ECLI:NL:RBMAA:2001:780
Rechtbank MAA — Uitspraak 


AWB 99 1804 CSV Z
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE MAASTRICHT
Reg.nr.: AWB 99 / 1804 CSV Z
UITSPRAAK van de enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken in het geding tussen
[naam restaurant voluit] VOF [naam restaurant] te Valkenburg, eiseres,
en
Bestuur van het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen -GAK Nederland BV Amsterdam Afdeling ARA/pbz-, gevestigd te Amsterdam, verweerder.
Datum bestreden besluit: 23 november 1999.
Kenmerk: ARApbzAGR Wg022133097390101 P49610510655.
Behandeling ter zitting: vrijdag 9 maart 2001.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING.
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit van 23 november 1999 heeft verweerder de bezwaarschriften van eiseres tegen verweerders besluiten van 15 juli 1999 en 21 juli 1999 ongegrond verklaard.
Tegen eerstgenoemd besluit heeft eiseres beroep doen instellen.
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingezon-den stukken en het verweerschrift zijn in kopie aan eiseres gezonden. De inhoud van deze gedingstukken wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 9 maart 2001. Namens eiseres zijn verschenen de heer [Naam eigenaar] (eigenaar) en de heer [Naam accountant] (accountant). De gemachtigde van verweerder heeft meegedeeld niet ter zitting te zullen verschijnen.
Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:64 van de Awb heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst, teneinde eiseres in de gelegenheid te stellen om aan de rechtbank duidelijk te maken welke werknemers als hulpkrachten dienen te worden aangemerkt.
Ter uitvoering hiervan heeft eiseres bij schrijven van 4 april 2001 haar stellingen doen onderbouwen met onderliggende stukken.
Verweerder heeft vervolgens bij schrijven van 6 juli 2001 gemotiveerd commentaar gegeven op het gestelde in voornoemde brief van eiseres.
Bij schrijven van 24 juli 2001 is namens eiseres commentaar op het hiervoor genoemde schrijven van verweerder ingezonden.
De tijdens de loop van het geding aan het dossier toegevoegde stukken zijn aan partijen gezonden.
Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:64, lid 5, van de Awb is behandeling op een nadere zitting achterwege gelaten.
II. OVERWEGINGEN.
Op 2 december 1998, 30 december 1998 en 4 januari 1998 heeft looncontroleur [Naam controleur] een looncontrole bij eiseres uitgevoerd over de jaren 1993-1997. In het looncontrolerapport van
20 januari 1999 heeft hij zijn bevindingen neergelegd. Hij constateert - kort samengevat - dat over de jaren 1994 tot en met 1997 het Fooienbesluit niet juist is toegepast en dat in 1996 een verplicht verze-kerd personeelslid ten onrechte niet in de loonadministratie is verantwoord.
Verweerder heeft eiseres bij brief van 1 februari 1999 meegedeeld, gelet op dit looncontrolerapport, voornemens te zijn over de jaren 1994 tot en met 1997 correctienota’s op te leggen, verzuim te regi-streren en administratieve boetes op te leggen.
Eiseres heeft bij brief van februari 1999 (ontvangen 26 februari 1999) gemotiveerd aangegeven hier niet mee te kunnen instemmen.
Looninspecteur [Naam controleur] heeft in reactie op deze brief van eiseres een aanvullend looncontrolerapport opgesteld d.d. 26 mei 1999, waarin hij zijn oorspronkelijke standpunt handhaaft.
Daarop heeft verweerder eiseres correctienota’s opgelegd voor de jaren 1994 tot en met 1997 d.d.
15 juli 1999 en boetenota’s over diezelfde jaren d.d. 21 juli 1999. Bij brief van 15 juli 1999 heeft verweerder medegedeeld dat een administratief verzuim is geregistreerd ter zake het onjuist en/of onvolledig doen van loonopgave.
Tegen deze besluiten heeft eiseres bij brieven van 24 augustus 1999 bezwaarschriften ingediend. Bezwaar is gemaakt tegen de toepassing van het Fooienbesluit, de boetes en de registratie van een administratief verzuim.
Vervolgens heeft op 2 november 1999 een hoorzitting plaatsgevonden, waarna verweerder op 23 november 1999 het bestreden besluit heeft genomen.
Verweerder heeft de bezwaren van eiseres alle ongegrond verklaard en bovengenoemde besluiten gehandhaafd.
Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) juncto artikel 3 van het Fooienbesluit (Besluit van de Sociale Verzekeringsraad van 21 december 1989, goedgekeurd bij Beschikking van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 22 december 1989, Stcrt 1989, 252) dient over het in de Horeca-CAO vastgestelde bruto minimumloon premie betaald te wor-den. Dit is bij de salarissen van negen werknemers ten onrechte niet gebeurd. Verweerder heeft voorts de CAO-lonen in die gevallen verhoogd met vakantiegeld en verlofrechten, nu eiseres dit ten onrechte niet had gedaan.
Eiseres heeft in beroep - kort samengevat - aangevoerd dat verweerder ten onrechte dit Fooienbesluit heeft toegepast, omdat in eiseresses bedrijf geen fooien omgaan en omdat zes van de negen werkne-mers in kwestie hulpkrachten zijn die volgens de Horeca-CAO recht hebben op het bruto minimum loon dat hen is uitbetaald. Ook is het begrip fooien niet juist uitgelegd door verweerder.
Voorts heeft eiseres gesteld dat verweerder voor de berekening van de correctie zich ten onrechte op één jaar (1996) heeft gebaseerd. De andere jaren laten niet een vergelijkbaar beeld zien, zoals ver-weerder stelt.
Eiseres maakt verder bezwaar tegen het feit dat de handelswijze van verweerder aanzet tot fraudu-leus handelen. Gesuggereerd wordt namelijk dat in de boeken de uitgaven niet exact zijn weergegeven. Eiseres betwist dit en geeft aan altijd zorgvuldig te handelen. Om die reden zijn de opgelegde boetes en de verzuimregistratie ook niet terecht. Verweerder had eiseres overigens eerder op de hoogte moeten stellen van de betreffende regelgeving.
De rechtbank dient in dit geding te beoordelen of verweerder het bestreden besluit terecht en op goede gronden heeft genomen. Meer in het bijzonder dient de rechtbank te beoordelen of in het onderhavige geval het Fooienbesluit van toepassing is en zo ja, of het Fooienbesluit correct door verweerder is toegepast.
Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
Ingevolge artikel 4, lid 1, van de CSV wordt als loon aangemerkt al hetgeen uit dienstbetrekking wordt genoten.
In artikel 7 van de CSV is aan verweerder de bevoegdheid gegeven om regels te stellen met betrekking tot het bedrag aan fooien en dergelijke prestaties van derden, dat in bepaalde gevallen of groepen van gevallen geacht wordt te zijn genoten. Bovendien kan verweerder bepalen dat een bedrag aan fooien en dergelijke prestaties van derden niet tot het loon behoren.
Van deze bevoegdheid is gebruikt gemaakt in het Fooienbesluit.
Ingevolge het Fooienbesluit worden fooien en dergelijke prestaties van derden niet tot het loon gerekend, voorzover bij het bepalen van het aan de werknemer rechtens toekomend loon met het ontvangen van deze fooien en dergelijke prestaties van derden geen rekening is gehouden.
Op grond van artikel 3 van het Fooienbesluit wordt de werknemer, op wie de Horeca-CAO van toepassing is, die niet tenminste het voor hem geldende minimumloon ingevolge de CAO ontvangt, geacht fooien te genieten tot een bedrag ter grootte van bedoeld minimumloon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.
Uit de voorhanden zijnde gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank gebleken dat eiseres met haar werknemers netto loonafspraken heeft gemaakt. Verder is de rechtbank gebleken dat eiseres alleen vakantietoeslag en verlof aan haar werknemers uitbetaalt als daarom uitdrukkelijk door een werknemer wordt gevraagd.
De rechtbank is voorts gebleken dat verweerder het netto uurloon heeft herleid tot een bruto uurloon. Verweerder heeft vervolgens geconstateerd dat eiseres ten aanzien van negen werknemers een salaris heeft uitbetaald dat onder het in de Horeca-CAO vastgestelde minimumsalaris ligt. In deze gevallen heeft verweerder artikel 7 van de CSV en artikel 3 van het Fooienbesluit toegepast en premiecorrecties berekend. Verweerder is daarbij voor wat betreft het bepalen van het CAO loon uitgegaan van een CAO loon, verhoogd met vakantiegeld en verlofrechten.
De rechtbank kan met de hiervoor door verweerder gevolgde gang van zaken instemmen. De rechtbank merkt dienaangaande op dat indien een herleid bruto loon beneden het CAO loon blijft, toepassing dient te worden gegeven aan het Fooienbesluit. Bijtelling van fooien en dergelijk prestaties van derden dient te geschieden in al die gevallen waarin minder betaald wordt dan het in de Horeca-CAO vastgestelde minimumsalaris. Het is dus niet van belang of de werknemer daadwerkelijk het bedrag aan fooien heeft ontvangen. Het feit dat door de netto loonafspraken sommige werknemers van eiseres onder het minimum CAO loon zijn gebleven door verschillen in fiscale status en aantal gewerkte uren, komt naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van eiseres en kan aan de toepassing van het Fooienbesluit niet af doen. Verder is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht bij het bepalen van het verschil tussen het werkelijk uitbetaalde loon en het CAO loon dit CAO loon heeft verhoogd met het rechtens aan de werknemers toekomende vakantiegeld en vakantierecht. Dat die berekening onjuist is, is de rechtbank niet gebleken.
