ECLI:NL:RBNNE:2013:5283
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/119318 / HA ZA 12-116
Vonnis van 28 augustus 2013
in de zaak van
1. de stichting
STICHTING KWADRANTGROEP
,
gevestigd te Drachten,
2. de stichting
STICHTING PALET
,
gevestigd te Leeuwarden,
3. de stichting
STICHTING ZORGVERLENING DE FRIESE WOUDEN
,
gevestigd te Drachten,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. R. Glas te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE ARBODIENST SERVICE- EN ONDERSTEUNING B.V.
,
gevestigd te Wormer,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. G.J. de Bock te Leiden.
Partijen zullen hierna Kwadrantgroep c.s. en Arbodienst genoemd worden. Eiseressen zullen afzonderlijk Kwadrantgroep, Palet en De Friese Wouden genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
het mondelinge vonnis van 20 juni 2012 waarbij een verschijning van partijen is gelast
het proces-verbaal van comparitie van 20 september 2012
de conclusie van antwoord in reconventie
de conclusie na comparitie van Arbodienst
de antwoordconclusie na comparitie van Kwadrantgroep c.s.
de akte uitlating producties van Arbodienst.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
1.4.
De enkelvoudige kamer heeft de zaak vervolgens op de voet van artikel 15 lid 2 Rv verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank. De meervoudige kamer heeft vervolgens geoordeeld dat geen termen aanwezig waren voor een nadere mondelinge behandeling en heeft recht gedaan op de stukken. Het lid van de enkelvoudige kamer ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, maakt deel uit van deze meervoudige kamer.
2
De feiten
2.1.
Kwadrantgroep c.s. biedt aan hulpbehoevenden ondersteuning door middel van huishoudelijke hulp, verzorging en verpleging. Arbodienst verricht ondersteunende diensten voor bedrijven en instellingen bij het voeren van hun arbeidsomstandigheden, verzuimbeleid en arbeids(re)integratie.
2.2.
Vanaf 1 december 2007 heeft Arbodienst onder meer diensten op het gebied van verzuim- en arbobeleid ten behoeve van Palet en De Friese Wouden verricht. Ter zake hiervan hebben partijen steeds jaarlijks een schriftelijke overeenkomst gesloten. De laatste schriftelijke overeenkomst is ingegaan op 1 december 2010 en had een looptijd tot 30 november 2011 en is vervolgens met wederzijds goedvinden verlengd tot 31 maart 2012.
2.3.
In bijlage 5 behorende bij de schriftelijke overeenkomst per 1 december 2007 (productie 1 bij dagvaarding) is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
"Tarievenlijst 2007
Bedrijfsarts1		€ 145,= per uur
- senior bedrijfsarts		€ 175,= per uur
- spoedbezoek		€ 260,= per uur
(…)
1 Tarieven zijn vrij van BTW indien er sprake is van het verrichten van medische handelingen."
2.4.
Bij een brief van 27 december 2007 heeft Arbodienst aangekondigd dat vanaf 1 januari 2008 het tarief voor de bedrijfsartsen belast zal worden met omzetbelasting:
"De activiteiten van bedrijfsartsen dienen vanaf 1 januari 2008 belast te worden met 19% BTW. (…) Voor de meesten van u heeft onze doorberekening van BTW per 2008 geen gevolgen (…) Heeft u echter geen (volledige) verrekening van BTW (onderwijs, vrije beroepsbeoefenaren, zorginstellingen en dergelijke) dan zal onze dienstverlening duurder gaan uitvallen. In de afgelopen twee weken heeft De Arbodienst de mogelijkheden onderzocht om deze opgelegde schijnbare prijsverhoging te vermijden. Het is ons gebleken dat wij hiertoe geen mogelijkheden hebben. Concreet betekent voorgaande dat u op de facturen met betrekking tot de dienstverlening vanaf 1 januari 2008 ook over het artsentarief 19% BTW doorbelast zult zien. Bijgevoegd treft u de tarievenlijst 2008 aan. Behoudens de BTW-heffing zijn de tarieven ongewijzigd gebleven."
2.5.
Op 1 januari 2008 is de Wet op de omzetbelasting 1968 gewijzigd - voor zover thans van belang - in die zin dat de (para)medische dienstverlening beperkt is tot de diensten bestaande uit de gezondheidskundige verzorging van de mens door beoefenaren van een in de wet aangewezen beroep.
2.6.
In een bijlage bij de schriftelijke overeenkomst per 1 december 2008 en in die per 1 december 2009 (productie 13 respectievelijk 14 bij conclusie van antwoord in reconventie) is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
"Tarievenlijst 2009
(…)
BTW
Voor alle genoemde tarieven geldt exclusief 19% BTW."
2.7.
