ECLI:NL:CBB:2015:319
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 12/751
15306
uitspraak van de meervoudige kamer van 8 oktober 2015 op het hoger beroep van:
Radio 538 B.V., te Hilversum, appellante
(gemachtigde: mr. M.I. Robichon-Lindenkamp),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 juni 2012, kenmerk AWB 11/2328 in het geding tussen
appellante en
de minister van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigden: mr. J.I.M. van der Vange en mr. [NAAM]. R.A. Diekema).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Radio 10 B.V. (rechtsopvolger van Adventure Radio B.V.), te Naarden (Radio 10)
(gemachtigde: prof. mr. [NAAM]. S.J.H. Gijrath).
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 juni 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW8423.
De minister heeft een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Radio 10 heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.
Ten aanzien van een aantal stukken die de minister verplicht is over te leggen heeft hij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 oktober 2014 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Radio 10 heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 november 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Het College heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Bij beschikking van 8 januari 2015 heeft het College het onderzoek heropend.
Op 2 april 2015 heeft een comparitie als bedoeld in artikel 8:44 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) plaatsgevonden.
Ter comparitie hebben partijen het College toestemming verleend zonder nadere zitting uitspraak te doen op het beroep.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Bij besluit van 21 april 2011 heeft de minister de al eerder aan appellante verleende FM-vergunning voor kavel A6 verlengd tot 1 september 2017 en haar een vergunning verleend voor digitale radio-omroep onder oplegging van een eenmalige bijdrage van € 26.581.000,-. De hoogte van de eenmalige bijdrage is vastgelegd in artikel 2, eerste lid, van de Regeling vaststelling eenmalig bedrag landelijke commerciële radio-omroep 2011 (Stcrt. 2011, 5069; hierna: de Regeling eenmalig bedrag). Het bedrag is gebaseerd op een waardebepalingsonderzoek, uitgevoerd door SEO Economisch onderzoek, het Instituut voor Informatierecht (IViR) en TNO Informatie- en Communicatietechnologie. De onderzoeksresultaten zijn opgenomen in het rapport Waarde commerciële radiovergunningen van 28 april 2010 (hierna: SEO-rapport) met het Addendum van maart 2011.
Het besluit van 21 april 2011 is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb.
1.3
Het beroep bij de rechtbank was gericht tegen het besluit van 21 april 2011.
Uitspraak van de rechtbank
2.1
De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover van belang voor het hoger beroep, het volgende overwogen.
2.2
Appellante heeft in beroep aangevoerd dat het eenmalige bedrag te hoog is vastgesteld. Appellante is bereid het voor haar kavel vastgestelde eenmalige bedrag van € 26.581.000,- te accepteren, maar alleen als dit bedrag neerwaarts zal worden bijgesteld indien de nog te verdelen ongeclausuleerde kavel A7 aan een concurrent wordt vergund voor een prijs die wordt vastgesteld onder 80% van de door SEO voor deze kavel in het Addendum berekende waarde van € 21.954.000 of indien kavel A7 niet wordt vergund. In het bestreden besluit is echter een dergelijk correctiemechanisme ten onrechte niet opgenomen.
2.3
De rechtbank acht de omstandigheid dat de minister in de Regeling eenmalig bedrag geen correctiemechanisme heeft opgenomen niet in strijd met de wet en evenmin in strijd met enig algemeen rechtsbeginsel. De rechtbank overweegt daartoe dat te veel onbekende variabelen meespelen bij de beoordeling of na de uitgifte van kavel A7 sprake is van economisch gelijkwaardige vergoedingen voor alle vergunninghouders. De vraag of kavel A7 in de toekomst zal worden vergund en voor welk bedrag uitgifte van de vergunning uiteindelijk zal plaatsvinden, is afhankelijk van voortdurend veranderende economische factoren en onvoorspelbare marktomstandigheden. Deze maken de verkoop van kavel A7 feitelijk tot een toekomstige onzekere gebeurtenis, waarmee ten tijde van het vaststellen van de Regeling eenmalig bedrag nog geen rekening kon worden gehouden. Onder deze omstandigheden kan van de minister niet in redelijkheid worden gevergd om op voorhand in de Regeling eenmalig bedrag de parameters vast te stellen, die bepalend zullen zijn voor de omvang van een eventuele correctie. Gelet hierop is er geen aanleiding om de Regeling eenmalig bedrag in zoverre onverbindend te achten en ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding om de door appellante verzochte neerwaartse correctie van 20% op het vastgestelde eenmalige bedrag toe te passen.
