ECLI:NL:RBNNE:2014:2885
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/119780 / HA ZA 12-145
Vonnis van 11 juni 2014
in de vrijwaringszaak van
de Aktiengesellschaft naar Zwitsers recht
FRYMAKORUMA AG
,
gevestigd te CH-4310 Rheinfelden,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. Ph.W.M. ter Burg, kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SMILDE FOODS B.V.
,
gevestigd te Heerenveen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procesadvocaat [NAAM]. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden,
behandelend advocaten mrs. P.E. Mazel en F.V. Marquenie, kantoorhoudende te Groningen.
Partijen zullen hierna FrymaKoruma en Smilde Foods genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
- de akte houdende uitlating producties in conventie, tevens conclusie van dupliek in
reconventie
- het proces-verbaal van de descente en het aansluitende pleidooi en de ter gelegenheid
daarvan overgelegde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
De Wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
2
De feiten
2.1.
FrymaKoruma is producente en leverancier van machines en productielijnen voor onder meer de voedselindustrie. Smilde Foods - rechtsopvolgster van FanoFineFood B.V. en Romi SmilFood B.V. - is producente van onder andere sauzen voor de voedingsmiddelenindustrie. Op 22 februari 2011 hebben FrymaKoruma en Smilde Foods een schriftelijke overeenkomst gesloten voor de levering en installatie door FrymaKoruma van een productielijn voor de productie van slasauzen, mayonaises en andere sauzen voor de vestiging van Smilde Foods in Oosterwolde (hierna: de overeenkomst). Voorafgaand aan de overeenkomst hebben partijen langdurig en uitgebreid met elkaar onderhandeld. In de overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald.
"
Artikel 1: Definitionen
(…)
. "Angebotsanfrage": Die vereinbarten Anforderungen in Dokument: "User Requirement Specification for sauceline" Version 5; 13-12-2010 eng + comments TM/GH 20110217
. "Allgemeine Einkaufsbedingungen": Die allgemeinen Einkaufsbedingungen, wie vom Auftraggeber gehandhabt + appendix Terms and conditions Smilde Foods + comments v3
. "Angebot": das Angebot von Auftragnehmer vom 25. November 2010, mit Kennzeichen NR 121397.1001-6 mit Anlage zu dem Angebot 121397.1001-6; das Angebot vom 10. Dezember 2010 mit Kennzeichen NR 130187.1001-2
. "Auftrag": der Auftrag, wie beschrieben in dieser Vereinbarung inklusive Anlagen, das Angebot und die Angebotsanfrage.
Artikel 2: Gegenstand
2.1
Der Auftraggeber erteilt dem Auftragnehmer den Auftrag zum Lieferung und Montage der Produktions Linie Sauce und MaxDLab wie beschrieben in obengenannte Angebote, welchen der Auftragnehmer hiermit annimmt, insofern davon in dieser Vereinbarung nicht abgewichen wird.
2.2.
Die nachfolgenden Dokumente sind Teil dieser Vereinbarung. (…)
1) diese Vereinbarung
2) die Angebotsanfrage
3) die allgemeine Einkaufsbedingungen und die ergänzenden Bedingungen des Auftraggebers;
4) das Angebot
Artikel 3: Zustandekommen und Dauer der Vereinbarung
(…)
3.2.
Die vereinbarten Lieferungen und Montage sollen gefertigt sein am 1. November 2011
3.3.
Strafklausel: Zwei (2) Wochen Karenzzeit. Start der Strafklausel ab dem 15. November 2011. 1 % pro Woche, maximiert auf 5 %.
Artikel 4: Preis
4.1.
der Auftragnehmer wird die Vereinbarten Güter zu festen Preisen liefern. Diese festen Preise sind vereinbart am. 17. Dezember zu einer Gesamtpreis von € 2.050.000,- exkl. Mehrwertsteuer. DDP Oosterwolde (Incoterms 2000) und inklusive ein 3 tägliche Dienstbesuch für Wartung nach ca. 1,5 Jahr.
(…)"
2.2.
In de "User Requirement Specification for sauceline Version 5; 13-12-2010 eng + comments TM/GH 20110217" - zoals genoemd in artikel 1 van de overeenkomst - is, voor zover hier van belang, het navolgende bepaald:
"3.0 Limits
(…)
Final product temperature: 10 C. + / - 1C.
(…)
Provision pipes, discharge pipes of (semi-)finished products, air and power into area will be provided by Smilde Foods BV.
Construction work will not be in scope of Supplier. Will be provided through Smilde Foods.
4.0
Requirements and Regulations
NEN 3140	CE	EMC	EHEDG
NEN 1010	Arbo	HACCP
FrymaKoruma: We build the equipment according European harmonized norms and regulations, we cannot accept local norms. Additionally the equipment is designed according GMP guidelines, which covers good manufacturing practice and hygienic aspects.
