ECLI:NL:RBROT:2013:9374
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 13/420, ROT 13/421 en ROT 13/443
uitspraak van de meervoudige kamer van 28 november 2013 in de zaken tussen
1.
[Vennootschap] handelend onder de naam [A]
([A]), te Rotterdam;
2.
[B]
([B]), te Strijen;
3.
[C]
([C]), te Rotterdam,
gezamenlijk hierna ook te noemen eisers,
gemachtigde [A]: mr. R. de Bree en mr. J.M.J. Arts;
gemachtigde [B] en [C]: mr. S.G.A. de Boer en mr. O. Veldman,
en
Autoriteit Consument en Markt
(ACM), voorheen de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), verweerster,
gemachtigden: mr. [NAAM]. E.T.W.M. van Leeuwen en mr. W.T. Algera.
Procesverloop
Bij besluit van 6 december 2012 (besluit 1) heeft ACM het bezwaar van [A] tegen het besluit van 9 december 2011 strekkende tot oplegging van bestuurlijke boetes tot een bedrag van € 7.202.000,- aan [A] wegens overtreding van artikel 95b, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (E-Wet) en artikel 44, eerste lid, van de Gaswet ongegrond verklaard.
Bij besluit van eveneens 6 december 2012 (besluit 2) heeft ACM het bezwaar van [B] tegen het besluit van 4 juli 2012 strekkende tot oplegging van bestuurlijke boetes tot een bedrag van € 450.000,- aan hem wegens het feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 95b, eerste lid, van de E-Wet en artikel 44, eerste lid, van de Gaswet door [A] gegrond verklaard, maar alleen voor wat betreft de hoogte van de boetes. ACM heeft in zoverre het besluit van 4 juli 2012 herroepen en het totale boetebedrag vastgesteld op € 404.000,-.
Bij besluit van eveneens 6 december 2012 (besluit 3) heeft ACM het bezwaar van [C] tegen het besluit van 4 juli 2012 strekkende tot oplegging van bestuurlijke boetes tot een bedrag van € 450.000,- aan hem wegens het feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 95b, eerste lid, van de E-Wet en artikel 44, eerste lid, van de Gaswet door [A] gegrond verklaard, maar alleen voor wat betreft de hoogte van de boetes. ACM heeft in zoverre het besluit van 4 juli 2012 herroepen en het totale boetebedrag vastgesteld op € 404.000,-.
[A], [B] en [C] hebben onderscheidenlijk beroep ingesteld tegen besluit 1, besluit 2 en besluit 3.
[B] en [C] hebben de rechtbank tevens verzocht hen als partij in het geding tussen [A] en ACM toe te laten op de voet van artikel 26 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Bij brief van 15 februari 2013 heeft de griffier partijen bericht dat dit verzoek niet wordt gehonoreerd.
Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd – plaatsgevonden op 11 september 2013. [B] en [C] zijn in persoon verschenen.  Partijen hebben zich verder door hun gemachtigden laten vertegenwoordigen. Namens [A] zijn voorts verschenen [naam] en [naam].
Overwegingen
Geen toelating als derdepartij
1.
De rechtbank ziet geen aanleiding terug te komen van de eerdere mededeling aan [B] en [C] om hen niet als partij in het geding tussen [A] en ACM toe te laten. [B] en [C] vragen niet om toelating als partij vanwege een aan [A] tegengesteld belang, maar zij scharen zich in het beroep van [A] aan de zijde van [A], omdat in het onderhavige geding dezelfde rechtsvraag wordt opgeworpen als in een geding waarin [B] en [C] zelf als partij zijn betrokken. Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 8:26 Awb niet bedoeld om belanghebbenden de gelegenheid te bieden om zich te mengen in een rechtsgeding enkel, omdat zij zelf een ander geding voeren waarin dezelfde rechtsvraag wordt opgeworpen als het geding waarin zij wensen te worden toegelaten (vgl. CBb 22 juni 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW9146).
Voorgeschiedenis
2.1.
Bij besluiten van respectievelijk 26 september 2002 en 11 juni 2004 heeft de minister van Economische Zaken [A] vergunning verleend als bedoeld in respectievelijk artikel 95a, eerste lid, van de E-Wet en artikel 43, eerste lid, van de Gaswet. ACM is in januari 2011 een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding door energieleverancier [A] van artikel 95b, eerste lid, van de E-Wet en artikel 44, eerste lid, van de Gaswet.
2.2.
Op grond van de uitkomsten van dit onderzoek concludeert ACM dat [A] in de periode van 1 maart 2005 tot en met 10 maart 2011 aan een grote groep kleingebruikers niet of niet-tijdig een eindafrekening heeft gezonden. Dit was volgens ACM mede het gevolg van een door [A] gehanteerde handelwijze waarbij een deel van opgemaakte eindafrekeningen opzettelijk werd verwijderd uit het naar de drukker te verzenden bestand. Het selecteren van dat deel van de eindafrekeningen gebeurde door middel van speciaal voor dat doel ontwikkelde geautomatiseerde processen. Daarbij werd onder andere geselecteerd op afnemers die nog geld van [A] tegoed hadden. De afnemer waarvan de eindafrekening niet was verzonden, ontving de eindafrekening alleen wanneer deze zelf contact opnam met [A]. Deze werkwijze werd door [A] het “schonen” van eindafrekeningen genoemd. Mede als gevolg van deze handelwijze werd een grote groep eindafrekeningen niet-tijdig verzonden. In de gevallen waarin geen eindafrekening werd verzonden vond de financiële verrekening van het eindsaldo evenmin plaats.
2.3.
ACM heeft vastgesteld dat binnen [A] meerdere medewerkers en directieleden handelingen verichtten teneinde eindafrekeningen te selecteren en te knippen uit het PDF-bestand dat naar de drukker wordt gestuurd. Specifiek met het oogmerk om bij iedere batch eindafrekeningen te selecteren en te knippen zijn geautomatiseerde processen ontwikkeld. Het systeem van het aanhouden van eindafrekeningen is in de tijd niet enkel in stand gehouden, maar zelfs aangepast om effectiever te kunnen schonen. Het aanhouden van de eindafrekeningen berustte op een expliciete keuze van de onderneming. Ook werd bijgehouden hoeveel geld werd achtergehouden als gevolg van het schonen. In een e-mail werd gesproken van “illegaal schonen”. Binnen [A] was algemeen bekend dat het aanhouden van eindafrekeningen leidde tot het niet versturen van eindafrekeningen. [A] heeft nagelaten om adequate maatregelen te treffen om de processen aan te passen, ook nadat medewerkers hadden aangegeven dat zij moeite
hadden met het gevoerde beleid. [A] is naar aanleiding van het onderzoek een reparatietraject gestart waarbij in kaart is gebracht welke afnemers nog geen eindafrekening hadden ontvangen, met het doel deze afnemers alsnog een eindafrekening toe te sturen en de hen toebehorende tegoeden met rente te voldoen.
2.4.
Ten aanzien van de duur van de overtredingen heeft ACM gesteld dat in 2002 voor het eerst geconstateerd kan worden dat een eindafrekening wordt aangehouden. Het proces van aanhouden was tot 2007 nog niet geautomatiseerd, maar gebeurde handmatig. Vanaf 2003 werden steeds meer eindafrekeningen door [A] aangehouden. Het proces werd tussentijds aangepast zodat effectiever kon worden geschoond. [A] heeft in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2010 per jaar gemiddeld 20,1% van de eindafrekeningen niet-tijdig verstuurd. Op een totaal van 258.260 opgestelde eindafrekeningen gaat het in die jaren om 51.796 niet tijdig verzonden eindafrekeningen. Daarvan is iets meer dan de helft (26.225) het gevolg van de hiervoor beschreven handelwijze. [A] heeft naar aanleiding van het onderzoek van ACM haar handelwijze beëindigd. Ten aanzien van de verwijtbaarheid heeft ACM overwogen dat niet is gebleken dat [A] van de overtreding geen verwijt valt te maken.
