ECLI:NL:GHARL:2014:8634
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.110.216/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 114240/HA ZA 11-575)
arrest van de tweede kamer van 4 november 2014
in de zaak van
1
[appellant 1],
2. [appellant 2],
beiden wonende te [woonplaats 1],
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten]
,
advocaat: mr. G.J.P.M. Grijmans, kantoorhoudend te Sneek,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. S.A. Frijling, kantoorhoudend te Groningen.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest d.d. 3 december 2013 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verloop van de procedure blijkt:
- een proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 17 februari 2014;
- een proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 12 mei 2014;
- een memorie na enquête van [appellanten];
- een memorie na enquête van [geïntimeerde].
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken weer voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling in hoger beroep
2.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof [appellanten] opgedragen bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt:
- dat zij het rapport [rapport] pas in de loop van deze procedure overhandigd hebben gekregen;
- dat het exoneratiebeding slechts met het oog op "het naar buiten lopen van de muren" in de overeenkomst is opgenomen, dan wel dat zij redelijkerwijs hebben mogen begrijpen dat het exoneratiebeding hiertoe beperkt was.
2.2
[appellanten] hebben als getuigen doen horen: de heer [getuige 1] (hierna: [getuige 1]) en de heer [getuige 2] zelf (appellant sub 1). In de contra-enquête heeft [geïntimeerde] als getuigen doen horen: zichzelf, zijn ex-echtgenote, mevrouw [getuige 3] (hierna: [getuige 3]) en zijn dochter, mevrouw [getuige 4] (hierna: [getuige 4]).
Het rapport [rapport]
2.3
In genoemd tussenarrest van 3 december 2013 heeft het hof overwogen dat het tijdstip waarop [appellanten] in het bezit zijn gekomen van het rapport [rapport], van belang is voor zowel de beantwoording van de vraag of zij tijdig hebben geklaagd ter zake van de gebreken aan de fundering als voor de beantwoording van de vraag of de gebrekkige fundering non-conformiteit oplevert (zie onder 5.10). Vervolgens heeft het hof overwogen dat [appellanten] bewijs dienen te leveren van hun stelling dat zij pas in de loop van de procedure bekend zijn geworden met dit rapport (zie onder 5.11).
2.4
In aanvulling en ter nuancering van bedoelde rechtsoverwegingen overweegt het hof thans als volgt.
Aangezien de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in artikel 7:23 BW op de koper rust (zie rechtsoverweging 5.3 van meergenoemd tussenarrest), rust de bewijslast ter zake van het door hen gestelde tijdstip van kennisname van het rapport [rapport] in dit verband op [appellanten] In het kader van de klachtplicht geldt de verklaring van [appellant 1] derhalve als partijgetuigenverklaring.
Ten aanzien van de vraag of de gebrekkige fundering non-conformiteit oplevert, ligt dit anders. Uitgangspunt is immers dat [appellanten], naar in hun stellingen besloten ligt, mochten verwachten dat de fundering voor normaal gebruik geschikt was (artikel 7:17 lid 2 BW en artikel 5.3 van de koopovereenkomst). Nu [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt, dat hij [appellanten] vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst heeft gewezen op de gebreken aan de fundering en dat hij bij één van de bezichtigingen van de woning het rapport [rapport] aan [appellant 1] heeft overhandigd, rust in het kader van de non-conformiteit de bewijslast van deze stelling op [geïntimeerde]. In dat verband geldt de verklaring van [geïntimeerde] derhalve als partijgetuigenverklaring.
2.5
Het hof stelt voorop dat een partijgetuigenverklaring geen bewijs in het voordeel van deze partij kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (artikel 164 lid 2 Rv). Hiervan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.
2.6
Met betrekking tot het tijdstip van overhandiging van het rapport [rapport] hebben de getuigen van de zijde van [appellanten] het volgende verklaard.
