ECLI:NL:GHARL:2015:125
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.145.367
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 252314)
arrest van de tweede kamer van 13 januari 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
International Ceramic Import Company B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. [NAAM].H.A. Teeuwen,
tegen:
de vennootschap naar het recht van Spanje
Dune Ceramica S.L.
,
gevestigd te Castellón, Spanje,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.J. de Lange.
Partijen worden hierna ICA Import en Dune Ceramica genoemd.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het door de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem op 15 januari 2014 gewezen vonnis tussen ICA Import als eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en verweerster in het incident enerzijds en Dune Ceramica als gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie en eiseres in het incident anderzijds.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 april 2014;
de memorie van grieven, met producties;
de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Dune Ceramica is een in Spanje gevestigde onderneming die keramische producten produceert en levert.
3.2
ICA Import is een in Nederland gevestigde onderneming die zich bezig houdt met de import van en de (groot)handel in keramische producten.
3.3
Tussen partijen heeft een zakelijke relatie bestaan waarbij ICA Import van Dune Ceramica keramische producten afnam. Deze relatie is in de loop van 2012 feitelijk geëindigd.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
De onderhavige zaak heeft een internationaal karakter aangezien Dune Ceramica in Spanje is gevestigd. Dune Ceramica heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat niet de Nederlandse rechter maar de Spaanse rechter bevoegd is om van de vorderingen in de hoofdzaak kennis te nemen. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om van de vorderingen in de hoofdzaak kennis te nemen, en ICA Import veroordeeld in de proceskosten. Daartegen richten zich de grieven in het hoger beroep. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.2
Op grond van de hoofdregel van artikel 2 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo) dient Dune Ceramica in beginsel voor de Spaanse rechter te worden opgeroepen en is de Nederlandse rechter onbevoegd om van de vorderingen in de hoofdzaak kennis te nemen. Dat is anders indien partijen bij forumkeuzebeding zijn overeengekomen dat de Nederlandse rechter bevoegd is of als Dune Ceramica op grond van het bepaalde in artikel 5 EEX-Vo voor de Nederlandse rechter kan worden opgeroepen. Dat sprake is van een forumkeuze, is gesteld noch gebleken. ICA Import beroept zich op het bepaalde in artikel 5 aanhef en onder 1 sub a en sub b, tweede aandachtstreepje EEX-Vo. Daarin is - onder meer en voor zover thans relevant - bepaald dat ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst het gerecht bevoegd is van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag is gelegd, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Daarbij geldt dat de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt voor de verstrekking van diensten de plaats is waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden. ICA Import stelt dat zij op grond van een exclusieve distributieovereenkomst diensten in Nederland heeft verstrekt aan Dune Ceramica en dat de Nederlandse rechter daarom bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen in de hoofdzaak.
4.3
Het begrip “overeenkomst” in de zin van artikel 5 lid 1 EEX-Vo is een autonoom begrip. De kwalificatie van de rechtsbetrekking tussen partijen dient plaats te vinden aan de hand van het stelsel en de doelstelling van de verordening. Dat geldt ook voor de vraag of sprake is van het verstrekken van diensten in de zin van artikel 5 onder 1 sub b, tweede aandachtstreepje EEX-Vo. Ook dat is een verordeningsautonoom begrip. Daarbij dient gekeken te worden naar de kenmerkende verbintenis van de betrokken overeenkomst; een overeenkomst waarvan de kenmerkende verbintenis de levering van een goed is, zal als een „koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken” in de zin van artikel 5 onder 1 sub b eerste aandachtstreepje EEX-Vo moeten worden gekwalificeerd, terwijl een overeenkomst waarvan de kenmerkende verbintenis bestaat in een dienstverrichting,  als „verstrekking van diensten” in de zin van artikel 5 lid 1 sub b tweede aandachtstreepje zal moeten worden gekwalificeerd (HvJEU 25 februari 2010, C-381/08, ECLI:EU:C:2010:90).
4.4
ICA Import heeft haar vordering tot schadevergoeding gebaseerd op het opzeggen door Dune Ceramica van de langdurige handelsrelatie tussen partijen zonder daarbij een redelijke opzegtermijn te hanteren. Deze handelsrelatie kwalificeert volgens ICA Import als een duurovereenkomst, meer in het bijzonder (zoals reeds onder 4.2 is vermeld) als een exclusieve distributieovereenkomst. Volgens ICA Import bestond de samenwerking tussen partijen erin dat ICA Import voor eigen rekening exclusief de door (de rechtsvoorganger van) Dune Ceramica gefabriceerde producten importeerde, opsloeg en verkocht (memorie van grieven onder 2, 3 en 4).
