ECLI:NL:RBGEL:2015:2164
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer:	265000 / HA ZA 14-302
Vonnis van 11 maart 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.
gevestigd te Nijmegen
eiseres
advocaat: mr. R.A.M. Saedt te Nijmegen
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WIJCHEN
zetelend te Wijchen
gedaagde
advocaat: mr. T.E.P.A. Lam te Nijmegen
Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente worden genoemd.
1
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidentele vonnis van deze rechtbank van 10 september 2014, waarin een comparitie van partijen is gelast
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 7 januari 2015.
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1
Op 10 december 2003 en op 20 april 2005 heeft de rechtbank Arnhem in een geschil tussen[eiseres], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] enerzijds en de gemeente anderzijds (rolnummer 03/196) een tussen- en een eindvonnis gewezen. In die vonnissen is het volgende overwogen en/of beslist:
op 10 december 2003 (hierna ook: het tussenvonnis):
De vaststaande feiten
1.1
Op 25 mei 1972 heeft de raad van de Gemeente op voorstel van burgemeester en wethouders besloten tot de verkoop van “een perceel industrieterrein” van ongeveer 4 ha aan de Havenweg te Wijchen aan [eiseres]’s Handel en Industrie N.V. voor een prijs van f 800.000,00 inclusief omzetbelasting. De grond had op dat moment de bestemming “recreatie”.
1.2
Dit besluit is goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van Gelderland (hierna: GS) op 6 september 1972. In hun aanbiedingsbrief aan burgemeester en wethouders hebben GS opgemerkt dat het doel van de grondtransactie niet in overeenstemming is met het vigerende bestemmingsplan en dat daarom bouwplannen slechts kunnen worden gerealiseerd na wijziging van het bestemmingsplan of, zo nodig, met toepassing van artikel 19 van de Wet op de ruimtelijke ordening (RO). Verder hebben GS geschreven:
De omstandigheid, dat wij het onderwerpelijke raadsbesluit thans hebben goedgekeurd, impliceert niet dat wij ook aan een besluit tot wijziging van het bestemmingsplan c.q. het verlenen van vrijstelling ingevolge voormeld wetsartikel zonder meer zullen medewerken, gelet op het feit, dat wij te dien aanzien de door de wet aangewezen adviseurs zullen moeten horen en eventuele bezwaren van derden in de afweging van belangen zullen moeten betrekken.
1.3
De oostelijke helft van de onder 1 bedoelde gronden is op 5 april 1973 tegen betaling van een koopprijs van f 407.017,54 inclusief omzetbelasting geleverd aan[betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 3] en [betrokkene 5], waarbij in de leveringsakte is opgenomen dat geleverd is een “perceel industrieterrein gelegen te [adres]”. In de leveringsakte is verder bepaald dat de westelijke helft van de onder 1 bedoelde gronden zal worden geleverd nadat onder meer een koopsom van in totaal f 407.017,54 inclusief omzetbelasting geheel zal zijn betaald.
1.4
Op 21 juni 1973 heeft de raad van de Gemeente besloten aan [eiseres] 12 are te verkopen van het perceel Wijchen B 2507 tegen een prijs van f 20 per m2. De grond is vervolgens op 26 maart 1974 geleverd aan[betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 3] en [betrokkene 5], waarbij in de notariële leveringsakte is bepaald dat is geleverd een perceel industrieterrein.
1.5
Bij besluit van 19 november 1973 hebben GS in verband met door [eiseres] ontwikkelde plannen voor de in geding zijnde gronden, een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 19 van de WRO (oud) geweigerd.
1.6
Op 30 maart 1978 heeft de raad van de Gemeente het bestemmingsplan “Industrieterrein[eiseres]” vastgesteld, waarbij de in geding zijnde gronden een industriële bestemming hebben gekregen.
1.7
De westelijke helft van de onder 1 bedoelde gronden is op 29 december 1978 geleverd aan[betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 3] en [betrokkene 5] en de besloten vennootschap [x beheer bv] B.V.
