ECLI:NL:RBAMS:2014:1379
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/428403 / HA ZA 09-1611
Vonnis van 19 maart 2014
in de zaak van
[eiser]
,
bij leven wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. M.J. Oudman te Joure,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht
FINANCIAL INSURANCE COMPANY LIMITED
,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E.J.P. Schothorst-Gransier te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiser] en Genworth genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 21 maart 2012, hersteld bij herstelvonnis van 12 september 2012,
het aanvullende deskundigenbericht, gedateerd 23 januari 2013,
de conclusie na deskundigenbericht van 12 juni 2013 van [eiser],
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Genworth van 21 augustus 2013, met producties,
de akte uitlating producties van 18 september 2013 van [eiser],
de akte overlegging producties van 16 oktober 2013 met één productie van Genworth.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
Korte weergave voorgeschiedenis
2.1.
Omwille van de duidelijkheid zal de rechtbank eerst een kort overzicht geven van het verloop van het geschil tussen partijen en de van belang zijnde eerder door de rechtbank geformuleerde overwegingen. [eiser] heeft met ingang van 1 juni 2007 bij Genworth twee verzekeringspolissen afgesloten ter verzekering van het risico van arbeidsongeschiktheid, met respectievelijke polisnummers [polisnummer] en [polisnummer].  [eiser] is in mei 2009 de onderhavige procedure gestart tegen Genworth. [eiser] stelt kort gezegd dat hij sinds 9 juni 2008 arbeidsongeschikt was in de zin van de verzekeringspolis, als gevolg van de longziekte COPD en dat Genworth gehouden is tot uitkering. Genworth betwist gehouden te zijn tot uitkering over te gaan. [eiser] is op [datum] overleden. [naam] zet de procedure uit hoofde van haar erfgenaamschap in naam van [eiser] voort. De vordering van [eiser] luidt na vermeerdering van eis als volgt:
1. een verklaring voor recht dat [eiser] jegens Genworth aanspraak heeft op betaling van de uitkering met ziekte ingevolge de polissen [polisnummer] en [polisnummer] met ingang van 12 juli 2008 tot en met [datum overlijden];
2. veroordeling van Genworth tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 55.500,00, vermeerderd met € 3.570,98 wegens opeisbaar geworden wettelijke vertragingsrente;
3. veroordeling van Genworth tot betaling aan [eiser] van de wettelijke vertragingsrente vanaf 5 oktober 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
4. veroordeling van Genworth in de proceskosten van [eiser];
5. uitvoerbaar bij voorraad verklaring voor zover het betreft onderdelen 2 tot en met 4.
2.2.
In het tussenvonnis van 22 december 2010 (hierna: het tweede tussenvonnis) is vastgesteld dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil twee verschillende versies van de door Genworth gehanteerde polisvoorwaarden van toepassing zijn, te weten de polisvoorwaarden 2007 en de polisvoorwaarden 2008. Voor zover de vordering van [eiser] ziet op de periode vanaf 12 juli 2008 tot 1 november 2008 zijn de polisvoorwaarden 2007 van toepassing. Voor zover de vordering van [eiser] ziet op de periode vanaf 1 november 2008 zijn de polisvoorwaarden 2008 van toepassing.
2.3.
Voor zover de vordering van [eiser] betrekking heeft op de periode vanaf 12 juli 2008 tot 1 november 2008, rust de bewijslast van de stelling van [eiser] dat hij bij het aangaan van de verzekering op 1 juni 2007 nog niet leed aan de longziekte COPD, op [eiser]. De bepaling van artikel 2.2 sub d uit de polisvoorwaarden 2007, inhoudende dat de ziekte moet zijn aangevangen tijdens de looptijd van de verzekering, is immers een dekkingsvoorwaarde, zoals reeds is overwogen onder 2.15 in het tweede tussenvonnis.
2.4.
