ECLI:NL:RBDHA:2013:18370
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/454762 / KG ZA 13-1308
Vonnis in kort geding van 31 december 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EVT B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Terschelling,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. F.J. Leeflang te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden,
(Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
zetelende te Den Haag,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.J.M. van den Tweel te Den Haag,
waarin zich heeft gevoegd:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. Terschellinger Stoomboot Maatschappij,
gevestigd en kantoorhoudende te Terschelling,
advocaat [NAAM]. P. Glazener te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘EVT’, ‘de Staat’ en ‘TSM’.
1. 	Het incident tot voeging en het verzoek om behandeling achter gesloten deuren
1.1. Ter zitting is de incidentele vordering van TSM om zich te voegen aan de zijde van de Staat, waar EVT en de Staat geen bezwaar tegen hadden en ten aanzien waarvan voldoende is gebleken dat TSM daar belang bij heeft, toegewezen.
1.2. De Staat heeft verzocht om te bevelen dat de behandeling van de zaak deels achter gesloten deuren zal plaatsvinden, te weten indien en voor zover twee door de Staat genoemde rapporten concreet ter zitting aan de orde komen. De Staat acht het in belang van TSM om te voorkomen dat vertrouwelijke bedrijfsgegevens in de openbaarheid komen en dat concurrentiegevoelige informatie geheim wordt gehouden. TSM heeft zich achter dit verzoek geschaard en EVT heeft bezwaar gemaakt tegen toewijzing van dit verzoek.
1.3. De voorzieningenrechter heeft ter zitting het verzoek om gedeeltelijke behandeling achter gesloten deuren afgewezen. Vooropgesteld wordt dat het uitgangspunt is dat de behandeling ter terechtzitting in het openbaar geschiedt. Dit uitgangspunt kan wijken als sprake is van een van de, limitatief in de wet opgesomde gevallen waarin behandeling achter gesloten deuren plaatsvindt of kan plaatsvinden. De Staat beroept zich op de in artikel 27, eerste lid, aanhef en onder c, Rv bedoelde grond voor sluiting van de deuren. Het voorkomen dat vertrouwelijke bedrijfsgegevens in de openbaarheid komen kan een reden zijn om op deze grond te bevelen dat behandeling (gedeeltelijk) achter gesloten deuren plaatsvindt. In een aantal procedures waarin dit soort gegevens aan de orde (kunnen) zijn schrijft de wet dit zelfs voor, bijvoorbeeld bij de behandeling van een verzoek tot faillietverklaring of van vorderingen met betrekking tot de jaarverslagen en de jaarrekeningen. In de hiervoor genoemde gevallen zullen echter in de regel meer concrete gegevens aan de orde zijn dan die in de door de Staat genoemde rapporten. Verder gaat het door de Staat genoemde argument van het geheimhouden van concurrentiegevoelige gegevens niet op, aangezien de door de Staat genoemde rapporten deel uitmaken van het procesdossier en EVT, de belangrijkste concurrent van TSM, dus reeds beschikt over deze informatie. De belangenafweging, die plaats dient te vinden bij de beoordeling van de vraag of sprake is van de in artikel 27, eerste lid, aanhef en onder c, Rv bedoelde grond voor sluiting van de deuren, valt, mede gelet op het voorgaande, uit in het voordeel van het zwaarwegende, door de wetgever vooropgestelde belang van openbaarheid van de behandeling ter terechtzitting, dat - ook gezien de aard en inhoud van het hier voorliggende geschil - dient te overwegen boven het op zichzelf niet betwiste belang van TSM dat haar bedrijfsgegevens niet “op straat komen te liggen”.
2
De feiten
in conventie en in reconventie
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 december 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Zowel TSM en als EVT hebben als doel het onderhouden van een veerdienst tussen Harlingen, Terschelling en Vlieland. EVT en TSM onderhouden een veerdienst tussen Harlingen en Terschelling. TSM onderhoudt ook een veerdienst tussen Harlingen en Vlieland.
2.2.
Omdat de Waddeneilanden voor hun verbinding met het vasteland in belangrijke mate afhankelijk zijn van veerdiensten, heeft de Staat in 1985 de veerdiensten naar deze eilanden aangemerkt als schakels in wegverbindingen met zowel een vervoerfunctie als een brugfunctie (Nota Zoute Veren, Kamerstukken II 1984/1985, 16 318, nr 13, p 5 e.v.).
2.3.
In 1987 is de “Overeenkomst tot structurering van het overleg inzake de bootdiensten naar Terschelling en Vlieland” (hierna: het convenant), gesloten tussen TSM, de gemeente Terschelling, de gemeente Vlieland en de Staat. Op grond van het convenant diende TSM een veerdienst tussen Harlingen en Terschelling respectievelijk Vlieland te onderhouden en kon zij exclusief gebruik maken van de bij de Staat in eigendom zijnde rijksbruggen/-aanleginrichtingen te Harlingen, Terschelling en Vlieland. Het convenant voorzag in een commissie bootdiensten, waar de bij het convenant betrokken partijen zitting in hebben.
2.4.
Het convenant is vervangen door (gelijkluidende) openbaar dienstcontracten per eiland (hierna: ODC’s en als het gaat om het ODC voor Terschelling: het ODC). Het ODC voor Vlieland is 2006 gesloten en dat voor Terschelling op 19 december 2007. Partijen bij de ODC’s zijn de Staat, TSM en  de gemeente Vlieland, respectievelijk de gemeente Terschelling. In de considerans van de ODC’s waarin de veerdienst(en) worden aangeduid als bootdienst(en), staat - voor zover hier van belang en samengevat - dat:
i) 	de Staatssecretaris de ODC’s wenst te sluiten omdat hij zich het belang aantrekt van de instandhouding van de vervoerverbindingen tussen het vasteland en de Waddeneilanden op een zodanige wijze dat deze verbindingen voor het publiek en de eilandbevolking toereikend zijn,
ii) 	de Staatssecretaris het, gelet op de instandhouding van voor het publiek toereikende bootdiensten, wenselijk acht om voor deze bootdiensten een concessiesystematiek in te voeren, dat een wettelijke grondslag daarvoor noodzakelijk is, dat bedoelde concessie-wetgeving wordt voorbereid en dat de Staatssecretaris zich inspant om deze wet binnen twee jaar in werking te laten treden;
iii)	de Staatssecretaris voornemens is om na afloop van de overeenkomst, op basis van de tot stand te brengen wetgeving, de eerste concessie onderhands te gunnen aan de huidige vervoerders/rederijen (dat is TSM voor Vlieland en Terschelling) voor de op dat  moment door hen bediende trajecten voor een periode van vijftien jaar,
iv) 	de Staatssecretaris ervoor verantwoordelijk is dat er op door de vervoerders/rederijen gebruikte rijksaanleginrichtingen ook voor derden aanlegmogelijkheden beschikbaar zijn, dit laatste voor zover en in de mate dat dit de door hen te verrichten bootdienst in fysieke zin niet in gevaar brengt of hindert en het de uitoefening van het ODC niet belemmert.
2.5.
De ODC’s zijn aangegaan voor een periode van twee jaar of zoveel korter of langer als is gemoeid met het tot stand brengen en in werking treden van de wet gericht op concessionering van de bootdienst en op grond daarvan een onherroepelijke concessie is verleend.
2.6.
In de ODC’s is vastgelegd dat TSM ervoor zorgdraagt dat zij gedurende het gehele jaar de bootdienst onderhoudt volgens een op passende wijze, uiterlijk twee maanden voordat deze van kracht wordt, bekendgemaakte en volgens de in de ODC’s opgenomen regeling vastgestelde dienstregeling en tarieven. TSM moet aan een aantal eisen voldoen. Zij moet onder meer een reguliere dienst en een sneldienst onderhouden en gedurende het gehele jaar zodanig reservemateriaal beschikbaar hebben dat, ook bij tijdelijke uitval van een schip, de uitoefening van de dienstregeling in beginsel blijft gewaarborgd. Verder moet TSM beschikken over een aantal walvoorzieningen, zoals overdekte, verwarmde en rookvrije wachtruimten met voldoende capaciteit, voorzien van toiletten en enigerlei restauratieve functie, een adequaat bagagevervoersysteem en overdekte fietsenstallingen.
