ECLI:NL:GHAMS:2015:590
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 24 februari 2015
Zaaknummer: 200.147.976/01
Zaaknummer eerste aanleg: 480385 / FA RK 11-401 AW SH
in de zaak in hoger beroep van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. R.J. Kwakkel te Diemen,
tegen
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. K. Withagen  te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 25 april 2014 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 29 januari 2014 van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank), met kenmerk 480385 / FA RK 11-401 AW SH.
1.3.
De vrouw heeft op 11 juni 2014 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De man heeft op 8 juli 2014 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van de vrouw ingediend.
1.5.
Mr. R.T.P.H. Jacobs heeft in zijn hoedanigheid van bijzonder curator op 4 juni 2014 een schriftelijke reactie op het hoger beroep van de man ingediend. Op 19 juni 2014 heeft hij een schriftelijke reactie op het incidenteel hoger beroep van de vrouw ingediend.
1.6.
De vrouw heeft op 18 juli 2014 en op 15 september 2014 nadere stukken ingediend.
1.7.
De zaak is op 22 september 2014 ter terechtzitting behandeld. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt.
1.8.
De behandeling van de zaak is op 4 december 2014 voortgezet, alwaar zijn verschenen:
- de advocaat [NAAM];
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat [NAAM]Geest, mevrouw [X];
- de heer mr. R.T.P.H. Jacobs (hierna: de bijzonder curator);
- de heer [Y], vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
1.9.
De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben tot medio 2007 een relatie gehad. Uit hun relatie is geboren [Z] (hierna: [Z]) op 17 maart 2008. De vrouw oefent het ouderlijk gezag uit over [Z], die bij haar verblijft.
2.2.
Bij beschikking van 2 mei 2012 van de rechtbank, hersteld bij beschikking van 30 mei 2012, is de bijzonder curator benoemd.
2.3.
Uit een -bij beschikking van 19 september 2012 door de rechtbank gelast- DNA-onderzoek is gebleken dat de man de biologische vader van [Z] is.
2.4.
Bij beschikking van 19 juni 2013 van de rechtbank is de Raad verzocht onderzoek te doen en advies uit te brengen naar de vraag of het geven van vervangende toestemming aan de man voor erkenning van [Z] de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met [Z] of de belangen van [Z] schaadt en naar de vraag, kort gezegd, welke mogelijkheden er zijn voor een omgangsregeling tussen [Z] en de man.
De Raad heeft hierover op 5 september 2013 een rapport opgesteld.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, op het daartoe strekkende verzoek van de man, hem toestemming gegeven als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) om [Z] te erkennen.
Voorts is het verzoek van de man om te bepalen dat hij om de week omgang zal hebben met [Z] van vrijdag 17.00 uur tot zondag 19.00 uur alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties afgewezen.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, zijn inleidend verzoek met betrekking tot een omgangsregeling tussen hem en [Z] alsnog toe te wijzen, althans een zodanige omgangsregeling vast te stellen als het hof juist zal achten.
3.3.
De vrouw verzoekt het door de man in hoger beroep verzochte af te wijzen.
In incidenteel hoger beroep verzoekt zij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het inleidend verzoek van de man om hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van [Z] alsnog af te wijzen.
3.4.
De man verzoekt het door de vrouw in incidenteel hoger beroep verzochte af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
In het principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.
Ter beantwoording door het hof ligt voor de vraag of de rechtbank terecht de man vervangende toestemming als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) heeft verleend om [Z] te erkennen en vervolgens de vraag of, en zo ja, welke omgangsregeling tussen de man en [Z] dient te worden vastgesteld.
4.2.
Op grond van het bepaalde in artikel 1:204 lid 3 BW kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, op verzoek van de man die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden en de man de verwekker is van het kind.
In hoger beroep is niet in geschil dat de man de verwekker is van [Z], zodat aan het hof uitsluitend ter beoordeling de vraag voor ligt of de belangen van de vrouw en [Z] als bedoeld in voornoemde bepaling worden geschaad door erkenning van [Z] door de man.
Volgens vaste jurisprudentie dient bij de afweging van de belangen van de betrokkenen als uitgangspunt te gelden dat zowel het kind als zijn verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Voor de vraag of het verzoek van de man terecht is toegewezen, dient diens belang bij erkenning te worden afgewogen tegen de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met [Z] en de belangen van [Z] zelf. Van schade aan de belangen van [Z] kan worden gesproken indien ten gevolge van de erkenning voor hem reële risico’s ontstaan dat hij wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling.
4.3.
Ten aanzien van een omgangsregeling geldt als uitgangspunt dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Daarbij staat niet de vraag centraal of omgang in het belang van het kind wel gewenst is, maar de vraag of de omgang niet gewenst is in verband met het bestaan van een van de ontzeggingsgronden van artikel 1:377a lid 3 van het BW, die als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. Omgang tussen die ouder en het kind blijft achterwege, wanneer blijkt dat de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ertoe kan leiden dat het kind klem komt te zitten of verloren raakt tussen de beide ouders als de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van het kind, of dat omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
4.4.
De vrouw stelt – kort gezegd – dat de rechtbank ten onrechte de Raad in zijn advies heeft gevolgd dat het geven van toestemming tot erkenning aan de man in het belang van [Z] is. Als gevolg van gebeurtenissen tussen partijen in het verleden heeft zij lichamelijke klachten en extreme angst- en spanningsklachten, welke klachten haar belemmeren in haar dagelijks leven. Gelet op haar problematiek roept de erkenning van [Z] door de man zodanige spanningen bij haar op dat dit van invloed is op haar persoonlijk functioneren en daarmee op [Z]. Het verlenen van toestemming door de rechtbank heeft tot vermeerdering van haar psychische en lichamelijke klachten geleid.
Ten aanzien van de door de man verzochte omgang, stelt de vrouw dat zij niet in staat is het contact tussen de man en [Z] te ondersteunen. Omgang is dus niet mogelijk zonder dat [Z] in een loyaliteitsconflict raakt, aldus de vrouw.
4.5.
De man betwist de door de vrouw gestelde gezondheidsklachten. Hij voert – kort gezegd – aan dat de vrouw geen bewijs daarvan levert en dat het in het belang van [Z] is om te weten wie zijn biologische vader is.
Ten aanzien van de omgang stelt hij dat zich geen ontzeggingsgronden voordoen. De man beschikt, omdat hij werkzaam is als particulier beveiliger, over een Verklaring Omtrent het Gedrag. Deze zou hij niet hebben gekregen indien de aantijgingen van de vrouw jegens hem juist waren. Hij is inmiddels getrouwd en woont met zijn echtgenote en hun twee kinderen bij zijn moeder. [Z] is dan ook veilig bij hem, aldus de man.
4.6.
De bijzonder curator heeft ter zitting in hoger beroep van 4 december 2014 als ook in de onder 1.5 genoemde schriftelijke reactie verklaard dat hij het in het belang van [Z] acht dat de beslissing van de rechtbank om de man vervangende toestemming tot erkenning van [Z] te geven in stand blijft. Volgens de bijzonder curator hebben [Z] en de man er aanspraak op dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking, terwijl op basis van alle feiten en omstandigheden zoals in deze zaak naar voren zijn gekomen, niet is gebleken dat erkenning door de man de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met [Z] of de belangen van [Z] zelf zou schaden.
4.7.
In het onder 1.5 vermelde rapport heeft de Raad, met betrekking tot het verzoek van de man tot het geven van vervangende toestemming tot erkenning, geconcludeerd dat erkenning in het belang van [Z] is. Ondanks het feit dat de vrouw zwaar is belast, ziet de Raad niet in dat door erkenning de belangen van [Z] of de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met [Z] zouden worden geschaad. Daarbij is het in het belang van [Z] dat de bestaande familierechterlijke betrekking met zijn vader wordt vastgelegd, zodat hij weet wie zijn vader is.
Met betrekking tot de door de man verzochte omgang concludeert de Raad in zijn rapport dat er meerdere contra-indicaties zijn. Gelet op de ernst en complexiteit daarvan heeft de Raad er geen zicht op hoe lang het zal duren voordat deze kunnen worden opgeheven. De Raad ziet op afzienbare termijn dan ook geen mogelijkheden voor omgang tussen de man en [Z].
Ter zitting in hoger beroep van 4 december 2014 heeft de Raad zijn advies gehandhaafd.
4.8.
Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken. Partijen hebben van 2005 tot medio 2007 een affectieve relatie gehad, waaruit na beëindiging daarvan is geboren de thans achtjarige [Z]. Er is nooit contact geweest tussen de man en [Z]. Tevens is er al sinds het verbreken van de relatie geen contact meer tussen de man en de vrouw, die op een geheim adres verblijft. De vrouw heeft in 2007 (zowel voor als na de beëindiging van de relatie) diverse malen aangifte tegen de man gedaan wegens mishandeling, bedreiging en stalking. De man is in 2007 wegens huiselijk geweld veroordeeld tot een geldboete. De vrouw heeft haar gestelde slechte psychische toestand en langdurige behandeling onderbouwd door de brief van 13 mei 2013 van haar behandelaar mevrouw [X], sociaal psychiatrisch verpleegkundige bij GGZ inGeest. Daaruit blijkt onder meer dat de vrouw vanaf december 2008 onder behandeling is vanwege angstklachten, depressieve klachten en complexe PTSS. Er was een geleidelijke vooruitgang te bemerken. Vanaf het moment dat de man een juridische procedure is gestart om in contact te kunnen komen met [Z] zijn de klachten verergerd en namen vooral haar angstklachten toe. Mevrouw [X] heeft ter zitting in hoger beroep van 4 december 2014 toegelicht dat het al lange tijd niet goed gaat met de vrouw. Zij profiteert te weinig van haar jarenlange, intensieve ambulante behandeling en zij is om die reden nu verwezen voor een klinische opname naar behandelcentrum de Eikenboom van Altrecht. Er geldt daar echter een lange wachttijd, aldus mevrouw [X].
Het hof overweegt dat hoewel de onderhavige procedure, die inmiddels circa vier jaar duurt, de psychische en lichamelijke toestand van de vrouw blijkbaar heeft doen verslechteren, niet is gebleken dat het met [Z] thuis en op school niet goed gaat. Dit is door de vrouw ter zitting in hoger beroep ook bevestigd. Uit het rapport van de Raad blijkt dat [Z] goed functioneert en niet onder de psychische situatie van zijn moeder lijdt.
Gelet op alle voormelde feiten en omstandigheden is het hof dan ook van oordeel dat de psychische situatie van de vrouw weliswaar kwetsbaar is, maar dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat deze in de weg staat aan het geven van vervangende toestemming aan de man tot erkenning van [Z]. Het belang van [Z] om te weten wie zijn vader is en het belang van de man en [Z] bij juridische vastlegging van hun familierechtelijke relatie dient te prevaleren boven de (tegengestelde) belangen van de vrouw. Het hof merkt hierbij op dat erkenning van [Z] door de man niet vanzelfsprekend ertoe zal leiden dat ook contact tussen de man en [Z] plaats zal gaan vinden. De vraag of en zo ja, welke omgang tussen de man en [Z] dient te worden vastgesteld, zal het hof hierna beantwoorden.
4.9.
Met betrekking tot de door de man verzochte omgangsregeling overweegt het hof als volgt. Uit de hierboven uiteengezette feiten en omstandigheden is voldoende aannemelijk geworden dat de vrouw een zeer geringe psychische draagkracht heeft. Gebleken is tevens dat de vrouw nog steeds zeer angstig is voor de man, zij nog steeds op een geheim adres woont, zij niet in staat is om over de man te praten en dat zij niet in zijn aanwezigheid durft te zijn, waardoor de behandeling ter zitting in hoger beroep gescheiden diende plaats te vinden. Het hof is, met de Raad, van oordeel dat niet te verwachten valt dat de vrouw in staat zal zijn om het contact tussen [Z] en de man te ondersteunen, terwijl ondersteuning belangrijk is voor [Z], zeker gelet op zijn nog jonge leeftijd en op het feit dat hij zijn vader niet kent. Zonder deze ondersteuning is het waarschijnlijk dat [Z], als omgang met zijn vader zou worden afgedwongen, in een loyaliteitsconflict geraakt en klem en verloren komt te zitten tussen zijn ouders. Onder deze omstandigheden zal het vaststellen van een omgangsregeling ernstig nadeel opleveren voor de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van [Z]. De vrouw heeft al een langdurige behandeling gehad, die niet tot voldoende resultaat heeft geleid en staat thans op een wachtlijst staat voor opname in het klinisch behandelcentrum, zodat ook binnen afzienbare tijd geen significante verbetering van de psychische en lichamelijk toestand van de vrouw te verwachten valt. Het hof is dan ook van oordeel dat genoegzaam aannemelijk is geworden dat de vrouw op dit moment onvoldoende draagkracht heeft om een onbelast contact tussen de man en [Z] mogelijk te maken, en dat onder deze omstandigheden het vaststellen van een omgangsregeling tussen de man en [Z] in strijd is met de zwaarwegende belangen van [Z] als bedoeld in artikel 1:377a lid 3 onder a BW.
Met betrekking tot het betoog van de man dat de bijzonder curator ten onrechte geen standpunt heeft ingenomen met betrekking tot de omgang, verwijst het hof naar het bepaalde in artikel 1:212 BW waaruit blijkt dat de wettelijke vertegenwoordiging door een bijzonder curator is beperkt tot afstammingszaken.
4.10.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
in principaal en in incidenteel hoger beroep
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.G. Kemmers, mr. C.E. Buitendijk en mr. P.J.W.M. Sliepenbeek in tegenwoordigheid van mr. C.M. van Harten als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2015.