ECLI:NL:GHARL:2015:5526
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.106.661/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 81930 / HA ZA 07-284)
arrest van de eerste kamer van 21 juli 2015
in de zaak van
[appellante] ,
gevestigd te [woonplaats 1] , [land 1],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. R. Glas, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
gevestigd te [woonplaats 2] ,
hierna:
[geïntimeerde 1]
,
2. [geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
hierna:
[geïntimeerde 2]
,
3. [geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
hierna:
[geïntimeerde 3]
,
4. [geïntimeerde 4] ,
gevestigd te [woonplaats 2] ,
hierna:
[geïntimeerde 4]
,
5. [geïntimeerde 5] ,
gevestigd te [woonplaats 2] ,
hierna:
[geïntimeerde 5]
,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden]
,
advocaat: mr. J. Stoker, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
17 maart 2010 en 7 september 2011 van de voormalige rechtbank Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 december 2011,
- de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis,
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met een productie),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
- een akte van [appellante] ,
- een antwoordakte van [geïntimeerden]
2.2
Vervolgens hebben [geïntimeerden] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellante] vordert dat het hof de vonnissen van 17 maart 2010 en 7 september 2011 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende één van de ingestelde vorderingen van [appellante] toe zal wijzen. Die vorderingen strekken er, na wijziging van eis in hoger beroep, toe:
“om bij arrestuitvoerbaar bij voorraad:
primair
:
1. te verklaren voor recht dat de overeenkomsten, zoals gesloten tussen [appellante]
en [geïntimeerde 1] op 2 juni en 14 oktober 2004 met betrekking tot de productie van een vijftal aluminium luifel constructies zijn ontbonden, op grond waarvan over en weer ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan, althans de betreffende overeenkomsten partieel te ontbinden, met dien verstande, dat de overeenkomsten
[het hof leest: overeenkomst]
aangaande de levering van de aluminium luifel inzake het reuzenrad te [plaats 1] wordt ontbonden, op grond waarvan aldus een ongedaanmakingsverplichting ontstaat;
2. [geïntimeerde 1] te veroordelen om te voldoen aan haar ongedaanmakingsverplichting, te weten [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 219.000,- aan [appellante] , althans een bedrag van € 47.000,-;
3. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over dit bedrag, te weten vanaf 1 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
4. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5]
alsmede [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de ongedaanmakingsverplichting bestaande uit betaling van het bedrag van € 219.000-, op grond van onrechtmatig handelen aan de zijde van deze (rechts)personen;
5. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor alle schade ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming alsmede de schade ten gevolge van de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst, waaronder de directe schade, de gevolgschade alsmede de vermogensschade die [appellante] lijdt;
6. te bepalen dat de onder sub 5 genoemde schade nader zal worden opgemaakt bij staat en vereffend conform de wet;
6a. te verklaren voor recht dat [appellante] heeft gedwaald bij het aangaan van de
overeenkomst, althans dat er sprake is van wederzijdse dwaling tussen [appellante]
en [geïntimeerde 1] , ten gevolge waarvan [appellante] uw Gerechtshof
verzoekt op grond van art. 6:230 BW de overeenkomst te wijzigen, dit ter opheffing van het
nadeel van [appellante] , met dien verstande dat de koopprijs van de gehele
overeenkomst wordt verminderd met een bedrag van € 47.000.-, en aldus [geïntimeerde 2]
Metaalbewerking te veroordelen om het bedrag van € 47.000,- aan [appellante]
[het hof verstaat: te voldoen]
te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 oktober 2004 tot de dag der algehele voldoening;
subsidiair
:
7. [geïntimeerde 1] te gebieden binnen drie dagen na het in deze te wijzen arrest, alle aluminium luifelconstructies zoals overeengekomen bij de overeenkomsten van
2 juni 2004 en 14 oktober 2004, opnieuw te produceren, dit conform de overeengekomen contractuele voorwaarden en technische tekeningen, waarbij [geïntimeerde 1] verplicht wordt om de betreffende vijf aluminium luifelconstructies te leveren binnen drie
maanden na het betekenen van het in deze te wijzen arrest, onder de voorwaarde dat voordat tot levering wordt overgegaan een goedkeurende verklaring verstrekt dient te worden door een door [appellante] aan te wijzen deskundige, welke dient te verklaren dat de door [geïntimeerde 1] geleverde aluminium luifelconstructies voldoen aan de daaraan te stellen vaktechnische eisen alsmede voldoen aan de technische tekeningen,
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 40.000,- voor elke dag dat [geïntimeerde 1] in gebreke is met het vorenstaande althans op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 40.000,-. voor elke gebeurtenis waarbij [geïntimeerde 1] tekortschiet althans in strijd handelt met het gegeven gebod;
8. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor de gevolgen van haar toerekenbare tekortkoming, bestaande uit de schade die [appellante] lijdt ten titel van direct schade, gevolgschade en vermogensschade, welke schade nader bepaald dient te worden in een schadestaatprocedure en vereffend dient te worden conform de wet;
9. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5] alsmede [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [appellante] lijdt ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde 1] ;
meer subsidiair:
10. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst met [appellante] van 14 oktober 2004, met dien verstande dat [geïntimeerde 1] tekort is geschoten in haar werkzaamheden, daar vastgesteld is dat er sprake is van laswerk van de aluminium luifelconstructie dat niet voldoet aan de gebruikelijke eisen van goed vakmanschap alsmede vastgesteld is dat in afwijking van de overeenkomst, [geïntimeerde 1] buizen heeft gehanteerd met een wanddikte van 6 mm in plaats van de op de tekening vermelde wanddikte van 8 mm;
11. [geïntimeerde 1] te gelasten binnen 14 dagen na het wijzen van arrest,
een aanvang te maken voor een vervangende luifelconstructie exact conform de
overeenkomst van 14 oktober 2004, welke luifelconstructie binnen 2 maanden
geleverd dient te worden aan [appellante] , zonder dat [appellante] enig bedrag
dient te betalen voor deze luifelconstructie, dit alles op straffe van verbeurte van een
dwangsom van € 20.000,- per dag dat [geïntimeerde 1] in gebreke is om
deze verplichting te voldoen, althans bij vaststelling van afwezigheid van enig belang
van voorstaande vordering [geïntimeerde 1] te veroordelen het bedrag van de
koopsom aan [appellante] te betalen, te weten een bedrag van € 47.000,-. althans
tot veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling van een bedrag aan [appellante]
dat evenredig is aan de kosten die [geïntimeerde 1] heeft voor
vervaardiging van een dergelijke luifel, zoals overeengekomen, dit bedrag nader te
bepalen in goede justitie door uw Hof;
12. te bepalen dat indien [geïntimeerde 1] niet voldoet aan vervanging van de luifelconstructie, zij gehouden is een bedrag van € 47.000,- excl. btw te betalen aan [appellante] , te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 oktober 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
primair, subsidiair en meer subsidiair
:
13.  [geïntimeerde 1] te veroordelen in de kosten van het onder haar gelegde beslag;
14. [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van deze procedure."