2.7.
Net als het convenant voorzien de ODC’s in een commissie bootdiensten, bestaande uit vertegenwoordigers van de Staat, TSM en de gemeente Terschelling respectievelijk de gemeente Vlieland. In de commissie bootdiensten worden tijdig alle voornemens of wensen tot wijziging van tarieven, dienstregeling, kwaliteit, investeringsbeslissingen en andere onderwerpen die te maken hebben met de toegang, aard en kwaliteit van het vervoer en/of de walinfrastructuur besproken.
2.8.
De ODC’s bevatten in de artikelen 5.2 tot en met 5.4 een regeling voor medegebruik: in deze artikelen is bepaald dat de in de ODC’s aangeduide bruggen/aanleginrichtingen en haventerreinen mede bestemd zijn voor gebruik door derden, voorzover en in de mate dat dit door de Staat en de gemeente desverzocht schriftelijk is toegestaan en in de mate dat dit de bootdienst in fysieke zin niet in gevaar brengt of feitelijk hindert en/of de uitoefening van de  ODC’s belemmert. Bijlage 5 bij het ODC bevat uitgangspunten voor medegebruik van de aanleginrichtingen en haventerreinen in de veerhaven van Harlingen en op Terschelling. Daarin staat onder meer dat de aanleginrichtingen in overwegende mate in gebruik zijn bij TSM in het kader van de uitoefening van de bootdienst Harlingen/Terschelling v.v. op grond van het ODC, zodat de inhoud van het ODC door de medegebruiker moet worden gerespecteerd. Kort gezegd kan medegebruik plaatsvinden in zogenaamde “venstertijden”, dat wil zeggen buiten het tijdsbestek van een uur voor aankomst en een half uur na vertrek van de veerboot van TSM die de veerdienst op grond van het ODC uitvoert. In het ODC staat verder dat, indien een derde een verbinding ten behoeve van personenvervoer tot stand brengt tussen de vaste wal en Terschelling, uiterlijk binnen twee weken een overleg van de commissie bootdiensten worden belegd en TSM na dit overleg gelet op de gewijzigde omstandigheden kan afwijken van de dienstregeling en/of de tarieven kan wijzigen, welke afwijking gelet op de omstandigheden redelijk en proportioneel dienen te zijn met inachtneming van de publieke functie van de bootdienst.
2.9.
Op 21 december 2007 heeft de Staat heeft het verzoek van EVT voor het medegebruik van de aanleginrichtingen en haventerreinen van Harlingen en Terschelling voor het onderhouden van een veerdienst ten behoeve van het personenvervoer (gedeeltelijk) toegewezen voor de duur van het ODC,
“dat wil zeggen uiterlijk tot het tijdstip dat concessie is verleend op grond van de thans nog in voorbereiding zijnde regelgeving”
en met inachtneming van de in het ODC neergelegde uitgangspunten en voorwaarden voor medegebruik en de voor het medegebruik te sluiten huur-/gebruiksovereenkomsten. In deze brief, die samen met de hierna onder 2.10 en 2.22 bedoelde toestemmingen voor medegebruik ook wordt aangeduid als: de gebruiksbrieven, staat dat, mochten nieuwe feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven, de mogelijkheid van medegebruik door EVT opnieuw door de Staat zal worden onderzocht.
2.10.
Op 21 augustus 2008 en 2 september 2008 heeft de Staat toestemming gegeven aan EVT voor medegebruik van de aanleginrichtingen en veerhaventerreinen te Harlingen en Terschelling voor het onderhouden van een veerdienst ten behoeve van het personenvervoer door te varen met de boot ‘de Stortemelk’ respectievelijk de boot ‘Willem Barentsz’ onder - voor zover hier van belang - de volgende voorwaarden:
1) 	het gebruik kan plaatsvinden voor de duur van het ODC, dat wil zeggen in principe tot uiterlijk het tijdstip dat concessie is verleend op grond van de op dat moment nog in voorbereiding zijnde regelgeving; de Staat heeft daarbij te kennen gegeven dat deze regelgeving naar verwachting in januari/februari 2009 gereed zal zijn en dat de Staat voornemens is de concessie voor het personenvervoer tussen Harlingen en Terschelling ondershands te gunnen aan TSM voor een periode van vijftien jaar;
2) 	EVT dient zich te houden aan de uitgangspunten voor medegebruik van de aanleginrichtingen zoals beschreven in bijlage 5 van het ODC;
3) 	voorafgaand aan het gebruik moet EVT gebruiksovereenkomsten afsluiten met de Staat.
De Staat wijst er in deze gebruiksbrieven op dat hij het gebruik van de aanleginrichtingen uiterlijk op 1 april 2009 zal monitoren en evalueren en dat de uitkomst van de evaluatie tot een tussentijdse aanpassing en, in het uiterste geval, tot een heroverweging van zijn beslissing tot het toestaan van medegebruik kan leiden.
2.11.
Op 19 augustus 2008 zijn huurovereenkomsten gesloten tussen de Staat en EVT voor het gebruik van de aanleginrichtingen te Harlingen en Terschelling en de toegangsweg tot het haventerrein te Terschelling. In deze huurovereenkomsten (die hierna ook zullen worden aangeduid als: de huurovereenkomsten) wordt in de considerans verwezen naar het ODC, met de toevoeging dat de Staat ingevolge het ODC de aanleginrichtingen en de toegangsweg ook aan derden wil verhuren voor de tijden dat TSM van deze voorzieningen geen gebruik maakt.
2.12.
Artikel 6 van de huurovereenkomsten met het kopje “
Geen gebruiksinbreuk”
bepaalt onder meer dat:
i)	de aanleginrichtingen en de toegangsweg in overwegende mate in gebruik zijn bij TSM op grond van het ODC, dat door EVT moet worden gerespecteerd cq nagekomen voor zover daarin verplichtingen van medegebruikers zijn benoemd;
ii)	de bootdienst van TSM in overeenstemming met het ODC in fysieke zin niet in gevaar mag worden gebracht of worden gehinderd en dat de uitoefening van het ODC niet mag worden belemmerd;
iii)	de aanleginrichtingen en de toegangsweg alleen gedurende de venstertijden mogen worden gebruikt en niet als TSM vervoer verricht als bedoeld onder artikel 2.5 van het ODC (daarin staat dat TSM indien het vervoeraanbod voor de bootdienst dit noodzakelijk maakt extra materieel inzet).
2.13.
In artikel 2 van de huurovereenkomsten zijn de ‘Algemene huurvoorwaarden ongebouwde onroerende zaken Domeinen 2001’ (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing verklaard. Artikel 10 van de algemene voorwaarden, dat voorziet in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, luidt - voor zover van belang -:
“1. 	De Staat heeft de bevoegdheid de huurovereenkomst tussentijds door opzegging te doen eindigen voor het geheel of voor zodanig gedeelte van het gehuurde als hij verkiest, indien
(…)
e. 	naar het oordeel van de Staat enig publiek belang dit vordert.
(…)
3.
De beëindiging geschiedt tegen een zodanig tijdstip als de Staat verkiest, behoudens dat in het
geval als bedoeld in lid 1, sub e een opzeggingstermijn van tenminste drie maanden in acht wordt genomen.”
Ingevolge artikel 2 sub h van de huurovereenkomsten is de in artikel 10, eerste lid, aanhef en sub e, opgenomen zinsnede
‘enig publiek belang’
gewijzigd in
‘een klemmend en zeer gewichtig publiek belang’
.
2.14.
De huurovereenkomsten waren gesloten voor de periode van 15 juli 2008 tot en met 31 december 2008 en zijn na ommekomst van deze termijn verlengd tot en met 15 februari 2009. Daarna zijn de Staat en EVT blijven handelen overeenkomstig de (bepalingen van de) huurovereenkomsten.
2.15.
Vanaf 21 augustus 2008 heeft EVT eerst enkele maanden gevaren met de ‘Willem Barentsz’ en daarna, tot begin 2012, met de ‘Stortemelk’.
2.16.
Op 18 november 2009 heeft het bureau Rebelgroup verslag gedaan van haar in opdracht van de Staat gedane onderzoek naar de vraag of het aanbod van personenvervoer van en naar de Waddeneilanden in een situatie zonder concessies het maatschappelijke gewenste kwaliteits-, kwantiteits- en prijsniveau zal hebben. Rebelgroup heeft deze vraag beantwoord aan de hand van een door haar, op grond publiekelijk beschikbare informatie
gebouwde business case. Omdat de huidige reders die de verbindingen met de Waddeneilanden verzorgden geen financiële informatie presenteerden, is gebruik gemaakt van publiekelijk beschikbare informatie van andere reders. Rebelgroup stelt in de conclusie onder meer:
“
Op deze markten
(de verbindingen naar Ameland en Terschelling)
lijkt ruimte te zijn om meerdere aanbieders naast elkaar te laten bestaan. Echter, in het geval van een (ODC) bestaat dan wel de kans dat de reder die het (ODC) uitvoert een negatief resultaat zal behalen. Dat zal betekenen dat hij het contract niet langer zal willen uitvoeren, zonder dat de overheid de onrendabele top zal subsidiëren. De overheid moet dan een prijs gaan betalen voor het garanderen van voldoende kwalitatief en hoogwaardig vervoer van en naar de Waddeneilanden.”
Rebelgroup schat in dat de verbinding naar Terschelling bij exploitatie conform het ODC een verlies van 45% marktaandeel voor de huidige reder verlieslatend wordt. Rebelgroup constateert dat vanwege de “
dusdanig beperkte marktomvang”
toetreding van nieuwe partijen niet erg aantrekkelijk en daarmee niet erg waarschijnlijk is voor Vlieland en Schiermonnikoog. Concluderend stelt de Rebelgroup:
“-
In een situatie van een (ODC) zonder exclusief recht voor de huidige reder ligt toetreding van concurrenten naar Terschelling en Ameland in de rede. Als de nieuwe reders er in slagen een marktaandeel te veroveren, zal het maatschappelijk gewenste kwantiteits-, kwaliteits- en prijsniveau van de dienstverlening mogelijk alleen geleverd kunnen worden als de overheid daarvoor een subsidie aan de reder die het contract uitvoer betaalt.
-
In een volledig vrije marktsituatie (
dat wil zeggen de situatie zonder concessiesystematiek waarbij de huidige reder niet meer gehouden is aan afspraken met de overheid en alle ruimte heeft om de dienstverlening zodanig in te richten dat hij de hoogste winstmarge realiseert - toevoeging rechtbank)
schat Rebel de kans hoog in dat het maatschappelijk gewenste kwantiteits-, kwaliteits- en prijsniveau van de dienstverlening op termijn niet gehandhaafd blijft.”
2.17.
Rijkswaterstaat Noord-Nederland heeft de medegebruikvoorziening in de periode van 18 augustus 2008 tot en met 18 augustus 2009 geëvalueerd. De algemene conclusie luidde dat het medegebruik van de aanleginrichtingen te Harlingen en Terschelling in beide geëvalueerde periodes goed is verlopen. Aanbevolen werd onder meer om de standpunten van de contractspartners over het optimaliseren van de venstertijden en het wijzigen van het ODC als het eventuele gevolg daarvan te inventariseren. Daarbij werd de aantekening gemaakt dat bij een eventuele aanpassing de scherpe afspraak hoort dat bij vertragingen van de reguliere veerboot, deze altijd voorrang heeft op de medegebruiker.
2.18.
De partijen bij het ODC zijn in overleg getreden naar aanleiding van de aanbevelingen uit de evaluatie, maar hebben geen overeenstemming bereikt. Eind november 2010 heeft de Staat aan EVT bericht dat het huidige ODC van kracht blijft en dat het rooster voor de afvaarten van EVT moet voldoen aan de voorwaarden voor medegebruik uit het ODC. De Staat heeft daarbij te kennen gegeven dat als EVT in december 2010 gaat varen volgens een rooster dat niet aan het ODC voldoet, zij er rekening mee moet houden dat de Staat zonder nadere waarschuwing zijn toestemming voor het medegebruik intrekt.
2.19.
Begin 2011 heeft EVT in kort geding de medewerking van de Staat bij de implementatie van de aanbevelingen uit de evaluatie gevorderd. Deze vordering is bij vonnis van 25 juli 2011 afgewezen.
2.20.
Begin 2011 heeft EVT eveneens een bodemprocedure aanhangig gemaakt, waarin zij schadevergoeding heeft gevorderd van de Staat, de gemeente Terschelling en TSM, onder meer omdat haar de mogelijkheid om een vrije veerdienst te onderhouden tussen Harlingen en Terschelling zou zijn ontnomen en omdat het medegebruik nodeloos zou worden ingeperkt. Deze vordering is bij vonnis van 12 december 2012 afgewezen.
2.21.
Op 24 mei 2011 heeft de Staat de concessie voor de veerdienst tussen het vasteland en de eilanden Terschelling en Vlieland aan TSM verleend. De concessie treedt in werking als zij onherroepelijk is geworden. EVT heeft tegen het verlenen van de concessie bezwaar gemaakt en, nadat dit bezwaar ongegrond is verklaard, beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: Cbb), dat op 15 april 2013 een tussenuitspraak heeft gedaan waarin prejudiciële vragen zijn gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
2.22.
Bij brief van 4 augustus 2011 heeft de Staat op verzoek van EVT aan haar toestemming verleend om in de medegebruikregeling in de plaats met de ‘Stortemelk’ te gaan varen met het schip ‘Spathoek’, een schip met een grotere capaciteit dan de ‘Stortemelk’ en, anders dan de ‘Stortemelk’, capaciteit voor het vervoeren van auto’s. Voor deze toestemming gelden - voor zover hier van belang - de volgende voorwaarden:
- EVT dient zich te houden aan de uitgangspunten voor medegebruik van de aanleginrichtingen, zoals beschreven in bijlage 5 van het ODC;
- het medegebruik mag uitsluitend plaatsvinden met inachtneming van de voorwaarden zoals overeengekomen met EVT in de huurovereenkomsten;
- het medegebruik kan plaatsvinden voor de duur van het ODC, dat wil zeggen tot uiterlijk het tijdstip dat de concessie onherroepelijk is verleend,
“
Aangezien bedoelde concessie op 24 mei jl. is verleend wijs ik u erop dat gelet daarop de periode waarin van medegebruik sprake kan zijn van beperkte duur is.”
2.23.
EVT is in het voorjaar van 2012 gaan varen met de ‘Spathoek’.
2.24.
TSM heeft in de loop van 2012 aan de andere partijen bij het ODC laten weten dat haar financiële positie zorgelijk is en dat dit is gerelateerd aan het medegebruik door EVT. Vanaf september 2012 heeft zij dit nadrukkelijker onder de aandacht gebracht bij de andere partijen bij het ODC, onder meer in de commissie bootdiensten.
2.25.
Bij brief van 1 mei 2013 aan de Staat heeft TSM gewezen op haar verlieslatende bedrijfsvoering, die zonder vergaand ingrijpen de komende jaren eveneens verlieslatend zal zijn, en heeft zij gevraagd om een financiële bijdrage om de veerdienst op het ODC afgesproken niveau te kunnen houden. Dit verzoek - dat op 21 mei 2013 is afgewezen door de Staat - is ook besproken in de commissie bootdiensten, waar TSM een aangepaste, versoberde, dienstregeling presenteerde die zij per 1 oktober 2013 wilde invoeren. TSM heeft daarbij verder te kennen gegeven dat zij heeft besloten af te zien van eerder voorgenomen investeringen en dat zij sinds 2012 alleen strikt noodzakelijke vervangingsinvesteringen doet met het oog op de veiligheid. In de commissie bootdiensten hebben de gemeenten Vlieland en Terschelling grote zorgen geuit over de ontstane situatie en over de aangepaste dienstregeling, die zij zagen als een verslechtering.
2.26.