Voor zover de vordering betrekking heeft op de periode vanaf 1 november 2008, gelden zoals gezegd de polisvoorwaarden 2008. Daarin staat geen bepaling opgenomen inhoudende dat
de ziekte
moet zijn aangevangen tijdens de looptijd van de verzekering. Wel is in die voorwaarden als dekkingsvoorwaarde opgenomen dat
de arbeidsongeschiktheid
is aangevangen tijdens de looptijd van de verzekering. Tussen partijen is niet in geschil dat aan deze dekkingsvoorwaarde is voldaan, zoals is overwogen onder 2.15 in het tweede tussenvonnis. Genworth doet echter een beroep op de uitsluitingsbepaling van artikel 4.4 aanhef en onder d van de polisvoorwaarden 2008 en stelt dat bij [eiser] sprake was van COPD gedurende vierentwintig maanden voor de ingangsdatum van de verzekering (1 juni 2007) en dat [eiser] daarvoor gedurende deze vierentwintig maanden (na)controles en/of (na)behandelingen heeft gehad. De bewijslast van deze stelling rust op Genworth.
2.5.
Voor de beoordeling van de vraag of Genworth gehouden is tot het verlenen van dekking onder beide polissen is de medische voorgeschiedenis van [eiser] relevant. De rechtbank heeft [deskundige 1] (hierna: [deskundige 1]) als deskundige benoemd. Het doel van deze benoeming was om antwoord te krijgen op twee voor de beoordeling van de vordering van [eiser] relevante vragen. Ten eerste de vraag of [eiser] al leed aan de longziekte COPD vóór 1 juni 2007 (van belang voor het al dan niet bestaan van dekking onder polisvoorwaarden 2007); ten tweede de vraag of bij [eiser] sprake was van COPD gedurende 24 maanden voor de ingangsdatum van de verzekering, of [eiser] daarvoor gedurende deze 24 maanden (na) controles en/of (na)behandelingen heeft gehad en of hij die had moeten hebben (van belang voor het al dan niet gelden van een uitsluitingsgrond, ingeroepen door Genworth onder polisvoorwaarden 2008).
Vervolg
2.6.
In het tussenvonnis van 21 maart 2012, hersteld bij herstelvonnis van 12 september 2012 (hierna: het derde tussenvonnis) heeft de rechtbank overwogen dat uit de rapportage van [deskundige 1], gedateerd 31 augustus 2011, onvoldoende bleek dat hij de door Genworth geformuleerde opmerkingen naar aanleiding van het daaraan voorafgaande conceptrapport in aanmerking had genomen. Dit heeft de rechtbank ertoe doen overgaan om [deskundige 1] nog eenmaal in de gelegenheid te stellen antwoord te geven op de vragen die zijn gesteld in de brief van de advocaat [NAAM]8 juli 2011. Ook is [deskundige 1] in de gelegenheid gesteld om te reageren op de namens Genworth in het geding gebrachte brief van [deskundige 2] (hierna: [deskundige 2]), gericht aan de advocaat [NAAM]13 oktober 2011. Bij brief van 23 januari 2013 heeft [deskundige 1] de vragen van de rechtbank beantwoord (hierna: het aanvullende deskundigenrapport). Beide partijen hebben vervolgens de hen geboden mogelijkheid benut om bij akte op het aanvullende deskundigenrapport te reageren.
2.7.
In de brief van 8 juli 2011 schreef de advocaat [NAAM], voor zover thans van belang, het volgende:
“(…)
1.	Zie ik het goed, dan bestaan er volgens u onvoldoende gegevens waaruit met zekerheid opgemaakt zou kunnen worden dat de longziekte COPD bij [eiser] reeds bestond voor 1 juni 2007. (…)
3.	Uit de brief van longarts [longarts] van 25 december 2008, blijkt dat [longarts] [eiser] kent vanaf 29 augustus 2003. [eiser] was naar [longarts], expert op het gebied van slaapapneu, verwezen door zijn longarts (…) voor zijn slaapapneu. [longarts] schrijft verder dat de longarts (…) toentertijd het beeld vond van een lichte COPD. [eiser] is daarvoor onder behandeling gebleven van deze longarts (…), getuige het in 2005 uitgevoerde longonderzoek. [longarts] vermeldt voorts in zijn brief (…) onder het kopje
“Voorgeschiedenis”: matig ernstige bronchusobstructie bij COPD.
