ECLI:NL:RBGEL:2015:3063
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/279096 / KG ZA 15-93
Vonnis in kort geding van 27 februari 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN WIJNEN PROJECTONTWIKKELING OOST B.V.
,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat [NAAM]. F.M.G.M. Leyendeckers te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONTWIKKELINGSBEDRIJF “WAALFRONT” BEHEER B.V.
,
gevestigd te Nijmegen,
advocaat [NAAM]. R.P.M. de Laat te Utrecht.
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BPD ONTWIKKELING B.V.
,
gevestigd te Hoevelaken,
advocaat [NAAM]. J.J.M. Spierings te Amsterdam,
gedaagden,
Partijen zullen hierna Van Wijnen, OBW en BPD genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de akte vermeerdering/wijziging van eis
- de op voorhand toegezonden producties van OBW
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Van Wijnen
- de pleitnota van OBW
- de pleitnota van BPD.
1.2.
Ten slotte is in verband met de spoedeisendheid van de zaak op 27 februari 2015 vonnis gewezen. De feiten en de motivering waarop de beslissing in het vonnis steunt, worden hieronder vastgelegd.
2
De feiten
2.1.
OBW, een ontwikkelingsbedrijf, heeft het initiatief genomen voor de ontwikkeling van de eerste fase van het Brugkwartier in Nijmegen. OBW wordt bestuurd door BPD, een vennootschap die is gelieerd aan Bouwfonds. De aandeelhouders van OBW zijn Bouwfonds (50%) en de gemeente Nijmegen (50%).
2.2.
Van Wijnen heeft in oktober 2013 ingeschreven op een door OBW geïnitieerde marktconsultatie voor de ontwikkeling van de eerste fase van het Brugkwartier in Nijmegen. Deze eerste fase bestaat uit drie bouwblokken, te weten blok 5, 6 en 7, waarvan blok 5 is gelegen in de onmiddellijke nabijheid van een 50kV transformatorstation van Alliander.
2.3.
Van Wijnen is geselecteerd om blok 5 en 7 te ontwikkelen. Blok 6 zou worden ontwikkeld door BPD. Bij het uitschrijven van de marktconsultatie heeft OBW een aantal randvoorwaarden opgesteld in het document “Memo ingrediënten koopovereenkomst” waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:
(…)
2. Planning:
De bouwblokken 5, 6 en 7 vormen de eerste fase. Deze eerste 3 blokken worden in samenhang ontwikkeld, waarbij blok 6 door Bouwfonds wordt ontwikkeld. Hierbij worden de woningen t/m VO gelijktijdig ontwikkeld, waarna vervolgens gefaseerd uitontwikkeld/gerealiseerd. De planning voor start bouw is:
- blok 5: 3e kwartaal 2016
- blok 6: 4e kwartaal 2015
- blok 7: 1e kwartaal 2015
(…)
3. Programma, parkeren en bestemmingsplan:
In het SPvE is een indicatief programma per blok opgenomen, namelijk:
appartementen:	eengezinswoningen:
Blok 5:	20	50
Blok 6:	40	43
Blok 7:	40	38
In bovengenoemd programma is flexibiliteit in aantallen, omvang en verdeling van het programma mogelijk. Ook is het mogelijk om, binnen de bepalingen van het bestemmingsplan, bijvoorbeeld in de plint van appartementengebouwen andere functies te huisvesten.
(…)
6. Organisatie/taakverdeling
In een nog nader uit te werken gezamenlijk traject zullen de eerste 3 bouwblokken ontwikkeld worden. Hierbij is de supervisor en het kwaliteitsteam in opdracht van OBW belast met de besluitvorming en toetsing ten aanzien van de beeldkwaliteit. In bijlage 3 staat de rol van supervisor en kwaliteitsteam nader toegelicht.
7. Coordinatie en voortgang
De ontwikkelplanning van de blokken staat in bijlage 4
Op grond van deze planning gelden voor OBW respectievelijk de ontwikkelaar de volgende verplichtingen:
Ontwikkelaar: inleveren voorlopig ontwerp: 3 maart 2014
OBW: toetsen en besluitvorming VO: 14 april 2014
Ontwikkelaar: definitief VO: 30 april 2014
Ontwikkelaar: inleveren definitief ontwerp: 2 juli 2014
OBW: toetsing en besluitvorming DO: 13 augustus 2014
Ontwikkelaar: inleveren definitief DO: 29 augustus 2014
Ontwikkelaar: indienen omgevingsvergunning: 1 september 2014 (blok 7)
OBW: oplevering bouwrijpe grond: 2 februari 2015 (blok 5)
Tussen OBW en realisator vindt een 2-maandelijks overleg plaats om de voortgang te bespreken. Afwijkingen op de planning zijn toegestaan als beide partijen met de afwijking hebben ingestemd.
