ECLI:NL:RBGEL:2014:4829
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 13/4020 VEROR
Uitspraak van de enkelvoudige kamer van
in de zaak tussen
[café 1],
te Nijmegen,
eiseres,
gemachtigde: mr. D.H. Nas,
en
1.
de burgemeester van de gemeente Nijmegen
, en
2.
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen
,
verweerder.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[naam], handelend onder de naam [café 2] (hierna: [derde-partij]),
te Nijmegen,
gemachtigde: mr. J.P. Hoegee.
Procesverloop
Bij besluit van 19 juni 2012 (hierna: primair besluit I), heeft verweerder eiseres in het bezit gesteld van een vergunning voor de exploitatie van een vermaakcentrum op het Koningsplein te Nijmegen op locatienummer 430 en 445 tijdens de Vierdaagsefeesten die worden gehouden van 14 juli 2012 tot en met 20 juli 2012.
Bij besluit van 19 juni 2012 (hierna: primair besluit II), heeft verweerder [derde-partij] in het bezit gesteld van een vergunning voor de exploitatie van een vermaakcentrum zonder muziek (hierna: terras) op het Koningsplein te Nijmegen op locatienummer 428 tijdens voormelde Vierdaagsefeesten.
Op 27 juni 2012 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen primair besluit II en de (impliciete) weigering eiseres een dergelijke vergunning te verlenen.
Bij afzonderlijke besluiten van 9 juli 2012 heeft verweerder de primaire besluiten gewijzigd.
Bij besluit van 23 mei 2013 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres, dat ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht mede wordt geacht te zijn gericht tegen de besluiten van 9 juli 2012, ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij schrijven van 23 juli 2013 heeft [derde-partij] zich gesteld als partij in het geding.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juni 2014. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.J.C. van der Heijden. [derde-partij] heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
Eiseres exploiteert [café 1] en [derde-partij] exploiteert [café 2]. Beide cafés zijn gevestigd aan het Koningsplein te Nijmegen.
In 2011 hebben zowel eiseres als [derde-partij] een vergunningaanvraag ingediend voor de exploitatie van een terras op het Koningsplein op locatienummer 428 tijdens de Vierdaagsefeesten. Verweerder heeft zich destijds, bij besluit van 5 juli 2011, op het standpunt gesteld dat in gesprekken is getracht een samenwerking tussen beide aanvragers tot stand te brengen, dat de mogelijkheid aan de orde is geweest om via bindend advies of mediation tot een oplossing te komen, dat dit niet is gelukt en dat dit betekent dat verweerder een keuze dient te maken tussen beide aanvragers. De Algemene Plaatselijke Verordening voor de gemeente Nijmegen (hierna: APV) bevat immers geen regeling die in deze situatie voorziet. Gelet op het advies van de stichting Vierdaagsefeesten Nijmegen (hierna: de stichting), de continuïteit en de positieve ervaringen met eiseres, die het feest op het Koningsplein al jaren organiseert, heeft verweerder besloten de vergunning aan eiseres te verlenen. Verweerder heeft het tegen voormeld besluit door [derde-partij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en bij uitspraak van 9 mei 2012 (ECLI:NL:RBARN:2012:BW5090) heeft de rechtbank Arnhem het door [derde-partij] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 25 september 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1228) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het tegen voormelde uitspraak ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard.
In 2012 hebben eiseres en [derde-partij], omdat tussen hen geen samenwerking tot stand is gekomen, wederom beiden een vergunningaanvraag ingediend voor de exploitatie van een terras op het Koningsplein op locatienummer 428 tijdens de Vierdaagsefeesten.
Bij besluit van 1 juni 2012 heeft verweerder aan de stichting een evenementenvergunning verleend voor het organiseren van de 43e editie van de Vierdaagsefeesten die wordt gehouden van 14 juli 2012 tot en met 20 juli 2012. In de bijlage staat vermeld dat het deelbesluit voor zowel [café 1] als [café 2] nog volgt.
Op 4 juni 2012 heeft de stichting [derde-partij] voorgedragen voor verlening van de vergunning voor het exploiteren van een terras op locatienummer 428.
