ECLI:NL:RBAMS:2014:2447
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/468060 / HA ZA 10-2723
Vonnis van 23 april 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WORLDWIDE ART B.V.
,
gevestigd te Cruquius,
2.
[eiser sub 2]
,
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. S. Vink,
tegen
de naamloze vennootschap
MAZARS PAARDEKOPER HOFFMAN N.V.
,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. F.C.M. van der Velden.
Eisers in conventie zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met WWA c.s. en afzonderlijk met WWA en [eiser sub 2]. Gedaagde in conventie zal hierna Mazars worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 17 augustus 2010, met producties,
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties,
het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 26 januari 2011 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van de op 20 april 2011 gehouden comparitie van partijen, met de daarin vermelde stukken waaronder de conclusie van antwoord in reconventie,
de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende akte wijziging van eis in conventie, met producties,
de conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende akte uitlating wijziging eis, met producties,
de conclusie van dupliek in reconventie,
het proces-verbaal van pleidooi van 17 juni 2013 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
De rechter ten overstaan van wie het pleidooi is gehouden, is niet in staat dit vonnis te wijzen in verband met zijn benoeming elders.
2
De feiten
in zowel conventie als in reconventie
2.1.
Op 13 mei 2002 is WWA opgericht. [eiser sub 2] is enig bestuurder en aandeelhouder van WWA. WWA is een onderneming die schilderijlijsten importeert en materialen om die te maken. Zij is tevens een groothandel in schilderijlijsten.
2.2.
Mazars oefent een praktijk uit van accountants, belastingadviseurs en management consultants. Mazars heeft per 1 januari 2006 de aandelen in Volte Investments en Participiaties B.V. en de daaraan gelieerde vennootschappen (hierna: Volte) overgenomen. Vanaf 2002 heeft Volte (en daarna haar rechtsopvolgster Mazars) in opdracht van WWA haar salarisadministratie, financiële administratie en de aangiften voor de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting verzorgd. Ook heeft Mazars de aangifte inkomstenbelasting voor [eiser sub 2] in privé verzorgd.
2.3.
Vanaf medio 2004 waren [naam 1] (hierna: [naam 1]) en
[naam 2] (hierna: [naam 2]) belast met de uitvoering van de werkzaamheden van eerst Volte en later Mazars voor WWA en [eiser sub 2].
2.4.
Op 7 december 2005 heeft [naam 3] namens WWA aan [naam 1] onder meer het volgende geschreven:
"
[…]
2. I also still waiting for your offer for monthly or yearly rate.
[…]
We have to settle this, ones for ever, and we can't continue like this because you continue to do the job in extremely high rate,
which will create the same misunderstanding between us at the future.
I waiting for your answer (payment of the invoices is not the meaning that every thing is ok)."
2.5.
Op 12 december 2005 heeft [naam 1] namens Volte aan WWA per e-mail onder andere bericht:
Where do we stand?
-
All bookkeeping until 2004 finished of:
[…]
Worldwide art (also finished 2005 up till now)
[…]
What has to be done?
- All annual accounts of:
[…]
Worldwide art 2003 and 2004
[…]
- All VAT supplementary returns for the years above
- Personal income tax 2003 and 2004
- Corporate income tax of
[…]
worldwide art
[…]
for the years above
- Publication reports of
[…]
worldwide art
[…]
for the years above (and minutes of the meeting of shareholders).
-
Numerous (!!) important errors in the administration should be solved.
[…]
The annual accountant of Worldwide Art 2003 we came halfway.
How should this be done?
-Everything should be done with a minimum of quality. Not a maximum. This means:
○
No problems with authorities
(in time, complete and clever documentation)
○	Pay as little tax as legally possible
○	As cheap as possible, but in a proper way
-	Solve several current risks in the administrations of your companies, like: mismatch of current accounts, unexplained differences between cashmovements and turnover (!), unexpected financial movements
[…]
If you are prepared to enter into our abovementioned working policy the following decisions should be made:
Finalise abovementioned work in order of urgency, most ready as per 31 January 2005.
We will additionally invoice you EUR 2.500 per annual account, EUR 750 per corporate income tax return and EUR 150 for the publication reports and minutes; the VAT supplementary returns and your personal income tax returns will not be charged. The current rebate is included; no complexity."
2.6.
Op 19 december 2005 zijn partijen overeengekomen dat Volte/Mazars met ingang van januari 2006 maandelijks € 1.681,= exclusief BTW in rekening zou brengen bij WWA voor het verzorgen van:
"
1) starting 2006
[…]
Prices per month (incl. / excl. VAT):
-
Worldwide art 2.000 / 1.681
[…]
For this we do:
accounting 2006
payroll 2006
review of Tax assessments / regular letters of objection VAT etc. re. 2006
preparation annual accountants 2006
extension corporate income tax 2006
corporate income tax 2006
[…]
2) finalize reports etc. until 2005
See my previous email.”
[rechtbank: hiermee wordt verwezen naar de e-mail van 12 december 2005]
[…]
Voor de afrondende werkzaamheden voor de jaren vóór 2006 werden de totale kosten geraamd op € 10.200,=. Dat betrof het opmaken van de jaarrekeningen 2003, 2004 en 2005, het publiceren van die jaarrekeningen en het verzorgen van de aangiften vennootschapsbelasting 2003, 2004 en 2005.
2.7.
Op 6 mei 2006 heeft de Belastingdienst ambtshalve een aanslag inkomstenbelasting 2003 opgelegd aan [eiser sub 2]. Het belastbaar inkomen is vastgesteld op
€ 50.000,=, het te betalen bedrag aan belasting op € 16.341,=, de heffingsrente op € 1.589,= en de verzuimboete op € 340,=.
2.8.
Op 29 augustus 2006 heeft [naam 2] aan [naam 4] van WWA onder meer het volgende geschreven:
"Hierbij de mail met vragen van mijn collega met betrekking tot de Ib-aangiften 2003, 2004 en 2005 van [eiser sub 2].
[eiser sub 2],
[…]
We would like to file your 2003, 2004 and 2005 personal income tax returns as soon as possible. Therefore we kindly request you to sent us the information data regarding the years 2003, 2004 and 2005.
[…]
We note that the Tax Authorities will impose a fine for filing the tax returns too late.
[…]
Therefore we would like to file your 2003, 2004 and 2005 income tax return as soon as possible."
2.9.
[eiser sub 2] heeft bij e-mails van 27 oktober 2006 en 10 januari 2007 informatie verschaft ten behoeve van de aangiften inkomstenbelasting 2003 tot en met 2005.
2.10.
Op 23 februari 2007 heeft de Belastingdienst ambtshalve een aanslag inkomstenbelasting 2004 opgelegd aan [eiser sub 2]. Het belastbaar inkomen is vastgesteld op
€ 50.000,=, het te betalen bedrag aan belasting op € 16.386,=, de heffingsrente op € 1.567,= en de verzuimboete op € 567,=. De eveneens ambtshalve opgelegde aanslag Wet arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zelfstandigen 2004 omvat een te betalen bedrag van
€ 2.409,= inclusief € 213,= heffingsrente.
2.11.
Mazars heeft tegen de aanslagen inkomstenbelasting 2003 en 2004 bezwaar gemaakt door alsnog de aangiften inkomstenbelasting 2003 en 2004 in te dienen. Uit deze aangiften volgt dat [eiser sub 2] over het jaar 2003 een bedrag van € 3.049,= exclusief heffingsrente aan inkomstenbelasting diende te betalen en over het jaar 2004 een bedrag van € 2.349,= exclusief heffingsrente.  De Belastingdienst heeft op het gemaakte bezwaar afwijzend beslist. Op 22 december 2008 heeft Mazars namens [eiser sub 2] beroep ter behoud van rechten ingesteld bij de rechtbank Haarlem tegen de afwijzende uitspraken op bezwaar. Mazars is vervolgens bij brief van 24 december 2008 door de rechtbank Haarlem in de gelegenheid gesteld de gronden van het beroep en een machtiging te overleggen. Mazars heeft echter verzuimd de gronden van het beroep en een machtiging te overleggen, ten gevolge waarvan de rechtbank het beroep van [eiser sub 2] op 10 februari 2009 niet-ontvankelijk heeft verklaard.
2.12.
Bij e-mailbericht van 25 oktober 2007 heeft Mazars WWA en [eiser sub 2] bericht dat zij de werkzaamheden voor hen zou staken in verband met achterstallige betalingen. Onderaan dit e-mailbericht staat een disclaimer waarin onder meer is opgenomen:
"Our general terms and conditions, which includes limitations regarding liability, apply to all of the assignments we carry out and are available on request at the Central Secretariat."
[eiser sub 2] heeft Mazars daarop bij e-mail van 16 november 2007 laten weten dat hij de betalingen tijdelijk had stopgezet omdat Mazars meer in rekening had gebracht dan partijen waren overeengekomen. [eiser sub 2] verzocht om toezending van creditnota's voor het teveel gedeclareerde.
Vervolgens heeft Mazars aan WWA en [eiser sub 2] op 19 november 2007 een overzicht toegestuurd van de declaraties voor de periode van januari 2006 tot en met augustus 2007. Daarna heeft [eiser sub 2] op 24 december 2007 aan Mazars een overzicht toegezonden waaruit volgt dat Mazars € 22.770,65 te veel heeft gedeclareerd.
2.13.
Bij brief van 27 juni 2008 heeft Mazars aan [eiser sub 2] een betalingsregeling voorgesteld die onder meer het volgende inhoudt:
"
[…]
we are pleased to offer you a payment in monthly instalments for the total amount of our invoices
[…]
under the following conditions:
● You agree that the total outstanding amount for [eiser sub 2] and Worldwide Art B.V. is
€ 36.896,74.
The Balance of outstanding invoices will apply as long as fees were calculated according to an agreement which was made between the parties on Jan. 2008.
● All new invoices will be part of this agreement up until the outstanding amount is reduced to zero.
● You reconfirm the acceptance of the General Terms and Conditions of Mazars Paardekooper Hoffman.
● Started from July 2008 you will pay a monthly instalment of € 10.000,00. The instalment have to be on our account before the end of every month (31 July 2008, 31 August 2008, 30 September 2008, and so on).
[…]
"
De betalingsregeling is voor akkoord ondertekend door [eiser sub 2] op 2 juli 2008. Op de regel waaronder WorldWideArt B.V. is vermeld staat geen handtekening.
2.14.
In de algemene voorwaarden van Mazars staat onder meer:
"
ARTIKEL 4 - OPDRACHT; INFORMATIEVERSCHAFFING DOOR OPDRACHTGEVER
1. Opdrachtgever is gehouden om alle informatie, die Mazars aangeeft nodig te hebben voor het correct kunnen uitvoeren van de haar verleende opdracht en/of waarvan Opdrachtgever weet of redelijkerwijs kan weten dat Mazars die informatie nodig heeft voor het correct kunnen uitvoeren van de haar verleende opdracht, ter beschikking te stellen in de vorm, in de veelvoud en op de wijze als door Mazars gewenst en bovendien zo tijdig dat Mazars de opdracht zonder vertraging kan uitvoeren.
[…]
ARTIKEL 12 - AANSPRAKELIJKHEID VOOR SCHADE
Indien Mazars jegens Opdrachtgever gehouden is tot vergoeding van door deze geleden schade, is Mazars gehouden de schade te vergoeden voor een bedrag van maximaal drie maal de vergoeding zonder omzetbelasting die Opdrachtgever verschuldigd is of zou zijn voor die (deel)opdracht of die (deel)opdrachten, waarvan de werkzaamheden onderdeel uitmaken die tot de schade hebben geleid.
[…]
Mazars is niet gehouden schade te vergoeden:
[…]
b. die het gevolg is van van Opdrachtgever of een derde afkomstige onjuiste of onvolledige informatie, tenzij de onjuistheid of onvolledigheid voor Mazars zonder meer duidelijk had kunnen zijn en Mazars nagelaten heeft Opdrachtgever van die onjuistheid of onvolledigheid in kennis te stellen;
[…]
e. die niet schriftelijk is gemeld binnen zestig dagen nadat Opdrachtgever het ontstaan van schade en/of het kunnen ontstaan van (verdere) schade heeft ontdekt of redelijkerwijs heeft kunnen ontdekken, en in ieder geval niet de schade die niet schriftelijk is gemeld binnen één jaar nadat het handelen of nalaten dat de schade heeft veroorzaakt, heeft plaatsgevonden."
2.15.
Per e-mail van 30 juni 2008 heeft Mazars het maandelijks door WWA en [eiser sub 2] te betalen vaste bedrag verhoogd tot € 1.890,=. In de e-mail staat dat de volgende werkzaamheden onder de vaste vergoeding vallen:
"- The monthly bookkeeping;
The monthly VAT-return;
The monthly salary slips (14 employees);
The monthly wage tax return;
Annual accounts 2006 and 2007;
Publication reports 2006 and 2007;
Corporate income tax 2006 and 2007."
Voorts staat in de e-mail wat niet onder de vaste maandelijkse vergoeding valt:
"- Annual pay roll services
Annual accounts 2005
Corporate income tax 2005
Problems in the bookkeeping (for instance if payments without invoices or received amounts without invoices, work to be done if accounts do not match, administrative backlog etc.)
Special work (for instance the audit from the tax authorities)
unmentioned work."
2.16.
Op 25 augustus 2008 heeft [eiser sub 2] aan [naam 2] onder meer gemaild:
"
[…]
I find it hard to understand, why should I pay for services which have never been provided to me?! [naam 2], you have promised me on our meeting on January 2008, to deliver in 4 weeks the reports. You are already 7!!! months behind. I have asked you already few times regarding the reports for 2005, 2006 and 2007 as well but you are just ignoring."
Hierop heeft [naam 2] per e-mail van 26 augustus 2008 als volgt gereageerd:
"There are two reasons that the annual accounts are not finished yet. First, due to the outstanding invoices we were not able to start with our work. Second, we have sent you a list of accounts receivable as at 31 december 2007. We agreed that [naam 4] would review this list and give us information about the outstanding amounts. Up until now we did not receive this information."
2.17.
Bij brief van 7 november 2008 heeft de inspecteur van de Belastingdienst aan WWA bericht dat hij boekenonderzoek verricht ten aanzien van WWA voor de heffing van vennootschapsbelasting en omzetbelasting over de jaren 2002 tot en met 2005. In de brief staat dat de voortgang stagneert onder meer doordat de administratie, de jaarrekening en de aangifte vennootschapsbelasting van WWA over 2005 niet aan de Belastingdienst werden overlegd. De inspecteur van de Belastingdienst vraagt in deze brief aandacht voor een aantal inkoopfacturen van Art Attack waarvan de authenticiteit wordt betwijfeld. De inspecteur kondigt aan dat hij van plan is de aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting over 2003 op dit punt te corrigeren waarbij aan de facturen voorbij zal worden gegaan. De aangekondigde correcties bedragen € 222.100,= op de belastbare winst en € 42.199,= aan omzetbelasting. In de brief is vermeld dat [naam 2] van Mazars als adviseur van WWA en [eiser sub 2] een afschrift heeft ontvangen van deze brief van 7 november 2008. Op 29 respectievelijk 26 november 2008 zijn door de Belastingdienst een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2003 en een naheffingsaanslag omzetbelasting 2003 opgelegd waarin (onder meer) de aangekondigde correcties zijn verwerkt. De nagevorderde vennootschapsbelasting bedraagt € 75.657,=, vermeerderd met € 16.762,= aan heffingsrente. De nageheven omzetbelasting bedraagt € 60.392,= (inclusief een geconstateerd aansluitingsverschil van € 18.193,=), vermeerderd met € 13.352,= aan heffingsrente.
2.18.
Op 24 januari 2009 heeft de Belastingdienst aan WWA ambtshalve een aanslag vennootschapsbelasting 2005 opgelegd van € 165.000,=, inclusief heffingsrente van
€ 23.855,= en verzuimboete van € 567,=. De belastbare winst is vastgesteld op
€ 450.000,=.
2.19.
Op 2 februari 2009 is Mazars bezocht door medewerkers van de FIOD-ECD (hierna: FIOD) met een bevel uitlevering ter inbeslagneming ex artikel 81 AWR voor de dossiers van Mazars inzake WWA. [naam 2] is op 2 februari 2009 als getuige door FIOD gehoord. [naam 2] heeft daarbij, nadat hem de 11 kopiefacturen zijn getoond van Art Attack, onder meer verklaard:
"Ik heb deze facturen nog nooit gezien. Ik zie deze facturen nu voor het eerst. Ik heb wel de naam Art Attack gehoord. Dat was dan in het kader van de belastingcontrole. Ik heb aan [eiser sub 2] gevraagd of hij kopieën van de facturen op kon zoeken, zodat ik dan bezwaar kon maken. Ik zie wel dat de facturen zijn gecodeerd, dus ik neem aan dat deze facturen toentertijd ook geboekt zijn.
De bedoeling was dat ik na ontvangst van de facturen bezwaar kon maken tegen de naheffingsaanslag van de Belastingdienst. Ik heb aan [eiser sub 2] gevraagd of het echte facturen waren. [eiser sub 2] heeft mij uitdrukkelijk gezegd dat het echte facturen waren. Als de facturen niet echt zouden zijn geweest had ik direct afscheid genomen van [eiser sub 2] als klant.
Nadat ik de brief van [naam 5] van de Belastingdienst had ontvangen
[rechtbank: dat is de brief van 7 november 2008 zie hiervoor onder 2.13.]
heb ik in het register van de Kamer van Koophandel gezocht naar het bedrijf Art Attack. Ik heb gezien dat het bedrijf Art Attack in 2002 is uitgeschreven en de facturen zijn allemaal uit 2003."
2.20.
Op 12 februari 2009 heeft [naam 6] namens Mazars aan WWA en [eiser sub 2] onder meer geschreven:
"On February 2, 2009 our office has been visited by officers of Belastingdienst/FIOD-ECD
[…]
We are forced to hand over the requested files and we will do so on short notice.
[…]
Due to the current situation however it is not possible for us to compile the annual accounts for the years 2005 up to and including 2008, nor can we prepare the corporate income tax returns for the years 2005 up to and including 2008. We point out that not filing your annual accountants at the Chamber of Commerce can cause personal liability for the directors of your company. Not filing corporate income tax returns can cause penalties.
For the personal liability nor for the penalties we can be held responsible."
2.21.
Op 5 maart 2009 heeft Mazars namens WWA bezwaar gemaakt tegen de haar opgelegde aanslag voor de Vpb 2005, met de mededeling dat de nadere motivering van het bezwaar zo spoedig mogelijk aan de Belastingdienst zou worden toegezonden.
2.22.
Bij brief van 11 maart 2009 heeft Mazars aan WWA en [eiser sub 2] meegedeeld te stoppen met haar werkzaamheden voor WWA en [eiser sub 2].
2.23.
Bij brief van 31 juli 2009 hebben WWA en [eiser sub 2] Mazars aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden doordat Mazars de haar opgedragen werkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd.
2.24.
Bij brief van 16 oktober 2009 hebben WWA en [eiser sub 2] de opdrachtovereenkomsten ontbonden wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming aan de zijde van Mazars.
2.25.
Bij vonnis van 4 november 2009 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Haarlem de vordering van Mazars tot, kort gezegd, betaling van de openstaande facturen door WWA en [eiser sub 2] gedeeltelijk toegewezen.
2.26.
Op 11 december 2010 is [naam 2] opnieuw als getuige door de FIOD gehoord.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
WWA en [eiser sub 2] vorderen -na wijziging eis- bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. Mazars te veroordelen tot terugbetaling aan WWA wegens onverschuldigde betaling het bedrag voorlopig begroot € 26.986,23 inclusief BTW;
II. a. primair Mazars te veroordelen tot betaling van vervangende schadevergoeding aan WWA van het bedrag voorlopig begroot op € 47.600,= inclusief BTW;
b. subsidiair Mazars te veroordelen tot terugbetaling aan WWA wegens onverschuldigde betaling van het bedrag voorlopig begroot op € 42.502,04, inclusief BTW;
III. Mazars te veroordelen tot vergoeding aan WWA van de geleden schade van het
bedrag voorlopig begroot op € 2.268,=;
IV. Mazars te veroordelen tot vergoeding aan WWA van de geleden schade van het
bedrag voorlopig begroot op € 166.163,=;
V. Mazars te veroordelen tot vergoeding aan WWA van de geleden schade van het
bedrag voorlopig begroot op € 24.422,=;
VI. Mazars te veroordelen tot terugbetaling aan [eiser sub 2] wegens onverschuldigde betaling
van het bedrag voorlopig begroot op € 7.058,78 inclusief BTW;
VII. Mazars te veroordelen tot vergoeding aan [eiser sub 2] van de geleden schade van het
bedrag voorlopig begroot op € 31.395,=;
VIII.  Mazars te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de bedragen als
bedoeld onder de punten I tot en met VII, vanaf 31 juli 2009, althans vanaf een zodanig datum als de rechtbank juist zal achten;
IX. Mazars te gebieden om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de gehele
administratie, meer in het bijzonder de onder punt 9.2 van de dagvaarding genoemde bestanden, te overleggen aan WWA en [eiser sub 2] op een door WWA en [eiser sub 2] te bepalen plaats om niet over te dragen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,= per dag;
X.  a) te verklaren voor recht dat Mazars aansprakelijk is voor alle schade die WWA en [eiser sub 2] hebben geleden en lijden als gevolg van de weigering de gehele administratie te overleggen, meer in het bijzonder de verzochte bestanden als genoemd onder punt 9.2. van de dagvaarding;
b) Mazars te veroordelen tot vergoeding aan WWA en [eiser sub 2] van de geleden en te lijden schade als gevolg van de weigering de gehele administratie te overleggen, meer in het bijzonder de verzochte bestanden als genoemd onder punt 9.2, een en ander nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 augustus 2010, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum;
XI. Mazars te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
WWA en [eiser sub 2] stellen -kort samengevat- dat Volte/Mazars haar werkzaamheden ten behoeve van WWA en [eiser sub 2] niet, althans niet naar behoren, heeft verricht als gevolg waarvan WWA en [eiser sub 2] schade hebben geleden. Voorts heeft Volte/Mazars meer gedeclareerd dan afgesproken was. Daarnaast weigert Mazars bestanden te overleggen, welke behoren tot de administratie van WWA en [eiser sub 2].
3.3.
Mazars voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Mazars vordert -samengevat- bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van WWA tot betaling van € 6.567,61, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en kosten.
3.6.
WWA voert verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
Ontvankelijkheid WWA en [eiser sub 2], algemene voorwaarden
4.1.
