ECLI:NL:GHARL:2013:5247
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.104.178
(zaaknummer rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht 291335)
arrest van de derde kamer van 16 juli 2013
in de zaak van
de publiekrechtelijk rechtspersoon
[A]
,
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [A],
advocaat: mr. M.A. Kerkdijk,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [B],
advocaat: mr. M.A. Geuze.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
29 december 2010 en 14 december 2011 die de rechtbank tussen [B] als eiseres in conventie/gedaagde in reconventie en [A] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
[A] heeft bij exploot van 13 maart 2012 [B] aangezegd van dat vonnis van
14 december 2011in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [B] voor dit hof.
2.2
In genoemd exploot heeft [A] tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de door [B] ingestelde vordering alsnog volledig zal afwijzen en de vordering van [A] alsnog volledig zal toewijzen en voorts [B] zal veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest het door [A] uit hoofde van het bestreden vonnis aan [B] betaalde bedrag van € 98.005,67 aan [A] zal terugbetalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf de dag dat voornoemd bedrag door [A] is betaald tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [B] in de kosten van beide instanties.
2.3
[A] heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.
2.4
Bij memorie van antwoord heeft [B] verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de ingestelde grieven, met veroordeling van [A] in de kosten van het hoger beroep.
2.5
Bij dezelfde memorie heeft [B] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis, heeft zij daartegen één grief aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal aanvullen en zal verbeteren, in die zin dat [A] naast de veroordeling tot betaling van € 72.899,40 inclusief BTW, vermeerderd met wettelijke rente en kosten, tevens zal worden veroordeeld om uit hoofde van de leergangovereenkomst d.d. 30 oktober 2008 aan [B] te betalen de factuur d.d. 13 januari 2009 ad € 19.831,35 inclusief BTW, met veroordeling van [A] in de kosten van het hoger beroep.
2.6
Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [A] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis, voor zover dat vonnis betrekking heeft op de afwijzing van de vordering van [B] zoals weergegeven in r.o. 4.41 van voornoemd vonnis, zo nodig onder aanvulling en verbetering van de gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van [B] in de kosten van de procedure.
2.7
Ter zitting van 12 april 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [A] door
mr. M.A. Kerkdijk, advocaat [NAAM], en [B] door mr. M.A. Geuze, advocaat [NAAM]. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.8
Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen
2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis van 14 december 2011.
4.	De motivering van de beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep
4.1		In deze zaak gaat het – kort weergegeven – om het volgende. Partijen hebben vier overeenkomsten met elkaar gesloten, te weten:
1.	de overeenkomst ter levering van karakteristieken en functiebeschrijvingen voor het
[C] door [B] aan [A],
gedateerd 20 september 2006 (hierna: de overeenkomst);
2.	de overeenkomst “
VERBETEREN [C]
”, gedateerd 30 oktober 2008 (hierna: de
aanvullende overeenkomst) ;
3.	de overeenkomst “
LEERGANG DESKUNDIGHEIDSBEVORDERING
”, gedateerd
30 oktober 2008 (hierna: “de leergang-overeenkomst”) en
4.	de overeenkomst “
IMPLEMENTATIEE [C]
”, gedateerd 30 oktober
2008 (hierna: de implementatie-overeenkomst).
Bij brief van 2 juni 2009 heeft [A] aan [B] voorgesteld de vier overeenkomsten
tussentijds onder bepaalde voorwaarden te beëindigen.
4.2
In eerste aanleg heeft [B] in conventie, kort gezegd, gevorderd dat de rechtbank [A] zal veroordelen uit hoofde van de vier overeenkomsten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [B] te betalen een totaalbedrag van € 110.231,60, dan wel van € 104.297,55, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alsmede [A] zal veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de kosten van het geding, inclusief de kosten van een eventuele executie.
4.3		[B] heeft aan voormelde vorderingen in conventie ten grondslag gelegd dat zij in de periode tot 2 juni 2009 de aan haar door [A] op basis van de overeenkomst, de aanvullende overeenkomst en de leergang-overeenkomst opgedragen werkzaamheden conform afspraak heeft uitgevoerd, zodat [A] de over die periode aan hem verzonden facturen moet voldoen. In de periode vanaf 2 juni 2009 moet de beëindiging van de vier overeenkomsten door [A] worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming van [A] jegens [B]. [A] is aansprakelijk voor de ten gevolge daarvan over die periode door [B] geleden schade, aldus [B].
