ECLI:NL:RBOVE:2013:2876
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/142812 / KG ZA 13-1084
datum vonnis: 13 november 2013 (s)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Lindebrook Vastgoed B.V.,
gevestigd te Rietmolen,
eiseres,
verder te noemen Lindebrook,
advocaat: mr. M. Nijkamp te Hengelo,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. A.M. Smetsers te Nijmegen.
1
Het procesverloop
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de behandeling ter terechtzitting.
1.2
De voorzieningenrechter heeft zich bij de gelegenheid van de terechtzitting van
13 september 2013 bereid getoond om de zaak aan te houden tot 30 oktober 2013, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen in onderling overleg tot een oplossing te komen. Op deze wijze kreeg [gedaagde] tijd om de financiering van verschillende percelen bouwgrond rond te krijgen. Tot een oplossing zijn partijen niet gekomen. Vervolgens is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.
2
De vaststaande feiten
2.1
De volgende feiten zullen in dit kort geding als tussen partijen voorlopig vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen, voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
2.2
Lindebrook heeft op 16 mei 2012 verschillende percelen bouwgrond met daarop staande gebouwen en aangelegde werken met aanhoren, ondergrond en erf, staande en gelegen aan/nabij de [adres] aan [gedaagde] verkocht. De koopprijs bedraagt
€ 405.000,-- vrij op naam.
2.3
Relevante artikelen van de koopovereenkomst van 16 mei 2012 luiden als volgt:
“
artikel 3 Eigendomsoverdracht
3.1.
3.1.
De akte van levering zal gepasseerd worden
z.s.m. nadat koper de beschikking heeft over de benodigde financiën doch uiterlijk 31 juli 2012
, ten overstaan van een notaris …”
“
artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding
10.1.
Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer  van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder gerechtelijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
10.2.
Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechtelijke tussenkomst terstond opeisbare boete van
€ 40.000,-- (zegge: veertigduizend euro)
verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
…”
“artikel 18 Bijzondere bepalingen
18.6.
De in artikel 3.1. vermelde mogelijke latere eigendomsoverdracht/betaling c.q. opschorting kan maximaal voortduren tot 31 juli 2012. Mocht de eigendomsoverdracht/betaling koopsom dan nog niet hebben plaatsgevonden, heeft verkoper het recht deze overeenkomst te ontbinden; alsdan is de koper verplicht de in artikel 10 vermelde boete te betalen, zijnde € 40.000,-- en zijn partijen bevrijd van elkaar zonder verdere claims en verhaalkosten over en weer. Verkoper heeft dientengevolge dan de volledige vrijheid het object aan derden te verkopen.”
2.4
Op 31 juli 2012 heeft de levering op verzoek van [gedaagde] niet plaatsgevonden.
2.5
[gedaagde] is op 8 november 2012 in gebreke gesteld. Aan [gedaagde] is toen de gelegenheid geboden om uiterlijk 15 december 2012 alsnog zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen.
2.6
Op 15 december 2012 heeft, opnieuw door toedoen van [gedaagde], geen levering van de onroerende zaken plaatsgevonden.
2.7
Op 24 januari 2013 heeft Lindebrook [gedaagde] in een brief aangekondigd dat indien na 31 januari 2013 de levering nog steeds niet heeft plaatsgevonden, Lindebrook zich uitdrukkelijk het recht voorbehoudt om de koopovereenkomst alsnog buitengerechtelijk te ontbinden en aanspraak te maken op de opeisbare boete.
2.8
Op 31 januari 2013 komt [gedaagde] zijn verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst niet na.
2.9
Lindebrook en [gedaagde] ondertekenen op 28 februari 2013 respectievelijk
26 februari 2013 een vaststellingsovereenkomst. Relevante passages uit deze vaststellingsovereenkomst luiden als volgt:
“1. De leveringsakte zal uiterlijk op 5 april 2013 worden gepasseerd.
2. De koopsom ad € 405.000,00 wordt door [gedaagde] uiterlijk bij het passeren van de leveringsakte voldaan, met dien verstande dat de koopsom op de dag van het passeren van leveringsakte op de derdenrekening van de notaris staat bijgeschreven, spreken partijen af dat uiterlijk op 5 april 2013 de akte gepasseerd zal worden bij de notaris. In deze vaststellingsovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat indien niet of niet tijdig wordt voldaan aan een van de punten in de overeenkomst genoemd, de acceptatie van het voorstel door Lindebrook terstond komt te vervallen en Lindebrook haar vordering uit hoofde van de koopovereenkomst van 16 mei 2012 onverkort zal handhaven.
3. (…)”
“Indien niet of niet tijdig voldaan wordt aan één van de hiervoor genoemde zes punten althans voorwaarden, komt de acceptatie van het voorstel terstond te vervallen en handhaaft Lindebrook haar vordering uit hoofde van de koopovereenkomst d.d. 16 mei 2012 op [gedaagde] onverkort.”
2.10
Op 5 april 2013 heeft de levering niet plaatsgevonden.
2.11
In de brief namens Lindebrook aan [gedaagde] van 29 mei 2013 staat onder andere het volgende:
“Namens cliënte roep ik u bij deze de buitengerechtelijke ontbinding ex artikel 6:265 BW in van de koopovereenkomst d.d. 16-5-2012.”
3
De standpunten van partijen
3.1
Lindebrook vordert - verkort weergegeven - [gedaagde] te veroordelen tot betaling van
€ 40.000,-- te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten van € 2.200,-- en de wettelijke rente, zulks op straffe van een dwangsom. Voorts vordert Lindebrook [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2
Daartoe heeft Lindebrook - kort samengevat - gesteld dat zij aanspraak maakt op nakoming van het boetebeding dat in de koopovereenkomst is opgenomen. Ook stelt Lindebrook dat zij recht heeft op schadevergoeding nu de koopovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden. Lindebrook stelt voorts een voldoende dringend belang te hebben nu het gevorderde voorschot voldoende vast staat.
3.3
[gedaagde] voert verweer. Hij stelt dat niet aan de drie door de Hoge Raad gestelde eisen aan een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding wordt voldaan. Ten eerste betwist [gedaagde] dat er sprake is van een spoedeisend belang. Lindebrook heeft immers een lange tijd gewacht voordat zij deze procedure is gestart. Ten tweede is de vordering volgens [gedaagde] niet aannemelijk. Uit het kadaster volgt dat de betreffende percelen niet aan Lindebrook toebehoren. Er kan daarom niet gezegd worden dat er sprake is van schade voor Lindebrook. Voorst moet de vaststellingsovereenkomst, die op 28 februari 2013 en 26 februari 2013 is ondertekend door partijen, gezien worden als een nieuwe afspraak. Door deze vaststellingsovereenkomst is het verzuim gezuiverd. Na deze overeenkomst is er geen sprake geweest van een nieuwe ingebrekestelling. Voor ontbinding is een nieuwe ingebrekestelling nodig. Ten derde stelt [gedaagde] dat Lindebrook er financieel niet goed voor staat en er dus sprake is van een groot restitutierisico.
4
De beoordeling
Toetsingskader
4.1
De vordering strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
Aannemelijkheid van (de hoogte van) de vordering
4.2
Vast staat dat partijen een boetebeding zijn overeengekomen. Volgens dat boetebeding heeft Lindebrook het recht de overeenkomst te ontbinden indien de eigendomsoverdracht/betaling op 31 juli 2012 nog niet heeft plaatsgevonden. In dat geval is [gedaagde] verplicht een boete van € 40.000,-- te betalen. Dat [gedaagde] deze contractuele boete met Lindebrook is overeengekomen, wordt niet door [gedaagde] betwist.
4.3
[gedaagde] is na de in eerste instantie overeengekomen leveringsdatum van
31 juli 2012 verschillende keren in de gelegenheid gesteld alsnog de overeenkomst na te komen. [gedaagde] is in de gelegenheid gesteld vóór of op 15 december 2012 zijn verplichtingen na te komen. Daarna is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld om vóór of op 31 januari 2013 zijn verplichtingen na te komen. Vervolgens is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld zijn verplichtingen vóór of op 5 april 2013 na te komen. Tot slot heeft de voorzieningenrechter zich bij de gelegenheid van de terechtzitting van
13 september 2013 bereid getoond om de zaak aan te houden tot 30 oktober 2013. Hiermee is [gedaagde] met goedvinden van Lindebrook nogmaals in de gelegenheid gesteld om zijn verplichtingen na te komen. [gedaagde] heeft de financiering van de betreffende percelen telkens niet rond gekregen en heeft daardoor niet voldaan aan zijn verplichtingen.
4.4
Nu [gedaagde] telkens niet aan zijn verplichtingen jegens Lindebrook heeft voldaan, stond het Lindebrook vrij om de koopovereenkomst van 16 mei 2012 buitengerechtelijk te ontbinden. Dat heeft Lindebrook gedaan met haar brief van 29 mei 2013. Anders dan door [gedaagde] gesteld heeft de op 28 februari 2013 en 26 februari ondertekende  vaststellingsovereenkomst niet tot gevolg dat het verzuim van [gedaagde] gezuiverd is. [gedaagde] diende voor een ontbinding van de koopovereenkomst van 16 mei 2012 niet opnieuw in gebreke gesteld te worden. In de vaststellingsovereenkomst zijn partijen immers overeengekomen dat, indien de leveringsakte na 5 april 2013 nog niet gepasseerd zou worden, Lindebrook haar vordering uit hoofde van de koopovereenkomst d.d. 16 mei 2012 op [gedaagde] onverkort handhaaft. Nu de leveringsakte niet op 5 april 2013 is gepasseerd, wordt er dus teruggevallen op de situatie van vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. De koopovereenkomst is ontbonden.
4.5
Nu de koopovereenkomst van 16 mei 2012 door Lindebrook - voorshands oordelend - rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden en partijen contractueel zijn overeengekomen dat [gedaagde] in dat geval een boete van € 40.000,-- verschuldigd zou zijn, oordeelt de voorzieningenrechter dat de omvang van de geldvordering aannemelijk is. De voorzieningenrechter oordeelt dat er geen reden aannemelijk is geworden waarom het bedrag van de contractuele boete gematigd zou moeten worden.
Spoedeisend belang
4.6
[gedaagde] heeft betwist dat er sprake is van een spoedeisend belang van Lindebrook. Dat Lindebrook geen spoedeisend belang heeft, volgt volgens [gedaagde] uit het feit dat Lindebrook lang heeft gewacht met het starten van onderhavige procedure.
4.7
De voorzieningenrechter oordeelt dat uit de vaststaande feiten voortvloeit dat Lindebrook aan [gedaagde] telkens meer tijd heeft gegeven om aan zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst van 16 mei 2012 te voldoen. Voornamelijk door het verlenen van deze mogelijkheden heeft het enige tijd geduurd voordat Lindebrook een procedure is begonnen. De omstandigheid dat Lindebrook tijd heeft laten verstrijken voordat zij deze kort gedingprocedure is begonnen kan in dit geval niet het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening heeft.
4.8
De voorzieningenrechter oordeelt dat Lindebrook een voldoende spoedeisend belang heeft.
Restitutierisico
4.9
[gedaagde] heeft gesteld dat Lindebrook er financieel niet goed voor staat. Dit is door Lindebrook betwist. De voorzieningenrechter overweegt dat een restitutierisico slechts beperkt aan de orde kan zijn, nu aan de vordering een tussen partijen gesloten overeenkomst ten grondslag ligt en het onwaarschijnlijk is te achten dat Lindebrook zulks zal hebben terug te betalen.
4.10
De voorzieningenrechter oordeelt dat aan de vereisten voor het toewijzen van een geldvordering in kort geding is voldaan. De gevorderde hoofdsom zal dan ook worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 40.000,-- vanaf 8 november 2012 tot aan de dag der algehele voldoening. 8 november 2012 is de dag waarop [gedaagde] in gebreke is gesteld.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.11
Lindebrook maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
Nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden houdt de voorzieningenrechter bij het vaststellen van de hoogte van deze buitengerechtelijke incassokosten rekening met het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). De voorzieningenrechter stelt vast dat de eisende partij voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De voorzieningenrechter zal het bedrag dan ook toewijzen tot het in het Besluit bepaalde tarief van € 1.275,--. Lindebrook heeft voorts BTW over de buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. De gevorderde BTW is niet toewijsbaar, nu Lindebrook niet heeft gesteld geen ondernemer te zijn in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 of als ondernemer een vrijgestelde prestatie verricht te hebben.
Proceskosten
4.12
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I.	veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 40.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 november 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van € 1.275,--.
II.	Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lindebrook begroot op € 1.914,68 aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.
III.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
IV.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. Koopmans, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.