ECLI:NL:PHR:2013:2659
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/05071
Zitting: 17 december 2013
Mr. [NAAM]r wet inzake:
[de opgeëiste persoon]
1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam, internationale rechtshulpkamer, van 25 juni 2013, RK nummer 13/2384.
De Rechtbank heeft de overlevering van de opgeëiste persoon aan de
regional Court Judge, Head of the 3rd Penal Division of Regional Court in Szczecin
(Polen) ten behoeve van de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf, te ondergaan op het grondgebied van de uitvaardigende lidstaat, geweigerd. De overlevering werd verzocht ten behoeve van de tenuitvoerlegging van een door de Poolse rechter opgelegde vrijheidsstraf voor de duur van twee jaar en twee maanden. De straf was opgelegd ter zake van de volgende feiten, kortgezegd: 1. het verkopen van één gram amfetamine; 2. het vervoeren en doorverkopen van 101,870 gram marihuana; 3. het samen met (een) ander(en) aanwezig hebben van 11 gram en 1,8 gram marihuana.
Een gewaarmerkt afschrift van de uitspraak leg ik hierbij over, alsmede het procesdossier.
2. Artikel 29, tweede lid, van de Overleveringswet (verder ook wel OLW) luidt als volgt:
“Tegen de uitspraak staat geen rechtsmiddel open, anders dan beroep in cassatie in het belang der wet, bedoeld in artikel 456 van het Wetboek van Strafvordering.”
De vraag die in het kader van deze vordering
aan de Hoge Raad wordt voorgelegd is of het in artikel 6, vijfde lid, van de Overleveringswet vervatte rechtsmachtvereiste discriminatoir is in de zin van artikel 18 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU; voorheen art. 12 VEG) onder meer inhoudende: ‘Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.’
De Rechtbank formuleert de vraag aldus: ‘[…] of het in de Overleveringswet stellen van de eis van Nederlandse rechtsmacht als voorwaarde voor weigering van de executieoverlevering van een onderdaan van een andere lidstaat in strijd is met het discriminatieverbod.’ Vooralsnog lijkt het mij niet noodzakelijk over deze kwestie prejudiciële vragen
aan het Hof van Justitie van de EU te Luxemburg (verder HvJ) voor te leggen, nu in de onderhavige zaak niet de uitleg aan de orde is van het kaderbesluit dat door middel van de Overleveringswet in Nederland is geïmplementeerd, te weten het Kaderbesluit 2002/584/JBZ van de Raad van 13 juni 2002, betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten.
Voor het geval de Hoge Raad daar anders over mocht denken ben ik bereid aanvullend te concluderen.
3. De hier aan de orde zijnde problematiek betreft kort gezegd het volgende. De Nederlandse Overleveringswet staat geen overlevering toe van een Nederlander en een daarmee gelijk gestelde vreemdeling
aan een andere EU-lidstaat ten behoeve van de tenuitvoerlegging van een hem bij onherroepelijk vonnis opgelegde vrijheidsstraf. Voor de hier bedoelde vreemdelingen geldt onder meer nog als eis voor weigering van de overlevering dat de betreffende vreemdeling in Nederland kan worden vervolgd voor de feiten welke aan het Europees aanhoudingsbevel ten grondslag liggen. Daarmee is dus in de wet voorgeschreven dat voor weigering van de overlevering van met Nederlanders gelijkgestelde vreemdelingen Nederland rechtsmacht
moet hebben. Die in artikel 6, vijfde lid, OLW vervatte eis acht de Rechtbank discriminatoir als bedoeld in artikel 18 VWEU. Daarbij neemt de Rechtbank in aanmerking dat het Kaderbesluit Europees Aanhoudingsbevel (EAB) mede de sociale re-integratie van de opgeëiste persoon beoogt en voorts dat het kaderbesluit naar haar oordeel gebrekkig is geïmplementeerd in de Overleveringswet
. De relatief geringe ernst van de strafbare feiten waarvoor de opgeëiste persoon in Polen was veroordeeld (het verkopen van (zeer) geringe hoeveelheden van voornamelijk wiet), speelt voor de Rechtbank eveneens een rol.
4. Voor de leesbaarheid zet ik kort de verdere opbouw van deze vordering uiteen. Eerst volgen nu de relevante overwegingen van de Rechtbank (onder 5). Daarna worden bij wijze van Inleiding onder 6 artikel 6 van de Overleveringswet en artikel 4 onder 6 van het kaderbesluit geciteerd. Onder 7 komt de vraag aan de orde of artikel 6, vijfde lid, OLW een kaderbesluitconforme implementatie behelst. Ik bespreek eerdere rechtspraak van de Rechtbank (7.1), de opvatting van de Advocaat-Generaal bij het HvJ (7.2), enkele schrijvers (7.3) en de onderhavige beslissing van de Rechtbank op dit punt (7.4). Onder 8 wordt meer algemeen aandacht besteed aan de taak van de rechter bij toetsing van de Overleveringswet. De interpretatie moet kaderbesluitconform maar mag niet contra legem zijn (8.1), en dat laatste is naar mijn mening het geval (8.2). Onder 9 komt het probleem van de verboden discriminatie aan de orde. Na een inleiding (9.1) is de vraag of er onderscheid wordt gemaakt (9.2)  en wat de opvatting van het HvJ daarover is (9.3).  Dan komt de legitimatie voor het maken van onderscheid ter discussie (9.4). Iets uitvoeriger wordt stilgestaan bij de rechtsmachteis en de komende wetgeving (9.4.2) en vervolgens wordt betoogd dat bevordering van re-integratie geen exclusieve rechtvaardigingsgrond voor het maken van onderscheid is en dat de Rechtbank te weinig gewicht heeft toegekend aan voorkoming van straffeloosheid als beoordelingsfactor bij de vraag of er voldoende legitimatie is voor een onderscheid (9.4.3). De Rechtbank meent dat de vraag of er sprake is van discriminatie (de evenredigheidstoets) moet worden beantwoord per concreet geval, maar onduidelijk is welke maatstaven bij die toets gelden (10). Onder 11 komt de vraag aan de orde wat de op onderdelen onjuiste redenering van de Rechtbank betekent voor de vervolgingsuitlevering. Onder 12 worden enkele verschillen tussen EU burgers en derdelanders geïnventariseerd. Het cassatiemiddel wordt onder 13 geformuleerd.
5. Voor een goed beeld is het nodig de standpunten van verdediging, officier van justitie alsmede het zeer uitvoerig gemotiveerde oordeel van de Rechtbank te citeren:
“Standpunt van de verdediging
De raadsvrouw van de opgeëiste persoon heeft betoogd dat:
- hetzij de overlevering moet worden geweigerd op grond van artikel 6, vijfde lid, OLW;
- hetzij de behandeling van het EAB moet worden aangehouden overeenkomstig Rb. Amsterdam 8 mei 2013,
LJN
BZ9849 en Rb. Amsterdam 17 mei 2013,
LJN
CA0291.
Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd.
Uit de door de raadsvrouw overgelegde stukken blijkt dat de opgeëiste persoon ten minste vijf jaar ononderbroken rechtmatig in Nederland verblijft. De opgeëiste persoon voldoet dus aan het eerste vereiste van artikel 6, vijfde lid, OLW.
Het tweede vereiste van artikel 6, vijfde lid, OLW en artikel 5, eerste lid, sub 5 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is in strijd met artikel 18 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Enkel en alleen op grond van nationaliteit mogen Nederlanders niet ter tenuitvoerlegging worden overgeleverd en vreemdelingen wel. Indien de opgeëiste persoon een Nederlander zou zijn, zou hij op grond van artikel 6, tweede lid, OLW niet kunnen worden overgeleverd en zou Nederland rechtsmacht hebben op grond van artikel 5, eerste lid, sub b, Sr. Er wordt dus wel degelijk onderscheid gemaakt op grond van nationaliteit (tussen Nederlanders en andere EU-burgers die reeds vijf jaren in Nederland wonen).
Het is dus aan Nederland om de Poolse autoriteiten de mogelijkheid te bieden dat de tenuitvoerlegging van de resterende straf in Nederland zal plaatsvinden.
5.2
Standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 6, tweede lid, OLW niet van toepassing is, omdat niet is voldaan aan alle voorwaarden van artikel 6, vijfde lid, OLW. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd.
De officier van justitie heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de opgeëiste persoon niet heeft aangetoond dat hij vijf [jaar; PV] ononderbroken rechtmatig in Nederland verblijft. Subsidiair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat, ook indien de opgeëiste persoon wel aan de eerste voorwaarde van artikel 6, vijfde lid, OLW voldoet, artikel 6, vijfde lid, OLW toch toepassing mist. Dat aan de derde voorwaarde (behoud van verblijfsrecht) is voldaan, is niet voor de volle 100% zeker, maar naar de verwachting van het Openbaar Ministerie zal de opgeëiste persoon niet zijn verblijfsrecht in Nederland verliezen. Aan de tweede voorwaarde van die bepaling is echter niet voldaan: Nederland heeft immers geen rechtsmacht over de feiten die aan het EAB ten grondslag liggen.
In het arrest Lopes Da Silva Jorge heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een lidstaat weliswaar bij de omzetting van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB de gevallen mag beperken waarin de uitvoerende rechterlijke autoriteit de overlevering mag weigeren, maar dat hij staatsburgers van een andere lidstaat niet “volledig en automatisch” van de werkingssfeer van deze bepaling mag uitsluiten. De voorwaarde van rechtsmacht, zoals neergelegd in artikel 6, vijfde lid, OLW, sluit staatsburgers van andere lidstaten van de Europese Unie niet “volledig en automatisch” uit.
De toepassing van artikel 6, vijfde lid, OLW is onder meer afhankelijk van het antwoord op de vraag of Nederland de opgeëiste persoon kan vervolgen voor de feiten die aan het EAB ten grondslag liggen, dat wil zeggen of Nederland rechtsmacht heeft over die feiten. Deze materie is onder meer geregeld in de artikelen 5 en 5a van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Uit deze bepalingen blijkt dat nationaliteit een rol
kan
spelen bij de vraag of Nederland rechtsmacht heeft over een door een vreemdeling begaan strafbaar feit, maar dat het antwoord op die vraag vrijwel altijd afhankelijk is van de pleegplaats. De wetgever heeft bewust ervoor gekozen om de rechtsmacht over vreemdelingen beperkt te implementeren. Die keuze beïnvloedt de vraag of Nederland iemand kan vervolgen. De wetgever bepaalt of Nederland rechtsmacht heeft. Indien hij de artikelen 5 en 5a Sr aanpast, heeft dat mogelijk gevolgen voor de reikwijdte van artikel 6, vijfde lid, OLW, maar niet andersom.
De voorwaarde van rechtsmacht in de OLW voorziet in een beperking van overname van de tenuitvoerlegging van een straf met een inhoudelijke rechtvaardiging. Die inhoudelijke rechtvaardiging maakt dat verschillende gevallen verschillend worden behandeld. Er is derhalve geen sprake van een op willekeur gestoeld automatisme, maar van een bewust beperkt geïmplementeerde vorm van rechtsmacht, zoals neergelegd in de artikelen 5 en 5a Sr.
Bovendien beoogt de voorwaarde van rechtsmacht straffeloosheid te voorkomen. De bijzondere regeling van gelijkstelling mag er niet toe leiden dat de uitvoerende lidstaat een “safe haven” wordt. Dat is niet alleen in het belang van de uitvaardigende lidstaat, maar ook van de uitvoerende lidstaat. Het belang van de uitvaardigende lidstaat wordt bij weigering van de executieoverlevering gediend door deze weigering gepaard te laten gaan met een bereidverklaring om de tenuitvoerlegging van het strafvonnis over te nemen. Het belang van de uitvoerende lidstaat moet langs andere weg worden beschermd, voor het geval dat de uitvaardigende lidstaat om hem moverende redenen de tenuitvoerlegging van het strafvonnis niet overdraagt. Dan blijft de uitvoerende lidstaat zitten met de situatie dat een veroordeelde zijn straf kan ontlopen. Om straffeloosheid van de betrokkene te voorkomen rest slechts de mogelijkheid van strafrechtelijk optreden van de uitvoerende lidstaat zelf tegen de betrokkene. Dat kan bij onderdanen altijd, maar bij vreemdelingen in beperkte mate. Om te verzekeren dat ten aanzien van vreemdelingen strafrechtelijk optreden mogelijk is, voor het geval dat de situatie zich voordoet, moet bij voorbaat vaststaan dat Nederland rechtsmacht kan uitoefenen.
Een Nederlander heeft onder de huidige regelgeving een voordeel en een nadeel. Zijn executieoverlevering moet worden geweigerd, maar hij kan wel in Nederland worden vervolgd voor de feiten waarvoor hij in de uitvaardigende lidstaat is veroordeeld. Indien de rechtbank zou oordelen dat de voorwaarde van rechtsmacht discriminatoir zou zijn, dan zou een vreemdeling die voldoet aan de Wolzenburg-criteria twee voordelen genieten en geen nadelen. Hij zou niet ter tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf mogen worden overgeleverd en hij zou niet in Nederland kunnen worden vervolgd voor de feiten waarvoor hij in de uitvaardigende lidstaat is veroordeeld. In dat geval zou een dergelijke vreemdeling dus beter af zijn dan een Nederlander.
Indien de rechtbank zou oordelen dat de voorwaarde van rechtsmacht discriminatoir is, dan zou dat oordeel ook gelden voor de weigeringsgrond van verjaring, zoals bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder f, OLW, waarvan de toepassing afhankelijk is van Nederlandse rechtsmacht. Deze bepaling strekt tot uitvoering van artikel 4, punt 4, Kaderbesluit EAB, waarin de voorwaarde van rechtsmacht uitdrukkelijk wordt genoemd. Ook in andere bepalingen stelt het Kaderbesluit EAB de voorwaarde van rechtsmacht. Daaruit volgt dat het stellen van de rechtsmachtvoorwaarde niet een verboden onderscheid oplevert.
De officier van justitie heeft geconcludeerd dat het door de raadsvrouw verzochte nadere onderzoek, overeenkomstig de aangehaalde uitspraak, niet nodig is en heeft de rechtbank verzocht inhoudelijk uitspraak te doen.
5.3
Oordeel van de rechtbank
5.3.1
Inleiding
De rechtbank stelt vast dat het - onherroepelijk geworden - vonnis is gewezen vóór 5 december 2011. De rechtbank zal artikel 6 OLW dus moeten toepassen, zoals deze bepaling luidde vóór de inwerkingtreding van de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (artikelen 4:2 en 5:2, derde lid, Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties).
Op grond van artikel 6, tweede lid, OLW wordt de overlevering van een Nederlander niet toegestaan, indien deze is gevraagd ten behoeve van de tenuitvoerlegging van een hem bij onherroepelijk vonnis opgelegde vrijheidsstraf.
