ECLI:NL:GHARL:2013:1006
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	24-001189-11
Uitspraak d.d.:	18 februari 2013
TEGENSPRAAK
Promis
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 31 mei 2011 in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1982],
wonende te [woonplaats], [adres].
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 4 juli 2012 en 4 februari 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot bewezenverklaring van het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde en veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, en een werkstraf van 80 uren, subsidiair 40 dagen vervangende hechtenis. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,
mr. V. Wolting, naar voren is gebracht.
De omvang van het hoger beroep
Voor zover het hoger beroep gericht is tegen de vrijspraken van het onder 3 primair en subsidiair ten laste gelegde, zal het hof verdachte daarin niet-ontvankelijk verklaren.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep, voor zover aan hoger beroep onderworpen, vernietigen en opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is, voor zover aan hoger beroep onderworpen, ten laste gelegd dat:
1.
hij in of omstreeks de periode van 1 mei 2009 tot en met 30 juni 2009 te [plaats] in de gemeente [gemeente], door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer1] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), bestaande uit
- het masseren van de schouder(s) en/of de borsten van die [slachtoffer1] en/of
(vervolgens)
- het vastpakken en/of betasten en/of voelen en/of knijpen in/van de borsten van die [slachtoffer1]
en/of (vervolgens)
- geven van een kus/zoen vol op de mond van die [slachtoffer1]
en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of
die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat hij, verdachte,
- het t-shirt van die [slachtoffer1] tegen haar wil heeft uitgedaan en/of (vervolgens)
- toen die [slachtoffer1] de deur wilde openen, de deur heeft tegengehouden en/of
(vervolgens)
- geheel onverwachts en/of onverhoeds die [slachtoffer1] een kus/zoen vol op de
mond heeft gegeven en/of
- geheel onverwachts/onverhoeds aan haar borsten heeft gezeten en/of
- misbruik heeft gemaakt van het uit de feitelijke verhoudingen voortvloeiende overwicht
en/of psychische en/of emotionele overwicht en/of
- misbruik heeft gemaakt van het leeftijdsverschil en/of
- zich dwingend heeft opgesteld en/of
- misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen (als vriend of kennis), dat die [slachtoffer1]
in hem had
en/of (aldus) voor die [slachtoffer1] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;
althans, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij in of omstreeks de periode van 1 mei 2009 tot en met 30 juni 2009 te [plaats] in de gemeente [gemeente], ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en/of opleiding en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige en/of zijn minderjarige bediende of ondergeschikte [slachtoffer1], geboren op 30 september 1992, immers heeft hij, verdachte
- de schouder(s) en/of borsten van die [slachtoffer1] gemasseerd en/of (vervolgens)
- de borsten van die [slachtoffer1] vastgepakt en/of betast en/of
- aan de borsten van die [slachtoffer1] gevoeld en/of
- in de borsten van die [slachtoffer1] geknepen en/of
- een zoen/kus vol op de mond van die [slachtoffer1] gegeven;
2.
hij in of omstreeks de periode van 1 mei 2009 tot en met 30 juni 2009 te [plaats] in de gemeente [gemeente], door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer2] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), bestaande uit
- het masseren van de schouder(s) en/of de nek en/of de rug en/of (vervolgens)
- het vastpakken en/of betasten en/of voelen en/of wrijven en/of kneden en/of knijpen in/van
de borsten van die [slachtoffer2] en/of (vervolgens)
- het in de nek zoenen van die [slachtoffer2]
en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat hij, verdachte,
- het hemdje en/of de tuniek van die [slachtoffer2] omhoog heeft gedaan en/of (vervolgens)
- het BH-bandje heeft losgemaakt en/of (vervolgens)
- ineens en/of onverhoeds de borsten van die [slachtoffer2] heeft aangeraakt en/of betast en/of
- misbruik heeft gemaakt van het uit de feitelijke verhoudingen voortvloeiende overwicht
en/of psychische en/of emotionele overwicht en/of
- misbruik heeft gemaakt van het leeftijdsverschil en/of
- zich dwingend heeft opgesteld en/of
- misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen (als vriend of kennis), dat die [slachtoffer2] in hem
had
en/of (aldus) voor die [slachtoffer2] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
Op verzoek van de verdediging, welk verzoek ter terechtzitting van 4 juli 2012 door het hof is toegewezen, zijn drie gedeeltes van de audio-opnames van de politieverhoren van verdachte woordelijk uitgewerkt, welk stuk is toegevoegd aan het dossier.
De raadsman van verdachte heeft naar aanleiding van de inhoud daarvan het hof primair verzocht om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. Hij heeft daartoe – kort samengevat – het navolgende aangevoerd.
Uit de hiervoor bedoelde transcriptie blijkt - zo stelt de raadsman - dat de weergave van de verklaringen van verdachte in het proces-verbaal van politie op essentiële punten afwijkt van de daadwerkelijk afgelegde verklaringen. Er is sprake geweest van een (sterk) verkorte verslaglegging, de context in de vorm van een weergave van de (soms suggestieve) vraagstelling ontbreekt en nuanceringen van de zijde van verdachte in diens beantwoording van aan hem gestelde vragen zijn in een aantal gevallen achterwege gelaten. Bovenal is echter in het proces-verbaal van politie sprake van een bekentenis die in werkelijkheid niet is gedaan. Zo zou verdachte (pagina 28) hebben verklaard:
‘Ik vind dat ik aanranding heb gepleegd. Ik heb moeite met het woord “aanranding”.’
Uit de woordelijke weergave blijkt echter dat verdachte feitelijk heeft gezegd:
‘Daar kom je weer met het woord “aanranding”. Ik heb moeite met het woord “aanranding”.’
De rechtbank concludeert (daardoor) in haar vonnis ten onrechte dat verdachte zijn verklaringen ter terechtzitting heeft afgezwakt, aldus de raadsman, en houdt hem aan zijn ten overstaan van verbalisanten afgelegde verklaringen.
De raadsman stelt zich op het standpunt dat de wijze waarop de verklaringen van verdachte in het proces-verbaal van politie zijn neergelegd een ernstige en, gelet op het oordeel van de eerste rechter, tevens onherstelbare inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde opleveren, waarop de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te volgen. Indien het hof dat een te zware sanctie acht, dient bewijsuitsluiting te volgen van die delen van de verklaringen van verdachte, die afwijken van de feitelijk afgelegde verklaringen.
Het hof overweegt hierover het navolgende.
De niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan dan wel een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
Het hof volgt de raadsman in diens standpunt dat hier sprake is van een (ernstig) verzuim. Van grove veronachtzaming van verdachtes belangen en – met name – van doelbewustheid daarbij van de zijde van verbalisanten is echter niet gebleken. Het beroep van de raadsman op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zal daarom worden verworpen. Het hof acht voornoemd verzuim echter wel van dien aard en zodanig ernstig, dat de door de raadsman aangehaalde passages uit het proces-verbaal van verhoor van verdachte uitgesloten dienen te worden van het bewijs.
Vrijspraak
Verdachte wordt verweten dat hij zich in mei dan wel juni 2009 tweemaal schuldig heeft gemaakt aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid en, subsidiair, ten aanzien van één van de beide aangeefsters, van ontucht met een minderjarige, met wie hij destijds enigerlei gezagsrelatie had. Uit de verklaringen van beide aangeefsters komt naar voren dat een door verdachte bij hen verrichte massage, elk bij een andere gelegenheid, is uitgelopen op grensoverschrijdende, seksueel getinte handelingen van de zijde van verdachte. Zij hebben enkele maanden nadien daarvan aangifte gedaan.
Zowel verdachte als beide aangeefsters waren destijds werkzaam in hetzelfde café, [naam] te [plaats]. De ten laste gelegde handelingen vonden aldaar plaats, na sluitingstijd en buiten aanwezigheid van derden.
Aangeefster [slachtoffer1], destijds 16 jaar oud, heeft – kort samengevat - verklaard dat verdachte, na gezamenlijk verrichte schoonmaakwerkzaamheden, ongevraagd haar schouders ging masseren, vervolgens tegen haar wil haar t-shirt heeft uitgetrokken en haar borsten heeft vastgepakt en gemasseerd. Verdachte negeerde haar herhaalde verzoeken daarmee te stoppen. Op een gegeven moment is zij (boos) opgestaan en naar de deur gelopen. Daar gaf hij haar ongevraagd een door haar niet gewenste kus.
Verdachte heeft verklaard dat hij [slachtoffer1] na gezamenlijke arbeid in het café heeft voorgesteld haar te masseren, dat hij vervolgens haar rug masseerde en haar zei dat het gemakkelijker was als zij haar t-shirt zou uittrekken. [slachtoffer1] zou vervolgens zelf, weliswaar met zijn hulp, haar t-shirt hebben uitgetrokken. Verdachte heeft verklaard dat hij, omdat zij dat zo gemakkelijk deed en hij geraakt werd door haar schoonheid, op dat moment een ‘versierpoging’ heeft overwogen. Vervolgens heeft hij haar schouders en decolleté gemasseerd. Verdachte heeft verklaard dat hij, achter haar zittend, daarbij niet
in
haar beha is geweest, maar wel bij de rand daarvan en wellicht ook “een klein stukje”
onder
die rand. Tijdens het masseren heeft hij haar een kus op de schouder gegeven. Daar schrok ze van. Ze stond op, trok haar t-shirt aan en liep weg. Verdachte zou haar bij de deur slechts hebben tegengehouden om zijn excuses aan te bieden en geenszins – zoals ten laste is gelegd – om haar de doorgang te belemmeren. Hij begreep dat hij, in elk geval in haar ogen, te ver was gegaan.
