ECLI:NL:PHR:2015:130
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/00366
Mr. L. Timmerman
Zitting 20 februari 2015
Conclusie inzake:
Gemeente Dinkelland
(hierna: de gemeente),
tegen
[verweerster],
(hierna: [verweerster]).
1. 	Feiten en procesverloop
1.1	In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die door het hof zijn vastgesteld in rov. 3.2 t/m 3.5 van zijn arrest van 1 oktober 2013 (verbeterd bij arrest van 14 januari 2014). De desbetreffende rechtsoverwegingen luiden als volgt:
“3.2	Tussen de Gemeente en [verweerster] is op 19 december 2007 een koopovereenkomst tot stand gekomen. In de considerans van de koopovereenkomst is opgenomen dat de koper ([verweerster]) van de Gemeente verklaart te hebben gekocht:
“het op bijgaande tekening aangegeven bouwterrein (A), gelegen te Ootmarsum, gemeente Dinkelland, in het bestemmingsplan “De Mors IV”, deel uitmakende van het perceel, kadastraal bekend gemeente Ootmarsum, sectie C nummer 2527 (ged.) ter grootte van ongeveer 20.926 m2”.
De koopprijs bedraagt € 1.674.080,- k.k., te vermeerderen met de wettelijk verschuldigde omzetbelasting van € 318.075,20 derhalve voor een totale koopsom van € 1.992.155,20.
3.3	Artikel 1.1 van deze koopovereenkomst luidt (evenals het gelijkluidende artikel 1 van dé opvolgende leveringsakte van 20 december 2007) als volgt:
“
Gebruik
Het verkochte heeft in het bestemmingsplan “De Mors IV” de bestemming bedrijfsdoeleinden en zal door de koper worden gebruikt overeenkomstig de geldende bestemming ten behoeve van de activiteiten van [verweerster], meer specifiek de realisatie van een biomassa-installatie (gericht op de productie van pellets uit vrijkomend hout in het kader van landschapsonderhoud)”.
3.4	Artikel 9, lid 7 van de koopovereenkomst luidt als volgt:
“
Bijzondere voorwaarden
(…)
9.7 De verkoopovereenkomst wordt geacht te zijn ontbonden, indien onherroepelijk is komen vast te staan dat de ten behoeve van het in artikel 1.1. genoemde gebruik noodzakelijke vergunningen door koper niet zullen worden verkregen. Koper kan zich niet beroepen op enige vorm van rentevergoeding, schadevergoeding of een vergoeding anderzijds”.
3.5	Omdat na de levering van het door [verweerster] gekochte perceel bleek dat dit perceel deels geen bedrijfsbestemming had, maar de bestemming groen en [verweerster] van oordeel was dat de Gemeente tekortgeschoten is in de nakoming van de koopovereenkomst, heeft [verweerster] deze overeenkomst bij brief van 4 mei 2009 (welke brief op 6 mei 2009 door de Gemeente is ontvangen) buiten gerechtelijk ontbonden.”
1.2	Bij exploot van 25 augustus 2009 heeft [verweerster] – voor zover thans van belang – een verklaring voor recht gevorderd dat de koopovereenkomst van 19 december 2007 buitengerechtelijk is ontbonden per 6 mei 2009, althans dat deze overeenkomst (gerechtelijk) wordt ontbonden. De gemeente heeft verweer gevoerd en onder meer betwist dat sprake is van een tekortkoming. Volgens de gemeente waren partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst ermee bekend dat het aangekochte perceel niet volledig een bedrijfsbestemming had en een wijziging van het bestemmingsplan noodzakelijk was om de bouwplannen te realiseren. Zij was gehouden een perceel grond te leveren met de gedeeltelijke bestemming ‘groen’ en dat heeft zij ook gedaan, aldus de gemeente.
1.3	De rechtbank Almelo overwoog bij tussenvonnis van 26 januari 2011 dat het standpunt van [verweerster] steun vindt in de leveringsakte van 20 december 2007, welke akte kwalificeert als een authentieke akte in de zin van art. 151 Rv en daarom dwingend bewijs oplevert. De rechtbank stelde de gemeente in de gelegenheid bewijs te leveren van de stelling dat [verweerster] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst wist dat de aangeschafte kavels niet volledig beschikten over de planologische bestemming ‘bedrijfsdoeleinden’ maar deels over die van ‘groen’ (zie m.n. rov. 25 van het vonnis). De gemeente heeft ter terechtzitting van 27 april 2011 vier getuigen doen horen. [verweerster] is ook in de gelegenheid gesteld om getuigen te horen, maar heeft daar blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 juli 2011 van af gezien.
