ECLI:NL:GHSHE:2011:465
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.0126.578/01
arrest van 20 augustus 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats]
appellant,
advocaat: mr. R. Paardekooper,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.M.S. van der Wulp.
op het bij exploot van dagvaarding van 3 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis in kort geding van 25 april 2013 tussen appellant – hierna: de man – als eiser en geïntimeerde – hierna: de vrouw – als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/261195 KG ZA 13-135)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in kort geding.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij dagvaarding heeft de man grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot afwijzing van het verzoek van de vrouw tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van de uitspraak van dit hof van 22 november 2000 bij lijfsdwang voor de duur van 180 dagen.
2.2.
Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
2.3.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3
De gronden van het hoger beroep
3.1.
De man heeft de volgende grieven aangevoerd:
- ten onrechte heeft de voorzieningenrechter geconcludeerd dat de man de afgelopen jaren wel voldoende inkomsten ter beschikking hebben gestaan om in ieder geval enige betaling aan de vrouw te verrichten dan wel een betalingsregeling met haar overeen te komen (grief I);
- de voorzieningenrechter heeft ten onrechte geen betalingsonmacht zijdens de man aangenomen (grief II);
- de voorzieningenrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat de man geen begin van bewijs heeft geleverd voor zijn stellingen (grief III);
- ten onrechte heeft de voorzieningenrechter aangenomen dat de gemeente aan de vrouw aanvullende voorwaarden heeft opgelegd aan de verstrekking van een bijstandsuitkering aan haar (grief IV);
- ten onrechte heeft de voorzieningenrechter de vordering tot het verlenen van verlof tot het uitvoeren van lijfsdwang niet getoetst aan artikel 587 - naar het hof begrijpt 588 - Rv, waarin is bepaald dat indien een schuldenaar niet aan zijn verplichtingen kan voldoen geen lijfsdwang wordt uitgesproken (grief V);
- ten onrechte is de voorzieningenrechter voorbijgegaan aan de stelling van de man, dat bij toewijzing van de vordering hij in het geheel niet in staat zal zijn tot het leveren van enige onderhoudsbijdrage (grief VI);
- ten onrechte heeft de voorzieningenrechter de betwisting van de man van de hoogte van de achterstallige alimentatie gepasseerd (grief VII);
- ten onrechte heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de man zal worden veroordeeld in de proceskosten (grief VIII).
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
Partijen zijn op 18 juni 1982 met elkaar gehuwd. De tussen hen op 14 februari 1997 door de rechtbank Breda gegeven echtscheidingsbeschikking is op 25 maart 1997 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Uit dit huwelijk van partijen zijn geboren:
[kind 1.], op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats];
[kind 2.], op [geboortedatum] 1986 te [geboorteplaats];
[kind 3.], op [geboortedatum] l990 te [geboorteplaats].
4.2.
Bij gemelde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen diende te voldoen een bedrag van Fl. 300,-- per kind per maand en als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw een bedrag van Fl. 1.150,-- per maand. Op een verzoek van de man tot wijziging van deze bijdragen heeft de rechtbank Breda op 14 december 1999 (onder handhaving van de bijdragen voor de kinderen) de bijdrage voor de vrouw met ingang van 1 februari 1999 nader vastgesteld op fl. 1.450,-- per maand.
In hoger beroep heeft het hof genoemde beschikking van 14 december 1999 bij beschikking van 22 november 2000 voor wat betreft de onderhoudsbijdrage aan de vrouw vernietigd en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat de man als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw dient te voldoen een bedrag van Fl. 1.950,-- per maand vanaf 1 juni 1999 tot 1 januari 2000, een bedrag van Fl. 1.900,-- per maand vanaf 1 januari 2000 tot 1 juli 2000 en een bedrag van Fl. 1.875,-- per maand vanaf 1 juli 2000. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank van 14 december 1999 voor zover betrekking hebbend op de alimentatie van de kinderen bekrachtigd. Aan de alimentatieverplichting ten opzichte van de vrouw is door het verstrijken van de wettelijke termijn van twaalf jaar op 25 maart 2009 een einde gekomen. Ook aan de onderhoudsverplichting ten opzichte van de kinderen is een einde gekomen door het bereiken van de 21-jarige leeftijd. Er is evenwel een grote betalingsachterstand.
