ECLI:NL:GHDHA:2014:2990
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.124.554/01
Rolnummer rechtbank	: C/10/417803 / KG ZA 13-122
arrest van 23 september 2014
inzake
WAAYKAMP HOLDING B.V.,
gevestigd te [plaats 1],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: Waaykamp,
advocaat: mr. P.J. de Groen te Sassenheim,
tegen
1.
SULIS HOLDING B.V.,
2.
[DGA van Sulis],
gevestigd respectievelijk wonende te [plaats 2],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
hierna te noemen: Sulis, [DGA van Sulis] en gezamenlijk: Sulis c.s.,
advocaat: mr. E.M. Richel te Capelle aan den IJssel.
Het geding
Bij dagvaarding van 7 maart 2013 is Waaykamp in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 11 februari 2013, gewezen door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen Sulis c.s. als eisers en Waaykamp als gedaagde. In de appeldagvaarding (met producties) heeft Waaykamp zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd. Sulis c.s. hebben de grieven bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel (met producties) bestreden, waarbij zij tevens drie incidentele grieven tegen het vonnis hebben aangevoerd. Waaykamp heeft de incidentele grieven bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Nadat door het hof een datum voor pleidooi was bepaald, heeft de advocaat [NAAM]c.s. het hof het inmiddels op 29 januari 2014 door de rechtbank Rotterdam gewezen eindvonnis in de bodemprocedure toegezonden, waarna de advocaat [NAAM]tot aanhouding van het pleidooi. Het hof heeft dit verzoek afgewezen en de zaak verwezen naar de rol, waarna partijen arrest hebben gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 11 februari 2013 onder 2.1 tot en met 2.17 een aantal feiten vastgesteld. Nu daartegen in hoger beroep geen bezwaren zijn aangevoerd, gaat het hof van die feiten uit.
2.
Het gaat in dit geschil, kort samengevat, om het volgende. Waaykamp en Sulis hielden elk 50% van de aandelen in het kapitaal van Skydec Holding B.V. (hierna: Skydec). [DGA van Sulis] is directeur-grootaandeelhouder (DGA) van Sulis, de heer [DGA van Waaykamp] (hierna: [DGA van Waaykamp]) is DGA van Waaykamp. Op 15 juni 2006 heeft de Rabobank Rotterdam een geldlening van € 610.000,- verstrekt aan Skydec, waarvoor Sulis en Waaykamp een hoofdelijke medeschuldverbintenis voor het volle bedrag van € 610.000,- hebben getekend.
In 2012 heeft Waaykamp haar aandelen in Skydec overgedragen aan Sulis. Partijen hebben op 2 mei 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Artikel 8 daarvan  bepaalt dat
“[DGA van Sulis] en Sulis bewerkstelligen dat [DGA van Waaykamp] en Waaykamp ten spoedigste maar uiterlijk binnen 2 weken na ondertekening van de onderhavige overeenkomst uit hun hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank (…) worden ontslagen, alsmede dat eventuele borgtochten door [DGA van Waaykamp] en Waaykamp aan die bank verstrekt worden beëindigd”
. De Rabobank heeft geweigerd om Waaykamp uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan. Hierop heeft Waaykamp een kort geding aangespannen tegen [DGA van Sulis] en Sulis.
In een kort-gedingvonnis van 20 december 2012 (hierna: het eerste kort-gedingvonnis) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Dordrecht voorshands geoordeeld dat artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst geen resultaatsverbintenis maar een inspanningsverbintenis van [DGA van Sulis] en Sulis inhoudt, aan welke inspanningsverbintenis [DGA van Sulis] en Sulis (toentertijd) vooralsnog echter onvoldoende hadden voldaan. De voorzieningenrechter heeft bevolen dat [DGA van Sulis] en Sulis zich er binnen vier weken na betekening van het vonnis maximaal voor zullen inspannen dat Waaykamp wordt ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank Rotterdam voor de geldlening van € 610.000,-, op straffe van een dwangsom van € 1.500,- per dag tot een maximum van € 75.000,-. Het eerste kort-gedingvonnis is op 21 december 2012 aan Sulis betekend.