1.5	Bij eindvonnis van 11 januari 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs, omdat uit de getuigenverklaringen blijkt dat geen van partijen wetenschap had van de planologische voorschriften die eraan in de weg stonden dat een strook van 15 meter breed niet geschikt zou kunnen worden gemaakt voor de bestemming ‘bedrijfsdoeleinden’ met bijbehorende bebouwing (rov. 15 van het vonnis). De rechtbank verklaarde voor recht dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden per 6 mei 2009 en veroordeelde de gemeente, met uitvoerbaar bij voorraadverklaring, tot terugbetaling van de koopsom aan [verweerster], alsmede tot medewerking met de eigendomsoverdracht van het perceel naar de gemeente.
1.6	De gemeente is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft de bestreden vonnissen bij arrest van 1 oktober 2013 (ECLI) bekrachtigd.
1.7	Bij exploot van 30 december 2013 heeft de gemeente cassatieberoep ingesteld tegen voornoemd arrest. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep en daarnaast voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De voorwaarde luidt dat het principale beroep tot cassatie leidt. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en op elkaars standpunten gereageerd.
2
Inleiding op de cassatiemiddelen
2.1
Het voorliggende geschil spitst zich in cassatie hoofdzakelijk toe op de vraag of [verweerster] de met de gemeente gesloten koopovereenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden. De rechtbank heeft in eerste aanleg geoordeeld dat [verweerster] de met de gemeente gesloten koopovereenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden per 6 mei 2009, op welke datum [verweerster]’s ontbindingsverklaring van 4 mei 2009 door de gemeente is ontvangen. In hoger beroep heeft de gemeente tegen dit oordeel aangevoerd dat de ontbindingsverklaring van [verweerster] niet gerechtvaardigd was nu de gemeente niet in gebreke was gesteld en er ook overigens geen sprake was van verzuim. Het hof verwierp dit betoog in rov. 4.17 en 4.18, die ik hieronder aanhaal:
“4.17	De Gemeente heeft vervolgens naar voren gebracht dat zo er al sprake zou zijn van een tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt, [verweerster] haar eerst in verzuim had moeten brengen omdat nakoming nog steeds door aanpassing van het bestemmingsplan mogelijk was. De Gemeente heeft echter nooit een ingebrekestelling van [verweerster] ontvangen, zodat op 6 mei 2009 niet aan alle vereisten voor een geldige buitengerechtelijke ontbinding was voldaan. Bovendien geldt, aldus nog steeds de Gemeente, dat nog vóór het sluiten van de koopovereenkomst het [verweerster] bekend was dat de tussenliggende verbindingsstrook tussen de twee kavels de bestemming groen had en dat als gevolg daarvan in ieder geval een planologische procedure moest worden gevolgd. Met andere woorden, aanpassing van het bestemmingsplan was toch reeds noodzakelijk.
4.18
Ook dit betoog faalt. Een ingebrekestelling was in dit geval ex artikel 6:83 aanhef en sub c BW niet nodig, omdat [verweerster], zoals zij ook aanvoert, uit de mededeling van de Gemeente bij brief van 11 juni 2009 mocht afleiden dat deze in de nakoming van de overeenkomst tekort zou schieten. Het betoog van de Gemeente ten aanzien van de wettelijke rente faalt eveneens; de Gemeente is de wettelijke rente over voornoemde koopsom van € 1.992.155,20 verschuldigd vanaf de datum waarop de buitengerechtelijke ontbinding is ingeroepen en de Gemeente in verzuim is geraakt, derhalve vanaf 11 juni 2006.”
2.3
Zowel het principale als het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel richt zich tegen rechtsoverweging 4.18. Het principale middel betoogt in de kern dat de gemeente niet in verzuim is geraakt op grond van art. 6:83 aanhef en onder c BW (een mededeling van de schuldenaar waaruit moet worden afgeleid dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten). Het voorwaardelijk incidentele middel klaagt kort samengevat dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de als essentieel aan te merken stelling dat nakoming door de gemeente van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verbintenissen blijvend althans tijdelijk onmogelijk was (art. 6:265 lid 2 BW).
3
Bespreking van het middel in het principale beroep
3.1
Volgens
onderdeel 1
heeft het hof in rov. 4.18 miskend dat de mededeling van de gemeente in haar brief van 11 juni 2009 niet inhield dat zij zou tekortschieten in de nakoming van de ‘primaire verbintenis’, dat wil zeggen de verbintenis uit hoofde van de overeenkomst, maar inhield dat zij zou tekortschieten in de nakoming van de ongedaanmakingsverplichting, en dat er in dat laatste geval geen sprake is van een mededeling die het in art. 6:265 lid 2 BW bedoelde verzuim laat intreden. Anders zou het hof volgens het onderdeel een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven en de feitelijke grondslag in strijd met art. 24 Rv hebben aangevuld, aldus het onderdeel.
