ECLI:NL:GHSHE:2014:1778
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.135.789/01
arrest van 17 juni 2014
in de zaak van
CMA-CGM (Holland) B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
tegen
Global Producers B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. al Mansouri te Utrecht,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, locatie Venlo gewezen vonnis van 21 augustus 2013 tussen appellante – CMA Holland – als eiseres en geïntimeerde – Global Producers – als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 349007 CV EXPL 12-2584)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties en met eiswijziging;
- de memorie van antwoord met producties;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
Vervolgens is arrest bepaald.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
Tussen de Franse rederij CMA-CGM S.A., hierna te noemen CMA Frankrijk, en Global Producers worden regelmatig vervoerovereenkomsten gesloten. CMA Frankrijk verbindt zich daarbij om fruit uit Zuid-Amerika over zee naar Europa te vervoeren. CMA Holland treedt op als agent voor CMA Frankrijk.
4.1.2.
CMA Holland heeft aan Global Producers in januari/februari 2012 facturen gezonden voor een totaalbedrag van (omgerekend) € 22.151,21. De vervaldata van deze facturen (tussen 2 februari 2012 en 24 februari 2012) staan op de facturen vermeld. Tevens staat hierop vermeld dat bij betaling na de vervaldatum een rente (‘penalty’) van 0,75% per maand verschuldigd is (prods 5 t/m 11 inl. dagv).
4.1.3.
Genoemde facturen zien op vervoer van Brazilië naar Rotterdam dat in januari 2012 is verricht en waarvoor vier zgn “waybills” zijn afgegeven. Op deze waybills staat als ‘
port of discharge’
en als plaats waar de vracht betaald moet worden Rotterdam vermeld. Als ‘
carrier
’ staat vermeld CMA Frankrijk. Aan de onderzijde staat vermeld ‘
signed for the carrier CMA CGM S.A. by CMA CGM Holland BV as agents for the carrier CMA CGM S.A
.’(prods 1 t/m 4 inl. dagv.)
Op de achterzijde (page one) van de waybill staan afgedrukt de CMA CGM Bill of Lading Conditions. Deze bepalen in art. 12 lid 6 onder meer dat een vertragingsrente van 2% bovenop het Libor-tarief vanaf de vervaldata van de facturen geldt en in art. 31 lid 1 dat Frans recht van toepassing is.
4.1.4.
Bij brief van 11 april 2012 heeft Global Producers aan IDC Group BV (kennelijk een tussenpersoon van CMA Holland) geschreven dat zij “
de restvordering CMA CGM van € 22.151,21
” verrekend heeft met “
onze vordering van onze rekening van d.d. 27 mei 2012
[2011, hof]
met rekeningnummer [rekeningnummer] met bedrag € 25.510,00
” (prod. 14 inl. dagv).
4.1.5.
Genoemde (tegen)vordering van Global Producers ziet hierop.
( i)	Op 4 maart 2011 is door Sociedad Ganadera [SGM] S.A. in Costa Rica (hierna: [SGM]) een internetboeking voor vervoer gedaan (prod. 21 mvg). Het boekingsformulier vermeldt:
“
The following Booking was requested on Friday, Mar 04, 2011 at 18:55 GMT
CUSTOMER COMMENTS
SOCIEDAD GANADERA [SGM]
(..)
1 CONT. DOMINGO 06 MARZO 08:00 AM
2 CONT. LUNES 07 MARZO 08:00 AM
1 CONT MARTES 08 MARZO 08:00 AM TEMP: 10˚VENT 50% ABIERTA
1 CONT. MIERCOLES 09 MARZO
(..)
CONTACT
Name: [naam]
(..)”
Vervolgens staan de bijzonderheden van de vijf geboekte containers vermeld. Hierbij staat steeds vermeld: “
REEFER SETTINGS Temperature 2,2 Centigrade
” (een reefer is een gekoelde container). De gewenste ventilatie varieert van 100 % Cerrada [gesloten, hof] naar 50% Cerrada naar 100% Abierta [open, hof].