2.5.
In het kader van het onderzoek hebben ACM en [A] op initiatief van eisers overleg gehad over het maken van afspraken over de wijze waarop ACM eisers zal behandelen en de stappen die eisers zullen ondernemen om de gevolgen van de overtredingen te repareren en de organisatorische kwaliteit van [A] te herstellen. In het kader van die afspraken is tussen [A] en ACM gecorrespondeerd. De essentie van de voorwaarden die ACM in dit verband heeft gesteld is dat [A] de overtreding erkent, dat zij berust in de (aangekondigde) beslissing van ACM haar bestuurlijke boetes op te leggen tot een bedrag van € 7.200.000,-, dat zij de overtredingen ongedaan maakt door alsnog eindrekeningen op te maken en tot uitbetaling overgaat, dat drie directieleden onder wie [B] en [C] toezeggen hun directeursfunctie per 1 januari 2012 neer te leggen, dat een vierde directielid dit per 1 juli 2012 zal doen en dat ACM in het kader van die afspraken de feitelijk leidinggevenden niet afzonderlijk zou beboeten. In haar zienswijze tegen het boetevoornemen heeft [A] de door ACM gestelde feiten erkend en wordt toegezegd dat het reparatietraject voor 1 januari 2012 wordt afgerond en dat [B] en [C] per 1 januari 2012 terug zullen treden. Nadat [A] bezwaar heeft gemaakt is ACM overgegaan tot publicatie van het boetebesluit. Omdat ACM is gebleken dat [B] en [C] na 1 januari 2012 nog feitelijk beleidsbepalers bij Geenchoice waren, achtte ACM zich voorts niet gehouden om af te zien van boeteoplegging aan hen als feitelijk leidinggevenden.
De bestreden besluiten
3.1.
Op grond van de uitkomsten van het onderzoek is ACM van oordeel dat [A] in de periode van 1 maart 2005 tot en met 10 maart 2011 aan een grote groep kleingebruikers niet of niet-tijdig een eindafrekening heeft gezonden en dat niet is gebleken dat [A] daarvan niet een verwijt valt te maken. Omdat de overtredingen weliswaar aanvingen voor 1 oktober 2009 doch nadien voortduurden heeft de ACM de per 1 oktober 2009 van toepassing zijnde Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 22 september 2009, nr. 14079; Boetebeleidsregels 2009) toegepast. Op grond daarvan is de boetegrondslag vastgesteld door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met een bepaald promillage. De boetegrondslag heeft ACM vastgesteld op 7,5 ‰ (behorende bij categorie V) van de netto-jaaromzet van [A] van 2010, die gelet op het door [A] aangeleverde concept van het accountantsrapport inzake het jaarverslag 2010 € 355.722.509,- bedroeg, dus op € 2.667.919,- voor elke overtreding.
3.2.
De ernstfactor wordt bepaald door de mate waarin de overtreding de belangen schaadt die de overtreden bepaling beoogt te beschermen. In het onderhavige geval heeft ACM de ernstfactor bepaald op 4. Daaruit volgt een basisboete van € 10.671.675,- per overtreding. Vervolgens heeft ACM de boetes wegens bijkomende omstandigheden verlaagd en verhoogd. ACM heeft verlagingen toegepast van 30% en 12,5% wegens het tegemoet komen aan de gedupeerden en wegens de toezegging van het vertrek van de directie van [A] en heeft een verhoging van 10% toegepast omdat de overtredingen opzettelijk zijn begaan. Vanwege de bijzondere (feitelijke en juridische) samenhang tussen beide overtredingen heeft ACM de hoogte van de boetes voor beide overtredingen vervolgens gehalveerd en op een veelvoud van duizend naar beneden afgerond. ACM heeft [A] voor de overtreding van artikel 95b, eerste lid, van de E-wet een bestuurlijke boete van € 3.601.000,- opgelegd en voor de overtreding van artikel 44, eerste lid, van de Gaswet, eveneens een bestuurlijke boete van € 3.601.000,-. In totaal zijn de aan [A] opgelegde boetes dus vastgesteld op € 7.202.000,-. Met besluit 1 is het totale boetebedrag gehandhaafd.
4.1.
ACM heeft voorts aanleiding gezien [B] en [C] bestuurlijke boetes op te leggen wegens het feitelijk leidinggeven aan de overtredingen van [A]. ACM heeft daarbij de in aanmerking te nemen periode van overtreding beperkt tot de periode van 1 juli 2009 tot en met 10 maart 2011, omdat eerst per 1 juli 2009 een boetebevoegdheid is ontstaan ten aanzien van feitelijke leidinggevenden in de zin van artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht (WvSr). De conclusie dat sprake is van feitelijk leidinggeven aan een voortdurende overtreding heeft ACM wel mede gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan voordat deze gedraging beboetbaar werd.
4.2.
ACM heeft [B] en [C] bij de primaire boetebesluiten bestuurlijke boetes opgelegd tot een bedrag van € 450.000,-. De basisboete voor hen is vastgesteld op
€ 400.000,- per overtreding. ACM heeft daarbij verwezen naar de zeer ernstige overtredingen van [A]. Voorts is door ACM groot belang gehecht aan de omstandigheid dat [B] en [C] jarenlang een substantiële, actieve en bepalende rol hebben gespeeld bij de overtredingen door [A]. ACM heeft op grond daarvan een boeteverhoging tot € 450.000,- per overtreding passend geacht. Op basis van de bijzondere (feitelijke en juridische) samenhang tussen het feitelijk leidinggeven aan beide overtredingen heeft ACM de hoogte van de boetes voor beide overtredingen voor ieder van hen gehalveerd tot € 225.000,-. Omdat [B] en [C] beiden leiding hebben gegeven aan het reparatietraject heeft ACM de boetes aan hen beiden bij besluiten 2 en 3 teruggebracht tot € 404.000,-.
4.3.
Bij het bepalen van de hoogte van de boete heeft ACM in aanmerking genomen dat de boeteoplegging aan [A] effect zou kunnen hebben op de vermogens van [B] en [C] die middellijk respectievelijk 15,4% en 6,86% van de aandelen van [A] houden. Omdat [A] in de periode na het opleggen van de boetes aan haar als onderneming, een aantal malen in de publiciteit is geweest met positieve berichten rondom – de groei van – [A], veelal verband houdende met de toenemende aandacht voor groene energie, gaat ACM ervan uit dat de waarde van de aandelen [A] sinds die boeteoplegging aan [A] is gestegen. Er zijn volgens ACM dan ook geen aanwijzingen op grond waarvan moet worden aangenomen dat de aan [A] opgelegde boetes daadwerkelijk effect hebben gehad op de eigen vermogens van [B] en [C].
De kwalificatie van de gedragingen van [A]
5.1.
De considerans bij Richtlijn 2003/54 – de tweede elektriciteitsrichtlijn – bevat het volgende:
(24) De lidstaten moeten huishoudelijke afnemers, en, indien zij dat dienstig achten, kleine ondernemingen, het recht garanderen om tegen duidelijk vergelijkbare, transparante en redelijke prijzen van elektriciteit van een bepaalde kwaliteit te worden voorzien. (…)”
Artikel 3, vijfde lid, van Richtlijn 2003/54 en artikel 3, derde lid, van Richtlijn 2003/55 – de tweede gasrichtlijn – luiden:
“De lidstaten nemen passende maatregelen om eindafnemers te beschermen en voorzien met name in adequate waarborgen voor de bescherming van kwetsbare afnemers, met inbegrip van maatregelen om hen te helpen voorkomen dat de voorziening wordt onderbroken. In dit verband kunnen de lidstaten maatregelen nemen om eindafnemers in afgelegen gebieden
te beschermen. Zij waarborgen een hoog niveau van consumentenbescherming, met name met betrekking tot de transparantie van contractvoorwaarden. De lidstaten zorgen ervoor
dat een in aanmerking komende afnemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft op een nieuwe leverancier over te stappen. Wat ten minste de huishoudelijke afnemers betreft, omvatten deze maatregelen de in bijlage A beschreven maatregelen.”