4.4
In eerste aanleg heeft [A] in reconventie gevorderd dat de rechtbank
bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair voor recht zal verklaren dat [A] de overeenkomsten met [B] rechtsgeldig
heeft ontbonden, althans deze overeenkomsten alsnog zal ontbinden, met bepaling dat
partijen binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis de door hen ontvangen
prestaties ongedaan moeten hebben gemaakt, onder verbeurte van een dwangsom van
€ 5.000,-- per dag voor elke dag dat [B] in gebreke blijft om aan voormelde
verplichtingen te voldoen, met een maximum van € 100.000,-;
subsidiair de overeenkomsten tussen [A] en [B] partieel zal ontbinden, in die zin
dat de nog door partijen te verrichten prestaties in evenredigheid worden verminderd, met
daarbij de veroordeling van [B] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] 	een schadevergoeding van € 202.062,-, althans een door de rechtbank vast te stellen
schadevergoeding, te betalen;
meer subsidiair [B] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan
[A] een schadevergoeding van € 202.062,-, althans een door de rechtbank vast te stellen schadevergoeding te betalen;
[B] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te betalen de
buitengerechtelijke incassokosten van € 4.000,-;
[B] zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.5
[A] heeft aan voormelde vorderingen in reconventie ten grondslag gelegd dat [B] in ernstige mate toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de vier overeenkomsten en dat [B] aansprakelijk is voor de ten gevolge daarvan door [A] geleden schade.
4.6
In reconventie heeft de rechtbank in het bestreden vonnis overwogen dat [B] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de in de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst vastgelegde opdracht tot het aanleveren van actuele niveau-indicatoren, alsmede van de in de leergang-overeenkomst vastgelegde opdracht tot het ontwikkelen van een definitieve versie van een leerboek en een opleidingstraject. Deze tekortkoming rechtvaardigt weliswaar een partiële ontbinding van de overeenkomsten, maar dat [A] als gevolg daarvan schade heeft geleden, is naar het oordeel van de kantonrechter niet gebleken. Ten aanzien van de overige verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst, alsmede ten aanzien van de verplichtingen uit hoofde van de implementatie-overeenkomst is [B] naar het oordeel van de rechtbank niet in verzuim geraakt. In het dictum van het bestreden vonnis heeft de rechtbank in reconventie, uitvoerbaar bij voorraad, de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst, voor zover het de oplevering van de actuele niveau-indicatoren betreft, alsmede de leergang-overeenkomst, voor zover het de oplevering van het opleidingstraject en het definitieve leerboek betreft, ontbonden, de kosten van deze procedure gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
4.7		In conventie heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis overwogen dat uit de door [B] in het geding gebrachte en door [A] onbetaald gelaten facturen blijkt dat die bedragen hoofdzakelijk zien op werkzaamheden die [B] daadwerkelijk heeft verricht met betrekking tot de functieomschrijvingen. De vordering ter zake van de leergang-overeenkomst is slechts toewijsbaar, voor zover deze ziet op de factuur ter zake van het eerste concept van het leerboek ten bedrage van € 15.708,-. Tussen partijen staat vast dat [B] in verband met de implementatie-overeenkomst geen werkzaamheden heeft verricht. Dat [B] de door haar gestelde schade heeft geleden, is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. In het dictum van het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie, uitvoerbaar bij voorraad, [A] veroordeeld om aan [B] te betalen een bedrag van
€ 72.899,40, inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente, [A] veroordeeld in de proceskosten in conventie en het meer of anders gevorderde afgewezen.
4.8
Het hof zal de in rechtsoverweging 2.2 en 2.5 vermelde grieven afzonderlijk beoordelen.
4.9
Tegen het in rechtsoverweging 4.24 van het bestreden vonnis vermelde oordeel van de rechtbank dat [A] de vier in rechtsoverweging 4.1 vermelde overeenkomsten niet buitengerechtelijk heeft ontbonden, zijn geen grieven gericht. Het hof zal bij de beoordeling van de grieven derhalve van de juistheid van dit oordeel uitgaan.
De overeenkomst en de aanvullende overeenkomst
Tekortkoming
4.10	[A] stelt dat [B] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst. [A] heeft [B] opdracht gegeven een [C] vast te stellen, in te vullen en uit te voeren. Het opleveren van functiebeschrijvingen inclusief actuele niveau-indicatoren maakte daarvan deel uit, aldus [A].
4.11
[B] betwist de stellingen van [A]. Zij stelt dat zij aan de opdracht van [A] heeft voldaan door op 6 april 2009 functiebeschrijvingen op te leveren met niveau-indicatoren die waren gebaseerd op het destijds vigerende [D] (hierna: [D]) en door steeds bereidheid te tonen na de vaststelling van een verbeterde versie van dit systeem nieuwe niveau-indicatoren te leveren.
4.12
Het hof stelt voorop dat de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende verplichtingen ten opzichte van elkaar niet alleen kan worden vastgesteld aan de hand van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de uitleg hiervan komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Voorts worden de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheersen. In het kader van deze maatstaf overweegt het hof als volgt.