Therefore: CE (machinery 2006/42/EG) and EMC (directives 2004/108/EG) is valid as well as
. Low voltage directive 2006/95EG
. DIN EN ISO 12100 Part 1 and Part 2, Safety of machinery
. DIN EN 60204 / DIN VDE 0113, Electrical equipment of industrial machines
Smilde Foods: OK
Warehousing
The sauces which go into the stock should not be warmer than 10 C + / - 1
FanoFineFood takes care of piping to the tank room. You must specify the required data as diameters. (…)
7.0
CIP / Intermediate Cleaning
The installation must be fully CIP cleanable. (…)
8.0
Equipment Requirements
(…)
1. The materials in contact with food must comply with HACCP and / or EHEDG. (…)
FrymaKoruma: The design of the equipment is according GMP and follows hygienic regulations. We will not conduct a HACCP study and the system does not have an EHEDG certificate, this is not possible.
Smilde Foods: OK
10.0
Installation construction
(…)
3. Links EHEDG
FrymaKoruma: Hygienic design according GMP regulations.
Smilde Foods: OK
(…)
19
Turnkey
Because of the complexity the preference is a Turnkey contract. We define this as an agreement under which a client connects to opposite FanoFineFood based on the requirements set by FanoFineFood regarding the outcome, this result by creating their own design.
The characteristic aspects can be inferred from the above definitions:
FanoFineFood conclude the agreement with a contractor in the form of contracting work. Agreement is signed based on a Plan of requirements
Contractor executes own engineering and design based on the requirements
Establish a fixed amount (lump-sum payment)
The contractor realizes the work until it is ready for delivery and installation
20
Delivery
The supplier gives a schedule with it in when millstones decline of the machines, when placed, in working order. Consideration should be working 20 days trail run at the client.
The installation must be running for live production on November 1, 2011.
FrymaKoruma: Current time schedule doesn't allow a 20 days trial run. Additionally scope is described in quote of FrymaKoruma.
When all commercial details are agreed, order and their conditions are accepted by both parties and down payment received in February, then the delivery will be as agreed in contract.
If the delivery is not met there will be a penalty clause will be from day one. 2.5% per day is charged to a maxim of 10%.
FrymaKoruma: Valid is "Vereinbarung" and quote from FrymaKoruma
Smilde Foods: OK
28
Testing
FanoFineFood will test following sauces on the line:
(…)
FrymaKoruma: Tests are foreseen as part of SAT.
Smilde Foods: OK"
2.3.
Inprotech B.V. (hierna: Inprotech) is ingeschakeld voor het uitvoeren van werkzaamheden aan de productielijn van Smilde Foods in Oosterwolde. Inprotech heeft voornoemde werkzaamheden uitgevoerd en in rekening gebracht bij FrymaKoruma. Daarbij zijn onder meer kosten in rekening gebracht voor het omleggen van leidingen over het plafond.
2.4.
Op 24 januari 2012 hebben Smilde Foods en FrymaKoruma een overzicht opgesteld van nog te verrichten werkzaamheden aan de productielijn.
2.5.
Bij brief van 22 februari 2012 heeft Smilde Foods de overeenkomst met FrymaKoruma ontbonden voor wat betreft het niet uitgevoerde gedeelte en heeft zij schadevergoeding in plaats van nakoming gevorderd. Vervolgens zijn partijen opnieuw met elkaar in onderhandeling getreden.
2.6.
Op of omstreeks 2 juni 2012 heeft een Site Acceptance Test (SAT) plaatsgevonden. Naar aanleiding hiervan is een rapport opgemaakt dat door beide partijen is ondertekend, waarbij de volgende kanttekening door Smilde Foods is geplaatst:
" (Furthermore this company confirms that the results, obtained from the first run, meet the requirements) except the major issues kapazität, temperatur und CIP Reinigung und other major issues as both (major, minor) described in Beiblat 3 zu commissioning report."
2.7.
In voornoemd Beiblat 3 staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
"Mayo 25 %	Kapazität ok	Nein
Temperatur ok	Nein
Culi		Temperatur ok	Nein
Knoblauchsauce	Kapazität ok	Nein
Mayo 70 %	Temperatur ok	Nein
Folgende Arbeiten sind durch FrymaKoruma AG noch zu erledigen:
CIP-Änderungen 						erledigt
1 .Alle Drain Ventile Öffnungszeit auf 3 min erhöhen 			2.6.2012
2.Ventil 11.32.37 (bei CIP-Return-Pumpe) nach dem Drain offen lassen.
3.CIP-Filling für B1 bis B5 Funktion in die Steuerung einbinden
4.Neues Drain Ventil Beim B 05.14.00 in die Steuerung einbinden
CIP-Tank Entleerung über ein DN8O Ventil, gekoppelt mit Ventil 17.24.19 2.6.2012
CIP-Return-Pumpe
Niveau Sonde sollte ersetzt werden, wurde aber durch SM ausser Betrieb genommen.
Aus der Steuerung entfernen.
Sanftanlasser nicht ersetzten, da Niveusonde ausser Betrieb ist."
2.8.
Op 27 juli 2012 heeft Tecson Inspections B.V. in opdracht van Smilde Foods een camera-inspectie rapport opgeleverd, naar aanleiding van een door Tecson uitgevoerd lasonderzoek. Als inspectiespecificatie wordt in het rapport EHEDGE DOC.35 genoemd.
