ECLI:NL:GHARL:2013:5012
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.126.371/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 364938 VV EXPL 13-19)
arrest in spoed kort geding van de eerste kamer van 9 juli 2013
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. R.W. Lagerwaard, kantoorhoudend te Roden,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers in conventie, gedaagden in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden]
,
advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudend te Emmen.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 2 april 2013 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 april 2013  (met grieven en producties),
de memorie van antwoord, tevens houdende akte vermeerdering van eis (met producties),
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens verzet tegen vermeerdering van eis.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] luidt:
"om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, Locatie Assen, Afdeling Privaatrecht, d.d. 2 april 2013 onder zaaknummer/rolnummer 364938/VV EXPL 13-19 tussen appellant als gedaagde in conventie en geïntimeerden als eisers in conventie gewezen, te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden, de vordering van geïntimeerden (alsnog) af te wijzen, en geïntimeerden te veroordelen al hetgeen appellant naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, zij het bestaande in afgifte van zaken, zij het betaling van gelden, aan appellant te restitueren binnen zeven dagen na het in deze te wijzen arrest, en met veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten van beide instanties, waaronder de kosten van conservatoire beslaglegging ad € 404,13".
2.4
De vordering van [geïntimeerden] luidt:
"zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, afdeling Privaatrecht d.d. 2 april 2013 onder zaak-/rolnummer 364938/VV EXPL 13-19 tussen partijen gewezen, voor zoveel nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen, een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide procedures”.
3
De beoordeling
Vermeerdering van eis
5.1
In de memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] aan hun oorspronkelijke vordering een subsidiaire vordering toegevoegd, die als volgt luidt:
“”subsidiair, indien en voor zover [geïntimeerden] geen vrije en onbeperkte toegang, als bedoeld in sub I, (meer) kan c.q. behoeft te worden verschaft tot het woonhuis en het bedrijfspand staande en gelegen te ([postcode]) [woonplaats], [adres], [appellant] te veroordelen om binnen een week na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans een door U.E.A. in goede justitie te bepalen termijn, alle aan [geïntimeerden] in eigendom toebehorende zaken welke [appellant] (nog) onder zich houdt aan [geïntimeerden] af te geven, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat [appellant] in gebreke blijft daaraan te voldoen, zulks met een maximum van
€ 50.000,00;”
5.2
[appellant] heeft daarop een “memorie van antwoord in incidenteel appel tevens verzet tegen vermeerdering van eis” genomen. In deze memorie wordt inhoudelijk verweer gevoerd tegen de in hoger beroep voor het eerst ingestelde subsidiaire vordering, maar wordt anders dan de benaming van de memorie doet vermoeden geen verzet gedaan tegen de vermeerdering van eis. Het hof ziet ook ambtshalve geen reden om de vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten, zodat het - zo nodig; de vermeerdering van eis betreft immers een subsidiaire vordering - recht zal doen op de vermeerderde eis.
Vaststaande feiten
5.5
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.4) van het vonnis van 2 april 2013 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat er in appel van kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neer.
5.5.1
[geïntimeerden] huren sinds 1 augustus 2007 van [appellant] winkelruimte met de bijbehorende woning aan de [adres] te [woonplaats]. De schriftelijk vastgelegde huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaren. De huurovereenkomst wordt verlengd voor de duur van vijf jaren, tenzij opzegging (met een opzegtermijn van één jaar0 plaatsvindt.
5.5.2
[geïntimeerden] hebben in de winkelruimte een beddenzaak geëxploiteerd.
5.5.3
[geïntimeerden] zijn in financiële problemen geraakt. Vanaf augustus 2012 is een huurachterstand ontstaan.
5.5.4
[geïntimeerden] hadden de huurovereenkomst niet vóór 1 augustus 2011 opgezegd, zodat deze werd voortgezet tot 1 augustus 2017. [geïntimeerden] hebben de huurovereenkomst desalniettemin opgezegd, om naar een goedkoper huurpand te kunnen verhuizen. [appellant] heeft ingestemd met de huuropzegging.
5.5.5
Op 18 december 2012 heeft [appellant] de sloten van het gehuurde vervangen. [appellant] heeft [geïntimeerden], die bezig waren met de ontruiming van het gehuurde, op 21 december 2012 de toegang tot het gehuurde ontzegd. Op dat moment waren nog persoonlijke en zakelijke eigendommen van [geïntimeerden], waaronder bedrijfsvoorraden, in het gehuurde aanwezig.
5.5.6
[appellant] heeft geen gehoor gegeven aan de verzoeken en sommaties van [geïntimeerden] om hun toegang te geven tot het gehuurde en hun de gelegenheid te geven hun eigendommen uit het pand te verwijderen.
5.5.7
[geïntimeerden] hebben op 12 januari 2013 aangifte gedaan tegen [appellant] van huisvredebreuk en diefstal door middel van een valse sleutel.
5.5.8
[appellant] heeft op 2 april 2013 conservatoir beslag doen leggen op een groot aantal in de bedrijfsruimte van het gehuurde aanwezige roerende zaken.
5.5.9
[geïntimeerden] hebben op 2 april 2013 conservatoir beslag tot afgifte doen leggen op een groot aantal roerende zaken in het gehuurde.
Procedure in eerste aanleg
5.6
[geïntimeerden] hebben [appellant] gedagvaard en gevorderd dat [appellant] hun, op straffe van verbeurte van een dwangsom, voor een periode van tenminste drie weken de vrije en onbeperkte toegang zal verschaffen tot het gehuurde om hen in staat te stellen het gehuurde te ontruimen en hun eigendommen uit het gehuurde weg te halen.
5.7
[appellant] heeft verweer gevoerd en zich in dat verband beroepen op een hem toekomend retentierecht. In reconventie heeft hij betaling gevorderd van de achterstallige huur en van een contractuele boete en teruggave van een koelkast, magnetron en afwasmachine. [geïntimeerden] hebben zich tegen de reconventionele vordering van [appellant] onder meer verweerd met een beroep op verrekening met door hen als gevolg van het handelen van [appellant] geleden schade.
5.8
De kantonrechter heeft de vordering in conventie toegewezen, omdat geen sprake zou zijn van een rechtsgeldig uitgeoefend retentierecht. Zij heeft de beslissing op de vorderingen in reconventie aangehouden om [geïntimeerden]  in de gelegenheid te stellen de door hen door het handelen van [appellant] geleden schade te specificeren.
Bespreking van de grieven
5.11
De grieven hebben alleen betrekking hebben op de beslissing op de vordering in conventie. Het geschil in reconventie kan in appel dan ook verder onbesproken blijven.
5.12
Met
grief I
komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een rechtsgeldig uitgeoefend retentierecht. [appellant] stelt dat hij door [geïntimeerden] de toegang tot het gehuurde te ontzeggen gebruik heeft gemaakt van een hem toekomend opschortingsrecht. Na het einde van de huur was [appellant] bevoegd zijn verplichting tot afgifte van de zich toen nog in het gehuurde bevindende roerende zaken van [geïntimeerden] op te schorten omdat [geïntimeerden] hun verplichting tot betaling van de huur niet waren nagekomen, aldus (naar het hof begrijpt) [appellant].
5.13
De huurovereenkomst tussen partijen eindigde per 1 januari 2013. Tot die tijd diende [appellant] [geïntimeerden] uit hoofde van zijn hoofdverplichting uit de huurovereenkomst - het verschaffen van het genot van het gehuurde - de onbelemmerde toegang te verstrekken tot het gehuurde en [geïntimeerden] in staat te stellen het gehuurde gebruiken. Doorvoor 1 januari 2013 de sloten te vervangen en [geïntimeerden] de toegang tot het gehuurde te ontzeggen, heeft [appellant] zijn hoofdverplichting de facto opgeschort. Een verhuurder heeft echter, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, geen opschortingsrecht ten aanzien van zijn hoofdverplichting. In artikel 7:231 BW, een bepaling waarvan niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken, is bepaald dat de verhuurder, afgezien van de in lid 2 van die bepaling geregelde bijzondere situatie, een huurovereenkomst betreffende gebouwd onroerend goed slechts door tussenkomst van de rechter kan ontbinden. Op deze wijze wordt, in combinatie met de regeling betreffende de opzegging van dergelijke huurovereenkomsten, bewerkstelligd dat de verhuurder de huurovereenkomst niet zonder tussenkomst van de rechter kan beëindigen en daarmee niet zelf, zonder toestemming van de huurder, kan bewerkstelligen dat er een einde komt aan het gebruik van het gehuurde door de huurder. Wanneer de verhuurder ten aanzien van zijn hoofdverplichting een opschortingsrecht zou toekomen, zou hij, in strijd met het wettelijk stelsel, wel zonder rechterlijke tussenkomst, tegen de wil van de huurder beëindiging van het gebruik van het gehuurde door de huurder kunnen realiseren. [appellant] heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat sprake is van zulke bijzondere omstandigheden dat in dit geval wel sprake was van een opschortingsrecht.
5.14
[appellant] heeft de roerende zaken van [geïntimeerden], die zich in het gehuurde bevonden, onder zich gekregen doordat hij zich ten onrechte op een opschortingsrecht heeft beroepen. Nu hij de roerende zaken door een daad van eigenrichting, en niet op rechtsgeldige wijze, onder zich heeft gekregen, kan hij zich ten aanzien van deze zaken niet op een rechtsgeldig retentierecht beroepen. Grief I faalt dan ook.
5.15
Met
grief II
keert [appellant] zich tegen toewijzing van de vordering om [geïntimeerden] gedurende drie weken vrije en onbeperkte toegang te verstrekken tot het gehuurde. Hij voert daartoe allereerst aan dat hij rechtsgeldig een retentierecht uitoefent, zodat [geïntimeerden] geen recht hebben de roerende zaken die zich nog in het gehuurde bevinden onder zich te nemen. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat dit argument geen doel treft. [appellant] voert verder aan dat hij het gehuurde inmiddels aan een derde heeft verhuurd en derhalve niet meer in staat is om het gedurende drie weken aan [geïntimeerden] ter beschikking te stellen, zoals [geïntimeerden] vorderen. Dat is ook niet nodig omdat de roerende zaken van [geïntimeerden] zijn overgebracht naar een loods bij het gehuurde, aldus [appellant], die er op wijst dat [geïntimeerden] ook na het vonnis geen haast hebben gemaakt deze zaken onder zich te nemen.
5.16
[geïntimeerden] hebben niet bestreden dat [appellant] het gehuurde inmiddels beschikbaar heeft gesteld aan een nieuwe huurder. In appel kan daarvan dan ook worden uitgegaan. Nu [geïntimeerden] met hun vordering beogen dat zij weer de beschikking krijgen over de roerende zaken, die zich in het gehuurde bevinden en dit doel ook op een andere wijze bereikt kan worden, dan door [geïntimeerden] de vrije en onbelemmerde toegang te verstrekken tot het gehuurde, wegen de belangen van [geïntimeerden] bij toewijzing van deze vordering niet op tegen het belang van [appellant] bij de afwijzing ervan.
5.17
[appellant] dient de roerende zaken van [geïntimeerden] echter wel aan [geïntimeerden] af te geven. Hij heeft die, zoals is overwogen, immers ten onrechte onder zich. [geïntimeerden] hebben ook een spoedeisend belang bij de afgifte van deze zaken, waarover zij ten onrechte niet kunnen beschikken. De subsidiaire vordering van [geïntimeerden], die strekt tot afgifte van deze zaken, is dan ook in beginsel toewijsbaar. [appellant] heeft er op gewezen dat het onmogelijk is om zonder de medewerking van [geïntimeerden] aan deze vordering te voldoen, omdat [geïntimeerden] de desbetreffende zaken in ontvangst moeten nemen. Het valt te vrezen, aldus [appellant], dat [geïntimeerden] daaraan niet zullen meewerken.
5.18
Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Nu [appellant] het [geïntimeerden] onmogelijk heeft gemaakt om zelf het gehuurde te ontruimen en de aan hen toebehorende zaken uit het gehuurde mee te nemen, dient hij ervoor zorg te dragen dat deze zaken aan
, op hun nieuwe adres, worden afgegeven. Indien [appellant], na zijn komst uiterlijk 48 uur van tevoren te hebben aangekondigd, de roerende zaken aan [geïntimeerden] op hun nieuwe adres heeft aangeboden en [geïntimeerden] de zaken niet in ontvangst willen nemen, heeft [appellant] aan zijn verplichtingen voldaan. Het hof zal een en ander in het dictum tot uitdrukking brengen en aan de veroordeling van [appellant] een passende dwangsom verbinden.
5.19
Om te voorkomen dat een dwangsomveroordeling wordt verbonden aan afgifte van een aantal niet nauwkeurig omschreven zaken, waarvan onduidelijk is of [appellant] ze nog onder zich heeft, zal het hof aansluiting zoeken bij de in conservatoir beslag tot afgifte genomen zaken. Het proces-verbaal van beslaglegging bevat een duidelijke omschrijving (en een groot aantal foto's) van de in beslag genomen roerende zaken, waarvan voorshands voldoende vaststaat dat ze aan [geïntimeerden] toebehoren. Deze zaken dient [appellant] aan [geïntimeerden] af te geven. Het hof acht termen aanwezig de dwangsom vast te stellen op € 500,-- per dag en deze te maximeren tot € 25.000,--.
5.20
Grief II slaagt gedeeltelijk.
5.21
Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen voor wat betreft de hoofdveroordeling en voor wat betreft de proceskostenveroordeling in stand laten. Ook in appel is [appellant] grotendeels in het ongelijk gesteld. Het hof zal hem dan ook veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief II).
6
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis in conventie waarvan beroep voor wat betreft het dictum onder II en III;
vernietigt het vonnis in conventie waarvan beroep voor wat betreft het dictum onder I
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan [geïntimeerden], op het nieuwe adres van [geïntimeerden], na uiterlijk 48 uur van tevoren daarvan telefonisch en per e-mailbericht melding te hebben gedaan aan de advocaat [NAAM][geïntimeerden], af te (doen) geven de roerende zaken waarop [geïntimeerden] op 2 april 2013 conservatoir beslag tot afgifte hebben doen leggen, als omschreven in het proces-verbaal van beslaglegging van die datum door toegevoegd kandidaat deurwaarder E.M. Splint,
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag, of gedeelte van een dag, voor iedere dag dat [appellant] na veertien dagen na betekening van dit arrest niet (volledig) aan deze veroordeling voldoet, zulks met een maximum van € 25.000,--;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen, op € 299,-- aan verschotten en op € 894,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders in (oorspronkelijke) conventie gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, M.E.L. Fikkers en H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
dinsdag 9 juli 2013.