ECLI:NL:GHAMS:2014:150
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.096.672/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 431748 / HA ZA 09-2096
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  28 januari 2014
inzake
1
[APPELLANTE SUB 1],
2.
[APPELLANTE SUB 2],
beiden wonend te [woonplaats],
appellanten  in principaal appel,
verweerders in incidenteel appel,
advocaat: mr. E.A. de Waart te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.B.C. Kloppenburg te ’s-Gravenhage.
1
Verder verloop van het geding
Partijen worden hierna wederom ieder afzonderlijk [appellant sub 1], [appellant sub 2] en ABN Amro genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 22 januari 2013 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Na het tussenarrest heeft eerst ABN Amro een akte met een productie genomen en hebben daarna [appellanten] een akte met een productie genomen.
Vervolgens is wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1
In het tussenarrest is aan partijen gevraagd om concreet en cijfermatig onderbouwd inzichtelijk te maken wat in hun visie zou zijn gebeurd in de situatie waarin [appellanten] op 12 december 2005 opdracht zouden hebben verstrekt tot verkoop van alle aandelen in de op twee effectenrekeningen (40.60.67.996 en 42.20.17.744) aangehouden beleggingsportefeuille van [appellanten] en tot overheveling van de opbrengst daarvan naar de rekening van [appellant sub 2]. Het hof heeft daarbij aan ABN Amro voorgesteld om in ieder geval aan de hand van de toepasselijke dekkingsverplichtingen uit te leggen waarom en tot welk bedrag zij die opdracht niet in behandeling zou hebben genomen. Aan [appellanten] is daarbij de instructie gegeven om in ieder geval gemotiveerd uiteen te zetten wat zij, geconfronteerd met een gehele of gedeeltelijke weigering van de opdracht door ABN Amro, vervolgens hadden gedaan.
2.2
ABN Amro stelt in haar akte dat zij een opdracht met betrekking tot de gehele portefeuille niet zou hebben uitgevoerd, omdat door overboeking van de opbrengst daarvan naar de rekening van [appellant sub 2] een dekkingstekort zou ontstaan voor het negatieve totaalsaldo van de gezamenlijke (geld)rekeningen van [appellanten] (hierna voor een goed begrip steeds: de debetstand). Een soortgelijke opdracht met betrekking tot een gedeelte van de portefeuille zou in het licht van de omvang van de debetstand (€ 206.461,55), afgezet tegen een dekkingswaarde van de portefeuille van 70%, tot (maximaal) € 289.462,73 zijn uitgevoerd, aldus ANB Amro in haar akte.
2.3
[appellanten] hebben de omvang van de debetstand op zichzelf niet betwist; weliswaar komen zij in hun akte uit op een positief saldo van totaal € 377.946,25, maar dat is de waarde van de effectenrekening minus de debetstand. Wat zij wel betwisten, is dat ABN Amro bevoegd was om de waarde van de effectenportefeuille aan te wenden als dekking voor hun gezamenlijke geldrekeningen. Zij betogen dat de opbrengst daarvan bij verkoop tot hun vrije beschikking had moeten staan en dat mitsdien ABN Amro niet bevoegd was om met een beroep op de debetstand te weigeren om de opdracht uit te voeren.
2.4
Het hof volgt [appellanten] hierin niet. [appellanten] hebben zich op het standpunt gesteld (zie het tussenarrest onder 3.10) dat de verkoopopdracht was ingegeven door de wens om de opbrengst daarvan over te boeken naar een rekening van [appellant sub 2]. Dit zou vanwege de debetstand de facto hebben geleid tot een krediet gelijk aan de debetstand. Alleen al de omstandigheid dat tussen ABN Amro en [appellanten] geen kredietafspraak bestond - [appellanten] wilden geen krediet, zoals zij bij herhaling hebben aangevoerd - rechtvaardigt de weigering van ABN Amro om de opdracht met betrekking tot de gehele portefeuille uit te voeren. [appellanten] lijken er aan voorbij te zien dat ABN Amro in verband met de USD- en Japanse Yen-rekeningen een omvangrijke tegenvordering had.