2.9.
Van 7 tot 9 augustus 2012 is de productielijn door een storing uitgevallen. Partijen hebben op 9 augustus 2012 ten aanzien van onder meer het verhelpen van de storing door FrymaKoruma en het door Smilde Foods afzien van een schadeclaim ten gevolge van de storing een schikking getroffen en werden daarbij bijgestaan door hun wederzijdse raadslieden.
2.10.
Bij dagvaarding van 27 februari 2012 heeft Inprotech van FrymaKoruma betaling van € 219.644,85 gevorderd ter zake van onbetaalde facturen voor de door Inprotech verrichte werkzaamheden aan de productielijn. Bij vonnis van 18 september 2013 heeft deze rechtbank FrymaKoruma veroordeeld tot betaling aan Inprotech van voornoemd gevorderd bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Voornoemd vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
3
De vordering in conventie
3.1.
FrymaKoruma vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.	Smilde Foods veroordeelt om FrymaKoruma te vrijwaren voor al hetgeen waartoe FrymaKoruma in de hoofdzaak jegens Inprotech mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling; en
II.	Smilde Foods veroordeelt in de proceskosten van de onderhavige vrijwaringsprocedure en voorts in de kosten van de hoofdzaak (waaronder tevens begrepen taxen in het kader van getuigenverhoor en de kosten van deskundigenbericht), te vermeerderen met nakosten, een en ander te voldoen binnen 7 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
Smilde Foods voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van FrymaKoruma in haar vorderingen, althans tot ontzegging hiervan, met veroordeling van FrymaKoruma in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.3.
Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De vordering in reconventie
4.1.
Smilde Foods vordert, na vermindering van eis, in reconventie dat de rechtbank bij vonnis, geheel en al uitvoerbaar bij voorraad:
I. 	de overeenkomst tussen Smilde Foods en FrymaKoruma, voor zover niet uitgevoerd op 12 december 2012, ontbindt met toekenning van vervangende schadevergoeding;
II. 	FrymaKoruma veroordeelt tot het betalen van een schadevergoeding ten bedrage van € 33.683,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
III. 	FrymaKoruma veroordeelt tot het betalen van een schadevergoeding ten bedrage van € 52.345,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. 	FrymaKoruma veroordeelt tot het betalen van een schadevergoeding ten bedrage van € 4.910,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
V. 	FrymaKoruma veroordeelt tot het betalen van een schadevergoeding met betrekking tot de geleden en nog te lijden schade en deze op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
VI. 	FrymaKoruma veroordeelt tot het betalen van € 102.500,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 15 november 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
VII. 	FrymaKoruma veroordeelt tot het betalen van een bedrag van € 2.683,00 uit hoofde van onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII. 	FrymaKoruma veroordeelt tot het betalen van een bedrag van € 1.500,00 uit hoofde van onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening;
IX. 	FrymaKoruma veroordeelt tot het betalen van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 33.261,06, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
X.	 FrymaKoruma veroordeelt tot betaling van de kosten van de procedure en de nakosten.
4.2.
Frymakoruma voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van Smilde Foods in haar vorderingen, althans deze aan haar te ontzeggen, met veroordeling van Smilde Foods in de proceskosten.
4.3.
Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
Het geschil en de beoordeling daarvan
in conventie en reconventie
5.1.
De rechtbank constateert ambtshalve dat zij bevoegd is kennis te nemen van het onderhavige geschil gelet op het bepaalde in artikel 2 EVEX verdrag (waarbij ook Zwitserland een van de verdragsluitende partijen is), gelet op het feit dat gedaagde haar woonplaats in Nederland heeft. De rechtbank constateert voorts (zie pagina 6 van het proces-verbaal van descente alsmede van pleidooi) dat partijen het er uitdrukkelijk over eens zijn dat op de overeenkomst Nederlands recht van toepassing is en dus een uitdrukkelijke keuze hebben gemaakt voor Nederlands recht, zodat de rechtbank ter zake dan ook Nederlands recht zal toepassen.
voorts in conventie
5.2.
De vordering in conventie en vrijwaring heeft in de kern betrekking op (een deel van) de vordering die FrymaKoruma op basis van het tussen haar en Inprotech gewezen vonnis heeft voldaan aan Inprotech. Deze vordering is het gevolg van de werkzaamheden verricht door Inprotech met betrekking tot het omleggen van de geïsoleerde leidingen in de productieruimte van de productielijn die geleverd en geïnstalleerd zou worden door FrymaKoruma.
5.3.