8. Financiele aspecten
Grondprijs:
De taakstellende grondopbrengst van de bouwblokken bedraagt (exclusief BTW):
Blok
Grondwaarden per blok
Aantal woningen
Grondwaarde per woning
5
€ 4.000.000,-
70
€ 57.143,-
7
(…)
(…)
(…)
De taakstellende grondopbrengst is tevens de minimale grondopbrengst en gebaseerd op het in hoofdstuk 3 aangegeven programma, prijspeil 1-7-2013 (index 0% op jaarbasis) en rentedragend vanaf het hierna aangegeven leveringsmoment tegen 5% op jaarbasis.
(…)
Levering en betaling:
De levering en betaling van de gronden is voorzien per:
- blok 5: 1 juni 2016
(…)
De levering en betaling per blok is onder de volgende opschortende voorwaarden:
- de kavel is bouwrijp;
- het bestemmingsplan is in werking getreden.
Optievergoeding:
Tot het leveringsmoment krijgt ontwikkelaar een optierecht tot koop tegen betaling van 4% van de koopsom.
(…)
Vervolgens optioneel:
Eenmalig uitstel van levering voor een periode tot maximaal 1 jaar tegen betaling van 5% rente op de koopsom op jaarbasis. (…)
2.4.
In de loop van 2014 zijn op verzoek van OBW en in overleg met Van Wijnen blok 6 en 7 geruild, met dien verstande dat Van Wijnen blok 6 zou ontwikkelen in plaats van blok 7 en BPD blok 7 in plaats van blok 6. De minimale taakstellende grondopbrengst voor blok 6 was in eerste instantie 4,7 miljoen euro en is later door OBW verlaagd tot 4,55 miljoen euro. Ook de planning is gewijzigd ten opzichte van het oorspronkelijke plan in die zin dat BPD zou gaan starten met de verkoop van woningen in blok 7 en Van Wijnen daarna zou volgen met blok 5.
2.5.
Tussen Van Wijnen en OBW heeft zich vervolgens een discussie ontsponnen over de taakstellende grondopbrengst van blok 6. Van Wijnen wilde om haar moverende redenen dat OBW de grondopbrengst nog verder naar beneden zou bijstellen.
2.6.
OBW wenste vast te houden aan de door haar gestelde minimale grondopbrengst. Bij brief van 25 juni 2014 heeft OBW Van Wijnen meegedeeld dat de optie voor blok 6 van Van Wijnen werd ingetrokken. BPD is vervolgens ook met de ontwikkeling van blok 6 aan de gang gegaan. Van Wijnen behield blok 5.
2.7.
De eerste fase van de door BPD te ontwikkelen woningen in blok 7 zijn voorspoedig verkocht.
2.8.
Per e-mail van 26 november 2014 heeft Van Wijnen aan OBW onder meer het volgende bericht:
(…)
Op donderdag 20 november jl. hebben wij met elkaar een afstemmingsoverleg gehad over blok 6. Naar aanleiding van de stappen die recentelijk zijn gezet en dit overleg wil ik naar OBW echter een aantal zaken op de rij zetten.
(…)
	Het is voor ons niet acceptabel dat overwogen wordt dat Bouwfonds blok 6 eerder in verkoop brengt dan blok 5. Ondanks het succes van blok 7, is de vijver waar we uit moeten vissen immers niet onbeperkt. Wij gaan uit van ontwikkeling en verkoop van de blokken in de volgorde 7, 5 en dan 6. Een en ander conform onze afspraken uit de stukken van de prijsvraag. Strategische besluiten over het moment van in verkoop brengen van nieuwe fases doen wij graag in goed overleg met Bouwfonds.
2.9.
Per e-mail van 3 december 2014 heeft OBW, voor zover hier van belang, daarop het volgende geantwoord:
(…)
- afgesproken planning en levering en betaling blok 5 is per 1 september 2015; zie verder de ingrediënten koopovereenkomst voor de condities bij latere levering en betaling van de grond dan 1 september 2015;
- (…)
- ten aanzien van de verkoopplanning stel ik voor om begin januari een gesprek in te plannen met jou en [betrokkene] om dit af te stemmen en hierover afspraken te maken. Vertrekpunt van OBW hierbij is dat Van Wijnen op 1 april 2015 in verkoop gaat met blok 5 en dat blok 6 voor de concurrerende woningtypes hierin volgend is.
Tot slot:
Zoals eerder afgesproken, bevestigt Van Wijnen uiterlijk 31 december as aan OBW of Van Wijnen een haalbaar plan voor blok 5 kan realiseren en Van Wijnen gaat afnemen onder de overeengekomen condities (4 miljoen euro excl BTW grondwaarde per 1 sept 2015 en overige condities uit de ingrediënten koopovereenkomst). Bij positieve bevestiging van Van Wijnen zullen wij de koopovereenkomst in concept opstellen.
2.10.
Op 12 december 2014 heeft Van Wijnen haar plan voor de ontwikkeling van bouwblok 5 bij OBW ingediend. In dit plan is uitgegaan van een appartementencomplex met 6 bouwlagen en 2 penthouses. Rond dezelfde tijd heeft akoestisch bureau Peutz, een deskundige op het gebied van geluidshinder, een rapport opgemaakt over de geluidsbelasting van het transformatorstation van Alliander en de invloed van dit geluid op de voorgenomen bouwplannen in blok 5.
2.11.
Rond de jaarwisseling 2014/2015 is tussen Van Wijnen en OBW discussie ontstaan over de geluidssituatie door het aangrenzende transformatorstation, het geluidsscherm dat daarvoor aangelegd zou moeten worden, de wijzigingen in het plan van Van Wijnen die hierdoor noodzakelijk zijn en de financiële compensatie, eventueel in de vorm van verlaging van de grondgebonden opbrengst, die Van Wijnen hierdoor wenst te ontvangen.
2.12.
Uit een memorandum van de gemeente Nijmegen van 18 februari 2015 aan OBW, gebaseerd op het rapport van Peutz en opgesteld door de heer B. [betrokkene 2], blijkt dat het transformatorstation continu (24/7) een tonaal geluid uitstoot. Verder blijkt uit het memorandum dat de volgens de Wet milieubeheer toegestane geluidsbelasting ter hoogte van de geluidsgevoelige bestemmingen (woningen/appartementen) 50 dB(A)-etmaalwaarde is. Een akoestisch verantwoorde situatie is volgens het memorandum alleen mogelijk indien het geluidsscherm minimaal 7m hoog en 80m lang is, het scherm gekoppeld wordt aan een bestaand gebouw op het terrein van het transformatorstation en op een afstand van maximaal 4,5m van de transformatoren 1, 2 en 3 wordt geplaatst. Deze combinatie van geluidsscherm en transformatorgebouw bieden volgens het memorandum bij de eerste 3 woonlagen (begane grond, 1e en 2de verdieping) voldoende afscherming. De heer [betrokkene 2] schrijft dat als gevolg van de beperkte hoogte (en hiermee de beperkte afschermende werking) van het transformatorgebouw voor het door Van Wijnen ontworpen appartementengebouw D2 aan de zuidzijde hoogtebeperkingen worden opgelegd, in die zin dat maximaal 5 bouwlagen zijn toegestaan. In het memorandum is verder te lezen dat uit akoestische berekeningen blijkt dat na plaatsing van het scherm de geluidsbelasting op de gevel van een aantal woningen en appartementen, waaronder appartementencomplex D2, alsnog boven de 50 dB(A) uitkomt en dat extra geluidsisolatie van gevels nodig zal zijn.
2.13.
Op 14 januari 2015 is tussen Van Wijnen en OBW overleg geweest over de verkoopfasering van blok 5, de planning van het bouwrijp maken, de invloed van het geluid van het transformatorstation en de grondprijs en grondafname.
2.14.
In een e-mail van 4 februari 2015 heeft OBW het volgende aan Van Wijnen geschreven:
Een aantal weken geleden hebben wij afgesproken dat Van Wijnen voor 1 februari een definitief voorstel voor afname blok 5 naar OBW stuurt.
Helaas hebben wij dit voorstel nog niet ontvangen. Gister heb ik hierover uitgebreid telefonisch met [...] gesproken en afgesproken dat er uiterlijk as vrijdag 6 februari een finaal voorstel ligt, passend binnen de eerder gemaakte afspraken.
Kort gezegd betekent dit dat wij dan willen weten:
- of Van Wijnen over gaat tot grondaankoop voor blok 5 voor de minimale taakstellende grondopbrengst van 4 miljoen euro excl BTW;
- of Van Wijnen de grond in 1 keer op 1 september 2015 geleverd en betaald wil krijgen of over gaat tot gefaseerde levering en betaling op 1 september 2015 en 1 april 2016.