In Bijlagen A – houdende voorschriften inzake consumentenbescherming – bij Richtlijn 2003/54 en Richtlijn 2003/55 is opgenomen:
“Onverminderd de communautaire voorschriften inzake consumentenbescherming, met name Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (…) en Richtlijn 93/13/EG van de Raad (…), houden de in artikel 3 bedoelde maatregelen in dat ervoor wordt gezorgd dat de afnemers:
a) (…)
De contractuele voorwaarden zijn eerlijk en vooraf bekend. In ieder geval wordt deze informatie voorafgaand aan de ondertekening of bevestiging van het contract verstrekt. Indien contracten door middel van tussenpersonen worden gesloten, wordt bovengenoemde informatie eveneens voorafgaand aan de ondertekening van het contract verstrekt;
(…)
e) geen kosten in rekening worden gebracht indien zij van leverancier veranderen;
(…)”
In Bijlage 1 houdende voorschriften inzake consumentenbescherming bij Richtlijn 2009/72/EG – de derde elektriciteitsrichtlijn – luidt:
“1. Onverminderd de communautaire voorschriften inzake consumentenbescherming, met name Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (…) en Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (…), houden de in artikel 3 bedoelde maatregelen in dat ervoor wordt gezorgd dat de afnemers:
(…)
j) nadat ze van elektriciteitsleverancier zijn veranderd, ten laatste zes weken nadat deze leverancier hiervan in kennis is gesteld een definitieve afsluitingsrekening ontvangen.
(…)”
Bijlage 1, eerste lid, aanhef en onder j, bij Richtlijn 2009/73/EG – de derde gasrichtlijn – bevat eenzelfde voorschrift, namelijk dat de afnemers nadat ze van aardgasleverancier zijn veranderd, ten laatste zes weken nadat deze leverancier hiervan in kennis is gesteld een definitieve afsluitingsrekening ontvangen.
5.2.
Artikel 24a van de E-Wet luidde ten tijde in geding:
“1. Indien een afnemer van leverancier wisselt, voert de netbeheerder die wisseling uit overeenkomstig bij ministeriële regeling te stellen regels.
2.
In de ministeriële regeling, bedoeld in het eerste lid, worden in ieder geval regels gesteld over de termijn waarbinnen de wisseling moet zijn uitgevoerd en over de bij een verzoek om wisseling te verstrekken gegevens.”
Artikel 24a van de E-Wet luidt thans:
“1. Indien een afnemer van leverancier wisselt, wordt die wisseling uitgevoerd overeenkomstig bij ministeriële regeling te stellen regels, welke regels kunnen verschillen voor verschillende netbeheerders en beheerders van netten als bedoeld in artikel 15.
2.
In de ministeriële regeling, bedoeld in het eerste lid, worden in ieder geval regels gesteld over de termijn waarbinnen de wisseling moet zijn uitgevoerd en over de bij een verzoek om wisseling te verstrekken gegevens.”
In artikel 95a, eerste lid, van de E-Wet is bepaald dat het verboden is zonder vergunning elektriciteit te leveren aan afnemers die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3*80 A.
Artikel 95b van de E-Wet luidt:
“1. Een houder van een vergunning heeft de plicht op een betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van elektriciteit aan iedere in artikel 95a, eerste lid (http://wetten.overheid.nl/BWBR0009755/Hoofdstuk8/1a/Artikel95a/geldigheidsdatum_03-09-2013), bedoelde afnemer die daarom verzoekt. De voorwaarden zijn in ieder geval niet redelijk als zij niet in overeenstemming zijn met het bepaalde bij of krachtens artikel 95m (http://wetten.overheid.nl/BWBR0009755/Hoofdstuk8/1c/Artikel95m/geldigheidsdatum_03-09-2013). Artikel 26a, vijfde lid (http://wetten.overheid.nl/BWBR0009755/Hoofdstuk3/4/Artikel26a/geldigheidsdatum_03-09-2013), is van overeenkomstige toepassing.
(…)
8.
Bij ministeriële regeling worden regels gesteld over het beëindigen van de levering van elektriciteit aan een afnemer als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, alsmede over preventieve maatregelen om de afsluiting van dergelijke afnemers zoveel mogelijk te voorkomen. Deze regels houden in ieder geval in dat een afnemer niet wordt afgesloten in de periode van 1 oktober tot 1 april van enig jaar, behoudens in gevallen die in de regeling zijn aangegeven.”
In artikel 43, eerste lid, van de Gaswet is bepaald dat het verboden is zonder vergunning gas te leveren aan afnemers die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale capaciteit van ten hoogste 40 m3(n) per uur.
Artikel 44 van de Gaswet luidt:
“1. Een houder van een vergunning heeft de plicht op een betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van gas aan iedere in artikel 43, eerste lid, bedoelde afnemer die daarom verzoekt. De voorwaarden zijn in ieder geval niet redelijk als zij niet in overeenstemming zijn met het bepaalde bij of krachtens artikel 52b. De artikelen 236 en 237 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek zijn mede van toepassing op voorwaarden in overeenkomsten met afnemers die rechtspersoon zijn of handelen in de uitoefening van een beroep en bedrijf. Artikel 14, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.
(…)
8.
Bij ministeriële regeling worden regels gesteld over het beëindigen van de levering van gas aan een afnemer als bedoeld in artikel 43, eerste lid, alsmede over preventieve maatregelen om de afsluiting van dergelijke afnemers zoveel mogelijk te voorkomen. Deze regels houden in ieder geval in dat een afnemer niet wordt afgesloten in de periode van 1 oktober tot 1 april van enig jaar, behoudens in gevallen die in de regeling zijn aangegeven.
(…)”
De eerste volzin van het eerste lid van artikel 95b van de E-Wet en artikel 44 van de Gaswet is in 2000 vastgesteld, doch later ingevoerd (Stb. 2000, 305). In de derde nota van wijziging van het daartoe strekkende wetsvoorstel is te lezen (Kamerstukken II 1999/2000 26 463, nr. 95, p. 6):
“(…) Vergunninghouders zijn verplicht te zorgen voor de levering van gas of elektriciteit
tegen redelijke voorwaarden en tarieven. Hiermee wordt bewerkstelligd dat kleinverbruikers ook in een vrije markt nog een zeker mate van bescherming genieten.”
Met een wetswijziging van 2004 zijn in het eerste lid van artikel 95b van de E-Wet en artikel 44 van de Gaswet de laatste twee volzinnen toegevoegd in verband met de implementatie en aanscherping toezicht netbeheer (Stb. 2004, 328).
Artikel 95m van de E-Wet luidt:
“1. De voorwaarden, verbonden aan een leverings- of transportovereenkomst met een afnemer als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, zijn transparant, eerlijk en vooraf bekend. De voorwaarden worden in ieder geval voor het sluiten van de overeenkomst verstrekt en zijn gesteld in duidelijke en begrijpelijke taal.
2.
Leveranciers zorgen ervoor dat afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, te allen tijde transparante informatie kunnen verkrijgen over de geldende tarieven en voorwaarden voor levering en transport van elektriciteit.
(…)
9.
Bij ministeriële regeling worden ter implementatie van de richtlijn nadere regels gesteld over bescherming van afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid.
(…).”
De artikelen 17a en 52b van de Gaswet luid(d)en in vergelijkbare zin als de artikelen 24a en 95m van de E-Wet.
5.3.
Op 14 februari 2005 heeft de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (DTe) de op 1 maart 2005 in werking getreden Beleidsregel factureringstermijnen energie (Stcrt. 2005, 33; de Beleidsregel) vastgesteld. De inleidende overwegingen van de Beleidsregel luiden:
“(…)
IX. De vergunningstelsels in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet zijn daarin opgenomen ten behoeve van een betrouwbare energievoorziening voor de meest kwetsbare groep
afnemers, te weten kleinverbruikers. Met het oog op de bescherming van die afnemers zijn onder meer de bij de overwegingen I-V genoemde voorschriften in de Elektriciteitswet 1998
onderscheidenlijk de Gaswet opgenomen.
