ECLI:NL:GHAMS:2014:1461
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			: 200.123.115/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 1271927 CV EXPL 11-25488
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 april 2014
inzake
1
de stichting STICHTING COLLECTIEVE ACTIE PENSIOENGERECHTIGDEN ING NEDERLAND,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
FNV BONDGENOTEN
,
gevestigd te Utrecht,
3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
CNV DIENSTENBOND
,
gevestigd te Hoofddorp,
4.
[APPELLANT SUB 4]
,
wonende te [woonplaats],
5.
[APPELLANT SUB 5]
,
wonende te [woonplaats],
6.
[APPELLANTE SUB 6]
,
wonende te [woonplaats],
7.
[APPELLANT SUB 7]
,
wonende te [woonplaats],
8.
[APPELLANT SUB 8]
,
wonende te [woonplaats],
9.
[APPELLANT SUB 9]
,
wonende te [woonplaats],
10.
[APPELLANT SUB 10]
,
wonende te [woonplaats]
11.
[APPELLANT SUB 11]
,
wonende te [woonplaats],
appellanten, tevens geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. A.W. van Leeuwen te Rotterdam,
tegen
1
de stichting STICHTING PENSIOENFONDS ING,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap
ING VERZEKERINGEN PERSONEEL B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap
ING INVESTMENT MANAGEMENT PERSONEEL B.V.
,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
4. de besloten vennootschap
ING BANK PERSONEEL B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
5. de besloten vennootschap
WESTLAND UTRECHT PERSONEEL B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
6. de naamloze vennootschap
NATIONALE-NEDERLANDEN LEVENSVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V. (ING LIFE INSURANCE),
gevestigd te Rotterdam,
7. de besloten vennootschap
ING VASTGOED ONTWIKKELING B.V.
,
gevestigd ’s-Gravenhage,
8. de naamloze vennootschap
RVS LEVENSVERZEKERING N.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
9. de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam
10. de naamloze vennootschap
ING VERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
11. de besloten vennootschap
CONIFER B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden, tevens appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat [NAAM]1: mr. A.G. van Marwijk Kooy te Amsterdam,
advocaat [NAAM]2 t/m 11: mr. J.M. van Slooten te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten, tevens geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel worden hierna Scaping c.s. genoemd. Geïntimeerde, tevens appellante in voorwaardelijk incidenteel appel sub 1, wordt hierna PFI genoemd en geïntimeerden, tevens appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel sub 2 t/m 11, worden hierna aangeduid met ING.
Scaping c.s. is bij dagvaarding van 28 januari 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de rechtbank), van 9 november 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Scaping c.s. als eiseres en PFI en ING als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- Scaping c.s.: memorie van grieven, met producties;
- PFI: memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel;
- ING: memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel;
- ING: memorie van antwoord in incidenteel appel van PFI;
- Scaping c.s.: memorie van antwoord in incidenteel appel van PFI en ING;
Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 februari 2014 doen bepleiten door hun respectieve advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Scaping c.s. heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Scaping c.s. heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog het in eerste instantie gevorderde zal toewijzen en in de incidentele appellen dat het hof deze zal verwerpen, met veroordeling van PFI en ING in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten en  - voorwaardelijk - toewijzing van het incidenteel appel. ING heeft voorts geconcludeerd de incidentele grief 2 van PFI te verwerpen.
Ook PFI  heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met
- uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met rente.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij komen neer op het volgende.
a. Appellante sub 1 stelt zich ten doel het behartigen van de pensioenbelangen van al degenen die een pensioenrecht jegens PFI dan wel ING hebben.
b. Appellanten sub 2 en sub 3 behartigen onder meer het belang van (oud) werknemers bij het ongewijzigd handhaven van hun pensioenrechten, alsmede de realisatie van de daarop van toepassing zijnde toeslagregelingen.
c. Appellanten sub 4 tot en met 11 hebben allen pensioenaanspraken jegens PFI.
d. PFI voert de voor ING-pensioengerechtigden geldende pensioenregelingen uit.
Geïntimeerden sub 2 tot en met 11 zijn (rechtsopvolgers van) rechtspersonen bij wie
appellanten sub 4 tot en met 11 voorheen in dienst waren.
e. Bij brieven van 28 augustus 2009 van PFI en ING aan de pensioengerechtigden werd meegedeeld dat per 1 september 2009 en 1 januari 2010 de pensioenen niet zouden worden geïndexeerd.
f. Bij brief van 17 februari 2011 aan PFI heeft ING laten weten dat zij vanwege de
aangescherpte liquiditeit- en kapitaaleisen, de aanhoudende onzekerheid op de
financiële markten en het feit dat ING nog door haar ontvangen staatssteun moet
terugbetalen, heeft moeten besluiten om voor het jaar 2011 geen middelen ter
beschikking te stellen om de pensioenen aan te passen aan de gestegen prijzen en
lonen.
g. In de ING-cao 2002-2003 staat onder 14.3 (Basispensioenregeling) onder het
kopje “Indexering”:
ING streeft ernaar ingegane pensioenen en premievrije aanspraken van gewezen deelnemers en hun partners aan te passen aan de ontwikkeling van het door het CBS gepubliceerde consumentenprijsindexcijfer werknemers-totaal afgeleid, doch ten hoogste met 3% per jaar.