Aangeefster [slachtoffer2], destijds 19 jaar oud, heeft – kort samengevat – verklaard dat verdachte haar vroeg of hij haar mocht masseren. Dat vond ze goed. Hij had dat al vaker gedaan, zowel bij haar als bij andere collega’s. Verdachte masseerde vervolgens, over haar kleding, haar rug en schouders. Zij droeg een spijkerbroek met een tuniek daarover. Hij vroeg haar of hij haar ook onder haar tuniek mocht masseren. Toen hij dat een tweede keer vroeg, stemde ze toe, maar ze verklaart zich daarbij ongemakkelijk te hebben gevoeld. Vervolgens vroeg verdachte haar meermalen om haar behabandje los te maken. Uiteindelijk stemde ze ook daarin toe. Toen hij haar in haar nek zoende, protesteerde ze. Toen hij haar borsten ging kneden, sprong ze op en vertrok.
Verdachte heeft verklaard dat hij [slachtoffer2] met haar instemming heeft gemasseerd, dat hij haar na verkregen toestemming onder haar tuniek heeft gemasseerd en dat zij eveneens akkoord ging met het losmaken van haar behabandje. Hij zegt zich niet te herinneren dat hij haar heeft gezoend. Bij het masseren van de zijkant van haar rug heeft hij haar borsten mogelijk (aan)geraakt. Toen zij aangaf dat niet te willen, is hij gestopt. Bij [slachtoffer2] was, anders dan bij [slachtoffer1], geen sprake van een ‘versierpoging’. Aldus verdachte.
Het hof dient te beoordelen of er hier sprake is geweest van feitelijke aanranding van de eerbaarheid, als bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht. Van belang daarbij is met name de beantwoording van de vraag of de handelingen van verdachte aan te merken zijn als ontuchtig en of verdachte aangeefsters door geweld, bedreiging met geweld of (andere) feitelijkheden heeft gedwongen tot het ondergaan van die ontuchtige handelingen.
Vastgesteld kan worden dat de verklaringen van aangeefsters, met name die van [slachtoffer1], op een aantal punten afwijken van die van verdachte. Dit is mogelijk gedeeltelijk terug te voeren op een verschil in beleving van het incident tussen enerzijds aangeefsters en anderzijds verdachte, hetgeen een beoordeling van de betrouwbaarheid bemoeilijkt.
Afgezien daarvan overweegt het hof dat handelingen als het masseren van schouders en decolleté alsmede het geven van een kus, al dan niet op de mond, onder de gegeven omstandigheden niet kunnen worden aangemerkt als ontuchtige handelingen. Dat wil zeggen: handelingen van seksuele aard, die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Dat ligt anders waar het gaat om het (tegen de wil) vastpakken van en knijpen in de borsten. Bij het ontbreken van voldoende steunbewijs voor die door de aangeefsters genoemde handelingen komt het hof echter – mede gelet op de hiervoor besproken bewijsuitsluiting - evenmin tot een bewezenverklaring op dat punt.
Voorts kan met betrekking tot de voor een bewezenverklaring vereiste dwang in zijn algemeenheid worden gezegd dat de daartoe gebruikte middelen van voldoende kaliber moeten zijn om weerstand van het slachtoffer in kwestie te breken. Tevens moet er sprake zijn van, al dan niet voorwaardelijk, opzet van de zijde van de verdachte om tegen de wil van het slachtoffer haar ontuchtige handelingen te doen ondergaan.
Volledigheidshalve merkt het hof op dat vaststaat dat bij de onderhavige incidenten geen sprake is geweest van geweld of bedreiging met geweld. Er zijn voorts geen, dan wel onvoldoende aanwijzingen dat verdachte een bedreigende situatie voor aangeefsters zou hebben gecreëerd, hen onverhoeds zou hebben benaderd of (psychische) druk op hen zou hebben uitgeoefend. Verdachte heeft aangeefsters evenmin belet de caféruimte te verlaten. Ook aan het hiervoor genoemde opzetvereiste is niet voldaan.
Ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde, het plegen van ontuchtige handelingen met een minderjarige die in enige afhankelijkheidsrelatie tot de verdachte staat, overweegt het hof dat verdachte en [slachtoffer1] collega’s van elkaar waren. Verdachte was weliswaar aanzienlijk ouder, maar er was geen sprake van een hiërarchische verhouding tussen hen waaraan verdachte overwicht zou kunnen ontlenen. Daargelaten hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het ontbreken van het ontuchtige karakter aan de door verdachte verrichte handelingen, acht het hof reeds daarom een bewezenverklaring van het onder 1
subsidiair ten laste gelegde niet mogelijk.
Gelet op het vorenstaande acht het hof, anders dan de eerste rechter en de advocaat-generaal, niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Dit oordeel laat onverlet dat verdachte klaarblijkelijk de persoonlijke grenzen van aangeefsters heeft overschreden. Deze verschillen echter, zoals hiervoor uiteengezet, van de strafrechtelijke grenzen.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dit is gericht tegen de vrijspraak van het onder 3 ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan hoger beroep onderworpen, en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en subsidiair en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Aldus gewezen door
mr. A.J. Rietveld, voorzitter,
mr. H. Heins en mr. J.A. Wiarda, raadsheren,
in tegenwoordigheid van J.B. Schwerzel, griffier,
en op 18 februari 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. J.A. Wiarda is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.