X. Het vertrouwen dat afnemers hebben in de werking van de energiemarkt wordt mede bepaald door de wijze waarop de administratieve processen bij de daarin werkzame bedrijven zijn georganiseerd en worden uitgevoerd.
XI. Op grond van gesprekken met diverse leveranciers en netbeheerders, belangenorganisaties, publicaties, klachten en een advertentie in enkele landelijke dagbladen waarin een grote leverancier aan haar klanten excuses aanbiedt voor de bestaande administratieve problemen, heeft de directeur DTe een redelijk vermoeden gekregen dat een aantal leveranciers en netbeheerders structurele problemen heeft met de (uitvoering van de) administratieve processen. Afnemers worden mogelijk benadeeld doordat zij facturen te laat ontvangen, dan wel doordat de facturen berusten op onjuiste of niet actuele gegevens. Hierdoor wordt het vertrouwen in de werking van de energiemarkt ondermijnd.
XII. Naar het oordeel van de directeur DTe worden daarmee bestaande wettelijke normen overschreden die in meer algemene bewoordingen in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet
zijn opgenomen. Met deze beleidsregel beoogt de directeur DTe deze bestaande wettelijke normen nader te concretiseren zodat over de exacte aard en omvang van deze normen geen onduidelijkheid meer kan bestaan. Gebleken is dat er thans onvoldoende duidelijkheid bestaat over bijvoorbeeld het aantal weken dat een leverancier heeft om een eindfactuur op te maken dan wel, in geval van een verhuizing of overstap naar een andere leverancier dit in de facturering te verwerken.
XIII. Een verminderd vertrouwen in de werking van de energiemarkt kan ertoe leiden dat kleinverbruikers minder snel in overweging nemen de voordelen te onderzoeken van een
eventuele overstap naar een andere leverancier van elektriciteit of gas. Er zijn aanwijzingen dat hiervan sprake is.
XIV. Door middel van deze beleidsregel wordt vastgesteld wat in verband met de naleving door leveranciers en netbeheerders en het toezicht door DTe op de bij overwegingen I-V
genoemde artikelen uit de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet, moet worden verstaan onder een redelijke termijn.
XV. Voor de concrete invulling van de norm van een redelijke termijn waarbinnen een eindafrekening moet worden opgemaakt geldt als uitgangspunt dat de duur daarvan niet mag
leiden tot verstoring van de marktwerking. Voor marktpartijen moet blijven gelden dat zij met elkaar kunnen concurreren op de kwaliteit van de dienstverlening aan hun klanten.
XVI. Gezien vanuit het perspectief van de consument, is een termijn van acht weken als redelijk aan te merken. Deze termijn is naar het oordeel van de directeur DTe voldoende lang om een eindafrekening te kunnen opmaken en biedt aan leveranciers de mogelijkheid om zich door snellere afhandeling van de administratieve processen te onderscheiden van hun concurrenten.”
Artikel 2 van de Beleidsregel luidt:
“1. Onder de plicht op betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van elektriciteit onderscheidenlijk gas aan de kleinverbruiker, als
bedoeld in artikel 95b, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 44, eerste lid, van de Gaswet wordt onder meer verstaan het verzenden binnen een redelijke termijn van een
juiste en volledige (eind)afrekening aan de kleinverbruiker:
a. nadat de verhuizing door de netbeheerder is geaccepteerd;
b. nadat de overstap van de kleinverbruiker naar een andere leverancier is geëffectueerd;
(…)”
Artikel 3 van de Beleidsregel luidt:
“De redelijke termijn als bedoeld in artikel 2 bedraagt voor leveranciers en netbeheerders ten hoogste acht weken.”
5.4.
De aanhef van de Regeling van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 9 juli 2012, nr. WJZ/11112789, tot wijziging van de Regeling afnemers en monitoring Elektriciteitswet 1998 en Gaswet in verband met de implementatie van de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en aardgas (Stcrt. 2012, 14588; de gewijzigde Regeling), die voor zover hier van belang op 10 juli 2012 in werking is getreden, luidt:
“Gelet op richtlijn nr. 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG (Pb EU 2009, L 211) en richtlijn nr. 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG (Pb EU 2009, L 211) en de artikelen 24[Rb:a] en 95m van de Elektriciteitswet 1998 en de artikelen 17a en 52b van de Gaswet (…)”
Artikel 10a van de gewijzigde Regeling luidt:
“Een afnemer die van leverancier wisselt ontvangt de eindafrekening binnen zes weken nadat de oorspronkelijke leverancier door de netbeheerder van deze wisseling op de hoogste is gesteld.”
6.1.
Eisers betogen dat ACM hen ten onrechte boetes heeft opgelegd, omdat de hen verweten gedragingen geen overtreding van artikel 95b, eerste lid, van de E-Wet en artikel 44, eerste lid, van de Gaswet opleveren. Volgens eisers bevatten de artikelen 2 en 3 van de Beleidsregel namelijk geen juiste interpretatie van artikel 95b, eerste lid, van de E-Wet en artikel 44, eerste lid, van de Gaswet. Het in artikel 5:4, tweede lid, van de Awb en artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde bepaaldheidsverbod staat er volgens hen aan in de weg dat ACM de strekking van het eerste lid van de artikelen 95b van de E-Wet en 44 van de Gaswet oprekt, omdat – anders dan uit de Beleidsregel volgt – de afwikkeling van de beëindiging van een leveringsovereenkomst niet is begrepen in voornoemde wetsbepalingen. [A] wijst in dit verband op de verwijzing in artikel 95b, eerste lid, van de E-Wet naar artikel 95m van de E-Wet en de verwijzing in artikel 44, eerste lid, van de Gaswet naar artikel 52b van de Gaswet en naar de in dat artikellid neergelegde van toepassingverklaring van de artikelen 6:236 en 6:237 van het Burgerlijk Wetboek (BW) op voorwaarden in overeenkomsten met afnemers die rechtspersoon zijn of handelen in de uitoefening van een beroep en bedrijf. Deze bepalingen zien niet op de beëindiging van een leveringsovereenkomst, aldus eisers. Eisers wijzen er in dit verband tevens op dat eerst met de gewijzigde Regeling is voorzien in de verplichting tot het (binnen zes weken) verzenden van een eindafrekening bij wisseling van leverancier. Voorts wijzen zij op artikel 95b, achtste lid, van de E-Wet, waarin is neergelegd dat bij ministeriële regeling regels worden gesteld over het beëindigen van de levering van elektriciteit aan een kleinverbruikers en op de omstandigheid dat in bedoelde ministeriële regeling niets is bepaald omtrent eindfacturering. Ten slotte wijzen [B] en [C] op artikel 24a van de E-Wet en artikel 17a van de Gaswet.
Dit betoog faalt op grond van het volgende.
6.2.