(ii)	Bij ongedateerd stuk zijn aan CMA Frankrijk instructies gegeven voor het vervoer over zee van meloenen van Costa Rica naar Duitsland (prod. 2 cva). Genoemde “
Shipping Instructions
” vermelden als ‘
shipper
’ (afzender) [SGM] en als ‘
consignee
’ (ontvanger) Global Producers. Het betreft vier containers met dozen meloenen, met de nummers [containernummer 1], [containernummer 2], [containernummer 3], [containernummer 4]. Onder ‘
additional information’
staat vermeld: “
Temperature: 2,2 Air Flow: Cerrada
”.
(iii)	Op 7 maart 2011 zijn door CMA Costa Rica aan genoemde [naam] van [SGM] de door haar gedane boekingen bevestigd (prod. 22 mvg). Deze bevestiging betreft 26 containers. Per container wordt onder meer aangegeven het containernummer, het boekingsnummer, de afzender, de temperatuur, de ventilatie, de bestemming en de lading. Het gaat steeds om meloenen (“
fresh melons (yelow)
”, Galia meloenen en watermeloenen).
De in te stellen temperatuur varieert van 2,2˚ graden, via 7˚, 10˚, 10,5˚naar 11˚.
Bij container [containernummer 2] met “
fresh melons (yelow)”,
bestemming Hamburg, staan vermeld een temperatuur van 10˚ en een ventilatiegehalte van 50%.
(iv)	Het voor het vervoer afgegeven cognossement met nummer [cognossementnummer] van 10 maart 2011 dat ziet op container [containernummer 2] vermeldt aan de linkerzijde “
Temp: 2,2 C Vent: Closed
” en voorts midden op de bladzijde: “
Cargo is stowed in a refrigerated container set at the shipper’s requested carrying temperature of 10 degrees Celsius
”. (prod. 1 cva).
Het cognossement vermeldt verder “
Above particulars declared by shipper, carrier not responsible
”.
Op dit cognossement is geen ‘
place of delivery
’ ingevuld. Als loshaven is Hamburg vermeld.
4.1.6.
De meloenen in container [containernummer 2] waren bij aankomst in Hamburg bedorven. Het op 20 juni 2011 opgestelde expertiserapport vermeldt dat de schade werd veroorzaakt door “
excessively high temperatures during transit requested by shipper (should have been around +2˚instead of +10˚)”.
(prod. 3 cva).
4.1.7.
Aan de achterzijde van het cognossement [cognossementnummer] staan de vervoersvoorwaarden van CMA Frankrijk afgedrukt. Door Global Producers is de achterzijde van dit cognossement gestempeld en van haar handtekening voorzien (prod. 19 mvg).
Deze vervoersvoorwaarden behelzen een keuze voor Frans recht (art. 30), toepasselijk verklaring van de Hague Rules (art. 6); een vervaltermijn voor het instellen van een rechtsvordering van 1 jaar (art. 7), de uitsluiting van verrekening (art. 12 lid 4) en de bepaling dat een contractuele rente van 2% boven op het Libor-tarief verschuldigd is bij te late betaling (art. 12 lid 6).
4.1.8.
Op 30 maart 2011 schreef Global Producers aan CMA Holland “
We have received the container [containernummer 2] with fresh cantaloupemelons (..) The melons are total collapst and now with mault. (..) Please sent direct a surveyor (..) We hold you full responsible for all damages
.” (prod. 4 antw. in eerste aanleg)
4.1.9.
Op 27 mei 2011 heeft Global Producers een factuur gezonden aan CMA Duitsland ter hoogte van € 25.510,00 , met als vermelding het betreffende containernummer [containernummer 2] (prod. 15 inl. dagv.).
4.2.1.
CMA Holland heeft Global Producers in rechte betrokken en betaling gevorderd van haar facturen ter hoogte van € 22.151,21 met vertragingsrente. Global Producers heeft zich ten verwere beroepen op verrekening met haar factuur ter hoogte van € 25.510,00.
4.2.2.
De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat zij van oordeel was dat Global Producers zich terecht op verrekening heeft beroepen, met veroordeling van CMA Holland in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
4.2.3.
CMA Holland heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Zij heeft haar eis vermeerderd en vordert thans - mede gelezen de appeldagvaarding - een bedrag aan hoofdsom van € 22.151,21 met de contractuele rente van 0,75% per maand vanaf de vervaldatum van de respectieve facturen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf die data tot aan de dag der algehele voldoening en buitengerechtelijke kosten ad € 800,-- en met 2,25% rente per maand, subsidiair de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot de algehele voldoening, alsmede de kosten van de procedure.
Het hof verwijst voor de eisvermeerdering van CMA, die ziet op de contractuele rente, naar het hierna in r.o. 4.4.5. overwogene.
4.3.1.
In eerste aanleg heeft Global Producers als meest verstrekkend verweer tegen de vordering van CMA Holland aangevoerd dat CMA Holland niet vorderingsgerechtigd is. De kantonrechter heeft dit verweer verworpen. Global Producers handhaaft dit verweer in hoger beroep. Anders dan CMA Holland stelt, betreft het hier geen incidenteel appel van de zijde van Global Producers, nu Global Producers geen ander dictum wenst dan in eerste aanleg reeds is uitgesproken. Vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep, zal dit verweer aan de orde komen indien een van de grieven van CMA Holland zou slagen. Het hof ziet termen aanwezig om dit verweer als eerste te bespreken.
4.3.2.
Het staat tussen partijen vast dat CMA Frankrijk de contractuele wederpartij is van Global Producers. Onbetwist is dat CMA Holland bij het sluiten van de vervoerovereenkomst als vertegenwoordiger van CMA Frankrijk is opgetreden. Eveneens is onbetwist dat Global Producers regelmatig de rekeningen terzake werkzaamheden, verricht door CMA Frankrijk, aan CMA Holland heeft betaald. Global Producers heeft naar het oordeel van het hof daarmee te kennen gegeven dat zij CMA Holland heeft geaccepteerd als agent (vertegenwoordiger) van CMA Frankrijk, althans zij heeft het vertrouwen gewekt dat zij CMA Holland als vertegenwoordiger accepteerde. In de onderhavige procedure heeft CMA Holland niet gesteld dat zij een eigen, zelfstandig vorderingsrecht heeft. Zij heeft gesteld dat zij als lasthebber van CMA Frankrijk, op grond van lastgeving maar op eigen naam, procedeert. In een dergelijk geval behoeft de lasthebber niet in de dagvaarding te vermelden dat hij optreedt voor de belangen van een derde.
4.3.3.
Global Producers heeft bij herhaling – laatstelijk bij pleidooi in appel - gesteld dat CMA Holland niet vorderingsgerechtigd is en daarom niet-ontvankelijk is in haar ingestelde vordering. Zij heeft echter – ook bij pleidooi in appel – niet gemotiveerd betwist dat CMA Holland gerechtigd is als middellijk vertegenwoordiger van CMA Frankrijk op te treden. Gegeven dat tussen partijen heeft te gelden dat CMA Holland jegens Global Producers als agent van CMA Frankrijk optreedt, is de enkele ontkenning dat CMA Holland de onderhavige procedure ten behoeve van CMA Frankrijk mag voeren onvoldoende.
CMA Holland is derhalve, zoals de kantonrechter reeds oordeelde, ontvankelijk in haar vordering.
4.4.1.
Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.
Global Producers heeft noch de vordering van CMA Frankrijk, zoals deze thans is ingesteld door haar lasthebber CMA Holland, noch de hoogte daarvan, inhoudelijk betwist. Global Producers stelt slechts dat zij een (iets hogere) tegenvordering heeft, waarmee zij kan verrekenen. Het hof gaat derhalve ervan uit dat CMA Holland in deze procedure een vordering kan doen gelden op Global Producers van € 22.151,21 in hoofdsom.
4.4.2.
CMA Holland stelt dat op deze vordering de algemene voorwaarden van CMA Frankrijk, zoals die zijn afgedrukt op de achterkant van de waybills, van toepassing zijn. Door CMA Holland wordt bepleit dat hier Frans recht van toepassing is, omdat daarvoor een rechtskeuze is gedaan als bedoeld in art. 3 lid 1 Rome I via de op de waybills afgedrukte voorwaarden. Global Producers betwist dat Frans recht van toepassing is. Zij stelt dat nu de plaats van aflevering - Rotterdam - in Nederland is gelegen, op grond van art. 5 Rome I het Nederlandse recht van toepassing is. Global Producers stelt voorts dat de algemene voorwaarden van CMA Frankrijk niet van toepassing zijn omdat deze niet aan Global Producers ter hand zijn gesteld. Als de algemene voorwaarden wel van toepassing zouden zijn, vernietigt Global Producers art. 7 daarvan, omdat dit beding voorkomt op de zwarte lijst van art. 6:236 aanhef sub d BW. Global Producers wenst voorts dat het hof in dat geval vaststelt dat art. 12 lid 4 van de algemene voorwaarden vernietigbaar is via de open norm van art. 6:233 aanhef sub a BW.
4.4.3.
Het hof overweegt dat tussen partijen vaststaat dat het hier een overeenkomst betreft tussen twee partijen, CMA Frankrijk, gevestigd in Frankrijk, en Global Producers. Beide partijen handelen in de uitoefening van hun bedrijf maar zijn niet beide in Nederland gevestigd. Daarmee staat reeds vast (als Nederlands recht van toepassing zou zijn) dat de regeling van de algemene voorwaarden in ieder geval niet van toepassing is, gezien het bepaalde in art. 6:247 lid 2 BW.
4.4.4.
Vast staat dat partijen regelmatig zaken met elkaar deden. CMA Holland stelt onweersproken dat deze voorwaarden steeds op de achterkant van het cognossement worden afgedrukt. Daarnaast staat vast dat Global Producers in ieder geval in maart 2011 het cognossement met nummer [cognossementnummer] (dat ziet op de meloenen) gestempeld en getekend heeft teruggezonden. Van de daarop afgedrukte voorwaarden heeft zij dus zeker kennisgenomen. Gesteld noch gebleken is dat iets vergelijkbaars niet zou gelden voor de cognossementen die zijn afgegeven voor de (latere) transporten, waarop de vordering van CMA Holland ziet, en waarop dezelfde voorwaarden op de achterzijde staan afgedrukt. Daarmee zijn die voorwaarden, zowel naar Frans als naar Nederlands recht, deel uit gaan maken van de overeenkomst tussen Global Producers en CMA Frankrijk.
Dit betekent dat de in die voorwaarden opgenomen contractuele (vertragings) rente tussen partijen heeft te gelden.
4.4.5.
CMA Holland had in eerste aanleg gevorderd € 23.151,21 (de hoofdsom met rente tot aan de dag der dagvaarding, neemt het hof aan) met 2,75% rente vanaf de dag der dagvaarding. Uit de memorie van grieven – nrs 4.3/4.5 - valt af te leiden dat zij voor wat betreft de hoofdsom thans beoogt te vorderen een rentevermeerdering van 2,25% + 0,75% per maand (0,25% Libor, 2% op grond van voormeld artikel 12 lid 6, 4.1.7 hiervoor, en 0,75% op grond van de bepaling op de factuur, 4.1.2 hiervoor). Zo heeft zij het echter niet in het petitum weergegeven. Het hof neemt aan dat dit op een misverstand berust. Het hof zal CMA Holland in de gelegenheid stellen haar petitum nader te verduidelijken op het punt van de contractuele rente, waarna Global Producers daarop nog zal kunnen reageren. Het hof verzoekt CMA Holland zich uit te laten over de vraag welk Libor-tarief in artikel 12 lid 6 van haar voorwaarden is bedoeld (bijvoorbeeld week, maand, jaar of een andere periode) en welke Libor-tarieven per jaar in de desbetreffende periode golden. Het hof wenst verder van CMA Holland te vernemen waarom zij aanspraak kan maken op betaling van rente op grond van artikel 12 lid 6 en daarnaast ook op betaling van rente (‘penalty’) van 0,75% op grond van de factuur.
4.5.1.
Vaststaat dat [SGM] de afzender is van de meloenen in kwestie en de opdrachtgever tot het vervoer. Bij de initiële internetboeking, toen nog geen containernummers bekend waren, is vervoer gevraagd voor vijf containers. Hierbij zijn met duidelijke letters boven aan de boeking specifieke “customer comments” aangegeven met betrekking tot de container die op 8 maart moest worden opgehaald (namelijk: temperatuur 10 graden en ventilatie 50% open). Vervolgens staan de bijzonderheden per container vermeld, waarbij steeds als temperatuur 2,2 graden staat aangegeven. Vervolgens zijn de containernummers bekend(gemaakt), waarbij als temperatuur 2,2 graden staat.
In de bevestiging van het vervoer, specifiek per container, van CMA Costa Rica aan [SGM] staat bij de container in kwestie 10 graden vermeld. Hierop is van [SGM] geen reactie meer gekomen. Op het cognossement staat eveneens 10 graden, met daarbij de vermelding dat dit de instructies van de afzender zijn. Hierover heeft [SGM] voor of tijdens de belading evenmin geprotesteerd.
4.5.2.
De instructies van [SGM] aan CMA waren niet eenduidig, nu voor de betreffende lading zowel 2,2 als 10 graden is opgegeven. CMA Costa Rica (als agent van CMA Frankrijk) heeft kennelijk als doorslaggevend de bijzondere “customer comments” aangehouden en heeft aan [SGM] bevestigd dat zij voor de betreffende partij 10 graden zou aanhouden. Opvallend in die bevestiging van CMA Costa Rica is dat er veel varianten in temperatuur en ventilatie bestaan in het vervoer van meloenen per container. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft CMA Holland verklaard dat de achtergrond hiervan gezocht moet worden in de mate van rijpheid van de meloenen, als zij worden beladen. De beslissing hierover is aan de afzender als kenner van het product, zo stelde CMA Holland. Als vervoerder heeft zij zich aan die instructies te houden.
Gegeven deze onbetwiste uitleg van de gang van zaken komt naar het oordeel van het hof een grote betekenis toe aan de bevestiging door de vervoerder aan de opdrachtgever van alle specifieke details per container. In de niet door de opdrachtgever [SGM] weersproken bevestiging (4.1.5 onder (iii) hiervoor) wordt een temperatuur van 10% vermeld en een ventilatie van 50% open.
4.5.3.
CMA Holland heeft gesteld dat ook op deze vordering Frans recht van toepassing is. Zij stelt gemotiveerd dat naar Frans recht geen aansprakelijkheid bestaat voor CMA Frankrijk jegens Global Producers, en overigens, aldus CMA Holland, evenmin naar Nederlands recht. Global Producers heeft de toepasselijkheid van Frans recht betwist.
4.5.4.
Het hof is van oordeel dat vervoerder CMA Frankrijk noch naar Frans recht noch naar Nederlands recht een fout heeft gemaakt door de container te vervoeren met een temperatuur van 10 graden. Gezien het geheel van de omstandigheden heeft CMA Frankrijk, bij gebreke van een reactie van [SGM] na de bevestiging van de instellingen voor de container (4.1.5 onder (iii) hiervoor), ervan uit mogen gaan dat het de bedoeling van [SGM] was dat de betreffende partij zou worden vervoerd met een temperatuur van 10 graden. Dit stond ook als zodanig in de voormelde ‘customer comments’ en ook op het cognossement vermeld. Jegens [SGM] kan CMA Frankrijk zich derhalve disculperen voor de schade aan de vervoerde meloenen, nu deze schade is ontstaan als gevolg van de instructies van afzender [SGM].
4.5.5.
Global Producers, de geadresseerde, heeft na aankomst van de meloenen het cognossement gepresenteerd ter afgifte van deze goederen. Hiermee is zij toegetreden tot de vervoerovereenkomst van [SGM] met CMA Frankrijk, met inbegrip van de daar door de afzender gegeven temperatuursinstructie . CMA Frankrijk kan zich ook tegenover Global Producers disculperen, gelijk zij dat jegens [SGM] kan.
4.5.6.
Het voorgaande brengt mee dat Global Producers geen vordering jegens CMA Frankrijk heeft terzake de schade aan de meloenen, zodat het hof niet toekomt aan de vraag of Global Producers het recht (nog) had om te verrekenen met de vaststaande vordering van CMA Frankrijk op Global Producers.
De grieven, in onderling verband beschouwd, slagen derhalve.
4.6.1.
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van CMA Holland, als in r.o. 4.4.5. weergegeven.
4.6.2.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 1 juli 2014 voor akte aan de zijde van CMA Holland, als in r.o. 4.4.5 weergegeven en bepaalt dat Global Producers daarop nog zal mogen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.S. Frakes en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 juni 2014.