ECLI:NL:RBOVE:2014:2684
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/153188 / KG ZA 14-103
datum vonnis:  9 mei 2014 (jk)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PCD. Products B.V.,
gevestigd te Hengelo (Ov.),
2. [eiser 1],
wonende te [woonplaats],
3. [eiser 2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat: mr. P.F. Wolbers te Delden, gemeente Hof van Twente,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN Amro Bank N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. R. de Kleijn te Utrecht.
Partijen zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als ‘PCD’, ‘[eiser 1]’,
‘[eiser 2]’ en ‘ABN AMRO’.
1
De procedure
In conventie en in reconventie:
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, inclusief producties
- de bij brief van 22 april 2014 overgelegde eis in reconventie alsmede producties zijdens ABN AMRO
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van eisers
- de pleitnota van ABN AMRO
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
In conventie en in reconventie:
2.1.
In deze zaak staat het navolgende vast.
2.2.
Op 30 november 2010 hebben eisers, door middel van een e-mailbericht, een aanvraag ingediend bij gedaagde voor een innovatiekrediet. Hierin staat onder meer, voor zover hier van belang:
“Aangezien beide partners [eiser 2] en [eiser 1] een goedgekeurde WBSO regeling hebben met betrekking tot deze panelen onder nummer ZT10055575.SO/1.6A. (Zie Bijlage).
Komen beide partners in aanmerking voor de borgstelling van 60% van de overheid.
Zie hiervoor:

http://www.senternovem.nl/bmkb/ook_voor_u/index.asp
De volgende omschrijving is van toepassing onder de BMKB regeling die de Bank zelf kan regelen.

Technologische innovatie
Innovatieve ondernemers kunnen op grond van de WBSO (Wet Bevordering Speur- en Ontwikkelingswerk) een zogenaamde S&O-verklaring (Speur- en Ontwikkelingswerk) aanvragen. Met deze verklaring komen zij in aanmerking voor fiscaal voordeel (zie www.senternovem.nl/wbso). Deze verklaring is echter ook van belang bij de borgstellingsregeling: als uw onderneming beschikt over een S&O-verklaring, gelden er ruimere mogelijkheden.
Omvang
De overheid staat borg voor 60 procent van de lening, bij een krediet van maximaal
€ 2.250 miljoen.
(…)
Aflossing
Uiterlijk op de eerste dag van het veertiende kwartaal waarin de kredietovereenkomst is gesloten dient u te beginnen met het aflossen van de lening.
Opschorting
In overleg met uw bank is het mogelijk om de lening voor twee keer op te schorten. Elke opschorting mag maximaal vier aaneengesloten kwartalen duren.
(…)
De eerste regeling bij een krediet tot 2.250 miljoen wordt geregeld door de Bank die hiervoor gemachtigd zijn.
Deze banken zijn:

ABN-AMRO
(…)”
2.3.
Op 5 januari 2011 hebben eisers een e-mailbericht van ABN AMRO ontvangen, waarin onder meer, voor zover hier van belang, het navolgende wordt medegedeeld:
“Zojuist bericht gekregen vanuit de staat dat zij akkoord gaan met het kredietverzoek van e200/m. Wij zullen nog fiat van ABN AMRO voor e50/m moeten krijgen, maar dit is vaak een formaliteit.”
2.4.
Eisers hebben op 12 januari 2011 een brief van ABN AMRO ontvangen met daarin opgenomen een voorstel tot kredietovereenkomst, waarbij als bijlage de originele kredietovereenkomst in tweevoud was meegezonden. Voor zover hier van belang staat hierin het navolgende bepaald:
“Uw verzoek
U verzocht om een samengestelde kredietfaciliteit betreffende een:
* Rekening-courant krediet ter hoogte van 		EUR 	  50.000,00
* Borgstellingskrediet 6-jarige lening ter hoogte van	EUR 	200.000,00”
2.5.
De kredietovereenkomst is op 12 januari 2011 door ABN AMRO ondertekend en op
23 januari 2011 hebben eisers eveneens voor akkoord ondertekend.
2.6.
