ECLI:NL:RBGEL:2014:4353
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/201520 / HA ZA 10-1123
Vonnis van 18 juni 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOS MECHANICAL B.V.
,
gevestigd te Oldenzaal,
eiseres,
advocaat [NAAM]. A.E. Broesterhuizen te Enschede,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIOMETHANOL CHEMIE HOLDING B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIOMETHANOL CHEMIE HOLDING II B.V.
,
gevestigd te Farmsum, gemeente Delfzijl,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. E.J.H. Gielen te Utrecht.
Partijen zullen hierna Vos en BioMCH I en BioMCH II worden genoemd.
BioMCH I en BioMCH II worden gezamenlijk ook BioMCH genoemd.
1.	De procedure
1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 22 mei 2013
het proces-verbaal van comparitie van 4 juli 2013
de conclusie van repliek tevens akte wijziging van eis
de conclusie van dupliek.
1.2.	Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
1.3.	Voor de goede orde en aangezien daarover onduidelijkheid heeft bestaan, merkt de rechtbank op dat in dit stadium van de procedure alleen nog de conventie ter beoordeling voorligt. In het tussenvonnis van 29 juni 2011 heeft de rechtbank BioMCH II al niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering in reconventie.
2.	De feiten
2.1.	Vos Mechanical Schoonebeek B.V. was tot 1 december 2008 genaamd Las- en Montagebedrijf Zappey B.V. Sinds 17 november 2010 zijn alle activa van Vos Mechanical Schoonebeek B.V., waaronder de onderhavige vordering, in handen van Vos (zie onder 2.40). Omwille van de leesbaarheid worden ook Las- en Montagebedrijf Zappey B.V. en Vos Mechanical Schoonebeek B.V. in dit vonnis waar mogelijk aangeduid als Vos, ook als het gaat om feiten die zich afspelen vóór 1 december 2008 respectievelijk 17 november 2010.
2.2.	Vos is een las- en montagebedrijf dat zich, volgens de bedrijfsomschrijving in het handelsregister, bezighoudt met het leggen van pijpleidingen, het bouwen van staalconstructies, fabrieksinstallaties, tanks, apparaten en het verrichten van algemeen reparatiewerk.
2.3.	BioMCH, althans haar dochteronderneming BioMethanol Chemie Nederland B.V. (hierna ook: BioMCN), exploiteert een biomethanolfabriek in Farmsum, gemeente Delfzijl. Omstreeks 2008 wil BioMCH een nieuwe biomethanolfabriek realiseren, in die zin dat zij de bestaande biomethanolfabriek wil hergebruiken dan wel ombouwen ten behoeve van een nieuwe technologie.
2.4.	Bij brief van 9 juni 2008 (productie 5 bij dagvaarding) verzoekt Emmtec Services B.V. (hierna: Emmtec) Vos om een aanbieding te doen voor, kort gezegd, de aanleg van een groot aantal middel- en hogedrukleidingen ten behoeve van de onder 2.3 bedoelde fabriek. Emmtec treedt op als vertegenwoordiger van BioMCH I. Emmtec wenst een offerte conform een door Emmtec meegezonden werkomschrijving (productie 6 bij dagvaarding; hierna: Werkomschrijving I), diverse meegezonden en aanvullend nagezonden technische specificaties (productie 7 bij dagvaarding) en een Nota van Aanwijs van 19 juni 2008 (productie 8 bij dagvaarding).
2.5.	Bij brief van 26 juni 2008 doet Vos een prijsopgave (productie 9 bij dagvaarding).
2.6.	Op 2 juli 2008 verstrekt BioMCH I de opdracht aan Vos door middel van een Purchase Order (productie 4 bij dagvaarding; hierna: Purchase Order I), tegen een totale vaste aanneemsom van € 932.500,00. Deze opdracht wordt hierna aangeduid als de MD/HD-opdracht.
2.7.	Purchase Order I vermeldt dat de “mechanical complete oplevering van de werkzaamheden inclusief afwerking isolatie” zal plaatsvinden uiterlijk in week 11 van 2009.
2.8.	Bij brief van 8 augustus 2008 (productie 11 bij dagvaarding) verzoekt Emmtec, als vertegenwoordiger van BioMCH I, Vos om een aanbieding te doen voor diverse utiliteitswerkzaamheden, eveneens ten behoeve van de onder 2.3 bedoelde fabriek. Het betreft, kort gezegd, de realisatie van een koelwatersysteem, een deminwatersysteem, een glycerolsysteem, een tankpit en diverse overige, kleinere utiliteitsopdrachten. Verzocht wordt te offreren conform een werkomschrijving (productie 12 bij dagvaarding; hierna: Werkomschrijving II), diverse technische specificaties (productie 13 bij dagvaarding) en een op 14 augustus 2008 na bezichtiging van de locatie opgemaakte Nota van Aanwijs (productie 14 bij dagvaarding).
2.9.	Aan de hand van de omschrijving in Werkomschrijving II en een aantal bijgeleverde documenten maakt Vos zelf isometrische basistekeningen (hierna: ISO’s), alsmede een afwijkende hoeveelhedenstaat/overzicht van benodigde materialen (hierna: “Material Take Off” of “Mto”), ter afbakening van het te offreren werk. Op basis van de ISO’s en Mto doet Vos bij brief van 1 september 2008 een aanbieding (productie 15 bij dagvaarding). Daarin biedt zij aan de opdrachten, zoals omschreven in Werkomschrijving II, maar afgebakend volgens de door Vos gemaakte Mto, te realiseren voor een bedrag van € 2.097.500,00. De brief van Vos luidt onder meer als volgt:
Onze prijsopgave is gebaseerd op de onderstaande punten:
[…]

Meer/minderwerk zal worden afgerekend volgens eenheidstarieven gebaseerd op een maximale scope wijziging/uitbreiding van 10% binnen de vastgestelde planning. Wanneer de scope en/of planning deze overschrijdt, heeft dit consequenties voor de staf en verrekenprijzen.

