ECLI:NL:RBROT:2013:7744
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/392225 / HA ZA 11-2176
Vonnis van 25 september 2013
in de zaak van
[eiseres]
,
gevestigd te Schiedam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. E.M. Richel,
tegen
1
[gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.A. van Huussen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 2 december 2011, met producties;
de conclusie van antwoord in conventie en (voorwaardelijke) eis in reconventie, met
producties;
het tussenvonnis van 30 mei 2012;
de akte houdende overlegging producties tevens houdende rectificatie aan de zijde van
[gedaagden];
- de notitie ten behoeve van de comparitie, met producties aan de zijde van [eiseres];
de conclusie van antwoord in reconventie,
het proces-verbaal van comparitie van 19 oktober 2012;
de brief van mr. [NAAM]d.d. 23 november 2012;
de antwoordconclusie van [gedaagden];
de akte van [eiseres];
de brief van mr. [NAAM]d.d. 4 maart 2013.
1.2.
[eiseres] heeft een provisionele vordering tot het treffen van een voorziening ex artikel 223 Rv ingesteld.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten in conventie en (voorwaardelijke) reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte stukken, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1.
[gedaagden] zijn eigenaar van de woning gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning).
2.2.
[eiseres] is een aannemingsbedrijf.
2.3.
In april 2007 hebben partijen aan de hand van een beknopte technische omschrijving van [gedaagden] en hun architect [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) besprekingen gevoerd over de verbouwing van de woning van [gedaagden]
2.4.
In mei 2007 is [eiseres] begonnen met sloopwerkzaamheden.
2.5.
Op 23 mei 2007 heeft [eiseres] [gedaagden] een aanbieding gedaan de verbouwing van de woning te doen voor een bedrag van € 445.000,00 (exclusief BTW) (productie 6 bij dagvaarding).
2.6.
Op 20 juni 2007 hebben partijen overeenstemming bereikt over de door [gedaagden] aan [eiseres] te betalen aanneemsom van € 299.826,44 (exclusief BTW) ter zake van de door [eiseres] te verrichten verbouwingswerkzaamheden ten behoeve van de woning  (productie 11 bij dagvaarding).
2.7.
Op 10 oktober 2007 heeft [eiseres] aan [gedaagden] een eerste meerwerkoverzicht ad € 25.248,98 (exclusief BTW) verstuurd (productie 29 bij dagvaarding).
2.8.
Vanaf eind december 2007 zijn partijen met elkaar in overleg over de opleverpunten.
2.9.
Op 15 februari 2008 heeft [eiseres] aan [gedaagden] de eindafrekening toegezonden (productie 41 bij dagvaarding).
2.10.
De verstandhouding tussen partijen is in de maanden maart en april 2008 verslechterd.
2.11.
Op 30 mei 2008 heeft [eiseres] aan [gedaagden] de factuur afrekening meerwerk en minderwerk van de verbouwing van de woning ad € 187.718,61 (inclusief BTW) toegezonden (productie 45 bij dagvaarding).
2.12.
Bij schrijven van 8 juni 2008 hebben [gedaagden] betaling geweigerd van de rekeningen van [eiseres] (productie 48 bij dagvaarding).
2.13.
Op 3 september 2008 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgehad. Daarvan is door [eiseres] een gespreksverslag opgemaakt, dat zij op 2 oktober 2008 aan [gedaagden] heeft opgestuurd (productie 52 bij dagvaarding).
2.14.
Bij schrijven van 15 oktober 2008 heeft [eiseres] [gedaagden] een overzicht van de openstaande posten ad € 253.470,30 met betrekking tot de verbouwing van de woning gestuurd en [gedaagden] gesommeerd binnen 7 dagen na dagtekening een bedrag van € 222.150,07 aan haar te voldoen (productie 57 bij dagvaarding).
2.15.
RC roest consultancy heeft op 14 november 2008 in opdracht van [gedaagden] een expertiserapport uitgebracht. De herstelkosten zijn door RC roest consultancy begroot op
€ 141.239,90 (inclusief BTW) (productie 62 bij dagvaarding).
2.16.
Interne Zaken B.V. heeft op 22 augustus 2009 in opdracht van [gedaagden] een expertiserapport uitgebracht. De herstelkosten zijn door Interne Zaken B.V. begroot op
€ 241.300,00 (exclusief BTW) (productie 63 bij dagvaarding).
3
De vordering in conventie
3.1.
[eiseres] vordert na vermindering en vermeerdering van eis om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [gedaagden] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van:
een bedrag van € 253.470,30, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 23 oktober 2008 over een bedrag van € 222.150,07 tot de dag der algehele voldoening, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 31.320,23 vanaf 27 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
een schadevergoeding voor de ten onrechte gelegde conservatoire beslagen onder de gemeente en de ING bank, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente sedert 16 augustus 2011, zijnde de datum waarop het beslag is gelegd;
een bedrag van € 3.013,66 aan buitengerechtelijke kosten en de proces- en beslagkosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.2.
[eiseres] heeft in opdracht en voor rekening van [gedaagden] ten behoeve van hun woning op regiebasis sloop- en verbouwingswerkzaamheden verricht.
Op de aannemingsovereenkomst zijn de AVA 1992 van toepassing. [eiseres] heeft [gedaagden] terzake van de door haar verrichte werkzaamheden facturen toegezonden.
