ECLI:NL:GHSHE:2013:6065
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.114.714/01
arrest van 17 december 2013
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
AG Projektentwicklung GbR,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. G.A.M. Feiter te Venlo,
tegen
[Projektmanagement] Projektmanagement B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.C. Orobio de Castro te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 juli 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 18 april 2012 tussen appellante – AGP – als eiseres en geïntimeerde – LPM – als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  84007 HA ZA 08-33)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord;
- de akte inbreng producties ten behoeve van pleidooi van AGP;
- de bij brief van 15 augustus 2013 door AGP toegezonden productie 11 (een vertaling van de eerder toegezonden productie 6) die zij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
De grieven houden onder meer in dat de rechtbank onvoldoende acht heeft geslagen op de feiten waarop AGP een beroep heeft gedaan. Het hof zal de feiten opnieuw, en uitgebreider, relateren.
4.2,	Het gaat in deze zaak om het volgende.
a) De vennootschap Gartenstadt Reitzenstein GmbH heeft op 30 september 2004 de Reitzensteinkazerne in [vestigingsplaats] gekocht van de Duitse overheid (hierna: de Reitzensteinkazerne).
b) LPM houdt (indirect) 50% van het aandelenkapitaal in de vennootschap Gartenstadt Reitzenstein GmbH.
c) [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] (hierna: [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH]) is bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH. [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] vervult feitelijk de rol van ondernemer door en met deze vennootschappen.
d) LPM heeft in het verleden meermalen zaken gedaan met het Amsterdamse vastgoedkantoor Abeco van de heer [eigenaar van Abeco] (hierna: [eigenaar van Abeco]). LPM betaalde Abeco courtage.
e) [eigenaar van Abeco] heeft zich in de contacten met LPM meermalen laten bijstaan door [heer 1.] (hierna: [heer 1.]) en [heer 2.] (hierna: [heer 2.]). [heer 1.] en [heer 2.] zijn in dit kader omstreeks 2002/2003 via [eigenaar van Abeco] feitelijk in contact gekomen met LPM/[bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH].
f) [heer 1.] en [heer 2.] ondernemen gezamenlijk, en treden daarbij - in het algemeen gesproken - naar buiten (ook) op als vennoten van de vennootschap naar Duits recht AGP.
g) [heer 1.] en [heer 2.] hebben op een gegeven moment vernomen dat de Duitse overheid van plan was de Reitzensteinkazerne te verkopen. Daarna heeft [heer 2.] voor 9 maart 2004 een afspraak gemaakt met de Duitse overheid voor een oriënterend gesprek, welk gesprek heeft plaatsgevonden. Bij dit gesprek was van de zijde van LPM niemand aanwezig.
h) Vervolgens heeft op initiatief van [heer 1.] en [heer 2.] op 26 maart 2004 opnieuw een gesprek plaats gevonden met de Duitse overheid, waarbij eveneens op uitnodiging van [heer 1.] en [heer 2.] aanwezig waren [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] en [medewerker van LPM] (hierna [medewerker van LPM]) van LPM.
i) De bespreking op 26 maart 2004 was het eerste contact tussen LPM en de verkopende partij van de Reitzensteinkazerne en is de eerste stap geweest in een reeks die uiteindelijk heeft geleid tot de onder (a) genoemde overeenkomst.
j) [heer 1.] en [heer 2.] hebben namens "AG-Projektentwicklung" bij brief van 30 november 2004 aan LPM, ter attentie van [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH], (productie 12 bij akte inbreng producties d.d. 9 januari 2008) onder meer hun teleurstelling erover uitgesproken dat LPM geen provisie wenste te betalen.
k) [heer 1.] en [heer 2.] hebben een Vermarktungsplan opgesteld voor de Reitzensteinkazerne (productie 9 bij akte inbreng producties d.d. 9 januari 2008). In dit plan is onder meer een schema opgenomen waarin aan "Wohnpark Reitzenstein GmbH" wordt deelgenomen door enerzijds [heren 1. en 2.] ([heer 2.] en [heer 1.]) en anderzijds [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH], en waarbij [heren 1. en 2.] zich met "Marketing en Vertrieb" zou bezighouden en [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] met "Fertigung" en "Finanzen".
l) Op 23 maart 2005 heeft overleg plaats gehad tussen [heer 2.], [heer 1.] en [vader van bestuurder LPM c.s.]. Het overleg is zowel door [heer 2.] en [heer 1.] als door [vader van bestuurder LPM c.s.] bevestigd.
In hun brief van 20 april 2005 (productie 13 bij akte inbreng producties d.d. 9 januari 2008) verklaren [heer 2.] en [heer 1.] onder meer dat in het gesprek is bevestigd dat de hen toekomende provisie zou worden betaald.
m) Bij brief van 3 mei 2005 (productie 14 bij akte inbreng producties d.d. 9 januari 2008) met als onderwerp "Reitzensteinkaserne [vestigingsnaam]" heeft [vader van bestuurder LPM c.s.] namens LPM onder meer meegedeeld:
"(…)Partijen hebben tot doelstelling door gezamenlijke inspanning projecten te acquireren. Het ziet ernaar uit dat het hierboven vermelde project tot een ontwikkeling zou kunnen leiden. Hiertoe moeten nog een aantal doelstellingen worden bereikt, zoals ook door ons is toegelicht.
Wij hadden dan ook conform afspraak willen wachten tot na de "Werkstattverfahren"-procedure tot medio augustus 2005, dan kunnen wij de gezamenlijke uitgangspunten bespreken in verband met uw fee.
Desgevraagd kunnen wij u voorlopig het navolgende voorstellen.
a. Uw integrale maximale fee voor deze ontwikkeling bedraagt circa 0,5 – 1% van de uiteindelijke definitieve koopsom binnen het kader van een haalbare grondbalans. De definitieve koopsom wordt circa eind 2006 bepaald als het bestemmingsplan voor het totale gebied is goedgekeurd en kan worden gestart met de bouw volgens ons verbouwingsplan. Zoals bekend wordt het project in fases uitgevoerd, evenals het voldoen van de fee. Het spreekt voor zich indien wij geen overeenstemming bereiken met de Stadt [Stadt] inzake ons verbouwingsplan en de door ons gestelde uitgangspunten en niet tot aankoop overgaan, zijn wij u geen fee verschuldigd.
b. Gezamenlijk trachten een basis te creëren voor een samenwerking op diverse onderdelen, ten einde continuïteit voor partijen te bewerkstelligen.
(… ) ".
n) Bij brief van 10 oktober 2005 (productie 15 bij akte inbreng producties d.d. 9 januari 2008) heeft [heer 2.] namens "AG Projektentwicklung" een eerdere mondelinge aanbieding van LPM tot betaling van een bedrag van € 300.000,= dan wel van 0,5-1% van het aankoopbedrag (genoemd in de brief van 3 mei 2005) afgewezen.
o) Naar aanleiding van de brief van 10 oktober 2005 heeft LPM bij brief van 7 november 2005 (productie 16 bij akte inbreng producties d.d. 9 januari 2008) onder meer meegedeeld:
"(…)Tot onze spijt delen wij u mede dat u geen exclusieve makelaarsopdracht van verkopende partij had. Ook bestrijden wij uw stelling dat u makelaarswerkzaamheden voor ons heeft uitgevoerd. U heeft ons enkel gewezen op mogelijkheden ten aanzien van het project (…)."
p) Ten overstaan van de rechtbank Roermond is een voorlopig getuigenverhoor gehouden met betrekking tot de vraag of en in hoeverre tussen partijen een overeenkomst van makelaardij tot stand is gekomen, en wat de omvang van de door AGP in dit kader verrichte werkzaamheden is geweest.