Bij vonnis in kort geding van 18 april 2008 heeft de voorzieningenrechter de vrouw verlof verleend tot tenuitvoerlegging van de uitspraak van het hof van 22 november 2000 bij lijfsdwang voor de duur van 30 dagen. Bij vonnis in kort geding van 21 mei 2010 heeft de voorzieningenrechter het door de vrouw gevorderde verlof tot tenuitvoerlegging van de uitspraak van het hof van 22 november 2000 bij lijfsdwang voor de duur van 90 dagen, althans tot een in goede justitie te bepalen aantal dagen geweigerd. De vrouw is tegen voornoemde beslissing in hoger beroep gekomen en dit hof heeft bij arrest van 25 januari 2011 het bestreden vonnis bekrachtigd.
4.3.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis waarvan beroep het door de vrouw gevorderde verlof tot tenuitvoerlegging van de uitspraak van het hof van 22 november 2000 bij lijfsdwang voor de duur van ten hoogste180 dagen toegewezen, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure. Daartegen keert zich dit hoger beroep van de man.
4.4.
Het hof zal de grieven afzonderlijk behandelen.
4.5.
Het hof overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 587 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verklaart een rechter een beschikking waarbij een uitkering tot levensonderhoud is opgelegd slechts uitvoerbaar bij lijfsdwang, indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden en het belang van de schuldeiser toepassing daarvan rechtvaardigt. Krachtens artikel 588 Rv wordt uitvoerbaarheid bij lijfsdwang niet uitgesproken indien de schuldenaar buiten staat is aan de verplichting waarvoor tenuitvoerlegging bij lijfsdwang wordt verlangd, te voldoen.
4.6.
Grief I van de man, waarin hij stelt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geconcludeerd dat op basis van de ter beschikking staande gegevens gebleken is dat de man de afgelopen jaren voldoende inkomsten ter beschikking hebben gestaan om in ieder geval enige betaling aan de vrouw te verrichten, kan niet slagen. De man stelt dat gekeken moet worden naar de privé-opnamen uit zijn onderneming en niet naar de bedrijfsresultaten. Het hof is van oordeel, dat privé-opnamen niet bepalend zijn voor de draagkracht van een zelfstandig ondernemer, nu dit zou betekenen dat een ondernemer te allen tijde direct invloed kan uitoefenen op zijn draagkracht. Daar komt bij, dat uit de door de man overgelegde stukken (aangiften Inkomstenbelasting)  blijkt, dat zijn privéopnamen in de jaren 2008 t/m 2012 niet substantieel hebben afgeweken van het  bedrijfsresultaat. Door de voorzieningenrechter zijn de bedrijfsresultaten uit 2009, 2010, 2011 en 2012 terecht als uitgangspunt genomen bij de bepaling van de vraag of de man in staat is betalingen te doen terzake van de ontstane achterstand in de alimentatiebetalingen. Het hof is van oordeel, dat op basis van deze gegevens kan worden aangenomen dat de man in die periode in staat moet zijn geweest om de schuld aan de vrouw te voldoen, althans een betalingsregeling terzake van deze schuld te treffen. Ten aanzien van 2013 is door de man slechts een conceptprognose in het geding gebracht, hetgeen onvoldoende is om aan te nemen dat de winst voor dat jaar substantieel zoveel minder zou zijn dat de man thans niet meer tot betalingen terzake de alimentatieachterstand in staat is.
4.7.
De man heeft zich in grief II beroepen op betalingsonmacht, nu het bedrijfsresultaat volgens hem niet gelijk kan worden gesteld aan de gerealiseerde winst. De man stelt te hebben getracht inzicht te geven in zijn financiële en zijns inziens benarde positie middels het overleggen van jaarrekeningen en belastingaangiften- en aanslagen van de laatste vier jaar. In het kader van de procedure tot verkrijging van verlof om middels lijfsdwang te mogen executeren, is het aan degene die zich op onmacht beroept om de daaraan ten grondslag liggende feiten en gronden te stellen en zo nodig te bewijzen dan wel op zijn minst voldoende aannemelijk te maken. De man heeft zijn beroep op betalingsonmacht slechts summier onderbouwd en de wel beschikbare financiële gegevens doen vermoeden dat in ieder geval ruimte moet bestaan tot het treffen van een betalingsregeling met de vrouw. Het hof acht de door de man gestelde betalingsonmacht niet aangetoond. Wel is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de man niet in staat is om de volledige achterstand van ruim € 100.000,-- in één keer aan de vrouw te voldoen. Het hof is van oordeel dat de financiële toestand van de man hem wel in staat stelt om € 1.000,-- per maand aan de vrouw te voldoen ter inlossing van de achterstand. Derhalve slaagt grief II van de man gedeeltelijk.
4.8.
Het hof is daarbij van oordeel dat het belang van de vrouw bij nakoming van voornoemde betalingsregeling de toepassing van lijfsdwang rechtvaardigt. Daartoe acht het hof van belang dat de man al sinds de echtscheidingsbeschikking uit 1997 nimmer (vrijwillig) aan zijn alimentatieverplichtingen heeft voldaan en de vrouw als gevolg daarvan met haar kinderen was aangewezen op een inkomen op bijstandsniveau. De man heeft na 1999 geen wijziging meer verzocht van de eerder aan hem opgelegde alimentatieverplichtingen, zodat het hof ervan uitgaat dat de aanleiding daartoe niet aanwezig is geweest.  Evenmin is de man een betalingsregeling met de vrouw overeengekomen, als gevolg waarvan de achterstand thans is opgelopen tot ruim € 100.000,--.
4.9.
Grief III ziet op de beoordeling door de voorzieningenrechter van de bewijslevering van de bedrijfsresultaten voor het jaar 2013. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat een dergelijke conceptprognose onvoldoende (begin van) bewijs is om aan te nemen dat de winst van dat jaar substantieel minder zal zijn dan de voorgaande jaren. De verwijzing naar de economische recessie waardoor geen uitzicht zou bestaan op een aanmerkelijke verbetering van bedrijfsresultaten doet aan het voorgaande niet af. Bovendien blijkt uit de bedrijfsresultaten van de voorgaande (eveneens crisis-)jaren dat de man ieder jaar weer een min of meer gelijk blijvend bedrijfsresultaat heeft weten te genereren. Mitsdien faalt grief III.
4.10.
In grief IV stelt de man dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangenomen dat de gemeente aan de vrouw aanvullende voorwaarden heeft opgelegd aan de verstrekking van een bijstandsuitkering aan haar. De gemeente heeft, aldus de man, eigen middelen om middels een dwangbevel het verschuldigde te vorderen. Het hof acht het niet van belang of de gemeente al dan niet aanvullende voorwaarden aan de vrouw heeft gesteld. De vrouw heeft recht op en daarmee belang bij ontvangst van de vastgestelde bijdragen ten behoeve van haar en de kinderen. Dat de vrouw de door haar  te ontvangen bedragen geheel of ten dele aan de gemeente zal moeten doorbetalen terzake van eerder aan haar verstrekte bijstand doet daar niet aan af. Evenmin is in dit kader van belang of en in hoeverre de gemeente over eigen verhaalsmogelijkheden beschikt. Hieruit volgt dat ook deze grief faalt.
4.11.
Grief V stelt dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vordering tot het verlenen van verlof tot het uitvoeren van lijfsdwang niet getoetst heeft aan artikel 587 (naar het hof begrijp 588) Rv, nu de man zijns inziens als schuldenaar niet in staat is om aan zijn verplichtingen te voldoen en derhalve ingevolge voornoemd artikel geen lijfsdwang kan worden uitgesproken. Nu het hof onder rechtsoverweging 4.7. reeds geoordeeld heeft dat de man in staat moet worden geacht om in termijnen van € 1.000,-- per maand op de schuld aan de vrouw af te lossen, behoeft deze grief geen nadere bespreking.
4.12.
In de toelichting bij grief VI stelt de man dat toewijzing van de gevorderde lijfsdwang betekent dat de man in 2013 zeker gedurende een half jaar geen inkomsten kan genereren en vervolgens in het geheel niet in staat zal zijn tot het leveren van enige onderhoudsbijdrage. Daaruit volgt dat de toepassing van lijfsdwang zijn doel voorbij schiet. Deze stelling van de man faalt. De man heeft al jaren de kans om zijn betalingsverplichting (in ieder geval middels een betalingsregeling) na te komen, doch laat dit structureel na. Het belang van de vrouw om te kunnen beschikken over de door de man verschuldigde gelden rechtvaardigt de toepassing van lijfsdwang. De man heeft het zelf in de hand om te voorkomen dat het tot een daadwerkelijke uitvoering van lijfsdwang komt. Niet de toewijzing van de vordering van de vrouw leidt tot lijfsdwang, maar de weigering van de man om aan zijn verplichtingen te voldoen. Ook deze grief treft derhalve geen doel.
4.13.
Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de vrouw de hoogte van de achterstallige alimentatie genoegzaam heeft aangetoond door middel een door de deurwaarder verstrekte specificatie. De betwisting van de hoogte hiervan door de man treft geen doel, nu door de man is nagelaten concreet aan te geven op welke punten deze specificatie onjuist zou zijn. De man heeft geen bewijzen van in het overzicht niet verwerkte betalingen in het geding gebracht. Grief VII faalt.
4.14.
Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat een proceskostenveroordeling van de man in deze zaak gerechtvaardigd is, nu de man de afgelopen 13 jaar nimmer vrijwillig aan zijn onderhoudsverplichtingen heeft voldaan. De vrouw heeft zich door de weigerachtige houding van de man keer op keer genoodzaakt gezien om de man middels een gerechtelijke procedure te bewegen om tot betaling over te gaan. Grief VIII faalt derhalve.
4.15.
De slotsom luidt dat de grief I alsmede grieven III tot en met VIII falen en dat grief II gedeeltelijk slaagt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met dien verstande dat de gevorderde lijfsdwang slechts kan worden toegepast, als de man met ingang van 1 september 2013 nalaat ter inlossing van de achterstand maandelijkse een bedrag van € 1.000,-- aan de vrouw te betalen, zoals is overwogen in rechtsoverweging 4.7.
De man zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. De proceskosten aan de zijde van de vrouw worden begroot op:
- dagvaarding			€    92,82
- betaald vast recht		€  299,--
- salaris advocaat		€ 2.632,--
Totaal				€ 3.023,82
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda d.d. 25 april 2013, met dien verstande dat de de lijfsdwang niet kan worden uitgeoefend, indien en voorzover de man  met ingang van 1 september 2013 maandelijks een bedrag van €1000,-  (duizend Euro) aan de vrouw betaalt ter aflossing van de de alimentatieachterstand.;
veroordeelt de man in de aan de zijde van de vrouw in hoger beroep gevallen proceskosten tot een bedrag van   €  3.023,82 (zegge: drieduizenddrieëntwintig euro en tweeëntachtig eurocent);
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het anders of meer gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.M. Renckens, C.D.M. Lamers en J.H.J.M. Mertens-Steeghs en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 augustus 2013.