ECLI:NL:OGEAA:2013:11
OGEAA — Uitspraak 


Uitspraak van 5 juli 2013
LAR nr. 3278 van 2012
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
UITSPRAAK
op het beroep in de zin van de
Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) van:
de naamloze vennootschap Aruba Bank N.V.
,
gevestigd in Aruba,
APPELLANTE,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. T.D. Croes-Fernandes,
gericht tegen:
de Centrale Bank van Aruba
,
zetelend in Aruba,
VERWEERDER,
gemachtigden: mrs. B.C.G. Jennen, J.E.E. van Doorn, A.V. Croes-Fleming en C.M. Linders-Bryson .
1
PROCESVERLOOP
Bij beschikking van 26 oktober 2011 heeft verweerder aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van Afl. 175.000,-- wegens niet-naleving van hoofdstuk 2, paragraaf 3, onderdelen 32 en 33, van de Costumer Due Diligence for banks-richtlijn (hierna: CDD-richtlijn).
Tegen deze beschikking heeft appellante bij brief van 6 december 2011 bij verweerder bezwaar gemaakt.
Bij beschikking van 20 september 2012 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen deze beschikking heeft appellante op 1 november 2012 beroep ingesteld.
De zaak is op 8 april 2013 behandeld ter zitting, waar partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
De uitspraak is bepaald op heden.
2
OVERWEGINGEN
2.1
Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Landsverordening toezicht kredietwezen (Ltk), zoals deze landsverordening luidde ten tijde hier van belang, kan verweerder, de representatieve organisaties gehoord, ter uitoefening van de taak, bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Centrale Bankverordening, aan de kredietinstellingen richtlijnen geven, houdende algemene voorschriften voor de bedrijfsvoering.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel worden de regelingen, bedoeld in het eerste lid, niet eerder van kracht, dan op de datum na die van hun bekendmaking in de Landscourant van Aruba; daarenboven worden zij door de Bank geplaatst in één of meer lokale nieuwsbladen.
2.2
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Ltk kan verweerder met betrekking tot de administratieve en bestuurlijke organisatie van kredietinstellingen, met inbegrip van de financiële administratie en de interne controle, aan die instellingen richtlijnen en aanbevelingen voor hun bedrijfsvoering geven.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel – voor zover hier relevant – worden richtlijnen als bedoeld in het eerste lid, slechts gegeven of gewijzigd na overleg met de daarbij betrokken representatieve organisaties. Artikel 12, tweede lid, is alsdan van toepassing, aldus de tweede volzin van dit artikellid.
2.3
Ter uitvoering van artikel 15, eerste lid, van de Ltk heeft verweerder in 2005 de CDD-richtlijn vastgesteld. Vaststaat de CDD-richtlijn door verweerder nimmer is bekendgemaakt in de Landscourant van Aruba en evenmin in enig lokaal nieuwsblad.
2.4
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Ltk kan verweerder aan kredietinstellingen richtlijnen geven met betrekking tot de maatregelen die genomen moeten worden ter voorkoming van het witwassen en de financiering van terrorisme. Deze richtlijnen kunnen betrekking hebben op de uitvoering van de voorschriften in andere landsverordeningen.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel worden richtlijnen als bedoeld in het eerste lid, slechts gegeven of gewijzigd na overleg met de daarbij betrokken representatieve organisatie.
2.5
Artikel 19a, voornoemd, is in de Ltk ingevoegd bij landsverordening van 5 februari 2009 (AB 2009 no. 14). Deze landsverordening is op dezelfde datum in werking getreden. Ingevolge artikel IX van deze landsverordening – voor zover hier relevant – wordt vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van deze landsverordening, in afwijking van artikel 19a, tweede lid, van de Ltk, de CDD-richtlijn, gegeven krachtens artikel 15, eerste lid, van de Ltk zoals dit luidde op de dag vóór de inwerkingtreding van deze landsverordening, mede aangemerkt als richtlijn gegeven op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Ltk.
2.6
Ingevolge artikel 35a, eerste lid, van de Ltk kan verweerder een last onder dwangsom opleggen ter zake van niet-naleving van voorschriften, gesteld bij of krachtens deze landsverordening tot een bedrag van tweehonderdenvijftigduizend florins.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan verweerder ter zake van de in het eerste lid bedoelde feiten ook een bestuurlijke boete opleggen tot een bedrag van tweehonderdenvijftigduizend florins.
2.7
Door appellante is in de eerste plaats betoogd dat de CDD-richtlijn nimmer rechtskracht heeft verkregen, zodat haar vanwege het niet naleven ervan geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat de CDD-richtlijn niet is gepubliceerd in de Landscourant van Aruba en een lokaal nieuwsblad, zoals is voorgeschreven in artikel 15, tweede lid, in samenhang met artikel 12, tweede lid, van de Ltk.