In dit verband zijn tijdens getuigenverhoren op respectievelijk 28 februari 2007 (productie 3 bij inleidende dagvaarding), 20 maart 2008 (productie 4 bij conclusie van dupliek) en 18 november 2008 (productie 2 bij conclusie van antwoord) gehoord de heren [heer 2.], [heer 1.], [eigenaar van Abeco], [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH], [vader van bestuurder LPM c.s.] en [medewerker van LPM].
Op verzoek van de rechtbank Roermond zijn daarnaast door het Amtsgericht Mönchengladbach op 23 oktober 2007 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) de heren [hoofdambtenaar bij de Duitse federale dienst voor onroerende zaken] en [getuige 2.] gehoord.
q) Bij een in het Duits gestelde akte, getiteld "Abtretungsvertrag" (productie 26 bij conclusie van repliek) hebben [heer 1.] en [heer 2.] enerzijds en AGP anderzijds alle vorderingen die [heer 2.] en [heer 1.] op LPM hebben aan AGP overgedragen; op deze overeenkomst hebben zij Duits recht van toepassing verklaard.
4.2
In eerste aanleg heeft AGP (na eiswijziging) gevorderd:
primair
:
te verklaren voor recht dat tussen LPM enerzijds en AGP dan wel [heer 1.] en [heer 2.] anderzijds een overeenkomst van makelaardij naar Duits recht tot stand is gekomen;
te bepalen dat op grond van de in sub 1 bedoelde overeenkomst van makelaardij LPM aan AGP een courtage verschuldigd is die gelijk staat aan de ter plaatse gebruikelijke courtage;
te bepalen dat de onder 2 bedoelde courtage 3% te vermeerderen met 19% BTW bedraagt of een door een deskundige te bepalen bedrag plus BTW;
te bepalen dat de courtage berekend dient te worden op basis van de definitieve koopsom die voor de berekening, bij gebreke aan nader door LPM te leveren (tegen)bewijs, vastgesteld wordt op € 50.000.000,=;
te bepalen dat de courtage thans opeisbaar is en LPM te veroordelen de op basis van sub 3 en 4 vastgestelde courtage aan AGP te betalen;
te bepalen dat de courtage te vermeerderen is met rente van 8 procentpunten boven de halfjaarlijkse door de ECB vast te stellen herfinancieringsrente vanaf 1 november 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
LPM te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 14.427,75, te vermeerderen met rente over dit bedrag van 8 procentpunten boven de halfjaarlijks door de ECB vast te stellen herfinancieringsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
LPM te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van het voorlopige getuigenverhoor inbegrepen, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de uitspraak en, indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van de uitspraak.
subsidiair
te verklaren voor recht dat LPM ter zake de verschuldigdheid van courtage aan AGP dan wel [heer 1.] en [heer 2.] constitutieve schuldigerkenning naar Duits recht heeft plaatsgevonden;
te bepalen dat op grond van de in sub 1 bedoelde constitutieve schuldigerkenning LPM aan AGP een courtage verschuldigd is die gelijk staat aan de ter plaatse gebruikelijke courtage;
te bepalen dat de onder sub 2 bedoelde courtage 3% te vermeerderen met 19% BTW bedraagt of een door een deskundige te bepalen bedrag plus BTW;
te bepalen dat de courtage berekend dient te worden op basis van de definitieve koopsom die voor de berekening, bij gebreke aan nader door LPM te leveren (tegen)bewijs, vastgesteld wordt op € 50.000.000,=;
te bepalen dat de courtage thans opeisbaar is en LPM te veroordelen de op basis van sub 3 en 4 vastgestelde courtage aan AGP te betalen;
te bepalen dat de courtage te vermeerderen is met rente van 8 procentpunten boven de halfjaarlijks door de ECB vast te stellen herfinancieringsrente vanaf 1 november 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
LPM te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 14.427,75, te vermeerderen met rente over dit bedrag van 8 procentpunten boven de halfjaarlijks door de ECB vast te stellen herfinancieringsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
LPM te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van het voorlopige getuigenverhoor inbegrepen, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de uitspraak en, indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van de uitspraak.
uiterst subsidiair
LPM te veroordelen om aan AGP op grond van het Duitse of het Nederlandse recht een door de rechtbank als redelijk te achten courtage of geldsom te betalen voor de door AGP ten behoeve van LPM verrichte werkzaamheden, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag naar Duits of Nederlands recht vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
LPM te veroordelen om aan AGP een door de rechtbank als redelijk te achten bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag naar Duits of Nederlands recht vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
LPM te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van het voorlopige getuigenverhoor inbegrepen, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de uitspraak en, indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van de uitspraak.
4.3
Nadat LPM de vorderingen had weersproken, heeft de rechtbank deze vorderingen afgewezen, omdat zij van oordeel was dat AGP ten aanzien van het primair gevorderde niet aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan. Ter zake van het subsidiair gevorderde heeft de rechtbank geoordeeld dat hetgeen AGP had gesteld ter onderbouwing daarvan dit deel van de vordering niet kan dragen. Ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat het uiterst subsidiair gevorderde niet kan worden toegewezen omdat het uiteindelijk te ruim is geformuleerd.
In rechte optreden door AGP
4.4
LPM heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat AGP in 2004 niet bestond en ook thans nog niet lijkt te bestaan, nu in het bedrijvenregister van de gemeente Düsseldorf AGP niet is ingeschreven. Ook blijkt volgens LPM nergens uit dat AGP ten tijde van het vermeend tot stand komen van de bemiddelingsovereenkomst aan het handelsverkeer deelnam. Volgens LPM moet het hof dan ook de dagvaarding nietig verklaren dan wel AGP niet-ontvankelijk.
AGP heeft dit bestreden.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat ze de vraag of AGP bestaat en bevoegd is zelfstandig in rechte op te treden om proceseconomische redenen achterwege zal laten omdat wordt geoordeeld dat de vorderingen reeds op andere gronden niet voor toewijzing in aanmerking komen.
Tegen dit oordeel van de rechtbank richt zich
grief XI
, inhoudende dat de rechtbank dit oordeel ten onrechte heeft gegeven. Een nadere toelichting op deze grief ontbreekt.
4.5
Het hof zal dit (meest verstrekkende) verweer als eerste behandelen en oordeelt als volgt.
Zoals partijen ook hebben aangevoerd dient de vraag of AGP in rechte kan optreden te worden beantwoord aan de hand van artikel 10:118 en 10:119 BW.