2.5
[appellanten] hebben voorts in hun akte gesteld dat zij, geconfronteerd met de weigering van ABN Amro om de opdracht uit te voeren, de opdracht zouden hebben herhaald en bij ABN Amro hun beklag zouden hebben gedaan over de gang van zaken en haar (voortdurende) weigering om de opdracht uit te voeren (zie hun akte onder 9).
2.6
[appellanten] stellen dus niet dat zij bij een weigering van ABN Amro om de hele opdracht - met betrekking tot de gehele portefeuille - uit te voeren, een gewijzigde opdracht met betrekking tot een gedeelte van de portefeuille zouden hebben verstrekt. Het wordt er daarom voor gehouden dat zij geen gewijzigde opdracht zouden hebben verstrekt en dat zij zouden hebben gepersisteerd bij hun opdracht de portefeuille geheel te liquideren en de (gehele) opbrengst daarvan over te boeken naar de rekening van [appellant sub 2]. In aanmerking nemende dat ABN Amro - naar zij stelt - die opdracht niet zou hebben uitgevoerd, en in aanmerking nemende voorts dat - als overwogen - die weigering gerechtvaardigd was vanwege de omvang van de debetstand en het ontbreken van een kredietafspraak, concludeert het hof dat [appellanten] niet in een betere of andere positie zouden hebben verkeerd indien de opdracht zou komen vast te staan; de opdracht zou immers sowieso niet zijn uitgevoerd. Het antwoord op de vraag of de opdracht - zoals [appellanten] stellen maar ABN Amro betwist - ook daadwerkelijk is verstrekt, kan mitsdien in het midden blijven.
2.7
[appellanten] hebben in hun akte nog betwist dat ABN Amro in haar berekeningen mocht uitgaan van een dekkingswaarde van de portefeuille van 70%; zij bestrijden dat die dekkingswaarde is overeengekomen. Dit verweer gaat niet op. ABN Amro heeft voor het hypothetische geval dat de gehele portefeuille zou zijn verkocht, gerekend met de totale hypothetische opbrengst van de portefeuille en niet met 70%. ABN Amro heeft feitelijk alleen met 70% dekkingswaarde gerekend voor het geval dat van een opdracht met betrekking tot een gedeelte van de portefeuille zou moeten worden uitgegaan. [appellanten] stellen echter niet dat zij de opdracht ook gedeeltelijk uitgevoerd hadden willen hebben, zodat aan een beoordeling van bedoelde berekening en de daarbij gehanteerde uitgangspunten - waaronder een dekkingswaarde van 70% - niet wordt toegekomen. Bij die stand van zaken kan eveneens in het midden blijven of ABN Amro uit hoofde van haar zorgplicht wellicht gehouden was om eigener beweging de gestelde opdracht gedeeltelijk uit te voeren, althans om [appellanten] daaromtrent te informeren en te adviseren.
2.8
De uitkomst tot zover is dat grief 2 in het incidentele appel slaagt. Met die grief was ABN Amro opgekomen tegen de schadebegroting door de rechtbank die is gevolgd op de vaststelling door de rechtbank dat [appellanten] de verkoopopdracht aan ABN Amro hadden gegeven (overigens alleen met betrekking tot het onder rekeningnummer 40.60.67.996 geadministreerde deel van de portefeuille), dat ABN Amro deze niet heeft uitgevoerd, dat dit als wanprestatie moet worden aangemerkt en dat ABN Amro aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [appellanten] geleden schade. Door het slagen van grief 2 kan grief 1 in het incidentele appel - waarin ABN Amro tegen deze vaststelling was opgekomen - onbesproken blijven. Ook de grieven I tot en met IV, VII en VIII in het principale appel - die alle opkomen tegen de schadebegroting door de rechtbank - behoeven daarom bij gebrek aan belang geen bespreking.