[getuige 1]:
"Ik heb niet van de familie vernomen wanneer zij dit rapport in handen hebben gekregen."
[appellant 1]:
"Toen we bij de notaris waren kreeg ik in de hal van de heer [geïntimeerde] een plastic tas. Hij zei dat het oude stukken waren van de woning. Mijn vrouw was erbij. Hij heeft niet gezegd wat er in de tas zat. Ik heb die tas bij mij thuis in de la gelegd. ik ging ervan uit dat er vergunningen in zaten voor de camping en ik had geen reden om daarnaar te kijken omdat de camping draaide met vergunning. Pas toen de heer [getuige 1] mij verzocht om stukken met betrekking tot de woning zoals situatietekeningen heb ik de tas geopend en gezien dat het rapport [rapport] er ook in zat."
2.7
De getuigen van de zijde van [geïntimeerde] hebben hieromtrent het volgende verklaard.
:
"(…)
De vierde keer kwam [appellant 1] alleen. Ik ben toen samen met hem in de kruipruimte geweest. Het luik bevindt zich direct achter de voordeur. Je kunt in de kruipruimte op je hurken zitten en dan de boel bekijken. Je ziet dan dat de binnenmuur loopt door de as van de woning. Net boven de grond lopen twee dikke trekstangen die zijn verankerd in de fundering van de buitenmuren. De binnenmuren rusten op de trekstangen. in 1984 zijn de buitenmuren opnieuw gefundeerd met palen. Dit blijkt uit het rapport van [rapport]. Dat rapport had ik toen al in mijn bezit. (…)
Later ben ik nog een keer met [appellant 1] onder de vloer geweest. (…) Ik ben nogmaals met hem onder de vloer geweest omdat de situatie voor hem nog niet helemaal duidelijk was. Hij wilde weten wat het precies zou gaan kosten om het te herstellen. Ik heb hem toen het rapport [rapport] gegeven waarin een bedrag genoemd wordt. (…)"
[getuige 3]:
"(….)
Er werd besproken dat de binnenmuren niet goed werden opgevangen. Ik bedoel daarmee dat die niet goed zijn gefundeerd. U vraagt mij hoe de heer [appellant 1] daarop reageerde. De heer [appellant 1] heeft de hele woning gezien, hij heeft gezien dat de muren uit het lood stonden en dat de vloeren niet goed waren. Hij heeft onder de vloer gekeken. Zij reactie was steeds dat dit allemaal niet ter zake deed omdat hij 1 à 2 jaar in de woning zou wonen en dan de boel zou plat gooien. Dit werd bij ons in de woning zo besproken aan de keukentafel. De heer [geïntimeerde] heeft in mijn bijzijn het rapport [rapport] overhandigd aan de heer [appellant 1]. Dit was voor het sluiten van de koopovereenkomst. Hij heeft erbij gezegd dat hij het rapport maar eens op zijn gemak moest bekijken. (…) "
[getuige 4]:
"(…)
Ik kan mij herinneren dat ik mijn vader tegen de heer [appellant 1] heb horen zeggen dat hij het rapport [rapport] goed door moest lezen. Ik heb daarbij gezien dat de heer [appellant 1] dit rapport in handen had. Op uw verzoek maak ik een tekening waar wij op dat moment stonden (wordt gehecht aan het proces-verbaal). Ik was onderweg naar binnen en zij stonden in de schuur. U vraagt mij of er letterlijk werd gesproken over het rapport [rapport]. Ja, die namen werden letterlijk zo genoemd. Ik kende dat bedrijf op dat moment niet. U moet weten dat ik een fotografisch geheugen heb. Ik kan mij al dat soort details nog herinneren. ook weet ik nog het logo dat op de envelop stond. Het was grafisch blauw, bestaande uit vierkantjes in een driehoeksverband als een soort van vissengraat. Ik ben bloemist, maar in mijn vrije tijd ook designer dus ik heb oog voor dit soort dingen. (…)
Ten slotte kan ik nog verklaren dat mijn toenmalige vriend als getuige het nodige kan verklaren, maar hij verblijft nu in Australië. Zij naam is [X]. Mr. [NAAM]20 van de conclusie van antwoord, de laatste handgeschreven verklaring."
