ECLI:NL:GHAMS:2014:1466
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer gerechtshof			: 200.130.260/01
zaak-/rolnummer rechtbank			: C/15/192758/HA ZA 12-267
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  1 april 2014
inzake
de stichting
STICHTING TRUSTEE [X],
gevestigd te Velsen-Noord,
appellante,
advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KIHEHO B.V.
,
gevestigd te Santpoort-Zuid,
geïntimeerde,
advocaat:
mr. J.T.A.M. van Mierlo
te Zwolle.
1
Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna Trustee en Kiheho genoemd.
1.1
Trustee is bij dagvaarding van 25 april 2013 in hoger beroep gekomen van de vonnissen met bovengenoemd zaak-/rolnummer van de rechtbank Noord-Holland van 1 augustus 2012 (het comparitievonnis) en 6 februari 2013 (het eindvonnis), gewezen tussen Trustee als eiseres en Kiheho als gedaagde.
1.2
Trustee heeft bij memorie zes grieven geformuleerd, haar eis gewijzigd, producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het (eind)vonnis zal vernietigen en alsnog –uitvoerbaar bij voorraad- zal beslissen als aan het slot van haar memorie omschreven, met veroordeling van Kiheho in de (na)kosten met rente.
1.3
Daarop heeft Kiheho geantwoord, producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het eindvonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Trustee in de (na)kosten.
1.4
Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 februari 2014 doen bepleiten, Trustee door mr. R. van der Hooft, advocaat [NAAM], Kiheho door haar procesadvocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
1.5
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Beoordeling
2.1
De rechtbank heeft in het eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feitenvaststelling is in hoger beroep niet in geschil, zodat deze het hof tot uitgangspunt dient.
2.2
Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
(i) Rijkswaterstaat is in 1969 eigenaar geworden van het een perceel grond, kadastraal bekend gemeente Velsen, sectie F, nummer 8778, gelegen aan de [adres] (hierna: het terrein). Zij had het terrein in gebruik voor onder meer opslag van wegenzout. Om dit terrein te kunnen bereiken heeft Rijkswaterstaat een weg aangelegd vanaf de Hoofdstraat tot het terrein (hierna: de weg). Aan het eind van de weg wordt het terrein afgesloten met een slagboom.
(ii) [X] was (in ieder geval) sedert 1976 eigenaar van een perceel landbouwgrond, kadastraal bekend gemeente Velsen, sectie F, nummer 7409 (hierna: het weiland). Hij heeft het weiland ingebracht in Trustee. Het weiland is van de weg gescheiden door een sloot. Deze sloot, inclusief beide wallekanten, was eigendom van Rijkswaterstaat. Over de sloot ligt een houten brug, die Trustee betrekkelijk recent heeft gerenoveerd. Het weiland is voorzien van hekwerk met bij de brug een toegangshek. Het weiland is onder meer bereikbaar vanaf de Hoofdweg via de weg en de brug.
(iii) Rijkswaterstaat heeft haar terrein met inbegrip van de weg en de sloot verkocht aan [Y] en [Z]. Deze heeft het geheel in 2000 doorverkocht aan [A], die dit heeft in gebracht in Kiheho. De laatste gebruikt het voor opslag van materieel van haar dochterondernemingen.
(iv) In 2011 heeft Kiheho een toegangshek (hierna: het nieuwe hek) geplaatst aan het begin van de weg. Trustee heeft sedert dien geen toegang tot meer tot het weiland via de weg.
2.3
In eerste aanleg heeft Trustee primair gesteld dat de weg een openbare weg is, en subsidiair dat deze de bestemming buurweg heeft. Op grond daarvan vorderde Trustee onder meer verwijdering van het nieuwe hek en een verbod haar te verhinderen gebruik te maken van de weg. De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat de weg noch een openbare weg noch een buurweg is. Zij heeft daarom alle vorderingen van Trustee afgewezen.
2.4
Met haar
grieven 1-5
betoogt Trustee wederom dat de weg een openbare weg is als bedoeld in artikel 4 van de Wegenwet. Deze grieven lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.
Volgens Trustee heeft het Rijk een weg aangelegd met een openbaar karakter. Dat blijkt daaruit dat deze vrij toegankelijk was voor een ieder en pas bij het terrein van Rijkswaterstaat werd afgesloten met de slagboom en bij het weiland van Trustee met een hek. Het Rijk heeft bij de slagboom een bord “Eigen Weg” geplaatst terwijl Trustee (althans [X]) bij het hek bij het weiland een bord “Verboden toegang voor onbevoegden” had geplaatst. Het openbare deel van de weg, dat wil zeggen het deel tot de slagboom, was voorzien van klinkerverharding en werd door het Rijk onderhouden. Kiheho heeft de weg opgehoogd met granulaat.
[X] heeft de weg 40 jaar lang gebruikt voor landbouwdoeleinden zoals het brengen en halen van vee en het verrichten van onderhoud. Ook anderen gebruikten de weg, waaronder een buurman die daar zijn vrachtauto parkeerde. Het openbare karakter blijkt ook daaruit dat waar de weg uitkomt op de Hoofdweg, de gemeente verkeersborden heeft geplaatst, enerzijds voor inrijdend verkeer het bord L8, Doodlopende weg, en anderzijds voor uitrijdend verkeer bord B6, Verleen voorrang aan bestuurders op kruisende wegen. Voorts blijkt het openbaar karakter van de weg uit het in 1991 vastgestelde bestemmingsplan, waarin deze de bestemming “verkeersdoeleinden” heeft. De weg is doordat rechthebbende het Rijk meer dan 30 jaar verkeer op de weg heeft toegelaten, een openbare weg geworden, aldus nog steeds Trustee.
