ECLI:NL:GHSHE:2013:5283
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.098.570/01
arrest van 12 november 2013
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. M.J.A. Verhagen te Eindhoven,
tegen
1
[de man],
wonende te [woonplaats],
2.
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat: mr. J.J.T. van Stiphout te Helmond,
10
Het tussenarrest van 9 april 2013
10.1.1.	Bij tussenarrest van 9 april 2013 heeft het hof overwogen
- ten aanzien van de
nieuwe
coniferenhaag:
dat deze in strijd met art. 5:42 BW is aangeplant en [geintimeerde 1] c.s. bij te zijner tijd te wijzen eindarrest zullen worden veroordeeld deze nieuwe haag in overeenstemming te brengen en te houden met het bepaalde in dit artikel;
- ten aanzien van de
oude
coniferenhaag:
dat [geintimeerde 1] c.s. worden toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de
oude
coniferenhaag reeds voor 27 september 1985 is aangeplant.
10.1.2.	Het hof heeft voorts aangegeven dat als [geintimeerde 1] c.s. in deze bewijslevering slagen, de vordering van [appellant] tot verwijdering van de oude coniferenhaag zal worden afgewezen.
Vervolgens zal in dit geval de subsidiaire grondslag van de vordering tot verwijdering van [appellant] aan de orde komen, gebaseerd op art. 5:37 BW.
10.1.3.	In r.o. 8.6.2 en 8.6.3 heeft het hof aangegeven wat zijn oordeel zal zijn, indien [geintimeerde 1] c.s. niet in de opgedragen bewijslevering slagen.
11
Het verdere verloop van de procedure
11.1.1.
In het kader van de hierboven genoemde bewijsopdracht hebben [geintimeerde 1] c.s. een akte houdende voorwaardelijk verzoek tot het houden van een rogatoire commissie alsmede opgave verhinderdata genomen. In deze akte hebben zij drie getuigen, waaronder getuige [getuige 1.], aangezegd. Vervolgens hebben zij slechts twee getuigen – waaronder niet [getuige 1.] – opgeroepen voor het getuigenverhoor. Geen van de beide getuigen is verschenen. [geintimeerde 1] c.s. hebben aangegeven dat zij na het sluiten van de enquête van beide getuigen schriftelijke verklaringen in het geding zullen brengen en verder afzien van het horen van deze getuigen.
11.1.2.
Ter gelegenheid van het (niet gehouden) getuigenverhoor hebben [geintimeerde 1] c.s. blijkens het proces-verbaal aangegeven dat de getuige [getuige 1.] in Frankrijk woonachtig is en heeft laten weten niet naar Nederland te willen komen om een verklaring af te leggen. Evenmin zou de getuige bereid zijn een nadere schriftelijke verklaring op te stellen. Derhalve verzocht de raadsman van [geintimeerde 1] c.s. om met betrekking tot het horen van deze getuige een rogatoire commissie in te stellen.
11.1.3.
De zaak is vervolgens verwezen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van [geintimeerde 1] c.s., waarin deze het verzoek nader kunnen toelichten (en de genoemde schriftelijke verklaringen van de niet verschenen getuigen kunnen voegen). Bij antwoordakte kon [appellant] op het verzoek reageren.
11.2.1
[geintimeerde 1] c.s. hebben een akte met producties genomen.
11.2.2.
Vervolgens hebben zij 2 luchtfoto’s ter griffie van het hof gedeponeerd, van welk depot op 23 juli 2013 een akte is opgemaakt.
11.2.3.
[appellant] heeft een antwoordakte genomen.
11.3.	Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
12
De verdere beoordeling
in de hoofdzaak
12.1.1.
In zijn antwoordakte, waarin [appellant] zijn reactie heeft gegeven op het verzoek van [geintimeerde 1] c.s. tot het instellen van een rogatoire commissie, heeft [appellant] het hof verzocht uit proceseconomische overwegingen, maar ook vanwege het kostenaspect, allereerst een beslissing te nemen ten aanzien van het beroep van [appellant] op art. 5:37 BW.
12.1.2.
Als gezegd, had het hof in zijn tussenarrest overwogen dat de beoordeling van deze subsidiaire grondslag van de vorderingen van [appellant] eerst aan de orde zou komen, als [geintimeerde 1] c.s. zouden zijn geslaagd in het bewijs, dat de vordering van [appellant] tot verwijdering van de oude coniferenhaag verjaard zou zijn.
12.1.3.
Met de thans bijgebrachte schriftelijke verklaringen is het opgedragen bewijs nog niet geleverd. Overgelegd zijn een brief van “Familie [familie]” van 14 juni 2013, waarin door deze familie wordt geschreven dat zij nimmer woonachtig is geweest aan de [straat] in [woonplaats] en zij verder niets kan verklaren.  Daarnaast is een verklaring overgelegd van [getuige 2.] van 18 juni 2013, die evenmin uit eigen wetenschap iets over de aanplant van de coniferenhaag kan verklaren. Tenslotte is er een e-mail van [getuige 1.]. Deze e-mail is aan het hof gezonden als bijlage bij een brief van de advocaat [NAAM][geintimeerde 1] c.s. over de door hem opgeroepen getuigen (met een kopie aan de wederpartij). Als zodanig bevindt genoemde e-mail zich wel in het correspondentiedossier van het hof, maar behoort deze niet tot de processtukken. [geintimeerde 1] c.s. kunnen de e-mail te zijner tijd nog inbrengen. Nu [geintimeerde 1] c.s. de tekst van deze e-mail echter integraal citeren in hun akte, overweegt het hof thans reeds dat deze e-mail volstrekt onvoldoende zal zijn om tot bewijs van de stellingen van [geintimeerde 1] c.s. bij te dragen, nu de daarin vervatte reactie van [getuige 1.] (“
de bewuste coniferenhaag is zeker voor augustus 1983 geplant! Mijn echtgenote heeft heden per toeval een foto gevonden!!!
”) op geen enkele wijze is onderbouwd en de genoemde foto evenmin is overgelegd. Ook de gedeponeerde luchtfoto’s leveren op zichzelf geen bewijs van de stellingen van [geintimeerde 1] c.s.
12.1.4.
Het bewijs is derhalve (nog) niet geleverd en het hof zal daarom het, thans onvoorwaardelijke, verzoek beoordelen om een rogatoire commissie ten aanzien van deze bewijsopdracht in te stellen. Met [appellant] acht het hof het, gezien de met het horen van een getuige in het buitenland gemoeide kosten en tijd, dienstig om thans reeds een oordeel over de subsidiaire grondslag te geven.
12.2.1.
Ter ondersteuning van zijn (subsidiaire) beroep op art. 5: 37 BW heeft [appellant] aangevoerd dat de hoge (oude) coniferenhaag van [geintimeerde 1] c.s. hem overlast bezorgt, doordat licht in zijn woning wordt ontnomen. [appellant] stelt dat
deze
onrechtmatige hinder eerst in oktober 2005 een aanvang heeft genomen, toen de coniferenhaag een zodanige hoogte bereikte, dat de lichtinval in zijn woning werd gehinderd (mvg blz. 15) en deze vordering nog niet is verjaard. [geintimeerde 1] c.s. hebben in hun memorie van antwoord niet ontkend dat deze vordering in ieder geval niet is verjaard. Het hof gaat daar derhalve met partijen vanuit.
12.2.2.
[appellant] heeft zijn vordering nader toegelicht met een verwijzing naar het proces-verbaal van descente, waarin de rechtbank constateerde dat het met de belendende coniferenhaag “vrij donker” was in de woning van [appellant]. Sindsdien is de haag alleen nog maar gegroeid, aldus [appellant].
12.2.3.