1.8
Bij besluit van 12 april 1979 hebben GS goedkeuring onthouden aan het bestemmingsplan “Industrieterrein[eiseres]” voorzover daarbij aan de in geding zijnde gronden een industriële bestemming is gegeven. GS hebben daarbij overwogen dat zij weliswaar erkennen dat [eiseres] daar haar bedrijf moet kunnen uitbreiden, maar dat anderzijds ook rekening moet worden gehouden met de belangen van de bewoners van de nabijgelegen woonkern [woonplaats], die ermee zijn gediend dat deze gronden onbebouwd blijven zodat deze een buffer vormen tussen dorp en industrieterrein. Omdat onzeker is of [eiseres] ook daadwerkelijk ooit op deze plaats haar bedrijf zal uitoefenen en de nieuwe bestemming ruimte laat voor andere industriële bebouwing dan voor het carrosseriebedrijf van [eiseres], hebben GS goedkeuring onthouden aan de bestemming “industrie”. In een begeleidend schrijven hebben GS aangegeven dat wanneer [eiseres] concrete bouwplannen ontwikkelt, de anticipatieprocedure ex artikel 19 RO (oud) gevolgd kan worden.
1.9
Tegen het besluit tot onthouding van gedeeltelijke goedkeuring aan het bestemmingsplan is geen rechtsmiddel aangewend.
1.10
In 1979 is door de Gemeente vervolgens een bestemmingsplan ontwikkeld waarbij aan de in geding zijnde gronden de bestemming “carrosseriebedrijf” is gegeven. Dit bestemmingsplan is nooit in procedure gebracht.
1.11
In het najaar van 1997 heeft [eiseres] een bouwplan ingediend voor een bedrijfsverzamelgebouw. [eiseres] is vervolgens in overleg getreden met de Gemeente over de wijziging van de bestemming. Blijkens een gespreksnotitie van een bespreking op het Gemeentekantoor tussen vertegenwoordigers van de Gemeente en van [eiseres] op 28 mei 1998 heeft de Gemeente toen aangegeven dat zij als uitgangspunten voor een bestemmingswijziging hanteerde dat alleen mocht worden voorzien in de eigen behoefte van [eiseres], dat er geen zware activiteiten mochten plaatsvinden en dat er geen sprake mocht zijn van een overheersend karakter, welk punt is aangevuld met de zinsnede “d.w.z. nadrukkelijk groenzone’s”. In de notitie is aangegeven dat men op deze manier de bufferfunctie zoveel mogelijk in stand tracht te houden.
1.12
In mei 1998 zijn door het bureau INBO Stedenbouwkundigen enkele ontwikkelingsschetsen gemaakt voor het terrein van [eiseres]. Bij brief van 12 februari 1999 heeft de Gemeente [eiseres] medegedeeld dat deze ontwikkelingen niet passen binnen de ruimtelijke visie die men voor het terrein wenselijk acht.
1.13
Bij brief van 12 april 1999 heeft de toenmalige raadsman van [eiseres] onder meer geschreven dat [eiseres], om een eventuele verjaring te stuiten, zich uitdrukkelijk het recht voorbehoudt tot het vorderen van nakoming van de verplichting van Gemeente om industriegrond te leveren.
1.14
[eiseres] heeft vervolgens nadere plannen doen ontwikkelen voor haar terrein.
In 2001 heeft [eiseres] een bedrijfsplan met ruimtelijke onderbouwing voor het terrein ingediend. De Gemeente heeft naar aanleiding daarvan ambtelijk overleg gevoerd met de Provincie. Bij brief van 14 februari 2002 heeft de Gemeente de toenmalige advocaat [NAAM][eiseres] verslag gedaan van het overleg met de Provincie en medegedeeld dat een advies in voorbereiding was aan het college van burgemeester en wethouders teneinde een standpunt te kunnen bepalen over het bedrijfsplan van [eiseres] waarover zo spoedig mogelijk met [eiseres] in overleg zou worden getreden.
1.15
Op 23 januari 2003 hebben burgemeester en wethouders aan de advocaat [NAAM][eiseres] geschreven dat zij zich, mede gelet op de uitkomst van het overleg met de Provincie, in augustus 2002 genoodzaakt hebben gezien[eiseres] plannen af te wijzen omdat een bestemmingsplanwijziging in de door [eiseres] gewenste zin geen kans van slagen had.
Het geschil
2.1
[eiseres] vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
een verklaring voor recht dat de Gemeente jegens [eiseres] is gehouden tot kort gezegd het wijzigen van de bestemming van de percelen die [eiseres] in de jaren ’70 van de Gemeente heeft gekocht van “actieve recreatie” in “industrie”,
subsidiair
de veroordeling van de Gemeente tot het vergoeden van de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat,
een en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten.
2.2
[eiseres] heeft ter onderbouwing van haar primaire vordering gesteld dat de Gemeente op grond van de koopovereenkomst uit de jaren ’70 verplicht is de bestemming van de grond te wijzigen omdat de grond toen als industriegrond is verkocht en de Gemeente, zo begrijpt de rechtbank, toen de garantie heeft gegeven dat de grond een industriële bestemming zou krijgen, althans zich er voor moest inspannen de vigerende recreatieve bestemming aldus gewijzigd te krijgen.
Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering heeft [eiseres] gesteld dat de Gemeente onrechtmatig handelt, kort gezegd, door toezeggingen die zij heeft gedaan bij het sluiten van de koopovereenkomst en vanaf de tweede helft van de jaren ’90 niet na te komen, waardoor zij het vertrouwensbeginsel en enkele andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden.
3. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
De beoordeling van het geschil
4. Ten aanzien van de primaire vordering tot nakoming heeft de Gemeente met een beroep op het bepaalde in artikel 3:307 BW aangevoerd dat deze is verjaard.
5. De koopovereenkomsten voor de in geding zijnde gronden zijn in de jaren ’70 van de vorige eeuw, dus onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht, gesloten. Nu door de Gemeente niet is gesteld dat de vordering tot nakoming al vóór 1 januari 1992 was verjaard, terwijl evenmin is gesteld dat in het (overgangs)jaar 1992 een op grond van het oude recht geldende verjaringstermijn is voltooid,  geldt ten aanzien van de verjaring op grond van het bepaalde in de artikelen 73 en 73a van de Overgangswet Nieuw BW sinds 1 januari 1993 het nieuwe recht.
6. In dit verband is het volgende van belang. Niet in geschil is dat de Gemeente de grond in de jaren ’70 aan [eiseres] heeft verkocht als industriegrond tegen een daarop afgestemde prijs, terwijl deze grond toen nog een recreatieve bestemming had. Dit laatste was ook bij beide partijen bekend. Enige tijd voordat de laatste grond in 1978 werd geleverd, is de Gemeente aan de slag gegaan met de bestemmingswijziging door een nieuw bestemmingsplan in procedure te brengen. De bestemmingswijziging is in april 1979 gestrand doordat GS goedkeuring hebben onthouden aan de nieuwe bestemming, waardoor de oude (recreatieve) bestemming van kracht bleef. Mede op grond van uitlatingen van GS zijn de partijen vervolgens kennelijk (stilzwijgend) overeengekomen dat de Gemeente met de  bestemmingswijziging aan de slag zou gaan wanneer [eiseres] te gelegener tijd concrete plannen zou ontwikkelen voor uitbreiding van haar eigen carrosseriebedrijf op de in geding zijnde gronden, want in de tweede helft van de jaren ’90 is de Gemeente, nadat [eiseres] had aangegeven de grond als industriegrond te willen gaan gebruiken, weer gaan onderzoeken onder welke voorwaarden de bestemming gewijzigd zou kunnen worden.
7. Uit deze gang van zaken moet worden afgeleid dat de partijen met betrekking tot de door de Gemeente in de jaren ’70 aangegane verplichting om aan [eiseres] industriegrond te leveren, nooit een concrete termijn hebben verbonden. In dit geval gelden dan ook de verjaringstermijnen van artikel 3:307 lid 2 BW.
