat de klacht betrekking heeft op de vloer van de voergang en de tussenmuren (zie CvA 36 en de tekening bij het tweede ZNEB-rapport). Dat leidt tot het gevolg dat het rapport van [deskundige] inderdaad betrekking heeft op de verkeerde ruimte. Voor zover dit al anders mocht zijn, stelt het hof vast dat [deskundige] in zijn rapport slechts aangeeft dat hij een wapening heeft aangetroffen. Dat er een wapening in de vloer zit, is echter niet in geschil. Het gaat erom of er een “extra netje” is aangebracht om krimpscheuren te voorkomen (zie het tweede ZNEB-rapport en de getuigenverklaringen van Pot, De Vries en de heren [appellante]).
Op grond van het vorenstaande faalt de grief.
6.10
Het derde door [geïntimeerde] gestelde gebrek heeft betrekking op
de peilhoogte
. Volgens [geïntimeerde] is door [appellante] niet de voorgeschreven peilhoogte aangehouden tussen het nieuwe bedrijfspand en de bestaande stal met wateroverlast ter plaatse van de stal en wagenloods tot gevolg. In het eerste ZNEB-rapport wordt daarover opgemerkt dat, zakelijk weergegeven, de nieuwbouw te laag is aangelegd waarmee op de kosten is bespaard (grondverbetering/aanvulling zandpakket).  Voorts wordt opgemerkt dat herstel niet meer mogelijk is en dat naar redelijkheid en billijkheid een vergoeding op zijn plaats is van € 10.000,-. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 17 november 2010 overwogen dat, samengevat, het bij brief van 7 december 2008 klagen over dit gebrek te laat is, nu het werk in zoverre reeds in december 2006 was afgerond en gesteld noch gebleken is dat het gebrek in de peilhoogte pas onlangs aan het licht is gekomen. Zij heeft [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat hij eerder heeft geklaagd, namelijk tijdens het werk. In dit bewijs heeft zij
[geïntimeerde] niet geslaagd geacht (vonnis 13 juli 2011). Bij eindvonnis van 25 april 2012 heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] ter zake van dit onderdeel niet toewijsbaar geacht.
6.11
Met
grief 1 in het incidenteel appel
komt [geïntimeerde] op tegen dit oordeel. Uit de toelichting op de grief blijkt dat deze niet is gericht tegen de bewijsopdracht en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, zodat het hof van de juistheid daarvan heeft uit te gaan. De grief is gericht tegen de bewijswaardering. [geïntimeerde] betoogt dat hij wel heeft bewezen dat hij reeds tijdens de werkzaamheden heeft geklaagd over de peilhoogte. Het hof deelt echter het oordeel van de rechtbank dat dit niet het geval is en neemt over wat de rechtbank ter zake heeft overwogen. Het hof voegt hieraan toe dat, anders dan [geïntimeerde] betoogt, aan de verklaringen van de beide heren [appellante] niet de beperkte bewijswaarde toekomt als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv, nu het bewijsrisico op dit punt bij [geïntimeerde] ligt. [geïntimeerde] biedt in hoger beroep aan te bewijzen aan dat hij tijdig (naar het hof begrijpt: tijdens de uitvoering van de werkzaamheden) heeft geklaagd. Als getuigen noemt hij [geïntimeerde] sr. (naar het hof begrijpt: hijzelf), [geïntimeerde] jr., [A] en [geïntimeerde]. Het is het hof niet duidelijk op welke personen wordt gedoeld met
[geïntimeerde] jr. en [geïntimeerde]. In eerste aanleg is op dit punt als getuige gehoord [zoon van geïntimeerde], een zoon van [geïntimeerde]. Voor zover is beoogd hem opnieuw te doen horen, passeert het hof dat aanbod, nu niet is aangegeven wat hij meer of anders kan verklaren dan hij reeds eerder heeft verklaard (vergl. HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270). Hetzelfde geldt voor de getuige [A]. Het hof zal dan ook
[geïntimeerde] in de gelegenheid stellen nader bewijs bij te brengen door middel van het doen horen van getuigen die in eerste aanleg nog niet zijn gehoord. In afwachting daarvan wordt de verdere beoordeling van deze grief aangehouden. Wel overweegt het hof met het oog op een eventuele minnelijke regeling tussen partijen reeds thans dat het door ZNEB genoemde en door [geïntimeerde] geclaimde bedrag van € 10.000,- voldoende onderbouwing mist, zodat indien [geïntimeerde] in het bewijs slaagt, ook over het eventueel toewijsbare bedrag nog verder geoordeeld zal moeten worden.
