ECLI:NL:GHARL:2014:553
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.040.187/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 79933/HA ZA 05-526)
arrest van de tweede kamer van 28 januari 2014
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. W. Eelsing, kantoorhoudend te Ter Apel,
tegen
Accountants-Administratiekantoor [geïntimeerde] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J.W. Kastelein, kantoorhoudend te Groningen.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 augustus 2011, zoals hersteld bij arrest van 16 augustus 2011, hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft de door het hof benoemde deskundige een schriftelijk deskundigenbericht opgemaakt, dat aan partijen is toegezonden.
1.2
Beide partijen hebben een memorie na deskundigenbericht genomen. Het hof heeft op 28 mei 2013 een begrotingsbeschikking gegeven.
1.3
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1
Ter uitvoering van het tussenarrest van 2 augustus 2011 – zoals hersteld bij arrest van 16 augustus 2011 – heeft een deskundigenonderzoek plaatsgehad. De deskundige,
[deskundige], heeft bij bericht van 28 maart 2013 verslag gedaan van zijn bevindingen.
2.2
Het hof heeft de deskundige de volgende vragen voorgelegd:
1. Had een redelijk bekwaam en redelijk handelend AA-accountant [appellant] moeten adviseren het voorstel van de Belastingdienst van 16 juli 2004 te aanvaarden, in aanmerking genomen (i) het feit dat tegen de aanslag geen bezwaar meer open stond, (ii) het risico dat dit voorstel (op onderdelen) zou worden ingetrokken en (iii) de goede en kwade kansen op een beter resultaat dan dit voorstel?
2a. Is de tijd die [geïntimeerde] blijkens de specificatie van haar declaraties heeft besteed aan de in de rechtsoverwegingen 30 en 31 van het arrest van 27 juli 2010 omschreven werkzaamheden in overeenstemming met hetgeen terzake van een redelijk bekwaam en redelijk handelend AA-accountant mag worden verwacht?
2b. Is voor deze werkzaamheden een redelijk loon in rekening gebracht, in aanmerking nemende dat het uurtarief van € 100,-- niet tussen partijen ter discussie staat?
3. Geeft uw onderzoek u nog aanleiding tot het maken van opmerkingen die u voor de beoordeling van deze zaak van belang acht?
2.3	De deskundige heeft deze vragen als volgt beantwoord:
1. Het antwoord op de vraag van het hof is dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend AA-accountant [appellant] had moeten adviseren het voorstel van de belastingdienst van
16 juli 2004 te aanvaarden, in aanmerking genomen (i) het feit dat tegen de aanslag geen bezwaar meer open stond, (ii) het risico dat dit voorstel (op onderdelen) zou worden ingetrokken en (iii) de goede en kwade kansen op een beter resultaat dan dit voorstel.
2a. In totaal is gedeclareerd, inclusief BTW, € 61.109,47. met alle respect voor de mens [geïntimeerde] ben ik er van overtuigd dat, gezien al mijn voorgaande argumenten, de helft ervan meer dan voldoende is voor hetgeen [geïntimeerde] er voor heeft geleverd. Dit betekent € 30.554,74. [appellant] heeft in 2004 reeds € 12.204,- betaald, zodat hij nog verschuldigd zou zijn, € 18.350,74 exclusief rente. Dit betekent dat de tijd die [geïntimeerde] blijkens de specificatie van haar declaraties heeft besteed aan de in de rechtsoverwegingen 30 en 31 van het arrest van 27 juli 2010 omschreven werkzaamheden, niet in overeenstemming is met hetgeen ter zake van een redelijk bekwaam en redelijk handelend AA-accountant mag worden verwacht.
2b. Het betekent voorts dat voor deze werkzaamheden niet een redelijk loon in rekening is gebracht, in aanmerking nemende dat het uurtarief van € 100 niet tussen partijen ter discussie staat, hoewel het uurtarief aan de hoge kant is.
3. Ik kom tot een samenvatting:
[appellant] heeft in de jaren negentig een turbulent leven geleid. Daardoor is zijn huwelijk stukgelopen en is ook zijn aandeel in de aanzienlijke boedel verdwenen. Hij heeft daarbij de pech gehad dat hij de verkeerde adviseurs heeft gehad en dat er veel fouten zijn gemaakt. Wellicht heeft hij dit ook over zichzelf afgeroepen. Ook [geïntimeerde] heeft hem uiteindelijk niet kunnen helpen. [geïntimeerde] is een excentriek man en een accountant van de oude stempel. Hij is integer en principieel. Hij heeft zich enorm voor [appellant] ingezet maar is door zijn bijzondere praktijkuitoefening niet in staat gebleken [appellant] voldoen adequaat bij te kunnen staan. Hij heeft een behoorlijke fiscale kennis, maar deze klus is hem kennelijk boven het hoofd gegroeid, hij heeft het in ieder geval niet tot een goed einde kunnen brengen.
