ECLI:NL:GHSHE:2015:720
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer	: 20-000661-14
Uitspraak	: 5 maart 2015
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 19 februari 2014, parketnummer 01-217660-12 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf, parketnummer 01-193962-11, in de strafzaak tegen:
[verdachte],
[geboorteplaats en geboortedatum],
[woonadres].
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is verdachte ter zake van ‘als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 weken voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Voorts heeft de politierechter de genoemde vordering tot tenuitvoerlegging afgewezen.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende verdachte overeenkomstig het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht zal schuldig verklaren zonder oplegging van straf en de gevorderde tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter te ’s-Hertogenbosch van 21 november 2011 voorwaardelijk opgelegde straf zal afwijzen.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat:
primair, verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat hij heeft gehandeld in een situatie van overmacht;
subsidiair, dient te worden volstaan met een schuldigverklaring zonder oplegging van straf;
de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf moet worden afgewezen.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 23 oktober 2012 te Eindhoven, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 23 oktober 2012 te Eindhoven als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door verdachte is begaan berust op de
feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het  uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
1. De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof bepleit - zakelijk weergegeven - verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging, nu verdachte zich in een situatie van overmacht bevindt. Verdachte kan - buiten zijn schuld - Nederland niet verlaten.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
2. Verdachte heeft geen beschikking over Algerijnse identiteitsdocumenten dan wel andersoortige documenten waaruit zijn Algerijnse nationaliteit blijkt. Het hof gaat er evenwel op grond van het onderzoek ter terechtzitting van uit  dat verdachte Algerijns staatsburger is. Verdachte heeft dit herhaaldelijk verklaard, welke verklaring bevestiging vindt in een door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna verder: IND) in februari 2007 uitgevoerde taalanalyse, de naar aanleiding daarvan opgemaakte herkomstindicatie d.d. 14 maart 2007 en het in dit verband door de IND tijdens het verblijf van verdachte in Nederland ingenomen standpunt ten aanzien van zijn afkomst. Voorts blijkt uit een tot de stukken behorend e-mailbericht d.d. 17 oktober 2014 van [X], Medewerker Laissez Passer bij de Dienst Terugkeer en Vertrek van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, dat de consul van Algerije ten aanzien van de afkomst van verdachte het vermoeden heeft uitgesproken dat verdachte een Algerijnse staatsburger is.
Bij beschikking van 7 mei 2007 is verdachte door de Staatssecretaris van Justitie (Ministerie van Justitie Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) tot ongewenst vreemdeling verklaard. De rechtsgevolgen hiervan zijn dat verdachte na bekendmaking van die beschikking niet langer rechtmatig in Nederland verblijft en uit eigen beweging Nederland onmiddellijk dient te verlaten. Bij gebreke hiervan kan hij worden uitgezet. Bovendien is (verder) verblijf krachtens artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar indien betrokkene weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard.
Ten tijde van zijn aanhouding voor het onderhavige delict op 23 oktober 2012 wist verdachte dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
3. Voor een geslaagd beroep op overmacht zal aannemelijk moeten worden dat verdachte  geen gevolg heeft kunnen geven aan de verplichting om uit Nederland te vertrekken. In dat geval zal verdachte als ongewenst verklaarde vreemdeling geen strafrechtelijk verwijt kunnen worden gemaakt van zijn illegale verblijf in Nederland.
4. Verdachte is blijkens een door de Dienst Terugkeer en Vertrek opgemaakt geschrift d.d. 10 oktober 2014 voorafgaande aan het plegen van onderhavig delict voor het laatst in vreemdelingenbewaring gesteld in februari 2012. Op dat moment heeft blijkens dit geschrift geen presentatie plaatsgevonden van verdachte aan de Algerijnse autoriteiten en is de bewaring na enkele dagen opgeheven omdat er geen zicht op uitzetting was. Blijkens genoemd document van de Dienst Terugkeer en Vertrek had eerder, in 2007 en 2010, een dergelijke presentatie van verdachte wèl plaatsgevonden, echter zonder dat dit heeft geleid tot afgifte van een vervangend reisdocument, een zogenoemd Laissez-Passer (hierna: LP).
5. Verdachte heeft herhaaldelijk de bereidheid uitgesproken om mee te werken aan een vertrek naar Algerije. Verdachte is evenwel niet in het bezit geweest van een geldig reisdocument om Nederland op legale wijze te kunnen verlaten. Evenmin heeft hij zelf de beschikking over zijn originele documenten met behulp waarvan hij pogingen zou kunnen ondernemen om uit eigen beweging een (vervangend) reisdocument te bemachtigen. Ook bemiddeling door de Nederlandse autoriteiten heeft niet geleid tot afgifte van een LP door de diplomatieke vertegenwoordiging van Algerije, het land van herkomst van verdachte. Dit is ook niet gebeurd na het door zowel verdachte als het door zijn advocaat [NAAM].
6. Gelet op  het voorgaande zal het hof geen doorslaggevende betekenis hechten aan de  door verdachte, zoals valt af te leiden uit het e-mailbericht d.d. 17 oktober 2014 van [X], Medewerker Laissez Passer bij de Dienst Terugkeer en Vertrek van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, in maart 2007 kort vóór ongewenstverklaring in mei 2007 getoonde niet-bereidheid om mee te werken aan de terugkeer naar zijn land van herkomst. In dit verband merkt het hof op dat de voornoemde niet-bereidheid zich heeft voorgedaan vóór 16 oktober 2009, de datum van een eerder handelen van verdachte in strijd met artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht waarvoor hij onherroepelijk is veroordeeld bij vonnis van de politierechter van 15 januari 2010. Van niet-bereidheid om mee te werken aan vertrek uit Nederland na het jaar 2007 is niet gebleken.
7. Gelet op het vorenoverwogene is aannemelijk dat verdachte  geen gehoor heeft kunnen geven aan de verplichting om uit Nederland te vertrekken, zodat hem niet strafrechtelijk valt te verwijten dat hij op 23 oktober 2012 onrechtmatig in Nederland verbleef.
Het beroep op overmacht slaagt. Het hof zal de verdachte om die reden ontslaan van alle rechtsvervolging.
Vordering tot tenuitvoerlegging
Gelet op deze beslissing dient de vordering van het openbaar ministerie te ’s-Hertogenbosch van 23 oktober 2012 tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter te
’s-Hertogenbosch van 21 november 2011 onder parketnummer 01-193962-11 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden te worden afgewezen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld, verklaart de verdachte niet strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.
Wijst af de vordering van de officier van justitie in het arrondissement te ’s-Hertogenbosch van 23 oktober 2012, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter te ’s-Hertogenbosch van 21 november 2011, parketnummer 01-193962-11, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden.
Aldus gewezen door
mr. O.A.J.M. Lavrijssen, voorzitter,
mr. N.J.L.M. Tuijn en mr. T.A. de Roos, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. A.R. Veldt, griffier,
en op 5 maart 2015 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. T.A. de Roos is buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.