In de ING-Cao 2003-2004 staat eenzelfde bepaling.
h. In de ING-cao 2004-2006 staat onder 5.1 (Algemeen):
(...) De indexatie van pensioenen en (premievrije) pensioenaanspraken van de bij de
Stichting Pensioenfonds ING verzekerde regelingen is voorwaardelijk. Er is geen recht op indexatie en het is niet zeker of en in hoeverre in de toekomst een indexatie zal plaatsvinden. Of en in hoeverre Stichting Pensioenfonds ING op enig moment de (pre)pensioenen en de (premievrije) pensioenaanspraken zal indexeren is afhankelijk van een hiertoe strekkend besluit van en financiering door Bestuur ING Nederland. Indien en voor zover aan deze voorwaarde is voldaan zal het fonds de ingegane (pre)pensioenen en (premievrije) pensioenaanspraken aanpassen.
i. In de ING-cao 2007-2008 en in de ING-cao 2008-2010 staat onder:
14.4.8 Betalingsvoorbehoud
ING behoudt zich het recht voor om zijn bijdragen (pensioenpremie en administratiekosten) aan Stichting Pensioenfonds ING en Nationale-Nederlanden tussentijds te verminderen of te beëindigen bij een ingrijpende wijziging van de omstandigheden. Hieronder wordt onder meer verstaan:
a. een ingrijpende uitbreiding van bestaande pensioenaanspraken (...);
c. een situatie waarin de financiële positie van ING naar het oordeel van Bestuur ING
Nederland onverminderde betaling van deze bijdragen niet langer rechtvaardigt. (...)
14.4.9 Indexatie van pensioenen:
Het streven is de bij Pensioenfonds ING verzekerde ingegane pensioenen en (premievrije) pensioenaanspraken jaarlijks (per 1 januari) aan te passen aan de ontwikkeling van de (...) consumentenprijsindex (...). De indexatie van de ingegane pensioenen en de (premievrije) pensioenaanspraken is voorwaardelijk. Of en in hoeverre Pensioenfonds ING op enig moment de ingegane pensioenen en (premievrije) pensioenaanspraken zal aanpassen is afhankelijk van een hiertoe strekkend besluit van en financiering door Bestuur ING Nederland.(...)
j. Artikel 27 van het Pensioenreglement 2002 bepaalt:
1. Zolang de aangesloten ondernemingen het fonds hiervoor de benodigde middelen ter beschikking stellen, zullen de pensioenaanspraken worden aangepast als bepaald in dit artikel.
2. Jaarlijks per 1 januari worden de ingegane pensioenen (...) aangepast aan de
ontwikkeling van de “Consumentenprijsindex” (...).
k. In het Pensioenreglement 2003 is aan artikel 27 een nieuw tweede lid toegevoegd:
ING streeft ernaar de overige ingegane pensioenen en (premievrije)  pensioenaanspraken te indexeren. Indien en voor zover de aangesloten  ondernemingen hiervoor de benodigde middelen als bedoeld in artikel 3 lid 3 ter beschikking stellen, zal het fonds de ingegane pensioenen en (premievrije) pensioenaanspraken aanpassen zoals bepaald in het derde en vierde lid.
l. In het Pensioenreglement 2004 staat in de toelichting bij artikel 24:
De indexatie van pensioenen en (premievrije) pensioenaanspraken is voorwaardelijk. Er is geen recht op indexatie en het is niet zeker of en in hoeverre in de toekomst een indexatie zal plaatsvinden.
Of en in hoeverre Stichting Pensioenfonds ING op enig moment de pensioenen en
(premievrije) pensioenaanspraken zal indexeren is afhankelijk van een hiertoe strekkend besluit van het Bestuur ING Nederland.
Indien en voor zover aan deze voorwaarde is voldaan zal het fonds de ingegane pensioenen (...) aanpassen op de in dit artikel aangegeven wijze.
In de toelichting bij artikel 26 staat onder meer:
De indexatie van pensioenen en (premievrije) pensioenaanspraken is voorwaardelijk. Er is geen reserve gevormd voor indexatie.
m. Het Pensioenreglement 2006 bevat vergelijkbare formuleringen. Het
Pensioenreglement 2008, vastgesteld op 11 december 2009, bevat onder meer de
volgende toelichting op artikel 27:
Stichting Pensioenfonds ING probeert ieder jaar per 1 januari een toeslag te verlenen op de Pensioenrechten en premievrije Pensioenaanspraken, indien de Werkgever daartoe de middelen beschikbaar stelt. Het Fonds heeft geen geld gereserveerd voor deze toeslagverlening. Het Fonds zal dit bedrag aanwenden voor het verlenen van de beoogde toeslagen (...), tenzij de situatie van het Fonds in de ogen van het Bestuur dusdanig is dat toeslagverlening financieel niet verantwoord wordt geacht.
Artikel 30b lid 1 bepaalt:
Bestuur ING Nederland behoudt zich het recht voor om zijn bijdragen (...) aan het Fonds tussentijds te verminderen of te beëindigen bij een ingrijpende wijziging van
omstandigheden. Hieronder wordt onder meer verstaan:
(...) c. een situatie waarin de financiële positie van de Werkgever naar het oordeel van het Bestuur ING Nederland onverminderde betaling van deze bijdragen niet langer
rechtvaardigt.
n. ING en PFI zijn beide partij bij de Uitvoeringsovereenkomst van 23 december 2010 (voorheen in 2003 en 2005 de Financieringsovereenkomst). Artikel 10 van de Uitvoeringsovereenkomst luidt:
Het toeslagbeleid
1. De toeslagambitie is conform hetgeen daarover in de van toepassing zijnde
Pensioenreglementen is vermeld, Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken kunnen toeslagen worden verleend, indien de Werkgever daartoe de middelen beschikbaar stelt. Het Bestuur
(hof: het bestuur van PFI)
beslist evenwel in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast.
