ECLI:NL:GHARL:2013:7773
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.131.152/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/127336 / KG ZA 13-167)
arrest in kort geding van de eerste kamer van 15 oktober 2013
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te Franeker,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. C.S. Huizinga, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 26 juni 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven d.d. 10 juli 2013 (met producties),
- de memorie van antwoord d.d. 20 augustus 2013 (met producties),
- een akte zijdens [appellante] d.d. 3 september 2013,
- een akte van de zijde van [geïntimeerde] d.d. 10 septmber 2013.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellante] luidt:
“
(…) bij arrest zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1.	deze procedure te behandelen als een spoedappèl in kort geding;
2.	te vernietigen het vonnis op 26 juni 2013 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden in voorlopige voorziening gewezen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellante] toe te wijzen, dit met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
”
3
De vaststaande feiten
3.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van genoemd vonnis van 26 juni 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.
3.2
[geïntimeerde] exploiteerde een kapperszaak aan [adres] onder de naam [geïntimeerde] Kappers (hierna: de kapsalon).
3.3
Sinds 2011/2012 exploiteert [geïntimeerde] op haar huisadres een eenmanszaak onder de naam [de eenmanszaak], welke eenmanszaak zich bezig houdt met interieuradvies.
3.4
Begin 2012 heeft [geïntimeerde] aan de klanten en overige relaties van de kapsalon een brief gestuurd, waarin – voor zover hier van belang – het volgende staat vermeld:
“
Na 16 jaar zelfstandig verantwoordelijk geweest te zijn voor het Kappersfamiliebedrijf [geïntimeerde], heb ik besloten om de exploitatie van het kappersbedrijf vaarwel te zeggen.
Of en op welke wijze ik mijn kappersvak nog oppak, houd ik nog in beraad, maar zal op korte termijn duidelijk worden.
Vrijdag 3 februari 2012 wordt mijn laatste actieve werkdag bij [geïntimeerde] Kappers en op 1 maart 2012 leg ik de exploitatie neer. Zodra bekend is wie de nieuwe eigenaar wordt, zal dit algemeen bekend gemaakt worden.
”
3.5
Begin 2012 hebben [geïntimeerde] en de heer [namens appellante] onder begeleiding van
[betrokkene] onderhandeld over een overname van de kapsalon. Naar aanleiding van een ter zake daarvan opgestelde “voorlopige koop- en huurovereenkomst” heeft [namens appellante] aan [betrokkene] per e-mailbericht van 23 februari 2012 laten weten:
“
In het voorlopig koopcontract staat dat er gehuurd/gekocht wordt door [appellante]. Dit is niet juist, Er word een aparte Bv opgericht en dat word de huurder/Koper, zou u dit aan kunnen passen dan kom ik deze week nog wel even bij u langs om dit te tekenen.
”
3.6
Nadat door de heer [accountant], accountant, een definitieve koopovereenkomst was opgesteld, waarin [appellante] wederom als koper was vermeld, heeft [namens appellante] [geïntimeerde] (althans haar echtgenoot) in maart 2012 per e-mail aan [accountant] bericht:
“
Graag zou ik willen dat je een paar dingen wilt aanpassen.
Punt 1. De koper is. [namens appellante], (…) hierbij handelend. Als bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. [appellante] welke hierbij optreed als rechtsgeldig vertegenwoordiger van de besloten vennootschap [geïntimeerde] hairstylist B.V. i.o.
(…)
”.
Dit bericht is op 29 maart 2012 doorgestuurd aan [accountant], met het verzoek om onder meer dit punt in het contract te wijzigen en [accountant] heeft daarop de overeenkomst nog aangepast.
3.7
Op 30 maart 2012 hebben [geïntimeerde] en [namens appellante] een “Koopovereenkomst onderneming” ondertekend met de volgende aanhef:
“De ondergetekenden:
1.	[geïntimeerde], woonachtig [adres], hierna te noemen “verkoper”;
en
2.	[appellante], hierbij rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurder dhr. [namens appellante], (…) hierbij handelend ten behoeve van [geïntimeerde] Hairstyling B.V. (i.o.) besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, hierna gezamenlijk te noemen “koper”.