3.3.
Ondanks sommatie hebben [gedaagden] onbetaald gelaten:
1. de laatste termijn van de overeengekomen aanneemsom voor het in de begroting van 16 juni 2007 en technische omschrijving van 3 juli 2007 opgenomen werk ad
€ 23.593,46 (factuurnummer 80384);
2. de afrekening sloopwerk ad € 25.527,27 (factuurnummer 80385);
3. de aanneemsom voor additioneel metselwerk en het plaatsen van voorzetwanden ad € 10.353,00 (factuurnummer 80386);
4. de levering van veiligheidsbeglazing ad € 6.277,96 (factuurnummer 80387);
5. de afrekening meerwerk ad € 187.718,61(factuurnummer 81517).
3.4.
Tijdens de verbouwingswerkzaamheden heeft [eiseres] naar aanleiding van verzoeken c.q. opdrachten van [gedaagden] meerwerk verricht.
3.5.
[gedaagden] hebben op 19 november 2007 de woning in gebruik genomen. Zij hebben het werk van [eiseres] op enkele opleverpunten na aanvaard en daarmee is de oplevering een feit. Dat [eiseres] niet alle opleverpunten heeft kunnen herstellen, komt voor risico en rekening van [gedaagden] nu zij [eiseres] niet meer tot het werk hebben toegelaten.
3.6.
De schade die [eiseres] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de de ten onrechte gelegde conservatoire beslagen onder de gemeente en de ING bank dient in een schadestaat procedure te worden vastgelegd.
3.7.
[eiseres] heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt, welke zij begroot op een bedrag van € 3.013,66.
4
Het verweer in conventie
4.1.
Het verweer van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vonnisdatum.
[gedaagden] hebben daartoe het volgende aangevoerd:
4.2.
[gedaagden] zijn niet met [eiseres] overeengekomen dat het sloopwerk en de verbouwingswerkzaamheden op regiebasis zou worden uitgevoerd. [gedaagden] hebben het aanbod van [eiseres] geaccepteerd dat het sloopwerk voor een bedrag van € 18.090,00 (exclusief kosten van loodgieter, elektricien en onderzoek naar en afvoer van asbest) zou worden uitgevoerd. De ter zake van [eiseres] ontvangen factuur ad € 23.800,00 (inclusief BTW) is betaald (productie 1 bij conclusie van antwoord en (voorwaardelijke) eis in reconventie), zodat op [gedaagden] geen verdere betalingsverplichting rust betreffende de sloopkosten. Ook voor de verbouwingswerkzaamheden is met [eiseres] overeengekomen dat deze werkzaamheden zouden geschieden voor een vaste aanneemsom.
4.3.
De AVA 1992 zijn niet rechtsgeldig overeengekomen. De AVA 1992 zijn niet bij of voorafgaand aan de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst aan [gedaagden] ter hand gesteld. De AVA 1992 die [eiseres] in de fase van de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst aan [gedaagden] heeft gestuurd, hebben [gedaagden] niet ontvangen, mogelijk omdat zij naar een verkeerd e-mail adres ([e-mail adres 1]) en een niet bestaand e-mail adres ([e-mail adres 2]) zijn gestuurd. [gedaagden] handhaven hun ingeroepen vernietiging van de AVA 1992, welke in de tussen partijen gevoerde arbitrageprocedure in twee instanties is gehonoreerd.
4.4.
[gedaagden] erkennen dat zij veelvuldig overleg hebben gevoerd over de wijze van de uitvoering van de werkzaamheden door [eiseres], maar betwisten dat zij tijdens de overleggen aan [eiseres] opdrachten tot meerwerk hebben gegeven. In strijd met artikel 7:755 BW heeft [eiseres] tijdens de overleggen nagelaten [gedaagden] tijdig te waarschuwen dat meerwerk tot een prijsverhoging zou leiden, zodat [gedaagden] niet behoefden te begrijpen dat hetgeen zij tijdens de overleggen bespraken tot een prijsverhoging zou leiden. Verder betwisten [gedaagden] dat zij van [eiseres] een overzicht van meer- en minderwerk hebben ontvangen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de bouwverslagen die [eiseres] naar hen zou hebben gestuurd. Volgens [gedaagden] heeft [eiseres] de onder 4.3 genoemde e-mail adressen gebruikt. Het niet aankomen van de e-mails met bovengenoemde inhoud komt voor risico en rekening van [eiseres].
4.5.
De als meerwerk opgevoerde posten zijn geen toevoegingen of wijzigingen in het werk die tot een verhoging van de aanneemsom kunnen leiden, omdat het deels betrekking heeft op werkzaamheden van onderaannemers en deels betrekking heeft op herstel van gebreken die door toedoen van [eiseres] zijn ontstaan. De opdracht tot het plaatsen van het veiligheidsglas is apart gegeven opdat de kosten daarvan bij de gemeente Schiedam konden worden gedeclareerd en betreft geen meerwerk. Verder ontbeert de gevorderde post aannemersvergoeding ad 10% een wettelijke of contractuele grondslag.
4.6.
Met de betaling van een bedrag van € 428.000,00 (inclusief BTW) hebben [gedaagden] een bedrag van € 71.606,54 (inclusief BTW) meer betaald dan [eiseres] uit hoofde van de aannemingsovereenkomst toekomt.