4.5
Wil deze rechtsbetrekking, waarbij sprake is van een duurzame leveringsrelatie tussen fabrikant en importeur/(groot)handelaar, aangemerkt kunnen worden als het verstrekken van diensten in de zin van artikel 5 onder 1 sub b, tweede aandachtstreepje EEX-Vo, dan zal de duurzame handelsbetrekking verder moeten gaan dan het sluiten van opeenvolgende overeenkomsten die elk de levering en afhaling van goederen tot voorwerp hebben (HvJEU 19 december 2013, C-9/12, ECLI:EU:C:2013:860, RvdW 2014/333). Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat het begrip “diensten” op zijn minst inhoudt dat de partij die ze verstrekt, tegen vergoeding een bepaalde activiteit verricht (HvJEU 23 april 2009, C-533/07, ECLI:EU:C:2009:257, RvdW 2009/832). Het bestaan van een activiteit vereist positieve handelingen. Uit voornoemd arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 december 2013, dat betrekking heeft op een concessieovereenkomst maar (ook blijkens de Engelse tekst van het arrest waarin de term “distribution agreement” wordt gebruikt) in gelijke zin kan worden toegepast op (exclusieve) distributieovereenkomsten, volgt dat deze activiteit onder meer kan bestaan in het bevorderen van de verspreiding van de producten van de fabrikant door de distributie ervan te verzekeren en door - in voorkomend geval - deelname aan de commerciële strategie van de fabrikant, in het bijzonder aan reclameacties, waardoor de (exclusieve) distributeur zijn klanten diensten en voordelen kan bieden die een gewone doorverkoper niet kan bieden, en de distributeur op die manier een groter deel van de lokale markt voor de producten van de fabrikant/leverancier kan veroveren. Uit hetzelfde arrest volgt dat de vergoeding als tegenprestatie voor een activiteit niet behoeft te bestaan in betaling van een som geld, maar ook kan bestaan in andere voordelen die de distributeur ontvangt omdat hij als enige de producten mag verkopen op een bepaald grondgebied of omdat hij ondersteuning krijgt in de vorm van toegang tot reclamemedia, overdracht van knowhow door opleidingen of betalingsfaciliteiten. Het geheel van die voordelen kan een economische waarde vertegenwoordigen die kan worden beschouwd als een vergoeding.
4.6
ICA Import heeft gesteld dat zij niet alleen jarenlang regelmatig producten van Dune Ceramica afnam, maar dat zij ook meewerkte aan de commerciële strategie van Dune Ceramica (memorie van grieven onder 30), dat zij met Dune Ceramica de Nederlandse markt besprak en dat zij investeerde in specifiek de producten van Dune Ceramica ondersteunende marketing (memorie van grieven onder 31). Tussen Dune Ceramica en ICA Import werd overleg gevoerd over prijsstelling en over de te volgen strategie en omzetdoelstellingen (memorie van grieven onder 33). ICA Import, zo stelt zij, fungeerde feitelijk als exclusief distributeur voor Dune Ceramica en kon tegen gunstige voorwaarden van Dune Ceramica inkopen (memorie van grieven onder 31).
4.7
Dune Ceramica heeft een en ander gemotiveerd betwist. Volgens Dune Ceramica was tussen partijen geen sprake van een (exclusieve) distributieovereenkomst maar slechts van een (bestendige) handelsrelatie tussen leverancier en afnemer. Volgens Dune Ceramica was er geen sprake van een gegarandeerde bevoorrading, stond het een ieder vrij om haar producten af te nemen, was de prijsstelling die zij hanteerde voor ICA Import niet uniek, en was er geen sprake van overleg over prijsbeleid en commerciële strategie maar was er slechts sprake van discussies en onderhandelingen over de prijs tussen leverancier en afnemer.