De rechtbank voegt daaraan nog toe dat er geen aanknopingspunten zijn om te twijfelen aan de toezegging van de minister om, indien daar in de toekomst aanleiding voor bestaat, op basis van de zich dan voordoende feiten en omstandigheden het eenmalige bedrag neerwaarts bij te stellen.
Ontwikkelingen na de uitspraak van de rechtbank
3.		Op 4 juli 2013 heeft de minister aan Radio 10 tot 1 september 2017 vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte behorend bij kavel A7. Dit kavel is na veiling vergund voor een bedrag van € 828.819,-. Op 29 januari 2014 heeft de minister aan appellante bericht dat het eenmalig bedrag voor haar kavel niet wordt gecorrigeerd naar aanleiding van de uitgifte van kavel A7.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1
Appellante heeft allereerst aangevoerd dat de minister in navolging van SEO de eenmalige bijdrage voor haar kavel veel te hoog heeft vastgesteld. Appellante bestrijdt de door SEO gehanteerde methodiek.
4.2.1
De minister stelt zich op het standpunt dat deze hogerberoepsgronden buiten beschouwing moeten blijven wegens strijd met de goede procesorde. Volgens de minister heeft appellante in 2011 uitdrukkelijk ingestemd met de hoogte van de eenmalige bijdrage en daarmee ook met het daaraan ten grondslag liggende model. Dit blijkt uit een e-mail van 4 april 2011. De SEO-methodiek is uitgebreid geconsulteerd en naar aanleiding daarvan is de methodiek ook aangepast. Appellante heeft de gronden niet aangevoerd bij de rechtbank. Onder deze omstandigheden kan de SEO-methodiek niet in hoger beroep weer ter discussie worden gesteld.
4.2.2
Naar het oordeel van het College kan in de e-mail van 4 april 2011 niet worden gelezen dat appellante afstand heeft gedaan van het recht om op te komen tegen de hoogte van de eenmalige bijdrage zoals berekend door SEO. Bovendien, ook als daarvan sprake zou zijn, zoals het College eerder heeft overwogen, heeft in beginsel het op voorhand afstand doen van het recht om tegen een nog niet genomen besluit beroep in te stellen, geen publiekrechtelijk rechtsgevolg. Als in een bijzonder geval toch grond zou bestaan om aan een dergelijke afstandsverklaring enig gevolg te verbinden, zou het tenminste moeten gaan om een heldere en ongeclausuleerde afstandsverklaring van het recht op beroep (ECLI:NL:CBB:2009:BK1315, onder 3.8.2). Daarvan is geen sprake.
Voor zover de minister met zijn betoog een beroep doet op artikel 6:13 van de Awb, slaagt dit betoog niet. Uit artikel 6:13 Awb vloeit voort dat een belanghebbende geen beroep kan instellen tegen onderdelen van een besluit waarover hij geen zienswijze als bedoeld in artikel 3:15 Awb naar voren heeft gebracht, tenzij het niet naar voren brengen van een zienswijze hem redelijkerwijs niet kan worden verweten. Appellante is in haar zienswijze ingegaan op het hier aan de orde zijnde besluitonderdeel (de eenmalige bijdrage).
Voorts heeft appellante de hogerberoepsgrond in het aanvullend hogerberoepschrift naar voren gebracht en heeft de minister de mogelijkheid gehad en ook benut om hierop te reageren zowel in verweer als in dupliek, zodat ook overigens geen grond bestaat om strijd met de goede procesorde aanwezig te achten.
4.3
Nu het formele verweer niet slaagt, zal het College overgaan tot de inhoudelijke bespreking van de hogerberoepsgronden over de eenmalige bijdrage 2011.
4.4
De SEO-methodiek kent volgens appellante ernstige tekortkomingen die tot een overwaardering van het radiospectrum leiden. Het SEO-model resulteert ten gevolge van verschillende keuzes in waarderingen die veel hoger zijn dan de marktwaarde, waardoor het eenmalig bedrag in zoverre niet meer is gerelateerd aan de te verwachten inkomsten. In de consultatie over het SEO-rapport heeft appellante (tezamen met de andere vergunninghouders die allen lid zijn van de Vereniging Commerciële Radio, VCR) een schriftelijke zienswijze ingebracht vergezeld van een document opgesteld door Deloitte. Omdat de minister in het primaire besluit in zijn standpunt heeft volhard, heeft appellante door PwC aanvullend onderzoek laten doen naar de deugdelijkheid van de SEO-methodiek. De door PwC vastgestelde tekortkomingen zijn in lijn met de conclusies van Deloitte. Samenvattend constateert PwC de volgende tekortkomingen. De SEO-methodiek corrigeert niet goed voor reeds opgebouwde merkwaarde. De dataset is niet representatief voor een gemiddeld efficiënte toetreder. De SEO-methodiek genereert geen goede schatting van advertentie-opbrengsten in het eerste jaar. Er wordt een te lage vermogenskostenvoet (WACC) gehanteerd.