Partijen gaan er kennelijk van uit dat AGP een vennootschap naar Duits recht is (zij het dat LPM de rechtspersoonlijkheid van deze vennootschap betwist). Niet is gebleken van een oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting, terwijl ook niet is gesteld of gebleken dat het centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting van de vennootschap in Duitsland was gelegen.
Het hof gaat er voorshands van uit dat AGP van meet af aan in [vestigingsplaats] (Duitsland) haar centrum van optreden heeft gehad, nu dat blijkt uit de overgelegde correspondentie van AGP. Dan is Duits recht van toepassing.
AGP heeft een beroep gedaan op het door haar ook in het geding gebrachte arrest van het Bundesgerichtshof van 29 januari 2001 (NJW 2001, 1056;
http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=2001-1-29&nr=22085&pos=3&anz=6
).
Volgens dit arrest kan een "Gesellschaft bürgerlichen Rechts" – hetgeen AGP stelt te zijn – drager van rechten en plichten zijn in zoverre zij die door deelneming aan het rechtsverkeer verkrijgt. In dat geval kan zij ook in rechte optreden.
Het hof gaat er voorshands om redenen van proceseconomie van uit dat AGP aan de door het Bundesgerichtshof gestelde voorwaarden voldoet. Omdat, naar uit het navolgende zal blijken, het hof evenals de rechtbank van oordeel is dat de vorderingen van AGP niet toewijsbaar zijn, is het niet opportuun het geding aan te houden teneinde AGP in de gelegenheid te stellen de noodzakelijke nadere gegevens te verstrekken.
Ook het hof zal dus om proceseconomische redenen hierover geen beslissing nemen. De grief faalt bij gebrek aan belang.
Overige preliminaire vragen
4.6
Ook de door LPM opgeworpen vragen of AGP al bestond toen de gestelde overeenkomst met LPM werd gesloten, en – zo neen – of de volgens AGP uit de overeenkomst voortvloeiende vorderingen rechtsgeldig aan haar zijn gecedeerd door de oorspronkelijke rechthebbenden [heer 2.] en [heer 1.] middels de onder 4.1. (q) genoemde akte van cessie, kunnen op grond van de thans beschikbare gegevens nog niet worden beantwoord. Ook deze vragen hoeven niet te leiden tot uitstel van de beslissing, nu deze beslissing inhoudt dat de vorderingen worden afgewezen. Datzelfde geldt voor het beroep van LPM op verjaring van de vordering.
De grieven met betrekking tot de primaire vordering
4.7
Grief XIII
houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vraag naar het toepasselijke recht niet heeft beantwoord.
Grief VII
houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat AGP niet aan haar stelplicht heeft voldaan en de vorderingen niet inhoudelijk heeft beoordeeld. Met deze grieven hangen samen de
grieven I tot en met IV en VI
, die AGP als "feitengrieven" aanmerkt, en voorts de grieven
VIII, IX
en
X
. Deze grieven hebben betrekking op de interpretatie van de rechtbank van feiten en stellingen van AGP en de beslissingen die de rechtbank op grond daarvan vervolgens neemt. Het hof zal al deze grieven voor zover zij betrekking hebben op de primaire vordering van AGP gezamenlijk behandelen.
Toepasselijk recht
4.8
De rechter dient bij een zaak met internationale aspecten ambtshalve te bepalen welk recht van toepassing is op (de verschillende onderdelen van) het geschil. De rechtbank is in dit geval echter niet toegekomen aan de vraag naar welk recht beoordeeld moest worden of de vorderingen van AGP kon worden toegewezen, dit omdat – naar het hof begrijpt – daarvoor naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende was gesteld. In die omstandigheden was de rechtbank niet gehouden het toepasselijke recht vast te stellen (HR 13 januari 1989, NJ 1989, 400).
Derhalve faalt grief XIII in zoverre.
4.9
Anders dan de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat AGP haar stellingen met betrekking tot de primaire vordering – te weten dat er tussen AGP en LPM een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan AGP recht heeft op de door haar gestelde provisie – voldoende heeft onderbouwd; de vraag of zij die stellingen ook heeft bewezen is in dit verband niet aan de orde.
Derhalve dient het hof de vraag te beantwoorden naar welk recht de vordering van AGP moet worden beoordeeld. Het hof oordeelt daarover als volgt.
4.10
Volgens de stellingen van AGP is in 2004 een overeenkomst tot stand gekomen tussen AGP en LPM. Gelet op dit tijdstip is temporeel op de door AGP gestelde overeenkomst het EVO nog van toepassing en niet conform het thans geldende artikel 10:153 BW EG-verordening 593/2008, hierna Rome I-Vo. Ingevolge artikel 28 van Rome I-Vo is deze verordening slechts van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten.
Volgens artikel 8 lid 1 EVO wordt het bestaan en de geldigheid van een overeenkomst in beginsel beheerst door het recht dat ingevolge dit verdrag toepasselijk zou zijn indien de overeenkomst geldig zou zijn. Volgens lid 2 van dit artikel kan een partij zich desalniettemin beroepen op het recht van het land waar zij haar gewone verblijfplaats heeft indien uit de omstandigheden blijkt dat het niet redelijk zou zijn de gevolgen van haar gedrag te laten bepalen overeenkomstig het recht bedoeld in het eerste lid van artikel 8 EVO.
Partijen twisten over de vraag of er een overeenkomst tot stand is gekomen. Volgens AGP is op die vraag Duits recht van toepassing. LPM beroept zich op artikel 8 lid 2 EVO en stelt dat  haar handelen naar Nederlands recht moet worden beoordeeld, omdat bij eerdere overeenkomsten (met Abeco/[eigenaar van Abeco]) steeds de toepasselijkheid van Nederlands recht is overeengekomen.
4.11
Volgens artikel 4 EVO is in dit geval op de overeenkomst (indien die tot stand is gekomen) Duits recht toepasselijk, omdat de (gestelde) karakteristieke prestatie is verricht door AGP. Ook de vraag of er daadwerkelijk een overeenkomst tot stand is gekomen moet derhalve in beginsel naar Duits recht worden beoordeeld. Het beroep dat LPM doet op de uitzondering van artikel 8 lid 2 EVO faalt, omdat het hof de omstandigheden die LPM daartoe aanvoert niet toereikend acht. LPM verwijst in dit verband naar het rapport Giuliano/Lagarde (PB EG 1980, nr. C 282, p.1-51;
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:1980:282:0001:0050:NL:PDF
).
In dit rapport wordt inzake artikel 8 onder meer opgemerkt (p. 28) dat de rechter rekening dient te houden met alle omstandigheden van het geval, en niet uitsluitend acht mag slaan op de omstandigheden waarin de partij die beweert dat zij haar toestemming tot de overeenkomst niet heeft verleend, heeft gehandeld. Bij de beantwoording van die vraag dient de rechter met name rekening te houden met hetgeen gebruikelijk is tussen partijen en met hun vroegere handelsbetrekkingen. LPM voert aan dat tussen haar en AGP geen gebruikelijke handelsbetrekking stond, en dat zij alleen zaken deed met Abeco. Gelet op het feit dat LPM zelf aanvoert dat zij niet eerder een overeenkomst heeft gesloten met AGP, moet haar beroep op de opmerkingen in het rapport Giuliano/Lagarde inzake eerdere handelsbetrekkingen falen. Het feit dat in overeenkomsten tussen LPM en Abeco Nederlands recht van toepassing is verklaard kan er dan niet toe leiden dat datzelfde moet gelden bij overeenkomsten gesloten tussen LPM en AGP.