Meerwerkposten
6.12
Het gaat hier om een aantal meerwerkposten waarvan de rechtbank bij vonnis van
13 juli 2010 aan [appellante] het bewijs heeft opgedragen dat het hier om meerwerk gaat en waarvan de rechtbank in het eindvonnis heeft geoordeeld dat dit bewijs niet geleverd is.
Het betreft de posten sonderingskosten (
grief III principaal
), het werkloon riolering (
grief IV principaal
), de extra deur voor de paardenstal (
grief V principaal
) en de erfverharding (
grief VI principaal
).
6.13
De grieven III, IV en VI principaal zijn gericht tegen de bewijswaardering door de rechtbank, of strekken ten betoge dat de rechtbank miskend zou hebben dat het verweer van [geïntimeerde] een bevrijdend verweer is waarvan hij de bewijslast draagt (dit speelt bij de kwesties sondering en riolering). In het door [appellante] gestelde ziet het hof echter geen aanleiding om tot andere oordelen te komen dan de rechtbank ter zake van de bewijslastverdeling en de bewijswaardering. Het hof neemt over hetgeen de rechtbank ten aanzien van de onderhavige posten heeft overwogen. Daarbij speelt wat de bewijswaardering betreft een niet onbelangrijke rol dat, gelijk de rechtbank heeft overwogen, de beide getuigen [appellante] partijgetuigen zijn, zodat, nu op [appellante] in deze het bewijsrisico rust, aan hun verklaringen de beperkte bewijswaarde als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv toekomt. In aanvulling op wat de rechtbank heeft overwogen, overweegt het hof het volgende.
6.14
Ten aanzien van de
sonderingskosten en het werkloon riolering
tracht [appellante] met het door haar gestelde omtrent bevrijdende verweren kennelijk te betogen dat indien de opdrachtgever niet betwist dat werkzaamheden buiten het bestek om zijn verricht, het meerwerk vaststaat, behoudens door hem te stellen en te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit iets anders kan volgen. [appellante] verliest daarmee uit het oog dat extra werk alleen dan als meerwerk voor vergoeding in aanmerking komt indien voldaan is aan de voorwaarden van artikel 7: 755 BW. Indien de opdrachtgever, zoals hier, gemotiveerd betwist dat aan die voorwaarden is voldaan, dan is geen sprake van een bevrijdend verweer maar van een grondslagverweer. De stelplicht en de bewijslast rusten derhalve op de aannemer. Door geen der getuigen is verklaard dat [appellante] [geïntimeerde] heeft gewezen op de noodzaak van een uit de extra werkzaamheden voortvloeiende prijsverhoging. Evenmin is komen vast te staan dat [geïntimeerde] die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.
6.15
Ten aanzien van
de erfverharding
overweegt het hof in aanvulling op de overwegingen van de rechtbank dat in hoger beroep door [appellante] gestelde aanvullende feiten (MvG 111 en 112) gemotiveerd door [geïntimeerde] zijn weersproken en dat [appellante], op wie in deze de bewijslast rust, ter zake geen voldoende gespecificeerd en concreet bewijsaanbod heeft gedaan.
6.16
Op grond van het vorenstaande falen de genoemde grieven  III, IV en VI principaal.
