ECLI:NL:RBMNE:2013:3577
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/347167 / KG ZA 13-465
Vonnis in kort geding van 21 augustus 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.
,
verder te noemen: [eiseres],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat [NAAM]. C.H.J.M. Abeln,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] B.V.
,
verder te noemen: [gedaagde sub 1]
gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
2.
[gedaagde sub 2]
,
verder te noemen: [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
[gedaagde sub 2] verschenen in persoon en [gedaagde sub 1] BV vertegenwoordigd door [gedaagde sub 2] haar bestuurder en beide bijgestaan door hun rechtshelper mr. W. Kroneman.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met daarbij gevoegd de producties 1 tot en met 14,
een herstelexploot,
- de mondelinge behandeling van 11 juli 2013 waarbij tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]
verstek is verleend en vonnis is bepaald,
- het faxbericht van mr. W. Kroneman van 11 juli 2013 waarin zij aan de
voorzieningenrechter meedeelt dat zij namens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] het aan hen
verleende verstek wil zuiveren,
- de bij faxbericht van 5 augustus 2013 gezonden nadere producties 15 en 16 van
[eiseres],
- de mondelinge behandeling van 5 augustus 2013,
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van [gedaagde sub 1].
1.2.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben het aan hen verleende verstek tijdig gezuiverd.
1.3.
Tijdens de mondelinge behandeling van 5 augustus 2013 heeft mr. W. Kroneman verzocht om [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te mogen bijstaan en namens hen het woord te mogen voeren. Na partijen daarover te hebben gehoord heeft de voorzieningenrechter beslist dat [gedaagde sub 2] in beginsel zelf het woord moet voeren, maar dat mr. W. Kroneman hem ten aanzien van de juridische aspecten van het onderhavige geschil mag aanvullen.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde sub 1] is eigenaar van het pand gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] (hierna: het pand). In dit pand werd een restaurant genaamd Aubère geëxploiteerd. De vennootschap die dit restaurant exploiteerde is echter failliet gegaan, waardoor het pand leeg is te komen staan.
2.2.
[eiseres] had belangstelling om een restaurant in het hiervoor genoemde pand te gaan exploiteren en is daarover met [gedaagde sub 1] in onderhandeling getreden.
Dit heeft ertoe geleid dat [eiseres] en [gedaagde sub 1] op 13 augustus 2012 twee overeenkomsten met elkaar hebben gesloten, namelijk:
- een koopovereenkomst, inhoudende dat [gedaagde sub 1] aan [eiseres] verkocht de
goodwill en roerende zaken die zich nog in het pand bevonden tegen een koopprijs van
€ 325.000,--, en
- een huurovereenkomst, inhoudende dat [gedaagde sub 1] het pand voor de duur van tien
jaar, ingaande op 1 augustus 2012 en lopende tot en met 31 juli 2022, aan [eiseres] zou
verhuren.
2.3.
Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft [eiseres]
een financieringsaanvraag bij ING Bank N.V. (hierna: ING) ingediend ten grootte van
€ 450.000,--. Op dat moment bedroeg de door [gedaagde sub 1] gevraagde koopprijs namelijk nog € 450.000,--. Bij offerte van 10 augustus 2012 heeft ING te kennen gegeven dat zij bereid was deze financiering te verlenen onder, onder meer, de voorwaarde dat door [gedaagde sub 1] aan [eiseres] een achtergestelde lening van € 125.000,-- zou worden verstrekt. [eiseres] heeft deze offerte op 13 augustus 2012 voor akkoord ondertekend.
en [gedaagde sub 1] hebben na het verkrijgen van deze financiering nog dooronderhandeld over de koopprijs. Dit heeft ertoe geleid dat de koopprijs is verlaagd tot
€ 325.000,--. [eiseres] heeft naar aanleiding van deze verlaging van de koopprijs geen nieuwe financieringsaanvraag bij ING ingediend, omdat dit voor haar tot vertraging zou leiden. In plaats daarvan heeft zij [gedaagde sub 1] verzocht om aan haar, zoals door ING in het kader van het verlenen van de financiering van € 450.000,-- was verlangd, een achtergestelde lening te verstrekken van € 125.000,--. [gedaagde sub 1] heeft dit verzoek ingewilligd en op 13 augustus 2012 aan [eiseres] een achtergestelde lening verstrekt van € 125.000,--. Bij onderhandse akte van 28 september 2012 heeft [gedaagde sub 1] deze lening weer kwijtgescholden.
2.4.
[eiseres] heeft de koopsom van € 325.000,-- aan [gedaagde sub 1] voldaan.
2.5.
De Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag op 20 augustus 2008 (hierna: de Algemene Bepalingen) maken onderdeel uit  van de in 2.2 genoemde huurovereenkomst.
In deze Algemene Bepalingen is – voor zover van belang – het volgende vermeld:
“
(Overheids)voorschriften en vergunningen
5.1 Zowel bij als na het aangaan van de huurovereenkomst is verhuurder verantwoordelijk voor het verkrijgen en behouden van de vereiste ontheffingen en vergunningen die benodigd zijn voor het gebruik van het gehuurde als bedrijfsruimte als genoemd in 1.1 huurovereenkomst, ongeacht de door huurder aan het gehuurde te geven of gegeven bestemming. (…)
5.2 Zowel bij als na het aangaan van de huurovereenkomst is huurder verantwoordelijk voor het verkrijgen en behouden van alle overige vereiste, niet onder 5.1 vallende, ontheffingen en vergunningen, waaronder gebruiksvergunningen, die benodigd zijn van het bedrijf dat door huurder in het gehuurde wordt uitgeoefend of zal worden uitgeoefend, dan wel in verband met de daaraan gegeven of te geven bestemming benodigd zijn.
2.6.	Na de totstandkoming van de koop- en huurovereenkomst heeft [eiseres] het pand verbouwd en het restaurant naar haar wensen ingericht.
2.7.
[eiseres] heeft op 22 augustus 2012 een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning bij de burgemeester van de gemeente Laren aangevraagd.
2.8.
De burgemeester van de gemeente Laren heeft omstreeks eind september 2012 aan [eiseres] laten weten dat deze vergunningen zeer waarschijnlijk niet zouden worden verleend om redenen die verband hielden met een (vermeend) strafrechtelijk verleden van [gedaagde sub 2]. Aan [eiseres] is daarbij te kennen gegeven dat in opdracht van de burgemeester een onderzoek naar de persoon van [gedaagde sub 2] zou worden ingesteld door het Landelijk Bureau Bibob. De burgemeester heeft [eiseres] echter toegestaan om het restaurant lopende dit onderzoek te exploiteren. [eiseres] heeft vervolgens haar restaurant, zoals door haar gepland, op 4 oktober 2012 geopend.
2.9.
Bij vonnis van 6 december 2012 van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Utrecht is [gedaagde sub 2] veroordeeld tot veertien maanden gevangenisstraf wegens:
- medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke
leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging,
- medeplegen van gewoontewitwassen, en
- het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.  [gedaagde sub 2] heeft tegen dit strafvonnis hoger beroep ingesteld. Op dit hoger beroep is nog niet beslist.
2.10.	Bij brief en e-mail van 28 januari 2013 heeft de advocaat [NAAM][eiseres] aan
[gedaagde sub 1] meegedeeld dat [eiseres] de huurovereenkomst op grond van dwaling buitengerechtelijk vernietigt.
2.11.
Bij brief van 21 februari 2013 heeft de burgemeester van de gemeente Laren aan [eiseres] bericht dat hij het voornemen heeft om de door [eiseres] aangevraagde
exploitatievergunning en drank- en horecavergunning te weigeren, omdat volgens hem
– kort gezegd – sprake is van de weigeringsgrond zoals omschreven in artikel 3, lid 1, aanhef en onder a van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: de Wet bibob). Er zou volgens hem sprake zijn van een ernstige mate van gevaar dat de door [eiseres] aangevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. De burgemeester voert daartoe – kort gezegd en onder meer – aan
dat [gedaagde sub 2] door de meervoudige strafkamer van de rechtbank Utrecht is veroordeeld tot een gevangenisstraf van veertien maanden, omdat hij zich – zakelijk weergegeven – schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van valsheid in geschrift, het medeplegen van gewoontewitwassen en deelname aan een criminele organisatie en dat de [gedaagde sub 1] is aan te merken als financier van [eiseres], omdat door de [gedaagde sub 1] aan [eiseres] een achtergestelde lening is verstrekt van € 125.000,--.
is vervolgens te kennen gegeven dat zij binnen 4 weken na dagtekening van deze brief haar zienswijze kan geven op het voornemen van de burgemeester.
2.12.	Bij brief van 21 maart 2013 heeft de advocaat [NAAM][eiseres] de zienswijze van [eiseres] aan de burgemeester kenbaar gemaakt.
2.13.
Ook de [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben hun zienswijze ingediend. Daarnaast heeft hun gemachtigde, mr. [NAAM], bij brief van 13 maart 2013 nog een aanvulling op deze zienswijze ingediend.
2.14.
De burgemeester heeft naar aanleiding van de zienswijzen om een aanvullend advies van Bureau Bibob verzocht.
2.15.
Bij brief en e-mail van 12 april 2013 heeft de advocaat [NAAM][eiseres] aan
[gedaagde sub 1] bericht dat [eiseres] ook de koopovereenkomst op grond van dwaling buitengerechtelijk vernietigt, dit onder de voorwaarde dat de vergunningen niet door de gemeente worden verleend.
In deze brief wordt verder opgemerkt dat deze voorwaarde ook geldt ten aanzien van de ingeroepen vernietiging van de huurovereenkomst.
2.16.
Bij beschikking van 11 juni 2013 heeft de burgemeester van de gemeente Laren de door [eiseres] aangevraagde exploitatievergunning en drank- en horecavergunning geweigerd, omdat de adviezen van Bureau Bibob van 18 januari 2013 en 21 mei 2013 alsmede eigen onderzoek doen blijken van feiten en omstandigheden die redelijkerwijs doen vermoeden dat er ernstig gevaar bestaat dat indien de vergunningen aan [eiseres] worden verleend deze mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. De burgemeester heeft daarbij geoordeeld dat [gedaagde sub 1] het bedrag van € 125.000,-- aan [eiseres] heeft geschonken en dat deze schenking is aan te merken als het verschaffen van vermogen als bedoeld in artikel 3, vierde lid, onderdeel c van de Wet Bibob.
2.17.
[gedaagde sub 2] heeft hiertegen bezwaar gemaakt en tevens een voorlopige voorzieningenprocedure hangende dit bezwaar bij de bestuursrechter aanhangig gemaakt. Bij uitspraak van 19 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen wegens het ontbreken van spoedeisend belang.
2.18.	In het kader van de bezwaarprocedure heeft een hoorzitting plaatsgevonden. De verwachting is dat op 1 september 2013 uitspraak op bezwaar zal worden gedaan.
[gedaagde sub 2] heeft de bestuursrechter van deze rechtbank echter ook nog verzocht om rechtstreeks beroep te mogen instellen tegen de in 2.16 genoemde beschikking van de burgemeester van de gemeente Laren. Op dit verzoek is nog niet beslist.
2.19.	[eiseres] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de beschikking van 11 juni 2013.
2.20.
Bij brief van 28 juni 2013 heeft de burgemeester aan [eiseres] bericht dat hij handhavingsstappen zal nemen indien [eiseres] niet op uiterlijk 19 juli 2013 het restaurant sluit. Naar aanleiding daarvan heeft [eiseres] het restaurant in het weekend van 6 op 7 juli 2013 gesloten.
2.21.
[eiseres] heeft een bodemprocedure tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aanhangig gemaakt. In deze procedure vordert [eiseres] – zakelijk weergegeven – dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht wordt verklaard dat de huurovereenkomst en de koopovereenkomst
buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans dat deze overeenkomsten bij vonnis worden
vernietigd dan wel (met terugwerkende kracht) worden ontbonden,
- [gedaagde sub 1] wordt veroordeeld tot betaling van € 78.650,-- zijnde de door
[eiseres] betaalde huurpenningen,
- [gedaagde sub 1] wordt veroordeeld tot betaling van € 325.000,--, zijnde de door
[eiseres] betaalde koopsom,
- [gedaagde sub 1] wordt veroordeeld tot betaling van € 370.197,67 exclusief BTW, zijnde
de door [eiseres] verrichte investeringen,
- [gedaagde sub 1] wordt veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat.
3.	Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van:
- een voorschot van € 510.000,-- te vermeerderen met de BTW over
€ 185.000,--, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag,
- de proceskosten.
3.2.
[eiseres] stelt zich op standpunt dat het door haar gevorderde voorschot van
€ 510.000,-- toewijsbaar is, omdat het volgens haar in hoge mate aannemelijk is dat de bodemrechter haar vordering tot terugbetaling van de koopsom ad € 325.000,-- en tot vergoeding van de door haar gedane investeringen van in totaal € 370.197,67 exclusief BTW zal toewijzen. In het kader van dit kort geding heeft [eiseres] haar vordering tot vergoeding van de gedane investeringen beperkt tot een bedrag van € 185.000,-- exclusief BTW.
3.3.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde sub 1] de koopsom ad
€ 325.000,-- aan haar moet terugbetalen, omdat de koopovereenkomst rechtsgeldig door haar is vernietigd, althans omdat deze koopovereenkomst door de bodemrechter zal worden vernietigd dan wel zal worden ontbonden. De koopovereenkomst dient volgens [eiseres] te worden vernietigd wegens bedrog en/of dwaling. De koopovereenkomst dient volgens [eiseres] te worden ontbonden op grond van non-conformiteit en/of een tekortkoming van [gedaagde sub 1] en/of onvoorzienbare omstandigheden in de zin van artikel 6:258 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
Verder is [eiseres] nog van mening dat de koopsom in de vorm van schadevergoeding aan haar moet worden terugbetaald, omdat er volgens haar sprake is van een door
[gedaagde sub 1] gepleegde onrechtmatige daad.
[eiseres] voert verder aan dat [gedaagde sub 1] de door haar gedane investeringen moet terugbetalen uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad.
4.3.
Ten aanzien van al deze door [eiseres] aangevoerde rechtsgronden geldt dat [eiseres] daaraan – samengevat – het volgende ten grondslag legt.
De door [eiseres] benodigde exploitatievergunning en horeca- en drankvergunning zijn door toedoen van [gedaagde sub 2] niet verleend. Deze vergunningen zijn immers niet verleend vanwege het strafrechtelijk verleden van [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] wisten, althans hadden behoren te weten dat de vergunningen om die reden zouden worden geweigerd. Zij hadden [eiseres] daarom voorafgaand aan het sluiten van de koop- en huurovereenkomst moeten inlichten dat het – gelet op het strafrechtelijk verleden van [gedaagde sub 2], dan wel de strafrechtelijke procedure die tegen hem liep – onzeker was of [eiseres] wel de door haar benodigde exploitatievergunning en drank- en horecavergunning zou krijgen. [eiseres] kan vanwege de weigering van deze vergunningen geen restaurant exploiteren in het door haar van [gedaagde sub 1] gehuurde pand. Ook heeft zij hierdoor niets aan de goodwill en de roerende zaken die van
heeft gekocht. Zelfs indien de hiervoor genoemde vergunningen alsnog zouden worden verleend, zal het voor [eiseres] onmogelijk zijn om de negatieve associatie die het publiek heeft te herstellen.
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt dat het op dit moment onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de geldvordering, waarvan [eiseres] in dit kort geding betaling vordert, zal toewijzen. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
4.4.1.
Vaststaat dat de burgemeester van de gemeente Laren bij beschikking van
11 juni 2013 de door [eiseres] benodigde exploitatievergunning en horeca- en drankvergunning heeft afgewezen vanwege – kort gezegd – door [gedaagde sub 2] gepleegde
strafbare feiten. Tegen deze beschikking staat echter bezwaar en beroep open.
is tegen deze beschikking ook in bezwaar gekomen. Bovendien heeft hij de bestuursrechter van deze rechtbank verzocht om rechtstreeks beroep te mogen instellen tegen deze beschikking.
