ECLI:NL:RBOBR:2014:2103
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 14/801 en SHE 14/909
tussenuitspraak van de voorzieningenrechter van 18 april 2014 in de zaak tussen
H.A.C. 's-Hertogenbosch B.V., te ‘s-Hertogenbosch, verzoekster
(gemachtigde: [gemachtigde]),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Hertogenbosch, verweerder
(gemachtigde: mr. J.J.H. van Goch en ir. H.C.W. van de Bor).
Procesverloop
Bij besluit van 15 januari 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen in strijd met het bestemmingsplan van een gymzaal op het perceel Sint Jorisstraat 32 te 's-Hertogenbosch, kadastraal bekend gemeente 's-Hertogenbosch, sectie G, nr. 07360 en voor het slopen - binnen beschermd stads- en dorpsgezicht - van bestaande gebouwen.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2014. Namens verzoekster is de gemachtigde verschenen, vergezeld van [persoon 1]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Na de zitting heeft verweerder op 3 april 2014 een reactie ingediend. Verzoekster heeft hierop gereageerd. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter met instemming van partijen het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1.
Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
2.1
De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden.
2.2
De gemeente ’s-Hertogenbosch (verder: de gemeente) wil een gymzaal bouwen. Hiervoor is een aanvraag ingediend op 27 september 2013. Het project bestaat uit de volgende activiteiten:
bouwen (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo));
werk- of werkzaamheden uitvoeren, aanleggen (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo);
het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo);
slopen (artikel 2.1, eerste lid, onder g, van de Wabo);
slopen binnen beschermd stads- en dorpsgezicht (artikel 2.1, eerste lid, onder h, van de Wabo).
2.2
Op grond van het bestemmingsplan "Binnenstad" ligt het bouwplan op gronden met de bestemming "Gemengd" met de nadere aanduiding "cultuurhistorische zone". Op grond van dit bestemmingsplan geldt de achtergevel als bouwgrens welke niet mag worden overschreden. De gymzaal wordt gebouwd los van de bestaande bebouwing aan de Sint Jorisstraat zodat er een tweede hoofdgebouw ontstaat. Het voorafgaande bestemmingsplan was het bestemmingsplan "Stadskern". In dit bestemmingsplan heeft het perceel de bestemming "Gemengde doeleinden III". Bij beide bestemmingsplannen is de functie gymzaal toegestaan. De aanvraag is in strijd met de bouwvoorschriften van het bestemmingsplan.
2.3
De ontwerpbeschikking heeft van 21 oktober 2013 tot en met 2 december 2013 ter inzage gelegen. In deze periode heeft onder andere verzoekster zienswijzen kenbaar gemaakt.
3.
In het bestreden besluit heeft verweerder aan de gemeente een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12, eerste lid onder a sub 3, van de Wabo verleend en de zienswijzen van verzoekster ongegrond verklaard.
4.1
Verzoekster voert aan dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. Ook het realiseren van een kantoor, een cursusruimte en een winkel in de huidige hoofdbebouwing van de Sint Jorisstraat zou in strijd zijn met het bestemmingsplan.
4.2
Verweerder heeft erkend dat de bouw van de gymzaal in strijd is met het bestemmingsplan maar heeft hiervoor in het bestreden besluit toestemming verleend en de vereiste ruimtelijke onderbouwing gegeven. Verder is ter zitting aangegeven dat het realiseren van enkele functies in de hoofdbebouwing van de Sint Jorisstraat niet in strijd is met het bestemmingsplan.
4.3
De voorzieningenrechter ziet in deze beroepsgrond geen aanleiding voor vernietiging van het bestreden besluit. De bouw van de gymzaal is inderdaad in strijd met het bestemmingsplan maar juist daarom is een ruimtelijke onderbouwing voor het bouwplan gegeven en is de omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12, eerste lid onder a sub 3 van de Wabo verleend. Hierdoor wordt de strijdigheid opgeheven. Verzoekster heeft geen inhoudelijke beroepsgronden tegen deze ruimtelijke onderbouwing ingediend. De voorzieningenrechter ziet evenmin in dat het benutten van de hoofdbebouwing van de Sint Jorisstraat in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. Verzoekster heeft dit evenmin onderbouwd. Deze beroepsgrond faalt.
5.1
Verzoekster heeft aangevoerd dat bouwtekeningen bij de verleende omgevingsvergunning niet de feitelijke fysieke verhouding tussen de Sint Jorisstraat 30 en 32 weerspiegelen hetgeen van invloed is voor de constructie van het gehele gebouw. Verzoekster vreest dat er onomkeerbare schade aan het gebouw wordt toegebracht. Dit levert een groot risico op voor de bezoekers van het pand Sint Jorisstraat 30 waarin onder meer voorstellingen worden gegeven. Verzoekster baseert deze vrees op eerder uitgevoerde sloopwerkzaamheden waarbij stof en gruis in het pand terecht kwam.
5.2
Verweerder heeft zowel ter zitting als in de reactie van 3 april 2014 gegarandeerd dat zowel het slopen als het bouwen kan en zal worden uitgevoerd zonder dat daarbij schade aan het belendende pand van verzoekster wordt aangebracht en zonder dat daarbij de veiligheid van de in dit pand verblijvende personen in het geding is. De sloopwerkzaamheden worden strikt volgens de sloopmelding, het sloopveiligheidsplan en de daarbij behorende revisie uitgevoerd. Verweerder heeft voorts ter zitting toegezegd dat de huidige bouwkundige staat van het pand van verzoekster wordt opgenomen door een onafhankelijk deskundigenbureau in bijzijn van verzoekster.
5.3
De voorzieningenrechter is niet gebleken dat de bouwtekeningen bij het bestreden besluit een onjuiste voorstelling van zaken geven. De gemeente is gehouden te handelen conform de aan haar verleende omgevingsvergunning. Verzoekster heeft haar stelling dat onomkeerbare schade door de sloop- en bouwwerkzaamheden zou ontstaan, verder niet onderbouwd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in de door verzoekster naar voren gebrachte vrees geen aanleiding heeft hoeven zien om het bestreden besluit te weigeren. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking de hierboven genoemde garantie van verweerder en de toezegging dat een vooropname zal plaatsvinden. Mocht schade ontstaan door de sloop- en bouwwerkzaamheden, dan is voldoende verzekerd dat verzoekster aanspraak kan maken op schadevergoeding. Deze beroepsgrond faalt.
6.1
Verzoekster heeft verder aangevoerd dat zij planschade zal lijden.
6.2
Wat van deze claim verder ook zij, de voorzieningenrechter is van oordeel dat hierin geen aanleiding bestaat om het bestreden besluit te vernietigen. Verzoekster kan een verzoek om tegemoetkoming in planschade indienen op basis van artikel 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening. De gemeente mag worden geacht voldoende kapitaalkrachtig te zijn om een eventuele gegronde planschadeclaim te betalen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat het plan financieel uitvoerbaar is.
7.1
Verzoekster heeft gesteld dat de rijksmonumentale status doelbewust van het pand is afgehaald.
7.2
Verweerder heeft aangegeven dat dit inderdaad is gebeurd voorafgaand aan het bestreden besluit.
7.3
Op het pand Sint Jorisstraat 32 rust geen rijksmonumentenstatus meer. Dat heeft tot gevolg dat er geen vergunning is vereist voor het verstoren van een monument als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder f, van de Wabo. Verweerder kan hierin geen rol hebben gespeeld, omdat slechts de Minister van Onderwijs, cultuur en wetenschap bevoegd is dit te doen. Deze beroepsgrond faalt.
8.1
Verzoekster heeft gesteld dat het bestreden besluit voorziet in een aanpassing van de fundering van een mandelige muur tussen haar pand en de te bouwen gymzaal. Deze aanpassing vindt deels plaats op haar grond.
8.2
Verweerder heeft erkend dat de aanpassing deels plaats vindt op de grond van verzoekster.
8.3
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder ABRS), zoals in de uitspraak van 17 april 2013, ECLI:NL:RVS2013: BZ7700) is voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo, in de weg staat, slechts aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit.
8.4
Gelet op de erkenning van de zijde van verweerder dat bouwwerkzaamheden ten behoeve van de aanpassing van de fundering van de muur worden uitgevoerd op de grond van verzoekster, is sprake van een evidente private belemmering. Niet is gebleken dat verzoekster hiervoor toestemming heeft gegeven of zal geven. Deze beroepsgrond slaagt.
9.1
Verzoekster vreest tot slot voor parkeeroverlast als gevolg van het gebruik van de gymzaal. De wethouder heeft expliciet aangegeven dat de gymzaal zou moeten kunnen worden gebruikt door de gehele binnenstad. Dit duidt er op dat de gymzaal ook zal worden gebruikt in de avonduren en dat niet valt uit te sluiten dat deze gebruikers met de auto zullen komen.
9.2
Verweerder heeft aangegeven dat de gymzaal alleen zal worden gebruikt door kinderen in het basisonderwijs in de binnenstad. Die kinderen komen onder begeleiding te voet tijdens schooltijd. In de ruimtelijke onderbouwing is verder aangegeven dat de gymzaal in de avond gesloten zal zijn.
9.3
De voorzieningenrechter stelt vast dat de toezegging van de zijde van verweerder niet in het bestreden besluit is vastgelegd. Weliswaar wordt in de ruimtelijke onderbouwing een soortgelijke opmerking gemaakt, maar voor het gebruik van de gymzaal in de avonduren is geen aanvullende omgevingsvergunning vereist. De Wabo staat de gemeente dus niet in de weg om in de toekomst de gymzaal in de avonduren te gaan gebruiken. In de ruimtelijke onderbouwing wordt weliswaar gesteld dat mogelijk zelfs sprake is van een afname van parkeerdruk maar is verzuimd de parkeerbehoefte vanwege het oude gebruik als veilinghuis in kaart te brengen. Daarom valt niet uit te sluiten dat, als de gymzaal in de avonduren wordt gebruikt, sprake is van een toename van de parkeerbehoefte. Op basis van de gemeentelijke bouwverordening moet deze toename worden ingevuld op eigen terrein. Er kan echter niet worden geparkeerd op eigen terrein en er is geen ontheffing van de gemeentelijke bouwverordening verleend. Het gebruik van de gymzaal in de avonduren is in strijd met de gemeentelijke bouwverordening. De voorzieningenrechter is van oordeel dat onvoldoende is verzekerd dat de gymzaal niet in de avonduren zal worden gebruikt. Dat heeft tot gevolg dat de omgevingsvergunning is verleend in strijd met de gemeentelijke bouwverordening. Deze beroepsgrond slaagt.
10.
Gelet op hetgeen hierboven is overwogen komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.
11.1
Verweerder heeft in de aanvullende reactie onderzocht of het mogelijk is om de constructieve voorzieningen aan de scheidingsmuur uit te voeren op eigen terrein. Dit blijkt te kunnen. Verweerder heeft verder de volgende aanvullende voorschriften aan de vergunning verbonden:
 De benodigde sloopwerkzaamheden dienen stipt te worden uitgevoerd conform de ingediende en geaccordeerde sloopmelding nr. WB00008015 en het daarvan deel uitmakende en op 24 maart 2014 geaccordeerde sloopveiligheidsplan inclusief de revisie d.d. 3 april 2014.
 De te bouwen gymzaal mag uitsluitend worden gebruikt om te kunnen voorzien in gymnastiekuren voor basisonderwijs.
 De gymzaal moet in de avonduren gesloten zijn.
11.2
De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding te twijfelen aan door verweerder uitgevoerde berekeningen. Wel is noodzakelijk dat deze wijziging daadwerkelijk door de gemeente wordt aangevraagd en dat verweerder de omgevingsvergunning wijzigt en deze wijziging bekendmaakt op de voorgeschreven wijze. Uit de reactie van 3 april 2014 kan de voorzieningenrechter niet opmaken dat dit is gebeurd.
11.3
De voorzieningenrechter acht de aanvullende voorschriften toereikend. Gebruik in de avonduren is in strijd met dit voorschrift en de gemeente handelt dan in strijd met artikel 2.3 onder b, van de Wabo. Hiermee is voldoende verzekerd dat de gymzaal zonder nadere besluitvorming niet kan worden gebruikt in de avonduren. Ook hiervoor is vereist dat de omgevingsvergunning wordt gewijzigd en dat deze wijziging bekend wordt gemaakt.
12.1
Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen een besluit te nemen tot wijziging van het bestreden besluit op de door verweerder aangegeven wijze met intrekking van het nu bestreden besluit. Om het gebrek te herstellen, moet verweerder desgevraagd vergunning verlenen voor de gewijzigde uitvoering waarbij de constructieve voorzieningen aan de scheidingsmuur uit worden gevoerd op eigen terrein. Hierbij moeten de hierboven genoemde voorschriften mede aan de omgevingsvergunning worden verbonden. De gewijzigde omgevingsvergunning dient voorts op de voorgeschreven wijze bekend te worden gemaakt. De voorzieningenrechter bepaalt verder, met toepassing van artikel 8:72, derde lid onder 4 sub a en artikel 8:80a, derde lid van de Awb, dat verweerder het besluit tot wijziging kan verlenen zonder toepassing van afdeling 3.4 van de Awb. De voorzieningenrechter bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op 4 weken na verzending van deze tussenuitspraak.
12.2
Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in de tussenuitspraak omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de ABRS van 12 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA2877).
13.
De voorzieningenrechter ziet in wat hij hiervoor heeft overwogen geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. Weliswaar treedt het gewraakte bestreden besluit met deze uitspraak in werking maar de voorzieningenrechter gaat er van uit dat de constructieve voorzieningen aan de scheidingsmuur uit worden gevoerd op eigen terrein. Als de gemeente onverhoopt zou bouwen conform het gewraakte bestreden besluit maakt zij inbreuk op het eigendomsrecht van verzoekster en staat het verzoekster vrij wederom een verzoek om voorlopige voorziening in te dienen. De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk dat de gymzaal binnen 4 weken gereed zal zijn voor gebruik.
14.
De voorzieningenrechter houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
 stelt verweerder in de gelegenheid om binnen 4 weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
 bepaalt dat de voorschriften van afdeling 3.4 van de Awb hierbij buiten toepassing blijven.
 houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, rechter, in aanwezigheid van mr. H.J. van der Meiden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 april 2014.
griffier							rechter
De griffier is buiten staat
de uitspraak te ondertekenen.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.