4.5.1
Over het bij het beoordelen van deze hogerberoepsgronden te hanteren toetsingskader overweegt het College het volgende.
Ingevolge artikel 3.3a, eerste lid, Telecommunicatiewet (oud; Tw) kan, om een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen, bij ministeriële regeling worden bepaald dat de houder van een vergunning van wie de vergunning wordt verlengd voor het gebruik van frequentieruimte een eenmalig bedrag verschuldigd is.
Ingevolge artikel 3.3.a, tweede lid, van de Tw (oud) is de hoogte van het te betalen eenmalig bedrag gelijk aan een bij de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling vast te stellen bedrag gerelateerd aan de in het jaar van vergunningverlening bepaalde contante waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten voordelen, dan wel de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten omzet.
In de artikel 2, eerste lid, van de Regeling eenmalig bedrag is de hoogte van het eenmalig bedrag voor kavel A6 vastgesteld op € 26.581.000,-.
4.5.2
Bij uitspraak van 14 augustus 2013, ECLI:NL:CBB:2013:136, heeft het College geoordeeld dat de Regeling eenmalig bedrag algemeen verbindende voorschriften bevat, waartegen ingevolge de Algemene wet bestuursrecht geen rechtsmiddelen openstaan. De rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften kan evenwel bij wege van exceptieve toetsing worden beoordeeld in het kader van een (hoger) beroep. Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken minister gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere - algemeen verbindende - regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de minister, en derhalve met terughoudendheid toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.
4.5.3
Op grond van artikel 3.3a, tweede lid, van de Tw (oud) moet het eenmalig bedrag zijn gerelateerd aan de gedurende de looptijd van de vergunning te verwachten voordelen. Zoals het College eerder heeft geoordeeld zal het vaststellen van de te verwachten voordelen onvermijdelijk dienen te geschieden aan de hand van inschattingen en prognoses (vgl. ECLI:NL:CBB:2007:BA2169, onder 9.7.2). De zorgvuldigheid eist naar het oordeel van het College dat de minister zijn inschattingen en prognoses zo veel als mogelijk op controleerbare feiten baseert en uitvoert met behulp van transparante berekeningen. Bij de keuze van de methode voor de berekeningen komt aan de minister beoordelingsruimte toe. De invulling van die ruimte zal wel naar behoren moeten worden gemotiveerd.
4.6.1
Appellante voert ten aanzien van de SEO-methodiek als eerste aan dat deze methodiek niet goed corrigeert voor reeds opgebouwde merkwaarde. Merkwaarde van een radiostation wordt volgens appellante gedurende een langere periode opgebouwd en is het resultaat van substantiële investeringen. Een gemiddeld efficiënte nieuwkomer zal bij de uitgiftedatum niet (of niet zonder bijzondere investeringen) in dezelfde mate beschikken over een vergelijkbare merkwaarde als de stations die zijn gehanteerd in de dataset van het economische model. SEO gebruikt niettemin de startdatum van het station als startdatum voor de merkwaarde, waardoor de toekomstige kasstromen in de eerste jaren worden overschat en de vastgestelde kavelwaarden te hoog zijn, aldus appellante.
4.6.2
De minister stelt zich op het standpunt dat, voor zover merkwaarde in de radiomarkt relevant is, appellante er aan voorbij gaat dat, naast het aantal jaar dat een speler actief is, de gehanteerde methodiek voorspellingen oplevert voor een gemiddeld efficiënte toetreder met een gemiddelde merkwaarde.	 Voor zover wordt betoogd dat de minister rechtens gehouden zou zijn om een model te hanteren voor een toetreder met, gemiddeld genomen, een merkwaarde van nihil, merkt de minister op dat voor die keuze geen steun kan worden gevonden in het verleden. De meeste toetreders hadden een merk dat bij het algemene publiek bekend was. Dat hoefde overigens geen radiomerk te zijn, maar kon bijvoorbeeld ook een TV-merk zijn.
