ECLI:NL:GHAMS:2015:2886
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.149.305/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam		: C/13/506624 / HA ZA 11-2862
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 juli 2015
inzake
1
[APPELLANT SUB 1],
wonend te [woonplaats],
2. [APPELLANT SUB 2],
wonend te [woonplaats],
3. [APPELLANT SUB 3],
wonend te [woonplaats]
4. [APPELLANT SUB 4],
wonend te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. A. C. Herweijer te Amsterdam,
tegen:
1
[GEÏNTIMEERDE SUB 1],
kantoorhoudend te [plaats],
2. [GEÏNTIMEERDE SU B 2],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna andermaal ieder afzonderlijk [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] genoemd en gezamenlijk [appellanten]; geïntimeerden worden tezamen (in enkelvoud) [geïntimeerde] genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 22 juli 2014 een tussenarrest gewezen, waarin [appellanten] is opgedragen voor de proceskosten een zekerheid van € 3.386,- te stellen en waarin de zaak naar de rol is verwezen voor het nemen van grieven door [appellanten]
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte [appellanten] uitlating producties;, tevens akte inbreng producties, met 	producties;
- akte inbreng stukken [appellanten], met producties;
- antwoordakte [geïntimeerde] c.s..
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben  geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad - alsnog [geïntimeerde] uit hoofde van zijn onrechtmatig handelen zal veroordelen tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 maart 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] c.s. hebben primair geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, subsidiair tot de onthouding van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat [appellanten] zekerheid stellen tot een door het hof te bepalen bedrag, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten en de nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
Geen geschil bestaat over de juistheid van de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 opgesomde tussen partijen vaststaande feiten, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aanmerken. Onder 3.1 zullen deze feiten worden samengevat en waar nodig worden aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.
3
Beoordeling
3.1.
Deze zaak gaat over het volgende.
( i) [X] (hierna: erflater) was eigenaar van het appartementsrecht plaatselijk bekend als [adres], kadastraal bekend gemeente Amsterdam, (hierna: het appartementsrecht). Hij was gehuwd met [appellant sub 1]. [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] zijn zijn kinderen.
(ii) Erflater is op 26 juli 1990 te India overleden.
(iii) Bij verstekvonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 januari 2007 zijn erflater, [appellant sub 1] en [Y] als gedaagden op vordering van de desbetreffende Vereniging van Eigenaars veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.299, te vermeerderen met wettelijke rente, en tot betaling vanaf 1 mei 2006 van € 90 per maand ter zake van opeisbaar geworden maandelijkse bijdragen aan de VvE, te vermeerderen met rente en met de proceskosten. Door de VvE is overgegaan tot beslaglegging op het appartementsrecht.
(iv) Op 13 februari 2009 is met betrekking tot het appartementsrecht een koopovereenkomst tot stand gekomen tussen [Z] als koper en [Y] (hierna: [Y]), een broer van [appellant sub 1], als verkoper, in de koopovereenkomst aangeduid als schriftelijk gevolmachtigde van [X]. De koopsom bedraagt € 126.000,-. De koopovereenkomst is opgesteld en mede-ondertekend door [geïntimeerde].
( v) De levering van het appartementsrecht heeft ten overstaan van [geïntimeerde] plaatsgevonden op 13 maart 2009, waarbij [Y] – blijkens de leveringsakte – is opgetreden als schriftelijk gevolmachtigde van [appellant sub 1], die in de akte optreedt voor zichzelf en als vertegenwoordiger van [appellant sub 2], [B] en [C].
(vi) De schriftelijke volmacht, op basis waarvan [Y] bij het sluiten van de koopovereenkomst en de levering van het appartementsrecht is opgetreden (hierna:
de volmacht), luidt – voor zover hier van belang, en met overname van de in de akte staande typefouten –:
“
TO ALL WHOM THESE PRESENTS
Shall come, I, S.S. Verma (Advocate), duly authorised by the GOVERNMENT of INDIA to Practice as a NOTARY do here by (…) Attest as under the execution of the instrument annexed here to collectively marked “A” on it’s being executed, admitted and identified by the respective signatoris to the matters contained there in, presented before me.
According to that this is to certify, authenticate and attest that the annexed instrument ‘A’ is the [hof: handgeschreven ingevuld] Power of Attorney. Executed by [hof: handgeschreven ingevuld] [appellant sub 1] (…) [A], s/o (…) [B] d/o, [C] d/o late [D]. (…)
POWER OF ATTORNEY
[appellant sub 1] (…) [geboortedatum] (…), Holder of a
legitimate
NOT APLICCABLE
number
N.A.
at
N.A.