2. De wettelijk vastgestelde voorwaardelijkheidsverklaring is van toepassing. Deze luidde op 1 januari 2009 als volgt: “Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken wordt een toeslag verleend van de prijsontwikkeling met een maximum van 3% per jaar. Het bestuur beslist evenwel in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening is geen reserve gevormd. De toeslagverlening wordt uit bijdragen van de werkgever gefinancierd. (...)
.
o. In de toelichting op artikel 27 van het door PFI opgestelde Reglement Basisregeling Pensioen 65 (hierna: het Reglement) per 01/01/2008 staat onder meer:
Stichting Pensioenfonds ING probeert ieder jaar per 1 januari een toeslag te verlenen op Pensioenrechten en premievrije Pensioenaanspraken, indien de Werkgever daartoe de middelen beschikbaar stelt. Het Fonds heeft geen geld gereserveerd voor deze
toeslagverlening. Het Fonds zal dit bedrag aanwenden voor het verlenen van de beoogde toeslagen (...), tenzij de situatie van het Fonds in de ogen van het Bestuur dusdanig is dat toeslagverlening financieel niet verantwoord wordt geacht.
In artikel 30 wordt verwezen naar het betalingsvoorbehoud.
p. Bij brief van 21 augustus 2003 aan het bestuur van PFI heeft ING naar aanleiding
van vragen van de Deelnemersraad onder meer laten weten:
Algemeen uitgangspunt van ING bij de indexering van pensioenen is dat het streven gericht is op indexatie op basis van de omschreven index. (...) Het is uitdrukkelijk nimmer de bedoeling geweest om het voorwaardelijke karakter van de indexatietoezegging te wijzigen in een onvoorwaardelijke indexatietoezegging. In dat kader is het van belang dat bij het Pensioenfonds geen voorziening is getroffen i.v.m. de indexering daar de financiering van de indexering door ING (als werkgever) telkenjare voor haar rekening werd genomen. Voor zover de CAO-tekst op dit punt misverstanden oproept, zal ING bezien of dit punt meegenomen kan worden in de onderhandelingen die na afronding van de pensioenstudie over het onderwerp pensioen zullen worden gevoerd met de vakorganisaties. (...) Wat betreft de bevoegdheid van het Bestuur ING Nederland m.b.t. het al of niet c.q. niet volledig toepassen van de indexering staat voorop dat uitgangspunt is dat de ingegane
pensioenen worden geïndexeerd volgens de omschreven index.
Het Bestuur ING Nederland heeft de discretionaire bevoegdheid om te besluiten om niet of niet volledig te indexeren. Uiteraard zal het Bestuur ING Nederland op uiterst zorgvuldige wijze met deze bevoegdheid omgaan en deze alleen dan gebruiken indien er zwaarwegende redenen zijn.
q. Bij brief van 19 september 2003 heeft de heer [X] Trip, Voorzitter Bestuur ING Nederland, aan de Deelnemersraad van PFI onder meer geschreven:
Ik herhaal daarom dat wij op een uiterst zorgvuldige manier met de bewuste bevoegdheid zullen omgaan en deze alleen dan zullen gebruiken indien er zwaarwegende redenen zijn. Dit voorbehoud moet u zien tegen de achtergrond van het uitgangspunt dat de ingegane pensioenen volgens de omschreven indices worden geïndexeerd; een garantie is daarvoor echter niet te geven.
r. Bij brief van 26 april 2005 heeft de heer [Y] namens het Bestuur ING
Nederland aan het Bestuur van PFI onder meer bericht:
Bij de behandeling van de adviesaanvraag (...) zijn bij de Deelnemersraad vragen gerezen omtrent een mogelijk gewijzigde opstelling van Bestuur ING Nederland ten aanzien van de binnen de pensioenregelingen van ING toegezegde indexatie van ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken. Namens Bestuur ING Nederland deel ik u mede dat er geen sprake is van een gewijzigd beleid in dezen. De intentie tot indexeren is niet gewijzigd. Wij onderschrijven derhalve hetgeen in onze eerdere brieven aan u - van 21 augustus en 19 september 2003 - is verwoord.
s. PFI heeft geen bezwaar gemaakt tegen het besluit van ING om de toeslagverlening
per 1 september 2009 respectievelijk per 1 januari 2010 niet te financieren.
t. Bij beslissing van 27 juli 2011 op verzoek van PFI en ING in het kader van een
verzoek ex artikel 96 Rv heeft een college van drie kantonrechters van de Rechtbank
Amsterdam, sector kanton, een verklaring voor recht gegeven dat de redenen die
ING ten grondslag heeft gelegd aan haar beslissing om per 1 januari 2011 geen
middelen ter beschikking te stellen voor toeslagverlening zwaarwegende redenen
zijn. Onder rechtsoverweging 3.1 van dit vonnis is bij de beoordeling voorop gesteld
dat blijkens de CAO, Uitvoeringsovereenkomst en het Pensioenreglement aan ING
in beginsel de discretionaire bevoegdheid toekomt om te besluiten al of niet
financiële middelen ter beschikking worden gesteld voor toeslagverlening. Daarbij is
tevens overwogen dat deze bevoegdheid echter zijn begrenzing vindt in de
omstandigheid dat ING zich - ook volgens haar eigen stellingen - heeft verbonden
uitsluitend van deze bevoegdheid gebruik te maken indien daarvoor zwaarwegende
redenen bestaan.
3
Beoordeling
3.1
De vorderingen van Scaping c.s.  in eerste aanleg, zoals zij die in hoger beroep herhaalt, luiden als volgt.
A. te verklaren voor recht:
I: dat de ING pensioenregelingen voorzien in een onvoorwaardelijk recht op
toeslagverlening over de ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken en dat dit recht op toeslagverlening mitsdien een pensioenaanspraak/-recht in de zin van artikel 1 Pensioenwet is:
- primair over de pensioenrechten en premievrije aanspraken tot en met heden;
- subsidiair over de pensioenrechten en premievrije aanspraken tot en met 11 december 2009;
- meer subsidiair over de pensioenrechten en premievrije aanspraken tot en met 1 mei
2004;
II. dat het recht op toeslagverlening over ingegane pensioenrechten en premievrije
pensioenaanspraken, primair tot en met heden, subsidiair tot en met 11 december 2009
en meer subsidiair tot en met 1 mei 2004, krachtens het in artikel 20 Pensioenwet
bepaalde niet voor wijziging vatbaar is, behoudens het geval van de in het laatste
zinsdeel van artikel 20 Pensioenwet genoemde uitzonderingen;
III. dat ING op de voet van artikel 23 Pensioenwet gehouden is het recht op (toekomstige) toeslagverlening over de pensioenrechten en de premievrije pensioenaanspraken, primair opgebouwd tot en met heden, subsidiair tot en met 11 december 2009 en meer subsidiair tot en met 1 mei 2004, te financieren door betaling van een, op basis van algemeen aanvaarde actuariële uitgangspunten te berekenen koopsom, te storten bij PFI;
IV. dat ING gehouden is de toeslagverlening per september 2009, per 1 januari 2010 en per 2011 te financieren door betaling van een op basis van algemeen aanvaarde actuariële uitgangspunten te berekenen koopsom aan PFI;
B. PFI en ING te veroordelen toeslag te verlenen over de ingegane pensioenen en de
premievrije pensioenaanspraken, afhankelijk van de geldende indexatiemaatstaf per 1
september 2009, respectievelijk per 1 januari 2010, en per 1 januari 2011, conform het
bepaalde in de toepasselijke reglementen, aldus dat als de een de toeslag (deels) verleent aan de pensioengerechtigden, de anderen jegens die pensioengerechtigden (voor dat gedeelte) zullen zijn gekweten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de toeslag opeisbaar is tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander onder verbeurte van een aan appellanten sub 1, 2 en 3 (te weten Scaping, FNV Bondgenoten en CVN Dienstenbond) gezamenlijk te betalen dwangsom.
Voorwaardelijk, voor het geval de onder B geformuleerde vordering jegens PFI niet
wordt toegewezen, omdat ING de benodigde koopsom (nog) niet heeft gestort, vordert Scaping c.s. dat:
C. PFI op de voet van de tussen haar en (rechtsvoorgangers van) geïntimeerden sub 2 tot en met 11 geldende financierings-/uitvoeringsovereenkomsten resp. het in artikel 105 lid 2 Pensioenwet bepaalde te veroordelen zich in te spannen de door ING verschuldigde koopsom ter financiering van de toeslagverlening over de ingegane pensioenrechten en de premievrije pensioenaanspraken te verkrijgen, op straffe
van een dwangsom;
D. subsidiair vorderen appellanten sub 4 tot en met 11 PFI te veroordelen de ingegane
pensioenen geheel of gedeeltelijk te indexeren conform het bepaalde in het toepasselijke reglement met inachtneming van de in paragraaf 5.52 van de inleidende dagvaarding genoemde dekkingsgraad;
een en ander met veroordeling van ING en PFI in de kosten van dit geding.
3.2.
De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen omdat volgens haar - kort gezegd - sprake is van een voorwaardelijke indexatieregeling, terwijl zwaarwegende redenen bestonden in 2009, 2010 en 2011 om van indexatie af te zien. Het verwijt aan PFI dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen voor de bij haar aangesloten pensioengerechtigden om ING tot indexatie te bewegen wijst de rechtbank van de hand evenals de subsidiaire vordering dat PFI uit eigen beweging tot indexatie over moet gaan, dit laatste met de redengeving dat dit de discretionaire bevoegdheid van ING illusoir zou maken.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Scaping c.s. met haar grieven op.
3.3.
De grieven 1 tot en met 6 en 10, alsmede de onderbouwing daarvan vallen te herleiden tot drie stellingen die Scaping c.s. in primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorm naar voren heeft gebracht en die hierna worden besproken.
Primair: De ING-indexatieregeling zoals vastgelegd in de pensioenovereenkomsten die vanaf 2002 zijn opgenomen in de ING-cao’s en de daarop voortbouwende ING pensioenreglementen is onvoorwaardelijk.
3.4.1.
Scaping c.s. legt daaraan het volgende ten grondslag. Uitgegaan moet worden van de tekst van de regeling zoals neergelegd in de ING-cao 2002-2003. Deze moet worden beoordeeld op basis van het toen geldende recht. In de regeling is neergelegd dat ING ernaar streeft de indexatie van de ingegane pensioenen te financieren. Die bewoordingen moeten volgens de cao-norm en het normale spraakgebruik uitgelegd worden. Zij duiden op een onvoorwaardelijke indexatieregeling met dien verstande dat van financiering alleen kan worden afgezien bij betalingsonmacht. Voor zover in de Delta-Lloyd zaak (hof Amsterdam 12 juni 2012, LJN BU8111) aangaande de formulering “streven naar” een (andere) uitleg is gegeven zijn de verschillen tussen die zaak en deze zodanig dat aan die uitleg hier geen betekenis toekomt. Ook uit bijkomende omstandigheden blijkt dat sprake is van een onvoorwaardelijk indexatierecht. Immers, met betrekking tot de communicatie omtrent de toeslagverlening geldt dat de gekozen bewoordingen in nieuwskranten van ING die in 2001 en 2002 zijn verspreid erop duiden dat altijd geïndexeerd wordt. ING heeft in de communicatie in elk geval geen enkele poging ondernomen duidelijk te maken dat de regeling wat haar betreft een voorwaardelijk karakter had. Daarnaast is tot 2009 altijd daadwerkelijk geïndexeerd en daarmee het vertrouwen gewekt dat ING indexatie zou blijven financieren, terwijl daarbij de indexatiekans blijkens het rapport van de Commissie Indexatie (opgemaakt door vertegenwoordigers van ING en PFI en gedateerd 20 juni 2008), als zeer hoog wordt omschreven, hetgeen er ook op wijst dat het recht op indexatie als een onvoorwaardelijk recht wordt beschouwd. Scaping c.s. heeft verder verwezen naar de Financieringsovereenkomsten van 2003 en 2005 en de Uitvoeringsovereenkomst van 23 december 2010 tussen ING en PFI, waaruit datzelfde zou volgen. De uit de pensioenovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichting van ING jegens PFI is daarin vastgelegd en in die overeenkomsten is naast betalingsonmacht volgens Scaping c.s. geen andere reden opgenomen om niet te financieren. Als er andere criteria zouden gelden, dan hadden die in die overeenkomsten moeten worden opgenomen.
3.4.2.
ING heeft uitdrukkelijk betwist dat sprake zou zijn van een onvoorwaardelijke indexatieregeling. Op haar argumenten wordt voor zoveel nodig hierna teruggekomen.
3.4.3.
ING heeft het uitgangspunt van Scaping c.s. dat de formulering “streeft ernaar” onder 14.3 (Basispensioenregeling) van de ING-cao 2002-2003 volgens de cao-norm en het normale spraakgebruik uitgelegd moet worden niet betwist. In beginsel is een dergelijke uitleg volgens objectieve maatstaven van een cao, waarbij de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen niet direct kenbaar is, behoudens voor zover van die bedoeling blijkt uit een schriftelijke toelichting, ook uitgangspunt. Voor de uitleg van die bewoordingen sluit het hof aan bij zijn voornoemde arrest van 12 juni 2012, waarin is overwogen dat daaraan in het normale spraakgebruik niet meer betekenis toekomt dan “zijn best doen om” en dat met het gebruik van die bewoordingen slechts een voorwaardelijk recht op indexatie wordt uitgedrukt, met andere woorden ten hoogste een inspanningsverplichting om tot indexatie over te gaan. Dat in dat arrest andere feiten en omstandigheden een rol speelden dan in deze zaak is geen reden om een andere taalkundige uitleg te hanteren. De bewoordingen in de cao staan dus in de weg aan de uitleg die Scaping c.s. daaraan wil geven.
3.4.4.
De vraag is vervolgens of bijkomende omstandigheden tot een ander oordeel dienen te leiden. In dat verband is door Scaping c.s. (het ontbreken van) de communicatie van ING rondom de indexatieregeling aan de orde gesteld. Vooropgesteld wordt dat niet gesteld of gebleken is dat een gepubliceerde schriftelijke toelichting op (onderdeel 14.3 van) de ING-cao 2002-2003 voorhanden is, waaraan een argument zou kunnen worden ontleend om tot een andere dan voormelde uitleg te komen. Wel is gewezen op verzuim van ING duidelijk te communiceren omtrent het al dan niet voorwaardelijk zijn van de indexatieregeling en op brochures die ING heeft verspreid waarvan de inhoud erop zou duiden dat indexering onvoorwaardelijk plaatsvindt. Deze brochures kunnen echter niet worden beschouwd als een toelichting van cao-partijen zoals hiervoor bedoeld. Zij zijn immers, zoals ING ook stelt, niet van beide cao-partijen afkomstig en kunnen reeds daarom niet worden geacht de gemeenschappelijke bedoeling van hen weer te geven. Dat de brochures pretenderen volledig te zijn en op alle onderdelen hetgeen is overeengekomen te expliciteren kan evenmin worden gezegd. Aan de inhoud van die brochures kan daarom in dit verband geen beslissende betekenis worden toegekend. Het ontbreken van communicatie door ING omtrent de vraag of partijen indexatie al dan niet voorwaardelijk zijn overeengekomen, moge het geval zijn voor zover het de periode 2002-2003 betreft, maar daaruit volgt nog niet dat sprake is van een onvoorwaardelijk recht. Dit geldt ook de omstandigheid dat een voorwaardenkader niet met zoveel woorden is vastgelegd. Tot zover moet de conclusie dan ook zijn dat bijkomende omstandigheden niet wijzen op een onvoorwaardelijke indexatieregeling.
3.4.5.
Dat tot 2009 altijd daadwerkelijk is geïndexeerd betekent niet dat dit anders komt te liggen, nu daarin geen argument kan worden gevonden voor de stelling dat ING het vertrouwen heeft gewekt dat zij indexatie zou blijven financieren. Dit geldt evenmin het feit dat de indexatiekans blijkens het rapport van de Commissie Indexatie als zeer hoog wordt aangeduid, te minder nu in dat rapport met zoveel woorden wordt opgemerkt dat hoewel indexatie door de deelnemers wordt gevoeld als een 100% zekerheid, dat niet het geval is. Daarbij moet in het bijzonder in aanmerking worden genomen dat in de opeenvolgende cao’s vanaf 2004, zoals hierboven bij 2 onder h en i weergegeven, in diverse bewoordingen het recht op indexatie uitdrukkelijk is geformuleerd als een voorwaardelijk recht en daarover dus toen geen enkel misverstand meer kon bestaan, terwijl overigens in de pensioenreglementen vanaf 2002 al uitdrukkelijk was opgenomen dat indexatie afhankelijk was gesteld van de beschikbaarstelling van middelen door ING.
3.4.6.
Ook in de voormelde Financieringsovereenkomsten en Uitvoeringsovereenkomst kan geen argument worden gevonden om Scaping c.s. in haar visie te volgen. Scaping c.s. is allereerst geen partij bij die overeenkomsten, terwijl niet gesteld of gebleken is dat deze beogen enig uitsluitsel te geven over de in dit geding op dit punt opgeworpen vraag. Dit nog daargelaten geldt dat in de desbetreffende Financieringsovereenkomsten met zoveel woorden is vastgelegd dat ING de voor indexatie benodigde koopsommen zal betalen
indien
de desbetreffende pensioenaanspraken voor indexatie in aanmerking komen. Dit voorbehoud duidt geenszins op een onvoorwaardelijke indexatieregeling. Voor zover Scaping c.s. heeft beoogd te verwijzen naar bepalingen in die Financieringsovereenkomsten waarin is vermeld dat ING gerechtigd is haar bijdragen te verminderen of te beëindigen in geval zij redelijkerwijs geacht mag worden niet in staat te zijn aan haar betalingsverplichtingen te voldoen zonder de continuïteit van de aangesloten ondernemingen in ernstige mate in gevaar te brengen (in voormelde Uitvoeringsovereenkomst is op dat punt opgenomen dat het dan gaat om een situatie waarin de financiële positie van ING naar het oordeel van het Bestuur ING Nederland onverminderde betaling van deze bijdragen niet langer rechtvaardigt), en voor zover al moet worden aangenomen dat deze bepaling ook ziet op de financiering van indexatie, hetgeen ING in eerste aanleg uitvoerig heeft betwist, geldt dat die formulering niet aan het voorgaande afdoet. Daarbij geldt nog dat in de Financieringsovereenkomst 2005 met zoveel woorden is opgenomen dat de koopsommen eerst zullen worden betaald nadat het Bestuur ING Nederland tot indexatie heeft besloten, terwijl in de Uitvoeringsovereenkomst expliciet is vermeld dat de toeslagverlening voorwaardelijk is en kan worden verleend indien de werkgever daartoe de middelen verstrekt.
3.4.7.
Mede tegen de achtergrond van de standpunten van Scaping c.s. én ING dat de indexatieregeling sinds 2002 niet inhoudelijk is gewijzigd, leggen de door Scaping c.s. aangevoerde omstandigheden , noch ieder afzonderlijk, noch tezamen, (voldoende) gewicht in de schaal om aan te nemen dat sprake zou zijn van een onvoorwaardelijk indexatierecht. Een aanwijzing dat sprake is van een voorwaardelijke indexatieregeling kan, zoals ING ook onvoldoende weersproken stelt, bovendien worden gevonden in het gegeven dat PFI en ING nimmer structurele voorafgaande voorzieningen hebben getroffen om indexatie te financieren. Financiering vond immers jaarlijks plaats door betaling van ING aan PFI van de daarvoor benodigde koopsom. De conclusie is dan ook dat sprake is van een voorwaardelijke indexatieregeling.
Subsidiair: Zo geoordeeld moet worden dat de indexatieregeling voorwaardelijk is kan alleen van (financiering van) indexatie worden afgezien bij betalingsonmacht.
3.5.1.
Scaping c.s stelt daarover het volgende. Als de indexatieregeling als voorwaardelijk moet worden beschouwd is financiering door ING de enige voorwaarde waaronder deze al dan niet plaatsvindt en betalingsonmacht van de Nederlandse bedrijven van ING de enige situatie waarin door ING niet gefinancierd hoeft te worden. Het enige verschil met de situatie waarin sprake is van een onvoorwaardelijke indexatieregeling is dan daarin gelegen dat financiering jaarlijks mag geschieden, door een koopsom te storten voor de in dat jaar opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten. ING heeft geen (ruime) discretionaire bevoegdheid bij haar besluit indexatie al of niet te financieren. Dat zou ook strijdig zijn met artikel 108 Pensioenwet. ING heeft zich vastgelegd te streven naar financiering van indexatie. Uit die formulering volgt dat slechts betalingsonmacht van de Nederlandse bedrijven ING ontslaat van haar verplichting de indexatie te financieren. Overigens duidt het door ING geïntroduceerde criterium “zwaarwegende redenen” op zwaarwegende bedrijfseconomische omstandigheden en dit houdt in feite in dat een werkgever in (grote) financiële moeilijkheden geraakt en dat dus sprake is van betalingsonmacht, oftewel de situatie dat financiering van de indexatie “de continuïteit van de Nederlandse ING-bedrijven in ernstige mate” in gevaar zou brengen, conform het criterium zoals dat is neergelegd in de voormelde toepasselijke Financierings-/ en Uitvoeringsovereenkomst(en). ING heeft niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat in de jaren 2009, 2010 en 2011 sprake was van een dergelijke situatie van betalingsonmacht.
3.5.2.
Anders dan Scaping c.s. is het hof met ING van oordeel dat, waar in de desbetreffende cao is overeengekomen dat ING ernaar streeft indexering te financieren, niet kan worden gezegd dat uit die formulering (of enige andere bepaling in die cao) volgt dat daarvan alleen geen sprake kan zijn bij betalingsonmacht van ING. Verwezen wordt naar hetgeen over de formulering “streeft ernaar” hiervoor is opgemerkt, hetgeen hier, mutatis mutandis, van toepassing is. Er bestond voor ING een inspanningsverplichting tot (financiering van) indexatie over te gaan en ING heeft die verplichting nadien nader ingevuld door duidelijk te maken dat daar slechts wegens “zwaarwegende redenen” van zou worden afgezien. Dat het enige onderscheid met een onvoorwaardelijke indexatieregeling de jaarlijkse financiering middels beschikbaarstelling van een koopsom aan PFI zou zijn kan daarom niet worden gezegd, ook al omdat dit de door ING voorbehouden bevoegdheid af te zien van die financiering miskent.  Het voorgaande betekent dat ING een zekere discretionaire bevoegdheid heeft bij de beoordeling af te zien van (financiering van) indexatie. ING heeft zelf toegezegd dat die bevoegdheid haar begrenzing vindt in het bestaan van die “zwaarwegende redenen”. Niet gezegd kan worden dat dit leidt tot willekeur, dat is verder door Scaping c.s. ook niet onderbouwd. Van strijd met artikel 108 Pensioenwet is evenmin sprake. Dat PFI afhankelijk is van een besluit tot financiering van ING, is immers niet gelijk te stellen met een instemmingsrecht van ING ter zake indexering. De slotsom is dat betalingsonmacht niet de enige voorwaarde is waaronder ING van financiering van indexatie kon afzien, maar dat zij dit kon doen indien daarvoor zwaarwegende redenen bestonden. Het hof ziet in hetgeen Scaping c.s. heeft aangevoerd geen grond de bevoegdheid van ING verder te begrenzen dan de norm die ING zelf daartoe heeft geformuleerd.
Meer subsidiair: Indien moet worden aangenomen dat betalingsonmacht een te beperkt criterium is, is er geen sprake geweest van zwaarwegende redenen om van (financiering van) indexatie af te zien.
3.6.1.
Scaping c.s. voert daartoe aan dat indien het criterium “zwaarwegende redenen” van toepassing is de contra proferentem-regel geldt en het dient te gaan om zwaarwegende redenen die niet de internationale ING-groep betreffen, maar uitsluitend de Nederlandse bedrijven. Die zijn immers de contractpartijen van de Nederlandse pensioengerechtigden (het gaat om de indexatie van de Nederlandse pensioenregeling die werd gevoerd door de Nederlandse werkgevers en dus door de ING-maatschappijen die deel uitmaken van ING Nederland: zij “streven naar” financiering), terwijl de beslissing tot indexatie wordt genomen door het Bestuur ING Nederland. Dat er bij die bedrijven geen sprake was van zwaarwegende redenen blijkt uit dividenduitkeringen die NN-Leven en NN-Schade in de periode 2007-2011 hebben gedaan. Deze bedragen zijn hoger dan de bedragen die benodigd waren voor indexatie. De crisis op de financiële markten, de staatssteun voor het moederbedrijf ING, de verplichting tot verkoop van de verzekeringstak noch internationale (kapitaal)eisen zijn voldoende om aan te nemen dat sprake is van zwaarwegende redenen om van indexatie af te zien, aldus nog steeds Scaping c.s.
3.6.2.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Er is geen reden om het begrip “zwaarwegende redenen” uit te leggen in het nadeel van ING (contra proferentem-regel) omdat het, zoals ING terecht stelt, een inkleuring is van wat in de cao door de overeenkomst sluitende partijen is overeengekomen, te weten aanvankelijk het “streven naar” indexatie en als sequeel daarvan de bevoegdheid van ING om daarvan af te zien. Dat ING bij de beoordeling van de zwaarwegende redenen alleen mag letten op de situatie van de Nederlandse ING-bedrijven kan niet worden afgeleid uit enige afspraak. ING heeft onvoldoende betwist gesteld dat de (financiële) positie van elke dochter van de ING-groep zijn weerslag heeft op zodanige positie van de andere dochters en dat zogenaamde credit ratings van entiteiten binnen de ING-groep nauw aan elkaar verbonden zijn, hetgeen in slechte tijden van Nederlandse onderdelen heeft geleid tot steun door buitenlandse onderdelen, zodat ook het omgekeerde geldt: indien nodig de zorg van Nederlandse onderdelen van de groep voor de buitenlandse. Dat het bestuur van ING Nederland in zoverre de positie van de hele ING-groep bij haar oordeel betrekt is daarom een vrijheid die haar toekomt en valt te billijken. Dit is inherent aan het onderdeel uitmaken van een dergelijke bedrijfsstructuur. Wat Scaping c.s. daaromtrent nog verder naar voren heeft gebracht maakt dat niet anders. Daaraan doet dan in beginsel niet af dat een aantal Nederlandse onderdelen dividenduitkeringen hebben gedaan, waarbij overigens, zo daarover al anders moet worden gedacht, in dit geval geldt dat ING onvoldoende weersproken naar voren heeft gebracht dat dit intern (aan de moedermaatschappij) uitgekeerde dividenden betrof, ten behoeve van de aflossing van door die onderdelen ontvangen staatssteun, waarna het saldo van de ontvangen staatssteun en de uitgekeerde dividenden nog altijd positief was. Die dividenduitkeringen leiden dus geenszins tot de conclusie dat de desbetreffende ING onderdelen niet in zwaar weer verkeerden.
3.6.3.
ING heeft met betrekking tot de zwaarwegende redenen die hebben geleid tot de beslissing om af te zien van financiering van indexatie onder meer naar voren gebracht dat de ING-groep als gevolg van de crisis op de financiële markten en de positie waarin zij dientengevolge was komen te verkeren (beleggingscategorieën daalden aanzienlijk in waarde, er werd veel verlies gemaakt, het aandeel ING daalde in 2008 met 72%) in 2008 staatssteun heeft ontvangen ter waarde van 10 miljard euro, zonder welke zij in de financiële problemen zou zijn gekomen. Zij was erbij gebaat om die staatssteun zo snel mogelijk af te lossen, omdat zolang daarvan geen sprake was zij niet vrijelijk kon opereren en haar beperkende voorwaarden waren opgelegd. Een van de voorwaarden was dat zij haar verzekeringstak moest afsplitsen. Daarnaast moest zij aflossingspremie betalen, welke na 2010 50% zou bedragen. Verder was zij genoodzaakt een omvangrijk kostenbesparingsprogramma op te zetten, met wereldwijd de boventalligheid van duizenden werknemers als gevolg. In 2011 was de staatssteun nog niet volledig terugbetaald, de markten bleven volatiel en haar  kapitaalpositie was nog steeds onzeker, terwijl daaraan strengere eisen werden gesteld, aldus nog steeds ING.
3.6.4.
Scaping c.s. heeft deze omstandigheden op zichzelf niet betwist, zij mogen ook grotendeels van algemene bekendheid worden geacht, zij heeft alleen naar voren gebracht dat dit geen zwaarwegende redenen zijn die tot het afzien van (financiering van) indexatie in de desbetreffende jaren hadden mogen leiden. Het hof kan Scaping c.s. daarin niet volgen. De door ING geschetste omstandigheden, waartoe in het bijzonder te rekenen de nog af te lossen staatssteun, tegen de achtergrond van de voortdurende onzekerheid op de financiële markten, leverden een uitzonderlijke situatie op met een grote negatieve invloed voor haar financiële positie en dienovereenkomstige gevolgen voor haar bedrijfsvoering. De conclusie moet zijn dat dit voor ING voldoende zwaarwegende redenen waren om met ingang van september 2009 en over de jaren 2010 en 2011 van financiering van indexatie van de pensioenen af te zien. Wat in dat verband nog verder is aangevoerd maakt niet dat het voorgaande oordeel anders komt te luiden.
3.7.
Grief 7 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat PFI niet kan worden verweten zich onvoldoende te hebben ingespannen om ING te houden aan de uitvoeringsovereenkomst, inhoudende: financiering tenzij sprake is van betalingsonmacht. Uit het voorgaande volgt dat Scaping c.s. ten onrechte uitgaat van dit criterium zodat de grief reeds daarom faalt. Daarbij geldt dat hiervoor is vastgesteld dat er voor ING zwaarwegende redenen waren om van indexatie af te zien. Niet valt in te zien waarom van PFI onder die omstandigheden verlangd kon worden zich in te spannen ING te bewegen tot financiering van indexatie over te gaan. Overigens heeft PFI, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, in een procedure ex artikel 96 Rv voor het jaar 2011 wel degelijk getracht ING toch tot financiering van indexatie te bewegen. De grief faalt.
3.8.
Grief 8, met als strekking dat PFI ten onrechte niet is veroordeeld om uit eigen middelen tot indexatie over te gaan omdat volgens de rechtbank dit de discretionaire bevoegdheid van ING illusoir zou maken, deelt dat lot. Wat er zij van die redengeving door de rechtbank gegeven,  niet valt aan te nemen dat PFI zonder financiering daarvan door ING de financiële ruimte had om te indexeren, laat staan dat zij daartoe gehouden was. Enige rechtsgrond voor PFI om bij het ontbreken van financiële ruimte tot indexatie over te moeten gaan is niet gebleken en door Scaping c.s. ook niet voren gebracht.
4
Slotsom en conclusie
De hiervoor besproken principale grieven kunnen niet tot vernietiging van het vonnis leiden. De grieven 9 en 10 behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking nu Scaping c.s. daarbij geen afzonderlijk belang heeft. Gelet hierop hoeven de voorwaardelijke incidentele grieven van PFI en van ING evenmin bespreking. Grief 2, door PFI in haar incidenteel appel kennelijk onvoorwaardelijk opgeworpen, hoeft evenmin te worden besproken nu zij in dit geding met Scaping c.s. als wederpartij geen belang daarbij heeft aangezien deze grief zich in feite richt tegen een beslissing in het voordeel van ING. Op het bewijsaanbod wordt niet ingegaan omdat geen bewijs is aangeboden van concrete feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot andere oordelen kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Scaping c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principale hoger beroep. In de incidentele appellen zal een kostenveroordeling achterwege blijven nu deze voorwaardelijk zijn ingesteld.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Scaping c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van PFI begroot op € 683,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt Scaping c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 683,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, L.A.J. Dun en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 april 2014.