ECLI:NL:GHDHA:2014:4677
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


PROMIS
Rolnummer:		22-001236-11
Parketnummer:		09-650007-10
Datum uitspraak:	13 november 2013
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 februari 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (India) op [geboortejaar] 1955,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 30 oktober 2013.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het eerste cumulatief zal worden vrijgesproken en ter zake van het tweede cumulatief ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde.
De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2009 tot en met 12 oktober 2009 te 's-Gravenhage en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen (een) ander(en), te weten [betrokkene] (uit winstbejag) behulpzaam is/zijn geweest bij het zich verschaffen van
- toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen, in elk geval een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad en/of
- verblijf in Nederland, danwel hem/hen daartoe gelegenheid en/of middelen heeft/hebben verschaft, immers heeft/hebben hij en/of één of meer van zijn mededader(s) (voor/aan) voornoemd(e) perso(o)n(en)
- onderdak in een of meer ([tempel])tempel(s) in Den Haag geboden, althans woonruimte verschaft en/of via (een) ander(en) geregeld en/of
- werkzaamheden laten verrichten in voornoemde tempel(s), terwijl hij/zij wist(en), danwel ernstige redenen had(den) te vermoeden dat die toegang, die doorreis en/of dat verblijf wederrechtelijk was.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bewijsverweer
De raadsman heeft aangevoerd dat de bewijsmiddelen die door de Koninklijke Marechaussee (hierna: Kmar) zijn vergaard dienen te worden uitgesloten van het bewijs aangezien de Kmar niet bevoegd is om zelfstandig onderzoek te verrichten, terwijl de Kmar dit in deze zaak wel heeft gedaan. De Kmar is op basis van de Politiewet louter bevoegd om de politie bijstand te verlenen en met de politie samen te werken, aldus de raadsman.
Het hof overweegt, overeenkomstig de rechtbank, als volgt.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en wijst daarbij op artikel 6, eerste lid, onder g van de Politiewet 1993, zoals destijds geldend. Daaruit blijkt dat aan de Kmar de politietaak van bestrijding van mensensmokkel is opgedragen. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat de Kmar bevoegd is om onderzoek en opsporingshandelingen te verrichten naar de feiten als die in het onderhavige geval aan de orde zijn.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte als eerste cumulatief is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan – overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal - behoort te worden vrijgesproken.
Ter zake het tweede cumulatief ten laste gelegde overweegt het hof als volgt.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte de wederrechtelijk in Nederland verblijvende [betrokkene] verblijf heeft verschaft door hem onderdak in een tempel aan de [adres] (hierna: tempel) in Den Haag te bieden. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte daarbij uit winstbejag heeft gehandeld en mitsdien kan worden bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan mensensmokkel. De advocaat-generaal heeft in dat verband gesteld dat aan het criterium van winstbejag is voldaan op het moment dat is komen vast te staan dat de verdachte niet uit louter humanitaire motieven heeft gehandeld. Nu de verdachte in het onderhavige geval niet uit humanitaire motieven heeft gehandeld, is mitsdien sprake van winstbejag als bedoeld in artikel 197a, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, aldus de advocaat-generaal. Hij verwijst in dit verband naar het moeten verlenen van diensten door  [betrokkene] door bijvoorbeeld schoonmaakwerk en kookwerk in ruil voor verblijf in de tempel.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 197a, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht l van winstbejag kan worden gesproken, ‘indien het handelen van de dader is ingegeven door een gerichtheid op verrijking, waarbij het niet noodzakelijk behoeft te gaan om een op geld waardeerbaar voordeel, en evenmin bepalend is of het beoogde voordeel ook daadwerkelijk werd behaald. Voldoende is dat blijkt dat de dader op de bedoelde verrijking uit is geweest.’(HR 13 november 2012, NJ 2012, 672, LJN: BX5419).
Naar het oordeel van het hof vindt de opvatting van de advocaat-generaal over de uitleg van het begrip winstbejag geen steun in de bedoeling van de wetgever en de uitleg die de Hoge Raad aan dit begrip heeft gegeven.
Het hof zal hierna beoordelen of er ten aanzien van [betrokkene] is voldaan aan het begrip winstbejag, als uitgelegd door de Hoge Raad.
Het hof stelt op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting het volgende vast.
De verdachte heeft verklaard dat hij in de ten laste gelegde periode de voorzitter van het bestuur van de tempel was (pag. 2771). Ook heeft hij verklaard dat hij wist dat [betrokkene] illegaal was en dat ook de overige bestuursleden van de tempel daarvan op de hoogte waren (pag. 2775). [medeverdachte] heeft dat ook verklaard (pag. 2816-2817). Voorts heeft de verdachte verklaard dat het voltallige bestuur van de tempel heeft besloten dat [betrokkene] in de tempel mocht verblijven en dat hij een sleutel van de tempel kreeg  (pag. 2774, 2777). [betrokkene] heeft in de ten laste gelegde periode af en toe in de tempel geslapen en kreeg in de tempel ook te eten (pag. 2777). [betrokkene] hoefde voor zijn verblijf in de tempel niet te betalen. In ruil voor zijn verblijf in de tempel hielp [betrokkene] in de keuken  en tijdens de gebedsdiensten als assistent. [betrokkene] werd hiervoor niet betaald door de verdachte of het bestuur (pag. 2773), zo heeft de verdachte verklaard. [betrokkene] heeft voorts verklaard af en toe geldelijke donaties te ontvangen voor de plechtigheden die hij verzorgt in de tempel (pag. 2738, 2777).
Naar ’s hofs oordeel kunnen de werkzaamheden van [betrokkene], onder de omstandigheden waarin zij zijn verricht, niet worden beschouwd als te zijn gericht op verrijking. Niet is komen vast te staan dat de verdachte uit is geweest op verrijking in welke zin dan ook. Daarbij heeft het hof de aard en de intensiteit van deze werkzaamheden zoals die uit het dossier blijken afgezet tegen de kost en inwoning die aan de betrokkene werd geboden. Het hof verwijst in dat verband naar de opmerking van de minister van Justitie in de Eerste dat de omstandigheid dat voor het illegaal verblijf een onkostenvergoeding moet worden betaald, op zich geen aanwijzing is voor het hebben van een winstoogmerk (Kamerstuk I, 2004-2005, 29291, nr. C,
Gelet hierop kan naar ’s hofs oordeel niet worden bewezen dat de verdachte uit winstbejag heeft gehandeld en dient de verdachte eveneens ten aanzien van het tweede cumulatief ten laste gelegde te worden vrijgesproken.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het eerste en tweede cumulatief ten laste gelegde heeft begaan en
spreekt
de verdachte daarvan
vrij
.
Dit arrest is gewezen door mr. [NAAM].W.H.E. Schmitz,
mr. M.I. Veldt-Foglia en mr. W.J. van Boven, in bijzijn van de griffier mr. R.W. van Zanten.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 13 november 2013.