ECLI:NL:PHR:2014:1485
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/02443 U
Mr. [NAAM]8 juli 2014 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[de opgeëiste persoon]
1. De rechtbank Rotterdam heeft op 16 april 2014 de uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Verenigde Staten van Amerika toelaatbaar verklaard ter zake van het strafrechtelijk onderzoek naar de feiten omschreven in het in de bestreden uitspraak genoemde ‘Affidavit’ van 15 augustus 2012.
2. Namens de opgeëiste persoon heeft mr. B. Stapert, advocaat [NAAM], beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3. Het
eerste middel
klaagt over de verwerping door de rechtbank van het namens de opgeëiste persoon gevoerde verweer met betrekking tot de rechtmatigheid van zijn aanhouding en dus van de daarop volgende uitleveringsprocedure.
4. De bestreden uitspraak houdt – voor zover voor de beoordeling van de klacht van belang – het volgende in:
“Genoegzaamheid van de stukken
Verweer ten aanzien van onduidelijkheid periode waar uitleveringsverzoek op zie
t
De raadsman heeft betoogd dat de opgeëiste persoon voorlopig aangehouden en in uitleveringsdetentie in Nederland is geplaatst op verdenking van feiten die niet zijn opgenomen in het uiteindelijke uitleveringsverzoek. Het uitleveringsverzoek betreft immers feiten die zouden zijn gepleegd tussen augustus 2005 en juli 2012, terwijl het oorspronkelijke aanhoudingsbevel van 27 juni 2012 blijkens de bijbehorende ‘Criminal Complaint’ van dezelfde datum is gebaseerd op strafbare feiten die gepleegd zouden zijn tussen december 2003 en augustus 2005. De uitleveringsdetentie van de opgeëiste persoon is daarom tot nu toe onrechtmatig geweest en de raadsman heeft primair verzocht de opgeëiste persoon onmiddellijk in vrijheid te stellen. (…)
Oordeel rechtbank
De rechtbank is – met de raadsman – van oordeel dat de feitsomschrijving in een verzoek tot voorlopige aanhouding in het kader van een uitlevering relatief summier kan zijn, zij het dat de aanhouding wel in verband dient te staan met de feiten waarvoor de uitlevering later wordt verzocht.
Het aanhoudingsbevel van 27 juni 2012 is gebaseerd op vermeende strafbare feiten – bank- en elektronische fraude – die zouden zijn gepleegd tussen december 2003 en augustus 2005. De Affidavit (§ 15 op p. 8 van de vertaling) stelt klip en klaar dat de akte van beschuldiging van 19 juli 2012 het oorspronkelijke aanhoudingsbevel van 27 juni 2012 en de bijbehorende criminal complaint van dezelfde datum vervangt.
Alhoewel de aan het uiteindelijke uitleveringsverzoek ten grondslag liggende Affidavit betrekking heeft op feiten (counts) die gepleegd zouden zijn tussen augustus 2005 en juli 2012, komen deze feiten naar hun aard overeen met de feiten als genoemd in het originele aanhoudingsbevel. De aanduiding in de Affidavit beschouwt de rechtbank op grond van de ‘procedural history’ als een nadere aanduiding van die feiten in de tijd op basis van het zich ontwikkelende onderzoek.
Nu de autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika voor deze nieuwe periode op 19 juli 2013 een nieuw arrestatiebevel hebben afgegeven, acht de rechtbank de uitleveringsdetentie van de opgeëiste persoon rechtmatig en wijst zij de verzoeken van de raadsman af.”
5.
Het middel richt zich, zoals blijkt uit de toelichting daarop, tegen de overweging van de rechtbank dat er voldoende gelijkenissen zijn tussen de vermeende strafbare feiten gepleegd tussen december 2003 en augustus 2005 – waarop het aanhoudingsbevel is gebaseerd – en de vermeende strafbare feiten gepleegd tussen augustus 2005 en juli 2012 – waarop het uitleveringsverzoek is gebaseerd –, zodat de op de aanhouding volgende uitleveringsprocedure onrechtmatig is.
6.
Het komt mij voor dat het middel gedoemd is te falen. Zoals de rechtbank in de bestreden uitspraak ook heeft onderkend, bouwt het middel voort op een ter zitting gevoerd verweer waarmee de rechtmatigheid van de uitleveringsdetentie is betwist.
De opgeëiste persoon kan op de voet van art. 31 Uw echter alleen in cassatie van de uitspraak van de rechtbank (voor zover) betreffende het verzoek tot uitlevering. De beslissing omtrent (de rechtmatigheid van) de vrijheidsbeneming is dus niet aan cassatie onderworpen.  De (gestelde) onrechtmatigheid van de uitleveringsdetentie brengt ook niet automatisch de ontoelaatbaarheid van de uitlevering mee. Een eventuele discrepantie tussen de feiten waarvoor de uitleveringsdetentie is bevolen en de materiële feiten waarvoor de uitlevering is verzocht, leidt op zichzelf niet tot ongenoegzaamheid der stukken aangaande het uitleveringsverzoek.
7.