De rechtbank constateert dat tussen partijen in confesso is dat op basis van de letterlijke tekst van de tussen hen gesloten overeenkomst, de werkzaamheden ten aanzien van het aanleggen van het leidingwerk in de productieruimte vanaf de muren/wanden van de productieruimte binnen de aan FrymaKoruma verstrekte opdracht vielen. De rechtbank begrijpt de primaire stelling van FrymaKoruma aldus dat de overeenkomst in afwijking van de letterlijke tekst op basis van het Haviltex-criterium zo moet worden uitgelegd dat de extra kosten als gevolg van het omleggen van de geïsoleerde leidingen (die in de productieruimte zijn aangelegd) niet binnen de opdracht van FrymaKoruma vielen en dat deze kosten (deels) gedragen moeten worden door Smilde Foods. Daartoe voert FrymaKoruma - kort gezegd - aan dat zij ten tijde van de contractsluiting rekening heeft gehouden met 6 meter recht-toe-recht-aan leidingwerking. Deze kosten kon FrymaKoruma op voorhand ook begroten. Als gevolg van door partijen onvoorziene omstandigheden zijn extra kosten ontstaan welke in redelijkheid niet voor rekening van FrymaKoruma kunnen worden gebracht. Het omleggen van het leidingwerk door Inprotech is in dat verband het gevolg van de locatie waar de zogenaamde 'holding pipe' in de productieruimte is geplaatst, hetgeen op voorschrift van Smilde Foods is geschied, aldus nog steeds FrymaKoruma. Smilde Foods betwist dat de overeenkomst anders zou moeten worden uitgelegd dan de tussen partijen in confesso zijnde tekstuele uitleg en dat op basis van die uitleg de extra kosten voor rekening en risico van FrymaKoruma zijn. Smilde Foods betwist overigens dat zij de locatie van de holding pipe heeft voorgeschreven.
5.4.
De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat op basis van de door beide partijen voorgestane tekstuele uitleg van de tussen hen gesloten overeenkomst, het uitgangspunt is dat de kosten die het gevolg zijn van het omleggen van de (geïsoleerde) leidingen voor rekening en risico komen van FrymaKoruma. Immers, FrymaKoruma heeft zich op basis van de tekst van de overeenkomst verbonden om tegen een vaste prijs een 'turn key' installatie te leveren met alle daaraan verbonden en door partijen overeengekomen werkzaamheden, waaronder het leidingwerk in de productieruimte. Vast staat dat de in geschil zijnde kosten betrekking hebben op leidingwerk in de productieruimte. De stelling van FrymaKoruma dat de overeenkomst anders dan op basis van deze door partijen voorgestane tekstuele uitleg moet worden uitgelegd verwerpt de rechtbank. Bij haar beoordeling heeft de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden betrokken. Allereerst heeft de rechtbank acht geslagen op de aard van de overeenkomst. Er is sprake van een tussen partijen gesloten aanneemovereenkomst met een vaste aanneemsom waarbij een 'turn key' installatie moest worden opgeleverd door FrymaKoruma. Het uitgangspunt bij een dergelijke overeenkomst is dat de aannemer de risico's draagt van eventuele financiële tegenvallers, derhalve ook de onderhavige kosten. Bovendien staat vast dat partijen uitgebreid en langdurig hebben onderhandeld over de totstandkoming van de overeenkomst en dat zij ter zake deskundig en professioneel moeten worden geacht, zodat zonder nadere onderbouwing, die evenwel ontbreekt, niet valt in te zien waarom een andere dan de door partijen in confesso zijnde tekstuele uitleg moet worden aangenomen. De enkele omstandigheid dat de werkzaamheden aan de zijde van FrymaKoruma meeromvattend en duurder waren dan door haar was voorzien, is gelet op het voorgaande, in ieder geval onvoldoende.
5.5.
Voor zover FrymaKoruma stelt dat de extra kosten het gevolg zijn van handelingen van Smilde Foods doordat de holding pipe door de op Smilde Foods voorgeschreven locatie is geplaatst, hetgeen Smilde Foods betwist, oordeelt de rechtbank als volgt. FrymaKoruma heeft erkend dat zij in het kader van de aan haar verstrekte opdracht verantwoordelijk was voor het aanleveren en plaatsen van de holding pipe. Zij heeft voorts aangegeven dat zij de holding pipe heeft besteld bij een leverancier uit Oostenrijk en heeft geplaatst in de productieruimte. FrymaKoruma heeft bovendien aangegeven dat de omvang van de kast die de holding pipe omsluit, groter was dan zij verwacht had en dat de oorspronkelijk bedoeling om de holding pipe in een andere ruimte te plaatsen daardoor niet (meer) mogelijk bleek. Vaststaat derhalve dat de levering van de holding pipe en de plaatsing behoorden tot de aan FrymaKoruma verstrekte opdracht. Gelet daarop komen eventuele door haar onvoorziene omstandigheden ten aanzien van de holding pipe voor haar rekening en risico. Dat Smilde Foods zou hebben aangegeven dat de holding pipe op de huidige locatie moest worden geplaatst ontslaat FrymaKoruma niet van haar eigen verantwoordelijkheid als opdrachtnemer in dezen. Een en ander te minder nu FrymaKoruma haar stelling dat Smilde Foods de plaats van de holding pipe dwingend zou hebben voorgeschreven niet nader onderbouwd heeft, hetgeen gelet op deze uitgangspunten waarbij de verantwoordelijkheid voor de holding pipe lag bij FrymaKoruma en het verweer van Smilde Foods, wel verwacht had mogen worden van FrymaKoruma.
5.6.