2.4
[appellant] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht opnieuw de kwestie van de benadeling van meer dan een kwart alsmede die van de controle van de jaarcijfers van 1998 aan de orde gesteld. Hij klaagt erover dat het hof op deze twee punten heeft beslist nog voordat het deskundigenonderzoek had plaatsgevonden.
2.5
Zoals het hof in zijn tussenarrest van 27 juli 2010 heeft overwogen, heeft [appellant] zijn stellingen op deze twee punten onvoldoende onderbouwd. Dientengevolge is voor bewijslevering – al dan niet door middel van een deskundigenonderzoek – geen plaats.
Thans is derhalve alleen de derde stelling die [appellant] ten grondslag heeft gelegd aan zijn vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat nog relevant. Dat betreft de stelling dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op het punt van de fiscale afwikkeling van het bedrijf van [appellant] (misgelopen belastingteruggave).
2.6
Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] als opdrachtnemer bij de uitvoering van zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen (art. 7:401 BW).
Dat houdt in dat zij dient te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan (HR 9 juni 2000
ECLI:NL:HR:2000:AA 6159
). De vraag, waartoe deze norm in een concreet geval verplicht, is een kwestie van uitleg. Het gaat er in zoverre om wat in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is en wat partijen over en weer van elkaar hebben verwacht en mochten verwachten.
2.7
De deskundige heeft de eerste vraag van het hof aldus beantwoord dat [geïntimeerde], als een redelijk bekwaam en redelijk handelend AA-accountant, [appellant] had moeten adviseren het voorstel van de belastingdienst van 16 juli 2004 te aanvaarden.
2.8
[geïntimeerde] heeft in dit verband geklaagd dat de deskundige zich vooral heeft gericht op de vorm en minder op de inhoud van haar werkzaamheden. De deskundige heeft beaamd dat hij vrij uitvoerig is ingegaan op de wijze waarop een professioneel accountant geacht wordt zijn werk te verrichten en op de wijze waarop [geïntimeerde] dat heeft gedaan. De deskundige acht de werkwijze van [geïntimeerde] allesbehalve professioneel en is van oordeel dat dat direct gevolg heeft voor de inhoud van de werkzaamheden.
2.9
[geïntimeerde] stelt in dat verband dat de deskundige haar werkzaamheden legt langs de lat van een RA-accountant. Het hof verwerpt dat standpunt. De deskundige heeft immers vastgesteld dat sprake is van chaotische dossiers: er is niet in chronologische volgorde te lezen wat de gang van zaken is geweest, er zijn geen gespreksnotities en cijfermatige aansluitingen, er zijn geen opstellingen van de belastingdienst en de geschilpunten, geen vastleggingen van het overleg met [appellant], de strategie, de motiveringen, risico-analyse e.d.
Naar het oordeel van het hof mag ook van een AA-accountant die is belast met de fiscale afwikkeling van een boerenbedrijf en die in dat kader overleg dient te voeren met de fiscus over een mogelijke herziening van een belastingaanslag waartegen geen bezwaar of beroep meer mogelijk was, worden verwacht dat hij een behoorlijk dossier aanlegt waarin relevante (cijfermatige) gegevens en afspraken worden vastgelegd.
2.10
[geïntimeerde] verwijt de deskundige voorts dat hij geen fiscale analyse heeft gemaakt ter beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] [appellant] had moeten adviseren het voorstel van de fiscus van 16 juli 2004 te accepteren. De deskundige benadrukt dat juist door het ontbreken van een adequaat dossier de stellingname van [geïntimeerde] niet valt te beoordelen. Doordat [geïntimeerde] geen enkele vorm heeft gegeven aan haar werkzaamheden ligt de inhoud daarvan onvoldoende vast en is deze niet te volgen.
2.11
[geïntimeerde], die aanvoert dat de belastingdienst uitging van onjuiste gegevens, zodat een betere regeling mogelijk was geweest dan [appellant] uiteindelijk met de belastingdienst heeft getroffen, heeft de belastingdienst kennelijk niet van de onjuistheid van zijn standpunt kunnen overtuigen. Uit de brief van de belastingdienst van 20 september 2004 blijkt dat [geïntimeerde] op 14 juli 2004 een bespreking met de belastingdienst heeft gehad over een mogelijke verlaging van de aanslag inkomstenbelasting 1998 van [appellant] en dat de belastingdienst daarop volgend bij brief van 16 juli 2004 een voorstel daartoe heeft gedaan. Deze brief eindigt met de zin:
"Ik zal eind augustus dan wel begin september contact opnemen. U mag ook schriftelijk reageren."
