ECLI:NL:RBOVE:2015:2046
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/169117 / KG ZA 15-91
Vonnis in kort geding van 23 april 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser] VASTGOED B.V.
,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Elburg,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mr. T.C.C.J. Schonis
en mr. H.J.A. van der Meer te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BORGVAST B.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende te Veenendaal,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMERSBEDRIJF [gedaagde 1] B.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende te Staphorst,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1] BEHEER B.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende te Staphorst,
4.
[gedaagde 2]
,
wonende te Staphorst,
5.
[gedaagde 3]
,
wonende te Staphorst,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. H.R. Verschuur te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiser] Vastgoed en Borgvast c.s. (dan wel Borgvast, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3]) genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaardingen met productie 1 t/m 10 en 12 t/m 15;
de brief van [eiser] Vastgoed van 2 april 2015 met productie 11;
de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie met productie A t/m T;
het faxbericht van Borgvast c.s. van 7 april 2015 met productie U;
de mondelinge behandeling op 9 april 2015;
de pleitnota van [eiser] Vastgoed;
de pleitnota van Borgvast c.s.;
het faxbericht van Borgvast c.s. van 14 april 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] Vastgoed is een belegger in vastgoed. Borgvast is een projectontwikkelaar. [gedaagde 1] is een aannemersbedrijf. [gedaagde 2] is eigenaar van de (onbezwaarde) percelen kadastraal bekend gemeente Staphorst, [kadastrale gegevens 1], plaatselijk bekend [adres 1] (groot 34 are en 77 centiare), en [kadastrale gegevens 2], plaatselijk bekend [adres 2] (groot 6 are en 82 centiare) (hierna: de percelen). [gedaagde 2] is gehuwd met [gedaagde 3].
2.2.
Op 16 april 2012 hebben [gedaagde 2] en Borgvast een koopovereenkomst ter zake van de percelen gesloten. Borgvast beoogt op de percelen een bouwwerk, bestaande uit 7 woonappartementen met op de begane grond bedrijfsruimte (ca. 1800 m2), te doen realiseren (hierna: het project). Het gebouw zal reeds voor aanvang van de bouw, althans voor de (notariële) levering, worden gesplitst in appartementsrechten. De bedrijfsruimte zal onder meer geschikt worden gemaakt voor de exploitatie van een supermarkt, die thans elders in de gemeente Staphorst is gevestigd (Aldi), en zal in de splitsing een afzonderlijk appartementsrecht worden. [gedaagde 1] is de aannemer die het project gaat uitvoeren.
2.3.
In juni 2014 hebben Borgvast en Aldi Vastgoed BV een huurovereenkomst gesloten. Deze huurovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Het gehuurde, bestemming
1.1
Verhuurder (Borgvast, toevoeging voorzieningenrechter) verhuurt aan huurder (Aldi Vastgoed BV, toevoeging voorzieningenrechter) en huurder huurt van verhuurder de bedrijfsruimte, hierna 'het gehuurde' genoemd,
omvattende ca. 1.358 m2 winkelruimte
gelegen
op de begane grond, plaatselijk bekend als De Horst, Boslaan nr; n.t.b. in STAPHORST
(…).
1.3
Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als
winkelruimte voor de exploitatie van een Aldi vestiging
.
Duur, verlenging en opzegging
3.1
Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van
10
jaar, ingaande op
de datum van bouwkundige oplevering
en lopende tot en met
10 jaar na bouwkundige oplevering
.
2.4.
Aan gemelde huurovereenkomst zijn onder meer de 'Aanvullingen ROZ contract huurovereenkomst winkelruimte uitgave 15 augustus 2008 met bijbehorende Algemene Bepalingen, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank Den Haag op 25 augustus 2008 onder nummer 68/2008' gehecht. Artikel 16 van deze aanvullingen luidt als volgt:
Huurder en verhuurder delen de wens de casco oplevering van het object van verhuurder zo snel mogelijk plaats te laten vinden. Indien het gehuurde niet opgeleverd kan worden op uiterlijk 1-10-2016 dan staat het huurder vrij deze overeenkomst te ontbinden, tenzij de bouwwerkzaamheden in een afrondende fase zijn (minimale voorwaarde hierbij is dat het dak van het gehuurde reeds geplaatst is). Mocht huurder hiertoe in dat geval over wensen te gaan, dan geldt artikel 9.4 van de huurovereenkomst en wordt deze overeenkomst geacht nooit bestaan te hebben en blijft de nu reeds bestaande overeenkomst tussen huurder en de heer [naam 2] met betrekking tot [adres 3] onverminderd van kracht. (…).
