ECLI:NL:GHSHE:2014:5094
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.136.868/01
arrest van 2 december 2014
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats 1],
appellante,
hierna aan te duiden als de vrouw,
advocaat: mr. A.A.T. van Ginderen te Etten-Leur,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de man,
advocaat: mr. A.H. Rijkse te Clinge,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 juli 2013, gewezen tussen de vrouw als eisers en de man als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/12/85806 / HA ZA 12-261)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis met producties;
- de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Partijen zijn op [huwelijksdatum] 2003 met elkaar gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Bij beschikking van 1 november 2006 heeft de rechtbank Middelburg de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 22 februari 2007 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Tot de ontbonden gemeenschap van goederen behoort de voormalige echtelijke woning staande en gelegen te [woonplaats 2], aan de [adres 1]. Op de woning rust een hypothecaire schuld van € 62.446,89. De man is na het uiteengaan van partijen in de woning blijven wonen.
Partijen zijn het er sedert oktober 2006 over eens dat de echtelijke woning dient te worden verkocht in verband waarmee bij beschikking van 23 juli 2008 een deskundige is benoemd.
Partijen waren het blijkens voormelde beschikking er ook over eens dat zij de deskundige zouden verzoeken te bemiddelen bij de verkoop van de woning, waarbij zij het er over eens waren dat de vraagprijs zou liggen 10% boven het getaxeerde bedrag en de laatprijs 10% onder dit bedrag. Zij spraken voorts af dat, indien de woning na een half jaar niet zou zijn verkocht, de vraag- en laatprijs met 5% per half jaar zou worden verlaagd, behoudens andersluidende afspraak.
De deskundige heeft de woning op 3 december 2008 getaxeerd op een waarde van          € 328.000,-.
Bij beschikking van 11 april 2012 heeft dit hof bepaald dat de man wegens overbedeling aan de vrouw dient te betalen een bedrag van € 65.973, alsmede ter zake van proceskosten een bedrag van € 2.519,-. Voorts bepaalde dit hof dat de man gehouden is alle noodzakelijke, waaronder feitelijke, medewerking te verlenen aan de verkoop, levering en verkoopactiviteiten, bezichtiging van de woning en onderhandelingen over de koopprijs, bij gebreke waarvan hij een dwangsom verbeurt van € 2.000,- voor iedere dag dat hij nalaat er aan mee te werken dat een verkoop kan worden gerealiseerd, tot een maximum van € 50.000,-.
Begin mei 2012 is door derden een bod gedaan op de woning van € 277.000,-. De vrouw heeft de deskundige/makelaar meegedeeld niet met dit bod in te kunnen stemmen maar wel bereid te zijn het huis voor € 280.000,- over te nemen. De man heeft vervolgens het bod van de derde partij aanvaard en was bereid het verschil tussen de door de vrouw geboden prijs en de door de derden geboden prijs zelf bij te leggen. De koopovereenkomst is echter in augustus 2012 ontbonden in verband met de aanwezigheid van asbest in de woning.
De vrouw heeft executoriaal beslag gelegd op de woning vanwege de veroordeling van de man tot betaling van het onder f) vermelde bedrag van € 65.973,-, de door de man verschuldigde proceskosten en de volgens de vrouw verbeurde dwangsommen tot het maximumbedrag van € 50.000,-.
De Rabobank die recht van hypotheek heeft op de woning, heeft de vrouw bij brief van 30 juli 2012 laten weten dat zij de executie zal overnemen van de vrouw.
3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft de vrouw in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank de verdeling vast stelt in die zin dat de woning aan de vrouw wordt toebedeeld voor een bedrag van € 277.000,- te verminderen met de kosten voor het verwijderen van asbest, te weten € 48.400,-, waarbij de vrouw de hypothecaire schuld voor haar rekening zal nemen, mits de man volledig aan de hypothecaire verplichtingen heeft voldaan en mits de woning niet in waarde is verminderd door toedoen van de man, dit alles met de bepaling dat de kosten gepaard gaande met de notariële overdracht door partijen gelijkelijk zullen worden gedragen. De vrouw heeft daarbij voorts een beroep gedaan op verrekening van haar schuld aan de man met de vordering die zij op de man heeft op grond van de beschikking van dit hof van 11 april 2012, inclusief de dwangsommen van  € 50.000,-.