Eisers hebben vervolgens een recht van hypotheek en pandrecht moeten geven aan
ABN AMRO voor een bedrag van € 280.000,-, dit ter zekerheid voor de terugbetaling van de conform de kredietovereenkomst te verstrekken € 200.000,-. Deze hypothecaire zekerheid werd als derde hypotheek gevestigd op het woonhuis van [eiser 1], staande en gelegen aan [adres] te [plaats].
2.7.
Op de kredietovereenkomst zijn onder meer de algemene bankvoorwaarden
ABN AMRO Bank N.V. van februari 2010 en de algemene bepalingen voor kredietverlening door ABN AMRO van november 2009 van toepassing verklaard.
2.8.
ABN AMRO heeft vervolgens een tweetal bankrekeningen geopend. De bankrekening ten name van PCD. Products B.V. met nummer 55.81.29.943 en een bankrekening ten name van PCD. Products B.V. i.o. met rekeningnummer 51.75.85.308. Aanvankelijk is er een bedrag van € 200.000,- overgeschreven naar eerstgenoemde bankrekening, daarna is het bedrag overgeschreven naar het laatstgenoemde rekeningnummer. Van het overgeschreven geldbedrag is een bedrag van € 5.600,- afgeschreven wegens borgstellingsprovisie.
2.9.
Bij brief van 14 augustus 2012 is de kredietovereenkomst door ABN AMRO opgezegd wegens het niet nakomen van verplichtingen voortvloeiend uit de kredietovereenkomst.
2.10.
Vervolgens is door eisers een klachtprocedure bij de Raad van Bestuur van ABN AMRO geïnitieerd. De afdeling Klachtenmanagement van ABN AMRO heeft bij brief van 14 november 2012 de klacht ongegrond verklaard en kort gezegd geoordeeld dat ABN AMRO achter de wijze van kredietverstrekking staat.
2.11.
ABN AMRO heeft eisers bij brief van 18 december 2012 bericht dat de kredietverlening niet meer zal worden gecontinueerd en dat de vordering zal worden overgedragen aan Solveon Incasso B.V. (thans Lindorff Credit Management B.V. (hierna: Lindorff)).
2.12.
Eisers hebben ABN AMRO op 27 december 2012 aansprakelijk gesteld.
2.13.
Bij brief van 15 januari 2013 heeft Lindorff eisers gesommeerd ter zake de ontstane betalingsachterstand. Ten gevolge van de overdracht heeft Lindorff een bedrag van
€ 1.455,00 incassokosten in rekening gebracht en heeft zij het nemen van verdere incassomaatregelen aangekondigd indien de schuld bij ABN AMRO niet op 29 januari 2013 integraal zou zijn afgelost.
3. Het geschil
In conventie:
3.1.
Eisers vorderen - kort samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. te bepalen dat ABN AMRO de incasso- en/of executiemaatregelen ter zake de
kredietovereenkomst dient op te schorten, dan wel dient te schorsen, totdat daarover in een nog op te starten bodemprocedure bij deze rechtbank is beslist;
II. te bepalen dat ABN AMRO de aflossingen en rentebetalingen ter zake de kredietovereenkomst dient op te schorten, dan wel dient te schorsen, totdat daarover in een nog op te starten bodemprocedure bij deze rechtbank is beslist;
III. met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten en wettelijke rente.
3.2.
Daartoe stellen eisers dat de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst niet het beoogde innovatiekrediet is waarover partijen voor ondertekening over hebben gesproken en eisers expliciet om hebben verzocht. ABN AMRO is een van de banken die blijkens de website van senternovem als een van de banken staat vermeld die een dergelijk innovatiekrediet verschaft. Eisers hebben de voor het innovatiekrediet benodigde S&O-verklaringen ook aan de ABN AMRO toegezonden, alsmede de voorwaarden die voor dat krediet gelden blijkens de website van senternovem. Eisers mochten er daarom op vertrouwen dat ABN AMRO het door haar gewenste krediet zou verschaffen. Pas na ondertekening van de kredietovereenkomst hebben eisers zich gerealiseerd dat zij niet het gewenste krediet hebben gekregen. Niet lang na het afsluiten hebben zij dan ook ABN AMRO benaderd hierover, maar kregen geen gehoor. ABN AMRO heeft nog wel een aanpassingsvoorstel van het krediet toegezonden, maar ook dit voorstel voldeed niet aan de verwachtingen en voorwaarden zoals die zouden gelden als eisers het innovatiekrediet hadden gekregen zoals verzocht. Al vanaf april 2011 dienen eisers een bedrag van € 8.333,- per kwartaal af te lossen en daarnaast dient rente over de geldlening te worden voldaan. Eisers hadden hierdoor onvoldoende werkkapitaal beschikbaar om de productie van eigen producten te realiseren met als gevolg dat eisers genoodzaakt waren om opdrachten van klanten af te zeggen. Hadden eisers het beoogde innovatiekrediet gekregen, dan hadden zij voldoende tijd gehad om hun onderneming op te bouwen, alvorens tot aflossing over te moeten gaan. Eisers zijn dan ook van mening dat ABN AMRO in strijd heeft gehandeld met haar bijzondere zorgplicht, de professionele toewijding, de algemene bankvoorwaarden, de Code Banken, de corporate governance codes en de Wet financieel Toezicht en het leerstuk van de redelijkheid en billijkheid. Nu ABN AMRO aan Lindorff opdracht heeft gegeven om tot executie van het volledige bedrag over te gaan, ABN AMRO weigert om gezamenlijk met eisers de mogelijkheden te bezien om in onderling overleg tot overeenstemming te komen, en voorts het volledige saldo van de ene bankrekening naar de door ABN AMRO geblokkeerde rekening heeft afgeboekt en overgeschreven hebben eisers een spoedeisend belang bij het gevorderde.
3.3.
ABN AMRO voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van eisers.
In reconventie:
3.4.
ABN AMRO vordert - kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad - om bij vonnis: I. eisers hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 93.222,02, te vermeerderen met de contractuele rente ad 6,80% vanaf 1 oktober 2013 tot de dag van algehele voldoening;
II. eisers hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 133.457,16;
III. eisers hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.908,40 aan buitengerechtelijke incassokosten;
IV. eisers te gebieden om medewerking te verlenen aan incasso- en/of executiemaatregelen, waaronder het binnen één week na betekening van dit vonnis aan ABN AMRO overleggen van alle informatie waaruit al hun voor verhaal vatbare inkomens- en vermogensbestanddelen genoegzaam blijken;
V. eisers te gebieden te gehengen en te gedogen dat zij incasso en/of executiemaatregelen tegen zich hebben te laten gelden, waaronder begrepen alle nog te nemen voorbereidingsmaatregelen zoals het doen uitvoeren van een taxatie;
VI. alles onder IV. en V. op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom;
VII. eisers hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, alsook de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
VIII. althans een zodanig beslissing te nemen als de voorzieningenrechter in goede justitie juist zal achten.
3.5.
ABN AMRO stelt daartoe dat eisers, mede ex artikel 6:8 en 6:83 sub a en b BW en op grond van de Kredietovereenkomst en de toepasselijke voorwaarden, reeds lange tijd in verzuim waren met de nakoming van diverse van hun verplichtingen. Op goede gronden heeft ABN AMRO dan ook gebruik gemaakt van haar bevoegdheid van dagelijkse opzegbaarheid van de Kredietovereenkomst. ABN AMRO betwist dat sprake zou zijn van een door haar geschonden zorgplicht. Zij heeft eisers ook diverse malen in de gelegenheid gesteld om (alsnog) aan haar verplichtingen te voldoen, zodat ABN AMRO voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van eisers. Nu niet aannemelijk is dat de vorderingen van eisers in een eventuele bodemprocedure zouden worden toegewezen heeft ABN AMRO belang bij een voor tenuitvoerlegging vatbare titel en verder kan overgaan tot het nemen van incasso- en executiemaatregelen. Voorts heeft ABN AMRO belang bij afgifte van bescheiden waaruit de verhaalbaarheid blijkt, omdat zij ernstige vrees heeft voor niet-terugbetaling van de kredieten en onverhaalbaarheid van haar vorderingen, welke vrees vergroot worden door het feit dat vermogensbestanddelen buiten het zicht van ABN AMRO worden gehouden en het betalingsverkeer wordt omgeleid.
