ECLI:NL:RBROT:2015:7179
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/483831 / KG ZA 15-961
Vonnis in kort geding van 22 september 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te Harkema,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.M.E. Hamming te Drachten,
tegen
1
[gedaagde1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.	[gedaagde2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. R.F. [gedaagden] te Schiedam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 2 september 2015 met producties 1 tot en met 30
de door [eiseres] overgelegde producties 31 tot en met 36
de door [gedaagden] overgelegde producties 1 tot en met 7
de mondelinge behandeling d.d. 8 september 2015
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van [gedaagden] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben een aannemingsovereenkomst gesloten op grond waarvan [eiseres] een zogenaamde Blauhauswoning (hierna: de woning”) heeft gebouwd op de bouwkavel van [gedaagden] tegen een door [gedaagden] te betalen aanneemsom.
2.2.
Op de overeenkomst zijn de door [eiseres] gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing. Hierin is onder meer het volgende bepaald.
“
Definities
(…)
4.	Onder notaris wordt in deze Algemene Voorwaarden verstaan de in de aannemingsovereenkomst aangewezen notaris dan wel, indien zulks niet blijkt uit de aannemingsovereenkomst, een tussen de verkrijger en ondernemer in goed onderling overleg aan te wijzen notaris.
Artikel 12
1.	De verkrijger kan, zonder een beroep te doen op artikel 6:262 BW en onder behoud van zijn recht op oplevering, maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn of laatste termijnen en dit bedrag, in plaats van aan de ondernemer te betalen, in depot storten bij de notaris.
2.	Dit recht bestaat niet in de volgende gevallen:
a. indien de ondernemer bij de aankondiging van de oplevering ten behoeve van de verkrijger een
bankgarantie van 5% van de aanneemsom als bedoeld in artikel 13 van deze Algemene Voorwaarden aan de verkrijger stelt, die bij de oplevering ingaat. De notaris beoordeelt of deze bankgarantie aan de wet en de in artikel 13 van deze Algemene Voorwaarden voldoet
(sic?)
en treedt als bewaarder van het origineel van de bankgarantie op. Een kopie van de bankgarantie stuurt de ondernemer aan de verkrijger;
b.  indien de ondernemer geen vervangende zekerheid stelt én er door de verkrijger ten behoeve van de ondernemer een waarborgsom als bedoeld in artikel 3 van de aannemingsovereenkomst is gestort. In dat geval is het depot van 5% reeds tot stand gekomen via het bepaalde in artikel 3 keuzemogelijkheid (B) lid 3 van de aannemingsovereenkomst (contractuele conversie laatste 50% waarborgsom ten behoeve van de ondernemer in 5% depot ten behoeve van de verkrijger);
In deze gevallen is de verkrijger niet gerechtigd om op grond van dit artikel of van artikel 7:768 BW de betaling van verdere bedragen aan de ondernemer op te schorten.
3.	De notaris brengt een eventueel depot in de macht van de ondernemer nadat drie (3) maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering, tenzij de verkrijger van de in artikel 6:262 BW toegekende bevoegdheid wenst gebruik te maken. In dat geval deelt de verkrijger aan de notaris mee tot welk bedrag het depot moet worden gehandhaafd.
4.	De notaris brengt het depot voorts in de macht van de ondernemer voor zover de verkrijger daarin toestemt, de ondernemer vervangende zekerheid stelt of bij een uitspraak die partijen bindt is beslist dat een depot niet of niet langer gerechtvaardigd is.
5. 	Indien de verkrijger aan de ondernemer schadevergoeding verschuldigd is wegens de in lid 1 van dit artikel bedoelde depotstorting of de door de ondernemer gestelde vervangende zekerheid, wordt deze gesteld op de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. Gedurende de drie (3) maanden als bedoeld in lid 3 van dit artikel is deze rente niet verschuldigd, zelfs niet indien geen tekortkomingen zijn geconstateerd.