4.	Hieruit blijkt dat reeds in 2003 een lichte COPD bestond en dat [eiser] op 4 juli 2008 een voorgeschiedenis van COPD kende. Voorts wordt volgens mijn medisch adviseur slaapapneu regelmatig gezien bij mensen die tevens lijden aan COPD.
5.	Verder geeft u aan dat in het algemeen bekend is dat weefselbeschadiging en longfunctiestoornissen bij COPD geleidelijk in de loop van de jaren ontstaan en verergeren, meestal met als belangrijkste oorzakelijke factor roken. Blootstelling aan stoffen bij bouwactiviteiten kunnen hierin ook een rol spelen. U vervolgt, met verwijzing naar de brief van [longarts] d.d. 4 juli 2008, dat in 2008 op dat moment sprake zou zijn van recent ontstane klachten die snel progressief waren. (…) Uit de overige gegevens die beschikbaar zijn komt naar uw mening onvoldoende vast te staan dat het beloop langzaam zou zijn geweest en dat er dus al in een eerder stadium sprake is geweest van een functiestoornis die zoveel klachten gaf dat de diagnose COPD kon worden gesteld.
6.	Ik (…) moet constateren dat in deze brief [
van [longarts] van 4 juli 2008, rb
]
niet
te lezen valt dat
op dat moment
sprake was van
recent
ontstane klachten die
snel progressief
waren. (…) Uit de brief van 25 december 2008 van [longarts] blijkt bovendien van een lichte COPD in 2003. Voorts blijkt uit zowel de brief van 4 juli 2008 als de brief van 25 december 2008 van [longarts] dat [eiser] gedurende 35 jaar een zeer forse roker was (…).
2.8.
In het aanvullende deskundigenrapport reageert [deskundige 1] als volgt op de hiervoor weergegeven brief van de advocaat [NAAM]:
“(…)
Ad. 1:	ik stel inderdaad dat er onvoldoende aanwijzingen zijn waaruit
met zekerheid opgemaakt zou kunnen worden dat de longziekte COPD
bij [eiser] reeds bestond vóór 1 juni 2007.
Ad. 3.4,: 	mr. [NAAM][longarts] d.d. december
2008 gestelde op dat ‘de longarts in Heerenveen in 2003 vond dat er sprake was van COPD’ . In deze brief van collega [longarts 2] d.d. 1 juli 2003 wordt in de vraagstelling gesteld ‘COPD?’ . De gegevens in deze brief, met name de longfunctie uitslag die hierin wordt vermeldt, laat de volgende waarden zien: VC 4.21 1 (83% van voorspelde waarde), FEV1 3.1 1 (79% van voorspelde waarde)
en een Tiffeneau waarde van 72%. Op grond van deze uitslagen kan
de diagnose COPD verworpen worden: de waarden zijn niet gestoord.
De longarts kan dus toen deze diagnose niet gesteld hebben en dat blijkt ook niet uit deze brief. Waarom dan wel in een brief d.d. 04-07-2008 van collega [longarts] sprake is van ‘Voorgeschiedenis: matig ernstige bronchusobstructie bij COPD’ kan ik niet verklaren.
Ad. 5: 	in het algemeen ontstaan de longfunctiestoornissen bij COPD geleidelijk in de tijd. Maar het beloop kan per individu zeer uiteenlopend zijn. Het is daarom zeer wel mogelijk dat er inderdaad in 2008 sprake is geweest van een ziektebeeld waarbij de longfunctie in korte tijd ernstige verslechtering onderging. Er is in de medische gegevens hieraan voorafgaand niets waaruit blijkt dat het beloop geleidelijk aan is verlopen.
Ad. 5: 	uit de brief van collega [longarts] d.d. 4 juli 2008 valt niet exact op te maken wanneer de klachten zijn ontstaan, geschat wordt tussen een half jaar en een jaar voor het ziekenhuisbezoek, met een snelle verslechtering in de enkele maanden voorafgaand aan het ziekenhuisbezoek. Er is zeker geen sprake van een al jaren
langer bestaand klachtenpatroon. Er is dus wel enige kans dat op 1 juni 2007 een zekere mate van een longfunctiestoornis bestond die bij COPD kan passen. Dit wil echter nog niet zeggen dat de diagnose door een arts ten overstaan van betrokkenen genoemd is, met alle consequenties van dien, zoals advisering ten aanzien van medicamenteuze en niet-medicamenteuze behandeling. Hiervan blijkt niets uit de voorafgaande medische correspondentie.”