8. Met betrekking tot de daarin genoemde termijn van vijf jaar geldt dat niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] vóór het uitbrengen van de in geding zijnde dagvaarding ooit tot daadwerkelijke opeising is overgegaan, zodat die termijn nooit is gaan lopen. Resteert de vraag of de lange verjaringstermijn van twintig jaar is voltooid. Deze termijn is gaan lopen nadat de opeising door [eiseres] op zijn vroegst mogelijk was. In dit verband is van belang dat de Gemeente zich indertijd zonder enig voorbehoud heeft verbonden aan [eiseres] industriegrond te leveren, terwijl zij bij levering op 5 april 1973, 26 maart 1974 en 29 december 1978 feitelijk gronden heeft geleverd met een recreatieve bestemming. Aldus beantwoordde het geleverde niet aan de koopovereenkomst en kon [eiseres] van de Gemeente nakoming eisen op het moment van levering. Op de drie hiervoor genoemde data is dan ook telkens de in artikel 3:307 lid 2 bedoelde verjaringstermijn van twintig jaar beginnen te lopen.
9. [eiseres] heeft betoogd dat de tussen haar en de Gemeente gesloten overeenkomst op grond van artikel 6:248 BW aldus moet worden uitgelegd dat de Gemeente het verjaringsverweer niet kan voeren. Hetgeen [eiseres] in dit verband feitelijk heeft aangevoerd, komt er in wezen op neer dat [eiseres] meent dat de Gemeente tot januari 2003 eveneens ervan is uitgegaan dat zij gehouden was aan [eiseres] industriegrond te leveren. Hiermee beroept [eiseres] zich in wezen erop dat de Gemeente steeds heeft erkend dat zij jegens [eiseres] nog een contractuele verbintenis moest nakomen. Door erkenning wordt de verjaring ingevolge artikel 3:318 BW gestuit. Deze regel gold ook al onder het oude recht. Daarbij is van belang dat ingevolge artikel 120 van de Overgangswet Nieuw BW stuitingen die volgens het oude recht geldig waren, ook na de inwerkingtreding van het huidige recht, hun rechtskracht bleven behouden.
10. In ieder geval tot 1979 - toen de Gemeente een nieuw bestemmingsplan ontwikkelde, nadat GS hadden besloten tot het gedeeltelijk onthouden van goedkeuring aan het in 1978 in procedure gebrachte bestemmingsplan - was er sprake van erkenning door de Gemeente dat zij nog een contractuele verbintenis moest nakomen. Verder is van belang dat de Gemeente in 1997 - toen [eiseres] weer te kennen gaf dat zij wilde overleggen over de bestemmingswijziging - tot dit overleg bereid bleek te zijn, waarmee zij feitelijk het bestaan van de verbintenis wederom erkende. De tot 1979 door erkenning gestuite verjaring, is in 1997 (toen inmiddels de nieuwe verjaringstermijnen golden) door erkenning dus opnieuw gestuit. De conclusie moet dan ook zijn dat[eiseres] vordering tot nakoming niet is verjaard.
11. Ter weerlegging van[eiseres] vordering tot nakoming heeft de Gemeente betoogd dat [eiseres] indertijd bewust het risico heeft genomen dat de bestemming van de grond niet gewijzigd zou kunnen worden. Door met de levering niet te wachten totdat de bestemmingsplanwijziging vaststond, heeft [eiseres] “het risico van het niet tijdig tot stand komen van een bestemmingsplanwijziging met het oog op uitbreiding voor haar risico genomen”. Schade die zij hierdoor heeft geleden, moet volgens de Gemeente daarom voor haar rekening blijven. Dit betoog faalt, omdat hiermee wordt miskend dat het de Gemeente is geweest die indertijd bereid is geweest de grond als industriegrond te verkopen, zonder daarbij enig voorbehoud ten aanzien van de bestemmingswijziging te maken. Als verkopende partij dient zij ervoor in te staan dat het verkochte beantwoordt aan de koopovereenkomst, zo volgt uit artikel 7:17 BW. Dit was naar oud recht niet anders dan naar huidig recht.
