ECLI:NL:GHARL:2015:1319
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
zaaknummer gerechtshof 200.162.193/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 3482070 MV EXPL 14-221)
arrest in spoed kort geding van de eerste kamer van 24 februari 2015
in de zaak van
[appellante]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal appel en geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellante],
advocaat: mr. B.J.C. Pleiter, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit.
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel en appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. S.D. Arnold, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 3 december 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, kantonrechter, locatie Almere (hierna verder: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 december 2014, waarin grieven zijn opgenomen;
- de memorie van antwoord (met producties);
- de akte vermeerdering eis, tevens overlegging producties, d.d. 2 februari 2015.
2.2
Vervolgens hebben partijen op 6 februari 2015 gepleit, waarbij beide raadslieden een pleitnota hebben overgelegd.
2.3
Daarna heeft het hof arrest bepaald op basis van het pleitdossier.
2.4
De vordering van [appellante] luidt:
"voornoemd vonnis in kort geding d.d. 3 december 2014 (…) van de rechtbank Midden Nederland te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde als eiseres in eerste aanleg alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen en geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
De beoordeling
3. De tussen partijen vaststaande feiten
3.1
Rekening houdend met de eerste grief van [appellante], die is gericht tegen het onder 2.6 vastgestelde feit van het bestreden vonnis, stelt het hof hierna deze feiten zelfstandig vast. Overigens is er geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Samen met wat verder in hoger beroep vaststaat, gaat het daarbij om het volgende.
3.2
[appellante] huurt met ingang van 1 maart 2013 van [geïntimeerde] de bedrijfsruimte met bestemming winkel aan de [adres] te [plaats], tegen een huurprijs van laatstelijk
€ 3.551,46 per maand, bij vooruitbetaling te voldoen.
3.3
In de op schrift gestelde huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst) staat de volgende bepaling:
“
Duur, verlenging en opzegging
3.1.
Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 1 (één) jaar, ingaande op
01 maart 2013
en eindigt van rechtswege op
28 februari 2014
.
3.2.
De huurovereenkomst wordt, na ommekomst van de in 3.1. genoemde periode, behoudens beëindiging van deze huurovereenkomst in overeenstemming met 3.4. en 3.5. voortgezet voor een aansluitende periode van
1 (één) jaar
.
3.3.
Na ommekomst van de in 3.2. genoemde periode wordt deze huurovereenkomst behoudens beëindiging van deze huurovereenkomst door opzegging door de huurder of verhuurder in overeenstemming met 3.4. en 3.5. voortgezet voor
aansluitende periode van telkens 1 (één) jaar.
3.4.
Beëindiging van deze huurovereenkomst door opzegging vindt plaats door huurder aan verhuurder of door verhuurder aan huurder tegen het einde van de lopende huurperiode, of ingeval van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd, tegen ieder tijdstip, een en ander met inachtneming van een opzegtermijn van
tenminste zes maanden
. Verhuurder neemt daarbij de wettelijke opzeggingsgronden in acht.
3.5.
Opzegging van deze huurovereenkomst dient te geschieden bij deurwaardersexploot of per aangetekend schrijven.”
De huurovereenkomst is door partijen ondertekend. [appellante] heeft de huurovereenkomst op enige datum na 13 mei 2013 ondertekend.
3.4
Voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst heeft [appellante] zich laten bijstaan door een verhuurmakelaar.
3.5
Voor het sluiten van de huurovereenkomst heeft [appellante] op 24 januari 2013 aan de verhuurmakelaar onder meer het volgende per e-mail bericht :
“Hiermee verzoek ik u mij een concept huurovereenkomst te doen toekomen waarin (voorlopig) de navolgende uitgangspunten worden opgenomen, welke ik reeds met de heer [X] besprak. […]

looptijd 		onbepaalde duur met ingang van 1 januari 2013.”
3.6
Bij brief van 6 februari 2013 heeft de verhuurmakelaar een concept huurovereenkomst aan [appellante] gestuurd, waarin onder meer de volgende bepaling is opgenomen.
“
Duur, verlening en opzegging
3.1.
Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van
onbepaalde tijd
, ingaande op
01 maart 2013
tot en met
n.v.t.
3.2.
Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens
één maand.
3.3.
Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar.
3.4.
Opzegging dient te geschieden bij deurwaardersexploot of per aangetekend schrijven.”
