ECLI:NL:GHAMS:2009:3216
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


22 december 2009
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  LATER MANAGEMENT EN PENSIOEN B.V.,
gevestigd te Bergen,
2. de vennootschap naar buitenlands recht OLCAS LIMITED,
gevestigd te Road Town, Maagdeneilanden, tevens kantoorhoudende te Rotterdam,
APPELLANTEN,
advocaat:
mr. H.M. de Mol van Otterloo
, te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE], in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van [Z],
handelende onder de naam [A],
kantoorhoudende te Alkmaar,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. P. Habermehl
, te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof heeft in deze zaak op 2 december 2008 een tussenarrest gewezen waarnaar wordt verwezen voor het verloop van het geding tot aan dat arrest en waarbij wordt volhard.
1.2 Op verzoek van partijen zijn getuigen gehoord, waarvan processen-verbaal zijn opgemaakt die zich bij de stukken bevinden.
1.3 Daarna hebben partijen ieder nog een memorie na enquête genomen, appellanten – LMP – hebben daarbij nog producties in het geding gebracht.
1.4 Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
2.
Beoordeling
2.1
Bij tussenarrest van 2 december 2008 is LMP toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan blijken dat LMP en [Z] overeengekomen zijn dat:
1.
[Z] in het kader van de regieovereenkomst LMP geen opslagkosten in rekening mag brengen;
2.
[Z] ter zake van zijn eigen werkzaamheden maximaal veertig uren per week tegen een tarief van € 30,-- in rekening mag brengen.
2.2
Op verzoek van partijen zijn in het kader van deze bewijsopdracht in enquête en contra-enquête getuigen gehoord.
2.3
In enquête is onder anderen [X] als getuige gehoord. Blijkens zijn verklaring is hij sedert september 2008 directeur van LMP. Deze omstandigheid brengt mee dat [X] als partijgetuige moet worden aangemerkt.
Ingevolge artikel 164 lid 2 Rv kan de verklaring van
[X] alleen aanvullend bewijs op onvolledig bewijs opleveren.
2.4
De als getuige gehoorde [Y] is de dochter van [X] en de ex-partner van [Z].
Bij de waardering van de verklaring van deze getuige dient hiermee rekening te worden gehouden.
2.5
Aangaande het hiervoor onder 2.1. onder 1. geformuleerde probandum met betrekking tot het in rekening brengen van opslagkosten door [Z] aan LMP is het volgende door de getuigen, zakelijk weergegeven, verklaard:
a.
[X]
: dat hij in het weekend van 18/19 september – naar het hof begrijpt: 2004 - in aanwezigheid van zijn dochter [Y] opdracht gegeven heeft  het pand [adres] te Schoorl te verbouwen.
Afgesproken is toen dat er geen opslagkosten in rekening zouden worden gebracht.
In dit verband heeft [X] voorts nog verklaard dat [Z] in een eerder project dat de verbouwing van een huis betrof waarin een van zijn (Van [X]) dochters ging wonen, in strijd met de afspraak opslagkosten in rekening had gebracht, hetgeen vervolgens gecorrigeerd is.
[Y]
: dat zij erbij aanwezig was toen haar vader aan [Z] opdracht gaf tot verbouwing van het ten processe bedoelde pand. Alleen haar vader, [Z] en zij waren daarbij aanwezig. Afgesproken is toen, aldus deze getuige, dat [Z] geen opslagkosten zou rekenen. Volgens deze getuige bracht [Z] nooit opslagkosten in rekening.
[B]
: dat hij bij de verstrekking van de opdracht door [X] aan [Z] niet aanwezig is geweest. Aangaande het al dan niet in rekening brengen van opslagkosten door [Z] aan LMP heeft hij van beide partijen gehoord dat [Z] geen opslagkosten in rekening zou brengen. Voorts heeft deze getuige verklaard dat eind november, begin december 2005 er een confrontatie tussen [Z] en [X] is ontstaan die samenhing met de eindafrekening die moest worden opgemaakt. [Z] heeft toen gezegd, aldus deze getuige, dat hij de opslagkosten zou gaan berekenen.
[C]
: dat hij augustus/september 2004 door [X] werd gevraagd naar [adres] te Schoorl te komen en dat hij toen aldaar in het pand [adres] van [X] opdracht kreeg dat pand te verbouwen. [Y] was daarbij niet aanwezig. Volgens [Z] is [Y] nimmer bij een bespreking aangaande de verbouwing van [adres] aanwezig geweest en is tot het moment waarop hij verhuisde         – mei 2005 – alles door [X] met hem besproken zonder dat daar iemand anders bij aanwezig was.