2.5
Wil een weg die feitelijk toegankelijk is voor een ieder na 10 of 30 jaar kunnen worden aangemerkt als een openbare weg, dan dient te komen vast te staan dat gedurende die termijnen daadwerkelijk ook door anderen dan enige aanwonenden van de weg gebruik is gemaakt. Dat is gesteld noch gebleken, Trustee spreekt slechts van gebruik door Rijkswaterstaat (opgevolgd door) Kiheho, [X] (opgevolgd door  Trustee) en mogelijk nog een andere buur. Dat laatste gebruik betwist Kiheho overigens. Het door Trustee gestelde gebruik is onvoldoende om tot de slotsom te kunnen leiden dat de weg thans een openbare weg is. Dat de gemeente verkeersborden heeft geplaatst ter beveiliging van de in-/uitrit van de weg doet daar niet aan af. Evenmin is dat het geval met de aanduiding van de weg in het bestemmingsplan, omdat dit plan een bestaande weg niet zonder meer tot openbare weg kan maken. Dat is te minder het geval omdat voor de aanduiding “verkeersdoeleinden” in het bestemmingsplan wordt onderscheiden tussen openbare wegen en het terrein. De grieven 1-5 zijn daarom tevergeefs opgeworpen.
2.6
In het huidig Burgerlijk Wetboek komt het begrip “buurweg” niet meer voor. In het Burgerlijk Wetboek zoals dat tot 1992 gold, was in artikel 719 wel een regeling voor een buurweg opgenomen. Een weg was een buurweg indien deze door de eigenaar uitdrukkelijk als zodanig was bestemd. Gesteld noch gebleken is dat Rijkswaterstaat, die in de relevante periode eigenaar van de weg was, deze als zodanig heeft bestemd. Het feitelijk gebruik van een weg als buurweg levert het, voor tegenbewijs vatbare, vermoeden op dat kan worden gesproken van een buurweg. Degene die zich op het bestaan van een buurweg beroept dient wel voldoende concrete feiten te stellen waaruit kan worden afgeleid dat in enige periode vóór 1992 een weg als buurweg is gebruikt en dat de eigenaar van de weg dat heeft moeten of kunnen begrijpen. Hetgeen Trustee heeft aangevoerd is daarvoor niet toereikend. Zij stelt immers niet meer dan dat [X] gedurende 40 jaar de weg structureel heeft gebruikt voor landbouwdoeleinden. Ook indien dat juist is, Kiheho betwist het, kan daaruit niet worden afgeleid dat [X] zich tegenover Rijkswaterstaat heeft gedragen als bezitter van het recht van buurweg. Ook
grief 6
slaagt daarom niet.
2.7
Trustee beroept zich er in appel voor het eerst op dat een erfdienstbaarheid om te voet en met landbouwwerktuigen gebruik te maken van de weg, is ontstaan door verjaring. Zij heeft, anders dan van haar mocht worden verwacht, in haar memorie van grieven niet uiteengezet wanneer de verjaring is aangevangen, of het gaat om de verjaring naar oud of nieuw recht en of Trustee en haar voorganger te goeder of te kwader trouw waren. De op het bestaan van een erfdienstbaarheid gebaseerde vordering kan derhalve niet slagen wegens gebrek aan deugdelijke feitelijke onderbouwing.
Ten pleidooie heeft Trustee, nadat Kiheho in haar memorie van antwoord –op juiste wijze- had uiteengezet dat Trustee op grond van het huidige recht geen rechthebbende door verjaring kan zijn geworden, zich er alsnog op beroepen dat het hier gaat om verjaring naar het recht zoals dat gold tot 1992. Die nadere onderbouwing is in strijd met de twee-conclusie-regel, zodat deze ter zijde moet worden gelaten.
Ten overvloede overweegt het hof volgende. Volgens Trustee is de verjaring in 1976 aangevangen en op grond van het overgangsrecht in 1994 voltooid, zo heeft deze ten pleidooie in aanvulling op de pleitnota becijferd. Zij miskent echter dat onder het oude recht alleen erfdienstbaarheden met een voortdurend en openbaar karakter door verjaring konden ontstaan. Het recht van weg heeft dat karakter niet, omdat daarvoor menselijk handelen vereist is. De (toentertijd) nog niet gerenoveerde brug en het hek waarmee Trustee haar weiland afsloot, zijn onvoldoende om te kunnen gelden als uiterlijke kenmerken die wijzen op het bestaan van een voortdurend recht. Ook dit betoog slaagt dus niet.
2.8
De slotsom is dat alle grieven falen, zodat het vonnis zal worden bekrachtigd. De vordering waarmee Trustee haar eis in hoger beroep heeft vermeerderd, is ongegrond en zal daarom worden afgewezen. Trustee dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.
3
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het eindvonnis;
wijs af hetgeen Trustee in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd;
verwijst Trustee in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Kiheho begroot op € 683,-- voor verschotten en € 2.683,-- voor salaris;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. J.C. Toorman, mr. J.H. Huijzer en mr. M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 april 2014.