4.7.
[eiseres] is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst. [eiseres] heeft de verbouwingswerk-zaamheden in de woning niet naar behoren uitgevoerd en opgeleverd.
Het gaat onder andere om de volgende tekortkomingen:
de buitenriolering en drainage
; de hemelwaterafvoeren aan de gevels monden direct uit in de grond en zijn niet aangesloten op het riool, waardoor lekkage kan ontstaan in de omliggende fundering en in de gevel;
het metselwerk
; een stuk gevel ter plekke van de voordeur is niet gereinigd, voegen zijn niet correct afgewerkt, in de achtergevel zijn drie verschillende typen steen verwerkt en bij de achtergevel staat het spouwlood los van de voeg;
het timmerwerk
; de constructie van het dak van de veranda is slecht uitgevoerd, de dakconstructie is volledig doorgezadeld, gebruik van vurenhouten binten in plaats van volhouten binten, gebruik van kromme en te korte stukken hout, open verbindingen en aansluitingen, scheurvorming in het hele pand, beschadigde dakplaten op zolder en bouwkundig gebrekkig geplaatste inbouwkranen in de badkamers;
de kozijnen en deuren
; de ventilatiesleuven ontbreken, de automatische valdorpels werken niet goed, de loopdeur van de openslaande deuren van de keuken naar de gang sluit niet goed, de raamboogjes in de bestaande kozijnen zijn verkeerd ingehakt, beschadigd hang- en sluitwerk en de voordeur is van matige kwaliteit en is slordig op maat gemaakt;
natuur- en kunststeen;
natuurstenen wandbekleding onzorgvuldig bewerkt;
tegelwerken;
de binnenriolering is te klein gedimensioneerd en er is een verkeerd type draingoot gemonteerd, inbouwkranen zijn te ondiep gemonteerd en het designsanitair is onvakkundig en lelijk gemonteerd;
het schilderwerk
is ondermaats; het stucwerk vertoont veel scheuren en is onder vensterbanken niet volledig, het schilderwerk van wanden is niet overal dekkend en niet strak tegen het glas, nieuwe deuren zijn niet geplamuurd, op zolder zijn de kwasten en de naden in de bindconstructie zichtbaar in het hout, het buitenschilderwerk is plaatselijk niet goed geschuurd, gegrond en afgelakt en het lakwerk van de buitenzijde van de voordeur is niet in hoogglans aangebracht;
stofferingen;
de houten vloer, bekleding op de trap en de vloerbedekking staan op veel plekken bol;
W-installaties;
het verwarmingssysteem is ondeugdelijk, de cv- ketel en boiler hebben te weinig capaciteit/waterinhoud, de waterdruk is onvoldoende en de hemelwaterafvoeren ontbreken;
E-installaties
zijn ondeugdelijk; de stoppen uit de keukengroep slaan regelmatig door, de buitenverlichting is zonder mantelbuizen aangesloten op de keukengroep, diverse schakelaars en stopcontacten zitten op de verkeerde plaats en sommige schakelingen zijn niet conform Progamma van Eisen.
4.8.
De herstelkosten zijn door Interne Zaken begroot op € 287.147,00 (inclusief BTW). Verder is [eiseres] gehouden de schade te vergoeden die is ontstaan door een gaslek in een door [eiseres] aangelegde gasleiding, zijnde een gasrekening van €11.445,73 en de kosten gemoeid met het onderzoek naar en de opheffing van het gaslek. Ook de kosten die gemoeid zijn verleggen van de rookgasafvoer van de openhaard en van de CV-ketel ad € 730,00 komen voor rekening van [eiseres], omdat zij in strijd met artikel 3:94 lid 2 van het Bouwbesluit de rookgasafvoerkanalen naar de zijgevel, die zich op minder dan twee meter van de perceelsgrens bevindt, heeft geleid.
Voorts is [eiseres] gehouden herstelkosten aan de houten vloer ad € 879,79 als gevolg van de door toedoen van [eiseres] ontstane waterschade te voldoen.
4.9.
[gedaagden] stellen zich op het standpunt dat zij de betaling van de facturen kunnen verrekenen met de schade die zij hebben geleden, omdat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst.
5
De vordering in (voorwaardelijke) reconventie
5.1.
De gerectificeerde vordering luidt - samengevat -  om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen:
a. aan [gedaagden] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van
€ 300.199,52, te verminderen met het in conventie te verrekenen bedrag, te vermeerderen
met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2008;
b. het bij vonnis van 3 november 2011 ten behoeve van [eiseres] onder de gemeente
Schiedam ten laste van [gedaagden] gelegde beslag op te heffen en geen nieuwe beslagen
ten laste van [gedaagden] te leggen op straffe van een dwangsom;
c. in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien
dagen na vonnisdatum.
5.2.
Aan de vordering hebben [gedaagden] ten grondslag gelegd hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd.
6
Het verweer in (voorwaardelijke) reconventie
6.1.
[eiseres] heeft de vordering in reconventie gemotiveerd betwist. Aan het verweer heeft [eiseres] ten grondslag gelegd hetgeen zij in conventie heeft gesteld.
Daarnaast heeft zij het volgende aangevoerd.
