ECLI:NL:PHR:2015:1470
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/04907
E.J. Hofstee
Zitting: 9 juni 2015
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 9 juli 2013 door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage wegens “poging tot zware mishandeling” veroordeeld tot 180 uur werkstraf, subsidiair 90 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. J. Verschuren, advocaat [NAAM]’s-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middel
klaagt dat het Hof het door de verdediging gevoerde noodweerverweer onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen nu het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden.
4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:
“
hij op 19 maart 2012 te 's-Gravenhage ter uitvoering
van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een
persoon genaamd [aangever] , opzettelijk zwaar
lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met
een mes dichtbij het bovenlichaam van die [aangever]
heeft gezwaaid en daarbij die [aangever] met dat mes
heeft geraakt in diens bovenlichaam, terwijl de
uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is
voltooid.”
5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 19 maart 2012 van de Politie Haaglanden met nummer PL1534 2012059293-1 (dossierpagina 23 en verder). Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op 19 maart 2013 afgelegde verklaring van [aangever] :
Op 19 maart 2012, omstreeks 12:48 uur, wilde ik een kennis die in mijn woning aan de [a-straat 1] te ’s-Gravenhage verbleef het huis uitzetten.
Ik liep samen met hem de trap af. Beneden pakte ik de verdachte beet. Ik zag dat hij met zijn rechterhand in zijn rechter achterzak zat. Ik zag dat hij een mes pakte. Het was een zakmes, een vouwmes. De verdachte probeerde mij te steken. Ik zag dat hij mij in mijn zij stak met het mes. Ik merkte dat ik bloedde. Ik voelde een hevige pijn in mijn linkerzij onder mijn oksel.
2. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 19 maart 2013 van de Politie Haaglanden met nummer PL1534 2012059 293-3-(dossierpagina 34 en verder). Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op 19 maart 2013 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :
Op 19 maart 2012, omstreeks 12:50 uur, bevond ik mij in mijn woning aan de [a-straat] te 's-Gravenhage.
Ik zag dat een man het portiek met de huisnummers [1] t/m [10] in naar boven liep. Ik zag dat de gordijnen van de woning op nummer [1] open gingen en dat er een jongen naar beneden keek. Ik zag vervolgens de jongen en de man vanaf de trap naar beneden komen. Ik zag dat de man de jongen stevig beet hield en hem mee trok. Ik hoorde de jongen schreeuwen: "Laat me los, laat me gaan." Ik zag dat de jongen in zijn rechterhand een mes had. Het was een mes met een snijgedeelte van ongeveer 10 centimeter. Ik zag dat hij probeerde los te komen. Ik zag dat de jongen een snijdende beweging maakte van links naar rechts. Ik zag dat de man zijn jasje uittrok en dat zijn linkerzijde nat was.
3.
De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 25 juni 2013 verklaard, zakelijk weergegeven:
Op 19 maart 2012 lag ik te slapen in de op dat moment door mij gehuurde bovenwoning aan de [a-straat 1] in Den Haag. Ik werd wakker doordat [aangever] naar boven stormde. [aangever] was mijn huisbaas. Ik moest mee naar beneden, de trap af. Buiten werd ik beetgepakt door [aangever] . Tijdens een  worsteling met [aangever] zag ik kans om een mes dat ik altijd bij me had uit mijn achterzak te pakken. Dit mes was iets groter dan een zakmes. Met dit mes heb ik een zwaaiende beweging richting [aangever] gemaakt.
Toelichting op nadere bewijsoverweging
De vaststelling van feiten zoals vermeld in de overweging waarin het beroep op noodweer (exces) wordt behandeld is gebaseerd op het proces-verbaal aangifte van [aangever] (pagina 23 e.v.), met inbegrip van het handgeschreven exemplaar daarvan (pagina 26 e.v.), op het proces-verbaal van verhoor van de getuige [betrokkene 1] (pagina 34 e.v.) en op de eigen verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep.”