6.17
Ten aanzien van de
extra deur voor de paardensta
l (grief V principaal) heeft [appellante] betoogd dat blijkens de technische omschrijving de stalinrichting voor rekening komt van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] beroept zich echter op bladzijde 9 van de technische omschrijving, waar staat geschreven: “
Het leveren en aanbrengen van de op de tekening staande deuren
”. Het hof stelt vast dat [appellante] in appel niet langer betwist dat de onderhavige deur is ingetekend, met dien verstande dat deze in het werk een kwartslag is gedraaid (dit blijkt inderdaad uit de bij akte van 8 februari 2012 overgelegde tekeningen). Daar staat echter tegenover dat op bladzijde 11 van de technische omschrijving inderdaad wordt bepaald dat de inrichting van de stal voor rekening van [geïntimeerde] komt. Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] op grond daarvan behoren te begrijpen dat de door hem aangehaalde zinsnede op bladzijde 9 alleen betrekking kon hebben op de aldaar genoemde buitendeuren. Daarom volgt het hof de uitleg van [appellante]. Grief V principaal slaagt.
Het minderwerk
6.18
Het betreft hier een aantal posten waarvan de rechtbank bij tussenvonnis van
17 november 2010 aan [geïntimeerde] heeft opgedragen te bewijzen dat het hier om minderwerk gaat en dat daarmee de door hem gestelde bedragen zijn gemoeid en waarvan de rechtbank bij eindvonnis heeft geoordeeld dat dit bewijs is geleverd. Het gaat om de volgende posten.
6.19
De koppensneller (
grief VIIA principaal
)
Deze minderwerkpost wordt op zich niet door [appellante] betwist, maar volgens haar staat daar meerwerk tegenover dat zij niet in rekening heeft gebracht. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist. Nu [appellante] op wie ter zake de bewijslast rust geen concreet en gespecificeerd bewijs heeft aangeboden, faalt de grief.
6.20
De kraan
(grief VIIB principaal
), de heftruck (
grief VIIC principaal
) en de shovel (
grief VIID principaal
)
[appellante] betwist niet dat zij van deze aan [geïntimeerde] toebehorende werktuigen gebruik heeft gemaakt bij de uitvoering van het werk, maar betwist dat daarvoor de door [geïntimeerde] genoemde vergoedingen zijn overeengekomen. [appellante] wijst erop dat [geïntimeerde] op zijn beurt gebruik heeft gemaakt van de hoogwerker van [appellante]. Het hof overweegt als volgt. Het enkele feit dat [appellante] een aantal keren bedoelde werktuigen van [geïntimeerde] heeft mogen gebruiken, betekent niet zonder meer dat daarvoor bedragen bij wijze van minderwerk op de aanneemsom in mindering moeten komen. Het hof overweegt dat in het “bestek” (lees: de technische omschrijving) de inzet van een kraan, een heftruck en een shovel door [appellante] niet als posten zijn opgenomen. Voorts heeft [geïntimeerde] niet gesteld noch bewezen dat en welke concrete bedragen met [appellante] voor het gebruik zijn overeengekomen. Verder is niet gesteld hoe vaak en hoelang [appellante] bedoelde werktuigen heeft gebruikt en zijn de in rekening gebrachte bedragen wat dat betreft “slagen in de lucht”. Op grond daarvan slagen de onderhavige subgrieven.
De expertisekosten
6.21
Met
grief VIII principaal
) klaagt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte van de door [geïntimeerde] gevorderde vergoeding van door hem gemaakte expertisekosten de (afgeronde) helft van de kosten van het eerste ZNEB-rapport toewijsbaar heeft geacht. [appellante] voert hiertegen aan dat een juridische grondslag hiervoor ontbreekt omdat volgens haar geen sprake is van een tekortkoming en verzuim harerzijds.
