ECLI:NL:GHARL:2015:4414
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.093.223/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 73367 / HA ZA 09-409)
arrest van de eerste kamer van 16 juni 2015
in de zaak van
1
Converse Inc.,
gevestigd te North Andover, Massachusetts, Verenigde Staten van Amerika,
hierna:
Converse
,
2. Kesbo Sport B.V.,
gevestigd te Weert,
hierna:
Kesbo
,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
Converse c.s.
,
procesadvocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
Scapino B.V.,
gevestigd te Assen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Scapino
,
procesadvocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden,
Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 7 augustus 2012, 12 maart 2013,
10 september 2013 en 4 november 2014 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
 memorie na tussenarrest van de zijde van Scapino van 2 december 2014,
 akte aanvullende producties van de zijde van Scapino van 2 december 2014 met producties 86, 87 en 88,
 memorie van antwoord na tussenarrest van de zijde van Converse c.s. van 13 januari 2015 met producties 76 tot en met 79,
 antwoordakte van de zijde van Scapino van 10 februari 2015 met producties 89 tot en met 97, en
 antwoordakte van Converse c.s. van 10 maart 2015.
1.2
Het hof constateert dat Scapino in haar memorie van 2 december 2014 op meer punten is ingegaan dan waartoe het hof haar bij het tussenarrest van 4 november 2012 in de gelegenheid had gesteld. De daartegen door Converse c.s. gemaakte bezwaren zijn terecht voorgedragen.
1.3
Door Converse c.s. en Scapino zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1
Het hof heeft Scapino in het tussenarrest van 4 november 2014 in de gelegenheid gesteld een gerechtsdeurwaarder de tonglabels van de in beslag genomen Converse schoenen (3.072 paar) te laten controleren op aanwezigheid van de bestemmingscode W17 en haar bevindingen in het geding te brengen.
2.2
Scapino heeft vervolgens, in strijd met de instructies van het hof in het tussenarrest van 4 november 2014, de gelegenheid te baat genomen om opnieuw uitgebreid in te gaan op geschilpunten die door het hof uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn beslist. Daarmee heeft Scapino, zoals door Converse c.s. terecht is opgemerkt, de door het hof gestelde grenzen overschreden.
2.3
In het tussenarrest van 4 november 2014 heeft het hof, samengevat weergegeven, als volgt beslist:
het verweer van Scapino dat Converse Inc. door het verbieden van de verhandeling van de Converse schoenen door Scapino rechtstreeks in strijd heeft gehandeld met artikelen 34, 35 en 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) is een nieuw verweer dat op grond van de "twee-conclusieregel" in artikel 347 Rv moet worden gepasseerd (r.o. 3.3);
het hof komt niet terug op zijn beslissing dat Scapino onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die haar stelling kunnen dragen dat er sprake is van een reëel gevaar voor marktafscherming;
in dit late stadium van de procedure verzet de goede procesorde zich tegen aanpassing en uitbreiding van de in het tussenarrest van 7 augustus 2012 aan Scapino verstrekte bewijsopdrachten (rov. 3.5 tot en met 3.9);
Scapino is in het bewijs van haar stelling dat 10.866 paar van de door haar bij
Sport Trading ingekochte Converse schoenen uit de Brand Search partijen afkomstig zijn (de eerste bewijsopdracht), niet geslaagd (r.o. 3.19);
Scapino is in het bewijs van haar stelling dat 9.773 paar van de door haar bij
Sport Trading ingekochte Converse schoenen van Infinity afkomstig zijn (de tweede bewijsopdracht), vooralsnog evenmin geslaagd (r.o. 3.28);
indien een tonglabel in een schoen de code W17 bevat, wordt die schoen vermoed van Infinity afkomstig te zijn (r.o. 3.34),
Scapino wordt in de gelegenheid gesteld de tonglabels van de bij haar in beslaggenomen Converse schoenen door een deurwaarder te laten controleren op aanwezigheid van deze bestemmingscode (r.o. 3.35), en
Converse c.s. worden vervolgens in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat de door deurwaarder aangetroffen schoenen met bestemmingscode W17 van Infinity afkomstig zijn (r.o. 18 van het tussenarrest van
7 augustus 2012 in verbinding rechtsoverweging 4 van het tussenarrest van
4 november 2014).
