ECLI:NL:GHSHE:2013:5658
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.124.173/01
arrest van 26 november 2013
in de zaak van
[Groothandel in cosmetica] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. R.M. van Rompaey te Breda,
tegen
[Distributeur] GmbH,
gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C. Hofmans te Naarden,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 maart 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen vonnis in incident van 9 januari 2013 tussen appellante – [appellante] – als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als (tezamen met de medegedaagden Armas B.V., Vision Holding B.V. en [bestuurder en enig aandeelhouder van Vision Holding]) gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  246587/HA ZA 12-168)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de akte van [geïntimeerde];
- de antwoordakte van [appellante];
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.1. 	Het gaat in deze zaak om het volgende:
[appellante] drijft sinds 1997 een groothandel in cosmetica.
Armas B.V. (verder: Armas) exploiteert een groothandel in bruininglotions. Armas is tot 1 november 2011 exclusief distributeur in Europa geweest voor bruiningslotions van het merk Australian Gold (AG).
Armas heeft op haar beurt aan [appellante] het exclusieve (sub)distributierecht voor voormelde producten in de Benelux verleend. [geïntimeerde] verkreeg eenzelfde recht voor Duitsland.
In de oorspronkelijke overeenkomst betreffende het exclusieve (sub)distributierecht voor [appellante] was voor het geval van geschillen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te Breda overeengekomen en de toepasselijkheid van Nederlands recht. Die overeenkomst was op 29 juli 1997 ondertekend en aangegaan voor een periode van zeven jaren en twee maanden vanaf 1 juli 1997 (de duur van de distributieovereenkomst tussen Armas en de producent van de producten, die liep tot 31 augustus 2004), met de bepaling dat de overeenkomst na voormelde datum voor vijf jaren zou worden voortgezet als de overeenkomst tussen Armas en de producent zou worden verlengd.
In verband met de aangekondigde beëindiging van de distributieovereenkomst tussen AG  en Armas per 1 november 2011, heeft Armas bij brief van 18 maart 2011 harerzijds de exclusieve distributieovereenkomst tussen haar en [appellante] eveneens per 1 november 2011 opgezegd.
Armas is statutair gevestigd te [statutaire vestigingsplaats]. Bestuurder en enig aandeelhouder is Vision Holding B.V. (verder Vision Holding). Mevrouw [bestuurder en enig aandeelhouder van Vision Holding] (verder: [bestuurder en enig aandeelhouder van Vision Holding]) is bestuurder en enig aandeelhouder van Vision Holding.
4.1.2.	[appellante] verwijt Armas dat zij vanaf begin 2011 tot het einde van de exclusieve distributieovereenkomst tussen partijen tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomst en niet, zoals in de overeenkomst overeengekomen, jegens [appellante] al datgene heeft gedaan en/of nagelaten dat zij behoorde te doen en/of na te laten om [appellante] tot uitvoering van haar exclusieve distributierecht voor de Benelux in staat te stellen. [appellante] verwijt Armas onder meer dat zij in het zicht van het einde van de distributieovereenkomst tussen AG en haar de bij Armas nog aanwezige voorraden aan andere partijen is gaan verkopen en heeft toegelaten dat daarbij inbreuk werd gemaakt op de exclusieve rechten van [appellante] voor de Benelux. Volgens [appellante] heeft Armas onder meer tegen aanzienlijke kortingen AG producten aan [geïntimeerde] verkocht terwijl zij wist en toeliet dat [geïntimeerde] - onder de handelsnaam Tandiscounter - deze actief op internet en met foldermateriaal aanbood aan het Benelux-publiek. [appellante] verwijt Armas dat zij, hoewel dat in haar macht lag en zij dat op grond van de distributieovereenkomst tussen partijen jegens [appellante] verplicht was, geen enkele serieuze actie jegens [geïntimeerde] heeft ondernomen om te voorkomen dat [geïntimeerde] ten koste van [appellante] AG producten in de Benelux aanbood.
[appellante] verwijt [geïntimeerde] dat zij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door,  welbewust gebruik makend van de wanprestatie van Armas, de producten waarvan [appellante] het exclusieve (sub)distributierecht voor de Benelux had in strijd met dat exclusieve distributierecht op de Beneluxmarkt aan te bieden.
