ECLI:NL:GHARL:2014:9851
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.157.725/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/135768 / KG ZA 14-210)
arrest in kort geding van de tweede kamer van 16 december 2014
in de zaak van
1
[appellant 1],
gevestigd te [plaats 1],
hierna:
[appellant 1]
,
2. [appellant 2],
wonende te [plaats 1],
hierna:
[appellant 2]
,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten]
,
advocaat: mr. W.S. Santema, kantoorhoudend te Drachten,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [plaats 1],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. V.M.D. Bruyn, kantoorhoudend te Sneek.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 10 september 2014 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 oktober 2014 met grieven, tevens houdende wijziging van eis (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties).
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De gewijzigde vordering van [appellanten] in hoger beroep luidt:
"Dat het uw gerechtshof moge behagen om:
Primair:
a. Eiser (appellant) [appellant 2] (in beide hoedanigheden, zowel ten behoeve van de vennootschap als privé) te machtigen om genoemd onroerend goed te [plaats 1] kadastraal bekend
[nummer kadaster]) te bezwaren met een recht van hypotheek ten behoeve van de Rabobank als zekerheid voor de in deze kwestie omschreven geldlening inzake zijn bedrijf, mede ten
laste van het eigendomsaandeel van gedaagde (geïntimeerde) in dat onroerend goed.
Subsidiair
b. Gedaagde [geïntimeerde] te veroordelen om mee te werken aan het vestigen van het sub a
bedoelde recht van hypotheek alsmede de ten behoeve daarvan te verrichten rechtshandelingen,
waaronder ook het meewerken aan zijn ontslag uit de hoofdelijkheid zoals omschreven in de
stukken van de bank
(bijlage bij productie 4)
.
Voor zowel primair als subsidiair
c. Eiser [appellant 2] te benoemen tot dwangvertegenwoordiger in de zin van artikel 3:300 BW,
om gedaagde te vertegenwoordigen bij de ten behoeve van het doen vestigen van het sub a
bedoelde recht van hypotheek te verrichten rechtshandelingen, waaronder ook het doen van afstand van vorderingsrechten (ontslag uit de hoofdelijkheid) en alle overige rechtshandelingen in
dat kader, dan wel (in plaats van eiser) een dwangvertegenwoordiger ex 3:300 BW aan te wijzen.
Slot
Het is op deze gronden dat requirant de eer heeft te concluderen dat het uw hof moge behagen, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
I 	Het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw recht doende, alsnog de (gewijzigde ) vorderingen van appellant toe te wijzen;
II	 De proceskosten in beide instanties te compenseren zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt."
3
De beoordeling
De feiten
3.1.Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2. (2.1. tot en met 2.11) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
3.1.1.
[appellant 2], geboren op 3 februari 1933, is de vader van [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum].
Zij wonen op respectievelijk het adres [adres 1] en [adres 2] te [plaats 1]. [appellant 2] is directeur en enig aandeelhouder van [appellant 1] In deze vennootschap heeft [appellant 2] zijn
melkveehouderijbedrijf en zijn recreatiebedrijf, genaamd “[X]”, ondergebracht.
De bedrijven zijn gelokaliseerd op het adres [adres 1] te [plaats 1]. Ten behoeve van de
uitoefening van het recreatiebedrijf maakt [appellant 1] onder meer gebruik van de hierna te
noemen percelen.
3.1.2.
Vóór de oprichting van [appellant 1] vormden [appellant 2] en [geïntimeerde] een maatschap, ten
behoeve van het melkveehouderijbedrijf. Ten tijde van deze maatschap heeft [geïntimeerde] met gelden van de maatschap gronden in Drenthe ([plaats 2] en [plaats 3]) gekocht. Deze gronden heeft hij echter niet op naam van de maatschap gezet, maar op eigen naam. Daarmee is een vordering ontstaan van de inmiddels ontbonden maatschap op [geïntimeerde]. Na de ontbinding van de maatschap is deze vordering ingebracht in [appellant 1]
3.1.3.