4.13
In de brief van 3 juli 2006, waarin [A] [B] heeft verzocht een offerte aan haar uit te brengen, is onder het kopje “
Het gevraagde product
” vermeld (p. 3):
“
Het gevraagde product betreft helder geformuleerde karakteristieken en functies, alsmede de indicatieve waardering ervan. (…) Met de ontwikkeling van het [C] ontstaat een heldere basis voor de verdere modernisering van het referentiemateriaal [D] door het ministerie van Binnenlandse Zaken Koninkrijksrelaties (BZK) dat als arbeidsvoorwaardelijk instrument fungeert voor het inschalen van functies. (…).
”
4.14
In de daarop door [B] aan [A] uitgebrachte “
offerte ondersteuning [C]
” van 19 juli 2006 is vermeld (p. 1):
“
(…)
Kern van onze aanbieding
(…)
[B] beschikt over alle gewenste kwaliteiten en kan de gevraagde beleids- en productieondersteuning leveren. (…)
”, alsmede (p. 2):
“
(…)
Onze bijdrage
[B] levert vier onderdelen:
- de functieselectie
- de karakteristieken
- de functiebeschrijvingen
- de functiewaarderingen (indicaties op basis van [D], afgestemd met BZK)
(…).
”
4.15
In de bij de offerte behorende bijlage “
notitie met antwoorden op eisen en wensen
” is vermeld (p. 3):
“
1 Samenvatting
De projectleiding van het [C] ([C]) heeft [B] uitgenodigd tot een voorstel tot het leveren van beleids- en productieondersteuning voor de bouw en invoering van het [C].
De productie betreft drie hoofdzaken:
de karakteristieken als algemene beroepbeschrijvingen;
de functiebeschrijvingen als organisatiebouwsteen en individueel arbeidsvoorwaardelijk
document;
functiewaarderingsindicaties volgens [D].
(…)
Samenvattend kunnen wij stellen dat de vraag goed aansluit bij onze expertise en dat de voorliggende opzet van het [C] ons solide en waardevol overkomt.
(…).
alsmede (p. 15 en 16):
“(…)
6.1		Procedurevoorstel indicatieve waarderingen
(…)
Voor wat betreft de afstemming met BZK adviseren wij daar continuïteit in te brengen door bijvoorbeeld per set van functies afstemmingsoverleg te voeren. Vanuit dit afstemmingsoverleg ontstaan realistische indicatieve waarderingen en ontstaan het basismateriaal voor nieuwe normfuncties van [D].
(…)
Als alle functies zijn beschreven en voorzien van indicatieve waarderingen kan in samenspraak met BZK worden aangegeven welke functies kunnen worden opgenomen als normmateriaal van [D].
(…).
”
4.16
In de overeenkomst, die partijen vervolgens met elkaar zijn aangegaan, is bepaald:
“
(...)
Art. 1.
Condities
1.1. 	De opdracht wordt conform offerte en aanvullende informatie uitgevoerd voor een
maximale kostprijs van € 183.300,- (exclusief BTW);
(…).
”
4.17
Op grond van voornoemde stukken komt het hof tot het oordeel dat [B] zich in september 2006 jegens [A] heeft verbonden om, in opdracht van [A], ten behoeve van het [C] functiebeschrijvingen te ontwikkelen en op te leveren met niveau-indicatoren op basis waarvan tot een vernieuwd [D] kon worden gekomen. Dat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen een andere  betekenis mochten toekennen, is gesteld noch gebleken.
4.18
[B] heeft onweersproken gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat [B] de niveau-indicatoren op basis van het destijds vigerende [D] zou ontwikkelen, hetgeen ook uit de stukken blijkt. In de offerte en de bijlage heeft [B] aan [A] geschreven dat zij aan [A] zou leveren “
(…) functiewaarderingen (indicaties
op basis van [D]
(onderstreping hof)
afgesteld met BZK)
” (offerte, p. 2), dat de door haar aan [A] te leveren productie betreft “
Functiewaarderingsindicaties
volgens [D]
(onderstreping hof).” (bijlage, pr. 3) en dat zij de volgende aanpak aan [A] voorstelt  “
(…) Voor het verticale onderbouwd adviseren wij
vanuit het door [D]
(onderstreping hof)
gegeven hoogste niveau een zo groot mogelijk verticaal onderscheid te maken waarbij het HRM-beleid de grenzen aangeeft. (…).
” [A] heeft dit aanbod van [B], gelet op voornoemde in de overeenkomst vermelde passage “
De opdracht wordt conform offerte en aanvullende informatie uitgevoerd
” kennelijk aanvaard.
4.19
Tussen partijen is niet in geschil dat zich in de loop van 2008 ontwikkelingen hebben voorgedaan die van invloed waren op de wijze waarop het [C] diende te worden ingevuld en uitgevoerd. [A] heeft in september 2008 tijdens een landelijk door [B] georganiseerd congres een presentatie over die ontwikkelingen gegeven. Uit hetgeen daarover in deze procedure naar voren is gebracht, hetgeen door [B] niet is weersproken, volgt dat in de nieuwe politie CAO specifieke elementen waren opgenomen die aanpassing van de onder de niveau-indicatoren vallende gezichtspunten en aspecten noodzakelijk maakten en die in de motivering van het vernieuwde [D] tot uitdrukking dienden te worden gebracht.