Als meest verstrekkend verweer heeft Mazars aangevoerd dat WWA en [eiser sub 2] niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen, omdat op de werkzaamheden die Mazars voor WWA en [eiser sub 2] heeft verricht haar algemene voorwaarden van toepassing zijn waarin een exoneratie- en vervalbeding zijn opgenomen. Zij heeft het volgende aangevoerd. Toen Mazars Volte per 1 januari 2006 overnam heeft Mazars aan WWA en [eiser sub 2] een brief gestuurd waarin zij hen heeft meegedeeld dat zij de overeenkomst van opdracht van Volte overnam en dat de algemene voorwaarden van Mazars van toepassing werden. Die algemene voorwaarden heeft Mazars als bijlage bij voornoemde brief meegestuurd, zodat deze ter hand zijn gesteld. Voor verzending van die brieven is het actieve cliëntenbestand gebruikt waarin de uitgaande post wordt geregistreerd, daarvan kan een uitdraai worden overgelegd. Bovendien is op de facturen en correspondentie die Mazars daarna aan WWA en [eiser sub 2] zond, vermeld dat de algemene voorwaarden van Mazars van toepassing zijn en dat deze op eerste verzoek kosteloos worden verstrekt. WWA en [eiser sub 2] zijn akkoord gegaan met de contractovername door Mazars en de gevolgen daarvan. Daarmee hebben zij de algemene voorwaarden volgens Mazars aanvaard. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is door WWA en [eiser sub 2] expliciet herbevestigd op 2 juli 2008 door ondertekening van de brief van Mazars van 27 juni 2008. Ook bij deze brief waren de algemene voorwaarden gevoegd. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 20 april 2011 heeft [naam 1] verklaard dat hij met brieven, zoals de brief van 27 juni 2008, altijd de algemene voorwaarden meestuurt, omdat hij er zeker van wil zijn dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. [naam 1] heeft ter comparitie voorts verklaard dat hij er daarom vanuit gaat dat de algemene voorwaarden ook bij voornoemde brief zijn meegestuurd.
4.2.
WWA en [eiser sub 2] betwisten dat de algemene voorwaarden van Mazars van toepassing zijn. WWA en [eiser sub 2] voeren daartoe aan dat bij het sluiten van de overeenkomst noch de overname daarvan door WWA en [eiser sub 2] algemene voorwaarden zijn aanvaard. Voor zover zulks anders zou zijn heeft te gelden dat de algemene voorwaarden niet aan WWA en [eiser sub 2] ter hand zijn gesteld, op grond waarvan WWA en [eiser sub 2] de vernietiging van de voorwaarden hebben ingeroepen. WWA en [eiser sub 2] betwisten in 2006 een brief van Mazars te hebben ontvangen met daarbij de algemene voorwaarden. Door ondertekening van het betalingsvoorstel van Mazars door [eiser sub 2] op 2 juli 2008 zijn de algemene voorwaarden wel door [eiser sub 2] aanvaard, maar deze zijn niet ter hand gesteld, zodat deze vernietigbaar zijn. Bovendien is het betalingsvoorstel van Mazars op 2 juli 2008 niet ondertekend door WWA, zodat de algemene voorwaarden hoe dan ook niet gelden jegens haar, aldus steeds WWA en [eiser sub 2].
4.3.
De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 6:233 jo 6:234 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de gebruiker van algemene voorwaarden de wederpartij een redelijke mogelijkheid moet bieden om van de inhoud van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Op de gebruiker rust de bewijslast omtrent de met een beroep op het bepaalde in artikel 6:234 lid 1 jo artikel 6:233 sub b BW betwiste terhandstelling van de algemene voorwaarden. Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar indien de gebruiker de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden van de voorwaarden kennis te nemen.
Brief in 2006
4.4.
De rechtbank stelt voorop dat zelfs indien zou komen vast te staan dat WWA en [eiser sub 2] de algemene voorwaarden hebben aanvaard, het beroep op vernietiging slaagt, waartoe de rechtbank het volgende overweegt. Mazars voert aan dat zij in 2006 aan haar actieve cliëntenbestand, waaronder dus WWA en [eiser sub 2], een exemplaar heeft toegezonden van de algemene voorwaarden waarop zij zich thans beroept. Mazars betoogt terecht dat met het ter hand stellen inderdaad het (vooraf) toezenden gelijk dient te worden gesteld. Dit veronderstelt echter wel dat WWA en [eiser sub 2] een redelijke mogelijkheid hebben gehad van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Dat laatste is betwist met het verweer dat zij de brief met voorwaarden nooit hebben ontvangen. Dientengevolge rust op Mazars eveneens de plicht te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat de algemene voorwaarden waar zij zich op beroept WWA en [eiser sub 2] hebben bereikt in de zin van artikel 3:37 BW. Nu Mazars in dat opzicht slechts heeft aangevoerd dat de algemene voorwaarden in 2006 aan WWA en [eiser sub 2] net als aan al haar andere klanten zijn toegezonden, moet worden geconcludeerd dat Mazars aan dit onderdeel van haar stelplicht niet heeft voldaan, zodat aan bewijslevering niet kan worden toegekomen. Mitsdien moet er in rechte van worden uitgegaan dat WWA en [eiser sub 2] in 2006 geen redelijke mogelijkheid hebben gehad van de algemene voorwaarden kennis te nemen zodat het beroep van WWA en [eiser sub 2] op vernietiging van die algemene voorwaarden slaagt. Het voorgaande betekent dat het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden in 2006 door WWA en [eiser sub 2] zijn aanvaard in het midden kan blijven, nu in dat geval het beroep op vernietiging zou slagen zodat hoe dan ook de algemene voorwaarden toepassing missen.
Betalingsregeling 2008
4.5.
Op 27 juni 2008 (zie hiervoor onder 2.9) heeft Mazars aan [eiser sub 2] een betalingsregeling voorgesteld waarin is opgenomen dat wordt herbevestigd dat de algemene voorwaarden van Mazars van toepassing zijn. Die betalingsregeling is voor akkoord ondertekend door [eiser sub 2] op 2 juli 2008 waardoor de algemene voorwaarden van Mazars door [eiser sub 2] zijn aanvaard. Dat alleen [eiser sub 2] de betalingsregeling heeft getekend en op de regel waaronder WWA staat vermeld geen handtekening is geplaatst, maakt niet dat WWA hieraan niet gebonden is. [eiser sub 2] is immers enig bestuurder van WWA en gelet op de inhoud van de betalingsregeling is er geen andere conclusie mogelijk dan dat deze ook voor WWA geldt. Bovendien is onbetwist dat de betalingsregeling is nagekomen door zowel [eiser sub 2] als WWA. De conclusie dient dan ook te zijn dat de betalingsregeling door [eiser sub 2] zowel namens hemzelf als namens WWA is aanvaard. Nu vaststaat dat de algemene voorwaarden door WWA en [eiser sub 2] zijn aanvaard op 2 juli 2008 dient onderzocht te worden of de vernietiging van deze voorwaarden door WWA en [eiser sub 2] doel heeft getroffen wegens het achterwege blijven van de terhandstelling.
4.6.
Uit de omstandigheid dat WWA en [eiser sub 2] de brief van 27 juni 2008 op 2 juli 2008 getekend hebben geretourneerd aan Mazars blijkt dat de brief door WWA en [eiser sub 2] is ontvangen. De vraag is echter of daarbij de algemene voorwaarden waren gevoegd zoals door Mazars is gesteld en door WWA en [eiser sub 2] is betwist. De rechtbank is van oordeel dat zelfs indien Mazars zou worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat bij dergelijke brieven
altijd
de algemene voorwaarden worden gevoegd, een dergelijk gesteld feit mits bewezen nog niet kan leiden tot het bewijs dat ook in
dit
geval de algemene voorwaarden daadwerkelijk zijn toegevoegd en door WWA en [eiser sub 2] zijn ontvangen. Aldus komt de rechtbank ook ten aanzien van de terhandstelling van de algemene voorwaarden in 2008 niet toe aan bewijslevering. De slotsom is dat Mazars onvoldoende feiten heeft gesteld om te kunnen concluderen dat in dit concrete geval terhandstelling van de algemene voorwaarden heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat de algemene voorwaarden van Mazars toepassing missen zodat hetgeen partijen verder hebben aangevoerd omtrent deze algemene voorwaarden buiten beschouwing kan blijven.
Ten aanzien van vordering I: declareerde Mazars meer dan toegelaten was op basis van de gemaakte prijsafspraken met WWA?
4.7.
WWA vordert terugbetaling wegens onverschuldigde betaling van het verschil tussen de daadwerkelijk gedeclareerde bedragen en de overeengekomen bedragen op grond van de gemaakte prijsafspraken. Vooralsnog begroot WWA het onverschuldigd betaalde bedrag op € 33.553,84 - € 6.567,61 = € 26.986,23 inclusief BTW.
4.8.
WWA en [eiser sub 2] voeren aan dat volgens hun berekeningen Mazars in de periode september 2007 tot en met januari 2009 aan WWA in ieder geval een bedrag van
€ 11.612,62 inclusief BTW, ofwel € 9.758,50 exclusief BTW, meer in rekening heeft gebracht dan toegelaten op basis van de gemaakte prijsafspraken. Volgens WWA en [eiser sub 2] betekent dit dat Mazars aan WWA in totaal een bedrag van € 33.553,84 (= € 11.612,62 +
€ 21.941,22), inclusief BTW, meer in rekening heeft gebracht dan overeengekomen is. De facturen van Mazars zijn door WWA en [eiser sub 2] betaald, met uitzondering van een bedrag van € 6.567,61.
4.9.
Mazars betoogt dat van onverschuldigde betaling geen sprake is. Mazars had met WWA prijsafspraken gemaakt. Tegen een maandelijkse vergoeding zou Mazars een aantal nader omschreven werkzaamheden verrichten. Deze afspraken zijn gemaakt onder gebruikelijke voorwaarden, welke onder meer bestaan uit het tijdig aanleveren van de administratie, directe beantwoording van de door Mazars gestelde vragen en spoedige verstrekking van de verzochte informatie en documentatie. Dat deze voorwaarden zijn gesteld blijkt onder meer uit diverse e-mails van Mazars aan WWA waarin de tussen partijen gemaakte afspraken werden bevestigd. Zie onder meer de e-mail van Mazars aan WWA van 12 en 19 december 2005 en de e-mail van Mazars van 30 juni 2008. WWA en [eiser sub 2] hebben structureel niet aan deze voorwaarden voldaan, Mazars diende daardoor meer uren aan de overeengekomen werkzaamheden te besteden dan waarvan in de prijsafspraken werd uitgegaan. Zij heeft deze extra werkzaamheden in rekening gebracht, hetgeen door WWA en [eiser sub 2] is betaald. Van een betaling zonder rechtsgrond is geen sprake, aldus steeds Mazars.
4.10.
De rechtbank overweegt als volgt. Onderzocht dient te worden of, zoals WWA en [eiser sub 2] betogen, door Mazars meer is gedeclareerd dan tussen partijen is overeengekomen. De rechtbank stelt daarbij voorop dat Mazars niet heeft betwist dat zij WWA en [eiser sub 2] meer geld in rekening heeft gebracht dan op grond van de prijsafspraken was overeengekomen. Dat daarvoor een afzonderlijke overeenkomst is gesloten tussen Mazars en WWA en [eiser sub 2] is gesteld noch gebleken. Aldus gaat de rechtbank ervan uit dat de door Mazars extra in rekening gebrachte bedragen zien op de werkzaamheden die in de e-mails van 12 december 2005, 15 december 2005 en 30 juni 2008 zijn overeengekomen maar boven het daarvoor door Mazars geraamde aantal uren uitstegen. Dit doet de vraag rijzen of WWA en [eiser sub 2] hebben ingestemd met een dergelijke verhoging van de overeengekomen prijs. Mazars heeft betoogd dat het niet verstrekken van alle stukken door WWA en [eiser sub 2] heeft geleid tot het moeten besteden van meer uren door Mazars dan overeengekomen was op grond van de prijsafspraken. Dat Mazars WWA en [eiser sub 2] ook op de hoogte heeft gesteld van het feit dat zij meer uren moest besteden dan op grond van de prijsafspraken was overeengekomen en dat zij voor deze extra uren bedragen in rekening zou brengen, alsmede welke bedragen dat dan zouden zijn, is door Mazars onvoldoende gemotiveerd. Aldus heeft Mazars onvoldoende gesteld op grond waarvan zij extra gelden in rekening mocht brengen bij WWA en [eiser sub 2] bovenop de gemaakte prijsafspraken. Voorzover Mazars zich voor het meer gedeclareerde heeft beroepen op haar algemene voorwaarden gaat dat beroep gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het niet toepasselijk zijn van die algemene voorwaarden niet op. Tenslotte staat in geen van de door Mazars aangehaalde e-mails dat en zo ja voor welk bedrag extra geld in rekening zou worden gebracht in verband met extra door Mazars bestede uren. Nu Mazars verder geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen het door WWA en [eiser sub 2] gevorderde bedrag aan te veel gedeclareerde bedragen, zal het bedrag zoals door WWA en [eiser sub 2] onder 3.1. sub I gevorderd worden toegewezen.
Ten aanzien van de vordering sub II, primair, aansprakelijkheid Mazars voor schade als gevolg van het niet (tijdig) opstellen van de jaarrekeningen en aangiften 2005 tot en met 2008?
4.11.
De door WWA en [eiser sub 2] onder 3.1. sub II en volgende ingestelde vorderingen hangen allemaal samen met het antwoord op de vraag of Mazars toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aan haar door WWA en [eiser sub 2] verstrekte opdrachten, zodat de rechtbank deze vraag allereerst zal beantwoorden.
4.12.
Bij beantwoording van de vraag of Mazars toerekenbaar tekort is geschoten, dient te worden beoordeeld of Mazars bij de uitvoering van de opdracht van WWA en/of [eiser sub 2] de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Het is daarbij de taak van de professionele accountant/belastingadviseur om te wijzen op risico's en kansen en -in het onderhavige geval- te waarschuwen voor consequenties verbonden aan te late indiening van stukken bij de Belastingdienst. Mazars diende als professioneel beroepsbeoefenaar zich niet te beperken tot de uitdrukkelijk aan haar opgedragen taken, maar ook alle rechtmatige belangen met betrekking tot de zaak naar behoren te behartigen, inclusief de belangen die niet uitdrukkelijk tot onderwerp van de prestatie zijn gemaakt. Concreet betekent dit dat van Mazars in dat verband mag worden verwacht dat zij ernaar streeft de benodigde informatie volledig en tijdig te verstrekken aan in dit geval de Belastingdienst. Zonodig diende Mazars WWA en [eiser sub 2] te vragen om aanvullende gegevens over relevante punten. Ook diende Mazars WWA en [eiser sub 2] te wijzen op de risico's die zijn verbonden aan het niet verstrekken van de benodigde gegevens, respectievelijk het niet voldoen aan de fiscale verplichtingen.
Het voorgaande vloeit ook voort uit artikel 7:403 lid 1 BW waarin is bepaald dat de opdrachtnemer, zijnde Mazars, de opdrachtgever, zijnde WWA en [eiser sub 2], op de hoogte dient te houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht en hem onverwijld in kennis dient te stellen van de voltooiing van de opdracht. Ingevolge lid 2 van voornoemd artikel dient de opdrachtnemer aan de opdrachtgever verantwoording af te leggen van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten.
4.13.
De rechtbank stelt voorop dat het gelet op voornoemde maatstaf aan Mazars is om tijdig en concreet, dat wil zeggen voldoende gespecificeerd, van belang zijnde stukken op te vragen bij WWA en [eiser sub 2] en bovendien om WWA en [eiser sub 2] te waarschuwen omtrent de consequenties indien zij niet tijdig Mazars van de gevraagde stukken voorziet. Aan de hand van deze maatstaf dient thans te worden beoordeeld of Mazars jegens WWA en [eiser sub 2] tekort is geschoten. Waarna vervolgens -in het geval Mazars te kort zou zijn geschoten- de vraag aan de orde dient te komen of dit heeft geleid tot schade aan de zijde van WWA en [eiser sub 2] en zo ja, welke schade. Bij de vaststelling van die schade dient een vergelijking gemaakt te worden tussen de feitelijke situatie waarin WWA en [eiser sub 2] thans verkeren en de hypothetische situatie waarin zij zouden hebben verkeerd indien de eventuele tekortkoming van Mazars wordt weggedacht.
4.14.
Nu de door WWA en [eiser sub 2] onder 3.1. sub II, primair, ingestelde vordering ziet op gevolgschade, zal de rechtbank eerst de vorderingen III tot en met VII behandelen waarna vervolgens vordering II zal worden beoordeeld.
Ten aanzien van vordering III: geleden schade WWA door niet (tijdig) indienen van de Opgaaf ICL?
4.15.
Nu de vordering op dit punt door WWA en [eiser sub 2] ter gelegenheid van het pleidooi is ingetrokken, althans is verminderd tot nihil, behoeft deze geen bespreking meer.
Ten aanzien van vordering IV: beroepsfouten van Mazars (navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2003 en naheffingsaanslag omzetbelasting 2003)?
4.16.
WWA stelt schade te hebben geleden als gevolg van door Mazars gemaakte beroepsfouten, meer in het bijzonder het laten verstrijken van de bezwaartermijn inzake de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2003 en de naheffingsaanslag omzetbelasting 2003. Vooralsnog wordt de geleden schade begroot op € 166.163,=. WWA stelt dat na ontvangst van de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2003 en de naheffingsaanslag omzetbelasting 2003 de aanslagen voor het maken van bezwaar door WWA tijdig aan haar adviseur, [naam 2] van Mazars, zijn verstrekt. Dit blijkt volgens WWA uit de urenadministratie van Mazars. [naam 2] heeft WWA telefonisch bevestigd dat hij beide aanslagen voor het maken van bezwaar heeft doorgestuurd naar de fiscalist van Mazars, [naam 6]. Dat het wel degelijk de bedoeling was dat Mazars bezwaar zou maken tegen deze aanslagen blijkt bovendien uit de op 2 februari 2009 tijdens het getuigenverhoor ten overstaan den FIOD-ECD afgelegde verklaring van [naam 2], waarin hij zulks uitdrukkelijk verklaard heeft. Bovendien vormt volgens WWA het maken van bezwaar tegen navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting en naheffingsaanslagen omzetbelasting onderdeel van de door WWA aan Mazars opgedragen en aanvaarde werkzaamheden met betrekking tot de belastingaangiften van WWA. Immers hoort bij die werkzaamheden het maken van bezwaar tegen correcties aangaande de fiscale aanslagen, totdat de fiscale verplichtingen onherroepelijk zijn komen vast te staan. Slechts voor het geval dat het maken van bezwaar niet tot de opgedragen werkzaamheden zou behoren stelt WWA zich op het standpunt dat alsdan een waarschuwings- en informatieplicht geldt voor Mazars. Dit geldt temeer daar [naam 2] een kopie heeft ontvangen van de brief van de inspecteur/belastingdienst van 7 november 2008, waarin werd aangekondigd dat de aanslagen vennootschapsbelasting 2003 en omzetbelasting 2003 gecorrigeerd zouden worden. Mazars heeft de bezwaartermijnen laten verstrijken, zonder de rechten van WWA veilig te stellen. Door deze handelwijze van Mazars heeft WWA aanzienlijke schade geleden, daar de aanslagen onherroepelijk zijn komen vast te staan, aldus steeds WWA.
4.17.
Mazars betwist dat zij op dit onderdeel fouten heeft gemaakt en voert het volgende aan. De Belastingdienst heeft een boekenonderzoek uitgevoerd bij WWA voor de heffing van vennootschapsbelasting en omzetbelasting over de jaren 2002 tot en met 2005. Tijdens het onderzoek is de Belastingdienst gestuit op elf inkoopfacturen van Art Attack in 2003, waarbij de Belastingdienst twijfelde aan de juistheid van die facturen. Art Attack is een eenmanszaak die op 21 juni 2002 wegens opheffing van de activiteiten is uitgeschreven uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Bij brief van 7 november 2008 heeft de Belastingdienst aangekondigd aan WWA dat zij voornemens was de aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting 2003 ten aanzien van de declaraties van Art Attack te corrigeren. De naheffingsaanslag omzetbelasting 2003 is op 26 november 2008 opgelegd. De navorderingsaanslag Vpb 2003 is door de Belastingdienst opgelegd op 29 november 2008. Van deze naheffings- en navorderingsaanslagen heeft Mazars geen afschriften ontvangen. WWA heeft Mazars geen opdracht gegeven om tegen deze aanslagen bezwaar te maken. Pas tijdens de bespreking met WWA op 26 januari 2009 werd Mazars bekend met deze aanslagen en toen was de bezwaartermijn van zes weken reeds verstreken. Na 26 januari 2009 had WWA nog de mogelijkheid om bij de belastinginspecteur een verzoek tot ambtshalve vermindering of teruggaaf van belastingen in te dienen. De termijn daarvoor liep tot 26 respectievelijk 29 november 2009. Op 11 maart 2009 is de samenwerking tussen partijen geëindigd. Samengevat stelt Mazars dat het op de weg van WWA had gelegen haar adviseur tijdig en volledig te informeren. WWA heeft Mazars eerst na het verstrijken van de bezwaartermijn van de navorderings- en naheffingsaanslag 2003 overhandigd. Bovendien behoorde het tot en met het boekjaar 2005 niet tot de opdracht van Mazars om bezwaar te maken tegen opgelegde aanslagen. De werkzaamheden vielen niet onder de vaste maandelijkse vergoeding. WWA diende Mazars daarvoor een separate opdracht te geven, welke niet is verstrekt. Daarbij komt dat Mazars zich, in verband met de betalingsachterstand van WWA, in 2008 heeft beroepen op haar opschortingsrecht in de zin van artikel 6:262 lid 1 en 6:52 BW. Zolang WWA in gebreke bleef zou Mazars geen andere dan de noodzakelijke werkzaamheden verrichten. Zie ook de brief van 12 februari 2009 en de e-mail van Mazars van 1 april 2009. Aldus is het feit dat Mazars geen bezwaar heeft gemaakt tegen de aanslagen 2003 niet aan te merken als een toerekenbare tekortkoming. Met betrekking tot de gevorderde schade voert Mazars aan dat WWA deze ten onrechte gelijk stelt aan de hoogte van de aanslagen. Voor de bepaling van de schadeomvang dient een vermogensvergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie en de hypothetische situatie waarin wel bezwaar is gemaakt. Deze vergelijking laat WWA na te maken, waardoor zij niet voldoet aan haar stelplicht. Overigens zou tijdig bezwaar tegen de aanslagen 2003 niet succesvol zijn geweest, zodat WWA geen schade heeft geleden en het conditio sine qua non-verband ontbreekt, aldus steeds Mazars.
4.18.