Ten slotte heeft de vrouw gevorderd dat de man wordt veroordeeld om binnen één maand na het te wijzen vonnis zijn volledige medewerking te verlenen aan de notariële overdracht bij gebreke waarvan het vonnis treedt in de plaats van de medewerking van de man, meer subsidiair een vertegenwoordiger wordt benoemd die in de plaats treedt van de man en nog meer subsidiair op straffe van een dwangsom.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft de vrouw, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
De vrouw vreest dat, als de Rabobank de woning executoriaal verkoopt, deze tegen een te lage waarde zal worden verkocht. De vrouw ziet ook geen heil in een verder verkooptraject met de man en de makelaar. De man werkt niet mee aan verkoop en de makelaar heeft de vrouw niet bij de verkoop aan de eerdere kopers betrokken terwijl hij wist dat de vrouw mede gerechtigde was.
3.2.3.
De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.3.
Bij tussenvonnis van 27 februari 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.3.3.
In het eindvonnis van 24 juli 2013 heeft de rechtbank de verdeling van de woning vastgesteld in die zin dat de woning aan de vrouw wordt toebedeeld tegen een overnameprijs van € 228.600,- , te weten de door de vrouw geboden overnameprijs ad € 277.000,- minus de kosten van asbestverwijdering, onder de verplichting van de vrouw na de overdracht de kosten van asbestverwijdering, alsmede de hypothecaire schuld ten bedrage van € 62.446,89 voor haar rekening te nemen. De rechtbank achtte de door de vrouw geboden prijs alleszins redelijk.
Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de vrouw aan de man moet voldoen de helft van de resterende overwaarde van de woning, zijnde € 83.076,56 waarbij de vrouw de bevoegdheid heeft deze schuld aan de man te verrekenen met haar vordering op de man van € 68.492,-, verminderd met het totaalbedrag aan achterstallige maandelijkse betalingen uit hoofde van de hypotheeklening voor zover ontstaan na 1 december 2005 tot aan de datum van overdracht aan de vrouw. De vordering van de vrouw tot verrekening van een bedrag van €50.000,- wegens volgens de vrouw verbeurde dwangsommen, is door de rechtbank als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
De overige vorderingen van de vrouw (met uitzondering van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen) heeft de rechtbank eveneens toegewezen.
3.4.
De vrouw heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. De vrouw heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover het betreft het bedrag waarvoor de woning aan haar zal worden toebedeeld, de hoogte van de hypothecaire schuld die zij voor haar rekening dient te nemen en – zo begrijpt het hof – voor zover de rechtbank de vordering tot verrekening voor wat betreft het bedrag van € 50.000,- wegens volgens de vrouw verbeurde dwangsommen heeft afgewezen. Zij heeft gevorderd dat de woning aan haar wordt toebedeeld voor een bedrag van € 201.000,- althans een in goede justitie te bepalen overnameprijs, onder de verplichting de kosten van asbestverwijdering voor eigen rekening te nemen en onder de verplichting de hypothecaire schuld van € 50.000,- voor haar rekening te nemen.
Zij heeft voorts gevorderd te bepalen dat zij aan de man in verband met de verdeling van de woning dient te voldoen een bedrag van € 63.303,- welk bedrag wordt verminderd met het bedrag dat de man heeft opgenomen uit de hypothecaire lening bij de Rabobank voor zover dit bedrag het bedrag van € 12.197,- overschrijdt en met het bedrag dat de woning door toedoen van de man in waarde is verminderd na het betekenen van de appeldagvaarding en waarbij de vrouw de bevoegdheid heeft deze schuld aan de man te verrekenen met haar vordering op de man van € 119.758,19 . Ten slotte heeft zij gevorderd dat de man  wordt veroordeeld in de proceskosten.
3.5.
De man heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld. Hij is het niet eens met de kosten van asbestverwijdering, ten bedrage van € 48.400,- waarmee de rechtbank rekening heeft gehouden en vordert – zo begrijpt het hof – dat de waarde van de woning wordt vastgesteld op € 277.000,-.
Het hof overweegt als volgt:
De voormalige echtelijke woning en de hypothecaire lening
3.6.1.
De eerste grief van de vrouw betreft het bedrag waartegen de vrouw thans bereid is de woning over te nemen. Volgens de vrouw is de woning in waarde gedaald en hebben partijen met elkaar afgesproken dat met die waardedaling rekening zou worden gehouden in de zin zoals hierboven onder d) beschreven.
3.6.2.
Het hof overweegt dat de vrouw in eerste aanleg heeft gevorderd dat de woning aan haar wordt toebedeeld voor het bedrag waarvoor de man de woning wilde verkopen, te weten € 277.000,-. Het hof stelt vast dat de vrouw, door in eerste aanleg te vorderen dat de woning aan haar wordt toebedeeld tegen een waarde van € 277.000,- zelf is afgeweken van de afspraken die partijen in 2008 hebben gemaakt (hierboven weergegeven onder d). De rechtbank heeft haar verzoek toegewezen. Aldus heeft de vrouw in eerste aanleg gekregen wat zij heeft gevorderd. Het hoger beroep is er niet om een eigen toegewezen vordering weer ongedaan te maken, enkel omdat de vrouw er thans vanuit gaat dat zij de woning niet voor dat bedrag kan verkopen.  De vrouw kan zich er derhalve thans niet meer op beroepen dat de woning inmiddels weer in waarde is gedaald en dat zij niet in staat zal zijn de woning voor het bedrag van € 277.000,- te verkopen. Deze grief faalt.
3.6.3.
De man heeft op zijn beurt gegriefd tegen de kosten van asbestverwijdering. Volgens de man heeft de vrouw slechts een zichttaxatie laten uitvoeren en is slechts sprake van een geringe asbestvervuiling. De man verwijst daarvoor naar een door hem overgelegd analyse resultaat van Laboratorium Zeeuws -Vlaanderen B.V. De vrouw heeft onder meer betwist dat uit het analyse resultaat blijkt dat sprake is van een zeer geringe mate van vervuiling. De man heeft voorts niet gesteld hoe hoog de kosten van asbestverwijdering dan wel in zijn visie bedragen. Het hof overweegt dat de man de met een offerte onderbouwde stelling van de vrouw onvoldoende onderbouwd heeft weerlegd. Het had op zijn weg gelegen een deugdelijke taxatie dan wel offerte over te leggen. De incidentele grief van de man faalt.
3.6.4.
De tweede grief van de vrouw betreft de hoogte van de hypothecaire lening. De rechtbank heeft de woning aan de vrouw toebedeeld onder de verplichting de hypothecaire schuld van € 62.446,89 voor haar rekening te nemen. Na het vonnis van de rechtbank is de vrouw gebleken dat de hypothecaire vordering van de Rabobank bestaat uit twee delen, te weten de een lening ter hoogte van € 50.000,- en een tweede lening met een opnamelimiet van  € 20.000 en een saldo van € 12.197,- op 28 november 2013. De tweede lening is op 27 januari 2009 aangegaan, derhalve na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap (22 februari 2007). De vrouw stelt dat zij niet aansprakelijk en draagplichtig is voor deze lening, nu zij geen partij is bij deze overeenkomst en zonder haar medeweten hypothecaire zekerheid is verleend. De woning dient aan haar toebedeeld te worden tegen de verplichting uitsluitend de eerste hypothecaire lening voor haar rekening te nemen. De man heeft zich tegen deze grief slechts verweerd met de stelling dat hij zich kan vinden in het oordeel van de rechtbank op dit punt.
3.6.5.
Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw aangetoond dat de tweede hypothecaire lening is aangegaan na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Het hof overweegt hierbij dat nu het echtscheidingsverzoek is ingediend voor 1 januari 2012 op grond van artikel 1: 99 BW oud de datum waarop de echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, te weten 24 september 2007, heeft te gelden als datum waarop de huwelijksgemeenschap is ontbonden. Ook overigens heeft de man niet of onvoldoende betwist dat geen sprake is van een gemeenschappelijke schuld.
De tweede grief slaagt derhalve.
3.6.6.
In de zevende grief voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte heeft afgewezen haar vordering inhoudende dat het bedrag dat zij aan de man dient te voldoen verminderd dient te worden met het bedrag dat de woning door toedoen van de man in waarde is gedaald.
3.6.7.
Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat deze vordering van de vrouw onvoldoende bepaalbaar is en reeds om die reden afgewezen dient te worden. De grief faalt.
3.6.8.
Gelet op het hiervoor overwogene behoeft grief 5 geen afzonderlijke bespreking meer.
Dwangsommen
3.7.1.
In de derde grief bestrijdt de vrouw het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot verrekening van een bedrag van € 50.000,- aan dwangsommen dient te worden afgewezen omdat de vrouw deze onvoldoende heeft onderbouwd.
Volgens de vrouw heeft de man op vele momenten na betekening op 13 april 2012 van de beschikking van het hof d.d. 11 april 2012 niet meegewerkt aan verkoop van de woning. De man heeft geweigerd om het verkoopbord op een duidelijk zichtbare plaats neer te zetten (productie 14 bij de brief van de advocaat [NAAM]d.d. 4 april 2013 in eerste aanleg). Ook heeft de man niet gereageerd op verzoeken van de vrouw tot overleg. De man heeft de vrouw in het geheel niet betrokken bij het tot stand komen van de koopovereenkomst d.d. 18 mei 2012 en de vrouw evenmin geïnformeerd en met haar overlegd toen met betrekking tot deze overeenkomst problemen ontstonden vanwege de aanwezigheid van asbest. Ten bewijze daarvan heeft de vrouw confraternele correspondentie gedateerd 26 juni, 12 en 20 juli 2012 overgelegd. Nadat de koopovereenkomst d.d. 18 mei 2012 was ontbonden heeft de man geen enkele handeling meer verricht ter bevordering van de verkoop.
3.7.2.
De man heeft daar tegenover gesteld dat het feit dat de kopers hebben afgezien van de koop vanwege de aanwezigheid van asbest er niet toe kan leiden dat de man dwangsommen heeft verbeurd. Daarvan kan de man geen verwijt worden gemaakt.
3.7.3.
Het hof overweegt als volgt:
In de beschikking van 11 april 2012 heeft het hof overwogen dat het zich niet aan de indruk kan onttrekken dat de man zijn medewerking wel degelijk onthoudt dan wel de schijn ophoudt dat hij zijn medewerking verleent. Het hof bepaalde dat de man gehouden is alle noodzakelijke, waaronder feitelijke, medewerking te verlenen aan de verkoop, levering en verkoopactiviteiten, bezichtigingen van de woning en onderhandelingen over de koopprijs.
Uit de door de vrouw overgelegde confraternele correspondentie (productie 19 bij de memorie van grieven) blijkt dat de man de vrouw niet heeft betrokken bij de koopovereenkomst d.d. 18 mei 2012. De vrouw had de man eerder laten weten dat zij niet kon instemmen met het bod van de kopers van € 277.000,- en dat zij bereid was de woning te kopen voor een bedrag van € 280.000,- . In de brief van 26 juni 2012 heeft zij bij monde van haar advocaat [NAAM]kopers te komen. Op 12 juli 2012 heeft de advocaat [NAAM]en de man verzocht zijn medewerking te verlenen. Uit de brief van 20 juli 2012 blijkt dat de man niet had gereageerd.
Hoewel er dus kennelijk wel kopers waren gevonden, heeft de man de vrouw niet bij de onderhandelingen en het sluiten van de koopovereenkomst met deze kopers betrokken. Vervolgens heeft hij er niets aan gedaan om te zorgen dat een en ander op een goede manier werd afgewikkeld ofwel in die zin dat alsnog tot levering aan de kopers werd overgegaan ofwel door zijn medewerking te verlenen aan levering van de woning aan de vrouw. Het hof verwijst in dit verband naar de in eerste aanleg als productie 12 bij de brief van de advocaat [NAAM]d.d. 4 april 2013 overgelegde brieven van de advocaat [NAAM]d.d. 4 juli en 8 augustus 2012. Bij brief van 8 augustus 2012 deelt de advocaat [NAAM]ontbonden omdat er geen enkele reactie is gegeven op de brief van 4 juli 2012 van de advocaat [NAAM]. Het hof is dan ook van oordeel dat de man de dwangsommen heeft verbeurd. Grief 3 van de vrouw slaagt.
Verrekening
3.8.1.
De grieven vier en zes hebben betrekking op het bedrag dat de vrouw wegens overbedeling aan de man dient te voldoen en de bevoegdheid van de vrouw haar vordering op de man te verrekenen met hetgeen zij nog aan de man dient te voldoen. De rechtbank oordeelde dat de vrouw aan de man een bedrag van € 14.584,- diende te voldoen. De vrouw stelt dat de man aan haar moet voldoen: € 119.758,19, te weten ter zake van overbedeling € 65.973,-; proceskosten op grond van de beschikking van het hof d.d. 11 april 2012 ten bedrage van € 2.519,-, dwangsommen € 50.000,- en proceskosten (eerste aanleg) ten bedrage van € 1.266,19. De vrouw dient aan de man te voldoen: € 75.500,- ter zake van overbedeling te verminderen met de door de vrouw af te lossen hypothecaire lening van de man ten bedrage van € 12.197,- zodat resteert € 63.303,-. Per saldo zou de man dan nog aan de vrouw moeten voldoen een bedrag van € 56.455,19. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.8.2.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de vrouw de bevoegdheid heeft om in totaal een bedrag van € 68.492,- (te weten € 65.973,- ter zake overbedeling van de man en € 2.519,- aan proceskosten) te verrekenen met haar schuld aan de man, te weten € 83.076,56 ter zake van overbedeling van de vrouw in verband met de woning.