Ook anderszins doet zich de uitzondering van artikel 8 lid 2 EVO niet voor, nu alle omstandigheden, behalve de verblijfplaats van LPM, in Duitsland gesitueerd zijn zoals de plaats van (gestelde) handelingen en afspraken, de verblijfplaats AGP althans de namens haar althans op haar naam handelenden, en de situering van de onroerende zaak (de Reitzensteinkazerne) in welk kader de gestelde overeenkomst zou zijn gesloten.
Het bestaan van de overeenkomst en van het recht op provisie
4.12
Aan haar primaire vordering heeft AGP (blijkens de samenvatting in de memorie van grieven) het volgende ten grondslag gelegd.
Volgens AGP heeft LPM, toen een gezamenlijk project van AGP en Abeco in Duitsland niet bijzonder goed liep, aan AGP verzocht om andere bouwprojecten aan te dragen. AGP heeft daarna kennis genomen van het project Reitzensteinkazerne, welke kazerne de Duitse overheid wilde verkopen. AGP heeft toen contact opgenomen met de Duitse overheid en vervolgens overleg gearrangeerd tussen de Duitse overheid (de heren [hoofdambtenaar bij de Duitse federale dienst voor onroerende zaken] en [getuige 2.]) en LPM (de heren [junior en senior van LPM] en [medewerker van LPM]), bij welke overleg ook [heer 1.] en [heer 2.] aanwezig waren. Daardoor heeft LPM haar onderneming mogen presenteren aan de Duitse overheid. Het gesprek was succesvol, en de Duitse overheid ([hoofdambtenaar bij de Duitse federale dienst voor onroerende zaken]) heeft naar aanleiding van dit gesprek een conceptovereenkomst doen toekomen aan LPM en AGP. Ook heeft AGP nog voor LPM een Vermarktungsplan opgesteld en een rondrit gearrangeerd. Vervolgens heeft dit erin geresulteerd dat LPM (althans een aan LPM gelieerde onderneming) de Reitzensteinkazerne heeft kunnen kopen. Volgens AGP is gelet hierop een overeenkomst tot stand gekomen tussen haar en LPM en heeft zij ook recht op provisie.
Hoewel conform §652 BGB (‘Maklervertrag’) in het algemeen geldt dat de makelaar uitdrukkelijk bij het aangaan van de overeenkomst aanspraak moet maken op provisie wil hij daar recht op hebben, is dat volgens AGP in een geval als dit niet vereist; AGP doet in dit verband een beroep op een arrest van het Bundesgerichtshof van 22 september 2005.
Als er sprake is van een zoekopdracht van de zijde van de klant (waarvan hier volgens AGP sprake is geweest) dan kan ook zonder uitdrukkelijke provisieafspraak uitgegaan worden van het tot stand komen van een overeenkomst van makelaardij. Weliswaar is niet over de hoogte van de courtage gesproken maar dat is ook niet nodig, aldus nog steeds AGP. Ook eerder deed LPM zaken met Abeco, [heer 1.] en [heer 2.] waarbij courtageafspraken werden gemaakt met LPM.
4.13
LPM heeft de stellingen van AGP uitdrukkelijk weersproken. Volgens haar heeft zij slechts op een vraag van [heer 2.] en [heer 1.] of zij LPM nog eens mochten bellen, bevestigend geantwoord. [heer 2.] en [heer 1.] hebben geen aanspraak gemaakt op courtage, en reeds daarom is geen makelaardijovereenkomst met recht op provisie tot stand gekomen. Volgens LPM faalt het beroep van AGP op het arrest van 22 september 2005 van het Bundesgerichtshof. Dit arrest ondersteunt volgens LPM juist haar standpunt.
4.14
Het hof overweegt als volgt.
In het arrest van 22 september 2005 (
http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=2005-9-22&nr=34097&pos=10&anz=40
.) overweegt het Bundesgerichtshof, terugkomend op eerdere beslissingen, dat een afspraak over provisie conform §652 BGB ook stilzwijgend door coherent gedrag tot stand kan komen, maar de rechtspraak stelt daaraan strenge eisen. Wie zich wendt tot een makelaar die met aanbiedingen wervend in het handelsverkeer optreedt, geeft daarmee nog niet uitdrukkelijk zijn bereidheid te kennen een makelaarsprovisie te betalen voor het geval er een overeenkomst met betrekking tot het aangeboden object tot stand komt. De geïnteresseerde mag er namelijk, zolang hem het tegendeel niet bekend is, van uitgaan dat de makelaar het pand ten verkoop heeft gekregen van de verkoper en voor die verkoper door het doorgeven van informatie een verkoop tot stand wil brengen. De in koop geïnteresseerde hoeft er geen rekening mee te houden dat de makelaar ook van hem een provisie verwacht. Ook het bezichtigen van het verkoopobject samen met de makelaar is voor een dergelijke stilzwijgend gesloten overeenkomst niet voldoende. Dat geldt ook als de makelaar op verzoek van een belangstellende een aantal objecten aanbiedt, en – anders dan wel wordt gemeend – ook dan wanneer een klant naar aanleiding van een advertentie contact opneemt met een makelaar om objecten uit diens aanbod te laten noemen. Ook dan gaat het uiteindelijk om een van de makelaar uitgaand aanbod, zodat de belangstellende in principe kan aannemen dat de objecten uit dat aanbod door verkopers aan de makelaar zijn doorgegeven, waarbij dan tussen die verkopers en de makelaar een makelaarsovereenkomst bestaat.
Het is alleen anders wanneer de klant verregaande onderzoekingen verlangt, en in het bijzonder wanneer deze een eigen zoekopdracht geeft aan de makelaar.
Als een dergelijke zoekopdracht ontbreekt, kan alleen aanspraak gemaakt worden op provisie overeenkomstig §652 BGB als de makelaar de klant er ondubbelzinnig op heeft gewezen dat hij aanspraak maakt op een provisie bij resultaat, aldus het Bundesgerichtshof..
Bij de beantwoording van de vraag of de stelling van AGP opgaat dat tussen haar en LPM een makelaardijovereenkomst in de zin van §652 BGB is tot stand gekomen waaruit een recht op provisie voortvloeit, zal het hof deze (standaard)uitspraak van het Bundesgerichtshof tot uitgangspunt nemen. Daarbij dient eerst te worden beslist welke door AGP ter onderbouwing van haar stellingen aangevoerde feiten en omstandigheden bewezen zijn, waarna moet worden bezien of met de bewezen feiten aan de door het Bundesgerichtshof gestelde criteria voor het recht op provisie is voldaan.