In de kantlijn van deze passage hebben [geïntimeerde] en [namens appellante] ter hoogte van een met de hand in de tekst aangebrachte verbetering in de naam [geïntimeerde] Hairstyling B.V. (er stond aanvankelijk: [geïntimeerde] Hairstylist B.V.) hun handtekening geplaatst.
3.8
Het contract bevat verder onder meer de volgende bepaling:
“
Artikel 2 Concurrentiebeding
2.1
Overeenkomstig de afspraken met adviseur van partijen dhr. [betrokkene], aan partijen genoegzaam bekend.
2.2
Verkoper zal, conform wettelijke normen, binnen een straal van 30 km geen nieuwe kapperszaak stichten.
2.3
Verkoper accepteert een concurrentiebeding conform de wettelijke normen.
”
3.9
[geïntimeerde] heeft op haar hiervoor onder 3.4 aangehaalde brief veel reacties ontvangen.
3.10
In april 2012 heeft [geïntimeerde] aan een beperkt deel van de vroegere relaties van de kapsalon een brief gestuurd, waarin – voor zover van belang – het volgende wordt vermeld:
“
Het is hartverwarmend om te ervaren dat veel van mijn klanten op zo’n betrokken wijze met mij meeleven, zo ook U.
Dat heeft mij erg goed gedaan, bedankt hiervoor.
(…)
Per 1 april 2012 wordt de exploitatie van [geïntimeerde] Kappers voortgezet door een nieuwe eigenaar, de hr. [namens appellante]. (…)
U weet dat ik het kappersvak nog steeds bijzonder ambieer, maar dan in een kleinere omvang, zonder de daarbij behorende zakelijke activiteiten en zorgen.
Bent U benieuwd hoe alles zich ontwikkelt, bel even en wie weet heb ik dan nieuws over waar ik mee bezig ben, of mee bezig ga.
”
3.11
Blijkens een vermelding in het handelsregister is op 3 april 2012 [geïntimeerde] Hairstyling B.V. opgericht, wier activiteiten bestaan uit het exploiteren van een kapsalon en van wie [appellante] bestuurder en enig aandeelhouder is.
3.12
In haar woning in [woonplaats] heeft [geïntimeerde] een hobbykamer, die deels als schildersatelier is ingericht en waarvan één hoek is ingericht als “kappershoek”. Daar staan onder andere twee professionele kappersstoelen, een kapperswastafel, een droogkap en een kast met professionele kappersproducten van het merk Matrix. In deze ruimte heeft [geïntimeerde] na de overdracht van de kapsalon verschillende mensen geknipt.
3.13
Bij schrijven van haar raadsman van 27 november 2012 heeft [appellante] [geïntimeerde] gesommeerd om haar kapperswerkzaamheden in de breedste zin van het woord te staken en gestaakt te houden, één en ander naar hij stelt conform het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding.
3.14
In reactie op deze brief heeft de heer [betrokkene], als adviseur van [geïntimeerde], namens haar bericht - kort gezegd - dat zij al jarenlang zo nu en dan familieleden, kennissen en vrienden knipt en dat dit geen inbreuk op het concurrentiebeding oplevert.
4
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
4.1
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd:
1. [geïntimeerde] te verbieden om kapperswerkzaamheden te verrichten, zowel aan huis alsmede in een door haar opgerichte kapperszaak, binnen een straal van 30 kilometer van de kapperszaak aan [adres] conform het concurrentiebeding en tevens haar te verbieden om kappersproducten te verkopen, eveneens zowel aan huis alsmede in een door haar opgerichte kapperszaak, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per overtreding of per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 100.000,-;
2. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan Rodenbrug van een voorschot op schadevergoeding ad € 2.940,- te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf april 2012 danwel vanaf de sommatie van 27 november 2012 danwel vanaf de dag der dagvaarding;
een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en uitvoerbaar bij voorraad.
4.2
[geïntimeerde] heeft zich verweerd door te betwisten dat sprake is van overtreding van het concurrentiebeding. Voorts heeft zij verweer gevoerd tegen de gevorderde dwangsommen en de gestelde schade.
4.3
Het gevorderde voorschot op schadevergoeding heeft de voorzieningenrechter afgewezen omdat [appellante] haar spoedeisend belang daarbij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.
Het door [appellante] gevorderde verbod heeft de voorzieningenrechter eveneens afgewezen, onder overweging – kort gezegd – dat van schending van het concurrentiebeding voorshands onvoldoende is gebleken.