2.9.
De brief van [deskundige 2], waar de rechtbank in het derde tussenvonnis van [deskundige 1] eveneens een reactie op verzocht, luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
“(…)
1.	 Kunt u aangeven wanneer naar uw deskundig oordeel COPD bij [eiser] is ontstaan? Waar baseert u uw oordeel op?
De diagnose COPD werd bevestigd tijdens de opname in het Medisch Centrum Leeuwarden van 11-06-2008 tot 20-6-2008. In de correspondentie hierover (…) wordt gemeld dat hij toen al een jaar kortademig was, wat was toegenomen in de laatste 6 maanden. Zowel de fysische diagnostiek als de longfunctiemetingen passen bij een matig-ernstige luchtwegvernauwing (…).  Er is echter ook een
partiële verbetering van de FEV1 na salbutamol, waarmee asthma niet geheel is uitgesloten. De vastgestelde diffusiestoornis (DLCO 45%) past echter bij emfyseem, wat een component is van COPD. Bovendien heeft hij een aanzienlijk aantal jaren gerookt, wat de meest voorkomende oorzaak is van COPD. In de ontslagbrief wordt dan ook geconcludeerd dat de afwijkingen passen bij COPD, en hij wordt als zodanig medicamenteus behandeld. (…)
Wat betreft de vraag hoe lang de obstructieve longziekte voor die tijd al bestond:
a. 	Uit verschillende onderzoeken is bekend dat COPD niet in zeer korte tijd kan ontstaan. (…)
b. 	(…) Kennelijk is de Iuchtwegobstructie tussen 6-10-2005 en juni 2008 toegenomen (…). Deze snelle achteruitgang kan voorkomen bij COPD, maar is opvallend. Opvallend is ook de wisselende bronchusobstructie in de loop van de jaren. Dit kan wel bij COPD, maar de wisseling duidt ook op een asthmatische component. Het is dus niet uitgesloten dat het gaat om een combinatie van COPD (dat in ieder geval bestaat) met een asthmatische component.
c. 	In de verslaglegging is kennelijk al vóór juni 2008 geconcludeerd dat het ging om COPD:
i. 	In de brief van [naam 2] (4-7-2008) wordt onder het kopje “Voorgeschiedenis” vermeld dat patiënt leed aan matig-ernstige bronchusobstructie bij COPD.
ii. 	In de brief van [longarts 3] (6-5-2004) wordt al gesteld dat patiënt lijdt aan COPD, waar de longfunctie op dat moment ook bij past. (Hiertegen pleit echter de vrijwel normale longfunctie in het jaar daarvoor.) (…)
iii. 	In 2003 wordt bij de verwijzing naar longarts [longarts 2] de vraag gesteld of er COPD bestaat, deze vraag wordt echter niet expliciet beantwoord in de brief van 11-7-2003. De gemeten longfunctie is dan laagnormaal, wat een belangrijk
COPD op dat moment in ieder geval uitsluit. Wel blijkt er een complete respiratoire insufficiëntie te bestaan, waarbij (tesamen met de bevestiging van OSAS bij een later slaaponderzoek) aan alle criteria van een ‘obesitas hypoventilatiesyndroom’ is voldaan.
d. 	De diagnose COPD wordt bevestigd door het latere onderzoek in het UMCG (brief 25-5-2011 van dr. [deskundige 1]).
Samenvattend passen deze bevindingen wat mij betreft bij een relatief snel ontstaan COPD, waarbij er een opvallende verslechtering is van de longfunctie tussen oktober 2005 en juni 2008. Dit kan wel bij COPD, maar is uitzonderlijk. Mogelijk speelt een asthmatische component een rol. (…) Aangezien er geen acute gebeurtenissen vermeld worden in de periode van oktober 2005 tot juni 2008, is het aannemelijk (maar niet bewezen) dat de longfunctie geleidelijk verslechterd is in deze periode en dat het COPD dus al bestond vóór 1 juni 2007. Dat hij in die periode asymptomatisch was, sluit COPD geenszins uit, aangezien dat vaak het geval is bij mildere stadia van de ziekte. In ieder geval heeft collega
[longarts 3] al in 2004 geconcludeerd dat patiënt leed aan COPD (terecht of niet).