Voor zover FrymaKoruma een beroep heeft willen doen op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW dan wel 7:753 BW, constateert de rechtbank dat zij geen andere feiten of omstandigheden ten grondslag heeft gelegd aan dat beroep dan hetgeen zij ten grondslag heeft gelegd aan haar primaire stellingen omtrent de uitleg van de overeenkomst. Gelet op hetgeen de rechtbank daarover [in r.o. 5.3. en 5.4.] heeft overwogen is niet gebleken van zodanig onvoorziene omstandigheden dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en in afwijking van de overeenkomst, niet voor rekening en risico van FrymaKoruma zouden behoren te komen.
5.7.
FrymaKoruma stelt zich - zo begrijpt de rechtbank- voorts nog op het standpunt dat Smilde Foods (en niet zij) opdrachtgever was van de door Inprotech uitgevoerde werkzaamheden, zodat de door FrymaKoruma aan Inprotech betaalde facturen om die reden niet voor haar rekening en risico behoren te komen. De rechtbank heeft hiervoor overwogen dat op basis van de overeenkomst de extra kosten met betrekking tot het leidingwerk voor rekening en risico van FrymaKoruma komen. Deze kosten behelzen onder meer facturen van onderaannemers zoals Inprotech die de werkzaamheden aan het leidingwerk hebben verricht, nu deze werkzaamheden vielen binnen de opdracht van FrymaKoruma. Dat Smilde Foods in afwijking van de tussen partijen gesloten overeenkomst als opdrachtgever van Inprotech moet worden beschouwd met betrekking tot de onderhavige werkzaamheden is niet gebleken. Immers, vast staat dat FrymaKoruma Inprotech benaderd heeft om werkzaamheden te verrichten die betrekking hadden op de omleiding van het leidingwerk. Bovendien staat vast dat Inprotech steeds gefactureerd heeft aan FrymaKoruma (en niet aan Smilde Foods) en dat FrymaKoruma kennelijk ook veroordeeld is tot betaling van deze facturen in verhouding tot Inprotech. Tegen die achtergrond had FrymaKoruma haar stelling dat Smilde Foods en niet zij de opdrachtgever was van Inprotech nader moeten onderbouwen. Een en ander te meer nu Smilde Foods deze stelling gemotiveerd betwist. Nu deze nadere onderbouwing ontbreekt gaat de rechtbank voorbij aan deze stelling.
5.8.
De rechtbank zal de conventionele vordering dan ook afwijzen.
5.9.
Aangezien FrymaKoruma in het ongelijk zal worden gesteld, zal zij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van Smilde Foods worden tot op heden vastgesteld op:
griffierecht		€   3.621,00
salaris advocaat
€   8.000,00
(4 punten x tarief € 2.000,00)
Totaal:			€ 11.621,00.
5.10.
De gevorderde nakosten zullen als onbetwist worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
voorts in reconventie
5.11.
Smilde Foods vordert schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van FrymaKoruma, alsmede partiële ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst. De rechtbank zal hieronder nader ingaan op de gestelde tekortkomingen en de verschillende daarop gebaseerde - gestelde - schadeposten, alsmede de gevorderde ontbinding.
Contractuele boete
5.12.
Gelet op hetgeen de rechtbank in de conventie heeft geoordeeld - welke overwegingen in reconventie als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd - is FrymaKoruma de contractueel overeengekomen boete van € 102.500,00 verschuldigd geraakt aangezien sprake is geweest van vertraging in de oplevering als gevolg van het omleggen van het leidingwerk. Immers, partijen zijn in artikel 3.2. en 3.3. van de overeenkomst een fatale opleverdatum overeengekomen, te weten 1 november 2011 (met een uiterste uitloop tot 15 november 2011), terwijl onbetwist vast staat dat deze opleverdatum niet tijdig gehaald is vanwege het omleggen van het leidingwerk. Aangezien FrymaKoruma zich op het standpunt stelt dat de productielijn door Smilde Foods - pas - op of omstreeks 23 december 2011 in gebruik is genomen, is zij gelet op het bepaalde in artikel 3.2. en 3.3. van de overeenkomst ook de maximale boete van 5% van de koopsom verschuldigd geraakt (zijnde € 102.500,00).
5.13.
Voor zover FrymaKoruma zich nog op het standpunt stelt dat de productielijn geleverd en gemonteerd was op 15 november 2011 zodat de boete niet verschuldigd is geworden, hetgeen Smilde Foods betwist, overweegt de rechtbank het volgende. Op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst diende FrymaKoruma de productielijn 'turn key' op te leveren. Het uitgangspunt is daarbij - zoals FrymaKoruma ook erkent - dat oplevering plaatsvindt van een productielijn klaar voor productie. Tegen die achtergrond, alsmede gelet op het voor FrymaKoruma kenbare belang van Smilde Foods bij tijdige oplevering (in verband met de voorgenomen verhuizing van de productielijnen naar Oosterwolde), moeten de artikelen 3.2. en 3.3. van de overeenkomst naar het oordeel van de rechtbank zo worden uitgelegd dat FrymaKoruma uiterlijk 15 november 2011 in ieder geval een operationele productielijn moest opleveren die daadwerkelijk in gebruik kon worden genomen. Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie op dit punt volgt naar het oordeel van de rechtbank dat partijen dit ook steeds als uitgangspunt hebben genomen. In die correspondentie gaat immers ook FrymaKoruma ervan uit dat een operationele productielijn geleverd moet worden. Dat de Site Acceptance Test (SAT) op een later moment tussen partijen is overeengekomen doet niet af aan het feit dat uiterlijk 15 november 2011 de productielijn - die wellicht nog niet aan alle SAT vereisten voldeed - in ieder geval operationeel diende te zijn.