2.8
De handgeschreven verklaring van genoemde [X]
(hierna: [X]) d.d. 28 oktober 2011 bevat, voor zover thans van belang, de volgende inhoud:
"(…)
toen dhr. [geïntimeerde] en [appellant 1] aanstalten maakten om naar buiten te gaan ben ik door de schuifpui naast de keuken naar binnen gelopen voor een kop koffie, toen stonden beide heren nog in het washok, en kon ik duidelijk zien dat dhr. [appellant 1] een vrij dikke enveloppe vast hield, dit in combinatie met het gesprek waarvan ik de naam Wesselink nog herinner en een reparatie bedrag van € 11.500,- moet het wel over hetzelfde onderwerp gaan. (…)"
2.9
In het kader van de klachtplicht is het hof van oordeel dat [appellanten] niet zijn geslaagd in het aan hen opgedragen bewijs dat zij het rapport [rapport] pas in de loop van deze procedure overhandigd hebben gekregen. [getuige 1] heeft hieromtrent niets kunnen verklaren, terwijl [appellant 1] heeft verklaard dat zij het rapport in een plastic tas bij de notaris hebben gekregen.
2.10
In het kader van de non-conformiteit acht het hof daarentegen wél bewezen dat [geïntimeerde] dit rapport tijdens één van de bezichtigingen vóór het sluiten van de overeenkomst aan de heer [appellant 1] heeft overhandigd. Weliswaar komt aan de partijgetuigenverklaring van [geïntimeerde] beperkte bewijskracht toe, maar het hof is van oordeel dat de getuigenverklaringen van [getuige 3] (op dit onderdeel) en [getuige 4], tezamen met de schriftelijke verklaring van [X], als hiervoor geciteerd, voldoende overtuigend, aanvullend bewijs bieden.
2.11
Nu aldus is komen vast te staan dat [appellanten] het rapport [rapport] reeds vóór het sluiten van de koopovereenkomst in handen hebben gekregen, waren zij op de hoogte van de gebreken aan de fundering, althans hadden zij hiervan redelijkerwijs op de hoogte kunnen zijn. Dit brengt mee dat krachtens artikel 5.1 jo. artikel 5.3, slotzin, van de koopovereenkomst hoe dan ook geen sprake is van non-conformiteit. Hierop stuit de vordering van [appellanten] ter zake van de gebreken aan de fundering af.
Het exoneratiebeding
2.12
Met betrekking tot de reikwijdte van het exoneratiebeding heeft [appellant 1] als partij-getuige het volgende verklaard:
"Tijdens de bezichtigingen nam ik waar dat de beide gevels iets uit het lood stonden. [geïntimeerde] zei tegen mij dat hij die gevels met draadstangen aan elkaar had vastgezet. Dit vormde voor mij geen reden tot ongerustheid. De halve binnenstad van Leeuwarden is op die manier vastgezet. Verder was te zien dat een aantal kozijnen niet meer 100% waren. Ik bedoel daarmee dat er houtrot in zat. Ook was te zien dat de beneden- en bovenvloer scheef afliepen. Er is niet gesproken over wat daarvan de oorzaak kon zijn. Verder was nog te zien dat alle deuren uit het lood hingen. Ik ging ervan uit dat dat kwam door de scheve buitenmuren en de aflopende vloeren. Andere gebreken of opvallende zaken heb ik niet waargenomen en heeft [geïntimeerde] ook niet met mij besproken.
U vraagt mij naar de vragenlijst (productie 18 bij de conclusie van antwoord in conventie).
Deze vragenlijst heb ik voor het eerst tijdens de procedure gezien. Deze zat niet bij de koopakte.