Volgens haar kan zij ook niet in verzuim zijn gekomen omdat [geïntimeerde] eerder in verzuim was door niet tijdig de openstaande facturen te betalen. Verder betwist [appellante] dat het ZNEB-rapport ertoe heeft geleid dat partijen elkaar op enkele punten zijn genaderd, zoals de rechtbank heeft overwogen. Ten slotte voert [appellante] aan dat niet [geïntimeerde] de expertisekosten heeft gemaakt maar diens rechtsbijstandverzekeraar.
6.22
Het hof overweegt als volgt. De geclaimde expertisekosten zien op de nota van ZNEB van 4 juni 2008 (prod. 7 CvA) en hebben betrekking op het eerste rapport. Artikel 6:96 BW biedt op zichzelf geen grondslag om deze kosten aan [appellante] in rekening te kunnen brengen maar veronderstelt een wettelijke verplichting tot schadevergoeding (vergl. HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423). Dit rapport heeft voor een belangrijk deel betrekking op de discussie over meer- en minderwerk. In zoverre ontbreekt derhalve een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Voor het overige ziet dit rapport op een tweetal gestelde gebreken: het dak en de peilhoogte. Ten aanzien van het dak staat echter vast dat dit een herstelbaar gebrek betreft en dat [appellante] in zoverre gelegenheid krijgt voor verdere nakoming. Van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding is dan ook in zoverre geen sprake. Resteert het gestelde gebrek inzake de peilhoogte. Of ter zake daarvan sprake is van een wettelijke verbintenis tot schadevergoeding hangt af van het lot van grief 1 in het incidenteel appel. Het hof zal in zoverre zijn beslissing aanhouden. Wel overweegt het hof reeds thans, mede met het oog op een mogelijke tussen partijen te treffen schikking, dat het onderhavige punt slechts een zeer beperkt deel van het rapport uitmaakte en dat een schatting naar redelijkheid en billijkheid meebrengt dat hiervoor een vergoeding van maximaal € 500,- op zijn plaats zou zijn. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de onderhavige kosten boven het maximaal door zijn rechtsbijstandverzekeraar te vergoeden bedrag uitkwamen. Het hof verzoekt [geïntimeerde] in geval van doorprocederen een bewijs in het geding te brengen waaruit blijkt dat hij de factuur van ZNEB zelf heeft betaald.
6.23
Grief IX principaal
klaagt over de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. Het hof houdt de bespreking van deze grief aan.
Voorlopige slotsom
6.24
Het hof is inzake de meeste posten tot eindoordelen gekomen. Het hof zal
[geïntimeerde] de gelegenheid bieden om inzake de peilhoogte nog niet gehoorde getuigen te doen horen en het hof zal bij het slagen van dit bewijs nog moeten oordelen over de vraag of en zo ja welke vergoeding hiervoor is geboden. Ter zake van de expertisekosten zal hooguit een bedrag van € 500,- toewijsbaar zijn, afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering en de verdere beoordeling. Het hof geeft partijen bij die stand van zaken in overweging een minnelijke regeling te treffen. [geïntimeerde] zal bewijs worden opgedragen, zoals hieronder geformuleerd.
De beslissing
Het gerechtshof:
laat [geïntimeerde] toe nader bewijs te leveren van zijn stelling dat hij tijdens de uitvoering van de werkzaamheden bij [appellante] heeft geklaagd over de peilhoogte;
draagt [geïntimeerde] op schriftelijk bewijs over te leggen van zijn stelling dat de nota van ZNEB van 4 juni 2008 door hem is betaald;
bepaalt voor zover [geïntimeerde] het bewijs onder (1) zou willen leveren door middel van getuigen,
uitsluitend in eerste aanleg niet gehoorde getuigen
zullen kunnen worden opgeroepen en dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van
dinsdag 25 november 2014
voor :
(ad 1) de opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
(ad 2) het overleggen van schriftelijke bewijs;
bepaalt dat het hof het overgelegde procesdossier onder zich zal houden ter voorbereiding op het getuigenverhoor;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, I. Tubben en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
28 oktober 2014.