Wanneer het aantal revisies v/d isometrics meer dan 10% bedraagt zullen we per revisie 4 uur extra administratiekosten in rekening brengen.
2.10.	Op 22 september 2008 verstrekt BioMCH I de opdracht aan Vos, door middel van het verstrekken van een Purchase Order (productie 10 bij dagvaarding; hierna: Purchase Order II), tegen een totale vaste aanneemsom van € 2.207.500,00. Deze opdracht wordt hierna aangeduid als de Utility-opdracht.
2.11.	Purchase Order II vermeldt als “date of completion” 27 februari 2009. In Purchase Order II staat bovendien vermeld dat een bonus van € 100.000,00 zal worden uitgekeerd indien deze opleverdatum wordt gehaald, terwijl een boete van € 100.000,00 zal zijn verschuldigd indien de opleverdatum niet wordt gehaald.
2.12.	BioMCH voldoet de beide aanneemsommen voor Purchase Orders I en II, samen € 3.140.000,00.
2.13.	De bovengenoemde Werkomschrijving I luidt onder meer als volgt:
3.3	Leveringen opdrachtgever.
Door de opdrachtgever worden geleverd:
Ontwerp:

Lay-out tekeningen, Leidingplannen, Isometrische tekeningen, special supports spec AKZO, equipement tekeningen, details van in-line apparatuur, afsluiters en instrumentatie, nodig voor de werkzaamheden zoals genoemd in deze werkomschrijving.
Fabricage:

Appendages

instrumentatie en alle in-line instrumenten

Alle apparaten.

Veerhangers, constant loadhangers.
2.14.	Werkomschrijving II luidt onder meer als volgt:
3.3	Leveringen opdrachtgever.
Door de opdrachtgever worden geleverd:
Ontwerp:

Lay-out tekeningen, Leidingplannen, Isometrische tekeningen, equipement tekeningen, details van in-line apparatuur, afsluiters en instrumentatie, nodig voor de werkzaamheden zoals genoemd in deze werkomschrijving.
Fabricage:

Appendages

instrumentatie en alle in-line instrumenten

Alle apparaten.

Veerhangers, constant loadhangers.
Steigerwerk:

Benodigd steigerwerk dient minimaal 1 week voor aanvang van de werkzaamheden bij de technisch coördinator aangevraagd te worden. Steigerwerk wordt door de opdrachtgever verzorgd.
2.15.	De beide Werkomschrijvingen bevatten verder onder meer de volgende bepaling:
4.2	Meer- en minderwerk.

De opdrachtnemer dient gebruik te maken van meer- en minderwerkformulieren van Emmtec Services bv voor de opgave van meer- en minderwerk. Deze zijn te verkrijgen bij de contactpersoon.

De opdrachtnemer geeft wekelijks een overzicht van het meer- en minderwerk dat nog niet is verrekend. Hierin wordt de status van het meer- en minderwerk weergegeven.

Meer- en minderwerk kunnen alleen schriftelijk, via hierboven vermeld formulier, worden verstrekt door de contactpersoon. Opdrachten van anderen, dan de contactpersoon, worden niet als meer- of minderwerk geaccepteerd.