4.6.3
Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de minister de grenzen van zijn beoordelingsruimte heeft overschreden door in de methodiek uit te gaan van een gemiddeld efficiënte toetreder met een gemiddelde merkwaarde. Deze keuze past binnen de systematiek van het SEO-model, die uitgaat van de toetreding van een fictieve gemiddeld efficiënte toetreder. Bovendien heeft de minister er in dit verband op gewezen dat de meeste toetreders in het verleden beschikten over een bekend merk. Appellante heeft dit niet weersproken, zodat er van moet worden uitgegaan dat de keuze (mede) is onderbouwd met ervaringsgegevens uit het verleden.
4.7.1
Appellante voert voorts aan dat de door SEO gebruikte dataset niet representatief is voor een gemiddeld efficiënte toetreder. De dataset geeft teveel gewicht aan succesvolle stations. De dataset bevat namelijk vooral data van radiostations die onderdeel zijn van een groot multimediabedrijf en/of die over meerdere radiovergunningen beschikken. SEO heeft de data van failliete radiostations niet verdisconteerd. SEO geeft in het Addendum aan dat zij failliete stations niet meeneemt omdat deze niet representatief zouden zijn voor een efficiënte toetreder. SEO gaat er aan voorbij dat mogelijk de oorzaak van het faillissement niet is gelegen in gebrek aan efficiëntie, maar in te hoge vergunningskosten. Het onterecht uitsluiten van data van een failliete partij heeft tot gevolg dat de synergie-effecten die succesvolle stations hebben onevenredig zwaar worden meegenomen om de toekomstige kasstromen van een gemiddeld efficiënte toetreder te schatten. Dit heeft tot gevolg dat de kasstromen worden overschat en dat de geschatte waarde van de kavels te hoog is.
4.7.2
De minister stelt zich op het standpunt dat de door SEO gebruikte dataset representatief is voor een gemiddeld efficiënte toetreder. Een faillissement is het meest onbetwistbare signaal dat een speler inefficiënt is geweest. Appellante maakt niet duidelijk waarom de regelgever redelijkerwijs niet de keuze had kunnen maken om stations die failliet zijn gegaan niet mee te nemen in de waardebepaling.
4.7.3
Het College ziet geen grond voor het oordeel dat Regeling eenmalig bedrag verbindende kracht moet worden ontzegd, omdat geen failliete stations zijn meegenomen in de dataset van SEO. Uit het Addendum blijkt dat SEO in de analyse de gegevens van succesvolle en minder succesvolle stations heeft meegenomen. Alleen failliete partijen zijn buiten beschouwing gelaten, omdat deze partijen volgens SEO niet representatief zijn voor een efficiënte toetreder. Het College acht het niet onredelijk om voor het model aan te nemen dat faillissement samenhangt met inefficiëntie.
4.8.1
Appellante voert aan dat de SEO-methodiek geen goede schatting van de advertentie-inkomsten in het eerste jaar genereert. De door SEO gebruikte dataset bevat alleen volledige boekjaren. Eerste gebroken boekjaren zijn ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Een toetreder kan niet direct bij de start omzet genereren uit advertentie-inkomsten. De toetreder moet eerst een (luister)bereik en merkreputatie opbouwen om adverteerders aan zich te binden. Daar komt bij dat de kans groot is dat op het moment van toetreding de advertentiemarkt al voor een vaste periode is verdeeld over andere kavels. De toetreder moet dus wachten totdat een nieuwe verdeling plaatsvindt, wat in de advertentiemarkt in beginsel jaarlijks gebeurt. De wijze van correctie voor het eerste jaar door SEO klinkt theoretisch plausibel, maar doet geen recht aan de praktijk in de radiomarkt. Ter onderbouwing heeft appellante cijfers bijgevoegd van twee radiostations. Deze twee stations zijn in 2003 toegetreden en waren destijds de enige stations die geen enkel bestaand (doorlopend) advertentiecontract hadden vanuit de periode voor 1 januari 2003. Uit de cijfers blijkt dat zij in 2004 respectievelijk 5,5x en 6,2x meer verdiend hebben dan in het startjaar. Deze feitelijke omzetcijfers onderbouwen de stelling dat toetreders tot de bestaande commerciële radiomarkt niet direct bij de start omzet kunnen genereren uit advertentie-inkomsten.
