ECLI:NL:RBOVE:2014:3423
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/142751 / HA ZA 13-574
datum vonnis: 21 mei 2014 (bij vervroeging)
Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Profan B.V.,
gevestigd te Dronten,
eiseres,
verder te noemen Profan,
advocaat: mr. M.A. Kerkdijk te Zwolle,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. A. Visser te Wierden.
1
Het procesverloop
1.1.
Bij vonnis van 11 december 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
1.2.
Profan heeft bij akte van 22 januari 2014 haar eis vermeerderd.
1.3.
De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 17 februari 2014. Daarvan is proces verbaal opgemaakt dat door partijen is ondertekend.
1.4.
Nadien hebben beide partijen nog een nadere akte genomen.
1.5.
Het vonnis is bepaald op heden.
2
De nadere vaststaande feiten
2.1.
De als productie 5 bij dagvaarding overgelegde print van een internetpagina van biogroen.nl is een oude pagina.
2.2.
Op de website van www.biogroen.nl komt de term ‘biomos’ in een aantal variaties voor.
3
De nadere vordering en verweer
3.1.
Profan heeft haar vordering in dier voege gewijzigd dat zij thans vordert dat [gedaagde] wordt veroordeeld om aan Profan te betalen een bedrag van € 125.750,-, nog te vermeerderen met een boete van € 250,- per dag voor de periode dat de overtreding, zoals genoemd in alinea 3 van de akte vermeerdering van eis van 22 januari 2014, vanaf 16 januari 2014 voortduurt, het totale bedrag nog te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der betaling en met de kosten van de procedure.
3.2.
Daartoe voert Profan samengevat aan dat [gedaagde] via de website biogroen.nl gebruik maakt van zoekwoorden als biomos, spuitlicentiebiomos, bio mos en www.biomos.nl om aldus klanten naar de website van [gedaagde] te leiden.
3.3.
[gedaagde] betwist dat hij klanten met voornoemde zoektermen naar de website biogroen.nl leidt. [gedaagde] betwist dat het intoetsen van voornoemde zoekwoorden leidt naar de website van [gedaagde].
4
De verdere beoordeling en motivering
4.1.
De rechtbank neemt over hetgeen in voormeld tussenvonnis is overwogen.
4.2.
Profan heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen te late overlegging van de verklaring van [T] door [gedaagde]. Nu Profan evenwel gelegenheid heeft gehad zich bij nadere akte over de verklaring van [T] uit te laten, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van schending van de goede procesorde dan wel van het beginsel van hoor en wederhoor.
4.3.
In deze zaak staat centraal de vraag of [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met de tussen partijen op 15 januari 2013 gesloten vaststellingsovereenkomst. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
4.4.
Voor zover van belang bepaalt voornoemde vaststellingsovereenkomst:
1. ‘[gedaagde] zal met directe ingang de verkoop van het product Biomos, partijen genoegzaam bekend, staken en gestaakt houden, met uitzondering van het hierna onder punt 5 bepaalde;
2
.
[gedaagde] zal met directe ingang ieder gebruik, waaronder iedere vorm van promotie of het onder de aandacht brengen bij het publiek van producten gelijk of soortgelijk aan Biomos, al dan niet met het doel daarmee mede de aandacht te vestigen op andere producten dan Biomos, van de term Biomos (dan wel variaties op deze naam zoals bijvoorbeeld Bio Mos, biomos, bio mos, etc) staken en gestaakt houden;
(…)
4. de domeinnaam biomos.net zal aan Profan of een door haar nader te noemen derde worden overgedragen uiterlijk binnen twee maanden na heden of zoveel eerder als mogelijk;
5. [gedaagde] zal uiterlijk tot maandag 11 februari 2013 de onder punt 4 vermelde domeinnaam en de daaraan gekoppelde website mogen benutten voor de verkoop van de kennelijk bij hem aanwezige voorraad Biomos, waartoe de inhoud van de website uiterlijk vrijdag 18 januari 2013 om 17.00 uur zodanig zal zijn aangepast dat iedere verwijzing daarop of doorlinking daarvan naar andere websites zal zijn gestaakt en iedere verwijzing daarop naar andere producten dan Biomos is verwijderd. Vanaf
12 februari 2013 zal [gedaagde] voornoemde website op zwart zetten ingeval de overdracht van de domeinnaam biomos.net op dat moment nog niet heeft plaatsgevonden;
6. ieder verwijzing naar, vermelding van of en bestelmogelijkheid van Biomos op de website www.bioaktief.nl zal uiterlijk vrijdag 18 januari 2013 om 17.00 uur zijn verwijderd;
7. bij iedere overtreding van voormelde bepalingen raakt [gedaagde] aan Profan een boete verschuldigd ad € 250,- per overtreding, vermeerderd met € 250,- per dag of dagdeel dat deze overtreding plaatsvindt en/of voortduurt;
(…)’
4.5.
Uit de over en weer ingenomen standpunten blijkt dat partijen van mening verschillen over de vraag of het bezigen van de term Biomos door [gedaagde] in het licht van de vaststellingsovereenkomst, steeds ook het ‘gebruik’ van die term oplevert en daarmee ook een overtreding van de bepaling van de overeenkomst. De rechtbank begrijpt het standpunt van [gedaagde] aldus dat sprake is van een leemte in de vaststellingsovereenkomst. De rechtbank overweegt met verwijzing naar HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (‘Haviltex’) dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.6.
Niet in geschil is dat de kern van de vaststellingsovereenkomst van 15 januari 2013 is dat [gedaagde] de (door)verkoop van het product Biomos direct zou staken (artikel 1), met dien verstande dat [gedaagde] de bij hem nog aanwezige voorraad Biomos nog enige tijd mocht aanbieden via zijn website (artikel 5), en dat [gedaagde] – kort gezegd – per direct de naam Biomos niet meer mocht gebruiken, ook niet om gelijksoortige producten onder de aandacht van het publiek te brengen (artikel 2).
4.7.
Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke uitleg van de vaststellingsovereenkomst mee - de wederzijdse belangen van partijen in acht nemend - dat [gedaagde] zich jegens Profan heeft verbonden al datgene te doen of na te laten dat redelijkerwijs van hem gevergd kan worden, ertoe leidend dat het gebruik van de naam ‘Biomos’ door [gedaagde] blijvend wordt gestaakt. Aan de hand van voormeld criterium zal de rechtbank per gestelde overtreding beoordelen of [gedaagde] jegens Profan tekort is geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst en in hoeverre Profan aanspraak kan maken op de contractuele boete.
vermelding naam Biomos op www.biomos.net (productie 2)
4.8.
Profan stelt onder overlegging van een screenprint van de website biomos.net met als datum 12 februari 2013 dat [gedaagde] in strijd met de vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld, omdat artikel 4 jo. 5 [gedaagde] ertoe verplichtte voormelde website vanaf 12 februari 2013 ‘op zwart’ te zetten. [gedaagde] heeft onder meer aangevoerd dat de screenprint niet afkomstig is van de website die hij op zwart heeft gezet, dat het om een oude pagina gaat uit 2008, de daarop vermelde kortingen al lang zijn vervallen en bij wijze van mislukte proefballon de BTW op 21% is gezet in verband met overzetting van de gecodeerde bestelfunctie op een andere website, antimos.nl. De rechtbank kan [gedaagde] is zijn verweer niet goed volgen. In de eerste plaats worden op de screenprint geen ‘kortingen’ vermeld, voorts komt het verweer over de proefballon haar niet geloofwaardig voor, te meer [gedaagde] daarvan geen nader bewijs heeft bijgebracht. Als het om een pagina uit 2008 zou zijn gegaan, had geen 21% als BTW kunnen zijn vermeld, aangezien het een feit van algemene bekendheid is dat in 2008 de BTW 19% bedroeg. Bovendien heeft [gedaagde] geen nader bewijs bijgebracht door bijvoorbeeld overlegging van een screenprint van de website, waarvan [gedaagde] stelt dat hij die wel ‘op zwart’ heeft gezet. De rechtbank acht voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] de website in strijd van de overeenkomst op 12 februari 2013 niet ‘op zwart’ heeft gezet. Daarmee is [gedaagde] tekort geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst en maakt Profan terecht aanspraak de contractuele boete van € 250,-.
Vermelding naam Biomos in klantenmailing (productie 3)
4.9.
[gedaagde] heeft op 11 februari 2013 een mailbericht aan klanten verzonden.  In het mailbericht wordt voor zover van belang het volgende vermeld:
‘Biogroen vervangt NU biomos volledig’
. Profan stelt dat dit een overtreding is. [gedaagde] erkent dat de term Biomos wordt gebruikt, maar dat hij die term heeft gebruikt om bekend te maken dat hij dat product juist niet meer gebruikt.
De rechtbank overweegt dat nu [gedaagde] erkent de naam Biomos te hebben gebruikt en dit gebruik plaats heeft gevonden na 15 januari 2013, [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met de vaststellingsovereenkomst. Het verweer van [gedaagde] treft geen doel. Niet valt in te zien waarom het noodzakelijk was om de naam ‘Biomos’ te gebruiken. [gedaagde] had er ook voor kunnen kiezen om in neutrale zin aan te kondigen dat Biogroen de vervanger is van andere anti-mos producten. [gedaagde] gebruikt bovendien de naam ‘Biomos’ in vergelijkende zin, waar dit door artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk is verboden. [gedaagde] is derhalve tekort geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Profan maakt terecht aanspraak op de gevorderde boete van € 250,-.
Vergelijkingstabel op www.antimos.nl (productie 4)
4.10.
Profan stelt dat [gedaagde] in strijd met de vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld door op de website www.antimos.nl een vergelijkingstabel op te nemen waarin ‘Bio Mos’ met onder meer ‘Bio Groen’ wordt vergeleken. [gedaagde] betwist de overtreding, stellende dat de screenprint een oude pagina betreft die op internet rondzwerft en alleen te bereiken is als men het volledige adres in de adresbalk in typt. Ter zitting verklaarde [gedaagde] dat hij de betreffende pagina op 19 februari 2013 uit het domein heeft weggehaald. Ter zitting verklaarde Profan dat de pagina via Google is gevonden door biomos en biogroen in te toetsen.
De rechtbank overweegt dat van [gedaagde] een redelijke inspanning kan worden verlangd om in het kader van juiste nakoming van de vaststellingsovereenkomst na te gaan of de naam ‘Biomos’, of varianten daarop zoals ‘Bio Mos’ voorkomt op bij [gedaagde] bekende of aan hem te relateren websites. Naar de rechtbank begrijpt is de website www.antimos.nl dezelfde website waarover [gedaagde] ter zitting in ander verband heeft verklaard. In het kader van een juiste nakoming had in redelijkheid van [gedaagde] mogen worden gevergd deze website te controleren op het gebruik – al dan niet in vergelijkende zin – van de term ‘Biomos’ of daarvan afgeleide namen. Ter zitting is verder niet bestreden dat de betreffende pagina op
19 februari 2013 is verwijderd. De rechtbank ziet daarin aanleiding om de door Profan gevorderde boete te matigen tot een bedrag van € 8.750,-, zijnde 35 dagen à € 250,-.
Vermelding Biomos op website biogroen.nl (productie 5)
4.11.
Profan stelt dat [gedaagde] in strijd met de vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld door een pagina op de website biogroen.nl de naam ‘Biomos’ te gebruiken. [gedaagde] voert aan dat het om een oude pagina gaat die niet meer in gebruik is en waarop niet meer te bestellen is. [gedaagde] heeft de betreffende link op 19 februari 2013 weggehaald. Ter zitting verklaarde Profan dat het kan kloppen dat het om een oude pagina gaat, omdat de BTW nog op 19% is gesteld.
De rechtbank is van oordeel dat enerzijds vaststaat dat op de bewuste screenprint de naam Biomos in vergelijkende zin wordt gebruikt en dat deze pagina na 15 januari 2013 nog op het internet te vinden was, zodat in dat opzicht sprake is van strijd met de vaststellingsovereenkomst. Anderzijds heeft Profan erkend dat het om een oude pagina gaat, terwijl niet weersproken is dat via de betreffende pagina ook geen bestellingen kunnen worden gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank is er weliswaar in strikte zin sprake van gebruik van de term ‘Biomos’ in strijd met de vaststellingsovereenkomst, doch op grond van voren geschetste feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Profan in redelijkheid geen aanspraak kan maken op een boete. In zoverre wordt de vordering van Profan afgewezen.
Vermelding ‘Biomos’ op de website bioaktief (productie 6)
4.12.
Profan stelt dat [gedaagde] bezoekers van zijn webshop er op heeft geattendeerd dat de verkoop van Biomos per 11 februari 2013 wordt gestaakt. Hiertoe heeft Profan een screenprint van 11 maart 2013 overgelegd. Dit is in strijd met de overeenkomst.
[gedaagde] voert primair aan dat in dit geval geen sprake is van ‘gebruik’ van de naam ‘Biomos’ in de zin van de overeenkomst. Subsidiair voert [gedaagde] aan dat hij in de veronderstelling verkeerde dat in de mededeling dat hij de verkoop van ‘Biomos’ had gestaakt, geen overtreding van de overeenkomst is gelegen. Meer subsidiair betoogt [gedaagde] dat als wel sprake is van ‘gebruik’, de boete moet worden gematigd, omdat Profan pas op 7 maart 2013 heeft gereageerd op de brief van [gedaagde] van 20 februari 2013 met uitleg waarom hij de naam ‘Biomos’ in de betreffende uiting gebruikte. [gedaagde] heeft de betreffende pagina op
11 maart 2013 op ‘zwart’ gezet.
Vaststaat dat [gedaagde] na 15 januari 2013 de naam ‘Biomos’ in de betreffende uiting heeft gebruikt om aan te kondigen dat hij de verkoop van ‘Biomos’ zou staken. Vaststaat ook het gebruik van de naam ‘Biomos’ mede in vergelijkende zin wordt gebruikt. De uiting spreekt immers over
‘het steeds duurdere’
Biomos in vergelijking met het
‘100% gelijkwaardige alternatief’
Biogroen.
Naar het oordeel van de rechtbank vormt het gebruik van de naam ‘Biomos’ in vergelijkende zin reeds een inbreuk op artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst, zodat Profan aanspraak kan maken op de contractuele boete. Dat in dit geval geen sprake zou zijn van ‘gebruik’ in de zin van voormelde overeenkomst, vermag de rechtbank niet in te zien. Evenmin valt niet in te zien waarom de mededeling dat [gedaagde] de verkoop van ‘Biomos’ zou staken geen overtreding van de overeenkomst oplevert. Die verbiedt immers vanaf 15 januari 2013 ieder gebruik van de term ‘Biomos’. Bovendien had [gedaagde] er in zijn uiting voor kunnen kiezen mee te delen dat vanaf 11 februari 2013 alleen nog Biogroen zou worden verkocht, waarmee hij niet in strijd met de overeenkomst zou hebben gehandeld. Kennelijk heeft [gedaagde] er in zijn uiting bewust voor gekozen ‘Biomos’ nadrukkelijk te noemen en af te zetten tegen het goedkopere Biogroen. Daarmee heeft [gedaagde] welbewust het risico genomen in strijd met de vaststellingsovereenkomst te handelen, zodat hij daarvan de gevolgen heeft te dragen.
[gedaagde] heeft nog een beroep gedaan op matiging van de boete. Daartoe ziet de rechtbank geen aanleiding. Na de brief van [gedaagde] van 20 februari 2013 heeft Profan door middel van haar rechtsbijstandverzekeraar DAS bij brief van 7 maart 2013 gereageerd. Dat is naar het oordeel van de rechtbank binnen zodanig redelijke termijn dat niet gesproken kan worden van het onnodig doen oplopen van de boete. Vaststaat voorts dat ook na de sommaties van DAS rechtsbijstand, [gedaagde] eerst op 12 maart 2013 tot verwijdering is overgegaan.
Naar het oordeel van de rechtbank maakt Profan dan ook terecht aanspraak op de gevorderde boete van € 13.250,-.
Gebruik website biomos.net voor verkoop ander product dan Biomos (productie 7)
4.13.
Profan stelt dat de website biomos.net alleen gebruikt mocht worden om de voorraad Biomos die [gedaagde] nog had, te verkopen. [gedaagde] heeft de website echter gebruikt om een gelijksoortig ander product te verkopen. Dat is in strijd met de vaststellingsovereenkomst.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat niets hem verbiedt om klanten te wijzen op het vervangend product Biogroen als deze om ‘Biomos’ vragen.
De rechtbank is van oordeel dat in dit geval in redelijkheid niet gesproken kan worden van schending van de vaststellingsovereenkomst. Het moge juist zijn dat uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat de website www.biomos.net door [gedaagde] niet gebruikt mocht worden om gelijksoortige andere producten dan Biomos te verkopen, doch in het onderhavige geval is daarvan ook geen sprake geweest. Uit het mailbericht van
5 februari 2013 volgt immers dat ene [V], nadat deze voormelde website had bezocht zich per mailbericht tot [gedaagde] heeft gewend waarna deze laatste via het mailadres [xxxx@xxxx.nl] op het verzoek heeft gereageerd. In strikte zin levert dit geen gebruik van de website www.biomos.net op voor de verkoop van een ander product dan ‘Biomos’ en mitsdien geen strijd met de vaststellingsovereenkomst. De vordering wordt voor dit deel afgewezen.
bestelling Biomos via mailadres bioaktief (productie 8)
4.14.
Reeds omdat uit de door Profan overgelegde productie op geen enkele wijze een verband blijkt met gebruik van de website www.biomos.net en zulks ook niet nader is onderbouwd, wordt de vordering afgewezen.
Zoekwoorden (keywords) op website biogroen.nl
4.15.
Met betrekking tot de vraag of [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met de vaststellingsovereenkomst door in de metatekst van de website biogroen.nl keywords te gebruiken waaronder ‘biomos’, ‘spuitlicentiebiomos’, ‘bio mos’ en ‘www.biomos.nl’ en dat daarmee klanten naar die website worden geleid, overweegt de rechtbank als volgt.
4.16.
[gedaagde] betwist niet dat in de metatekst van zijn website biogroen.nl na 15 januari 2013 nog de term ‘biomos’ of samenstellingen daarvan kunnen voorkomen. Hij betwist echter wel dat sprake is van ‘gebruik’ in de zin van de overeenkomst, nu hij stelt dat het intoetsen van de keywords niet leidt naar de website biogroen.nl. Die stelling heeft Profan in haar nadere akte niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Evenmin heeft Profan bewijs van haar stelling aangeboden dat klanten via de keywords naar de website biogroen.nl worden geleid. De rechtbank heeft derhalve uit te gaan van de juistheid van stelling van [gedaagde] en komt op grond daarvan tot het oordeel dat van ‘gebruik’ in redelijkheid geen sprake is en dat Profan niet in haar belang is geschaad. De vordering van de boete ter grootte van € 91.250,- wordt dan ook afgewezen.
4.17.
Op grond van het voorgaande is de slotsom dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst en dat deswege een boete is verschuldigd tot een totaal beloop van € 22.500,-. Tot betaling van dit bedrag aan Profan zal de rechtbank [gedaagde] dan ook veroordelen.
4.18.
Profan heeft de wettelijke handelsrente gevorderd vanaf de dag der dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd, stellende dat het niet om een handelstransactie gaat. De rechtbank overweegt dat nu uit geen van de stellingen van Profan blijkt dat de vaststellingsovereenkomst een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW is, wettelijke handelsrente niet toewijsbaar is, zodat de rechtbank slechts de wettelijke rente zal toewijzen vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening.
4.19.
Nu [gedaagde] ten principale in het ongelijk is gesteld, zal hij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van Profan begroot op € 1.836,- wegens griffierechten, op € 78,34 wegens dagvaardingskosten en op € 1.158,- (2 punten à € 579,- tarief III).
5
De beslissing
.
De rechtbank:
I. 	Veroordeelt [gedaagde] tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van
€ 22.500,- (zegge: tweeëntwintigduizend vijfhonderd euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
II.	Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure aan de zijde van Profan tot op heden
begroot op € 1.914,34 wegens verschotten en op € 1.158,- wegens salaris advocaat.
III.  	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
IV.	Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. P.L. Alers en op 21 mei 2014 in het openbaar uitgesproken door mr. M.M. Lorist in tegenwoordigheid van de griffier.