De Staat heeft in juni 2013 opdracht verstrekt aan het accountantskantoor PwC om de financiële positie van TSM te beoordelen. Tijdens de presentatie van de bevindingen in de commissie bootdiensten op 20 juni 2013 heeft PwC onder meer te kennen gegeven dat de conclusie is dat het resultaat zodanig negatief is dat de bank zonder ingrijpen de regie (bij TSM) overneemt, aangezien de kredietruimte eind 2013 vrijwel zal zijn gebruikt. In de schriftelijke rapportage van PwC van 17 juli 2013 staat - samengevat - dat TSM over de jaren 2007-2011 met één uitzondering positieve resultaten heeft behaald, maar in 2012 een fors negatief resultaat heeft behaald dat in belangrijke mate samenhangt met verminderde omzet, waarbij duidelijk is geworden dat de concurrentie van EVT impact heeft. De prognoses voor 2013 en 2014 zonder maatregelen tonen voor elk van die jaren een aanzienlijke negatief resultaat. PwC acht het  essentieel dat de verliessituatie zoveel en zo snel mogelijk wordt beperkt en acht het nemen van maatregelen noodzakelijk.
2.27.
De partijen bij het ODC hebben verder gesproken over de gerezen situatie en de door TSM voorgestane wijziging van de dienstregeling. Daarbij is namens de gemeenten Vlieland en Terschelling te kennen gegeven dat de aanpassingen in de dienstregeling disproportioneel en niet acceptabel voor deze eilanden waren. Dit is ook separaat aan de Staat kenbaar gemaakt: de gemeenten Terschelling en Vlieland hebben op 6 juni 2013 een ‘brandbrief’ gestuurd. In mei en juli zijn in de Tweede Kamer vragen gesteld aan de Staatssecretaris over de versobering van de dienstregeling en de continuïteit van de veerdienst. Begin juli heeft de Eilander Raad (met vertegenwoordigers van de eilanden Vlieland, Ameland, Schiermonnikoog en Terschelling) haar bezorgdheid uitgesproken bij onder meer de Staat over de voortdurende onzekerheid over de definitieve concessieverlening. De Eilander Raad heeft te kennen gegeven boos en ongerust te zijn omdat de bereikbaarheid van de eilanden in het gedrang komt. En - onder meer -:
“Deze dienstregeling is de navelstreng die de eilanden verbindt met het vasteland en andersom. De eilander bevolking wordt zeer beperkt in het reizen. Dit heeft negatieve effecten voor de hele gemeenschap, maar specifiek voor de schoolgaande jeugd, forenzen en mensen die een ziekenhuis bezoeken. Ook heeft dit kwalijke gevolgen voor de eilander economie omdat inkrimping van de dienstverlening altijd uitval van elandbezoek, dus toerisme, betekent.”
2.28.
In augustus 2013 heeft TSM, die te kennen had gegeven dat zij vond dat zij, als de ODC partners niet tot overeenstemming zouden komen, eenzijdig kon overgaan tot wijziging van de dienstregeling, de ingangsdatum van de gewijzigde dienstregeling verzet naar 1 november 2013. De Staatssecretaris heeft TSM bij brief van 8 augustus 2013 laten weten dat de ODC’s dit niet toelaten en dat de Staat zo nodig naleving van de ODC’s in rechte zal afdwingen.
2.29.
De partijen bij het ODC hebben vervolgens de heer [procesbegeleider] van JBR Management (hierna: [procesbegeleider]) gevraagd als procesbegeleider te fungeren in de discussie tussen de partijen bij het ODC. [procesbegeleider] heeft zijn bevindingen gepresenteerd tijdens een bijeenkomst van de commissie bootdiensten van 25 september 2013 en heeft deze neergelegd in zijn eindrapportage van 26 september 2013, waarin onder het kopje “
Conclusie en vervolgstappen”
staat:
“Ten behoeve van het publieke belang: de bereikbaarheid van de eilanden en het voorkomen van mogelijke maatschappelijke ontwrichting, is het gewenst dat partijen op korte termijn overeenstemming bereiken over een herziene dienstregeling. Juridische trajecten zullen naar verwachting ter zake geen oplossing bieden en daarnaast meer tijd in beslag nemen. Partijen zijn het er echter over eens dat met een gewijzigde dienstregeling, de kern van het probleem, die ligt in een combinatie van het medegebruik en een ongelijk speelveld voor de twee reders, niet wordt opgelost.
JBR constateert dat, op basis van de tot nu toe gevoerde gesprekkende en de uitgesproken intentie van partijen er samen uit te willen komen, er mogelijk draagvlak te vinden is voor een herziene, gewijzigde winsterdienstregeling mits deze een tijdelijk karakter heeft en partijen zich tegelijkertijd committeren om de situatie structureel en op korte termijn (per 2014) op te lossen.
Het is aan de commissie bootdiensten en aan de individuele partijen der commissie bootdiensten, om te besluiten hoe verder te gaan.”
2.30.
De partijen bij het ODC zijn ook daarna niet tot overeenstemming gekomen over een aangepaste dienstregeling en/of andere maatregelen. Er is geen gebruik gemaakt van de in het ODC neergelegde regeling voor geschillen in verband met het ODC (arbitrage).
2.31.
PwC heeft daarna op verzoek van de Staat een vervolgonderzoek uitgevoerd naar de door TSM opgestelde prognose voor 2014, rekening houdend met gehele of gedeeltelijke beperking van het medegebruik. PwC schetst op 7 oktober 2013 als samenvattend beeld dat bij het geheel beperken van het medegebruik voor personenvervoer per 1 april 2014 TSM een relatief beperkt positief resultaat behaalt en dat het beperken van het medegebruik tot één keer een retourvaart per dag vanaf 1 april 2014 leidt tot een substantieel verliesgevende exploitatie van de veerdienst, in welke laatste situatie het noodzakelijk is om maatregelen te treffen.
2.32.
De Staat en de gemeente Terschelling hebben een overzicht gemaakt van de door EVT en TSM afgedragen toeristenbelasting, waaruit blijkt dat het marktaandeel van EVT, dat in 2011 3% bedroeg, na de inzet van de Spathoek is gestegen naar 23% in 2012 en 20% in 2013, met een marktaandeel in de zomermaanden van rond de 30%.
2.33.
Op 30 september 2013 heeft de Staatsecretaris EVT geïnformeerd over de problemen met het continueren van de openbare dienstverplichting door TSM en de wijze waarop zij daar mee omgaat. In deze brief staat onder meer:
“Het beeld is ontstaan dat uitoefening van de (ODC’s) ernstig wordt belemmerd door uw tot nu toe van overheidswege toegestane medegebruik. Nu dit onvoorzien dreigt te leiden tot maatschappelijke ontwrichting zie ik mij genoodzaakt als een van de maatregelen het medegebruik van de aanleginrichtingen te heroverwegen. Ik laat thans een onderzoek uitvoeren dat cijfers en feiten moet opleveren dat mijn voornemen moet kunnen onderbouwen. Uit oogpunt van zorgvuldigheid  wordt u daar thans van op de hoogte gesteld.
Ik besef dat de nog te kiezen oplossingsrichting voor partijen ingrijpend kan zijn. Het feit dat zowel de continuïteit van de veerdienst naar Terschelling als die naar Vlieland nu ernstig in het geding is, met alle maatschappelijke gevolgen van dien, heeft mij hiertoe gebracht. Dit in het perspectief van de verplichtingen die zijn vastgelegd in de bindende ODC’s.
Ik zal u zo spoedig mogelijk informeren over de relevante vervolgstappen.”
2.34.
Op 9 oktober 2013 heeft EVT aan de Staatssecretaris geschreven dat zij vindt dat de besluitvorming om te onderzoeken of het medegebruik moet worden beperkt niet in stand kan blijven omdat [procesbegeleider] niet als onafhankelijk kan worden aangemerkt en omdat de Tweede Kamer niet is geïnformeerd over de resultaten van het onderzoek van de Rebelgroup, op grond waarvan volgens EVT vaststaat dat het verlies van TSM niet door EVT kan zijn veroorzaakt (omdat in dit onderzoek is geconcludeerd dat de exploitatie door TSM verlieslijdend zal worden bij 45% medegebruik en EVT nooit een groter marktaandeel dan 25% zal kunnen verkrijgen). In deze brief heeft EVT verder verzocht om rechtstreeks met haar in overleg te treden over mogelijkheden om de door TSM voorgenomen versobering van de dienstregeling op te vangen en daarmee de ontstane onrust op het eiland weg te nemen.
2.35.
Bij brief van 15 oktober 2013 heeft de Staatssecretaris aan de voorzitter van de Tweede Kamer bericht dat zij heeft besloten het medegebruik door EVT per 1 februari 2014 op te zeggen. In de brief wordt dit verder uiteengezet en wordt kenbaar gemaakt dat, nu dit besluit is genomen, TSM de winterdienstregeling volledig zal handhaven, ook al leidt dat op korte termijn nog steeds tot verliezen voor de rederij.
2.36.
Tegelijkertijd heeft de Staatssecretaris EVT (in een ongedateerde brief) over de opzegging geïnformeerd en deze toegelicht, met de mededeling dat “
overigens (ook) acht (is) geslagen op uw brief van 9 oktober jl.”
In deze brief staat onder meer:
“Gelet dus op de inmiddels gewijzigde omstandigheden, waarbij ik de geconstateerde overtredingen van de medegebruiksnormen door EVT laat meewegen, moet thans worden geconstateerd dat dit medegebruik de uitoefening van de ODC’s daadwerkelijk belemmert. Het tot op heden toegestane medegebruik en de aard en omvang van het gebruik dat EVT daarvan maakt, vormt de kern van de gerezen problematiek, zoals ook door onderzoek is bevestigd. Gelet ook op de dwingend juridisch-privaatrechtelijke kaders van de ODC’s acht ik het met het oog op het publieke belang van een veilige, betrouwbare, ongestoorde structurele en het hele jaar dekkende veerverbinding noodzakelijk dit medegebruik te beëindigen. Deze beëindiging wordt ondersteund door de beide andere publieke ODC-partners, de gemeenten Terschelling en Vlieland. (…)
Tegen de  achtergrond van het bovenstaande wordt uw bedoelde medegebruik van de aanleginrichtingen en (deel)terreinen van de Staat opgezegd tegen 1 februari 2014. (…)
2.37.
De Staat heeft met de opzegging per 1 februari 2014 aangesloten bij de einddatum van de lopende dienstregeling van EVT.
2.38.
Op 24 oktober 2013 heeft de Staat de huurovereenkomsten opgezegd per 1 februari 2014, onder verwijzing naar de onder 2.36 bedoelde brief van de Staatssecretaris en - ten overvloede - naar de onder 2.13 bedoelde mogelijkheid tot tussentijdse opzegging van de huurovereenkomsten. De Staat heeft EVT aangezegd dat zij het gehuurde per 1 februari 2014 dient te ontruimen.
2.39.
Op verzoek van EVT heeft het onderzoeksbureau SEO een quick scan gemaakt van de financiële situatie van TSM op basis van de aan haar beschikbaar gestelde documentatie. SEO heeft onder meer geconcludeerd dat TSM een onverklaarbaar hoog kostenniveau heeft en dat niet aannemelijk is dat de toetreding van EVT op zichzelf heeft geleid tot verlieslatendheid bij TSM. Ook wordt geconcludeerd dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de holding TSM de komende tijd niet financieel zal steunen, in ieder geval zolang TSM een reëel vooruitzicht heeft op een in werking getreden concessie.
3
Het geschil
in conventie
3.1
EVT vordert, zakelijk weergegeven en na vermeerdering van eis:
primair
: de Staat te veroordelen tot nakoming van het ODC en EVT dus ook na 1 februari 2014 het volledige medegebruik te verschaffen van de aanleginrichtingen conform de voorwaarden van het ODC;
subsidiair
: de Staat te veroordelen tot nakoming van de separate medegebruiksovereenkomst en om EVT mitsdien het medegebruik te verschaffen van de aanleginrichtingen conform de onder het ODC geldende voorwaarden, althans conform de brief van de Staatssecretaris van 4 augustus 2011 aangaande het medegebruik van de ‘Spathoek’;
meer subsidiair
: de Staat te veroordelen te gehengen en gedogen dat EVT na 1 februari 2014 het volledige en ongestoorde gebruik houdt van de in de huurovereenkomsten omschreven objecten onder de bestaande voorwaarden;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de kosten van deze procedure.
3.2.
Daartoe stelt EVT - samengevat - dat de beëindiging van het medegebruik en de opzegging van de huurovereenkomsten door de Staat feitelijke en juridische grondslag ontberen en verder in strijd zijn met de Cabotageverordening althans de Unietrouw, het verbod op misbruik van machtspositie, het kartelverbod en de redelijkheid en billijkheid. Voorts is hiermee sprake van  onrechtmatige staatssteun en een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht. EVT stelt dat de kans zeer klein dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat de opzegging door de Staat stand zal houden. EVT heeft er belang bij dat, tot de uitkomst van de procedure bij het Cbb dan wel de uitkomst van een eventuele bodemprocedure bekend is, zij het medegebruik kan blijven uitoefenen.
3.3.
De Staat en TSM voeren gemotiveerd verweer.
in reconventie
3.4.
De Staat vordert, zakelijk weergegeven, EVT te veroordelen om de in de huurovereenkomst bedoelde aanleginrichtingen binnen drie dagen na betekening van dit vonnis doch niet eerder dan 1 februari 2014 dan wel 1 april 2014 te ontruimen en niet opnieuw in gebruik te nemen of te geven, met machtiging van de Staat om de ontruiming zo nodig op kosten van EVT zelf ten uitvoer te leggen desnoods met behulp van de sterke arm van politie en justitie, met veroordeling van EVT in de kosten van deze procedure.
3.5.
Daartoe stelt de Staat dat hij kon overgaan tot opzegging van de huurovereenkomsten en een spoedeisend belang heeft bij ontruiming van de aanleginrichtingen door EVT op 1 februari 2014. Gelet op de betrokken belangen is evident dat de uitkomst van de belangenafweging die de bodemrechter zal uitvoeren op een verzoek om verlenging van de termijn van ontruimingsbescherming zal worden afgewezen.
3.6.
EVT voert gemotiveerd verweer.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
De gevraagde voorziening komt neer op ongedaanmaking van de beëindiging van het medegebruik door EVT per 1 februari 2014 door de Staat. Het medegebruik is vastgelegd in het ODC, de gebruiksbrieven en de huurovereenkomsten: het ODC geeft ruimte voor medegebruik, daar is toestemming voor gegeven in de gebruiksbrieven en de huurovereenkomsten zijn gesloten ten behoeve van het medegebruik. Medegebruik door EVT kan niet plaatsvinden zonder gebruik en daarmee zonder huur van de aanleginrichtingen en de toegangsweg. Voor de beoordeling of de gevraagde voorziening kan worden toegewezen, is dus doorslaggevend of de Staat, naar voorshands oordeel, de huurovereenkomsten kon opzeggen per 1 februari 2014. Dit betekent dat de geschilpunten over de juridische kwalificatie en de mogelijkheid tot tussentijdse opzegging van het ODC en de gebruiksbrieven hier onbesproken kunnen blijven. Wel wordt, nu de ten behoeve van het medegebruik gesloten huurovereenkomsten onlosmakelijk verbonden zijn met het ODC en de gebruiksbrieven, waar in de huurovereenkomsten ook naar wordt verwezen, de inhoud van de huurovereenkomsten naar voorlopig oordeel mede bepaald door het ODC en de gebruiksbrieven.
4.2.
Anders dan de Staat heeft betoogd, zijn de huurovereenkomsten naar voorlopig oordeel na het verstrijken van de overeengekomen en verlengde termijnen, niet voor onbepaalde tijd voortgezet. De huurovereenkomsten zijn gesloten ten behoeve van het medegebruik, dat op grond van het ODC en de gebruiksbrieven in ieder geval eindigt als de concessie onherroepelijk is verleend. Gelet hierop wordt op voorhand geoordeeld dat partijen hebben beoogd de huurovereenkomsten eveneens te laten voortduren tot het moment dat de concessie onherroepelijk is verleend. Hoewel nu niet vaststaat op welke datum dat zal gebeuren, is dit een objectief bepaalbare datum, die niet afhankelijk is van de wil van partijen. Dit leidt er naar voorshands oordeel toe dat er sprake is van overeenkomsten voor bepaalde tijd.
4.3.
Een overeenkomst voor bepaalde tijd kan in beginsel niet tussentijds worden opgezegd, tenzij partijen een tussentijdse opzegmogelijkheid zijn overeengekomen. Partijen hebben dat gedaan, in artikel 2 van de huurovereenkomsten jo 10 van de algemene voorwaarden. De Staat heeft zich (subsidiair) op het standpunt gesteld dat is voldaan aan de onder 2.13 geciteerde opzeggingsgrond, te weten dat naar het oordeel van de Staat een klemmend en zeer gewichtig publiek belang tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomsten vordert. De Staat heeft dit toegelicht door - samengevat - te stellen dat TSM sinds kort aantoonbaar in financiële en continuiteitsproblemen verkeert en een inkrimping van de dienstregeling heeft aangekondigd, die een verslechtering inhoudt, die tot maatschappelijke ontwrichting op Vlieland en Terschelling leidt en daar veel maatschappelijke ophef heeft veroorzaakt. De ODC partners hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over een alternatieve structurele oplossing en uit onafhankelijke gegevens en onderzoek is gebleken dat de continuiteitsproblemen van TSM in direct causaal verband staan met het medegebruik door EVT. Het publieke belang van een veilige, betrouwbare, ongestoorde en het gehele jaar dekkende veerverbinding naar Vlieland en Terschelling maakt beëindiging van het medegebruik - en daarmee opzegging van de huurovereenkomsten - noodzakelijk, aldus de Staat.
4.4.
EVT heeft de stellingen van de Staat gemotiveerd betwist en heeft betoogd dat de tussentijdse opzegging in feite leidt tot het in het leven roepen van eenzelfde situatie als aan de orde bij het door de Staat gewenste concessiestelsel met onderhandse gunning aan TSM. Partijen twisten over de vraag of het concessiestelsel met een eerste onderhandse gunning aan TSM, zoals door de Staat is voorzien, stand zal houden. Deze vraag ligt voor in de procedure bij het Cbb. In dit kort geding kan niet worden getreden in de uitkomst van de bij het Cbb aanhangige procedure, die - anders dan partijen menen, doch ieder met een tegengestelde uitkomst - niet met grote mate van waarschijnlijkheid kan worden voorspeld. Bij de beoordeling van de gevraagde voorziening, dient dan ook te worden uitgegaan van de huidige situatie.
4.5.
De tot uitgangspunt te nemen huidige situatie houdt in dat de huurovereenkomsten zijn gesloten in de context van de civielrechtelijk vormgegeven situatie, ter overbrugging van de periode tot de inwerkingtreding van een concessiestelsel met een eerste onderhandse gunning aan TSM voor de veerdiensten naar Terschelling en Vlieland. De ODC’s strekken ertoe dat in deze overgangsperiode het zeer gewichtige maatschappelijk belang wordt gediend van het waarborgen van een veilige, betrouwbare, ongestoorde, structurele en het hele jaar dekkende veerverbinding naar Vlieland en Terschelling. Deze veerverbinding wordt verzorgd door TSM, volgens de bepalingen uit de ODC’s. Naast het vooropgestelde hoofdgebruik door TSM, geven de ODC’s ruimte voor medegebruik, binnen een strikt en beperkt geformuleerd kader en volgens de daarvoor gestelde strikte voorwaarden, dat er samengevat op neerkomt dat medegebruik mogelijk is voor zover het hoofdgebruik daar ruimte voor geeft en dit het hoofdgebruik niet belemmert. De hoofdgebruiker, TSM, en de medegebruiker, EVT, vervullen daarmee een wezenlijk verschillende positie. Het hoofdgebruik ter waarborging van de goede verbinding staat voorop. Het medegebruik is daar ondergeschikt aan en moet daar desnoods voor wijken.
4.6.
Er is voorshands geen grond om, zoals EVT heeft betoogd, te oordelen dat partijen hebben beoogd de onder 2.13 bedoelde tussentijdse opzeggingsgrond te beperken tot gebeurtenissen in de ‘fysieke’ sfeer. EVT heeft dit ontleend aan een bepaling in de huurovereenkomsten tussen de Staat en TSM. Nog daargelaten of deze uitleg door EVT als juist kan worden aanvaard, kunnen de bepalingen uit de huurovereenkomsten met TSM niet zonder meer één op één ook gelden voor EVT, die als medegebruiker een wezenlijk andere positie vervult ten opzichte van de Staat dan TSM als hoofdgebruiker. Dit is ook tot uitdrukking gebracht in artikel 6 van de huurovereenkomsten.
4.7.
Gelet op het voorgaande zal, naar voorshands oordeel, indien het vooropgestelde hoofdgebruik door TSM, dat voorziet in het waarborgen van het zeer gewichtig maatschappelijke belang van goede bereikbaarheid van Vlieland en Terschelling in gevaar komt door het medegebruik ten behoeve waarvan de huurovereenkomsten zijn gesloten en wel zodanig dat deze door de hoofdgebruiker, TSM, te verzorgen, goede bereikbaarheid niet meer kan worden gewaarborgd, sprake kunnen zijn van een situatie dat een klemmend en zeer gewichtig publiek belang tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomsten vordert.
4.8.
De Staat heeft de huurovereenkomsten beëindigd als sluitstuk van een hevige discussie over de door TSM te hanteren dienstregeling, waar de partijen bij het ODC geen overeenstemming over hebben bereikt en die de nodige onrust heeft opgeleverd bij de eilandbewoners. De eilandbewoners hebben er bij de Staat ook op aangedrongen om de situatie op te lossen, zodat de goede bereikbaarheid van de eilanden gewaarborgd zou blijven. Dit alles is door EVT niet weersproken. Uit de onder 2. weergegeven feiten blijkt verder dat de gemeenten Vlieland en Terschelling te kennen hebben gegeven dat de gewijzigde dienstregeling niet acceptabel is voor de eilanden. Gelet hierop wordt voorshands tot uitgangspunt genomen dat de door TSM aangekondigde beperkte dienstregeling in de winter bepaald ongunstig is voor de bereikbaarheid van Vlieland en Terschelling.
Het standpunt van EVT dat de Staat geen oordeel kan vellen over de eventuele maatschappelijke gevolgen van een verminderde dienstverlening van TSM, zonder een duidelijk beeld te hebben van wat voor de eilandbewoners een realistische mimimumdienstverlening is, gaat voorbij aan het gegeven dat onmiskenbaar maatschappelijke onrust is ontstaan als gevolg van het voornemen van TSM om de dienstregeling te versoberen en dat de versoberde dienstregeling in de visie van de eilandbewoners kennelijk niet voorzag in een voor het publiek toereikende verbinding als bedoeld in de ODC’s.
4.9.
Op voorhand is op grond van de in het geding gebrachte rapportages van PwC en de onder 2. weergegeven feiten verder voldoende aannemelijk dat TSM nu verlies lijdt en dat zal blijven doen bij voortduring van het medegebruik in de huidige omvang. Niet in geschil is dat de inzet van de Spathoek door EVT vanaf 2012 heeft geleid tot een verschuiving van passagiers van TSM naar EVT. Dit wordt ook bevestigd door de onder 2.32 bedoelde  gegevens. De verwijzing van EVT naar de inschatting van de Rebelgroup dat de exploitatie van de veerdienst naar Terschelling verlieslijdend wordt voor TSM bij een marktaandeel van een medegebruiker van 45%, gaat eraan voorbij dat deze inschatting geldt voor exploitatie van de veerdienst op Terschelling. Niet in geschil is dat de ook door TSM verzorgde exploitatie van de veerdienst naar Vlieland verliesgevend is. TSM heeft onweersproken gesteld dat zij haar verlies op de exploitatie van de veerdienst naar Vlieland placht te compenseren met winst uit de exploitatie van de veerdienst op Terschelling. Voorshands blijkt onvoldoende dat, indien de exploitatie van de veerdiensten op beide eilanden tezamen in de beschouwing wordt betrokken, de inschatting van Rebelgroup ook zou uitkomen op een marktaandeel van de medegebruiker van 45%. Verder blijkt uit het rapport van de Rebelgroup dat de reder die het  ODC uitvoert een negatief resultaat zal kunnen behalen bij medegebruik. Deze conclusie bevestigt voorshands de stelling van de Staat en TSM dat het kostenniveau van TSM mede te verklaren is door de kosten die zij moet maken om aan de voorwaarden van de ODC te voldoen. De Staat heeft aangevoerd dat de bevindingen van PwC - die concreet betrekking hebben op de exploitatiecijfers van TSM - aansluiten op deze conclusie.
4.10.
Het voorgaande maakt het voorshands aannemelijk dat het medegebruik door EVT, die in 2012 een substantieel groter marktaandeel had dan in 2011, heeft bijgedragen aan het in 2012 ingezette verlies van TSM. De door EVT in het geding gebrachte quick scan van SEO leidt voorshands niet tot een ander oordeel, aangezien deze onverlet laat dat het verslechteren van de resultaten van TSM in 2012 samenvalt met het substantieel grotere marktaandeel van EVT sinds zij met de Spathoek is gaan varen.
4.11.
Verder is voldoende aannemelijk dat TSM binnen afzienbare tijd maatregelen moet nemen om haar verlies in te perken en dat TSM - ook als zij dat doet - bij voortzetting van het medegebruik in de huidige omvang naar redelijke verwachting niet in staat zal zijn de periode tot het moment dat partijen verwachten dat het Cbb uitspraak zal doen te overbruggen.
4.12.
Volgens EVT loopt de goede bereikbaarheid van Vlieland en Terschelling geen gevaar, aangezien zij een rol kan vervullen en bijvoorbeeld afvaarten kan overnemen van TSM en/of naast TSM openbare dienstverplichtingen op zich kan nemen. De Staat heeft dit volgens EVT echter op geen enkele wijze onderzocht, nu de Staat weigert om met EVT te overleggen ondanks herhaalde verzoeken daartoe van EVT. EVT heeft verder gesteld dat TSM niet bevoegd is om eenzijdig de dienstregeling te beperken en dat de Staat in dit geval de gevolgen van de onenigheid over de dienstregeling niet op EVT moet afwentelen, maar TSM moet aanspreken op haar verplichtingen. EVT heeft verder gewezen op de onomkeerbare gevolgen van de beëindiging van de huurovereenkomsten, omdat zij failliet zal gaan als zij na 1 februari 2014 haar veerdienstactiviteiten moet staken.
4.13.
Gelet op de onder 2.28 bedoelde brief van de Staatssecretaris en de rol die de Staat heeft vervuld in de discussie over de wijziging van de dienstregeling, ontbeert het standpunt van EVT dat de Staat in plaats van tegen TSM op te treden nu tegen EVT optreedt naar voorshands oordeel feitelijke grondslag.
4.14.
Met haar onder 4.12 bedoelde stellingen gaat EVT verder naar voorlopig oordeel voorbij aan het onder 4.5 omschreven uitgangspunt waarin TSM als hoofdgebruiker de veerdienst verzorgt naar Vlieland en Terschelling en daarmee de goede bereikbaarheid van de eilanden waarborgt en waarin medegebruik door EVT, dat ook niet hoeft te voldoen aan de eisen waar TSM als hoofdgebruiker moet te voldoen, alleen is toegestaan voor zover dit het hoofdgebruik niet belemmert.
4.15.
Gezien de door EVT bij haar aanbod tot overleg gestelde voorwaarden - te weten dat i) EVT de tijd kreeg om te bouwen en schepen te kopen (waar minimaal een half jaar voor nodig was), ii) zicht was op continuïteit en iii) EVT gelijke rechten en plichten kreeg als TSM - kan het door EVT gewenste overleg niet binnen afzienbare tijd tot een oplossing leiden en strekt dit overleg er wat EVT betreft bovendien toe om de in de huidige situatie geldende uitgangspunten, in het bijzonder het ODC dat bij inwilliging van de voorwaarden van EVT niet ongewijzigd in stand kan blijven, fundamenteel te veranderen. De Staat heeft gesteld dat EVT in haar optiek onacceptabele eisen stelde en dat zij daarom niet met EVT in overleg is getreden. Gelet op het zwaarwegend maatschappelijke belang van een goede bereikbaarheid van Vlieland en Terschelling en de noodzaak om op korte termijn maatregelen te nemen kon van de Staat in redelijkheid niet worden verwacht dat hij in overleg zou treden met een partij die niet op korte termijn kan bijdragen aan een oplossing en daarnaast eist dat de bestaande, tijdelijke situatie fundamenteel gewijzigd wordt.
4.16.
Tussentijdse opzegging van de huurovereenkomsten is ontegenzeggelijk - en naar ook niet in geschil is - ingrijpend voor EVT. Dit gegeven en de voor de Staat geldende zorgvuldigheidsnorm vergen van de Staat dat hij niet over één nacht ijs gaat alvorens hij tot tussentijdse opzegging van de huurovereenkomsten overgaat. Uit de onder 2. weergegeven feiten blijkt dat de partijen bij het ODC, waaronder de Staat, intensief overleg hebben gevoerd over de versobering van de dienstregeling en dat de Staat (herhaald) onderzoek heeft laten doen naar de door TSM gestelde noodzaak daartoe. Op voorhand kan niet worden gezegd dat de Staat lichtvaardig is overgegaan tot opzegging van de huurovereenkomsten. Evenmin kan op voorhand worden gezegd dat de Staat niet in redelijkheid het zwaarwegend maatschappelijk belang van een goede bereikbaarheid van Vlieland en Terschelling heeft kunnen laten overwegen boven het belang van EVT bij het uitdienen van de huurovereenkomsten. In dit verband is mede van belang het uitgangspunt van de tijdelijkheid van het medegebruik ten behoeve waarvan de huurovereenkomsten zijn gesloten. De Staat en TSM hebben betoogd dat het medegebruik hoe dan ook, vroeger of later, zou eindigen en dat dit gebruik - mede door de door EVT geëntameerde procedures over de voorgenomen concessieregeling - nu al langer heeft voortgeduurd dan de destijds verwachte duur van circa twee jaar (tot 2009). Naar voorshands oordeel hebben de Staat en TSM er hiermee terecht op gewezen dat EVT, vanwege die tijdelijkheid van de huurcontracten en de overeengekomen tussentijdse opzegmogelijkheid, er in redelijkheid steeds rekening mee heeft moeten houden dat op enig moment een einde zou komen aan het medegebruik. Dat EVT het standpunt huldigt dat de door de Staat voorgestane concessieregeling met onderhandse gunning niet houdbaar is, maakt dit niet anders. Bij de huidige stand van zaken kan zij er in redelijkheid niet omheen dat het uitgangspunt van de bestaande tijdelijke regeling is dat het medegebruik in verband waarmee de huurcontracten zijn gesloten eindig is en aan haar is toegestaan op grond van een tijdelijke regeling, die er van uitgaat dat TSM na afloop daarvan als enige de veerdienst naar Terschelling zal gaan verzorgen.
4.17.
Het voorgaande leidt voorshands tot de conclusie dat de Staat terecht heeft geoordeeld dat sprake was van een situatie dat een klemmend en zeer gewichtig publiek belang tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomsten vordert en de huurovereenkomsten op grond van de daarin opgenomen tussentijdse opzeggingsbepaling per 1 februari 2014 kon opzeggen.
4.18.
De stelling van EVT dat de opzegging van de huurovereenkomsten in strijd is met de volgens haar toepasselijke Cabotageverordening kan haar in dit kort geding niet baten. De prejudiciële vragen van het Cbb hebben betrekking op de toepasselijkheid van de Cabotageverordening. Anders dan EVT heeft betoogd, kan niet met enige mate van zekerheid worden voorspeld hoe het antwoord op deze vragen zal luiden, zodat in dit kort geding als uitgangspunt heeft te gelden dat onduidelijk is of de Cabotageverordening in dezen van toepassing is. Daarnaast kan op voorhand niet worden uitgesloten dat het betoog van de Staat dat de opzegging van de huurovereenkomsten - in het geval dat de Cabotageverordening van toepassing zou zijn - niet in strijd is met deze verordening in een bodemprocedure doel zal kunnen treffen. Verder wordt met de Staat voorshands geoordeeld dat de opzegging van de huurovereenkomsten niet in strijd is met het beginsel van Unietrouw, aangezien dit beginsel geen zelfstandige werking heeft en EVT haar beroep op dit beginsel niet heeft verbonden aan schending van een andere verdragsverplichting.
4.19.
Ook het betoog van EVT dat de opzegging van de huurovereenkomsten misbruik van economische machtpositie vormt in de zin van artikel 24 Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 102 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) gaat voorshands niet op. Nog daargelaten de vraag of de Staat bij de verhuur van de aanleginrichtingen en de toegangsweg als ondernemer heeft gehandeld en of de opzegging van de huurovereenkomsten als leveringsweigering kan worden aangemerkt - de Staat heeft dat gemotiveerd betwist - wordt in het licht van wat daar hiervoor over is overwogen voorshands geoordeeld dat de opzegging van de huurovereenkomsten objectief gerechtvaardigd is door het daarmee gemoeide zwaarwegende maatschappelijke belang van het waarborgen van een goede bereikbaarheid van Vlieland en Terschelling.
4.20.
Anders dan EVT heeft betoogd, is op voorhand evenmin aannemelijk dat de opzegging van de huurovereenkomsten een onderling afgestemde gedraging van de Staat en TSM is die ertoe strekt de mededinging te beperken en dus in strijd is met het in artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU neergelegde kartelverbod. Nog daargelaten de vraag of de Staat als onderneming heeft gehandeld - wat de Staat ook in dit verband gemotiveerd betwist - bestaat op voorhand geen grond om te oordelen dat sprake is van een vorm van coördinatie die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking. Dit geldt reeds omdat in het overleg in de commissie bootdiensten, waar de Staat en TSM zitting in hebben, het waarborgen van de goede bereikbaarheid van de eilanden voorop staat en onvoldoende aanknopingspunten zijn om te oordelen dat het - in feite - ging om het uitschakelen van de concurrentie door EVT.
4.21.
Voorshands is evenmin aannemelijk dat de opzegging van de huurovereenkomsten, zoals EVT heeft betoogd, “
de facto”
is aan te merken als staatssteun in de zin van artikel 107 WVEU, aangezien niet gebleken is dat is voldaan aan de voorwaarde van ongunstige beïnvloeding van het tussenstaatse handelsverkeer door deze opzegging.
4.22.
Anders dan EVT heeft betoogd is voorshands geen grond om te oordelen dat sprake is van onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht, te weten van de op 4 februari 2010 in werking getreden wijziging van het Besluit personenvervoer 2000 (Stb. 2010, 30), waarin een wettelijke grondslag is gecreëerd voor de concessiesystematiek, op grond waarvan de concessie aan TSM is verleend. Het toepasselijk overgangsrecht houdt eerbiedigende werking in ten aanzien van de bestaande gevallen totdat onherroepelijk een concessie is verleend, waar de veerdienst naar Terschelling onder valt. In het licht van wat hiervoor is overwogen over het zwaarwegende maatschappelijke belang dat opzegging van de huurovereenkomst vergt, vormt de opzegging van de huurovereenkomsten naar voorlopig oordeel evenmin het door EVT gestelde misbruik van bevoegdheid door de Staat.
4.23.
EVT heeft verder gesteld dat de opzegging van de huurovereenkomsten in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid vanwege - kort gezegd - de gehele gang van zaken bij opzegging van de huurovereenkomsten, waarbij EVT buitenspel zou zijn gezet en het zwaarwegend belang dat EVT heeft bij voortzetting van het gebruik. Gelet op de onder 2. weergegeven feitelijke gang van zaken en wat hiervoor is overwogen over de feitelijke gang van zaken bij opzegging van de huurovereenkomsten, het daarbij betrekken van EVT en het ontegenzeggelijk bestaande belang bij EVT bij voortzetting van het gebruik bestaat voorshands geen grond voor het oordeel dat de opzegging van de huurovereenkomsten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.
4.24.
Het voorgaande leidt tot afwijzing van de gevraagde voorziening, met veroordeling van EVT in de kosten van de Staat en TSM zoals hierna te melden.
in reconventie
4.25.
Toewijzing van de vordering van de Staat leidt tot doorkruising van de ontruimingsbescherming van artikel 7:230a BW, die eruit bestaat dat de verhuurder niet kan verlangen dat de huurder tot ontruiming overgaat gedurende de termijn van twee maanden na de datum waartegen ontruiming is aangezegd waarbinnen een verzoek om verlenging van de ontruimingstermijn kan worden gedaan. Op grond hiervan hoeft EVT pas op 1 april 2014 tot ontruiming over te gaan. Deze rechtsgang staat niet in de weg aan het treffen van de door de Staat gevorderde voorlopige voorziening, waarbij geldt dat daar alleen plaats voor is als voldoende aannemelijk is dat een op grond van artikel 7:230a BW in te dienen verzoek zal worden afgewezen.
4.26.
EVT heeft als verweer gevoerd dat, als zij het gebruik van de haveninrichtingen moet opgeven, dit het daadwerkelijke einde van haar onderneming betekent en dat dan haar jarenlange strijd voortijdig strandt. En:
“aangezien EVT er van overtuigd is en erop heeft ingezet dat de huidige onderhands verleende concessie niet onherroepelijk zal worden en zij een blijvende rol voor zichzelf ziet weggelegd is zij er vanuit gegaan dat het medegebruik feitelijk niet ‘tijdelijk’ zal zijn.”
Deze stelling van EVT stuit af op wat hiervoor in conventie is overwogen. Gezien het  zwaarwegend maatschappelijk belang dat vergt dat de huurovereenkomsten per 1 februari 2014 worden beëindigd, zal de belangenafweging die de bodemrechter zal maken als EVT, zoals zij heeft aangekondigd, een verzoek om ontruimingsbescherming als bedoeld in artikel 7:230a BW indient, met een grote mate van waarschijnlijkheid niet in het voordeel van EVT uitvallen. Dit leidt tot toewijzing van de vordering in reconventie zoals hierna te melden en met verbetering van een kennelijke verschrijving bij de gevorderde machtiging (aan de Staat in plaats van van EVT).
4.27.
EVT zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding in reconventie, welke kosten worden begroot op nihil nu is gesteld noch gebleken dat de Staat als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
5.1
wijst de vordering af;
5.2
veroordeelt EVT in de kosten van dit geding, zowel aan de zijde van de Staat als aan de zijde van TSM tot dusver begroot op € 1.405,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 589,- aan griffierecht;
5.3
bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;
5.4
veroordeelt EVT tevens in de nakosten van zowel de Staat als TSM, voor beiden forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;
5.5
bepaalt dat, indien en voor zover EVT niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Staat en/of door TSM aan EVT is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat [NAAM];
in reconventie
5.6.
veroordeelt EVT om de bij haar op grond van de huurovereenkomst aanleginrichtingen in gebruik zijnde aanleginrichtingen met de daarbij behorende stroken water en, met betrekking tot Harlingen, de haventerreinen, gelegen te Harlingen, op het perceel kadastraal bekend gemeente Harlingen, sectie A, nummer 10124 (gedeeltelijk) alsmede te Terschelling, op de percelen kadastraal bekend gemeente Terschelling, sectie A, nummer 3591 (gedeeltelijk) en nummer 3782 (gedeeltelijk) alsmede de door haar op grond van de huurovereenkomst medegebruik in gebruik zijnde toegangsweg op het haventerrein van Terschelling, gelegen te Terschelling op het perceel kadastraal bekend gemeente Terschelling, sectie A, nummer 3591 (gedeeltelijk) op 1 februari 2014 te ontruimen en niet opnieuw in gebruik te nemen of te geven, zulks met de machtiging aan de Staat om, zo nodig, ingeval EVT niet vrijwillig aan het ontruimingsvonnis mocht voldoen, de ontruiming op kosten van EVT zelf ten uitvoer te leggen, desnoods met behulp van de sterke arm van politie en justitie;
5.7.
veroordeelt EVT in de proceskosten tot op dit vonnis begroot op nihil;
5.8.
wijst af het meer of anders gevorderde;
in conventie en in reconventie
5.9.
verklaart de onder 5.2 tot en met 5.6 bedoelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2013.
ts