4.20
Voornoemde ontwikkelingen hebben voor partijen de aanleiding gevormd de door [A] aan [B] op 20 september 2006 verleende opdracht bij aanvullende overeenkomst van 30 oktober 2008 uit te breiden. In de “
offerte verbeteren [C]
”, die [B] daartoe aan [A] heeft uitgebracht, is vermeld:
“
(…)
Onze bijdrage
Nieuwe ontwikkelingen binnen de politie (CAO, werkgeversvisie, RBP 2008, nieuwe en herziene visiedocumenten) hebben invloed op de ontwikkeling van functies en maken aanpassingen in het beschrijvingsformat en aanscherping van bestaande functiebeschrijvingen op de actualiteit noodzakelijk. [B] doet onderzoek naar de consequenties van ontwikkelingen binnen de Nederlandse Politie en naar de consequenties van herziene en bijgestelde visiedocumenten op de inhoud van eerder opgeleverde functiebeschrijvingen. In samenspraak met de projectgroep worden de verbeterpunten vastgesteld en worden bestaande functiebeschrijvingen geactualiseerd. Daarnaast vormen deze verbeteringen de basis voor de verdere bouw van nieuwe functies van het [C].
(…).
”
4.21
Vervolgens hebben partijen in de aanvullende overeenkomst vastgelegd:
“
(...)
Art. 1.
Condities
1.1. 	De opdracht wordt conform offerte en aanvullende informatie uitgevoerd voor een
maximale kostprijs van € 98.955,- (exclusief BTW);
(…).
”
4.22
Bij e-mailbericht van 23 december 2008 heeft [E] (hierna: [E]) namens [B] aan onder andere [F] (hierna: [F]) en [G] (hierna: [G]) van [A] laten weten: “
(…) Het [C] wordt eind april 2009 in concept opgeleverd. (…) De functies bevatten actuele niveau indicatoren, die zijn gebaseerd op (1) de CAO vereisten, (2) elementen uit overleg met de bonden in het CGOP en (3) mogelijk op de gezichtpunten van een verbeterd [D]. (…).
” Begin 2009 heeft [A] [H] (hierna: [H]) bij de ontwikkeling van de niveau-indicatoren betrokken. In samenwerking met [H] heeft [A] het handboek [I] opgesteld. Bij e-mailbericht van 17 maart 2009 heeft [F] aan [J] (hierna: [J]) van [B] laten weten: “
(…) De [C]-niveau-indicatoren (verplichting [B] !) neem ik voorlopig voor mijn rekening; ik heb daar op dit moment onvoldoende vertrouwen in. (…).
” Het handboek heeft [A] als bijlage bij dit bericht gevoegd. Vervolgens heeft op 19 maart 2009, op verzoek van [B], tussen partijen een gesprek plaatsgevonden. Blijkens het verslag van dit gesprek en het daarop volgende e-mailbericht van 23 maart 2009 van [J] van [B] aan [F] heeft [E] namens [A] tijdens dit gesprek laten weten dat de niveau-indicatoren overeenkomstig het handboek dienden te worden opgesteld en geleverd. [J] heeft zich blijkens het verslag daarop namens [B] daartoe bereid getoond, met uitzondering van de niveau-indicatoren. Ten aanzien van de indicatoren heeft [J] zich op het standpunt gesteld dat [D] moet worden vernieuwd alvorens de niveau-indicatoren volgens het handboek konden worden geleverd. Bij voornoemd e-mailbericht van 23 maart 2009 heeft [B] een concepthandleiding gevoegd, waarin zij de door haar voorgestane werkwijze heeft uitgewerkt. Vervolgens heeft [B] op 6 april 2009 overeenkomstig die handleiding de functiebeschrijvingen opgeleverd.
4.23
Tussen partijen is niet is geschil dat zij met het sluiten van de aanvullende overeenkomst (mede) hebben beoogd dat [B], in opdracht van [A], ervoor zou zorgen dat de door haar op basis van de overeenkomst te ontwikkelen en op te leveren functiebeschrijvingen met niveau-indicatoren aan de nieuwe uit de CAO voortvloeiende vereisten zouden voldoen. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.19 is overwogen, is gebleken dat deze nieuwe CAO-vereisten ten tijde van het sluiten van de aanvullende overeenkomst nog niet in (het vigerende) [D] tot uitdrukking waren gebracht. Het hof leidt hieruit af dat de bij de aanvullende overeenkomst door partijen aangegane verplichting niveau-indicatoren te ontwikkelen (die de basis vorm voor een vernieuwd [D] konden vormen) niet zoals de (eerdere) overeenkomst op basis van het vigerende [D] kon worden nagekomen.