Dit betoog slaagt. De CDD-richtlijn had ten tijde van de vaststelling ervan door verweerder uitsluitend artikel 15 van de Ltk als wettelijke grondslag. De voor het van kracht worden noodzakelijke bekendmaking, zoals voorgeschreven in dit artikel, heeft nooit plaatsgevonden. Dit betekent dat in ieder geval tot aan de inwerkingtreding van de landsverordening van 5 februari 2009 (AB 2009 no. 14) de CDD-richtlijn geen rechtskracht heeft verkregen. Anders dan verweerder is het gerecht van oordeel dat artikel IX van voormelde landsverordening daarin geen verandering heeft gebracht. Door deze wetsbepaling dient de CDD-richtlijn weliswaar te worden aangemerkt als
mede
gegeven op grond van het artikel 19a van de Ltk (welk artikel bekendmaking als voorwaarde voor inwerkingtreding niet voorschrijft), doch daaruit blijkt evenzeer dat artikel 15 van de Ltk ook in de ogen van de wetgever als grondslag voor de CDD-richtlijn is blijven gelden. Dit impliceert dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de CDD-richtlijn enerzijds elementen bevat die zijn gebaseerd op artikel 15 van Ltk en anderzijds elementen die, sedert de invoering en inwerkingtreding ervan, geacht kunnen worden hun grondslag te hebben in artikel 19a van de Ltk. Immers, als de CDD-richtlijn in haar geheel gebaseerd kon worden op artikel 19a, valt niet in te zien dat artikel 15 nog mede als grondslag daarvoor zou moeten worden genoemd.
Een duidelijk onderscheid tussen elementen van de CDD-richtlijn die sedert de inwerkingtreding van artikel 19a van de Ltk geacht kunnen worden op deze bepaling te berusten en elementen waarvan moet worden aangenomen dat zij hun grondslag nog steeds hebben in artikel 15 van de Ltk, is naar het oordeel van het gerecht evenwel niet te maken. Dit betekent dat evenmin een duidelijk onderscheid kan worden gemaakt tussen delen van de CDD-richtlijn waarvan het van kracht worden afhankelijk is van bekendmaking door publicatie in de Landscourant van Aruba, en delen waar dit niet voor geldt. Als gevolg hiervan is een situatie ontstaan waarin de adressaten van de CDD-richtlijn niet met voldoende zekerheid kunnen vaststellen welke delen ervan als algemeen verbindend voorschrift rechtskracht hebben gekregen en welke niet. Dit klemt te meer nu het niet naleven van voorschriften als de onderhavige in artikel 35a van de Ltk met onder meer een bestuurlijke boete is bedreigd. Dit brengt mee dat aan de CDD-richtlijn in zijn geheel wegens strijd met het beginsel van rechtszekerheid verbindende kracht moet worden ontzegd.
2.8
Uit het vorenstaande volgt dat verweerder niet bevoegd was aan appellante een bestuurlijke boete op te leggen. Het bestreden besluit is derhalve genomen in strijd met artikel 35a van de Ltk. Het beroep is gegrond, zodat de bestreden beslissing op bezwaar dient te worden vernietigd.
2.9
Nu verweerder bij het opnieuw nemen van een beslissing op het bezwaar van appellante tot geen andere conclusie zal kunnen komen dan dat het bezwaar gegrond is en de primaire beschikking moet worden herroepen, ziet het gerecht aanleiding om met toepassing van artikel 47, vierde lid, van de Lar zelf op deze wijze in de zaak te voorzien.
2.10
Verweerder zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de door appellante gemaakte kosten van deze procedure, welke worden begroot op een bedrag van Afl. 1.000,-- aan gemachtigdensalaris.
2.11
Beslist wordt als volgt.
3
BESLISSING
De rechter in dit gerecht:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden beslissing op bezwaar van 20 september 2012;
- verklaart het bezwaar van appellante tegen de beschikking van verweerder van 26 oktober 2011 gegrond;
- herroept de beschikking van 26 oktober 2011;
- veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, welke worden begroot op een bedrag van Afl. 1.000,-- aan gemachtigdensalaris;
- gelast verweerder om het door appellante gestorte griffierecht ad Afl. 25,-- terug te betalen.
Deze uitspraak is gegeven door mr. W.C.E. Winfield, rechter in dit gerecht en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.
Dat de wetgever op dit punt een andere opvatting was toegedaan blijkt niet uit de totstandkomingsgeschiedenis van de landsverordening van 5 februari 2009. Uit de memorie van toelichting op dit punt blijkt slechts dat de regering het gelet op de doelstelling van de CDD-richtlijn ‘juister’ achtte dat deze mede wordt aangemerkt als richtlijn ter uitvoering van het voorgestelde artikel 19a (MvT blz. 51).