ECLI:NL:CBB:2015:56
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 14/218
12500
Uitspraak van de meervoudige kamer van 25 februari 2015 in de zaak tussen
[naam 1], te [plaats], appellant
(gemachtigde: mr. W.H.F.L. Rademakers),
en
burgemeester en wethouders van Tilburg, verweerders
(gemachtigde: mr. G.D.A. Dellevoet).
Procesverloop
Bij besluiten van 8 april, 24 mei en 31 mei 2013 hebben verweerders appellant wegens overtreding van het verbod van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Winkeltijdenwet een dwangsom van € 5.000,- verbeurd en deze ingevorderd.
Bij besluit van 7 februari 2014 (bestreden besluit) hebben verweerders het bezwaar van appellant tegen de besluiten van 8 april en 24 mei 2013 ongegrond verklaard en het bezwaar tegen het besluit van 31 mei 2013 niet-ontvankelijk verklaard.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerders hebben een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 januari 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
Overwegingen
1.1
Het geschil betreft de openstelling van een winkel op het adres [adres] in [plaats]. Deze winkel mag van maandag tot en met zaterdag geopend zijn tussen 6.00 uur en 22.00 uur en op zon- en feestdagen van 8.00 uur tot 18.00 uur.  Bij besluit van 5 oktober 2012 hebben verweerders medegedeeld dat appellant een dwangsom van € 5.000,- verbeurt voor elke keer dat hij na die datum de winkelsluitingstijden niet in acht neemt, met een maximum van
€ 15.000,-. Appellants bezwaar tegen dit besluit is bij besluit van 22 april 2013 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
1.2
Op 1 april 2013 heeft een controle plaatsgevonden. De volledige tekst van het opgemaakte mutatie-rapport luidt als volgt:
“Op verzoek van […] langs de bakker gegaan. Om 1.35 uur stond de eigenaar achter de toonbank en zaten er drie klanten binnen. De voordeur was van het slot. Verder kwam een man binnen die zei dat hij een medewerker was en dat hij net aan was komen lopen. Ze verkochten niks maar keken met zijn alle nog tv en speelden spelletjes volgens de eigenaar. De eigenaar 10 minuten gegeven om alle klanten weg te werken en te sluiten. De eigenaar gezegd dat wij de bevindingen door zouden geven aan de gemeente. Geen transactie waargenomen.”
Naar aanleiding van deze controle hebben verweerders het besluit van 8 april 2013 genomen. Op 15 april 2013 heeft appellant tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
1.3
Op 29 april 2013 heeft wederom een controle plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte verslag vermeldt het volgende:
“Op Koninginnenacht hebben (…) tijdens de controle van koninginnenacht een bezoek gebracht aan het bedrijf [naam 2], aan de [adres] in [plaats]. Om 23:02 uur liepen wij richting [adres]. Ik zag toen een persoon lopen in de zaak. Er was in ieder geval een heerschap binnen plus iemand achter de toonbank, deze man had een snor. De ‘klant’ liep het pand uit toen wij ter plaatse waren. Wij hebben even gewacht tot er weer iemand naar binnen zou gaan. Dit was omstreeks 23:05 uur. Het bordje “open” brandde bij het benaderen van het adres [adres]. De oven was nog aan (oranje gloed was in de oven zichtbaar). Na ongeveer één minuut liepen er vervolgens 3 mannen naar binnen. Wij zijn hierop ook naar binnen gelopen. Wij hebben ons voorgesteld aan de man achter de toonbank. Aangegeven dat wij van de gemeente waren en gevraagd waarom hij nog open was (bordje “open” aan en deur geopend). Hier gaf de man als reactie dat dit zijn zoon was en dat hij met zijn vrienden TV kwamen kijken. Hierop werd even in eigen/andere taal gesproken en de man achter de toonbank gaf aan dat één van deze mannen zijn zoon was met zijn vrienden. De man waarvan beweerd werd dat hij de zoon was maakte de opmerking dat hij stage liep in deze zaak. De man achter de toonbank zei dat hij gesloten was. Ik vroeg aan de man aan hoe het dan kan dat de deur open is, het bordje “open” brandt en de oven nog aan is!!!! Wij hebben de man aangegeven dat dit is geconstateerd. Bij het verlaten van het pand was het bordje ‘open’ ineens uit. Dit was om circa 23:12 uur.”
Naar aanleiding van deze controle hebben verweerders het besluit van 24 mei 2013 genomen. Op 29 mei 2013 heeft appellant tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
1.4
Op 26 mei 2013 heeft er wederom een controle plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan hebben verweerders het besluit van 31 mei 2013 genomen. Appellant heeft hiertegen op 21 november 2013 bezwaar gemaakt. Dat bezwaar is niet-ontvankelijk verklaard door verweerders.