Het meer- en minderwerk formulier, met kosten opgave, moet binnen twee weken na realisatie van het meer- en minderwerk worden ingeleverd bij de contactpersoon. Wordt deze termijn overschreden, dan wordt het werk niet meer geaccepteerd als meer- of minderwerk en worden deze werkzaamheden beschouwd als zijnde horende bij het werk.
2.16.	Voor de administratieve afhandeling van meerwerk maakt Vos gebruik van “Variation order request”-formulieren (VOR). BioMCH werkt met “Non-Conformity Reports” (NCR). Beide formulieren komen in feite op hetzelfde neer.
2.17.	Op de MD/HD-opdracht en de Utility-opdracht (hierna samen ook: de Opdrachten) zijn van toepassing de “Bio MCN algemene inkoopvoorwaarden 2008” alsmede de “Aanvullende voorwaarden inzake inkoopopdrachten voor apparaten, instrumenten, machines, installaties en constructies” (productie 16 bij dagvaarding; hierna: de Algemene Voorwaarden). Artikel 8 van de Algemene Voorwaarden luidt:
Overdracht van rechten en verplichtingen door een partij aan een derde behoeft de voorafgaande schriftelijke toestemming van de wederpartij; in dat geval zal de overdragende partij er voor zorg dragen dat de Opdracht door de betreffende derde wordt nagekomen. Opdrachtgever is evenwel gerechtigd om Leverancier op te dragen de Goederen te leveren aan een ander BioMCH bedrijf en daarmee samenhangend om al zijn rechten en verplichtingen over te dragen aan dat andere bedrijf. Aan een dergelijke overdracht geeft Leverancier hierbij bij voorbaat toestemming.
2.18.	Uit hoofde van de Purchase Orders vervult Emmtec, naast haar functie als vertegenwoordiger van BioMCH, de rol van directievoerder. Zij verzorgt de ingenieurswerkzaamheden waarvoor BioMCH op grond van artikel 3.3 (zie hierboven 2.13/2.14) van de Werkomschrijvingen I en II verantwoordelijk is.
2.19.	Partijen spreken af dat BioMCH de scope van de Utility-opdracht – neergelegd in de ISO’s en Mto die de basis vormen voor Aanbieding II van Vos – nader in detail zal uitwerken in ISO’s die door BioMCH als “voor uitvoering gereed” zullen worden gemarkeerd. Partijen leggen de aanleveringsdata hiervoor vast in het verslag van hun bespreking – in de dagvaarding genoemd: kickoff-meeting; in de conclusie van antwoord aangeduid als Ingenieursplanning – van 3 oktober 2008 (productie 19 bij dagvaarding). Op basis van deze planning komen partijen op 1 november 2008 een werkvolgorde/planning overeen (productie 20 bij dagvaarding), met daarin vermeld welke onderdelen van de Opdrachten Vos in welke volgorde zal realiseren.
2.20.	Tijdens de uitvoering van de Opdrachten breidt Emmtec/BioMCH de oorspronkelijke scope van de Opdrachten uit met aanvullende ISO’s en voert zij wijzigingen door op de oorspronkelijke en aanvullende scope van de Opdrachten, c.q. de oorspronkelijke en aanvullende ISO’s.
2.21.	Bij brief van 27 oktober 2008 (productie 22 bij dagvaarding) deelt Vos aan Emmtec onder meer mee:
Van uw [naam 1] heb ik vernomen dat het sleepertrace vanaf week 47 aan ons vrijgegeven wordt. Uitgaande dat de opleverdatum blijft staan betekent dit voor ons een doorlooptijdverkorting van 2 weken.
Of wij met deze doorlooptijdverkorting uit de voeten kunnen kan ik op dit moment niet inschatten. Dit heeft mede te maken met het feit dat de iso’s niet volgens het uitgangspunt genoemd in onze aanbieding nr. 0800261 beschikbaar zijn.
Op het moment als duidelijk is wanneer de tekeningen en de leidingbruggen voor ons beschikbaar zijn, zullen wij u nader informeren wat de eventuele financiële gevolgen en gevolgen in doorlooptijd voor ons zijn.
Uiteraard zullen we alles in het werk stellen om deze achterstand zonder financiële consequenties en zonder uitloop van onze werkzaamheden op te lossen.
Mocht deze vertraging onverhoopt voor ons leiden tot extra kosten en/of uitloop in doorlooptijd zullen we dit zo snel mogelijk aan u melden.
Ik ga ervan uit dat de eventuele extra kosten die kunnen voortvloeien uit genoemde achterstanden aan ons vergoed gaan worden.
2.22.	Op 6 februari 2009 vindt een bespreking plaats tussen Vos en Emmtec over de tot dan verstrekte, geëffectueerde wijzigingen. Partijen bereiken tijdens die bespreking overeenstemming over die wijzigingen en het meerwerk en de daarmee gemoeide kosten. Emmtec aanvaardt het door Vos berekende bedrag van € 1.459.927,00 als de prijs van de wijzigingen c.q. het meerwerk dat tot dan toe – week 5 van 2009 – is geëffectueerd (“de grote meerwerkorder”). BioMCH II betaalt dit bedrag aan Vos.
2.23.	Bij brief van 6 februari 2009 (productie 35 bij dagvaarding) schrijft Vos aan BioMCN onder meer:
In de bijlage vindt u hierbij het overzicht van alle uitstaande meerwerken, zoals wij deze ook per heden met u hebben doorgesproken.
Deze meerwerken zijn reeds voor ca. 50% uitgevoerd, wij verzoeken u derhalve per ommegaand (maandag a.s.) om de opdracht en vrijgave voor facturering voor 50% van de waarde binnen 7 dagen.
Over de bonus hebben wij eveneens gesproken, wij stellen het volgende voor. Wij zullen de uitvoering blijven aansturen op de snelst mogelijke opleverdatum, zoals wij nu met ca. 65 personen niet op de meest efficiënte wijze maar wel gericht op tijdige oplevering van dit project werken.
De piek van manbezetting is veel groter dan voorzien, de vooraf toegevoegde “bevroren engineeringstijdstippen” zijn ver overschreden, terwijl wij verhoudingsgewijs maar beperkt later opleveren. Kortom een veel steviger “sprint” dan voorzien en blijvend commitment.
Wij stellen derhalve voor om de bonus van € 100.000 te verhogen tot € 150.000 ter compensatie en ter afspiegeling van deze nieuwe gerezen situatie.
Ten aanzien van rente en betaaltermijnen het volgende. Onze aanbieding en ook onze overeenkomst zijn gebaseerd op rente neutrale condities.
Op dit moment financieren wij voor. Wij stellen voor om aan het eind van het project te bepalen welke rentebalans effectief heeft plaatsgevonden, welke aldus separaat verrekend wordt.
In de bijlage bij deze brief begroot Vos de inefficiencykosten, die volgens haar het gevolg zijn van onder meer “de vele revisies”, op € 162.000,00 wegens extra uren en € 60.000,00 wegens overurenvergoeding, extra lunchkosten en kosten weekendwerk.
2.24.	Ook na week 5 van 2009 draagt BioMCH II nog aanvullende meerwerkopdrachten en/of wijzigingen op aan Vos. Het gaat om een bedrag van € 925.270,96 aan geaccordeerde NCR’s, dat BioMCH II aan Vos betaalt. Samen met “de grote meerwerkorder” (zie onder 2.22) maakt dit € 2.385.197,96.
2.25.	Bij brief van 19 februari 2009 (productie 37 bij dagvaarding) schrijft Vos aan BioMCN onder meer:
Met de projectmanager [naam 2] is e.e.a. uitvoerig besproken, hij heeft in de besprekingen ook te kennen gegeven achter de opstelling te staan en e.e.a. met u zou bespreken met de intentie om volledige accordering te realiseren. Ten aanzien van het format van indienen van het meerwerk hebben wij e.e.a. volledig met uw projectmanager afgestemd.
[…]
Wij willen e.e.a. op zeer korte termijn opgelost hebben, onze vragen en meerwerk/meerkosten opstellingen zijn ten volle gefundeerd en willen wij ook als zodanig op korte termijn geaccordeerd zien.
Hierbij een toelichting op hoofdlijn; graag lichten wij e.e.a. zonodig mondeling toe.
1.
Aanvullende meerwerken
De aanvullende meerwerken zijn in een aanvullende opdracht vervat, daarvoor onze dank. Het betreft de meerwerken tot (week 5, 2009).
Inmiddels is reeds ruim meer dan 50% van het meerwerk uitgevoerd, derhalve hadden we u verzocht om een aangepaste factureringstermijn van 7 dagen.
2.
Rente
Onze aanbieding was wel degelijk gebaseerd op een rente neutrale aanpak van dit project. Derhalve zijn wij ook een progress payment regeling overeengekomen, die in balans was voor de aanvangssituatie. Over dit onderwerp is tijdens de gunning uitdrukkelijk gesproken, we hebben de afspraken daarom ook zo gemaakt.
Wij hebben er voor gekozen om bij de meerwerken deze steeds ‘clean’ te waarderen zodat deze ook zuiver beoordeelbaar zijn. Rente is voor ons ook een kostenfactor, dus deze dient voor de meerwerken gecompenseerd te worden door facturering in balans met het ontstaan van deze kosten; of separaat verrekend te worden.
Ook voor de overige kosten is dit van toepassing alswel ook ten gevolge van de door u gemelde vertraagde betalingen, dienen wij een rentecompensatie overeen te komen.
3.
Verstoringen, vertragingen en werken in overtime
In bijlagen vindt u de relevante passage uit het contract met daarbij het besprekingsverslag waarin, reeds begin oktober, is vastgelegd wat de aanleverdata van de engineering (iso’s) zou zijn. Daarnaast vindt u een beperkte illustratie van een deel van de wijzigingen in dit project tot week 5, 2009. Vervolgens vindt u daaropvolgend het ernstig verstoorde verloop van de materiaalbestellingen.
Erg veel wijzigingen en aanvullingen hebben nog in de maanden november en december plaatsgevonden, maar ook nog duidelijk daarna (zie bijlagen). De huidige situatie, waarin geen gereviseerde iso’s meer worden aangeleverd, maar alle wijzigingen middels site revisies worden opgelost is niet grafisch weergegeven.
Contractueel hebben wij hierdoor recht op een latere oplevering van ca. 3 maanden; echter u hebt steeds gevraagd om de snelst mogelijke oplevertijd en niet om de meest efficiënte oplevertijd.
E.e.a. betekent dat:

Het formele bonusmoment van opleveren ca. 3 maanden opschuift t.a.v. oorspronkelijk overeengekomen