In januari 2013 heeft Waaykamp executoriaal en conservatoir beslag doen leggen ten laste van Sulis ter zake van verbeurde dwangsommen. Sulis c.s. hebben vervolgens op de voet van artikel 611d Rv een kort geding aangespannen tegen Waaykamp, waarin zij de opheffing dan wel schorsing hebben gevorderd van de in het eerste kort-gedingvonnis opgelegde dwangsommen en de door Waaykamp gelegde beslagen. De voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam heeft vervolgens in het (in de onderhavige procedure bestreden) kort-gedingvonnis van 11 februari 2013 (hierna: het tweede korte geding vonnis) geoordeeld dat Sulis c.s. onvoldoende aannemelijk hadden gemaakt dat zij zich maximaal hebben ingespannen om Waaykamp uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank Rotterdam te doen ontslaan, zodat zij vanaf 18 januari 2013 (vier weken na de betekening van het eerste kort-gedingvonnis) dwangsommen hebben verbeurd. De voorzieningenrechter heeft echter vervolgens geoordeeld dat (inmiddels) sprake was van een al dan niet tijdelijke onmogelijkheid van Sulis c.s. om aan de veroordeling te voldoen, op grond waarvan zij de dwangsommen met ingang van 30 januari 2013 heeft opgeschort voor (voorlopig) de periode van een jaar. Het bedrag aan verbeurde dwangsommen waarvoor Waaykamp terecht beslag had gelegd is begroot op € 20.000,-, en voor het overige opgeheven.
Waaykamp heeft hoger beroep ingesteld van dit tweede kort-gedingvonnis, waarop Sulis c.s. incidenteel appel hebben ingesteld.
Op 29 januari 2014 heeft de rechtbank Rotterdam vonnis gewezen in de tussen partijen lopende bodemprocedure (hierna: het vonnis in de bodemzaak). In dit vonnis heeft de rechtbank – kort samengevat – geoordeeld dat artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst geen resultaatsverbintenis maar een inspanningsverbintenis van [DGA van Sulis] en Sulis inhoudt, dat zij zich sinds 9 oktober 2012 voldoende inspanning hebben getroost om te bewerkstelligen dat Waaykamp uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank zou worden ontslagen, en dat Sulis c.s. in de periode tussen 18 en 30 januari 2013 geen dwangsommen hebben verbeurd. De door Waaykamp gelegde beslagen zijn door de rechtbank opgeheven en Waaykamp is veroordeeld tot (terug)betaling van het bedrag van € 16.500,- aan reeds betaalde dwangsommen, met rente en kosten.
Waaykamp is van het vonnis in de bodemzaak in hoger beroep gekomen.
3.
Het hof stelt voorop dat in geval de bodemrechter reeds een uitspraak heeft gedaan, de voorzieningenrechter - waaronder ook de voorzieningenrechter in appel moet worden begrepen - zijn uitspraak in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, zonder daarbij de kans van slagen van een tegen dat oordeel ingesteld rechtsmiddel te betrekken en ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of een eindvonnis, in de overwegingen of het dictum (HR 19 mei 2000, ELCI:NL:HR:2000:AA5870). Het hof zal het vonnis in de bodemzaak tussen partijen derhalve tot leidraad nemen bij de beoordeling van de grieven.
Het principaal appel
4.
Grief I klaagt er over dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, zittingplaats Rotterdam, zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard, aangezien de dwangsommen zijn opgelegd door de rechtbank Dordrecht en derhalve alleen de rechtbank Rotterdam, zittingplaats Dordrecht bevoegd was om kennis te nemen van de vorderingen van Sulis c.s. op grond van artikel 611 d Rv.
Het hof wijst er op dat ingevolge artikel 110 lid 3 Rv van de beslissing waartegen de grief zich richt geen hogere voorziening is toegelaten. Reeds daarom faalt de grief.
5.
De grieven II tot en met VII lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij klagen er – kort gezegd – over dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de stelling van Waaykamp dat Sulis c.s. ten tijde van het moeten voldoen aan hun uit artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende inspanningsverbintenis beschikten over aanzienlijke bedragen aan liquide middelen, die zij hadden dienen aan te wenden ter aflossing van de hypothecaire geldlening aan de Rabobank teneinde aan haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst te voldoen, hetgeen zij hebben nagelaten.