Arbodienst heeft in verband met verrichte werkzaamheden facturen aan Palet en De Friese Wouden verzonden. Daarbij heeft Arbodienst over de periode van 1 januari 2008 tot 1 juli 2010 omzetbelasting in rekening gebracht over onder meer de navolgende arbodiensten:
- dienstverlening bedrijfsarts/uren bedrijfsarts
- medische informatie
- diensten verzuimcoördinator.
2.8.
Arbodienst heeft bezwaar aangetekend bij de inspecteur tegen de eigen aangiften voor de omzetbelasting over de maanden oktober en december 2008. De bezwaargronden houden kort gezegd in dat in die aangiften niet een volledige aftrek van de voorbelasting is aangegeven terwijl alle arbodiensten wel volledig aan de heffing van omzetbelasting zouden zijn onderworpen. Tot op heden is geen beslissing op bezwaar genomen.
2.9.
Bij brief van 12 januari 2011 heeft Kwadrantgroep c.s. een bedrag van € 74.310,00 voor Palet en € 84.796,75 voor De Friese Wouden teruggevorderd wegens ten onrechte door Arbodienst in rekening gebrachte omzetbelasting over de hiervoor onder 2.7 genoemde werkzaamheden.
2.10.
In een brief van 20 juni 2011 heeft De Friese Wouden het volgende aan Arbodienst geschreven:
"Middels deze brief willen wij reageren op de nog openstaande vordering welke wij op uw organisatie hebben van € 84.796,75. Dit betreft factuur 11013885 waarvan een kopie is bijgesloten bij deze brief.
In overleg met onze controller, de heer [naam], heb ik besloten deze vordering te verrekenen met de door uw organisatie verzonden facturen voor verleende diensten."
Palet heeft in een brief van 20 juli 2011 (nagenoeg) dezelfde mededeling aan Arbodienst gedaan.
2.11.
Arbodienst heeft in een brief van 24 november 2011 Kwadrantgroep c.s. gesommeerd om de betaling van facturen te hervatten en daarbij tevens aangekondigd haar dienstverlening met ingang van 12 december 2012 op te schorten indien de toegepaste verrekeningen niet zijn aangezuiverd. Hieraan heeft Kwadrantgroep c.s. niet voldaan.
2.12.
Vanaf 12 december 2012 heeft Arbodienst geen werkzaamheden meer voor Palet en De Friese Wouden verricht.
2.13.
Bij brief van 27 januari 2012 heeft Kwadrantgroep c.s. haar sommatie van 12 januari 2011 herhaald en heeft zij het door De Friese Wouden teruggevorderde bedrag na een herberekening aangepast tot € 76.415,01.
2.14.
In een brief van 9 maart 2012 heeft de raadsman van Kwadrantgroep c.s. de laatste tussen partijen gesloten overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Kwadrantgroep c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- primair: Arbodienst veroordeelt aan Kwadrantgroep c.s. te voldoen een bedrag van € 150.725,03, althans een bedrag van € 74.310,00 aan Palet en van € 76.415,03 aan
De Friese Wouden, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 74.310,00 vanaf 24 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening en over een bedrag van € 76.415,03 vanaf 1 februari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met een bedrag van € 1.500,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en een bedrag van € 4.165,00 ter zake van redelijke kosten ter vaststelling van de geleden schade;
- subsidiair: Arbodienst veroordeelt aan Kwadrantgroep c.s. te voldoen een bedrag van € 113.456,29, althans een bedrag van € 56.618,38 aan Palet en van € 56.837,91 aan
De Friese Wouden, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 56.618,38 vanaf 24 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening en over een bedrag van € 56.837,91 vanaf 1 februari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede Arbodienst te veroordelen aan Kwadrantgroep c.s., althans aan Palet en De Friese Wouden te betalen een bedrag van € 1.500,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten alsmede een bedrag van € 4.165,00 ter zake van redelijke kosten ter vaststelling van de geleden schade;
- primair en subsidiair: Arbodienst te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.
Arbodienst voert verweer met conclusie dat de rechtbank bij vonnis, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad, Kwadrantgroep c.s. niet-ontvankelijk verklaart, althans de vorderingen van Kwadrantgroep c.s. afwijst, althans deze haar ontzegt.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Arbodienst vordert dat de rechtbank bij vonnis:
a. verklaart voor recht dat Palet en/of De Friese Wouden toerekenbaar tekort is/zijn geschoten in de nakoming van haar/hun verplichtingen jegens Arbodienst uit hoofde van de gesloten overeenkomsten door niet-betaling van de verschuldigde bedragen, als weergegeven in alinea 46 van de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, en dat Palet en/of De Friese Wouden uit dien hoofde schadeplichtig is/zijn jegens Arbodienst;
b. verklaart voor recht dat Arbodienst haar dienstverlening rechtsgeldig heeft opgeschort per 12 december 2012;
c. Palet veroordeelt tot betaling aan Arbodienst tegen behoorlijk bewijs van kwijting van € 17.691,62 ter zake van de hoofdsom, te vermeerderen met € 1.063,30, berekend tot en met 31 mei 2012, aan wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatums van de facturen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
d. De Friese Wouden veroordeelt tot betaling aan Arbodienst tegen behoorlijk bewijs van kwijting van € 19.577,12 ter zake van de hoofdsom, te vermeerderen met € 1.175,68, berekend tot en met 31 mei 2012, aan wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatums van de facturen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
e. Kwadrantgroep c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling aan Arbodienst tegen behoorlijk bewijs van kwijting van € 62.375,00 aan gederfde winst en van € 155.553,00 aan geleden verlies, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de aansprakelijkstelling door Arbodienst van 26 maart 2012, althans de datum van het door de rechtbank te wijzen vonnis, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen schadevergoeding, of dat indien de rechtbank zich in dit geding onvoldoende geïnformeerd acht over de omvang en/of de onderbouwing van de schade bepaalt dat de schade zal worden opgemaakt bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de veroordeling van Kwadrantgroep c.s. in de kosten van deze procedure,
waarbij de kosten van het verschuldigde griffierecht en advocaatsalaris binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis door Kwadrantgroep c.s. dienen te zijn voldaan, en - voor het geval voldoening niet binnen bedoelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf het verval van bedoelde termijn voor voldoening;
f. voorts met veroordeling van Arbodienst hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot betaling aan Arbodienst van de na het gewezen vonnis verschuldigde kosten binnen 14 dagen. begroot op € 131,00 zonder betekening in conventie en reconventie, begroot op € 205,00 zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, telkens te vermeerderen met € 68,00,00 in geval van betekening van het vonnis en - voor het geval Kwadrantgroep c.s. die kosten niet binnen 14 dagen voldoet - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het verval van dit termijn;
g. Kwadrantgroep c.s. hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn gekweten, in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris van de (proces)advocaat.
3.5.
Kwadrantgroep c.s. voert verweer met conclusie dat de rechtbank bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Arbodienst niet-ontvankelijk verklaart in haar vordering, althans haar deze ontzegt, met veroordeling van Arbodienst in de kosten van het geding in reconventie.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Volgens Kwadrantgroep c.s. heeft Arbodienst over de periode 1 januari 2008 tot 1 juli 2010 ten onrechte omzetbelasting in rekening gebracht over gezondheidskundige activiteiten, meer in het bijzonder het verzuimspreekuur, het arbeidgezondheidskundig spreekuur, het preventief medisch onderzoek (voorheen: periodiek arbeidsgezondheidskundig onderzoek) en de risico-inventarisatie en evaluatie. Er bestond volgens Kwadrantgroep c.s. geen noodzaak om na de wijziging van de Wet op de omzetbelasting 1968 op 1 januari 2008 de tot dan toe geldende vrijstelling niet meer toe te toepassen. Kwadrantgroep c.s. vindt hiervoor een bevestiging in de omstandigheid dat Arbodienst vanaf 1 juli 2010 geen omzetbelasting meer over deze activiteiten in rekening heeft gebracht, terwijl de wetgeving op dit punt ongewijzigd is gebleven. Volgens Kwadrantgroep c.s. is voorts niet overeengekomen dat Kwadrantgroep c.s. omzetbelasting aan Arbodienst verschuldigd zou zijn voor diensten die vrijgesteld zijn van omzetbelasting. Er is sprake geweest van een onverschuldigde betaling, aldus Kwadrantgroep c.s.
4.2.
De meest verstrekkende verweren van Arbodienst zijn dat Kwadrantgroep c.s. de facturen steeds zonder protest heeft behouden en voldaan, zodat Kwadrantgroep c.s. haar vermeende aanspraken niet meer geldend kan maken. Door pas na drie jaar te protesteren tegen de door Arbodienst doorgevoerde tariefsverhoging, welke is medegedeeld bij brief van 27 december 2007, is het recht van Kwadrantgroep c.s. om zich daarover nog te beklagen op grond van artikel 6:89 BW vervallen. Ook is er sprake van rechtsverwerking omdat Kwadrantgroep c.s. hierdoor het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij niet zou overgaan tot terugvordering. Kwadrantgroep c.s. heeft zich gedragen op een wijze die het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar maakt om het betrokken recht geldend te maken. Ten slotte wordt de positie van Arbodienst onredelijk benadeeld of verzwaard in geval Kwadrantgroep c.s. haar aanspraken alsnog geldend zou (mogen) maken.
4.3.
Volgens Kwadrantgroep c.s. is artikel 6:89 BW niet van toepassing omdat het niet gaat om een gebrek in een door Arbodienst verrichte prestatie, maar om gebreken in de verzonden facturen. Evenmin is er sprake van rechtsverwerking. Enkel stilzitten is hiervoor onvoldoende en in artikel 10.5 van de toepasselijke algemene voorwaarden is bovendien bepaald dat betaling door de instelling op geen enkele wijze afstand van recht inhoudt. Volgens Kwadrantgroep c.s. zijn juist deze verweren van Arbodienst in strijd met de redelijkheid en billijkheid, nu Arbodienst willens en wetens is afgeweken van het geldende beleid van de belastingdienst zonder Kwadrantgroep c.s. daarover te informeren. Daarvan is Kwadrantgroep c.s. niet eerder dan 2010 van op de hoogte geraakt.
4.4.
Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 6:89 BW niet van toepassing in een geval als het onderhavige. Over (de kwaliteit van) de door Arbodienst verleende arbodiensten bestaat tussen partijen geen geschil. Het opstellen en toezenden van een factuur geldt niet als een prestatie in de zin van dit wetsartikel (HR 11 mei 2011, NJ 2001, 410). Datzelfde heeft te gelden voor de door Arbodienst conform haar brief van 27 december 2007 feitelijk doorgevoerde verhoging van de verbintenis tot betaling, wat immers de grondslag voor de facturen in kwestie is geweest.
4.5.
Over het beroep op rechtsverwerking oordeelt de rechtbank als volgt. Van rechtsverwerking zal sprake kunnen zijn indien een schuldenaar zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Of een rechthebbende door zijn gedraging zijn rechten - hier: het recht om (vermeend) onverschuldigd betaalde bedragen voor geleverde arbodiensten terug te vorderen - heeft verwerkt, hangt af van alle omstandigheden van het geval en het bij de schuldenaar op grond daarvan gewekte gerechtvaardigde vertrouwen dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, dan wel of sprake is van onredelijk nadeel aan de zijde van de schuldenaar als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zal maken. (HR 29 september 1995, NJ 1996, 89 en HR 24 april 1998, NJ 1998, 621).
Kwadrantgroep c.s. heeft onweersproken gesteld dat zij niet eerder dan 2010 op de hoogte is geraakt van het feit dat Arbodienst is afgeweken van het beleid van de belastingdienst op het gebied van arbodiensten. Gesteld noch gebleken is dat Kwadrantgroep c.s. hiervan eerder op de hoogte had kunnen geraken. Naar het oordeel van de rechtbank kan bij Kwadrantgroep c.s. als zorginstelling op het gebied van (omzet)belasting geen bijzondere kennis aanwezig worden verondersteld. Kwadrantgroep c.s. heeft in dit verband verklaard te hebben vertrouwd op datgene wat door Arbodienst in de brief van 27 december 2007 omtrent de gevolgen van de wetswijziging aan haar heeft medegedeeld. Onder deze omstandigheden mocht Arbodienst uit het uitblijven van protest tegen de brief van 27 december 2007 en de nadien verzonden facturen er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Arbodienst de in rekening gebrachte omzetbelasting niet zou terugvorderen. Arbodienst heeft ten slotte haar verweer dat haar positie onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard niet nader (financieel) onderbouwd, terwijl dat gelet op het verweer van Kwadrantgroep c.s. wel op haar weg had gelegen om te doen, zodat de rechtbank dit verweer passeert. De slotsom is dan ook dat van rechtsverwerking geen sprake is en dat Kwadrantgroep c.s. haar aanspraken - mits er sprake is van het ontbreken van een rechtsgrond voor de door haar betaalde omzetbelasting - nog steeds geldend kan maken.
4.6.
Het volgende verweer van Arbodienst is dat er geen sprake is geweest van onverschuldigde betaling omdat de hiervoor onder 2.7 genoemde arbodiensten niet van omzetbelasting waren vrijgesteld.
4.7.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de vraag of de hiervoor onder 2.7 genoemde activiteiten van omzetbelasting zijn vrijgesteld. Deze vraag kan vooralsnog onbeantwoord blijven. Voor de vraag of er al dan niet een rechtsgrond voor de betaling van omzetbelasting aanwezig was zal allereerst moeten worden vastgesteld wat partijen ter zake daarvan zijn overeengekomen. Tussen partijen is blijkens hun stellingen niet in geschil dat indien de hiervoor bedoelde arbodiensten niet van omzetbelasting zijn vrijgesteld (conform de opvatting van Arbodienst), Kwadrantgroep c.s. op grond van de gesloten overeenkomsten tot betaling hiervan gehouden was. De kern van het geschil is dus of Kwadrantgroep c.s. op grond van die overeenkomsten ook gehouden was om omzetbelasting aan Arbodienst te betalen indien de opvatting van Kwadrantgroep c.s. over de vrijstelling de juiste zou blijken te zijn. Volgens Kwadrantgroep c.s. zijn partijen dat niet overeengekomen. Volgens Arbodienst moet uit de vermelding "ex BTW" in de prijslijsten worden begrepen dat er nog omzetbelasting over de prijs moet worden berekend.
De rechtbank stelt bij de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635).
In de schriftelijke overeenkomsten die partijen in de relevante periode van 1 januari 2008 tot 1 juli 2010 hebben gesloten is in de tarievenlijst vermeld dat prijzen "exclusief 19% btw" zijn. In deze overeenkomsten wordt - anders dan het geval was bij het eerste contract, blijkens de hiervoor onder 2.3 weergegeven tekst - geen onderscheid gemaakt tussen belaste en onbelaste diensten van de bedrijfsarts. Uit de door partijen ter comparitie gegeven toelichtingen blijkt dat er bij de totstandkoming van de schriftelijke overeenkomsten na de wetswijziging ook niet tussen hen gesproken is over welke diensten wel en welke niet belast zouden worden. In de brief van 27 december 2007 heeft Arbodienst aangekondigd dat er in het vervolg - dus nog tijdens de looptijd van het eerste contract - over het artsentarief omzetbelasting doorbelast zou gaan worden. Arbodienst heeft echter ter comparitie verklaard dat zij tegen het standpunt van de belastingdienst in omzetbelasting in rekening is gaan brengen, terwijl er in voornoemde brief geen melding hierover is gemaakt. Tegen deze achtergrond brengt een redelijke uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraken naar het oordeel van de rechtbank met zich dat Kwadrantgroep c.s. alleen dan omzetbelasting aan Arbodienst dient te voldoen indien deze volgens de wet verschuldigd is.
4.8.
Daarmee ziet de rechtbank zich alsnog voor de vraag gesteld of de hiervoor onder 2.7 genoemde activiteiten waren vrijgesteld.
4.9.
Volgens Kwadrantgroep c.s. is er weliswaar per 1 januari 2008 een wijziging doorgevoerd voor de vrijstelling voor medische dienstverlening, maar is het beleid dat daarvoor werd gevoerd en dat is vastgelegd in het besluit van 11 augustus 2004 van de staatssecretaris van Financiën (nr. DGB2004/4018M) gehandhaafd. In dat besluit zijn het verzuimspreekuur, PMO en het arbeidsgezondheidskundig onderzoek vrijgesteld, aldus Kwadrantgroep c.s. Vanaf 1 juli 2010, zonder dat er een wetswijziging aan ten grondslag heeft gelegen, heeft Arbodienst haar diensten weer onbelast gefactureerd.
4.10.
Volgens Arbodienst zijn deze arbodiensten niet te duiden als gezondheidskundige verzorging die resulteert in het beter maken van de mens. De taak van een arbodienst is het verrichten van onderzoek en het geven van adviezen op verzoek of in opdracht van een werkgever of werknemer verhinderd is bedongen arbeid te verrichten en zo ja, met welke beperkingen werkgever rekening moet houden bij re-integratieverplichting. Daadwerkelijke behandeling geschiedt door eigen huisarts of specialist. Wanneer medisch onderzoek wordt uitgevoerd om een werkgever in staat te stellen beslissingen te nemen over de indienstneming of de door een werknemer uit te oefenen functie, dan hebben die verrichtingen in hoofdzaak tot doel de werkgever gegevens voor zijn besluitvorming (met rechtsgevolgen) te verschaffen. Deze diensten vallen daarom niet onder de vrijgestelde gezondheidskundige verzorging van de mens. Deze opvatting strookt volgens Arbodienst met de wetswijziging per 1 januari 2008 van artikel 1, eerste 1, onderdeel g, onder 1o, van de Wet op de omzetbelasting 1968 en de uitspraken van het Europese Hof van Justitie die aanleiding voor deze wetswijziging zijn geweest (namelijk het Margarene Unterpertinger-arrest, HvJEG 30 november 2003, C-212/01) en het Peter d'Ambrumenil-arrest, HvJEG 20 november 2003, C-307/01).
4.11.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
4.12.
Artikel 132, lid 1, sub c van de BTW-richtlijn (Richtlijn 2006/112/EG van de Raad
van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde) luidt:
"De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen:
(…)
c) medische verzorging in het kader van de uitoefening van medische en paramedische beroepen als omschreven door de betrokken lidstaat."
4.13.
De vrijstelling van omzetbelasting voor (para)medische diensten is opgenomen in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel g, onder 1º, van de Wet op de omzetbelasting 1968, welke als volgt luidt:
"Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld (…) de diensten op het vlak van de gezondheidskundige verzorging van de mens door beoefenaren van een medisch of paramedisch beroep die een op dit beroep gerichte opleiding hebben voltooid waarvoor regels zijn gesteld bij of krachtens de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, voor zover deze diensten tot het gebied van deskundigheid van dit beroep behoren en onderdeel vormen van bedoelde opleiding."
4.14.
Uit de hierna te noemen jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat niet alle diensten zijn vrijgesteld die in het kader van de uitoefening van medische en paramedische beroepen worden verricht, maar uitsluitend die diensten die kunnen worden aangemerkt als de gezondheidskundige verzorging van de mens. Deze beperking is met ingang van 1 januari 2008 ook opgenomen in artikel 11, eerste lid, onderdeel g, Wet op de omzetbelasting 1968. Onder "gezondheidskundige verzorging van de mens" moet in dit kader worden verstaan de bescherming, met inbegrip van instandhouding of herstel, van de gezondheid van de onderzochte persoon.
4.15.
Als het doel van de medische dienst voornamelijk is gelegen in het verstrekken van een advies waarom is gevraagd voor het nemen van een beslissing met rechtsgevolgen, dan is de dienst niet gericht op de "gezondheidskundige verzorging van de mens" (HvJEG 20 november 2003, C-212/01, Margarene Unterpertinger).
4.16.
In het arrest van 20 november 2003, C-307/01, Peter d’Ambrumenil, V-N 2003/61.19, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie overwogen:
"64. Wanneer het gaat om geschiktheidsverklaringen waarvan de overlegging door een derde wordt geëist als voorwaarde voordat de betrokkene een bepaald beroep kan gaan uitoefenen of bepaalde activiteiten die een goede lichamelijke conditie vereisen kan gaan verrichten, is het voornaamste doel van de door de arts verrichte dienst, die derde een voor diens besluitvorming noodzakelijk gegeven te verschaffen. Deze medische diensten hebben niet als voornaamste doel de gezondheid te beschermen van de personen die bepaalde activiteiten willen verrichten, en kunnen dus niet ingevolge artikel 13, A, lid 1, sub c, van de Zesde richtlijn worden vrijgesteld.
65. Wanneer de opstelling van een verklaring omtrent de fysieke geschiktheid echter dient om ten opzichte van derden te verklaren dat iemands gezondheidstoestand noopt tot beperking van bepaalde activiteiten, of eist dat deze onder bijzondere voorwaarden worden verricht, kan worden aangenomen dat het voornaamste doel van deze dienst de bescherming van de gezondheid van de betrokkene is. De vrijstelling van artikel 13, A, lid 1, sub c, van de Zesde richtlijn kan dus op een dergelijke dienst van toepassing zijn.
66. Vergelijkbare overwegingen als die in de punten 63 tot en met 65 van dit arrest gelden met betrekking tot de in de punten a en b van de prejudiciële vraag beschreven diensten. Wanneer medisch onderzoek en het afnemen van bloed en andere lichaamssubstanties worden uitgevoerd om een werkgever in staat te stellen, beslissingen te nemen over de indienstneming of de door een werknemer uit te oefenen functie, (…), hebben de verrichtingen in hoofdzaak tot doel die werkgever of verzekeringsmaatschappij een gegeven voor zijn besluitvorming te verstaffen. Deze diensten vallen dus niet onder de bij artikel 13, A, lid 1, sub c, van de Zesde richtlijn vrijstelde "gezondheidskundige verzorging van de mens"."
4.17.	De rechtbank ziet zich, op grond van de geciteerde rechtsoverwegingen, voor de vraag geplaatst of de onder 2.7 genoemde diensten van Arbodienst dienen te worden gerangschikt onder de diensten bedoeld in rechtsoverweging 64 of 66 dan wel onder die bedoeld in rechtsoverweging 65 van het hiervoor aangehaalde arrest van 20 november 2003 (C-307/01) van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Zoals hiervoor overwogen is voor het antwoord op die vraag van belang waarin het voornaamste doel van de onderhavige medische dienstverlening is gelegen.
4.18.
In de Arbeidsomstandighedenwet is opgenomen dat werkgevers zich moeten laten bijstaan door een deskundige. In de Arboregeling worden de taken van een arbodienst genoemd. De werkgevers moeten van de bedrijfsarts een advies krijgen of werknemers verhinderd zijn de bedongen arbeid te verrichten en indien dit het geval is, met welke beperkingen werkgevers rekening moeten houden bij hun verplichting de werknemer te re-integreren in passende arbeid. Artikel 14 van de Arboregeling bepaalt vervolgens dat werkgevers zich verplicht moeten laten bijstaan bij een risico-inventarisatie en evaluatie, een arbeidsgeneeskundig onderzoek en een arbeidsomstandigheden spreekuur.
4.19.
De rechtbank is van oordeel dat, nu de hiervoor aangehaalde Arboregeling dat uitdrukkelijk bepaalt, het doel van de door Arbodienst verleende diensten primair is gelegen in het geven van advies aan de werkgever of werknemers verhinderd zijn de bedongen arbeid te verrichten en indien dat het geval is, met welke beperkingen werkgevers rekening moeten houden bij hun verplichting de werknemer te re-integreren in passende arbeid. Waar echter voorts - zoals overwogen in het arrest van 20 november 2003, C-307/01, Peter d’Ambrumenil, V-N 2003/61.19 van het Hof van Justitie van de Europese Unie - deze doelstelling tevens ziet op het opstellen van een verklaring of de fysieke geschiktheid van de werknemer noopt tot beperking van bepaalde activiteiten, of eist dat deze onder bijzondere voorwaarden worden verricht, kan worden aangenomen dat het geven van advies aan de werkgever door de Arbodienst vooral ziet op de bescherming van de gezondheid van de betrokkene. Dat betekent dat de vrijstelling van (het per 1 januari 2007 geldende) artikel 132, lid 1, sub c aangehaalde BTW-richtlijn respectievelijk van artikel 11, lid 1 onder g van de Wet op de omzetbelasting 1968 in het onderhavige geval van toepassing is en Kwadrantgroep c.s. voor deze dienstverlening geen omzetbelasting verschuldigd is en Arbodienst daarvoor geen omzetbelasting in rekening had mogen brengen.
4.20.
De rechtbank wijst voorts naar de op de website van de Belastingdienst te lezen toelichting op de verleende goedkeuring door de Staatssecretaris van Financiën van de vrijstelling van de heffing van omzetbelasting van bepaalde leveringen en diensten, krachtens het bepaalde in het hiervoor reeds aangehaald artikel 11, lid 1 onder g van de Wet op de omzetbelasting 1968. In deze toelichting is een Lijst opgenomen van vrijgestelde en belaste werkzaamheden van arbodiensten en waarin een overzicht wordt gegeven van mogelijke door een arbodienst verrichte leveringen en diensten onder vermelding of deze belast dan wel vrijgesteld zijn. Waar in de door Arbodienst gehanteerde tarievenlijst (zie rechtsoverweging 2.3 tot en met 2.6) slechts een algemeen tarief voor de inzet van de bedrijfsarts wordt vermeld, zonder een uitsplitsing naar belaste dan wel vrijgestelde activiteiten, kan de rechtbank thans niet vaststellen of de aan Kwadrantgroep c.s. over de periode van 1 januari 2008 tot 1 juli 2010 in rekening gebrachte omzetbelasting ziet op belaste dan wel vrijgestelde diensten. De vermelding dat het dienstverlening bedrijfsarts/uren bedrijfsarts, medische informatie en diensten verzuimcoördinator betreft is onvoldoende onderscheidend om daaruit de gevolgtrekking te kunnen maken dat het hier vrijgestelde activiteiten betreft. De rechtbank noemt hierbij als voorbeeld dat een huisbezoek wel is vrijgesteld, maar een bezoek aan de werkplek niet. De verzuim-/
registratiespreekuren zijn wel vrijgesteld, toetsing/plan van aanpak niet. Alvorens te kunnen vaststellen of bij de door Arbodienst aan Kwadrantgroep c.s. in rekening gebrachte bedragen ten onrechte omzetbelasting is opgevoerd en afgedragen, zal ten aanzien van de door Arbodienst verrichte en in rekening gebrachte activiteiten nader moeten worden geconcretiseerd welke activiteiten krachtens het bepaalde in artikel 11, lid 1 onder g van de Wet voor de omzetbelasting 1968 voor vrijstelling in aanmerking kwamen.
4.21.
Het verweer van Arbodienst dat er geen sprake is geweest van onverschuldigde betaling omdat de hiervoor onder 2.7 genoemde arbodiensten niet van omzetbelasting waren vrijgesteld begrijpt de rechtbank aldus dat Arbodienst zich klaarblijkelijk op het standpunt stelt dat alle diensten van Arbodienst belaste diensten betroffen. Dat standpunt verdraagt zich evenwel niet met de hiervoor aangehaalde jurisprudentie en regelgeving.
4.22.
Nu Kwadrantgroep c.s. heeft gesteld dat Arbodienst ten onrechte omzetbelasting in rekening heeft gebracht over de in de periode van 1 januari 2008 tot 1 juli 2010 aan haar in rekening gebrachte bedragen, draagt zij de bewijslast van haar stellingname en zal zij moeten aantonen dat de door Arbodienst over die periode in rekening gebrachte bedragen activiteiten betroffen die van de heffing van omzetbelasting waren vrijgesteld.
Nu Arbodienst evenwel de partij betreft die de betreffende diensten heeft verricht en zich ook van het verweer heeft bediend dat dit belaste diensten waren, heeft Arbodienst naar het oordeel van de rechtbank een verzwaarde stelplicht in die zin dat zij voldoende feitelijke, specifieke gegevens dient te verschaffen ter motivering van haar betwisting teneinde Kwadrantgroep c.s. aanknopingspunten te verschaffen in de bewijslevering.
Naar mag worden aangenomen heeft Arbodienst haar dienstverlening deugdelijk geadministreerd en kan van haar worden gevraagd een nadere specificatie te verstrekken van de aan Kwadrantgroep c.s. in rekening gebrachte activiteiten. Arbodienst dient derhalve op de voet van het bepaalde in artikel 22 Rv een nadere specificatie te verstrekken van de aan Kwadrantgroep c.s. in rekening gebrachte activiteiten, opdat kan worden vastgesteld of het hier belaste dan wel vrijgestelde activiteiten betrof.
Kwadrantgroep c.s. zal in de gelegenheid gesteld worden op de door Arbodienst in het geding te brengen gegevens te reageren.
4.23.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
in reconventie
4.24.
Arbodienst legt in de eerste plaats het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Voor verrichte werkzaamheden tot aan 12 december 2011 is Palet nog € 17.691,62 aan Arbodienst verschuldigd en De Friese Wouden een bedrag van € 19.577,12. Arbodienst vordert nakoming van deze betalingsverplichtingen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatums van deze facturen, berekend tot en met 1 juni 2012 op € 1.063,30 voor Palet en € 1.175,68 voor De Friese Wouden.
4.25.
De rechtbank constateert dat Kwadrantgroep c.s. de gevorderde bedragen niet betwist, zodat dit onderdeel van de vordering van Arbodienst in beginsel voor toewijzing gereed ligt. De rechtbank merkt daarbij op dat indien het door Kwadrantgroep c.s. in conventie primair gevorderde - waarbij geen rekening is gehouden met verrekening van deze vordering van Arbodienst - toewijsbaar mocht zijn, deze reconventionele vordering zal worden toegewezen, terwijl bij eventuele toewijzing in conventie van het subsidiair gevorderde verrekening met genoemde bedragen heeft plaatsgevonden en er voor toewijzing in reconventie geen plaats meer is.
4.26.
In de tweede plaats legt Arbodienst aan haar schadevergoedingsvorderingen ten grondslag dat Kwadrantgroep c.s. ten onrechte tot verrekening is overgegaan, zodat Arbodienst gerechtigd was om per 12 december 2011 tot opschorting van haar dienstverlening over te gaan. In verband hiermee vordert Arbodienst € 62.375,00 wegens winstderving als gevolg van de opgeschorte werkzaamheden. Ook vordert Arbodienst vergoeding van geleden verliezen, omdat de aan de overeenkomst met Kwadrantgroep c.s. verbonden bedrijfsarts gedurende de resterende looptijd niet kon worden herplaatst. Als gevolg daarvan moet Arbodienst de door bedrijfsarts betaalde entreesom van € 55.567,00 restitueren en moest de aan die bedrijfsarts verstrekte geldlening van € 99.986,00 als dubieus worden afgeboekt.
4.27.
Kwadrantgroep c.s. voert tot haar verweer aan dat zij de facturen van Arbodienst rechtsgeldig door verrekening (deels) heeft voldaan, zodat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Kwadrantgroep c.s. Arbodienst was daarom niet gerechtigd om haar werkzaamheden per 12 december 2011 op te schorten. Volgens Kwadrantgroep c.s. is juist Arbodienst hierdoor tekort geschoten in de nakoming van diens verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst, zodat Kwadrantgroep c.s. gerechtigd was om de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.
4.28.
De rechtbank zal haar beslissing ter zake laten afhangen van wat er in conventie geoordeeld gaat worden.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
draagt Arbodienst op bij akte nadere specificaties in het geding te brengen met betrekking tot de door haar aan Kwadrantgroep c.s. gedurende de periode van 1 januari 2008 tot 1 juli 2010 in rekening gebrachte bedragen als bedoeld in rechtsoverweging 4.22;
5.2.
bepaalt dat de zaak daartoe wordt verwezen naar de rolzitting van 25 september 2013;
5.3.
bepaalt dat Kwadrantgroep c.s. in de gelegenheid zal worden gesteld op deze akte bij antwoordakte te reageren;
5.4.
houdt iedere verdere beslissing aan;
in reconventie
5.5.
houdt iedere verdere beslissing aan tot in conventie zal zijn beslist.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. van der Meer, mr. J.W. Keuning en mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2013.