4.8.2
De minister stelt zich op het standpunt dat in het Addendum is gemotiveerd waarom voor het eerste jaar geen gebruik is gemaakt van bepaalde cijfers van individuele stations uit dat eerste jaar. Het model houdt echter wel degelijk rekening met inkomsten en kosten in het eerste jaar van vergunning. In het model wordt een kromme geschat die de ontwikkeling vanaf de start van de vergunning weergeeft, inclusief mogelijke aanloopverliezen in de eerste maanden. Op grond van de gebruikte dataset heeft SEO zich een goed beeld gevormd van de aanloopverliezen in de beginjaren van een station. Op basis van deze gegevens is het ingroeipad voor de inkomsten geschat. Appellante en PwC hebben niet duidelijk kunnen maken waarom de minister niet voor deze aanpak heeft kunnen kiezen. Uit de cijfers van de twee radiostations blijkt dat deze ook in de eerste zeven maanden opbrengsten genereerden die niet verwaarloosbaar zijn te achten. Het is de minister onduidelijk hoe dit zich verhoudt tot de conclusie dat nieuwkomers niet direct bij de start inkomsten kunnen genereren. Met de cijfers van de twee radiostations maakt PwC een vergelijking tussen de gemiddelde inkomsten in de eerste zeven maanden en de gemiddelde inkomsten over de volgende twaalf maanden. Dit suggereert een tegenstelling die er niet is en is derhalve rekenkundig onjuist en rechtens irrelevant.
4.8.3
Appellante heeft het uitvoerig gemotiveerde verweer van de minister niet concreet weersproken. Gelet op de gegeven motivering heeft de minister er naar het oordeel van het College in redelijkheid voor kunnen kiezen om in het model alleen cijfers over hele kalenderjaren mee te nemen, gecorrigeerd met een schatting van een ingroeipad voor de inkomsten. In het Addendum is er op gewezen dat de keuze voor cijfers over hele kalenderjaren de meest betrouwbare cijfers oplevert en het mogelijk maakt cijfers te vergelijken en te relateren aan externe gegevens zoals inflatie. Op grond van hetgeen appellante aanvoert over de gekozen ingroeicurve kan het College, gelet op de weerlegging daarvan door minister en exceptief en terughoudend toetsend, niet tot de conclusie komen dat de ingroeicurve onmiskenbaar geen recht doet aan de mogelijkheden om inkomsten te genereren in het (eerste) gebroken jaar.
4.9.1
Appellante heeft aangevoerd dat er een te lage vermogenskostenvoet (WACC) wordt gehanteerd. Deze is te laag, omdat de zogenaamde ‘small firm premium’ (SFP) niet is meegenomen in de berekening, terwijl deze wel aansluit bij het door SEO gekozen uitgangspunt van een gemiddeld efficiënte toetreder die toetreedt tot een markt waar alle andere kavels reeds bezet zijn. Door dit gebrek is de kavelwaarde te hoog.
4.9.2
De minister stelt zich op het standpunt dat appellante niet heeft onderbouwd waarom de minister niet in redelijkheid tot de gekozen WACC heeft kunnen komen. Zij blijft steken in argumenten dat een andere keuze gemaakt had kunnen worden. Bovendien is de SFP controversieel. Er is geen wetenschappelijk of empirisch bewijs dat een SFP moet worden toegepast.
4.9.3
Het College stelt vast dat in het door appellante bij repliek overgelegde rapport van PwC wordt onderschreven dat het hanteren van de SFP niet onomstreden is in de academische literatuur en in de Nederlandse waarderingspraktijk. Onder die omstandigheid ziet het College geen grond voor het oordeel dat de keuze had moeten worden gemaakt om de SFP in de WACC op te nemen.
4.10
De conclusie is dat de hogerberoepsgronden over de berekening van de eenmalige bijdrage voor kavel A6 niet slagen.
5.1
De overige hogerberoepsgronden van appellante zien op het niet corrigeren van de eenmalige bijdrage voor kavel A6 in verband met de uitgifte van kavel A7.