12. Verder heeft de Gemeente aangevoerd dat [eiseres] tegen de besluiten van de Provincie van 19 november 1973 (weigering verklaring van geen bezwaar) en van 12 april 1979 (gedeeltelijke onthouding goedkeuring aan bestemmingsplan) alsmede tegen besluiten van de Gemeente van 12 februari 1999 en 21 januari 2003 tot weigering van planologische medewerking geen rechtsmiddel heeft aangewend, zodat van de rechtmatigheid van deze besluiten moet worden uitgegaan. Nog daargelaten of de brieven van de Gemeente van 12 februari 1999 en 21 januari 2003 als besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht kunnen worden aangemerkt en zo ja, nog daargelaten of daar ook tegen kon worden opgekomen, laat een en ander onverlet dat de Gemeente als verkoopster van de grond er op grond van de tussen de partijen gesloten overeenkomst jegens [eiseres] voor moet instaan dat deze grond ook een industriële bestemming krijgt. Wanneer dit niet lukt, kan dit tot de conclusie leiden dat nakoming niet mogelijk is, maar dit betekent niet dat [eiseres] geen vorderingsrecht meer heeft op de Gemeente.
13. Zoals hiervoor al is aangegeven, vordert [eiseres] thans primair nakoming. Het is echter de vraag of thans niet moet worden geconcludeerd dat nakoming blijvend onmogelijk is geworden. In dat geval heeft het niet veel zin de Gemeente te veroordelen tot nakoming, maar moet het gaan om de vraag waartoe de Gemeente moet worden veroordeeld omdat zij toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Een daartoe strekkende vordering heeft [eiseres] niet ingediend. Weliswaar vordert [eiseres] subsidiair schadevergoeding, maar deze vordering heeft zij onderbouwd met de stelling dat de Gemeente jegens haar onrechtmatig handelt, kort gezegd door haar eerder gedane toezegging om industriegrond te leveren niet na te komen, hetgeen volgens [eiseres] in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Er zij op gewezen dat de stelling dat de Gemeente onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld, een andere rechterlijke beoordeling vergt dan de vraag of er sprake is van wanprestatie van de Gemeente, terwijl de Gemeente zowel tot schadevergoeding verplicht kan worden wanneer zij onrechtmatig heeft gehandeld als wanneer zij wanprestatie heeft gepleegd. Nu het er vooralsnog op lijkt dat de Gemeente haar contractuele verplichting tot het leveren van industriegrond niet zal kunnen nakomen, acht de rechtbank termen aanwezig een comparitie van partijen te gelasten teneinde een en ander met de partijen te bespreken. De comparitie zal tevens worden gebruikt om te bezien of de partijen het wellicht op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
14. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden en het tussentijds instellen van hoger beroep tegen dit vonnis zal niet worden toegestaan.
(..)
op 20 april  2005 (hierna ook: het eindvonnis):
De verdere beoordeling van het geschil
15. Gebleven wordt bij hetgeen in het tussenvonnis van 10 december 2003 is overwogen en beslist.
16. Bij dat tussenvonnis heeft de rechtbank de vraag opgeworpen of de primaire vordering van [eiseres] tot nakoming van de in 1972 gesloten overeenkomst nog wel zinvol is omdat nakoming inmiddels blijvend onmogelijk leek te zijn. Ter comparitie heeft [eiseres] dit betwist en kort gezegd vastgehouden aan haar primaire vordering tot nakoming. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de bestemming van de in geding zijnde gronden niet wil wijzigen. Voor zover [eiseres] aanspraak zou gaan maken op schadevergoeding heeft de Gemeente zich beroepen op verjaring van die vordering op grond van de zogenoemde verjaringswet van 1924 (Wet van 31 oktober 1924, Stb. 482, houdende voorschriften nopens de verjaring van geldvorderingen ten laste van het Rijk, de provinciën, de gemeenten en de waterschappen, veenschappen en veenpolders).