Aan de bestuurder Vision Holding en de indirect bestuurder [bestuurder en enig aandeelhouder van Vision Holding] van Armas verwijt [appellante] dat zij hebben bewerkstelligd dat Armas haar contractuele verplichtingen jegens [appellante] niet is nagekomen.
4.1.3.	[appellante] heeft hierop Armas, Vision Holding, [bestuurder en enig aandeelhouder van Vision Holding] en  [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank Breda (thans Zeeland-West-Brabant) en gevorderd dat, kort samengevat, voor recht zou worden verklaard dat deze gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [appellante] geleden schade ten gevolge van de aan Armas verweten niet nakoming van de overeenkomst dan wel het onrechtmatig te achten handelen van Armas, het aan de direct en indirect bestuurder van Armas daarvan persoonlijk te maken verwijt en het aan [geïntimeerde] te verwijten onrechtmatig handelen, en dat voormelde (rechts)personen hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de door [appellante] daardoor geleden schade, te stellen op € 527.380,= dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.1.4.	Armas, Vision Holding en [bestuurder en enig aandeelhouder van Vision Holding] hebben zich vervolgens, vóór alle weren, beroepen op de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank Breda. Zij stelden dat de exclusieve distributieovereenkomst tussen Armas en [appellante], die door Armas bij de brief van 18 maart 2011 werd opgezegd, niet meer de overeenkomst was waarbij het forumkeuzebeding werd overeengekomen en dat daarom, gezien de vestigingsplaats van Armas, niet de rechtbank Breda maar de rechtbank Alkmaar de bevoegde rechter was.
[geïntimeerde] heeft zich beroepen op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter. Volgens [geïntimeerde] kan noch aan art. 102 Rv c.q. art. 5 onder 3 van de EEX-Vo nr. 44/2001 (bijzondere bevoegdheid in geval van onrechtmatige daad) noch aan art. 7 lid 1 Rv c.q. art. 6 van voormelde verordening (bijzondere bevoegdheid bij een pluraliteit van verweerders) die bevoegdheid worden ontleend.
4.1.5. 	De rechtbank heeft in het vonnis in incident van 9 januari 2013 zowel het beroep van Armas, Vision Holding en [bestuurder en enig aandeelhouder van Vision Holding] als dat van [geïntimeerde] gegrond bevonden. De rechtbank verwees de zaak tegen Armas, Vision Holding en [bestuurder en enig aandeelhouder van Vision Holding] naar de rechtbank Alkmaar en verklaarde zich voor wat betreft de tegen [geïntimeerde] gerichte vordering onbevoegd van die vordering kennis te nemen.
4.1.6.	De rechtbank heeft een verzoek van [appellante] om tussentijds hoger beroep te mogen instellen tegen voormeld vonnis, voor zover gewezen tussen [appellante] en Armas, Vision Holding en [bestuurder en enig aandeelhouder van Vision Holding] afgewezen. [appellante] is vervolgens in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis voor zover gewezen tussen haar en [geïntimeerde].
4.2.1.	Het hof overweegt allereerst dat ingevolge het bepaalde in art. 110 lid 3 Rv van een vonnis in incident als gewezen tussen [appellante] enerzijds en Armas, Vision Holding en [bestuurder en enig aandeelhouder van Vision Holding] anderzijds in het geheel geen hoger beroep openstaat en niet alleen slechts tussentijds appel is uitgesloten (zie ook HR 9 oktober 2009, LJN BI9630). Voor het navolgende zal het hof derhalve uitgaan van een aanhangig (geweest) zijn van de zaak tussen [appellante] enerzijds en Armas, Vision Holding en [bestuurder en enig aandeelhouder van Vision Holding] anderzijds bij de rechtbank Alkmaar (thans rechtbank Noord-Holland).
4.2.2.	Tegen het vonnis in incident voor zover gewezen tussen haar en [geïntimeerde] heeft [appellante] vier grieven aangevoerd. In grief 1 komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen bevoegdheid kan ontlenen aan art. 102 Rv. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er tussen de vordering tegen [geïntimeerde] en de tegen Armas, Vision Holding en [bestuurder en enig aandeelhouder van Vision Holding] gerichte vorderingen niet een zodanige samenhang is dat de Nederlandse rechter op die grond tot kennisneming van de vordering van [appellante] tegen [geïntimeerde] bevoegd is.