Het College gaat in dit verband uit van de volgende feiten en omstandigheden. Op 26 april 2011 (Stcrt. 2011, nr. 7601) heeft de minister het besluit bekend gemaakt dat het op dat moment niet in gebruik zijnde kavel A7 zou worden uitgegeven voor de periode van 1 september 2011 tot en met 31 augustus 2017. Daarbij werd voorzien in verdeling gebaseerd op een vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod. In de Regeling vaststelling eenmalig bedrag uitgifte kavel A7 2011 (Stcrt. 2011, nr. 7600) is het eenmalig bedrag voor kavel A7 vastgesteld op € 17.563.200,-, zijnde 80% van de door SEO berekende waarde voor kavel A7 ad € 21.954.000,-. Op 22 juli 2011 heeft de minister meegedeeld dat geen van de aanvragen voor kavel A7 voldeed aan de gestelde minimumeisen. In de periode tussen 2011 en 2013 zijn de frequenties van kavel A7 gebruikt om de problemen op te lossen die waren ontstaan door de branden in de zendmasten in Smilde en Lopik. Op 19 april 2013 heeft de minister het besluit bekend gemaakt dat kavel A7 door middel van een veiling zal worden verdeeld (Stcrt. 2013, nr. 11065). Op 4 juli 2013 heeft de minister de vergunning voor kavel A7 verleend aan Radio 10 voor een bedrag van € 828.819,-. Ter uitvoering van een eerdere toezegging (TK 2010-2011, 24095, nr. 285, p. 32, Stcrt. 2013, nr. 11065, p. 22) heeft de minister SEO opdracht gegeven de actuele waarde van kavel A7 te berekenen. In december 2013 heeft SEO rapport uitgebracht. SEO concludeert dat het aannemelijk is dat de actuele waarde van kavel A7 op of onder de veilinguitkomst ligt. Eveneens in december 2013 heeft RBB Economics een second opinion over de waarde van kavel A7 gegeven.
Op 29 januari 2014 heeft de minister een nieuw artikellid toegevoegd aan het bestreden besluit, waarin is opgenomen dat het in het eerste lid vermelde bedrag niet wordt verlaagd als gevolg van het besluit tot verlening van de vergunning voor kavel A7.
5.2
Mede in het licht van artikel 4 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn) in samenhang gelezen met artikel 9, eerste lid, van de Kaderrichtlijn is het College van oordeel dat de brief van 29 januari 2014 moet worden gezien als een nader besluit in de zin van artikel 6:19 van de Awb.
5.3
Appellante voert aan dat de door SEO in 2013 uitgevoerde update een ernstige inhoudelijke tekortkoming kent zodat de minister zich daarop in het wijzigingsbesluit niet had mogen beroepen om van correctie af te zien. SEO heeft aan de omstandigheid dat kavel A7 onbespeeld was (‘braak lag’) toen de nieuwe vergunninghouder die in gebruik nam, een substantieel waarde drukkend effect toegekend. In 2011 lag de kavel al twee jaar braak. SEO heeft daar destijds bij de vaststelling van de waarde van kavel A7 niet uitdrukkelijk rekening mee gehouden. Verder is, in weerwil van het uitgangspunt dat de SEO-methodiek zelf niet ter discussie zou staan, de correctie buiten het model om doorgevoerd.
Een andere kunstgreep waartoe SEO haar toevlucht zoekt om het verschil te dichten tussen haar oorspronkelijke waardering van kavel A7 en het hoogste bod op de veiling in 2013, is het instrument van de gevoeligheidsanalyses. SEO heeft in haar rapporten 2010 en 2011 niet of nauwelijks op voor appellante kenbare wijze gebruik gemaakt van gevoeligheidsanalyses.
Appellante voert voorts aan dat in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel geen correctiemechanisme is vastgelegd voorafgaand aan de verdeling van kavel A7. In het correctiemechanisme had op zijn minst moeten worden vastgelegd welke factoren daarin een rol spelen.
Subsidiair voert appellante aan dat de minister in de wijzigingsbesluiten ten onrechte is voorbijgegaan aan de verplichting op grond van artikel 13 van Richtlijn 2002/20/EG (Machtigingsrichtlijn) om een gelijk speelveld te creëren. De minister heeft ten onrechte nagelaten de waarde drukkende, kavelonafhankelijke factoren (met name de factor ‘actualisatie advertentiemarkt’) ook op de vergoeding van appellante toe te passen. Daarom betaalt appellante nu vergoedingen die economisch niet vergelijkbaar zijn met de vergoedingen die de vergunninghouder van kavel A7 betaalt; het level playing field wordt hierdoor verstoord. Appellante heeft ter comparitie in dit verband mede gewezen op de correctiemogelijkheid van artikel 3.3a, zesde lid (oud), van de Tw.
5.4
De minister stelt zich op het standpunt dat de waarde-update van kavel A7 door SEO zorgvuldig tot stand is gekomen. Door SEO is een consultatiedocument opgesteld, waarin de beoogde aanpak werd toegelicht om, uitgaande van de oorspronkelijke methodiek, de huidige waarde van kavel A7 te berekenen. Het door SEO opgestelde rapport is tot stand gekomen mede op basis van de door marktpartijen geleverde input. Met onder meer appellante is afgesproken dat een second opinion zou worden uitgevoerd. De second opinion is uitgevoerd door RBB. RBB is door onder meer appellante voorgedragen.