17. Volgens [eiseres] ziet de Wet van 1924 alleen op vorderingen tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Dit laatste is niet juist; de Wet heeft betrekking op alle tegen de overheid ingestelde vorderingen tot schadevergoeding. Die verjaren na vijf jaar na de 31e december van het jaar waarin de vordering opeisbaar is geworden en de Wet van 1924 is derhalve ook toepasselijk op de subsidiaire vordering tot schadevergoeding, los van de vraag of deze vordering nu voortkomt uit wanprestatie dan wel onrechtmatige daad. Of de subsidiaire vordering is verjaard, kan naar het oordeel van de rechtbank echter in het midden blijven nu [eiseres] gemotiveerd heeft aangegeven haar primaire vordering te willen handhaven. In de enkele omstandigheid dat de nakoming daarvan op problemen kan stuiten en wellicht ook feitelijk niet mogelijk zal blijken te zijn, kan geen grond worden gevonden die vordering af te wijzen. Daarmee krijgt [eiseres] weliswaar nog niet de zekerheid dat de grond op termijn de bestemming industriegrond zal krijgen, maar dit risico wil zij blijkbaar voor lief nemen. Die keuze is aan haar.
18. In het feit dat burgemeester en wethouders van de Gemeente “om hen moverende redenen” het bestemmingsplan niet willen wijzigen, kan geen grond worden gevonden voor het oordeel dat de overeenkomst niet meer hoeft te worden nagekomen. De enkele wens van een der contractspartijen is immers niet voldoende om bevrijd te worden van een contractuele verplichting; dit is voor publiekrechtelijke rechtspersonen niet anders dan voor andere partijen die aan het rechtsverkeer deelnemen. De Gemeente heeft ook nog aangevoerd dat er sprake is van eigen schuld van [eiseres] omdat zij niet heeft willen wachten op de bestemmingswijziging en al voordien de grond aan zich heeft laten leveren, terwijl zij volgens de Gemeente contractueel gerechtigd was de levering van de grond op te houden totdat daarvan de bestemming zou zijn gewijzigd. Dit alles zou hooguit van belang kunnen zijn in het kader van de vraag in hoeverre de Gemeente schadeplichtig is jegens [eiseres], maar het doet niet af aan de contractuele verplichting van de Gemeente om aan [eiseres] industriegrond te leveren. Aangezien de primaire vordering, zoals in het vorige tussenvonnis reeds is overwogen, ook niet is verjaard moet de gevraagde verklaring voor recht die tot strekking heeft dat de Gemeente gehouden wordt de in 1972 gesloten overeenkomst na te komen, dan ook worden gegeven.
19. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Gemeente in de kosten van de procedure worden verwezen.
De beslissing
De rechtbank, recht doende,
verklaart voor recht dat de Gemeente jegens [eiseres] is gehouden tot het volgen van een bestemmingsplanprocedure als bedoeld in artikel 10 van de Wet op de ruimtelijke ordening tot wijziging van de bestemming van de percelen kadastraal bekend gemeente Wijchen, sectie B nummer 2508, 2604 (al dan niet gedeeltelijk) en 2655 (voorheen sectie B, nummer 2507) van “actieve recreatie” in “industrie”,
veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure (..),
wijst af het meer of anders gevorderde,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
2.2
Partijen hebben vervolgens met elkaar gesproken om tot een wijziging van de bestemming te kunnen komen, hetgeen heeft geresulteerd in het in procedure brengen van een bestemmingsplan dat voorzag in een uitbreiding van het bedrijventerrein Wijchen Oost in zuidelijke richting. Daarop hebben GS van de provincie Gelderland een zogenaamde reactieve aanwijzing (als bedoeld in artikel 3.8 lid 6 Wro) doen volgen welke ertoe strekte dat het plan niet in werking zou treden. De gemeente heeft daartegen beroep ingesteld bij de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, welk beroep bij uitspraak van 20 maart 2013 ongegrond is verklaard. Hiermee is tussen partijen komen vast te staan dat op de verkochte percelen geen industriebestemming kan komen te rusten.
3
Het geschil en de vordering
3.1
[eiseres] vordert in de eerste plaats een verklaring voor recht dat met de uitspraak van de afdeling bestuursrechtspraak vaststaat dat de gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om aan [eiseres] industriegrond te leveren, dat deze nakoming blijvend onmogelijk is en dat de gemeente van rechtswege de als gevolg daarvan geleden schade aan [eiseres] dient te vergoeden.