2.5.
In september 2014 is Borgvast met [eiser] Vastgoed in onderhandeling getreden met als doel een koop- aannemingsovereenkomst (hierna: KAO) ter zake van de in rechtsoverweging 2.2, laatste regel, bedoelde appartementsrecht te sluiten. Namens Borgvast en [eiser] Vastgoed zijn de onderhandelingen gevoerd door [naam 1] (medewerker/adjunct-directeur en zoon van [naam 2]/aandeelhouder van Borgvast) en [naam 5] (directeur/bestuurder) respectievelijk C. [eiser] (adjunct-directeur). Later zijn ook [naam 7] en [naam 4] van [gedaagde 1] bij deze onderhandelingen betrokken.
2.6.
Op 20 oktober 2014 hebben [naam 1], [naam 5] en [eiser] het eerste overleg gehad. Bij e-mail van 22 oktober 2014 heeft [naam 5] een korte samenvatting van dit overleg aan [eiser] doen toekomen.
2.7.
Bij e-mail van 3 november 2014 – met daarbij gevoegd een concept KAO – heeft [naam 1] onder meer het volgende aan [eiser] meegedeeld:
(…)
Tijdens het gesprek afgelopen donderdag bij ons op kantoor heb je aangegeven, dat jouw aandeelhouder akkoord gaat met de koopprijs ad € 2.3 mln. excl. BTW op basis van een koop- en aannemingsovereenkomst en tevens dat het wat hem betreft akkoord is om de grondtermijn te bepalen op een bedrag van € 1.538.570 exclusief BTW.
Dit betekent, dat we overeenstemming hebben bereikt, doch dat er nog één aspect enige aandacht behoeft. Dit betreft de zekerheid, dat na oplevering van de winkelruimte Aldi deze winkelruimte daadwerkelijk zal huren. Immers bepaalt dit huurcontract met Aldi de waarde van de belegging en niet de winkelruimte zelf.
2.8.
Bij e-mail van 12 november 2014 om 13:43 uur heeft [naam 1] het volgende aan [eiser] meegedeeld:
Wij hebben elkaar afgelopen vrijdag telefonisch gesproken over de concept koopovereenkomst van de supermarkt in Staphorst.
Als ik je goed begrepen heb rest ons alleen nog een oplossing te vinden voor de datum van 1 oktober 2016.
Mochten er nog andere opmerkingen zijn verneem ik dat graag.
Komende maandag hebben we een afspraak ingepland met de aannemer om o.a. het punt van deze datum te bespreken. Idealiter nemen we in dat gesprek onze gezamenlijke suggesties mee.
Graag ontvangen we daartoe je opmerkingen op de koopovereenkomst.
2.9.
Bij e-mail van 12 november 2014 om 16:38 uur heeft [eiser] het volgende geantwoord:
(…)
Op dit moment zitten we mijns inziens in de onderhandelingsfase, aan het einde daarvan zal ik een allesomvattend voorstel bij de Algemene Vergadering van Aandeelhouders indienen die vervolgens een besluit zal nemen.
In onze onderhandelingsfase hebben we op hoofdlijnen de volgende uitgangspunten besproken:
(…).
Wij gaan uit van de volgende ontbindende voorwaarden:
- (…);
- (…);
-
Zekerheid/bankgarantie tot het moment van ingebruikname/oplevering supermarkt;
Eén en ander dient nader te worden uitgewerkt in een koop- en aannemingsovereenkomst
Bovengenoemde uitgangspunten zoals besproken, onder voorbehoud van goedkeuring Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [eiser] Vastgoed BV.
De AVA zal dus pas goedkeuring verlenen zodra de nodige overeenkomsten volledig zijn uitgewerkt. In ons laatste overleg hebben we gesproken over de zekerheid die Borgvast kan verstrekken vanaf het moment dat de grond wordt geleverd tot aan de opening van de winkel. We hebben diverse opties besproken maar zijn daarbij nog niet tot een oplossing gekomen die voor ons acceptabel is.
Mijn voorstel is dat we even pas op de plaats te maken en uiterlijk over 14 dagen uitsluitsel geven over het vervolg alvorens we de verder overeenkomsten gaan uitwerken.
2.10.
Bij e-mail van 13 november 2014 heeft [naam 1] onder andere als volgt gereageerd:
(…)
Voorts hebben we naar onze mening over de koopprijs, termijnen e.a. (zie ook het mailbericht van Borgvast d.d. 3 november jl.) overeenstemming bereikt en heeft de aandeelhouder van [eiser] Vastgoed daarmee al ingestemd.
(…)
Om die reden verbaast het ons, dat wat betreft de uitgangspunten, zoals jij die hieronder in jouw mailbericht benoemt, nog een voorbehoud wordt gemaakt voor goedkeuring Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [eiser] Vastgoed BV. Wij begrepen immers van jou, dat de aandeelhouder hiervoor reeds akkoord heeft gegeven. Er is toch overeenstemming wat betreft koopprijs, termijnen enz.?
Wel dienen we het aspect met betrekking tot het aangaan van de huurovereenkomst met Aldi en de ontbindingsmogelijkheid die daarin zit op te lossen en ben je ook duidelijk geweest, dat de aandeelhouder van [eiser] Vastgoed hier zekerheid over wenst. We hebben daarbij inderdaad gesproken over oplossingsrichtingen en het is juist, dat wij daarbij tijdens ons laatste gesprek in Veenendaal nog niet tot een oplossing zijn gekomen die voor beide partijen acceptabel is. Afgelopen vrijdag hebben we telefonisch nog 2 mogelijke manieren benoemd waarop we met het punt van de Aldi om zouden kunnen gaan.
(…)
2.11.
Op 20 november 2014 hebben [naam 1], [naam 5] en [eiser] opnieuw overleg gehad. Bij e-mail van 24 november 2014 heeft [naam 1] een samenvatting van dit gesprek aan [eiser] doen toekomen. Daarin staat onder meer het volgende:
Bijgaand stuur ik je volledigheidshalve een samenvatting van hetgeen wij naar onze mening hebben besproken tijdens ons overleg van donderdag 20 november jl. inzake de nieuwbouw winkelruimte van Aldi in het project te Staphorst. Ik stuur je dit aangezien wij een en ander vandaag zullen bespreken met [naam 2]. Wij zullen dat doen aan de hand van onderstaande opmerkingen. Mocht jij hier nog iets aan willen toevoegen of wijzigen, verneem ik dat uiteraard graag.
(…).
Dit heeft uiteindelijk tot een voorstel van jullie zijde geleid voor een oplossing die op het volgende neerkomt.
(…) Daarbij nemen jullie dan wel een risico, zoals je ons hebt gemeld, maar betreft dit een beheersbaar risico, aangezien het weliswaar een niet verhuurde winkelruimte betreft, maar nog steeds wel de bestemming supermarkt heeft. In dat geval kunnen jullie het altijd nog aan een andere supermarktorganisatie verhuren.
Voorts heb je ons aangegeven, dat jullie niet willen uitgaan van de Woningborggarantie en derhalve een eigen aannemingsovereenkomst opstellen. Voor jullie is veel meer van belang, dat er een rechtstreeks contract wordt gesloten mbt de betreffende winkelruimte tussen de aannemer [gedaagde 1] en jullie.
Resumerend betekent dit naar onze mening het volgende:
(…)
-
De koop, bouw en levering geschiedt op basis van een contract rechtstreeks tussen [eiser] en de aannemer [gedaagde 1].
(…).
2.12.
Op 27 november 2014 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarbij ook de heer [naam 7] en de heer [naam 4] aanwezig waren. Bij e-mail van 28 november 2014 heeft [naam 1] dit gesprek bevestigd.
2.13.
Bij e-mail van 9 december 2014 heeft [eiser] aan [naam 1] en [naam 5] medegedeeld dat [eiser] Vastgoed toch de voorkeur geeft aan een koop-aannemingsovereenkomst onder Woningborggarantie.
2.14.
Op 2 januari 2015 heeft [naam 5] aan [eiser] Vastgoed onder meer geschreven:
Tijdens het laatste overleg, dat ik met je heb gehad, begreep ik dat jullie in tegenstelling tot wat jullie eerst hebben aangegeven nu toch wensen te kopen onder de werking van een Woningborggarantie. Daarnaast hebben jullie nog een aantal nadere garanties gevraagd, die door [naam 7] in totaal als een te zware belasting worden beoordeeld. Dit heeft er uiteraard mee te maken, dat het aanvankelijke uitgangspunt een koop op basis van een koop- en aannemingsovereenkomst betreft. Om die reden hebben wij onlangs met [gedaagde 1] besproken of het toch niet wenselijker is om gezien de te stellen waarborgen en garanties uit te gaan van een turn-key levering. In dat geval zal een koop en de onderliggende voorwaarden er anders uit komen te zien.
2.15.
[eiser] heeft daarop geantwoord bij e-mail van 9 januari 2015. Dit bericht luidt onder meer:
(…) Daarbij is ook al overleg geweest met Woningborg over de voorwaarden die van belang zijn om Woningborggarantie te verkrijgen. Wij zijn ook van mening dat een turn-key koopovereenkomst met termijnenschema de beste contractsvorm is. (…)
2.16.
Op 13 januari 2015 heeft de advocaat [NAAM][eiser] Vastgoed onder meer meegedeeld dat [eiser] Vastgoed toch de voorkeur geeft aan een koop- aannemingsovereenkomst.
2.17.
Bij e-mail van 12 februari 2015 heeft [eiser] voorgesteld de afspraken zoals besproken op 20 november 2014 op korte termijn vast te leggen en voor zover nodig verder uit te werken.
2.18.
Op 18 februari 2015 heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat partijen ter zake van de aankoop van de winkelruimte op 20 november 2014 ‘op essentiële punten afspraken finaal’ en zonder voorbehoud hebben gemaakt. Volgens [eiser] Vastgoed staat het Borgvast niet vrij de onderhandelingen plotseling af te breken en heeft zij voorgesteld direct een bespreking te plannen om de laatste punten in de conceptovereenkomsten te bespreken/af te ronden.
2.19.
Bij e-mail van 19 februari 2015 heeft [naam 5] betwist dat de door [eiser] Vastgoed gestelde overeenstemming is bereikt. Daarbij heeft [naam 5] voorts meegedeeld dat het [eiser] Vastgoed vrij staat om de onderhandelingen voort te zetten, mits zij schriftelijk heeft ingestemd met de door Borgvast aangegeven randvoorwaarden. Voldoet [eiser] Vastgoed hieraan niet, dan acht Borgvast zich vrij om een overeenkomst met een derde te sluiten.
2.20.
Op 5 maart 2015 heeft [eiser] Vastgoed uit hoofde van de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 4 maart 2015 ten laste van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] conservatoir beslag tot levering op de percelen laten leggen.
Op 14 april 2015 heeft mr. H.R. Verschuur bevestigd dat voormeld beslag is doorgehaald.
3
Het geschil in conventie
3.1.
