ECLI:NL:GHDHA:2014:2704
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.087.912/01
Rolnummer rechtbank	: 319276 / HA ZA 08-2853
arrest van 12 augustus 2014
inzake
LIDL NEDERLAND GMBH,
gevestigd te Heilbronn, Duitsland,
appellante,
verzoekster in het incident tot het instellen van een rogatoire commissie,
hierna te noemen: Lidl,
advocaat: mr. L.Ph.J. Baron van Utenhove te Den Haag,
tegen
1
DISTRIBUTIE UNIT BERGSCHENHOEK B.V.,
2.
DIEPVRIES UNIT BERSCHENHOEK BEHEER B.V.,
gevestigd te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland,
geïntimeerden,
verweerders in het incident tot het instellen van een rogatoire commissie,
hierna te noemen: Distributie Unit, Diepvries Unit en gezamenlijk: Distributie Unit c.s.,
advocaat: mr. F. van Schaik te Berkel en Rodenrijs.
Het verdere verloop van het geding
Voor het verloop van het geding tot 7 januari 2014 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. In dit tussenarrest heeft het hof Lidl toegelaten tot bewijslevering. Op 17 april 2014 en 8 juli 2014 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden; de processen-verbaal bevinden zich bij de stukken. Ter rolle van 22 juli 2014 heeft Lidl een incidentele memorie houdende verzoek rogatoire commissie ex art. 176 Rv genomen. Distributie Unit c.s. heeft het verzoek bestreden bij memorie van antwoord in het incident. Vervolgens hebben partijen arrest verzocht in het incident.
Beoordeling van het incident
1.
Lidl heeft bij incidentele memorie verzocht dat het hof een rogatoire commissie zal instellen teneinde de heer [betrokkene], bestuurder van Lidl HongKong Ltd., als getuige in Hong Kong te doen horen. Distributie Unit c.s. heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.
2.
Het hof stelt voorop dat de rechter krachtens artikel 176 Rv, indien een getuige in het buitenland woont, aan een door hem aan te wijzen autoriteit van het land waar de getuige zijn woonplaats heeft kan verzoeken het getuigenverhoor te houden, dan wel dat verhoor kan opdragen aan de Nederlandse consulaire ambtenaar tot wiens ressort de woonplaats van die getuige behoort. Het staat de rechter die een buitenlandse getuige moet horen vrij om het verzoek om een rogatoire commissie in te stellen af te wijzen en de getuige op te roepen voor het gerecht waar de procedure wordt gevoerd. Als hoofdregel van het procesrecht geldt dat getuigen zoveel mogelijk worden gehoord door de rechter(s) die op de zaak zit(ten), opdat deze in staat is/zijn om zich zelfstandig een oordeel te kunnen vormen over de geloofwaardigheid van de afgelegde getuigenverklaring. Bij de beslissing of een verzoek tot het gelasten van een rogatoire commissie wordt toegewezen, worden voorts de belangen van alle partijen afgewogen. Gelet op voormelde hoofdregel, de met een rogatoire commissie gepaard gaande vertraging van de procedure en de veelal niet geringe extra tijd en kosten aan de zijde van de wederpartij om het verhoor in het buitenland te kunnen bijwonen, past hierbij een terughoudend beleid.
3.
Distributie Unit heeft primair aangevoerd dat Lidl inmiddels haar recht verwerkt heeft om de heer [betrokkene] nog als getuige te doen horen, aangezien de heer [betrokkene] tijdens de procedure in eerste aanleg nog gewoon in Nederland was en Lidl verzuimd heeft hem toen, zo nodig in het kader van een voorlopig getuigenverhoor, te doen horen. Het hof verwerpt dit verweer. Hetgeen Distributie Unit heeft aangevoerd is onvoldoende voor het oordeel dat Lidl haar recht heeft verwerkt om de heer [betrokkene] in de onderhavige hoger beroep procedure als getuige te doen horen. Het betoog dat Lidl misbruik maakt van haar bevoegdheid om een rogatoire commissie te verzoeken, wordt eveneens verworpen. Het argument dat Distributie Unit daarvoor aanvoert, namelijk dat Lidl via haar moedermaatschappij in staat is om aan de heer [betrokkene] de opdracht te geven naar Nederland te komen, leidt – wat hiervan verder ook zij – niet tot het oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid.
4.
Lidl is van mening dat de discretionaire bevoegheid die bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een rogatoire commissie ex artikel 176 Rv aan de rechter toekomt maar zeer beperkt is, en dat de rechter het bevel tot een rogatoire commissie alleen maar niet kan geven als hij of zij daardoor geen inbreuk maakt op het fundamentele recht van een partij om de door hem gewenste getuige te doen horen en om, als die getuige in het buitenland woont en om wat voor reden dan ook niet bereid is om naar Nederland af te reizen, daarbij voor het middel van een rogatoire commissie te kiezen. Het hof verwerpt dit betoog. Een dergelijke stringente uitleg van artikel 176 Rv, waarbij ook de keuze voor een rogatoire commissie tot fundamenteel recht wordt verheven, vindt geen steun in de (vaste) jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de uitleg van dit artikel zoals onder 2 uiteengezet (aldus ook met betrekking tot de Europese Bewijsverordening Hof van Justitie van de Europese Unie 6 september 2012, Zaak C-170/11, ECLI:EU:C:2012:540).
5.
Lidl heeft ter onderbouwing van haar verzoek aangevoerd dat de heer [betrokkene], die een belangrijke getuige voor haar is, niet langer in dienst is van Lidl Nederland en niet langer in Nederland woonachtig is. Hij is thans bestuurder van Lidl Hong Kong Ltd., en woonachtig in Hong Kong. Hij heeft in Hong Kong een zeer verantwoordelijke en veeleisende functie, hij maakt zeer lange werkdagen en van hem wordt verwacht dat hij overal waar in het Verre Oosten onderhandelingen of contracten worden gesloten daar persoonlijk bij aanwezig is. Hij plant hooguit één keer per jaar een familiebezoek aan West-Europa in van niet langer dan een weekend. Een al gauw drie werkdagen kostende reis naar West-Europa voor een getuigenverhoor  laat zich uiterst bezwaarlijk inplannen en is bovendien niet te rijmen met zijn verantwoordelijkheid om wanneer dat nodig is op stel en sprong een vliegtuig te pakken naar een plaats in het Verre Oosten waar op dat moment zijn persoonlijke aanwezigheid voor Lidl Hong Kong Ltd noodzakelijk is. De heer [betrokkene] zou het zeer op prijs stellen indien het verhoor opgedragen zou kunnen worden aan de Consul-Generaal van Nederland in Hong Kong.
6.
Lidl wijst er nog op dat de heer [betrokkene] part noch deel heeft aan de huidige procedure, dat hij een enorme reisafstand zou moeten overbruggen om in Nederland gehoord te worden, dat dit voor hem gezien zijn werkbelasting en verantwoordelijkheden onredelijk bezwarend zou zijn, en dat Lidl Hong Kong Ltd. weliswaar tot hetzelfde multinationale concern als Lidl Nederland behoort maar dat Lidl Nederland in geen enkele hiërarchische verhouding tot de heer [betrokkene] staat en hem dus niet kan opdragen als getuige te verschijnen, terwijl hij voor Lidl een belangrijke getuige is. Het belang dat de getuige wordt gehoord door (één van) de rechter(s) die uiteindelijk de zaak beslissen is volgens Lidl in dit geval ondergeschikt aan het belang dat Lidl heeft bij het doen horen van de heer [betrokkene] als getuige. Wat betreft de door de wederpartij en haar advocaat [NAAM][betrokkene] in Hong Kong wordt gehoord, merkt Lidl op dat de extra kosten beperkt zijn of zelfs positief uitvallen omdat advocaten immers economy vliegen (retourtje Hong Kong € 1000,-) en de heer [betrokkene] gelet op zijn positie uiteraard eerste klas (retourtje Hong Kong € 12.000,-).
7.
Tot slot verzoekt Lidl dat het hof, indien het verzoek wordt afgewezen, tussentijds cassatieberoep zal openstellen van dit arrest.
8.
Het hof overweegt het volgende. Aan Lidl kan worden toegegeven dat de heer [betrokkene], van wie overigens reeds een uitgebreide schriftelijke verklaring is overgelegd in de procedure, voor haar een mogelijk belangrijke getuige is. Het hof stelt echter vast dat gesteld noch gebleken is dat de heer [betrokkene] niet in staat is om zijn verklaring in Nederland af te leggen voor de hiertoe door het hof benoemde raadsheer-commissaris. Evenmin acht het hof aannemelijk geworden dat de heer [betrokkene] in het geheel niet bereid is om hiervoor naar Nederland te komen. Wel is aannemelijk geworden dat hij (dan wel Lidl Hong Kong Ltd) hiertegen ernstige bezwaren heeft, welke bezwaren er kort gezegd op neer komen dat de heer [betrokkene] een dermate belangrijke positie en veeleisende functie bekleedt dat zijn belang om niet naar Nederland te hoeven reizen maar in Hong Kong gehoord te worden voldoende zwaarwegend is om af te wijken van de hoofdregel dat een getuige wordt gehoord door de rechter(s) die op de zaak zitten, en opweegt tegen de daarmee gepaard gaande vertraging van de procedure en het belang van de wederpartij om niet voor het verhoor naar Hong Kong te hoeven afreizen.
9.
Het hof is van oordeel dat de bezwaren van de heer [betrokkene] onvoldoende zwaarwegend zijn voor toewijzing van het verzoek. Aangezien de tot op heden afgelegde getuigenverklaringen niet overeenstemmen met hetgeen de heer [betrokkene] daarover reeds schriftelijk heeft verklaard, acht het hof het voor de bewijswaardering des te meer van belang om zelf de heer [betrokkene] te kunnen horen. Daarbij wijst het hof er op dat er een rechtstreekse vliegverbinding is tussen Hong Kong en Nederland, dat de reistijd weliswaar lang is maar niet buitensporig, en dat niet in te zien valt dat het afleggen van een getuigenverklaring de heer [betrokkene] drie werkdagen moet kosten. Nog afgezien van het feit dat hij het afleggen van een getuigenverklaring wellicht zou kunnen combineren met zijn jaarlijkse familiebezoek, waarover Lidl overigens geen enkele verdere informatie heeft verstrekt, kan een efficiënte planning van het getuigenverhoor (bijvoorbeeld op de maandagochtend) het tijdsbeslag van de heer [betrokkene] mogelijk beperken tot één werkdag. Dat de heer [betrokkene] altijd eerste klas vliegt en dit ook voor het getuigenverhoor zal doen is zijn persoonlijke keuze. Het hof acht geen gronden aanwezig om met de extra kosten daarvan voor het verloop van deze procedure rekening te houden. Alles afwegende, is het hof dan ook van oordeel dat het belang van de heer [betrokkene] om in Hong Kong gehoord te worden onvoldoende zwaarwegend is om af te wijken van de hoofdregel dat een getuige wordt gehoord door de rechter(s) die op de zaak zit(ten), en dat zijn belang niet opweegt tegen de met toewijzing van het verzoek gepaard gaande vertraging van de procedure en het belang van de wederpartij om niet (met haar advocaat) voor het verhoor naar Hong Kong te hoeven afreizen, met alle kosten van dien.
10.
Het verzoek tot het openstellen van tussentijds cassatieberoep wordt vanwege de daarmee gepaard gaande ernstige vertraging van de procedure afgewezen. Een eventueel cassatieberoep kan worden ingesteld tegelijk met een cassatieberoep tegen het eindarrest.
11.
De advocaat [NAAM]8 juli 2014 meegedeeld dat hij, indien zijn verzoek tot het instellen van een rogatoire commissie wordt afgewezen, de heer [betrokkene] alsnog hier ter plaatse wil proberen te doen horen. De raadsheer-commissaris heeft meegedeeld dat in dat geval nog één laatste maal op korte termijn een nadere datum voor voortzetting van het getuigenverhoor zal worden bepaald, waarna het getuigenverhoor definitief zal worden gesloten. Gelet op het voorgaande zal het hof de zaak verwijzen naar de rol van dinsdag 26 augustus 2014, voor uitlating door Lidl over het alsnog doen horen van de heer [betrokkene] en het overleggen van de verhinderdata van alle betrokkenen. Bij de planning van een nadere datum voor het horen van de heer [betrokkene] zal het hof, indien Lidl hierom verzoekt, binnen de grenzen van het redelijke zo veel mogelijk rekening houden met mogelijke voorkeursdata en/of tijdstippen van de heer [betrokkene].
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van 26 augustus 2014 met het doel zoals vermeld in rechtsoverweging 11 van dit arrest;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.M. Olthof en P.M. Verbeek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 augustus 2014 in aanwezigheid van de griffier.