Bij de primaire besluiten van 19 juni 2012 heeft verweerder eiseres in het bezit gesteld van een vergunning voor de exploitatie van een vermaakcentrum met muziek op locatienummer 430 en 445 en [derde-partij] in het bezit gesteld van een vergunning voor de exploitatie van een terras op locatienummer 428.
Op 29 juni 2012 hebben eiseres en [derde-partij] aan Lenting en Partners de opdracht verstrekt een bindend advies uit te brengen inzake de goodwillvergoeding en de kostenbijdrage omtrent de terrasindeling tijdens de Vierdaagsefeesten op het Koningsplein.
Op 5 juli 2012 heeft Lenting en Partners een bindend advies uitgebracht. In dit advies is de door [derde-partij] aan eiseres te betalen goodwill en de bijdrage in de organisatiekosten bepaald. Voorts is ten aanzien van de terrasindeling bepaald dat de terrassen met locatienummer 417 en 428 worden geëxploiteerd door café De Deut en [derde-partij] en het terras met locatienummer 582 door eiseres. Voorts dient bar 4 zodanig te worden opgeschoven dat hij anderhalve meter van de terrasgrens met locatienummer 428 staat.
Naar aanleiding van voormeld bindend advies en de daarin bepaalde wijzigingen in de terrasindeling, heeft verweerder bij besluiten van 9 juli 2012 de primaire besluiten gewijzigd, in die zin dat aan eiseres ook een vergunning voor locatienummer 582 wordt verleend en dat, blijkens de locatietekening, de tap in locatienummer 445 anderhalve meter van de terrasgrens met locatienummer 428 dient te staan. Zoals verweerder ter zitting heeft toegelicht zijn deze besluiten in de plaats gekomen van de besluiten van 19 juni 2012.
Op 8 oktober 2012 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
2.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder zich – samengevat – op het standpunt gesteld dat de gevolgde procedure voldoende waarborgen biedt om tot een zorgvuldige beslissing te komen. Verweerder heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de situatie in 2012 anders is dan de situatie in 2011. In 2011 was er immers weinig tijd en heeft de ervaring van eiseres met de organisatie van een vermaakcentrum een belangrijke rol gespeeld. In 2011 heeft verweerder partijen al gewezen op het belang van, onder meer, een goede samenwerking. In 2012 hebben eiseres en [derde-partij] gezamenlijk een bindend advies gevraagd en het bindend advies heeft uiteindelijk geleid tot de gewijzigde besluiten van
9 juli 2012. Volgens verweerder zijn de vergunningen dan ook verleend in overeenstemming met de door eiseres en [derde-partij] gemaakte afspraken. Van het op eiseres druk uitoefenen om over te gaan tot het vragen van een bindend advies is volgens verweerder geen sprake. Verweerder heeft eiseres enkel gewezen op de omstandigheid dat, gelet op het belang van het Koningsplein als vermaakcentrum, de muziekprogrammering tijdig bekend diende te zijn en heeft eiseres gevraagd, na haar mededeling dat de muziekprogrammering nog niet bekend was, hieromtrent duidelijkheid te verschaffen.
3.
Eiseres heeft in beroep allereerst betoogd dat verweerder slechts heeft beslist op de aanvraag van [derde-partij] voor de exploitatie van een terras op locatienummer 428 en niet op diezelfde aanvraag van eiseres. Volgens eiseres heeft verweerder eerst in het bestreden besluit en derhalve te laat beslist op haar aanvraag. Verweerder is dan ook een dwangsom verschuldigd, aldus eiseres.
4.
De rechtbank overweegt dat uit de aard van de gevraagde vergunning vloeit voort dat de verlening van de vergunning aan de één, de weigering van de vergunning aan de ander betekent. Uit het e-mailbericht van 19 juni 2012, waarin de vergunning aan eiseres is toegezonden, valt op te maken dat de vergunningverlening voor de exploitatie van het terras aan [derde-partij] eveneens aan eiseres is toegezonden. Hieruit volgt de, impliciete, weigering van de exploitatievergunning van het terras.
Daarbij staat in de voordracht van de stichting van 4 juni 2012 vermeld dat de voordracht van [derde-partij] betekent dat de stichting adviseert om eiseres niet voor te dragen als vergunninghouder voor de exploitatie van een terras op locatienummer 428. In het hiervoor genoemde
e-mailbericht staat vermeld dat de deelbesluiten zijn genomen conform de voordracht van de stichting. Nu in de primaire besluiten is beslist conform de voordracht van de stichting is de rechtbank van oordeel dat ook hieruit volgt daarmee is beslist op de aanvraag van eiseres. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder tijdig op de aanvraag van eiseres heeft beslist.
5.
Gelet op het vorenstaande is het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig beslissen op de aanvraag van eiseres, niet-ontvankelijk. Het betoog van eiseres dat verweerder een dwangsom verschuldigd is, slaagt dan ook niet.
6.
De rechtbank overweegt verder als volgt.
7.
In artikel 2.1.5.1, eerste lid, van de APV is bepaald dat het verboden is zonder vergunning van het college voorwerpen of stoffen in, op, aan of boven de weg aan te brengen, te hebben of achter te laten.
Ingevolge artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de APV beslist, in afwijking van het bepaalde in artikel 2.1.5.1, de burgemeester in geval van een vergunningaanvraag die betrekking heeft op een of meer bij het horecabedrijf behorende terrassen voor zover deze zich op de weg bevinden over de ingebruikneming van die weg ten behoeve van het terras.
Ingevolge het derde lid, kan de burgemeester de vergunning ten behoeve van een of meer bij een horecabedrijf behorende terrassen weigeren:
a. indien het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg dan wel gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan;
b. indien dat gebruik een belemmering kan worden voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg;
c. ter bescherming van het woon- en leefklimaat in de nabije omgeving van het terras;
d. indien op het pand ten behoeve waarvan de terrasvergunning wordt aangevraagd krachtens het ter plaatse geldende bestemmingsplan geen horecabestemming rust.
8.
De gemeente Nijmegen en de stichting hebben een convenant Vierdaagsefeesten 2009-2013 (hierna: het convenant) gesloten waarin afspraken zijn vastgelegd met betrekking tot de organisatie van de Vierdaagsefeesten.
Uit het convenant volgt dat de stichting de exclusieve civielrechtelijke toestemming krijgt tot het in gebruik nemen van delen van de stad voor de Vierdaagsefeesten. De stichting coördineert alle vergunningaanvragen en stelt een zogeheten vlekkenplan op. Op voordracht van de stichting neemt verweerder besluiten op de vergunningaanvragen.
Volgens artikel 7.1 van het convenant is de stichting direct eindverantwoordelijk voor de programmering van de hoofdpodia en voor de muzikale projecten die men zelfstandig en in samenwerking met anderen in gang zet. Zij zorgt ervoor dat het muzikale programma qua samenstelling, kwaliteit, variatie en uitstraling tegemoet komt aan de wensen en behoeften van diverse publieksgroepen. De programmering dient als zodanig een positieve bijdrage te leveren aan de positionering van de Vierdaagsefeesten en de gemeente.
Volgens artikel 7.2 van het convenant toetst de stichting ten behoeve van de programmering aanvragen van ondernemers op de volgende aspecten:
• veiligheid;
• inrichtingseisen (met name straatmeubilair, verbouwingen, verkeer);
• samenwerking tussen ondernemers en andere belanghebbenden (samenwerking tussen ondernemers wordt geprefereerd boven niet-samenwerking; nieuwe ondernemers kunnen zich aansluiten bij bestaande programmering; belang omwonenden en Nijmeegse ondernemers op locatie afwegen tegen programmering en verkoop van producten);
• continuïteit (jaarlijks terugkerend groots evenement dat in korte tijd georganiseerd moet worden, financiële risico’s en investeringsrisico’s voor organisatie en individuele ondernemers);
• kwaliteit (wordt beoordeeld op aspecten als uitstraling, diversiteit van aanbod van producten, uitholling van het evenement voorkomen door slechte kwaliteit en voortdurende wisseling van spelers);
• ervaringsregels.
Na toetsing en voordracht door de stichting besluit de gemeente over de vergunningverlening.
9.
Een onderdeel van het convenant is de notitie ‘Algemene Gemeentelijke Uitgangspunten Vierdaagsefeesten 2009-2013 (hierna: de notitie). Daarin worden de gemeentelijke uitgangspunten voor organisatie en uitvoering van de Vierdaagsefeesten in detail geregeld.
Uit de notitie volgt dat bij de situering van de terrassen als beleidsuitgangspunt geldt dat een terras of terrasuitbreiding alleen voor de eigen zaak plaatsvindt, tenzij in de verkregen terrasvergunning anders is vermeld. In de praktijk wordt veelal de reguliere situatie in het terrasseizoen bestendigd en vindt in de avonduren na de wegafsluiting een terrasuitbreiding plaats. Waar deze direct voor belendende percelen staat wordt eerst overleg gepleegd en dient de organisatie een verklaring van geen bezwaar over te leggen van betrokken ondernemers. Weigert een horecaondernemer aan de feesten deel te nemen dan krijgt hij nimmer een terras van zijn concurrent voor de deur, tenzij hij daarmee instemt, aldus de notitie.
10.
Eiseres heeft betoogd dat de besluitvorming in onderhavige procedure onzorgvuldig is geweest, omdat zij door de gemeente onder druk is gezet om met [derde-partij] een bindend advies te vragen.
11.
De rechtbank overweegt dat verweerder eiseres en [derde-partij] in de procedure rondom de vergunningverlening in 2011 al heeft gewezen op het belang van een goede samenwerking tussen beiden. Op 27 januari 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de stichting, eiseres en [derde-partij]. Bij e-mail van 31 januari 2012 heeft de stichting eiseres en [derde-partij] een voorstel gedaan tot het benoemen van een deskundige (adviesbureau Flynth) om te komen tot een financieel voorstel waar beide aanvragers mee akkoord kunnen gaan. Uiteindelijk hebben zowel eiseres als [derde-partij] ingestemd met het voorstel van de stichting en op
16 mei 2012 heeft adviesbureau Flynth een niet-bindend advies uitgebracht. Uit de brief van de stichting van 25 mei 2012 leidt de rechtbank af dat in dit niet-bindend advies kennelijk verschillende opties zijn besproken, maar dat dit advies niet heeft geleid tot een volledige oplossing tussen eiseres en [derde-partij], omdat over de hoogte van de genoegdoening die [derde-partij] aan eiseres zou moeten betalen geen overeenstemming is bereikt. In voormelde brief van 2
5 mei 2012 gaat de stichting er vanwege het belang van de samenwerking (en de omstandigheid dat deze op andere momenten in het jaar geen probleem oplevert) vanuit dat het voor eiseres en [derde-partij] mogelijk moet zijn om op basis van de tweede optie genoemd in het niet-bindend advies (kostenverdeling naar rato) vóór 1 juni 2012 een afspraak te hebben gemaakt. Uit de voordracht van 4 juni 2012 blijkt dat tijdens een gesprek op 30 mei 2012 tussen de stichting, eiseres en [derde-partij] is afgesproken dat het niet-bindend advies wordt uitgebreid teneinde te komen tot een voorstel voor een redelijke genoegdoening, die zal worden gebaseerd op de uitgangspunten behorend bij de tweede optie genoemd in het niet-bindend advies. Bij brief van 15 juni 2012 heeft [derde-partij] een aantal voorstellen gedaan op basis waarvan wat hem betreft tot samenwerking zou kunnen worden gekomen. [derde-partij] heeft voorts aangegeven dat hij, indien eiseres zich in geen van deze voorstellen kan vinden, bereid is tot samenwerking te komen door middel van een bindend advies. Bij brief van
19 juni 2012 heeft eiseres vervolgens ingestemd met het vragen van een bindend advies.
12.
De rechtbank leidt uit voormelde gang van zaken af dat eiseres en [derde-partij] reeds voor het vragen van het bindend advies overeenstemming hadden bereikt over de samenwerking, waarbij zij het erover eens waren dat [derde-partij] het terras zou gaan exploiteren. Zij hadden alleen nog geen overeenstemming bereikt over de hoogte van de kostenbijdrage en de goodwillvergoeding die [derde-partij] aan eiseres zou moeten betalen. Daarover was kennelijk nog nader overleg nodig en vervolgens is eiseres akkoord gegaan met het voorstel van [derde-partij] om dat via een bindend advies-procedure te doen. De rechtbank is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat eiseres daarbij dusdanig door verweerder onder druk is gezet dat zij zich gedwongen voelde om aan deze bindend advies-procedure deel te nemen. De omstandigheden dat sprake was van tijdsdruk en dat eiseres investeringen moest doen voor de organisatie van het vermaakcentrum met muziek op locatienummer 430 en 445, zonder dat overeenstemming bestond omtrent de kostenbijdrage en de goodwillvergoeding, maken vorenstaand oordeel niet anders. De omstandigheid dat de gemeente in e-mails van
20 juni 2012, 21 juni 2012 en 25 juni 2012 druk op eiseres heeft uitgeoefend in verband met de muziekprogrammering, maakt vorenstaand oordeel evenmin anders, nu eiseres reeds op 19 juni 2012 heeft ingestemd met het vragen van een bindend advies. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is gebleken van een onzorgvuldige besluitvorming.
13.
Eiseres heeft verder betoogd dat verweerder bij de vergunningverlening ten onrechte niet aan de criteria als bedoeld in artikel 7.2 van het convenant heeft getoetst en er ten onrechte voor heeft gekozen de vergunning aan [derde-partij] te verlenen, nu geen sprake is van een relevante wijziging van feiten en omstandigheden ten opzichte van de situatie in 2011.
14.
Verweerder heeft aan de weigering om eiseres een vergunning te verlenen niet ten grondslag gelegd dat een weigeringsgrond als genoemd in artikel 2.3.1.5, derde lid, onder a tot en met d, van de APV van toepassing is. Ten aanzien van de vergunningaanvraag van [derde-partij] is evenmin gebleken dat één van die weigeringsgronden van toepassing is.
15.
Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat, nu twee vergunningaanvragen voor hetzelfde terras zijn ingediend en voor geen van die aanvragen een weigeringsgrond van toepassing is, een situatie is ontstaan waarin de APV niet voorziet. Verweerder diende derhalve een keuze te maken. Omdat een wettelijk toetsingskader voor het maken van die keuze ontbreekt, is de rechtbank van oordeel dat het besluit van verweerder moet worden aangemerkt als een besluit waarbij verweerder beslist omtrent de gebruikmaking van een bevoegdheid. Een dergelijk besluit dient terughoudend door de rechtbank te worden getoetst. De rechtbank dient zich te beperken tot de vraag of de afweging die verweerder heeft gemaakt als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.
16.
Anders dan eiseres, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich bij zijn beslissing heeft gebaseerd op de criteria die zijn opgenomen in het convenant en de notitie. Verweerder heeft daarbij grote waarde toegekend aan het aspect samenwerking en continuïteit. De rechtbank is van oordeel dat verweerder groot belang heeft kunnen hechten aan het bindend advies en het in overeenstemming met de door eiseres en [derde-partij] gemaakte afspraken verlenen van de vergunningen. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat het met het oog op de continuïteit en de duidelijkheid, de voorkeur verdient dat [derde-partij] het terras op locatienummer 428, dat hij de rest van het jaar exploiteert, ook tijdens de Vierdaagsefeesten exploiteert. Dat verweerder in 2011 in het kader van de continuïteit juist van belang heeft geacht dat eiseres het terras op locatienummer 428 al jaren exploiteerde tijdens de Vierdaagsefeesten, maakt vorenstaand oordeel niet anders. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat het aspect continuïteit meerdere accenten heeft, dat ondernemers hebben aangegeven meer zekerheid te willen hebben over de exploitatie van hun reguliere terrassen tijdens de Vierdaagsefeesten en dat verweerder naar aanleiding hiervan heeft besloten aan dit accent meer waarde toe te kennen. De rechtbank acht deze verlegging van het accent niet kennelijk onredelijk.
17.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat, nog afgezien van het feit dat verweerder ook bij dezelfde omstandigheden als in 2011 tot een andere afweging had kunnen komen, sprake is van andere feiten en omstandigheden dan in 2011. De afweging die verweerder heeft gemaakt is niet kennelijk onredelijk.
18.
Het beroep, voor zover gericht tegen het bestreden besluit, is ongegrond.
19.
Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen het niet-tijdig beslissen niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M. Vogel, rechter, in tegenwoordigheid van
mr. I.H. Verzijl, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.