2.4
Scapino heeft in haar memorie na tussenarrest van 2 december 2014 en haar antwoordakte van 10 februari 2015 bezwaren aangevoerd tegen de bindende eindbeslissingen als hiervoor genoemd onder 2.3 a) tot en met e). Zij verzoekt het hof (opnieuw) op deze beslissingen terug te komen, omdat - kort gezegd - de betekenis van de tonglabels en daarin opgenomen informatie haar pas bij de getuigenverhoren bekend zou zijn geworden.
2.5
Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BN8521, overweegt het hof dat de rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding is gebonden. Dit geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
2.6
Het hof ziet in het onderhavige geval geen aanleiding om op de hiervoor onder 2.3 onder a) tot en met e) genoemde eindbeslissingen terug te komen. Het hof is niet van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag uitgegaan. Uit de door Scapino aangedragen feiten en omstandigheden in eerste aanleg (randnummers 21 en 22 van de conclusie van antwoord, productie 3 en randnummers 34 en 35 van haar conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie) en hoger beroep (randnummer 65 van de memorie van antwoord), blijkt dat Scapino, anders dan zij thans stelt, bekend was met het belang van de tonglabelcode voor de identificatie van de schoenen. Het hof acht zich op dit punt door Converse c.s. niet onjuist voorgelicht en ziet dus ook geen aanleiding om op grond van artikel 21 Rv op zijn eerdere beslissingen terug te komen. Nu Scapino bekend was met de betekenis van de tonglabelcode, is er ook geen reden om haar, naar aanleiding van haar (nieuwe) stellingen in haar memorie na tussenarrest van 2 december 2014, alsnog toe te staan aan de hand van de paklijsten door een deurwaarder te controleren welke van de in beslaggenomen schoenen van Brand Search afkomstig zijn. De goede procesorde en de in artikel 347 Rv besloten "twee-conclusieregel" staan in deze fase van de procedure daaraan in de weg.
2.7
Ter onderbouwing van haar verzoek om aanpassing van de beslissing onder 2.3 a) stelt Scapino dat artikelen 34, 36 en 101 VWEU regels van openbare orde zijn die met zich brengen dat het hof de door Scapino gestelde schending van deze gronden ambtshalve, en dus alsnog moet toetsen, ongeacht het feit dat de schending hiervan pas bij memorie na enquête is aangevoerd.
2.8
Het hof kan Scapino hierin niet volgen. Daartoe overweegt het hof als volgt.
De vraag of artikelen 34 en 36 VWEU met het oog op het ambtshalve aanvullen
van rechtsgronden al dan niet als recht van openbare orde moet worden beschouwd, kan in het midden worden gelaten, nu het hof de stellingen van Scapino met betrekking tot een mogelijke schending van artikel 36 VWEU heeft beoordeeld en heeft beslist dat Scapino onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangedragen die duiden op (gevaar voor) marktafscherming.
2.9
Met betrekking tot het ambtshalve toetsen van het handelen van Converse c.s. aan artikel 101 VWEU, overweegt het hof dat, zelfs indien moet worden aangenomen dat
artikel 101 VWEU als recht van openbare orde moet worden beschouwd, het hof niet over de noodzakelijke feitelijke gegevens beschikt om te vermoeden dat de (ondertussen beëindigde) licentieovereenkomst tussen Converse c.s. en Infinity of het gedrag van Converse c.s. strijdig is met artikel 101 VWEU (vgl. r.o. 3.9.1 van het arrest van de Hoge Raad van
13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:69). Een overeenkomst of gedraging valt onder het verbod van artikel 101 VWEU wanneer deze ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het moet daarbij krachtens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie gaan om een “merkbare” beperking van de mededinging (zie HvJ EU 13 december 2012, nr. C-226/11, ECLI:EU:2012:795,
Expedia
, en HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-32/11, ECLI:EU:2013:160,
Allianz
).
