ECLI:NL:RBGEL:2013:6441
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/246724 / KG ZA 13-380
Vonnis in kort geding van 1 augustus 2013
in de zaak van
1
de vennootschap onder firma
[eiser]
,
(voorheen) handelend onder de naam ‘Bakkerij Bart’,
gevestigd te Almere,
2. [eiser],
3. [eiser]
,
beiden wonende te [plaats],
eisers,
advocaten mrs. S. Ort en J. van Londen, beiden te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BART'S RETAIL B.V.
,
gevestigd te Beuningen,
gedaagde,
advocaten mrs. T. Meijer en J. Sterk, beiden te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en Bart's Retail genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de brief met bijlagen d.d. 19 juli 2013 van Bart’s Retail
de brief met bijlagen d.d. 21 juli 2013 van [eiser]
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiser]
de pleitnota van Bart's Retail.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1.
Bart’s Retail heeft op 1 mei 1985 een franchiseketen opgericht, voornamelijk gericht op het drijven van een onderneming in de “bake-off’ producten en het exploiteren van ondernemingen op dat gebied onder de gezamenlijke handelsnaam “Bakker Bart” of ‘Bakkerij Bart”.
2.2.
Een Bakker(ij) Bart-winkel was onder andere gevestigd in het bedrijfspand aan [adres]. Bart’s Retail huurde dat pand van de eigenaar, [naam] en verhuurde het op haar beurt weer aan haar franchisenemer(s).
In 2007 is in dat pand asbest geconstateerd. In verband daarmee is toen op 26 juni 2007 een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen Bart’s Retail, [naam] en VastNed Retail N.V. (een beleggingsmaatschappij). In die overeenkomst staat, voor zover van belang, in de artikelen 1 en 2:
(artikel 1.1:)
“Tijdens een bouwkundige inspectie van het gehuurde (…) is asbest geconstateerd. Er heeft een asbest inventarisatie van de plafondbeplating van het gehuurde plaatsgevonden d.d. 7 maart 2007 (…)Partijen verklaren er mee bekend te zijn dat uit recente luchtmetingen (…) is gebleken dat er thans geen directe noodzaak is tot verwijdering van het aanwezige asbest, omdat er geen actueel blootstellingsrisico aan asbestvezels bestaat in het gehuurde”.
(artikel 2.1:)
“Partijen komen overeen dat het in het gehuurde aanwezige asbest binnen een periode van twee jaar na de juridische levering van het gehuurde aan VastNed door of namens [naam] zal zijn verwijderd, zulks (…) tegelijk met de verbouwing van het gehuurde door Bart’s Retail”.
(artikel 2.2.:)
“[naam] zal voor zijn rekening en risico doen zorgdragen voor verwijdering van alle in het gehuurde aanwezige asbest (inclusief eventuele niet uit bovengenoemde rapporten blijkende asbest) door een (…). Voornoemde werkzaamheden ten behoeve van de verwijdering van het asbest zullen, indien mogelijk, gelijktijdig met de door Bart’s Retail geplande verbouwing van het gehuurde plaatsvinden (…). Bart’s Retail zal ervoor zorg dragen dat niemand aan de plafondbeplating van het gehuurde komt en/of andere verrichtingen doet als gevolg waarvan het asbest vrij komt c.q. kan komen (…)”.
2.3.
Op 16 september 2009 zijn Bart’s Retail, [naam] en VastNed aanvullend overeengekomen dat, omdat sanering niet binnen twee jaar na vorenbedoelde juridische levering (die heeft plaatsgevonden op 29 juni 2007) heeft kunnen plaatsvinden, het in het winkelpand aanwezige asbest uiterlijk op 28 februari 2010 zou worden verwijderd door Sake Zittema Saneringen.
2.4.
Bij de stukken bevindt zich een rapport van Sake Zittema Saneringen (“Eindcontrole na asbestverwijdering”), waaruit volgt dat in het winkelpand is gesaneerd: 180 m2 plafondbeplating, 6 m2 kolombeplating en dat 180 m2 besmetting is opgeruimd. Verder blijkt daaruit dat de eindcontrole heeft plaatsgevonden op 6 februari 2010. In de conclusie van dat rapport staat:
“De gemiddelde vezelconcentratie ligt
BENEDEN
de vrijgavenorm van 0,01 v/ml lucht. Op grond van de resultaten van de visuele inspectie en eventueel het beschreven onderzoek mag de onderzochte ruimte
WEL
zonder gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen worden betreden”
2.5.
[eiser] en Bart’s Retail hebben op 29 november 2010 een franchiseovereenkomst met elkaar gesloten, ingaande op 3 januari 2011 en eindigende op 31 december 2016. Tegelijkertijd en voor dezelfde periode als de franchiseovereenkomst, hebben partijen een (onder)huurovereenkomst met elkaar gesloten met betrekking tot eerder genoemde bedrijfsruimte aan [adres] (hierna het winkelpand te noemen), waarin [eiser] een Bakkerij Bart-winkel zouden gaan exploiteren. De door [eiser] te betalen huur bedroeg (omgerekend) € 2.158,60 per week inclusief de huuropslag en exclusief omzetbelasting.
2.6.
Op 3 januari 2011 zijn [eiser] begonnen met de sloop en vervanging van het winkelinterieur. De planning was dat deze werkzaamheden een week in beslag zouden nemen en dat de winkel op 10 januari 2011 voor het publiek zou worden geopend.
2.7.
Op 5 januari 2011 hebben [eiser] een (mondeling) bevel gekregen van de Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot stillegging van de werkzaamheden, omdat bij een inspectie was geconstateerd dat zich spuitasbest of resten daarvan in het winkelpand bevonden. Dit bevel is schriftelijk bevestigd door de Arbeidsinspectie bij brief aan [eiser] van 10 januari 2011.
2.8.
Na een (deel)sanering heeft de Arbeidsinspectie bij brief van 31 januari 2011 het bevel tot stillegging ingetrokken, waarna [eiser] op 14 februari 2011 de winkel voor het publiek hebben geopend.
2.9.
Op 21 augustus 2012 heeft, in opdracht van Bart’s Retail, een onderzoek in het winkelpand plaatsgevonden naar de aanwezigheid van asbest. Het onderzoek is uitgevoerd door BME Asbestconsult B.V. In het daarvan door haar opgemaakte rapport d.d. 28 augustus 2010 staat dat er in het winkelpand niet-hechtgebonden asbest is aangetroffen. Dat wordt bevestigd door het eveneens in opdracht van Bart’s Retail uitgevoerde onderzoek van Search Ingenieursbureau en het daarvan opgemaakte rapport d.d. 5 september 2012.
2.10.
Naar aanleiding van de resultaten van genoemde onderzoeken heeft Bart’s Retail op 7 september 2012 besloten het winkelpand tot nader order te sluiten.
2.11.
Tussen partijen is nadien gecorrespondeerd en gesproken over de ontstane situatie. Dat heeft er (onder meer) toe geleid dat tijdens een bespreking op 17 oktober 2012 tussen partijen is afgesproken dat Bart’s Retail wekelijks een bedrag van € 3.403,71 aan [eiser] zal betalen. In het van die bespreking opgemaakte verslag staat daarover:
“Schadeberekening, inclusief huurfacturen, overhandigd en akkoord. Voorlopig zal er wekelijks een bedrag van € 3.403,71 (€ 5.566,98 minus € 2.153,71) betaald worden”.
Bart’s Retail heeft dat bedrag vervolgens wekelijks (soms onder inhouding van bepaalde bedragen) aan [eiser] overgemaakt.
2.12.
Ook na oktober 2012 hebben partijen voortdurend met elkaar overlegd, waarbij drie alternatieven aan de orde zijn gekomen, te weten (a) saneren en doorgaan met de exploitatie van de winkel, (b) exploiteren van een andere winkel en (c) het stoppen met de exploitatie van de franchiseformule met een vergoeding.
2.13.
Eind april 2013 is de sanering van het winkelpand afgerond. Tussen partijen is eind april/begin mei 2013 nog gesproken over het voortzetten door [eiser] van de exploitatie van de Bakkerij Bart-winkel en over de herinrichting van het gesaneerde winkelpand. Tot overeenstemming heeft dat niet geleid.
2.14.
Bij brief van 14 juni 2013 heeft Bart’s Retail de franchiseovereenkomst en de daaraan gekoppelde huurovereenkomst met [eiser] opgezegd. Bart’s Retail heeft vanaf moment de wekelijkse betalingen aan [eiser] van € 3,403,71 gestaakt.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] hebben gevorderd Bart's Retail te veroordelen aan hen bij wijze van voorschot op schadevergoeding te betalen een bedrag van € 3.403,71 per week, zulks vanaf 14 juni 2013 tot aan de datum van het vonnis in de (nog aanhangig te maken) bodemprocedure, vermeerderd met rente.
3.2.
Bart's Retail heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
Vooropgesteld wordt het volgende. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. Met inachtneming daarvan wordt het volgende overwogen.
4.2.
[eiser] hebben allereerst aangevoerd dat Bart’s Retail voor of bij het sluiten van de overeenkomst onjuiste informatie aan hen heeft verstrekt door te melden dat een in het verleden in het winkelpand geconstateerd asbestprobleem was opgelost terwijl dat niet zo was. Ook heeft Bart’s Retail volgens [eiser] onjuiste omzetprognoses verstrekt. Er was daarom sprake van een onjuiste voorstelling van zaken. Als zij wel over de juiste informatie hadden beschikt, hadden zij de overeenkomsten niet, of niet onder dezelfde voorwaarden gesloten. [eiser]  zullen daarom in een nog aanhangig te maken bodemprocedure op grond van dwaling de vernietiging van de franchise- en huurovereenkomst vorderen, alsmede schadevergoeding.
4.3.
Wat betreft de onjuiste prognoses heeft Bart’s Retail opgeworpen dat [eiser] de historische gegevens aan hun voorganger hebben gevraagd en van hem gekregen en dat zij op basis daarvan, samen met E&R accountants, niet zijnde de accountant van Bart’s Retail, de financieringsaanvraag hebben opgesteld. De aanvraag is dan ook gebaseerd op prognoses die [eiser] zelf hebben gemaakt. Bart’s Retail heeft alleen enkele variabelen in de  prognoses ingevoerd.
[eiser] hebben dit onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Onduidelijk is bovendien gebleven of en in welke mate de prognoses onjuist waren en wat de invloed van de door Bart’s Retail ingevoerde variabelen daarop (mogelijk) is geweest. Op grond van dit een en ander kan in het kader van dit geding niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat het Bart’s Retail is geweest die de prognoses aan [eiser] heeft verschaft, zodat reeds daarom voorshands niet kan worden aangenomen dat het beroep op dwaling op deze grond zal slagen en evenmin dat in het kader van de mogelijke dwaling een verplichting tot schadevergoeding is ontstaan.
4.4.
Wat betreft de na het sluiten van de overeenkomsten in het winkelpand geconstateerde verontreiniging met asbest geldt het volgende. Als al zou worden aangenomen dat op deze grond het beroep op dwaling slaagt, wat op voorhand niet valt uit te sluiten, dan zal dat leiden tot vernietiging van de franchise- en huurovereenkomst. Een succesvol beroep op dwaling brengt echter op voorhand nog niet mee dat de wederpartij van de dwalende ook schadeplichtig is. Dat is alleen het geval als sprake is van een onrechtmatige daad. Volgens [eiser] is dat hier het geval, omdat Bart’s Retail bij het aangaan van de overeenkomst wist dat zich in het winkelpand nog asbest bevond en zij dat heeft verzwegen. Ter toelichting daarop hebben zij verwezen naar de hiervoor onder 2.2. bedoelde vaststellingovereenkomst van 29 juni 2007. Daaruit blijkt volgens [eiser] dat Bart’s Retail toen al op de hoogte was van de aanwezigheid van het asbest en de noodzaak van sanering, dat dat meer omvatte dan alleen de sanering van het plafond en dat sanering tegelijkertijd zou plaatsvinden met verbouwingswerkzaamheden zoals die door [eiser] waren voorzien.
4.5.
Dat de in de vaststellingsovereenkomst bedoelde saneringswerkzaamheden meer omvatten dan hetgeen daadwerkelijk door Sake Zittema is gedaan, zoals dat blijkt uit het hiervoor onder 2.4  bedoelde rapport, en dat verdere saneringswerkzaamheden zouden plaatsvinden tegelijkertijd met de verbouwingswerkzaamheden van [eiser], volgt niet althans niet zonder meer uit de hiervoor onder 2.2. weergegeven tekst van de vaststellingsovereenkomst. Als onvoldoende weersproken geldt dat onder de vorige franchisenemer begin 2010 een verbouwing heeft plaatsgevonden. Dat die verbouwing toen heeft plaatsgevonden blijkt ook uit de (ongedateerde) overeenkomst betreffende de koop/verkoop van de activa tussen [eiser] en de vorige franchisenemer, [naam], waarin in artikel 5 wordt verwezen naar de “drie verbouwingsweken (weken 4, 5 en 6)” van 2010. Gezien het controle rapport van Sake Zittema dat dateert van 6 februari 2010 moet worden aangenomen dat tijdens die verbouwing asbestsanering heeft plaatsgevonden. Gelet daarop en mede in aanmerking genomen de werkzaamheden en de conclusie zoals die uit voormeld rapport van Sake Zittema blijken, kan voorshands niet worden aangenomen dat Bart’s Retail ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten met [eiser] wist of had behoren weten dat zich in het winkelpand nog asbest bevond. Dat Bart’s Retail onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld kan op grond daarvan voorshands niet worden aangenomen. Voor het overige hebben [eiser] hierover geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden leiden. De conclusie is al met al dat het bestaan van een vordering (tot schadevergoeding) van [eiser] op de Bart’s Retail op grond van dwaling op deze gronden onvoldoende aannemelijk is.
4.6.
[eiser] hebben voorts aan hun vordering ten grondslag gelegd dat Bart’s Retail toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huur- en franchiseovereenkomst, omdat zij hen, in verband met de aanwezigheid van asbest in het winkelpand, niet het genot van het gehuurde heeft kunnen verschaffen, waardoor [eiser] ook hun onderneming tot twee maal toe hebben moeten staken, waardoor zij schade hebben geleden. Volgens [eiser] bestaat die schade vooral daarin, dat door de vijf weken latere opening van de winkel dan was voorzien (14 februari 2011 in plaats van 10 januari 2011), de omzetwinst nadien nooit meer op het niveau is gekomen zoals dat was voorzien.
4.7.
Vast staat dat dat [eiser] het winkelpand twee maal hebben moeten sluiten omdat daarin asbest was aangetroffen. De eerste sluiting was van 5 januari 2011 tot 14 februari 2011. In die periode heeft Bart’s Retail dus niet het genot van het gehuurde aan [eiser] kunnen verschaffen en hebben zij hun winkel, waarvan de opening was gepland op 10 januari 2011, niet kunnen exploiteren. Aangenomen kan worden dat [eiser] als gevolg daarvan schade hebben geleden, waarvoor Bart’s Retail ook aansprakelijk is. Het gebrek (de aanwezigheid van asbest) bestond immers al ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten en Bart’s Retail had aan [eiser] meegedeeld dat het in het verleden geconstateerde asbestprobleem was opgelost. Voor (vertragings)schade over die periode als gevolg van langere sluiting dan voor de verbouwing was voorzien, is Bart’s Retail in principe aansprakelijk. [eiser] hebben niet duidelijk gemaakt of en zo ja welke schade over die periode is geleden en in hoeverre die reeds is vergoed. Na 14 februari 2011 zijn de overeenkomsten door partijen weer voortgezet en hebben [eiser] het genot van het gehuurde gehad en daarin hun winkel kunnen exploiteren tot aan de tweede sluiting op 7 september 2012. In het kader van dit geding is evenwel niet vast te stellen dat, zoals [eiser] hebben gesteld, de omzet/winst gedurende de periode van 14 februari 2011 tot 7 september 2012 enkel als gevolg van de vijf weken te late opening stelselmatig is achtergebleven bij hetgeen [eiser] zouden hebben gerealiseerd als de winkel tijdig had kunnen worden geopend.
4.8.
Ook na de tweede gedwongen sluiting, vanaf 7 september 2012, geldt dat Bart’s Retail aan [eiser] niet het huurgenot heeft kunnen verschaffen en dat laatstgenoemden daardoor hun winkel niet hebben kunnen exploiteren. Bart’s Retail is voor de daardoor ontstane schade eveneens aansprakelijk op dezelfde grond als hiervoor weergegeven. Voor die (langere) periode van sluiting geldt evenwel dat Bart’s Retail aan [eiser] een vergoeding van € 3.403,71 per week heeft betaald en dat Bart’s Retail daarnaast (zo volgt ook uit het hiervoor onder 2.11 weergegeven besprekingsverslag) de huur van het winkelpand tot aan de buitengerechtelijke ontbinding op 14 juni 2013 voor haar rekening heeft genomen. Dat [eiser] in de periode van 7 september 2012 tot 14 juni 2013 daarnaast nog schade hebben geleden is op zichzelf wel voorstelbaar, maar die schade hebben [eiser] onvoldoende toegelicht en daarom onvoldoende inzichtelijk gemaakt om enig bedrag in het kader van dit kort geding te kunnen toewijzen. Daarom is ook het bestaan van een vordering van [eiser] op Bart’s Retail op deze grondslag voorshands onvoldoende aannemelijk geworden.
4.9.
Resteert de vraag of  Bart’s Retail de overeenkomst onterecht buitengerechtelijk heeft ontbonden, zoals [eiser] stellen, als gevolg waarvan zij schade hebben geleden. Het betreft dan de schade die [eiser] hebben geleden/zullen lijden na 14 juni 2013. Dat zou het geval kunnen zijn als van [eiser], nadat de definitieve sanering van het winkelpand eind april 2013 was afgerond en de tijdelijke onmogelijkheid van nakoming door Bart’s Retail was geëindigd, in redelijkheid niet langer kon worden gevergd de huur- en franchiseovereenkomst met Bart’s Retail (onder dezelfde voorwaarden) voort te zetten.
In dat geval zou hun kennelijke weigering tot voortzetting van de overeenkomsten (op de bestaande voorwaarden) niet een tekortkoming opleveren die Bart’s Retail het recht gaf de overeenkomsten te ontbinden en zou Bart’s Retail anderzijds door die ontbinding tekort schieten en tot schadevergoeding verplicht kunnen zijn.
4.10.
Uit de correspondentie die partijen in die periode (april/mei 2013) met elkaar hebben gevoerd en uit de bespreking daarover tussen hen op 1 mei 2013, waarvan een besprekingsverslag is opgemaakt, volgt dat de voorzetting van de exploitatie van de winkel door [eiser] toen nog steeds tot de mogelijkheden behoorde, maar dat dat in het bijzonder afhing van de wijze van de (door Bart’s Retail te betalen) herinrichting van het gesaneerde pand. Toen de partijen het daarover kennelijk niet eens konden worden, heeft  Bart’s Retail de overeenkomsten ten slotte op 14 juni 2013 buitengerechtelijk ontbonden. Op basis van bedoelde correspondentie/bespreking kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden vastgesteld of Bart’s Retail in die onderhandelingen iets heeft geboden waarmee [eiser] in redelijkheid niet behoefden in te stemmen. Anderzijds kan op basis daarvan evenmin worden vastgesteld dat [eiser] ter zake van de herinrichting zodanige eisen hebben gesteld dat Bart’s Retail die wensen in redelijkerwijs niet behoefde te accepteren. Anders gezegd, op grond van hetgeen de partijen op dit onderdeel over en weer hebben aangevoerd en op grond van de op dit punt overgelegde producties, kan niet worden vastgesteld of van [eiser] in redelijkheid niet langer kon worden gevergd de overeenkomsten met Bart’s Retail voort te zetten, zodat evenmin kan worden vastgesteld of de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten door Bart’s Retail al dan niet terecht is geweest. Daarom is ook het bestaan van een vordering tot schadevergoeding van [eiser] op Bart’s Retail op deze grondslag voorshands onvoldoende aannemelijk geworden. In de aangekondigde bodemprocedure zullen [eiser] hun standpunten verder en nauwkeuriger moeten concretiseren en onderbouwen.
4.11.
De slotsom is  dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [eiser] in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bart's Retail worden begroot op:
- griffierecht	 €  1.836,--
- salaris advocaat  €
816,--
Totaal                    €  2.652,--.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Bart's Retail tot op heden begroot op € 2.652,--.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2013.
Coll.: ED