Stand still error
5.14.
Smilde Foods vordert voorts schadevergoeding van € 33.683,00 en van € 1.500,00 vanwege een zogenaamde
stand still
van 7 tot 9 augustus 2012 die het gevolg was van een storing. FrymaKoruma betwist dat de fout aan haar te wijten is en stelt zich overigens op het standpunt dat Smilde Foods afstand heeft gedaan van enige vorderingsrechten ter zake. Smilde Foods geeft in reactie daarop aan dat zij weliswaar afstand heeft gedaan van haar eventuele vorderingsrechten ter zake maar dat deze afstand het gevolg is van misbruik van omstandigheden door FrymaKoruma.
5.15.
De rechtbank zal de vordering van Smilde Foods op dit punt afwijzen. Onbetwist is komen vast te staan dat Smilde Foods bij monde van haar raadsvrouwe afstand heeft gedaan van eventuele vorderingsrechten op FrymaKoruma ten aanzien van deze storing. Waar Smilde Foods stelt dat sprake is van misbruik van omstandigheden door FrymaKoruma constateert de rechtbank dat zij aan die stelling geen rechtsgevolg (vernietiging) heeft verbonden. Gelet daarop gelden de tussen partijen gemaakte afspraken waarbij Smilde Foods afstand heeft gedaan van haar vorderingsrechten ter zake. Voor zover Smilde Foods overigens bedoeld heeft te stellen - hetgeen nergens uit blijkt - dat sprake is van misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 BW, heeft zij daaraan als gezegd geen rechtsgevolg gekoppeld en heeft zij overigens haar stellingen onvoldoende onderbouwd. Immers, Smilde Foods werd bijgestaan door haar deskundig te achten raadsvrouwe die namens Smilde Foods ingestemd heeft met de afstand van eventuele vorderingsrechten, hetgeen FrymaKoruma onbetwist heeft gesteld. Het enkele feit dat partijen over en weer in het zakelijke verkeer hun (tegenstrijdige) belangen getracht hebben op de meest gunstige wijze te behartigen, met gebruikmaking van juridische bijstand, levert geen misbruik van omstandigheden op in de zin van artikel 3:44 BW.
Vervangen leidingen
5.16.
Ten aanzien van de gevorderde schade van € 52.345,50 die het gevolg zou zijn van het vervangen van leidingen met een grotere diameter door Smilde Foods overweegt de rechtbank als volgt. Smilde Foods stelt zich op het standpunt dat deze kosten voor rekening van FrymaKoruma zouden behoren te komen, hetgeen FrymaKoruma betwist. De rechtbank constateert dat Smilde Foods de door haar gestelde schade, ondanks de gemotiveerde betwisting daarvan door FrymaKoruma, niet (nader) onderbouwd heeft. Met FrymaKoruma is de rechtbank van oordeel dat niet duidelijk is geworden waarop productie 64 waarnaar Smilde Foods verwijst betrekking heeft. Daaruit blijkt in ieder geval niet van kosten voor het vergroten van het onderhavige leidingwerk. Productie 65 lijkt wel voor een deel te zien op het vergroten van leidingwerk, maar of het om het onderhavige leidingwerk gaat of ander leidingwerk, is daaruit niet af te leiden. Bovendien betreft het slechts een eigen overzicht van Smilde Foods zonder dat de kosten nader gespecificeerd zijn. Bij conclusie van repliek heeft Smilde Foods - ondanks de betwisting op deze punten - de gestelde schade niet nader onderbouwd. Gelet op het voorgaande is niet voldaan aan de stelplicht ten aanzien van de gestelde schade zodat de vordering om die reden reeds zal worden afgewezen, zodat in het midden kan blijven wie verantwoordelijk was voor de - gestelde - kosten ter zake.
Kosten trechter
5.17.
De gevorderde kosten voor de trechter en de trechterbescherming (ten bedrage van € 2.683,50) zullen worden toegewezen gelet op het feit dat de heer [X] namens FrymaKoruma ter pleidooi bevestigd heeft dat zij deze kosten op zich zou nemen.
Programmeerkosten
5.18.
De gevorderde kosten van € 4.910,00 die betrekking hebben op programmeerkosten zal de rechtbank gedeeltelijk toewijzen. Smilde Foods heeft gesteld dat deze kosten het gevolg waren van de te late oplevering van de nieuwe productielijn. Bovendien heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van te late oplevering waarvoor FrymaKoruma aansprakelijk is. Ten aanzien van de gevorderde kosten die betrekking hebben op de werkzaamheden van JB Besturingstechniek (€ 1.620,00) zijn deze kosten naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderbouwd. De overige kosten (interne kosten en bureaukosten en marge 20%) zijn, na het gemotiveerde verweer bij conclusie van antwoord in reconventie, niet (nader) onderbouwd, zodat de rechtbank de vordering op dit punt zal afwijzen als zijnde onvoldoende onderbouwd.
Toerekenbare tekortkomingen, vervangende schadevergoeding en schadestaat
5.19.
Met betrekking tot de vordering die ziet op de gestelde toerekenbare tekortkomingen van FrymaKoruma ten aanzien van de productielijn en de gevorderde schadevergoeding nader op te maken bij staat, overweegt de rechtbank als volgt. Waar het gaat om de stellingen van Smilde Foods dat de maximaal overeengekomen productiecapaciteit, noch de overeengekomen temperatuur gehaald wordt, constateert de rechtbank dat FrymaKoruma op deze punten geen specifiek verweer heeft gevoerd. Smilde Foods heeft haar vordering in dat verband in haar conclusie van repliek in reconventie nader onderbouwd, waarop FrymaKoruma geen verweer (meer) voert. Hetzelfde geldt voor het handmatig toevoegen van het zetmeel. Smilde Foods heeft onder meer gesteld dat de handmatige invoer - in afwijking van waartoe FrymaKoruma zich op basis van de overeenkomst verplicht had - als gevolg van een suggestie van FrymaKoruma tot stand is gekomen. FrymaKoruma heeft een en ander niet weersproken bij conclusie van dupliek in reconventie, zodat het ervoor moet worden gehouden dat FrymaKoruma voor de schade die daarvan het gevolg zou zijn, aansprakelijk is nu een en ander binnen de aan haar verstrekte opdracht viel en FrymaKoruma niet gemotiveerd heeft weersproken dat het handmatig toevoegen van zetmeel in strijd met de overeenkomst is. Voor zover het verweer van FrymaKoruma zou zijn dat de productielijn geaccepteerd is met de SAT, staat vast dat Smilde Foods ten aanzien van deze punten een voorbehoud heeft gemaakt. De rechtbank zal de vordering derhalve voor zover het deze punten betreft toewijzen.
5.20.
De rechtbank zal de vordering waar deze ziet op het cleaning in place (CIP) reinigingssysteem eveneens toewijzen. Smilde Foods stelt zich op het standpunt dat het reinigingssysteem niet (goed) werkt en dat dat een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert van FrymaKoruma. FrymaKoruma verweert zich
- kort gezegd - met de stelling dat het systeem optimaal werkt nadat de juiste afstelling door de gebruiker door middel van
trial en error
heeft plaatsgevonden. De rechtbank passeert dat verweer. Immers, vast staat dat FrymaKoruma een turn key installatie diende op te leveren inclusief een werkend CIP reinigingssysteem. Daarmee behoort het tot de opdracht van FrymaKoruma om een werkend reinigingssysteem af te leveren en niet een systeem dat door de gebruiker zelf eerst nog moet worden afgesteld voordat het (optimaal) werkt.
5.21.
De rechtbank constateert vervolgens dat Smilde Foods haar stelling ingenomen bij eis in reconventie dat niet alle sauzen op de productielijn kunnen worden geproduceerd, bij conclusie van repliek in reconventie kennelijk niet heeft gehandhaafd, noch nader heeft onderbouwd. Dat had - in het licht van de gemotiveerde betwisting van deze stelling door FrymaKoruma - wel van Smilde Foods verwacht mogen worden. De vordering zal op dit punt dan ook worden afgewezen.
5.22.
De rechtbank zal de vordering ten aanzien van het laswerk eveneens afwijzen. Smilde Foods stelt zich op het standpunt dat het laswerk niet voldoet aan de overeengekomen standaard (EHEDG richtlijn), hetgeen volgens Smilde Foods volgt uit het rapport van Tecson. FrymaKoruma heeft onder meer ten verwere aangevoerd dat het laswerk aan de overeengekomen standaard voldoet (Good Manufacturing Practice, oftewel GMP) en dat partijen niet overeengekomen zijn dat het laswerk aan de/een EHEDG richtlijn hoeft te voldoen. FrymaKoruma heeft in dat verband verwezen naar de opmerkingen die partijen hebben geplaatst bij de User Requirement Specification (URS) (zie 2.2. bij de feiten) waaruit een en ander zou blijken. Aan het rapport van Tecson kan dan ook geen waarde worden gehecht nu Tecson getest heeft op basis van een niet overeengekomen EHEDG richtlijn, aldus FrymaKoruma. Smilde Foods heeft haar stellingen vervolgens naar het oordeel van de rechtbank naar aanleiding van dit verweer onvoldoende onderbouwd. Uit voormelde correspondentie blijkt immers dat Smilde Foods akkoord is gegaan met de GMP standaard, dat geen HACCP onderzoek zou worden uitgevoerd en dat de installatie niet over een EHEDG certificaat zou beschikken. De overeenkomst moet naar het oordeel van de rechtbank op dit punt dan ook zo worden begrepen dat partijen een GMP standaard hebben afgesproken en dat de installatie niet aan de/een EHEDG richtlijn hoeft te voldoen. Uit het rapport van Tecson blijkt niet dat het laswerk niet aan de GMP standaard voldoet.