Deze grieven stuiten af op het oordeel van de rechtbank Rotterdam in het vonnis in de bodemzaak (rechtsoverweging 4.2.3) dat Sulis c.s. zich sinds 9 oktober 2012 voldoende inspanning hebben getroost om te bewerkstelligen dat Waaykamp uit de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank zou worden ontslagen. De rechtbank grondt haar oordeel op de in haar vonnis in de bodemzaak aangehaalde correspondentie waaruit verzoeken blijken en waarin alternatieven zijn aangeboden aan de Rabobank, en op de niet-weersproken stelling van Sulis c.s. dat zij nagenoeg alle liquide middelen heeft afgestort in het werkkapitaal, waarmee kennelijk bedoeld is dat het is gestort bij de Rabobank.
6.
Uit het bovenstaande volgt dat het principaal appel faalt. Waaykamp zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal appel.
Het incidenteel appel
7.
Grief I in het incidenteel appel klaagt er over dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Sulis c.s. € 16.500,- aan dwangsommen heeft verbeurd over de periode van 18 tot 30 januari 2013, en dat de rechtbank de dwangsommen slechts heeft opgeschort in plaats van opgeheven.
De rechtbank heeft in haar vonnis in de bodemzaak geoordeeld dat Sulis c.s. zich sinds 9 oktober 2012 voldoende inspanning hebben getroost om te bewerkstelligen dat Waaykamp uit de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank zou worden ontslagen, en dat Sulis c.s. in de periode tussen 18 en 30 januari 2013 geen dwangsommen hebben verbeurd. De rechtbank heeft de door Waaykamp gelegde beslagen opgeheven en Waaykamp is veroordeeld tot (terug)betaling van het bedrag van € 16.500,- aan reeds betaalde dwangsommen, met rente en kosten. Hieruit volgt dat de grief slaagt.
8.
De tweede incidentele grief klaagt er over dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet (eerst) heeft onderzocht of de nakoming van de veroordeling door Sulis c.s. (blijvend) onmogelijk was geworden, en slechts heeft geoordeeld dat sprake was van een tijdelijke onmogelijkheid terwijl sprake was van een blijvende onmogelijkheid.
Gelet op het vonnis in de bodemzaak en het slagen van de incidentele grief I, hebben Sulis c.s. bij een behandeling van deze grief geen belang meer.
9.
De derde incidentele grief klaagt er over dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangenomen dat Sulis c.s. in het kader van haar inspanningsverbintenis al haar vrij beschikbare liquide middelen aan de Rabobank ter beschikking diende te stellen ter aflossing van het door de Rabobank verstrekte krediet, en dat de rechtbank ten onrechte uitgaat van tijdelijke onmogelijkheid van de nakoming van de veroordeling.
Ook bij een bespreking van deze grief hebben Sulis c.s. geen belang meer, gelet op het vonnis in de bodemzaak en het slagen van de incidentele grief I.
10.
Uit het bovenstaande vloeit voort dat het incidenteel appel slaagt. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 februari 2013 vernietigen, en opnieuw rechtdoen als hieronder in het dictum van dit arrest is vermeld. Aangezien de rechtbank Rotterdam in het vonnis in de bodemzaak de door Waaykamp gelegde beslagen reeds heeft opgeheven en Waaykamp heeft veroordeeld tot terugbetaling van de door Sulis c.s. reeds betaalde dwangsommen, zal het hof zich in het onderstaande dictum beperken tot het opheffen van de dwangsom en zullen de overige vorderingen van Sulis c.s. bij gebrek aan belang worden afgewezen. Waaykamp zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in het incidenteel appel.
Beslissing
Het hof:
In het principaal appel:
- verwerpt het principaal appel;
- veroordeelt Waaykamp in de proceskosten in het principaal appel, aan de zijde van Sulis c.s. tot op deze uitspraak bepaald op € 299,- aan griffierecht en € 894,- aan salaris advocaat;
In het incidenteel appel:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 11 februari 2013,
en
opnieuw rechtdoende in kort geding
:
- heft op de bij vonnis in kort geding van 20 december 2012 aan Sulis c.s. opgelegde dwangsom;
- veroordeelt Waaykamp in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Sulis c.s. tot op 11 februari 2013 begroot op € 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat;
- veroordeelt Waaykamp in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Sulis c.s. tot op heden begroot op € 447,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, C.J. Verduyn en H.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 september 2014 in aanwezigheid van de griffier.