ECLI:NL:GHAMS:2012:4199
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


18 december 2012
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de vennootschap naar buitenlands recht
COFACE KREDITVERSICHERUNG AG, h.o.d.n. COFACE NEDERLAND,
gevestigd te Mainz, Bondsrepubliek Duitsland,
APPELLANTE,
advocaat:
mr. J.B. Londonck Sluijk
te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
E.D.C. EUROPE B.V.,
gevestigd te Middelburg,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. M.R. Minekus
te Middelburg.
1
Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna aangeduid als Coface en geïntimeerde als EDC.
Coface is bij dagvaarding van 15 november 2011 in hoger beroep gekomen van een kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 21 oktober 2011 (hierna: het vonnis), in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 500049/KG ZA 11-1465 gewezen tussen EDC als eiseres en Coface als gedaagde.
Coface heeft bij memorie acht grieven aangevoerd, producties overgelegd en - onder verwijzing naar de appeldagvaarding -  geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en de vordering van EDC alsnog zal afwijzen, met veroordeling van EDC tot restitutie van al hetgeen Coface ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente, en met veroordeling van EDC in de kosten van het geding in beide instanties.
EDC heeft bij memorie van antwoord de grieven van Coface bestreden en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Coface in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep.
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
Rechtsoverweging 3.1 behelst een (verkorte) weergave van de in het vonnis genoemde feiten, aangevuld met nadere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van door partijen overgelegde producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen.
3
Beoordeling
3.1.(i) EDC is een dochteronderneming van E.D.C. Europe Holding B.V. (hierna: EDC Holding). [G] is bestuurder en enig aandeelhouder van EDC Holding. [G] is daarnaast houder van 50% van de aandelen van de in Vigo, Spanje, gevestigde onderneming E.D.C. Norte SL (hierna: EDC Norte). De andere 50% is in handen van [P], die ook (enig) bestuurder van EDC Norte is.
(ii) EDC heeft tussen 28 juli 2010 en 15 november 2010 facturen aan EDC Norte gezonden voor in totaal USD 160.883,12. EDC Norte heeft deze facturen onbetaald gelaten.
(iii) EDC heeft een kredietverzekeringsovereenkomst gesloten met Coface. De op deze overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“1.2
Uitsluitingen
1.2.1.
De verzekeringsdekking geldt niet voor vorderingen op een particulier of op een verbonden onderneming. (…)
2.1
Algemene uitgangspunten
U [EDC; hof] bent verplicht bij de kredietverlening zowel met betrekking tot de hoogte als ook de looptijd van het krediet de voorzichtigheid en zorgvuldigheid van een goed koopman te betrachten. Bovendien dient u bij alle verzekerde transacties dezelfde zorgvuldigheid en voorzichtigheid te betrachten als bij onverzekerde transacties. Voorts bent u verplicht uw rechten ten opzichte van uw debiteur als ook ten opzichte van iedere derde nauwgezet veilig te stellen. (…)
2.3.
Melding van risicoverzwarende omstandigheden of van de achterstallige vordering
U bent verplicht ons [Coface; hof] onmiddellijk schriftelijk in te lichten:
over
risicoverzwarende omstandigheden
over uw debiteur, zodra u daarvan kennis neemt;
over de te verwachten of ontstane
insolventie
van een debiteur, zodra u daarover wordt geïnformeerd; (…)
9.2.
Wanneer u een wettelijke of contractueel op u rustende verplichting niet correct nakomt, zijn wij ontheven van onze verplichtingen, zonder dat daarvoor een opzegging noodzakelijk is, tenzij de niet nakoming is aan te merken als buiten uw schuld.
Indien het gaat om een verplichting met het doel het risico te verminderen of een risicoverzwaring te voorkomen, worden de overeengekomen juridische gevolgen van kracht, wanneer de verwijtbare niet nakoming het ontstaan van schade of de omvang van onze verplichting heeft beïnvloed. Indien het gaat om een verplichting die dient te worden nagekomen na het ontstaan van schade, dan worden de overeengekomen juridische gevolgen van kracht, indien de niet nakoming berust op opzet of grote nalatigheid en de vaststelling van de schade of de vaststelling van de omvang van onze verplichtingen heeft beïnvloed.(…)”
In artikel 10 van de algemene voorwaarden (“Definities”) is bepaald dat risicoverzwarende omstandigheden zich onder meer voordoen bij “
een sterke verslechtering van de betalingsmoraal”
en “
in ieder geval elke andere gebeurtenis die u ter kennis komt, die heeft geleid tot een verslechtering van de kredietwaardigheid van uw debiteur of daartoe zou kunnen leiden.”