Wij door de vele wijzigingen niet efficiënt hebben kunnen werken

Er relatief veel in overtime en in aangepaste werkschema’s is gewerkt om de d.l.t. zoveel mogelijk te beperken

Dankzij de goede afstemming met uw projectteam en de inzet van onze organisatie zal de vertraging in oplevering ondanks deze situatie maar zeer beperkt zijn
Het is dus een volledig juiste aanname dat in de meerwerken deze kosten reeds zijn opgenomen. Zoals gezegd hebben wij van de verschillende meerwerken de kosten clean geregistreerd (zonder rente en zonder de haast effecten en interruptie-effecten).
Dit is een weloverwogen keuze geweest en aldus met uw projectmanager besproken.
4.
Bonus
Wij hebben al aangegeven dat de feitelijke bonusdatum ca. 3 maanden is opgeschoven. Echter wij zullen maar beperkt later opleveren en dan ook nog voor een substantieel hoger volume aan werk (plusminus 30%). Een verhoging van de bonus met een factor 1,5 is naar de mening van onze organisatie derhalve een conservatieve waardering.
[…]
Wij staan er ook op om gecompenseerd te worden voor de extra kosten en inspanningen die wij ons getroost hebben in dit project voor de nieuwe omstandigheden, anders dan overeengekomen om volledig in uw belang de belangen van dit project te behartigen.
2.26.	Productie 3 bij antwoord betreft een stuk dat onder meer als volgt luidt:
EXECUTION COPY
DEED OF TRANSFER OF CONTRACTS
This deed of transfer of the Contracts (as defined below) (the
“Deed”
) is made on 5 March 2009.
THE UNDERSIGNED:
1.	BioMethanol Chemie Holding B.V., […] (
“BMCH”
or the
“Assignor”
);
and
2.	BioMethanol Chemie Holding II B.V., […] (
“BMCH II”
or the
“Assignee”
),
WHEREAS:
(A)	Pursuant to the share and asset purchase agreement dated 5 March 2009 (
“SPA”
), BMCH shall transfer to BMCH II certain contracts as further specified in Schedule 2 to the SPA (the
“Contracts”
);
[…]
IT IS AGREED AS FOLLOWS:
[…]
2	ASSIGNMENT
2.1	Agreement to transfer
BMCH hereby assigns and transfers (contractsoverneming) the Contracts, including any and all rights and obligations and Liabilities in relation thereto, and Assignee hereby accepts that assignment.
2.2	Passing of risk
Effective as of the execution of this Deed, parties agree that Assignee shall be entitled to the contracts, and shall be subrogated to all the rights and actions resulting from the Contracts, which BMCH has or will have against each of the other parties to the Contracts as specified in
Annex 2.2
to this Deed (the
“Counterparties”
) and that the obligations, Liabilities under the Contracts shall transfer to the Assignee. Parties acknowledge that the assignment and transfer shall only be fully effective upon cooporation of the Counterparties. […]
Het stuk is ondertekend namens BioMCH I en BioMCH II.
De bijbehorende Annex 2.2, met als opschrift “the Counterparties”, is een tabel waarin onder nummer 8 staat vermeld “Overview of purchase orders and payments to be made”, met daarbij als partijen “BMCH” en “Zappey Las- en Montagebedrijf BV”.
2.27.	Op 11 maart 2009 vindt een bespreking plaats tussen [naam 2] en [naam 3] van Emmtec, [naam 4], [naam 5] en [naam 6] van BioMCH en [naam 7], [naam 8] en [naam 9] van Vos. Bij die bespreking verstrekt Vos aan BioMCH een concept-e-mail van [naam 10] aan “[naam 11]” (productie 19 bij repliek), die kort gezegd gaat over de inefficiëntie op het werk en die onder meer luidt als volgt:
De laatste weken is het aantal verstoringen zo gegroeid dat we 30% van onze tijd inefficient bezig zijn.
[…]
Door alle ontstane problemen wordt de duur van het project langer als oorspronkelijk begroot. Hierdoor hebben wij meer kosten voor huisvesting en transport kosten op site.
De timedriven manier van werken, gecombineerd met het feit dat de probleemgevallen door constructie ontdekt worden en niet door engineering (engineering werkt probleem oplossend) resulteerd overduidelijk in het feit dat Zappey met veel onvoorziene kosten wordt geconfronteerd. ( wetende dat de scope die Zappey ooit heeft aangeboden reeds gemonteerd is, in ieder geval in volume. Vanwege het feit dat het aantal probleemgevallen in de praktijk bijna niet te registreren is, en deze gevallen voor veel administratie en frustratie zorgen, is het voor alle partijen het eenvoudigst en reeel dat dat deel van onze montagecrew op regie verder gaat, welke bezig zijn de problemen op te lossen.
In afwachting van uw reactie verblijf ik,
2.28.	Bij brief van 11 maart 2009 (productie 4 bij antwoord) schrijft BioMCN aan Vos (Zappey) onder meer:
Op 5 maart 2009 heeft een transactie plaatsgevonden, waarbij BioMethanol Chemie Holding B.V. (
BMCH
) alle aandelen in het kapitaal van BioMethanol Chemie Nederland B.V. (
BMCN
) heeft verkocht en geleverd aan BioMethanol Chemie Holding II B.V. (
BioMCH II
). De aandelen in BioMCH II worden voor 51,4% gehouden door Biofuelco B.V., een dochtervennootschap van Waterland Private Equity Fund IV C.V., en voor de overige 48,6% door BMCH.
In het kader van deze transactie wenst BMCH haar rechtsverhouding voorvloeiende uit de overeenkomst tussen BMCH en Zappey over te dragen aan BioMCH II.
[…]
Zonder nadere berichtgeving gaan wij ervan uit dat u uw medewerking verleent aan deze overdracht.
2.29.	De notulen van een bespreking tussen Zappey, Emmtec en BioMCN op 12 maart 2009 (productie 36 bij dagvaarding) luiden onder meer als volgt:
Doel van de meeting en ronde van vandaag was om het dispuut mbt werk inefficiëntie beter inzichtelijk te krijgen en de oorzaak hiervan vast te stellen.
De vraag is namelijk of dit nu veroorzaakt wordt de onvolkomenheden in engineering en/of materiaal, of dat Zappey niet effectief werkt.
Hoe de verdeling van oorzaken van de geclaimde inefficiëntie in absolute zin is kan niet tijdens deze meeting worden vastgesteld. Wel zal duidelijk gemaakt worden dat het probleem van inefficiëntie binnen Zappey resp. Emmtec zelf ligt en de manier van samenwerking tussen beide.
[…]
Conclusies:
Het beeld met betrekking tot waar het mis gaat cq waar de oorzaak ligt is niet zwart/wit. Zowel aan Zappey als ook aan Emmtec zijn oorzaken toe te wijzen. Een verdeling van de oorzaken zal op het niveau van 50/50 liggen. Zappey loopt tegen onvolkomenheden aan en gaat m.i. te lang door met het proberen zelf uit te zoeken cq. op te lossen. Emmtec heeft niet alles volledig ge-engineerd en compleet voorbereid waardoor er onduidelijkheden resp onmogelijkheden in het veld gevonden worden.
2.30.	Bij brief van 30 maart 2009 (productie 25 bij antwoord) deelt BioMCH aan Vos mee, kort gezegd, dat zij zich grote zorgen maakt over de onvoldoende voortgang die Vos maakt en de kwaliteit die Vos levert bij de uitvoering van het werk met betrekking tot de MD/HD-opdracht en de Utility-opdracht. Volgens BioMCH heeft één en ander voor haar al tot aanzienlijke extra kosten van naar schatting € 50.000,00 geleid. De wijzigingen in de planning brengen BioMCH naar eigen zeggen in de problemen. Zij merkt de laatste planning van Vos aan als harde deadline en verzoekt Vos om haar verplichtingen conform die planning na te komen, bij gebreke waarvan zij Vos op voorhand in gebreke stelt. Vos wordt aansprakelijk gesteld voor de schade die BioMCH heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichtingen door Vos.
2.31.	Bij brief van 9 april 2009 (productie 28 bij antwoord) schrijft Vos aan BioMCN, kort gezegd, dat zij de ingebrekestelling ten stelligste van de hand wijst, evenals de door BioMCH genoemde kwaliteitsproblemen en alle gevolgschade, en dat zij eerder door haar opstelling veel gevolgschade heeft helpen voorkómen.
2.32.	Bij brief van 17 april 2009 (productie 39 bij dagvaarding) schrijft Vos aan BioMCN onder meer:
1
De projectomstandigheden
Deze zijn, u genoegzaam bekend; volledig afwijkend van wat wij redelijkerwijs hadden kunnen verwachten ten tijde van de opdracht:
[…]
Feitelijke situatie is dat er geen rolduidelijkheid meer is t.a.v. de maincontractor, er is geen/onvoldoende leiding, en wij komen dagelijks en bij voortduring zoveel verstoring tegen dat van normaal werken al lang geen sprake meer is.
E.e.a. leidt tot bijzonder veel meer kosten, onnodige lange doorlooptijd. Wij hebben het volgende voorstel:
2
Voorstel op vervolg
[…]
2.2
Financieel
Het is van groot belang de financiële implicaties goed en tijdig met elkaar af te handelen. Wij hebben het volgende voorstel:
a. Binnen enkele dagen ontvangt u van ons de rekening voor verlenging doorlooptijd van ons projectteam inclusief accommodatie. Idem t.a.v. de overtime cost;
b. Wij verwachten van u dat u de achterstand in afhandeling van de uitstaande NCR’s/betalingen de komende week afhandelt;
c. Vanaf medio maart is de situatie dusdanig verder verslechterd dat wij feitelijk nog maar deels met scopewerk bezig zijn. Wij stellen voor dat u ons uitvoerend team vanaf 1 april op regie betaald, feitelijk zijn wij nu vooral bezig met het oplossen van problemen, overschakelen etc.;
d. Wij zullen aansluitend de NCR’s vanaf 1 april financieel retourneren. Wij hoeven dan ook elkaar niet meer te belasten om alle NCR’s te schrijven en af te handelen anders dan het bijhouden van de kwaliteitstechnische zaken;
e. Wij komen eind volgende week met onze beoordeling van de inefficiency en overtime cost tot 1 april. Daarvoor moeten wij dan wel tijdig uw commitment hebben t.a.v. voorgaande punten.
Op deze wijze stellen wij voor tot financiële afhandeling te komen op zeer korte termijn, doch uiterlijk deze maand.
[…]
2.33.
Bij brief van 24 april 2009 (productie 39 bij antwoord) schrijft BioMCH aan Vos onder meer dat zij het voorstel van Vos om het werk per 1 april 2009 op regiebasis voort te zetten uitdrukkelijk afwijst en dat zij de contractueel overeengekomen werkwijze zal blijven hanteren.
2.34.
Bij brief van 24 april 2009 (productie 26 bij antwoord) maakt ook Emmtec aan Vos kenbaar, kort gezegd, dat sprake is van een gebrek aan “performance” bij Vos, dat dit aantoonbare en schadelijke gevolgen heeft voor het project en dat Vos aansprakelijk wordt gehouden voor de door Emmtec en BioMCH geleden en nog te lijden schade.
2.35.
Het werk wordt eind mei/begin juni 2009 (standpunt BioMCH) dan wel op 31 juli 2009 (standpunt Vos) opgeleverd.
2.36.
Op 22 juni 2009 komt tussen Vos en BioMCH II een nieuwe opdracht tot stand, met betrekking tot het leveren, monteren en isoleren van “run-in/out tracing”. Het betreft een opdracht in regie. Deze opdracht staat los van de MD/HD-opdracht en de Utility-opdracht waar het in deze zaak om draait.
2.37.
Bij brief van 9 februari 2010 claimt de raadsman van Vos voor het eerst vertragingskosten bij BioMCH.
2.38.
Op 20 april 2010 doet Vos, na daartoe verkregen verlof, ten laste van BioMCH I en BioMCH II conservatoir beslag leggen op aandelen die BioMCH I en BioMCH II over en weer van elkaar houden. Daarnaast doet Vos, eveneens na daartoe verkregen verlof, ten laste van BioMCH I en BioMCH II diverse conservatoire derdenbeslagen leggen.
2.39.
Op 3 november 2010 wordt Vos Mechanical Schoonebeek B.V. in staat van faillissement verklaard. Mr. J.J. Reiziger wordt aangesteld tot curator.
2.40.
Op 17 november 2010 sluit de curator een activa-overeenkomst met Vos Mechanical B.V., in het kader waarvan de curator alle activa van Vos Mechanical Schoonebeek B.V., waaronder de onderhavige vordering, verkoopt aan Vos Mechanical B.V.
3.	Het geschil
3.1.
Vos vordert, na haar eis bij conclusie van repliek te hebben gewijzigd:
I. hoofdelijke veroordeling van BioMCH I en BioMCH II om aan haar te betalen € 3.491.234,02, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 31 juli 2009, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;
II. hoofdelijke veroordeling van BioMCH I en BioMCH II in de buitengerechtelijke (incasso)kosten van € 20.000,00, althans een zodanig bedrag als de rechtbank toewijsbaar acht, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 31 juli 2009, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;
III. hoofdelijke veroordeling van BioMCH I en BioMCH II in de kosten van het conservatoir beslag van € 5.000,00, althans een zodanig bedrag als de rechtbank toewijsbaar acht, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 31 juli 2009, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;
IV. hoofdelijke veroordeling van BioMCH I en BioMCH II in de proceskosten;
V. althans zodanig uitspraak te doen als de rechtbank juist acht.
3.2.
Vos legt aan haar vorderingen – kort samengevat – het volgende ten grondslag.
Vos heeft in het kader van een overeenkomst van aanneming van werk werkzaamheden verricht voor BioMCH. Volgens Vos heeft BioMCH de Opdrachten, in het bijzonder het ontwerp en de daarmee verband houdende technische aspecten, uitermate onzorgvuldig voorbereid en was bovendien tijdens de realisatie van de Opdrachten van de zijde van BioMCH c.q. Emmtec niet de benodigde capaciteit beschikbaar. Als gevolg hiervan heeft Vos uiteindelijk volstrekt andere en aanzienlijk grotere werken gerealiseerd dan haar oorspronkelijk was opgedragen te realiseren, in verband waarmee BioMCH een ongebruikelijk en bijzonder groot aantal wijzigingen van verschillende aard op/van de scope van de Opdrachten dan wel de ISO’s heeft doorgevoerd. Gelet hierop stelt Vos zich primair op het standpunt dat het, door toedoen van BioMCH, onmogelijk is geworden om de opdrachten op basis van een vaste prijs af te rekenen, zodat BioMCH op de voet van artikel 7:752 Burgerlijk Wetboek (BW) een redelijke prijs aan haar is verschuldigd, althans dat de prijs op basis van nacalculatie van de feitelijke kosten moet worden vastgesteld. Deze redelijke prijs is volgens Vos gelijk aan de vaste aanneemsom en geaccordeerd meerwerk (beide al door BioMCH voldaan), vermeerderd met vorderingen in verband met directe kosten, kosten van vertraging alsmede inefficiencykosten en een toeslag voor algemene kosten en winst. Subsidiair stelt Vos zich op het standpunt dat BioMCH op grond van artikel 7:755 BW de kosten van het meerwerk is verschuldigd en in verband met haar tekortkoming – het niet of onvoldoende nakomen van haar verplichtingen als opdrachtgever – vertragings- en efficiencyschade aan Vos moet vergoeden.
3.3.
Vos houdt BioMCH I op de voet van artikel 6:6 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen van BioMCH II jegens Vos. Zij voert daartoe aan dat BioMCH I op grond van artikel 8 van de Algemene Voorwaarden, niettegenstaande de overname van de Opdrachten door BioMCH II, jegens Vos integraal en onvoorwaardelijk aansprakelijk is gebleven voor de goede nakoming door BioMCH II van de verplichtingen uit de Opdrachten.
3.4.
De gevorderde hoofdsom van € 3.491.234,02 (vordering I) bestaat uit de volgende posten:
(extra) directe kosten			€ 1.264.762,09
kosten van uitloop, vertragingsschade	€    392.510,00
kosten van inefficiency			€ 1.475.352,00
gemiste bonus 				€    100.000,00
toeslag AKW (8%)
€    258.609,93 +/+
Totaal					€ 3.491.234,02
3.5.
BioMCH voert verweer. Allereerst stelt zij zich op het standpunt dat Vos niet ontvankelijk moet worden verklaard voor zover de vorderingen zijn ingesteld tegen BioMCH I, primair omdat middels contractsoverneming de gehele rechtsverhouding tussen BioMCH I en Vos is overgegaan op BioMCH II. Voor het overige komt het verweer van BioMCH er kort gezegd op neer dat de door Vos gevorderde extra kosten niet tussen partijen zijn overeengekomen en dat Vos bovendien op geen enkele wijze in staat is deze kosten te onderbouwen. BioMCH voert aan dat partijen voor de aangeboden opdrachten een vaste prijs (lumpsum) zijn overeengekomen en dat alle risico’s van vertragingen, calculatiefouten, kostenstijgingen, incompleetheid van specificaties, inefficiëntie enzovoort bij deze contractsvorm voor rekening van Vos komen. De wel overeengekomen wijzigingsvoorstellen zijn door BioMCH II betaald, zodat Vos dan ook niets van BioMCH heeft te vorderen, aldus BioMCH. BioMCH betwist het door Vos gevorderde bedrag en meent dat Vos zich schuldig maakt aan het oneigenlijk opblazen van de daadwerkelijke kosten.
3.6.
BioMCH meent een tegenvordering op Vos te hebben en beroept zich in dat kader op verrekening. De gestelde tegenvordering bestaat uit de volgende posten:
€ 100.000,00, te weten de overeengekomen boete (zie onder 2.11), nu het werk niet op tijd is opgeleverd;
€ 4.985.000,00, welk bedrag is gemoeid met de gestelde omstandigheid dat BioMCH als gevolg van de te late oplevering van de Opdrachten – 6 juni 2009 in plaats van 27 maart 2009 – gedurende die periode geen dekking van haar vaste doorlopende kosten heeft kunnen realiseren in de markt middels de verkoop van methanol en/of biomethanol;
€ 144.974,43 in verband met volgens BioMCH door Vos te veel in rekening gebrachte uren;
€ 136.250,00, te weten de kosten die BioMCH stelt te hebben gemaakt ter vaststelling van de schade;
€ 61.775,30 aan buitengerechtelijke incassokosten.
Daarnaast wenst BioMCH:
opheffing van de door Vos gelegde beslagen;
veroordeling van Vos in de proceskosten.
3.7.
De rechtbank zal in het navolgende nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover voor de beoordeling van belang.
4.	De beoordeling
De vorderingen voor zover ingesteld tegen BioMCH I
4.1.
BioMCH stelt zich allereerst op het standpunt dat Vos niet ontvankelijk moet worden verklaard voor zover de vorderingen zijn ingesteld tegen BioMCH I. Primair voert BioMCH daartoe aan dat middels contractsoverneming de gehele rechtsverhouding tussen BioMCH I en Vos is overgegaan op BioMCH II, door middel van een “Deed of transfer of contracts” (zie onder 2.26). Vos weerspreekt de contractsoverneming op zichzelf niet, maar stelt zich op het standpunt dat BioMCH I op de voet van artikel 8 van de Algemene Voorwaarden (zie onder 2.17) jegens Vos integraal en onvoorwaardelijk aansprakelijk is gebleven voor de goede nakoming door BioMCH II van de verplichtingen uit de Opdrachten.
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat de contractsoverneming ingevolge artikel 6:159 BW met zich meebrengt dat de gehele rechtsverhouding van BioMCH I tot Vos, met inbegrip van alle nevenrechten, nevenverplichtingen en wilsrechten, aan BioMCH II is overgedragen. Partijen verschillen van mening over de vraag of artikel 8 van de Algemene Voorwaarden een aansprakelijkheid voor BioMCH I met zich meebrengt voor de nakoming door BioMCH II van de verplichtingen uit de Opdrachten. Dit is een kwestie van uitleg. Bij de vraag hoe artikel 8 van de Algemene Voorwaarden moet worden uitgelegd komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk beding niet moet plaatsvinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaalgesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang. Daarvan uitgaande oordeelt de rechtbank als volgt.
4.3.
Artikel 8 van de Algemene Voorwaarden bepaalt allereerst dat voor de overdracht van rechten en verplichtingen aan een derde voorafgaande, schriftelijke toestemming van de wederpartij is vereist. De overdragende partij draagt dan zorg voor de nakoming door de derde, aldus artikel 8. Vervolgens vermeldt artikel 8 dat de opdrachtgever de opdrachtnemer ook kan laten leveren aan een ander BioMCH-bedrijf en in verband daarmee alle rechten en verplichtingen kan overdragen aan dat andere bedrijf. Die situatie doet zich hier voor, nu BioMCH I haar rechtsverhouding met Vos heeft overgedragen aan BioMCH II en BioMCH II moet worden aangemerkt als “een ander BioMCH-bedrijf”. Artikel 8 bepaalt niet dat in deze situatie de overdragende partij zorgdraagt voor nakoming door de derde, oftewel het andere BioMCH-bedrijf. Enkel in het kader van de overdracht van rechten en verplichtingen aan een derde wordt aan die verplichting gerefereerd. Uit artikel 8 blijkt aldus op geen enkele wijze dat BioMCH I ook na de overdracht van haar rechtsverhouding met Vos nog aansprakelijk zou blijven voor de nakoming door BioMCH II, laat staan dat zij daarvoor – zoals Vos betoogt – “integraal en onvoorwaardelijk” aansprakelijk zou blijven. Dat ligt ook niet voor de hand, nu BioMCH I juist haar rechten en verplichtingen aan BioMCH II heeft overgedragen.
4.4.
De conclusie op dit punt luidt dat voor de vorderingen van Vos geen grond bestaat voor zover zij zijn ingesteld tegen BioMCH I. In zoverre zullen zij worden afgewezen.
De rechtbank zal zich in het navolgende beperken tot de vorderingen van Vos voor zover die zijn ingesteld tegen BioMCH II.
De vorderingen voor zover ingesteld tegen BioMCH II
De overeenkomsten
4.5.
Partijen zijn het erover eens dat het hier gaat om overeenkomsten van aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 BW. Vos heeft zich immers jegens BioMCH verbonden om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door BioMCH te bepalen prijs in geld. Tussen partijen is niet in geschil dat voor de Opdrachten vaste aanneemsommen zijn overeengekomen. Een overeengekomen vaste prijs brengt mee dat Vos de kosten van de uitvoering van de Opdrachten en daarmee (in beginsel) het risico van financiële tegenvallers draagt.
De primaire grondslag: redelijke prijs (artikel 7:752 BW)
4.6.
Vos stelt zich primair op het standpunt dat het door toedoen van BioMCH II onmogelijk is geworden om de Opdrachten op basis van een vaste prijs af te rekenen. Volgens Vos had BioMCH het ontwerp en de daarmee verband houdende technische aspecten uitermate onzorgvuldig voorbereid en was tijdens de realisatie van de Opdrachten aan de zijde van BioMCH c.q. Emmtec niet de benodigde capaciteit voorhanden. Vos stelt dat zij hierdoor totaal andere en grotere werken heeft gerealiseerd dan haar waren opgedragen en dat BioMCH vele wijzigingen op/van de scope van de Opdrachten dan wel de ISO’s heeft doorgevoerd. Volgens Vos is BioMCH II daarom op grond van artikel 7:752 BW een redelijke prijs aan haar verschuldigd, althans moet de prijs op basis van nacalculatie van de feitelijke kosten worden vastgesteld.
4.7.
Het beroep van Vos op artikel 7:752 BW slaagt niet. Volgens die bepaling is de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd indien de prijs bij het sluiten van de overeenkomst niet is bepaald of slechts een richtprijs is bepaald. Die situatie doet zich hier niet voor, nu partijen met betrekking tot beide Opdrachten expliciet vaste aanneemsommen zijn overeengekomen. Weliswaar heeft Vos tijdens de werkzaamheden een aantal keren aan BioMCH II verzocht om het werk op regiebasis te mogen voortzetten, maar BioMCH II heeft die verzoeken afgewezen (zie hierboven 2.27, 2.32, 2.33).
4.8.
Vos betoogt dat omstandigheden aan de zijde van BioMCH II – zoals een onzorgvuldige voorbereiding van het ontwerp en gebrekkige capaciteit tijdens de werkzaamheden – het onmogelijk hebben gemaakt om op basis van een vaste prijs af te rekenen. Voor het loslaten van de overeengekomen vaste aanneemsommen bestaat echter geen grond. Het was beide partijen, dus ook Vos, immers vooraf duidelijk dat nog niet alle uitgangspunten van de projecten vastlagen en dat de benodigde ontwerptekeningen lang niet allemaal waren uitgewerkt in verband met onzekere procesfactoren. Desondanks heeft Vos – die moet worden aangemerkt als een professionele partij – de aangeboden Opdrachten tegen een vaste aanneemsom geaccepteerd. In Purchase Order I staat op pagina 2 aanvullend vermeld: “De prijs is vast en niet onderhevig aan enige escalatie”. Het accepteren van een vaste prijs voor projecten met nog zoveel ongewisheden komt voor rekening van Vos. Zij kan dan niet, na eerst al te hebben onderhandeld en tot overeenstemming te zijn gekomen over een zeer omvangrijke meerwerkorder en vervolgens nog voor een aanzienlijk bedrag NCR’s te hebben laten goedkeuren en uitbetalen, van BioMCH II verlangen dat alsnog op basis van regie wordt afgerekend.
4.9.
Gezien het voorgaande is de vordering tegen BioMCH II op de primaire grondslag niet toewijsbaar.
De subsidiaire grondslag: meerwerk (artikel 7:755 BW)
4.10.
Het subsidiaire standpunt van Vos komt er om te beginnen op neer dat BioMCH II op grond van artikel 7:755 BW de kosten van het meerwerk is verschuldigd. Ingevolge deze bepaling kan de aannemer, in geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk, slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Het beroep van Vos op deze bepaling slaagt niet, gelet op het navolgende.
4.11.
BioMCH II wijst erop dat artikel 4.2 van de beide Werkomschrijvingen (zie hierboven 2.15) bepaalt dat Vos de status van het meer- en minderwerk wekelijks moet weergeven en dat meer- en minderwerk uitsluitend schriftelijk kan worden opgedragen middels het daarvoor bestemde formulier. Artikel 4.2 bepaalt verder dat het formulier inclusief kostenopgave uiterlijk binnen twee weken na realisatie van het meer-/minderwerk moet worden ingeleverd, bij gebreke waarvan het werk niet meer wordt geaccepteerd als meer- of minderwerk en de betreffende werkzaamheden worden beschouwd als behorende tot het werk. Zonder nadere onderbouwing, die Vos niet heeft gegeven, is niet komen vast te staan dat partijen – zoals Vos stelt, maar BioMCH II betwist – in goed overleg deze wijze van administreren van meerwerk hebben verlaten. Integendeel, de overeengekomen gang van zaken rond de afhandeling van meerwerk is in iedere bouwvergadering herhaald, zo blijkt uit de verslagen van die vergaderingen, en moet dus worden geacht tussen partijen te zijn blijven gelden en ook aan Vos bekend te zijn geweest.
4.12.
BioMCH II voert gemotiveerd aan dat de door Vos in rekening gebrachte meerwerkkosten niet voldoen aan voornoemde eisen. Volgens BioMCH II heeft Vos slechts ten aanzien van een klein deel van het gevorderde meerwerkbedrag, namelijk € 96.444,00, tijdens de looptijd van het project NCR’s bij BioMCH II ingediend, maar heeft BioMCH II deze niet goedgekeurd. Daarmee is dus geen sprake van meerwerk dat voor vergoeding door BioMCH II in aanmerking komt. BioMCH II voert aan dat zij voor het overige pas ruim na oplevering van de Opdrachten de betreffende NCR’s heeft ontvangen. Deze NCR’s zijn volgens haar niet alleen niet goedgekeurd, maar ook te laat ontvangen. Ook dit meerwerk kan Vos volgens BioMCH II niet aan haar in rekening brengen. In het licht van deze gemotiveerde betwisting door BioMCH II heeft Vos haar stellingen over het meerwerk onvoldoende onderbouwd gehandhaafd. Kort gezegd komt het standpunt van Vos erop neer dat partijen in goed overleg de overeengekomen wijze van administreren van meerwerk hebben verlaten. Zoals hierboven al is overwogen, is dat echter niet komen vast te staan, terwijl Vos tegenover de op dit punt duidelijke tekst en strekking van de verslagen van de bouwvergaderingen niet concreet heeft gesteld en te bewijzen heeft aangeboden dat, op welk moment en in welke bewoordingen partijen in goed overleg uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat en op welke onderdelen BioMCH niet langer zou vasthouden aan de eerder overeengekomen gang van zaken rond de afhandeling van meerwerk. Aan bewijslevering op dit onderdeel kan dan ook niet worden toegekomen. Het verweer van BioMCH II is dan ook gegrond. Overigens heeft Vos, bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door BioMCH II, eveneens onvoldoende onderbouwd gesteld dat BioMCH II NCR’s heeft goedgekeurd, maar vervolgens onbetaald heeft gelaten.
4.13.
De rechtbank concludeert dat de vordering tegen BioMCH II ook op de subsidiaire grondslag, namelijk meerwerk in de zin van artikel 7:755 BW, niet toewijsbaar is.
De subsidiaire grondslag: tekortkoming BioMCH
4.14.
Eveneens subsidiair stelt Vos zich op het standpunt dat BioMCH II in verband met haar tekortkoming – het niet of onvoldoende nakomen van haar verplichtingen als opdrachtgever – vertragings- en efficiencyschade aan Vos moet vergoeden.
4.15.
Op grond van artikel 6:74 BW verplicht iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar de schade die de schuldeiser daartoe lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend (lid 1). Is nakoming niet blijvend onmogelijk, dan is voor het bestaan van een – op schadevergoeding recht gevende – tekortkoming verzuim vereist (lid 2).
4.16.
Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of hier sprake is van een toerekenbare tekortkoming als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW. Niet gesteld of gebleken is immers dat nakoming blijvend onmogelijk was, zodat verzuim was vereist. Op grond van artikel 6:82 lid 1 is voor het intreden van verzuim – anders dan Vos betoogt – een ingebrekestelling vereist. Niet gesteld of gebleken is dat het verzuim in dit geval zonder ingebrekestelling is ingetreden (artikel 6:83 BW). Vos heeft niet gesteld, en BioMCH II heeft betwist, dat zij BioMCH II in gebreke heeft gesteld. Sterker nog, Vos stelt zich op het standpunt dat een ingebrekestelling niet nodig is en dat voldoende is als Vos BioMCH II informeert indien en zodra vertraging ontstaat en dat de oorzaak van de vertraging aan BioMCH II is toe te rekenen. Dit standpunt vindt echter geen steun in de wet. Gezien het voorgaande is BioMCH II niet in verzuim geraakt. Er is dus geen sprake van een – op schadevergoeding recht gevende – tekortkoming van BioMCH II.
4.17.
Gezien het voorgaande is de vordering tegen BioMCH II ook op de subsidiaire grondslag, namelijk een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van BioMCH II, niet toewijsbaar. Aan een beoordeling van het bestaan en de omvang van de gestelde schade komt de rechtbank niet toe.
Slotsom
4.18.
Alle vorderingen van Vos tegen BioMCH I en BioMCH II zullen worden afgewezen, omdat de aangevoerde gronden die vorderingen niet kunnen dragen. Verrekening – waarop BioMCH II zich beroept – is gelet hierop niet aan de orde. Al hetgeen partijen meer of anders hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel en blijft daarom buiten bespreking.
4.19.
Vos moet als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten dragen. De kosten aan de zijde van BioMCH I en BioMCH II worden begroot op:
- griffierecht	€	4.951,00
- salaris advocaat
9.633,00
(3,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal	€ 	14.584,00
5.	De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Vos in de proceskosten, aan de zijde van BioMCH I en BioMCH II tot op heden begroot op € 14.584,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Vos in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vos niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2014.
Coll.: JC