Sinds het overlijden van de echtgenote van [appellant 2] in 2003 zijn [geïntimeerde] en zijn jongere
broers en zussen ([A], [B], [C] en [D]) elk voor 1/12de deel bloot eigenaar van
percelen grond behorend bij het melkveehouderijbedrijf en het recreatiebedrijf. Deze
percelen zijn kadastraal bekend als gemeente Heeg, [nummer kadaster]
(hierna verder te noemen: de percelen). [appellant 2] heeft het vruchtgebruik van 5/12de deel van de
percelen. Daarnaast heeft [appellant 1] voor 7/12de deel de volle eigendom van de percelen.
3.1.4.
[appellanten] hebben het voornemen om het recreatiebedrijf (een camping, verhuur van appartementen en pleziervaartuigen) verder uit te breiden door de bouw van nieuwe gebouwen dan wel renovatie van bestaande gebouwen. In verband hiermee is een investeringsplan gemaakt.
3.1.5.
Ten behoeve van het (ver)bouwproject heeft het college van Gedeputeerde Staten
van Fryslân (hierna verder te noemen: het college) bij besluit van 5 juni 2013 een subsidie
van € 50.000, - toegekend aan [appellant 1]
3.1.6.
Op basis van het investeringsplan heeft de Rabobank [appellant 1] in september
2013 een financieringsvoorstel gedaan voor een lening van - in totaal - € 493.700, - ter financiering van de bouwplannen. Tot zekerheid van deze lening wenst de Rabobank een hypotheekrecht te verkrijgen op de percelen. Omdat de kinderen van [appellant 2] elk voor 1/12de  deel bloot eigenaar zijn van de percelen dienen zij mee te werken aan de vestiging van een hypotheekrecht op de percelen.
3.1.7.
Bij brief van 16 januari 2014 heeft het college [appellant 1] het volgende
meegedeeld:
"(…)Met uw mail van 8 januari 2014 geeft u aan dat het niet lukt het project op 1 maart 2014 af te ronden. U wilt de termijn voor de afronding van het project verlengen naar
1 maart 2015
. (...). Wij gaan akkoord met uw verzoek en wijzigen de in het verleningsbesluit van 5 juni 2013 (...) genoemde einddatum van de projectperiode en de uiterste indieningsdatum voor het verzoek tot vaststelling. De projectperiode wordt verlengd tot
1 maart 2015
. Uw verzoek tot definitieve vaststelling van de subsidiebijdrage moet
uiterlijk 1 juni 2015
worden ingediend. Indien u deze stukken niet tijdig opstuurt, kunnen wij niet tot subsidievaststelling overgaan.(…)”
3.1.8.
Bij brief van 14 februari 2014 heeft notaris mr. G. Vellinga namens [appellanten],
[A], [B], [C] en [D] aan [geïntimeerde] het volgende meegedeeld:
“(…)Ik heb begrepen dat de familie niet op één lijn zit over de vraag hoe deze grond in de toekomst te gaan gebruiken. U hebt de wens om in de toekomst een melkveebedrijf te voeren. Uw broers en zusters en uw vader willen graag het recreatiegedeelte verder uitbreiden. Verder hebt u (...) grond aangekocht in [plaats 2], welke grond op naam van u privé staat, maar is betaald met geld uit de toen bestaande maatschap tussen u en uw vader. Ten gevolge daarvan heeft de BV van uw vader nog een vordering op u, ongeveer ter grootte van € 236.408,=. Naar ik heb vernomen zijn er binnen de familie reeds diverse gesprekken gevoerd en heeft ook de heer [Q] u een voorstel gedaan, maar bent u tot op heden nog niet nader tot elkaar gekomen. Om die reden hebben andere familieleden mij verzocht u nog eenmaal één voorstel te doen. Het voorstel luidt als volgt:
De overige deelgenoten kopen uw 1/12 onverdeelde aandeel tegen de waarde, welke na taxatie zal worden vastgesteld. Verder zal [appellant 1] de grond in [plaats 2] van u kopen tegen verrekening van de nog openstaande schuld. (...). Graag verneem ik uw schriftelijke reactie binnen één week na heden. Mocht u niet reageren dan zullen de andere deelgenoten er vanuit gaan dat u zich niet in het voorstel kunt vinden.(…)”
3.1.9.
[geïntimeerde] heeft niet gereageerd op de brief van 14 februari 2014.
3.1.10.
Bij brief van 28 april 2014 heeft mr. R.H.A. ter Huurne, werkzaam bij Achmea
Rechtsbijstand, namens [appellanten] [geïntimeerde] herinnerd aan de brief van 14 februari 2014 en
[geïntimeerde] een voorstel gedaan. Dit voorstel komt op hoofdlijnen overeen met het door notaris
Vellinga gedane voorstel. [geïntimeerde] is daarbij verzocht vóór 9 mei 2014 te reageren op het
voorstel.
3.1.11.
[geïntimeerde] heeft niet gereageerd op de brief van 28 april 2014.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.2.1.
[appellanten] hebben gevorderd:
a. 	[appellant 2], zowel ten behoeve van [appellant 1] als privé, te machtigen om de percelen
te bezwaren met een hypotheekrecht ten behoeve van de Rabobank als zekerheid voor de geldlening, mede ten laste van het eigendomsaandeel van [geïntimeerde] in die percelen;
b. 	[appellant 2] te benoemen tot dwangvertegenwoordiger in de zin van artikel 3:300 BW om
[geïntimeerde] te vertegenwoordigen bij de ten behoeve van de vestiging van het hypotheekrecht te verrichten rechtshandelingen, waaronder het ook doen van afstand van vorderingsrechten (ontslag uit de hoofdelijkheid) en alle overige rechtshandelingen in dat kader, dan wel in plaats van [appellant 2] een dwangvertegenwoordiger ex artikel 3:300 BW aan te wijzen.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft aangegeven niet mee te willen werken aan het vestigen van een hypotheekrecht te behoeve van de Rabobank ten laste van zijn eigendomsaandeel in de percelen. Hij wil geen (verdere) uitbreiding van het recreatiebedrijf, maar een melkveebedrijf starten.
3.2.3.
De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de hypothecaire geldlening niet noodzakelijk is voor het behoud van de gemeenschappelijke percelen en dat daarom een machtiging ex artikel 3:174 lid 2 BW niet kan worden gegeven. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellanten] tot betaling aan [geïntimeerde] van de door deze voldane griffierechten veroordeeld.
Spoedeisend belang
3.3.
[geïntimeerde] heeft betwist dat [appellanten] een spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. [appellanten] hebben gesteld dat de uit te voeren werkzaamheden voor het eind van 2014 in gang dienen te worden gezet omdat anders de subsidiemogelijkheid vervalt, waardoor [appellanten] een schade zullen lijden van € 50.000,-. Daarnaast is het van belang dat er zo spoedig mogelijk een aanvang wordt gemaakt met de werkzaamheden, zodat deze tijdig kunnen worden afgerond ten behoeve van het recreatieseizoen 2015. Een bodemprocedure tot verdeling van het onroerend goed zal aanhangig worden gemaakt, maar kan niet binnen dit tijdsbestek worden afgerond, aldus [appellanten]
3.4.
Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is, hetgeen het hof zo nodig ambtshalve dient vast te stellen (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553). Het hof stelt vast dat uit de brief 16 januari 2014 blijkt dat voor behoud van de verleende subsidie het project moet zijn afgerond voor 1 maart 2015, daarmee is de spoedeisendheid gegeven.
Gemeenschap
3.5.
[appellant 1], waarvan [appellant 2] enig aandeelhouder en bestuurder is, [geïntimeerde] en de vier andere kinderen vormen een gemeenschap in de zin van artikel 3:166 lid 1 BW. De gemeenschap bestaat uit percelen grond met opstallen. De vijf kinderen hebben ieder voor 1/12e deel bloot eigendom van de grond met opstallen. [appellant 1] is vol eigenaar van 7/12e deel. [appellant 2] heeft vruchtgebruik van de aandelen van zijn kinderen.
Beoordeling van de grieven
3.6.
Grief 1
richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de hypothecaire geldlening niet noodzakelijk is voor het behoud van de gemeenschappelijke percelen en dat daarom een machtiging ex artikel 3:174 lid 2 niet kan worden gegeven. In de toelichting op de grief voeren [appellanten] aan dat de voorzieningenrechter er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat artikel 3:212 lid 3 BW de mogelijkheid biedt de vruchtgebruiker te machtigen om goederen die tot het vermogen waarop het vruchtgebruik rust te bezwaren.
3.7.
Het hof overweegt als volgt. Aangezien [appellant 2] als vruchtgebruiker niet de bevoegdheid heeft tot vervreemding van de aan het vruchtgebruik onderworpen zaken, kan hij slechts met toestemming van de hoofdgerechtigde beschikken. Dit houdt in dat hij naast de toestemming van de andere kinderen ook de toestemming van [geïntimeerde] nodig heeft om de onroerende zaken met een hypotheek te bezwaren. Nu [geïntimeerde] weigert kan de kantonrechter op de voet van artikel 3:212 lid 3 BW een machtiging geven die voor de toestemming in de plaats komt. Daarbij dient de kantonrechter tot een belangenafweging te komen: het belang van de vruchtgebruiker of hoofdgerechtigde moet door de bezwaring worden gediend en het belang van de ander mag niet worden geschaad.
3.8.
Het hof zal bij zijn beslissing eveneens een afweging maken van de wederzijdse belangen zoals in artikel 3:212 lid 3 vermeld. Het hof laat hierbij zwaar wegen dat
[appellanten] beogen op korte termijn tot uitboedeling van [geïntimeerde] ten aanzien van de percelen te komen. Voorts dat van de deels aan het vruchtgebruik onderworpen onroerende zaken 7/12e in volle eigendom is ingebracht in [appellant 1] in deze vennootschap heeft [appellant 2] - zoals vaststaat - zijn melkveehoudersbedrijf en zijn recreatiebedrijf ondergebracht. De geldlening is benodigd voor de uitbouw van het recreatiebedrijf. [appellanten] willen zo de inkomsten vermeerderen en daarvoor de onroerende zaken met een hypotheek kunnen bezwaren, daarin gesteund door de overige kinderen. Anderzijds het belang van [geïntimeerde] die het agrarisch bedrijf wil uitbouwen en zijn (geringe) deel niet belast wil zien worden met een (nieuwe) hypotheek.
3.9.
[appellant 2] heeft het recht van vruchtgebruik op de aandelen in de onroerende zaken, dat wil zeggen de opstallen en de landerijen, en daarmee in zoverre het uitsluitend gebruiksrecht. Niet [geïntimeerde] maar [appellant 2] heeft het beheer over de onroerende zaken. Aangezien [appellant 2] geen medewerking wil verlenen aan de uitvoering van [geïntimeerde]'s plannen, zal deze zijn veeteeltbedrijf niet op de betreffende locatie kunnen realiseren. Voorts is niet in geschil dat [geïntimeerde] thans niet over de benodigde gelden voor zijn plannen kan beschikken, een schuld heeft aan [appellant 1] en hij voor zijn inkomen afhankelijk van zijn vader. Daarbij komt dat [geïntimeerde] door het afsluiten van de nieuwe lening wordt bevrijd van zijn aansprakelijkheid uit de eerdere hypothecaire geldlening.
3.10.
In die omstandigheden is het hof van oordeel dat aan [appellant 2] een machtiging kan worden verstrekt de onroerende zaken te bezwaren met het recht van hypotheek ter financiering van het investeringsplan. Door deze machtiging zal [appellant 2] als vruchtgebruiker tezamen met [appellant 1] de te [plaats 1] gelegen onroerende zaken als waren zij niet met vruchtgebruik bezwaard met het recht van hypotheek ten behoeve van de Rabobank tot zekerheid van bedoelde geldlening kunnen bezwaren.
3.11.
Grief 2
richt zich tegen de veroordeling van [appellanten] in de griffiegelden van [geïntimeerde] in eerste aanleg. Nu het vonnis in eerste aanleg zal worden vernietigd en [geïntimeerde] in het ongelijk wordt gesteld zal het hof de proceskosten in eerste aanleg compenseren, gelet op de familieverhouding tussen [appellant 2] en [geïntimeerde].
Slotsom
3.12.
De grieven slagen zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen zullen worden toegewezen als in het dictum vermeld. Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten in beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
4
beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep, in kort geding:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland van
10 september 2014 en doet opnieuw recht;
machtigt [appellant 2] om de onroerende zaken te [plaats 1] (kadastraal bekend [nummer kadaster]) te bezwaren met een recht van hypotheek ten behoeve van de Rabobank als zekerheid voor de in deze zaak omschreven geldlening inzake [appellant 1], mede ten laste van het eigendomsaandeel van [geïntimeerde];
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. W. Breemhaar, mr. G. van Rijssen en mr. I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier op dinsdag 16 december 2014.