Till
N.A.
acts hereby:
a. Private
b. Represeting:
1. [appellant sub 2] (…) [geboortedatum] (…)
legitimate
NOT APLICCABLE
Number
N.A.
Issued at
N.A.
on
N.A.
Till
N.A.
2. [B] (…) born (…) [geboortedatum] (…)
legitimate
NOT APLICCABLE
Number
N.A.
Issued at
N.A.
on
N.A.
Till
N.A.
3. [C] (…) born (…) [geboortedatum] (…)
legitimate
NOT APLICCABLE
Number
N.A.
Issued at
N.A.
on
N.A.
Till
N.A.
herinafter called “doner”:
herewith declares to appoints as her special attorney
:
[Y] (…)
to whom she gives power for her and on her behalf:
To Sell the following immovable property:
The Flat, locally aknown (…) [adres] (…)
For the above purposes, execute and sign any deeds, documents, give an address for service substiture and generally do whaterver may be necessary or expedient notwithstanding that the same be not Specially provided for herein. (…)
20.000 Euro to be paid to my younger brother Mr. [Y] (..) for business and some shopping for me ([appellant sub 1]).”
De volmacht is voorzien van handtekeningen, geplaatst bij de namen van [appellanten]
Onderaan de tekst van de volmacht heeft de Indiase notaris een van zijn handtekening voorziene stempel geplaatst met het woord: “ATTESTED”, met vermelding van zijn naam en de datum.
(vii) Voorafgaand aan de hiervoor genoemde aktes is aan [geïntimeerde] door de voor [Y] optredende makelaar ter hand gesteld een origineel afschrift en een beëdigde vertaling van een vonnis van 24 februari 1997 van de rechtbank te  Varanasi (India), gewezen tussen [appellanten] als eisers en Sanjay Kumar Gupta en Bijay Kumar Gupta, zoons van Kisto Lal Gupta, als gedaagden, waarin de rechtbank onder meer heeft uitgesproken dat in de zaak “publiekelijk wordt afgekondigd dat eisers in hun kwaliteit van rechtmatige erfgenamen van wijlen [D] eigenaar zijn van het betwiste bezit”. In het vonnis worden de leeftijden van [appellanten] genoemd en is sprake van een aan [appellant sub 1] afgegeven paspoort.  Het vonnis is voorzien van een stempel van de rechtbank, een stempel van het Burgerlijk Hof (‘Çivil Court’) en een stempel en handtekening van “Opperafschrijver” met vermelding van de datum 22–7– 2000.
(viii) Bij fax van 13 oktober 2008 heeft het notariskantoor van [geïntimeerde] aan de ambassade van India te Den Haag de vragen voorgelegd of er inderdaad een notaris met de naam S.S. Varma gevestigd is op het in de fax genoemde adres in Varanasi en of er een civiele rechtbank is in Varanasi.
(ix) [geïntimeerde] heeft ten behoeve van [appellant sub 1] een nota van afrekening d.d. 17 maart 2009 opgesteld. Uit de nota blijkt dat na aftrek van kosten, waaronder een uitbetaling aan [Y] van € 20.000,-, een positief saldo van EUR 61.083,85 resteerde.
( x) [geïntimeerde] heeft op 17 maart 2009 per bank een betaling gedaan. Een door [geïntimeerde] in het geding gebracht rekeningafschrift vermeldt:
“EM 1703003809407
Betaald EUR 61.019,85
(…)
[-]
3.2.