Het
tweede middel
klaagt over de verwerping door de rechtbank van het namens de opgeëiste persoon gevoerde verweer dat de uitlevering ontoelaatbaar dient te worden verklaard nu de betrokkenheid van de opgeëiste persoon bij een groot deel van de gepleegde hacks op basis van de ingebrachte stukken niet kan worden vastgesteld.
8.
De bestreden uitspraak houdt – voor zover voor de beoordeling van de klacht van belang – het volgende in:
“
Verweer inzake de ongenoegzaamheid stukken ten aanzien van de specifieke rol van de opgeëiste persoon
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat noch de eerder genoemde Affidavit noch de Supplemental Declaration – zelfs indien gelezen in samenhang met Superseding Indictments van 19 juli 2012 en 19 juli 2013 – voldoende informatie bevatten over de specifieke rol en betrokkenheid die de opgeëiste persoon zou hebben gehad met betrekking tot de conspiracy en een aantal van de specfieke hacks waarvan hij wordt verdacht.
Oordeel rechtbank
Een voldoende mate van concreetheid van de uiteenzetting van de feiten is van belang om aan de hand daarvan de toelaatbaarheid van de uitlevering te kunnen toetsen. Daarnaast is het voor de opgeëiste persoon van belang omdat die uiteenzetting na de eventuele inwilliging van het uitleveringsverzoek de grondslag zal vormen voor de beschermende werking van de ‘specialiteit’ in de berechtende staat.
Het Verdrag eist in artikel 9 lid 3 onder b weliswaar dat ook bewijsmateriaal wordt overgelegd, doch de Hoge Raad heeft de uitspraak van 9 oktober 2012 (NJ 2013/62, ECLI:NL:HR:2012:BX6949) verduidelijkt dat het bewijsmateriaal moet voldoen aan de maatstaf dat naar Nederlands recht de aanhouding van de opgeëiste persoon dan wel enig nader onderzoek met het oog op de dagvaarding gerechtigd zou zijn.
In de Affidavit (§9, p. 5 van de vertaling) staat vermeld dat de verdenkingen tegen de opgeëiste persoon zijn gebaseerd op: |
a) verklaringen afgelegd door medesamenspanners tegenover wetshandhavingsambtenaren;
b) verklaringen van de opgeëiste persoon zelf in ' gesprekken via instant messenger;
c) computer forensisch onderzoek, waaronder analyses van IP logs die verwijzen naar gemeenschappelijke servers verbonden met de opgeëiste persoon en zijn medesamenspanners die gebruikt zijn bij de genoemde computerhacks;
d) de karakteristiek malware gebruikt bij elke aanval.
Anders dan de raadsman is de rechtbank van oordeel dat de informatie zoals verstrekt in de Affidavit en de Supplemental Declaration - zeker indien gelezen in samenhang met Superseding Indictments van 19 juli 2012 en 19 juli 2013 -ten aanzien van de rol en betrokkenheid van de opgeëiste persoon voldoende concreet is en daarmee voldoet aan de Verdragseis.
I
Conclusie
Beide verweren worden verworpen. Onder de overgelegde stukken bevinden zich een afschrift van de toepasselijke wetsbepalingen en de overige noodzakelijke gegevens met betrekking tot het vaststellen van de identiteit en nationaliteit van de opgeëiste persoon.
Het bewijsmateriaal zoals gepresenteerd in de stukken die ten grondslag liggen aan het uitleveringsverzoek in samenhang met de Superseding Indictments vloeit een zodanig redelijk vermoeden van schuld van de opgeëiste persoon aan de feiten waarvoor zijn uitlevering wordt gevraagd dat naar Nederlands recht zijn aanhouding dan wel enig nader onderzoek met het oog op de dagvaarding gerechtigd zou zijn. De stukken voldoen daarmee aan de eisen van genoegzaamheid zoals gesteld in artikel 9, tweede en derde lid, van het Verdrag. Er is geen aanleiding om de autoriteiten van de Verenigde Staten om nadere inlichtingen te vragen.”
9.
Voor zover het middel erover klaagt dat de rechtbank gehouden was te responderen op het in het middel bedoelde verweer faalt het, nu art. 359a Sv, waarnaar in de toelichting uitdrukkelijk wordt verwezen, niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op de uitleveringsprocedure. Artikel 28 Uw voorziet uitsluitend in de eis dat de uitspraak omtrent het verzoek tot uitlevering met redenen is omkleed.
10.
Als ik het middel voor het overige goed begrijp verlangt het dat het uitleveringsverzoek concretiseert waaruit de specifieke rol heeft bestaan van de opgeëiste persoon bij het plegen van de misdrijven waarvoor zijn uitlevering is verzocht. Indien ik dat goed zie, stelt het middel een eis die het uitleveringsrecht niet kent. Het gaat er in de uitleveringsprocedure met name om dat de beschrijving van de materiële feiten in het uitleveringsverzoek de uitleveringsrechter in staat stelt te toetsen of voor deze feiten uitlevering kan worden toegestaan. Daarvoor is bekendheid met de specifieke rol van de opgeëiste persoon niet vereist.
11.