3.2
Daarnaast vordert [eiseres] de veroordeling van de gemeente tot vergoeding van de volgende schadeposten:
a.	€ 5.212.582,50 vanwege het waardeverschil van de grond (met en zonder bedrijfsbestemming);
b.	€ 1.151.708,56 wegens gederfde winst;
c.	€ 576.598,- aan belastingschade;
d.	€ 11.914,88 wegens gemaakte fiscale advieskosten;
e.	€ 100.239,41 zijnde 70% van de advieskosten in het kader van de bestemmingsplanprocedure;
f.	€ 7.873,72 wegens kosten ter vaststelling van de schade;
g.	de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf 20 maart 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
althans een in goede justitie vast te stellen schadevergoeding.
3.3
De gemeente voert gemotiveerd verweer.
4
De beoordeling
4.1
De gemeente betwist in de eerste plaats dat [eiseres] bevoegd is de rechten uit de koop met de gemeente uit te oefenen, omdat die niet aan [eiseres] zouden zijn overgedragen.
4.1.1
De grond waarom het hier gaat is door de gemeente in drie delen geleverd:
a.	bij notariële akte van 5 april 1973 ongeveer 2 hectare aan [eiseres] (het oostelijke gedeelte van de percelen B 2508 en 2604 (gedeeltelijk));
b.	bij notariële akte van 26 maart 1974 ongeveer 12 are van het perceel B 2507 aan [eiseres];
c.	bij notariële akte van 29 december 1978 (productie 17 bij conclusie van antwoord) ongeveer 2 hectare aan [eiseres] (het westelijke gedeelte van de percelen B 2508 en 2604 (gedeeltelijk)).
4.1.2
In de laatstgenoemde akte dragen [eiseres] hun rechten voortvloeiende uit de koopovereenkomst met de gemeente ter zake van het westelijke gedeelte van de percelen B 2508 en 2604 (ged.) over aan [x beheer bv] B.V.
4.1.3
Bij notariële akte van gelijke datum (productie 16 bij conclusie van antwoord) dragen [eiseres] de eigendom van het onder 4.1.1 sub a genoemde oostelijke gedeelte
van de percelen B 2508 en 2604 (ged.) alsmede het onder 4.1.1 sub b genoemde perceelsgedeelte over aan [x beheer bv] B.V.
4.1.4
Bij notariële akte van 30 december 2008 heeft [x beheer bv] B.V. aan [eiseres] geleverd “een perceel industrieterrein gelegen aan de Havenweg te Wijchen, kadastraal bekend gemeente Wijchen, sectie B nummer 2819, groot vier hectaren, acht aren en drieëntachtig centiaren”. In artikel 4 van die akte is opgenomen:
Alle aanspraken die verkoper ten aanzien van het verkochte kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden, waaronder begrepen bouwers, (onder)aannemers, installateurs en leveranciers gaan over op koper. Voor zover deze aanspraken niet kunnen gelden als kwalitatieve rechten als bedoeld in artikel 251 Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek is verkoper verplicht op eerste verzoek van koper aan een overdracht mee te werken (..)
4.1.5
In de onderhavige procedure baseert [eiseres] haar aanspraken jegens de gemeente enkel op de aan de onder 4.1.1 genoemde leveringen ten grondslag liggende koopovereenkomsten met de gemeente. De gemeente stelt terecht de vraag of de daaruit (volgens [eiseres]) voortvloeiende rechten op levering van industriegrond via de onder 4.1.2 t/m 4.1.4 beschreven routes in het vermogen van [eiseres] zijn terechtgekomen. Van enige expliciete overdracht van vorderingsrechten getuigt immers alleen de onder 4.1.2 genoemde notariële akte. De rechten zijn daar overgegaan door de enkele akte. Er is immers sprake van een cessie naar oud BW (art. 668).
4.1.6
Zo’n expliciete overdracht ontbreekt ten aanzien van de rechten met betrekking tot het onder 4.1.1 sub a genoemde oostelijke gedeelte van de percelen B 2508 en 2604 (ged.) alsmede het onder 4.1.1 sub b genoemde perceelsgedeelte. [eiseres] wenst ze voor dat geval als kwalitatief te zien. Partijen hebben zich echter nog niet kunnen uitlaten omtrent de werking van het in 1978 op dit punt mogelijk geldende artikel 1354 van het oud BW.