2.10
In de stellingen van Scapino, noch anderszins zijn feitelijke aanknopingspunten te vinden voor de vaststelling dat de (reeds beëindigde) exclusieve distributieovereenkomst tussen Converse Inc. en Infinity de mededinging op de relevante markt merkbaar heeft beïnvloed. De voor deze beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken, ontbreken volledig in de processtukken. Nu door het ontbreken van feitelijke gegevens het hof niet kan uitgaan van een vermoeden van inbreuk, ziet het hof ook geen aanleiding, mede gelet op de stand van de procedure, om daar alsnog (ambtshalve) onderzoek naar te doen.
2.11
Het hof ziet in hetgeen door Converse c.s. in hun memorie van antwoord na tussenarrest wordt aangevoerd, evenmin aanleiding om terug te komen op zijn beslissing onder 2.3. sub f) dat in de gegeven omstandigheden een schoen met code W17 in de tonglabel vermoed wordt van Infinity afkomstig te zijn.
Omvang bewijsvermoeden, bevindingen gerechtsdeurwaarder
2.12
Uit het door Scapino overgelegde proces-verbaal van de gerechtsdeurwaarder d.d.
20 november 2014 blijkt dat van de 3.263 paar onderzochte Converse schoenen, 1.407 paar met de bestemmingscode W17 zijn aangetroffen. Die schoenen worden dus vermoed van Infinity afkomstig te zijn.
2.13
Scapino stelt dat het onderzoek van de gerechtsdeurwaarder moet worden beschouwd als een zeer representatieve steekproef op grond waarvan moet worden vermoed dat 43% (1.407:3.263) van de door haar verkochte Converse schoenen van Infinity afkomstig is. Converse c.s. stellen daarentegen, kort gezegd, dat kansberekening niet het juiste middel is om aan te tonen dat de overige schoenen met toestemming van Converse Inc. in de EER in het verkeer zijn gebracht.
2.14
Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden het onderzoek van de gerechtsdeurwaarder onvoldoende steun biedt voor de stelling van Scapino dat 43% van de door Scapino verkochte schoenen wordt vermoed van Infinity afkomstig te zijn. De door Converse c.s. opgeworpen vraag of een steekproef, gelet op de vaste rechtspraak van het Europese Hof met betrekking tot uitputting en toestemming (zie rov. 3.24 van het tussenarrest van 4 november 2014), een geschikt middel is om bewijs van toestemming te leveren, laat het hof in het midden, nu het hof van oordeel is dat op grond van het onderzoek van de gerechtsdeurwaarder geen conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de overige schoenen. Zo is onvoldoende duidelijk dat de onderzochte groep schoenen, - gelet op de omvang en samenstelling van de totale groep schoenen (zie. rov. 3.25 en 3.26 van het tussenarrest van 4 november 2014) - een representatieve selectie vormt van de totale groep op grond waarvan conclusies worden getrokken met betrekking tot de overige door Scapino verhandelde schoenen.
2.15
De omstandigheid dat Scapino in bewijsnood verkeert doordat zij de betrokken Converse schoenen ondertussen heeft verkocht en daardoor de tonglabels dus niet meer kan controleren, maakt dit niet anders. Dat Scapino in bewijsnood verkeert, is op zich onvoldoende reden om tot omkering van de bewijslast te komen. Dit geldt temeer nu de bewijsnood door eigen toedoen van Scapino is ontstaan. Gelet op de vaste rechtspraak van het Europese Hof in onder andere Davidoff I (ECLI:EU:C:200:617) en Makro c.s./Diesel (ECLI:EU: C:2009:633), lag het op weg van Scapino, als inkoper van parallel geïmporteerde merkproducten, om bij de aankoop van de Converse schoenen zich ervan te vergewissen dat de merkproducten van een door Converse Inc. geautoriseerde bron afkomstig waren en daarvan bewijs te vragen. Dit heeft zij klaarblijkelijk nagelaten. Scapino heeft getracht het ontbreken van documenten op te vangen door het overleggen van een accountantsrapport. Het hof heeft in zijn voorgaande arresten evenwel geoordeeld dat de door Scapino overgelegde HLB rapporten onvoldoende bewijs leveren voor de stelling dat de betrokken schoenen van een door Converse Inc. geautoriseerde bron afkomstig zijn. Het hof ziet dan ook geen reden om op grond van redelijkheid en billijkheid Scapino tegemoet te komen in de last van het te leveren bewijs. Het verzoek daartoe in haar memorie na tussenarrest van
2 december 2014 wordt afgewezen.