6. In hoger beroep heeft de raadsman van verzoeker blijkens de bij het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 juni 2013 gevoegde pleitnota het volgende in het middel bedoelde verweer gevoerd:
“
Noodweer
7. Er is sprake van een wederrechtelijke aanranding.
Deze begon al in de woning. Cliënt verblijft rustig in zijn eigen huis, terwijl hij net een dag uit de cel is. U moet zich voorstellen wat er met je gebeurt als er dan ineens twee personen met geweld je huis binnenvallen. De deur wordt ingetrapt en je wordt beetgepakt en rondgeslingerd. Mag je dan woede en angst hebben wanneer dit je overkomt in je private domein? Dat hij hem tegen een dressoir heeft aangegooid wordt ook bevestigd door aangever in een tweede verklaring.[4]
Ook zou er volgens cliënt een wapen aan te pas zijn gekomen. Er is voor hem geen enkele mogelijkheid om dit nader te onderbouwen.
8. Aangever stelt dat hij rustig de trap afliep vanuit de woning en dat cliënt rustig achter hem aanliep. Op enig moment zou cliënt degene zijn geweest die aangever bij de kladden zou hebben gevat. Onmiddellijk daarop zou cliënt vervolgens een mes hebben gepakt. Een ongeloofwaardige verklaring nogmaals. Deze vindt geen enkele steun in de verklaring van de onafhankelijke getuige. Cliënt daarentegen heeft onmiddellijk bij de politie een openhartige verklaring afgelegd. Deze verklaring vindt ook volledig steun in de verklaring van de onafhankelijke getuige voor zover de getuige [betrokkene 1] dit ook heeft kunnen waarnemen. Daarbij moet worden opgemerkt dat cliënt op dat punt natuurlijk niet op de hoogte was van de verklaring van [betrokkene 1] .
9. Het is overigens ook tegenstrijdig dat de politierechter enerzijds de verklaring van aangever voor het bewijs gebruikt en anderzijds de verklaring van [betrokkene 1] . Deze verklaringen staan echter haaks op elkaar.
10. Ik ga dan ook uit van de verklaring van cliënt en de
verklaring van [betrokkene 1] . Ik verzoek u hetzelfde te doen
bij uw beraadslaging. Nadat hij enkele klappen hoorde
belde hij meteen de politie. Daarna is hij naar beneden
gegaan. Ik citeer: p. "Ik zag vervolgens de jongen en de
man vanaf de trap naar beneden komen. Ik zag dat de man
de jongen bij zijn shirt stevig beet hield en hem naar
beneden trok. Ik hoorde de jongen schreeuwen: "laat me
los, laat me gaan, ik ben pas een dag vrij". Ik hoorde
de jongen dit meerdere malen roepen. Ik zag dat de
jongen zich probeerde los te rukken maar dat dit niet
lukte. Hoorde de jongen meerdere malen schreeuwen dat de
man hem los moest laten. Ik zag ineens dat de jongen
in zijn rechterhand een mes had, het was een mes
waarvan het snijgedeelte ongeveer 10 cm lang was. Ik zag
dat hij probeerde los te komen en dat dit WEER niet lukte.
Ik zag dat de jongen een snijdende beweging maakte van
links naar rechts alsof hij de man op die manier probeerde
af te weren. Ik zag hem in ieder geval geen
steekbeweging naar voren maken, ik denk dat de wond
ook niet heel diep is. (...) Ik had het idee dat de
jongen de man had gestoken om zichzelf te
verdedigen."[5]
11. Ook getuige [betrokkene 3] verklaart dat de oudere man bleef graaien naar de jongen. Hij maakte ook slaande bewegingen richting het lichaam van die jongen.[6]
12. Uitgaande van deze verklaring blijkt dat cliënt alles heeft gedaan wat mogelijk is om zich los te rukken. Zelfs op het moment dat hij het mes in zijn handen had, is hij niet onmiddellijk gaan zwaaien, maar heeft hij zich nog met het mes in de hand proberen los te rukken. Kennelijk was dit voor aangever nog steeds geen reden om cliënt los te laten. Uiteindelijk heeft hij als laatste redmiddel met het mes een afwerende beweging gemaakt om afstand te creëren. Hij heeft geen moment een stekende beweging gemaakt. Dit is ook bij één beweging gebleven ter noodzakelijke verdediging. Daarna heeft hij meteen de benen genomen, toen de aanval was afgewend. Hij kon niet anders en de verdediging is dan ook proportioneel en subsidiair te noemen. Ik zie niet in wat de politierechter van mijn cliënt had verwacht als hij zegt dat er andere mogelijkheden waren.”