6.2.
[eiseres] verzet zich tegen de door [gedaagden] verzochte rectificatie van hun vordering, omdat het in feite een vermeerdering van hun vordering betreft en de procedure onnodig zal vertragen.
6.3.
[eiseres] heeft in de correspondentie met [gedaagden] steeds gebruik gemaakt van de (onder 4.3 genoemde) door [gedaagden] verstrekte e-mailadressen en [gedaagden] hebben deze e-mailadressen zelf ook gebruikt. Bovendien heeft [gedaagde 1] een kaartje overhandigd met daarop het e-mailadres [e-mail adres 1] aan [persoon 2] van [eiseres]. Ter adstructie verwijst zij naar de producties 11en 12 bij dagvaarding en de producties 75, 76, 77, 78, 79 en 80 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie.
6.4.
Het was [gedaagden] voor de uitvoering van het werk bekend dat het niet was toegestaan de rookgasafvoerkanalen in de westelijke zijgevel aan te brengen. Nu zij [eiseres] daarvan niet in kennis hebben gesteld, kan [eiseres] daarvoor niet aansprakelijk worden gesteld. De rookgasafvoerkanalen zijn conform de opdracht van [gedaagden] in de westelijke zijgevel aangebracht. Het rookgasafvoerkanaal voor de openhaard heeft [eiseres] niet zelf aangelegd. Ter zake heeft [eiseres] op instigatie van de leverancier voorbereidend werk verricht. Van verzuim aan de zijde van [eiseres] is geen sprake, omdat [gedaagden] haar voorafgaand aan het instellen van de eis in reconventie niet aansprakelijk hebben gesteld voor de verkeerde uitvoering van de rookgasafvoerkanalen. Nog daargelaten dat de werkelijke schade nooit meer kan bedragen dan € 911,20 ( € 150,00 aanleg rookgasafvoer CV en € 761,20 aanleg rookgasafvoer openhaard).
6.5.
[eiseres] betwist dat zij bij de aanleg van een gasleiding een gaslek heeft veroorzaakt als door [gedaagden] gesteld. Een dergelijk groot gaslek gaat gepaard met stankoverlast en kan niet twee jaar lang onopgemerkt blijven. Zij verwijst daartoe naar de correspondentie met Sima en Eneco (producties 115 en 116 bij de notitie ten behoeve van de comparitie van partijen). Van schadevergoeding kan dan ook geen sprake zijn.
6.6.
De regenval die tijdens de werkzaamheden aan het dak plaatshad, heeft niet de door [gedaagden] gestelde waterschade kunnen veroorzaken, omdat ten tijde van deze werkzaamheden de woning van binnen volledig casco gestript was. De door derden gelegde parketvloer is in de laatste fase van de bouw beschadigd geraakt en de aldus ontstane schade is vergoed door minderwerk op te nemen in de afrekening tot een bedrag van € 1.793,71.
Van verdere schadevergoeding kan dan ook geen sprake zijn.
7
De beoordeling
in conventie en in reconventie
7.1.
Gelet op de nauwe samenhang van de vorderingen in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie zullen deze vorderingen gezamenlijk worden beoordeeld.
rectificatie van de vordering in (voorwaardelijke) reconventie
7.2.
[gedaagden] hebben bij akte houdende overlegging producties tevens houdende rectificatie hun vordering in reconventie gerectificeerd c.q. vermeerderd. [eiseres] heeft zich bij notitie ten behoeve van de comparitie tegen deze rectificatie c.q. vermeerdering van eis verzet . De rechtbank acht het verzet ongegrond. Zolang nog geen eindvonnis is gewezen, is de eiser ingevolge artikel 130 Rv bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te vermeerderen, mits die vermeerdering niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Van strijd met de eisen van een goede procesorde is geen sprake. Met [gedaagden] is de rechtbank van oordeel dat de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie een kennelijke vergissing bevat. Uit de in die conclusie genoemde bedragen kan worden opgemaakt dat [gedaagden] hebben bedoeld een totaalbedrag van € 300.199,52 van [eiseres] te vorderen. De vermeerdering van eis in reconventie ligt derhalve in de lijn van het reeds eerder tussen partijen gevoerde debat.
e-mail verkeer
7.3.
Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de processtukken worden afgeleid dat [gedaagden] van het e-mailadres [e-mail adres 2] gebruik heeft gemaakt en e-mails van [eiseres] op voormeld e-mailadres heeft ontvangen. Van de e-mails die [eiseres] naar [e-mail adres 1] stuurde, ging er vrijwel steeds een cc naar [e-mail adres 2]. De door [eiseres] bij dagvaarding, conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie en de notitie ten behoeve van de comparitie van partijen overgelegde producties zijn in dat verband dermate specifiek dat zij bevestigen dat tussen partijen e-mail verkeer bestond (zoals 78,79 en 80 bij antwoord in (voorwaardelijke) reconventie en 111 bij de notitie ten behoeve van de comparitie van partijen). Het verweer van [gedaagden] dat [eiseres] een verkeerd dan wel niet bestaand e-mail adres heeft gebruikt zal als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. Van [gedaagden] mocht in het licht van de producties, waaruit blijkt dat door hen is gereageerd op e-mails naar beweerdelijk niet bestaande e-mailadressen, een inhoudelijke verklaring hiervoor verwacht worden.