Anders dan eisers is de rechtbank van oordeel dat de Beleidsregel betrekking heeft op een onderwerp dat binnen de reikwijdte van artikel 95b, eerste lid, eerste volzin, van de E-Wet en artikel 44, eerste lid, eerste volzin, van de Gaswet kan vallen. Onder de zinsnede dat de houder van een vergunning op betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg dient te dragen voor de levering van elektriciteit onderscheidenlijk gas aan de kleinverbruiker moet, gelet op de woorden “op een betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden” naar het oordeel van de rechtbank niet alleen worden begrepen dat door de energieleverancier op betrouwbare wijze energie wordt geleverd aan de kleinverbruiker en dat de energieleverancier bij het aangaan van een overeenkomst tot levering algemene voorwaarden en tarieven hanteert die redelijk zijn, doch ook dat bij de tenuitvoerlegging van de overeenkomst daadwerkelijk toepassing wordt gegeven aan die algemene voorwaarden. Het “tegen redelijke tarieven en voorwaarden” leveren van energie omvat naar het oordeel van de rechtbank aldus ook dat binnen een redelijke termijn een eindafrekening wordt gezonden naar de kleinverbruiker die overstapt naar een andere energieleverancier, en dat (indien de voorschotnota hoger uitvalt dan de eindafrekening) in overeenstemming met die eindafrekening wordt verrekend met de overstappende kleinverbruiker. Indien een energieleverancier de gedragslijn hanteert dat hij het verzenden van een eindafrekening naar de overstappende kleinverbruikers (die nog een betaling tegoed hebben) afhankelijk stelt van een expliciet verzoek daartoe van die overstappende kleinverbruikers, hanteert hij niet, althans niet ten volle, zijn algemene voorwaarden. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet een energieleverancier die dit doet, niet aan de algemene gebodsnorm van artikel 95b, eerste lid, eerste volzin, van de E-Wet en artikel 44, eerste lid, eerste volzin, van de Gaswet, zoals die nader is uitgelegd door ACM.
6.3.
Weliswaar gaat het in artikel 95b, eerste lid, eerste volzin, van de E-Wet en artikel 44, eerste lid, eerste volzin, van de Gaswet om een open norm, maar de rechtbank acht die norm voldoende bepaald, temeer nu duidelijkheid wordt geboden met de Beleidsregel. Vaststaat dat de handelwijze van [A] er op was gericht dat in de gevallen waarin de afnemer nog geld tegoed had uitsluitend een eindafrekening te verzenden indien de afnemer daartoe zelf eerst contact opnam. Die handelwijze is evident in strijd met het wettelijke gebod dat de leverancier tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg draagt voor de levering van elektriciteit onderscheidenlijk gas. De aldus uitgelegde gebodnorm sluit aan bij de doelstellingen van artikel 3 van de Richtlijnen 2003/54 en 2003/55 en de daarbij behorende Bijlagen A.
6.4.
Het moeten verstrekken van een eindafrekening was ten tijde in geding niet tot enige andere bepaling in de E-Wet of de Gaswet terug te voeren dan artikel 95b, eerste lid, van de E-Wet en artikel 44, eerste lid, van de Gaswet. De ministeriële regeling als bedoeld in het achtste lid van artikel 95b van de E-Wet en van artikel 44 van de Gaswet heeft een ander onderwerp, namelijk de beëindiging van de energielevering en het voorkomen van afsluiting. Artikel 24a van de E-Wet en artikel 17a van de Gaswet missen voorts toepassing, want zij zien op de aan de netbeheerder te verstrekken gegevens bij wisseling. Het negende lid van artikel 95m van de E-Wet en artikel 52b van de Gaswet gaven reeds ten tijde in geding weliswaar een bevoegdheidsgrondslag voor het stellen van nadere regels ter bescherming van de kleinverbruiker tegen oneerlijke handelspraktijken, maar feit is dat eerst met artikel 10a van de gewijzigde Regeling ter implementatie van richtlijnen 2009/72/EG en 2009/73/EG in 2012 is voorzien in een uitdrukkelijke wettelijke regeling ter zake van de ontvangst van een eindafrekening bij wisseling van leverancier. Dat dit onderwerp thans is neergelegd in een expliciet wettelijke voorschrift, betekent niet dat de verweten gedragingen ten tijde in geding niet als een overtreding van artikel 95b, eerste lid, van de E-Wet en artikel 44, eerste lid, van de Gaswet kon worden aangemerkt. Daarbij komt dat artikel 10a van de gewijzigde Regeling niet een voor [A] gunstiger regeling bevat.
Overgangsrecht, samenloop en algemene uitgangspunten inzake de boeteoplegging aan [A]
7.1.
Op grond van artikel IV van de Vierde tranche Awb blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip. In de memorie van toelichting bij dat artikel (Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, blz. 165) is het volgende vermeld:
“Dit artikel bevat het overgangsrecht behorende bij de regeling inzake bestuurlijke sancties. Er is voor gekozen de nieuwe regeling slechts van toepassing te doen zijn op overtredingen die plaatsvinden na de inwerkingtreding van deze wet. Voor de bestuurlijke boete wordt aldus voorkomen dat gedurende het proces van toezicht of opsporing – boeteoplegging –
bezwaar en beroep een ander rechtsregime van toepassing wordt. Ook voor herstelsancties is het praktischer, als in een lopend handhavingsproces het oude recht van toepassing blijft.”
7.2.
Uit de tekst van artikel IV van de Vierde tranche Awb is niet zonder meer af te leiden of de Awb zoals die luidt sinds 1 juli 2009 in dit geval van toepassing is. Uit de toelichting bij dat artikel (Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, blz. 165) is af te leiden dat het in artikel IV van de Vierde tranche Awb neergelegde overgangsrecht ten doel heeft eerbiedigende werking toe te kennen aan het recht zoals dit gold tot 1 juli 2009, indien op die datum sprake was van een lopend handhavingsproces. Om het recht zoals dit gold tot 1 juli 2009 van toepassing te laten blijven, dient de overtreding niet alleen te zijn aangevangen voor 1 juli 2009, doch dient ook een duidelijke aanwijzing aanwezig te zijn dat voor 1 juli 2009 sprake was van een lopend handhavingsproces. Omdat het onderzoek is gestart na die datum is de Vierde tranche Awb van toepassing op de boeteoplegging (vgl. ABRvS 1 juni 2011,  ECLI:NL:RVS:2011:BQ6826).
8.1.
[A] betoogt dat de boeteoplegging niet in stand kan blijven, omdat sprake is van eendaadse samenloop. Er is volgens haar in het onderhavige geval geen sprake van overtreding van twee of meer voorschriften die gelet op artikel 5:8 van de Awb afzonderlijk kunnen worden beboet. Het cumulatief opleggen van twee boetes, ook al zijn die wegens de onderlinge samenhang gehalveerd, is volgens eiseres niet mogelijk nu in feite sprake is van een enkele gedraging.
8.2
In artikel 5:8 van de Awb, dat op 1 juli 2009 is ingevoerd, is bepaald dat indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. In de memorie van toelichting bij die bepaling (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 91) wordt onder meer het volgende overwogen:
“Meerdaadse samenloop is veruit de meest voorkomende vorm van samenloop. Artikel 5.0.8 bepaalt dat dan voor iedere overtreding afzonderlijk de daartoe bedreigde bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. Indien voor beide overtredingen een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, kunnen deze boeten dus cumuleren. Dit is in overeenstemming met de regeling in het strafrecht, waar geldboeten krachtens artikel 57, tweede lid, WvSr eveneens kunnen cumuleren. Het strafrecht stelt slechts grenzen aan de cumulatie van vrijheidsstraffen. (...)
Dit laat echter onverlet, dat ook bij meerdaadse samenloop het totaal van de opgelegde bestuursrechtelijke sancties in overeenstemming moet zijn met het evenredigheidsbeginsel. Een bestuursorgaan dat voor te onderscheiden, maar wel samenhangende overtredingen twee of meer bestuurlijke boeten oplegt, zal zich dan ook moeten afvragen of het totaal van de boeten nog wel aansluit bij de ernst van de overtreding. (...)
Het ligt in de rede dat de bestuursrechter bij de beantwoording van de vraag of sprake is van eendaadse samenloop, aansluiting zal zoeken bij de rechtspraak van de Hoge Raad inzake artikel 55, eerste lid, WvSr. In dat geval zal eendaadse samenloop zich, als gezegd, in de praktijk slechts uiterst zelden voordoen.”
8.3.
Het beroep op artikel 5:8 van de Awb faalt. Het gaat in het onderhavige geval om het niet of niet tijdig verstrekken van eindafrekeningen in het kader van twee verschillende wetten. Dat administratief sprake kan zijn van één nota ter zake van de eindafrekening van zowel elektriciteit als gas, betekent niet dat sprake is van één en dezelfde overtreding. Gelet op artikel 5:8 van de Awb en de toelichting in de memorie van toelichting kan voor overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke boete worden opgelegd. Wel brengt de nauwe samenhang tussen beide overtredingen met zich dat uit een oogpunt van evenredigheid kan worden volstaan met een boetebedrag dat gelijk is aan het boetebedrag dat zou zijn vastgesteld indien sprake was van één overtreding (vgl. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 91, HR 13 augustus 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7045 en Rb. Rotterdam 14 juni 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW8420). Aan die evenredigheidsnorm heeft ACM voldaan.
9.1.
[A] betoogt dat ACM het boetebedrag te hoog heeft vastgesteld. Zij heeft in dit verband diverse argumenten aangevoerd gericht tegen de toepassing van de Boetebeleidsregels 2009 als zodanig en tegen de wijze waarop die beleidsregels zijn toegepast. De rechtbank zal hierna per cluster van argumenten de boetehoogte beoordelen. De rechtbank stelt daarbij het volgende voorop.
9.2.
Op grond van artikel 77i, eerste lid, aanhef en onder b, van de E-Wet respectievelijk artikel 60ad, eerste lid, aanhef en onder b, van de Gaswet kan ACM – voor zover hier van belang – in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 95b, eerste lid, van de E-Wet respectievelijk artikel  44, eerste lid, van de Gaswet de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. In het tweede lid – dat op 1 juli 2009 in werking is getreden – is bepaald dat indien op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb toepassing is gegeven aan artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het WvSr, de bestuurlijke boete voor de daar bedoelde overtreder ten hoogste € 450.000,- bedraagt.
In artikel 77i van de E-Wet en artikel 60ad van de Gaswet was in het tweede lid tot 1 juli 2009 (oud) bepaald dat bij de vaststelling van de hoogte van de boete de Raad van bestuur van de mededingingsautoriteit in ieder geval rekening houdt met de ernst en de duur van de overtreding.
In het derde lid van artikel 77i van de E-Wet en artikel 60ad van de Gaswet is bepaald dat berekening van de netto-omzet, bedoeld in het eerste lid, geschiedt op de voet van artikel 2:377, zesde lid, van het BW.
9.3.
In artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, dat op 1 juli 2009 in werking is getreden, is – voor zover hier van belang – bepaald dat het bestuursorgaan de bestuurlijke boete afstemt op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en dat het bestuursorgaan daarbij zo nodig rekening houdt met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
9.4.
De overtredingen van [A] hebben deels vóór en deels na 1 juli 2009 – de inwerkingtreding van de Vierde tranche Awb –  en ook deels vóór en deels na 1 oktober 2009 – de inwerkingtreding van de Boetebeleidsregels 2009 – plaatsgevonden. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat de overtredingen een zorgvuldig geregisseerd, georganiseerd karakter hebben, zodat sprake is geweest van een vaste handelwijze die voortduurde tot begin maart 2011. Met ACM is de rechtbank daarom van oordeel dat sprake is van voortdurende overtredingen (vgl. Rb. Rotterdam 5 december 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:BA8924). Daarmee is echter niet gegeven dat de materiële bepalingen van de Vierde tranche Awb ook met terugwerkende kracht van toepassing worden op de boeteoplegging voor zover die ziet op het deel van de overtreding dat plaatshad voor 1 juli 2009. Een dergelijke terugwerkende kracht is gelet op het hiervoor besproken overgangsrecht niet beoogd en zou ook in strijd kunnen komen met de rechtszekerheid, dit voor zover met de Vierde tranche Awb de bevoegdheden van het bestuursorgaan om een belastend besluit te nemen zijn vergroot. Uit het voorgaande volgt in beginsel dat de evenredigheidsmaatstaf van het tweede lid (oud) van artikel 77i van de E-Wet en artikel 60ad van de Gaswet van toepassing is tot 1 juli 2009 en nadien de evenredigheidsmaatstaf van 5:46, tweede lid, van de Awb. Omdat geen sprake is van een materiële wijziging en omdat het boetebedrag op grond van het eerste lid van artikel 77i van de E-Wet en artikel 60ad van de Gaswet wordt vastgesteld aan de hand van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de (primaire) beschikking – dat is in dit geval boekjaar 2010 – valt de boetetoemeting in het onderhavige geval onder de evenredigheidsnorm van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb.
9.5.
De toelichting op artikel 21 van de Boetebeleidsregels 2009 geeft aan dat de regels slechts toegepast kunnen worden op feiten die zich na de inwerkingtreding van de beleidsregels (1 oktober 2009) hebben voorgedaan. Hiervoor heeft de rechtbank overwogen dat sprake is van voortdurende overtredingen. ACM heeft er terecht op gewezen dat de duur van de overtreding als zodanig geen afzonderlijke factor is bij de bepaling van de boete, maar een meer ondergeschikte rol speelt. ACM heeft dan ook de Boetebeleidsregels 2009 tot uitgangspunt kunnen nemen (vgl. Rb. Rotterdam 27 september 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX8528).
9.6.
Op grond van de Boetebeleidsregels 2009 wordt de hoogte van de boete bepaald op basis van de boetegrondslag die per geval wordt vastgesteld. De boetegrondslag wordt vastgesteld op basis van de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de boetebeschikking en bedraagt in dit geval (categorie V) 7,5 promille daarvan. ACM dient de ernst van de overtreding tot uitdrukking te brengen door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met een factor (E). De ernst van de overtreding wordt bepaald door de mate waarin de overtreding de belangen schaadt die de overtreden bepaling beoogt te beschermen. De rechtbank is van oordeel dat de Boetebeleidsregels 2009, voor zover in deze zaak aan de orde, in overeenstemming zijn met een redelijke beleidsbepaling.
9.7.
De rechtbank stelt verder voorop dat ACM, gelet op de aard van een boetebesluit, in het concrete geval het in de voornoemde bepalingen neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dit betekent dat zij bij het vaststellen van de boete rekenschap dient te geven of de uit de Boetebeleidsregels 2009 voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waaraan deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Wanneer het uit de Boetebeleidsregels 2009 voortvloeiende boetebedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden (CBb 4 oktober 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BT6521). Artikel 6 van het EVRM dat op de onderhavige boetes van toepassing is, brengt voorts met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.
Verdere beoordeling van de boeteoplegging aan [A]
10.1.
Gegeven de lage winstmarges die volgens [A] in de energiebranche worden behaald heeft ACM de boetegrondslag haars inziens ten onrechte gebaseerd op de jaaromzet van [A] en ten onrechte geen toepassing gegeven aan de in artikel 9, vierde lid, van de Boetebeleidsregels 2009 neergelegde afwijkingsbevoegdheid. [A] wijst er in dit verband op dat haar winstmarge in het door ACM in aanmerking genomen jaar 2010 slechts op 1,15% lag (ongeveer € 4 mln.). De boetes bedragen aldus 180% van de jaarwinst, hetgeen [A] onevenredig acht. Volgens [A] is uit een oogpunt van preventie en het bepaalde in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb een lagere boete geïndiceerd. Daarbij wijst zij er op dat in mededingingszaken wel maatwerk wordt geleverd omdat in die zaken de boete wordt gerelateerd aan de betrokken omzet van de overtreder. ACM heeft verder bij de vaststelling van de jaaromzet als boetegrondslag volgens [A] ten onrechte de zogenoemde netbeheerdersomzet betrokken. [A] wijst er in dit verband op dat zij in de jaarrekening van 2011 die netbeheerdersomzet niet heeft opgenomen als haar omzet nu deze omzet niet voldoet aan het criterium van artikel 2:377, zesde lid, van het BW.
10.2.