3.2
De klacht dat het hof een andere uitleg had moeten verbinden aan de inhoud van de brief van de gemeente van 11 juni 2009 faalt omdat uitleg en waardering feitelijke kwesties zijn die aan de feitenrechter zijn voorbehouden en in cassatie niet op juistheid kunnen worden getoetst. Onbegrijpelijk is de door het hof gekozen uitleg niet. Het gaat hier, blijkens rov. 4.18, om de ‘de mededeling van de Gemeente bij brief van 11 juni 2009’, waarmee het hof, zoals blijkt uit het partijdebat in hoger beroep, doelt op de hierna aangehaalde alinea uit die brief:
“Wij wijzen de aansprakelijkheid voor de door u geclaimde schade af en er zal niet worden meegewerkt aan ongedaanmaking van de ingetreden gevolgen. Wij zijn van mening dat is voldaan aan de verplichtingen uit de koopovereenkomst.”
3.3
Dat het hof deze alinea heeft begrepen als een mededeling van de gemeente dat zij zou tekortschieten in de nakoming van de verbintenis uit hoofde van de
overeenkomst
en niet van een
ongedaanmakingsverplichting
is goed te volgen, vooral gelet op de tweede volzin van deze alinea, en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de gemeente een andersluidende uitleg voorstaat, waarbij de eerste volzin kennelijk op zichzelf moet worden geïnterpreteerd, maakt het voorgaande niet anders.
3.4
Ook faalt de klacht dat het hof zich schuldig heeft gemaakt aan een ontoelaatbare aanvulling van de feitelijke grondslag. Het verbod op aanvulling of uitbreiding van de feitelijke grondslag houdt in, dat degene die zich op een rechtsgevolg beroept de rechtsfeiten moet inroepen die relevant zijn voor het intreden van het gevorderde rechtsgevolg en dat de rechter anders deze rechtsfeiten niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen. In het voorliggende geval heeft [verweerster] gesteld dat er sprake is van een ‘mededeling’ in de zin van art. 6:83 aanhef en sub c BW en in dat verband gewezen op de brief van de gemeente van 11 juni 2009. Dat is hier de feitelijke grondslag en dat is ook voldoende. [verweerster] hoefde niet iedere zin uit deze brief uitdrukkelijk in te roepen. De rechter mag ter staving van de feitelijke grondslag zijn beslissing baseren op (niet door een partij gestelde) feiten die ‘in het geding te zijner kennis zijn gekomen’ (art. 149 lid 1 Rv) zoals de alinea’s van een brief waarop ten processe een beroep is gedaan. De gedachtegang van het hof is voldoende inzichtelijk. Het hof hoefde daarbij n.m.m. niet expliciet aan te geven op welke niet-gestelde feiten hij zijn oordeel baseerde.
3.5
Onderdeel 2
voert aan dat het hof miskend heeft dat [verweerster]’s buitengerechtelijke verklaring ruim een maand vóór de door het hof bedoelde mededeling van de gemeente in de zin van art. 6:83 aanhef en onder c BW is afgelegd, zodat er ten tijde van de verklaring geen sprake was van verzuim, de ontbindingsverklaring daardoor niet geldig was en mitsdien niet tot ontbinding van de koopovereenkomst heeft geleid. Voor zover het hof een uitzondering zou hebben aanvaard, zou het oordeel onjuist althans niet of ondeugdelijk zijn gemotiveerd.