- of Van Wijnen voor 1 april as in verkoop gaat en met welke onderdelen;
2.15.
Per e-mail van 23 februari 2015 heeft BPD Van Wijnen een nieuwsbrief gestuurd waarin de start van de verkoop van 25 woningen in blok 6, waaronder 11 stadsvilla’s met een koopsom vanaf € 260.000 en 14 herenhuizen met een koopsom vanaf € 317.500 wordt aangekondigd.
3
Het geschil
3.1.
Van Wijnen vordert, na akte vermeerdering en verbetering van eis en vermindering van haar vordering ter zitting, - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I.	OBW te gebieden het ertoe te leiden dat er, in overleg met Van Wijnen, binnen een week na dit vonnis een ontwerp wordt vastgesteld dat voldoet aan het bestemmingsplan c.q. waarbij ter plaatse van de geprojecteerde woningen van blok 5 sprake is van een acceptabel woon- en leefklimaat (derhalve met een geluidsbelasting van maximaal 50dB(A)), met dien verstande dat het ontwerp Van Wijnen – op basis van de eerder overeengekomen voorwaarden – in staat stelt uiterlijk vanaf april 2015 te kunnen starten met verkoop van de woningen van blok 5, dan wel enig ander in overleg met Van Wijnen vastgesteld ontwerp dat minder bouwvolume toestaat dan het bestemmingsplan maximaal toelaat, onder toekenning van een volledige financiële compensatie van Van Wijnen;
II.	OBW te verbieden alle werkzaamheden die zien op het bouwrijp maken van de gronden waarop de woningen van blok 6 zullen worden gerealiseerd, te staken en gestaakt te houden zolang alle met blok 6 concurrerende c.q. grondgebonden woningen van blok 5 nog niet zijn verkocht, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
III.	BPD te verbieden om direct en/of indirect (door tussenkomst van een tussenpersoon) te starten met de verkoop dan wel het sluiten van optie- en/of koop-/aannemingsovereenkomsten ten aanzien van de woningen van blok 6, dan wel enige andere verplichting aan te gaan jegens potentiële kopers, voordat alle concurrerende c.q. grondgebonden woningen van blok 5 zijn verkocht, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
IV.	OBW en BPD hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te voldoen binnen twee dagen na betekening van het vonnis en de wettelijke handelsrente over deze kosten indien deze kosten niet binnen de gestelde termijn zijn voldaan.
3.2.
OBW en BPD voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hieronder nader worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit in voldoende mate uit de stellingen van Van Wijnen voort.
4.2.
Volgens Van Wijnen handelt OBW in strijd met de samenwerkingsovereenkomst door na te laten een definitief standpunt in te nemen over de akoestische situatie rond het transformatorstation en door het BPD mogelijk te maken te starten met de verkoop van grondgebonden woningen in blok 6 terwijl was afgesproken dat blok 5 eerder in de verkoop zou gaan. BPD zou onrechtmatig jegens Van Wijnen handelen door te starten met de verkoop van blok 6 terwijl zij op de hoogte is van de afspraken tussen Van Wijnen en OBW. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
4.3.
Het lijkt er inderdaad op dat OBW eind november/ begin december 2014 ermee heeft ingestemd dat eerst blok 5 in de verkoop zou gaan en dan blok 6. Dat volgt uit de e-mailwisseling van 26 november 2014 en 3 december 2014, nadat Van Wijnen hierop had aangedrongen. OBW heeft daarin toegezegd dat het vertrekpunt is dat Van Wijnen op
1 april 2015 in de verkoop zal gaan met blok 5 en dat blok 6 voor de concurrerende woningen hierin volgend is. BPD heeft een definitief bouwplan ontwikkeld voor blok 6 en is klaar om nu met een aantal woningen in de verkoop te gaan. Tegelijkertijd ziet het er vooralsnog niet naar uit dat Van Wijnen snel in de verkoop kan gaan met blok 5, nu uit akoestisch onderzoek gebleken is dat het door Van Wijnen ingediende voorlopige bouwplan aanpassing behoeft. De geluidsbelasting op de gevels die grenzen aan het transformatorstation blijkt te hoog zijn en er moeten aanvullende maatregelen getroffen worden om tot een leefbaar woonklimaat in de te bouwen woningen te komen. Uit het akoestisch onderzoek van Peutz is verder naar voren gekomen dat de bouwhoogtes die het bouwplan toelaat (8 bouwlagen) niet gehaald kunnen worden. Peutz is bij de berekeningen uitgegaan van een geluidsscherm van minimaal 7m hoog en 80m lang, waarbij het scherm gekoppeld wordt aan een bestaand gebouw op het terrein van het transformatorstation en op een afstand van maximaal 4,5m van de transformatoren 1, 2 en 3 wordt geplaatst. Dit is blijkbaar ook wat de gemeente Nijmegen of OBW daar wil gaan realiseren. De gemeente Nijmegen heeft, gelet op de berekeningen van Peutz, hoogtebeperkingen opgelegd waardoor appartementengebouw D2 maximaal nog 5 bouwlagen mag hebben, in plaats van de eerder toegelaten 8 bouwlagen. Dat houdt in dat Van Wijnen de zesde bouwlaag en de penthouses niet zal kunnen realiseren.
4.4.
Met de geluidsoverlast van het transformatorstation was bij het uitschrijven van de prijsvraag kennelijk geen rekening gehouden. Zowel Van Wijnen als OBW zullen hun plannen op de akoestische situatie dus moeten aanpassen. Het is niet duidelijk waar de verdere ontwikkeling van het bouwplan nu precies gestokt is. Volgens OBW is het nu aan Van Wijnen om een aangepast bouwplan in te dienen, terwijl Van Wijnen zich op het standpunt stelt dat zij geen aangepast bouwplan kan indienen zolang zij van OBW nog niet heeft vernomen welke akoestische maatregelen OBW ter plaatse zal gaan treffen. Afgezien daarvan moet Van Wijnen tevens bedenken welke geluidswerende maatregelen genomen moeten worden, hetgeen weer van invloed kan zijn op de grondgebonden opbrengst. OBW heeft zich ten aanzien van de grondgebonden opbrengst echter op het standpunt gesteld dat een opbrengst van 4 miljoen euro hoe dan ook geen probleem hoeft te zijn. Welke akoestische maatregelen precies getroffen moeten worden en welke aanpassingen in het plan van Van Wijnen nodig zijn, kan in het bestek van dit kort geding niet worden vastgesteld. De nu ontstane situatie heeft voor een impasse gezorgd die vooralsnog niet is doorbroken. De oplossing daarvoor zal aan de onderhandelingstafel gevonden moeten worden. Er zijn op dit moment in ieder geval onvoldoende concrete aanknopingspunten om via een voorlopige voorziening een beslissing te forceren. De vordering OBW te gebieden het ertoe te leiden dat er, in overleg met Van Wijnen, binnen een week na dit vonnis een ontwerp wordt vastgesteld dat voldoet aan het bestemmingsplan en rekening houdt met de geluidsnormen zal dan ook worden afgewezen.
4.5.
Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden kan Van Wijnen niet zomaar op basis van de toezegging van OBW dat blok 5 eerst in de verkoop zou gaan, verlangen dat nu het hele bouwproject wordt stopgezet. Met name niet nu die toezegging is gedaan op een moment dat de hele problematiek rond de akoestiek nog niet speelde. De omstandigheid dat BPD nauw gelieerd is aan OBW doet daar niet aan af. Nog daargelaten dat niet zonder meer aannemelijk is dat Van Wijnen schade zal leiden door het omkeren van de verkoopvolgorde. BPD heeft immers onbetwist gesteld dat de woningen die in blok 6 in de verkoop gaan, deels van een ander segment zijn en dus niet zullen concurreren met de grondgebonden woningen van Van Wijnen en dat er voor het overige meer dan voldoende belangstelling is in de markt voor grondgebonden woningen in het nieuwbouwproject, zodat Van Wijnen niet hoeft te vrezen dat zij straks in een lege vijver zal moeten vissen. De vorderingen die zien op het staken van de verkoop van de woningen van blok 6 en het staken van het bouwrijp maken van de grond van blok 6 zullen daarom ook worden afgewezen.
4.6.
Van Wijnen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van OBW en BPD worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van OBW worden begroot op € 1.429,00 (€ 613,00 griffierecht en € 816,00 salaris advocaat). De kosten aan de zijde van BPD worden idem begroot op € 1.429,00.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Van Wijnen in de proceskosten, aan de zijde van OBW tot op heden begroot op € 1.429,00,
5.3.
veroordeelt Van Wijnen in de proceskosten, aan de zijde van BPD tot op heden begroot op € 1.429,00,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2015. De feiten en de motivering zijn afzonderlijk vastgelegd op 20 maart 2015.
Coll. MBR