Eiseres is van oordeel dat er ten aanzien van zes van deze negen medewerkers sprake is van hulpkrachten, gezien het aantal gewerkte dagen. Volgens eiseres dient voor deze zes medewerkers uitgegaan te worden van het minimumloon. Bij schrijven van 4 april 2001 heeft eiseres ter ondersteuning van haar standpunt nadere stukken overgelegd waaronder de urenstaten van de betreffende zes werknemers.
Ingevolge artikel 4 onder c van de Horeca-CAO wordt onder een hulpkracht verstaan de werknemer die uitsluitend als vakantiewerker tijdens de vakanties van het dagonderwijs en/of op vrijdag vanaf 17.00 uur en/of op zaterdag en/of op zondag die werkzaamheden uitvoert, die behoren tot een bedrijfsfunctie die is ingedeeld in functiegroep I of II of III. Daarnaast kunnen per bedrijf op één vaste dag in de week hulpkrachten worden ingezet vanaf 17.00 uur. Die vaste dag wordt bepaald in overleg tussen werkgever en werknemers in het bedrijf.
Gelet op de door eiseres overgelegde urenstaten, is de rechtbank van oordeel dat de betreffende zes werknemers niet kunnen worden aangemerkt als hulpkrachten als bedoeld in de CAO voor de Horeca. Deze zes werknemers hebben namelijk op tijdstippen gewerkt dat het niet mogelijk is om onder het begrip hulpkracht te vallen.
Zo heeft werkneemster [Naam 1] overdag gewerkt op doordeweekse dagen in de maanden september, oktober, november en december 1996.
Ten aanzien van werkneemster [Naam 2] merkt de rechtbank op dat zij weliswaar vaak in de weekenden heeft gewerkt en op woensdagen na 17.00 uur (hetgeen zou kunnen duiden op die ene door partijen overeengekomen vaste dag in de week), maar daarnaast ook buiten de schoolvakanties op doordeweekse dagen (bijvoorbeeld in de periode 1 september 1996 tot en met 20 september 1996 heeft voornoemde werkneemster gewerkt op maandag 2 september 1996, dinsdag 3 september 1996 en donderdag 5 september 1996).
Voor wat betreft werknemer [Naam 3] is de rechtbank gebleken dat deze werknemer gedurende de maanden maart tot en met juni 1996 op meerdere werkdagen buiten de schoolvakantieperiodes en weekenden heeft gewerkt.
Werkneemster [Naam 4] werkte onder andere op veel doordeweekse dagen gedurende de periode 2 september 1996 tot en met 30 september 1996.
Met betrekking tot werkneemster [Naam 5] is de rechtbank gebleken dat deze werkneemster in 1996 onder meer vaak op vrijdag overdag werkt; ook werkte zij op meerdere doordeweekse werkdagen gedurende de periode 4 mei 1996 tot en met 27 mei 1996.
Werkneemster [Naam 6] tenslotte heeft nagenoeg op alle doordeweekse dagen gedurende de periode mei en juni 1996 gewerkt.
Gelet op bovenstaande gegevens, die verkregen zijn uit de door eiseres overgelegde loon- en werkstaten, is de rechtbank van oordeel dat voornoemde zes werknemers van eiseres niet kunnen worden aangemerkt als hulpkrachten als bedoeld in de CAO voor de horeca en dat verweerder terecht correctienota’s heeft opgelegd.
Eiseres heeft voorts aangevoerd het niet eens te zijn met het feit dat verweerder alleen het jaar 1996 heeft gecontroleerd en vervolgens de correcties over de premiejaren 1994, 1995 en 1997 heeft berekend door de correcties van het jaar 1996 op basis van het SVW loon te herleiden. Eiseres is van oordeel dat het basisjaar 1996 niet representatief is voor de overige jaren.