2. 	Kunt u daarbij tevens ingaan op de vraag hoe groot de kans is, uitgedrukt in een percentage, dat deze ziekte al vóór 1 juni 2007 bestond?
Die kans schat ik hoog in (90%). Als het uitsluitend om COPD gaat, dan is het vrijwel zeker dat het een jaar eerder (gerekend vanaf juni 2008) ook al bestond. De enige twijfel die ik er over heb, komt voort uit de mogelijkheid dat een asthmatische component een rol zou kunnen spelen. In dat geval is een snellere achteruitgang mogelijk. Dat zou overigens ook betekenen dat verdere verbetering in 2008 mogelijk moet zijn geweest. De geleidelijke toename van de kortademigheid in het jaar voor de opname in juni 2008 past echter beter bij progressie van het COPD. Ik denk dat het vrijwel zeker is dat de diffusiestoornis op 1 juni 2007 al bestond, er is namelijk geen enkele reden om aan te nemen dat het emfyseem in een jaar is ontstaan.
(…)
4. 	Kunt u aangeven of, en zo ja in hoeverre, aannemelijk is dat het COPD door het rookgedrag van [eiser] is ontstaan?
Dat is aannemelijk. Roken is de meest voorkomende oorzaak van COPD. Mogelijk hebben stoffen die hij tijdens zijn werk in de bouw heeft ingeademd, ook een rol gespeeld. Epidemiologisch is de associatie tussen roken en COPD echter veel sterker dan tussen werken in de bouw in het algemeen en COPD, zodat het aannemelijk is dat roken de hoofdrol heeft gespeeld bij het ontstaan van het COPD. (…)”
2.10.
In het aanvullende deskundigenrapport reageert [deskundige 1] als volgt op de hiervoor weergegeven brief van [deskundige 2]:
“Zoals collega [deskundige 2] stelt, is de longfunctie in 2005 nog niet
significant gestoord. De zogenaamde Tiffeneau index bedraagt nog steeds 70%,
zodat dan niet van een COPD gesproken kan worden. In de drie jaar die hierop
volgen, is ergens een zeer sterke verslechtering opgetreden van de longfunctie,
waarbij er geen gegevens zijn waaruit op te maken is wanneer en hoe precies
deze verslechtering is opgetreden. Getalsmatig blijkt dus bij betrokkene al een
sterke afwijking te zijn van het patroon zoals het in de literatuur benoemd
wordt (…), namelijk dat de longfunctie bij rokers die COPD ontwikkelen gemiddeld met circa 2.5% daalt. Bij betrokkene is dit binnen een tijdsbestek van 3 jaar veel meer geweest en er kan in het geheel niet gezegd worden of zich dit in die 3 jaar geleidelijk aan heeft voltrokken of nog sneller. Zoals collega [deskundige 2] ook stelt, kan een astmatische component mede debet zijn geweest aan een snelle verergering van de longfunctiestoornis
in 2008. Daartegen pleit echter dat de longfunctie na de opname in 2008 min of meer permanent gestoord blijft.”
2.11.
Op de vraag van de rechtbank of er nog andere opmerkingen zijn die mogelijk voor de rechtbank relevant zijn bij de verdere beoordeling, antwoordt [deskundige 1] in zijn aanvullende deskundigenrapport als volgt:
“Het is mogelijk dat, maar niet met zekerheid te zeggen of op 1 juni 2007 een
longfunctiestoornis passend bij COPD aanwezig was. Nogmaals wil ik echter
benadrukken dat uit niets blijkt dat er vóór dit tijdstip aan betrokkene is duidelijk gemaakt dat hij COPD had. Zo kan er goed begrepen worden dat op het moment dat er wellicht wel een mate van longfunctiestoornis aanwezig was, betrokkene daar geen weet van heeft gehad. Als betrokkene verweten wordt hij dergelijke medische informatie aan de
verzekeraar heeft onthouden, dan acht ik dit verwijt op grond van bovenstaande
argumenten ongegrond.”
2.12.
Volgens [eiser] blijkt uit beide deskundigenberichten van [deskundige 1] dat onvoldoende gegevens beschikbaar zijn, waaruit met zekerheid kan worden opgemaakt dat de longziekte COPD bij [eiser] reeds bestond vóór 1 juni 2007.  [eiser] handhaaft derhalve zijn standpunt dat Genworth hem over de periode van 12 juli 2008 tot en met [datum] (datum van het overlijden van [eiser]) dekking had moeten verlenen voor zijn arbeidsongeschiktheid als gevolg van de longziekte COPD.
2.13.
Genworth stelt zich bij (antwoord)conclusie na deskundigenbericht op het standpunt dat [deskundige 1] de door de rechtbank in het derde tussenvonnis gestelde aanvullende vragen onvoldoende heeft beantwoord. Genworth legt op haar beurt een aanvullend rapport van [deskundige 2] over dat volgens haar moet worden gezien als een voldoende gemotiveerde betwisting van de rapportages van [deskundige 1]. Volgens Genworth heeft zij aan de hand van de rapportages van [deskundige 2] voldoende aangetoond dat [eiser] vóór 1 juni 2007 aan de longziekte COPD leed en dat hij daarop is gecontroleerd gedurende de vierentwintig maanden voor de ingangsdatum van de verzekering, met als gevolg dat zij geen dekking behoeft te verlenen. Subsidiair verzoekt Genworth de rechtbank een nieuwe deskundige te benoemen.
2.14.
Vooropgesteld zij nogmaals dat [deskundige 1] door de rechtbank als deskundige is benoemd. De rechtbank neemt bij de beoordeling van het aanvankelijk door [deskundige 1] uitgebrachte rapport, alsmede bij de beoordeling van het aanvullende rapport dan ook de volgende maatstaf in acht. De waarde die aan het deskundigenbericht zal worden toegekend, staat ter beoordeling van de rechtbank, waarbij met name acht zal worden geslagen op het volgende. Het deskundigenrapport van [deskundige 1] dient antwoord te geven op de vraag of [eiser] al leed aan de longziekte COPD vóór 1 juni 2007, alsmede de vraag of bij [eiser] sprake was van COPD gedurende 24 maanden voor de ingangsdatum van de verzekering, of [eiser] daarvoor gedurende deze 24 maanden (na) controles en/of (na)behandelingen heeft gehad en of hij die had moeten hebben. De rapportage dient zodanig begrijpelijk te zijn, dat de rechtbank aan de hand daarvan een juridisch oordeel kan vellen. De deskundige is vrij in de wijze waarop hij zijn onderzoek inricht. Zijn rapport dient deugdelijk gemotiveerd te zijn, hetgeen onder meer inhoudt dat de deskundige inzichtelijk maakt hoe hij tot zijn oordeel is gekomen en hoe zijn oordeel zich verhoudt tot de gebruikelijke zienswijzen en richtlijnen binnen zijn beroepsgroep, alsmede dat hij een eventuele afwijking daarvan deugdelijk motiveert. Indien een deskundigenbericht dat is uitgebracht op verzoek van de rechtbank op een zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de conclusies van de deskundige deugdelijk zijn onderbouwd en voortvloeien uit de door hem in het rapport vermelde gegevens, zal de rechtbank het oordeel van de deskundige, die juist vanwege zijn specifieke deskundigheid op het terrein van het onderzoek is benoemd, niet snel naast zich neerleggen. Van de partij die een dergelijk deskundigenbericht bekritiseert, mag verlangd worden dat hij zijn stellingen deugdelijk onderbouwt, bijvoorbeeld door een rapport van een andere deskundige in het geding te brengen, waarin de conclusies van de door de rechtbank benoemde deskundige op overtuigende wijze worden weersproken. In dat geval zullen er zwaarwegende en steekhoudende bezwaren aangaande de wijze van totstandkoming of de inhoud van het deskundigenbericht moeten zijn, wil de rechtbank besluiten dat zij een dergelijk bericht naast zich neerlegt. Genworth heeft een rapport van een andere deskundige ([deskundige 2]) in het geding gebracht, waarin de conclusies van [deskundige 1] (gedeeltelijk) worden weersproken, overigens zonder dat [deskundige 2] [eiser] heeft onderzocht. In het derde tussenvonnis (onder 2.19) heeft de rechtbank overwogen dat zij in hetgeen Genworth heeft aangevoerd en in aanmerking nemend de daar tegenin gebrachte stellingen van [eiser] voorshands geen aanleiding ziet het rapport van [deskundige 1] naast zich neer te leggen. In het aanvullende deskundigenbericht heeft [deskundige 1] antwoord gegeven op de vragen die door de advocaat [NAAM]8 juli 2011 zijn gesteld. Ook heeft hij een reactie gegeven op het door Genworth overgelegde rapport van [deskundige 2]. De bezwaren die Genworth bij (antwoord)conclusie na deskundigenbericht heeft geformuleerd bieden de rechtbank onvoldoende aanleiding om het rapport van [deskundige 1], een door de rechtbank benoemde deskundige, naast zich neer te leggen. Dat [deskundige 2] tot een andere conclusie komt, is op zichzelf onvoldoende. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aangetoond dat sprake is van zodanige zwaarwegende en steekhoudende  bezwaren aangaande de wijze van totstandkoming of de inhoud van het rapport van [deskundige 1], dat de conclusies van [deskundige 1] in dit geval niet gevolgd kunnen worden. Anders dan Genworth betoogt, heeft [deskundige 1] in zijn aanvullende rapport wel degelijk de aanvullende vragen van de rechtbank beantwoord. Hiermee is tevens gebleken dat [deskundige 1] uiteindelijk de vragen en opmerkingen van Genworth bij het opstellen van zijn (aanvullende)  rapportage heeft betrokken. Er zijn voor het overige geen zwaarwegende en steekhoudende bezwaren aangaande de wijze van totstandkoming of de inhoud van het deskundigenbericht aangevoerd. De rapportage voldoet aan de hiervoor weergegeven maatstaven. De slotsom is dat de rechtbank de conclusies van het deskundigenbericht overneemt en deze tot de hare maakt.
2.15.
Aan de hand van het deskundigenbericht van [deskundige 1] kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden vastgesteld dat de COPD bij [eiser] reeds bestond vóór 1 juni 2007. Dit betekent dat [eiser] is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat de longziekte COPD bij hem is ontstaan tijdens de looptijd van de verzekering. Aan de hand van het deskundigenbericht van [deskundige 1] kan evenmin worden vastgesteld dat bij [eiser] sprake was van COPD gedurende vierentwintig maanden voor de ingangsdatum van de verzekering (1 juni 2007) en dat [eiser] daarvoor gedurende deze vierentwintig maanden (na)controles en/of (na)behandelingen heeft gehad. Dit betekent dat Genworth niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat daarvan wel sprake was, met als gevolg dat het beroep op de uitsluitingsgrond niet op gaat.
2.16.
Met betrekking tot het beroep van Genworth op grove schuld vanwege het rookgedrag van [eiser], overweegt de rechtbank als volgt. Genworth heeft zich dienaangaande beroepen op uitsluitingsgronden opgenomen in de polisvoorwaarden (waarbij in de polisvoorwaarden 2007 weer staat opgenomen dat de
ziekte
ontstaat of verergert door opzet of grove schuld en in de polisvoorwaarden 2008 wordt gesproken over de
arbeidsongeschiktheid
die ontstaat of verergert door opzet of grove schuld), alsmede op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. Nu reeds hiervoor is overwogen dat in 2008 bij [eiser] de diagnose COPD is gesteld en hij aansluitend daaraan arbeidsongeschikt is geworden, zullen de ziekte en de arbeidsongeschiktheid voor de verdere beoordeling op één lijn worden gesteld. Ten bewijze van haar stellingen heeft Genworth verklaringen overgelegd van respectievelijk [naam 3] (specialist op het gebied van COPD bij het VUMC) en [naam 4] (internist, medisch adviseur bij ArbeidsDesk B.V.), waaruit volgt dat roken de belangrijkste oorzaak van zowel het ontstaan als de progressie van COPD is. [eiser] heeft gewezen op de reële mogelijkheid dat zijn rookgedrag niet de enige oorzaak van zijn COPD is geweest. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht is niet vast te stellen dat het rookgedrag de enige oorzaak was. Naar het oordeel van de rechtbank staat echter in elk geval vast dat het rookgedrag van [eiser] een verergerende factor is geweest voor de COPD. Het verwijt dat Genworth [eiser] maakt, ziet op de periode voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid van [eiser]. Met andere woorden, de vraag die voor ligt is of de omstandigheid dat [eiser] heeft gerookt gedurende een groot aantal jaren vóór dat hij als gevolg van COPD arbeidsongeschikt werd, is aan te merken als grove schuld in de zin van de polisvoorwaarden. Zoals in het eerste tussenvonnis (rechtsoverweging 4.17) reeds is overwogen, zal voor de definitie van grove schuld in dit verband aansluiting worden gezocht bij artikel 7:952 BW. In dat artikel staat dat de verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. Naar het oordeel van de rechtbank kan de enkele omstandigheid dat [eiser] zijn op zichzelf ongezonde leefstijl niet heeft gewijzigd, in aanmerking nemend dat bij hem (nog) niet de diagnose COPD was gesteld, niet worden aangemerkt als opzet of roekeloosheid. Dat het roken hem door zijn toenmalige artsen is ontraden, maakt dit niet anders. Dat zou anders kunnen zijn, indien [eiser] in die periode wel al wist dat hij aan de ziekte COPD leed en zijn artsen hem hadden gewezen dat zijn rookgedrag een verergerende factor was voor zijn ziekte. Daarvan is echter in de onderhavige situatie niet gebleken.
2.17.
De rechtbank ziet geen aanleiding om een nieuwe deskundige te benoemen conform het subsidiaire verzoek van Genworth. De vorderingen van [eiser] zullen worden toegewezen, inclusief de gevorderde rente, nu daartegen geen verweer is gevoerd.
2.18.
Genworth zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze worden aan de zijde van [eiser] begroot op:
Explootkosten:		€      72,25
Griffierecht:		€    800,00
Salaris advocaat:
€ 3.129,00
(€ 3,5 punt x tarief € 894,00)
Totaal:			€ 4.001,25
2.19.
Genworth zal tevens de kosten van de deskundigenberichten dienen te dragen, welke kosten door de rechtbank worden vastgesteld op een bedrag van € 350,00 voor het eerste rapport, vermeerderd met een bedrag van € 320,00 voor het tweede rapport (totaal
€ 670,00). Het totale bedrag is reeds aan [deskundige 1] voldaan, met dien verstande dat een bedrag € 335,00 (€ 175,00 + € 160,00) ten behoeve van [eiser] in debet is gesteld. Op de voet van artikel 244 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zal Genworth dit bedrag van € 335,00 aan de griffier van deze rechtbank dienen te betalen.
2.20.
De rechter die het derde tussenvonnis in deze zaak heeft gewezen is niet meer werkzaam binnen de Afdeling privaatrecht van deze rechtbank en heeft daarom niet kunnen meewerken aan dit vonnis.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
verklaart voor recht dat [eiser] jegens Genworth aanspraak heeft op betaling van de uitkering met ziekte ingevolge de polissen [polisnummer] en [polisnummer] met ingang van 12 juli 2008 tot en met [datum overlijden];
3.2.
veroordeelt Genworth tot betaling aan [eiser] van € 55.500,00, vermeerderd met € 3.570,98 wegens opeisbaar geworden wettelijke rente, alsmede de wettelijke rente over € 55.000,00 vanaf 5 oktober 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
3.3.
veroordeelt Genworth in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 4.001,25;
3.4.
veroordeelt Genworth ter zake van het deskundigenbericht om het ten behoeve van [eiser] in debet gestelde bedrag van € 335,00 aan de griffier van de rechtbank te betalen, door overmaking op rekeningnummer 56.99.90.491 ten name van Arrondissement 521 Amsterdam onder vermelding van "kosten deskundige" en het zaak- en rolnummer;
3.5.
verklaart dit vonnis voor zover het veroordelingen tot betaling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Aalders en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2014.
type: JMS
coll: