ECLI:NL:GHAMS:2014:5206
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer				: 	200.128.785/01
zaaknummer rechtbank (Amsterdam)	: 	1363359 \ HA EXPL 12-930
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 december 2014
inzake:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. L.J. Gravendeel te Hilversum,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARN HOLDING B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P. Habermehl te Amsterdam.
Partijen worden hierna [X] en ARN genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
[X] is bij dagvaarding van 10 juni 2013 in hoger beroep gekomen van een op 13 maart 2013 door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam uitgesproken vonnis, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] als eiseres en ARN als gedaagde.
Partijen hebben hierna de volgende stukken gewisseld:
- memorie van grieven,
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 maart 2014 door hun advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Een door ARN voorafgaand aan deze zitting toegezonden productie is na bezwaar daartegen van de zijde van [X] door het hof ter zitting geweigerd om reden dat het stuk te laat was ingediend.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  uitvoerbaar bij voorraad - alsnog het door haar gevorderde zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten (met nakosten).
ARN heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met  uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.20 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feitenvaststelling is in hoger beroep niet in geschil is, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
( i) 	[X] is omstreeks juni 2010 via een tussenpersoon aangesteld om de vervanging van bepaalde binnen (verschillende onderdelen van) ARN in gebruik zijnde software programmapakketten te begeleiden (hierna: het project). De werkzaamheden van [X] bestonden uit het selecteren, het implementeren en het gereedmaken voor gebruik van de vervangende software. [A] (hierna: [A]) was hiertoe aangesteld als projectmanager.
(ii)	[X] en ARN zijn overeengekomen dat [X] van ARN een bonus van 10% van de aan de tussenpersoon gedeclareerde omzet over 2010 zou ontvangen als per eind 2010 een rapport van wensen en eisen voor de te selecteren en implementeren software gereed was. Deze bonus is uitgekeerd.
(iii)	[X] en ARN zijn tevens overeengekomen dat [X] een bonus van 10% van de aan de tussenpersoon gedeclareerde omzet over 2011 zou ontvangen als de nieuw te selecteren en implementeren softwarepakketten per 1 januari 2012 gereed zouden zijn voor gebruik. Deze bonus heeft ARN niet uitgekeerd.
(iv)	Op 7 december 2011 heeft de directie van ARN besloten de nieuwe software niet per 1 januari 2012 in gebruik te nemen. Op 1 januari 2012 was de inrichting van de software ten behoeve van specifieke eisen van de organisatie van ARN niet gereed.
( v)	Bij brief van 11 januari 2012 aan ARN heeft [X] aanspraak gemaakt op betaling van de onder (iii) genoemde bonus waarvoor zij ter zake een factuur aan ARN deed toekomen ten bedrage van € 14.708,40 inclusief btw. In de brief van 11 januari 2012 schrijft ([A] namens) [X] onder meer:
Uit de documenten van de laatste maanden valt op te maken dat er technisch niet of nauwelijks belemmeringen waren om per 2 januari 2012 met de beide systemen te gaan werken. De grootste belemmering lag en ligt in het te weinig hebben getest, geoefend en te weinig tijd besteed aan de inrichting. Zoals nogmaals uit de bijgevoegde documenten duidelijk blijkt heb ik (...) zeer vaak en nadrukkelijk aangedrongen op meer inzet. In het verslag van de Stuurgroep van 16 augustus 2011 nemen de managers zich dan ook voor intensiever te gaan testen. Daar is ondanks alle druk van mijn kant, behoudens bij AR
[N],
weinig of zelfs niets (financiën) van terecht gekomen.
Ik meen dan ook nogmaals dat ik wel degelijk aanspraak kan maken op de bonus en heb dan ook de factuur dien aangaand bijgesloten.
(vi) 	ARN heeft de aanspraak van [X] tot betaling van de bonus van de hand gewezen. Bij brief van 13 januari 2012 aan [X] heeft (de algemeen directeur van ARN) het standpunt van ARN onder meer als volgt toegelicht:
Naar mijn mening was op 31 december jl. de voortgang van de implementatie van Navision nog niet voldoende gevorderd om per 1 januari 2012 ‘live’ te gaan. Dit had diverse oorzaken. Belangrijkste was dat de inrichting nog onvoldoende was om de ARN bedrijven te kunnen faciliteren. Dit was op 7 december 2011 al duidelijk. In de nog resterende dagen van december was het niet haalbaar de inrichting op het benodigde niveau te krijgen.