2.1
Appellant voert – voor zover thans relevant – aan dat het bezwaar tegen het besluit van 31 mei 2013 ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Het bezwaar van 29 mei 2013 moet geacht worden mede te zijn gericht tegen het besluit van 31 mei 2013. Dit besluit lag immers in de lijn der verwachting en is appellant door de controleur op 26 mei 2013 aangekondigd. Dat appellant in zijn bezwaarschrift van 29 mei 2013 niet duidelijk heeft toegelicht dat hij beoogde om dit bezwaar mede te richten tegen het besluit van 31 mei 2013, is op te vatten als een kennelijke en voor herstel vatbare verschrijving.
2.2
Verder voert appellant aan dat er op 1 april, 29 april en 26 mei 2013 geen sprake was van een overtreding. Uit de aan de besluiten ten grondslag liggende rapportages blijkt onvoldoende dat appellant zijn winkel voor het publiek geopend had. Daarbij merkt appellant op dat het niet op slot zijn van een voordeur van de winkel buiten de toegestane winkeltijden, in tegenstelling tot wat verweerders aannemen, niet kwalificeert als een overtreding.
3.1
Het College overweegt met betrekking tot het beroep, voor zover gericht tegen de niet- ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen het besluit van 31 mei 2013, als volgt. Los van de vraag in hoeverre sprake zou zijn van een prematuur bezwaar als bedoeld in artikel 6:10 van de Algemene wet bestuursrecht, blijkt uit de tekst van het bezwaarschrift van 29 mei 2013 op geen enkele wijze dat ook beoogd is bezwaar te maken tegen het besluit dat is genomen na de controle op 26 mei 2013. Anders dan appellant veronderstelt behoefde verweerder er ook niet vanuit te gaan dat appellant tegen dat besluit bezwaar heeft willen maken met het bezwaarschrift van 29 mei 2013. Deze grond slaagt dan ook niet.
3.2
Het College is voorts van oordeel dat verweerders de aan de invordering ten grondslag liggende conclusie dat er op 1 april en 29 april 2013 sprake was van een overtreding omdat de winkel na 22:00 uur nog voor publiek geopend was, onvoldoende hebben onderbouwd.
Hetgeen de controleurs op de genoemde data blijkens hun verslag daarvan hebben vastgesteld, zoals hiervoor is weergegeven onder 1.2 en 1.3, laat de niet volstrekt onaannemelijke mogelijkheid open dat er geen klanten aanwezig waren en - zoals ook ten tijde van de controle is verklaard - er door de aanwezige vrienden slechts tv werd gekeken en spelletjes werden gespeeld en de winkel dus niet voor het publiek was geopend. Het feit dat de controleurs hebben nagelaten te onderzoeken wat de in de winkel aanwezige personen kwamen doen en waarom zij daar waren, is een omstandigheid die voor risico van verweerders dient te blijven. Onder deze omstandigheden is niet komen vast te staan dat op 1 april en 29 april 2013 sprake was van een overtreding en hebben verweerders ten onrechte besloten dat appellant de last heeft overtreden en hebben zij ten onrechte besloten de dwangsommen te gaan invorderen. Aan de vraag of appellant terecht als overtreder is aangemerkt omdat hij de winkel op 1 juli 2012 had verkocht aan een ander, komt het College gelet op het bovenstaande niet toe.
4. Het beroep, voor zover gericht tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de besluiten van 8 april en 24 mei 2013, is gegrond. Het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Gelet op hetgeen hiervoor is vastgesteld en overwogen zal het College voorts de besluiten van 8 april 2013 en 24 mei 2013 herroepen. Het beroep, voor zover gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen het besluit van
31 mei 2013, is ongegrond.
5. Het College ziet aanleiding om verweerders op grond van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door appellant in verband met de behandeling van het beroep gemaakte kosten. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten voor verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 980,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1 en een waarde per punt van € 490,-).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep, voor zover gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van appellant tegen het besluit van 31 mei 2013, ongegrond;
verklaart het beroep, voor zover gericht tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar van appellant tegen de besluiten van 8 april 2013 en 24 mei 2013, gegrond;
vernietigt het besluit van 7 februari 2014 in zoverre;
herroept de besluiten van 8 april 2013 en 24 mei 2013;
veroordeelt verweerders in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 980,-;
bepaalt dat verweerders het door appellant betaalde griffierecht ad € 165,- vergoeden;
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F.B. van Zutphen, mr. M. Munsterman en
mr. J. Schukking, in aanwezigheid van mr. E. van Kerkhoven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2015.
w.g. R.F.B. van Zutphen		                 w.g. E. van Kerkhoven