Het hof komt tot de volgende berekening:
Door de man aan vrouw te voldoen:
€ 65.973,-	ter zake van overbedeling;
€ 2.519,-	ter zake proceskosten;
€ 50.000,-	ter zake van dwangsommen;
€ 1.266,19	ter zake van proceskosten eerste aanleg;
€ 119.759,19	totaal
Door de vrouw aan de man te voldoen:
€ 76.853,11	ter zake van overbedeling na verrekening met de tweede hypothecaire schuld , derhalve € 89.300,- minus € 12.446,89.
Per saldo is dan door de man aan de vrouw te voldoen € 42.902,09, eventueel nog te verminderen met het meerdere dat de man heeft geleend boven het bedrag van € 12.446,89 op grond van de tweede hypothecaire lening.
Resumé
3.8.
Het voorgaande leidt er toe dat het principaal appel deels slaagt terwijl het incidenteel appel faalt, hetgeen tot een gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van de rechtbank leidt. Omwille van de leesbaarheid zal het hof het gehele vonnis vernietigen.
Proceskosten
3.9.
De vrouw heeft verzocht de man te veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Nu de man ook in hoger beroep grotendeels in het ongelijk is gesteld ziet het hof hierin aanleiding de man in de kosten van het hoger beroep te veroordelen. Het hof begroot deze op € 683,- (griffierecht), € 92,82 (dagvaarding in hoger beroep) en € 4077,50 (aan salaris advocaat).
4
De uitspraak
Het hof:
In principaal appel:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland West-Brabant d.d. 24 juli 2013;
en opnieuw rechtdoende;
stelt de verdeling van de aan partijen toebehorende gemeenschappelijke woning staande en gelegen te [woonplaats 2], aan de [adres 1] vast in die zin dat de woning aan de vrouw wordt toebedeeld voor een overnameprijs van € 228.600,- onder de verplichting van de vrouw na overdracht de kosten van asbestverwijdering voor eigen rekening te nemen en onder de verplichting voor haar rekening te nemen de hypothecaire schuld bij de Rabobank ten bedrage van € 50.000,-;
veroordeelt de vrouw tot betaling aan de man van de helft van de resterende overwaarde van voornoemde woning, zijnde een bedrag van € 76.853,11 (na verrekening met de hypothecaire schuld ten bedrage van € 12.446,89) en te verminderen met het totaalbedrag aan achterstallige maandelijkse betalingen met betrekking tot de hypothecaire schuld, voor zover ontstaan na 1 december 2005 tot de datum van overdracht aan de vrouw, waarbij de vrouw de bevoegdheid heeft haar schuld aan de man te verrekenen met haar vordering op de man ten bedrage van € 119.759,19;
veroordeelt de man om binnen één maand na betekening van dit arrest zijn volledige medewerking te verlenen aan het opmaken van een notariële akte door notaris [notaris] te [vestigingsplaats 2], dan wel diens plaatsvervanger, tot levering aan de vrouw van voornoemde woning, bij gebreke waarvan dit arrest treedt in de plaats van de medewerking van de man aan het opmaken van de notariële akte;
veroordeelt de man, in het kader van de verdeling van voornoemde woning, tot betaling van de helft van de met de overdracht van de woning aan de vrouw gepaard gaande kosten en de helft van de met het ontslag van de man uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van de schuld aan de Rabohypotheekbank N.V. en de Coöperatieve Rabobank [vestigingsplaats 1] U.A. gepaard gaande kosten;
wijst af het meer of anders gevorderde;
In incidenteel appel:
wijst de vordering van de man af.
Zowel in principaal als in incidenteel appel:
veroordeelt de man in de man in de proceskosten zowel die van de eerste aanleg ten bedrage van € 1.266,19 als die van het hoger beroep ten bedrage van € 4.853,32;
Dit arrest is gewezen door mrs. W.Th.M. Raab, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 december 2014.