3.6
Ervan uitgaande dat onderdeel 1 niet slaagt, staat in cassatie vast dat de gemeente op 11 juni 2011 door een mededeling in de zin van art. 6:83 aanhef en onder c BW in verzuim is geraakt. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat [verweerster]’s ontbindingsverklaring op 6 mei 2009 door de gemeente is ontvangen. Uit deze twee gegevens volgt in beginsel dat [verweerster]’s verklaring niet tot ontbinding van de koopovereenkomst heeft kunnen leiden. Niettemin meen ik dat onderdeel 2 niet dient te slagen. Ik wijs op het arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA7364, NJ 2000/691, [A]/[B] q.q., ook wel [A]/[C]). De casus lag in die zaak als volgt. [C] huurde een winkel annex showroom van verhuurder [A]. [A] schoot tekort in de nakoming van de verplichting de verhuurde zaak in goede staat van onderhoud te houden (art. 7A:1586 t/m 1588 BW). [C] gaf toen opdracht tot het uitvoeren van reparatiewerkzaamheden. De daarmee gemoeide kosten wilde [C] op [A] verhalen. Volgens art. 6:82 lid 1 BW dient de verhuurder wel eerst in verzuim te zijn. De rechtbank wees de vordering van [C] toe en oordeelde dat [C] een brief van [A] van 28 september 1993, waarin [A] iedere aansprakelijkheid voor schade van [C] afwees, mocht begrijpen als een mededeling in de zin van art. 6:83 aanhef en onder c BW. In cassatie wees [A] erop dat [C] al vóór de bewuste brief, namelijk op 20 t/m 24 september 1993, de werkzaamheden had laten uitvoeren, toen het vereiste verzuim nog niet was ingetreden.  De Hoge Raad was van oordeel dat de verzuimregeling soepel  moet worden toegepast. Zij bevat geen limitatieve of strakke regels maar beoogt veeleer de rechter de mogelijkheid te bieden tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van partijen mocht worden verwacht, waarbij de redelijkheid en billijkheid een rol spelen (MvA II, Parl. gesch. Boek 6, p. 289). Op grond hiervan begreep de Hoge Raad het oordeel van de rechtbank zo, dat [C] onder de gegeven omstandigheden ervan uit mocht gaan dat [A] in het geheel niet aan haar verplichtingen ten aanzien van het herstel van de elektrische installatie zou voldoen. In dát oordeel lag volgens de Hoge Raad besloten, het oordeel dat onder die omstandigheden – die een vergelijkbare situatie als beschreven in art. 6:83 onder c BW opleveren – [A] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich achteraf niet erop kan beroepen dat [C] haar niet voorafgaand aan de werkzaamheden in gebreke heeft gesteld. Dit oordeel gaf, gelet op de niet-limitatieve aard van art. 6:83 BW en de rol van de redelijkheid en billijkheid, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde ook geen nadere motivering.
3.7
In het onderhavige geval doet zich m.i. een soortgelijke situatie voor. De gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst omdat zij een strook grond heeft verkocht met de bestemming ‘bedrijfsdoeleinden’, terwijl daarvan geen sprake was. Deze tekortkoming is aan de gemeente toe te rekenen omdat juist de gemeente op de hoogte had kunnen en moeten zijn van de planologische situatie. De tekortkoming stond in de weg aan de realisering van de door [verweerster] geplande biopalletfabriek, terwijl een aanpassing van de bestemmingsplan zeer ongewis was gezien de eerdere onthouding van goedkeuring door de Provincie Overijssel vanwege de belangen van derden. Al met al was [verweerster], zoals het hof in rov. 4.13 t/m 4.15 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, gerechtigd om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan. In cassatie is dit alles niet bestreden. Bij die stand van zaken ben ik van mening dat het bestreden oordeel in rov. 4.18 zo moet worden begrepen, dat [verweerster] gelet op de houding van de gemeente en onder de gegeven omstandigheden van het geval ervan mocht uitgaan dat de gemeente niet (meer) aan haar verplichtingen zou voldoen, en dat de gemeente in die situatie – vergelijkbaar met de situatie als beschreven in art. 6:83 aanhef en onder c BW – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich achteraf niet erop kan beroepen dat [verweerster] haar niet in gebreke heeft gesteld. Aldus begrepen geeft het oordeel geen geeft van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, zodat onderdeel 2 faalt.
3.8
Onderdeel 3
veronderstelt dat het hof art. 6:83 aanhef en onder c BW niet of onjuist heeft toegepast, omdat het hof overweegt dat [verweerster] uit een mededeling van de gemeente
mocht
afleiden dat de gemeente zou tekortschieten, terwijl de betreffende wetsbepaling aldus luidt dat uit de mededeling
moet
worden afgeleid dat de schuldenaar zal tekortschieten. Anders zou het hof een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven omdat uit geen enkele door de gemeente gedane mededeling door [verweerster] moest worden afgeleid dat de gemeente in de nakoming zou tekortschieten.
3.9
Het onderdeel mist feitelijke grondslag, omdat de overwegingen van het hof geen houvast bieden voor de veronderstelling dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:83 aanhef en onder c. Dat het hof ‘mocht’ schrijft in plaats van ‘moest’ acht ik onvoldoende om ervan uit te gaan dat het hof hier een andere maatstaf heeft aangelegd. Het arrest biedt daar ook overigens geen aanknopingspunten voor. De motiveringsklacht aan het slot van dit onderdeel faalt eveneens, omdat het in wezen een herbeoordeling verlangt van de door het hof aan de mededeling van de gemeente gegeven waardering. Zoals ik al bij de beoordeling van onderdeel 1 opmerkte, acht ik het oordeel van het hof op dit punt niet onbegrijpelijk. Ik verwijs naar mijn bespreking van onderdeel 1.
5
Bespreking van het middel in het incidentele beroep
5.1
Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep leidt tot vernietiging van het arrest van het hof, behoeft gelet op het voorgaande geen behandeling.
6
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G