4.8
Gelet op de gemotiveerde betwisting door Dune Ceramica, ook reeds in eerste aanleg, heeft ICA Import haar stellingen dat sprake is van een exclusieve distributieovereenkomst waarin zij tegen een vergoeding diensten verstrekte aan Dune Ceramica onvoldoende feitelijk onderbouwd. Uit de e-mail van [naam 1] van 11 augustus 2005 (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) kan het hof het bestaan van dergelijke afspraken niet afleiden. De opmerking “ … we agree in order to continue our business relationship”, gedaan in het kader van de onderhandelingen over de prijs voor de overdracht van een deel van de aandelen in Dune Nederland B.V. aan International Ceramic Activities B.V., is daarvoor onvoldoende. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt op grond van die enkele mededeling, tegenover de gemotiveerde betwisting door Dune Ceramica, niet in te zien dat ICA Import en Dune Ceramica bedoeld hebben om het exclusieve karakter van de samenwerking die ingevolge een overeenkomst van 28 juli 1995 heeft bestaan tussen International Ceramic Agency B.V. en Estudio Ceramico Nord (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) voort te zetten. De stelling dat zij “voorraadhoudend importeur” was, heeft ICA Import niet onderbouwd. Ook is gesteld noch gebleken dat de marketingactiviteiten die ICA Import stelt te hebben ingezet, zoals het ontwerp en de productie van showroommeubels en de investering in displays met mozaïekvellen, berustten op afspraken tussen ICA Import en Dune Ceramica. Ook voor het overige missen de stellingen van ICA Import voldoende onderbouwing. Zo kan uit de door ICA Import als productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde e-mailwisseling niet worden afgeleid dat tussen partijen sprake was van overleg over het prijsbeleid of de te volgen strategie. Uit deze correspondentie kan veeleer worden afgeleid dat Dune Ceramica als leverancier eenzijdig de prijzen bepaalde en dat ICA Import, als afnemer, (tevergeefs) probeerde om lagere inkoopprijzen te bedingen en dat zij Dune Ceramica deelgenoot maakte van de moeilijkheden die ICA Import ondervond en door de eenzijdige prijsverhoging zou gaan ondervinden op de Nederlandse markt. De opmerking van [naam 2] van ICA Import (e-mail van 18 juli 2012) dat ICA Import (nog steeds) exclusief de producten van Dune Ceramica mocht distribueren (“We have an exclusivity for distributing products of Dune and his former companies since 1994”), kan niet zonder meer tot de conclusie leiden dat partijen dat inderdaad waren overeengekomen. Ook overigens biedt de e-mailwisseling daarvoor onvoldoende aanknopingspunten.
4.9
Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat tussen partijen sprake is van een rechtsbetrekking die kan worden gekwalificeerd als de verstrekking van diensten zoals bedoeld in artikel 5 onder 1 sub b, tweede aandachtstreepje EEX-Vo. Door ICA Import is onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat tussen partijen van wezenlijk meer sprake was dan van een duurzame leveringsrelatie tussen een fabrikant en een importeur/groothandelaar. Niet is gebleken dat het overleg tussen partijen verder ging dan het overleg dat past bij een dergelijke relatie. Voor zover door ICA Import bepaalde marketingactiviteiten werden verricht en daartoe investeringen zijn gedaan, berustten die niet op afspraken tussen partijen maar lijken die veeleer te zijn ingegeven door de eigen commerciële belangen van ICA Import als (groot)handelaar. Dat daarmee ook de afzetbelangen van Dune Ceramica werden gediend, maakt nog niet dat dit als het verstrekken van diensten van ICA Import ten behoeve van Dune Ceramica moet worden aangemerkt. Van het door ICA Import tegen een vergoeding verrichten van specifieke activiteiten voor Dune Ceramica is onvoldoende gebleken. De kenmerkende verbintenis van de overeenkomst(en) tussen partijen is niet het verstrekken van diensten maar de levering van goederen. Tussen partijen staat vast dat de plaats waar de door ICA Import van Dune Ceramica afgenomen producten volgens de overeenkomsten geleverd werden of geleverd hadden moeten worden, Spanje is. Er moet daarom van worden uitgegaan dat de Spaanse rechter op grond van artikel 5 onder 1 sub b EEX-Vo eerste aandachtstreepje bevoegd is. De Nederlandse rechter is niet bevoegd om op grond van artikel 5 onder 1 EEX-Vo van de vorderingen tussen partijen kennis te nemen. Een andere grondslag voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter is gesteld noch gebleken.
4.10
Aangezien ICA Import onvoldoende heeft gesteld om de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te kunnen aannemen, komt het hof aan haar bewijsaanbod niet toe. Voor zover ICA heeft aangeboden te bewijzen dat zij de jaarlijkse strategiebijeenkomsten heeft bijgewoond en dat zij de facto als exclusieve distributeur fungeerde, geldt bovendien dat zij daarvoor niet alleen onvoldoende heeft gesteld maar dat het bewijsaanbod ook niet ter zake dienend is. Die omstandigheden op zichzelf kunnen, indien bewezen, niet leiden tot, of in beslissende mate bijdragen aan, de conclusie dat ICA Import aan Dune Ceramica diensten heeft verstrekt in de zin van artikel 5 onder 1 sub b, tweede aandachtstreepje EEX-Vo. Daar komt bij dat in hoger beroep van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar (feitelijke) stellingen haar bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen (vergelijk HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817). Dat laatste heeft ICA Import niet gedaan, terwijl niet valt in te zien dat zij daartoe niet in staat was. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
4.11
De slotsom is dat de grieven doel missen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. ICA Import zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dune Ceramica zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 704,-
- salaris advocaat	€ 894,- (1 punt x tarief II).
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 15 januari 2014;
veroordeelt ICA Import in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dune Ceramica vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. van der Beek, Ch.E. Bethlem en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2015.