[eiser] Vastgoed vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
a. a) Borgvast per de datum van dit vonnis zal veroordelen tot nakoming van de KAO, waarvan de inhoud is vastgelegd in de als productie 11 overgelegde schriftelijke overeenkomst, op straffe van een aan [eiser] Vastgoed te verbeuren dwangsom van
€ 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro) per dag dat zij niet tijdig aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 750.000,00 (zegge: zevenhonderdvijftigduizend euro);
en
b) Borgvast zal gebieden de als productie 11 overgelegde KAO uiterlijk binnen één week na dagtekening van dit vonnis rechtsgeldig ondertekend aan [eiser] Vastgoed te verschaffen, op straffe van een aan [eiser] Vastgoed te verbeuren dwangsom van
€ 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro) per dag dat zij niet tijdig aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 750.000,00 (zegge: zevenhonderdvijftigduizend euro);
Subsidiair
( i) Borgvast zal gebieden één week na betekening van dit vonnis de onderhandelingen met [eiser] Vastgoed voort te zetten en binnen één maand na betekening van dit vonnis de onderhandelingen af te ronden, waarbij gelet op de reeds bereikte overeenstemming, zoals vastgelegd in de als productie 11 overgelegde schriftelijke overeenkomst, nog slechts leemten mogen worden aangevuld en technische uitwerking mag plaatsvinden op voet van de aard van de te sluiten overeenkomst, de wet, de gewoonte en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid, op straffe van een aan [eiser] Vastgoed te verbeuren dwangsom van
€ 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro) per dag dat zij niet tijdig aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 750.000,00 (zegge: zevenhonderdvijftigduizend euro);
(ii) Borgvast zal verbieden om, zodra zij de percelen in eigendom heeft verkregen, de percelen, althans de supermarkt, over te dragen aan enige derde partij, anders dan [eiser] Vastgoed, op straffe van een aan [eiser] Vastgoed te verbeuren dwangsom van
€ 2.300.000,00 die verbeurt bij overtreding van dit verbod;
(iii) Borgvast zal verbieden om een KAO ter zake van de supermarkt met een derde, anders dan [eiser] Vastgoed, aan te gaan of daarover te onderhandelen, op straffe van een aan [eiser] Vastgoed te verbeuren dwangsom van € 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro) per dag vanaf de dag dat zij dit verbod overtreedt, met een maximum van
€ 750.000,00 (zegge: zevenhonderdvijftigduizend euro);
(iv) [gedaagde 1] zal verbieden om een KAO ter zake van de supermarkt met een derde, anders dan [eiser] Vastgoed, aan te gaan of daarover te onderhandelen, op straffe van een aan [eiser] Vastgoed te verbeuren dwangsom van € 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro) per dag vanaf de dag dat zij dit verbod overtreedt en blijft overtreden, met een maximum van € 750.000,00 (zegge: zevenhonderdvijftigduizend euro);
( v) [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ieder, hoofdelijk, zal verbieden de percelen over te dragen aan enige derde partij, behoudens aan Borgvast of [eiser] Vastgoed ter voldoening aan haar leveringsverplichting aan Borgvast, zolang niet in een onherroepelijk vonnis in een bodemprocedure is vastgesteld dat [eiser] Vastgoed geen recht heeft op levering van (een gedeelte van) de percelen, althans zo lang als de voorzieningenrechter dat geraden acht, op straffe van een aan [eiser] Vastgoed te verbeuren dwangsom van € 2.300.000,00 die verbeurt bij overtreding van dit verbod;
(vi) Borgvast, [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 1] ieder, hoofdelijk, zal veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede de beslagkosten ad € 357,43 en de nakosten ad € 131,00 en in geval van betekening van dit vonnis te vermeerderen met € 68,00 voor iedere betekening die plaatsvindt, alles vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het betreffende bedrag vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der voldoening.
3.2.
Borgvast c.s. voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
Borgvast c.s. vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Namens [gedaagde 2]:
[eiser] Vastgoed zal gebieden de ten laste van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gelegde beslagen op de percelen op te heffen binnen twee kalenderdagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 voor elke dag dat [eiser] Vastgoed hiermee in overtreding is, met een maximum van € 10.000.000,00; en
[eiser] Vastgoed zal verbieden de voortgang van het project te frustreren, op welke wijze dan ook, in het bijzonder door het leggen van beslagen ten laste van Borgvast c.s., op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag dat de voortgang wordt gefrustreerd, met een maximum van € 5.000.000,00, onverminderd het recht van [gedaagde 2] om meerdere of nadere schade te claimen;
Namens Borgvast:
[eiser] Vastgoed zal verbieden de voortgang van het project te frustreren, in het bijzonder door het leggen van beslagen ten laste van Borgvast c.s., op welke wijze dan ook, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag dat de voortgang wordt gefrustreerd, met een maximum van € 5.000.000,00, onverminderd het recht van Borgvast om meerdere of nadere schade te claimen.
Namens [gedaagde 1]:
[eiser] Vastgoed zal verbieden de voortgang van het project te frustreren, in het bijzonder door het leggen van beslagen ten laste van Borgvast c.s., op welke wijze dan ook, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag dat de voortgang wordt gefrustreerd, met een maximum van € 5.000.000,00, onverminderd het recht van [gedaagde 1] om meerdere of nadere schade te claimen.