4.15
Nu de stellingen van partijen over de gang van zaken lijnrecht tegenover elkaar staan dient daaromtrent bewijs te worden geleverd. Partijen hebben in voorlopig getuigenverhoor al getuigen doen horen in Nederland en Duitsland; de processenverbaal daarvan zijn in het geding gebracht. Gelet op artikel 14 lid 1 EVO is het Duitse recht ook van toepassing inzake de regels over de verdeling van de bewijslast. Volgens Duits recht zoals opgenomen op de website van het Europees justitieel netwerk inzake verkrijging van bewijs en bewijsvoering (
http://ec.europa.eu/civiljustice/evidence/evidence_ger_nl.htm#1.a)
dient AGP de voor haar gunstige feiten en omstandigheden te bewijzen die zij aanvoert om haar aanspraken op makelaarsloon te doen gelden. Daarmee trekt ook het bewijsrisico op AGP. AGP dient dus te bewijzen dat de overeenkomst zoals door haar gesteld tot stand is gekomen, en in het bijzonder dat zij aanspraak kan maken op de (reguliere) provisie.
4.16
Op grond van artikel 14 lid 2 EVO kunnen rechtshandelingen worden bewezen door ieder middel dat is toegelaten door het recht van de rechter. In de toelichting op dit artikel in het hiervoor al genoemde rapport Giuliano/Lagarde wordt hierover opgemerkt (p. 37) dat de bepaling erop neerkomt dat de rechter bewijsmiddelen terzijde mag stellen die doorgaans niet door zijn procesrecht worden toegelaten, waarbij vervolgens als voorbeeld wordt genoemd de getuigenverklaring van een van de partijen.
Bij de bewijsbeoordeling zal het hof dan ook artikel 164 Rv mede in aanmerking nemen.
Partijen hebben in hoger beroep opnieuw een bewijsaanbod gedaan, maar dit is onvoldoende specifiek ten aanzien van de onderwerpen waarover zij al getuigen hebben doen horen. Het hof zal bij de beoordeling van de vraag of het hiervoor bedoelde bewijs is geleverd dan ook uitgaan van de in het geding gebrachte verklaringen van de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor in Nederland en Duitsland op verzoek van AGP gehoorde getuigen.
4.17
Over de vraag of inzake de Reitzensteinkazerne een makelaardijovereenkomst is tot stand gekomen tussen LPM en AGP, en of daarbij provisie is bedongen of besproken door partijen, is door de gehoorde getuigen als volgt verklaard.
4.17.1.
[heer 2.]
heeft als getuige verklaard dat het contact tussen AGP en LPM tot stand is gekomen via de heer [eigenaar van Abeco]. Tussen [eigenaar van Abeco] en LPM is eerder afgesproken dat er 3% provisie zou worden betaald, waarvan 1% (dus een derde deel, hof) voor [eigenaar van Abeco] en 2% (dus tweede derde deel, hof) voor [heer 1.] en [heer 2.]; [heer 2.] veronderstelt dat dit schriftelijk is vastgelegd. [heer 1.] en [heer 2.] hebben het contact tot stand gebracht tussen LPM en de instantie die het project [project] te [vestigingsplaats] beheerde. [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] heeft toen er problemen waren met het project [project] opdracht gegeven met het project [project] bezig te blijven en ook naar andere projecten te zoeken. Dat gesprek heeft plaatsgevonden in juni/juli 2003 en aan dat gesprek namen deel [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH], [heer 1.], [eigenaar van Abeco] en [heer 2.]. Er zijn toen geen expliciete voorwaarden afgesproken. In februari/maart 2005 heeft onder leiding van de heer [vader van bestuurder LPM c.s.] senior een bemiddelingsgesprek plaatsgehad. Daarin heeft deze gezegd dat hem duidelijk was dat [heer 2.] en [heer 1.] aanspraak konden maken op provisie, maar dat 3% teveel was.Er is uiteindelijk een voorstel gedaan, maar dat was niet acceptabel voor [heer 1.] en [heer 2.].
4.17.2.
[heer 1.]
heeft verklaard dat [heer 2.] en hij diverse besprekingen hebben gehad met [vader van bestuurder LPM c.s.] over onder andere het project [project] in [vestigingsplaats]. De condities waaronder [heer 2.] en hij werkzaamheden voor LPM verrichtten zijn in het begin besproken, de afspraken daaromtrent zijn gemaakt door [eigenaar van Abeco]. Die afspraken zijn ook schriftelijk bevestigd. LPM zou onder meer 3% commissie betalen aan [eigenaar van Abeco]; [eigenaar van Abeco], [heer 2.] en [heer 1.] hebben onderling afgesproken dat ieder van hen één procent van deze commissie zou krijgen. Voor het project Reitzensteinkazerne is dit niet schriftelijk vastgelegd, de opdracht daarvoor is rechtstreeks verstrekt aan [heer 2.] en [heer 1.] zelf. In dat verband is niet specifiek gesproken over een bepaalde commissie. [eigenaar van Abeco] was boos omdat het project Reitzensteinkazerne buiten hem om liep; hij vond dat het project ook via hem had moeten lopen.
In maart 2005 heeft in [vestigingsplaats] bij LPM een bespreking plaats gevonden met de heer [vader van bestuurder LPM c.s.] senior. Die heeft toen erkend dat [heer 2.] en [heer 1.] een commissie toekwam. Over de hoogte ervan moest [vader van bestuurder LPM c.s.] senior nog nadenken.
4.17.3.
[eigenaar van Abeco]
heeft verklaard dat hij inzake onder meer het project [project] [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] in contact heeft gebracht met [heer 2.] en [heer 1.]. Hij heeft met [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] de afspraak gemaakt dat hij op basis van no cure no pay zou werken en dat hij bij doorgaan van het project 3% provisie zou krijgen. Dat is ook door hem schriftelijk vastgelegd en dit is door [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] voor akkoord getekend. Met [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] is afgesproken, en naar [eigenaar van Abeco] meent ook schriftelijk vastgelegd, dat deze daarnaast niet ook nog eens een rekening uit Duitsland zou krijgen. Tussen [heer 2.], [heer 1.] en [eigenaar van Abeco] is afgesproken dat [heer 2.] en [heer 1.] een courtage bij [eigenaar van Abeco] in rekening zouden brengen. [heer 1.] en [heer 2.] hebben aan LPM ook nog het project Reitzensteinkazerne te [vestigingsplaats] aangeboden. Zij hebben dat rechtstreeks gedaan zonder tussenkomst van [eigenaar van Abeco], die daar boos over is geweest omdat hij dat niet netjes vond.
In een gesprek van [eigenaar van Abeco] met [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH], [heer 1.] en [heer 2.] over de projecten [project] en Keulen is op een gegeven moment ook het project Reitzensteinkazerne ter sprake gekomen. In 2004 heeft een bespreking plaats gevonden met de heer [vertegenwoordiger van Project] over de [project]. Na afloop van dat gesprek, waaraan werd deelgenomen door [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH], [heer 1.], [heer 2.] en [eigenaar van Abeco], is nog nagepraat. [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] heeft toen gevraagd voor het project [project] de vinger aan de pols te houden. [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] heeft toen tevens gevraagd om voor andere projecten aan hem te denken.