Bij de koopakte zat een beknopte vragenlijst die mijn vrouw en ik hebben geparafeerd. Als het goed is, zit deze bij de stukken.
U vraagt mij naar de bijlage bij de koopovereenkomst (productie 17 bij de conclusie van antwoord in conventie). Deze bijlage, die u mij toont, is niet de bijlage die ik getekend heb. Op de bijlage die getekend heb stond de allesbrander en het openhaardhout er niet op. Die waren er op mijn verzoek afgehaald. U vraagt mij hoe het dan zit met de handtekeningen onder productie 17. De bovenste handtekening zou van mij moeten zijn maar lijkt er niet op. De onderste handtekening zou van mijn vrouw moeten zijn maar wijkt ook af. U vraagt mij of in de bijlage die ik wel heb ondertekend een bepaling staat die gelijk is aan hetgeen onder punt 1 is opgenomen in bijlage 17. Ik antwoord daarop bevestigend. U vraagt mij wat ik dacht toen ik kennisnam van die tekst. Ik ging ervan uit dat die zin betrekking had op de zaken die ik had waargenomen en waarover ik u zojuist heb verteld, dus de scheeflopende muren en vloeren en verrotte kozijnen. U vraagt mij of ik aan [geïntimeerde] heb gevraagd wat er met deze tekst bedoeld werd. Nee ik heb daar niet meer met hem over gesproken."
2.13
Het hof is van oordeel dat [appellanten] met deze getuigenverklaring niet hebben bewezen dat het exoneratiebeding uitsluitend zag op "het naar buiten lopen van de muren" en andere gebreken die zij tijdens de bezichtigingen hebben waargenomen (scheeflopende vloeren en verrotte kozijnen), dan wel dat zij redelijkerwijs hebben mogen begrijpen dat het exoneratiebeding - in weerwil van de ruime formulering daarvan - hiertoe beperkt was. [appellant 1] verklaart immers slechts dat hij er van uitging dat het exoneratiebeding een zodanig beperkte strekking had. Hij verklaart niets over feiten of omstandigheden op grond waarvan [appellanten] dit redelijkerwijs hebben mogen aannemen. Ook ander bewijs ontbreekt op dit punt.
2.14
[appellanten] zijn er derhalve ook op dit punt niet in geslaagd om het aan hen opgedragen bewijs te leveren.
2.15
Het voorgaande brengt mee dat de door [appellanten] in de brief d.d. 4 september 2007 opgesomde,
bouwkundige
gebreken, voor zover zij inderdaad aanwezig zijn en een normaal gebruik als woonhuis in de weg staan, onder de werking van het exoneratiebeding vallen en daarmee voor rekening komen van [appellanten] Het gaat hier om de volgende, gestelde gebreken:
- een ondeugdelijk rioolstelsel;
- verkeerd aangelegd water-, gas- en stroomleidingen naar de kantine;
- een ondeugdelijke elektrische installatie binnen de kantine;
- een ondeugdelijk geïnstalleerde lantaarnpaal op het campingterrein;
- vochtproblemen in de woning en in de douche;
- compleet verrotte kozijnen in de keuken en in de douche aan de onderzijde;
- een ondeugdelijke dakdoorvoer, een ondeugdelijk geïsoleerd dak en een ondeskundige aangebrachte dakbedekking;
- een compleet lek dakraam op beide slaapkamers lek;
- zwam in de vloer van het kantinegebouw en verrotte stukken vloer;
- de ramen van het toiletgebouw kunnen geen van alle open en er is asbest verwerkt in alle daken (zomerhuisje, de overkapping van het houthok c.q. de droogplaats naast de stalling);
- de afvoer in de wasruimte ten behoeve van de wasmachine is door [geïntimeerde] foutief aangelegd in het beton, zodat bij verstopping de douchebak volloopt met vuil water.