4.24
Indien [B] van mening was dat niveau-indicatoren slechts op basis van [D] kunnen worden ontwikkeld, dan had zij dit zich voorafgaand aan het sluiten van de aanvullende overeenkomst moeten realiseren en haar handelwijze daarop moeten afstemmen. [B] had de opdracht van [A] ofwel niet moeten aanvaarden ofwel een aangepast aanbod aan [A] moeten doen. Ter zitting in eerste aanleg van 30 maart 2011 heeft [B] weliswaar gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat het aanpassen van de niveau-indicatoren slechts kon plaatsvinden op het moment dat het vernieuwde [D] gereed zou zijn, maar deze stelling heeft zij niet, althans onvoldoende onderbouwd. [B] heeft niet toegelicht door wie en wanneer deze afspraak is gemaakt en heeft de stelling in hoger beroep niet opnieuw aan de orde gesteld. Het hof gaat daarom als niet, althans onvoldoende onderbouwd aan die stelling van [B] voorbij.
4.25
Ook indien [B] zich, in afwijking van het voorgaande, niet voorafgaand aan het sluiten van de aanvullende overeenkomst had moeten realiseren dat zij daaraan niet op dezelfde wijze als aan de initiële overeenkomst uitvoering kon geven, dan had [B] in ieder geval gevolg moeten geven aan het in maart 2009 door [A] aan haar gedane verzoek overeenkomstig het op 23 maart 2009 aangeleverde handboek aan de opdracht te voldoen. Ingevolge artikel 7:411 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is de opdrachtnemer gehouden gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht. Het verzoek van [A] is als een zodanige aanwijzing aan te merken. Gesteld noch gebleken is dat het verzoek niet tijdig is gedaan. De aanwijzing de indicatoren op basis van de in het handboek opgenomen werkwijze los van het (vernieuwde) [D] te ontwikkelen, is bovendien verantwoord, omdat deze in het verlengde ligt van de verplichting niveau-indicatoren te ontwikkelen en op te leveren die de basis voor een vernieuwd [D] kunnen vormen. Aan die verplichting kon immers niet op basis van het vigerende [D] worden voldaan.
4.26	Nu vast staat dat [B] op 6 april 2009 volgens haar eigen handleiding op basis van het destijds vigerende [D] niveau-indicatoren aan [A] heeft opgeleverd en de vaststelling van het vernieuwde [D] heeft afgewacht alvorens bereid te zijn de niveau-indicatoren aan de CAO-vereisten aan te passen, is de conclusie uit het voorgaande dat [B] is tekort geschoten in haar bij de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst aangegane verplichting om, in opdracht van [A], ten behoeve van het [C] functiebeschrijvingen te ontwikkelen en op te leveren met niveau-indicatoren op basis waarvan tot een vernieuwd [D] kon worden gekomen.
4.27
[B] heeft geen grief gericht tegen het in rechtsoverweging 4.19 van het bestreden vonnis vermelde oordeel van de rechtbank dat op grond van artikel 6:83 onder c BW het verzuim is ingetreden zonder dat daartoe een ingebrekestelling was vereist, omdat [A] uit de bij e-mailbericht van 21 april 2009 door [B] aan haar gedane mededeling dat zij geen geactualiseerde niveau-indicatoren zou opleveren, mocht afleiden dat [B] in de nakoming van haar uit de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst voortvloeiende verbintenis zou tekortschieten. Het hof gaat daarom van de juistheid van dit oordeel uit.
4.28	Nu uit het voorgaande volgt dat [B] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst, alsmede dat zij in verzuim is, is de vordering van [A] die overeenkomsten te ontbinden toewijsbaar. Het geschil tussen partijen spitst zich vervolgens toe op de vraag of de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst in rechte geheel of gedeeltelijk moet worden ontbonden.
Ontbinding
4.29	[B] stelt dat haar tekortkoming dusdanig beperkt c.q. dusdanig gering van betekenis is dat dit geen gehele ontbinding van de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst rechtvaardigt. De niveau-indicatoren vormen volgens haar een apart onderdeel van het [C] dat kan worden toegevoegd en aangepast. De indicatoren geven aan welke aspecten van de functiebeschrijving bepalend zijn voor het functieniveau, alsmede geven zij een toelichting op de functiewaarderingsverhoudingen zoals die in het functiewaarderingssysteem zijn bepaald. De niveau-indicatoren komen tot stand door een verbinding te maken tussen de functiebeschrijving en het functiewaarderingssysteem, aldus nog steeds [B].
4.30
[A] betwist de stellingen van [B]. Volgens haar bestaat een functiebeschrijving uit drie onderdelen, te weten “kern van de functie”, “taakkenmerken en resultaten” en “niveau-indicatoren”. De niveau-indicatoren verbinden een bepaalde niveau (waarde) aan de functie-inhoud onder “kern van de functie” en “taakkenmerken en resultaten”. Voor deze niveau-duiding is een onderscheidende formulering die aansluit op objectieve, helder beschreven waarderingselementen zonder meer vereist, aldus [A].
4.31
Het hof stelt voorop dat een tekortkoming blijkens vaste jurisprudentie in de regel ontbinding rechtvaardigt. Als partij die zich op de uitzondering op die regel beroept, rust op [B] de plicht de feiten en omstandigheden, waaraan het rechtsgevolg van de uitzondering (in casu: de gedeeltelijke ontbinding) is verbonden – voldoende onderbouwd – te stellen en, bij – voldoende gemotiveerde betwisting - te bewijzen (onder meer Hoge Raad 22 juni 2007, LJN: BA4122). [B] heeft aan deze verplichting niet, althans onvoldoende voldaan. In dit kader overweegt het hof het volgende.
4.32
[A] heeft onweersproken gesteld dat de opgeleverde functiebeschrijvingen niet kunnen dienen als input voor het te vernieuwen [D]. Nu hieruit volgt dat de functiebeschrijvingen niet in de geleverde vorm in het [C] worden opgenomen, is het hof van oordeel dat [B] niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd dat haar tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis slechts een gedeeltelijke ontbinding rechtvaardigt. Grief 1 in het principaal hoger beroep slaagt.
4.33
Nu de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst geheel zullen worden ontbonden, behoeft de met grief 7 in het principaal hoger beroep voorgelegde vraag of [B] op andere punten dan de niveau-indicatoren is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst, alsmede de vraag of zij daarmee in verzuim is gekomen niet te worden beantwoord.
Gevolgen ontbinding
4.34	[A] stelt dat gehele ontbinding van de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst meebrengt dat [B] de door haar op grond van die overeenkomsten ontvangen betalingen aan [A] zal dienen terug te betalen. [B] betwist deze stelling van [A]. Zij stelt dat [A] haar nog bedragen verschuldigd is voor het product dat zij op 6 april 2009 aan [A] heeft opgeleverd.
4.35
Op grond artikel 6:271 BW bevrijdt de ontbinding partijen van de niet nagekomen verbintenissen en verplicht hen tot ongedaanmaking van reeds verrichte prestaties. Voor [B] betekent dit dat zij op grond van deze bepaling de bedragen die zij op basis van de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst van [A] heeft ontvangen aan [A] moet terugbetalen. De vordering van [A] aan deze verplichting een dwangsom te verbinden zal worden afgewezen, omdat ingevolge artikel 611a Rv geen dwangsom kan worden opgelegd ter zake van de betaling van een geldsom. De prestatie die [A] op basis van de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst van [B] heeft ontvangen, kan naar haar aard niet ongedaan gemaakt worden. De door [A] primair gevorderde verplichting de ontvangen prestaties over en weer ongedaan te maken, is in zoverre niet toewijsbaar. Het hof begrijpt dat [A] zich met haar hiervoor in rechtsoverweging 4.34 vermelde stelling op artikel 6:272 BW beroept en overweegt daaromtrent het volgende.
4.36
Op grond van artikel 6:272 lid 1 BW treedt voor de verplichting tot ongedaanmaking een vergoeding ten belope van de waarde van de geleverde prestatie op het tijdstip van de ontvangst in de plaats. Zoals hiervoor is overwogen, heeft de door [A] ontvangen prestatie echter niet aan de overeenkomst beantwoord. De eventueel te betalen vergoeding wordt daarom op grond van 6:272 lid 2 BW beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie ten tijde van de ontvangst in de gegeven omstandigheden werkelijk voor [A] heeft gehad.
4.37
[A] stelt dat het door [B] op 6 april 2009 aan haar opgeleverde product voor haar geen waarde heeft gehad. Zij heeft haar stelling onderbouwd met een als productie 35 bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie overgelegde verklaring van [H]. In die verklaring is, voor zover thans relevant, vermeld:
“
(…) Samengevat:
-	Het fundament van waaruit [B] werkte was niet bruikbaar voor deze opdracht.
- Bij [I] is gesteund op [B]-materiaal. Dit werkte niet.
- Nieuwe indicatoren incl. nieuwe matrix en nieuw geformuleerde [I]-functies vonden
instemming bij het bestuur.
- Alle volgende functies zijn niet gebouwd op basis van [B]-materiaal.
- Gebruik van [B]-materiaal als referentie achteraf voor nieuw gebouwde functies vanuit
de ontwerpgroep leverde geen redenen voor aanpassing, wel een enkele (niet-wezenlijke
maar soms wel scherpzinnig) aanscherping op de zodat-formulering.