(iv) Tussen [G] en [P] is een conflict ontstaan. Op 7 februari 2011 heeft [G] aan [P] (blijkens de in het geding gebrachte Nederlandse vertaling) onder meer het volgende geschreven:
“Er is inmiddels al behoorlijk wat tijd voorbijgegaan sinds mijn laatste schrijven, waarop jij, net zo min als op mijn eerdere berichten, niet hebt gereageerd. (…)
In een schrijven van jou d.d. 24 december, bied je me jouw 50% van de onderneming aan. Het spijt mij je te moeten zeggen dat ik daarin niet geïnteresseerd ben. Ik ben van mening dat, gezien jouw opstelling, het beste dat we kunnen doen is de activiteiten van de onderneming staken en, als je dat nog niet hebt gedaan, om een begin te maken met de liquidatie.”
(v) [G] heeft op 1 juni 2011 bij de rechtbank van Malaga (Spanje) tegen [P] een aanklacht wegens misbruik van vertrouwen ingediend.
(vi) EDC heeft Coface bij brief van 18 januari 2011 verzocht ter zake van de door EDC Norte onbetaald gelaten facturen dekking te verlenen. De polis geeft aanspraak op door Coface te treffen incassomaatregelen en, na ommekomst van 5 maanden, op vergoeding van de oninbare gebleken vorderingen tot een in de polis voorzien maximum.
(vii) Coface heeft EDC bij brief van 14 april 2011 bericht dat de vordering op EDC Norte niet in aanmerking komt voor dekking onder de verzekeringspolis en, behoudens tegenbericht, de incasso van bedoelde vordering voor rekening van EDC te zullen voortzetten.
3.2.
EDC vordert in dit geding een voorziening die er toe strekt dat Coface aan haar tot uitkering overgaat van een bedrag van € 100.000,-, zijnde het krachtens de verzekeringsoverenkomst geldende limiet per debiteur. De voorzieningenrechter heeft de vordering, onder verwijzing naar het bepaalde in de algemene voorwaarden betreffende het maximaal gedekt percentage, tot een bedrag van € 85.000,- toegewezen.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Coface met haar grieven op.
 
3.3. Het geschil van partijen heeft onder meer betrekking op de vragen a) of verzekeringsdekking is uitgesloten omdat EDC Norte als een aan EDC verbonden onderneming moet worden aangemerkt en
b) of de verzekeringsdekking is vervallen omdat EDC niet aan haar (mede) uit artikel 2.3 van de polisvoorwaarden voortvloeiende verplichting tot het melden van risicoverzwarende omstandigheden heeft voldaan.

3.4. Het hof beantwoordt eerstgenoemde vraag, met de voorzieningrechter, in negatieve zin. Van een verbonden onderneming is blijkens de definitie opgenomen in de op de verzekeringsovereenkomst toepasselijk algemene voorwaarden sprake wanneer de verzekerde in de desbetreffende onderneming direct of indirect een meerderheidsbelang heeft alsmede wanneer de verzekerde bepalende invloed op de bedrijfsleiding van die onderneming kan uitoefenen (en vice versa). Dat zich een van bedoelde situaties in het onderhavige geval voordeed is ook in hoger beroep onvoldoende gebleken.
3.5.1.
Met betrekking tot de tweede vraag wijst het hof op het volgende:
- Het gaat om door EDC aan EDC Norte verzonden facturen in de periode (eind) juli 2010 tot november 2010. Uit het overgelegde overzicht (inl. dagvaarding, productie 7) kan worden opgemaakt dat op 15 november 2010 een bedrag van US $ 160.883,12 aan facturen open stond. Partijen deden al vanaf 2007 zaken met elkaar; de stelling van Coface (memorie van grieven, 5.15) dat EDC Norte (kennelijk) vanaf juli 2010 voor het eerst facturen van EDC onbetaald liet is door EDC niet bestreden.
- [ G] was (middels EDC Holding) niet alleen enig bestuurder van EDC maar ook (voor 50%) aandeelhouder van EDC Norte. De andere (50%) aandeelhouder van EDC Norte was [P], tevens enig bestuurder van Norte.
- Op 18 januari 2011 heeft EDC de openstaande vorderingen op EDC Norte bij Coface aangemeld. Coface is bekend geworden met de (onder  3.1 sub iv genoemde) brief van 7 februari 2011. In de brief wordt gerefereerd aan een (kennelijk door [P] aan [G] verzonden) brief van 24 december 2010, waarin, zo lijkt het, [P] zijn aandelenpakket in EDC Norte aan [G] heeft aangeboden. [G] schrijft o.m. aan [P] dat het beste wat gedaan kan worden is dat de activiteiten van de onderneming worden gestaakt en dat een begin wordt gemaakt met de liquidatie.
- Allerminst valt uit te sluiten dat een geschil tussen [G] en [P] (en daarmee: een geschil tussen de enig (middellijk) bestuurder van EDC en de enig bestuurder van EDC Norte) van invloed was op het betalingsgedrag en de betalingsbereidheid (en daarmee: op de betalingsmoraal) van EDC Norte met betrekking tot door EDC aan EDC Norte verzonden facturen. Het geschil was kennelijk niet (alleen maar) strikt persoonlijk. Zo is de brief van 7 februari 2011 door [G] geschreven op briefpapier van EDC. Ook is illustratief dat (zoals door EDC niet is bestreden) EDC Norte op incassopogingen van Coface heeft gereageerd met toezending van een kopie van de brief van 7 februari 2011.