3.6.
Ten aanzien van de door ABN AMRO ingestelde reconventionele vordering stellen eisers dat deze niet voor toewijzing gereed ligt, nu zij zich juist op het standpunt hebben gesteld dat er wel degelijk sprake is van een schending van de zorgplicht door ABN AMRO en dwaling ten aanzien van de kredietovereenkomst die tot stand is gekomen op grond waarvan de executie geschorst dient te worden.
In conventie en in reconventie:
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
In conventie:
4.1.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vloeit het door eisers gestelde spoedeisende belang voort uit de aard van het gevorderde.
De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting reeds geoordeeld dat hij de fax van eisers van 24 april 2014 met drie aanvullende producties wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing laat, nu ABN AMRO gelet op het late tijdstip van indiening terecht bezwaar heeft gemaakt. Hetzelfde geldt voor de van eisers op 30 april 2014 binnengekomen brief met bijlagen: op na de mondelinge behandeling binnengekomen stukken wordt in beginsel geen acht geslagen.
4.2.
Het onderhavige geschil is een incasso- en/of executiegeschil. Bij gelegenheid van de behandeling ter terechtzitting is door ABN AMRO toegezegd dat in afwachting van de in dit geding te geven beslissing, geen verdere incasso- dan wel executiemaatregelen zullen worden getroffen.
4.3.
De (achterliggende) kern van het geschil tussen partijen is de vraag of eisers de kredietovereenkomst van ABN AMRO hebben gekregen die zij beoogd hadden en waarover partijen voor het sluiten van de overeenkomst diverse contacten hebben gehad. Met andere woorden is de vraag of sprake is van dwaling en/of schending van de bijzondere zorgplicht door ABN AMRO. Voor de beantwoording van die vragen, alsmede de vraag of eisers gehouden zijn tot nakoming van de kredietovereenkomst (eventueel tegen andere voorwaarden), en de eventuele rechtsgevolgen daarvan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter nader feitenonderzoek noodzakelijk en zal mogelijk bewijs moeten worden geleverd, waarvoor een bodemprocedure, die omkleed is met meer processuele waarborgen, de geëigende weg is. Wat in deze kort geding procedure moet worden beoordeeld is de vraag of ABN AMRO dient te worden geboden incasso- of executiemaatregelen achterwege te laten totdat in de bodemprocedure is beslist.
4.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat een dergelijk gebod dient te worden gegeven. Veel- zo niet alleszeggend in dit verband is het eerste verweer van ABN AMRO in dit geding: (geparafraseerd) voor een Innovatiekrediet moet je bij de Staat zijn en niet bij ABN AMRO. Indien hetgeen nu als verweer wordt gevoerd (niet bij ons maar bij de Staat) door (medewerkers van het filiaal van) ABN AMRO als antwoord was gegeven op de aanvraag van eisers, was het probleem vrijwel zeker niet ontstaan. Volkomen duidelijk is dat eisers beoogden een Innovatiekrediet aan te vragen, waartoe zij allerlei bijlagen die betrekking hadden op dat Innovatiekrediet hadden bijgevoegd. Gesteld noch gebleken is dat (medewerkers van het filiaal van) ABN AMRO eisers op enig moment duidelijk hebben gemaakt dat ABN AMRO niet een Innovatiekrediet maar wel een andersoortig krediet wilde verschaffen.
4.5.
Eisers hebben onbetwist gesteld dat een van de voor eisers essentiële eigenschappen van het Innovatiekrediet  was de mogelijkheid om de aflossing gedurende een geruime periode op te schorten indien dat voor de investeringen en exploitatie van het startende bedrijf noodzakelijk was. De uiteindelijk door ABN AMRO verleende kredietfaciliteit kent deze mogelijkheid niet en ABN AMRO is niet bereid eisers die opschortingsmogelijkheid alsnog te bieden.
4.6.
Uiteraard valt het eisers aan te rekenen dat zij de door ABN AMRO voorgelegde overeenkomst, die andere kenmerken bevat dan het door hen gewenste Innovatiekrediet, hebben ondertekend. Evenzeer, zo niet meer, valt het (medewerkers van het filiaal van) ABN AMRO aan te rekenen dat zij geen klare wijn hebben geschonken, althans dat daar tot nu toe niet van is gebleken.
Welke feiten en omstandigheden uiteindelijk het zwaarst dienen te wegen en wat daarvan de consequenties zijn, moet door de bodemrechter worden uitgemaakt.
4.7.
Gelet op de duidelijke vraag van eisers om een Innovatiekrediet, die echt maar voor één uitleg vatbaar is, en het feit dat ABN AMRO pas in deze kort geding procedure heeft gesteld dat een dergelijk krediet bij haar niet mogelijk was en eisers in de waan lijkt te hebben gelaten dat zij een dergelijk Innovatiekrediet hadden verkregen, acht de voorzieningenrechter het waarschijnlijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat er sprake is van dwaling of  schending van zorgplicht dan wel andere feiten of omstandigheden die met zich meebrengen dat de overeenkomst niet of niet ten volle behoeft te worden nagekomen, al dan niet met vaststelling van een schadevergoeding.
4.8.
Het belang van eisers is de tijd die nodig is om die procedure “te overleven” zonder dat zij door incasso en/of executie als partij worden geëcarteerd.
Weliswaar is ABN AMRO nog niet begonnen met executeren, maar zij beschikt over een executoriale titel (de hypotheekakte), dus eiser [eiser 1] heeft belang bij een executieverbod.
4.9.
Mede gelet op het hiervoor overwogene is het belang van eisers groter dan het belang van ABN AMRO bij voortgezette incasso dan wel executie.
Het gevorderde zal dan ook worden toegewezen als hieronder te formuleren. Aan de geboden wordt, gelet op het feit dat het hier om een voorlopige voorziening gaat, wel de voorwaarde verbonden dat eisers binnen twee maanden na heden een bodemprocedure tegen ABN AMRO aanhangig maken, opdat op afzienbare termijn in het bodemgeschil kan worden beslist.
In reconventie:
4.10.
Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, zijn de vorderingen van ABN AMRO niet toewijsbaar. Nu het lot van de overeenkomsten waarop ABN AMRO zich baseert ongewis is, kunnen de hieruit voortspruitende vorderingen niet worden toegewezen. Daarenboven geldt  dat, gelet op de tegenspraak door verweerders niet kan worden vastgesteld wat de hoogte van de vordering is die ABN AMRO pretendeert te hebben. Aan de voorwaarden voor toewijzing van een geldvordering (en daarmee samenhangende vorderingen) is niet voldaan.
De door ABN AMRO ingestelde vorderingen dienen dus te worden afgewezen.
In conventie en reconventie:
4.11.
ABN AMRO dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten die aan de zijde van PCD cs zijn gevallen.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
In conventie:
I.	Gebiedt ABN AMRO de (verdere) incasso- en/of executiemaatregelen ter zake de op 23 januari 2011 tussen partijen gesloten kredietovereenkomst op te schorten totdat in een bodemprocedure ter zake de kredietovereenkomst is beslist, zulks onder de voorwaarde dat eisers deze bodemprocedure binnen twee maanden na heden aanhangig maken (en houden).
II.	Gebiedt ABN AMRO de afschrijving van de bankrekening(en) van eisers van aflossingen en rente ter zake de kredietovereenkomst op te schorten totdat in een bodemprocedure ter zake de kredietovereenkomst is beslist, zulks onder de voorwaarde dat eisers deze bodemprocedure binnen twee maanden na heden aanhangig maken (en houden).
In reconventie:
III.	Wijst af de vorderingen.
In conventie en in reconventie:
IV.	Veroordeelt ABN AMRO in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van eisers in conventie en verweerders in reconventie begroot op € 701,80 aan verschotten en € 1.224,--,- aan salaris van de advocaat.
V.	Verklaart dit vonnis wat betreft de onderdelen I., II. en IV. uitvoerbaar bij voorraad.
VI.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 mei 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.