[appellante] werd in de proceskosten verwezen.
5
De grieven en de beoordeling in hoger beroep
5.1
[appellante] heeft vijf grieven tegen het vonnis opgeworpen.
Met
grieven I en IV
bestrijdt zij het oordeel van de voorzieningenrechter aangaande de omvang van de door [geïntimeerde] na de overdracht ontplooide kapperswerkzaamheden en betoogt zij voorts dat deze ook uitgaande van de door de voorzieningenrechter aangenomen omgang schending van het concurrentiebeding opleveren.
Grief II
komt op tegen het in kort geding gegeven oordeel dat niet vast is komen te staan dat [geïntimeerde] na de overdracht kappersproducten van het merk Matrix heeft besteld.
Grief III
richt zich tegen het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] met haar brief van april 2012 klanten heeft proberen te werven voor eigen kappersdiensten.
Met
grief V
ten slotte vecht [appellante] de proceskostenveroordeling aan.
Spoedeisend belang in hoger beroep
5.2
Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is, hetgeen het hof zo nodig ambtshalve dient vast te stellen (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553).
Nu [appellante] niet heeft gegriefd tegen het oordeel dat zij bij haar tot schadevergoeding strekkende vordering geen spoedeisend belang had en evenmin heeft aangevoerd dat dit intussen anders is, is die vordering ook in hoger beroep in kort geding niet toewijsbaar.
Ten aanzien van de door haar gevorderde verboden daarentegen geldt dat haar spoedeisend belang met haar stelling dat haar ongeoorloofde concurrentie wordt aangedaan voldoende is gegeven.
Wijziging koers
5.3
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep haar koers gewijzigd door bij memorie van antwoord primair aan te voeren dat [appellante] niet als haar contractspartij heeft te gelden (en aan deze dus geen beroep op het bewuste beding toekomt). [appellante] heeft tegen deze koerswijziging bezwaar gemaakt.
5.4
Het hof merkt allereerst op dat dit nieuwe verweer van [geïntimeerde] geen exceptie in de door [appellante] voorgestane zin oplevert maar een principaal verweer is, immers het ziet op de materiële rechtsbetrekking in geschil. Een dergelijk verweer kan in hoger beroep worden ingebracht, tenzij het in het eerste instantie is gedekt (art. 348 Rv). Het hoger beroep strekt mede ertoe de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het staat [geïntimeerde] daarom in beginsel vrij in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan zij in eerste aanleg heeft gedaan, ook als dat standpunt sterk afwijkt van eerder ingenomen standpunten. Een verklaring voor deze koerswijziging behoeft [geïntimeerde] ook niet te geven (ECLI:NL:HR:2010:BM3912).
Van processueel gedrag in eerste aanleg, al dan niet in samenhang met een voorafgaand aan het geding aangenomen houding, waaraan de consequentie dient te worden verbonden dat [geïntimeerde] haar recht heeft verloren om voor het eerst in appel een nieuw standpunt in te nemen, is onvoldoende gebleken. Daarbij is van belang dat het hof in verband met de voormelde strekking van het hoger beroep terughoudend is met het aannemen van dergelijke consequenties (ECLI:NL:HR:1999:ZC2831). Het enkele gegeven dat [appellante] zich in eerste aanleg heeft beperkt tot de vraag in hoeverre haar een overtreding van het concurrentieverbod kan worden aangewreven zonder zich om de precieze hoedanigheid waarin [namens appellante] optrad te bekreunen, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat zij daarmee afstand doet van het standpunt dat het niet [appellante] was met wie zij contracteerde. Van een ondubbelzinnig prijsgeven op dit punt is naar 's hofs oordeel niet gebleken. Van een gedekt verweer of rechtsverwerking is hier mitsdien geen sprake, en van strijd met de goede procesorde evenmin: [appellante] heeft immers nog de gelegenheid gehad (en ook te baat genomen) om op dit nieuwe verweer te reageren.
Het hof dient dan ook te onderzoeken in hoeverre dit – meest verstrekkende -  verweer van [geïntimeerde] hout snijdt.
5.5
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het de bedoeling was dat de kapsalon na de overname vanuit een nieuw op te richten vennootschap zou worden gevoerd: [geïntimeerde] Hairstyling B.V., een dochtervennootschap van de beheermaatschappij [appellante]. Uit een door [geïntimeerde] in hoger beroep in het geding gebracht uittreksel uit het handelsregister blijkt dat de kapsalon thans inderdaad vanuit deze vennootschap wordt gedreven. Zij heeft voorts een  overzicht van concernrelaties in het geding gebracht, waaruit het bestaan van een tweede volle dochter van [appellante] blijkt (te weten: [bedrijf x]).  [appellante] heeft een en ander in haar daarop genomen akte niet betwist.
Het hof is, gelet op deze geschetste achtergrond en de hierboven onder 3.7 weergegeven aanhef van de overeenkomst, van oordeel dat voorshands van de juistheid van [geïntimeerde] stelling dat zij niet met [appellante], maar met [geïntimeerde] Hairstyling B.V.  contracteerde dient de worden uitgegaan. Hoewel er in taalkundig opzicht nog wel licht zit tussen “
handelen ten behoeve van
” en “
handelen voor
” (in de zin van: namens) de vennootschap, wordt iedere twijfel aan de vraag in welke hoedanigheid [namens appellante] hier optrad weggenomen door zijn hiervoor onder 3.5 en 3.6 weergegeven e-mailberichten, waarin hij aandringt op het opnemen van de nieuwe vennootschap in oprichting als contractspartij en uitdrukkelijk aangeeft dat [appellante] geen partij bij de overeenkomst zal zijn. Dat de vermelding van de nieuwe vennootschap in het contract geen verschrijving is moge verder blijken uit het feit dat partijen haar naam in de betreffende passage nog secuur hebben verbeterd. De conclusie moet dan ook voorshands zijn dat [appellante] niet zichzelf, maar slechts de nieuwe vennootschap nadat deze zou zijn opgericht heeft willen binden (vgl. HR 3 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1869).
5.6
Ingevolge artikel 2:203 BW ontstaan uit rechtshandelingen, verricht namens een op te richten besloten vennootschap slechts rechten en verplichtingen voor de vennootschap wanneer zij die rechtshandeling na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigt.
Nu [appellante]  de stelling van [geïntimeerde] dat de bedoelde bekrachtiging heeft plaatsgevonden niet heeft weersproken en [geïntimeerde] Hairstyling B.V. klaarblijkelijk ook uitvoering geeft aan de overname, dient het er voorshands voor te worden gehouden dat deze laatste (en niet: [appellante]) als [geïntimeerde] contractspartij heeft te gelden.
5.7
Het feit dat sprake is van een fiscale eenheid, als gevolg waarvan [appellante] een eigen belang heeft bij nakoming van het concurrentiebeding, betekent niet dat [appellante] als rechtspersoon schade heeft. [appellante] is een aparte entiteit. Voor het aannemen van afgeleide schade bij de aandeelhouder bestaat geen aanleiding, tenzij deze rechtstreeks schade heeft geleden en de derde jegens de aandeelhouder persoonlijk een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden (vgl. HR 2 december 1994 ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, HR 12 december 1997 ECLI:NL:HR:1997:ZC2526 en HR 15 juni 2001 ECLI:NL:HR:2001:AB2443). Een en ander is in casu evenwel niet gesteld.
5.8
Nu de vordering van [appellante] reeds op het voorgaande afstuit, kan de vraag of [geïntimeerde] al dan niet in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld hier verder onbesproken blijven.
Het hof merkt, in zoverre ten overvloede, op, dat de constatering van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] met haar kapperswerkzaamheden de rand van het toelaatbare heeft opgezocht, doch niet heeft overschreden ook naar 's hofs oordeel op de gestelde handelingen van [geïntimeerde] van toepassing is. Dat het in de overeenkomst opgenomen concurrentiebeding meebrengt dat [geïntimeerde] in het geheel niet thuis zou mogen knippen, zoals [appellante] thans in appel poneert, is in appel onvoldoende vast komen te staan.
6
Slotsom
6.1
De slotsom is dat het bestreden vonnis, met aanvulling van gronden, dient te worden bekrachtigd.
6.2
Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen (geliquideerd salaris advocaat 1 punt, tarief II, te vermeerderen met het nasalaris zoals hierna in het dictum bepaald).
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 26 juni 2013 waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 299,- voor verschotten, en voorts op € 131,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris van de advocaat [NAAM]schrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 oktober 2013.