Voor zover in hoger beroep nog van belang vorderen [appellanten] dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door hen geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2009 tot aan de dag der algehele voldoening. Zij leggen daaraan ten grondslag dat zij geen volmacht tot verkoop van het appartementsrecht aan [Y] hebben gegeven, dat de in de volmachten genoemde geboortedata van [appellanten] onjuist zijn en dat de onder de volmacht geplaatste handtekeningen niet door [appellanten] zijn geplaatst. Zij stellen dat [geïntimeerde], zowel bij de door hem opgestelde koopovereenkomst en transportakte als bij de door hem verrichte betalingen, de jegens hen in acht te nemen notariële zorgplicht heeft geschonden door geen deugdelijk onderzoek te doen naar de identiteit van de partijen bij de levering van het appartementsrecht en naar de echtheid en betrouwbaarheid van de door [Y] gepresenteerde volmacht. [geïntimeerde] heeft zijn aansprakelijkheid gemotiveerd bestreden. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding. Samengevat oordeelde de rechtbank dat [geïntimeerde] bij gebreke van andersluidende signalen mocht vertrouwen op de juistheid van de in de volmacht opgenomen verklaring van de Indiase notaris. Omdat [appellanten] niet hebben betwist dat aan het stempel op de volmacht de betekenis toekomt dat de Indiase notaris de ondertekenende personen heeft gezien, althans dat hij de handtekeningen heeft bekrachtigd/gelegaliseerd, hoefde, aldus de rechtbank, [geïntimeerde] niet daarnaast separaat bij [appellanten] identiteitsgegevens op te vragen. Het door [appellanten] gedane beroep op het ontbreken van een apostille heeft de rechtbank verworpen op grond van de overweging dat [appellanten] niet hebben gesteld dat de volmacht in de onderhavige zaak gelegaliseerd moest worden op de wijze zoals in artikel 2 Apostilleverdrag staat vermeld en omdat de echtheid van een notariële volmacht ook op andere wijze kan worden vastgesteld, waarbij de rechtbank heeft verwezen naar het arrest HR 21 november 1952, NJ 1953/574. Aan de in dat arrest genoemde eisen is, naar het hof het vonnis begrijpt, volgens de rechtbank voldaan.
3.3.
Tegen deze beslissingen – en de gronden waarop zij berusten – hebben [appellanten] vier grieven aangevoerd, waarvan de grieven 1 tot en met 3 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt, dat hij geen deugdelijk onderzoek heeft verricht, ongegrond is en niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. De vierde grief heeft specifiek betrekking op het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] ten aanzien van de door hem verrichte betaling (zie 3.1. (vi)) niet onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld.
3.4.
Partijen hebben niet geklaagd over de vaststelling van de rechtbank dat de vordering moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Ook het hof zal daarom uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.
de hoedanigheid van [appellanten]
3.5.
Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [geïntimeerde], voorafgaand aan zijn overige verweren, betwist dat [appellanten] de erven zijn van erflater [X]. Het is daarbij voor het hof niet geheel duidelijk of [geïntimeerde] met deze betwisting niet alleen bestrijdt dat [appellanten] daadwerkelijk erfgenaam zijn (volgens [geïntimeerde] dient daartoe een deugdelijke verklaring van erfrecht te worden overgelegd) of dat hij ook in twijfel trekt dat [appellanten] daadwerkelijk de personen zijn die zij in deze procedure beweren te zijn ([geïntimeerde] wijst erop dat de in de kopieën van de paspoorten aangeduide leeftijden van [appellanten] niet overeengekomen met de aangeduide leeftijden in het vonnis van de Indiase rechtbank). Op laatstgenoemde verweren zal het hof in het slot van dit arrest, in rov 3.17, terugkomen. Vooralsnog zal het hof er in het onderstaande vanuit gaan dat [appellanten], met namen en geboortedata als weergegeven in de overgelegde (kopieën van de) paspoorten, daadwerkelijk de echtgenote en de drie (enige) kinderen van erflater en gezamenlijk de wettelijke erfgenamen van erflater zijn.
de grieven 1 tot en met 3
3.6.
De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. In de kern komen zij erop neer dat [appellanten] de rechtbank verwijten dat zij ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende, heeft voldaan aan de op hem rustende ook jegens hen in acht te nemen zware zorgplicht.
3.7.
Met inachtneming van hetgeen onder 3.5, slot, is overwogen, moet worden geconstateerd dat een aan [appellanten] toebehorend appartementsrecht te Amsterdam buiten hun om aan een derde is overgedragen door inschrijving van de door [geïntimeerde] als notaris verleden transportakte. Voorts moet worden geconstateerd dat de voorschriften die specifiek moeten waarborgen dat een zodanig feit zich niet kan voordoen, niet in acht zijn genomen. Niet alleen ontbreekt ten aanzien van de volmacht, op grond waarvan [geïntimeerde] de bevoegdheid van [Y] om [appellant sub 1] te vertegenwoordigen heeft aangenomen, een apostille, ook heeft [geïntimeerde] de door hem in  acht te nemen zorgplicht geschonden door de transportakte te verlijden terwijl onvoldoende zekerheid bestond omtrent de identiteit van de in de akte genoemde personen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] niet op goede gronden kunnen concluderen dat de Indiase notaris zich heeft vergewist van de identiteit van [appellanten]: van een onderzoek naar identiteitsbewijzen is, blijkens de volmacht, uitdrukkelijk afgezien, terwijl voorts in de akte niet staat vermeld dat de comparanten aan de notaris bekend waren. [geïntimeerde] heeft onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat de geplaatste en van een handtekening voorziene stempel met het woord ‘attested’ de conclusie rechtvaardigt dat de comparanten de notaris bekend waren. Het verweer van [geïntimeerde] dat in India zeer vele personen wonen die geen paspoort hebben, wordt niet gehonoreerd , al was het alleen omdat in het vonnis, waarop [geïntimeerde] zich beroept, duidelijk staat vermeld dat [appellant sub 1] (juist) wel over een paspoort beschikt. Het aan [geïntimeerde] te maken verwijt kenmerkt zich door de combinatie van de twee gebreken in de nakoming van zijn zorgplicht: én het ontbreken van een apostille (waardoor onder meer ook een door de bevoegde autoriteit in te stellen onderzoek naar de handtekening van de Indiase notaris achterwege is gebleven) én het ontbreken van voldoening aan een deugdelijk onderzoek naar de identiteit van de handelende personen. Een en ander klemt temeer nu de mogelijkheden om op relatief eenvoudige wijze enig onderzoek te doen in ruime mate aanwezig waren ([geïntimeerde] beschikte over namen en adressen zowel van [appellanten] als van de Indiase notaris). Bij deze stand van zaken heeft [geïntimeerde] ten onrechte aangenomen dat de litigieuze volmacht voldeed aan in normaal maatschappelijk verkeer redelijkerwijs daaraan te stellen eisen van echtheid en betrouwbaarheid. Dat causaliteit ontbreekt tussen deze beroepsfout en de door [appellanten] gestelde schade is door [geïntimeerde] onvoldoende bestreden.
3.8.
Het beroep dat [geïntimeerde] ter rechtvaardiging van zijn handelen heeft gedaan op het onder 3.1(viii) genoemde vonnis, waarvan hem een origineel exemplaar ter hand is gesteld, kan hem niet baten. Uit het vonnis kan immers hoogstens worden opgemaakt dat [appellanten] erfgenaam zijn van [X]. Het vonnis kan niet dienen ter rechtvaardiging van de conclusie dat de in de volmacht genoemde personen bij het opstellen van de volmacht daadwerkelijk aanwezig zijn geweest en/of de volmacht hebben ondertekend.
3.9.1.
[geïntimeerde] heeft ten aanzien van het ontbreken van een apostille aangevoerd dat hij aan de Indiase ambassade te Den Haag een fax van 13 oktober 2008 heeft gezonden en dat hem in aansluiting daarop telefonisch door de ambassade is bevestigd dat S.S. Verma een notaris is in Varanasi en dat er in die plaats (ook) daadwerkelijk een rechtbank gevestigd is. [geïntimeerde] biedt van deze telefonische mededelingen getuigenbewijs aan.
3.9.2.
Het hof gaat aan deze stelling en het daarbij behorende bewijsaanbod voorbij omdat de door [geïntimeerde] gevolgde handelwijze, afgezet tegen de mogelijkheid en het voorschrift volgens het Apostilleverdrag een apostille te verkrijgen, onvoldoende (deugdelijk controleerbare) waarborgen biedt. Het aangeboden getuigenbewijs is derhalve niet ter zake dienend.
3.10.
Aan het vorenoverwogene doet niet af dat ten aanzien van de levering van een onroerende zaak, anders dan bij de vestiging daarop van een hypotheekrecht, de volmacht niet in notariële vorm behoeft te zijn opgemaakt. Bij het verlijden van de transportakte dienen immers de verschijnende personen en getuigen aan de notaris bekend te zijn. Indien in dat kader van de zijde van een der (bij het verlijden van de akte niet aanwezig zijnde) partijen aan de notaris een volmacht ter hand wordt gesteld, zal hij onder meer hebben te onderzoeken of die volmacht voldoet aan de in het normaal maatschappelijk verkeer redelijkerwijs daaraan te stellen eisen van echtheid en betrouwbaarheid. Onderdeel daarvan is dat de identiteit van de volmachtgever, zo mogelijk met behulp van een geldig en origineel identiteitsbewijs, in voldoende mate komt vast te staan.
3.11.
Nu aangenomen moet worden dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in zijn zorgplicht omdat hij er ten onrechte van is uitgegaan dat [Y] bevoegd was [appellant sub 1] te vertegenwoordigen, kan buiten beschouwing blijven of [geïntimeerde] op juiste gronden heeft aangenomen dat [appellant sub 1], als moeder, bevoegd was  haar drie kinderen en mede-erfgenamen te vertegenwoordigen.
3.12.
De grieven 1 tot en met 3 treffen derhalve doel.
3.13.
Ook grief 4, waarin [appellanten] aanvoeren dat de door de notaris verrichte betalingen jegens hen onrechtmatig zijn, slaagt. Wegens het ontbreken van een daartoe strekkende deugdelijke volmacht was [geïntimeerde] niet gerechtigd om de uit de overdracht van het appartementsrecht voortgevloeide tegoeden te betalen aan een ander dan [appellanten]
3.14.
[geïntimeerde] heeft getuigenbewijs van diverse stellingen aangeboden. Het aanbod met betrekking tot de telefonisch van de Indiase ambassade verkregen mededelingen is hierboven (3.9.2) reeds verworpen. Hetgeen overigens ten bewijze is aangeboden is niet ter zake dienend en het hof zal om die reden aan het (overige) bewijsaanbod voorbij gaan.
Verwijzing naar de schadestaat?
3.15.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen een tussen partijen te voeren schadestaat procedure omdat de schade in het kader van de onderhavige procedure evenzeer begroot kan worden. Het hof deelt deze zienswijze.
Overige verweren van [geïntimeerde]
3.16.
In het kader van de devolutieve werking heeft [geïntimeerde] gewezen op het door hem reeds in eerste aanleg gevoerde verweer dat causaliteit ten aanzien van de ingetreden schade ontbreekt omdat, indien hij zijn ministerie zou hebben geweigerd, de woning executoriaal door de VvE zou zijn verkocht en dat in dat geval de opbrengst aanzienlijk lager zou zijn geweest. Dit verweer, waarop van de zijde van [appellanten] in verband met de complexiteit van de aansprakelijkheidsvraag nog onvoldragen is gereageerd, komt het hof, in het licht van het onder 3.1 (iii) vermelde gegeven, niet onaannemelijk voor, met dien verstande dat, ook indien het verweer zou opgaan, nog steeds aannemelijk is dat door [appellanten] als gevolg van de fout van [geïntimeerde] substantiële schade is geleden.
3.17.
Het hof ziet reden de zaak naar de rolzitting van het hof te verwijzen voor het nemen van nadere memories door beide partijen. Aan [appellanten] wordt opgedragen om een deugdelijke berekening op te stellen van de schade die huns inziens het gevolg is van de fout van [geïntimeerde]. In dit verband overweegt het hof nu reeds dat de stelling van [geïntimeerde] (conclusie van antwoord, 5.3) dat bij de berekening van de schade de betaling door [geïntimeerde] aan [Y] van het bedrag van € 20.000 buiten beschouwing dient te blijven, niet opgaat, omdat (ook) voor die betaling een rechtsgeldige volmacht ontbrak. Aan [appellanten] wordt voorts opgedragen nader bewijs te verstrekken van de door [geïntimeerde] betwiste stelling dat zij de erfgenamen van erflater zijn. Door hen zal onder meer een van een apostille voorziene deugdelijke verklaring van erfrecht in het geding moeten worden gebracht. Ook verlangt het hof van [appellanten] dat zij een plausibele verklaring geven voor het feit dat hun leeftijden, zoals vermeld in het vonnis en de volmacht, met elkaar in overeenstemming zijn, terwijl de leeftijden, als vermeld in het vonnis, afwijken van de geboortegegevens in de overgelegde paspoorten. In dit verband wijst het hof erop dat [appellanten] niet hebben bestreden dat het door [geïntimeerde] overgelegde vonnis van de Indiase rechtbank, met hen als eisers, is uitgesproken (ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg lijken zij het vonnis als juist te erkennen).
3.18.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rolzitting van het hof van
8 september 2015
voor het nemen van een een memorie na tussenarrest door [appellanten], met het doel als weergegeven onder 3.17, waarop door [geïntimeerde] bij antwoordmemorie na tussenarrest zal kunnen worden gereageerd;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. A.S. Arnold, G.J. Visser en E.J.H. Schrage en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 14 juli 2015.