In de conclusie van antwoord nrs 37 t/m 41 (herhaald in de memorie van antwoord sub 6.5) hebben [geintimeerde 1] c.s. aangevoerd dat door [appellant] nergens wordt gesteld dat de hinder die [appellant] stelt te ondervinden, zijdens [geintimeerde 1] c.s. onrechtmatig is. In het bijzonder wijzen [geintimeerde 1] c.s. daarbij op het feit dat [appellant] zelf zijn woning op deze afstand van de toen reeds bestaande haag heeft geplaatst en aldus heeft bijgedragen aan de ondervonden hinder; dat slechts zoninval wordt weggenomen als de zon ondergaat, nu de haag vanuit de woning van [appellant] in westelijke richting gesitueerd is, het bouwbesluit vermeldt dat er voldoende lichttoetreding is en in de omgeving zeer veel hoge bomen en heggen staan. Door [appellant] is gezien deze gemotiveerde betwisting door [geintimeerde 1] c.s. onvoldoende gesteld ter onderbouwing van zijn verwijt dat er sprake is van
onrechtmatige
hinder. Het hof komt derhalve niet aan een bewijsopdracht in deze toe. Indien het hof – omdat [geintimeerde 1] c.s. zouden slagen in het hen opgedragen bewijs – aan deze subsidiaire grondslag toekomt, zal deze worden afgewezen.
12.2.4.
Ten aanzien van de subsidiaire vordering (tot inkorting van de oude haag tot de maximale hoogte van de schutting) heeft te gelden dat deze blijkens haar formulering en inhoud (gelijk de primaire vordering ) is gebaseerd op art. 5:42 BW. Deze vordering zal gelijk de primaire vordering in het thans behandelde geval, verjaard zijn.
in het incident
12.3.1.
[geintimeerde 1] c.s. hebben in hun akte na (niet gehouden) getuigenverhoor gesteld dat voor zover het hof mocht oordelen dat zij nog niet zouden zijn geslaagd in de opgedragen bewijslevering, zij persisteren bij hun gedane verzoek tot het houden van een rogatoire commissie. Als gezegd is het hof van oordeel dat [geintimeerde 1] c.s. het verlangde bewijs (nog) niet geleverd hebben.
12.3.2.
[geintimeerde 1] c.s. verzoeken om op de voet van artikel 176 Rv een rogatoire commissie in te stellen om [getuige 1.], woonachtig te Frankrijk, te horen. Van deze getuige zijn het hof  verder geen exacte adresgegevens bekend. Deze getuige antwoordt niet op verdere e-mails van de raadsman van [geintimeerde 1] c.s., waaruit [geintimeerde 1] c.s. afleiden dat hij niet bereid is naar Nederland te komen. [appellant] heeft hierop aangegeven dat er volgens hem geen reëel zicht is dat [getuige 1.] een verklaring zal afleggen. Het honoreren van het verzoek zal het verdere verloop van de procedure frustreren, aldus [appellant]. Daarnaast is het verzoek volgens [appellant] te laat gedaan.
12.4.1.
Het hof oordeelt als volgt. Het verzoek van [geintimeerde 1] c.s. moet - gegeven de sinds 1 januari 2004 van kracht geworden Verordening (EG) nr. 1206 /2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken, hierna te noemen EG-Bewijsverordening, - worden begrepen als een verzoek uitvoering te geven aan de in genoemde verordening geregelde mogelijkheid de bevoegde Franse rechter te verzoeken getuigen te doen horen. Ingevolge HvJ EU 6 september 2012 , C-170/11 inzake Lippens (LJN: BX7408), rechtsoverweging 28, dient een verzoek getuigen te doen horen in een andere lidstaat als bedoeld in artikel 1 lid 3 EG-Bewijsverordening te geschieden met inachtneming van de EG-Bewijsverordening. Nederland en Frankrijk zijn beide lidstaten als in artikel 1 lid 3 EG-Bewijsverordening bedoeld.
12.4.2.
Anders dan [appellant] stelt, is dit verzoek naar het oordeel van het hof door [geintimeerde 1] c.s. niet te laat gedaan. Het verzoek is echter (nog) niet toewijsbaar, op grond van het navolgende.
12.4.3.	Als grondregel van procesrecht geldt dat getuigen gehoord worden door de rechter voor wie de desbetreffende procedure aanhangig is, zodat het oordeel over het getuigenbewijs rust bij de rechter die de getuigen hoorde. Een rogatoire commissie in het buitenland als hierboven omschreven vormt een uitzondering op die regel.
12.4.4.
In de onderhavige procedure hebben [geintimeerde 1] c.s. de te horen getuige [getuige 1.]  aangezegd (bij akte).
Ingevolge het bepaalde in art. 170 Rv dient de belanghebbende partij de getuigen ten minste een week voor het verhoor bij exploot of aangetekende brief op te roepen. De oproeping maakt onder meer melding van de feiten waaromtrent bewijs moet worden geleverd en van de gevolgen, verbonden aan het niet verschijnen ter terechtzitting. Het hof constateert dat nergens uit blijkt dat getuige [getuige 1.] (bij aangetekende brief of per exploot) is opgeroepen om als getuige te verschijnen. Nergens blijkt ook uit dat de getuige is medegedeeld dat hij recht heeft op schadeloosstelling ter zake van reis-, verblijfskosten en eventuele inkomstenderving.
12.4.5.
Slechts uit zijn stilzwijgen na door de raadsman van [geintimeerde 1] c.s. verzonden e-mails wordt door [geintimeerde 1] c.s. kennelijk afgeleid dat de getuige niet bereid is te verschijnen, noch een schriftelijke verklaring wil afleggen. Deze conclusie kan naar het oordeel van het hof thans nog niet getrokken worden. Dit betekent dat [getuige 1.] zal moeten worden opgeroepen om voor het hof te verschijnen teneinde gehoord te worden als getuige, met inachtneming van het hiervoren vermelde.
12.4.6.
Indien [getuige 1.], na te zijn opgeroepen bij zodanig exploot, niet in staat of bereid mocht zijn vrijwillig voor de raadsheer-commissaris bij dit hof te verschijnen, dient het hof duidelijk te worden gemaakt dat en waarom dit het geval is. Het hof zal dan alsnog oordelen over het verzoek van [geintimeerde 1] c.s. [getuige 1.] in Frankrijk te laten horen.
12.4.7.
Het hof wijst in dit verband thans reeds op het volgende.
Ingevolge artikel 12a van de Wet van 26 mei 2004, Staatsblad 2004, 258, tot uitvoering van de EG-Bewijsverordening, als gewijzigd bij Wet van 8 september 2005, Staatsblad 2005, 455, hierna de Uitvoeringswet EG-Bewijsverordening, kan het hof bepalen welke der partijen zorg draagt voor en de kosten betaalt van een door een beëdigd vertaler vervaardigde vertaling van de relevante stukken in een door de lidstaat van het aangezochte gerecht aanvaarde taal.
Uit de hierboven genoemde handleiding blijkt dat in het kader van art. 5 EG-Bewijsverordening (‘talen’) juncto art. 22 onder 4 EG-Bewijsverordening door Frankrijk is verklaard dat voor onder meer verzoeken gericht aan een Frans gerecht alleen de Franse taal kan worden gebruikt.
Indien het hof het verzoek van [geintimeerde 1] c.s. zal toestaan, zal het hof op de voet van art. 12a Uitvoeringswet EG-Bewijsverordening bepalen dat [geintimeerde 1] c.s. niet alleen voor de benodigde vertalingen dienen zorg te dragen maar ook de kosten van vertaling dienen te betalen als meest gerede partij in het kader van het aan het Franse gerecht te richten verzoek.
12.5.
Iedere verdere beslissing in het incident zal worden aangehouden.
in de hoofdzaak:
12.6.1.
De zaak zal in verband met het hierboven in r.o. 12.4.3. en volgende overwogene naar de rol worden verwezen voor opgave verhinderdata ten behoeve van het verhoor van getuige [getuige 1.].
13
De beoordeling
Het hof:
in het incident
houdt iedere verdere beslissing aan;
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rol van 31 december 2013 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geintimeerde 1] c.s. tenminste zeven dagen voor het verhoor de naam en woonplaats van de te horen getuige zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en L.R. van Harinxma thoe Slooten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 november 2013.