[4] PV verhoor aangever p. 32
[5] PV verhoor getuige p. 35
[6] PV verhoor getuige [betrokkene 3] p. 40
7. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“Beroep op noodweer(exces)
Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman betoogd – op gronden als nader omschreven in zijn pleitnotities – dat aan de verdachte een beroep op noodweer dan wel noodweerexces toekomt.
Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Op grond van de inhoud van het dossier zoals daarvan tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebleken gaat het hof bij de beoordeling van de zaak uit van de volgende feiten en omstandigheden. Terwijl de verdachte in zijn bovenwoning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage lag te slapen werd aldaar op 19 maart 2012 de benedendeur geforceerd door aangever [aangever] en zijn compaan [betrokkene 2] .
[aangever] heeft hierover verklaard dat hij 'verhaal wilde halen' bij de verdachte. [aangever] ging samen met [betrokkene 2] de woning van de verdachte in. In de slaapkamer aangekomen pakte aangever de verdachte beet en smeet hem tegen het dressoir. Op enig moment kreeg de verdachte van aangever een pistool te zien. Hierna ging dit pistool over in de handen van [betrokkene 2] en verdween het uit het zicht van de verdachte. Ook [betrokkene 2] zelf verdween tijdelijk uit beeld. De verdachte werd vervolgens in de gelegenheid gesteld zich aan te kleden. Het hof stelt vast dat in de bovenwoning sprake is geweest van een wederrechtelijke aanranding van de verdachte door aangever en diens compaan [betrokkene 2] , maar dat deze eindigde op het moment waarop de verdachte in de gelegenheid wordt gesteld zich aan te kleden.
De verdachte moest vervolgens mee naar beneden. Hij liep samen met aangever de trap af, waarbij aangever voorop liep en de verdachte achterwaarts  vasthield. Buiten gekomen was ook [betrokkene 2] weer aanwezig. De verdachte werd opnieuw beetgepakt en gesommeerd in een auto plaats te nemen. Er ontstond een worsteling. De verdachte, die ernstig rekening hield met de – gelet op het voorafgaande in zijn visie reële – mogelijkheid dat het pistool dat hij boven had gezien nog steeds in de buurt was, zag kans een mes uit de achterzak van zijn broek te pakken. Hij maakte hiermee een zwaaiende beweging richting [aangever] waardoor deze in het bovenlichaam werd geraakt. [aangever] liet de verdachte hierop los, waarna deze wegvluchtte.
Het hof is van oordeel dat buiten de woning opnieuw sprake is geweest van een wederrechtelijke aanranding van de verdachte waartegen hij zich mocht verdedigen. De verdachte heeft hierbij echter de grenzen van de noodzakelijke verdediging overschreden door zich met een mes te verdedigen tegen iemand die hem met zijn handen vastpakte. Op dat moment was er geen sprake van een bedreiging met een pistool. Daarom verwerpt het hof het beroep op noodweer.
Ambtshalve stelt het hof vast dat de situatie ook niet zodanig was dat van putatief noodweer kan worden gesproken.
Uit de inhoud van het dossier, noch uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, is aannemelijk geworden dat de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging die door de aanranding werd veroorzaakt, zodat aan de verdachte ook geen beroep op noodweerexces toekomt.
Beide verweren worden mitsdien verworpen.”
8. Bij de beoordeling van het eerste middel moet worden vooropgesteld dat indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer, de rechter zal moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. In zijn arrest van 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9177, NJ 2006/650 overwoog de Hoge Raad dat deze voorwaarden naar luid van art. 41, eerste lid, Sr inhouden dat het begane feit is geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding. De vraag of een gedraging geboden is door de noodzakelijke verdediging – waarmee onder meer de proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht – van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. Bij de beslissing daaromtrent komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval.