2.16
Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] - in het licht van het exoneratiebeding en de overige verweren van [geïntimeerde] - niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] ten aanzien van de hiervoor bedoelde gebreken opzettelijk informatie heeft achtergehouden dan wel opzettelijk verkeerde informatie heeft verstrekt. Andere omstandigheden die meebrengen dat het beding op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing dient te blijven (artikel 6:248 lid 2 BW), zijn gesteld noch gebleken.
2.17
Ten aanzien van de in de brief van 4 september 2007 opgesomde gebreken betreffende de staat van de onroerende zaak die
niet
van bouwkundige aard zijn, geldt in beginsel dat deze voor rekening van [appellanten] komen krachtens artikel 5.1 van de koopovereenkomst, behoudens indien en voor zover het gaat om gebreken die een normaal gebruik als woonhuis in de weg staan en deze niet aan [appellanten] kenbaar waren op het moment van het tot stand komen van de koopovereenkomst (artikel 5.3 van de koopovereenkomst).
Het gaat hier om de volgende gebreken:
- een compleet gedempte duiker in de sloot als gevolg van illegaal gestort puin;
- een compleet verrotte vaatwasser, compleet verbrande bedrading, een half verbrande hoofdkast op het campingterrein;
- wateroverlast op het terrein als gevolg van een drietal volledig gedempte en verstopte straatkolken;
- verstopte hemelwaterafvoeren, verstopte en lekke dakgoten.
Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] niet althans onvoldoende onderbouwd dat deze gebreken een normaal gebruik als woonhuis in de weg staan, zodat hoe dan ook geen sprake is van non-conformiteit.
2.18
Ten aanzien van het door [appellanten] gestelde ontbreken van (1) een vergunning voor de op het terrein aanwezige minicamping en (2) van gemeentelijke keuringsrapporten in verband met legionella-vergiftiging heeft [geïntimeerde] als belangrijkste verweer gevoerd, dat hij geen campingbedrijf aan [appellanten] heeft verkocht. Ter zake van de camping dienden [appellanten] zelf een vergunning van de gemeente [Y] aan te vragen. Hiertoe heeft [geïntimeerde] naar punt 6 van de bijlage bij de koopovereenkomst verwezen. Volgens hem heeft de gemeente de camping in 1997 prima bevonden. Bovendien heeft hij gesteld, dat hij voorafgaand aan de koopovereenkomst een rapport van een door NUON verrichte legionella-inspectie aan [appellanten] meegegeven.
2.19
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Gelet op de omschrijving van de verkochte onroerende zaak als woonhuis annex schuur, kantine/recreatiezaaltje, de exoneratie in artikel 5.1 van de koopovereenkomst en de garantie dat de onroerende zaak geschikt is voor normaal gebruik als woonhuis, alsmede punt 6 van de bijlage bij de overeenkomst, volgt het hof [geïntimeerde] in diens verweer dat de onroerende zaak niet (mede) als camping is verkocht, en dat [appellanten] zelf zorg dienden te dragen voor de daarvoor benodigde vergunning van de gemeente [Y]. De gestelde gebreken leveren derhalve geen non-conformiteit op.
2.20
De vorderingen die zijn gebaseerd op de in genoemde brief van 4 september 2007 genoemde gebreken, zijn derhalve niet toewijsbaar.
Slotsom
2.21
De grieven slagen ten dele, doch dit baat [appellanten] niet. Het bestreden vonnis  moet derhalve worden bekrachtigd, zij het met gedeeltelijke verbetering van gronden.
Het hof zal [appellanten] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van de werkelijke kosten van de eerste en tweede aanleg ziet het hof geen aanleiding.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten
€
-
- griffierecht
€
666,-
- getuigentaxen
€
-
- kosten deskundigenbericht
€
-
totaal verschotten
€
666,-
en voor salaris advocaat [NAAM]:
3 punten x € 1.158,- (tarief III)
€
3.474,-
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 18 april 2012;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 3.474,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,-  voor verschotten;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft  uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
4 november 2014.