4.2.
[eiser] Vastgoed voert gemotiveerd verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
Anders dan Borgvast c.s. betoogt, heeft [eiser] Vastgoed voldoende aannemelijk gemaakt dat zij bij haar vorderingen een spoedeisend belang heeft. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat tussen partijen niet in geschil is dat de bouw van de supermarkt, gelet op de tussen Borgvast en Aldi Vastgoed BV overeengekomen uiterste opleverdatum van 1 oktober 2016 (zie rechtsoverweging 2.4), op korte termijn een aanvang moet nemen en dat de voortgang van het project, door de impasse waarin partijen thans verkeren, gevaar loopt. Anders dan Borgvast c.s. meent, leidt het gegeven dat [eiser] Vastgoed zich eerst op 12 dan wel 18 februari 2015 op het standpunt heeft gesteld dat zij met Borgvast op 20 november 2014 overeenstemming heeft bereikt en dat zij vervolgens op 18 maart 2015 de dagvaardingen heeft uitgebracht, er niet toe dat zij thans geen spoedeisend belang bij het gevorderde kan hebben. Partijen zijn vanaf 20 november 2014 immers met elkaar in overleg gebleven.
Primair: veroordeling tot nakoming KAO
5.2.
[eiser] Vastgoed stelt dat tussen haar en Borgvast een rechtsgeldige overeenkomst (KAO) tot stand is gekomen, zoals deze in productie 11 is neergelegd. Daartoe voert [eiser] Vastgoed aan dat op 20 november 2014 over de essentialia van de KAO overeenstemming is bereikt, zodat reeds op grond daarvan een overeenkomst tot stand is gekomen. [eiser] Vastgoed baseert zich daarbij op de e-mails van [naam 1] van 3 november 2014 en 24 november 2014. Volgens [eiser] Vastgoed is tussen haar en Borgvast ook over de overige voorwaarden van de KAO overeenstemming bereikt, in het bijzonder ten aanzien van de leveringsdatum en de door haar gewenste zekerheid in verband met de hiervoor in rechtsoverweging 2.4 geciteerde ontbindende voorwaarde ten behoeve van Aldi Vastgoed BV in de huurovereenkomst. Voor zover moet worden aangenomen dat op ondergeschikte punten van de KAO geen (perfecte) overeenstemming is bereikt, moet volgens [eiser] Vastgoed de reeds wel bereikte overeenstemming worden geacht te zijn aangevuld op grond van de wet, gewoonte of de redelijkheid en billijkheid, zoals is opgenomen in de KAO overgelegd als productie 11.
5.3.
Borgvast c.s. betwist dat tussen Borgvast en [eiser] Vastgoed een overeenkomst tot stand is gekomen. Volgens Borgvast c.s. kan uit de e-mail van [naam 1] van 3 november 2014 weliswaar worden afgeleid dat overeenstemming was bereikt met betrekking tot de prijs, maar ook dat nog één aspect aandacht behoefde, namelijk de zekerheid dat na oplevering Aldi deze winkelruimte daadwerkelijk gaat huren. Volgens Borgvast c.s. is het daarna [eiser] zelf geweest die plotseling hard op de rem trapt in de onderhandelingen door in zijn e-mail van 12 november 2014 onder meer te vermelden dat partijen nog in de onderhandelingsfase verkeren en dat er toestemming is vereist van de algemene vergadering van aandeelhouders van [eiser] Vastgoed (hierna: de AVA). Tijdens het daarop volgende gesprek op 20 november 2014 is evenmin overeenstemming bereikt. Zo dienden [naam 2] en [gedaagde 1] hun instemming nog te geven, was de koopaannemingsovereenkomst van tafel, omdat [eiser] Vastgoed niet wilde bouwen onder Woningborggarantie en is op 20 november 2014 afgesproken dat [eiser] Vastgoed rechtstreeks met [gedaagde 1] zou contracteren.
5.4.