In HR 8 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3895, NJ 2010/391 m.nt. Buruma (over welke annotatie straks meer) heeft de Hoge Raad overwogen dat de proportionaliteitseis ertoe strekt om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij – als verdedigingsmiddel – niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. Als de rechter heeft geoordeeld dat eerst dan aan de proportionaliteitseis is voldaan als, naast de noodzaak van verdediging als zodanig, ook de noodzaak van de gekozen wijze van verdediging komt vast te staan, doordat andere minder ingrijpende mogelijkheden niet beschikbaar waren, heeft hij een te strenge toets aangelegd. Voor de proportionaliteitseis is immers beslissend of de desbetreffende gedraging – als verdedigingsmiddel - niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding.
9. In lijn met deze uitspraak overweegt HR 5 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2950, NJ 2013/165 dat het Hof een te strenge maatstaf had aangelegd nu het, onder meer, de noodzaak van de gekozen verdedigingswijze had verlangd. En indien het Hof wel de juiste maatstaf voor ogen heeft gehad had het Hof, gelet op de door hem gestelde ernst van de aanranding, zijn oordeel dat de verdachte voor een te zwaar middel heeft gekozen nader dienen te motiveren. In HR 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:773, NJ 2014/277 m.nt. Keulen acht de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat de verdachte ook een andere uitweg had kunnen vinden door bijvoorbeeld de tram uit te vluchten of niet gericht op personen te schieten niet begrijpelijk.
10. In zijn noot onder HR 8 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3895, NJ 2010/391 schrijft Buruma: “De belangrijkste overweging van de Hoge Raad is dat de noodzaak van de gekozen wijze van verdediging niet hoeft vast te staan. Het gaat om de verhouding tussen het gebruikte middel en de ernst van de aanranding”. Die verhouding moet redelijk zijn.
In dat licht past niet een aanvullende beoordeling van de gekozen verdediging in de vorm van een noodzakelijkheidstoets.
Een stapje verder lijkt Keulen in zijn annotatie bij HR 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:773, NJ 2014/277 te gaan: de formulering van de proportionaliteitseis van de Hoge Raad biedt “ruimte […] om ook een wijze van verdediging die ingrijpender consequenties voor de aanrander heeft gehad of had kunnen hebben dan de aangerande zelf had te vrezen, straffeloos te laten.” Met het voorgaande wil natuurlijk niet gezegd zijn dat er binnen de redelijkheidsbeoordeling geen aandacht meer behoeft te worden geschonken aan de alternatieven waarvan de verdachte geen gebruikmaakte. Het verdedigingsmiddel kan immers onredelijk worden geacht.
De Hullu analyseert de proportionaliteitseis in relatie tot noodweer in zijn handboek
als volgt:
“Wanneer de noodzaak van verdediging is vastgesteld, komt de vraag aan de orde of de daadwerkelijk gevoerde verdediging ook ‘
geboden
’ was. Moderner uitgedrukt gaat het om de toets of de verdediging proportioneel was, vooral de keuze van de verdedigingswijze (bijvoorbeeld slaan, steken of schieten) en de intensiteit ervan (zo veel en zo hard slaan, schieten op vitale of minder vitale lichaamsdelen). Die proportionaliteitstoets wordt vooral door de omstandigheden van het geval bepaald. Dat wordt in recente rechtspraak ook benadrukt. Daarbij wordt echter wel aangegeven dat de ‘proportionaliteitstoets ertoe strekt om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij – als verdedigingsmiddel – niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding’. De precieze manier van verdedigen behoeft dus [
ik, AG, lees: niet
] de beste te zijn, beslissend is of die niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding.
De wetgever heeft mijns inziens inderdaad beoogd om ‘wanverhoudingen’ tussen doel en middel, disproportionaliteit buiten de noodweerbevoegdheid te houden. Het proportionaliteitsvereiste zou dan in ieder geval excessen eruit moeten zeven (zoals het doodsteken van iemand die bij een beroving minder dan één gram cocaïne en tien gulden heeft buitgemaakt) en voor een (niet te zwaar aangezette) redelijkheidstoetsing moeten zorgen. Het is niet de bedoeling geweest om de gekozen verdediging op een weegschaal te leggen en de vraag te stellen of de verdediging optimaal is geweest. Een wat ruimhartiger toetsing van de proportionaliteit past ook bij het rechtsordehandhavingsaspect van noodweer.