De rechtbank merkt dienaangaande op dat de Centrale Raad van Beroep in haar uitspraak van 29 april 1992 (zie RSV 1993/109) heeft aangegeven, dat in gevallen waarin een uitvoeringsorgaan gerede gronden heeft om aan te nemen dat een werkgever op bepaalde punten een niet geheel juiste loonadministratie heeft gevoerd, maar waarin het vanwege de zeer grote omvang van de te controleren administratie stap voor stap, tot in finesses nauwgezet te controleren en te corrigeren, een aanvullende premievaststelling op basis van zo verantwoord mogelijke steekproefsgewijze onderzoeken – welke werkwijze in wezen een beredeneerde schatting vormt – in het algemeen niet onaanvaardbaar is te achten. De Raad heeft in die uitspraak voorts aangegeven het in zodanig geval aangewezen te achten dat de gekozen onderzoekswerkwijze zoveel mogelijk in goed overleg met de betrokken werkgever wordt vastgesteld c.q. wordt aangegeven op welke punten en op welke gronden daaromtrent geen overeenstemming kon worden bereikt, en dat de gevolgde wijze van onderzoek vooraf schriftelijk dient te worden vastgelegd. Voorts dient bij de extrapolatie van de onderzoeksresultaten een zekere veiligheidsmarge in acht te worden genomen en dient zodanig te worden gerapporteerd dat de conclusies waartoe de onderzoeken hebben geleid, inzichtelijk en controleerbaar zijn op hun consistentie en aanvaardbaarheid.
Gelet op de voorhanden zijnde gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht de conclusie heeft kunnen trekken dat bij eiseres wat betreft de netto loonafspraken in de onderhavige jaren sprake is van een consequente gedragslijn. Echter, dit rechtvaardigt niet de handelwijze van de looninspecteur om in casu de juistheid van alle lonen van alle werknemers over de jaren 1994, 1995 en 1997 niet te onderzoeken. Naar het oordeel van de rechtbank is de omvang van eiseresses administratie niet zo groot dat het controleren hiervan een onmogelijk zaak is. Bovendien is de rechtbank niet gebleken dat de looninspecteur in zijn rapportage van 20 januari 1999  bij de extrapolatie van de onderzoeksresultaten een zekere veiligheidsmarge in acht heeft genomen. Al hetgeen hiervoor is overwogen, leidt er toe dat het onderhavige onderzoek niet geheel aan de in de hierboven weergegeven uitspraak geformuleerde criteria voldoet. Verweerder dient dan ook naar het oordeel van de rechtbank de correcties over de jaren 1994, 1995 en 1997 te herberekenen. Het bestreden besluit komt voor wat betreft dit onderdeel voor vernietiging in aanmerking.
Ten aanzien van het registratieverzuim en de administratieve boete over de jaren 1994 tot en met 1997 overweegt de rechtbank als volgt.
Verweerder heeft bij het bestreden besluit het feitencomplex dat heeft geleid tot aanvullende premieheffing gekwalificeerd als “eerste verzuim” en geoordeeld dat steeds sprake is geweest van opzet of grove schuld. In evenredigheid met de ernst van het gepleegde verzuim heeft verweerder de boete verlaagd tot 25% van de ambtshalve vastgestelde premie.
In dit onderdeel van het geding dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of verweerders besluit in dezen de rechterlijke toets kan doorstaan. Dienaangaande wordt het navolgende overwogen.
Ingevolge artikel 10, tweede lid, van de CSV is een werkgever verplicht aan het uitvoeringsorgaan opgave te doen van het door haar werknemers genoten loon.
In het Besluit Administratieve Boeten Coördinatiewet (hierna: het ABC-besluit) wordt uitwerking gegeven aan artikel 12 van de CSV, waarin de mogelijkheid wordt geopend tot het opleggen van administratieve boeten bij het niet voldoen aan de verplichting tot het verstrekken van loonopgaven.
Indien een werkgever niet, niet juist of niet volledig voldoet aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 10 van de CSV is hij ingevolge artikel 1, onder b, van het ABC-besluit in verzuim.
Genoemd artikel 12, eerste lid, van de CSV bepaalt dat, indien een werkgever niet, niet juist of niet volledig voldoet aan de in artikel 10, tweede lid, van de CSV bedoelde verplichting (tot het doen van loonopgaven), het Lisv ambtshalve het alsnog verschuldigde bedrag aan premie vaststelt.
Het tweede lid van artikel 12 van de CSV bepaalt dat ambtshalve vastgestelde premie wordt verhoogd met 100%.
Ingevolge artikel 12, derde lid, van de CSV juncto artikel 3 en verder van het ABC-besluit wordt de boete kwijtgescholden aan de hand van vragen of er sprake is van een eerste, tweede of derde verzuim, of er sprake is van opzet of grove schuld van de werkgever en of er sprake is van een bijzondere omstandigheid.
Gelet op de voorhanden zijnde gedingstukken en het verhandelde ter zitting, is de rechtbank van oordeel dat  eiseres geen opgave heeft gedaan over bepaalde looncomponenten over het jaar 1996 en er dus sprake is van een verzuim. Van een eerste verzuim is sprake indien de werkgever in de eerste vijf jaren voorafgaand aan het jaar waarover de premie verschuldigd is, nog niet eerder in verzuim is geweest. Nu eiseres in de vijf jaren voorafgaande aan het oudste te corrigeren jaar, niet eerder in verzuim is geweest, is verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht uitgegaan van een eerste verzuim en dit verzuim geregistreerd.
Met betrekking tot de vraag of er thans sprake is van opzet of grove schuld is in de artikelsgewijze toelichting bij artikel 3, onder b, van het ABC-besluit vermeld dat sprake is van opzet of grove schuld als een werkgever wist of behoorde te weten dat hij loonopgave moest doen en dit verzuimde te doen, dan wel opzettelijk foutieve opgave deed. Het ontbreken van opzet of grove schuld zal eigenlijk alleen kunnen worden aangenomen die duidelijk herkenbaar zijn als goeddeels verontschuldigbare fouten. In het geval van eiseres is hier naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van. Eiseres had moeten weten welke loonopgaven zij moest doen en dat over deze betalingen premies ingevolge de werknemersverzekeringen verschuldigd waren. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder terecht heeft besloten eiseres een boete op te leggen op grond van opzet of grove schuld als hier bedoeld.
Gelet op het bepaalde in artikel 12, tweede lid, van de CSV brengt het aannemen van opzet of grove schuld met zich mee dat de verhoging in beginsel 100% van de verschuldigde premie bedraagt. Vastgesteld moet verder worden dat sprake is van een eerste verzuim van eiseres. In een dergelijk geval is, gelet op het bepaalde in artikel 12, derde lid, van de CSV juncto artikel 5, eerste lid, van het ABC-besluit een kwijtschelding van de opgelegde boete geïndiceerd. Het bestreden besluit is voor wat betreft het opleggen van de boete daarmee in overeenstemming.
Voor wat betreft de hoogte van de boete merkt de rechtbank op dat deze over de jaren 1994, 1995 en 1997 niet juist is vastgesteld. Dit heeft te maken met het feit dat over deze jaren – zoals hierboven is bepaald – de premiecorrecties opnieuw berekend dienen te worden. In zoverre komt dit onderdeel van het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. Voor het basisjaar 1996 is de boete wel juist berekend.
Uit vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 11 maart 1992, gepubliceerd in RSV 1992/258) volgt dat een boete als de onderhavige dient te worden vastgesteld in evenredigheid met de ernst en de verwijtbaarheid van het gesanctioneerde handelen, zodat per geval, gelet op alle belangen zijnde feiten en omstandigheden, binnen de grenzen van de in het ABC-besluit gefixeerde (maximale) percentages, telkens nader getoetst moet worden of de op te leggen verhoging in absolute zin niet tot een onevenredige sanctie leidt. De rechtbank is voor wat betreft de boete in het jaar 1996 niet gebleken van omstandigheden die leiden tot de conclusie dat een onevenredige sanctie is opgelegd.
Op grond van voorgaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat verweerders besluit van
23 november 1999 gedeeltelijk in stand kan blijven en het beroep van eiseres deels gegrond en deels ongegrond moet worden gehouden.
Op grond van het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72 en 8:74 van de Awb wordt als volgt beslist.
III. BESLISSING.
De arrondissementsrechtbank te Maastricht:
1.
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit, voorzover het besluit betrekking heeft op de premiecorrecties over de jaren 1994, 1995 en 1997 en de over deze jaren opgelegde boetes;
2.
draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift van 24 augustus 1999 met inachtneming van deze uitspraak;
3.
verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
4.
bepaalt dat aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van fl. 450,-- wordt vergoed door het Landelijke instituut sociale verzekeringen te Amsterdam;
Aldus gedaan door mr. M. van Binnebeke in tegenwoordigheid van mr. D.H.J. Laeven als griffier en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2001
door mr. M. van Binnebeke voornoemd in tegenwoordigheid van voornoemde griffier.
w.g. D.H.J. Laeven				w.g. M.C. van Binnebeke
Voor eensluidend afschrift:
de wnd. griffier:
Verzonden op: 30 november 2001
Voor een belanghebbende en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken.
Bij een spoedeisend belang bestaat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan, nadat hoger beroep is ingesteld, tevens de mogelijkheid om de President van de Centrale Raad van Beroep te verzoeken een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht.