ECLI:NL:GHAMS:2014:2226
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			: 200.118.649/01
zaaknummer rechtbank Haarlem	: 181233/HA ZA 11-583
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 juni 2014
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellant,
advocaat: mr. M.J. Meijer te Haarlem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RECREATIE VERKOOP B.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.M.G. van Lotringen te Ede.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Recreatie Verkoop genoemd.
[appellant] is bij dagvaardingen van 23 oktober 2012 en 26 november 2012 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Haarlem van respectievelijk 25 juli 2012 en 24 oktober 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Recreatie Verkoop als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en  alsnog de vorderingen van Recreatie Verkoop zal afwijzen en zijn eigen vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Recreatie Verkoop heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen vonnis van 25 juli 2012 onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil (behoudens voor zover grief 1 daarop ziet: daarover hieronder meer) en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
2.2
Recreatie Verkoop heeft bij overeenkomst van 25 oktober 2009 aan [appellant] een
chalet (hierna: het chalet) verkocht voor een koopsom van € 97.000,00. Tevens is bij die overeenkomst ten behoeve van [appellant] een recht van onder-ondererfpacht gevestigd op een kavel op “DroomPark Buitenhuizen” te Velsen-Zuid tegen betaling van
€ 40.000,00 inclusief btw (hierna gezamenlijk: de koopovereenkomst).
2.3
[appellant] heeft het door hem aan Recreatie Verkoop te betalen bedrag van
€ 15.488,00 aan btw betreffende het chalet van Recreatie Verkoop geleend. Daartoe
hebben partijen op 24 januari 2010 een overeenkomst van geldlening gesloten (hierna:: de leningovereenkomst) waarin onder meer het volgende is opgenomen:
(…)
Opeisbaarheid
1.	De hoofdsom is opeisbaar op 1 augustus 2010, en te allen tijde aflosbaar.
Rente
2.	De rente over de hoofdsom zal 6 procent (6%) per jaar bedragen; de verschuldigde rente dient per kwartaal achteraf te worden voldaan.
(...)
2.4
Op 8 augustus 2010 heeft [appellant] aan Recreatie Verkoop een e-mail gestuurd met
daarin onder meer de volgende tekst:
Ik heb op 12 juli 2010 een brief ontvangen betreffende de geldlening tbv mijn chalet. Allereerst heb ik een opmerking over de rente die mij in rekening gebracht wordt, ik heb de chalet aangeschaft en wilde de Btw daarvan terug vorderen van de belasting tijdens de verkoop heeft de verkoper mij verteld dat dit geen probleem was en dat zodra ik dat terug gekregen had ik dat naar jullie zou storten er is nooit over rente gesproken en ben dus ook niet van plan dat te betalen. Als tweede wil ik
opmerken dat ik wel bereid ben dit bedrag zonder de rente naar jullie over te maken maar dan zal eerst mijn chalet naar behoren zijn hersteld: *  de badkamer is nu al 2x aangepakt en nog steeds is het niet naar wens (…)
2.5
Na verdere e-mailwisseling tussen partijen en tussen [appellant] en [X] Mobiele Chalets, de leverancier van het chalet (hierna [X]), heeft de advocaat [NAAM][appellant] bij brief van 11 maart 2011 aangesproken tot betaling van
€ 15.488,00 vermeerderd met zes procent contractuele rente en buitengerechtelijke kosten. [appellant] heeft dit bedrag niet voldaan.
2.6
Bij brief van 21 maart 2011 van zijn toenmalige gemachtigde heeft [appellant] aan
Recreatie Verkoop laten weten zijn betalingsverplichting op te schorten totdat
herstelwerkzaamheden aan het chalet zijn uitgevoerd.
3
Beoordeling
3.1
Recreatie Verkoop heeft in eerste aanleg - na vermeerdering van eis - in conventie gevorderd, zakelijk weergegeven, [appellant] te veroordelen tot betaling aan Recreatie Verkoop van een bedrag van € 17.581,63, met rente, beslagkosten en proceskosten.
3.2
[appellant] heeft in eerste aanleg - na vermeerdering van eis - in reconventie gevorderd, voor zover hier van belang:
I. primair: ontbinding van de koopovereenkomst en veroordeling van Recreatie
Verkoop tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 121.512,00, met rente;
subsidiair: gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst en veroordeling
van Recreatie Verkoop tot betaling aan [appellant] van € 81.512,00, met rente;
meer subsidiair: Recreatie Verkoop te veroordelen tot betaling aan [appellant] van
een bedrag van € 2.114,89, met rente;
II. Recreatie Verkoop te veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 1.382,78, met rente;
III. opheffing van het namens Recreatie Verkoop op de woning van [appellant] gelegde beslag;
IV. Recreatie Verkoop te veroordelen tot betaling van vijf procent per jaar schade
uit hoofde van verhuur, de gederfde inkomsten voor zolang de wanprestatie
heeft bestaan, tot aan de datum van het verhelpen van de gebreken, althans
ontbinding van de koop.
In het geval dat zou worden geoordeeld dat [appellant] contractuele rente is verschuldigd, vorderde [appellant] bovendien vernietiging van het in de leningovereenkomst opgenomen rentebeding.
3.3
Bij vonnis van 25 juli 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] in reconventie afgewezen en hem in conventie toegelaten tot tegenbewijs van het in de leningovereenkomst opgenomen rentebeding. Bij vonnis van 24 oktober 2012 heeft de rechtbank, op grond van de omstandigheid dat [appellant] had afgezien van het leveren van dat tegenbewijs, de vordering van Recreatie Verkoop in conventie toegewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.4
De grieven 2 tot en met 8 zien in verschillende vorm alle op het oordeel van de rechtbank  - kort gezegd - dat [appellant] niet bevoegd was de overeenkomst te ontbinden omdat hij Recreatie Verkoop niet in de gelegenheid heeft gesteld de nog bestaande gebreken te herstellen, niet uit haar houding mocht afleiden dat een aanmaning nutteloos zou zijn en haar niet behoorlijk in gebreke heeft gesteld, zodat Recreatie Verkoop niet in verzuim is komen te verkeren.
3.5
[appellant] legt aan zijn grieven het volgende ten grondslag. Op 16 september 2010 heeft hij Recreatie Verkoop verzocht voor verder herstel van de badkamer van het chalet zorg te dragen. Dit is echter uitgebleven. Pas op 7 december 2010 heeft Recreatie Verkoop gereageerd. In de tussentijd waren extra gebreken ontstaan die ook dienden te worden hersteld. Door de late reactie nam Recreatie Verkoop het risico dat die extra gebreken zouden ontstaan. Recreatie Verkoop heeft echter alleen aangeboden de gebreken die in september 2010 niet verholpen waren te herstellen. Door de late reactie van Recreatie Verkoop mocht [appellant] afzien van een aanmaning en is bovendien het verzuim op grond van de redelijkheid en billijkheid zonder verdere ingebrekestelling opgetreden. Ook op grond van de voorgeschiedenis - reeds drie maal een mislukte herstelpoging - mocht [appellant] er van uitgaan dat juiste nakoming blijvend onmogelijk was. Door in de periode van september 2010 tot en met december 2010 niet de gebreken te herstellen en stil te zitten is Recreatie Verkoop (aldus) in verzuim komen te verkeren zonder dat een ingebrekestelling nodig was. [appellant] mocht daarom de overeenkomst (gedeeltelijk) ontbinden.
3.6
Het hof overweegt als volgt. Zoals de rechtbank terecht heeft vastgesteld ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding van een overeenkomst eerst  - voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is - wanneer de schuldenaar in verzuim is. Dit verzuim ontstaat nadat de schuldenaar in gebreke is gesteld door een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijk termijn voor nakoming wordt gesteld en die termijn ongebruikt verstrijkt. De stelling van [appellant] dat hij Recreatie Verkoop niet in gebreke hoefde te stellen omdat zij niet tijdig heeft gereageerd op zijn schrijven (e-mail) van 16 september 2010, zodat hij er van uit mocht gaan dat blijvende nakoming onmogelijk was, moet van de hand worden gewezen. Nog daargelaten dat [appellant] in zijn conclusie van antwoord (punt 11) zelf stelt dat [X] na deze e-mail bij hem is blijven aandringen op een mogelijkheid de lekkage te herstellen, duidt de inhoud van deze e-mail er bepaald niet op dat [appellant] Recreatie Verkoop (nog) in de gelegenheid stelde of wenste te stellen de in die e-mail verwoorde gebreken op te lossen. De e-mail bevat slechts een overzicht van nog bestaande gebreken in de badkamer en een mededeling van [appellant] dat hij [X] heeft gezegd dat hij het geld dat Recreatie Verkoop van hem te goed had zou gaan gebruiken om die gebreken en roestvorming van het frame (zelf) op te lossen, met de opmerking dat hij daarop (van [X]) nog niets had gehoord. De omstandigheid dat eerst op 7 december 2010 op dit schrijven is geantwoord kan niet worden aangegrepen als argument voor de stelling dat daarom een ingebrekestelling niet meer vereist was. Overigens heeft [X] in dat antwoord van 7 december 2010 laten weten een afspraak te willen maken om de reparatiewerkzaamheden die bij [appellant] moesten worden uitgevoerd in te plannen, zodat daaruit juist moet worden afgeleid dat zij daartoe nog steeds bereid was. Dat Recreatie Verkoop geen gebreken wenste op te lossen die na september 2010 waren gebleken en/of opgetreden is in het licht van dat antwoord, maar ook overigens onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat Recreatie Verkoop al meermalen herstelwerkzaamheden had uitgevoerd die niet tot het door [appellant] gewenste resultaat hadden geleid, doet daaraan niet af en is op zichzelf onvoldoende om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat nakoming door Recreatie Verkoop blijvend onmogelijk was en dat daarom van een aanmaning mocht worden afgezien of dat (op grond van de redelijkheid en billijkheid) geen verdere ingebrekestelling nodig was. Een en ander leidt tot de conclusie dat Recreatie Verkoop, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet in verzuim is komen te verkeren en [appellant] de overeenkomst daarom niet mocht ontbinden. De grieven falen.
3.7
Grief 1 houdt in dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat de in haar vonnis onder 2.6 geciteerde e-mail van na 16 september 2010 dateert. De grief is terecht voorgedragen omdat de e-mail van 24 juni 2010 is, maar kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden omdat dit gegeven niet afdoet aan hetgeen hiervoor is overwogen.
3.8
De grieven 10 en 11 keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] over het door hem van Recreatie Verkoop geleende geldbedrag contractuele rente verschuldigd is en dat een beroep op dwaling ter zake niet opgaat. [appellant] voert het volgende aan. Er was sprake van een ‘btw opzet’. Er is nooit gesproken over het betalen van rente. [appellant] biedt aan dat te bewijzen. Indien het om een “echte” geldlening zou zijn gegaan had hij wel geld van zijn vader geleend, die hem geen rente in rekening zou hebben gebracht.
3.9
Het hof overweegt als volgt. Wat hij met een ‘btw opzet’ bedoelt is door [appellant] niet toegelicht. Voor zover hij bedoelt dat de achtergrond van de lening de door [appellant] aan Recreatie Verkoop verschuldigde btw was, is zulks in dit verband niet relevant. Van belang is wel dat [appellant] slechts naar voren heeft gebracht dat er tussen partijen nooit over de toepasselijkheid van rente is gesproken. Vooropgesteld wordt in dat verband dat in de leningovereenkomst tussen partijen wel een rentebeding is opgenomen. [appellant] heeft die overeenkomst ondertekend. [appellant] heeft niet gesteld dat tussen partijen is overeengekomen dat over het geleende bedrag
geen
rente verschuldigd zou zijn. Van belang is, voorts, dat een rentebeding in een leningovereenkomst volstrekt gebruikelijk is en - in aanmerking genomen het gehanteerde percentage van 6 - niet als een onbegrijpelijke of onredelijk bezwarende clausule kan worden opgevat. Uit de ondertekening van de overeenkomst door [appellant] mocht Recreatie Verkoop dan ook - bij gebreke van door [appellant] gestelde concrete feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen nopen - begrijpen dat [appellant] met het rentebeding instemde. De stelling van [appellant] dat er nooit tussen partijen over rente is gesproken, is in het licht van het voorgaande niet relevant en doet niet af aan het oordeel dat op grond van voormelde omstandigheden het rentebeding moet worden geacht te zijn overeengekomen.
3.10
[appellant] heeft aan zijn beroep op dwaling niet meer ten grondslag gelegd dan dat sprake was van een btw opzet en dat hij, indien hij van het rentebeding op de hoogte was geweest, wel bij zijn vader had geleend, die geen rente in rekening bracht. Dit is onvoldoende om een beroep op dwaling te kunnen dragen. Het beroep op dwaling moet daarom worden afgewezen. De grieven 10 en 11 falen.
3.11
Grief 9, die ziet op de afwijzing door de rechtbank van de door [appellant] gevorderde kosten van het deskundigenonderzoek dat in zijn opdracht is verricht, faalt eveneens. De grief gaat immers uit van de onjuiste veronderstelling dat Recreatie Verkoop in verzuim was komen te verkeren. Terecht overweegt de rechtbank dat indien Recreatie Verkoop door [appellant] in december 2010 in de gelegenheid was gesteld de toen nog bestaande gebreken te herstellen het onderzoek niet nodig zou zijn geweest en dat de kosten van dit onderzoek dan ook niet kunnen worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van schade.
3.12
Grief 12, die ziet op de proceskosten faalt eveneens omdat de rechtbank deze kosten terecht ten laste van [appellant] heeft gebracht te komen, nu hij in het ongelijk is gesteld.
4
Slotsom en conclusie
4.1
De grieven falen, althans kunnen niet tot vernietiging leiden. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Recreatie Verkoop begroot op € 4.836,- aan verschotten en € 2.632,- voor salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.M. Smit en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2014.