2.3
In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] gevorderd:
Primair:
De door de rechtbank Leeuwarden in eerste aanleg gewezen vonnissen van 17 maart
2010 en 7 september 2011 te vernietigen en, opnieuw recht doende, [appellante] niet
ontvankelijk te verklaren, althans de ingestelde vorderingen af te wijzen; [appellante]
daarbij eveneens veroordelend tot betaling van de proceskosten in beide instanties.
Subsidiair:
De door de rechtbank Leeuwarden in eerste aanleg gewezen vonnissen van 17 maart
2010 en 7 september 2011 te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering of aanvulling van
de gronden, en [appellante] te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep.”
3
De feiten
3.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van genoemd vonnis van 17 maart 2010 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die verder vast staan in dit hoger beroep, luiden als volgt.
3.2
Op 2 juni 2004 is [geïntimeerde 1] met [appellante] een overeenkomst
aangegaan ter zake de productie door [geïntimeerde 1] van een tweetal aluminium
luifelconstructies voor een reuzenrad, tegen een prijs van € 78.000,-. De luifelconstructie is  een overkapping waaronder de kassa’s zijn geplaatst en waar het bezoek kan wachten op hun rit. De luifelconstructie is geen onderdeel van het reuzenrad zelf.
Op 14 oktober 2004 zijn partijen een tweede overeenkomst aangegaan met betrekking tot de productie door [geïntimeerde 1] van een drietal aluminium luifelconstructies voor een reuzenrad, tegen een totaalprijs van € 141.000,-. De totale prijs van de vijf luifelconstructies kwam daarmee op € 219.000,-. Beide overeenkomsten zijn neergelegd in opdrachtbevestigingen van [appellante] . In deze opdrachtbevestigingen staat vermeld dat de aluminium luifelconstructies dienen te worden geproduceerd volgens de door [appellante] verstrekte tekeningen, met nummers 151 en 153. De betreffende tekeningen zijn door [appellante] aan [geïntimeerde 1] verstrekt. Op de tekeningen staat vermeld wat de wanddiktes moeten zijn van de aluminium buizen die worden gehanteerd voor de luifelconstructie. Bepaalde buizen, waaronder de hoofddraagarmbuis, dienden volgens de tekeningen een wanddikte te hebben van 8 mm.
3.3
[geïntimeerde 1] heeft de vijf luifelconstructies geproduceerd en deze op
of omstreeks 13 juli 2004, 27 augustus 2004, 15 december 2004, 14 januari 2005 en
14 januari 2005 opgeleverd. Medewerker [medewerker] van [appellante] is als projectleider op
regelmatige basis bij het productieproces betrokken geweest. Het totaalbedrag van
€ 219.000,- is door [appellante] aan [geïntimeerde 1] betaald.
3.4
Op 3 september 2006 is te [plaats 1] ([land 2]) op de locatie [locatie] een
door [geïntimeerde 1] geproduceerde luifelconstructie van een reuzenrad ingestort,
waardoor dit reuzenrad als attractie moest worden gesloten. Het reuzenrad was op
11 augustus 2006 te [plaats 1] geopend. Er was sprake van een breuk in de hoofddraagarmbuis van de luifelconstructie. Door de instorting van de luifelconstructie zijn diverse onderdelen van het reuzenrad beschadigd geraakt, zoals verlichtingspanelen, decorlampen, CWA-kassa’s en andere zaken. [appellante] heeft de instorting van de luifelconstructie op 7 september 2006 telefonisch aan [geïntimeerde 2] , (middellijk) directeur van [geïntimeerde 1] gemeld. [geïntimeerde 2] is vervolgens, hoewel daartoe uitgenodigd, niet in [plaats 1] langs geweest om de ingestorte luifelconstructie in ogenschouw te nemen.
3.5
[appellante] heeft vervolgens [bedrijf 1] , een onderzoeksbureau te [plaats 2] , als deskundige ingeschakeld en heeft haar een deel van het ingangsdak aangeboden en verzocht onderzoek te doen naar het pijpstuk waarvan de las gescheurd was. In een rapportage d.d. 15 september 2006 deelt [bedrijf 1] het volgende mede:
"Door [B] is een sectie van de constructie van het ingangsdak van een reuzenrad aangeboden (…)Het materiaal van de aangeboden sectie is aluminium, waarvan soort en type niet nader zijn gespecificeerd (…)
[bedrijf 1] is gevraagd visueel onderzoek en macroscopisch onderzoek uit te voeren aan de
gescheurde las van het ingangsdak.
(...) .
Op basis van de resultaten van het onderzoek wordt geconcludeerd dat de kwaliteit van de
gescheurde/gebroken las niet voldeed aan gangbare kwaliteitsvoorschriften. Immers:
1) De constructie week af van de tekening (pijpmateriaal 6 mm in plaats van 8 mm).
2) De onderleg strip, waarvan de vraag is of die wel toegepast had mogen worden (dit hangt ervan af
of de las statisch (dan vaak wel toegestaan) of dynamisch (dan normaliter niet toegestaan), ontbrak
over een lengte van ca 80 mm.
3) De las vertoonde veel ontoelaatbare bindingsfouten.
4) De las vertoonde ontoelaatbare onvolkomen doorlassing.
5) De las vertoonde veel ontoelaatbare oxidische insluitsels.
6) De las vertoonde veel ontoelaatbare porositeit.
7) De las vertoonde een (te) grote oorspronkelijke vooropening.
Conclusie
De kwaliteit van de las in het voor onderzoek aangeboden pijpstuk is ver beneden de maat en voldoet
niet aan criteria voor "gebruikelijk vakmanschap", of de kwaliteitsniveau's genoemd in EN 30042."
3.6
Na het onderzoek door [bedrijf 1] is de betreffende aluminium luifelconstructie
verwijderd en opgeslagen in Heeg. [appellante] , die geen eigenaar meer is van het reuzenrad en de luifelconstructie maar ter zake door de koper, World Tourist Attractions Germany GmbH, is aangesproken, heeft deze luifelconstructie verwijderd en laten vervangen door een derde partij.