3.7
Bij aangetekende brief van 9 mei 2014 heeft [B.V. Y] namens [geïntimeerde] de huurovereenkomst met [appellante] opgezegd tegen 28 februari 2015 en heeft zij, voor zover nodig, tevens de ontruiming per dezelfde datum aangezegd. Als grond voor de opzegging wordt het volgende in deze brief gesteld:
“Deze opzegging wordt gedaan vanwege het feit dat de achterstanden in de betalingen structureel zijn, steeds verder oplopen en dat er geen aanleiding kan worden gevonden dat deze achterstand ingelopen zal worden binnen een redelijke termijn en de bedrijfsvoering winstgevend zal worden. […].”
3.8
Ondanks herhaald verzoek van [geïntimeerde] heeft [appellante] niet willen bevestigen dat zij het gehuurde uiterlijk op 28 februari 2015 ontruimd zal opleveren aan [geïntimeerde].
4.Het geschil en de beslissing van de rechtbank
4.1
[geïntimeerde] heeft gevorderd - samengevat - uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] te veroordelen om:
het gehuurde uiterlijk per 28 februari 2015 te ontruimen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of een gedeelte van een dag dat [appellante]  daar niet aan voldoet;
de huurprijs van € 3.551,46 per maand steeds voor de eerste dag van de maand te voldoen totdat de huurovereenkomst zal zijn geëindigd, dan wel tot [appellante]  het gehuurde heeft ontruimd;
maximaal driemaal per maand bezichtigingen door kandidaat-huurders toe te staan, op straffe van een dwangsom van € 5000,-- voor iedere keer dat [appellante] daar niet aan voldoet en
dit alles met veroordeling van [appellante] in de (na)kosten.
4.2
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat partijen een huurovereenkomst zijn aangegaan voor de duur van twee jaar of korter in de zin van artikel 7:301 lid 1 BW. Omdat [appellante] niet voldoet aan haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, waaronder tijdige betaling van de huurprijs, heeft [geïntimeerde] de huurovereenkomst beëindigd tegen 28 februari 2015. [geïntimeerde] heeft een kandidaat huurder gevonden die het winkelpand graag wil huren met ingang van 1 maart 2015. [appellante]  heeft evenwel, ondanks herhaald verzoek daartoe, niet willen bevestigen dat zij het winkelpand uiterlijk op 28 februari 2015 ontruimd aan [geïntimeerde] zal opleveren. Evenmin heeft [appellante]  willen toelaten dat de kandidaat-huurder het gehuurde kan bezichtigen. Zolang deze onzekerheid bestaat, kan [geïntimeerde] het winkelpand niet aan de kandidaat huurder verhuren. [geïntimeerde] loopt daarmee het risico dat de kandidaat huurder op zoek gaat naar een andere locatie.
4.3
[appellante] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat sprake is van een huurovereenkomst van onbepaalde tijd, zodat [appellante] huurbescherming geniet. De opzegging van [geïntimeerde] is daarom niet rechtsgeldig. Volgens haar bestaat ten aanzien van artikel 3.1. tot en met 3.5. van de hiervoor onder 3.3 vermelde huurovereenkomst geen wilsovereenstemming. Deze bepaling is per abuis in de door [appellante] ondertekende schriftelijke overeenkomst gekomen. Uit de onderhandelingen voorafgaande aan het tekenen van de schriftelijke overeenkomst volgt echter dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook als wel sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 7:301 lid 1 BW geniet [appellante] huurbescherming. Voornoemd artikel vereist immers dat de opzegging de wettelijke opzeggingsgronden dient te bevatten. Daaraan heeft zij het gerechtvaardigd vertrouwen mogen ontlenen dat zij huurbescherming geniet. De opzegging van [geïntimeerde] voldoet niet aan de in artikel 7:296 BW vermelde vereisten en is inhoudelijk bovendien onjuist. Subsidiair voert [appellante] aan dat onder deze omstandigheden een beroep van [geïntimeerde] op artikel 7:301 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Verder kan [appellante] bezichtigingen in het gehuurde niet toestaan, omdat de kandidaat-huurder een concurrent van [appellante] is en [appellante]  bedrijfsspionage wil voorkomen.
4.4
De kantonrechter heeft de vordering sub 1 en 3 toegewezen onder maximering van de dwangsom en heeft de vordering voor het overige afgewezen met veroordeling van
[appellante] in de proceskosten.
5. De motivering van de beslissing
5.1
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord haar eis in die zin gewijzigd, dat zij in plaats van een proceskostenveroordeling volgens liquidatietarief een veroordeling in de werkelijke proceskosten vraagt. Deze eiswijziging is tijdig gedaan.