- Gelet op de inhoud van de brief van 7 februari 2011 (onder meer: de verwijzing naar de brief van 24 december 2010, welke brief kennelijk ook al een voorgeschiedenis had) bestaat een niet onaanzienlijke kans dat het geschil in de (gehele) tweede helft van 2010 al gaande was.
- Voorts bestaan aanwijzingen dat getwijfeld kon worden aan de solvabiliteit van EDC Norte. In dit verband wijst het hof op het gebruik van het woord liquidatie in de brief van 7 februari 2011 en op de in het (onder 3.1 sub v genoemde) door [G] bij de rechtbank te Malaga ingediende verzoekschrift voorkomende zinsnede dat [P] doende zou zijn bedrijfsactiviteiten van EDC Norte over te hevelen naar een andere vennootschap.
3.5.2.
In het licht van het voorgaande bestond, temeer nu het op de weg van EDC lag om aannemelijk te maken dat haar vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen, goede reden om van EDC te verlangen dat zij onduidelijkheden omtrent de toewijsbaarheid van haar vordering zoveel mogelijk zou opheffen en het (op zichzelf in de gegeven omstandigheden  niet onaannemelijke) verband tussen enerzijds het geschil tussen de beide bestuurders/de solvabiliteit van EDC Norte en anderzijds het niet betalen van de onderhavige facturen door EDC Norte zou ontzenuwen. EDC heeft dit alles evenwel niet gedaan. Zij heeft geen enkel inzicht willen geven in (onder meer het aanvangstijdstip van) het geschil tussen de beide bestuurders. Zij heeft niets willen zeggen over de inhoud van de (ontbrekende) tweede pagina van de brief van 7 februari 2011 en van de brief van 24 december 2010. EDC heeft aangevoerd dat de desbetreffende stellingen van Coface “bij gebreke aan wetenschap” (memorie van antwoord, nr. 6) worden betwist, een betwisting die niet alleen niet geloofwaardig maar in het kader van het vorenstaande ook ontoereikend is. Door aan te voeren dat de volledige bewijslast van de toepasselijkheid van artikel 2.3 van de algemene voorwaarden op Coface berust lijkt EDC te miskennen dat bewijslevering pas aan de orde is na een voldoende gemotiveerde ontkenning (waarvan het verstrekken van informatie deel kan uitmaken). Ook valt niet in te zien dat de kennis die [G] had van het reilen en zeilen van afnemer/debiteur EDC Norte in redelijkheid niet aan EDC kan worden toegerekend.
3.5.3.
In het licht van dit een en ander valt niet (in voldoende mate) uit te sluiten dat EDC haar meldingsplicht met betrekking tot het bestaan van risicoverzwarende omstandigheden niet naar behoren is nagekomen en dat Coface daardoor in haar belangen is geschaad.
Coface heeft er in dit verband terecht op gewezen dat voor het veiligstellen van haar belangen bij dreigende insolvabiliteit van een debiteur van groot belang is dat zij tijdig over de relevante informatie beschikt (onder meer doordat zij in dat geval de incasso van de vordering van de verzekerde kan overnemen).
Het hof acht allerminst uitgesloten dat in een eventuele bodemprocedure zal worden vastgesteld dat EDC zo niet reeds in 2010 dan in ieder geval ten tijde van het indienen van haar claim in januari 2011 Coface had dienen te informeren over het tussen de aandeelhouders van EDC Norte ontstane conflict en over (mogelijke) plannen voor een eventuele liquidatie van die vennootschap. Of er sprake is geweest van een schending van de hierbedoelde meldingsplicht en zo ja of deze tot een (relevante) benadeling van Coface heeft geleid zal in een bodemprocedure nader dienen te worden onderzocht. Deze vragen vallen in dit geding niet met zodanige mate van zekerheid in voor EDC gunstige zin te beantwoorden dat een veroordeling als voorziening bij voorraad gerechtvaardigd is.
3.6.
Het voorgaande betekent dat de door EDC gevorderde voorziening niet toewijsbaar is. De grieven van Coface slagen in zoverre. Bij een verdere bespreking daarvan bestaat onvoldoende belang. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd en EDC zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen door Coface uit dien hoofde aan haar is voldaan. EDC zal voorts als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van EDC af;
veroordeelt EDC in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van Coface in eerste aanleg begroot op € 1.744,- aan verschotten en € 816,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.859,61 aan verschotten en € 894,- voor salaris;
veroordeelt EDC tot tergbetaling van hetgeen Coface aan haar ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, G.J. Visser en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 december 2012.