Voorts blijkt uit die brief dat [geïntimeerde] niet inhoudelijk op dat voorstel heeft gereageerd, maar in het telefoongesprek dat de belastingdienst op 2 september 2004 met haar had, heeft laten weten voorlopig geen tijd voor de brief te hebben. Dit ondanks het feit dat [appellant] geheel en al afhankelijk was van de goede wil van de belastingdienst, nu de mogelijkheid van bezwaar en beroep tegen de belastingaanslag immers reeds was verstreken.
Bij brief van 20 september 2004 trekt de belastingdienst zijn voorstel van 16 juli 2004 in en komt met een - voor [appellant] ongunstiger - voorstel. De belastingdienst schrijft dienaangaande onder meer:
"Dit voorstel in één totaalvoorstel, Ik sluit op onderdelen geen compromis. Verder geef ik u een ruime termijn om dit voorstel te overwegen. Ik verzoek u vóór 1 januari 2005 definitief uitsluitsel te geven. [..] Indien u dit voorstel niet accepteert en daarbij niet tevens overtuigend aantoont dat mijn voorstel onredelijk is ga ik niet op uw verzoek om verlaging van de aanslag 1998 in."
[appellant] heeft zijn opdracht aan [geïntimeerde] per november 2004 opgezegd. Op dat moment had [geïntimeerde] nog niet gereageerd op de brief van de belastingdienst van 20 september 2004.
2.12
Het hof overweegt dat [geïntimeerde] in zijn memorie na deskundigenbericht onder randnummer 4.5 weliswaar uiteen heeft gezet van welke naar haar oordeel onjuiste gegevens de belastingdienst uitging, maar een deugdelijke onderbouwing van het standpunt van [geïntimeerde] heeft het hof in die memorie niet aangetroffen en evenmin in de daarbij gevoegde producties.
Die, grotendeels met de hand geschreven, stukken bevestigen het door de deskundige geschetste beeld van ongeordende dossiers. Voorts blijkt uit niets dat [geïntimeerde] indertijd met [appellant] heeft besproken wat hij van het voorstel van de belastingdienst vond en waarom dat volgens haar beter niet geaccepteerd kon worden.
2.13
Het hof overweegt als volgt. Weliswaar rust op [appellant] de stelplicht en bij voldoende gemotiveerde betwisting de bewijslast van zijn stelling dat [geïntimeerde] in de nakoming van zijn verplichtingen tekort is geschoten, maar daartoe heeft [appellant] op zich voldoende gesteld. Daartegenover rust op [geïntimeerde] als AA-accountant een verzwaarde stelplicht bij het weerspreken van de door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden. Gelet op de door hem te betrachten professionele zorg en zorgvuldigheid mag van hem worden verlangd dat hij tegenover de desbetreffende stellingen van [appellant] voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting. Daarbij dient het door hem bij te houden dossier voldoende inzichtelijk te zijn om de door hem gevolgde handelwijze en gemaakte keuzes toetsbaar te doen zijn voor een deskundige.
Uit het deskundigenbericht blijkt dat in het onderhavige geval sprake is van een dermate chaotische en onprofessionele wijze van dossiervoering dat dit de deskundige belemmert om tot een inhoudelijk gemotiveerde beantwoording van de eerste vraag van het hof te komen.
Het hof is van oordeel dat gelet daarop [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de op haar rustende verzwaarde motiveringsplicht bij het weerspreken van de door [appellant] gestelde feiten. Op grond daarvan zal het hof het door [appellant] gestelde als onvoldoende betwist, op de voet van art. 149 lid 1 Rv, als vaststaand aannemen (vergelijk HR 15 december 2006
ECLI:NL:HR:2006:AZ1083
). Dit leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen bij de fiscale afwikkeling van het bedrijf van [appellant]. [geïntimeerde] is dan ook gehouden de schade die [appellant] als gevolg van die tekortkoming heeft geleden, te vergoeden.
2.14
[appellant] heeft verzocht de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen.