2.9
Met de grieven V en VI in het principale appel verwijten [appellanten] dat ABN Amro de debetstand heeft laten ontstaan zonder hen daarover (tijdig) te informeren en hen daarvoor te waarschuwen. ABN Amro heeft hen pas in januari 2008 in kennis gesteld van de debetstand en heeft vervolgens hun effectenportefeuille eigenmachtig verkocht en de opbrengst daarvan in mindering gebracht op de debetstand zonder dat zij daartoe bevoegd was, aangezien de rechtsverhouding tussen partijen niet schriftelijk was vastgelegd en meer in het bijzonder de effectenportefeuille niet in dekking was gegeven tot zekerheid voor verhaal van een debetstand, aldus [appellanten] De rechtbank heeft de gegrondheid van een soortgelijk verwijt in eerste aanleg in het midden gelaten, omdat - zo heeft de rechtbank aangenomen - de negatieve gevolgen van dit verweten handelen geacht kunnen worden te zijn begrepen in de schade die het gevolg is van het niet uitvoeren van de verkoopopdracht. Reeds vanwege het slagen van grief 2 in het incidentele appel is deze aanname ongegrond en dient bedoelde schadepost van [appellanten] alsnog op de daartoe aangevoerde grondslag te worden beoordeeld.
2.10
Vooropgesteld wordt - zoals uitdrukkelijk gesteld (mvg onder 35) - dat [appellanten] hier niet (wederom) hebben bedoeld te klagen over de debetsaldo’s van de USD- en Japanse Yen-rekeningen voor zover die zijn ontstaan door de valutatermijntransacties. Waar het [appellanten] kennelijk wel om is te doen (mvg onder 56), is het feit dat de (debet)rente en kosten van geblokkeerde rekeningen en (andere) rekeningen met een debetsaldo hoger waren dan de renteopbrengsten van de rekeningen met een creditsaldo en dat aldus uiteindelijk de debetstand heeft kunnen ontstaan, terwijl zij - zo leest het hof verder in de pleitnota in hoger beroep (derde bladzijde, laatste alinea onderaan) - daarmee niet bekend konden zijn omdat zij nooit overzichten ontvingen waaruit kon blijken dat hun rekeningen (inmiddels) per saldo een debetstand hadden; de enige overzichten die zij ontvingen waren dagafschriften, aldus [appellanten]
2.11
Het betoog faalt omdat het miskent dat [appellanten] ten aanzien van de informatievoorziening omtrent hun vermogenspositie (ook) een eigen verantwoordelijkheid hadden. Gesteld en niet is weersproken dat de ontwikkeling van hun vermogenspositie voldoende kenbaar was uit de vermogensoverzichten van juni 2005 tot en met maart 2008 (cva productie 4) die - zo stelt ABN Amro en wordt niet bestreden - alle aan [appellanten] zijn verzonden. Voor zover deze overzichten [appellanten] niet hebben bereikt - zo stelt ABN Amro terecht - had het op hun weg gelegen dat bij ABN Amro te melden en om in ieder geval bij ABN Amro de nodige informatie op te vragen teneinde steeds een voldoende duidelijk beeld te hebben van hun vermogenspositie. Dat klemt te meer in het licht van de substantiële negatieve saldo’s als gevolg van de valutatermijntransacties die - zo is niet in geschil - [appellanten] bekend waren en die zij al die tijd (grotendeels) hebben laten voortbestaan. Bovendien waren de positieve en negatieve saldo’s van de afzonderlijke rekeningen kenbaar uit de dagafschriften waarvan de ontvangst is erkend en had van [appellanten] mogen worden verwacht dat zij die saldo’s, voor een volledig beeld van hun vermogenspositie, hetzij zelf hadden gesaldeerd, hetzij ABN Amro daartoe opdracht hadden gegeven. Naar het oordeel van het hof heeft ABN Amro zich in de gegeven omstandigheden door toezending van dagafschriften en vermogensoverzichten voldoende van haar zorgplicht gekweten. Dat het [appellanten] desondanks is ontgaan dat op enig moment een debetstand is ontstaan en dat die verder is opgelopen - uiteindelijk in die mate dat in 2008 een negatief saldo kon ontstaan - is een omstandigheid die voor hun eigen rekening komt.
2.12
Daarmee is het vervolgens de vraag, of ABN Amro jegens [appellanten] aansprakelijk is omdat zij de portefeuille eigenmachtig heeft verkocht, terwijl zij daartoe in de visie van [appellanten] niet bevoegd was, aangezien de rechtsverhouding tussen partijen niet schriftelijk was vastgelegd, en meer in het bijzonder aan ABN Amro geen pandrecht op de portefeuille was verleend. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend, reeds omdat het ontbreekt aan een genoegzame toelichting op en onderbouwing van de schade die [appellanten] als gevolg van de verkoop pretenderen. Hetgeen zij daaromtrent hebben gesteld (mvg onder 55 en verder) houdt niets in over een mogelijk oorzakelijk verband tussen de gepretendeerde schade en de verweten verkoop. De aldaar omschreven schadeposten laten geen andere uitleg toe dan dat ABN Amro in feite aansprakelijk wordt gehouden voor het ontstaan van de debetstand; het per februari 2011 gestelde schadebedrag van € 709.533,- is namelijk opgebouwd uit de destijds actuele debetstand, vermeerderd met de bedragen die daar in een eerder stadium op in mindering zijn gebracht, waaronder de opbrengst van de verkoop van de portefeuille in 2008. Waar echter - als overwogen - [appellanten] zelf voor het ontstaan van de debetstand aansprakelijk zijn en de debetstand mitsdien voor hun rekening moet blijven, valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat zij van het afboeken van de verkoopopbrengst op de debetstand schade hebben ondervonden.
2.13
Verder had ABN Amro - het omstreden pandrecht weggedacht - beslag kunnen doen leggen op de portefeuille gevolgd door een gerechtelijke procedure ter verkrijging van een executoriale titel. Naar redelijke verwachting zou in die procedure in het voordeel van ABN Amro zijn beslist, in aanmerking nemende de omvang van de debetstand, het ontbreken van een kredietovereenkomst, het geen gehoor geven aan sommaties om de debetstand aan te zuiveren en de destijds dalende aandelenmarkt. Dit traject van beslag en rechterlijke tussenkomst, zou ABN Amro ook in staat hebben gesteld om de portefeuille eigenmachtig te verkopen. [appellanten] zouden alsdan niet in een andere (betere) positie hebben verkeerd dan waarin zij feitelijk zijn komen te verkeren doordat ABN Amro haar bevoegdheid tot verkoop heeft gebaseerd op een omstreden pandrecht. Het dossier geeft het hof geen aanleiding om op grond van de beperkte tijd die naar verwachting met dit alternatieve traject zou zijn gemoeid anders te oordelen. Het tegendeel is eerder het geval, gelet op de destijds dalende aandelenkoersen die juist de oorzaak waren van het ontstaan van de debetstand (zie de als productie 13 bij de inleidende dagvaarding overgelegde brief van ABN Amro van 9 maart 2009).
2.14
Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat ook overigens niet is gebleken van een grond voor aansprakelijkheid van ABN Amro jegens [appellanten] Hun vordering zal daarom alsnog worden afgewezen. Het principaal appel heeft geen succes. Het incidenteel appel slaagt. De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd en de vordering van ABN Amro tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het eindvonnis is betaald zal - als overigens niet betwist - worden toegewezen zoals gevorderd een en ander als hierna in het dictum van dit arrest bepaald. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [appellanten] alsnog af;
veroordeelt [appellanten] tot betaling aan ABN Amro van € 149.230,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 augustus 2011 totdat aan deze veroordeling is voldaan;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van ABN Amro begroot op, in eerste aanleg € 262,- aan verschotten en € 6.394,- voor salaris, in principaal hoger beroep op € 4.713,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris en in incidenteel hoger beroep op € 9.160,- voor salaris, al deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan deze veroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, A.S. Arnold en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2014.