[eigenaar van Abeco] heeft op verzoek van LPM bemiddeld tussen LPM en [heer 1.] en [heer 2.] over de hoogte van de courtage en verschillende voorstellen overgebracht maar dat is zonder resultaat gebleven.
4.17.4.
[getuige 2.]
, toen afdelingshoofd bij de instantie die de Reitzensteinkazerne te koop aanbood, gehoord door het gerecht te Mönchengladbach, heeft verklaard dat hij op 9 maart 2004 een ontmoeting heeft gehad met [heer 2.]. Die verklaarde dat hij voor Nederlandse investeerders handelde. [heer 2.] presenteerde zich als architect.
is er uitdrukkelijk op gewezen dat de staat geen makelaarskosten zou betalen. Op 26 maart 2004 is er opnieuw een overleg geweest nu tussen [heer 2.], [heer 1.], [Y.], [medewerker van LPM] en [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] enerzijds en aan de zijde van de Duitse overheid onder andere [hoofdambtenaar bij de Duitse federale dienst voor onroerende zaken] en [getuige 2.]. [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] heeft toen een presentatie gehouden. [Y.], [medewerker van LPM] en [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] waren [getuige 2.] voor het gesprek van 26 maart 2004 onbekend.
Het totale aanbod van de Bondsrepubliek Duitsland en het ministerie van defensie worden voor iedereen zichtbaar op internet gezet. [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] was door het Ministerie niet aangeschreven voor dit project.
Het is niet erg gebruikelijk dat zich makelaars melden voor investeerders, en in dit geval hebben bijna alle grote investeerders zich rechtstreeks bij het Ministerie gemeld.
4.17.5.
[hoofdambtenaar bij de Duitse federale dienst voor onroerende zaken]
, hoofdambtenaar bij de Duitse federale dienst voor onroerende zaken, gehoord door het gerecht te Mönchengladbach, heeft verklaard dat hij op 27 februari 2004 is opgebeld door [heer 2.], die zich voorstelde als vertegenwoordiger van een consortium van projectontwikkelaars uit Duitsland en Nederland.
Op 9 maart 2004 vond een gesprek plaats waarin [heer 2.] heeft verklaard dat hij van plan was meerdere Nederlandse investeerders te verenigen in een consortium. Tijdens dit gesprek heeft [heer 2.] een visitekaartje overhandigd; op dat visitekaartje staat als beroep van [heer 2.] alleen vermeld directeur en ingenieur. Op 26 maart 2004 heeft een tweede gesprek plaatsgehad waaraan werd deelgenomen door de vertegenwoordigers van LPM en de heren [heer 2.] en [heer 1.]. Voor LPM waren [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] en [medewerker van LPM] aanwezig, die [hoofdambtenaar bij de Duitse federale dienst voor onroerende zaken] voordien niet kende.
[heer 2.] heeft [hoofdambtenaar bij de Duitse federale dienst voor onroerende zaken] op 24 juni 2004 nog een keer opgebeld. Toen heeft [hoofdambtenaar bij de Duitse federale dienst voor onroerende zaken] [heer 2.] gevraagd wat precies zijn positie was.
verklaarde dat hij in overleg met LPM niet aan de eigenlijke onderhandelingen zou deelnemen en pas bij het afsluiten van het contract weer in actie zou komen. Aldus heeft [hoofdambtenaar bij de Duitse federale dienst voor onroerende zaken] dat toen genoteerd.
4.17.6.
[vader van bestuurder LPM c.s.] (
verder: [vader van bestuurder LPM c.s.] senior
),
adviseur bij LPM, heeft verklaard dat hij een gesprek heeft gehad met [heer 2.], [heer 1.] en [eigenaar van Abeco] op 23 maart 2005. Laatstgenoemden meenden dat er een opdracht was verstrekt tot een eventuele bemiddeling voor de eventuele aankoop van de Reitzensteinkazerne. Dat was volgens [vader van bestuurder LPM c.s.] senior niet zo, want opdrachten als deze gingen uitsluitend schriftelijk en daar werd nooit een uitzondering op gemaakt.
senior heeft hen gevraagd hoe ze er samen uit konden komen, en in overleg is toen bepaald dat zij bij doorgang van het project 0,5-1% zouden krijgen maar dat zij daarvoor nog wel werkzaamheden moesten verrichten, dat zou dan zijn kopersbegeleiding, makelaarbegeleiding, informatieavonden en dergelijke.
(Het hof gaat in deze samenvatting voorbij aan hetgeen Mr. [NAAM], nu noch de getuige noch de rechter en griffier zijn waarneming konden bevestigen.)
4.17.7.
[bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH],
directeur van LPM, heeft onder meer verklaard dat hij via [eigenaar van Abeco] in contact is gekomen met AGP en dat hij de indruk had dat [heer 2.] en [heer 1.] ontwikkelaars waren in Duitsland. De contacten verliepen eigenlijk meer, dan wel uitsluitend, via [eigenaar van Abeco] en niet via [heer 1.] en [heer 2.]. In de loop der tijd is een aantal projecten besproken waarbij [eigenaar van Abeco] volgens [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH]exclusief voor de verkoper optrad, te weten het project [project], een project in Keulen en een project in Essen. Er zijn toen afspraken gemaakt over provisie, waarbij de voorwaarde was dat [eigenaar van Abeco] exclusief optrad voor de verkoper. [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] vermoedde wel dat [eigenaar van Abeco] daarbij ondersteund werd door [heer 2.] en [heer 1.], omdat ze steeds aanwezig waren bij afspraken over deze projecten. Er is een afspraak gemaakt met [eigenaar van Abeco] over provisie die schriftelijk is vastgelegd.
Het project Reitzensteinkazerne kende [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] vanuit de media, via hun contact de heer [medewerker van LPM] en via anderen. Het project is op een gegeven moment ter sprake gekomen tijdens een autorit waarbij [medewerker van LPM], [heer 1.] en [heer 2.] ook aanwezig waren. [heer 1.] of [heer 2.] heeft toen gevraagd of [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] de locatie kende en daarop is bevestigend geantwoord, verder is er niet over het project gesproken. Een paar weken later werd [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] door [heer 1.] en [heer 2.] opgebeld dat er een gesprek was gepland met de verkoper, en of LPM daarbij wilden zijn. [medewerker van LPM] en [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] zijn daarop naar de afspraak gegaan. [heer 1.] en [heer 2.] waren daarbij ook aanwezig.
Het was de gewoonte dat afspraken met [eigenaar van Abeco] schriftelijk werden vastgelegd. Er heeft een teleurstellend gesprek plaatsgehad met de verkoper van de [project], waarbij aanwezig waren [heer 1.] en [heer 2.], [eigenaar van Abeco] en [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH]. [eigenaar van Abeco] vroeg toen of zij nog andere projecten mochten aanbieden, of zij [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] daarover dan mochten bellen. Dat vond [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] geen probleem. Het was geen opdracht aan [eigenaar van Abeco] en er is ook niet gesproken over een honorarium.
Tijdens het eerste gesprek met de verkoper van de Reitzensteinkazerne is door [heer 1.] en [heer 2.] aangegeven dat zij medeontwikkelaar/investeerder waren.