Tegenbewijs
2.16
Het hof heeft Converse c.s. in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat de aangetroffen 1.407 paar Converse schoenen van Infinity afkomstig zijn. Voor het slagen van het tegenbewijs is het voldoende dat door Converse c.s. zoveel twijfel wordt gezaaid dat de op het vermoeden berustende vaststelling van het hof onhoudbaar wordt.  Het tegenbewijs behoeft dus niet te bestaan uit het bewijs van het tegendeel. Voldoende is dat door Converse c.s. het vermoeden wordt ontzenuwd dat de schoenen van Infinity afkomstig zijn door aannemelijk te maken dat de schoenen niet van Infinity afkomstig en/of de schoenen namaak zijn. Daarvoor is het dus niet noodzakelijk, anders dan Scapino betoogt, dat Converse c.s. een sluitende geld- en goederenstroom aantoont die teruggaat tot een ongeautoriseerde bron. Evenmin is het nodig dat Converse c.s. per individuele schoen aannemelijk maken dat deze niet van Infinity afkomstig is. Voor tegenbewijs geldt immers niet het uitgangspunt als geformuleerd in rechtsoverweging 3.24 van het tussenarrest van 4 november 2014. Indien Converse c.s. in het tegenbewijs slagen, herleeft het bewijsrisico voor Scapino. Dit heeft tot gevolg dat de vordering van Converse c.s. met betrekking tot genoemde 1.407 paar Converse schoenen alsnog kan worden toegewezen, omdat Scapino in dat geval in het haar opgedragen bewijs niet is geslaagd.
2.17
Ter onderbouwing van hun stelling dat de schoenen niet van Infinity afkomstig zijn, hebben Converse c.s. in aanvulling op de bij memorie van grieven overgelegde tussenrapportage van IFC Forensics (hierna: IFC) d.d. 26 november 2011, bij antwoordakte na memorie van 10 februari 2015 (delen van) een eindrapportage d.d. 14 februari 2013 in het geding gebracht. Dit  rapport toont volgens Converse c.s. aan dat de betrokken 1.407 paar schoenen, ondanks de daarin opgenomen bestemmingscode, niet van Infinity afkomstig zijn, maar van een groep van (gefingeerde) ondernemingen ("de Baccarat groep") die zonder toestemming van Converse c.s. de schoenen van buiten de EER aan Ressokd-Rings leverde, de wederverkoper van Sporttrading, van wie Scapino de schoenen heeft gekocht.
2.18
Naar het oordeel van het hof kunnen aan de hand van de rapportages van IFC geen conclusies worden getrokken met betrekking tot de onderhavige 1.407 paar Converse schoenen. Daartoe ontbreekt, zoals Scapino terecht aanvoert, het vereiste verband. Het onderzoek van IFC had immers geen betrekking op de schoenen die bij het onderhavige beslag zijn aangetroffen, maar op schoenen en informatie die bij Alpi International Forwarders B.V. (hierna: Alpi) zijn aangetroffen. Alpi is echter geen partij in deze procedure. Aan de verwijzingen naar de uitlatingen van de procedure in Den Haag hecht het hof derhalve geen betekenis.
2.19
Aan het onderzoek kleeft verder het gebrek dat het geen "assurance" beoogt te verschaffen zodat het hof daaraan zonder eigen onderzoek geen conclusies kan verbinden (zie ook de overgelegde beslissing van de Accountantskamer van 11 november 2013). Doordat de eindrapportage pas in een zeer laat stadium is overgelegd, en dan ook nog eens onvolledig, acht het hof zich niet in staat om aan de hand van die rapportage conclusies te trekken met betrekking tot de onderhavige 1.407 paar Converse schoenen. De rapporten laten zien dat er door de wederverkopers van Scapino (in het bijzonder Ressokd-Rings) is gerommeld met de documenten (vrachtbrieven en facturen) maar vormen voor het hof onvoldoende bewijs om het vermoeden te ontzenuwen dat de betreffende schoenen niet van Infinity afkomstig zijn en/of namaak zijn.
2.20
De door Converse c.s. genoemde omstandigheid dat de schoenen door de Baccarat groep zouden worden verkocht tegen de helft van de prijs die een Europese distributeur aan Converse c.s. betaalt, is evenmin voldoende om het vermoeden te ontzenuwen omdat het onduidelijk is of dit ook geldt voor de betrokken 1.407 paar beslagen Converse schoenen. Dat Scapino de schoenen voor de helft van de prijs zou hebben ingekocht, is niet gesteld. Ook de omstandigheid dat vier van de negen testaankopen als genoemd in randnummer 3.9.3 van de memorie van antwoord, een negatieve uitslag geven op de test met de “scanningpen” is voor het hof onvoldoende om het vermoeden te ontzenuwen dat de aangetroffen 1.407 paar Converse schoenen niet origineel zijn.
2.21
Het hof zal Converse c.s. conform hun verzoek in de gelegenheid stellen de in beslag genomen schoenen fysiek op echtheid te onderzoeken. Het is, gelijk het hof  hiervoor onder 2.16 heeft overwogen, niet nodig dat Converse c.s. alle schoenen op echtheid onderzoekt. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, die ieder voor zich onvoldoende zijn om het vermoeden te ontzenuwen, maar bij elkaar opgeteld enig gewicht in de schaal leggen, acht het hof voldoende indien het onderzoekt zich beperkt tot 5 % van de beslagen schoenen. Ter waarborging dat die selectie willekeurig geschiedt, dient deze door een gerechtsdeurwaarder te worden uitgevoerd. De gerechtsdeurwaarder maakt daarvan een proces-verbaal op. De gerechtsdeurwaarder dient de geselecteerde schoenen vervolgens aan Converse Inc. ter beschikking te stellen voor nader onderzoek. Converse c.s. zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld hun bevindingen bij akte in het geding te brengen. Daarop zal Scapino bij akte mogen reageren. Ter voorkoming dat partijen in strijd met het uitgangspunt dat het debat in hoger beroep zich concentreert op de memorie van grieven en de memorie van antwoord, opnieuw uitgebreide memories indienen, herinnert het hof partijen eraan dat een akte een processtuk is dat een korte mededeling bevat. Het hof zal geen acht slaan op die (onderdelen) van ingediende processtukken, die in strijd met deze instructie in het geding worden gebracht.
2.22
Partijen mogen zich in die akte ten slotte ook nog uitlaten over de proceskosten die zij op grond van artikel 1019h Rv vorderen. Het hof wijst erop dat de regeling in artikel 1019h Rv geen afbreuk doet aan de algemene regel dat alleen de redelijke en evenredige proceskosten worden vergoed, waarbij naar behoren rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van elk afzonderlijk geval. In dit geval is van belang dat beide partijen rapporten hebben ingebracht die tevens in andere zaken worden gebruikt, zodat het niet redelijk zou zijn de kosten daarvan volledig in rekening te brengen. Het hof wijst er verder op dat beide partijen, in strijd met de instructies van het hof, nieuwe memories, in plaats van akten in het geding hebben gebracht. Met betrekking tot die stukken kan evenzeer de vraag worden gesteld of de daaraan gespendeerde tijd nog als redelijk en evenredig kan worden aangemerkt. Het hof verwijst tenslotte naar de Indicatietarieven in IE-zaken waarin onder 5 is bepaald hoe de kostenopgave eruit dient te zien.
2.23
Alle overige beslissingen worden aangehouden.
3
Slotsom
Het hof zal Converse c.s. opdragen het hiervoor onder 2.21 beschreven onderzoek en de kostenspecificatie in het geding te brengen. De zaak wordt hiervoor verwezen naar de rol. Hierop mag Scapino bij akte reageren. Bij die akte dient Scapino tevens een kostenopgave te verstrekken. Daarop mogen Converse c.s., zonodig, bij antwoordakte reageren. Daarna zal het hof verder beslissen.
4
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep;
stelt Converse c.s. in de gelegenheid bij akte in het geding te brengen i) het onderzoek als bedoeld in rechtsoverweging 2.19 en ii) hun kostenspecificatie;
verwijst de zaak daartoe naar de rol van
dinsdag 14 juli 2015
;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. J.H. Kuiper en L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
16 juni 2015.