Gelet op hetgeen door partijen naar voren is gebracht en aannemelijk is geworden is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat tussen Borgvast en [eiser] Vastgoed geen bindende en rechtens afdwingbare overeenkomst tot stand is gekomen. Weliswaar waren Borgvast en [eiser] Vastgoed elkaar op 3 november 2014 dicht genaderd, maar tevens staat vast dat het aspect van zekerheid met betrekking tot de huurovereenkomst met Aldi nog bespreking behoefde. Niet in geschil is dat dit aspect van aanzienlijk belang was omdat het huurcontract met Aldi de waarde van de belegging bepaalt en niet de winkelruimte zelf. Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie kan verder worden afgeleid dat geen van partijen zich op het standpunt heeft gesteld, dan wel in de veronderstelling verkeerde dat er op 3 november 2014 reeds sprake was van een overeenkomst. Vervolgens is het [eiser] Vastgoed geweest die in haar e-mail van 12 november 2014 het voorbehoud van goedkeuring van de AVA naar voren heeft gebracht en daarbij heeft opgemerkt dat de AVA pas goedkeuring zal verlenen zodra de nodige overeenkomsten volledig zijn uitgewerkt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter werd daarmee duidelijk dat alleen sprake zou zijn van een bindende overeenkomst indien er een uitgewerkte overeenkomst zou worden goedgekeurd door de AVA. Tijdens het gesprek op 20 november 2014 is vervolgens weliswaar het voormelde aspect (terzake de zekerheid met betrekking tot de huurovereenkomst) dat op 3 november 2014 nog bespreking behoefde, ingevuld, maar is ook, zoals blijkt uit de e-mail van [naam 1] van 24 november 2014, door [eiser] Vastgoed aangegeven dat zij niet langer een overeenkomst wilde met toepassing van de zogenaamde Woningborggarantieregeling. Daarnaast is op 20 november 2014 kennelijk afgesproken dat [eiser] Vastgoed rechtstreeks zou contracteren met de aannemer [gedaagde 1]. Deze twee wijzigingen vormen relevante afwijkingen ten opzichte van de op 3 november 2014 aan [eiser] Vastgoed verzonden concept KAO.
Hoewel Borgvast en [eiser] Vastgoed in een eerder stadium wellicht overeenstemming met betrekking tot de koopprijs hebben bereikt, leidt het voorgaande er toe dat niet aannemelijk is geworden dat partijen op 20 november 2014 bindende overeenstemming over de essentialia van de KAO hebben bereikt en evenmin dat slechts nog sprake is van leemten die op grond van de wet, gewoonte of de redelijkheid en billijkheid kunnen worden ingevuld.
Het voorgaande strookt overigens met het feit dat partijen kennelijk tot medio februari 2015 (met [gedaagde 1]) hebben dooronderhandeld en dat [eiser] Vastgoed zich kennelijk eerst op 18 februari 2015 op het standpunt heeft gesteld dat er in november 2014 reeds sprake was van een bindende overeenkomst. Hieruit volgt dat de gevorderde nakoming van de als productie 11 overgelegde KAO niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dit betekent ook dat het gevorderde gebod tot ondertekening van deze KAO dient te worden afgewezen.
Subsidiair: (i) gebod tot voortzetting onderhandelingen
5.5.
Ten aanzien van de vordering tot dooronderhandeling wordt vooropgesteld dat (als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht) bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken (het beginsel van de contractsvrijheid), tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Voor het aannemen van dat rechtens relevante vertrouwen moet een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf worden aangelegd (zie Hoge Raad 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, JPO/CBB en 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1855, X/Shell). De mate van vertrouwen moet worden getoetst op het moment van het afbreken van de onderhandelingen (Hoge Raad 4 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2158, ABB/Staat), in dit geval februari 2015. Daarbij geldt dat een eenmaal opgewekt vertrouwen kan verminderen of verdwijnen in de loop van de onderhandelingen.
5.6.
Hoewel aangenomen mag worden dat begin november 2014 het vertrouwen van partijen in de totstandkoming van een overeenkomst in behoorlijke mate aanwezig was, is mede gelet op de correspondentie tussen partijen tevens aannemelijk geworden dat dit vertrouwen naar verloop van tijd is verminderd. Daartoe is het volgende redengevend.