Naar het oordeel van de rechtbank is ACM binnen een redelijke beleidsbepaling gebleven door de boetegrondslag vast te stellen op een promillage van de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de boetebeschikking. Een koppeling met de jaaromzet ligt gelet op de tekst van het eerste lid van artikel 77i van de E-Wet en artikel 60ad van de Gaswet ook alleszins in de rede. Anders dan [A] betoogt heeft ACM in onderhavig geval geen aanleiding hoeven te zien om de boetegrondslag te baseren op de winst. ACM heeft zich in overeenstemming met artikel 77i van de E-Wet en artikel 60ad van de Gaswet en de Boetebeleidsregels 2009 gebaseerd op de netto-omzet zoals die blijkt uit de gecontroleerde conceptjaarrekening van de onderneming. ACM heeft mogen afgaan op de door [A] zelf aangeleverde gecontroleerde conceptjaarstukken. Dat in de desbetreffende omzetberekening een netbeheerderomzet ligt besloten doet hier niet aan af. Indien het argument van [A] zou worden gevolgd zou dit het onwenselijke effect kunnen hebben dat een beboete onderneming in de loop van de procedure telkens de omzet kan bijstellen en zodoende doorlopend discussie over de boetegrondslag kan uitlokken.
11.1
ACM heeft volgens [A] onvoldoende gemotiveerd waarom ernstfactor 4 is toegepast. Dat sprake is van langdurige overtredingen waarmee een substantieel financieel belang is gemoeid is volgens [A] reeds verdisconteerd in de categorie-indeling van artikel 9 van de Boetebeleidsregels 2009, zodat die omstandigheden geen grondslag bieden voor ernstfactor 4. Voor zover een verzwaring nodig is, meent [A] dat een hogere factor dan factor 3 niet in verhouding staat met en daarmee onevenredig is ten opzichte van de ernst van de overtreding in concreto. In dit verband stelt [A] voorts dat de stelling van ACM dat het vertrouwen van de energieconsument is geschaad geen opgeld doet. [A] wijst in dit verband op de “Trendrapportage marktwerking en consumentenvertrouwen in de Energiemarkt” over het eerste halfjaar van 2012 waarin ACM opmerkt dat het aandeel van de consumenten dat aangeeft geen vertrouwen te hebben in de energiemarkt als geheel sinds 2009 nauwelijks is veranderd. Zij wijst er voorts op dat in de rapportage over de tweede helft van 2011 nog werd vermeld dat het vertrouwen van de consument sinds 2010 significant is gestegen en dat recent is gebleken dat in 2012 een recordaantal consumenten overstapte op de energiemarkt.
11.2
De rechtbank is van oordeel dat ACM op een schaal van 1 tot en met 5 ernstfactor 4 heeft kunnen toepassen. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat de lange duur van de overtredingen, ook na 1 oktober 2009, het substantiële aantal gevallen, de financiële belangen en het stelselmatige karakter van de overtredingen, die erop waren gericht dat [A] zich grote sommen geld (in totaal miljoenen euro’s) van overstappende klanten wederrechtelijk toe eigende, de overtredingen bijzonder ernstig maken. Daarbij komt dat de consumenten zelf niet bij machte zijn om vast te stellen welke bedragen zij bij vertrek naar een andere leverancier nog tegoed hebben. [A] heeft met haar overtredingen het vertrouwen van de consument geschaad, terwijl dit vertrouwen essentieel is voor een goed functionerende markt. Dit alles heeft ACM bij het vaststellen van de ernstfactor mogen meewegen. Hetgeen [A] heeft aangevoerd kan daar niet aan afdoen.
12.1.
ACM heeft volgens [A] bij de vaststelling van het boetebedrag onvoldoende rekening gehouden met verminderde ernst, verminderde verwijtbaarheid en andere mitigerende omstandigheden en ten onrechte een verhoging wegens opzet toegepast. ACM is er aan voorbij gegaan dat een gedeelte van het te laat verzenden van nota’s is te wijten aan omissies bij de netbeheerders waardoor niet tijdig aan [A] meterstanden zijn doorgegeven. ACM heeft bij de vaststelling van de ernst van de overtreding ten onrechte zonder nader onderzoek deze gevallen van niet tijdige verzending van eindnota’s betrokken, terwijl [A] ter staving van haar stelling twintig voorbeelddossiers heeft ingebracht. [A] heeft in dit verband verder aangevoerd dat haar niet verweten kan worden dat zij in die gevallen onvoldoende actief navraag heeft gedaan bij de netbeheerders of klanten. De verhoging van 10% wegens opzet heeft volgens [A] een dubbelop-karakter nu het opzet al in de gehanteerde boetegrondslag enerzijds en de ernstfactor anderzijds is meegenomen. De reparatiekorting is ten onrechte beperkt tot een korting van 30% op het boetebedrag.
12.2.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM gelet op het grote aantal gevallen waarin geen eindafrekeningen aan de afnemer zijn verstrekt alsmede de stelselmatige manier waarop dit is gebeurd terecht tot uitgangspunt genomen dat een groot deel van deze overtredingen is te wijten aan opzet. Dat [A] in een aantal gevallen zelf niet tijdig kon beschikken over juiste dan wel tijdige gegevens van de netbeheerder doet hier niet aan af. ACM was dan ook niet gehouden nader onderzoek te verrichten naar het aantal gevallen waarin de netbeheerder te laat gegevens aan [A] heeft verstrekt. Omdat het stelselmatige karakter van de overtredingen – hetgeen op opzet duidt – echter al is meegenomen in de ernstfactor, is de rechtbank met [A] van oordeel dat die opzet nu tweemaal wordt meegewogen door na toepassing van de ernstfactor 4 een verhoging van 10% toe te passen (vgl. ABRvS 27 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW9561). Besluit 1 kan in zoverre geen stand houden.
12.3
Naar het oordeel van de rechtbank kan de korting van 30% in verband met de hersteloperatie en 12,5% wegens het voorgenomen vertrek van bestuurders in rechte stand houden. Niet alleen is de korting van 50% overeenkomstig de Richtsnoeren Clementie die in mededingingszaken wordt toegepast niet van toepassing, maar voorts is geen sprake van een clementieverzoek door [A] van de overtredingen. [A] is de hersteloperatie gestart naar aanleiding van het onderzoek door ACM. Daarbij geldt dat [A] hoe dan ook gehouden was tot het staken van de overtreding en het op orde brengen van de compliance, ook teneinde te voorkomen dat haar in de toekomst opnieuw boetes zouden worden opgelegd. Door in de hersteloperatie alsnog eindafrekeningen te verstrekken aan haar afnemers heeft [A] voldaan aan een van de op haar als leverancier van gas en electriciteit rustende verplichtingen. Met de door ACM hiervoor gegeven korting op de boete van 30% is naar het oordeel van de rechtbank reeds voldoende aan [A] tegemoet gekomen. Van onevenredigheid is hier dan ook geen sprake.
12.4.
Andere feiten en omstandigheden die nopen tot een verdergaande matiging van het boetebedrag zijn de rechtbank niet gebleken, terwijl de rechtbank het boetebedrag dat resteert na aftrek van de ten onrechte toegepaste verhoging van 10% evenredig acht.
13.
Gelet hierop kan besluit 1 geen stand houden voor wat betreft de boetehoogte. Het beroep van [A] is daarom gegrond. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien. De rechtbank zal het primaire boetebesluit van 9 december 2011 herroepen en het totale boetebedrag dat [A] aan ACM moet voldoen, vaststellen op € 6.136.000,-. Bij de vaststelling van dit bedrag is de rechtbank van het volgende uitgegaan: het basisboetebedrag van € 10.671.675,- is eerst verminderd met 42,5% (de kortingen van 30% en 12,5%), zodat een bedrag van € 6.136.213,- resteert per overtreding. Dit bedrag is per overtreding gehalveerd, hetgeen € 3.068.106,- per overtreding oplevert. Die bedragen zijn vervolgens op een veelvoud van duizend naar beneden afgerond tot elk € 3.068.000,-. Het totale boetebedrag dient daarom te worden vastgesteld op € 6.136.000,-.
De verdere beoordeling van de beroepen tegen besluit 2 en 3
14.