[geïntimeerde] heeft, zoals bij akte voor pleidooi aangekondigd, haar eis bovendien vermeerderd met de niet ontvangen huur over januari en februari 2015. [appellante] heeft daartegen bezwaar gemaakt omdat de akte volgens haar te laat is ingediend. Het hof passeert dit bezwaar. Voor zover [appellante] bedoelt dat deze eiswijziging uiterlijk bij memorie van antwoord had moeten worden gedaan, ziet zij over het hoofd dat een van de uitzonderingen op de tweeconclusieregel wordt gevormd door nieuwe omstandigheden (vgl.HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771). Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat dit een - pas na memorie van antwoord - gebleken nieuwe omstandigheid betreft. Voor zover [appellante] heeft bedoeld te stellen dat de akte met eiswijziging niet is ontvangen binnen de termijn die het Landelijk procesreglement stelt, oordeelt het hof als volgt.
Ingevolge artikel 9.1.11 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven dient deze akte uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting bij het hof en de wederpartij te zijn binnengekomen. Deze akte is op 2 februari 2015 ter griffie van het hof binnengekomen, terwijl de pleidooizitting op 6 februari 2015 heeft plaatsgevonden. Gelet op voormelde termijn van vier dagen (voor de zitting) is dit derhalve op de valreep. Het hof acht dit echter nog tijdig gedaan.
5.2
Nu bij de feitenvaststelling rekening is gehouden met de eerste grief van [appellante] heeft zij bij de bespreking daarvan in zoverre geen belang meer.
5.3
De overige grieven in principaal appel leggen het geschil omtrent de gevorderde en toegewezen ontruiming alsmede de veroordeling tot toelating van potentiële huuropvolgers in volle omvang aan het hof voor, reden waarom deze grieven niet afzonderlijk worden behandeld.
5.4
Vast staat dat partijen een schriftelijke huurovereenkomst hebben gesloten, waarbij [appellante] met ingang van 1 maart 2013 de bedrijfsruimte met bestemming winkel aan de [adres] te [plaats] tegen een huurprijs van € 3.551,46 van [geïntimeerde] huurt. Deze huurovereenkomst is door beide partijen ondertekend. [appellante] heeft deze overeenkomst op enig moment na 13 mei 2013 ondertekend. In deze huurovereenkomst is onder 3.1 opgenomen dat deze voor één jaar is aangegaan en van rechtswege eindigt op
28 februari 2014, terwijl onder 3.2 is bepaald dat de in artikel 3.1 genoemde periode, behoudens beëindiging van de huurovereenkomst in overeenstemming met de artikelen 3.4 en 3.5, wordt voortgezet voor een aansluitende periode van één jaar. Voorts is in artikel 3.4 (onder meer) bepaald dat de beëindiging van deze huurovereenkomst plaatsvindt door opzegging door de verhuurder tegen het einde van de lopende huurperiode, een en ander met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste zes maanden en verder dat de verhuurder de wettelijke opzeggingsgronden in acht neemt. Aldus dient ook naar het oordeel van het hof de huurovereenkomst, die voor wat betreft de eerste periode van één jaar overeenkomstig artikel 3.2 met één jaar is voorgezet, als een huurovereenkomst als bedoeld in
artikel 7:301 lid 1 BW te worden aangemerkt. Het beroep van [geïntimeerde] op deze huurovereenkomst is daarmee - ook naar het oordeel van het hof - een beroep op een onderhandse akte, hetgeen overeenkomstig artikel 157 lid 2 jᴼ 151 Rv dwingend bewijs oplevert behoudens tegenbewijs. [appellante] heeft echter niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de inhoud van de onderhandse akte onjuist is, en zij heeft van die onjuistheid ook geen bewijs aangeboden, noch daargelaten dat voor dit (tegen)bewijs naar het oordeel van het hof in dit kort geding geen plaats is.
5.6
Het beroep van [appellante] op het e-mailbericht van 24 januari 2013 van de heer [A] aan de heer [B] (van de makelaar van [geïntimeerde]), waarin hij ten behoeve van [appellante] heeft verzocht om een concept huurovereenkomst met daarin een (huur) looptijd van onbepaalde duur, treft geen doel daar dit slechts een voorstel betreft, terwijl [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit voorstel is aanvaard, en dit voorstel in tijd ruim voor het afsluiten van voormelde schriftelijke huurovereenkomst is gelegen.
5.7
Voorts staat tussen partijen vast dat namens [geïntimeerde] bij aangetekende brief van 9 mei 2014 de met [appellante] gesloten huurovereenkomst is opgezegd tegen de datum van 28 februari 2015 en ontruiming tegen die datum is aangezegd (zie hiervoor onder 3.7). Daarmee heeft [geïntimeerde] de minimale opzeggingstermijn van zes maanden overeenkomstig voormeld artikel 3.4 van de huurovereenkomst in acht genomen. Ingevolge artikel 7:301 lid 1 BW behoeft de validiteit van de gehanteerde opzeggingsgrond niet te worden beoordeeld, maar ook als partijen bedoeld hebben daarvan af te wijken door een andere wettelijke opzeggingsgrond te verlangen dan het enkele aflopen van de termijn van twee jaar, diende  voor [appellante] duidelijk  te zijn op welke grond [geïntimeerde] heeft opgezegd. Uit voormelde opzegging blijkt dat is opgezegd vanwege het feit dat de achterstanden in de betaling structureel zijn, steeds verder oplopen en dat er geen aanleiding is te veronderstellen  dat deze achterstand ingelopen zal worden binnen een redelijke termijn.  Daarmee is - voor zover vereist - duidelijk dat [geïntimeerde] krachtens
artikel 7:296 lid 1 sub a BW heeft opgezegd en naar het oordeel van het hof had  dit ook voor [appellante] voldoende duidelijk  moeten zijn.
5.8
Met de motivering in rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis waarin het subsidiaire verweer van [appellante], inhoudend dat het beroep van [geïntimeerde] op artikel 7:301 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wordt verworpen, kan het hof instemmen en maakt het hof die tot de zijne. Hetzelfde geldt voor de motivering in rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis ten aanzien van de vordering tot het toestaan van bezichtigingen. Ook deze motivering maakt het hof aldus tot de zijne. Naar het oordeel van het hof is hoogst waarschijnlijk dat de bodemrechter de vordering tot ontruiming en tot veroordeling tot het toestaan van bezichtigingen zal toewijzen. Aldus zijn deze vorderingen in kort geding door de kantonrechter terecht toegewezen. Het verweer van [appellante] tegen de verbeurte van dwangsommen ten aanzien van deze vorderingen acht het hof onvoldoende. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] daarbij voldoende belang.
5.9
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord veroordeling van [appellante] gevorderd in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. Tegen de veroordeling van
in de proceskosten in eerste aanleg, zoals in voormeld vonnis van de kantonrechter onder 5.3 vermeld, heeft [geïntimeerde] echter  niet voldoende duidelijk gegriefd. Bovendien kan het hof zich in deze proceskostenveroordeling vinden. De bij memorie van antwoord subsidiair toegevoegde grondslag voor de vordering tot ontruiming (hetgeen een grief in voorwaardelijk incidenteel appel oplevert) is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof oordeelt dat [geïntimeerde] niet gerechtigd was de huurovereenkomst tegen 28 februari 2015 op te zeggen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is deze voorwaarde niet vervuld. Aldus komt het hof aan behandeling van deze subsidiaire grondslag niet toe.
5.10
[geïntimeerde] heeft voorts betaling gevorderd van  nog openstaande huur over januari en februari 2015. Daartegen heeft [appellante] bezwaar gemaakt. Voor zover [appellante] er op wijst dat de kantonrechter de vordering tot betaling van achterstallige huur over eerdere maanden heeft afgewezen mag dat juist zijn en moet het hof constateren dat tegen die beslissing niet is gegriefd. Dat staat er echter niet aan in de weg dat
[geïntimeerde] in hoger beroep aanspraak kan maken op betaling van inmiddels verschenen huurtermijnen, ook als nevenvordering in een kort geding dat strekt tot ontruiming nu de Hoge Raad dit om proceseconomische redenen aanvaardbaar acht (HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1522).
Nu niet is betwist dat deze termijnen onbetaald zijn gelaten, zal het hof deze toewijzen. Dat geldt echter niet voor de gevorderde buitengerechtelijke kosten, nu deze huurtermijnen terstond in rechte zijn gevorderd.
5.11
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal voormeld vonnis worden bekrachtigd, terwijl de in hoger beroep ingestelde vordering tot betaling van de huur over januari en februari 2015 zal worden toegewezen. Het hof ziet geen reden voor toewijzing van werkelijke proceskosten in appel. [appellante] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep volgens liquidatietarief (tarief II, 3 punten).
Beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, kantonrechter) van 3 december 2014;
veroordeelt [appellante] tot betaling van de huurtermijnen over januari en februari 2015 (inclusief BTW) tot een totaalbedrag van  € 8.594,53;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,- voor geliquideerde kosten van de advocaat [NAAM]€ 308,- voor verschotten;
verklaart deze beslissling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. L. Groefsema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. A.W. Jongbloed en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag
24 februari 2015 in bijzijn van de griffier.