De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat Mazars in november 2008 al enige jaren fiscaal-juridische bijstand verleende aan WWA over (onder meer) de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting. Mazars was in het najaar van 2008 ervan op de hoogte dat de Belastingdienst een boekenonderzoek uitvoerde naar de juistheid van de heffing van vennootschapsbelasting en omzetbelasting over de jaren 2002 tot en met 2005. In het kader van het boekenonderzoek heeft de inspecteur op 7 november 2008 aan WWA bericht dat hij voornemens was nadere aanslagen op te leggen waarin de belastbare winst zou worden verhoogd met € 222.100,= en de in aftrek gebracht omzetbelasting verlaagd met € 60.392,=. Hij deelde daarbij mee dat het ging om aanslagen die ter behoud van rechten werden opgelegd en raadde aan na ontvangst van de aanslagen daartegen bezwaar te maken om de rechten van WWA veilig te stellen. Mazars kende deze brief. De navorderingsaanslag vennootschapsbelasting is gedagtekend 29 november 2008 en de naheffingsaanslag omzetbelasting 26 november 2008. Mazars heeft niet betwist dat haar urendeclaratie de door WWA gestelde inhoud had, zodat vaststaat dat in die urendeclaratie als omschrijving van de verrichte werkzaamheden is vermeld: op 26 november 2008 “nav. aanslag 2003 V37”, op 9 december 2008 “bell. BH inz V36” en op 31 december 2008 “controle aanslag vpb 03, archiveren”. Uit deze omschrijvingen volgt dat Mazars eind november 2008 kennis heeft genomen van de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2003. Mazars heeft haar stelling dat dit niet het geval is onvoldoende gemotiveerd.
4.19.
Nu vaststaat dat Mazars tijdig op de hoogte was van de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2003, had het op haar weg gelegen om als redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar -nog los van het antwoord op de vraag of hiertoe nadrukkelijk een opdracht was verstrekt door WWA aan Mazars- WWA te adviseren om een (pro forma) bezwaarschrift in te dienen en haar in ieder geval te waarschuwen voor de gevolgen van het niet dan wel niet tijdig indienen van een bezwaarschrift. Het ging om een zeer aanzienlijke correctie in afwijking van de door Mazars zelf ingediende aangifte, terwijl de inspecteur met zoveel woorden had gezegd dat het indienen van een bezwaarschrift was aan te raden. Mazars had daaruit moeten opmaken dat de inspecteur (nog) niet helemaal zeker was van zijn zaak  en dat het indienen van een bezwaarschrift zonder meer in de rede lag. Gesteld noch gebleken is dat Mazars enige actie heeft ondernomen na ontvangst van het bezwaarschrift. Dat betekent dat Mazars naar het oordeel van de rechtbank niet heeft gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mocht worden verwacht, zodat zij schadeplichtig is jegens WWA.
4.20.
Het kan in het midden blijven of Mazars ook een kopie van de naheffingsaanslag omzetbelasting heeft ontvangen. Ook indien dit niet het geval was, had het op haar weg gelegen om bij WWA te informeren of die aanslag inmiddels was opgelegd. Het lag zonder meer voor de hand dat de naheffingsaanslag omzetbelasting min of meer gelijktijdig met de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting was opgelegd, gelet op de aankondiging in de brief van 7 november 2008 en gelet op het feit dat de bron van de correcties in de vennootschapsbelasting en in de omzetbelasting dezelfde was, namelijk de facturen van Art Attack. Mazars wist verder dat het om een substantieel bedrag aan omzetbelasting ging dat in afwijking van de door haar ingediende aangiften werd nageheven. Verder is ook in dit verband van zwaarwegend belang dat de inspecteur in zijn brief van 7 november 2008 had aangekondigd dat het om een aanslag ter behoud van rechten ging, waaruit Mazars had moeten opmaken dat de inspecteur (nog) niet helemaal zeker was van zijn zaak was en dat het indienen van een bezwaarschrift zonder meer in de rede lag. Onder deze omstandigheden had Mazars als redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur bij WWA moeten informeren naar de naheffingsaanslag omzetbelasting en had zij, na van die aanslag kennis te hebben genomen, daartegen een bezwaarschrift moeten indienen. Nu zij zowel het een als het ander heeft nagelaten is zij in haar zorgplicht jegens WWA tekort geschoten.
4.21.
Uit het voorgaande volgt dat de producties 50 tot en met 59 niet van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of Mazars op dit punt tekort is geschoten. Mazars zal dan ook niet in de gelegenheid worden gesteld nader op die producties te reageren.
4.22.
De rechtbank verwerpt het beroep van Mazars op een opschortingsrecht. Uit hetgeen Mazars heeft gesteld kan, in het licht van het daartegen door WWA gevoerde verweer, niet worden afgeleid dat Mazars, op het moment dat zij WWA had moeten benaderen over de beide aanslagen, een opeisbare vordering had op WWA die opschorting van de uit haar zorgplicht voortvloeiende verplichtingen rechtvaardigde. Allereerst blijkt uit de stellingen van Mazars onvoldoende dat en tot welk bedrag er eind november 2008 declaraties van Mazars openstonden. Daar komt bij dat, zoals hiervoor is geoordeeld, een deel van die declaraties onverschuldigd waren, zodat in zoverre van een opeisbare vordering van Mazars geen sprake was. Tot slot is van belang dat Mazars in de betreffende periode gewoon werkzaamheden voor WWA verrichte en die ook aan WWA in rekening bracht, zodat het ten minste op haar weg had gelegen om aan WWA kenbaar te maken dat zij vanwege nog openstaande declaraties geen verdere actie zou ondernemen op de opgelegde aanslagen. Dit geldt temeer nu het voor Mazars, zoals gezegd, evident moet zijn geweest dat het indienen van (pro forma) bezwaarschriften voor WWA van zwaarwegend belang was. Zonder die mededeling is een beroep op een opschortingsrecht in de omstandigheden van dit geval in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
4.23.
Vervolgens is aan de orde of en zo ja tot welk bedrag WWA schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van Mazars. Om dat te beoordelen moet de vermogenspositie van WWA in de huidige situatie vergeleken worden met de situatie waarin de tekortkoming zich niet zou hebben voorgedaan (de hypothetische situatie). In de hypothetische situatie had WWA tegen beide aanslagen bezwaar en eventueel beroep ingesteld. De vraag is of WWA in die administratiefrechtelijke procedures erin zou zijn geslaagd aannemelijk te maken dat de facturen van Art Attack authentiek waren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft WWA daartoe onvoldoende gesteld. WWA heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de facturen authentiek waren in wezen volstaan met een verwijzing naar een schriftelijke verklaring van[naam 7] dat de transacties hebben plaatsgevonden en dat deze contant zijn betaald. Dit is in het licht van de verdere omstandigheden onvoldoende om WWA toe te laten tot bewijslevering. Ten eerste heeft WWA geen verklaring gegeven voor het feit dat door Art Attack geen betalingsbewijzen zijn afgegeven. Het is al opmerkelijk dat transacties van deze omvang contant worden afgerekend, maar het vraagt nadrukkelijk om nadere uitleg als van die betalingen ook geen betalingsbewijzen worden verlangd. WWA heeft verder geen enkel inzicht gegeven in wat er met de door Art Attack beweerdelijk geleverde goederen is gebeurd en hoe de opbrengsten van de opvolgende transacties zijn verantwoord. Dit had wel op haar weg gelegen. Tot slot weegt mee dat vast staat dat mede aanleiding voor de correcties is geweest dat uit het boekenonderzoek naar voren is gekomen dat de administratie van WWA een negatief kassaldo vertoonde. Het had op de weg gelegen van WWA ook daarvoor een plausibele verklaring te geven, wat zij heeft nagelaten. Een en ander brengt mee dat onvoldoende is gesteld om te kunnen oordelen dat WWA als gevolg van de tekortkomingen van Mazars schade heeft geleden, zodat de vordering op dit punt zal worden afgewezen.
Ten aanzien van vordering V: schade WWA als gevolg van niet tijdig indienen aangifte vennootschapsbelasting 2005?
4.24.
WWA stelt schade te hebben geleden als gevolg van het niet tijdig indienen van de aangifte vennootschapsbelasting 2005, welke schade zij aanvankelijk heeft begroot op € 24.422,=. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft WWA gesteld dat de schade die zij heeft geleden bestaat uit de door de Belastingdienst opgelegde heffingsrente en de verzuimboete. Nu de heffingsrente naar aanleiding van het namens WWA ingediende bezwaar door de Belastingdienst is verminderd naar € 2.407,= en de verzuimboete is gehandhaafd op € 567,=, zal de rechtbank van deze bedragen uitgaan. Dat betekent dat deze vordering ziet op een bedrag van € 2.407,00 + € 567,00 = € 2.974,=.
4.25.
Mazars betwist toerekenbaar tekort te zijn geschoten. Zij stelt de aangifte vennootschapsbelasting pas te kunnen doen op basis van de (samengestelde) jaarrekening. Door het stelselmatig verzuim aan de zijde van WWA om de benodigde informatie aan te leveren was Mazars niet in staat om het samenstellen van de jaarrekeningen af te ronden. Als gevolg daarvan was Mazars evenmin in staat om de aangiften vennootschapsbelasting 2005 definitief te maken. Mazars heeft dit aan WWA en [eiser sub 2] meegedeeld en hen op de eventuele gevolgen daarvan gewezen bij brief van 12 februari 2009. Voorts beroept Mazars zich op eigen schuld aan de zijde van WWA. WWA heeft ondanks herhaalde verzoeken verzuimd de benodigde informatie voor het samenstellen van de jaarrekeningen, waaronder de jaarrekening 2005 aan te leveren. De gevolgen hiervan komen voor rekening en risico van WWA in de zin van artikel 6:101 BW, aldus steeds Mazars.
4.26.
De rechtbank stelt voorop dat het, gelet op de hiervoor onder 4.12 en 4.13 weergegeven maatstaf, op de weg van Mazars ligt om tijdig de benodigde stukken op te vragen teneinde de aan haar door WWA en [eiser sub 2] verstrekt opdracht zo goed mogelijk te kunnen uitvoeren. In de e-mail van 12 december 2005 (zie hiervoor onder 2.5.) heeft Mazars aangegeven dat alle boekhouding van WWA tot 12 december 2005 gereed was. Dit strookt niet met het standpunt van Mazars dat WWA in gebreke is gebleven informatie aan Mazars te verstrekken. Bovendien heeft Mazars onvoldoende concreet gesteld dat en wanneer zij om welke stukken heeft gevraagd en welke vertraging door het handelen van WWA is ontstaan. De brief van 12 februari 2009 kan Mazars in dat licht niet baten, nu Mazars niet heeft gesteld waarom zij voordien de aangifte 2005 niet heeft kunnen afronden. Aldus is de rechtbank van oordeel dat Mazars door de te late indiening van de aangifte vennootschapsbelasting 2005 niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mocht worden verwacht zodat zij schadeplichtig is jegens WWA. De schade die WWA hierdoor heeft geleden bestaat uit het hiervoor onder 4.24 opgenomen bedrag van € 2.974,= aan heffingsrente en verzuimboete, welk bedrag dan ook zal worden toegewezen.
Ten aanzien van vordering VI en VII: beroepsfouten Mazars en onverschuldigde betaling door [eiser sub 2] (naheffingsaanslagen inkomstenbelasting 2003 en 2004 en de aanslag wet arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zelfstandigen 2003)?
4.27.
[eiser sub 2] betoogt dat Mazars niet (tijdig) de aangiften inkomstenbelasting 2003 en 2004 voor [eiser sub 2] heeft opgemaakt. De als gevolg hiervan door [eiser sub 2] geleden schade wordt vooralsnog begroot op € 31.395,=, te weten het verschil tussen de te betalen inkomstenbelasting op grond van de ambtshalve opgelegde aanslagen en de verschuldigde inkomstenbelasting volgens de ingediende aangiften. Daarnaast vordert [eiser sub 2] terugbetaling van de kosten van Mazars die samenhingen met het instellen van bezwaar en beroep
(€ 7.058,=).
4.28.
Mazars stelt dat zij de aangiften inkomstenbelasting 2003 en 2004 van [eiser sub 2] tijdig heeft voorbereid en ter indiening aan [eiser sub 2] ter beschikking heeft gesteld. Om voor Mazars onbekende redenen heeft [eiser sub 2] vervolgens nagelaten deze aangiften bij de Belastingdienst in te dienen, waarop de Belastingdienst ambtshalve aanslagen heeft opgelegd. Mazars heeft op verzoek van [eiser sub 2] tegen deze aanslagen bezwaar gemaakt door de aangiften inkomstenbelasting 2003 en 2004 alsnog in te dienen. De Belastingdienst heeft op 10 november 2008 het bezwaar afgewezen. Tegen de beslissing op bezwaar heeft Mazars op 22 december 2008 in opdracht van [eiser sub 2] beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem ter behoud van rechten. Bij brief van 24 december 2008 is Mazars/[eiser sub 2] in de gelegenheid gesteld de gronden van beroep aan te  voeren en een machtiging van [eiser sub 2] te overleggen. [naam 2] en[naam 8], belastingadviseurs bij Mazars, hebben vervolgens op 6 en 19 januari 2009 telefonisch overleg gevoerd met [eiser sub 2] over de in beroep aan te voeren gronden. Daarbij is de conclusie getrokken dat de kans op succes in de beroepsprocedure nihil was te achten. [eiser sub 2] heeft daarop besloten de beroepsprocedure niet voort te zetten. Het aanvoeren van de gronden van beroep alsmede het overleggen van de machtiging aan de rechtbank Haarlem was daarmee niet meer aan de orde. Ten aanzien van de door [eiser sub 2] gestelde schade wijst Mazars erop dat [eiser sub 2] deze ten onrechte gelijk stelt aan de bedragen aan inkomstenbelasting die hij verschuldigd zou zijn op grond van de in het kader van de bezwaarprocedure alsnog ingediende aangiften inkomstenbelasting 2003 en 2004. [eiser sub 2] gaat er daarbij aan voorbij dat de inspecteur in de bezwaarprocedure reeds had geoordeeld dat in de aangiften inkomstenbelasting 2003 en 2004 een loon is verantwoord dat lager is dan het in de Wet op de loonbelasting voorgeschreven minimumloon voor een directeur grootaandeelhouder (hierna: dga), terwijl daarvoor geen goede gronden aanwezig waren. Voor het vaststellen van de hypothetische situatie dient beoordeeld te worden hoe de rechtbank zou hebben geoordeeld, indien gronden van beroep zouden zijn aangevoerd. [eiser sub 2] heeft verzuimd aan te geven waarom de beroepsprocedure een redelijke kans van slagen zou hebben gehad. Dat had wel op zijn weg gelegen, door dit na te laten voldoet hij volgens Mazars niet aan de op hem rustende substantiëringsplicht. Overigens betwist Mazars dat in de beroepsprocedure enige kans op succes bestond omdat de Wet op de loonbelasting in 2003 en 2004 een minimumloon voor de dga voorschreef van circa € 38.000,=. De in de Wet op de loonbelasting genoemde uitzonderingssituaties waarin afwijking van het voorgeschreven minimumloon aanvaardbaar wordt geacht doen zich in de situatie van [eiser sub 2] niet voor. Het doorzetten van de beroepsprocedure zou dan ook niet tot vernietiging van de ambtshalve aanslagen inkomstenbelasting 2003 en 2004 hebben geleid, maar slechts tot kosten, zodat [eiser sub 2] geen schade heeft geleden door het niet doorzetten van de beroepsprocedure, aldus steeds Mazars.
Tenslotte heeft Mazars gewezen op een e-mail van 29 augustus 2006 waarin zij [eiser sub 2] vraagt om nadere informatie te verstrekken en hem erop wijst dat het te laat indienen van belastingaangiftes zal leiden tot oplegging van boetes door de Belastingdienst.
4.29.
In reactie op hetgeen Mazars heeft aangevoerd betwist [eiser sub 2] dat Mazars de aangiften inkomstenbelasting 2003 en 2004 tijdig aan hem ter indiening ter beschikking zou hebben gesteld. Dat dit niet juist is blijkt uit het feit dat de aangifte inkomstenbelasting 2004 zonder uitstel vóór 1 april 2005 ingediend had moeten zijn bij de Belastingdienst en met uitstel vóór 1 mei 2006. De door Mazars opgestelde aangifte inkomstenbelasting 2004 is gedateerd op 23 januari 2007, terwijl de ambtshalve aanslag inkomstenbelasting 2004 als dagtekening 23 februari 2007 heeft. De aangifte inkomstenbelasting 2004 kan dus niet tijdig ter indiening aan [eiser sub 2] ter beschikking zijn gesteld. Hetzelfde geldt ten aanzien van de aanslag inkomstenbelasting 2003. Ook betwist [eiser sub 2] dat het ingestelde bezwaar tegen de ambtshalve opgelegde aanslagen geen kans van slagen zou hebben en voert hij aan dat Mazars niet heeft gewaarschuwd voor de consequenties van het niet opnemen van inkomen bij [eiser sub 2] in het kader van de in bezwaar ingediende aangiftes. Dit had namelijk consequenties voor de bewijslast.
4.30.
De rechtbank stelt vast dat Mazars niet heeft betwist dat de aangiften inkomstenbelasting 2003 en 2004 zonder uitstel vóór 1 april 2004 respectievelijk 1 april 2005 ingediend hadden moeten zijn bij de Belastingdienst en met uitstel vóór 1 mei 2005 respectievelijk 1 mei 2006.  Evenmin is betwist dat de aangiften inkomstenbelasting 2003 en 2004 door Mazars na 1 mei 2006 zijn opgemaakt. Dit betekent dat de aangiften hoe dan ook te laat zijn opgesteld door Mazars. Dat Mazars per e-mail van 29 augustus 2006 [eiser sub 2] heeft gewaarschuwd voor de consequenties van het te laat indienen kan Mazars niet baten. Toen was immers de datum waarop de aangiften inkomstenbelasting 2003 en 2004 hadden moeten worden ingediend reeds verstreken. Dat Mazars [eiser sub 2] heeft gewaarschuwd en om concrete stukken heeft gevraagd vóórdat de deadline voor het indienen van de aangiftes inkomstenbelasting 2003 en 2004 was verstreken is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat Mazars ook op dit punt niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht en dat zij om die reden schadeplichtig is jegens [eiser sub 2].
4.31.
De vraag die nu rijst is welke schade [eiser sub 2] in dit verband heeft geleden. De rechtbank is van oordeel dat, zoals hiervoor is overwogen, een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie waarin [eiser sub 2] zich bevindt en de hypothetische waarin de fout van Mazars wordt weggedacht. Over die hypothetische situatie heeft [eiser sub 2] aangevoerd dat indien Mazars de aangiften inkomstenbelasting 2003 en 2004 tijdig had ingediend en geen bezwaartermijn had laten verstrijken, het belastbaar inkomen over 2003 en 2004 niet door de Belastingdienst geschat zou zijn en de aanslagen inkomstenbelasting 2003 en 2004 overeenkomstig de te laat door Mazars bij wijze van bezwaar ingediende aangiften vastgesteld zou zijn geworden, evenals het geval is bij de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2005. In dat geval zou er geen omkering en verzwaring van de bewijslast toegepast zijn door de Belastingdienst. Derhalve is het verschil tussen de aangiften inkomstenbelasting 2003 en 2004 en de ambtshalve aanslagen inkomstenbelasting 2003 en 2004 te kwalificeren als schade, aldus [eiser sub 2]. Dit wordt door Mazars betwist.
4.32.
[eiser sub 2] heeft onvoldoende gesteld om aannemelijk te achten dat hij, als de aangiften tijdig waren ingediend slechts de volgens de alsnog ingediende aangiften verschuldigde belasting had hoeven te betalen. Uitgangspunt is dat (ook) in de hypothetische situatie de belastingschuld door de Belastingdienst juist zou zijn vastgesteld. [eiser sub 2] heeft het verweer van Mazars dat op grond van de zogenoemde Gebruikelijkloonregeling (Besluit van 22 mei 2001, nr. CPP2000/3172M) € 38.000,= als arbeidsinkomen had moeten verantwoorden, niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Mazars heeft gesteld dat op grond van deze regeling het genoemde bedrag aan loon moest worden verantwoord en dat geen van de uitzonderingen die in de regeling zijn genoemd zich in dit geval voordoet. Dit standpunt vindt steun in de tekst van de regeling. [eiser sub 2] heeft niet gesteld dat en waarom de regeling niet van toepassing is noch dat een van de uitzonderingen zich hier voordoet, zodat Mazars in haar verweer wordt gevolgd. Nu het hier toepassing van geldend recht betreft en geen bewijswaardering, valt niet in te zien dat [eiser sub 2] schade heeft ondervonden doordat zij als gevolg van het niet tijdig doen van de vereiste aangifte in een nadeliger bewijspositie is geraakt. De vordering sub VII zal dan ook worden afgewezen.
4.33.
[eiser sub 2] voert ter onderbouwing van zijn vordering sub VI aan dat hoewel Mazars duidelijk steken heeft laten vallen, zij ten aanzien van de bezwaar- en beroepschriften aan [eiser sub 2] aanzienlijke bedragen in rekening heeft gebracht van in totaal € 7.058,78. [eiser sub 2] betwist dit bedrag verschuldigd te zijn.
4.34.
Mazars stelt dat zij [eiser sub 2] naar behoren heeft geadviseerd in de bezwaar- en beroepsprocedure. Mazars heeft diverse werkzaamheden verricht die de declaraties rechtvaardigen. De hoogte van de declaraties is geenszins bovenmatig. Dit geldt te meer nu de declaraties ook zien op de advisering omtrent de inkomstenbelasting aangiften 2005, 2006 en 2007 van [eiser sub 2], naar de rechtbank begrijpt voor een bedrag van € 1.158,96. Bovendien worden de declaraties nu voor het eerst betwist. Zoals blijkt uit het vonnis van de voorzieningenrechter van 4 november 2009 (r.o. 4.6.) heeft [eiser sub 2] eerder de verschuldigdheid daarvan erkend. Aldus is er van onverschuldigde betaling geen sprake.
4.35.
De rechtbank begrijpt dat aan de vordering sub VI mede ten grondslag wordt gelegd dat de ter zake van het indienen van bezwaar en beroep gefactureerde bedragen moeten worden aangemerkt als schade als gevolg van de tekortkoming van Mazars. Deze vordering is gedeeltelijk toewijsbaar. De vordering zal worden toegewezen tot een bedrag van € 5.899,82, zijnde het bedrag aan facturen dat onbetwist ziet op de door Mazars ingestelde beroep- en bezwaarprocedure. Deze kosten zijn het directe gevolg van het feit dat Mazars de aangiftes te laat heeft ingediend. Had zij de aangiften tijdig en juist gedaan, dan waren de beroep- en bezwaarprocedures niet gevoerd. Op grond van artikel 6:98 BW kunnen deze kosten dan ook als schade aan de aan Mazars toe te rekenen tekortkoming worden toegerekend.
Opschortingsrecht
4.36.
Voor zover Mazars zich nog heeft beroepen op haar opschortingsrecht wegens het te laat betalen van facturen door WWA en [eiser sub 2], faalt haar betoog reeds omdat Mazars stelt zich medio 2008 op haar opschortingsrecht te hebben beroepen. Zoals hiervoor is overwogen was Mazars reeds voordien toerekenbaar tekortgeschoten en handelde zij niet zoals van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam accountant/belastingadviseur mocht worden verwacht.
Ten aanzien van vordering II: vervangende schadevergoeding/onverschuldigde betaling door WWA?
4.37.
WWA stelt dat zij primair recht heeft op vervangende schadevergoeding bestaande uit de gemaakte accountantskosten voor het verzorgen van de jaarrekeningen en de aangiften vennootschapsbelasting 2005 tot en met 2008. Vooralsnog wordt de geleden schade begroot op € 47.600,= inclusief BTW. WWA stelt dat door het niet overleggen van de gevraagde bestanden door Mazars schade is geleden door WWA. Zo heeft zij de gehele administratie vanaf 2005 over moeten laten doen door een externe accountant, Hayemo B.V., om alsnog zo goed mogelijk met de beschikbare stukken aan haar fiscale verplichtingen richting de Belastingdienst te kunnen voldoen. Het inschakelen van deze externe accountant heeft tot aanzienlijke kosten aan de zijde van WWA geleid. In totaal is door deze externe accountant een bedrag van € 47.600,= inclusief BTW, aan WWA in rekening gebracht voor het verzorgen van de jaarrekeningen 2005 tot en met 2008. Deze accountant heeft wegens het uitblijven van enige medewerking van Mazars de jaarrekeningen 2005 tot en met 2008 geheel opnieuw moeten samenstellen op basis van de aanwezige gegevens en op basis daarvan de aangiften vennootschapsbelasting verzorgd. Dit diende met spoed te gebeuren nu de diverse aangiftetermijnen voor de vennootschapsbelasting opnieuw dreigden te verstrijken. De opvolgend accountant heeft per jaarrekening en de daarop gebaseerde aangifte vennootschapsbelasting een bedrag van € 10.000,= exclusief BTW aan WWA in rekening gebracht. Dat deze kosten Mazars exorbitant hoog voorkomen is vooral te wijten aan de weigering van Mazars om medewerking te verlenen. Mazars weigerde met een beroep op het retentierecht de door haar vervaardigde stukken te overleggen. Voor deze stukken heeft wel betaling door WWA plaatsgevonden. Indien Mazars haar medewerking had verleend, waren deze posten vrijwel zeker lager uitgevallen. De declaraties zijn gespecificeerd en in rekening gebracht en hebben betrekking op de noodzakelijke werkzaamheden voor 2005 tot en met 2008. Betaling op deze declaraties heeft grotendeels plaatsgevonden, zie productie 38 bij dagvaarding. Omtrent het openstaande bedrag is met de opvolgend accountant een betalingsregeling getroffen.
Subsidiair stelt WWA recht te hebben op terugbetaling wegens onverschuldigde betaling van hetgeen WWA op declaraties van Mazars heeft betaald voor diensten die niet geleverd zijn, meer in het bijzonder ten aanzien van de volgende diensten:
Jaarrekeningen
Fiscale aangiften
Opgaaf ICL
Vooralsnog begroot WWA het onverschuldigd betaalde bedrag op € 42.502,04, inclusief BTW. Voor WWA is het onbegrijpelijk dat zij in de vorm van een vaste maandelijkse vergoeding diende te betalen voor diensten die niet aan haar geleverd zijn. Ondanks herhaald verzoek van WWA heeft Mazars op geen enkel moment duidelijkheid hieromtrent verstrekt. Doordat WWA in afwachting van de verzochte opheldering de betaling op declaraties staakte, heeft Mazars de reguliere werkzaamheden verschillende malen gestaakt terwijl zij wel de vaste maandelijkse vergoedingen bleef declareren, aldus steeds WWA.
4.38.
Mazars betwist dat zij werkzaamheden zou hebben gedeclareerd die niet zijn verricht. De kosten voor de opvolgend accountant komen niet voor vergoeding door Mazars in aanmerking. De voor de uitvoering van de werkzaamheden benodigde informatie werd door WWA niet, te laat of eerst na herhaalde verzoeken aangeleverd. De gegevens die werden aangeleverd waren onjuist of onvolledig. Hierdoor heeft Mazars haar werkzaamheden niet kunnen afronden, hetgeen niet betekent dat Mazars geen werkzaamheden heeft verricht. De door Mazars verrichte werkzaamheden zijn in rekening gebracht. Van een toerekenbare tekortkoming is geen sprake. Bovendien heeft Mazars zich beroepen op haar opschortingsrecht in de zin van artikel 6:262 lid 1 en artikel 6:52 BW, in verband met de betalingsachterstanden van WWA. Door dit opschortingsrecht kan van een tekortkoming geen sprake zijn. Doordat het niet aan Mazars maar aan WWA is te wijten dat Mazars niet in staat was de jaarrekeningen 2005-2008 definitief te maken en de aangiften vennootschapsbelasting over die jaren op te stellen, ontbreekt het vereiste condicio sine qua non-verband tussen de gevorderde schade en het handelen van Mazars. De kosten van de opvolgend accountant kunnen niet in redelijkheid aan Mazars worden toegerekend. Tenslotte betwist Mazars de hoogte van de declaraties van de opvolgend accountant. De declaraties overgelegd als productie 29 bij dagvaarding zien op een periode van vier maanden, oktober 2009 tot en met januari 2010, en bedragen € 47.600,= inclusief BTW hetgeen Mazars exorbitant hoog voorkomt. De in het geding gebrachte declaraties zijn niet gespecificeerd waardoor het voor Mazars niet duidelijk is welke werkzaamheden zijn verricht. De noodzaak en de uitvoering van de gedeclareerde werkzaamheden wordt dan ook bij gebrek aan wetenschap betwist. Uit de in het geding gebrachte betalingsbewijzen blijkt dat WWA slechts € 35.800,= van de gevorderde € 47.600,= aan de opvolgend accountant heeft betaald. WWA heeft niet aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen dat zij het restant € 11.800,= eveneens heeft betaald. Mazars betwist bij gebrek aan wetenschap dat WWA voor dit restantbedrag een betalingsregeling heeft getroffen. De laatste betaling van WWA dateert van 12 december 2010. Voorts voert Mazars aan dat de opvolgend accountant Mazars nimmer om informatie en of een toelichting heeft gevraagd. WWA en [eiser sub 2] hebben Mazars niet geïnformeerd dat zij een opvolgend accountant opdracht hadden gegeven om de jaarrekeningen samen te stellen. Aldus dient de primaire vordering te worden afgewezen. Verder beroept Mazars zich op eigen schuld in de zin van 6:101 BW aan de zijde van WWA. WWA stelt immers dat de opvolgend accountant de jaarrekeningen 2005-2008 met spoed diende samen te stellen vanwege het uitblijven van enige medewerking aan de zijde van Mazars. De opvolgend accountant is in oktober 2009 begonnen met zijn werkzaamheden. De relatie met Mazars is geëindigd op 11 maart 2009 waarna Mazars per ommegaande de eigen administratie van WWA aan WWA heeft geretourneerd. WWA was in maart 2009 in de gelegenheid een opdracht te geven aan een opvolgend accountant maar heeft hiermee tot oktober 2009 gewacht. Dit talmen dient voor rekening van WWA te blijven. De schade is veroorzaakt door aan WWA toe te rekenen omstandigheden en tevens brengt de billijkheid met zich dat de schade voor rekening van WWA blijft. Ook de subsidiaire vordering dient te worden afgewezen. De werkzaamheden zijn uitgevoerd. Van onverschuldigde betaling is geen sprake. Nu WWA zelf in verzuim is komt haar geen beroep op artikel 6:266 BW toe, aldus steeds Mazars.
4.39.
De rechtbank overweegt als volgt. De door WWA gemaakte kosten voor de opvolgend accountant komen voort uit het toerekenbaar tekortschieten van Mazars. Indien Mazars immers had gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant/belastingadviseur mag worden verwacht, waren de kosten voor de opvolgend accountant niet gemaakt. Dit betekent dat die kosten kunnen worden toegerekend aan het tekortschieten van Mazars in de zin van artikel 6:98 BW. Het gevorderde bedrag aan kosten voor de opvolgend accountant is in beginsel dan ook toewijsbaar (behoudens een geslaagd beroep op eigen schuld zie hierna) tot het bedrag van € 35.800,=, zijnde het bedrag waarvan de betaling door WWA is gestaafd door middel van in het geding gebrachte betalingsbewijzen. Voor het resterende deel heeft WWA niet onderbouwd dat dit daadwerkelijk is betaald. WWA heeft slechts gesteld dat een betalingsregeling is getroffen. Wat die betalingsregeling inhoudt is niet gesteld. Aldus is gesteld noch gebleken dat het restant daadwerkelijk door WWA is betaald en kan dat bedrag niet als schade worden toegewezen.
4.40.
Door WWA is betwist dat sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW met betrekking tot de hoogte van de kosten van de opvolgend accountant. WWA heeft de opvolgend accountant begin 2009 ingeschakeld. WWA heeft Mazars vervolgens herhaaldelijk benaderd met het verzoek de benodigde stukken te overleggen, welke stukken WWA voor de opvolgend accountant nodig had. Mazars weigerde echter tot afgifte van deze stukken over te gaan. Dit heeft geleid tot vertraging in de fiscale procedure. De opvolgend accountant was in afwachting van de door Mazars af te geven stukken. De vertraging is dan ook te wijten aan de weigerachtige houding van Mazars. Van eigen schuld is geen sprake, aldus steeds WWA.
4.41.
De rechtbank verwerpt het beroep van Mazars op eigen schuld aan de zijde van WWA. Zoals hierna zal worden overwogen staat vast dat Mazars na het beëindigen van de relatie met WWA niet alle stukken aan WWA heeft geretourneerd en dat Mazars zich heeft beroepen op een retentierecht. Dat partijen hebben onderhandeld over afgifte van de door WWA verzochte stukken staat eveneens vast. Gelet op deze omstandigheden kan van eigen schuld aan het ontstaan van vertraging doordat WWA niet alle stukken van Mazars heeft ontvangen, aan de zijde van WWA geen sprake zijn. Het voorgaande betekent dat toegewezen zal worden een bedrag groot € 35.800,=.
4.42.
Nu de primaire vordering wordt toegewezen, behoeft de subsidiaire vordering geen bespreking.
Ten aanzien van vordering IX: afgifte administratie
4.43.
WWA en [eiser sub 2] vorderen dat Mazars wordt veroordeeld de gehele administratie van WWA en [eiser sub 2] af te geven, meer in het bijzonder de volgende bestanden, zowel in papieren vorm als digitaal:
openstaande posten Debiteuren en Crediteuren vanaf 2003 t/m 2008 (per jaar);
grootboekkaarten van 2003 & 2004 op print en in txt.file;
grootboekkaarten 2005 t/m 2008 in txt.file;
loonjournaalposten 2003 t/m 2008 (per jaar);
loonstaten per werknemer 2003 t/m 2008;
verzamelloonstraat 2003 t/m 2008;
afschrijvingsstaat 2003 & 2004;
afschriften van (concept)belastingaangiften over de jaren 2003 t/m 2009;
correspondentie met de Belastingdienst over de jaren 2003 t/m 2008, zowel wat betreft WWA als [eiser sub 2] en;
conceptjaarrekeningen 2005 t/m 2008.
De externe accountant kan de jaarrekeningen 2005 tot en met 2008 niet definitief vaststellen omdat het hem ontbreekt aan essentiële informatie waarover Mazars beschikt. Als gevolg hiervan kan voor bepaalde balansposten geen aansluiting worden gemaakt met voorgaande jaren, zoals onder meer voor wat betreft de post debiteuren en crediteuren. WWA wijst er op dat zij voor het opmaken van de gevorderde stukken heeft betaald aan Mazars.
4.44.
Mazars stelt dat WWA en [eiser sub 2] uit het oog verliezen dat de door hen gevorderde bescheiden niet behoren tot de eigen administratie van WWA en [eiser sub 2]. De gevorderde stukken zijn, met uitzondering van de correspondentie met de Belastingdienst, door Mazars opgesteld aan de hand van de eigen administratie van WWA en [eiser sub 2] en bevinden zich in conceptfase. Mazars was niet in staat de stukken definitief te maken doordat zij nog immer de daarvoor benodigde informatie van WWA en [eiser sub 2] diende te ontvangen. Mazars heeft de eigen administratie van WWA en [eiser sub 2] direct aan WWA en [eiser sub 2] geretourneerd nadat de relatie met Mazars was beëindigd. Mazars heeft de bestanden zoals genoemd in paragraaf 9.3. van de dagvaarding onder zich gehouden omdat WWA en [eiser sub 2] de openstaande declaraties weigerden te betalen. Mazars is bij vonnis van 4 november 2009 door de voorzieningenrechter grotendeels in het gelijk gesteld ten aanzien van de openstaande declaraties. Een deel van de vordering van Mazars is door de voorzieningenrechter afgewezen omdat dat gedeelte zich niet leende voor beoordeling in kort geding. Ten aanzien van dit gedeelte bleef Mazars zich op het retentierecht beroepen. Daarnaast wilde Mazars van WWA en [eiser sub 2] een vrijwaring ten aanzien van de gevraagde stukken omdat de stukken zich nog in een conceptfase bevinden en er een onderzoek door de FIOD plaatsvindt. Hierdoor kan Mazars niet instaan voor de juistheid van de door haar opgestelde concepten. WWA en [eiser sub 2] weigeren een dergelijke vrijwaring af te geven. De slotsom is volgens Mazars dat zij de gevorderde bescheiden rechtmatig onder zich heeft gehouden met het beroep op het haar toekomende retentierecht en de voorwaarden van een vrijwaring. Voor afgifte van de stukken bestaat geen grond. WWA en [eiser sub 2] hebben geen rechtmatig belang bij afgifte. De opvolgend accountant heeft de jaarrekeningen 2005 tot en met 2008 samengesteld en daartoe de benodigde administratiestukken als opgesomd in dagvaarding alinea 9.3 vervaardigd. Ten aanzien van de correspondentie met de Belastingdienst merkt Mazars op dat WWA alle correspondentie in kopie heeft ontvangen. Ook daar ontbreekt een rechtmatig belang bij de vordering. WWA heeft de benodigde stukken reeds in haar bezit. Het gaat hier om een 'fishing expedition', hetgeen niet is toegestaan, aldus steeds Mazars.
4.45.
De rechtbank zal de vordering van WWA op dit punt toewijzen en overweegt daartoe als volgt. In beginsel is hetgeen WWA aan administratieve gegevens aan Mazars heeft verstrekt ter uitvoering van de aan Mazars verstrekte opdracht, inclusief de bewerking van die gegevens, eigendom van WWA. Waarom Mazars eigenaar zou zijn geworden van hetgeen zij aan de hand van de administratie van WWA aan stukken heeft opgesteld is onvoldoende door Mazars gesteld en onderbouwd. Nu Mazars niet heeft betwist de gevorderde stukken onder zich te hebben, dient zij deze aan WWA af te geven. Voor zover Mazars heeft aangevoerd dat WWA hier geen rechtmatig belang bij heeft, faalt haar betoog. WWA heeft reeds vanwege haar eigendomsrecht belang bij afgifte. Voorts acht de rechtbank aannemelijk dat WWA de gevorderde stukken nodig heeft teneinde haar fiscale verplichtingen na te kunnen komen. Gelet op hetgeen hierna in reconventie zal worden overwogen -waarbij de vordering van Mazars tot betaling van nog openstaande facturen zal worden afgewezen- faalt het beroep van Mazars op haar retentierecht. De dwangsom verbonden aan de afgifte van de administratie zal worden toegewezen en gemaximeerd als hierna volgt.
Vordering X: verklaring voor recht
4.46.
WWA en [eiser sub 2] vorderen voor recht te verklaren dat Mazars aansprakelijk is voor alle schade die WWA en [eiser sub 2] hebben geleden en lijden als gevolg van de weigering de gehele administratie te overleggen, meer in het bijzonder de verzochte bestanden als hiervoor genoemd. Door het niet overleggen van de gevraagde bestanden heeft WWA de nodige schade geleden. Zo heeft zij de gehele administratie vanaf 2005 over moeten laten doen door een externe accountant, Hayemo B.V.om alsnog zo goed mogelijk met de aldus beschikbare stukken aan haar fiscale verplichtingen jegens de Belastingdienst te kunnen voldoen. Mazars heeft een en ander betwist.
4.47.
Deze vordering zal worden afgewezen. Zoals hiervoor reeds is overwogen zal de door WWA en [eiser sub 2] ingestelde vordering onder 3.1. sub II worden toegewezen tot een bedrag van € 35.800,=. De gevorderde verklaring voor recht ziet, naar de rechtbank begrijpt, eveneens op de kosten die WWA heeft gemaakt voor de opvolgend accountant. Nu deze schade reeds zal worden toegewezen als hiervoor overwogen, heeft WWA geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht. WWA heeft onvoldoende gesteld welke schade zij nog meer zou lijden als gevolg van de weigering de gehele administratie te overleggen.
Buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en rente
4.48.
WWA en [eiser sub 2] hebben een bedrag aan buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. WWA en [eiser sub 2] hebben weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden dient het tegendeel te worden afgeleid. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten moet daarom worden afgewezen.
4.49.
Mazars zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van WWA en [eiser sub 2] op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding	€ 	73,89
- griffierecht		4.951,00
- salaris advocaat
4.470,00
(5,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	9.494,89
in reconventie
4.50.
Mazars vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, veroordeling van WWA tot betaling van het bedrag van € 6.567,61, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van de facturen althans vanaf datum van dagvaarding in kort geding, zijnde 11 september 2009, althans een door de rechtbank te bepalen datum, met veroordeling van WWA in de kosten van het geding.
4.51.
Mazars legt de volgende nog openstaande declaraties aan haar vordering ten grondslag:
- Questions Tax authorities 	€   468,86 +
declaratie d.d. 25-06-2008
- Questions Tax authorities	€   819,91 +
declaratie d.d. 27-08-2008
Compilation annual accountants	€ 7.619,57 +
Credit for compilation		€ 2.340,73 -
declaratie d.d. 25-02-2009	---------------
Saldo				€ 6.567,61, inclusief BTW
4.52.
Samengevat betoogt Mazars dat zij bij brief van 27 juni 2008 een overzicht van de openstaande facturen aan WWA heeft toegezonden welke brief ter goedkeuring door WWA is getekend. Vervolgens heeft Mazars bij e-mail van 30 juni 2008 de maandelijkse vaste vergoeding van € 1.890,= bevestigd. In die e-mail heeft Mazars opgesomd welke werkzaamheden wel en welke werkzaamheden niet onder de vaste vergoeding vielen. De (extra) werkzaamheden die niet onder de vaste maandelijkse vergoeding vielen zijn separaat op de declaraties vermeld. Mazars heeft voor deze extra werkzaamheden een bedrag van in totaal € 6.567,61 in rekening gebracht. Dat WWA gehouden is de extra kosten te vergoeden die zijn ontstaan doordat WWA niet tijdig de benodigde informatie aanleverde blijkt uit de algemene voorwaarden.  WWA heeft een en ander gemotiveerd betwist.
4.53.
De rechtbank zal de reconventionele vordering afwijzen. De gedeclareerde werkzaamheden voor het opstellen van jaarrekeningen moeten worden geacht te vallen onder de afspraak die partijen daarover in december 2005 hebben gemaakt. Mazars heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door WWA onvoldoende onderbouwd dat extra kosten zijn ontstaan doordat WWA niet (tijdig) en volledig was in haar informatieverstrekking. Ook ten aanzien van de gedeclareerde werkzaamheden bestaande uit het beantwoorden van vragen van de Belastingdienst geldt dat daarvan niet kan worden vastgesteld dat deze niet onder de afspraken van december 2005 vielen. Het had op de weg van Mazars gelegen om te preciseren welke vragen van de Belastingdienst het betrof, zodat aan de hand daarvan kon worden beoordeeld of het al dan niet gaat om extra werkzaamheden, die bij het maken van de afspraken in december 2005 door partijen niet waren voorzien. Alleen in dat geval is er immers ruimte voor declaratie van die kosten buiten het vaste maandelijkse bedrag om.
4.54.
Mazars zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op ..
4.55.
Mazars zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van WWA worden begroot op:
- salaris advocaat
1.920,00
(5,0 punten × tarief € 384,00)
Totaal	€ 	1.920,00
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Mazars om aan WWA te betalen een bedrag van (€ 26.986,23 +
€ 2.974,00 +  € 35.800,00 =)  € 65.760,23 (vijfenzestigduizend zevenhonderdzestig euro en drieëntwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 31 juli 2009 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Mazars binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan WWA en [eiser sub 2] hun gehele administratie af te geven, waaronder in ieder geval de volgende bestanden, zowel in papieren vorm als digitaal:
openstaande posten Debiteuren en Crediteuren vanaf 2003 t/m 2008 (per jaar);
grootboekkaarten van 2003 & 2004 op print en in txt.file;
grootboekkaarten 2005 t/m 2008 in txt.file;
loonjournaalposten 2003 t/m 2008 (per jaar);
loonstaten per werknemer 2003 t/m 2008;
verzamelloonstraat 2003 t/m 2008;
afschrijvingsstaat 2003 & 2004;
afschriften van (concept)belastingaangiften over de jaren 2003 t/m 2009;
correspondentie met de Belastingdienst over de jaren 2003 t/m 2008, zowel wat betreft WWA als [eiser sub 2] en;
conceptjaarrekeningen 2005 t/m 2008,
5.3.
veroordeelt Mazars om aan WWA en [eiser sub 2] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.2 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
5.4.
veroordeelt Mazars om aan [eiser sub 2] te betalen een bedrag van € 5.899,82 (vijfduizend achthonderdnegenennegentig euro en tweeëntachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 31 juli 2009 tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt Mazars in de proceskosten, aan de zijde van WWA en [eiser sub 2] tot op heden begroot op € 9.494,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.8.
wijst de vorderingen af,
5.9.
veroordeelt Mazars in de proceskosten, aan de zijde van WWA tot op heden begroot op € 1.920,00,
5.10.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Fehmers en is in het openbaar uitgesproken op 23 april 2014.