Op grond van artikel 5:1, eerste lid, Awb – dat met de Vierde tranche Awb op 1 juli 2009 in werking is getreden – wordt in deze wet onder overtreding verstaan een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Ingevolge het derde lid kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen en is artikel 51, tweede en derde lid, van het WvSr van overeenkomstige toepassing.
Artikel 51 van het WvSr luidt:
“(…)
2.
Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
1°. tegen die rechtspersoon, dan wel
2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.
(…)”
15.
Met betrekking tot de toepassing van artikel 5:1, derde lid, Awb stelt de rechtbank voorop dat het overgangsrecht van de Vierde tranche Awb er niet aan in de weg staat dat [B] en [C] als feitelijk leidinggevers worden beboet voor gedragingen van [A] op en na 1 juli 2009. De rechtbank wijst in dit verband op hetgeen zij hiervoor inzake besluit 1 heeft overwogen ten aanzien van artikel IV van de Vierde tranche Awb.
16.1.
[B] en [C] betogen dat ACM handelt in strijd met het vertrouwensbeginsel door hen te beboeten. Zij wijzen er op dat hen in het kader van het verbetertraject de toezegging is gedaan dat aan hen geen boetes zouden worden opgelegd. Dat een van de voorwaarden daarbij was dat [B] en [C] per 1 januari 2012 zouden terugtreden als directeur en niet aan die formele voorwaarde is voldaan, doet hier volgens hen niet aan af. ACM was ervan op de hoogte dat medeaandeelhouder Eneco de benoeming bij [A] van een of meer statutair directeuren tegenhield en dat [A] bij terugtreding van [B] en [C] onbestuurbaar zou raken. Daar komt bij dat ACM op de hoogte is gehouden van deze ontwikkelingen en zij niet aan de bel heeft getrokken. Eind februari 2012 hebben [B] en [C] zich alsnog formeel teruggetrokken. Dat [A] in strijd met de afspraken met ACM bezwaar aantekende hield verband met de aansprakelijkstelling door Eneco en kan [B] en [C] niet worden verweten.
16.2.
Dit betoog faalt. Indien ACM van oordeel is dat [B] en [C] als feitelijk leidinggevers kunnen worden beboet dan staat het haar vrij om daartoe over te gaan behoudens de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Indien partijen overeenkomen dat onder specifieke voorwaarden zal worden afgezien van beboeting dan is het bestuursorgaan gehouden om bij vervulling van die voorwaarden af te zien van boeteoplegging. Nu echter niet aan alle gestelde voorwaarden is voldaan, kan niet worden volgehouden dat ACM in redelijkheid geen gebruik mocht maken van haar bevoegdheid tot boeteoplegging. Dat zou eerst anders zijn indien het aan ACM zelf te wijten zou zijn dat de voorwaarden niet zijn nageleefd of dat ACM tussentijds heeft ingestemd met versoepeling van de voorwaarden. Daarvan is evenwel geen sprake. Dat eisers kennelijk afspraken hebben gemaakt met ACM zonder daarin de medeaandeelhouder (voldoende) te kennen komt voor hun eigen rekening en risico.
17.
Het beroep dat [B] en [C] doen op een rechtvaardigingsgrond in de zin van artikel 5:5 van de Awb faalt. De door hen geschetste problemen bij het switchproces laten onverlet dat zij anders konden handelen dan zij hebben gedaan en ook gehouden waren anders te handelen. De aan [A] verweten handelwijze waaraan zij leiding hebben gegeven is volstrekt in strijd met de strekking van artikel 95b, eerste lid, van de E-Wet en artikel 44, eerste lid, van de Gaswet. Binnen de grote hoeveelheid gevallen waarin de eindafrekening van afnemers die een tegoed hadden op [A] zijn geschoond voordat de bestanden naar de drukker gingen, zal mogelijk een aantal gevallen zijn geweest waarin niet helder was hoe de eindafrekening moest luiden, bijvoorbeeld wegens twijfelachtige schattingen of gebrekkige gegevensverstrekking door de netbeheerder. Gesteld noch gebleken is echter dat dit in het gros van de gevallen aan de orde was. Verder is niet gebleken dat [B] en [C] zich (voor de aanvang van het verbetertraject)  hebben ingespannen om de juiste gegevens te verkrijgen met het oog op een eindafrekening of overstappende klanten hebben geïnformeerd. De keuze had immers kunnen worden gemaakt om in de gevallen waarin de eindafrekening nog niet duidelijk was, de overstappende klant daarover te informeren en een definitieve eindafrekening in het vooruitzicht te stellen.
18.
Het beroep dat [B] en [C] doen op het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur faalt. Gelet op de stukken – waaronder het in het boeterapport weergegeven e-mailverkeer – namen zij het voortouw bij de overtredingen van [A]. Hoewel er andere leidinggevenden bij [A] waren, waren [B] en [C] de initiator van de verboden handelwijze. Zij hebben bovendien, zo heeft ACM terecht benadrukt, medewerkers – ook als die bezwaren uitten – aangezet tot het continueren van de handelwijze om in specifieke gevallen geen eindafrekeningen te sturen.
19.
ACM heeft bij de boetevaststelling de Boetebeleidsregels 2009 tot uitgangspunten genomen. Anders dan [B] en [C] betogen, worden zij niet dubbel in hun vermogen getroffen door de boeteoplegging aan hen persoonlijk na de beboeting van [A]. De rechtbank neemt hierbij met ACM in aanmerking dat zij middellijk een minderheidsaandeel hadden in [A] en dat [A] ondanks de boeteoplegging een groei doormaakte. Voorts is de rechtbank van oordeel dat [B] en [C] een zeer groot verwijt valt te maken ten aanzien van de overtreding door [A]. Hun gedragingen zijn dan ook in beginsel beboetbaar voor het maximale bedrag waarin de wet voorziet. Voorts heeft ACM uit een oogpunt van evenredigheid van de boete beide overtredingen voor ieder van hen gehalveerd tot € 225.000,-. Omdat [B] en [C] beiden leiding hebben gegeven aan het reparatietraject heeft ACM de boetes aan hen beiden bij besluiten 2 en 3 teruggebracht tot totaal € 404.000,-. De rechtbank is van oordeel, alles overziende, dat deze boetebedragen voldoen aan het in artikel 5:46 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel.
20.
Het beroep van [B] en [C] wordt dus ongegrond verklaard.
Slotoverwegingen
21.
Omdat de rechtbank het beroep van [A] gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan [A] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
22.
De rechtbank veroordeelt ACM in de door [A] gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.888,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 2).
23.
[A] heeft de rechtbank vergeefs verzocht om ACM tevens te veroordelen in de kosten die zijn gemaakt in verband met de behandeling van bezwaar. Omdat [A] ACM niet op enig moment hangende bezwaar heeft verzocht om toepassing te geven aan artikel 7:15 van de Awb, komen de in verband met de behandeling van bezwaar gemaakte kosten niet voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank wijst in dit verband op artikel 7:15, derde lid, van de Awb, welke bepaling van toepassing is bij de toepassing van artikel 8:75 van de Awb.
24.
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in de beroepen van [B] en [C]. Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep van [A] tegen besluit 1 gegrond,
vernietigt besluit 1, voor zover daarbij de hoogte van de boete is bepaald op € 7.202.000,
bepaalt dat haar uitspraak in het beroep van [A] in de plaats treedt van besluit 1, herroept het besluit van 9 december 2011 en stelt het boetebedrag dat [A] aan ACM moet voldoen vast op € 6.136.000,-,
bepaalt dat ACM aan [A] het betaalde griffierecht van € 310,00 vergoedt,
veroordeelt ACM in de proceskosten van [A] tot een bedrag van € 1.888,-, te betalen aan [A],
verklaart de beroepen van [B] en [C] tegen de besluiten 2 en 3 ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. J. Bergen en mr. C.A. Schreuder, leden, in aanwezigheid van mr. [NAAM]. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2013.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.