6.	De verkrijger kan het depot alleen uitwinnen op basis van een beslissing die partijen bindt.
Artikel 13
Voor het geval de ondernemer een bankgarantie stelt als bedoeld in artikel 12 lid 2 sub a. van deze Algemene Voorwaarden in plaats van het depot, dient deze bankgarantie te zijn afgegeven door een te goeder naam bekend staande en in Nederland gevestigde financiële instelling en dient deze aan te vangen per de datum van oplevering, onvoorwaardelijk te zijn en voort te duren totdat:
a.	drie (3) maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering, tenzij de verkrijger de notaris voordien schriftelijk meedeelt dat hij van de in artikel 6:262 BW toegekende bevoegdheid wenst gebruik te maken. In dat geval deelt de verkrijger aan de notaris tevens mee tot welk bedrag de bankgarantie moet worden gehandhaafd;
b.	de verkrijger schriftelijk instemt met het vervallen van de bankgarantie;
c.	bij een uitspraak, die partijen bindt, is beslist dat de bankgarantie niet of niet langer gerechtvaardigd is. De verkrijger kan de bankgarantie alleen uitwinnen op basis van een beslissing die partijen bindt.”
2.3.
Tussen partijen is een geschil ontstaan omtrent de voldoening van de laatste betalingstermijn van 5% door [gedaagden] aan [eiseres] .
2.4.
[eiseres] heeft bij Woningborg N.V. (hierna: Woningborg) een doorlopende garantie aangevraagd en verkregen, welke garantie is gedeponeerd bij notaris [notaris1] te Surhuisterveen.
2.5.
Rond 6 augustus 2015 heeft [gedaagden] 5% van de aanneemsom in depot gestort bij notariskantoor Schuring & Benschop te Middelharnis (hierna: “de notaris”).
2.6.
De notaris heeft op 19 augustus 2015 aan [eiseres] medegedeeld dat hij het in depot gestorte bedrag aan [eiseres] zou voldoen indien de oplevering door de aannemer naar behoren en welbevinden van [gedaagden] zou zijn geschied en na een daartoe verkregen opdracht van [gedaagden] .
2.7.
Op 20 augustus 2015 zijn partijen bij de woning samengekomen voor de oplevering van de woning door [eiseres] . Op deze dag heeft [eiseres] in het kader van haar beroep op een retentierecht hekken om de woning geplaatst. Op de hekken waren borden geplaatst met de tekst “
hier oefent bbd. U [eiseres] haar retentierecht uit
”.
2.8.
Vervolgens heeft [gedaagden] de hekken verwijderd en zich toegang verschaft tot de woning.
2.9.
Op 4 september 2015 heeft [gedaagden] de artikelen 12 en 13 van de algemene voorwaarden vernietigd.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] heeft -met inachtneming van haar eiswijziging- gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
Primair
1. [gedaagden] te gebieden binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis de notaris zonder enig voorbehoud of belemmering opdracht te geven onmiddellijk de in depot gestorte 5% (€ 10.981,60) naar de rekening van [eiseres] over te maken, onder directe toezending van deze opdracht aan mr. [NAAM], zulks op straffe van verbeurte een dwangsom van € 500,00 per dag of dagdeel, dat [gedaagden] nalaat aan deze veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van € 20.000,00;
Subsidiair
2. [gedaagden] te gebieden met de zijnen de woning binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis te ontruimen en ontruimd te houden, de sleutels van de door hem aangebrachte sloten aan [eiseres] ter beschikking te stellen door deze op het kantoor te Harkema af te geven, te gehengen en te gedogen dat [eiseres] op de woning het retentierecht uitoefent en [gedaagden] te verbieden de woning zonder toestemming van [eiseres] te betreden en/of de hekken en borden te verwijderen, alles op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of per keer dat [gedaagden] hiermee in strijd handelt, zulks met een maximum van € 50.000,00, totdat [gedaagden] de kosten van het inroepen van het retentierecht geheel aan [eiseres] voldaan heeft en het depot van 5% heeft laten vrijvallen aan [eiseres] ;
Primair en subsidiair
3. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen om [eiseres] te betalen de contractuele rente van 8% over € 10.981,60 vanaf 20 augustus 2015 tot de dag der algehele voldoening;
4. [gedaagden] te veroordelen binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis de door hem weggenomen/vernielde koppelstukken en cilindersloten terug te (doen) bezorgen op het kantooradres van [eiseres] te Harkema, de hekken (voor deze door hem verwijderd zijn) terug te plaatsen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [gedaagden] hiermee in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 10.000,00;
5. [gedaagden] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de ter zake de kwestie van de bankgarantie en het retentierecht door [eiseres] gemaakte buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.616,07, zulks vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
6. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
[gedaagden] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Aan het geschil ligt de thans nog voortdurende schending door [gedaagden] van het door [eiseres] uitgeoefende retentierecht en de door [gedaagden] na deze schending aangebrachte wijzigingen aan de woning, ten grondslag. Reeds gezien deze schending heeft [eiseres] een spoedeisend belang bij haar vorderingen.