5.23.
Gelet op de aard en omvang van de vastgestelde gebreken is aannemelijk dat Smilde Foods daardoor schade heeft geleden en in de toekomst zal lijden, zodat de rechtbank de gevorderde schadestaat zal toewijzen.
5.24.
Nu geen afzonderlijk verweer is gevoerd tegen de gevorderde wettelijke handelsrente zal deze worden toegewezen over de toe te wijzen schadeposten.
Ontbinding
5.25.
Smilde Foods vordert blijkens haar petitum in reconventie ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst. De rechtbank begrijpt die vordering aldus dat zij vordert dat de rechtbank de overeenkomst ontbindt vanwege de gestelde tekortkomingen. Blijkens het fundamentum petitum doelt Smilde Foods daarmee kennelijk op een partiële ontbinding voor zover de overeenkomst nog niet (juist) is uitgevoerd en heeft zij haar vordering tot vervangende schadevergoeding daaraan gekoppeld. Gelet op bovenstaande door de rechtbank vastgestelde gebreken is de overeenkomst naar het oordeel van de rechtbank echter terecht reeds op 22 februari 2012 buitengerechtelijk partieel ontbonden, nu de aldaar vastgestelde gebreken (ook los van de punten waarvan niet gebleken is van een tekortkoming zoals overwogen in r.o. 5.21 en 5.22) de partiële ontbinding rechtvaardigen. De vordering tot (partiële) ontbinding zal de rechtbank tegen deze achtergrond afwijzen nu de partiële buitengerechtelijke ontbinding reeds gerechtvaardigd heeft plaatsgevonden en overigens geen verklaring voor recht is gevorderd ter zake.
Buitengerechtelijke kosten
5.26.
Smilde Foods heeft in reconventie gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en ter zake daarvan op grond van artikel 6:96 lid 2 onder c BW een bedrag ad
€ 33.261,06 gevorderd voor daadwerkelijk gemaakte kosten. FrymaKoruma heeft de vordering betwist. De rechtbank overweegt dat niet is gesteld of gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat werkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten in rekening worden gebracht. Nu Smilde Foods haar vordering slechts op de wet baseert ontbreekt de grondslag voor de vordering van daadwerkelijk gemaakte kosten en zal de rechtbank voor haar beoordeling van de hoogte van de vordering aansluiting zoeken bij het Rapport Voorwerk II, mede omdat het verzuim met betrekking tot de gevorderde hoofdsom gedeeltelijk vóór 1 juli 2012 is ingetreden. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten is  toewijsbaar, nu onbetwist vaststaat dat deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang daarvan eveneens redelijk is. De vordering zal worden toegewezen tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijk liquidatietarief in eerste aanleg, zijnde
€ 2.842,00. De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu niet gesteld of gebleken is dat de kosten daadwerkelijk zijn voldaan als gevolg waarvan Smilde Foods vermogensschade zou hebben opgelopen.
5.27.
FrymaKoruma zal in reconventie als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Smilde Foods op basis van het toegewezen bedrag. De kosten aan de zijde van Smilde Foods worden tot op heden vastgesteld op:
salaris advocaat: € 5.684,00 (4 punten x tarief € 1.421,00).
5.28.
De vordering tot veroordeling in de nakosten is toewijsbaar als nader in het dictum te bepalen, nu hiertegen geen specifiek verweer is gevoerd en deze kosten zich reeds thans laten begroten.
6
De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
wijst de vorderingen af;
6.2.
veroordeelt FrymaKoruma in de kosten van de procedure, aan de zijde van Smilde Foods tot op heden vastgesteld op € 11.621,00;
6.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
6.4.
veroordeelt FrymaKoruma tot betaling aan Smilde Foods van een bedrag van
€ 102.500,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 15 november 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
6.5.
veroordeelt FrymaKoruma tot betaling aan Smilde Foods van een bedrag van
€ 2.683,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 12 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
6.6.
veroordeelt FrymaKoruma tot betaling aan Smilde Foods van een bedrag van
€ 1.620,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 12 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
6.7.
veroordeelt FrymaKoruma tot het betalen van schadevergoeding met betrekking tot de geleden en nog te lijden schade aan Smilde Foods, zoals nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
6.8.
veroordeelt FrymaKoruma tot het betalen van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.842,00;
6.9.
veroordeelt FrymaKoruma in de kosten van de procedure, aan de zijde van Smilde Foods tot op heden vastgesteld op € 5.684,00;
6.10.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.11.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in conventie en in reconventie
6.12.
veroordeelt FrymaKoruma, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Smilde Foods volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 205,00 aan salaris advocaat
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM];
6.13.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. van der Meer, mr. S.B. van Baalen en mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2014.
type: 498
coll: