ECLI:NL:RBGEL:2014:2901
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/250706 / HA ZA 13-630
Vonnis van 19 maart 2014
in de zaak van
de vennootschap naar Belgisch recht
[eiseres]
gevestigd te (3300)[woonplaats]
eiseres,
advocaat [NAAM]. B. Keybeck te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. C.F.H. Donners te Nijmegen.
Partijen zullen hierna[eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 27 november 2013
het proces-verbaal van comparitie van 22 januari 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is een vennootschap die actief is in gespecialiseerde werkzaamheden in de bouwnijverheid en de weg- en waterbouw. Ten behoeve van haar bedrijfsvoering heeft zij gespecialiseerde machines en voertuigen nodig.
2.2.
[gedaagde] is een onderneming die voornamelijk handelt in tweedehands vrachtwagens.[eiseres]
2.3.
[eiseres] heeft contact gezocht met [gedaagde] aangezien zij voor een specifiek aspect van haar bedrijfsvoering op zoek was naar een geschikte vrachtwagen met kraan. Bij e-mail van 24 augustus 2011 heeft[eiseres] aan [gedaagde] bericht:
Zoals reeds besproken ontvingen wij graag je beste prijs voor volgende vrachtwagen met opties en aanpassingen.
Iveco Trakker 350 8x4 met pk 44002 G voertuig Id : 1511725
Verwijderen van kopper en leveren en plaatsen van een degelijk ( Ajk-Multilift-Meier-kwaliteit) container-schuifhaaksysteem >of= 20 tons, voor bakken van lengte >of= 6000mm . mogelijk kipperbak afzonderlijk meegeleverd.
Alle banden 90%, digitale tacho ( reeds voorzien dacht ik )
Alle katrollen en grote afstempelplaten meegeleverd.
Chassis en haaksysteem in
RAL 7043 Verkeersgrijs B
Onderhoud : olie en alle filters vervangen.
Alle handleidingen en documenten (vrachtwagen, kraan, haaksysteem), keuringsdocumenten enz klaar voor inschrijving en keuring in [woonplaats].
Is er een tweede batterij voor de afstandsbediening?
Kan je me een kopie doorsturen van de boorddocumenten? (aanvraag verzekering).
2.4.
In reactie hierop heeft [gedaagde] bij e-mail van 29 augustus 2011 aan[eiseres] bericht:
IVECO TRAKKER 8X4 KIPPER + KRAAN
EURO 3 L PAKKET
ANDRIJVING 8x4
BLADGEVEERD
WIELBASIS 5 METER
S CABINE MET AIRCO
HANDGESCHAKELD 16 BAK
KIPPER MET ZIJBORDEN STAAL EN ACHTER DEUREN
LENGTE KIPPER 6,3 METER
KRAAN PALFINGER PK 44002 G
44T/M KRAAN 8X HYDRALICH UITSCHUIFBAAR + 2X MANUAL UITSCHUIFBAAR TOTALE WERK HOOGHTE 28 METER
4X AFGESTEMPELD
RADIO GRAFICHE BEDIENING
EXTRA OLIEKOELER VOOR KRAAN HYDRAULIC 2
2,5 TONS HYDRALICHE LIER
(…)
TRUCK EN KRAAN ZIJN IN GOEDE STAAT
Prijs inclusief haak montage door derde   prijs 97500 euro’s netto
2.5.
[eiseres] heeft telefonisch aan [gedaagde] meegedeeld akkoord te gaan met het door [gedaagde] in haar mail van 29 augustus 2011 gedane aanbod.
2.6.
Bij e-mail van 6 september 2011 heeft [gedaagde] aan[eiseres] geschreven:
HALLO[naam]
HIERBIJ ONS FACTUUR + BANKGEGEVENS
ALLES IS OMSCHREVEN ZOALS WIJ SAMEN HEBBEN AFGESPROKEN
Op de bijgaande factuur van dezelfde datum staat onder meer vermeld:
Aan U verkocht en wordt geleverd.
Iveco Trakker 350 8x4 met kraan:
Palfinger PK 44002 G
Ch.nr. WJMJ3JPS20C164595 Ez 2006
Prijs is inclusief volgende veranderingen:
Verwijderen van kieper en het leveren en plaatsen van container schuifhaak van 20 ton voor bakken van 6 meter.
Truck wordt voorzien van 90% banden.
Alle katrollen en stempelplaten worden meegeleverd.
Chassis en haaksysteem wordt gespoten in RAL7043 verkeersgrijs B.
Onderhoud op truck alle filters worden vervangen.
Alle handleidingen en documenten worden meegeleverd om de truck in te schrijven in [woonplaats].
2e batterij voor afstandbediening wordt meegeleverd.
Aanbetaling 15% door Firma[eiseres] is € 14.625,--.
(…)
Deze factuur geldt tevens als koopcontract. Op alle transacties zijn van toepassing de Algemene Verkoop- en Betalingsvoorwaarden, zoals gedeponeerd bij de Arrondissementsrechtbank te Arnhem op 30 augustus 2001 onder nummer 01/63. Een uittreksel is afgedrukt op de achterzijde.
2.7.
In reactie op de voorgaande e-mail van [gedaagde] heeft[eiseres] op dezelfde dag bij e-mail onder meer aan [gedaagde] bericht:
[naam] : kan je zeker nagaan dat de vereisten van een gekeurd systeem voor het haak-arm systeem zijn voldaan zoals voorzien in bijlage. Eventuele niet conforme voorschriften: best even samen doornemen.
Voorzie jij ook de plaatsing van het GarminTruck navigatie systeem, zoals heden besproken, het materiaal wordt door[eiseres] aangeleverd. Enkel de plaatsing ten laste van jullie.
2.8.
Op 7 september 2011 heeft[eiseres] aan [gedaagde] een aanbetaling gedaan van 15% van het factuurbedrag van € 97.500,00.
2.9.
Bij e-mail van 13 oktober 2011 heeft[eiseres] aan [gedaagde] onder meer verzocht:
Is er een mogelijkheid om de documenten dewelke ik nodig heb voor inschrijving van het voertuig reeds op voorhand te hebben? Kwestie van de wagen zo spoedig mogelijk te kunnen gebruiken en in regel te zijn? Anders verlies ik nog eens minstens drie werkdagen (inschrijving, ontvangst nummerplaat, technische keuring en verzekering van het voertuig nog in orde te zetten).
2.10.
Op 21 oktober 2011 heeft[eiseres] de truck met kraan (hierna: het voertuig) geleverd.
2.11.
Bij e-mail van 24 oktober 2011 heeft[eiseres] aan [gedaagde] bericht:
Bij een eerste controle blijken de volgende verplichte onderdelen niet aanwezig op de vrachtwagen dewelke U ons vrijdag heeft geleverd. Waarschijnlijk in de opwinding over het hoofd gezien.
Gekeurde Brandblusser 3 kg
Dode hoekspiegel
Rechter overzichtspiegel (panorama) is beschadigd en kan niet worden gebruikt in het verkeer (keuringsdienst Be!)
Op de achterassen heeft U banden gemonteerd met een verschillende profiel. Dit is niet toegelaten in [woonplaats]. Bovendien werd in de overeenkomst bepaald dat er 90% banden zouden gemonteerd worden. Dit is niet het geval.
Wat betreft het smeren van de wagen (om nog niet te spreken van de kraan dewelke, met uitzondering van het kroonwiel, VOLLEDIG droog stond) hetgeen U de dag voordien belooft had van uit te voeren, werd niet door U uitgevoerd.
Wij hebben een halve dag nippels bloot gemaakt / vervangen en gesmeerd aan de wagen (cabine en containersysteem)
De kraan werkt inmiddels wel perfect en de wagen rijd prima, alleen staat het stuur niet ‘gecentreerd’ -45° naar links bij rechtdoor rijden. Dient dit aan de stuurstang / of stabilisators geregeld te worden of kunnen we gewoon het stuur in de cabine hersteken op de vertanding?
2.12.
In een e-mail van 27 oktober 2011 heeft [eiseres], onder bijvoeging van een e-mail van haar verzekeringsmakelaar, aan [gedaagde] geschreven dat het voor haar onmogelijk was om het voertuig correct in te schrijven en te verzekeren. Tevens heeft zij geschreven dat Iveco [woonplaats] had vastgesteld dat het voertuig geen laatste onderhoudsbeurt had gekregen voordat het aan[eiseres] werd geleverd.
2.13.
Op 7 november 2011 heeft[eiseres] aan [gedaagde] een e-mail doorgestuurd van [bedrijf](hierna: [bedrijf]), die het voertuig in verband met de nog uit te voeren keuring had nagekeken en had aangegeven dat het voertuig waarschijnlijk zou worden afgekeurd vanwege te veel speling op de gewrichten van de spoorstangen links en rechts en van de stuurstang 2e as. Bij die gelegenheid heeft [bedrijf] de filters en de noodzakelijke spiegels vervangen.
2.14.
Bij e-mail van 9 november 2011 heeft[eiseres] [gedaagde] tot uiterlijk 14 november 2011 de tijd gegeven om de problemen c.q. gebreken aan het voertuig op te lossen.
2.15.
Op 10 november 2011 heeft[eiseres] het voertuig aangeboden voor keuring, waarbij deze werd afgekeurd.
2.16.
Op 17 november 2011 heeft controle van de kraan plaatsgevonden bij [bedrijf], de invoerder van het merk Palfinger, met de bedoeling om een gelijkvormigheidsattest/ technische keuring te verkrijgen. Dit bleek niet mogelijk wegens mechanische mankementen aan de opbouw en het haaksysteem en het ontbreken van een aantal verplichte veiligheidsmechanismen of onderdelen, waarna [bedrijf] op 17 november 2011 een proces-verbaal van vaststelling (‘proces-verbal de constat’) heeft opgesteld.
2.17.
Bij e-mail van 18 november 2011 heeft [eiseres] aan [gedaagde] verzocht om hierover uiterlijk 21 november 2011 met haar contact op te nemen. Dit is niet gebeurd.
2.18.
Bij brief van 22 november 2011 heeft (de raadsman van)[eiseres] [gedaagde] in gebreke gesteld en verzocht om samen met[eiseres], [bedrijf], een technisch expert en zo nodig een deurwaarder het voertuig te onderzoeken. Hierop heeft [gedaagde] niet gereageerd.
2.19.
Vervolgens heeft[eiseres] [gedaagde] bij exploot van 28 november 2011 gedagvaard voor de rechtbank van koophandel te Leuven, [woonplaats] (hierna: rechtbank te Leuven).
2.20.
De raadsman van [gedaagde] heeft de volgende dag, 29 november 2011, aan[eiseres] voorgesteld de overeenkomst te ontbinden teneinde niet ‘in een discussie verzeild te raken of de vrachtwagen al dan niet aan de overeenkomst voldeed’.
2.21.
[eiseres] heeft dit voorstel bij faxbrief (van haar raadsman) van 30 november 2011 afgewezen en onder meer geschreven:
Mijn cliënte voelt zich deftig in de steek gelaten nu uw cliënte een voertuig heeft verkocht met ampele gebreken en mankementen, zonder de nodige documenten bij te leveren en zonder de overeengekomen (onderhouds) verplichtingen na te komen.
Mijn cliënte lijdt hierdoor dagelijks schade, reden van de essentiële noodzaak tot expertise.
(…)
Verder is het voorstel van uw cliënte, namelijk de teruggave van het voertuig mits terugbetaling van de prijs voor mijn cliënte niet aanvaardbaar gezien de ampele kosten die zij aan deze zaak reeds heeft gehad (tijdsverlies, omzetverlies, kosten deurwaarders, kosten gelijkvormigheidsattest, kosten keuring, kosten bank, leningen afbetaald, …)
Daarnaast heeft mijn cliënte een correct werkend voertuig dringend nodig en dient zij zich aldus van dit voertuig te bedienen waarbij uw cliënte zich ertoe geëngageerd heeft dit voertuig in goede staat aan te leveren.
(…)
2.22.
Op diezelfde dag heeft (de raadsman van) [gedaagde] aan (de raadsman van)[eiseres] geschreven:
(…) Ik maak uit uw brief op dat uw cliënte niet wil meewerken aan ontbinding van de overeenkomst.
Om die reden bied ik hierdoor namens cliënte aan om de geconstateerde gebreken te herstellen. Cliënte is bereid de vrachtwagen bij uw cliënte op te komen halen en de gepretendeerde gebreken zo spoedig mogelijk te herstellen. Voor zover er inderdaad sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door cliënte, zal cliënte uiteraard de kosten van het herstel van de gebreken voor haar rekening nemen. In dat kader ontvang ik graag van u een duidelijk overzicht waaruit blijkt welke gebreken uw cliënte zou hebben geconstateerd en door cliënte zouden moeten worden hersteld. (…)
2.23.
Bij brief van 1 december 2011 heeft (de raadsman van)[eiseres] hierop als volgt gereageerd:
(…)
De gebreken waarmee het toestel is behept blijken uit: a) Het keuringsverslag, b) De offerte van [bedrijf], en c) De offerte van [bedrijf] (…)
Deze gebreken / mankementen maken dat het voertuig niet, zoals nochtans overeengekomen, in goede staat werd aangeboden en deze gebreken dienen allen op kosten van uw cliënte te worden hersteld.
Het een en ander is overigens onder voorbehoud van gebreken aan het haaksysteem. Ingeval uw cliënte de documenten van het haaksysteem bezorgt kan dit aangeboden worden voor keuring.
(…)
Mijn cliënte is best bereid om uw cliënte de mogelijkheid te geven het voertuig af te leveren in goede staat met een onderhoud zoals overeengekomen zodat het de keuring in [woonplaats] kan doorstaan en effectief op korte termijn (uiterlijk 30 dagen) voor gebruik kan worden aangewend.
Het een en ander betekent natuurlijk dat uw cliënte erkent dat zij haar verplichtingen niet is nagekomen en bereid is mijn cliënte te leveren hetgeen zij nodig heeft, met name een toestel dat volledig is, in goede staat en zonder enig probleem gekeurd kan worden.
Ik zie niet goed in hoe er hierover een discussie kan zijn: indien het toestel (vrachtwagen, kraan en haaksysteem) niet de keuring in [woonplaats] doorstaat is het niet conform, indien het daarentegen wel de keuring doorstaat is het wel conform. Veel discussie lijkt mij hierover niet mogelijk.
Inmiddels lijdt mijn cliënte dagelijks schade zodat dringende actie weldegelijk geboden is.
Indien uw cliënte nu ofwel had geleverd hetgeen was overeengekomen ofwel eerder had gereageerd op de vragen van mijn cliënte dan had mijn cliënte heden deze schade niet geleden.
(…)
2.24.
Bij brief van 1 december 2011 heeft (de raadsman van) [gedaagde] aan (de raadsman van)[eiseres] onder meer bericht:
Naar aanleiding van uw brief van heden in bovengenoemde kwestie, bericht ik u hierdoor dat cliënte uiteraard niet zal erkennen dat zij haar verplichtingen jegens uw cliënt niet is nagekomen. Cliënte wil eerst de vrachtwagen zelf onderzoeken om vast te kunnen stellen of er inderdaad sprake is van de door u gepretendeerde gebreken. Indien dat inderdaad het geval is, is cliënte bereid om de gebreken te herstellen. Gaarne verneem ik zo spoedig mogelijk van u of dit betekent dat de door u geëntameerde procedure thans wordt ingetrokken en tevens verneem ik graag wanneer cliënte de vrachtwagen kan komen ophalen. (…)
2.25.
De rechtbank te Leuven heeft op 17 januari 2012 vonnis gewezen. Ten aanzien van de rechtsmacht heeft de rechtbank te Leuven geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is om de zaak ten gronde te beslechten. Voorts heeft de rechtbank te Leuven, krachtens artikel 31 EEX, als voorlopige en bewarende maatregel een gerechtsdeskundige aangesteld, te weten de heer [naam], met als opdracht:
het voertuig te beschrijven en te onderzoeken, rekening houdend met de overeenkomst tussen partijen en zijn advies te geven omtrent de overeenkomst van dit voertuig met hetgeen partijen hebben bedongen;
in voorkomend geval een technische beschrijving te geven van de punten die niet in overeenstemming zijn met hetgeen partijen hebben bedongen;
in voorkomend geval de gebreken aan het voertuig te beschrijven en de technische oorzaak ervan;
de technische redenen aan te duiden die maken dat het voertuig in [woonplaats] niet kan worden ingeschreven en wat er dient hersteld of aangepast te worden opdat dit vooralsnog mogelijk zou zijn;
in voorkomend geval de herstellingswerken en de kosten daarvan te beschrijven en te ramen;
de genotsderving die[eiseres] ondergaat te ramen in tijd en kosten;
te antwoorden op alle nuttige vragen van partijen en te trachten hen te verzoeken en desgevallend een afrekening tussen hen op te stellen.
2.26.
[naam]heeft zijn bevindingen van het eerste bezoek van 15 februari 2012 per mail van 21 februari 2012 aan partijen kenbaar gemaakt en aan hen bevestigd dat het hoofdprobleem het gebrek aan stijfheid van het hulpframe is, waardoor de kraan niet gekeurd kan worden op veilige, stabiele werking. [naam]heeft in zijn bijgaande rapport van 20 maart 2012 onder meer geschreven:
de kraan dient keurbaar gemaakt te worden, waarna keuringsattest afgeleverd kan worden. hiervoor dient het hulpchassis aangepast / vernieuwd te worden
de technische specificaties van het containersysteem dienen eveneens voorgelegd te worden;
het voertuig dient hersteld te worden van de volgende problemen:
o stuurgewrichten en gewrichten spoorstangen waarna de stuurinrichting dient uitgelijnd te worden;
o het voertuig dient voorzien te worden van goede banden;
o de onderste deurtrede dient vervangen te worden;
o veiligheidsgordel te vervangen/herstellen;
o afstelling dimlichten.
2.27.
Bij e-mail van 20 maart 2012 heeft [naam]aan partijen geadviseerd om het voertuig over te brengen naar [gedaagde], waarna deze de herstelwerkzaamheden zou kunnen verrichten en de kraan in Nederland gekeurd zou kunnen worden door een erkend Belgisch keuringsorgaan.
2.28.
Partijen zijn er vervolgens niet in geslaagd overeenstemming te bereiken over de voorwaarden waaronder [gedaagde] in de gelegenheid zou worden gesteld herstel aan de truck uit te voeren. Daarom heeft [naam]bij e-mail van 15 mei 2012 zijn rapport van dezelfde datum aan partijen gezonden en hierin geschreven:
6.1.
Herstellingen vereist voor de technische schouwing:
 herstellen stuurgewrichten: 3 spoorstangkop R en 2 st L
materialen: 	€ 892,24
plaatsing + uitlijnen ca € 600,00
totaal: € 1.592,24 exc
 banden: 8 st met ontoereikend profiel of beschadiging
8x michelin 13R22 à € 823 + plaatsing: € 6.784 exc
deurtrede (slechts 1 op rapport): € 147,54 + plaatsing = € 200,00
afstelling lichten: € 6.00
vervangen gordel: € 180,31 mat + plaatsing = € 230,31
keuring tachograaf en snelheidsbegrenzer: € 248,24 + € 54,08 = € 302,32 exc.
gelijkvormigheidsattest: reeds afgeleverd na opmeting voertuig waarvoor € 341,22 exc betaald werd.
technische fiche opbouw: te bezorgen door [gedaagde].
6.2.
Herstellingen vereist voor de keuring van de kraan:
 het hulpchassis dient aangepast te worden teneinde voldoende stijfheid te verkrijgen. Partij[eiseres] bracht hiervoor een eenzijdig opgesteld bestek Parimetal bij t.b.v. € 24.850. Dit bestek voorziet afname van kraan en containeropbouw + constructie van volledig nieuw en voldoende stijf hulpchassis.
De stoel waarop de kraan gemonteerd is, kan m.i. behouden blijven. hieraan dient een nieuw voldoende stevig hulpchassis naar achter toe gebouwd te worden. De kosten voor deze werkzaamheden kunnen geraamd worden op € 15.000 exc.
 De werking van de Palfinger kraan PK 44002 G dient aangepast i.f.v. het nieuw gemonteerde hulpchassis. Met zekerheid dient een beperking voor werking over de cabine, voorzien te worden en mogelijk eveneens een lastbeperking onder een hoek van 45°: deze beperking wordt electronisch ingevoerd met behulp van twee contacten: de prijs van deze werkzaamheden wordt geraamd op € 3.000 exc.
6.3.
andere
:
uitvoeren grote onderhoudsbeurt, inc. vervangen olie-, brandstof-, lucht-, luchtdroger-, verwarmingsfilter ca € 1.500,00 exc, reeds uitgevoerd (…)
vervangen spiegel L en R: € 684,00 exc reeds uitgevoerd.
2.29.
Partijen zijn op 25 mei 2012, in aanwezigheid van [naam], overeengekomen:
De truck zal worden overgebracht naar[bedrijf] te[woonplaats], die eerder het containerhaaksysteem opbouwde
Clean Mat Trucks zal bijkomende herstellingen uitvoeren aan zowel kraan als containerhaaksysteem, teneinde deze keurbaar te maken
[gedaagde] zal spoedig de verdere planning van de herstellingswerken bevestigen
Alvorens de truck afgehaald wordt zullen testen uitgevoerd worden waarbij de werking van kraan en containerhaaksysteem onder last, bij[bedrijf] gekeurd wordt door een erkend Belgisch keuringsorganisme
2.30.
Aan het voertuig zijn vervolgens op kosten van [gedaagde] herstelwerkzaamheden uitgevoerd.
2.31.
Op 4 oktober 2012 is het voertuig (opnieuw) gekeurd en wederom afgekeurd aangezien er nog steeds gebreken werden geconstateerd. Deze gebreken waren:
Controleplaatje snelheidsbegrenzer + controleplaatje tachograaf
Deurtrede beschadiging
Afstelling dimlichten en grootlichten
Veiligheidsgordel werking
Ontbreken technische fee.
2.32.
Teneinde het voertuig keurbaar te maken en de schade te beperken heeft[eiseres] op 12 oktober 2012 de vereiste herstellingen laten uitvoeren door garage [bedrijf].
2.33.
Hierna is het voertuig op 12 oktober 2012 opnieuw ter keuring aangeboden, waarbij een geldig keuringsbewijs werd afgeleverd en het voertuig in gebruik kon worden genomen.
2.34.
Op 6 november 2012 heeft [naam]zijn eindverslag toegezonden, waarin hij onder meer de kosten van zijn onderzoek van € 4.861,84 inclusief btw specificeert. Verder geeft [naam]een chronologisch overzicht van de relevante feiten en constateringen. [naam]schrijft aan het eind van zijn rapport dat[eiseres] het voertuig gedurende bijna 1 jaar niet heeft kunnen inzetten voor werkzaamheden en dat de Indicatieve tabel d.d. 1998 voorziet in een dagvergoeding van € 148,74 in verband met gebruiksderving.
2.35.
Bij brief van 14 november 2012 heeft[eiseres] [gedaagde] gesommeerd om voor 30 november 2012 over te gaan tot betaling van een schadevergoeding van € 100.339,79. Dit bedrag bestaat blijkens de in deze brief opgenomen specificatie voor € 53.248,92 uit een vergoeding voor het gemiste gebruik van het voertuig (358 dagen x € 148,74 per dag) en voor het restant uit kosten die[eiseres] heeft moeten maken.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan haar van een bedrag van € 99.999,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum dan wel datum dagvaarding, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na het te wijzen vonnis.
3.2.
[eiseres] legt, kort gezegd, aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] haar contractuele verplichtingen niet is nagekomen door een voertuig te verkopen dat niet gekeurd, ingeschreven of verzekerd kon worden en – gelet op de inmiddels vastgestelde technische gebreken en mankementen – zelfs met de noodzakelijke documenten niet aangewend kon worden voor de dagelijkse bedrijfsvoering van[eiseres].[eiseres] heeft als gevolg daarvan schade geleden die door [gedaagde] dient te worden vergoed op grond van artikel 36 van het Weens Koopverdrag. Voor een specificatie van de schade verwijst zij naar de onder 2.35 genoemde brief van haar raadsman aan de raadsman van [gedaagde] van 14 november 2012.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. Zij voert aan dat de vordering afstuit op de uitsluiting van de aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden. Voor zover zij toch aansprakelijk is, kan op grond van de algemene voorwaarden maximaal een bedrag van € 97.500,00 worden toegewezen, de koopsom van het voertuig. [gedaagde] betwist dat zij in verzuim is geraakt, dat het voertuig niet voldeed aan de overeenkomst tussen partijen en dat de schade het door[eiseres] gevorderde bedrag beloopt.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat[eiseres] is gevestigd in [woonplaats] en [gedaagde] in Nederland, zodat de overeenkomst tussen partijen een internationale overeenkomst betreft.
Rechtsmacht
4.2.
In de onderhavige zaak dient de rechtsmacht te worden vastgesteld aan de hand van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerleggingen van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de EEX-Vo). Op grond van het bepaalde in artikel 2 lid 1 van de EEX-Vo is de Nederlandse rechter bevoegd van de vordering kennis te nemen, omdat [gedaagde] in Nederland gevestigd is en de uitzonderingen van de EEX-Vo zich niet voordoen. Hierover zijn partijen het overigens eens. Dat geldt niet voor de vraag welk recht van toepassing is op de overeenkomst.
Toepasselijk recht
4.3.
Beide partijen zijn gevestigd in een staat die op het moment van de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst partij was bij het op 11 april 1980 te Wenen gesloten Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (hierna: het Weens Koopverdrag of het Verdrag), en het gaat in deze zaak om een koopovereenkomst met betrekking tot roerende zaken die niet van het toepassingsgebied van het Weens Koopverdrag is uitgesloten. Daarom gelden voor deze overeenkomst de bepalingen van het Verdrag, voor zover daarvan niet door partijen is afgeweken.
4.4.
[gedaagde] heeft gesteld dat partijen daarvan zijn afgeweken doordat in artikel XVI lid 2 van de algemene voorwaarden van [gedaagde] de toepassing van het Weens Koopverdrag is uitgesloten en Nederland recht van toepassing is verklaard. Volgens[eiseres] maken deze algemene voorwaarden echter geen deel uit van de gesloten overeenkomst aangezien deze niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst door haar zijn aanvaard. Daarenboven kunnen deze algemene voorwaarden niet geacht worden te zijn aanvaard doordat deze niet aan haar ter hand zijn gesteld. De enkele verwijzing onderaan de factuur van [gedaagde] van 6 september 2011 is onvoldoende om de algemene voorwaarden van toepassing te doen zijn, aldus[eiseres].
4.5.
Beoordeeld dient derhalve te worden of de algemene voorwaarden van [gedaagde] op de overeenkomst van toepassing zijn. Ingevolge het arrest van 28 januari 2005 van de Hoge Raad (NJ 2006, 517, Vergo-Grootscholten) dient deze vraag eveneens met toepassing van het Weens Koopverdrag te worden beantwoord aangezien het Weens Koopverdrag (de totstandkoming van) de overeenkomst beheerst.
4.6.
De toepasselijkheid van algemene voorwaarden is niet uitdrukkelijk geregeld in het Weens Koopverdrag. De vraag kan echter worden beantwoord aan de hand van de algemene bepalingen in het Verdrag inzake de uitleg van verklaringen en gedragingen van partijen (art. 8), de bepalingen inzake de totstandkoming van een overeenkomst (art. 14 e.v.), alsmede het in artikel 7 lid 1 verwoorde beginsel van goede trouw in de internationale handel. Art. 18 lid 1 van het Verdrag bepaalt dat een verklaring afgelegd door, of een andere gedraging van de wederpartij, waaruit blijkt van instemming met een aanbod, een aanvaarding is. Stilzwijgen of niet reageren geldt op zichzelf niet als aanvaarding. Hieruit volgt reeds dat de gebruiker van algemene voorwaarden voorafgaand aan de aanvaarding en derhalve voor of ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij moet hebben kenbaar gemaakt dat hij algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing wenst te verklaren en dat hij de wederpartij in de gelegenheid moet hebben gesteld van die voorwaarden kennis te nemen.
4.7.
Vast staat dat[eiseres] bij e-mail van 24 augustus 2011 een beste prijs voor het voertuig heeft gevraagd. In reactie hierop heeft [gedaagde] bij e-mail van 29 augustus 2011 aan[eiseres] bericht het verzochte voertuig te kunnen leveren voor € 97.500,00 netto, inclusief montage haak door een derde. Het per e-mail van 29 augustus 2011 aan[eiseres] verzonden aanbod van [gedaagde] ging niet vergezeld van algemene voorwaarden en bevatte evenmin een verwijzing naar algemene voorwaarden.[eiseres] heeft onweersproken gesteld dat zij dit aanbod telefonisch heeft aanvaard. Nu het Weens Koopverdrag niet vereist dat een koopovereenkomst schriftelijk wordt aangegaan, is met die aanvaarding de koopovereenkomst tot stand gekomen. [gedaagde] is daar kennelijk zelf ook vanuit gegaan doordat zij in haar e-mail van 6 september 2011 vermeldt ‘alles is omschreven zoals wij samen hebben afgesproken’ en doordat op haar factuur van 6 september 2011 staat vermeld ‘aan u verkocht’. Hieruit volgt dat de koopovereenkomst reeds was gesloten toen [gedaagde] haar factuur verzond, dat [gedaagde] voor of bij het sluiten van de overeenkomst nog niet over de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden had gerept en dat zij derhalve niet tijdig aan Armancom de mogelijkheid heeft gegeven om van deze algemene voorwaarden kennis te nemen.
4.8.
De omstandigheid dat op de factuur van [gedaagde] staat vermeld dat deze als koopcontract heeft te gelden brengt hierin geen verandering. [gedaagde] kan niet eenzijdig na het sluiten van de overeenkomst de inhoud ervan wijzigen door na het sluiten in een verwijzing op haar factuur haar algemene voorwaarden van toepassing te verklaren op de overeenkomst tussen partijen. Ook kan niet van stilzwijgende aanvaarding van die algemene voorwaarden worden uitgegaan doordat[eiseres] bij [gedaagde] niet naar de inhoud van die voorwaarden heeft geïnformeerd. Het ligt immers op de weg van de gebruiker van algemene voorwaarden om zijn wederpartij hierover tijdig, en derhalve voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst, te informeren. Dit geldt in het bijzonder wanneer, zoals hier het geval is, de algemene voorwaarden een verregaande uitsluiting van de aansprakelijkheid van de gebruiker inhouden en partijen niet eerder met elkaar zaken hebben gedaan waardoor de wederpartij niet uit hoofde van een eerdere transactie op de hoogte kon zijn van de toepasselijkheid en inhoud van die algemene voorwaarden.
4.9.
Dit betekent dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] niet van toepassing zijn op de overeenkomst en dat de daarin opgenomen uitsluiting van de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag niet aan[eiseres] kan worden tegengeworpen. De rechtbank komt dus niet toe aan de vraag of een enkele verwijzing naar de algemene voorwaarden voor of tijdens het sluiten van de koopovereenkomst zou hebben volstaan dan wel terhandstelling van de algemene voorwaarden noodzakelijk was geweest om deze van toepassing te doen zijn.
4.10.
Het voorgaande betekent tevens dat de op de algemene voorwaarden gestoelde verweren van [gedaagde], waaronder het beroep op de exoneratieclausule, niet opgaan.
Het verweer inhoudende dat er geen sprake was van non-conformiteit van het voertuig zal thans worden besproken.
Non-conformiteit
4.11.
Op grond van artikel 35 van het Weens Koopverdrag diende [gedaagde] een truck met kraan aan[eiseres] te leveren die aan de overeenkomst beantwoordde. Indien de afgeleverde zaak niet beantwoordde aan de overeenkomst, is [gedaagde] ingevolge artikel 36 van het Verdrag aansprakelijk voor de hierdoor ontstane schade .
4.12.
De rechtbank is van oordeel dat op basis van het deskundigenrapport van [naam]genoegzaam is gebleken dat sprake was van non-conformiteit van de truck met opbouw.
Het grootste probleem was het gebrek aan stijfheid van het hulpframe, waardoor de kraan niet gekeurd kon worden op veilige, stabiele werking. Van de truck waren onder andere de stuurgewrichten en de banden niet in orde. Zowel de truck als de kraan zijn afgekeurd waardoor het voertuig niet door[eiseres] in gebruik kon worden genomen. Verwezen wordt naar hetgeen hieromtrent is opgenomen onder de feiten en hetgeen hierover is geschreven door deskundige [naam]. Op basis hiervan concludeert de rechtbank dat het voertuig niet geschikt was voor de doeleinden waarvoor zij gewoonlijk zou worden gebruikt (art.35 lid 2 sub a Weens Koopverdrag).
4.13.
Anders dan [gedaagde] suggereert zijn de hiervoor genoemde gebreken geen kleine gebreken die de conclusie dat sprake is van non-conformiteit niet kunnen dragen. Ook was het gebrek aan stijfheid van het frame niet met het blote oog te zien. De omstandigheid dat het hier een tweedehands truck betrof impliceert niet dat[eiseres] er dus rekening mee had moeten houden dat de truck met kraan niet door de keuring zou komen en ook overigens niet gereed was om te kunnen worden gebruikt. [gedaagde] heeft immers verklaard dat het voertuig in goede staat zou zijn. Anders dan [gedaagde] stelt, oordeelt de rechtbank dat[eiseres] op basis van de overeenkomst mocht verwachten dat het voertuig in [woonplaats] direct en zonder nadere aanpassingen zou worden goedgekeurd en kon worden ingeschreven en gebruikt. [gedaagde] wist immers dat[eiseres] het voertuig (op korte termijn) in [woonplaats] wilde gaan gebruiken en heeft geen enkel voorbehoud gemaakt ten aanzien van eventuele problemen die zouden kunnen rijzen bij de in [woonplaats] nog te verrichten keuring. Bovendien heeft [gedaagde] niet gesteld dat het onderhavige voertuig in Nederland door de keuring zou zijn gekomen, waaruit reeds kan worden afgeleid dat het gebrek aan stijfheid van het frame niet uitsluitend naar Belgische maatstaven een gebrek oplevert. Tenslotte wordt de stelling van [gedaagde] dat[eiseres] de mogelijkheid zou hebben gehad de truck voor de koop te testen door[eiseres] betwist. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde][eiseres] op deze mogelijkheid heeft gewezen. Bovendien was er geen aanleiding voor[eiseres] om een onderzoek te laten plaatsvinden nu [gedaagde] immers heeft verklaard dat het voertuig in goede staat was. Tot slot staat vast dat [gedaagde] uiteindelijk vrijwel alle door de deskundige geïdentificeerde gebreken op haar kosten heeft laten herstellen, hetgeen moeilijk valt te rijmen met haar in deze procedure ingenomen standpunt dat het voertuig aan de overeenkomst voldeed.
4.14.
Al met al neemt de rechtbank de conclusies van deskundige [naam]ten aanzien van de non-conformiteit van het voertuig en de noodzakelijke herstelwerkzaamheden over en ligt thans ter beoordeling voor of [gedaagde] gehouden is alle door[eiseres] gevorderde schadeposten te vergoeden.
Schadevergoeding
4.15.
[eiseres] maakt op grond van artikel 45 van het Verdrag aanspraak op schadevergoeding. De schadevergoeding wegens een tekortkoming bestaat op grond van artikel 74 van het Verdrag uit een bedrag gelijk aan de schade, met inbegrip van de gederfde winst, die als gevolg van de tekortkoming wordt geleden.[eiseres] stelt dat zij effectief schade heeft geleden ter grootte van € 100.339,79. Omwille van proceseconomische redenen heeft[eiseres] haar vordering op [gedaagde] beperkt tot € 99.999,99. Ter adstructie van haar schade heeft[eiseres] verwezen naar haar brief van 14 november 2012 (productie 68 van de zijde van[eiseres]). Kort voor de comparitie heeft[eiseres] de door haar opgevoerde schadeposten nader onderbouwd door toezending van facturen (productie 71).
4.16.
Nu aan een beoordeling van de door[eiseres] geleden schade wordt toegekomen, zal[eiseres] ingevolge de ter zitting gemaakte afspraken in de gelegenheid worden gesteld een deugdelijke toelichting te geven bij de ingebrachte facturen.[eiseres] kan in de akte voorts naar voren brengen hetgeen zij ter zake van het Weens Koopverdrag ter comparitie nog naar voren had willen brengen maar waarvoor de tijd ontbrak, uiteraard voor zover dit gelet op de reeds genomen beslissingen nog relevant is. [gedaagde] zal hierop bij antwoordakte mogen reageren. In deze antwoordakte zal [gedaagde] tevens in de gelegenheid zijn haar stelling dat de aansprakelijkheid afstuit op het ontbreken van verzuim aan de zijde van [gedaagde] desgewenst aan te passen aan de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag. Haar verweer dienaangaande is immers geënt op de toepasselijkheid van Nederlands recht, met uitsluiting van het Weens Koopverdrag.
4.17.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
16 april 2014
voor het nemen van een akte door[eiseres] over hetgeen is vermeld onder 4.16, waarna [gedaagde] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2014.