Door de e-mail van 12 november 2014 is [eiser] Vastgoed ten eerste zelf debet geweest aan de vermindering van het vertrouwen. Zo heeft [eiser] Vastgoed in deze e-mail niet slechts een voorbehoud gemaakt terzake de goedkeuring van de AVA, maar ook het voorstel gedaan een pas op de plaats te maken. Verder blijkt uit de e-mail van [naam 1] van 24 november 2014 dat er op 20 november 2014 nog wezenlijke punten dienden te worden uitgewerkt. Zo heeft [eiser] Vastgoed tijdens deze bespreking kennelijk uitgesproken niet langer te willen uitgaan van een overeenkomst met toepassing van de Woningborggarantieregeling, zodat een nieuwe overeenkomst zou moeten worden opgesteld, en is voorts tussen partijen besproken dat [eiser] Vastgoed rechtstreeks met [gedaagde 1] zou moeten contracteren ten aanzien van de koop, bouw en levering. Daarnaast geldt dat Borgvast c.s. voldoende gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij op 20 november 2014 uitdrukkelijk het voorbehoud heeft gemaakt dat [gedaagde 1] met het eindresultaat dienden in te stemmen, hetgeen door [eiser] Vastgoed niet gemotiveerd is weersproken. In dit kader wordt opgemerkt dat de heren [gedaagde 1] vanaf 27 november 2014 aan de onderhandelingstafel hebben gezeten en dat [gedaagde 1] - naar Borgvast gemotiveerd heeft aangevoerd en [eiser] Vastgoed niet gemotiveerd heeft weersproken - reeds toen al hebben aangegeven dat een totaalbedrag van € 2,3 miljoen voor hen onacceptabel was. In de maanden december 2014 en januari en februari 2015 hebben partijen verder onderhandeld, waarbij gelet op de correspondentie verschillende uitgangspunten zijn gehanteerd. Zo is gesproken over bouwen al dan niet onder Woningborggarantie, dan wel over de totstandkoming van een turn-key koopovereenkomst in plaats van een koop-aannemingsovereenkomst.
Het voorgaande leidt tot het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat het vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst in februari 2015 aanzienlijk was verminderd en onvoldoende aanwezig was om te kunnen spreken van een gerechtvaardigd vertrouwen dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar maakte. Dit betekent dat het gevorderde gebod tot het voortzetten van de onderhandelingen niet voor toewijzing in aanmerking komt.
5.7.
Daargelaten of [eiser] Vastgoed ten aanzien van haar vordering jegens [gedaagde 1] de juiste vennootschap heeft gedagvaard, vloeit uit het voorgaande voort dat alle subsidiair gevorderde verboden eveneens moeten worden afgewezen.
5.8.
[eiser] Vastgoed zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Borgvast c.s. worden tot op heden begroot op:
griffierecht		€    613,00
salaris advocaat
€    816,00
Totaal			€ 1.429,00
5.9.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis.
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
Bij faxbericht van 14 april 2015 heeft Borgvast c.s. het gevorderde gebod tot opheffing van het ten laste van [gedaagde 2] (en [gedaagde 3]) gelegde beslag op de percelen ingetrokken.
6.2.
Ten aanzien van het door [gedaagde 2], Borgvast en [gedaagde 1] afzonderlijk gevorderde verbod van [eiser] Vastgoed om de voortgang van het project te frustreren heeft [eiser] Vastgoed ter zitting verklaard dat, indien haar vorderingen niet toewijsbaar zijn, zij kennelijk geen aanspraak op het project heeft zodat zij zich alsdan met dit project niet verder zal bemoeien en, meer in het bijzonder, ten aanzien daarvan geen beslag zal leggen. Gelet daarop heeft Borgvast c.s. aangegeven dat zij in dat geval geen belang meer heeft bij voormelde vordering en dat deze vordering alsdan als ingetrokken kan worden beschouwd.
Nu de vorderingen van [eiser] Vastgoed worden afgewezen, verstaat de voorzieningenrechter dat voormelde vordering is ingetrokken en geen verdere bespreking behoeft.
6.3.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de proceskosten in reconventie te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
wijst de vorderingen af;
7.2.
veroordeelt [eiser] Vastgoed in de proceskosten, aan de zijde van Borgvast c.s. tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag, berekend vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
7.3.
verklaart 7.2 uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
7.4.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2015.