4.1.7
Verder is sprake van een lacune in de door partijen weergegeven opeenvolging van aktes. De akte van 30 december 2008 verwijst onder “voorafgaande verkrijging” naar twee aktes van levering van 8 januari 1979. Die zijn niet overgelegd.
4.1.8
Ten slotte kan de vraag worden gesteld of de aktes van 1978 toen wel geleid hebben tot eigendomsverkrijging door [x beheer bv] van het westelijke gedeelte van de percelen B 2508 en 2604 (gedeeltelijk)).
4.1.9
Partijen zullen zich over het voorgaande nog bij akte kunnen uitlaten.
4.2
Voor zover aangenomen zou moeten worden dat de aanspraken uit de koopovereenkomsten op [eiseres] zijn overgegaan beroept de gemeente zich op het gezag van gewijsde van de hierboven weergegeven vonnissen uit 2003 en 2005.
4.2.1
Volgens artikel 236 Rv hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Onder partijen worden in beginsel mede begrepen de rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel.
4.2.2
De rechtbank constateert allereerst dat de vonnissen van 2003 en 2005 gewezen zijn tussen de gemeente enerzijds en “[eiseres] B.V.”, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] anderzijds. De dagvaarding in die procedure was niet uitgebracht door[eiseres] maar door [x beheer bv] B.V. De rechtbank gaat er daarom van uit dat [x beheer bv] B.V. en niet[eiseres] partij in die procedure is geweest.
4.2.3
[x beheer bv] B.V. is een andere rechtspersoon dan [eiseres]. Dat lijkt althans te volgen uit het eerste blad van de notariële akte van 30 december 2008, waar zij ieder worden vermeld met een eigen registratienummer in het handelsregister. Niet uit te sluiten is weliswaar dat sindsdien sprake is geweest van naamswijziging/-wisseling en/of rechtsopvolging. Maar gelet op hetgeen hierna volgt kan een en ander in het midden blijven.
4.2.4
De vraag is of thans sprake is van dezelfde rechtsbetrekking in geschil als in 2003 en 2005. De rechtbank is van oordeel dat dat niet zo is. In het oude geschil stond volgens de rechtbank de nakomingsvordering centraal. De rechtbank heeft in het tussenvonnis een comparitie bepaald om te onderzoeken of nakoming blijvend onmogelijk was geworden. Blijkens het eindvonnis wordt die conclusie na de comparitie niet getrokken: [eiseres] volhardde in de vordering tot nakoming; de gemeente wilde de bestemming niet wijzigen. Niet staat tussen partijen vast dat wijziging van de bestemming onmogelijk was. [eiseres] heeft dus geen principiële keus gemaakt tussen nakoming of schadevergoeding, zoals de gemeente stelt. Zij handhaaft immers haar subsidiaire vordering.
4.2.5
In de onderhavige procedure kiest [eiseres] voor schadevergoeding, nu de uitspraak van de afdeling bestuursrechtspraak de weg naar een bestemmingswijziging definitief blokkeert. Daarmee is niet dezelfde rechtsbetrekking in geschil. Op de subsidiaire vordering was in het oude geschil immers niet beslist. Ook al heeft de rechtbank, ten overvloede, een overweging gewijd aan de verjaringswet van 1924.
4.2.6
Van gezag van gewijsde is dus geen sprake.
4.3
Partijen hebben verzocht om, alvorens verder te beslissen, eerst op de voorgaande punten een beslissing te geven en hoger beroep open te stellen. Dit laatste zal de rechtbank hierna doen. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte uitlating aan de zijde van [eiseres] omtrent hetgeen onder 4.1.9 is weergegeven, waarna de gemeente daarop bij akte kan antwoorden.
4.4
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van 8 april 2015 voor akte uitlating aan de zijde van [eiseres] omtrent hetgeen onder 4.1.9 is weergegeven, waarna de gemeente daarop bij akte kan antwoorden,
bepaalt dat hoger beroep van dit tussenvonnis ook mogelijk is anders dan tegelijk met het nog te wijzen eindvonnis,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2015.
Er wordt voor deze perceelsgedeelten immers alleen naar de verkrijging uit 1973 verwezen.