ECLI:NL:GHSHE:2014:2080
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.133.543/01
arrest van 8 juli 2014
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.W. de Rijk te Helmond,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. G.G.J. van Kooten te Helmond,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 augustus 2013 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant gewezen vonnis van 19 juli 2013 tussen principaal appellant – de man – als eiser in conventie, verweerder in reconventie en principaal geïntimeerde – de vrouw – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/263505 / KG ZA 13-343)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
- de akte van 6 februari 2014 van de vrouw, met productie 1;
- de antwoordakte van 25 februari 2014 van de man.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.
Partijen hebben geen grief gericht tegen de door de voorzieningenrechter – voorlopig – vastgestelde feiten. Het hof zal van diezelfde feiten uitgaan en deze hierna opnieuw weergeven en aanvullen met hetgeen in hoger beroep verder is komen vast te staan.
4.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.2.1.
Partijen zijn op 29 juni 1990 te Roermond gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, inhoudende een gemeenschap van inboedel en een Amsterdams verrekenbeding.
4.2.2.
Na het eindigen van de relatie tussen partijen heeft de man de (voormalige) echtelijke woning, staande en gelegen aan de [perceel 1] ([postcode 1]) te [plaats] (hierna te noemen: de echtelijke woning) op 1 oktober 2010 verlaten en is de vrouw in de echtelijke woning blijven wonen met de kinderen van partijen. De man heeft altijd de hypotheekrente voldaan ter zake de echtelijke woning.
4.2.3.
Sinds 1 oktober 2010 is de man woonachtig in een huurwoning, staande en gelegen aan de [perceel 2] te ([postcode 2]) te [plaats] (hierna te noemen: de huurwoning). Op 1 mei 2011 heeft de man zich formeel uitgeschreven op het adres van de echtelijke woning.
4.3.
Bij beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 12 september 2011, welke beschikking op 14 december 2011 is ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand, is de echtscheiding uitgesproken.
4.4.
Bij voormelde beschikking van 12 september 2011 heeft de vrouw, bij uitsluiting van de man en voor de duur van zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (te weten 14 december 2011) toebedeeld gekregen het woonrecht en het gebruik van de echtelijke woning, alsmede de inboedel daarvan. De vrouw is in de beschikking verder veroordeeld tot betaling van een gebruiksvergoeding voor het gebruik van de echtelijke woning met ingang van datum inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Deze gebruiksvergoeding zal gelijk zijn aan 4% van de helft van de nog te realiseren overwaarde in verband met verkoop van de echtelijke woning op het moment dat partijen hun huwelijkse voorwaarden afwikkelen.
4.5.
Op 1 mei 2013 is de termijn van twee jaar verstreken waarin het voor de man mogelijk was om volledige hypotheekrenteaftrek ter zake de echtelijke woning te ontvangen.
4.6.
Bij beschikking van 30 december 2013 heeft de rechtbank Oost-Brabant als vervolg op voormelde beschikking van 12 september 2011 beslist over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, aldus dat zij de wijze van verdeling van de eenvoudige gemeenschap en de wijze van verrekening heeft gelast.
4.7.
De man heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:
de vrouw te verplichten om binnen twee weken na betekening van het vonnis van de rechtbank de echtelijke woning met het hare te verlaten en de sleutels ter zake aan de man ter hand te stellen, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag of gedeelte daarvan;
de vrouw te veroordelen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis in huur te aanvaarden de huurwoning tegen een maandelijkse huurprijs van € 1.100,- exclusief gas, water en elektriciteit, welke huurprijs door de man zal worden voldaan, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag of gedeelte daarvan;
de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.8.
De vrouw heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd:
primair de man te veroordelen aan de vrouw te voldoen als voorschot uit hoofde van de afwikkeling huwelijkse voorwaarden een bedrag ad € 250.000,- te voldoen binnen één maand na dagtekening van het vonnis van de rechtbank, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;
subsidiair de man te veroordelen aan de vrouw te voldoen als rentevergoeding uit hoofde van de afwikkeling huwelijkse voorwaarden een bedrag ad € 2.000,- per maand (4% over € 600.000.-) te voldoen, steeds voor de eerste van iedere maand bij vooruitbetaling, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;
- de man te veroordelen in de kosten van de procedure.
Voorts heeft de vrouw in voorwaardelijke reconventie gevorderd:
de man te veroordelen om aan de vrouw te voldoen een maandelijkse gebruiksvergoeding van 4% van de uiteindelijke netto-verkoopopbrengst van de echtelijke woning na aftrek van de hypotheek, althans de helft daarvan, zijnde het aandeel van de vrouw, evenals de vrouw hiertoe gehouden is geweest in de periode dat zij het voortgezet gebruik van deze woning had;
de man te veroordelen om aan de vrouw te voldoen het bruto equivalent van € 1.100,- netto ter zake de huurpenningen van een door de vrouw te kiezen en te huren woning in [plaats] met de verplichting van de man zich als hoofdelijk borg te stellen indien de verhuurder dit eist;
voor het geval de vrouw verplicht zou worden de huurwoning te gaan huren; de man te veroordelen aan de vrouw te betalen het bruto equivalent van € 1.100,- netto ter zake de huurpenningen voor de huurwoning alsmede haar helft van de hypotheekrente voor zijn rekening te nemen binnen de daarvoor door de Belastingdienst gestelde betalingstermijn in plaats van de vrouw.
4.9.
De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis:
in conventie:
de vorderingen van de man afgewezen;
de kosten van de procedure gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
in reconventie:
uitvoerbaar bij voorraad de man veroordeeld om aan de vrouw te betalen als voorschot op de nog vast te stellen verrekening uit hoofde van de afwikkeling huwelijkse voorwaarden een bedrag ad € 2.000.- per maand, steeds voor de eerste van iedere maand bij vooruitbetaling te voldoen met ingang van 1 augustus 2013;
de kosten van de procedure gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
het meer of anders gevorderde afgewezen.
4.10.
Beide partijen kunnen zich met het beroepen vonnis niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
4.11.
In hoger beroep zijn de volgende onderwerpen aan de orde gesteld:
woningruil (grief 1 in principaal appel);
voorschot op verdeling (grief 2 principaal appel, grief 1 tot en met 4).
Het hof zal deze geschilpunten hierna achtereenvolgens beoordelen.
4.12.
Woningruil (grief 1 van de man)
4.12.1.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de man die strekken tot, kort gezegd, woningruil (waarover rov. 4.7) afgewezen. Na afweging van de betrokken belangen, heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat deze belangenafweging (vooralsnog) in het voordeel van de vrouw dient uit te vallen nu de vrouw met de thans nog thuiswonende kinderen van partijen in de echtelijke woning woont en nog geen vervangende woonruimte heeft gevonden, terwijl de man wel over een vervangende huurwoning beschikt. Met betrekking tot het door de man aangevoerde belang om de onevenredig zware financiële belasting aan zijn zijde niet langer te laten voortduren, heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw, op de weg van de man had gelegen om de financiële gevolgen van de woningruil ook wat betreft de fiscale gevolgen inzichtelijk te maken.
4.12.2.
De man vordert alsnog toewijzing  van zijn vorderingen die strekken tot woningruil. Daartoe stelt de man in zijn eerste grief dat de fiscale gevolgen van de woningruil, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, wel degelijk door hem inzichtelijk zijn gemaakt. De man verwijst in dat verband naar een schriftelijke verklaring van zijn belastingadviseur waaruit blijkt in welke financiële positie de man is komen te verkeren sinds de hypotheekrenteaftrek voor de man op 1 mei 2013 is weggevallen. Verder stelt de man dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de man alleen in staat is om de in de echtscheidingsbeschikking opgenomen alimentatieverplichtingen na te komen wanneer hij de beschikking blijft behouden over de fiscale hypotheekrenteaftrekmogelijkheid.
4.12.3.
Het hof oordeelt als volgt.
Nu beide partijen het erover eens zijn dat de echtelijke woning zo spoedig mogelijk verkocht dient te worden en de vrouw onweersproken  heeft gesteld dat de man niet meer beschikt over de huurwoning (mva tevens incid. appel, pt. 19; laatstbedoelde stelling van de vrouw heeft de man niet gemotiveerd betwist in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel noch in zijn antwoordakte van 25 februari 2014) is de door de man gevorderde woningruil niet meer mogelijk. Dit leidt er naar het oordeel van het hof reeds toe dat de grief van de man reeds om die reden niet kan slagen. De conclusie is dan ook dat de eerste grief van de man faalt.
4.13.
Voorschot op de nog vast te stellen verrekening uit hoofde van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden (grief 2 van de man en grief 1 tot en met 4 van de vrouw)
4.13.1.
De voorzieningenrechter heeft de man veroordeeld om met ingang van 1 augustus 2013 aan de vrouw te betalen een bedrag van € 2.000,- per maand als voorschot op de nog vast te stellen verrekening uit hoofde van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.
Teneinde de vrouw in staat te stellen om in afwachting van de uiteindelijke verdeling in haar levensonderhoud (en deels dat van de kinderen) te voorzien, acht de voorzieningenrechter het door de vrouw subsidiair gevorderde voorschot van € 2.000,- per maand niet onredelijk nu de vrouw onbetwist heeft gesteld dat zij per 19 juni 2013 slechts over € 8.341,18 aan liquide middelen beschikt en voorts heeft gesteld dat de man minimaal over een resterend liquide vermogen beschikt van € 191.163,-.
4.13.2.
De man kan zich met deze veroordeling niet verenigen en hij vordert in zoverre vernietiging van het bestreden vonnis. De man stelt daartoe in zijn tweede grief dat de voorzieningenrechter een oordeel heeft gegeven dat als een “verkapt hoger beroep” beschouwd zou kunnen worden tegen de op 12 september 2011 gewezen echtscheidingsbeschikking; de voorzieningenrechter heeft de man immers een alimentatiebetalingsverplichting jegens de vrouw opgelegd, terwijl bij de echtscheidingsbeschikking van 12 september 2011 is bepaald dat de man jegens de vrouw geen draagkracht heeft. De man stelt dat dit in strijd is met artikel 236 Rv.
Voorts stelt de man dat de vrouw over voldoende liquide middelen moet beschikken nu zij in 2011 en 2012 een voorschot heeft ontvangen van: € 10.000,-; € 40.000,-; € 10.000,- en
€ 25.178,-.
4.13.3.
De vrouw betwist de stelling van de man. De vrouw heeft verzocht om een voorschot op de verrekening c.q. verdeling van het huwelijksvermogen van partijen. Dit heeft volgens de vrouw niets van doen met de draagkracht van de man waarover de rechtbank heeft geoordeeld in de echtscheidingsbeschikking van 12 september 2011. De man heeft het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook onjuist gekwalificeerd, aldus de vrouw.
In haar incidenteel appel stelt de vrouw – kort samengevat – dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft afgewezen haar primaire vordering tot veroordeling van de man om aan de vrouw een bedrag van € 250.000,- te voldoen als voorschot uit hoofde van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Anders dan de voorzieningenrechter is de vrouw van mening dat zij voldoende heeft aangetoond dat er feiten en omstandigheden waren die meebrachten dat er uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist was voor de vrouw. De man heeft de stelling van de vrouw betwist.
4.13.4.
Het hof overweegt als volgt. Uit de door de vrouw bij akte van 6 februari 2014, als productie 1 overgelegde beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 30 december 2013 blijkt dat de rechtbank inmiddels de wijze van verdeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschap heeft gelast, alsmede de wijze van verrekening. De man voert daartegen weliswaar aan, zo begrijpt het hof,  dat deze beschikking nog geen kracht van gewijsde heeft,  maar uit gegevens van de griffie van dit hof is gebleken dat de man noch de vrouw hoger beroep tegen deze beschikking hebben ingesteld bij het hof, waardoor deze beschikking, nu de beroepstermijn al geruime tijd is verstreken, onherroepelijk is geworden. Nu de wijze van verdeling en verrekening aldus definitief zijn vastgesteld en het hof niet gebleken is dat de man aan het kortgedingvonnis uitvoering heeft gegeven, door enig voorschot op de (toen) nog vast te stellen verdeling en verrekening aan de vrouw te betalen, hebben partijen, in zoverre, geen belang meer bij dit hoger beroep.
Feiten en omstandigheden die dit anders zouden kunnen maken, hebben partijen niet gesteld. De door partijen in dit verband aangevoerde grieven behoeven derhalve geen verdere bespreking.
4.14.
De proceskosten in hoger beroep zullen, nu partijen gewezen echtelieden zijn, aldus worden gecompenseerd dat elke partij de eigen kosten draagt.
5
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, W.Th.M. Raab en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juli 2014.