ECLI:NL:GHAMS:2013:4551
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 				200.122.095/01
zaaknummer rechtbank (Alkmaar):   123016/HA ZA 10-853
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 december 2013
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.S. Dallinga, te Alkmaar,
t e g e n
de naamloze vennootschap LIANDER N.V.
,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, te Arnhem.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Liander genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 23 januari 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 31 oktober 2012 van de rechtbank Alkmaar, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen hem als gedaagde en Liander als eiseres.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant], die in zijn memorie ook het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 1 juni 2011 in het hoger beroep heeft betrokken, heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar verklaard arrest - naar het hof begrijpt - de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vordering van Liander alsnog zal afwijzen, met haar veroordeling in de kosten van het geding in beide instanties, met wettelijke rente en met nakosten.
Liander heeft geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van - naar het hof begrijpt - de bestreden vonnissen en verwijzing van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.3 een aantal feiten vastgesteld. In hoger beroep betwist Liander dat [appellant] het gedeelte van de woning waarin een hennepkwekerij is aangetroffen (sinds 1 november 2009) aan een derde had verhuurd. Om die reden kan het hof niet van die verhuur uitgaan. De vastgestelde feiten zijn voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
De rechtsvoorganger van Liander heeft met [appellant] een overeenkomst gesloten op grond waarvan (thans) Liander aan [appellant] sinds 16 maart 2007 elektriciteit heeft geleverd aan zijn woonadres aan [adres] te [woonplaats] (verder: de overeenkomst). Op 18 maart 2010 is op dat adres door politie en medewerkers van Liander een hennepkwekerij aangetroffen, waarbij werd geconstateerd dat illegaal elektriciteit werd afgetapt ten behoeve van die kwekerij. Medewerkers van Liander hebben over voormeld onderzoek een gedocumenteerd frauderapport opgesteld op grond waarvan Liander een berekening heeft gemaakt van het illegale elektriciteitsver-bruik, welke sluit op 277.642 kWh. Liander heeft [appellant] in verband hiermee een factuur gezonden voor een bedrag van € 67.543,45. [appellant] heeft die factuur onbetaald gelaten.
3.2.
In de eerste aanleg van dit geding vorderde Liander de veroordeling van [appellant] tot betaling aan Liander van een bedrag van € 67.543,45 wegens illegaal afgenomen elektriciteit en bijkomende kosten, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede een bedrag van € 1.500,= wegens buitengerechtelijke kosten. Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank Liander een tweetal bewijsopdrachten gegeven. Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank - onder afwijzing van het meer of anders gevorderde - ter zake van illegaal afgenomen elektriciteit bedragen van € 35.880,= en € 6.050,= en ter zake van kosten € 1.877,19 toegewezen, een en ander met wettelijke rente, alsmede het gevorderde bedrag van € 1.500,= wegens buitengerechtelijke kosten. [appellant] werd in de proceskosten verwezen.
3.3.
Grief 1
houdt in dat de rechtbank in het bestreden tussenvonnis ten onrechte [appellant] als contractspartij heeft aangemerkt. Mede in aanmerking genomen dat [appellant] niet betwist dat de rechtsvoorganger van Liander met hem een overeenkomst heeft gesloten op grond waarvan (thans) Liander hem sinds 16 maart 2007 elektriciteit heeft geleverd aan zijn woonadres, heeft [appellant] de grief onvoldoende feitelijk toegelicht, zodat deze faalt. Of [appellant] al dan niet betrokken was bij het illegaal aftappen van elektriciteit is - anders dan hij kennelijk meent - niet relevant in het kader van de vraag of tussen partijen een contractuele relatie bestaat.
3.4.
Met
de grieven 2 tot en met 4
betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit de overeenkomst voortvloeit dat op [appellant] een zorgplicht rust om de op zijn perceel aanwezige aansluiting op het elektriciteitsnetwerk van Liander op legale wijze te (laten) gebruiken, dat [appellant] in die verplichting is tekortgeschoten en dat deze tekortkoming hem kan worden toegerekend. Het hof stelt voorop dat [appellant] niet heeft toegelicht dat en waarom onjuist zou zijn het oordeel van de rechtbank dat uit de overeenkomst voortvloeit dat op [appellant] een zorgplicht rust om de op zijn perceel aanwezige aansluiting op het elektriciteitsnetwerk van Liander op legale wijze te (laten) gebruiken. Om die reden wordt van de juistheid van dat oordeel uitgegaan. Het behoeft, voorts, geen betoog dat [appellant] in de nakoming van deze verplichting is tekortgeschoten. Vaststaat immers dat er vanuit zijn perceel illegaal elektriciteit is afgenomen. Als het hof er al - anders dan Liander wenst - vanuit gaat dat [appellant] een deel van zijn woning aan een derde verhuurde en niet zelf (in het kader van de hennepkwekerij) illegaal elektriciteit afnam, dan heeft te gelden dat [appellant] geen concrete feiten en omstandighe-den heeft gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat hij ook maar iets, laat staan al het mogelijke, heeft gedaan om de illegale afname van elektriciteit te voorkomen. Daar komt nog het volgende bij. De rechtbank heeft in haar tegen [appellant] gewezen strafvonnis van 27 december 2012 (door [appellant] in hoger beroep overgelegd) geoordeeld dat [appellant] “moet hebben geweten dat zich in de door hem verhuurde ruimte een grootschalige hennepkwekerij bevond”. Het is een feit van algemene bekendheid dat het exploiteren van een hennepkwekerij doorgaans gepaard gaat met het illegaal afnemen van elektriciteit. Om die reden had het op de weg van [appellant] gelegen concrete maatregelen te nemen om te voorkomen dat vanuit zijn woning illegaal elektriciteit werd afgenomen. De conclusie is dat de onderhavige tekortkoming (wel degelijk) aan [appellant]’ schuld is te wijten en hem om die reden kan worden toegerekend. In ieder geval komt de tekortkoming, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, krachtens de verkeersopvattingen voor rekening van [appellant], aangezien hij (en niet Liander) in staat was te controleren of er vanaf zijn perceel illegaal elektriciteit werd afgenomen. De grieven falen derhalve.
3.5.
Ook
grief 5
, die inhoudt dat de rechtbank in het tussenvonnis ten onrechte in het midden heeft gelaten of de algemene voorwaarden van Liander op de overeenkomst van toepassing zijn, mist doel. De rechtbank heeft met juistheid overwogen, kort gezegd, dat [appellant] op grond van artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk is voor de door Liander geleden schade. Niet gesteld of gebleken is dat de algemene voorwaarden van Liander bij de vaststelling van de omvang van de door haar geleden en door [appellant] te vergoeden schade enige rol hebben gespeeld.
3.6.
Gegeven het oordeel van het hof over de grieven 2 tot en met 4, faalt ook
grief 6
. Het met deze grief aangevallen oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis, te weten dat van [appellant] een goede en concrete onderbouwing van zijn stellingen mag worden verwacht omdat de omstandigheid dat het elektriciteitsverbruik niet exact is vast te stellen het gevolg is van de aan hem toe te rekenen manipulatie van de aansluiting, is namelijk juist.
3.7.
[appellant] heeft geen grief gericht tegen het (overigens juiste) oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat de schade overeenkomstig art. 6:97 BW moet worden geschat omdat niet exact kan worden vastgesteld hoeveel elektriciteit buiten de meter om is afgenomen. In dit licht bezien is, wederom in verband met het oordeel van het hof over de grieven 2 tot en met 4, juist het oordeel van de rechtbank dat [appellant] Liander vanwege fraude (al dan niet door hemzelf begaan maar wel voor zijn risico komend) in de positie heeft gebracht dat zij door schatting het gebruik moet zien te achterhalen en dat die omstandigheid rechtvaardigt dat de onzekerheid die bij een dergelijke schatting nu eenmaal zal bestaan, voor rekening en risico van [appellant] komt. Om die reden is ook
grief 8
, die tegen dat oordeel opkomt maar in essentie slechts voortbouwt op hierboven reeds verworpen stellingen, tot mislukken gedoemd.
3.8.
Met de
grieven 7, 9 en 10
komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in overweging 4.7 van het tussenvonnis, kort gezegd, dat er van moet worden uitgegaan dat de onderhavige illegale afname van elektriciteit heeft plaatsgevonden vanaf maart 2009 en niet, zoals [appellant] betoogt, vanaf november 2009. Met niets van wat hij in zijn toelichting op deze grieven aanvoert weerlegt [appellant] de redenering van de rechtbank dat, gegeven een gemiddeld dagelijks gebruik van [appellant] van 21,51 kWh in de periode van 16 maart 2007 tot 27 mei 2009, het verbruik over de periode van 27 mei 2009 tot 18 maart 2010 3.377 kWh had moeten zijn, dat over die periode slechts een (opvallend zeer laag) verbruik van 36 kWh is geregistreerd en dat [appellant] voor dit zeer lage verbruik (althans ten aanzien van de periode tot 1 november 2009; hof) geen verklaring heeft gegeven, ook niet als daarbij de door hem overgelegde getuigenverklaringen worden betrokken. [appellant] heeft weliswaar geopperd dat de meter stuk was of dat er anderszins storingen waren, maar hij heeft niet voldoende concreet en onderbouwd gesteld dat dit daadwerkelijk het geval was. Terecht is de rechtbank er dan ook van uitgegaan dat reeds vóór november 2009 illegaal stroom werd afgenomen. De slotsom is dat ook deze grieven geen succes hebben.
3.9.
Met
grief 11
komt [appellant], gezien de toelichting, op tegen de door de rechtbank bij het tussenvonnis aan Liander gegeven bewijsopdracht “dat het mogelijk is geweest met de stroomkabels die zijn aangetroffen minimaal 276.642 kWh af te nemen in de periode van 1 maart 2009 tot 18 maart 2010”. Volgens [appellant] gaat het er niet om of deze afname in deze periode
mogelijk
was maar of in deze periode
daadwerkelijk
zoveel elektriciteit is afgenomen. Volgens hem moet dat laatste door Liander worden bewezen. In overweging 3.7 heeft het hof reeds overwogen dat de hoeveelheid illegaal afgenomen elektriciteit moet worden geschat omdat die hoeveelheid niet exact kan worden vastgesteld. Liander hoeft deze exacte hoeveelheid dus niet te bewijzen. Tegen deze achtergrond valt - bij gebreke van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen - niet in te zien wat er onjuist is aan de door de rechtbank aan Liander gegeven bewijsopdracht. De grief treft dus geen doel.
3.10.
De
grieven 12 en 13
houden in dat de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat Liander is geslaagd in de onder 3.9 geciteerde bewijsopdracht. Allereerst merkt het hof op dat de schriftelijke verklaring van de door de rechtbank op 9 maart 2012 als getuige gehoorde C. Bommezij van 16 augustus 2012, inhoudende dat de door hem aangetroffen kabel van ongeveer twaalf meter met een dikte van 2,5 mm2  “niet anders geweest (kan) zijn dan de voeding van de wiet tuin”, is gebaseerd op een conclusie en niet op eigen waarneming van Bommezij. Als getuige heeft Bommezij verklaard dat hij deze kabel (toen “draadje” genoemd) tussen het stof heeft gevonden en dat hij de relaiskast niet heeft gezien. De getuige [W] heeft daarentegen verklaard de relaiskast te hebben aangetroffen met kabels waarvan hij zich de dikte niet kan herinneren maar die “in ieder geval wel dikker (waren) dan 2,5mm2”. Uit zijn (verdere) verklaring volgt dat [W], die destijds als fraudespecialist in de woning van [appellant] aanwezig was en bij het fraudeonderzoek betrokken is geweest, het mogelijk acht dat in de periode van 1 maart 2009 tot 18 maart 2010 met de aangetroffen kabels de in het frauderapport berekende hoeveel elektriciteit van 276.642 kWh is afgenomen, ook al was dat gevaarlijk. Met de rechtbank ziet het hof geen aanleiding aan deze op eigen waarneming en expertise gebaseerde conclusie te twijfelen, ook al staat de precieze dikte van de aangetroffen kabels niet vast. Het hof laat hierbij buiten beschouwing de schriftelijke verklaring van [W] van 27 februari 2012, waarin [W] meer concreet verklaart over de dikte van de kabels. Onduidelijk is immers gebleven waarom [W] dit ten tijde van zijn getuigenverhoor op 2 december 2011 niet heeft verklaard of kon verklaren. Op de (verdere) opmerkingen van [appellant] over deze verklaring gaat het hof daarom niet in. Met zijn verklaring dat er “een marge (zit) tussen de hoeveelheid stroom die maximaal door een kabel kan en wat er veilig door kan” ondersteunt Bommezij bovendien het bewijs in zoverre dat eruit volgt dat de dikte van de kabel binnen zekere marges niet doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag hoeveel elektriciteit daar feitelijk (zonder kortsluiting) doorheen kan. Voor het overige kan aan de getuigenver-klaring van Bommezij weinig waarde worden toegekend omdat hij, als gezegd, de relaiskast en de zich daar bevindende kabels niet heeft gezien. De slotsom is dat het hof het oordeel van de rechtbank ter zake de onderhavige bewijslevering onderschrijft en dat de daartegen gerichte grieven falen.
3.11.
Grief 14
houdt in dat de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat Liander is geslaagd in het bewijs van haar (eveneens bij het tussenvonnis te bewijzen opgedragen) stelling dat “bij de berekening van het geschatte verbruik rekening is gehouden met wat er bij de kwekerij aanwezig was, aanstond en werkte, en op welke wijze hierbij rekening is gehouden met de aangetroffen schakelcomputer voor de lampen.” De grief is onvoldoende toegelicht, voor zover zij ziet op andere onderdelen van de hennepkwekerij dan de computer voor de lampen (PLC). Voor zover de grief het oog heeft op die computer treft zij evenmin doel, omdat de rechtbank in overweging 2.9 en verder van het eindvonnis heeft geoordeeld dat Liander er niet in is geslaagd te bewijzen op welke wijze bij het geschatte verbruik rekening met die computer is gehouden en, daarmee rekening houdend, opnieuw het verbruik heeft geschat. Voor zover [appellant] met die grief, ten slotte, opkomt tegen de berekening van de rechtbank in de overwegingen 2.10 tot en met 2.15 van het eindvonnis, is zij (eveneens) onvoldoende toegelicht. Ook deze grief faalt dus.
3.12.
Grief 15
is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van een bedrag van € 939,05 wegens voorrijkosten, kosten onderzoek meetinrichting en administratie-kosten, zulks ten onrechte aangezien het hof de motivering van de rechtbank te dezen toereikend acht en tot de zijne maakt. De onderhavige kosten kunnen worden aangemerkt als kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW.
3.13.
Met
grief 16
komt [appellant] op tegen de toewijzing door de rechtbank van een bedrag van (in totaal) € 938,14 in verband met werkzaamheden die Liander heeft uitgevoerd aan de aansluiting en de meetinrichting in de woning van [appellant]. In het licht van de omstandigheid dat, kort gezegd, met de installatie in de woning van [appellant] was geknoeid, acht het hof onvoldoende weersproken dat het afsluiten van de oude elektriciteitsmeter en het aansluiten van een nieuwe noodzakelijk was. Anders dan [appellant] acht het hof de desbetreffende kosten in de door Liander (als productie 4 bij inleidende dagvaarding) overgelegde factuur voldoende deugdelijk gespecificeerd en de omvang van die kosten voldoende aannemelijk. Ook deze grief faalt daarom.
3.14.
Grief 17
houdt in dat de rechtbank ten onrechte de door Liander gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 1.500,= heeft toegewezen. Deze grief is gegrond, omdat Liander onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er meer of andere buitenge-rechtelijke werkzaamheden zijn verricht dan ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak. Het feit dat zich een sommatiebrief van [S] Gerechtsdeurwaarders van 6 juli 2010 onder de stukken bevindt leidt niet tot een ander oordeel. Het hof zal de desbetreffende post dan ook alsnog afwijzen.
3.15.
Bij deze stand van zaken is de conclusie dat [appellant], als de grotendeels in het onge-lijk gestelde partij, terecht in de proceskosten van de eerste aanleg is veroordeeld, zodat de tegen die beslissing gekante
grief 18
faalt. [appellant] zal, als de in zoverre grotendeels in het ongelijk gestelde partij, tevens worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
3.16.
De verschillende bewijsaanbiedingen van [appellant] worden als niet ter zake dienend van de hand gewezen. In dit verband merkt het hof nog op dat het niet van belang acht of er ter plaatse een kabel in het beton was weggewerkt.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden tussenvonnis;
vernietigt het bestreden eindvonnis, voor zover daarbij een bedrag van € 1.500,= wegens buitengerechtelijke kosten is toegewezen en wijst de vordering van Liander in zoverre alsnog af;
bekrachtigt het bestreden eindvonnis voor al het overige;
verwijst [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Liander gevallen en tot op heden begroot op € 1.862,= wegens vast recht en € 1.631,= wegens salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, R.J.M. Smit en D. Kingma, en is in het openbaar uitgesproken op 10 december 2013 door de rolraadsheer.