ECLI:NL:RBDHA:2014:2966
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/455756 / KG ZA 13-1382
Vonnis in kort geding van 25 februari 2014
in de zaak van
de naamloze vennootschap
Canon Nederland N.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.W. Fanoy te Den Haag,
tegen:
de stichting
Stichting Hoger Onderwijs Nederland, h.o.d.n. Hogeschool INHolland,
statutair gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ricoh Nederland B.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
advocaat [NAAM]. L.J.W. Sueters te ’s-Hertogenbosch.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Canon’, ‘INHolland’ en ‘Ricoh’.
1
Het incident tot tussenkomst
Ricoh heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Canon en INHolland. Ter zitting van 11 februari 2014 hebben Canon en INHolland verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Ricoh is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 februari 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
INHolland heeft op 10 september 2013 een openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor de levering van multifunctionals/printers en reprowerk en de daaraan gerelateerde dienstverlening.
2.2.
In deel 2 van het Beschrijvend Document van de aanbesteding van september 2013 (hierna: Beschrijvend Document 2) staat onder meer vermeld:
“
BEGRIPSBEPALINGEN
(...)
Abnormaal lage inschrijving:
Abnormaal lage inschrijvingen zijn niet toegestaan op straffe van uitsluiting van deze aanbesteding. Van een ‘abnormaal lage aanbieding’ is sprake indien een zodanig lage inschrijving wordt aangeboden dat er gegronde reden is te vrezen dat de Inschrijver een fout heeft gemaakt of een irreële prijs heeft geboden om de opdracht te verkrijgen. Hierdoor kan een goede uitvoering van de opdracht in gevaar komen. Productprijzen van € 0,00 en negatieve prijzen zijn niet toegestaan. Het mag er niet toe leiden dat er op één of meerdere producten het goedkoopste wordt aangeboden i.p.v. EMVI en de behoefte van de gebruiker niet wordt vervuld doordat afbreuk aan kwaliteit wordt gedaan.
(...)
1.6
Tegenstrijdigheden
Dit document is met zorg samengesteld. Mocht Inschrijver desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan maakt de Inschrijver deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk op
7 oktober 2013, vóór 11:00 uur CET
aan Opdrachtgever kenbaar, aan het onder paragraaf 1.6 genoemde e-mailadres van de contactpersonen met opgave van de correctievoorstellen en eventuele onderbouwing. Ook eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document dient Inschrijver zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk op
7 oktober 2013, vóór 11:00 uur CET
, schriftelijk, bij voorkeur via e-mail, kenbaar te maken.
Van Inschrijvers wordt een
proactieve
houding verwacht. Dit betekent dat een Inschrijver geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld, terwijl dit redelijkerwijs wel  mogelijk was geweest. Ten aanzien van deze onvolkomenheden of tegenstrijdigheden heeft een Inschrijver in die situatie zijn rechten verwerkt.
(...)
1.7.2
Gunningscriteria
Na toetsing/beoordeling van de uitsluitingscriteria/minimum eisen, worden de Offertes beoordeeld op basis van het Gunningcriterium “economisch meest voordelige inschrijving” (EMVI). Dit houdt in dat de Offertes worden beoordeeld op:
●	De kwaliteit van de te leveren diensten;
‘kwalitatieve aspecten’
;
●	Prijsaanbieding;
‘commerciële condities’
;
(...)
1.7.3
Beoordelingsmethodiek
De volgende beoordelingsmethodiek wordt gehanteerd:
De beoordeling zal plaatsvinden op basis van absolute scores. Het gaat dan om de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI). De beoordeling op “kwaliteit” wordt ingevuld door de beoordelingscriteria van de drie cases. Vervolgens wordt er een waarde aan kwaliteit gehangen.
(...)
Prijs
(Sub-)gunningcriterium ‘commerciële condities’:
●	De wijze van weging van de “commerciële condities” worden hieronder uiteen gezet.
De prijzen worden per onderwerp opgeteld en gedeeld door het aantal inschrijvingen. Vervolgens wordt de prijs van de overige Inschrijvers op ieder (subsub)criterium uitgedrukt in de procentuele afwijking van de gemiddelde Inschrijver op een schaal van 0 tot en met 100. Dit betekent, dat de Inschrijver met een afwijking van 10%, 10 punten lager scoort en dus 90 punten krijgt op dat subsubgunningscriterium. Vervolgens wordt deze score vermenigvuldigd met de wegingsfactor van dat (subsub)criterium. Deze scores van de verschillende (subsub)criteria worden vervolgens opgeteld en gewogen met het hoofdcriterium “commerciële condities” wat resulteert in een gewogen score voor het onderdeel “prijs”.”
2.3.
De commerciële condities wegen voor 65% mee en de kwalitatieve condities voor 35%.
2.4.
Canon en Ricoh hebben tijdig een inschrijving ingediend.
2.5.
Op 14 november 2013 heeft INHolland schriftelijk aan de inschrijvers bericht voornemens te zijn de opdracht aan Ricoh te gunnen. Naar aanleiding van klachten van een andere inschrijver heeft INHolland de scores diverse malen herberekend. Dat heeft niet tot een andere uitslag geleid.
2.6.
Op 22 januari 2014 heeft de advocaat [NAAM]:
“
1.	Onderzoek
INHolland heeft in deze aanbestedingsprocedure ontvangen prijzen van de inschrijvers aan een grondig onderzoek onderworpen. De uitkomst daarvan is dat er onvoldoende aanwijzingen zijn om een van de inschrijvers uit te sluiten vanwege abnormaal lage of hoge prijsstellingen. Dat betekent dat alle inschrijvingen als geldig worden aangemerkt en worden meegenomen in de beoordeling op basis van de emvi-criteria zoals die zijn vermeld in de aanbestedingsdocumenten.
2
Nieuwe gunningsbeslissing
Naar aanleiding van opmerkingen van inschrijvers zijn de scores die de inschrijvers op de commerciële criteria hebben behaald, herberekend. Er heeft dus uitdrukkelijk geen herbeoordeling plaatsgevonden. De herberekening leidt tot een nieuwe gunningsbeslissing, die de eerder op 14 november 2013 gegeven voorlopige gunningsbeslissing integraal vervangt. (...) De rangorde blijft – als gevolg van de herberekening – hetzelfde en de inschrijving van Ricoh Nederland B.V. wijst INHolland aan als de economisch meest voordelige inschrijving. INHolland is dan ook voornemens de aanbestede opdracht aan Ricoh Nederland B.V. te gunnen.”
2.7.
Op 7 februari 2014 heeft een ingeschakelde accountant rapport uitgebracht van zijn onderzoek naar de punten- en scoretoekenning van INHolland. De accountant heeft de scores op een andere manier berekend dan INHolland, maar meldt dat die afwijking geen gevolg heeft voor de rangorde.
3
Het geschil
3.1.
Canon vordert, zakelijk weergegeven:
I. 	INHolland te verbieden over te gaan tot definitieve gunning aan Ricoh;
II.	INHolland te gebieden om binnen 48 uur na heden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de aanbesteding definitief te staken en gestaakt te houden;
III	INHolland te gebieden om binnen een maand na de betekening van dit vonnis over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht door middel van het uitschrijven van een nieuwe Europese aanbesteding, voor zover INHolland de opdracht opnieuw in de markt zou willen zetten;
op straffe van verbeurte van een dwangsom,
IV	het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren indien de vorderingen worden afgewezen.
3.2.
Daartoe stelt Canon het volgende. INHolland heeft een ondeugdelijk en ontoelaatbaar gunningscriterium gehanteerd voor de beoordeling van de inschrijvingen, door de meeste punten toe te kennen aan de inschrijver die de gemiddelde prijs van alle inschrijvingen het dichtst benadert. Een dergelijk beoordelingscriterium kan ertoe leiden dat een inschrijver die de laagste prijs – en dus de economisch meest voordelige prijs – heeft aangeboden niet de meeste punten krijgt op het onderdeel prijs. Dat heeft tot vragen bij inschrijvers geleid, die in de Nota’s van Inlichtingen zijn weergegeven en is in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Artikel 2.114 van de Aanbestedingswet schrijft voor dat een aanbestedende dienst moet kiezen tussen het gunningscriterium “laagste prijs” of het gunningscriterium “economisch meest voordelige inschrijving”. Andere gunningscriteria zijn niet mogelijk. De aanbestedende dienst kan bij toepassing van het laatstgenoemde criterium enkel sub-beoordelingscriteria kiezen die ertoe strekken ook daadwerkelijk de economisch meest voordelige inschrijving te bepalen. Nu INHolland bij het onderdeel prijs gunt op basis van de meest gemiddelde prijs handelt zij in strijd met het aanbestedingsrecht. Daarmee is de aanbesteding als geheel ondeugdelijk. Aan Canon is, in strijd met de transparantieverplichting, een fundamenteel element onthouden dat achteraf gezien beslissend is geweest voor de gunning. Inschrijvers zijn met de eigen (markt)kennis wel in staat om redelijk te bepalen welke prijs de meeste kans heeft om als laagste prijs uit de bus te komen, maar het is onmogelijk om vooraf te weten welke gemiddelde richtprijs gebruikt moet worden om de eigen winkansen te verhogen. Voorts heeft de gehanteerde gunningssystematiek tot gevolg dat een situatie van “irrationele mededinging” is ontstaan. Om hun kans op het verkrijgen van de opdracht te vergroten, waren inschrijvers immers genoodzaakt om niet zo voordelig mogelijk in te schrijven, maar moesten zij – zonder vooraf enig richtpunt te hebben – proberen zo gemiddeld mogelijk in te schrijven. Voorts is bij de onderhavige aanbesteding niet uit te sluiten dat INHolland, bij gelijke puntenaantallen op het onderdeel kwaliteit, uiteindelijk heeft gegund aan een duurdere inschrijver. Dat is niet in overeenstemming met het criterium van economisch meest voordelige inschrijving. Het gebrek is enkel te repareren met een heraanbesteding.
Voorts heeft INHolland in strijd met het bestek irreële prijzen meegenomen bij de beoordeling. De grote verschillen in de puntentoekenning duiden op enorme prijsverschillen tussen de inschrijvingen. INHolland heeft zelf in een bespreking erkend dat een van de inschrijvers extreme prijsafwijkingen heeft veroorzaakt. Dat had volgens het bestek tot uitsluiting van die inschrijver moeten leiden, hetgeen zou hebben geleid tot een totale wijziging van de gunningssystematiek nu slechts drie partijen op de aanbesteding hebben ingeschreven. Bij twee inschrijvers zou immers enkel op kwaliteit worden gegund, aangezien twee inschrijvingen altijd even ver van het gemiddelde zouden zitten.
3.3.
INHolland en Ricoh voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4.
Ricoh vordert – zakelijk weergegeven – INHolland te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Ricoh, voor zover INHolland de opdracht nog wenst te gunnen. Verkort weergegeven stelt Ricoh daartoe dat de aanbestedingsprocedure correct is verlopen.
3.5.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Canon en INHolland met betrekking tot de vorderingen van Ricoh hierna worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
Canon stelt zich primair op het standpunt dat de beoordelingsmethodiek van de aanbesteding ondeugdelijk is. Volgens INHolland had Canon haar bezwaren daarover in een eerder stadium naar voren moeten brengen en heeft Canon, nu zij dat niet heeft gedaan, haar recht verwerkt om hierover nog te klagen. INHolland verwijst in dit kader naar de jurisprudentie gebaseerd op het zogenoemde “Grossmann-arrest” (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) en naar bepaling 1.6 van het Beschrijvend Document 2, zoals geciteerd onder 2.2. in dit vonnis.
4.2.
Uit het Grossmann-arrest en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich pro-actief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het hiervoor genoemde arrest en heeft het recht verwerkt om hierover te klagen.
4.3.
Onder 1.6 van het Beschrijvend Document 2 staat vermeld dat inschrijvers uiterlijk op 7 oktober 2013 vóór 11.00 uur eventuele tegenstrijdigheden of onvolkomenheden in dat document aan de aanbestedende dienst kenbaar moeten maken. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ongebruikt verstrijken van een dergelijke vervaltermijn mee dat hetzij bij de aanbestedende dienst het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de inschrijver een aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de belangen van de aanbestedende dienst onredelijk zouden worden benadeeld in het geval een inschrijver een aanspraak alsnog geldend zou maken.
4.4.
Vaststaat dat Canon in de aanloop naar de voorlopige gunning geen enkele vraag heeft gesteld of opmerking heeft gemaakt over de toelaatbaarheid van de beoordelingsmethodiek. Het feit dat een andere inschrijver haar bezwaren wel kenbaar heeft gemaakt, kan Canon niet baten. Dat feit heeft immers hoe dan ook niet geleid tot een beoordelingssystematiek waarmee Canon in kon stemmen, zodat het op de weg van Canon had gelegen alsnog tijdig actie te ondernemen, bijvoorbeeld door het vóór sluiting van de inschrijftermijn aanhangig maken van een kortgedingprocedure. Dat elke inschrijver zelf vragen diende te stellen en niet mocht “meeliften” op vragen van andere inschrijvers, volgt ook duidelijk uit het Beschrijvend Document 2. Daarin staat immers vermeld dat een inschrijver geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden of tegenstrijdigheden die
door hem
niet binnen de genoemde termijn aan de orde zijn gesteld. Geconcludeerd wordt dan ook dat Canon haar rechten heeft verwerkt om in dit stadium op te komen tegen de door INHolland gebruikte gunningssystematiek.
4.5.
Canon stelt voorts dat INHolland in strijd met het bestek irreële prijzen heeft meegenomen bij de beoordeling. Nu enkel achteraf, na sluiting van de inschrijftermijn en beoordeling van de inschrijvingen, kan blijken of een aanbestedende dienst conform de vooraf bekendgemaakte aanbestedingsstukken heeft gehandeld, gaat het beroep van INHolland op rechtsverwerking op dit punt niet op.
4.6.
Vaststaat dat INHolland op grond van de aanbestedingsstukken gehouden was abnormaal lage inschrijvingen uit te sluiten van de aanbesteding. Voorts heeft INHolland erkend dat een van de inschrijvers een relatief lage prijs heeft aangeboden. Dat brengt evenwel nog niet zonder meer mee dat sprake is van een abnormaal lage inschrijving. De bepaling in het Beschrijvend Document 2, zoals geciteerd onder 2.2., biedt – zoals INHolland terecht opmerkt – geen basis voor uitsluiting indien een inschrijver met een lage prijs of lage prijsonderdelen inschrijft. In die bepaling staat vermeld dat van een abnormaal lage aanbieding sprake is indien er gegronde reden is te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een irreële prijs heeft aangeboden om de opdracht te verkrijgen. Nu dergelijke bepalingen in beginsel zijn bedoeld ter bescherming van de aanbestedende dienst komt de aanbestedende dienst een grote vrijheid toe bij de beoordeling daarvan. INHolland heeft aangevoerd dat er op basis van een door haar verricht onderzoek onvoldoende aanwijzingen zijn om een inschrijver uit te sluiten vanwege abnormaal lage prijsstellingen. De enkele stelling van Canon dat zij grote verschillen heeft geconstateerd in de scores op prijs, kan niet tot de conclusie leiden dat INHolland een inschrijver had moeten uitsluiten.
4.7.
Een en ander leidt ertoe dat de vorderingen van Canon zullen worden afgewezen. Zoals gebruikelijk zal de afwijzing van de vorderingen niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4.8.
Nu INHolland voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Ricoh, brengt voormelde beslissing mee dat Ricoh geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Ricoh zal worden veroordeeld in de kosten van INHolland, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat INHolland als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Canon in haar verhouding tot Ricoh worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Ricoh was immers te voorkomen dat de voorlopige gunningsbeslissing zou worden ingetrokken, welk doel is bereikt. Canon zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Ricoh. Voorts zal Canon, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van INHolland.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Ricoh voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens INHolland in de kosten van INHolland, tot dusver begroot op nihil;
- veroordeelt Canon in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van INHolland op € 1.405,--, waarvan € 589,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 1.424,--, waarvan € 608,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt Canon tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- bepaalt dat Canon over voornoemde kostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd is met ingang van veertien dagen na heden.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2014.
hvd