” Ten aanzien van dit laatste punt is in de verklaring opgenomen: “
Op het totaal van zinnen die samen het [C] zijn gaan worden, is dat minder dan 0,1 procent.
”
Voorts heeft [A] verwezen naar een bij de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep als productie 12 overgelegde verklaring van [K], voormalig organisatiedeskundige en functie- en functiewaarderingsspecialist bij [L], waarin is vermeld: “
(…)
Conclusie
Ik hoop dat ik bovenstaand goed heb kunnen aangeven dat het functiewaarderingssysteem dat de politie voorstond zonder niveau-indicatoren geen waarde heeft. Zonder niveau indicatoren kunnen functies niet gewogen worden ten opzichte van elkaar, zij kunnen niet gekoppeld worden aan een functieniveau – noch kunnen functies dan gekoppeld worden aan een (salaris)schaal. (…).
”
4.38
Naar het oordeel van het hof heeft [B] – tegenover voornoemde verklaringen –  de stelling van [A] dat de opgeleverde functiebeschrijvingen voor haar geen waarde hebben gehad en dat zij daarvoor geen vergoeding aan [B] is verschuldigd, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat de opdracht van [A] aan [H] gedetailleerder was dan die aan [B], zoals [B] stelt, betekent niet zonder meer dat de vergelijking tussen het door haar op 6 april 2009 en het nadien door [H] geleverde product mank gaat. Dit geldt temeer, nu [B] zelf heeft aangevoerd dat [H] en zij vergelijkbare uitgangspunten hebben gehanteerd. De juistheid van de stelling van [B] dat zij, anders dan [H], geen opdracht heeft gekregen op basis van het nog niet in werking getreden [D] niveau-indicatoren te ontwikkelen kan op grond van hetgeen hiervoor onder het kopje “tekortkoming” (met name de rechtsoverwegingen 4.23 tot en met 4.26) is overwogen niet worden aangenomen. Bij zijn oordeel neemt het hof eveneens in aanmerking dat uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.32 is overwogen ook volgt dat de functiebeschrijvingen in de vorm, waarin deze op 6 april 2009 door [B] aan [A] zijn opgeleverd, voor [A] niet bruikbaar zijn geweest.
4.39
De conclusie van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.34 tot en met 4.38 is overwogen, is dat [B] de door haar op basis van de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst van [A] ontvangen bedragen volledig aan [A] zal moeten terugbetalen. Grief 2 en 3 in het principaal hoger beroep, die betrekking hebben op de gevolgen van een partiële ontbinding, behoeven derhalve geen bespreking.
De leergangovereenkomst
4.40	[B] stelt dat zij de leergangovereenkomst is nagekomen door op 15 december 2008 de definitieve versie, althans een bruikbare versie van het leerboek aan [A] op te leveren en dat zij recht heeft op betaling door [A] aan haar van de ter zake daarvan openstaande factuur van € 29.865,-. [A] betwist dit. Zij stelt dat [B] in de nakoming van de leergangovereenkomst tekort is geschoten, dat deze tekortkorting een algehele ontbinding van die overeenkomst rechtvaardigt en dat [B] de bedragen die zij op basis van de overeenkomst reeds heeft voldaan aan haar moet terugbetalen.
4.41
Het hof overweegt dat uit de stellingen van partijen voortvloeit dat [B] op basis van de leergangovereenkomst een opleidingsboek en een opleidingstraject zou ontwikkelen, waarmee [A] voor haar medewerkers inzichtelijk had kunnen maken op welke wijze met de ontwikkelde functiebeschrijvingen diende te worden gewerkt. Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverwegingen 4.26, 4.33 en 4.39 is overwogen, volgt echter dat [A] de door [B] op 6 april 2009 aan haar geleverde functiebeschrijvingen ten gevolge van een tekortkoming aan de zijde van [B] nimmer zal gaan gebruiken. De functiebeschrijvingen zijn voor haar onbruikbaar, omdat deze niet in ongewijzigde vorm in het [C] kunnen worden opgenomen en niet als input voor het vernieuwde [D] kunnen dienen. De tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst heeft daarmee tevens tot een tekortkoming in de nakoming van de leergangovereenkomst geleid. Dat [B] in de nakoming van de leergangovereenkomst zou tekortschieten, kon [A] dan ook afleiden uit de hiervoor in rechtsoverweging 4.27 vermelde aan haar gedane mededeling van [B] dat geen actuele niveau-indicatoren zouden worden opgeleverd. Het verzuim is op grond van artikel 6:83 sub c BW ingetreden.
4.42
Nu het op 15 december 2008 door [B] aan [A] opgeleverde leerboek nog daargelaten of dit als een eindproduct kan worden aangemerkt, is gebaseerd op een systeem dat op grond van hetgeen hiervoor is overwogen voor [A] niet bruikbaar is geweest, moet ook de leergangovereenkomst in het navolgende worden ontbonden. [B] zal de door haar op basis van de leergangovereenkomst ontvangen bedragen volledig aan [A] moeten terugbetalen. Aan deze verplichting zal geen dwangsom worden verbonden. Het hof verwijst naar hetgeen hierover ter zake van de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst is overwogen. Grief 8 in het principaal hoger beroep slaagt. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep faalt.