Sloopkosten
7.4.
Deze kwestie begint met de vraag wat partijen hieromtrent zijn overeengekomen. Met betrekking tot de sloopwerkzaamheden is geen sprake van een separate schriftelijke overeenkomst. Nu partijen elkaar tegenspreken omtrent hetgeen hieromtrent is afgesproken is van belang in hoeverre de stellingen van partijen door geschriften worden onderbouwd.
7.5.
Met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat partijen overeengekomen zijn dat de sloopwerkzaamheden zouden geschieden op regiebasis. [gedaagden] hebben ter gelegenheid van de comparitie van partijen erkend dat een deel van de sloopwerkzaamheden op regiebasis zou worden uitgevoerd. Het had op hun weg gelegen om onderbouwd te stellen welk deel van de werkzaamheden dat dan betrof. Dat hebben zij echter nagelaten. In een e-mailbericht van 26 april 2007 (productie 2 bij dagvaarding) heeft [eiseres] aan [gedaagden] voorgesteld: “Zoals mondeling besproken zouden wij de sloopwerkzaamheden in regie uit kunnen voeren (…)”.
7.6.
Op 17 mei 2007 heeft [eiseres] een e-mail gestuurd met daarbij “een opstelling van de tot op heden gemaakte kosten van de uitgevoerde sloopwerkzaamheden”. Deze opstelling beliep een bedrag van ruim € 18.000,-- en kende een aantal PM-posten. Uit de factuur d.d. 8 juni 2007 met nummer 71769 ad € 23.800,00 voor de 1e termijn sloopwerkzaamheden (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie en (voorwaardelijke) eis in reconventie) hadden [gedaagden] kunnen en moeten begrijpen dat daarmee de kosten voor sloopwerkzaamheden nog niet volledig waren gefactureerd, dat nadere facturering zou volgen en dat [eiseres] derhalve de werkzaamheden op regiebasis zou voortzetten. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagden] daar op of rond dat moment vragen over heeft gesteld, laat staan bezwaar tegen heeft gemaakt. Bovendien hebben [gedaagden] niet, in ieder geval niet op overtuigende wijze, verklaard waarom zij geen vragen hebben gesteld of opmerkingen jegens [eiseres] hebben gemaakt omtrent de voortzetting van sloopwerkzaamheden na 17 mei 2007 als zij oprecht meenden alle sloopkosten al voldaan te hebben, terwijl van een aanneemovereenkomst waar die sloopkosten eventueel onderdeel van zouden kunnen uitmaken op dat moment nog geen sprake was. Dit betekent dat de vordering ter zake afrekening sloopwerkzaamheden ad € 25.527,27 in beginsel voor toewijzing gereed ligt.
Aannemingsovereenkomst
7.7.
Ook ten aanzien van de bouwwerkzaamheden is geen sprake van een separate schriftelijke overeenkomst. Door aanvaarding van de op 16 juni 2007 door [eiseres] opgestelde (aangepaste) begroting van de kosten van de verbouwing van de woning is duidelijk
“(…) Totaal bouwkundige aanneemsom excl. 19% B.T.W. (…) € 299.826,44”
(productie 11 bij dagvaarding) de situatie ontstaan dat partijen overeengekomen zijn dat de verbouwingswerkzaamheden zouden geschieden tegen een aanneemsom.
7.8.
Gelet op hetgeen onder 7.3 is overwogen ten aanzien van het e-mailverkeer zal het verweer dat de AVA 1992 niet op de aannemingsovereenkomst van toepassing zijn, omdat deze niet rechtsgeldig zijn overeengekomen worden verworpen. Een ander verweer dan dat deze niet ontvangen zouden zijn is immers niet gevoerd.
Meerwerk
7.9.
Uitgangspunt is dat de aannemer in geval van door de opdrachtgever gewenste wijzigingen in het werk slechts dan een hogere dan de overeengekomen aanneemsom in rekening kan brengen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van de daaruit voortvloeiende prijsverhogingen, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zich zelf had moeten begrijpen (artikel 7:755 BW).
7.10.
Uit de tussen partijen gevoerde (e-mail)correspondentie, de verslaglegging van de besprekingen over de verbouwingswerkzaamheden in de woning, waarbij in ieder geval [gedaagden], [persoon 1] en [persoon 2] (namens V.d.Tempel) aanwezig waren en de (voorlopige) overzichten meer- en minderwerk d.d. 10 oktober 2007, 12 februari en 14 oktober 2008 en de reactie daarop van [gedaagden] is genoegzaam gebleken dat [gedaagden] [eiseres] opdracht hebben gegeven tot het verrichten van meerwerk. De rechtbank neemt daarbij onder meer n aanmerking dat [persoon 2] [gedaagden] daarbij gewezen heeft op de prijsverhoging die de keuze voor de Northgo deuren met zich zou brengen (productie 21 bij dagvaarding), en verwijst voorts naar de hierna steeds tussen haakjes opgenomen verwijzingen naar het dossier. Dit betekent dat [eiseres] in beginsel betaling van meerwerk van [gedaagden] kan vorderen ter zake van:
- Verzwaring CV-installatie in verband met eisen waterhoeveelheid ad € 4.036,42 (productie 19 bij dagvaarding: verslag bespreking woning BK-laan 39);
- Wijziging vloerverwarmingssysteem naar Havikhorst ad € 8.195,18 (producties 17 (e-mail
[gedaagde 1] aan:[persoon 2] d.d. 09-07-2007 22:14) en 19 bij dagvaarding);
- Wijziging fabrikaat radiatoren van Thermrad naar Jago ad € 3.393,63 (productie 85 bij
conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
- Loodgieterswerk badkamers/keuken en sanitair monteren ad € 15.095,98 (onder andere
producties 17 en 27 (beknopt verslag bespreking woning BK-laan 39 d.d. 11 september
2007) bij dagvaarding en 88 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
- Extra wensen uitvoering elektrische installatie ad € 23.068,65 (onder andere producties 18,
20, 21, 22, 23 en 29 bij dagvaarding en producties 86, 91,92 en 97 bij conclusie van
antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
- Toevoeging videofooninstallatie ad € 3.616,25 (productie 18 bij dagvaarding en productie
86 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
- Verrekening stelpost trap naar zolder ad € 16.634,28 (onder andere producties 22 en 27 bij
dagvaarding);
- Toevoeging vliering in de garage ad € 848,65 (producties 20 en 22 bij dagvaarding);
- Wijziging draagconstructie achterzijde als gevolg van eisen gemeente ad € 2.426,60 (producties 21 en 22 bij dagvaarding);
- Alsnog vervangen van alle zinken goten (100% ipv 25%) ad € 3.217,50 (productie 22 bij
dagvaarding);
- Toevoeging verholen goten langs dakkapellen ad € 1.144,00 (productie 22 bij
dagvaarding);
- Toevoeging binnensaus- en schilderwerk ad € 24.063,42  (productie 86 bij conclusie van
antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
- Verrekening aankoopprijs deuren ten opzichte van Northgo ad € 11.312,17 (onder andere producties 21, 22 en 24 bij dagvaarding);
- Herstelwerkzaamheden aan vloer en balklaag BG ad € 2.083,40 (onder andere producties
9, 12, 13, 15 bij dagvaarding);
- Behandelingen van Lierop inclusief schelpenlaag ad € 2.596,00 (producties 19 en 22 bij
dagvaarding);
- [merk] garagedeur leveren en monteren ad € 2.951,75 (producties 15, 22 en 23 bij
dagvaarding);
- Toevoegingen was- en strijkruimte, blad en inrichting ad € 2.021,25 (productie 27 bij
dagvaarding en productie 86 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
- Wand- en vloertegelwerk badkamers en overige ruimten ad € 5.106,13 (onder andere
producties 19 en 20 bij dagvaarding);
- Meerkosten inbouwen spotbakken in stucplafonds ad € 1.706,10 (onder andere producties
22, 27 en 28 bij dagvaarding en 86 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke)
reconventie);
- Diverse bouwkundige wijzigingen ad € 4.911,94 (onder andere producties 13 bij
dagvaarding en 86 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
- Wand/plafondconstructies in de badkamer ten behoeve van inrichting ad € 4.436,31(producties 19 en 27 bij dagvaarding);
- Enkelwandige pijp openhaard isoleren ad € 318,12 (onder andere producties 26 en 27 bij
dagvaarding);
- Inhakken en aanbrengen geveldoorvoer open haard ad € 761,20 (onder andere producties
15, 19, 26 en 27 bij dagvaarding);
- Wanden saus- in plaats van behangklaar opleveren ad € 1.512,50 (producties 19 en 27 bij
dagvaarding);
- Grondhout opnemen in wanden (plafond was inclusief) ad € 2.207,21 (productie 27 bij
dagvaarding);
- Vervangen deurkozijn naar balkon (met hardsteen) ad € 850,30 (productie 20 bij
dagvaarding);
- Verrekening meerkosten toegepaste hardsteen dorpels ad € 2.781,21 (productie 27 bij
dagvaarding);
Lekkages in kelder injecteren ad € 1.320,00 (producties 21 en 22 bij dagvaarding);
Verrekenen stelpost aanpassen nutsaansluitingen ad € 322,38 (onder andere producties 13
15 bij dagvaarding);
- Vouw-schuifdeur leveren en aanbrengen € 857,45 (productie 22 bij dagvaarding);
- Aankoop en plaatsen raamgarnituur het Sleutelhuis ad € 5.445,94 (productie 89 bij
conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
- Opmetselen wandje onder woonkamervloer tbv open haard ad € 815,10 (onder andere
productie 19, 21 en 22 bij dagvaarding);
- Aanvullend uitgevoerd metselwerk € 8.783,50 (productie 13 bij dagvaarding);
- Houten vlonders met hardsteen tegels leveren en aanbr. ad € 766,35 (productie 97 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
- Aanleg fundaties ten behoeve van optionele veranda ad € 811,80 (producties 26, 27 bij dagvaarding en 97 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
- Vuilcontainers ten behoeve van vuil derden ad € 808,50 (productie 97 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
- Ophangen diverse schilderijen en andere zaken ad € 633,60 (producties 96 en 97 bij
conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
Teruggedraaide bezuinigingen:
- Knieschotten toevoegen als afwerking onderkant kap ad € 2.972,64 (productie 27 bij
dagvaarding)
- Zoldervloer onder vloerafwerking voorzien van vilt ad € 1.293,60 (productie 19 bij
dagvaarding);
- Vervangen twee gevelkozijnen achtergevel ad € 3.512,85 (producties 20 en 27 bij
dagvaarding)
- Aanvullende werkzaamheden in kelder ad € 1.367,03 (producties 20 en 22 bij
dagvaarding);
- Gipsplatenplafonds verd. en deel BG toch in stucplafonds ad € 9.190,50 (productie 13 bij
dagvaarding)
- Zijwangen dakkapellen in zink in plaats van trespa ad € 1.540,00 (productie 22 bij
dagvaarding);
- Kosten voor het metselen van de wanden en het plaatsen van het framewerk van de
MS-voorzetwanden ad € 5.800,00 (productie 12 bij dagvaarding);
- Aparte factuur voor toepassen beglazing ad € 5.275,60 (producties 19, 22, 24 bij
dagvaarding); Anders dan [gedaagden] is de rechtbank van oordeel dat zij als opdrachtgevers de glasrekening aan [eiseres] dienen te voldoen. Met de door [gedaagden] en de gemeente Schiedam gemaakte afspraken over de betaling van deze factuur heeft [eiseres] niets van doen; immers de gemeente Schiedam is geen partij bij de aannemingsovereenkomst.
7.11.
De rechtbank is van oordeel dat uit de hiervoor genoemde processtukken en het verhandelde ter zitting niet kan worden afgeleid dat [gedaagden] aan [eiseres] opdracht hebben gegeven voor het verrichten van meerwerk, als hierna vermeld.
- Nooddeur in voordeur leveren en afhangen ad € 434,50; partijen zijn overeengekomen dat
deze post zou worden geschrapt (productie 52 bij dagvaarding). Dat partijen op deze
afspraak zijn teruggekomen is gesteld noch gebleken.
- Garagevloer voorzien van coating ad € 2.206,88; (productie 17 bij dagvaarding e-mail
[gedaagde 1] aan: [persoon 2] d.d. 09-07-2007 22:14
“(…) 5. Vloerafwerking garage >
betonvloer.(…)”
) Dat [gedaagden] hierop zijn teruggekomen, is gesteld noch gebleken.
- Afdekken wanden en vloeren ten behoeve van verhuizing ad € 517,00; de door [eiseres] in opdracht van [gedaagden] verrichtte werkzaamheden ten behoeve van de verhuizing hebben enkel betrekking gehad op het ophangen van schilderijen en het buiten neerleggen van rijplaten (productie 97 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie).
- Extra begeleiding door de uitvoerder ad € 8.976,00; Naast de aannemersvergoeding van
10% kan [eiseres] niet ook nog betaling van de extra begeleiding door de uitvoerder
vorderen, omdat deze werkzaamheden worden geacht te zijn begrepen in voormelde
aannemersvergoeding.
- Vervangen extra m2 voegwerk achtergevel conform opgave ad € 400,00; gelet op het
verweer van [gedaagden] heeft [eiseres] niet kunnen volstaan met de stelling dat partijen
dit mondeling zijn overeengekomen. Het had op de weg van [eiseres] gelegen deze
post nader te onderbouwen.
- Meerkosten werkzaamheden medewerkers in de avonduren ad € 4.752,00. Uit bij
dagvaarding en conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie gevoegde
producties 12 (e-mail [gedaagde 1] aan: [persoon 2] d.d. 24-06-2007 15:13
“(…) Nu er
vanaf maandag full speed gewerkt gaat worden aan het huis zullen wij het zoveel als mogelijk op de voet
volgen en overleggen (…)”
), 19 onder nr. 24, 28, 31 (e-mail [gedaagde 1] aan: [persoon 2]
d.d. 07-11-2007 21:32
“(…) maar in eeen paar dagen moeten jullie toch nog best veel doen! Dinsdag,
vlak voor het leggen van de vloerbedekking, komen ze de ramen en plafond van de zolder schoonmaken, want
het weekend willen wij zelf al aan aantal spullen verhuizen (…)”
en 32 (attachment e-mail [gedaagde 1]
aan: [persoon 2] d.d. 18-11-2007 08:43
“(…) Overleg over de overschrijding van de termijn
mag in de lijn van de verwachting liggen. Meerdere keren hebben wij de afgelopen weken aandacht gevraagd
voor de tijdsplanning. Het lijkt niet onredelijk om alle inzet te plegen om deze termijn te behalen.(…)”
,96 in
onderling verband en samenhang bezien, kan slechts worden afgeleid dat [gedaagden] [eiseres]
aanspoort om harder te werken om de oplevertermijn te halen, maar niet dat zij
opdracht geven voor overwerk in de avonduren.
- Werkblad ten behoeve van muziekapparatuur ad € 815,10; het enkele doorgeven van enige maten van  de geluidsinstallatie en de combinatie fax/kopiëren etc. (productie 90 bij conclusie van  antwoord in (voorwaardelijke) reconventie) is in dit verband onvoldoende om in rechte aan te nemen dat sprake is van een opdracht tot meerwerk.
- Herstel dakbedekking keukenuitbouw, incl zinken lijsten ad € 1.157,37; [gedaagden] vragen
[persoon 2] naar de staat van onderhoud van het dak boven de keuken, waarop deze aangeeft
het dak boven de keuken te zullen laten inspecteren (producties 12 en 13 bij dagvaarding).
Gesteld noch gebleken is dat daarna van de zijde van [gedaagden] een opdracht is verstrekt
tot herstel van de dakbedekking, inclusief zinken lijst.
- Kosten reinigen meer gevels ad € 1.617,00; alleen tot het reinigen van de achtergevel is opdracht gegeven. Wel is gesproken over eventueel meer gevels reinigen, maar daar is verder geen uitvoering aan gegeven. Dit dat betekent [gedaagden] slechts gehouden zijn het in de aanneemsom begrote bedrag voor het reinigen van de achtergevel te voldoen, zijnde een bedrag van € 780,00.
- Leveren en monteren draadloze ontvangers buitenverlichting ad € 1.437,43; van meer dan
de in de posten extra wensen uitvoering elektrische installatie (voorzieningen ten behoeve van hek en intercomzuil, mat: 7 ontvangers en 1 zender) en [merk] garagedeur leveren en monteren ([merk] aandrijving incl 2 handzenders en montage), gerekende kosten kan, gelet op de aanlevering van de buitenverlichting door [gedaagden] en de montage door [persoon 3], geen sprake zijn.
7.12.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vordering ter zake van meerwerk (in beginsel) tot een bedrag van € 250.805,72 voor toewijzing vatbaar is.
De rechtbank zal de vordering ter zake van meerwerk ten bedrage van € 22.367,28, als onvoldoende onderbouwd, afwijzen.
7.13.
[gedaagden] hebben in conventie een beroep op verrekening gedaan in verband met de in (voorwaardelijke) reconventie gevorderde schadevergoeding. Daarom zal dienaangaande eerst een oordeel over de vordering in (voorwaardelijke) reconventie worden gegeven.
7.14.
Aan de orde is daarom of sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [eiseres] en vervolgens of de door [gedaagden] gevorderde herstelkosten voor rekening van [eiseres] dienen te komen.
Van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [eiseres] is sprake als de door [eiseres] verrichte werkzaamheden niet voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk.
Bij de bepaling van de hoogte van de schade uit herstelkosten, gaat het om de naar objectieve maatstaven bepaalde herstelkosten. Maatgevend daarvoor is welke (herstel)maatregelen naar eisen van goed en bekwaam vakmanschap daarvoor redelijkerwijs nodig zijn en welke kosten de gemiddelde bonafide aannemer daarvoor redelijkerwijs in rekening zou brengen. In dat verband heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een deskundige met betrekking tot de volgende door [gedaagden] gestelde gebreken:
de buitenriolering en drainage;
het metselwerk;
het timmerwerk;
de kozijnen en deuren;
het natuur- en kunststeen;
de tegelwerken;
het schilderwerk;
de stofferingen;
de W-installaties;
de E-installaties;
de gasleiding;
de rookgasafvoerkanalen;
en de herstelkosten die daarmee gemoeid zijn.
7.15.
Voor zover de gestelde gebreken niet meer door de deskundige zijn te beoordelen, blijven deze en de daarmee gemoeide herstelkosten voor rekening van [gedaagden]
7.16.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde [eiseres] en [gedaagden] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent het aantal en de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n), de aan deze(n) voor te leggenn vragen en de maximale (redelijke) hoogte van het op te leggen voorschot. [eiseres] en [gedaagden] worden verzocht een (bij voorkeur eenparig geformuleerd) voorstel te doen. De kosten van de deskundige(n) komen, gelet op het bepaalde in artikel 150 Rv, vooralsnog ten laste van [gedaagden]
7.17.
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing in conventie en (voorwaardelijke) reconventie aan.
8
Het incident ex artikel 223 Rv
8.1.
Bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie (onder nummer 46) heeft [eiseres] een provisionele vordering ingesteld. Deze luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagden] te bevelen de bankgarantie te retourneren aan de ING bank, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee na de betekening van het in deze te wijzen vonnis in gebreke blijven.
8.2.
[eiseres] heeft daaraan, naast het in de hoofdzaak gestelde, ten grondslag gelegd dat zij een spoedeisend belang heeft bij de teruggave van de bankgarantie, omdat door toedoen van [gedaagden] de bankgarantie, door [eiseres] gesteld ter opheffing van het door [gedaagden] op 16 augustus 2011 onder de bank van [eiseres] gelegde beslag, is komen te vervallen.
8.3.
[gedaagden] zijn tot op heden vooral ingegaan op het verzet van [eiseres] (in de hoofdzaak in reconventie) tegen de rectificatie van de vordering en niet specifiek op de door [eiseres] ingestelde provisionele vordering. Nu [eiseres] de provisionele vordering min of meer in haar conclusie van antwoord in reconventie heeft verstopt, stelt de rechtbank [gedaagden] in de gelegenheid zich uit te laten over de provisionele vordering. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen.
8.4.
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing in het incident aan.
9
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak in conventie en reconventie:
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 6 november 2013 voor het nemen van een conclusie door [eiseres] en [gedaagden] als bedoeld onder 7.16;
in het incident:
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 6 november 2013 voor het nemen van een akte door [gedaagden];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2013.
1451/427