4.2.
Tussen partijen is in geschil of het bedrag dat door [gedaagden] in depot is gestort door de notaris aan [eiseres] dient te worden uitbetaald. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
4.3.
[eiseres] heeft zich ten aanzien van de depotstorting beroepen op de artikelen 12 en 13 van de algemene voorwaarden. [gedaagden] heeft deze artikelen vernietigd, nu volgens hem in deze artikelen ten nadele van hem als opdrachtgever van de dwingend rechtelijke regeling van artikel 7:768 BW wordt afgeweken.
In artikel 7:768 BW is het volgende bepaald.
1. De opdrachtgever kan, zonder beroep te doen op artikel 262 boek 6 en onder behoud van zijn recht op oplevering, maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn of laatste termijnen en dit bedrag in plaats van aan de aannemer te betalen, in depot storten bij een notaris.
2. De notaris brengt het bedrag in de macht van de aannemer nadat drie maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering, tenzij de opdrachtgever van de in artikel 262 van boek 6 toegekende bevoegdheid wenst gebruik te maken. In dat geval deelt de opdrachtgever aan de notaris mee tot welk bedrag het depot moet worden gehandhaafd.
3. De notaris brengt het bedrag voorts in de macht van de aannemer voor zover de opdrachtgever daarin toestemt, de aannemer vervangende zekerheid stelt of bij een uitspraak die partijen bindt, is beslist dat een depot niet of niet langer gerechtvaardigd is.
4. Indien de opdrachtgever aan de aannemer schadevergoeding verschuldigd is wegens de in lid 1 bedoelde depotstorting of de door de aannemer gestelde vervangende zekerheid, wordt deze gesteld op de wettelijke rente bedoeld in artikel 119 van Boek 6. Gedurende de drie maanden bedoeld in lid 2, is zij niet verschuldigd, zelfs niet indien geen gebreken worden geconstateerd.
4.4.
Ingevolge artikel 7:769 BW kan van deze bepaling niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken.
4.5.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt in de artikelen 12 en 13 van de algemene voorwaarden ten aanzien van [gedaagden] ten nadele afgeweken van voornoemd artikel, reeds nu op grond van de algemene voorwaarden [gedaagden] geen vrije keus heeft ten aanzien van de notaris alwaar hij het depot stort. In artikel 7:768 BW wordt immers gesproken over “een notaris”, hetgeen een vrije keus voor [gedaagden] impliceert. Op grond van de algemene voorwaarden bestaat geen vrije keus en bovendien heeft [eiseres] bezwaar tegen de door [gedaagden] voor storting van het depot gekozen notaris. Daarnaast is in artikel 12, in afwijking van de wet, bepaald in welk (enkel) geval de verkrijger het depot kan uitwinnen en is in artikel 13 bepaald tot welk moment de gestelde zekerheid voortduurt, hetgeen niet in artikel 7:768 BW is opgenomen.
Er wordt dan ook voorshands vanuit gegaan dat [gedaagden] gerechtigd was om over te gaan tot vernietiging van de artikelen 12 en 13 van de algemene voorwaarden.
4.6.
Op grond van artikel 7:768 BW was [gedaagden] gerechtigd om maximaal 5% van de aanneemsom op de laatste termijn in te houden en dit bedrag bij een notaris in depot te storten. Ingevolge het derde lid dient de notaris het in depot gestorte bedrag in de macht van de aannemer te brengen, indien de aannemer vervangende zekerheid heeft gesteld.
4.7.
[eiseres] heeft gesteld dat zij bij Woningborg een zogenaamde doorlopende garantie heeft aangevraagd en verkregen. In deze garantie is het volgende bepaald:
“VERKLAART HET NAVOLGENDE:
1.	Woningborg stelt zich onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant jegens elke individuele verkrijger voor de betaling van al hetgeen deze verkrijger blijkens het hierna bepaalde van de Ondernemer te vorderen heeft, zulks tot een maximum van 5% van de met de betreffende verkrijger individueel overeengekomen aanneemsom.
2.	Woningborg verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van elke individuele verkrijger, onder gelijktijdige overlegging door hem van een orgineel afschrift van een voor partijen bindende beslissing, gewezen in een procedure tussen de Ondernemer en de betreffende verkrijger, waarin is bepaald dat een aanspraak op onderhavige bankgarantie is toegestaan, aan die verkrijger te voldoen het bedrag dat die verkrijger opeisbaar van de Ondernemer heeft te vorderen, met dien verstande dat Woningborg niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat die verkrijger blijkens de voor partijen bindende beslissing van de Ondernemer te vorderen heeft.
3.	Deze garantie gaat voor elke individuele verkrijger in op de datum van oplevering van diens woning.
4.	Deze garantie vervalt van rechtswege – per individuele verkrijger – indien:
a.
a) drie maanden zijn verstreken na het tijdstip van de oplevering van een woning, tenzij de betreffende verkrijger de Notaris voordien, bij voorkeur, schriftelijk meedeelt dat hij van de in artikel 6:262 BW toegekende bevoegdheid gebruik wenst te maken; of
b) de betreffende verkrijger schriftelijk instemt met het vervallen van zijn deel van deze garantie; of
c) bij een voor partijen bindende uitspraak is beslist dat deze garantie voor het deel van de betreffende verkrijger niet of niet langer gerechtvaardigd is.”
4.8.
[gedaagden] heeft betwist dat het voornoemde heeft te gelden als vervangende zekerheid, nu het geen bankgarantie betreft. Dit verweer wordt evenwel niet gevolgd nu het miskent dat ingevolge artikel 7:768 lid 3 BW iedere door de aannemer gestelde vervangende zekerheid de notaris rechtigt tot het in de macht van de aannemer brengen van het depotbedrag. Getoetst moet derhalve (slechts) worden of de doorlopende woningborggarantie kwalificeert als vervangende zekerheid. Dit is in casu het geval. Het is namelijk niet gebleken dat in concreto een bankgarantie, welke door [gedaagden] wordt beschouwd als voldoende zekerheid, meer zekerheid biedt dan de door Woningborg gestelde zekerheid. De enkele opsomming door [gedaagden] van de theoretische verschillen tussen borgtocht en bankgarantie maakt dit niet anders.
4.9.
Dit betekent dat de notaris op grond van artikel 7:768 lid 3 BW het in depot gestorte bedrag zonder nadere voorwaarden aan [eiseres] dient uit te betalen. De primaire vordering en de ten aanzien daarvan gevorderde dwangsom worden dan ook als hierna bepaald toegewezen.
4.10.
Aan een beoordeling van de subsidiaire vordering wordt gezien het voorgaande niet toegekomen. Hierbij wordt opgemerkt dat de voorzieningenrechter begrijpt dat de vordering tot het terugplaatsen van de hekken eveneens subsidiair bedoeld is, zodat hieraan ook niet wordt toegekomen.
4.11.
De vordering ten aanzien van de contractuele rente wordt afgewezen, nu niet is gebleken dat ten aanzien van deze vordering, bestaande in veroordeling tot betaling van een in verhouding tot de gehele aanneemsom zeer gering bedrag, uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
4.12.
Ten aanzien van de vordering tot het terug (doen) bezorgen van de koppelstukken en cilindersloten begrijpt de voorzieningenrechter, gezien de stellingen van [gedaagden] dienaangaande, dat [gedaagden] zich niet verzet tegen het door hem ter beschikking van [eiseres] houden van deze zaken en het door hem direct afgegeven daarvan aan [eiseres] indien [eiseres] daartoe een verzoek doet. Het voert evenwel te ver om [gedaagden] te veroordelen om deze zaken op zijn kosten terug te (doen) bezorgen aan [eiseres] . De ten aanzien van dit deel van de vordering gevorderde dwangsom wordt toegewezen als hierna bepaald.
4.13.
De vordering ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten wordt, als onvoldoende onderbouwd, afgewezen. Uit het door [eiseres] overgelegde overzicht kan immers niet worden opgemaakt welke kosten zij heeft gemaakt ten aanzien van de onderhavige kwestie, nu achter ieder post “ [eiseres] / [gedaagden] (rijplaten)” staat vermeld.
4.14.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt [gedaagden] om binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis de notaris zonder enig voorbehoud of belemmering opdracht te geven onmiddellijk de in depot gestorte 5% van de aanneemsom (€ 10.981,60) naar de rekening van [eiseres] over te maken,
5.2.
veroordeelt [gedaagden] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt,
5.3.
gebiedt [gedaagden] om de koppelstukken en cilindersloten ter beschikking van [eiseres] te houden en direct aan [eiseres] af te geven indien [eiseres] daartoe een verzoek doet,
5.4.
veroordeelt [gedaagden] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere keer dat hij niet aan de in 5.3 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000,00 is bereikt,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2015.2026/427