De implementatieovereenkomst
4.43
Vast staat dat [B] zich op basis van de implementatieovereenkomst heeft verbonden, in opdracht van [A], de mede door haar op basis van de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst ontwikkelde [C] te implementeren. Uit het voorgaande volgt derhalve dat [B] ook in de nakoming van die overeenkomst is tekortgeschoten, alsmede dat zij daarmee in verzuim is. De implementatieovereenkomst zal in het navolgende worden ontbonden. Grief 9 in het principaal hoger beroep slaagt.
4.44
Nu uit het voorgaande volgt dat de vier overeenkomsten tussen partijen geheel moeten worden ontbonden, dat [B] de door haar op basis van die overeenkomsten van [A] ontvangen bedragen aan [A] moet terugbetalen en dat [A] voor de door haar van [B] ontvangen prestaties geen vergoeding aan [B] verschuldigd is, heeft [A] ten gevolge van de tekortkomingen van [B] geen aanvullende schade geleden. De vordering van [A] [B] op grond van artikel 6:277 BW te veroordelen een (aanvullende) schadevergoeding aan haar te betalen, is daarom niet toewijsbaar. Grief 4 en 5 in het principaal hoger beroep falen.
4.45
Van schade aan de zijde van [B] ten gevolge van een toerekenbare tekortkoming van [A] is gelet op het oordeel van het hof geen sprake. Voor zover de stellingen die [B] dienaangaande in eerste aanleg heeft ingenomen ten gevolge van de devolutieve werking van het hoger beroep opnieuw moeten worden beoordeeld, gaat het hof daaraan voorbij.
4.46
Grief 6 en 10 in het principaal hoger beroep strekken blijkens haar toelichting op basis van hetgeen in de overige grieven in het principaal hoger beroep is aangevoerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en hebben aldus geen zelfstandige betekenis.
4.47
Voor zover [A] met haar vordering in hoger beroep heeft beoogd een grief te richten tegen de beslissing van de rechtbank dat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten moeten worden afgewezen, heeft zij deze grief onvoldoende kenbaar gemaakt en faalt deze.
4.48
Partijen hebben geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
5
Slotsom
In het principaal hoger beroep
5.1
De grieven:
- 1 en 7 tot en met 9 slagen;
- 4 en 5 falen
- 2 en 3 behoeven geen bespreking en
- 6 en 10 hebben geen zelfstandige betekenis.
5.2
Het bestreden vonnis moet worden vernietigd en het dictum moet opnieuw worden geformuleerd.
5.3
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [B] in de kosten van het beide instanties veroordelen.
5.4
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [A] zullen worden vastgesteld op:
griffierecht		 	€ 3.210,-
salaris advocaat		€    904,- (2 punten x tarief II)
Totaal		€ 4.114,-.
5.5
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [A] zullen worden vastgesteld op:
explootkosten		 	€ 90,64
griffierecht		 	€ 4.836,-
subtotaal verschotten		€ 4.926,64
- salaris advocaat		€ 2.682,- (3 punten x tarief II)
Totaal		€ 7.608,64.
In het incidenteel hoger beroep
5.6
De grieven falen. Het beroep moet worden verworpen.
5.7
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [B] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.
5.8
De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [A] zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat	€ 894,- (1 punt x tarief II).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank  van 14 december 2011 en doet voor het overige opnieuw recht:
ontbindt de volgende tussen partijen gesloten overeenkomsten:
1.	de overeenkomst ter levering van karakteristieken en functiebeschrijvingen voor het
[C] door [B] aan [A], gedateerd
20 september 2006;
2.	de overeenkomst “
VERBETEREN [C]
”, gedateerd 30 oktober 2008;
3.	de overeenkomst “
LEERGANG DESKUNDIGHEIDSBEVORDERING
”, gedateerd
30 oktober 2008 en
4.	de overeenkomst “
IMPLEMENTATIE [C]
”, gedateerd 30 oktober
2008;
veroordeelt [B] binnen 14 dagen na betekening van dit arrest de bedragen die zij op basis van deze vier overeenkomsten van [A] heeft ontvangen aan [A] terug te betalen,
waaronder het uit hoofde van het bestreden vonnis aan [A] betaalde bedrag van
€ 98.005,67, laatstgenoemd bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel
6:119a BW, vanaf de dag dat dit bedrag door [A] is betaald tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [B] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [A] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.210,- voor griffierecht en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 4.926,64 voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in het incidenteel hoger beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [B] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van der Poel, A.A. van Rossum en J.P. Fokker, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.