ECLI:NL:RBGEL:2013:4585
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/250124 / KG ZA 13-504
Vonnis in kort geding van 23 september 2013
in de zaak van
[…]
, notaris
wonende te [woonplaats 1],
eiser,
advocaat [NAAM]. A.J. Welvering te Leek,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SIGNUS B.V.
,
gevestigd te Beuningen,
gedaagde,
vertegenwoordigd door H.W.J. [betrokkene 3], directeur.
Partijen zullen hierna de notaris en Signus B.V. genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
de producties ten behoeve van de mondelinge behandeling van mr. [NAAM];
de mondelinge behandeling van 13 september 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Signus B.V. heeft een geldlening van € 75.000,00 verstrekt aan de heer[betrokkene 1] (hierna te noemen:[betrokkene 1]) en zijn echtgenote [betrokkene 2] (hierna te noemen: [betrokkene 2]) tegen een rente van 10 % op jaarbasis. Deze overeenkomst van geldlening is schriftelijk vastgelegd op 1 juni 2006.
2.2.
In artikel 3 van voornoemde overeenkomst van geldlening staat vermeld:
‘Ter borgstelling van de schuld is door schuldenaar is een hypothecaire zekerheid gevestigd op zijn/haar woning aan de [adres] 2 te [postcode] [woonplaats 2]. Deze hypothecaire zekerheid is gevestigd op gemelde woning tot een bedrag van vijfenzeventigduizend euro (€ 75.000,00), welk bedrag kan worden vermeerderd voor eventuele achterstallige renten en verschuldigde boeten en kosten. De akte is opgesteld en gepasseerd op 4 april 2006 door Mr. [NAAM]. Smid, notaris te Zuidhorn.’
In artikel 5 van de overeenkomst van geldlening staat vermeld:
‘de schuldenaar is voor het afsluiten van deze geldlening aan de schuldeiser een provisie verschuldigd van tienduizend euro (€ 10.000,00), te voldoen zodra de schuldeiser hierom verzoekt.’
2.3.
In een afschrift van een hypotheekakte van 4 april 2006 (hierna te noemen: de hypotheekakte) staat vermeld dat[betrokkene 1] aan Signus B.V. hypotheek heeft verleend op de semi-bungalow met garage, ondergrond, erf, tuin en verder aanbehoren gelegen aan de [adres] 2 te [woonplaats 2] (hierna te noemen: de woning).
In deze hypotheekakte staat onder meer vermeld:
‘Hypotheekverlening
De comparant sub 2 verklaarde, ter uitvoering van voormelde overeenkomst, aan de schuldeiser hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser blijkens zijn administratie van hem, [betrokkene 1], voor zover in deze akte niet ander aangeduid, hierna te noemen: schuldenaar, te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook.’
2.4.
In de hypotheekakte staat onder het kopje Hypotheekbedrag vermeld:
‘De comparanten verklaarden dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van vijf en zeventig duizend euro (€ 75.000,00) te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten tezamen worden begroot op een bedrag van dertig duizend euro (€ 30.000,00), derhalve tot een totaalbedrag van eenhonderdvijfduizend euro (€ 105.000,00), op na te melden onderpand.’
2.5.
In 2007 was de notaris betrokken bij de overdracht van de woning. Het betrof een onderhandse verkoop van de woning door[betrokkene 1] aan zijn echtgenote [betrokkene 2].
2.6.
In een per fax verstuurde brief van 16 april 2007 schrijft de directeur van Signus B.V.,[betrokkene 3], aan de notaris:
‘Het voorstel bereikte mij de u bekende nog openstaande lening en rente inzake bovengenoemde personen in delen te voldoen met als startbetaling € 85.000,-- per direct en de restbetaling binnen 2-3 weken.
Ik wil u laten weten dat ik accoord ben met de afwikkeling van deze kwestie op deze wijze. Ik zie graag € 85.000,-- per direct op mijn rekening (rekeningnummer) t.n.v. Signus B.V. o.v.v. lening [betrokkene 2]/de Jong overgeboekt. Het restantbedrag zie ik dan graag binnen de genoemde 2-3 weken verschijnen op mijn rekening.
Op 29 maart jl. heb ik[betrokkene 1]/[betrokkene 2] per fax de hoogte van het totale openstaande bedrag opgegeven.’
2.7.
Op 19 april 2007 is de akte van levering tussen[betrokkene 1] en [betrokkene 2] gepasseerd. Op 20 april 2007 is een bedrag van € 85.000,00 aan Signus B.V. overgeboekt.
2.8.
Signus B.V. weigert ondanks verzoeken en sommaties van de notaris daartoe mee te werken aan het doorhalen van de inschrijving van de hypotheek in de openbare registers.
3
Het geschil
3.1.
De notaris vordert  samengevat - Signus B.V. voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen  om uiterlijk binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, haar medewerking te verlenen aan doorhaling van de hypotheekakte van 4 april 2006 in de openbare registers, door binnen de gestelde termijn een door de directeur van Signus B.V., althans door een rechtsgeldig vertegenwoordiger van Signus B.V., ondertekende volmacht strekkende tot doorhaling van de onderhavige hypotheekakte aan de notaris te verstrekken, alsmede te bepalen dat, indien Signus B.V. niet binnen de gestelde termijn haar medewerking aan de doorhaling verleent, dit vonnis in de plaats treedt van die medewerking, met veroordeling van Signus B.V. in de kosten van het geding.
3.2.
De notaris voert daartoe aan dat Signus B.V. ten onrechte geen medewerking verleent aan het royeren van de hypotheek op de woning. Volgens de notaris is hij met Signus B.V. overeengekomen dat Signus B.V. met de ontvangst van het bedrag van
€ 85.000,00 haar medewerking zou verlenen aan het doorhalen van de inschrijving van het hypotheekrecht. De notaris verwijst ter onderbouwing naar het faxbericht van Signus B.V. aan hem van 16 april 2007 (zie 2.6). De hypotheek is verstrekt tot zekerheid van een bedrag van € 75.000,00 en rente en kosten. Met de betaling van het bedrag van € 85.000,00 aan Signus B.V. is volledig voldaan aan hetgeen waarvoor de hypotheek ter zekerheid diende, zodat Signus B.V. gehouden is haar medewerking te verlenen aan het royeren van de hypotheek.
Subsidiair stelt de notaris dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Signus B.V. zou meewerken aan doorhaling van de hypotheek.
De notaris voert aan dat hij een spoedeisend belang heeft bij de vordering, omdat [betrokkene 2] hem aansprakelijk kan stellen voor door haar te lijden schade als zij de woning niet kan herfinancieren als gevolg van de nog altijd bestaande hypotheek op de woning.
3.3.
Signus B.V. voert verweer. Kort samengevat voert Signus B.V. aan dat de hypotheek niet is uitgewonnen door de betaling van het bedrag van € 85.000,00. De zekerheid ziet op de lening van € 75.000,00, de provisie van € 10.000,- en de vervallen rente welke op 20 april 2007 € 7.849,32 bedroeg. Bovendien strekt de hypotheek ook tot zekerheid voor andere leningen die Signus B.V. aan[betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft verstrekt. In totaal had Signus B.V. in april 2007 een bedrag van ruim € 119.000,00 van[betrokkene 1] te vorderen. Zij heeft daarom op goede gronden geen medewerking verleend aan het royement van de hypotheek.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van de notaris.
4.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter biedt de inhoud van de brief van 16 april 2007 onvoldoende onderbouwing voor het kunnen aannemen van de gestelde overeenkomst. In deze brief vermeldt Signus B.V. een startbetaling van € 85.000,00 per direct en de restbetaling binnen 2-3 weken. Dat voor uitwinning van de hypotheek kon worden volstaan met een betaling van (in totaal) € 85.000,00 blijkt dan ook voorshands niet uit deze brief. Uit de brief kan ook niet worden opgemaakt dat Signus B.V. er mee instemt om na ontvangst van de gelden mee te werken aan royement van de hypotheek. Zonder het onderliggende voorstel, waarop de brief een reactie is, kan de brief niet in de juiste context worden geplaatst. Het voorstel is volgens Signus B.V. waarschijnlijk telefonisch gedaan, zo bleek ter zitting. De inhoud van het gedane voorstel is in het kader van deze procedure onvoldoende duidelijk geworden.
De omstandigheid, indien juist, dat Signus B.V. ermee bekend was dat de mogelijkheid voor [betrokkene 2] om financiering voor de woning te krijgen samenhing met royement van de hypotheek, maakt het oordeel niet anders. Hieruit volgt immers niet dat Signus B.V. mee zou werken aan royement na ontvangst van het bedrag van € 85.000,00.
Tegenover de gemotiveerde betwisting door Signus B.V. heeft de notaris zijn stelling dat hij met Signus B.V. is overeengekomen dat zij aan royement van de hypotheek zou meewerken na de betaling van € 85.000,00 - voorshands oordelend - onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voor bewijslevering is in deze kort gedingprocedure geen plaats.
4.3.
De notaris baseert zijn vordering subsidiair op de stelling dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Signus B.V. zou meewerken aan royement van de hypotheek na ontvangst van het bedrag van € 85.000,00. De notaris verwijst ter onderbouwing van zijn stelling naar de eerder genoemde brief van Signus B.V. van 16 april 2007 en naar hetgeen is vermeld onder het kopje ‘Hypotheekbedrag’ in de hypotheekakte. Daaruit volgt volgens de notaris dat het doel en de omvang van de hypotheek wordt bepaald door de lening van
€ 75.000,00 alsmede rente en kosten. Volgens de notaris valt de provisie van € 10.000,00 waar Signus B.V. recht op heeft uit hoofde van de geldlening niet onder de zekerheid van de hypotheek en heeft Signus B.V. met de betaling van € 85.000,00 zelfs meer gekregen dan waar zij recht op had. De notaris wijst erop dat het systeem van een hypotheek alleen werkt als de hypotheek na uitwinning geroyeerd wordt en hij verwijst naar artikel 3:274 BW.
4.4.
Artikel 3:274 lid 1 BW schrijft kort gezegd voor dat in het geval een hypotheek is tenietgegaan, de schuldeiser verplicht is aan de rechthebbende op het bezwaarde goed op diens verzoek en op diens kosten bij authentieke akte een verklaring af te geven dat de hypotheek is vervallen. Doorhaling van de inschrijving van de hypotheek (royement) is het middel om het tenietgaan van een hypotheek kenbaar te maken door aantekening in de openbare registers.
Aldus moet beoordeeld worden of de hypotheek teniet is gegaan. De notaris stelt dat dit het geval is, omdat de verbintenis ter verzekering waarvan de hypotheek strekt teniet is gegaan (door betaling van de geldlening van € 75.000,00 en betaling van rente van € 10.000,00), hetgeen Signus B.V. betwist.
4.5.
Signus B.V. heeft ter terechtzitting verklaard dat zij toentertijd een vordering van (minimaal) € 119.087,50 op[betrokkene 1] had. Dat is door de notaris niet weersproken. Signus B.V. spreekt in haar brief van 16 april 2007 ook van een restbetaling en een restbedrag (naast de te ontvangen € 85.000,00), te betalen binnen twee à drie weken. Ter terechtzitting heeft Signus B.V. toegelicht dat zij met deze restbetaling het bedrag van rond de
€ 35.000,00 bedoelde (€ 119.087,50 – € 85.000,00). De notaris wist aldus dat Signus B.V. zich op het standpunt stelde dat zij meer van[betrokkene 1] te vorderen had dan € 85.000,00. Daarbij is van belang dat de hypotheek was verstrekt ter zekerheid van een totaalbedrag van € 105.000,00. Met de betaling van het bedrag van € 85.000,00 werd dus niet de totale hypotheek uitgewonnen. In het geval de verbintenis ter verzekering waarvan de hypotheek is verstrekt slechts gedeeltelijk teniet gaat, dus als Signus B.V. inderdaad meer te vorderen heeft van[betrokkene 1] dan € 85.000,00, dan blijft de hypotheek voor dat restant voor het geheel in stand. De betaling van het bedrag € 85.000,00 leidt dan niet tot het tenietgaan van de hypotheek.
4.6.
In het geval de hypotheek was tenietgegaan was Signus B.V. ingevolge artikel 3:274 lid 1 BW verplicht geweest mee te werken aan het royement. In dit geval kan echter niet worden uitgesloten dat de hypotheek niet door uitwinning teniet is gegaan, nu Signus B.V. wel de geleende hoofdsom van € 75.000,00 heeft ontvangen, maar niet het maximum van € 30.000,00 aan rente en kosten. Ook is onbetwist dat niet de gehele vordering van Signus B.V. op[betrokkene 1] is voldaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mocht de notaris er onder die omstandigheden dan ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Signus B.V. mee zou werken aan royement van de hypotheek na ontvangst van de betaling van
€ 85.000,00.
Nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat de hypotheek teniet is gegaan, is Signus B.V. niet verplicht een verklaring af te geven teneinde de doorhaling van de hypotheek te bewerkstelligen.
4.7.
Het voorgaande betekent dat de vordering moet worden afgewezen.
4.8.
De notaris wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen.
Signus B.V. heeft de gevorderde (reis- en verlet)kosten niet onderbouwd, zodat hiervoor geen vergoeding wordt toegekend.
De kosten aan de zijde van Signus B.V. worden begroot op:
- griffierecht		€ 589,00.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vordering af;
5.2.
veroordeelt de notaris in de proceskosten, aan de zijde van Signus B.V. tot op heden begroot op € 589,00;
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2013.