ECLI:NL:GHAMS:2014:5816
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
________________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer                                      : 200.098.572/01
zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem: 173683 HA ZA 10-1320
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 december 2014
inzake
[appellant], h.o.d.n. [X 1]
,
wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat:
mr. S. van Steenwijk
, te Utrecht,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COATON B.V.
,
gevestigd te Assendelft, gemeente Zaanstad,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat:
mr. Y. Benjamins
, te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna wederom [appellant] en Coaton genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 21 januari 2014 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot aan die datum wordt verwezen naar dat tussen arrest.
Vervolgens heeft [appellant] een akte na tussenarrest ingediend, met producties.
Daarop heeft Coaton bij antwoordakte gereageerd.
Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1
Het hof blijft bij en bouwt voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.
2.2
In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat Coaton schadeplichtig is jegens [appellant] maar uit de stukken niet duidelijk is geworden of [Y] als eigenaar van de woning na het verrichten van de werkzaamheden door Coaton van [appellant] aanvullende werkzaamheden en/of schadevergoeding heeft geëist en zo ja, voor welk bedrag en dat [appellant] hierover ook in hoger beroep geen uitsluitsel heeft gegeven. Het hof heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld zich hierover bij akte uit te laten.
Schade
2.3.1
[appellant] voert aan dat [Y] hem bij brief van 10 februari 2010 aansprakelijk heeft gesteld (productie 1 bij akte) voor het niet correct waterdicht maken van de twee kamers onderin zijn woning, maar de kosten daarvoor nog niet heeft gevorderd, in afwachting van de uitkomst van deze procedure. Voorts stelt [appellant] dat hij nog herstelwerkzaamheden heeft moeten verrichten tot een bedrag van € 5.156,-- ex BTW (productie 3, dagvaarding), welk bedrag hij niet vergoed heeft gekregen en dus schade voor hem oplevert.
2.3.2
Coaton brengt hiertegen in dat – samengevat – het onwaarschijnlijk is dat [Y] na zijn brief van 10 februari 2010 [appellant] zoveel jaar later alsnog in rechte zal aanspreken, mede gelet op het feit dat deze vordering binnenkort zal verjaren. De door [appellant] opgevoerde herstelwerkzaamheden worden door Coaton betwist.
2.4
Gelet op bovengenoemde aansprakelijkstelling neemt het hof aan dat [Y] jegens [appellant] aanspraak maakt op schadevergoeding, hetgeen impliceert dat [appellant] schade lijdt tot het bedrag van de rekening van Murprotec. De door [Y] aan Murprotec betaalde werkzaamheden voor het alsnog waterdicht maken van de kamers bedroegen € 9.000,-- inclusief BTW. Aangezien Coaton onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat Murprotec – anders dan Coaton – aldus een waterdicht resultaat heeft bereikt (zie tussenarrest onder 3.3.1), is daarmee naar het oordeel van het hof voldoende komen vast te staan dat Coaton ondeugdelijk werk heeft verricht dat geen waarde vertegenwoordigde. Of [appellant] daarenboven nog schade heeft geleden door het verrichten van herstelwerkzaamheden kan,  gelet op hetgeen hierna met betrekking tot de algemene voorwaarden zal worden overwogen,  in het midden blijven. Dit betekent dat
grief 9 in incidenteel appel
faalt.
Algemene voorwaarden
2.5
Nu uit het voorgaande volgt dat [appellant] schade lijdt, komt het hof toe aan de vraag of de algemene voorwaarden (“AV”) van toepassing zijn, hetgeen [appellant] betwist. Hierover heeft het hof in het tussenarrest reeds overwogen dat het verweer van [appellant] dat hij de AV niet kende omdat deze hem niet feitelijk ter hand zijn gesteld, zich moeilijk laat rijmen met het gegeven dat [appellant] zich in zijn brief van 10 februari 2010 jegens Coaton op de AV heeft beroepen en er toen zelf van uit lijkt te zijn gegaan dat het met de geldigheid van de AV in orde was. Het hof heeft daarom voorshands bewezen geacht dat de algemene voorwaarden voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst aan [appellant] ter hand zijn gesteld respectievelijk toegezonden en geoordeeld dat het aan [appellant] is om tegenbewijs te leveren van de gestelde terhandstelling.
2.6.1
In zijn akte na tussenarrest voert [appellant] aan dat hij de brief van 10 februari 2010 heeft laten schrijven door een bevriende kennis, [B], omdat het hem zelf aan kennis ontbrak om adequaat op de sommaties van de advocaat [NAAM]. Als bewijs van zijn stelling dat de AV hem niet ter hand zijn gesteld respectievelijk niet zijn toegezonden legt [appellant] over:
- een door [B] opgestelde verklaring over van zijn rol bij het schrijven van voornoemde brief (productie 2 bij akte);
- een verklaring van [B] hoe hij [appellant] destijds heeft geadviseerd (productie 3 bij akte).
Ook biedt [appellant] aan [B] hierover als getuige te laten horen.
2.6.2
Coaton stelt zich op het standpunt dat het bewijsaanbod van [appellant] moet worden gepasseerd. [B] kan immers niets verklaren over het aangaan van de overeenkomst en het van toepassing verklaren van de AV omdat hij daar – ook naar eigen zeggen – niet bij betrokken is geweest.
2.7
Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant]. Hoewel voor het slagen van tegenbewijs voldoende is dat [appellant] de voorshands bewezen geachte terhandstelling van de AV ontzenuwt, kan de door hem voorgedragen getuige [B], zoals Coaton terecht aanvoert,  hierover niets uit eigen wetenschap verklaren. Aldus kan een getuigenverklaring van [B] niet aan de  bewijslevering bijdragen. De enkele (resterende) verklaring van [appellant] als partijgetuige legt onvoldoende gewicht in de schaal om het tegenbewijs alsnog geleverd te achten.
Met het passeren van het bewijsaanbod van [appellant] gaat het hof ervan uit dat de AV van toepassing zijn. De daartegen gerichte
grieven 1 tot en met 3 in principaal appel
falen derhalve.
2.8
Grief 4 in principaal appel
is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de beperking van de aansprakelijkheid door Coaton tot een bedrag gelijk aan de aanneemsom in dit geval niet strijdig is met de redelijkheid en billijkheid. [appellant] voert daartoe aan dat hij met Coaton nog nooit eerder zaken had gedaan en Coaton in alle opzichten een groter bedrijf is dan zijn eenmanszaak. Uitsluiting van aansprakelijkheid is onredelijk, mede gezien de reflexwerking van artikel 6:237 sub f BW, aldus [appellant].
2.8.1
Het hof stelt voorop dat de grief miskent dat Coaton in artikel 14.9 van de AV haar aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten maar (slechts) heeft beperkt. Voorts zijn [appellant] en Coaton beide bedrijven, waaraan het enkele feit dat [appellant] een eenmanszaak is, niet afdoet. Ten slotte licht [appellant] niet toe op grond waarvan de beperking van de aansprakelijkheid onredelijk is. Gelet op dit een en ander kan deze grief niet slagen.
2.9
De
grieven 7 en 8 in incidenteel appel
falen bij gebreke van enige nadere onderbouwing.
2.10
Grief 5 in principaal appel
is gericht tegen afwijzing van de buitengerechtelijke kosten. Deze grief faalt. Evenals in eerste aanleg laat [appellant] ook in hoger beroep na te onderbouwen op grond waarvan kan worden aangenomen dat hij kosten heeft gemaakt voor andere verrichtingen dan die waarvoor een proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten.
3
Slotsom
Het voorgaande leidt ertoe dat het vonnis moet worden bekrachtigd, zodat
grief 10 in incidenteel appel
geen behandeling meer behoeft. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal beroep en Coaton in de kosten van het incidenteel beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal beroep, tot op heden aan de zijde van Coaton begroot op €1.769,-- aan verschotten en €1.341,-- voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt Coaton in de kosten van het incidenteel beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 670,50 voor salaris;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H.C. van Harmelen,  J.C.W. Rang en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2014 door de rolraadsheer.