Indien de overlevering uitsluitend wordt geweigerd op grond van artikel 6, tweede lid, OLW, stelt de officier van justitie de uitvaardigende justitiële autoriteit in kennis van de “bereidheid om de tenuitvoerlegging van het vonnis over te nemen, overeenkomstig de procedure voorzien in artikel 11 van het op 21 maart 1983 te Straatsburg tot stand gekomen Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen (
Trb
. 1983, 74), of op basis van een ander toepasselijk verdrag".
Artikel 6, vijfde lid, OLW stelt voor de toepassing van artikel 6, tweede lid en derde lid, OLW op een vreemdeling de volgende - cumulatieve - voorwaarden:
1. deze vreemdeling is in het bezit van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd;
2. deze vreemdeling kan in Nederland worden vervolgd voor de feiten die aan het EAB ten grondslag liggen en
3. ten aanzien van deze vreemdeling bestaat de verwachting dat hij niet zijn recht van verblijf in Nederland verliest ten gevolge van een hem na overlevering opgelegde straf of maatregel.
Deze bepaling is ook van toepassing, indien het EAB strekt tot tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf (Rb. Amsterdam 23 januari 2007,
LJN
AZ7032).
Artikel 6 OLW strekt tot implementatie van - onder meer - artikel 4, punt 6, van Kaderbesluit 2002/584/JBZ van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (
PbEG
2002, L 190, blz. 1; hierna Kaderbesluit EAB). Op grond van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB mag de uitvoerende rechterlijke autoriteit de tenuitvoerlegging van een EAB weigeren, indien “het Europees aanhoudingsbevel is uitgevaardigd met het oog op de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel, terwijl de gezochte persoon verblijft in of onderdaan of ingezetene is van de uitvoerende lidstaat en deze staat zich ertoe verbindt die straf of maatregel overeenkomstig zijn nationale recht zelf ten uitvoer te leggen”. Deze bepaling strekt er met name toe “de uitvoerende rechterlijke autoriteit in staat te stellen een bijzonder gewicht te hechten aan de mogelijkheid de kansen op sociale re-integratie van de gezochte persoon na het einde van de straf waartoe deze is veroordeeld, te verhogen” (HvJ EG 17 juli 2008,
NJ
2008, 586 (Kozłowski), r.o. 45; HvJ EG 6 oktober 2009,
NJ
2009, 591 (Wolzenburg), r.o. 67; HvJ EU 21 oktober 2010, zaak C-306/09 (I.B.), r.o. 52; HvJ EU 5 september 2012, zaak C-42/11 (Lopes Da Silva Jorge), r.o. 32).
Bij de toepassing van artikel 6, vijfde lid, OLW op vreemdelingen die onderdaan zijn van een andere lidstaat van de Europese Unie, zoals de opgeëiste persoon, heeft de rechtbank de eerste voorwaarde van artikel 6, vijfde lid, OLW kaderbesluitconform uitgelegd. De rechtbank hanteert in plaats van het vereiste van het bezit van een formele vergunning tot verblijf voor onbepaalde tijd (en afgezien van de overige in dat artikellid vermelde criteria), als criteria de materiële voorwaarden om voor een dergelijke vergunning in aanmerking te komen. Uitzonderingen daargelaten is de belangrijkste materiële voorwaarde een ononderbroken en rechtmatig verblijf in Nederland van ten minste vijf jaren (zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 2 december 2009,
LJN
BK5504).
In beginsel is voor de onderbouwing van het ononderbroken verblijf een inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens leidend. Het toetsingsmoment van de termijn van vijf jaren is de datum van de uitspraak van de rechtbank in de overleveringszaak, in het onderhavige geval 25 juni 2013 (zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 5 januari 2010,
LJN
BK9119).
Met de raadsvrouw is de rechtbank van oordeel dat de opgeëiste persoon heeft aangetoond dat hij op het toetsingsmoment vijf jaren ononderbroken en rechtmatig in Nederland heeft verbleven. De opgeëiste persoon is sinds 10 juni 2009 ingeschreven in de GBA. Uit de overlegde stukken blijkt onder meer dat de opgeëiste persoon in de periode van 2007 tot 10 juni 2009 in Nederland heeft gewerkt en hier woonruimte heeft gehad. Bovendien blijkt uit de stukken dat de opgeëiste persoon een verzekering voor ziektekosten had en heeft. De overgelegde stukken zijn voldoende om aan te nemen dat het verblijf van de opgeëiste persoon in Nederland in de periode van 2007 tot 10 juni 2009 ononderbroken en rechtmatig is in de zin van de genoemde rechtspraak. Ook volgt uit deze stukken voldoende dat het ononderbroken verblijf sinds 10 juni 2009, zoals dat volgt uit de inschrijving in de GBA, rechtmatig is. Aan de eerste voorwaarde van artikel 6, vijfde lid is dus voldaan. Op grond van de mededelingen van de officier van justitie neemt de rechtbank aan dat ten aanzien van de opgeëiste persoon de verwachting bestaat dat hij niet zijn verblijfsrecht in Nederland zal verliezen als gevolg van de in Polen opgelegde vrijheidsstraf. Ook aan de derde voorwaarde van artikel 6, vijfde lid, OLW is dus voldaan. Met de officier van justitie stelt de rechtbank vast dat Nederland geen rechtsmacht kan uitoefenen over de aan het EAB ten grondslag liggende feiten. Aan de tweede voorwaarde van artikel 6, vijfde lid, OLW is dan ook niet voldaan.
De rechtbank merkt op dat, zoals de officier van terecht heeft aangevoerd, de lidstaten bij de implementatie van de facultatieve weigeringsgrond van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB over een “zekere beoordelingsmarge” beschikken. Zij mogen bij die implementatie de gevallen beperken waarin de uitvoerende rechterlijke autoriteit de overlevering van een binnen de werkingssfeer van die bepaling vallende persoon mag weigeren (HvJ EG 16 oktober 2009,
NJ
2009, 591 (Wolzenburg), r.o. 61-62; HvJ EU 5 september 2012, zaak C-42/11 (Lopes Da Silva Jorge), r.o. 33-34). De rechtsmachtvoorwaarde levert zo een beperking op en is daarom als zodanig niet in strijd met artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB. Dat laat evenwel onverlet dat de lidstaten bij de implementatie van deze bepaling artikel 18 VWEU moeten naleven (HvJ EU 5 september 2012, zaak C-42/11 (Lopes Da Silva Jorge), r.o. 39).
Een en ander betekent dat de rechtbank moet onderzoeken of de rechtsmachtvoorwaarde in strijd is met het in artikel 18 VWEU neergelegde verbod op discriminatie op grond van nationaliteit “binnen de werkingssfeer van de Verdragen”. De rechtbank zal daartoe moeten nagaan:
1. of de opgeëiste persoon binnen de personele werkingssfeer van de Unieverdragen valt,
2) zo ja, of de regeling van artikel 6 OLW binnen de materiële werkingssfeer van die verdragen valt,
3) zo ja, of sprake is van ongelijke behandeling op grond van nationaliteit van gelijke gevallen en
4) zo ja, of in het onderhavige geval een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat voor die ongelijke behandeling.
5.3.2
Valt de opgeëiste persoon binnen de personele werkingssfeer van de Unieverdragen en, zo ja, valt de regeling van artikel 6 OLW binnen de materiële werkingssfeer van die verdragen?
De opgeëiste persoon is onderdaan van een andere lidstaat en is dus burger van de Europese Unie, zoals bedoeld in artikel 20, eerste lid, VWEU. De situatie van een persoon als de opgeëiste persoon valt onder het recht van de burgers van de Unie om vrij in de lidstaten te reizen en te verblijven, zodat het VWEU op die situatie van toepassing is. Door zijn verblijfplaats in Nederland te vestigen, heeft de opgeëiste persoon het door artikel 21, eerste lid, VWEU aan elke burger van de Unie toegekende recht uitgeoefend om vrij op het grondgebied van een andere lidstaat dan die waarvan hij onderdaan is, te reizen en te verblijven (HvJ EG 6 oktober 2009,
NJ
2009, 591 (Wolzenburg), r.o. 46).
De opgeëiste persoon, die rechtmatig in Nederland verblijft, kan dus artikel 18 VWEU inroepen tegen een nationale regeling, zoals de OLW, waarin de voorwaarden zijn vastgelegd waaronder de bevoegde rechterlijke autoriteit moet weigeren een EAB ten uitvoer te leggen dat is uitgevaardigd ten behoeve van de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf (HvJ EG 6 oktober 2009,
NJ
2009, 591 (Wolzenburg), r.o. 47).
5.3.3
Is sprake van ongelijke behandeling op grond van nationaliteit van gelijke gevallen?
De rechtbank stelt voorop dat uit het arrest Lopes Da Silva Jorge (HvJ EU 5 september 2012, zaak C-42/11) niet kan worden afgeleid dat alleen een “volledige en automatische” uitsluiting van onderdanen van andere lidstaten in strijd met het discriminatieverbod zou zijn. In die zaak had het Hof van Justitie te maken met zo een “volledige en automatische” uitsluiting en achtte deze in strijd met het discriminatieverbod. Daarmee is echter niet gezegd dat een minder vergaande uitsluiting van onderdanen van andere lidstaten geen schending van het discriminatieverbod zou kunnen opleveren.
De rechtbank heeft al eerder vastgesteld dat de voorwaarde van rechtsmacht, zoals bedoeld in artikel 6, vijfde lid, OLW, onderscheid maakt op grond van nationaliteit. Zij heeft daartoe het volgende overwogen:
“Of het rechtsmachtvereiste in de weg staat aan het weigeren van de overlevering, hangt af van het al dan niet bezitten van de Nederlandse nationaliteit. Indien de opgeëiste persoon de Nederlandse nationaliteit zou hebben bezeten, was hem het rechtsmachtvereiste immers niet tegengeworpen. Diens nationaliteit is daarmee het onderscheidende criterium. De achterliggende gedachte bij dit onderscheid zal zijn, dat artikel 5 Wetboek van Strafrecht voorziet in de mogelijkheid Nederlanders voor veel strafbare feiten gepleegd in het buitenland te vervolgen. Voor al dan niet in Nederland gevestigde vreemdelingen bestaat een dergelijke rechtsmachtbepaling in de Nederlandse strafwetgeving slechts met betrekking tot een zeer beperkt aantal strafbare feiten. Wat daar ook van zij, in overigens gelijke gevallen wordt door de toepassing van het rechtsmachtvereiste onderscheid gemaakt op grond van nationaliteit (…)” (zie bijv. Rb. Amsterdam 3 juli 2009,
LJN
BJ1772).
Anders dan de officier van justitie kennelijk meent, staat niet ter beoordeling of de Nederlandse rechtsmachtregeling van het Wetboek van Strafrecht discriminatoir is, maar of het in de Overleveringswet stellen van de eis van Nederlandse rechtsmacht als voorwaarde voor weigering van de executieoverlevering van een onderdaan van een andere lidstaat in strijd is met het discriminatieverbod.
De rechtbank is van oordeel dat, gezien de ratio van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB, het discriminatieverbod meebrengt dat Nederlanders en onderdanen van andere lidstaten die een zodanige band met Nederland hebben, dat hun sociale re-integratie in de Nederlandse samenleving zou moeten plaatsvinden, gelijk worden behandeld, behoudens een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor een verschillende behandeling (vgl. HvJ EU 5 september 2012, zaak C-42/11, r.o. 40).
5.3.4
Bestaat in het onderhavige geval een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor die ongelijke behandeling?
Om te onderzoeken of de voorwaarde van rechtsmacht een geoorloofd onderscheid op grond van nationaliteit maakt, moet de rechtbank eerst vaststellen met welk doel de wetgever deze voorwaarde heeft opgenomen.
Zoals de rechtbank eerder heeft overwogen, beoogt deze voorwaarde te voorkomen dat personen die zich op het grondgebied van Nederland bevinden zich aan de tenuitvoerlegging van een aan hen in een andere lidstaat opgelegde vrijheidsstraf zouden kunnen onttrekken en daarmee straffeloos zouden blijven (zie bijv. Rb. Amsterdam 23 januari 2007,
LJN
AZ7032; Rb. Amsterdam 3 juli 2009,
LJN
BJ1772).
Deze straffeloosheid kan zich in de volgende twee gedaanten voordoen:
- tussen Nederland en de uitvaardigende lidstaat is niet een verdrag als bedoeld in artikel 6, derde lid, OLW van kracht op grond waarvan Nederland de tenuitvoerlegging van het vonnis kan overnemen;
- tussen Nederland en de uitvaardigende lidstaat is wel zo een verdrag van kracht, maar de uitvaardigende lidstaat wenst niet mee te werken aan de overdracht van de tenuitvoerlegging van het vonnis aan Nederland.
Zou artikel 6, vijfde lid, OLW niet de voorwaarde van rechtsmacht stellen, dan zou de opgeëiste persoon in geen van beide gevallen mogen worden overgeleverd en zou hij, indien er geen sprake is van Nederlandse rechtsmacht, in geen van beide gevallen in Nederland kunnen worden vervolgd.
In het onderhavige geval doet de mogelijke straffeloosheid zich in elk geval in de eerste gedaante voor. De expliciete stelling van de raadsvrouw en de impliciete stelling van de officier van justitie dat Nederland de tenuitvoerlegging van de opgelegde vrijheidsstraf kan overnemen, is niet aannemelijk geworden. De rechtbank zal evenwel onderzoeken of het voorkomen van straffeloosheid in beide genoemde gevallen een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid op basis van nationaliteit oplevert.
In eerdere uitspraken heeft de rechtbank geoordeeld dat het doel van de voorwaarde van rechtsmacht - het voorkomen van straffeloosheid van de opgeëiste persoon - in beginsel het maken van onderscheid op grond van nationaliteit rechtvaardigt (zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 3 juli 2009,
LJN
BJ1772 en BJ1773).
Verder heeft de rechtbank in die uitspraken vastgesteld dat de Nederlandse wetgever artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB niet - volledig - correct heeft omgezet in de Overleveringswet. Artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB laat weigering van de tenuitvoerlegging van een EAB met het oog op de tenuitvoerlegging van een vrijheidssanctie immers
alleen
toe, indien de uitvoerende lidstaat zich ertoe verbindt de opgelegde vrijheidssanctie overeenkomstig zijn nationale recht zelf ten uitvoer te leggen. Artikel 6, tweede lid, OLW verplicht evenwel tot weigering van de executieoverlevering, terwijl artikel 6, derde lid, OLW in geval van weigering op grond van het tweede lid niet een verbintenis, maar
slechts een bereidverklaring
tot overname van de tenuitvoerlegging overeenkomstig een verdrag voorschrijft.