Het spijt mij te constateren dat daarmee niet aan de voorwaarden voor het behalen van de bonus is voldaan. De bonus zal daarom niet worden betaald.
(vii)	Tussen partijen is verdere correspondentie gevoerd waarbij zij bij hun wederzijdse standpunten zijn gebleven.
(viii) 	[X] heeft ARN gedagvaard en gevorderd, samengevat, dat ARN zal worden veroordeeld tot betaling van de hoofdsom van de factuur van 11 januari 2012 van € 14.708,40 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente en € 1.442,17 aan buitengerechtelijke kosten.
(ix) 	Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [X] afgewezen met veroordeling van [X] in de proceskosten.
3.2.
[X] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zeven grieven aangevoerd. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.3.
Aan haar vordering legt [X], zakelijk weergegeven, primair ten grondslag dat de voor ARN geselecteerde softwarepakketten op 1 januari 2012 (althans op 2 januari 2012 omdat 1 januari 2012 op zondag viel) ‘technisch gereed’ waren om in gebruik te nemen. Daarmee waren, aldus [X], de softwarepakketten ‘gereed voor gebruik’ en was dus voldaan aan de overeengekomen voorwaarde voor uitbetaling van de bonus. Dat de inrichting van de software ten behoeve van de specifieke eisen van de organisatie van ARN, althans bij twee van de vier units/werkmaatschappijen van ARN, op 1 januari 2012 nog niet gereed was, kan naar het oordeel van [X] niet aan haar worden tegengeworpen aangezien de inrichting van de software niet succesvol kan plaatsvinden zonder inzet van en overleg met de (werknemers en het management van de) opdrachtgever en het daaraan aan de zijde van ARN heeft ontbroken. [X] stelt ARN bij herhaling te hebben gevraagd die inzet te geven en dat overleg te hebben en meermaals ervoor te hebben gewaarschuwd dat bij gebrek aan voldoende inzet/medewerking door ARN de gewenste ingebruikname van de systemen per 1 januari 2012 in gevaar zou komen. ARN heeft daarop echter ‘niet thuis’ gegeven. De niet coöperatieve opstelling van (het personeel van) ARN moet voor rekening van ARN blijven omdat [X] niet de juridische positie had om werknemers van ARN te verplichten hetzij voldoende informatie voor de inrichting van de software te verschaffen hetzij deze te testen, waar die werknemers dat steeds nalieten. Het is dus niet aan [X] maar aan ARN te verwijten dat de systemen nog niet volledig waren ingericht en deels nog niet waren getest toen de directie van ARN op 7 december 2011 besloot de software nog niet op 1 januari 2012 in gebruik te nemen om reden dat “de organisatie er nog niet klaar voor was”. Met dit besluit was [X] het overigens ook niet eens. Er had nog drie weken gewerkt kunnen worden en die tijd is door dit besluit verloren gegaan. Onder deze omstandigheden is de beslissing van ARN om [X] de bonus te onthouden onterecht en moet die bonus alsnog worden betaald.
3.4.
ARN heeft de vordering van [X] op de volgende zakelijk weergegeven gronden tegengesproken. ARN wilde dat de nieuwe software per 1 januari 2012 in gebruik zou worden genomen en daarom heeft zij [X] naast haar reguliere beloning voor haar werkzaamheden de bonus toegezegd indien dat gerealiseerd zou worden. De softwarepakketten waren op 1 januari 2012 (nog) niet gereed om in gebruik te worden genomen. Daarom kan [X] geen aanspraak maken op de bonus. Het door [X] te realiseren resultaat bestond vanzelfsprekend niet uit het louter in technische zin gereed zijn van de software. ARN betwist overigens dat de software pakketten op 1 januari 2012 gereed waren. Zij betwist voorts dat zij onvoldoende medewerking heeft gegeven aan het gereedmaken van de softwarepakketten voor de ingebruikname. Die verwijten zijn niet terecht. Ten behoeve van het project is door ARN een stuurgroep in het leven geroepen die regelmatig samenkwam met [A] om de voortgang van het project te bespreken. De stuurgroep zorgde er waar nodig ook voor dat de benodigde medewerking werd gegeven. Die medewerking werd echter bemoeilijkt doordat bij het testen van de software bleek dat deze op belangrijke onderdelen niet of onvoldoende functioneel was. Op 7 december 2011 heeft de directie, mede op grond van een bij KPMG Advisory ingewonnen advies, besloten de software nog niet op 1 januari 2012 in gebruik te nemen. Volgens KPMG Advisory was het pakket van eisen onvolledig en waren er geen vastomlijnde testscenario’s opgesteld. Hiervoor had [X] zorg moeten dragen. Dat de ingebruikname van de nieuwe software, uiteindelijk met een half jaar, is vertraagd en tegen veel hogere kosten dan vooraf begroot is gerealiseerd, is dan ook mede aan [X] te wijten.