Van een door [heer 1.] en [heer 2.] gemaakte marktanalyse is [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] niets bekend.
4.17.8.
[medewerker van LPM]
, projectmanager bij een dochteronderneming van LPM, heeft onder meer verklaard dat op een gegeven moment een autorit is gemaakt om projecten te bekijken. Daarbij waren aanwezig [heer 2.], [heer 1.], [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] en hijzelf. De rondrit werd gebruikt om een overzicht te krijgen van gerealiseerde projecten.
Aan [medewerker van LPM] was bekend dat er ooit iets vrij zou komen met betrekking tot het project Reitzensteinkazerne, te weten dat de kazerne vrij zou komen voor een ander gebruik.
Er is een gesprek geweest met de Duitse overheid waarbij onder andere [hoofdambtenaar bij de Duitse federale dienst voor onroerende zaken], [getuige 2.], [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH], [heer 1.], [heer 2.] en [medewerker van LPM] zelf aanwezig waren. De verkoper toonde interesse. Er zou een conceptovereenkomst toegestuurd worden. [heer 1.] en [heer 2.] riepen toen heel duidelijk "wij ook, wij ook". Omdat hij dacht dat ze als één stem aan het onderhandelen waren vond [medewerker van LPM] dit geen passende reactie.
De rol van [heer 1.] en [heer 2.] bij dit project is van tevoren niet besproken; [medewerker van LPM] was in de veronderstelling dat zij mede-ontwikkelaars waren.
weet niets van een marktanalyse die door [heer 2.] of [heer 1.] is gemaakt voor de Reitzensteinkazerne.
4.18
Uit de in rechtsoverweging 4.14 opgenomen samenvatting van het arrest van het Bundesgerichtshof van 22 september 2005 volgt dat in beginsel alleen aanspraak gemaakt worden op provisie overeenkomstig §652 BGB als de makelaar de klant er ondubbelzinnig op heeft gewezen dat hij aanspraak maakt op een provisie bij resultaat; dat is alleen anders wanneer de klant verregaande onderzoekingen verlangt, en in het bijzonder wanneer deze een eigen zoekopdracht geeft aan de makelaar.
Uit de afgelegde getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid dat [heer 2.] en/of [heer 1.] LPM er ondubbelzinnig op heeft gewezen dat ‘zij aanspraak maakte(n) op een provisie. [heer 2.] heeft daarover niets verklaard, en [heer 1.] heeft verklaard dat niet specifiek is gesproken over een bepaalde commissie. Ook als later, geruime tijd na het beweerde tot stand komen van de overeenkomst, vanwege LPM zou zijn verklaard dat er enige provisie kon worden verleend is dat niet voldoende om aan het door het Bundesgerichtshof geformuleerde vereiste te voldoen.
Het hof acht evenmin bewezen dat LPM aan [heer 2.] en/of [heer 1.] een uitdrukkelijke zoekopdracht heeft gegeven in de door het Bundesgerichtshof bedoelde zin, terwijl evenmin bewezen is dat door LPM verdergaande activiteiten zijn opgedragen aan [heer 2.] en/of [heer 1.]. Weliswaar hebben [heer 2.] en [heer 1.] verklaard dat een opdracht is verstrekt door LPM, maar dat wordt onvoldoende ondersteund door de andere getuigen. Daarbij merkt het hof op dat [heer 1.], evenals [eigenaar van Abeco], heeft verklaard dat dat in andere gevallen waarin [eigenaar van Abeco], bijgestaan door [heer 2.] en [heer 1.], met LPM handelde, afspraken schriftelijk werden bevestigd, zodat [heer 2.] en [heer 1.] niet zonder meer mochten verwachten dat er een opdracht was verstrekt nu er geen schriftelijke bevestiging was gekomen. [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] heeft verklaard dat [eigenaar van Abeco] (en dus niet [heer 2.] of [heer 1.]) heeft gevraagd of ze nog andere projecten mochten aanbieden. [medewerker van LPM] heeft verklaard dat hij veronderstelde dat [heer 2.] en [heer 1.] als ontwikkelaars optraden (en dus kennelijk niet als makelaar). Uit de verklaringen van betrokkenen van de zijde van de Bondsrepubliek kan ook niet worden afgeleid dat [heer 2.] en/of [heer 1.] zich hebben gepresenteerd als makelaar, hetgeen mogelijk zou hebben kunnen bijdragen aan het bewijs dat er een makelaarsovereenkomst (met zoekopdracht) was gesloten. [eigenaar van Abeco] heeft verklaard dat [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] heeft gevraagd voor andere projecten aan hem te denken; ook als dit zo is gebeurd (volgens de verklaring van [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] heeft hij alleen desgevraagd gezegd dat hij mocht worden opgebeld over projecten) is dat niet voldoende om aan het criterium van het Bundesgerichtshof te voldoen. Dat kan immers niet als een concrete zoekopdracht worden aangemerkt.
Het hof onderschrijft ook de overweging van de rechtbank (bladzijde 5 eindvonnis) dat de verklaringen van diverse getuigen ook passen bij de lezing die LPM heeft gegeven, namelijk dat [heer 1.] en [heer 2.] wensten op te treden als projectontwikkelaar (en niet als makelaar).
Ook acht het hof niet bewezen dat de door AGP overgelegde marktanalyse en marketingplan zijn opgesteld voor LPM in opdracht van LPM. Daaraan draagt bij dat de verklaring van [heer 2.] en [heer 1.] niet door andere getuigen wordt bevestigd, terwijl bijvoorbeeld een aanbiedingsbrief of aanbiedingsbrieven waaruit kan worden afgeleid dat bedoelde stukken conform afspraak aan LPM zijn toegezonden bij de overgelegde stukken ontbreekt.
4.19
AGP heeft nog een beroep gedaan op §653 BGB, waarin wordt bepaald dat sprake is van een stilzwijgend overeengekomen provisie als de van de makelaar gevraagde prestatie in de gegeven omstandigheden alleen tegen vergoeding verwachten is.
Dit wetsartikel gaat evenwel van de veronderstelling uit dat er een makelaarsovereenkomst is tot stand gekomen (aldus Palandt, 13e druk (2013), commentaar bij §653 BGB), en dat acht het hof nu juist niet bewezen.
4.20
Slotsom is dan ook dat de stellingen van AGP uitmondend in de primaire vordering niet zijn bewezen zodat de op die stellingen gebaseerde vordering door de rechtbank terecht is afgewezen.
De grieven I tot en met IV en VI tot en met X, voor zover betrekking hebbend op de primaire vordering, falen.
De grief met betrekking tot de subsidiaire vordering
4.21
Grief V
keert zich tegen het feit dat de rechtbank de door AGP nader benoemde standpunten ten aanzien van de schuldigerkenning door [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] naar Duits recht buiten beschouwing heeft gelaten.