De looptijd van de vergunning en de verslechterde marktomstandigheden zijn de belangrijkste verklaring voor de lagere waarde van kavel A7 in 2013. Deze twee factoren zorgen er reeds voor dat de waarde van kavel A7 bijna gelijk is aan het financieel bod voor kavel A7. Het besluit van 29 januari 2014 is gebaseerd op artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
Over het correctiemechanisme merkt de minister op dat niet in strijd met artikel 3.3a van de Tw en artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn is gehandeld door het waardebepalingsonderzoek naar de actuele waarde van kavel A7 na de veiling af te ronden. Een dergelijke eis is niet opgenomen in deze bepalingen.
Over de subsidiaire grond stelt de minister zich op het standpunt dat appellante in feite vraagt om de waardebepaling van 2013 toe te passen op een uitgifte in 2011. De waarde van een vergunning wordt volgens artikel 3.3a van de Tw (oud) bepaald in het jaar van de vergunningverlening/verlenging. Wat appellante vraagt staat ook haaks op het principe dat ten grondslag ligt aan eerlijke verdelingen. Er is geen sprake van strijd met het level playing field beginsel indien als gevolg van gewijzigde marktomstandigheden en andere objectieve verschillen, zoals een kortere looptijd, vergunninghouders verschillen vergoedingen betalen.
5.5
Radio 10 deelt het standpunt van de minister dat er geen grond is om de eenmalige bijdrage voor kavel A6 neerwaarts bij te stellen.
5.6.1
Het College ziet aanleiding eerst in te gaan op de subsidiaire hoger beroepsgrond die inhoudt dat de minister gehouden was om op grond van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn danwel artikel 3.3a, zesde lid (oud), van de Tw over te gaan tot correctie van de bijdrage voor kavel A6, omdat door de veilinguitkomst van kavel A7 het gelijke speelveld is verstoord.
5.6.2
Artikel 3.3a, zesde lid (oud), van de Tw is naar het oordeel van het College hier niet van toepassing, reeds omdat geen sprake is van verlenging en verlening binnen een jaar. Dat de uitgifte van kavel A7 is vertraagd omdat de frequenties zijn gebruikt om de problemen ontstaan door de branden in Smilde en Lopik op te lossen maakt dit niet anders.
5.6.3
Ten aanzien artikel 13 Machtigingsrichtlijn overweegt het College het volgende.
Ter comparitie heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn niet van toepassing is in de voorliggende situatie. Artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn ziet volgens de minister op eenmalige bedragen. Kavel A7 is geveild en er is geen eenmalig bedrag opgelegd.
In verband met hetgeen hierna wordt overwogen, kan naar het oordeel van het College in het midden blijven of artikel 13 Machtigingsrichtlijn ook ziet op de bijdragen die op grond van een veiling moeten worden betaald.
Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 13 Machtigingsrichtlijn vereist dat de bijdragen voor kavel A6 en kavel A7 niet in strijd komen met het non-discriminatiebeginsel. De minister stelt zich op het standpunt dat hij de vergelijkbaarheid van de bijdragen heeft getoetst. Appellante heeft betoogd dat de minister op grond van artikel 13 Machtigingsrichtlijn echter een ruimere toets had moeten uitvoeren, namelijk of door de vergunningverlening voor kavel A7 het level playing field niet wordt verstoord. Meer concreet was de minister volgens appellante gehouden om de ongunstige ontwikkelingen op de advertentiemarkt sinds 2011 te verdisconteren in de eenmalige bijdrage voor kavel A6. Appellante heeft haar betoog onderbouwd met name door te wijzen op het arrest Bouygues van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 2 april 2009 (C-431/07 P). Dit betoog slaagt niet. Er zijn weliswaar overeenkomsten met de situatie die in dat arrest voorlag, maar er zijn tevens rechtens relevante verschillen waardoor aan het arrest niet de betekenis toekomt die appellante er aan hecht. In het arrest Bouygues lag, anders dan hier, de vraag voor of sprake was van ongeoorloofde staatssteun. Kort gezegd was het Hof van oordeel dat daarvan geen sprake was, omdat de verlaging van de bijdragen voor eerder verleende (UMTS)vergunningen voortvloeide uit het non-discriminatiebeginsel (onder 98). Van belang hierbij was dat geen van de exploitanten reeds tot de markt was toegetreden en dat de kenmerken van de licenties identiek waren (onder 94). Dat de partijen die al langer een vergunning hadden nog niet tot de markt waren toegetreden, had redenen waarop die partijen geen invloed konden uitoefenen, waaronder de ongunstige economische omstandigheden. De ongunstige economische omstandigheden komen dus in een andere context aan de orde dan in de voorliggende zaak. De vraag of het level playing field werd verstoord, was in het arrest niet aan de orde.
Het College overweegt over het vereiste van een level playing field het volgende.
Ingevolge artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn moeten de lidstaten bij de vaststelling van de eenmalige bijdrage rekening houden met de doelstellingen van artikel 8 van de Kaderrichtlijn. Ingevolge artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, van de Kaderrichtlijn is één van de doelstellingen dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking is van de concurrentie. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft beslist dat deze doelstelling slechts kan worden gegarandeerd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers (C-85-10, onder 30). Blijkens het arrest Connect Austria (C-462/99, onder 90-93) is sprake van gelijke kansen als de vergoedingen die worden gevraagd economische gelijkwaardig zijn. De economische waarde hangt af van het moment waarop elk van de betrokken exploitanten tot de markt is toegetreden (zie ook Bouygues, onder 118). De vaststelling van de waarde van de vergunningen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en staat ter beoordeling aan de nationale rechter.
In het voorliggende geval is de waarde voor kavel A6 gerelateerd aan toetreding in 2011. Omdat sprake is van een verlenging van de vergunning, heeft appellante ook daadwerkelijk de vergunning vanaf 2011 geëxploiteerd. Kavel A7 is pas vanaf een latere datum geëxploiteerd, namelijk vanaf 2013. Gelet hierop kan in het licht van de hiervoor weergegeven arrest Connect Austria van het Hof van Justitie niet worden geconcludeerd dat de minister de concurrentie heeft verstoord of beperkt door de bijdrage voor kavel A6 te baseren op de situatie in 2011 en voor kavel A7 op de situatie in 2013. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat, zoals appellante heeft betoogd, sprake zou zijn van één verdeling van vergunningen waardoor de minister gehouden was de bijdrage voor kavel A6 ook te baseren op de situatie in 2013. Appellante heeft verwezen naar het arrest Bouygues, maar het Hof heeft in dit arrest (onder 140) nu juist geoordeeld dat de vraag of sprake is van één verdeling van vergunningen ziet op de feitenvaststelling en niet op de juridische kwalificatie van de feiten in het licht van de (oude) Machtigingsrichtlijn.
De conclusie is dat het beroep op artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn niet kan slagen, daargelaten of deze bepaling in de onderhavige situatie van toepassing is.
5.6.4
Met het besluit van 29 januari 2014 heeft de minister uitvoering gegeven aan zijn toezegging om na uitgifte van kavel A7 te beoordelen of de eenmalige bijdrage voor kavel A6 zou moeten worden bijgesteld. Uit het voorgaande volgt dat de minister niet op grond van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn gehouden was deze toezegging te doen. Bijgevolg was de minister ook niet verplicht een correctiemechanisme als door appellante bepleit vast te leggen.
De minister heeft in het besluit van 29 januari 2014 beoordeeld of artikel 3:4, tweede lid, van de Awb noopt tot correctie van de eenmalige bijdrage voor kavel A6. Naar het oordeel van het College heeft de minister hiermee geen onjuist toetsingskader gehanteerd.
5.6.5
Naar het oordeel van het College heeft de minister zich in het kader van zijn besluitvorming op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb in redelijkheid op het SEO-rapport 2013 kunnen baseren. SEO heeft onderzocht of de veilingprijs voor kavel A7 overeenkomt met hetgeen een fictieve gemiddeld efficiënte toetreder in 2013 zou betalen voor kavel A7. SEO concludeert dat het aannemelijk is dat de berekende waarde overeenkomt met de veilingprijs. Bij de berekening in 2013 is hetzelfde model tot uitgangspunt genomen als in 2011, zij het dat rekening is gehouden met gewijzigde omstandigheden en kavel specifieke kenmerken (braakliggen). Dat bij de berekening van de waarde van kavel A7 in 2013 rekening is gehouden met gewijzigde omstandigheden en het voor kavel A7 specifieke kenmerk van braakliggen is niet onredelijk te achten. Het uitvoeren van gevoeligheidsanalyses in 2013 hangt samen met het feit dat de factor braakliggen moest worden geschat.
5.6.6
Het College concludeert dat de hogerberoepsgronden over het niet corrigeren van de eenmalige bijdrage voor kavel A6 in verband met de uitgifte van kavel A7 niet slagen.
6. 	Het hoger beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2015.
w.g. E.R. Eggeraat						w.g. I.C. Hof