In grief 3 komt [appellante] op tegen de op voormelde gronden steunende beslissing van de rechtbank (onbevoegdverklaring). Grief 4 is gericht tegen de veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het bevoegdheidsincident.
4.3.1.	Het geschil tussen [appellante], gevestigd in Nederland, als eisende partij en [geïntimeerde], gevestigd in Duitsland, als gedaagde betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening (verder: EEX-Vo of Verordening), zodat de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen aan de hand van de Verordening dient te worden beoordeeld.  Daarbij moeten de bepalingen van de Verordening autonoom worden uitgelegd in het licht van de ontstaansgeschiedenis, de doelstellingen en het systeem van de verordening. Gelet op het bepaalde in art. 1 Rv, dat buiten twijfel stelt dat bij toepasselijkheid van verdragen of EG-verordeningen omtrent rechtsmacht de beoordeling aan de hand van die verdragen en/of verordeningen dient plaats te vinden, zal het hof hierna  verder alleen spreken over de in de Verordening genoemde bepalingen.
4.3.2.	In grief 1 stelt [appellante] dat, nu [geïntimeerde] de op haar exclusieve distributierecht voor de Benelux inbreukmakende producten aanbood in de Benelux de schade of dreigende schade van het aan [geïntimeerde] verweten onrechtmatig handelen wordt geleden in de Benelux en daarmee in Nederland. Volgens [appellante] kan de Nederlandse rechter daarom bevoegdheid ontlenen aan het bepaalde in art. 5 sub 3 van de EEX-Vo.
4.3.3. 	Art. 5 sub 3 van de EEX-Vo voorziet ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad, naast de algemene bevoegdheid die art 2 EEX-Vo toekent aan de rechter van de lidstaat waar de gedaagde partij woont of is gevestigd, in een alternatieve bevoegdheid van het gerecht waar het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen. Onder die plaats vallen zowel de plaats waar het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan (Handlungsort) als de plaats waar de schade is ingetreden (Erfolgsort).
Ingevolge het door [appellante] genoemde arrest van het Hof van Justitie van de EG/EU (verder: het Hof) van 16 juli 2009 (zaak C-189/08, LJN: BJ3757) moet onder het laatste worden verstaan de plaats waar de initiële schade is opgetreden.
In zijn arrest van 19 april 2012 (C-523/10, LJN: BW4340, zaak Wintersteiger) heeft het Hof voorts uitgelegd dat, kort samengevat, bij inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht (i.c. een merkrecht) - anders dan bij inbreuk op een persoonlijkheidsrecht via internet, waarin als plaats waar de schade zich heeft voorgedaan kan worden aangemerkt de plaats waar gelaedeerde woont of is gevestigd - als plaats waar de schade is ingetreden heeft te gelden de lidstaat waar het merk is ingeschreven.
4.3.4.	Naar ook door [appellante] zelf wordt gesteld, gaat het bij haar vordering om een vordering tot vergoeding van schade die initieel in de Benelux, derhalve in België, Luxemburg en/of Nederland is geleden en terzake waarvan respectievelijk België, Luxemburg en/of Nederland als Erfolgsort zijn aan te merken, elk voor zover de schade in de respectievelijke lidstaat is opgetreden. Gelet op de rechtspraak van het Hof daarover (HvJ EG 7 maart 1995, nr. C-68, NJ 1996, 269, zaak Shevill/ Presse Alliance) moet de bijzondere bevoegdheid van art. 5 sub 3 EEX (thans art. 5 EEX-Vo) restrictief worden toegepast en is de bevoegdheid van het gerecht van het Erfolgsort beperkt tot de in die lidstaat opgetreden schade. Indien een benadeelde de wederpartij voor zijn/haar totale in verschillende lidstaten geleden schade wil aanspreken, kan hij die wederpartij op de voet van art. 2 EEX-Vo voor de rechter van diens woon- of vestigingsplaats te betrekken (of op de voet van art. 5 sub 3 EEX-Vo voor de rechter van het Handlungsort, indien er van één Handlungsort sprake is, welke plaats in het onderhavige geval echter met de vestigingsplaats samenvalt).
4.3.5.	Het voorgaande betekent dat het [appellante] vrij zou staan om voor de in Nederland opgetreden schade de Nederlandse rechter als krachtens art. 5 sub 3 EEX-Vo bevoegde rechter te benaderen. De Nederlandse rechter kan aan voormelde bepaling echter niet de bevoegdheid ontlenen om kennis te nemen van een vordering tot vergoeding van schade die in verschillende lidstaten is opgetreden en die niet is beperkt tot en gespecificeerd voor in Nederland geleden schade. Het door [appellante] genoemde arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (LJN: BX9018, zaak H&M/ Gapstar) leidt niet tot een ander oordeel nu het in die zaak niet ging om een vordering als de onderhavige. In de zaak van 7 december 2012 ging het om een soortgelijke situatie als in de hiervoor genoemde zaak Wintersteiger van het Hof. De Nederlandse rechter werd bevoegd geacht op de grond dat het ging om een (dreigende) inbreuk op een in Nederland beschermd auteursrecht en omdat die inbreuk via internet werd gepleegd en daarmee mede in [plaats] (door het aanbod via internet werden de spijkerbroeken mede in [plaats] aangeboden), was de rechtbank Dordrecht internationaal bevoegd. Enige ruimere internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter dan voor de (dreigende) schade in Nederland kan aan voormeld arrest dan ook niet worden ontleend.
Grief 1 faalt derhalve.
4.4.1.	In grief 2 bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat zij geen bevoegdheid kan ontlenen aan art. 6 onder 1 EEX-Vo omdat er geen sprake is van een dusdanige samenhang tussen de vorderingen van [appellante] op Armas, Vision Holding en [bestuurder en enig aandeelhouder van Vision Holding] (verder: Armas c.s.) en de vordering van [appellante] op [geïntimeerde].
4.4.2.	In art. 6 onder 1 EEX-Vo is de bepaling van art. 6 onder 1 EEX-Verdrag -
indien er meer dan één verweerder is: voor het gerecht van de woonplaats een hunner
-, in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof inzake deze bepaling (arrest Kalfelis, NJ 1990, 425) , aangevuld met de toevoeging:
op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.
In zijn arrest van 11 oktober 2007, nr. C-98/06, NJ 2008, 80, Freeport/ Arnoldsson), heeft het Hof overwogen dat van een dergelijke situatie ook sprake kan zijn in het geval van vorderingen tegen meer gedaagden die een verschillende grondslag hebben.
4.4.3.	[appellante] vordert van Armas c.s. en [geïntimeerde] weliswaar vergoeding van dezelfde schade, doch dat laat onverlet dat naar het oordeel van het hof in dit geval van de nauwe band als in art. 6 onder 1 EEX-Vo vereist tussen de tegen [geïntimeerde] ingestelde vordering en de vordering tegen Armas c.s. geen sprake is. Het aan [geïntimeerde] verweten onrechtmatig handelen berust niet (alleen) op de aan Armas verweten tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en ook het omgekeerde is niet het geval. De aan Armas c.s. verweten gedragingen kunnen onafhankelijk van het aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt worden beoordeeld. Een verschillend oordeel ten aanzien van de aan Armas c.s. enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds gemaakte verwijten is mogelijk zonder dat sprake is van onverenigbare  beslissingen. Naar het oordeel van het hof is een gelijktijdige berechting van de vorderingen van [appellante] tegen Armas c.s. en tegen [geïntimeerde] dan ook niet noodzakelijk om te vermijden dat mogelijk onverenigbare beslissingen worden gegeven.
4.4.4.  De op zichzelf terechte verwijzing van [appellante] naar het arrest Freeport/Arnoldsson doet er, gezien het voorgaande, dus niet aan af dat naar het oordeel van het hof de Nederlandse rechter in dit geval evenmin bevoegdheid kan ontlenen aan het bepaalde in art. 6 onder 1 EEX-Vo. Ook grief 2 treft geen doel.
4.5.1.	De grieven 3 en 4 hebben naast de grieven 1 en 2 geen zelfstandige betekenis en delen het lot van deze laatste grieven. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het door [appellante] in algemene bewoordingen gedaan aanbod tot bewijs van al haar stellingen is voor de bevoegdheidsvraag niet relevant, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
4.5.2.	[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen [appellante] en [geïntimeerde];
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden worden begroot op € 683,= aan verschotten en op € 447,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S. Riemens en P.M. Arnoldus-Smit en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 november 2013.