ECLI:NL:GHSHE:2015:921
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.127.866/01
arrest van 17 maart 2015
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant],
advocaat: mr. A.C.F. Berkhof te Goes,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. W.T.J. Schieman te Middelburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 8 april 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 248597, rolnummer 13-135)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 9 januari 2013.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan vooralsnog worden uitgegaan van de volgende feiten, die de kantonrechter in rov. 2 van het vonnis van 8 april 2013 heeft vastgesteld.
[geïntimeerde] is vanaf 2002 eigenaar van de woning [het adres]. [appellant] is vanaf 2008 eigenaar van de woning [het adres]. Partijen zijn buren.
Tussen de beide percelen bevindt zich aan de kant van [geïntimeerde] op 50 cm van de erfafscheiding beplanting, deels bestaand uit coniferen.
Aan de kant van [appellant] bevindt zich een hekwerk begroeid met klimop op ongeveer 5 cm van de erfafscheiding.
Tijdens het geding in eerste aanleg heeft op 5 maart 2013 een comparitie van partijen met aansluitend een plaatsopneming en bezichtiging plaatsgevonden. Tijdens die plaatsopneming en bezichtiging heeft de kantonrechter (volgens rov. 2 van het beroepen vonnis) vastgesteld dat de beplanting op het perceel van [geïntimeerde] op dat moment ongeveer 2.50 meter hoog was en dat op dat moment de hoogte van het hekwerk van [appellant] gemeten vanaf zijn perceel 1.90 meter en gemeten vanaf het perceel van [geïntimeerde] 2.00 meter was.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg in conventie veroordeling van [geïntimeerde] tot, kort gezegd:

primair
: het rooien van de bomen en struiken over de gehele lengte van zijn perceel op grond van artikel 5:42 jo artikel 5:37 Burgerlijk Wetboek op straffe van verbeurte van een dwangsom;

subsidiair
: nakoming van een tussen partijen gesloten overeenkomst waarbij partijen zijn overeengekomen dat zowel het hekwerk als de begroeiing tot een hoogte van twee meter wordt teruggebracht op straffe van verbeurte van een dwangsom;
met nevenvorderingen.
3.2.2.
Ter onderbouwing van zijn vordering op grond van 5:42 BW heeft [appellant], samengevat, aangevoerd dat de coniferen zijn te beschouwen als bomen waardoor zij, te rekenen vanaf het midden van de voet van elke conifeer, op twee meter van de erfafscheiding dienen te staan. Ter onderbouwing van zijn vordering op grond van 5:37 BW heeft [appellant] aangevoerd dat de coniferen het licht wegnemen voor zijn woning en de groei van de beplanting naast het hekwerk belemmeren. Ter onderbouwing van zijn subsidiaire vordering heeft [appellant] zich beroepen op correspondentie die tussen de gemachtigden van partijen is gewisseld en waarin volgens [appellant] een tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst besloten ligt.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een eis in reconventie ingesteld. De inhoud van de vorderingen in reconventie zal voor zover nodig bij de beoordeling van grief V worden weergegeven.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 9 januari 2013 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast en aangekondigd dat de comparitie zal aanvangen in het gerechtsgebouw te Middelburg en mogelijk ter plaatse bij de woningen van partijen zal worden voortgezet.
3.3.2.
De comparitie heeft plaatsgevonden op 5 maart 2013. Aansluitend aan de comparitie heeft op diezelfde dag een gerechtelijke plaatsopneming en bezichtiging als bedoeld in artikel 201 Rv plaatsgevonden, zo begrijpt het hof uit hetgeen daarover is vermeld op bladzijde 1 van het eindvonnis van 8 april 2013 en op bladzijde 2 van de memorie van grieven.
3.3.3.
In eindvonnis van 8 april 2013 heeft de kantonrechter:
 de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen;
 de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie afgewezen;
 de proceskosten in conventie en in reconventie tussen de partijen gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. De grieven I tot en met IV hebben alleen betrekking op het geding in conventie. Grief V is gericht tegen de compensatie van de proceskosten in conventie en in reconventie. In verband daarmee begrijpt het hof de conclusie van de memorie van grieven aldus dat [appellant] vernietiging van het vonnis van 8 april 2013 vordert (en niet van “de vonnissen van 2012” zoals aan het slot van de memorie van grieven staat) voor zover bij dat vonnis de vorderingen van [appellant] in conventie zijn afgewezen en voor zover bij de vonnis de proceskosten van het geding in conventie en in reconventie zijn gecompenseerd. Naar het hof begrijpt wenst [appellant] dat zijn vorderingen in conventie alsnog worden toegewezen en dat [geïntimeerde] alsnog in de kosten van de gedingen in conventie en in reconventie wordt veroordeeld.
Naar aanleiding van het door [geïntimeerde] bij de memorie van antwoord overgelegde proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen en gerechtelijke plaatsopneming en bezichtiging
3.5.1.
Zoals het hof in rechtsoverweging 3.3.2 van dit arrest heeft overwogen, heeft tijdens het geding in eerste aanleg op 5 maart 2013 een comparitie van partijen gecombineerd met een gerechtelijke plaatsopneming en bezichtiging plaatsgevonden. Bij de stukken van het geding in eerste aanleg bevind zich geen proces-verbaal van deze comparitie van partijen en gerechtelijke plaatsopneming en bezichtiging. Op bladzijde 1 van het beroepen vonnis is een dergelijk proces-verbaal niet als processtuk genoemd, en evenmin op blz. 1 onderaan en blz. 2 bovenaan van de memorie van grieven, waar de processtukken van het geding in eerste aanleg worden opgesomd. Het hof gaat er daarom vanuit dat een dergelijke proces-verbaal niet aanstonds is opgemaakt en niet aan partijen ter beschikking is gesteld voor het wijzen van het eindvonnis van 9 april 2013.
3.5.2.
[geïntimeerde] heeft als productie 1 bij de memorie van antwoord overgelegd:
 een brief van zijn advocaat [NAAM], afdeling kanton, locatie Middelburg, van 3 september 2013, waarin de advocaat [NAAM]comparitie van partijen en gerechtelijke plaatsopneming en bezichtiging van 5 maart 2013, in verband met de door [geïntimeerde] in hoger beroep te nemen memorie van antwoord;
 het proces-verbaal van de comparitie van partijen en gerechtelijke plaatsopneming en bezichtiging van 5 maart 2013 (in de kop abusievelijk aangeduid als “proces-verbaal van verhoor op 9 januari 2013”) dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] kennelijk als reactie op zijn verzoek van 3 september 2013 heeft ontvangen.
3.5.3.
Het hof leidt uit het voorgaande af dat [appellant] tijdens het nemen van de memorie van grieven (op 20 augustus 2013) nog niet de beschikking had over het proces-verbaal van de
comparitie van partijen en gerechtelijke plaatsopneming en bezichtiging van 5 maart 2013. Bij arrest van 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, heeft de Hoge Raad over een procedure in hoger beroep waarin het hof de beschikking had verkregen over een proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, waarover partijen zich niet hadden kunnen uitlaten, onder meer het volgende overwogen:
“3.2.3	   Bij de beantwoording van de vraag of het hof, aldus handelende, het recht op hoor en wederhoor heeft geschonden, dient het volgende tot uitgangspunt. Het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor en wederhoor, zoals ook neergelegd in art. 19 Rv, omvat het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de grondslag van dit recht mede het vertrouwen dat rechtzoekenden dienen te kunnen stellen in het goed functioneren van de rechtspraak (vgl. onder meer EHRM 26 juli 2011, no. 58222/09 (Juricic), § 75, en EHRM 18 februari 1997, no. 18990/91, LJN AD2686, NJ 1997/590, § 29).
Hieruit volgt dat het voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag in beginsel niet van belang is of - en zo ja, in welke mate - gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Gelet op voormeld uitgangspunt is het immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie. Dit is anders indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak, maar van dit laatste is in het onderhavige geval geen sprake.”
3.5.4.
In het proces-verbaal van 5 maart 2013 (in de kop abusievelijk aangeduid als “proces-verbaal van verhoor op 9 januari 2013”) staan bevindingen die van belang kunnen zijn bij de beoordeling van het onderhavige hoger beroep. Gelet op voormeld arrest van de Hoge Raad verbindt het hof hieraan de conclusie dat een beoordeling van de grieven nu nog niet is toegestaan en dat [appellant] eerst in de gelegenheid moet worden gesteld zich uit te laten over het genoemde proces-verbaal. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen.
3.5.5.
Het hof houdt elk verder oordeel aan.
4
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 14 april 2015 voor een akte aan de zijde van [appellant] met het hiervoor in rechtsoverweging 3.5.4 omschreven doel;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, O.G.H. Milar en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 maart 2015.
griffier					rolraadsheer