AGP heeft (in de paragrafen 118 tot en met 120 van de memorie van grieven, daarbij abusievelijk verwijzend naar grief VII) aangevoerd dat uit de feiten volgt dat LPM herhaaldelijk heeft aangegeven dat zij aan AGP provisie verschuldigd is, welke verklaringen zijn te kwalificeren als een constitutieve schuldigerkenning overeenkomstig §781 BGB. Daarbij verwijst AGP naar mondelinge (getuigen)verklaringen van [eigenaar van Abeco] en naar de brief van 3 mei 2005 van LPM aan AGP, hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 4.3. onder (m).
De rechtbank heeft overwogen dat hetgeen AGP heeft gesteld ter onderbouwing deze subsidiaire vordering niet kan dragen. De brief van 3 mei 2005 kan niet worden opgevat als een constitutieve schuldigerkenning, omdat in de brief niet wordt verwezen naar de door AGP gestelde opdracht en zij bovendien duidt op een beloning voor nog te verrichten inspanningen. Bovendien is dit aanbod uitdrukkelijk afgewezen door [heer 2.] en [heer 1.].
4.22
Het hof overweegt als volgt.
Zowel §780 BGB als §781 BGB vereist een op schrift gestelde schuldigerkenning. LPM heeft hierop in de conclusie van dupliek ook uitdrukkelijk gewezen. Vervolgens heeft AGP in de pleitnota in eerste aanleg (§109) aangevoerd dat de schriftelijke correspondentie afkomstig van [bestuurder van LPM en van Gartenstadt Reitzenstein GmbH] een constitutieve schriftelijke schulderkenning inhoudt. Uit de memorie van grieven blijkt dat  AGP hierbij doelt op de brief van 3 mei 2005.
AGP voert aan dat LPM zelf schrijft dat zij – althans dat mocht redelijkerwijs uit die brief afgeleid worden – enige vorm van courtage verschuldigd is uit hoofde van de door AGP verrichte werkzaamheden.
Uit deze brief kan echter naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat LPM daarmee erkent de door AGP gestelde provisie verschuldigd te zijn. De vergoeding, in de brief  "fee" genoemd, wordt immers toegekend voor nog te verrichten werkzaamheden, die van substantiële aard zijn. Dat deze in hoogte is gekoppeld aan de uiteindelijke definitieve koopsom maakt dat niet anders, omdat de in de brief genoemde werkzaamheden ook samenhangen met de omvang van het project waarbij AGP volgens de brief betrokken zal worden.
Nu deze brief niet voldoet aan de vereisten gesteld in artikel §780 BGB dan wel §781 BGB, en AGP ook geen andere brieven noemt waaruit een dergelijke schulderkenning blijkt, hoeft het hof niet na te gaan welke van beide artikelen van toepassing zou kunnen zijn.
Het hof tekent daarbij nog aan dat deze brief een uitvloeisel is van het overleg dat op 23 maart 2005 is gevoerd tussen [heer 2.], [heer 1.], [eigenaar van Abeco] en [vader van bestuurder LPM c.s.] senior. Weliswaar hebben [heer 2.] en [heer 1.] verklaard dat [vader van bestuurder LPM c.s.] senior in dat gesprek gezegd heeft dat een provisie verschuldigd was, maar [vader van bestuurder LPM c.s.] senior heeft dat als getuige uitdrukkelijk ontkend.
De grief faalt. Ook de subsidiaire vordering moet worden afgewezen.
De grief met betrekking tot de uiterst subsidiaire vordering
4.23
Uiterst subsidiair heeft AGP in de dagvaarding in hoger beroep gevorderd LPM te veroordelen aan AGP op grond van het Duitse of het Nederlandse recht een door de rechtbank (het hof begrijpt: de rechter) als redelijk te achten courtage of geldsom te betalen voor de door AGP ten behoeve van LPM verrichte werkzaamheden. Hierop heeft betrekking
grief XII
, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in rechte is komen vast te staan dat tussen AGP in LPM geen sprake is van overeenkomsten of andersoortige rechtshandelingen naar Nederlands recht.
Ten aanzien van deze vordering heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis geoordeeld dat het uiterst subsidiair gevorderde niet kan worden toegewezen omdat het uiteindelijk te ruim is geformuleerd.
In de memorie van antwoord heeft LPM akte gevraagd van het feit dat AGP geen grieven heeft gericht tegen overweging 4.5.
In de pleitnota in hoger beroep heeft AGP vervolgens gesteld dat grief XII zich richt tegen de beoordeling door de rechtbank van de uiterst subsidiaire vordering, te weten of een overeenkomst of een andersoortige rechtshandeling naar Nederlands recht tot stand is gekomen.
4.24
Het hof overweegt als volgt.
Gelet op de hiervoor genoemde opmerking in de pleitnota in hoger beroep richt de grief van AGP zich uitdrukkelijk tegen rechtsoverweging 4.5 waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat naar Nederlands recht geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen.
Blijkens de grief wordt deze aangevoerd "enkel en alleen voor het geval dat [het hof] tot de conclusie komt dat het Nederlandse recht op de onderhavige kwestie van toepassing zou zijn"; in dat geval is er volgens AGP tussen haar en LPM een bemiddelingsovereenkomst naar Nederlands recht tot stand gekomen.
De vordering is daarmee beperkter dan de vordering zoals deze door AGP in eerste aanleg was ingesteld. AGP handhaaft althans onderbouwt niet langer een uiterst subsidiaire vordering naar Duits recht.
Nu de door AGP genoemde voorwaarde niet is vervuld – het hof acht immers Duits recht van toepassing – kan de grief reeds daarom niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
De toepasselijkheid van  Duits recht geldt immers in beginsel voor iedere overeenkomst tussen partijen gesloten, omdat AGP zich beroept op haar eigen handelen dat tot financiële verplichtingen voor LPM zou leiden. De karakteristieke prestatie in de zin van artikel 4 EVO is derhalve steeds verricht door het in Duitsland gevestigde AGP.
4.25
Grief XIV
houdt in dat de rechtbank de vorderingen van AGP ten onrechte heeft afgewezen en AGP ten onrechte tot betaling van de proceskosten is veroordeeld. Voor de grief heeft AGP geen bijzondere onderbouwing aangevoerd zodat daartoe dient hetgeen ten aanzien van de eerdere grieven is aangevoerd, en inmiddels is verworpen.
Nu ook het hof tot het oordeel komt dat alle vorderingen moeten worden afgewezen faalt ook deze grief.
4.26
Nu alle grieven falen zal het hof het vonnis van de rechtbank onder aanvulling van gronden bekrachtigen.
4.27.	Als in het ongelijk gestelde partij zal AGP ook in hoger beroep in de kosten van het geding worden veroordeeld., vermeerderd met de wettelijke rente als verzocht. De proceskostenveroordeling zal verder - zoals eveneens verzocht – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5. 	De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Roermond van 18 april 2012 onder aanvulling van gronden;
veroordeelt AG Projektentwicklung GbR in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Projektmanagement] Projectmanagement BV begroot op € 1.815 voor verschotten en € 13.740 voor salaris procureur, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen indien zij niet binnen veertien dagen na de betekening van dit arrest zijn voldaan en wel vanaf bedoelde datum van betekening tot de dag der voldoening; verklaart bovenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, R.R.M. de Moor en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2013.