Indien een dergelijk verdrag ontbreekt of indien niet is voldaan aan de voorwaarden van zo een verdrag, kan de bereidverklaring niet leiden tot een daadwerkelijke overname van de tenuitvoerlegging van het vonnis. Op grond van artikel 2 Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen geschiedt tenuitvoerlegging in Nederland van buitenlandse rechterlijke beslissingen immers niet dan krachtens verdrag. Hoewel de bereidverklaring in zo een geval niet een verbintenis tot tenuitvoerlegging in de zin van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB oplevert, brengt de afwezigheid van zo een verbintenis niet mee dat weigering van de overlevering op grond van artikel 6, tweede lid, OLW achterwege blijft. Indien tussen Nederland en de uitvaardigende lidstaat wel een dergelijk verdrag van kracht is, aan de relevante voorwaarden waarvan is voldaan, kan het inderdaad zo zijn, dat de uitvaardigende lidstaat om welke reden dan ook zijn medewerking aan de overdracht van de tenuitvoerlegging van het vonnis weigert. Nederland kan dan de opgelegde vrijheidssanctie niet ten uitvoer leggen, en de opgeëiste persoon kan, indien geen sprake is van rechtsmacht, niet in Nederland worden vervolgd wegens de feiten waarvoor hij in de uitvaardigende lidstaat is veroordeeld. De vraag is echter of deze situatie noopt tot eenzijdig ingrijpen door Nederland door het stellen van de voorwaarde van rechtsmacht.
De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB stelt maar één voorwaarde voor de weigering van de executieoverlevering van onderdanen en ingezetenen van de uitvoerende lidstaat dan wel van personen die in die lidstaat verblijven, te weten de voorwaarde dat de uitvoerende lidstaat zich ertoe verbindt de opgelegde vrijheidssanctie zelf ten uitvoer te leggen. De verbintenis tot tenuitvoerlegging beoogt klaarblijkelijk de straffeloosheid van de opgeëiste persoon te voorkomen. De opzet van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB strookt met de doelstelling van het Kaderbesluit EAB om een bijdrage te leveren “aan de verwezenlijking van de opdracht van de Unie om een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid te worden die berust op de hoge mate van vertrouwen die tussen de lidstaten moet bestaan”, zoals het Hof van Justitie die doelstelling heeft omschreven (zie laatstelijk HvJ EU 26 februari 2013, zaak C-399/11 (Melloni), r.o. 37). Bij weigering van de overlevering
overeenkomstig
artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB wordt enerzijds recht gedaan aan het belang van de opgeëiste persoon bij verhoging van zijn kansen op sociale re-integratie in de uitvoerende lidstaat en anderzijds aan het belang van de uitvaardigende lidstaat bij de tenuitvoerlegging van een door zijn strafrechter opgelegde vrijheidsstraf. Bovendien zijn de verhoging van de kansen op sociale re-integratie en de tenuitvoerlegging van de opgelegde vrijheidsstraf in het licht van de doelstelling van het Kaderbesluit EAB in het belang van alle lidstaten. De verbintenis tot tenuitvoerlegging is dus een
noodzakelijke
en, tegelijkertijd,
voldoende
maatregel tot voorkoming van straffeloosheid. In geval van een verbintenis tot tenuitvoerlegging heeft de uitvaardigende lidstaat dan ook geen redelijk motief om zijn medewerking aan de tenuitvoerlegging in de uitvoerende lidstaat te weigeren en brengt het beginsel van Unietrouw, zoals neergelegd in artikel 4, derde lid, VEU, juist mee dat hij daaraan wel meewerkt, voor zover nodig.
Heeft de uitvoerende lidstaat zich tot tenuitvoerlegging verbonden en wenst de uitvaardigende lidstaat daaraan desondanks niet mee te werken, dan komen de gevolgen daarvan voor rekening en risico van de uitvaardigende lidstaat. Artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB noch enige andere bepaling van dit kaderbesluit verplicht de uitvoerende lidstaat tot het nemen van aanvullende maatregelen ter voorkoming van straffeloosheid voor het geval dat de uitvaardigende lidstaat niet zou wensen mee te werken aan de overdracht van de tenuitvoerlegging aan Nederland. Dergelijke maatregelen zouden bovendien op gespannen voet staan met “de hoge mate van vertrouwen die tussen de lidstaten moet bestaan".
Kortom, indien de Nederlandse wetgever artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB correct zou hebben omgezet in de Overleveringswet, zou naar het oordeel van de rechtbank niet de behoefte hebben bestaan aan een aanvullende wettelijke voorziening ter voorkoming van straffeloosheid van de opgeëiste persoon, zoals de voorwaarde van rechtsmacht. Een kaderbesluitconforme uitleg van artikel 6 OLW biedt echter in het onderhavige geval geen soelaas, omdat zo een uitleg zou leiden tot een uitleg
contra legem
(zie bijv. Rb. Amsterdam 3 juli 2009,
LJN
BJ1772).
Nu de Nederlandse wetgever, als boven aangegeven, artikel 4, punt 6, Kaderbesluit niet correct heeft geïmplementeerd, rijst de vraag of aan dat gegeven enige betekenis zou moeten worden toegekend bij de beantwoording van de vraag of voor het onderscheid op basis van nationaliteit een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. Hoewel de rechtbank in het verleden heeft geoordeeld dat het doel van de rechtsmachtvoorwaarde in beginsel een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid op grond van nationaliteit oplevert, ziet zij, mede gelet op de genoemde schending van het Unierecht, thans aanleiding voor een nuancering van dat oordeel.
De rechtbank stelt voorop dat bij de beoordeling van de rechtvaardiging voor het onderscheid het doel van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB, te weten de vergroting van de kansen op sociale re-integratie, een belangrijke rol speelt (vgl. HvJ EG 6 oktober 2009,
NJ
2009, 591 (Wolzenburg), r.o. 67-68; HvJ EU 5 september 2012, zaak C-42/11 (Lopes Da Silva Jorge), r.o. 40). De officier van justitie heeft op dit punt niets aangevoerd. De rechtbank ziet niet in welke bijdrage het stellen van de rechtsmachtvoorwaarde kan leveren aan het verhogen van de kansen op sociale re-integratie van de betrokken vreemdeling. De aanwezigheid van Nederlandse rechtsmacht zegt immers niets over de voor sociale re-integratie relevante banden met Nederland, maar hangt af van de pleegplaats en/of de aard van het begane misdrijf. Het stellen van deze voorwaarde leidt er in tegendeel toe dat vreemdelingen die, gelet op hun band met Nederland, in aanmerking zouden kunnen komen voor sociale re-integratie in de Nederlandse maatschappij toch moeten worden overgeleverd om hun straf in de uitvaardigende lidstaat uit te zitten.
Daarbij komt dat het systeem van executieoverlevering van artikel 6 OLW - weigering, gevolgd door bereidverklaring tot overname van de tenuitvoerlegging van het strafvonnis op basis van een verdrag - kennelijk gebaseerd is op de wens om te blijven vasthouden aan de regel dat tenuitvoerlegging in Nederland van buitenlandse strafvonnissen alleen plaatsvindt krachtens een verdrag (artikel 2 WOTS). Geen Europese of internationale regel dwingt Nederland om zo een verdragsbasis te eisen. Het is dus voor de Nederlandse wetgever niet onmogelijk om artikel 6 OLW zo in te richten, dat weigering van de executieoverlevering alleen mogelijk zou zijn, indien Nederland zich - al dan niet op grond van een verdrag - verbindt tot tenuitvoerlegging van het strafvonnis (vgl. HvJ EU 5 september 2012, zaak C-42/11, r.o. 47-49). De rechtbank merkt in dit verband nog op dat sommige lidstaten artikel 4, punt 6, Kaderbesluit zo hebben omgezet, dat de weigering van de executieoverlevering van een onderdaan of ingezetene van de uitvoerende lidstaat, dan wel van een persoon die in die lidstaat verblijft, van rechtswege de overname van de tenuitvoerlegging van de in de uitvaardigende lidstaat opgelegde vrijheidssanctie meebrengt.
De rechtbank merkt nog op dat voor zover tussen Nederland en de uitvaardigende lidstaat een verdrag van kracht is op grond waarvan Nederland de tenuitvoerlegging van het vonnis kan overnemen, de rechtsmachtvoorwaarde vooruitloopt op een toekomstige, onzekere gebeurtenis, te weten de weigering van de uitvaardigende lidstaat om mee te werken aan de overdracht van de tenuitvoerlegging van het vonnis aan Nederland. Deze gebeurtenis komt bovendien op grond van het systeem van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB voor rekening van de uitvaardigende lidstaat.
De rechtbank is zich bewust van de gevolgen waartoe het buiten toepassing laten van de rechtsmachtvoorwaarde
in abstracto
zou leiden. Zoals de officier van justitie terecht heeft aangevoerd, zou één en ander betekenen dat een opgeëiste persoon, die voldoet aan de eerste en derde voorwaarde van artikel 6, vijfde lid, OLW, niet zou mogen worden overgeleverd aan de uitvaardigende lidstaat ter tenuitvoerlegging van de hem opgelegde vrijheidsstraf en aldus straffeloos zou blijven. Voor zover tussen Nederland en de uitvaardigende lidstaat niet een verdrag van kracht is op grond waarvan Nederland de tenuitvoerlegging van die vrijheidsstraf kan overnemen, zou de in de uitvaardigende lidstaat opgelegde vrijheidsstraf niet in Nederland ten uitvoer kunnen worden gelegd. Indien geen sprake is van rechtsmacht, zouden de Nederlandse vervolgingsautoriteiten zo een opgeëiste persoon niet in Nederland kunnen vervolgen voor de feiten waarvoor hij in de uitvaardigende lidstaat is veroordeeld.
Deze abstracte gevolgen vloeien - uiteindelijk - voort uit de incorrecte implementatie van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB.
Voor toekomstige gevallen zou de Nederlandse wetgever deze abstracte gevolgen kunnen vermijden door artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB alsnog correct te implementeren.
De rechtbank wijst er verder op dat bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel aanhangig is dat voorziet in de uitbreiding van extraterritoriale rechtsmacht over vreemdelingen die, zoals de opgeëiste persoon, ten minste vijf jaren ononderbroken rechtmatig in Nederland verblijven
Kamerstukken II
2012/13, 33 572, nr. 2). Wordt dit wetsvoorstel tot wet verheven, dan zullen vreemdelingen als de opgeëiste persoon in Nederland kunnen worden vervolgd voor strafbare feiten die zij in het buitenland hebben begaan en die in Nederland strafbaar zijn als misdrijven.
Maar wat er ook zij van deze “remedies” voor de abstracte gevolgen van het buiten toepassing laten van de rechtsmachtvoorwaarde, het is niet de taak van de rechtbank om te beoordelen of de rechtsmachtvoorwaarde
in abstracto
in strijd is met het discriminatieverbod, maar of die voorwaarde
in het concrete, voorliggende geval
in strijd is met dat verbod.
Onderdeel van die beoordeling is de beantwoording van de vraag of het onderscheid – het hanteren van de rechtsmachtsvoorwaarde – evenredig is aan de door het nationale recht legitiem nagestreefde doelstelling. Het onderscheid mag niet verder gaan dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken (HvJ EG 6 oktober 2009,
NJ
2009, 591 (Wolzenburg), r.o. 69).
De strafbare feiten waarvoor de overlevering van de opgeëiste persoon - in beginsel - zou kunnen worden toegestaan, betreffen kort gezegd het verkopen van 1 gram amfetamine en het vervoeren en doorverkopen van 101,870 gram marihuana.
Resumerend heeft de rechtbank hiervoor vastgesteld dat:
- de Nederlandse wetgever het Unierecht heeft geschonden door de incorrecte implementatie van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB,
- geen regel van internationaal of Europees recht de Nederlandse wetgever dwingt om de ‘bereidverklaring’ tot tenuitvoerlegging van het strafvonnis afhankelijk te maken van de grondslag in een verdrag,
- bij een correcte implementatie van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit geen behoefte zou hebben bestaan aan een voorziening om straffeloosheid te voorkomen en
- het eisen van rechtsmacht om de gevolgen van een gebrek aan medewerking van de uitvaardigende lidstaat aan de overdracht van de tenuitvoerlegging van het strafvonnis te voorkomen vooruit loopt op een toekomstige, onzekere gebeurtenis en op gespannen voet staat met het vertrouwensbeginsel.
Gelet op de strafbare feiten waarvoor de overlevering - in beginsel - zou kunnen worden toegestaan en op de ratio van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB, is, tegen de achtergrond van deze vaststellingen, het hanteren van de rechtsmachtvoorwaarde in het onderhavige geval niet evenredig aan het nagestreefde legitieme doel, te weten het voorkomen van straffeloosheid.
De rechtbank deelt niet de opvatting van de officier van justitie dat, indien de rechtbank zou oordelen dat de rechtsmachtvoorwaarde als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, OLW discriminatoir is, dan ook de rechtsmachtvoorwaarde in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder f, OLW, dat uitvoering geeft aan artikel 4, punt 4, Kaderbesluit EAB, discriminatoir zou zijn. De enkele omstandigheid dat sommige bepalingen van het Kaderbesluit EAB de toepassing van een weigeringsgrond afhankelijk maken van de voorwaarde dat de uitvoerende lidstaat rechtsmacht kan uitoefenen, zoals artikel 4, punt 4, Kaderbesluit EAB, betekent niet dat bij de omzetting van bepalingen waarin die voorwaarde
niet
voorkomt, zoals artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB, de invoering van de rechtsmachtvoorwaarde Unierechtelijk
zonder meer
zou zijn toegestaan. En omgekeerd betekent het buiten toepassing laten van de rechtsmachtvoorwaarde in de Nederlandse implementatie van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB niet
zonder meer
dat ook de rechtsmachtvoorwaarde in de Nederlandse implementatie van artikel 4, punt 4, Kaderbesluit EAB buiten toepassing zou moeten worden gelaten.
De omstandigheid dat de opgeëiste persoon in het onderhavige geval als gevolg van het buiten toepassing laten van de rechtsmachtvoorwaarde ten opzichte van een Nederlander een extra voordeel geniet - de opgeëiste persoon kan immers niet in Nederland worden vervolgd -leidt niet tot een ander oordeel. Dit extra voordeel is uitsluitend het gevolg van het buiten toepassing laten van een discriminerend onderscheid en zou zich bij een correcte implementatie van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB niet hebben kunnen voordoen. In elk geval brengt dit gevolg niet mee dat het hanteren van de rechtsmachtvoorwaarde in het onderhavige geval wel evenredig zou zijn aan het daarmee nagestreefde legitieme doel.
De rechtbank concludeert dat voor het onderscheid op grond van nationaliteit in het onderhavige geval geen redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. Voor zover artikel 6, vijfde lid, OLW de overeenkomstige toepassing van artikel 6, tweede en derde lid, OLW afhankelijk stelt van de voorwaarde van rechtsmacht, is deze bepaling in het onderhavige geval in strijd met artikel 18 VWEU en moet de rechtbank deze bepaling in zoverre buiten toepassing laten.
Aangezien aan de eerste en derde voorwaarden van artikel 6, vijfde lid, OLW is voldaan, is artikel 6, tweede lid, OLW van overeenkomstige toepassing, zodat de rechtbank de overlevering moet weigeren.”
6. Inleiding
Bij de beoordeling van de onderhavige zaak staan art. 6 OLW
en art. 4 punt 6 van het kaderbesluit centraal.
Artikel 6 van de Overleveringswet
luidt als volgt:
’1. Overlevering van een Nederlander kan worden toegestaan voor zover deze is gevraagd ten behoeve van een tegen hem gericht strafrechtelijk onderzoek en naar het oordeel van de uitvoerende justitiële autoriteit is gewaarborgd dat, zo hij ter zake van de feiten waarvoor de overlevering kan worden toegestaan in de uitvaardigende lidstaat tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf wordt veroordeeld, hij deze straf in Nederland zal mogen ondergaan.
2. Overlevering van een Nederlander wordt niet toegestaan indien deze is gevraagd ten behoeve van de tenuitvoerlegging van een hem bij onherroepelijk vonnis opgelegde vrijheidsstraf.
3. Bij een weigering van de overlevering uitsluitend op grond van het bepaalde in het tweede lid stelt de officier van justitie de uitvaardigende justitiële autoriteit in kennis van de bereidheid om de tenuitvoerlegging van het vonnis over te nemen.
4. De officier van justitie stelt Onze Minister onverwijld in kennis van elke overlevering onder garantie van teruglevering als bedoeld in het eerste lid en elke weigering tot overlevering onder de bereidverklaring om de tenuitvoerlegging van het buitenlandse vonnis over te nemen, bedoeld in het derde lid.
5. Het eerste tot en met het vierde lid is eveneens van toepassing op een vreemdeling met een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd, voor zover hij in Nederland kan worden vervolgd voor de feiten welke aan het Europees aanhoudingsbevel ten grondslag liggen en voor zover ten aanzien van hem de verwachting bestaat dat hij niet zijn recht van verblijf in Nederland verliest ten gevolge van een hem na overlevering opgelegde straf of maatregel.’
Art. 4, aanhef en onder 6, Kaderbesluit EAB bepaalt dat de uitvoerende justitiële autoriteit overlevering kan weigeren wanneer:
‘het Europees aanhoudingsbevel is uitgevaardigd met het oog op tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel, terwijl de gezochte persoon verblijft in of ingezetene is van de uitvoerende lidstaat en deze staat zich ertoe verbindt die straf of maatregel overeenkomstig zijn nationale recht zelf ten uitvoer te leggen.’
7. Voorziet  artikel 6, vijfde lid, van de OLW in een kaderbesluitconforme implementatie?
7.1.  De voorafgaande rechtspraak van de Rechtbank Amsterdam: niet conform, maar geen consequenties.
Met een beroep op de wetsgeschiedenis van de Nederlandse verklaring op grond van art, 6, eerste lid onder b, EUV waarop art. 6, vijfde lid, OLW is gebaseerd, oordeelde de Rechtbank Amsterdam in een eerder vonnis dat de rechtsmachteis de straffeloosheid van de in art. 6 lid 5 OLW bedoelde vreemdeling beoogt te voorkomen.
Een raadsman die van oordeel was dat zijn cliënt ten onrechte het rechtsmachtvereiste als bedoeld in art. 6, vijfde lid, OLW kreeg tegengeworpen, kreeg in 2008 van de Rechtbank de volgende respons: “Het verweer slaagt niet omdat het miskent dat het buiten toepassing laten van een wettelijk voorschrift  - in dit geval neergelegd in een wet informele zin -  slechts mogelijk is indien die toepassing in strijd is met een rechtens dwingende bepaling van hogere orde, zoals een ieder verbindende verdragsbepaling of een algemeen of fundamenteel (Europees) rechtsbeginsel.”
Volgens de Rechtbank was gesteld noch gebleken dat aan die eis was voldaan. Voor zover in het oordeel van de Rechtbank besloten zou liggen dat een kaderbesluitconforme uitleg leidt tot het buiten toepassing laten van het rechtsmachtvereiste, ziet de Rechtbank daarvoor kennelijk geen ruimte omdat een dergelijke uitleg contra legem zou zijn.
In 2009 beslist de Rechtbank vervolgens met zoveel woorden dat de wijze waarop de weigeringsgrond (van rechtsmacht voor de vreemdeling als bedoeld in art. 6 lid 5 OLW) zijn uitwerking heeft gekregen niet in overeenstemming is met art. 4, zesde lid, van het Kaderbesluit EAB. Omdat het buiten toepassing laten van de rechtsmachteis zou leiden tot een beslissing in strijd met de wet in formele zin, oordeelt de Rechtbank het vooralsnog niet mogelijk om art. 6, vijfde lid, OLW op dit punt kaderbesluitconform uit te leggen.
7.2.  De opvatting van de Advocaat-Generaal bij het HvJ
De AG Bot acht de in art. 6, vijfde lid, van de OLW vervatte rechtsmachtvoorwaarde in strijd met het kaderbesluit.
Zijn stellige standpunt is als volgt:
‘81. De verwijzende rechter heeft het Hof niet gevraagd of dergelijke voorwaarden in overeenstemming zijn met het kaderbesluit, daar hij heeft vastgesteld dat aan deze voorwaarden in het onderhavige geval was voldaan. Ik wijs er echter op dat de eerste voorwaarde – de gezochte kan in de uitvoerende lidstaat worden vervolgd voor de feiten die hebben geleid tot de veroordeling waarop het Europees aanhoudingsbevel gebaseerd is – naar mijn mening niet in overeenstemming is met het kaderbesluit.
82. Om te beginnen stelt artikel 4, punt 6, van het kaderbesluit immers als toepassingsvoorwaarden alleen, ten eerste, dat de gezochte de nationaliteit bezit van de uitvoerende lidstaat, er verblijft of er ingezeten is, en ten tweede dat die lidstaat zich ertoe verbindt de straf of maatregel overeenkomstig zijn nationale recht zelf ten uitvoer te leggen. Voorts heeft het Hof, zoals gezegd, verklaard dat de begrippen „verblijft” en „ingezeten is” in alle lidstaten uniform moeten worden uitgelegd. Deze opvatting van de begrippen die voorwaarde zijn voor de toepassing van de weigeringsgrond van artikel 4, punt 6, van het kaderbesluit, heeft volgens mij tot gevolg dat een lidstaat die toepassing niet afhankelijk kan stellen van een niet in de bepaling voorkomende, aanvullende voorwaarde.
83. Voorts kan de in geding zijnde aanvullende voorwaarde niet worden gerechtvaardigd door het met artikel 4, punt 6, van het kaderbesluit beoogde doel, de herintegratie van de gezochte. Er bestaat in eerste instantie geen enkel verband tussen de plaats waar een strafbaar feit is gepleegd en de plaats die iemand als centrum van zijn belangen heeft gekozen en waar zijn detentie dus de meeste kans maakt om zijn herintegratie te bevorderen.’
7.3.  De opvatting in de Nederlandse juridische literatuur
Zowel Glerum als Rozemond wijzen er (in al dan niet gezamenlijke publicaties) bij herhaling op dat art. 6, vijfde lid van OLW geen correcte implementatie is van art. 4 onder 6 van het kaderbesluit. Zij schrijven al in 2008
: ‘Hoewel de rechtsmachteis niet in alle gevallen zonder nut is, moet toch worden opgemerkt dat deze eis voor wat betreft de executieoverlevering voortvloeit uit een onhoudbare implementatie van art. 4 onder 6 KEAB.’  Zij wijzen daarbij met name op het tot weigering van overlevering dwingende automatisme van art. 6, tweede lid, OLW (imperatief voorgeschreven weigering).
Voorts wordt door Glerum en Rozemond gesignaleerd dat de wijze van implementatie problemen veroorzaakt. Het kaderbesluit gaat uit van wederzijdse erkenning en dat zou moeten betekenen dat bij weigering de weigerende staat zonder meer bevoegd zou moeten worden geacht de buitenlandse straf te executeren. In de OLW wordt een bereidverklaring tot tenuitvoerlegging uitgesproken, maar tot daadwerkelijke executie kan pas worden overgegaan nadat de eerder om overlevering verzoekende Staat daarmee instemt terwijl voor de tenuitvoerlegging in Nederland een verdrag vereist is. Niet met alle EU-lidstaten bestaat zo een verdrag. Inmiddels is een kaderbesluit tot stand gekomen inzake de overdracht en overname van de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen en tot vrijheidsbeneming strekkende maatregelen, maar dat is nog niet door alle EU-lidstaten geïmplementeerd.
Verrest en Kraniotis betogen niet onverkort dat art. 6, vijfde lid, OLW een correcte implementatie betreft maar wijzen het onderdeel niet af.
Volgens deze auteurs heeft Nederland gekozen voor een strikte implementatie van het kaderbesluit: ‘Het kaderbesluit laat de ruimte om de overlevering van eigen onderdanen te verbinden aan teruglevering, maar regelt niet de modaliteiten die in dat verband moeten gelden. Nederland kan deze derhalve zelf bepalen.’
Met betrekking tot een vreemdeling die in Nederland verblijft of ‘ingezetene’ is,  geldt hetzelfde. Verrest en Kraniotis noemen het voorts ‘een effectieve oplossing tegen een beroep op een terugkeergarantie door personen die weinig of geen band met Nederland hebben, maar die bijvoorbeeld na het plegen van een misdrijf in een andere lidstaat, vluchten naar Nederland en hier enige tijd later worden aangehouden. Een beroep op een teruglevergarantie gaat dan niet aan, zou je geneigd zijn te zeggen: een dergelijk persoon kan zich er toch moeilijk op beroepen een geïntegreerde vreemdeling te zijn?’
7.4.  De beslissing van de Rechtbank van 25 juni 2013
Op het punt van de al dan niet correcte implementatie sluit de Rechtbank aan bij het zojuist weergegeven standpunt van Rozemond en Glerum. Hoewel herhalend, citeer ik voor de leesbaarheid: ‘Artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB laat weigering van de tenuitvoerlegging van een EAB met het oog op de tenuitvoerlegging van een vrijheidssanctie immers
alleen
toe, indien de uitvoerende lidstaat zich ertoe verbindt de opgelegde vrijheidssanctie overeenkomstig zijn nationale recht zelf ten uitvoer te leggen. Artikel 6, tweede lid, OLW verplicht evenwel tot weigering van de executieoverlevering, terwijl artikel 6, derde lid, OLW in geval van weigering op grond van het tweede lid niet een verbintenis, maar
slechts een bereidverklaring
tot overname van de tenuitvoerlegging overeenkomstig een verdrag voorschrijft.’
In verband met  de vraag of het door de Rechtbank geaccentueerde verschil tussen ‘verbinden’ en ‘bereid verklaren’ een deugdelijk argument oplevert, volsta ik met het volgende. Degene die zich bereid verklaart iets te doen, doet in essentie een aanbod om zich tot enige gedraging te verbinden onder de voorwaarde dat zijn aanbod wordt aangenomen. Die bereidverklaring heeft uiteraard alleen zin als betrokkene ook uitvoering kan geven aan zijn aanbod, zodra dat wordt aangenomen. Ik meen daarom dat die bereidverklaring tot overname van de tenuitvoerlegging wel degelijk gelijk kan worden gesteld met een zich verbinden die tenuitvoerlegging over te nemen. In beide gevallen is naar Nederlands recht een verdrags- of kaderbesluitbasis nodig.
In deze vordering staat het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van kaderbesluitconforme implementatie niet centraal
. Het gaat om het gevolg dat de Rechtbank verbindt aan de opvatting dat geen sprake is van kaderbesluitconforme implementatie. Als ik het goed zie oordeelt de Rechtbank dat mede ten gevolge van de onjuiste implementatie er geen redelijke en objectieve rechtvaardiging is voor het maken van onderscheid door het stellen van de rechtsmachteis.
8. De taak van de rechter bij de toetsing van de OLW
8.1. Kaderbesluitconform, maar niet contra legem
Kaderbesluiten hebben geen rechtstreekse werking, maar zijn verbindend voor lidstaten ten aanzien van het te bereiken resultaat. Aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen.
In het Pupino-arrest
besliste het HvJ dat de rechterlijke autoriteiten van de lidstaat de verplichting hebben om het nationale recht kaderbesluitconform uit te leggen.
De nationale rechter moet bij toepassing van het nationale recht dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van bewoordingen en doel van het EU-recht. Als het mogelijk is om een nationale regel te interpreteren op een wijze dat het conflict met de EU-rechtsregel wordt opgelost, is de nationale rechter daartoe verplicht (conforme interpretatie). Wanneer de nationale rechter niet conform kan uitleggen, dan moet hij beoordelen of en op welke punten de nationale wetgeving strijdig is met het EU-recht. Bij een verschil tussen het Kaderbesluit EAB en de Overleveringswet, gaat de wet voor, omdat kaderbesluitconforme uitleg niet contra legem mag geschieden. Contra legem interpreteren is niet toegestaan. De wetgever is dan aan zet.
8.2 Rechtbank beslist contra legem
De Rechtbank heeft in het onderhavige geval de wet primair getoetst aan het discriminatieverbod, maar daarbij vormt een centraal argument dat de wet niet kaderbesluitconform is. Het gaat niet om de vraag of die constatering juist is – ik laat dat, zoals al is opgemerkt, hier verder in het midden – maar om de vraag of daaraan consequenties worden verbonden. Het komt mij voor dat de Rechtbank te vergaande gevolgen heeft verbonden aan de bevinding dat de implementatie van het kaderbesluit onjuist is geweest en daarmee de Overleveringswet gedeeltelijk buiten werking stelt. Dat komt mijns inziens neer op een niet toegelaten interpretatie contra legem.
9. Is er sprake van verboden discriminatie?
9.1 Inleiding
Artikel 18 VWEU verbiedt binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen
, daarin gesteld, elke discriminatie op grond van nationaliteit. Vergelijkbare situaties mogen niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld.
Objectieve rechtvaardiging kan het maken van onderscheid op grond van nationaliteit legitimeren, maar daarvan kan slechts sprake zijn indien de mate van ongelijkheid der behandeling evenredig is met het daarmee door het nationale recht legitiem nagestreefde doel.
9.2  Wanneer is er sprake van het maken van onderscheid? Algemeen.
Dat de reikwijdte van de gelijkstelling van bepaalde vreemdelingen met Nederlanders zeker niet ruimhartig is bedoeld, is af te leiden uit wat in de Memorie van Toelichting
op artikel 6 wordt opgemerkt:
‘Ten tweede moet Nederland rechtsmacht kunnen uitoefenen over de feiten die aan betrokkene worden verweten. Dit is een aanzienlijke beperking, omdat Nederland slechts in uitzonderingsgevallen bevoegd is om een vreemdeling die in het buitenland een strafbaar feit heeft gepleegd, zelf te vervolgen.’
In deze passage ligt besloten dat bij de totstandkoming van deze bepaling duidelijk was dat het rechtsmachtsvereiste voor met name in het buitenland gepleegde strafbare feiten zou betekenen dat Nederlanders en de daarmee gelijkgestelde vreemdelingen niet gelijk zouden worden behandeld.
De Rechtbank stelt in rubriek 5.3.3 de vraag of er op grond van nationaliteit sprake is van ongelijke behandeling van gelijke gevallen? In het oordeel van de Rechtbank ligt besloten dat er door het stellen van het rechtsmachtvereiste in art. 6, vijfde lid, OLW inderdaad onderscheid wordt gemaakt.
Immers die eis geldt niet voor Nederlanders, maar wel voor de met hen gelijk gestelde vreemdelingen. Of zoals Glerum het zegt: ’Art. 6 lid 5 OLW stelt met betrekking tot vreemdelingen een eis die de Overleveringswet met betrekking tot Nederlanders niet stelt.’
Daar kan, zeker op het eerste gezicht, volledig anders tegen worden aangekeken. Juist het stellen van het rechtsmachtvereiste bevordert dat de Nederlanders en de met Nederlanders gelijkgestelde vreemdelingen niet zonder grond verschillend worden behandeld. Het rechtsmachtvereiste beoogt dus gegeven de verdere vormgeving van art. 6 OLW het maken van onderscheid te voorkomen, althans te verkleinen.
Waarom kan de rechtsmachteis beschouwd worden als juist gericht te zijn op het voorkomen van onderscheid? Gelet op art. 6 OLW zou indien de eis van rechtsmacht niet zou worden gesteld de met de Nederlander gelijkgestelde vreemdeling in een voordeliger positie komen ten opzichte van de Nederlander. Immers de nationaliteit van Nederlander brengt gelet op met name de artikelen 2 en 5 Sr in veel gevallen mee dat bij weigering van overlevering vervolging in Nederland wel mogelijk is. Vervolging van de met de Nederlander gelijkgestelde vreemdeling in Nederland zal mede gelet op de beperkte uitwerking van het universaliteitsbeginsel in art. 4 Sr doorgaans meebrengen dat vervolging in Nederland onmogelijk is. Als de vreemdeling na weigering van de overlevering doorgaans niet kan worden vervolgd en de Nederlander als regel wel, zou wellicht met recht kunnen worden verdedigd dat sprake is van discriminatie op grond van de Nederlandse nationaliteit. De wetgever heeft dat door het stellen van het rechtsmachtvereiste nu juist trachten te voorkomen.
De redenering van de Rechtbank is uitsluitend te volgen wanneer het uitgangspunt wordt gekozen dat artikel 6 OLW in zijn geheel niet deugt, omdat het kaderbesluit niet juist is geïmplementeerd. Het kaderbesluit zou namelijk niet toelaten dat ingeval van weigering slechts een bereidverklaring tot tenuitvoerlegging van de sanctie nodig is, terwijl  die tenuitvoerlegging slechts daadwerkelijk mogelijk is op grond van een verdrag of het genoemde kaderbesluit. Het kaderbesluit zou eisen dat er bij weigering van de overlevering van een vreemdeling van rechtswege tenuitvoerlegging mogelijk is in de uitvoerende staat.
De slotsom is hier dus dat reeds in meer algemene zin verdedigbaar is dat van het maken van onderscheid geen sprake is nu juist wordt gestreefd naar gelijkstelling van Nederlanders en vreemdelingen. De additionele voorwaarde van rechtsmacht beperkt de toepasselijkheid van een uitzondering op de algemene regel van 'overlevering tenzij'. Dat is in overeenstemming met de notie van wederzijdse erkenning die ten grondslag ligt aan het kaderbesluit
en, naar mag worden aangenomen, de implementatiewetgeving.
9. 3 Het maken van onderscheid volgens het HvJ
Bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van gelijke behandeling op grond van nationaliteit van ongelijke gevallen stelt de Rechtbank voorop dat uit het arrest Lopes Da Silva Jorge niet kan worden afgeleid dat alleen een ‘volledige en automatische’ uitsluiting van onderdanen van andere lidstaten in strijd met het discriminatieverbod zou zijn. De Rechtbank meent dat ook minder vergaande uitsluiting schending van het discriminatieverbod kan opleveren.
In dat verband zijn de volgende overwegingen uit het zojuist vermelde arrest van het HvJ
van betekenis:
‘30  Hoewel de systematiek van kaderbesluit 2002/584 steunt op het beginsel van wederzijdse erkenning, impliceert deze erkenning evenwel niet dat de tenuitvoerlegging van het uitgevaardigde aanhoudingsbevel een absolute verplichting is. De regeling van het kaderbesluit, zoals dat blijkt uit met name artikel 4 ervan, laat de lidstaten immers de mogelijkheid om in specifieke gevallen de bevoegde rechterlijke autoriteiten toe te staan te beslissen dat een opgelegde straf ten uitvoer moet worden gelegd op het grondgebied van de uitvoerende lidstaat (arrest van 21 oktober 2010, B., C‑306/09, Jurispr. blz. I‑10341, punten 50 en 51).
31 Dit is met name het geval voor artikel 4, punt 6, van kaderbesluit 2002/584, dat een grond tot facultatieve weigering van de tenuitvoerlegging van het Europees aanhoudingsbevel vaststelt, krachtens welke de uitvoerende rechterlijke autoriteit de tenuitvoerlegging van een dergelijk bevel, dat is uitgevaardigd met het oog op de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf, kan weigeren wanneer de gezochte persoon „verblijft in of onderdaan of ingezetene is van de uitvoerende lidstaat” en deze staat zich ertoe verbindt die straf overeenkomstig zijn nationale recht zelf ten uitvoer te leggen.
32 In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat deze grond tot facultatieve weigering met name tot doel heeft de uitvoerende rechterlijke autoriteit in staat te stellen bijzonder gewicht toe te kennen aan de mogelijkheid om de kansen op sociale re-integratie van de gezochte persoon te verhogen wanneer deze de straf waartoe hij is veroordeeld, heeft uitgezeten (zie reeds aangehaalde arresten Kozłowski, punt 45; Wolzenburg, punten 62 en 67, alsook B., punt 52).
33 Dit neemt niet weg dat de lidstaten bij de uitvoering van deze bepaling over een zekere beoordelingsmarge beschikken. Een uitvoerende lidstaat kan immers op goede gronden dit doel enkel nastreven ten aanzien van personen die een zekere mate van integratie in de samenleving van die lidstaat hebben aangetoond (zie in die zin arrest Wolzenburg, reeds aangehaald, punten 61, 67 en 73).
34 Aldus is aanvaard dat de lidstaten bij de uitvoering van artikel 4, punt 6, van kaderbesluit 2002/584, in de zin van de fundamentele regel van artikel 1, lid 2, daarvan, de gevallen mogen beperken waarin het mogelijk moet zijn als uitvoerende lidstaat de overlevering van een onder de werkingssfeer van bedoeld artikel 4, punt 6, vallende persoon te weigeren, door de toepassing van deze bepaling, wanneer de gezochte persoon een staatsburger van een andere lidstaat is die op grond van artikel 21, lid 1, VWEU een verblijfsrecht heeft, aan de voorwaarde te verbinden dat die staatsburger gedurende een bepaalde periode rechtmatig op het grondgebied van die uitvoerende lidstaat heeft verbleven (zie in die zin arrest Wolzenburg, reeds aangehaald, punten 62 en 74).
35 Bij de omzetting van artikel 4, punt 6, van kaderbesluit 2002/584 in zijn nationale recht moet een lidstaat evenwel rekening houden met het feit dat de werkingssfeer van deze bepaling is beperkt tot personen die „onderda[nen]” zijn van de uitvoerende lidstaat en tot degenen die, zo zij geen onderdaan van die lidstaat zijn, erin „verblijven” of „ingezetene” ervan zijn (zie in die zin arrest Kozłowski, reeds aangehaald, punt 34).
36 De bewoordingen „verblijven” of „ingezetene” moeten in alle lidstaten eenvormig worden gedefinieerd aangezien zij naar autonome begrippen van het recht van de Unie verwijzen (zie arrest Kozłowski, reeds aangehaald, punten 41‑43).
37 Enerzijds mogen de lidstaten, hoewel zij, zoals volgt uit punt 33 van het onderhavige arrest, over een ruime beoordelingsmarge beschikken bij de omzetting van artikel 4, punt 6, van kaderbesluit 2002/584 in hun nationale recht, aan deze bewoordingen geen betekenis geven die ruimer is dan die welke uit een dergelijke uniforme uitlegging van die bepaling in alle lidstaten volgt (zie arrest Kozłowski, reeds aangehaald, punt 43).
38 In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat het begrip „verblijven” niet zo ruim kan worden uitgelegd dat de uitvoerende rechterlijke autoriteit de tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel zou kunnen weigeren om de enkele reden dat de gezochte persoon zich tijdelijk op het grondgebied van de uitvoerende lidstaat bevindt (arrest Kozłowski, reeds aangehaald, punt 36).
39 Anderzijds moeten de lidstaten bij de omzetting van artikel 4, punt 6, van kaderbesluit 2002/584 in hun nationale recht artikel 18 VWEU naleven.
40 Gelet op de doelstelling die met name door artikel 4, punt 6, van kaderbesluit 2002/584 wordt nagestreefd, zoals in punt 32 van onderhavig arrest in herinnering is geroepen, te weten het verhogen van de kansen op sociale re-integratie van de persoon die in een andere lidstaat tot een gevangenisstraf is veroordeeld, zouden staatsburgers van de uitvoerende staat en staatsburgers van andere lidstaten die in de uitvoerende lidstaat verblijven of ingezetenen ervan zijn en in de samenleving van die lidstaat geïntegreerd zijn, in beginsel niet verschillend mogen worden behandeld (zie in die zin arrest Wolzenburg, reeds aangehaald, punt 68).
41 In die omstandigheden kan niet worden aanvaard dat zonder meer uitgesloten is dat een gezochte persoon die geen staatsburger is van de uitvoerende lidstaat, maar er sinds enige tijd verblijft of er ingezetene van is, met deze staat een band heeft opgebouwd die een beroep op deze grond tot facultatieve weigering kan rechtvaardigen (arrest Kozłowski, reeds aangehaald, punt 37).
42 Zoals uit punt 34 van het onderhavige arrest blijkt, heeft het Hof ten aanzien van een lidstaat die bij de omzetting van artikel 4, punt 6, van kaderbesluit 2002/584 bijzondere voorwaarden inzake de toepassing van deze bepaling had vastgesteld reeds geoordeeld dat, net als een nationaliteitsvoorwaarde voor zijn eigen staatsburgers, een voorwaarde van een ononderbroken verblijf van vijf jaar voor staatsburgers van de andere lidstaten kan worden beschouwd als een garantie dat de gezochte persoon in de uitvoerende lidstaat voldoende is geïntegreerd (zie arrest Wolzenburg, reeds aangehaald, punt 68).
[…]
59 Gelet op een en ander, moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 4, punt 6, van kaderbesluit 2002/584 en artikel 18 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat een lidstaat bij de omzetting van artikel 4, punt 6, van kaderbesluit 2002/584 weliswaar kan beslissen de gevallen te beperken waarin de nationale uitvoerende rechterlijke autoriteit kan weigeren een binnen de werkingssfeer van deze bepaling vallende persoon over te leveren, doch dat hij staatsburgers van andere lidstaten die op zijn grondgebied verblijven of er ingezetenen van zijn, niet volledig en automatisch van de werkingssfeer van dit artikel kan uitsluiten, ongeacht de banden die deze staatsburgers met die lidstaat hebben.’
Heel in het algemeen gezegd is het bepalen van een maatstaf of criterium voor de beoordeling of er sprake is van discriminatie nog niet zo eenvoudig. Welke maatstaf wordt aangelegd of welk criterium wordt gehanteerd door de Rechtbank in het onderhavige geval bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van discriminatie? De Rechtbank lijkt niet veel verder te komen dan dat onder discriminatie ook gevallen ressorteren van minder vergaande uitsluiting en niet slechts gevallen van volledige en automatische uitsluiting.
Het HvJ overweegt in het onderhavige arrest niet (ook niet in punt 40) dat er ook in gevallen van minder vergaande uitsluiting dan volledige en automatische sprake kan zijn van discriminatie. Dat betekent overigens nog niet dat het oordeel van de Rechtbank zonder meer onjuist is. De motivering van het aangevochten oordeel illustreert echter wel dat de vraag wanneer er sprake is van discriminatie als bedoeld in artikel 18 VWEU nog niet zo eenvoudig te beantwoorden is. Het maakt duidelijk dat de Rechtbank het criterium voor discriminatie niet nader heeft geëxpliciteerd door slechts te overwegen dat er ook gevallen van minder vergaande uitsluiting dan volledige en automatische zijn.
De slotsom is dat de Rechtbank de maatstaf die is aangelegd c.q. het criterium dat de Rechtbank heeft gebezigd om te beoordelen of sprake is van discriminatie niet helder expliciteert en dat maakt dat het oordeel dat er sprake is van het maken van onderscheid niet zonder meer begrijpelijk is.
9.4 Legitimatie voor het maken van onderscheid
9.4. 1. Inleiding
De Rechtbank formuleert dat ongelijke behandeling van gelijke gevallen is toegelaten onder de voorwaarde dat daarvoor een redelijke en objectieve rechtvaardiging is. De vraag is nu of de additionele rechtsmachtvoorwaarde een redelijke en objectieve rechtvaardiging kent. Eerst zal nu nog enige aandacht worden besteed aan de rechtsmachteis zelf, ook in verband met toekomstig recht. Daarna komt aan de orde of het voorkomen van straffeloosheid in dit geval een redelijke en objectieve rechtvaardiging oplevert.
Klip
heeft in zijn overzicht van de rechtspraak van de overleveringskamer van 2008-2010 een stevig standpunt ingenomen: ‘Het rechtsmachtvereiste discrimineert op nationaliteit, omdat gezien de beperkte rechtsmacht over vreemdelingen, zij vaker zullen worden overgeleverd, ondanks het feit dat zij voldoende banden met de Nederlandse samenleving hebben. Dit probleem kan op twee manieren worden opgelost: de rechtsmachteis laten vallen of EU-onderdanen voor wat betreft de rechtsmachteis gelijkstellen met Nederlanders.’ De Rechtbank Amsterdam opteert voor de eerste optie, terwijl de wetgever, hoewel niet erg duidelijk refererend aan de hier aan de orde zijnde problematiek, in het kader van een wijziging van de regeling van de rechtsmacht kiest voor de tweede optie.
9.4.2. Rechtsmacht
Voor weigering van overlevering is in de Overleveringswet voorgeschreven dat Nederland voor zover het met Nederlanders gelijkgestelde vreemdelingen betreft rechtsmacht moet hebben. Reeds naar voren kwam dat de rechtsmacht van Nederland inzake buiten Nederland gepleegde strafbare feiten aanzienlijk verschilt naar gelang de verdachte Nederlander of vreemdeling is.
Binnenkort zal een wet in werking treden waarbij de regeling van de extraterritoriale rechtsmacht wordt herzien. De Wet herziening regels betreffende extraterritoriale rechtsmacht in strafzaken voorziet in een nieuw artikel 7 Sr waarin het huidige artikel 5 Sr opgaat met als toevoeging de gelijkstelling van vreemdelingen met Nederlanders.
Het gaat om vreemdelingen met een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland. Daaronder wordt in het voorgestelde artikel 86b Sr het volgende verstaan: ‘Voor de toepassing van Titel I van dit Boek wordt onder het hebben van een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland verstaan het rechtmatig verblijven in Nederland gedurende een onafgebroken periode van vijf jaar of langer.’
Het aanvankelijk voorgestelde artikel 7 Sr luidt, voor zover van belang, als volgt:
‘1. De Nederlandse strafwet is toepasselijk op de Nederlander die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een feit dat door de Nederlandse strafwet als misdrijf wordt beschouwd en waarop door de wet van het land waar het begaan is, straf is gesteld.
(…)
3. Met een Nederlander wordt voor de toepassing van het eerste en het tweede lid, onder b tot en met e, gelijkgesteld de vreemdeling die na het plegen van het feit Nederlander wordt alsmede de vreemdeling die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats heeft.’
Over de samenhang tussen de herziening van de rechtsmacht en de Overleveringswet valt in de parlementaire stukken
onder meer het volgende te lezen (in de Memorie van Toelichting):
‘Daarnaast verdient het volgende aandacht. Indien, zoals is geadviseerd, ten aanzien van elke vreemdeling die een verblijfsvergunning in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 heeft aangevraagd rechtsmacht zou kunnen worden uitgeoefend op basis van ingezetenschap, zou dit betekenen dat ook deze categorie van niet-onderdanen bij de uit- of overlevering een beroep zouden kunnen doen op de garantie dat zij de hen in het buitenland opgelegde straf in Nederland zouden mogen ondergaan. Dit kan als volgt nader worden toegelicht. Staand beleid is, dat personen die misdrijven in het buitenland hebben begaan, zoveel mogelijk worden berecht en bestraft in het land waar deze feiten hebben plaatsgevonden. Dat geldt ook voor Nederlandse daders. Bij de uitlevering of de overlevering van een ingezetene wordt vervolgens wel de voorwaarde gesteld dat de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf in Nederland mag geschieden. Voor de overdracht van deze strafexecutie is echter vereist dat Nederland zelf ook over rechtsmacht beschikt. Door nu de rechtsmacht op basis van het ingezetenschap ook te verruimen voor een nog grotere groep van in Nederland verblijvende vreemdelingen is niet ondenkbaar dat personen die tot die groep behoren ingeval van uit- of overlevering met succes aanspraak zullen (en kunnen) maken op de voorwaarde dat ook zij – ongeacht de verblijfstatus – hun straf in Nederland mogen ondergaan. Dat zou voorbijschieten aan het uitgangspunt dat de tenuitvoerlegging dient bij te dragen aan de resocialisatie van de betrokkene. En die resocialisatie zou dan moeten plaatsvinden in Nederland, terwijl bij deze categorie van personen de voortzetting van hun verblijf in Nederland uiterst onzeker is. Voorts is van belang dat naarmate een grotere groep van in de Nederland verblijvende vreemdelingen wordt gelijkgesteld met Nederlanders, het beslag op de detentiecapaciteit zal (kunnen) toenemen doordat ook voor deze personen ingeval van uitlevering of overlevering de voorwaarde van strafexecutie in eigen land zal (moeten) worden gesteld.’
En in de Nota naar aanleiding van het verslag:
‘Consequentie van de voorgestelde gelijkstelling is inderdaad, zo beantwoorden wij een hierop betrekking vraag van deze leden, dat de hier bedoelde Nederlandse ingezetene bij de uitlevering of overlevering eveneens aanspraak kan maken op de voorwaarde dat zij hun straf in Nederland mogen ondergaan. Op dit punt wijzigt dit wetsvoorstel overigens niets aan de huidige praktijk; ook nu al geldt in het overleverings- en uitleveringsrecht dat vreemdelingen die gedurende een onafgebroken periode van vijf jaar rechtmatig in Nederland verblijven – en hun verblijfsstatus niet zullen verliezen ten gevolge van de buitenlandse veroordeling – na berechting hun straf in Nederland mogen uitzitten.’
Tijdens de parlementaire behandeling hief een Nota van wijziging
het verschil in rechtsmacht op tussen Nederlanders die een strafbaar feit in het buitenland hebben gepleegd enerzijds en daarmee gelijkgestelde vreemdelingen die eveneens een strafbaar feit buiten Nederland hebben gepleegd anderzijds grotendeels op. Ik citeer de Toelichting op de Nota van wijziging:
‘Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de gelijkstelling tussen Nederlanders en vreemdelingen met een vast woon- of verblijfplaats in Nederland ook door te voeren ten aanzien van de categorie van delicten, genoemd in artikel 7, tweede lid, onderdeel a, Sr. Er is geen reden –nu als uitgangspunt voor de nieuwe wetgeving is gekozen voor gelijkschakeling op het punt van het actieve personaliteitsbeginsel- de positie van de Nederlandse ingezetene ten opzichte van Nederlanders terzake van deze feiten afwijkend te doen zijn.’
De regels voortvloeiend uit het actief nationaliteitsbeginsel
zijn daarmee na de invoering van de nieuwe regeling voor Nederlanders en ingezetenen zo goed als dezelfde. Nu dit onderscheid in deze vordering een centrale plaats inneemt, is het belang van deze vordering door de nieuwe regeling aanzienlijk beperkt. Het is echter niet vervallen omdat er, naar mij van de kant van het openbaar ministerie is bericht, thans nogal wat zaken aangehouden zijn waar de rechtsmachteis een rol speelt.
Als gevolg van de volledige gelijkstelling van vreemdelingen (met een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland) met Nederlanders, is een verschil in rechtsmacht ontstaan met vreemdelingen die na het plegen van het feit Nederlander worden. Op hen is art. 7 (nieuw) Sr van toepassing met dien verstande dat daarvan art. 7, tweede lid onder a (nieuw), Sr is uitgezonderd.
Art. 7, derde lid, (nieuw) Sr komt als volgt te luiden:
‘Met een Nederlander wordt voor de toepassing van het eerste en het tweede lid, onder b tot en met e, gelijkgesteld de vreemdeling die na het plegen van het feit Nederlander wordt alsmede, voor de toepassing van het eerste en tweede lid, de vreemdeling die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats heeft.’
In art. 7, tweede lid onder a (nieuw), Sr zijn overwegend misdrijven opgenomen die zodanig nauw zijn verbonden met de Nederlandse staatkundige structuur dat het niet goed voorstelbaar is dat ter zake daarvan een andere Staat strafrechtelijk zal willen optreden. In het genoemde onderdeel zijn echter ook misdrijven opgenomen waarbij dat wel voorstelbaar is. In het bijzonder kan worden gedacht aan mensensmokkel (artt. 197a t/m 197c Sr) en bigamie (art. 237 Sr).
Met betrekking tot de in art. 7, tweede lid onder a (nieuw), Sr opgenomen misdrijven is de nieuwe rechtsmachtregeling ruimer ten aanzien van vreemdelingen met een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland dan ten aanzien van vreemdelingen die na het plegen van het feit Nederlander zijn geworden. Voor deze categorie blijft het belang van de vordering (eveneens) bestaan.
9.4.3. Legitiem onderscheid teneinde straffeloosheid te voorkomen en/of  re-integratie te bevorderen
Het standpunt van de Rechtbank houdt kort gezegd in dat het voorkomen van straffeloosheid geen afdoende legitimatie vormt voor het maken van onderscheid. Dat is ook het standpunt van Klip.
Onder verwijzing naar overwegingen van het HvJ wordt door de Rechtbank voorop gesteld dat bij de beoordeling van de rechtvaardiging voor het onderscheid het doel van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB, te weten de vergroting van de kansen op sociale re-integratie, een belangrijke rol speelt. Het voorkomen van straffeloosheid kan mijns inziens een legitimatie voor het maken van onderscheid vormen. Dat beargumenteer ik vanuit  (a) de beslissing van het HvJ waarop de Rechtbank een beroep doet en de totstandkomingsgeschiedenis van het kaderbesluit; (b) een ander kaderbesluit inzake erkenning van strafvonnissen; (c) een arrest van de Hoge Raad inzake uitlevering.
(a) De Rechtbank sluit aan bij punt 32 van Lopes Da Silva Jorge waarin naar eerdere uitspraken van het HvJ wordt verwezen. Volgens het HvJ heeft de in art. 4, punt 6, Kaderbesluit EAB gegeven grond tot facultatieve weigering met name tot doel de uitvoerende rechterlijke autoriteit in staat te stellen bijzonder gewicht toe te kennen aan de mogelijkheid om de kansen op sociale re-integratie van de gezochte persoon te verhogen wanneer deze de straf waartoe hij is veroordeeld, heeft uitgezeten. Ik benadruk dat het HvJ hier re-integratie niet als de enige grond voor facultatieve weigering noemt. De formulering van het HvJ laat ruimte voor andere gronden.
Re-integratie nam aanvankelijk een centrale en ook vastgelegde plaats in, in het voorstel tot een kaderbesluit
, maar die accentuering is in het definitieve kaderbesluit niet zo duidelijk meer terug te vinden. De weigering van de overlevering van eigen onderdanen is binnen de EU geaccepteerd en staat betrekkelijk los van het re-integratiebelang. Als re-integratie de enige of belangrijkste grond is om overlevering te weigeren, is er nog een ander probleem. Immers de algemene uitsluiting van Nederlanders op basis van nationaliteit, is moeilijk volledig te gronden op het belang van re-integratie.
(b) Ik wijs voorts op artikel 25 van het Kaderbesluit 2008/909/JBZ van 27 november 2008.
De bepaling die is opgenomen onder het kopje ‘Tenuitvoerlegging van vonnissen volgend op een Europees Aanhoudingsbevel’ luidt:
‘Onverminderd Kaderbesluit 2002/584/JBZ zijn de bepalingen van het onderhavige kaderbesluit, voor zover verenigbaar met Kaderbesluit 2002/584/JBZ, van overeenkomstige toepassing op de tenuitvoerlegging van vonnissen in het geval dat een lidstaat zich op grond van artikel 4, lid 6, van Kaderbesluit 2002/584/JBZ ertoe verbonden heeft een vonnis ten uitvoer te leggen, dan wel op grond van artikel 5, lid 3, van genoemd kaderbesluit als voorwaarde heeft gesteld dat de betrokkene naar de uitvoerende lidstaat zal worden teruggezonden om er de sanctie te ondergaan, zulks teneinde straffeloosheid te voorkomen.’
Ik volsta met op te merken dat het voorkomen van straffeloosheid hier als legitiem doel wordt genoemd. Het lijkt weinig aannemelijk dat kaderbesluiten die een zelfde terrein beslaan door een Nederlandse rechtbank min of meer tegenstrijdig ‘moeten’ worden uitgelegd. De wijze waarop de Rechtbank Amsterdam in het onderwerpelijke vonnis oordeelt, lijkt daar wel toe te kunnen leiden nu de Rechtbank aan het voorkomen van straffeloosheid onvoldoende gewicht lijkt te willen toekennen.
( c) In het kader van de legitimiteit van het maken van onderscheid tussen Nederlanders en andere burgers van de EU wijs ik voorts nog op rechtspraak van de Hoge Raad inzake uitlevering. Een door Kroatië opgeëiste EU burger beriep zich erop dat er sprake was van niet gelegitimeerd onderscheid met Nederlanders, omdat Nederlanders niet worden uitgeleverd. De Hoge Raad
overweegt onder 3.7.2:
‘De Hoge Raad laat in het midden of de opgeëiste persoon binnen de personele werkingssfeer van het EG-verdrag valt, of de regeling van art. 4 UW binnen de materiële werkingssfeer van het EG-verdrag valt, en of sprake is van ongelijke behandeling van gelijke gevallen op grond van nationaliteit, aangezien in het onderhavige geval een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat voor ongelijke behandeling. In geval van niet-uitlevering aan Kroatië kan de opgeëiste persoon immers niet alsnog in Nederland worden vervolgd voor het misdrijf waarvoor hij in Kroatië is veroordeeld, terwijl een Nederlander in zo een geval op grond van art. 5 Sr wel alsnog hier te lande vervolgd kan worden. Daaraan doet niet af dat, zoals de raadsman heeft aangevoerd, "het verschil tussen eigen onderdanen en andere EU-burgers (...) op eenvoudige wijze kan worden geëlimineerd door rechtsmacht te vestigen voor alle gevallen waarin uitlevering moet worden geweigerd, op de wijze waarop dat ook is gebeurd in artikel 4a Sr", aangezien het treffen van een zodanige voorziening een taak van de wetgever is.’
De Rechtbank heeft aan het belang van de re-integratie een te groot gewicht toegekend en dat maakt de motivering van de Rechtbank waarin het voorkomen van straffeloosheid niet wordt aangemerkt als een legitieme grond om onderscheid te maken onbegrijpelijk. Leidt de redenering van de Rechtbank niet tot een te ongenuanceerde toepassing van het belang van de re-integratie? Ik zou niet zonder meer willen uitsluiten dat onder omstandigheden de re-integratie van een met een Nederlander gelijkgestelde EU burger beter in zijn geboorteland kan plaatsvinden. Dat lijkt mij van nogal wat factoren afhankelijk.
De slotsom is dat het oordeel van de Rechtbank dat het voorkomen van straffeloosheid geen afdoende legitimatie vormt voor het maken van onderscheid onjuist is, omdat bij het afwegen van de belangen in het kader van de bepaling van de legitimiteit van het onderscheid tussen Nederlanders en daarmee gelijkgestelde vreemdelingen aan het belang van het voorkomen van straffeloosheid onvoldoende gewicht is toegekend.
10. Discriminatie in het concrete geval
De Rechtbank toetst of in het concrete, voorliggende geval sprake is van strijd met het discriminatieverbod. De vraag daarbij is volgens de Rechtbank ’of het onderscheid – het hanteren van de rechtsmachtsvoorwaarde – evenredig is aan de door het nationale recht legitiem nagestreefde doelstelling. Het onderscheid mag niet verder gaan dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken.’
De door de Rechtbank geformuleerde vraag voor het concrete geval, valt moeilijk te doorgronden. Niet duidelijk is wat de Rechtbank bedoelt met de door het nationale recht legitiem nagestreefde doelstelling. Immers de door het nationale recht nagestreefde doelstelling is het voorkomen van straffeloosheid, maar die doelstelling verschaft volgens de Rechtbank met een beroep op het HvJ en de totstandkomingsgeschiedenis van het kaderbesluit onvoldoende legitimiteit. Mijn conclusie is dat daarmee bij de concrete toetsing die de Rechtbank voorstaat niet duidelijk is wat nu precies de vraag is.
Daarenboven wijs ik nog op het volgende. Relevant voor de toetsing lijkt in het bijzonder de volgende vaststelling van de Rechtbank: ‘De strafbare feiten waarvoor de overlevering van de opgeëiste persoon - in beginsel - zou kunnen worden toegestaan, betreffen kort gezegd het verkopen van 1 gram amfetamine en het vervoeren en doorverkopen van 101,870 gram marihuana.’ Er zal steeds sprake zijn van strafbare feiten en derhalve heeft het noemen daarvan geen enkel onderscheidend vermogen. De motivering van de Rechtbank is dus ook op dit punt niet zonder meer begrijpelijk nu de Rechtbank weliswaar opteert voor concrete toetsing, maar niet verantwoordt op welke wijze aan die concrete toetsing inhoud wordt gegeven. In het concrete geval is er volgens de Rechtbank geen sprake van evenredigheid gelet op de strafbare feiten waarvoor overlevering in beginsel kan worden toegestaan. De Rechtbank geeft in de onderhavige zaak verder geen enkel aanknopingspunt voor de wijze waarop daaraan invulling moet worden gegeven. Daarmee is derhalve onduidelijk welk criterium wordt gehanteerd en dat leidt tot een toepassing van artikel 18 VWEU die niet zonder meer begrijpelijk is.
Naar aan te nemen valt, beoogt de Rechtbank aan te sluiten bij de aard en/of ernst van het feit. In latere vonnissen van de Rechtbank wordt dat geëxpliciteerd en dat betekent dat bij zeer ernstige feiten wel overlevering volgt. Ik citeer Rechtbank Amsterdam 13 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5938:
‘De rechtbank neemt bij de beoordeling van onderhavige zaak de aard van de feiten in ogenschouw. In de zaken van 25 juni 2013 ging het om het meermalen verkopen of verstrekken van kleine hoeveelheden marihuana. Deze feiten zijn van geheel andere aard en zwaarte dan de onderhavige feiten. Thans gaat het immers om twee pogingen tot verkrachting, gepleegd samen en in vereniging met anderen, van twee vrouwen. De opgeëiste persoon is in Polen veroordeeld voor het pogen deze vrouwen onder dwang en met geweld en bedreiging met onder andere een mes seksuele handelingen te laten verrichten. Deze feiten zijn -zoals eerder is overwogen- door de uitvaardigende justitiële autoriteit aangekruist als zogenaamde lijstfeiten (verkrachting). Gelet op de aard van deze feiten is het hanteren van de rechtsmachtvoorwaarde in het onderhavige geval naar het oordeel van de rechtbank wel evenredig aan het nagestreefde legitieme doel, te weten het voorkomen van straffeloosheid.’
Ook als deze verduidelijking in een later vonnis in aanmerking wordt genomen, blijft schimmig wat er nu precies in aanmerking moet worden genomen. Speelt alleen de aard van het feit een rol of ook de omstandigheden waaronder het feit is begaan. Is de ernst van het feit onder de aard van het feit begrepen? Zo ja, -en ik neem aan dat het zo is nu de Rechtbank eveneens verwijst naar de zwaarte van de feiten- , is de ernst van het feit
afhankelijk van het Nederlandse strafmaximum of van het strafmaximum in de uitvaardigende lidstaat? Gaat het alleen om het wettelijk strafmaximum of tevens of alleen om de gebruikelijk op te leggen straf? Spelen persoonlijke omstandigheden mee? In geval dat laatste zo is, zijn we terug bij af: weigering is niet mogelijk op humanitaire gronden. Die benadering vond al eerder geen genade in de ogen van de Hoge Raad.
En wat is de betekenis van het feit dat het gaat om aangekruiste lijstfeiten? Is dat nu wel of niet bepalend voor aard en ernst? Op de achtergrond speelt hier vermoedelijk een rol dat voor de naar nationale inzichten
lichte drugscriminaliteit (soft drugs) in het buitenland niet onaanzienlijke vrijheidsstraffen moeten worden ondergaan.
Het voorgaande betekent dat ook op concreet niveau de Rechtbank een onjuiste rechtsopvatting heeft over de vraag of het onderscheid dat voortvloeit uit de additionele rechtsmachteis als bedoeld in art. 6, vijfde lid, OLW discriminatoir is.
11. Betekenis voor vervolgingsoverlevering
Een beslissing van Uw Raad in de onderhavige zaak is niet alleen van belang voor de overlevering ter executie, maar eveneens voor de overlevering ter vervolging. Ik treed niet in detail voor wat betreft de rechtspraak van de Rechtbank
in deze, maar in de kern is er een soortgelijke problematiek bij de vervolgingsuitlevering als bij de overlevering ter executie. Bij de vervolgingsoverlevering oordeelt de Rechtbank de overlevering discriminatoir omdat de rechtsmachtvoorwaarde niet evenredig is indien geen terugkeervoorwaarde wordt gesteld. In dit stadium lijkt mij een afzonderlijke vordering voor cassatie in het belang der wet voor de vervolgingsuitlevering niet noodzakelijk. De uitspraak van de Hoge Raad in deze zaak zal echter rechtstreeks betekenis hebben voor de vervolgingsuitlevering.
Nu ik tot een afronding van de conclusie kom, stip ik nog de vraag aan of de rechtsmachteis bij executie überhaupt relevant is. Immers voor executie is naar Nederlands recht een verdrag of kaderbesluit noodzakelijk, maar waarom zou de eis gelden dat een vonnis van een vreemde staat afhankelijk van het bestaan van rechtsmacht wel of niet kan worden geëxecuteerd? Ik laat dit nu maar voor wat het is en stel vast dat deze vraag in het kader van vervolgingsoverlevering in ieder geval niet kan worden opgeworpen. De problematiek van volgens de Rechtbank discriminerende rechtsmacht is bij vervolgingsoverlevering in ieder geval relevant.
12. EU burgers en derdelanders
Een vraag van andere orde is nog of zogenaamde derdelanders (niet EU burgers in de zin van art. 20, eerste lid, VWEU) aanspraak kunnen maken op het in art. 18 VWEU vervatte discriminatieverbod. De Rechtbank
heeft beslist dat zulks het geval is en daarmee geldt voor overlevering binnen de EU staten dat er bij de toepassing van de rechtsmachtvoorwaarde geen onderscheid wordt gemaakt tussen EU onderdanen en derdelanders. Het lijkt mij van betekenis dat pas na een eventuele (gedeeltelijke) afwijzing van de onderhavige vordering in het belang der wet wordt bezien of dit punt eveneens aan de Hoge Raad dient te worden voorgelegd.
13. Middel van cassatie
Er is volgens de Rechtbank sprake van discriminatie van vreemdelingen omdat zij teneinde straffeloosheid te voorkomen anders dan Nederlanders zullen worden overgeleverd. Dat onderscheid acht de Rechtbank niet gelegitimeerd enerzijds gelet op de onjuiste implementatie van het kaderbesluit en anderzijds gelet op het onvoldoende gewicht (in concreto) van het belang van het voorkomen van straffeloosheid. Om de juistheid van die opvatting van de Rechtbank te doen toetsen door de Hoge Raad stel ik het volgende middel van cassatie voor.
Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen in het bijzonder van artikel 6 Overleveringswet doordat de Rechtbank te Amsterdam ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft beslist dat het in lid 5 van die bepaling vervatte rechtsmachtvereiste gelet op het bepaalde in art. 18 VWEU, buiten toepassing moet blijven, dan wel ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft beslist dat het in art. 6, vijfde lid, OLW vervatte rechtsmachtvereiste in het algemeen dan wel in het concrete geval discriminatoir is.
Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak van de Rechtbank te Amsterdam in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat de door de Hoge Raad gegeven beslissing geen nadeel zal toebrengen aan de door partijen verkregen rechten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der 									Nederlanden
AG
ECLI:NL:RBAMS:2013:3852. Een vrijwel identieke weigering van overlevering ter executie van een straf was aan de orde in een tweede uitspraak van dezelfde datum ECLI:NL:RBAMS:2013:3848. Overlevering ter executie van een straf voor twee pogingen tot verkrachting (‘feiten van een geheel andere aard en zwaarte’) waarin soortgelijke problematiek aan de orde was, werd bij uitspraak van 13 augustus 2013 wel toegestaan (ECLI:NL:RBAMS:2013:5938). Zie verder voor vervolgingsuitlevering enkele beslissingen van 23 juli 2013 waaronder ECLI:NL:RBAMS:2013:4914. Ook bij  de vervolgingsoverlevering gaat het om een vreemdeling met een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd, terwijl  Nederlandse rechtsmacht voor de feiten ontbreekt. Indien er geen aanleiding bestaat om te veronderstellen dat de uitvaardigende justitiële autoriteit desgevraagd de terugkeergarantie niet zal verstrekken, is het hanteren van de voorwaarde van rechtsmacht volgens de Rechtbank niet zonder meer evenredig aan de doelstelling van die voorwaarde (het vermijden van straffeloosheid). In het betreffende geval was de terugkeergarantie verstrekt, zodat het hanteren van de rechtsmachtvoorwaarde onevenredig werd geacht en die voorwaarde dus op grond van het discriminatieverbod opzij werd gezet. Mr. K. van der Schaft, officier van justitie te Amsterdam, heeft de Procureur-Generaal  bij de Hoge Raad der Nederlanden verzocht te overwegen een verzoek cassatie in het belang der wet in te stellen.
Vonnissen van de internationale rechtshulpkamer vormden eerder onderwerp van cassatie in het belang der wet. Zie drie arresten van de Hoge Raad van 28 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6633, 6634 en 6631, NJ 2007/ 487, 488 en 489 m.nt. Klip (over globaal gezegd het beoordelingskader van de rechtshulpkamer bij de toepassing van art. 13 lid 2 OLW) en HR 8 juli 2008, ECLI: NL:HR:BD2447, NJ 2008/594 m.nt. Borgers (over de vraag of het EAB de tekst van de toepasselijke wettelijke bepalingen moet behelzen of een afschrift daarvan door de uitvaardigende justitiële autoriteit steeds dient te worden overgelegd).
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb EU C 326/47 van 26 oktober 2012.
Er zijn enkele belangrijke beslissingen van het HvJ naar aanleiding van prejudiciële vragen. De geldigheid van het Kaderbesluit als geheel was aan de orde in HvJ 3 mei 2007, C-303-05, NJ 2009/619 (Advocaten tegen de wereld), terwijl de uitleg van art. 4 punt 6 van het Kaderbesluit inzake de begrippen ‘ingezetene’ en ‘verblijven’ aan de orde was in HvJ 17 juli 2008, nr. C-66/08, NJ 2008/586 m.nt. Borgers (Kozłowski) en HvJ 6 oktober 2009, nr. C-123/08, NJ 2009/591 m.nt. Keijzer (Wolzenburg).
Kaderbesluit 2002/584/JBZ van de Raad van 13 juni 2002, betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten, Pb EG 2002, L 190/1 van 18 juli 2002, zoals laatstelijk gewijzigd door het Kaderbesluit 2009/299/JBZ van de Raad van 26 februari 2009 tot wijziging van Kaderbesluit 2002/584/JBZ, Kaderbesluit 2005/214/JBZ, Kaderbesluit 2006/783/JBZ, Kaderbesluit 2008/909/JBZ en Kaderbesluit 2008/947/JBZ en tot versterking van de procedurele rechten van personen, tot bevordering van de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op beslissingen gegeven ten aanzien van personen die niet verschenen zijn tijdens het proces, Pb EU 2009, L 81/24 van 27 maart 2009 (i.w.tr. d 28 maart 2009 overeenkomstig art. 10). Zie over de betekenis van het Kaderbesluit EAB in het algemeen ook V.H. Glerum en N. Rozemond, Overlevering en uitlevering; in: E. van Sliedregt e.a. (red.), Handboek Internationaal Strafrecht, Deventer 2008, p. 142-146. Zie voor de tenuitvoerlegging van een EAB in België: Steven Dewulf, Handboek Uitleveringsrecht, Antwerpen-Cambridge 2013, p. 215 e.v.
Anders dan uit de tekst van art. 6, vijfde lid, OLW lijkt te volgen gaat het volgens de Rechtbank Amsterdam niet alleen om vreemdelingen met een verblijfsstatus voor onbepaalde tijd. Zie bijvoorbeeld Rb Amsterdam 2 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK5504: ‘De rechtbank leest in overeenstemming hiermee artikel 6, vijfde lid van de OLW aldus dat ten aanzien van onderdanen van een andere lidstaat van de EU, in plaats van (en afgezien van de overige in dat artikellid vermelde criteria) het vereiste van een formele vergunning tot verblijf voor onbepaalde tijd, als criterium gelden de materiële voorwaarden om voor een dergelijke vergunning in aanmerking te komen. Uitzonderingen daargelaten is de belangrijkste materiële voorwaarde een ononderbroken rechtmatig verblijf in Nederland van tenminste vijf jaar (art. 21 Vreemdelingenwet 2000).” De verruiming vindt grond in HvJ 6 oktober 2009, nr. C-123/08, NJ 2009/591 m.nt. Keijzer (Wolzenburg).
Zie daarover V.H. Glerum, De weigeringsgronden bij uitlevering en overlevering, diss. VU Amsterdam, Nijmegen 2013, p. 441-446. De redenering van de Rechtbank is kennelijk geïnspireerd door zijn in dit proefschrift ingenomen standpunt dat soms voorzichtig wordt gepresenteerd als een andere mogelijkheid en dan weer als een onwrikbaar standpunt. In zijn op 5 april 2013 verdedigde proefschrift kon Glerum op p. 446 nog schrijven:  ‘Tot nu toe heeft de Rechtbank Amsterdam noch in executiezaken noch in vervolgingszaken aangenomen dat in een concreet geval een nadere, minder bezwarend alternatief bestaat voor de doelstelling van de rechtsmachteis. Indien het rechtsmachtvereiste strijdt met artikel 21 VWEU dient de Nederlandse rechter het buiten toepassing te achten.'
Zie voor de implementatie van het Kaderbesluit in andere EU lidstaten www.eurowarrant.net. Het Kaderbesluit EAB is binnen de lidstaten van EU op uiteenlopende wijze geïmplementeerd
Naast tekst, systeem en geschiedenis van de wet, zijn uiteraard andere bronnen van betekenis. Zie V. Glerum en K. Rozemond, ‘Een evaluatie van de Nederlandse Overleveringswet’, DD 2006/9, p. 122 par. 2.1.
Wet van 29 april 2004, Stb. 2004, 195. Artikel 6 is laatstelijk in verband met de invoering van de Wets gewijzigd bij Wet van 12 juli 2012, Stb. 2012, 333 (i.w.tr. 1 november 2012). In het derde lid zijn de woorden ‘overeenkomstig de procedure voorzien in artikel 11 van het op 21 maart 1983 te Straatsburg tot stand gekomen Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen (Trb. 1983, 74), of op basis van een ander toepasselijk verdrag‘ vervallen.  De Rechtbank past artikel 6 (oud) toe, zoals deze bepaling luidde voor de inwerkingtreding van de Wets op 1 november 2012, vanwege de overgangsbepaling van art. 5:2 Wets. Voor de hier aan de orde zijnde kwestie is deze wijziging van geen betekenis en in de hoofdtekst is daarom het thans geldende art. 6 Overleveringswet opgenomen.
Rb Amsterdam 3 juli 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ1772 en 1773. Zie Glerum 2013, p. 442 en de aldaar in noot 1991 verder aangehaalde rechtspraak van de rechtbank.
Rb Amsterdam 16 december 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BG7290 en 23 december 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BH0535.
Rb Amsterdam 3 juli 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009: BJ1772.
Conclusie AG Bot 24 maart 2009, C-123/08, NJ 2009/591 m.nt. Keijzer (Wolzenburg), par. 81-83. In het betreffende arrest wordt de vraag of de rechtsmachteis kaderbesluitconform is niet behandeld. De vraag was ook niet prejudicieel voorgelegd.
V. Glerum en N. Rozemond, ‘Overlevering van Nederlanders: copernicaanse revolutie of uitlevering in overgang’, DD 2008/58, p. 837.
Glerum en Rozemond, DD 2008/58, p. 839/840.
Kaderbesluit 2008/909/JBZ van de Raad van 27 november 2008 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op strafvonnissen waarbij vrijheidsstraffen of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregelen zijn opgelegd, met het oog op de tenuitvoerlegging ervan in de Europese Unie, Pb EU L 327/27 van 5 december 2008. In Nederland geïmplementeerd d.m.v. de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties, Stb. 2012, 333 i.w.tr. 1 november 2012, Stb. 373.
Vgl. W. van Ballegooij en R. Koch-Hartmanová, annotatie bij ‘Rechtbank Amsterdam (Internationale rechtshulpkamer), LJN: AT9954 en LJN: AU2813’, SEW 2006, p. 294 e.v. op p. 297 m.b.t. de rechtsmachteis: ‘deze eis is disproportioneel en niet noodzakelijk.’
P.A.M. Verrest en T. Kraniotis, ‘Overlevering’, DD 2005/86, p. 1180 e.v. op p. 1195-1196.
P.A.M. Verrest en T. Kraniotis, a.w. 2005, p. 1198.
Het centraal stellen van die vraag in deze vordering zou dwingen in de richting van een prejudiciële vraag aan het HvJ.
Zie art. 34, tweede lid (oud) Verdrag betreffende de Europese Unie zoals ingevoegd bij art. 1 onder 11 Verdrag van Amsterdam, Trb. 1998, 11, p. 17 : ‘Deze kaderbesluiten zijn verbindend voor de lidstaten ten aanzien van het te bereiken resultaat, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen. Zij hebben geen rechtstreekse werking’. Voorts: Borgers/Sjöcrona, Handboek internationaal strafrecht, Deventer 2008, p. 114 en Glerum/Rozemond, idem, p. 142. Zie voorts ook Borgers, Kirsten en Simmelink (red.), Implementatie van kaderbesluiten, Nijmegen 2006.
HvJ 16 juni 2005, zaak C-105-03, NJ 2006/500 m.nt. Borgers.
Zie ook F.G.H. Kirsten en J.B.H.M. Simmelink, Europese integratie door de rechter: kaderbesluitconforme integratie, DD 2005,  p. 1058-1078.
Anders Klip in een reactie op de oude rechtspraak van de internationale rechtshulpkamer (a.w., DD 2010/32, p. 556 en 557): ’Het merkwaardige is dat, hoewel de rechtbank erkent dat de rechtsmachtseis niet in overeenstemming is met het Kaderbesluit, zij daaruit geen consequenties trekt, omdat dit contra legem zou zijn. Hier wedijveren de verplichting tot kaderbesluitconforme uitlegging, de leer van het nuttig effect en het verbod van interpretatie contra legem met elkaar. Mijns inziens berust dit op een verkeerde lezing van het Pupino-arrest. Inderdaad heeft het Hof daarin bepaald dat ook uitvoeringswetgeving van kaderbesluiten, net als die van richtlijnen, conform moeten worden uitgelegd. Deze uitlegging vindt haar grenzen in de algemene rechtsbeginselen van unierecht. Het Hof geeft vervolgens aan dat de algemene rechtsbeginselen zich er tegen verzetten dat de verplichting tot conforme uitlegging de strafrechtelijke aansprakelijkheid van degene die in strijd met de bepalingen van een kaderbesluit handelen, zou kunnen bepalen of verzwaren. Vervolgens stelt het Hof vast dat het in de strafzaak Pupino daar niet om gaat. Dat is ook het geval in de Nederlandse overlevering. Artikel 4 lid 6 KdB 2002/584 bepaalt niet de strafrechtelijke positie van de opgeëiste persoon. De nationale Nederlandse bepaling strijdt met het KdB en is ongunstiger voor de betrokken EU-burger en moet dan ook buiten toepassing worden gelaten.’
Beide nadere bepalingen (binnen werkingssfeer van verdragen en onverminderd bijzondere bepalingen) laat ik hier buiten beschouwing, omdat ik ervan uitga dat de bepaling van toepassing is.
Zie A.H. Klip, European Criminal Law. An Integrative Approach, Antwerpen: Intersentia 2012, p. 93 en voorts bijvoorbeeld HvJ 3 mei 2007, C-303-05, NJ 2007/619 punt 56 (Advocaten voor de Wereld) en 13 december 1984, C-106/83, punt 28 (Sermides).  Zie ook noot Keijzer onder HvJ 6 oktober 2009, nr. C-123/08, NJ 2009/591.
HvJ 18 november 2008, C-158/07 punt. 53 Förster.
Kamerstukken II 2002/03, 29 042, nr. 3, p. 13.
Zie ook Rechtbank Amsterdam 3 juli 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ1772: “Of het rechtsmachtvereiste in de weg staat aan het weigeren van de overlevering, hangt af van het al dan niet bezitten van de Nederlandse nationaliteit, indien de opgeëiste persoon de Nederlandse nationaliteit zou hebben bezeten, was hem het rechtsmachtvereiste immers niet tegengeworpen. Diens nationaliteit is daarmee het onderscheidend criterium.“ Deze redenering is voor mij nauwelijks te volgen, omdat het voor de Nederlander gelet op artikel 5 Sr onzinnig is het rechtsmachtvereiste te stellen. Door bij de vreemdeling het vereiste wel te stellen wordt bevorderd dat het onderscheid wordt verkleind.
Glerum, 2013, p. 441.
Zie ook A.H. Klip. ‘Overleveringsperikelen’,  DD 2010/32, p. 554: “De rechtsmachtvoorwaarde levert veel problemen op. In eerste instantie lijkt zij gericht op gelijke behandeling,…”.
In zekere zin gaat het hier om de waardering voor het maken van verschil.  De reflex in het recht is nogal snel dat zulks afkeuringswaardig is.  Voor de schoonheid van het maken van verschil verwijs ik naar P.H. A. Frissen, De staat van verschil, Een kritiek van de gelijkheid, Amsterdam 2007.
Zie ook Klip, a.w., DD 2010/32, p. 554 die betoogt dat dit in de lijn van Wolzenburg is.
HvJ 5 september 2012, nr. C-42/11, LJN BX7394 (Lopes Da Silva Jorge).
A.H. Klip, ‘Overleveringsperikelen’, DD 2010/32, p. 532-560, in het bijzonder p. 556.
Wet van 27 november 2013 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de herziening van de regels over werking van de strafwet buiten Nederland (herziening regels betreffende extraterritoriale rechtsmacht in strafzaken), Stb. 2013, 484.
Kamerstukken II 2012/13, 33 572, nr. 3 (MvT), p. 21-22 resp. Kamerstukken II 2012/13, 33 572, nr. 6, (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 11.
Kamerstukken II 2012/13, 33 572, nr. 7 (6 november 2013).
Zie voor de spanning tussen zelf berechten (actief personaliteitsbeginsel) en ‘overdragen’ (uitleveren en overleveren) reeds Zs. Deen-Racsmány, Active Personality and Non-extradition of Nationals in International Criminal Law at the Dawn of the Twenty-first Century, diss. Leiden 2007.
Hierbij wijs ik op art. IV, eerste lid, Sr waaruit volgt dat dit onderdeel van de nieuwe rechtsmachtregeling onder de daar gegeven voorwaarden met terugwerkende kracht kan worden toegepast:
‘1. De artikelen 5, 7, derde lid, en 8c van het Wetboek van Strafrecht zijn toepasselijk op feiten die voor de inwerkingtreding van deze wet zijn gepleegd voor zover zij ten tijde van het handelen of nalaten strafbaar waren in het land waar zij zijn begaan.
2. Het eerste lid is niet van toepassing op feiten die ten tijde van het handelen of nalaten een misdrijf waren overeenkomstig de algemene rechtsbeginselen die door beschaafde volken worden erkend.’
Stb. 2013, 484: ‘de misdrijven omschreven in de Titels I en II van het Tweede Boek en in de artikelen 192a tot en met 192 [werkzaamheden van de Nederlandse parlementaire enquêtecommissie], 197a tot en met 197c [mensensmokkel], 206 [ongeschikt (laten) maken voor dienst bij de krijgsmacht dan wel voor enige werkzaamheid uit hoofde van burgerdienstplicht], 237 [bigamie], 272 en 273 [beide: schending wettelijke geheimhoudingsplichten]’.
Art. 7, tweede lid onder a, Sr zal als volgt luiden:
‘De Nederlandse strafwet is voorts toepasselijk op de Nederlander die zich buiten Nederland schuldig maakt:
a. aan een van de misdrijven omschreven in de Titels I en II van het Tweede Boek en in de artikelen 192a tot en met 192c, 197a tot en met 197c, 206, 237, 272 en 273;’.
In DD 2010/32, a.w., p. 556 en 557: ‘Ook de aangevoerde rechtvaardiging voor het vereiste kan het niet overeind houden. Inderdaad werd deze eis ooit ingevoerd ter voorkoming van straffeloosheid ten aanzien van vreemdelingen, zoals de rechtbank in haar uitspraak van 3 juli 2009 met verwijzing naar de kamerstukken uit 1964-1965 vermeldt. 45 jaar geleden bestonden er daarvoor slechts twee alternatieven: uitleveren of zelf vervolgen, waarvan dan ook één van de twee werd gevolgd. Andere mogelijkheden, zoals overdracht van strafexecutie en strafvervolging waren nog niet tot ontwikkeling gekomen. Thans staat de rechtsmachtvoorwaarde er niet in om zelf te kunnen vervolgen, maar om te mogen overleveren en later de strafexecutie te kunnen overnemen. Tenslotte werd de voorwaarde van rechtsmacht destijds niet ingevoerd als gelijkstelling aan Nederlanders, maar uitsluitend ten behoeve van vreemdelingen. Tot 1988 werden Nederlanders in het geheel niet uitgeleverd. Daarmee is de rechtsmachtseis oneigenlijk geworden en dient deze te vervallen.’
Aldus ook Borgers in zijn noot onder HvJ 17 juli 2008, nr. C-66/08, NJ 2008/586 (Kozlowski).
Re-integratie heeft anders dan aanvankelijk voorgesteld niet de status verworven van een expliciet in artikel 33 en 36 van  het Kaderbesluit geïmplementeerd beginsel. In het ontwerp van de Commissie voor het Kaderbesluit EAB werd re-integratie/resocialisatie als weigeringsgrond genoemd in de art. 33 en in art. 36 als voorwaarde voor teruglevering. Dat  is dus niet in het uiteindelijke Kaderbesluit terechtgekomen. Het zou ook wel ver gaan dat in het huidige tijdsgewricht slechts het belang van re-integratie een grond zou mogen vormen om overlevering te weigeren. Zie Glerum en Rozemond, DD 2008, p. 819-822. Mijn indruk is bepaald niet dat de Europese strafrechtelijke samenwerking op zoek is naar de fundamenten waarop de Nederlandse strafrechtspleging in de jaren zeventig van de vorige eeuw vooral was gevestigd.
Supra noot 18. Zie voor de toelichting bij de implementatie en de relatie met overlevering Kamerstukken II, 2010-2011, 32 885, nr. 3, p. 14-16 MvT) en nr. 8 (Nota van wijziging; zie vooral het voorgestelde art. 2:11, vijfde lid).
HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9586, NJ 2008/595.
Of tracht de Rechtbank hier via een omweg gelijkstelling met Nederlanders te bewerkstelligen? Voor een fors misdrijf in het buitenland kan een Nederlander doorgaans in Nederland wel worden vervolgd, maar voor een eenvoudig feit niet. De met een Nederlander gelijkgestelde EU onderdaan wordt nu voor die zware feiten wel overgeleverd, maar voor het eenvoudige feit niet.
HR 28 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6633, NJ 2007/487 m.nt. Klip.
Vgl. E.A. M. Verheijen, Nederlandse strafrechtelijke waarden in de context van de Europese Unie,  diss. Tilburg, Nijmegen 2006.
Kamerstukken II 2012/2013, 32 885, nr. 7 (Nota n.a.v. verslag) ‘Enkel wat betreft drugsdelicten is ons bekend dat de strafmaat in Nederland aanzienlijk lager ligt dan in andere lidstaten van de EU. Voor andere soorten strafbare feiten zijn dergelijke strafmaatverschillen ons niet bekend.’
Rechtbank Amsterdam 23 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4914.
Rechtbank Amsterdam 23 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4914.