4.4.2.
Het is op voorhand niet uitgesloten dat deze bestuursrechtelijke procedure succesvol zal zijn en dat de vergunningen alsnog aan [eiseres] moeten worden verleend.
De vergunningen zijn door de burgemeester van de gemeente Laren geweigerd vanwege strafbare feiten gepleegd door [gedaagde sub 2]. Het is echter nog maar de vraag of – zoals [gedaagde sub 2] ook aanvoert – aan alle in artikel 3 van de Wet Bibob neergelegde voorwaarden is voldaan. Zo is het, onder andere, de vraag of is voldaan aan de voorwaarde dat [eiseres] in relatie staat tot de door [gedaagde sub 2] gepleegde strafbare feiten en in dit verband of [gedaagde sub 2] aan [eiseres] vermogen heeft verschaft of in een zakelijk samenwerkingsverband tot [eiseres] staat. De burgemeester van de gemeente Laren gaat er in zijn beschikking van 11 juni 2013 vanuit dat [gedaagde sub 1] in de persoon van [gedaagde sub 2] € 125.000,-- aan [eiseres] heeft geschonken. De voorzieningenrechter kan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] volgen in hun stelling dat dit in de gegeven omstandigheden discutabel is. Partijen zijn het erover eens dat de koopprijs € 325.000,-- bedroeg en dat [gedaagde sub 1] op verzoek van [eiseres] aan [eiseres] een achtergestelde lening van € 125.000,-- heeft verstrekt, omdat de ING dit in het kader van de door [eiseres] ingediende financieringsaanvraag ter grootte van € 450.000,-- als vereiste had gesteld, en [eiseres] toen partijen overeenstemming hadden bereikt over een lagere koopsom ter grootte van € 325.000,-- geen nieuwe financieringsaanvraag wilde indienen, aangezien dit voor haar tot vertraging zou leiden. Deze door [gedaagde sub 1] aan [eiseres] verstrekte achtergestelde lening is echter weer door [gedaagde sub 1] kwijtgescholden. Het is gelet op het voorgaande dan ook de vraag of het bedrag van € 125.000,-- – zoals de burgemeester van de gemeente Laren veronderstelt – in het vermogen van [eiseres] is gekomen.
4.4.3.
Het is gelet op het voorgaande op dit moment onvoldoende aannemelijk dat de door [eiseres] benodigde exploitatievergunning en horeca- en drankvergunning door toedoen van [gedaagde sub 2] niet zullen worden verleend. Het is gelet daarop ook onvoldoende aannemelijk dat op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de door [eiseres] gestelde mededelingenplicht zoals weergeven in 4.3 rustte.
4.4.4.
[eiseres] stelt zich nog op het standpunt dat van haar niet kan worden verlangd dat zij de hiervoor genoemde bestuursrechtelijke procedure afwacht en dat zij haar vorderingen op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] daarom nu al rechtsgeldig kan instellen.
De voorzieningenrechter deelt dit standpunt niet.
Partijen dienen zich tegenover elkaar te gedragen met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Deze maatstaven van redelijkheid en billijkheid brengen met zich mee dat het, gelet op wat hiervoor in 4.4.2 is overwogen, van [eiseres] had mogen verwacht dat zij – evenals [gedaagde sub 2] heeft gedaan – de beschikking van 11 juni 2013 zou aanvechten. Zij had daartoe in ieder geval een voorlopige voorzieningenprocedure bij de bestuursrechter aanhangig kunnen maken. De beschikking was dan getoetst door een onafhankelijke rechter en er was dan in ieder geval een voorlopig oordeel geweest over de vraag of de beschikking van 11 juni 2013 in stand zou kunnen blijven of niet. Op dit moment is dat nog onzeker, omdat de bestuursrechter zich daarover nog niet heeft uitgelaten.
4.5.
Het voorgaande leidt al tot de conclusie dat de vordering van [eiseres] moet worden afgewezen.
4.6.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	1.474,00
- salaris rechtshelper
408,00
Totaal	€          1.882,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 1.882,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar door mr. J.M. Eelkema uitgesproken op 21 augustus 2013.