3.5.
Het hof overweegt als volgt. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de stelling van [X] dat zij reeds aanspraak kan maken op de bonus omdat de softwarepakketten op 1 januari 2012 in elk geval ‘technisch gereed’ waren, geen stand houdt. [X] verstaat onder ‘technisch gereed’ klaarblijkelijk dat de nieuwe software op de apparatuur (‘hardware’) was geladen en geïnstalleerd (memorie van grieven onder 5). Dat was echter niet het enige waarvoor [X] door ARN was ingeschakeld. Zoals de kantonrechter heeft overwogen, staat als niet voldoende gemotiveerd betwist vast dat [X] door ARN was aangesteld om te bewerkstelligen dat per 1 januari 2012 een aan het bedrijf van ARN aangepast softwaresysteem daadwerkelijk in gebruik zou kunnen worden genomen. Tot het takenpakket van [X] behoorde dus met name ook dat zij voor begeleiding van de op de installatie van de software volgende fase zou zorg dragen, te weten die van de inrichting en het testen van de software, zodanig dat de software in gebruik kon worden genomen. Met de kantonrechter is het hof voorts van oordeel dat een bonus in de regel is bedoeld als prikkel om een bepaald gewenst resultaat te bereiken en dat het daarom voor de hand ligt de bonusafspraak aldus uit te leggen dat de bonus pas door ARN verschuldigd zou worden als de ingebruikname van de nieuwe software op 1 januari 2012 daadwerkelijk mogelijk was. [X] heeft, ook in hoger beroep, geen feiten of omstandigheden gesteld die aanleiding geven tot een andere uitleg van de bonusafspraak.
3.6.
[X] heeft in deze procedure herhaaldelijk erkend dat de softwarepakketten op 1 januari 2012 nog niet gereed waren om door ARN daadwerkelijk in gebruik te worden genomen. [X] stelt in de memorie van grieven onder 25 immers zelf expliciet dat “niet alles was ingericht en aldus (...) niet alles getest” was. Het hof wijst ook op de uitlating van [A] ter comparitie bij de kantonrechter waar hij heeft verklaard dat de inrichting ten behoeve van de specifieke eisen van de organisatie, zoals op 6 december 2011 bleek, nog niet gereed was, hetgeen de kantonrechter ook als feit heeft vastgesteld.
3.7.
[X] heeft verschillende redenen genoemd waarom de inrichting van de software op 1 januari 2012 nog niet gereed was. Volgens de verklaring van [A] ter gelegenheid van de comparitie bij de kantonrechter had dit “vooral met drukte te maken”. Twee afdelingen van ARN hadden succesvol getest en de andere afdelingen waren klaar om te testen, maar daar is volgens [A] “simpelweg te weinig aan gedaan”. Ook in hoger beroep heeft [X], zoals hiervoor onder 3.3 is weergegeven, aangevoerd dat een succesvolle ingebruikname van de nieuwe software bij ARN afhing van de medewerking van het personeel en het management van ARN. Het standpunt van [X] kan aldus worden samengevat dat zij, ondanks de inspanningen van [A] op dit punt en door hem uitgesproken waarschuwingen, ARN er niet toe heeft kunnen bewegen de inrichting van de software volledig af te ronden en daarmee te testen en voldoende te oefenen, zodat de software uiteindelijk niet op 1 januari 2012 in gebruik kon worden genomen.
3.8.
Voor zover [X] daaruit afleidt dat zij toch aanspraak heeft op de bonus overweegt het hof het volgende.
3.9.
De afspraak over de bonus brengt mee dat [X] daarop geen aanspraak kan maken omdat het resultaat van een daadwerkelijke ingebruikname door ARN van de nieuwe software op 1 januari 2012 niet is gerealiseerd. In beginsel draagt [X] dus het risico dat dit resultaat niet is bereikt. Daaraan doet niet af dat [X] voor de succesvolle ingebruikname van de software afhankelijk was van de inzet van het personeel van ARN en haar management. Ook [X] moet bij het maken van de afspraak hebben geweten dat de ingebruikname van nieuwe software door bedrijven een ingewikkeld proces is waarvan het succes mede afhankelijk is van voldoende medewerking van (de werknemers van) het betrokken bedrijf, in dit geval ARN, als opdrachtgever. Dat [X] daarmee daadwerkelijk bekend was, blijkt uit het feit dat zij zelf in deze procedure met zoveel woorden heeft gesteld dat de inzet en betrokkenheid van de uiteindelijke gebruikers van de programmapakketten, de werknemers en het management van ARN, vanaf het opstellen van de ‘business case’ in 2010 bij aanvang van het project als een (zelfs groot) “risico” is aangeduid (inleidende dagvaarding onder 9). [X] heeft desondanks bij het maken van de bonusafspraak niet bedongen dat zij de bonus ook zou ontvangen indien de software niet tijdig gebruiksklaar zou zijn vanwege onvoldoende medewerking van de zijde van het personeel of het (lijn)management van ARN.
3.10.
Een redelijke uitleg van de afspraak brengt echter mee dat [X] toch aanspraak kan maken op de afgesproken bonus indien zou komen vast te staan dat ARN bewust de introductie van de nieuwe software heeft willen vertragen, opdat de datum van de geplande ingebruikname van 1 januari 2012 niet gehaald zou worden. Dat ARN in die zin verwijtbaar heeft gehandeld en geen medewerking aan de implementatie van de softwarepakketten heeft gegeven, is echter door [X] niet gesteld noch is dit gebleken. Uit de door [X] als productie 4 bij inleidende dagvaarding overgelegde e‑mails (voor het belangrijkste deel door de kantonrechter in het bestreden vonnis geciteerd) kan zulk verwijtbaar optreden van ARN niet worden afgeleid. Uit de overgelegde e-mails volgt wel dat [A] met regelmaat er indringend op heeft gewezen dat bepaalde afdelingen van ARN meer tijd dienden te besteden aan de inrichting en het testen van de software, maar niet dat het personeel, het (lijn)management en/of de directie van ARN daartoe niet bereidwillig waren. Dat door het management van ARN op bepaalde afdelingen soms prioriteit is gegeven aan de reguliere werkzaamheden in plaats aan de introductie van de nieuwe software doet daaraan niet af.
3.11.
[X] heeft nog aangevoerd dat het besluit van de directie op 7 december 2011 om de ingebruikname van de nieuwe software uit te stellen, te vroeg is genomen, waardoor kostbare tijd, die gebruikt had kunnen worden voor de inrichting en het testen van de software, verloren is gegaan. Dat verwijt aan de directie van ARN treft naar het oordeel van het hof geen doel omdat een besluit als dit tijdig genomen moet worden en het te billijken is dat de directie niet tot daags voor 1 januari 2012 heeft afgewacht of de softwarepakketten wellicht nog tijdig gebruiksklaar zouden kunnen worden opgeleverd.
3.12.
Op grond van het voorgaande dient te worden geconcludeerd dat [X] geen recht kan doen gelden op uitbetaling van de bonus. Voor een gedeeltelijke uitbetaling van de bonus, zoals door [X] bij pleidooi nog gesuggereerd, biedt de bonusafspraak geen grondslag.
3.13.
Van een tekortkoming van ARN is geen sprake en [X] kan het bonusbedrag daarom evenmin vorderen als vervangende schadevergoeding. [X] kan evenmin worden gevolgd in haar stelling dat ARN een onrechtmatige daad heeft gepleegd door de bonus niet uit te betalen, zodat ook de door [X] meer subsidiair aangevoerde rechtsgrond niet tot toewijzing van de gevorderde bonus leidt.
4
Slotsom en proceskosten
De grieven zijn tevergeefs voorgesteld. Het vonnis van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd. [X] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van de procedure in hoger beroep.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X] in de kosten van de procedure in hoger beroep, en begroot die kosten voor zover aan de zijde van ARN gevallen op € 1.862,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.M. Smit en L.A.J. Dun, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 december 2014.