2.6
Naar het oordeel van het hof kan niet in rechte als vaststaand worden aangenomen dat [Y] erbij aanwezig was toen [X] aan [Z] opdracht gaf tot verbouwing van het pand Biekerlaan 14. Weliswaar wordt de verklaring van [Y] op dit punt onderschreven door de verklaring van haar vader, maar nu deze verklaring van [Y] zeer stellig door [Z] wordt betwist en de verklaringen van [X] en zijn dochter door geen enkel ander bewijsmiddel worden ondersteund, zijn deze verklaringen, mede gelet op de relatie van [Y] met [X] –  dochter en vader – en haar relatie met  [Z] - ex partners - onvoldoende om op grond daarvan te kunnen aannemen dat [Y] aanwezig was bij de verstrekking van de ten processe bedoelde opdracht door [X] aan [Z].
2.7
Dat betekent dat aan de verklaring van [Y] voor zover deze verhaalt over hetgeen partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst hebben afgesproken, geen betekenis kan worden toegekend.
2.8
De verklaring van [B] aangaande het onder 2.1. onder 1 geformuleerde probandum houdt slechts in dat hij van partijen gehoord heeft dat [Z] LMP geen opslagkosten in rekening zou brengen. Wanneer, in welk verband en waarom partijen dit hem hebben verteld, heeft [B] niet toegelicht. Bovendien valt deze verklaring van [B] voor zover deze inhoudt dat ook [Z] hem heeft verteld te zijn overeengekomen geen opslagkosten te zullen rekenen, niet te rijmen met de verklaring van [B] dat [Z] verklaarde bij de eindafrekening opslagkosten in rekening te zullen brengen.
2.9
Het hof is van oordeel dat deze verklaring van
[B] onvoldoende bewijs oplevert voor het onder 2.1. onder 1 geformuleerde probandum om tot volledig bewijs te kunnen worden aangevuld met de verklaring van [X].
2.10
Aangaande het hiervoor onder 2.1 onder 2 geformuleerde probandum met betrekking tot het maximaal aantal uren dat [Z] per week ter zake van eigen werkzaamheden tegen een tarief van € 30,-- in rekening mocht brengen heeft verklaard, zakelijk weergegeven:
.
[X]
: dat toen hij in het weekend van 18/19 september [Z] opdracht gaf tot de verbouwing van het pand Biekerslaan afgesproken is dat [Z] maximaal 40 uren per week voor eigen werkzaamheden tegen een tarief van € 30,-- in rekening mocht brengen;
.
[B]
: dat hij van [X] heeft gehoord dat [Z] een uurtarief van € 30,-- zou hanteren;
dat hij niet weet of er ook afspraken gemaakt waren over het maximaal uren dat [Z] in rekening mocht brengen;
c.
[C]
: dat hij met [X] niets heeft afgesproken over het aantal uren dat hij per week in rekening mocht brengen;
dat [X] wist welk tarief hij hanteerde en dat daarover niet gesproken is;
dat [X] wist dat hij een uurtarief van € 32,50 in rekening bracht.
2.11
Naar het oordeel van het hof is LMP ook niet geslaagd in het bewijs van het onder 2.1 onder 2 geformuleerde probandum.
Immers, alleen [X] heeft - als partijgetuige – de stelling van LMP dat zij met [Z] is overeengekomen dat deze maximaal 40 uren per week voor eigen werkzaamheden tegen een tarief van € 30,-- in rekening mocht brengen, bevestigd.
Nu deze verklaring op zich staat en dus niet als aanvulling op andere bewijsmiddelen dienst kan doen, kan aan deze verklaring van [X] geen betekenis worden toegekend.
2.12
In het tussenarrest van 2 december 2008 is in rechtsoverweging 4.13 overwogen dat indien LMP niet slaagt in het haar opgedragen bewijs, partijen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de hoogte van het percentage van de ten processe bedoelde opslagkosten.
2.13
Nu die situatie zich voordoet, wordt de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen gelegenheid te geven zich over de hoogte van het percentage van de opslagkosten uit te laten.
2.14
In afwachting daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
3
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 9 februari 2010 ter fine van het onder 2.12 en 2.13 overwogene;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans,
M.W.E. Koopmann en P.J. Duinkerken en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 22 december 2009.