Het verdient evenwel de voorkeur de schade in deze procedure vast te stellen. Zoals [appellant] heeft aangevoerd, bestaat de schade die hij als gevolg van genoemde tekortkoming heeft geleden uit het verschil in belastingheffing tussen het voorstel dat op 16 juli 2004 door de belastingdienst werd gedaan en de regeling die [appellant] op 14 juni 2005 met de belastingdienst heeft getroffen (de misgelopen belastingteruggave wegens het niet herzien van de stakingswinst).
heeft bij zijn memorie na deskundigenbericht herhaald dat deze schade € 17.357,- bedraagt (45% over f. 85.000,- ). Nu [geïntimeerde] de hoogte van dat bedrag niet heeft betwist, zal het hof dat bedrag toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 6 juni 2005 (de dag van de dagvaarding in eerste aanleg) tot aan de dag der algehele voldoening.
2.15
Wat de door [geïntimeerde] in rekening gebrachte tijd betreft, heeft de deskundige overwogen dat hij [geïntimeerde] integer acht en dat hij het aannemelijk acht dat hij de door hem genoteerde tijd inderdaad aan de zaak van [appellant] heeft besteed, maar tegelijkertijd acht hij die tijd gelet op de inefficiënte bedrijfsvoering van [geïntimeerde] niet in overeenstemming met hetgeen ter zake van een redelijk bekwaam en redelijk handelend AA-accountant mag worden verwacht.
De deskundige komt tot het oordeel dat de helft van het in rekening gebrachte bedrag, derhalve een bedrag van € 30.554,74 een redelijk loon zou zijn.
2.16
[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] in het geheel geen recht heeft op betaling. Het hof verwerpt dat standpunt nu evident is dat [geïntimeerde] in opdracht van [appellant] werkzaamheden heeft verricht. Het hof onderschrijft dat oordeel van de deskundige ten aanzien van de door [geïntimeerde] berekende tijd en maakt dat tot het zijne. Hetgeen door [geïntimeerde] is aangevoerd leidt het hof niet tot een ander oordeel. Nu [appellant] reeds € 12.204,- aan [geïntimeerde] heeft voldaan, resteert door hem in hoofdsom te voldoen een bedrag van € 18.350,74.
Slotsom
2.17
[appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de tussenvonnissen van de rechtbank. Het eindvonnis van de rechtbank zal zowel in conventie als in reconventie worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van een bedrag van € 17.357,- ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 6 juni 2005. Voorts zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, die van de deskundige - die in eerste aanleg door [appellant] zijn voldaan - daaronder begrepen.
Deze kosten worden, wat het geliquideerd salaris voor de advocaat [NAAM], aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak begroot op € 1.582,- (3,5 pt, tarief € 452,-).
zal op zijn beurt worden veroordeeld om een bedrag van € 18.350,74 aan [geïntimeerde] te betalen. Nu er geen grief is geformuleerd tegen de hoogte van de door [geïntimeerde] gevorderde en door de rechtbank toegewezen contractuele rente, zal ook het hof de contractuele rente toewijzen over genoemd bedrag en wel, bij gebreke van aanknopingspunten voor een andere ingangsdatum, vanaf 14 september 2005 (de dag van het instellen van de vordering in reconventie). De kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie blijven ten laste van [appellant], zij het thans te berekenen naar tarief II (3 pt, tarief € 452,- = € 1.356,-).
[geïntimeerde] zal, als de in het hoger beroep grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [appellant] wat het geliquideerd salaris voor de advocaat [NAAM]€ 1.788,- (2 pt, tarief € 894,-). De kosten van de deskundige zullen geheel ten laste van [geïntimeerde] worden gebracht. [geïntimeerde] heeft bij wijze van voorschot reeds de helft daarvan voldaan. De andere helft, € 6.250,-, die voor partij [appellant] in debet is gesteld, dient door [geïntimeerde] aan de griffier van het hof te worden voldaan.
In het incidenteel appel volgt geen kostenveroordeling nu dat onnodig is ingesteld.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de vonnissen van de rechtbank Groningen van 8 november 2006, 18 juli 2007, 13 februari 2008 en 9 juli 2008;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 29 april 2009 en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om ten titel van schadevergoeding aan [appellant] te betalen de somma van
€ 17.357,- te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 6 juni 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] terzake van verrichte werkzaamheden te voldoen de somma van € 18.350,74 te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf 14 september 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en begroot deze voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.356,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat [NAAM];
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in de kosten van het principaal appel en begroot deze voor zover gevallen aan de zijde [appellant] tot aan deze uitspraak in eerste aanleg in conventie op € 1.582,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, op € 329,60 aan verschotten en op € 1.666,- incl. btw aan deskundigenkosten en in het principaal appel op € 1.788,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, op € 385,25 aan verschotten en op € 6.250,- incl. btw aan deskundigenkosten, waarbij laatstgenoemd bedrag aan de griffier van het hof dient te worden voldaan, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. L. Janse en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
28 januari 2014.