Het doet bovendien recht aan de psychologische werkelijkheid van de burger ten tijde van de aanranding; ongevraagd, onverwacht en doorgaans ongeoefend heeft deze zich immers moeten verdedigen en dat kan tot een wat mildere beoordeling van de proportionaliteit leiden. Een zekere ruimhartigheid lijkt ook bij de tijdsgeest te passen in onze ‘veiligheidsmaatschappij’. Van belang kan hier overigens ook zijn het bestaan van noodweerexces, dat in de heersende leer begrijpelijke overschrijdingen van vooral de proportionaliteit kan verontschuldigen.”
11. Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat buiten de woning opnieuw sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verzoeker waartegen hij zich mocht verdedigen, en overweegt vervolgens dat verzoeker bij deze verdediging de grenzen van de noodzakelijke verdediging heeft overschreden door zich met een mes te verdedigen tegen iemand die hem met zijn handen vastpakte.
12. Op grond van mijn voorafgaande beschouwingen en in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd, ben ik van mening dat het oordeel van het Hof gezien de aan de verwerping van het verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden onjuist dan wel niet zonder meer begrijpelijk is en dus nadere motivering behoeft. In navolging van de hier relevante rechtspraak van de Hoge Raad wijs ik op het volgende. Indien het Hof heeft geoordeeld dat eerst dan aan de hier te stellen proportionaliteitseis is voldaan indien, naast de noodzaak van de verdediging als zodanig, ook de noodzaak van de gekozen wijze van verdediging komt vast te staan, heeft het een te strenge toets aangelegd. Wat dat laatste betreft is het immers beslissend of de desbetreffende gedraging - het zich verdedigen met een mes als verdedigingsmiddel – niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. Indien het Hof echter die – juiste – maatstaf wel heeft gehanteerd had het zijn oordeel dat verzoeker voor een te zwaar middel heeft gekozen, nader dienen te motiveren.
13. Aldus is ’s Hofs oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
14. Overigens zijn zeker kritische kanttekeningen te plaatsen bij de ambtshalve vaststelling van het Hof dat de situatie ook niet zodanig was dat van putatief noodweer kan worden gesproken. Nu echter geen van de middelen zich daartegen keert, onthoud ik mij van een nadere bespreking van die overweging. Maar dat mijn standpunt daarover anders luidt tegen de achtergrond van hetgeen bij verzoeker boven heeft plaatsgevonden, wil ik niet onvermeld laten.
15. Het eerste middel slaagt.
16. Daarom behoeft naar mijn inzicht het tweede middel geen bespreking. Indien de Hoge Raad daarover anders oordeelt en te dien aanzien een aanvullende conclusie wenst, ben ik daartoe uiteraard gaarne bereid.
17. Ambtshalve gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Aldus al HR 18 juni 1957, NJ 1957/446 en HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9177, NJ 2006/650.
Zie ook: HR 12 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4155; HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2329, NJ 2011/468; HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1560; en HR 14 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:55.
Zie ook de conclusie van de toenmalige A-G Jörg vóór HR 12 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4155. Anders mijn ambtgenoot Aben in zijn conclusie voor HR 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:773, NJ 2014/277, die het aanleggen van zekere subsidiariteitseisen aan de verdedigingswijze van verdachte tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding bepleit. Voor een geslaagd beroep op noodweer is dan van belang dat de noodzakelijkheid van het gekozen verdedigingsmiddel daadwerkelijk komt vast te staan, hetgeen impliceert dat de verdachte voor het minst ingrijpende middel moet kiezen.
Zie voor een bespreking van de verschillende opvattingen te dezer zake: R. Jansen, ‘Een nieuwe kijk op de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit bij noodweer. Wordt de minst ingrijpende wijze van verdediging verlangd?’,
DD
2014, 70.
Jansen, t.a.p., 70 noemt het geval waarin een onbenut gelaten en voorhanden alternatief dat tevens adequaat te noemen is, de gekozen verdediging in ernstige mate overtreft zodat niet meer kan worden gesproken van een redelijke verdediging.
J. de Hullu,
Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht
, Deventer: Kluwer 2012, p. 314-315.
Zo ook Noyon/Langemeijer/Remmelink,
Het Wetboek van Strafrecht
, aant. 14 bij art. 41 Sr (bewerkt door prof. mr. A.J. Machielse; bijgewerkt tot 24 maart 2012).