De in het middel vervatte klacht dat uit het ‘Affidavit’ niet blijkt welke betrokkenheid de opgeëiste persoon zou hebben gehad, en dan in het bijzonder bij welke specifieke bedrijven een hack zou zijn gepleegd omdat namen van andere deelnemers ontbreken, de beschrijving van de precieze aard van de criminele samenzwering niet blijkt en de naam van de opgeëiste persoon niet wordt genoemd bij het overgrote merendeel van de bedrijven waar de hacks zouden zijn gepleegd, faalt mijns inziens dan ook. Bij vervolgingsuitlevering kan het immers niet goed mogelijk zijn het feit nauwkeurig te omlijnen en in zo’n geval kan worden volstaan met een opgave bij benadering, juist omdat nader onderzoek de gegevens tot precisering moet verschaffen.
Die ruimte laat de tekst van het tweede lid onder b van artikel 9 van het Verdrag. Het middel faalt mitsdien in zoverre.
12.
Wellicht heeft het middel het oog op de ontoereikendheid van het bewijsmateriaal dat tot het uitleveringsverzoek heeft geleid. In het uitleveringsverkeer met de Verenigde Staten wordt van de verzoekende staat verlangd dat hij aantoont te beschikken over een voldoende serieuze zaak tegen de opgeëiste persoon. Daartoe vergt de toepasselijke verdragsbepaling van art. 9, derde lid, aanhef en onder b, de overlegging van bewijsstukken die een aanhouding of dagvaarding rechtvaardigen. Het strafprocesrecht van de Verenigde Staten schrijft hiertoe voor dat het bewijsmateriaal een graad van verdenking schraagt die ‘probable cause’ wordt  genoemd. De eis van ‘probable cause’ vertoont naar mijn inzicht functioneel nog de meeste gelijkenis met de graad van verdenking die in het Nederlandse strafprocesrecht wordt bestempeld als ‘ernstige bezwaren’. Uw Raad heeft geoordeeld dat naar Nederlands uitleveringsrecht aan de genoemde verdragseis is voldaan indien uit het bijgevoegde bewijsmateriaal een zodanig redelijk vermoeden van schuld van de opgeëiste persoon voorvloeit aan het feit waarvoor de uitlevering is verzocht dat naar Nederlands recht zijn aanhouding dan wel enig nader onderzoek met het oog op dagvaarding gerechtvaardigd zou zijn.
13.
Uit het in de Nederlandse taal vertaalde ‘Affidavit’ blijkt dat de verdenking jegens de opgeëiste persoon is gebaseerd op de volgende strafbare feiten:
- het samen met medeplegers plegen van een ‘computerkraak’ bij Heartland (§6);
- het samen met medeplegers stelen van 130 miljoen krediet en debietkaarten en bijbehorende persoonlijk identificatie-informatie van houders van die kaarten (§5);
- het geven van nummers van krediet en debietkaarten uitgegeven door Citibank, Bank of America en de Wells Fargo Bank alsmede persoonlijke identificatie-informatie aan medeverdachte [medeverdachte] (§8); en
- het samen met anderen plegen van inbraken en pogingen daartoe bij bedrijfsslachtoffers, waarbij een negental bedrijven worden genoemd, met aanduiding van de datum alsmede de aard van het binnendringen(§9). Voorts wordt omschreven waarop het bewijs van de verdenking jegens de opgeëiste persoon is gebaseerd ((§9 en 10).
Lezing van een en ander maakt het niet onbegrijpelijk dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de informatie zoals verstrekt in de Affidavit en de Supplemental Declaration
in samenhang met Superseding Indictments van 19 juli 2012 en 19 juli 2013 ten aanzien van de rol en betrokkenheid van de opgeëiste persoon voldoende concreet onderbouwd is. Daarmee is voldaan aan de verdragseis. Zoals gezegd houdt die eis zelf immers ook al een slag om de arm: “voor zover mogelijk”.
14.
De middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen.
15.
Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
16.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nrlanden
n.d.
Zie de bladzijden 3 (onder het kopje: “
Verzoek voorlopige aanhouding niet aangevuld met relevante stukken
”), 4 en 5 van de pleitnota van 2 april 2014. Bij gebrek aan een proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van die datum (waarover in cassatie niet wordt geklaagd), leid ik uit de bestreden uitspraak af dat de raadsman overeenkomstig deze pleitnota de verdediging heeft gevoerd.
Zie V. Glerum, Handboek Strafzaken par. 91.5, p. 6 en E. van Sliedregt, J.M. Sjöcrona en A.M.M. Orie, Handboek International Strafrecht’(Deventer: Kluwer, 2008), p. 193 e.v.
HR 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX6949.
Bedoeld wordt de zich bij de stukken van het geding bevindende Supplemental Declaration (aanvullende verklaring) van 16 augustus 2013 van E. Liebermann, Assistant United States Attorney for the District of New Jersey. Deze aanvullende verklaring bevat geen nadere informatie omtrent de precieze betrokkenheid van de opgeëiste persoon. Hierin wordt aangegeven in hoeverre de tweede vervangende tenlastelegging afwijkt van de eerste tenlastelegging.
Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot AG Vegter vóór HR 13 maart 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV6753.