De overige vier door [geïntimeerde 1] geproduceerde en geleverde luifelconstructies zijn in eigendom van derden overgegaan en bevinden zich thans te York en Manchester (Verenigd Koninkrijk), Sjarjee (Verenigde Arabische Emiraten) en aan de Goldcoast (Australië).
3.7
Bij faxbericht van 21 september 2006 heeft de raadsman van [appellante] [geïntimeerde 2]
Metaalbewerking aansprakelijk gesteld voor de door zijn cliënte geleden schade.
3.8
[appellante] heeft bij de rechtbank een verzoek tot het houden van een voorlopig
deskundigenonderzoek ingediend. Na gevoerd verweer zijdens [geïntimeerde 1] en
behandeling ter zitting van 1 november 2007 heeft de rechtbank bij beschikking van
7 augustus 2008 een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van de
volgende vragen:
1. Voldoet het laswerk aan de aluminium luifelconstructie van [geïntimeerde 1] volgens u
aan de gebruikelijke eisen van goed vakmanschap?
2. Aan welke norm heeft u dat getoetst?
3. Heeft u die norm uit de in deze en in de bodemprocedure overgelegde producties gehaald, die
producties zijnde de overeenkomsten van 2 juni 2004 en 14 oktober 2004 en de tekeningen met de
nummers 151 en 153 (de producties 1, 2 en 3 van de dagvaarding in de bodemprocedure).
4. Indien u vraag 3 ontkennend beantwoordt, waarop baseert u dan de norm waaraan u hebt getoetst?
5. Is de wanddikte van de buizen van 6 millimeter zodanig dat van een veilige (in de zin van
voldoende draagkracht) luifelconstructie kan worden gesproken?
6. Kunt u de wijze waarop [appellante] en/of de volgende exploitanten de later ingestorte
luifelconstructie hebben op- c.q. afgebouwd, reconstrueren?
7. Is het instorten van de luifelconstructie veroorzaakt door het (alsdan volgens u tot een onveilige
luifelconstructie leidende) gebruik van buizen met een wanddikte van 6 millimeter en/of door (indien
door u te reconstrueren) wijze waarop [appellante] en/of de volgende exploitanten de later
ingestorte luifelconstructie hebben op- c.q. afgebouwd en, indien het instorten meerdere van die
oorzaken kent, in welke mate hebben de oorzaken tot het instorten van de luifelconstructie daaraan
bijgedragen?
Als deskundige is benoemd ir. [ingenieur] van TÜV Nederland.
3.9
In zijn rapport beantwoordt de deskundige de gestelde vragen als volgt:
1. Het laswerk van de aluminium luifelconstructie voldoet niet aan de gebruikelijke eisen van
goed vakmanschap. Dit blijkt zowel uit de rapportage van [bedrijf 1] , rapport: [A]
, d.d. 15-09-2006. Dit wordt tevens bevestigd door een op verzoek van TÜV
Nederland QA B.V. uitgevoerde contra-expertise door Materiaal Metingen Testgroep
B.V.; rapport 3673/1 d.d. 11-12-2008 (zie bijlage "MME.pdf).
2. De aanvullende beoordeling door Materiaal Metingen Testgroep B.V. is op basis van ISO
10042:2005.
3. Nee, deze norm is niet uit de in de bodemprocedure overgelegde producties gehaald.
4. De norm (ISO 10042: 2005) is gehanteerd i.p.v. de op tekening vermelde EN 25817
(uitgave 1992), aangezien deze norm is vervallen, en uitsluitend voor constructies in staal
mocht worden gebruikt. De vervanger is de NEN-EN-ISO 5817 (2007) deze norm
beschrijft: "Lassen - Smeltlasverbindingen in staal, nikkel, titanium en hun legeringen
(laserlassen en elektronenbundellassen uitgezonderd) - Kwaliteitsniveau's voor
onvolkomenheden" en is dan ook niet geschikt voor aluminiumlegeringen. De NEN-ENISO
10042: 2(X)5 beschrijft: "Lassen - Booglasverbindingen in aluminium en
aluminiumlegeringen - Kwaliteitsniveau's voor onvolkomenheden" en wordt
dientengevolge als relevant beschouwd bij de beoordeling van de betreffende las.
Overigens, in aanvullend commentaar, zoals verkregen per e-mail (zie bijlage: "e-mail
gescheurde aluminium pijp met pas.pdf' d.d. 17-12-2008), wordt nog het volgende
vermeld: "Als de lasverbinding echter toch volgens de EN 25817, klasse C zou worden
gekeurd, zou deze ook niet acceptabel zijn".
5. Uit de aangeleverde berekeningen leiden wij af dat de draagkracht van een buis met een
wanddikte van 6 mm (onder "normale omstandigheden") voldoende zou moeten zijn. De
vermelding "normale" in voorgaande zin dient als volgt te worden uitgelegd: de constructie
is op een juiste wijze opgebouwd en tijdens opbouwen hebben er zich geen ontoelaatbare
situaties voorgedaan (zie tevens de cursief afgedrukte toelichting onder punt "7"). Zo'n
mogelijke situatie is omschreven in pagina 1 van 4 in productie 4; het niet aanwezig zijn
van één van de borgpennen, die het "spreiden van de benen" zou moeten voorkomen, kan
leiden tot scheurvorming, zoals vastgelegd op de aangetroffen foto's, behorende bij het
document: 81930 / HA ZA 07-284 (aangetroffen onder tabblad 3).
6. Ja, reconstructie van de bedoelde op- en afbouwsystematiek is middels een film
onderbouwd. Het betreft de bestanden "uitklappen.avi" en "uitklappen.detail.avi". Er
ontbreekt echter een opbouwinstructie die in opeenvolgende stappen de juiste volgorde en
handelingen beschrijft en als leidraad voor een juiste en volledige op- en afbouwwerkwijze
zou moeten dienen.
7. Ons inziens is het falen van de aluminium luifelconstructie niet veroorzaakt door de
afwijkende wanddikte van de buizen (6 mm i.p.v. de op tekening vermelde 8 mm) en/of de
verdachte laskwaliteit. Opgemerkt wordt, dat deze uitspraak betrekking heeft op "normale
omstandigheden" (zie toelichting onder "5" en de cursief afgedrukte toelichting). M.b.t. de
laskwaliteit wordt aanvullend opgemerkt, dat deze gezien de optredende belastingen in
mindere mate bepalend is. Dit wordt afgeleid uit de locatie van het initiëren van het falen
(onderzijde luifelconstructie). Op de vraag of de wijze van op- c.q. afbouw het falen heeft
geïnitieerd, kunnen wij geen uitspraak doen. Immers, er zijn in het dossier geen
aanwijzingen/richtlijnen gevonden m.b.t. de wijze waarop deze werkzaamheden door de
met deze taak belaste personen, dient te worden uitgevoerd. Alsmede zijn in het dossier
geen aanwijzingen aangetroffen die het in werkelijkheid optreden hiervan bevestigen, dan
wel ontkennen. Tevens wordt opgemerkt, dat de "onduidelijkheden" omtrent de toegepaste
materialen, zoals vermeld in bijlage "18525_bijlage 1_081230.pdf' kan mogelijkerwijs een
(deel-)oorzaak zijn. Immers, het is mogelijk dat de ontwerpspecificaties niet aansluiten bij
de daadwerkelijke uitvoering.
Een situatie, waarbij de onderzijde van de boogconstructie onder trek komt te staan valt
niet onder een "normale" situatie. Mogelijke oorzaken kunnen zijn:
1. De fixatie van één of beide benen is niet correct uitgevoerd:
a. ontbrekende pen in de voet:
b. wegglijden voet (connectie tussen voet en container);
c. wegglijden container op ondergrond.
2. De voeten hebben te ver uit elkaar gestaan, waardoor de boogconstructie "onder
voorspanning" is gemonteerd.”
3.10
De directie van [geïntimeerde 1] wordt gevoerd door [geïntimeerde 4] De directie van [geïntimeerde 4] wordt gevoerd door [geïntimeerde 5] Ten slotte wordt de directie van [geïntimeerde 5] wordt B.V. gevormd door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , die met elkaar zijn gehuwd.
4
Het geschil en de beslissing van de rechtbank
4.1
[appellante] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde 1] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichting om deugdelijke luifelconstructies te leveren omdat het laswerk niet deugdelijk is en er buizen met een dunnere wanddikte voor de hoofddraagarm zijn gebruikt dan is overeengekomen. Als gevolg daarvan is de luifelconstructie van het reuzenrad in [plaats 1] ingestort. [appellante] houdt [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als bestuurders van [geïntimeerde 1]  hoofdelijk aansprakelijk voor de gemaakte keuzes en [bedrijf 2] en [bedrijf 3] op voet van art 2:11 BW. Bovendien heeft [geïntimeerde 2] persoonlijk gegarandeerd dat de producten van de hoogste kwaliteit waren.
4.2
[geïntimeerden] hebben verweer gevoerd.
4.3
De rechtbank heeft de meer subsidiaire vordering van [appellante] gedeeltelijk toegewezen in die zin dat zij voor recht heeft verklaard dat [geïntimeerde 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst van 14 oktober 2004 doordat in afwijking van de overeenkomst buizen met een wanddikte van 6 mm in plaats van 8 mm zijn gehanteerd en daarnaast sprake is van laswerk dat niet voldoet aan de gebruikelijke eisen van goed vakmanschap voor wat betreft de op 3 september 2006 te [plaats 1] ingestorte aluminium luifelconstructie.
Het meer en anders gevorderde is afgewezen en [appellante] is in de proceskosten veroordeeld.
4.4
De rechtbank heeft daartoe – kort samengevat – het volgende overwogen.
[geïntimeerden] zijn niet geslaagd in het hen opgedragen bewijs dat [appellante] in afwijking van de overeenkomst heeft ingestemd met het gebruik van buizen met een wanddikte van
6 mm, zodat vaststaat dat [geïntimeerden] niet hebben geleverd wat was overeengekomen. Daarnaast staat op grond van het deskundigenonderzoek vast dat het laswerk van de onderzochte luifelconstructie niet voldeed aan de eisen van goed vakmanschap.
De deskundige heeft evenwel geoordeeld dat het falen van de aluminium luifelconstructie niet veroorzaakt is door de afwijkende wanddikte en/of de verdachte laskwaliteit. Het causaal verband tussen de tekortkoming en de directe schade als gevolg van het instorten van de luifelconstructie in [plaats 1] is dus niet gegeven, zodat deze niet voor vergoeding in aanmerking komt.
[appellante] heeft voldaan aan haar klachtplicht door tijdig, namelijk vier dagen na het instorten van de luifel in [plaats 1] , daarvan melding te doen aan [geïntimeerden]
[appellante] heeft [geïntimeerden] echter niet in gebreke gesteld met sommatie om alsnog, binnen een redelijke termijn, deugdelijk na te komen. Om die reden is er geen ruimte voor ontbinding van de overeenkomst of vervangende schadevergoeding.
Bij haar vordering tot vervanging van de ingestorte luifel heeft [appellante] geen belang meer, omdat vaststaat dat zij deze reeds heeft vervangen. Nu [geïntimeerden] niet in verzuim zijn komen te verkeren en een omzettingsverklaring ontbreekt, kan er evenmin sprake zijn van vervangende schadevergoeding.
Ook bij de vordering tot vervanging van de overige luifelconstructies heeft [appellante] geen belang meer, nu deze inmiddels in eigendom van derden zijn overgegaan.
Ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat zij de opmerking van [geïntimeerde 2] dat “zijn producten de hoogste kwaliteit bezitten en dat hij in staat voor de gevolgen wanneer deze producten deze kwaliteit niet bezitten”, zo mocht begrijpen dat [geïntimeerde 2] met zijn eigen vermogen heeft willen instaan voor de gevolgen van een eventuele tekortkoming van [geïntimeerde 1] .
Ook heeft [appellante] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie wettigen dat [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] BV en [geïntimeerde 5] BV als (indirect) bestuurders persoonlijk een voldoende ernstig verwijt valt te maken van de tekortkoming door [geïntimeerde 1] .
Bevoegdheid en toepasselijk recht
5.1
[appellante] is gevestigd in het [land 1]. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in art. 1 van de EEX-Verordening (Brussel I). Ingevolge artikel 2 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. De vordering van [appellante] is gericht tegen [geïntimeerde 1] , die gevestigd is in [woonplaats 2] , zodat het hof bevoegdheid toekomt.
5.2
Op grond van artikel 4 EVO (Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, dat van toepassing blijft op overeenkomsten die voor de inwerkingtreding van de EG-Verordening nr. 593/2008 (Rome I) zijn gesloten) wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is
(lid 1) . De overeenkomst wordt vermoed het nauwst te zijn verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar hoofdvestiging heeft (lid 2). Nu de kenmerkende prestatie werd verricht door [geïntimeerde 1] , die gevestigd is in Nederland, is Nederlands recht van toepassing. Partijen en de rechtbank zijn daar ook vanuit gegaan.
Bespreking van de grieven
6.1
[appellante] heeft achttien grieven geformuleerd in het principaal appel, genummerd 1 tot en met 4 en 6 tot en met 19. Een grief genummerd 5 ontbreekt.
[geïntimeerden] hebben twee grieven opgeworpen in het incidenteel appel.
6.2
[appellante] baseert haar vorderingen op de stelling dat [geïntimeerde 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen enerzijds door buizen met een wanddikte van 6 mm te gebruiken terwijl een dikte van 8 mm was voorgeschreven en anderzijds door slecht laswerk te leveren.
6.3
Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde 1] voor de hoofddraagarm buizen met een wanddikte van 6 mm heeft gebruikt, terwijl op de (revisie)tekeningen een wanddikte van 8 mm was voorgeschreven. [geïntimeerden] hebben echter gesteld dat partijen de afwijkende wanddikte zijn overeengekomen.
De rechtbank heeft [geïntimeerden] ter zake bewijs opgedragen en heeft geoordeeld dat zij niet in dat bewijs zijn geslaagd. Tegen dat oordeel is
grief 2 in het incidenteel appel
gericht.
6.3.1
[geïntimeerden] verwijzen in dit verband naar hun conclusie na enquête in eerste aanleg. Daarin hebben ze benadrukt dat [geïntimeerde 1] in de offertefase is uitgegaan van een wanddikte van 5 mm en dat bij bestelling bleek dat deze dikte niet leverbaar was, maar wel een buis met een wanddikte van 6 mm. Volgens de heer [geïntimeerde 2] is nooit aandacht besteed aan het voorschrift van 8 mm op de revisietekening. Dat had wel voor de hand gelegen wanneer dat zo’n belangrijk thema voor [appellante] was, aldus [geïntimeerden]
Zij zijn van mening door de combinatie van de getuigenverklaringen en de producties in het bewijs geslaagd te zijn.
6.3.2
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het hof acht niet van doorslaggevend belang dat in de offertefase werd uitgegaan van een wanddikte van 5 mm.
Vast staat immer dat op de revisietekening een wanddikte van 8 mm is voorgeschreven.
Getuige [medewerker] , projectmanager, heeft daarover in de contra-enquête verklaard:
“Ik was destijds in dienst van [B]. Ik was projectmanager in opdracht van [appellante] .
Mijn functie behelsde het toeleveren van informatie, onder andere tekeningen. Ik hield mij
dus in algemene zin bezig met de begeleiding van de productie. Wat betreft het punt van de
wanddikte: het is niet afgesproken dat er gebruik kon worden gemaakt van een buis met een
wanddikte van 6 mm dit in afwijking van de revisietekening.
Ik heb de oorspronkelijk ontwerptekening gemaakt. Ik ben daarbij uitgegaan van een buis met
een wanddikte van 5 mm. Ik heb dit tekening vervolgens aan ingenieursbureau [bedrijf 4]
voorgelegd met het verzoek om één en ander door te rekenen. Volgens [bedrijf 4] voldeed de
wanddikte van 5 mm niet, omdat dat leidde tot een te hoge spanning in de buis. Dat betekent
dat de buis niet zal voldoen. Daarmee zou niet voldaan worden aan de geldende normen, te
weten DIN 4112. [bedrijf 4] heeft niet met zoveel woorden gezegd dat de constructie daarmee
gevaarlijk of ongevaarlijk zou zijn. [bedrijf 4] adviseerde een buis met een wanddikte van 8
mm. Ik heb dat advies, opgevolgd en verwerkt in een revisietekening. Ik heb gisteravond ter
voorbereiding op dit verhoor nog even naar de tekening gekeken. Ik heb gezien dat de
revisietekening nr. I51A heeft. Ik heb de revisietekening met [geïntimeerde 2] en zijn mensen
doorgenomen. Dat was nog voor de productie. Er is niet gesproken over een andere wanddikte
dan 8 mm of een van de revisietekening afwijkende wanddikte, ook niet tijdens het productieproces.”
De eveneens in contra-enquête gehoorde [bedrijf 4] heeft bevestigd dat door zijn bureau is geadviseerd een wanddikte van 8 mm te hanteren.
6.3.3
Van de door [geïntimeerden] voorgebrachte getuigen heeft getuige [geïntimeerde 2] , directeur, verklaard de betreffende revisietekening te hebben ontvangen, terwijl zowel getuige [getuige 1] , werkvoorbereider, als getuige [getuige 2] , planner, verklaren dat in het geval er naast de oorspronkelijke tekening een revisietekening is, de laatste wordt gebruikt.
6.3.4
Getuige [geïntimeerde 2] , wiens verklaring ingevolge art. 164 lid 2 Rv geen bewijs in het voordeel van [geïntimeerden] kan opleveren, tenzij deze strekt tot aanvulling van onvolledig bewijs, heeft verder verklaard:
“Op de vraag of [appellante] expliciet heeft ingestemd met een wanddikte van 6 mm
antwoord ik dat ik dat niet meer precies weet. Wij hebben daar nooit een geheim van
gemaakt. [medewerker] heeft mij niet met zoveel woorden aangegeven dat het goed was dat ik
afweek van de revisietekeningen. Ik heb met [medewerker] besproken welke buizen zouden
worden gebruikt. Dat is in goed onderling overleg gegaan.”
Van instemming van [medewerker] met de van de revisietekening wanddikte van 6 mm blijkt  uit deze verklaring niet. [medewerker] zelf heeft – zo blijkt uit zijn hiervoor geciteerde verklaring – uitdrukkelijk betwist dat daarover is gesproken.
Getuige [getuige 1] heeft verklaard:
“Ik weet dat op die tekening een buismaat van 240 x 8 mm staat vermeld. In mijn beleving is
zoals ik hiervoor al verklaarde, echter steeds een buismaat van 250 x 5 mm, en in een later
stadium in verband met verkrijgbaarheid 240 x 6 min uitgangspunt geweest. Ik weet niet waar
die wanddikte van 8 mm vandaan kwam. Ik weet niet of daarover met [medewerker] is gesproken.”
Getuige [getuige 2] heeft verklaard:
“Ik heb met [medewerker] niet gepraat over wanddiktes
.”
6.3.5
Nu niet één van de door [geïntimeerden] voorgebrachte getuigen heeft verklaard dat [appellante] , of [medewerker] namens haar, heeft ingestemd met de van de revisietekening afwijkende wanddikte van 6 mm hebben [geïntimeerden] het hen opgedragen bewijs niet geleverd.
6.3.6
Grief 2 in het incidenteel appel faalt.
6.4
De
grieven 1, 2 en 3 in het principaal appel
richten zich tegen het (in de rechtsoverwegingen 6.1 tot en met 6.3 van het vonnis 17 maart 2010 vervatte) oordeel dat het deskundigenbericht bruikbaar is, ook al is niet voldaan aan het voorschrift dat uit het deskundigenbericht moet blijken dat partijen in de gelegenheid zijn gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen (art. 198 lid 2 Rv). [appellante] stelt dat de deskundige geen acht heeft geslagen op haar argumenten en dat de deskundige beïnvloedbaar was, hetgeen blijkt uit het feit dat hij zijn oordeel een aantal malen heeft bijgesteld. Om die reden had de rechtbank met betrekking tot de wanddikte en de oorzaak van het instorten van de luifel in [plaats 1] een aanvullend deskundigenonderzoek moeten gelasten, aldus [appellante] .
6.4.1
Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank op dit punt en maakt het tot het zijne. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe. Uit de overgelegde correspondentie blijkt genoegzaam dat partijen de gelegenheid hebben gehad opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Het feit dat de deskundige zijn concept rapport naar aanleiding van de opmerkingen van partijen heeft aangepast, getuigt daar ook van. Nu aan het beginsel van hoor en wederhoor is voldaan, is de enkele omstandigheid dat de deskundige verzuimd heeft van dat feit melding te maken in zijn definitieve rapport geen reden om dat rapport buiten beschouwing te laten.
6.4.2
Ir. [ingenieur] van TÜV Nederland is als deskundige benoemd op voordracht van [appellante] , die heeft benadrukt dat TÜV een internationaal deskundigenbureau is met meer dan voldoende kennis om een deskundigenonderzoek als het onderhavige uit te voeren. [geïntimeerden] onderschrijft dat de deskundige ter zake kundig is. Beide partijen hebben gegevens aan de deskundige aangeleverd en [appellante] heeft een deel van de ingestorte luifel voor onderzoek aangeboden. De deskundige heeft door Materiaal Metingen Testgroep BV een chemische analyse en een visueel, macroscopische en microscopisch onderzoek laten uitvoeren naar de gescheurde aluminium pijp. Voorts heeft de deskundige zelf de tekeningen en berekeningen beoordeeld.  Het hof ziet daarom evenmin als de rechtbank aanleiding om te twijfelen aan de bevindingen van de deskundige en acht een aanvullend onderzoek op het punt van de oorzaak van het instorten van de luifel niet nodig. De deskundige heeft immers een oordeel gegeven over de buisdikte en de kwaliteit van het laswerk en dat er sprake zou zijn van overige, aan [geïntimeerde 1] toe te rekenen, gebreken is door [appellante] niet gesteld en is ook overigens niet gebleken.
6.4.3
De grieven 1, 2 en 3 in het principaal appel falen.
6.5
[geïntimeerden] hebben in hun
eerste incidentele grief
benadrukt dat de rechtbank ten onrechte (in r.o. 6.4 van het vonnis van 17 maart 2010) heeft overwogen dat de deskundige heeft vastgesteld dat “het laswerk van de onderzochte luifelconstructie niet aan de gebruikelijke eisen van goed vakmanschap voldeed” omdat aan de bevinding van de deskundige dat de enige las die door hem is onderzocht van onvoldoende kwaliteit was niet de conclusie kan worden verbonden dat het laswerk van de gehele luifelconstructie niet voldeed.
6.5.1.
Voor zover de overweging van de rechtbank aldus zou moeten worden verstaan dat deze betrekking zou hebben op alle laswerk van de constructie, is deze grief terecht voorgedragen. Uit het rapport van [bedrijf 1] – waarvan de titel luidt: “Visueel en macroscopisch onderzoek aan een gescheurde las van het ingangsdak van een reuzenrad”- blijkt dat [appellante] aan [bedrijf 1] een sectie van de constructie van het ingangsdak van een reuzenrad heeft aangeleverd (figuur 1 in het rapport) en dat zij slechts één pijpstuk (van het gebroken deel van de hoofddraagarm) voor onderzoek heeft aangeboden (figuur 2 van het rapport). Ook het onderzoek van [Q] – dat in opdracht van [geïntimeerde 1] is verricht - was gericht op het ontstaan van de breuk in de buis van de hoofddraagarm.
Uit het bij het deskundigenbericht van TUV-Nederland gevoegde laboratorium testrapport van Materiaal Metingen Testgroep BV (hierna: MMT) blijkt dat de deskundige slechts één gescheurde aluminium pijp (met las) naar het laboratorium van MMT heeft gestuurd voor onderzoek.
De deskundige baseert zijn oordeel dat het laswerk van de aluminium luifelconstructie niet voldoet aan de gebruikelijke eisen van goed vakmanschap (blijkens zijn beantwoording van vraag 1 van de rechtbank) op de rapportage van [bedrijf 1] en MMT. Zoals hiervoor is overwogen, hebben zij slechts één pijpstuk onderzocht. Nu uit de rapportage van de deskundige niet blijkt dat hij ook ten aanzien van overige lassen van de luifelconstructie heeft vastgesteld dat deze ondeugdelijk waren, volgt uit het deskundigenbericht niet meer dan dat het laswerk van het onderzochte pijpstuk van de constructie ondeugdelijk was.
6.5.2
[appellante] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel aangevoerd dat mr. [NAAM], de toenmalige advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] , bij brief van 11 november 2008 aan de deskundige heeft laten weten  dat [geïntimeerde 1] geen behoefte had aan een (contra)expertise op de las van het meegenomen onderdeel of op enige andere las van de luifelconstructie. [appellante] is van mening dat [geïntimeerden] daarmee haar verweer dat er geen sprake is van slechte kwaliteit van het algehele laswerk omdat slechts ten aanzien van één las is vastgesteld dat deze onvoldoende was, heeft prijsgegeven. Het hof verwerpt het standpunt van [appellante] nu de bevindingen van de deskundige immers geen betrekking hadden op het laswerk van de hele luifelconstructie doch slechts op dat van dat ene pijpstuk.
6.5.3
[appellante] heeft haar stelling dat alle laswerk ondeugdelijk was ook niet nader onderbouwd, hoewel dat in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] alsmede in het licht van het feit dat de deskundigenonderzoeken beperkt waren tot één pijpstuk, wel op haar weg gelegen. Om die reden is voor bewijslevering op dat punt geen plaats, nog daargelaten dat een daarop toegespitst bewijsaanbod ontbreek.
6.5.4
[geïntimeerden] hebben in het kader van deze grief voorts betoogd dat de omstandigheid dat [geïntimeerde 1] bij de vervaardiging van de luifelconstructie buizen met een wanddikte van 6 mm heeft gebruikt in plaats van 8 mm niet betekent er sprake is van een tekortkoming in juridische zin. Er is hoe dan ook sprake van een deugdelijke constructie, zo stellen [geïntimeerden] en om die reden heeft [appellante] geen belang bij vervanging of herstel.
6.5.5
Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Nu [geïntimeerde 1] buizen met een wanddikte van 6 mm heeft gebruikt, terwijl zij op grond van de overeenkomst gehouden was buizen met een wanddikte van 8 mm toe te passen en de deskundige heeft vastgesteld dat de kwaliteit van het laswerk van het onderzochte deel van de constructie niet deugdelijk was, is [geïntimeerde 1] in zoverre tekort geschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Welke consequenties daaraan moeten worden verbonden, zal uit de bespreking van de overige grieven volgen.
6.5.6
In zoverre faalt de eerste grief in incidenteel appel.
6.6
Grief 6 in het principaal appel
houdt in dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het causale verband ontbreekt.
6.6.1
Het hof is van oordeel dat de grief faalt. Het hof schaart zich achter de overwegingen van de rechtbank en voegt daar nog het volgende aan toe.
De deskundige heeft – op basis van zijn onderzoek en de uitgevoerde berekeningen –  geoordeeld dat de afwijkende wanddikte van de buizen en/of de verdachte laskwaliteit het falen van de aluminium luifelconstructie niet hebben veroorzaakt.
Ook de door [geïntimeerden] geraadpleegde [Q] is tot dat oordeel gekomen.
De door [appellante] ingeschakelde [bedrijf 1] , die onderzoek heeft gedaan naar het gescheurde pijpstuk en evenals de deskundige heeft geoordeeld dat de kwaliteit van het laswerk daarvan niet voldeed, geeft in zijn rapport evenmin aan dat de oorzaak van het instorten van de luifelconstructie daarin is gelegen.
6.6.2
[appellante] heeft in dit hoger beroep geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden. Zij heeft ook niet althans niet onderbouwd gesteld dat er, afgezien van genoemde buisdikte en ondeugdelijke kwaliteit van de onderzochte las, sprake was van (andere) tekortkomingen in het werk van [geïntimeerde 1] die in causaal verband staan tot het instorten van de luifel, terwijl daarvan ook overigens niet is gebleken. Om die reden is voor bewijslevering geen plaats, nog daargelaten dat een daarop toegespitst bewijsaanbod niet voorligt.
6.6.3
Voor zover in de memorie van grieven onder 8.14 een beroep op de omkeringsregel moet worden gelezen, verwerpt het hof dat beroep. De vaststaande feiten – te weten dat de kwaliteit van de las in de hoofddraagarm onvoldoende was en dat [geïntimeerde 1] een buis met een wanddikte van 6 mm heeft toegepast – zijn onvoldoende voor het aannemen van een causaal verband met het instorten van de luifelconstructie, nu de deskundige juist heeft vastgesteld dat een dergelijk verband ontbreekt.
Derhalve is niet komen vast te staan dat sprake is van een causaal verband tussen de tekortkoming van [geïntimeerde 1] en het instorten van de luifelconstructie in [plaats 1] . De vordering van [appellante] die strekt tot vergoeding van de directe schade als gevolg van het instorten van die luifel komt dientengevolge niet voor toewijzing in aanmerking.
6.7
[appellante] heeft vanwege de tekortkoming van [geïntimeerde 1] de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen en subsidiair vervangende schadevergoeding gevorderd. De bevoegdheid tot ontbinding ontstaat pas wanneer de schuldenaar in verzuim is (art. 6:265 lid 2 BW). Ook voor vervangende schadevergoeding geldt dat een schuldenaar daartoe slechts kan worden verplicht als hij in verzuim is komen te verkeren (art. 6:74 lid 2 BW). Het voorgaande ligt anders indien nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is (art.6:265 lid 1 BW) respectievelijk blijvend onmogelijk is (art. 6:74 lid 2 BW).
6.8.
De
grieven 7, 8, 11 en 16 (ten dele) in het principaal appel
zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in r.o. 6.9 van het vonnis van 17 maart 2010) dat nakoming van de overeenkomst niet blijvend onmogelijk was, omdat niet valt in te zien dat herstel van het laswerk en het aanbrengen van buizen met een dikkere wanddikte niet meer mogelijk zou zijn.
6.8.2
[appellante] heeft in de toelichting op deze grieven aangegeven dat haar twaalf dagen na het instorten van de luifelconstructie uit het rapport van [bedrijf 1] bleek dat [geïntimeerde 1] ander materiaal had gebruikt dan overeengekomen en belabberd werk had geleverd. Om die reden is [appellante] van mening dat nakoming door [geïntimeerde 1] niet meer mogelijk was.
6.8.3
Het hof verwerpt dat standpunt nu dat er op neer zou komen dat een gebrekkige nakoming nimmer zou kunnen worden hersteld door degene die aanvankelijk tekortschoot in de nakoming van de overeenkomst, nog daargelaten dat hiervoor is vastgesteld dat niet is gebleken dat alle laswerk ondeugdelijk was zoals [appellante] heeft gesteld en er geen causaal verband bestaat met het instorten, zodat in zoverre van ‘belabberd werk’ geen sprake was. [appellante] heeft haar stelling dat [geïntimeerde 1] ‘verregaand onbekwaam’ zou zijn ook overigens onvoldoende onderbouwd. Hoewel [geïntimeerde 1] buizen met een dunnere wanddikte heeft toegepast dan op de revisietekening was voorgeschreven en de kwaliteit van de onderzochte las onvoldoende was, blijkt uit de verschillende deskundigenonderzoeken niet dat de constructie daardoor ondeugdelijk was. Een en ander rechtvaardigt naar het oordeel dan ook niet de conclusie dat van [appellante] niet kon worden gevergd [geïntimeerde 1] gelegenheid te geven tot herstel van de ondeugdelijke las en vervanging van de buizen door buizen met een dikkere wanddikte.
6.8.4
Voor zover [appellante] (bij cvr onder 5.6) heeft aangevoerd dat de hele constructie door het instorten van de luifel is ontwricht waardoor algehele vervanging noodzakelijk was – hetgeen [geïntimeerden] hebben bestreden – overweegt het hof dat die omstandigheid [geïntimeerden] niet regardeert, nu immers niet is komen vast te staan dat de instorting een gevolg was van de tekortkoming van [geïntimeerde 1] . Het hof is met de rechtbank van oordeel dat herstel van het laswerk en het vervangen van de buizen op zichzelf mogelijk was. [appellante] heeft in hoger beroep evenmin als in eerste aanleg uiteen heeft gezet waarom herstel van de constructie praktisch gezien niet meer mogelijk zou zijn geweest.
6.8.5
Deze grieven 7, 8, 11 en 16 (ten dele) falen.
6.9
Vast staat dat [appellante] [geïntimeerde 1] geen ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 lid 1 BW heeft doen toekomen waarbij haar een redelijke termijn voor nakoming werd gesteld (vgl. mvg 12.3). Artikel 6:83 BW geeft een opsomming van gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Door [appellante] is in
grief 10 in het principaal appel
een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 6:83, aanhef en onder c BW, inhoudende dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis tekort zal schieten. In
grief 9 in het principaal appel
klaagt [appellante] in dit verband dat de rechtbank hem ten onrechte niet heeft toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat [geïntimeerde 1] weigerde om langs te komen of ook maar enige actie te ondernemen.
6.9.1
Artikel 6:83 BW bevat geen limitatieve opsomming van gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat ook in andere gevallen verzuim zonder ingebrekestelling intreedt (vgl. HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494). Daarnaast kan onder omstandigheden het beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (HR 4 oktober 2002 ECLI:NL:HR:2002:AE4358).
6.9.2
In grief 10 valt mede een beroep op deze aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid te lezen. Ter onderbouwing van haar beroep op artikel 6:83 aanhef en onder c BW en op de beide toepassingen van de redelijkheid en billijkheid heeft [appellante] kort samengevat aangevoerd dat [geïntimeerde 1] zich, toen [appellante] haar enkele dagen na het instorten van luifel - namelijk op 7 september - telefonisch benaderde, niet bereid verklaarde naar [plaats 1] te komen om onderzoek te doen naar het ongeval en niets heeft gedaan om [appellante] in die moeilijke tijd ondersteuning te bieden, terwijl er sprake was van een totale panieksituatie bij het reuzenraad in [plaats 1] , waar met spoed maatregelen genomen moesten worden. [appellante] heeft er vanwege de dringende situatie voor gekozen om de problemen zelf op te lossen.
6.9.3
[geïntimeerden] hebben erkend dat directeur [geïntimeerde 2] in genoemd telefoongesprek heeft aangegeven dat hij in het weekend van 9 en 10 september 2006 niet naar [plaats 1] zou komen omdat hij verhinderd was. [geïntimeerden] hebben echter betwist dat [geïntimeerde 2] geweigerd heeft om te komen: [geïntimeerde 2] was wel bereid de situatie op te nemen, doch dan op een moment dat hij beschikbaar was.  [geïntimeerden] hebben voorts nog aangevoerd (cvd onder 21) dat niet valt in te zien waarom directe actie genoodzaakt was, omdat de luifelconstructie al was weggenomen op het moment dat [geïntimeerde 1] werd ingelicht. Het zou voor haar dus ook niet meer mogelijk zijn geweest om maatregelen te treffen waardoor de attractie eerder in bedrijf kon worden genomen. Na het telefoongesprek van 7 september 2006 heeft [geïntimeerde 1] niets meer van [appellante] vernomen tot aan de brief van 21 september 2006.
6.9.4
Het hof overweegt als volgt. [appellante] heeft benadrukt dat zij vanwege de weigering van [geïntimeerde 2] om haar in de spoedeisende situatie behulpzaam te zijn bij het oplossen van de problemen die door het instorten van de luifel waren ontstaan ervoor heeft gekozen die problemen zelf op te lossen. Dat lag naar het oordeel van het hof ook op de weg van [appellante] nu uit de verschillende onderzoeken niet is gebleken dat het instorten van de luifel werd veroorzaakt door een tekortkoming van [geïntimeerde 1] zoals [appellante] veronderstelde.
[geïntimeerde 1] was dan ook niet gehouden om in dat kader met spoed bijstand te verlenen. Het bewijsaanbod dat [appellante] heeft gedaan en dat – zo begrijpt het hof -  inhoudt dat [geïntimeerde 2] in het telefoongesprek van 7 september 2006 weigerde om naar [plaats 1] te komen om [appellante] behulpzaam te zijn bij het oplossen van de door het instorten van de luifel ontstane problemen is dan ook niet ter zake doende en wordt door het hof gepasseerd.
Nadat [appellante] uit het onderzoek van [bedrijf 1] was gebleken dat [geïntimeerde 1] buizen met een te dunne wanddikte had toegepast en één pijpstuk ondeugdelijk had gelast, had [appellante] [geïntimeerde 1] ter zake van die tekortkomingen in gebreke moeten stellen en haar een termijn moeten geven voor het herstel van haar tekortkomingen. Dat herstel was immers nog mogelijke door de buizen te vervangen door buizen met een dikkere wanddikte, terwijl daarbij tevens de ondeugdelijke las van de luifel in [plaats 1] kon worden vervangen.
Vast staat dat [appellante] dat niet heeft gedaan. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de vorderingen van [appellante] tot ontbinding of vervangende schadevergoeding reeds daarop afstuiten. Voor wat de vier andere luifelconstructies betreft geldt bovendien nog hetgeen hierna in het kader van grief 17 wordt overwogen.
6.9.5
Grief 10 strekt voorts nog ten betoge dat de sanctie op het ontbreken van een ingebrekestelling daar waar deze wel was vereist, disproportioneel is en dat de schuldenaar die in de nakoming van de overeenkomst tekort geschoten is de door de schuldeiser als gevolg daarvan geleden schade in zoverre dient te vergoeden dat de schuldenaar gehouden is tot vergoeding van de kosten die zijzelf had moeten maken indien zij wel in gebreke was gesteld. Deze opvatting berust echter niet op geldend recht en wordt daarom door het hof verworpen. (vgl. HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4732). In zoverre faalt grief 10.
6.9.6
[appellante] heeft in het kader van grief 10 een beroep op dwaling gedaan. Zij stelt te hebben gedwaald aangaande de inhoud van de overeenkomst omdat [geïntimeerde 1] heeft nagelaten mede te delen dat zij buizen met een wanddikte van 6 mm hanteerde.
6.9.7
Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Uit de stellingen van [appellante] volgt dat zij niet heeft gedwaald omtrent de inhoud van de overeenkomst – die hield wel degelijk in dat er buizen van 8 mm dienden te worden toegepast – maar omtrent de toekomstige omstandigheid of de overeenkomst al dan niet door [geïntimeerde 1] zou worden nagekomen. Artikel 6:228 lid 2 BW houdt in dat de vernietiging van een overeenkomst niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft.
6.9.8
Grief 10 faalt.
6.10
Grief 17 in het principaal appel
is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.19 en 2.20 van het vonnis van de rechtbank van 7 september 2011 en het daarin vervatte oordeel dat [appellante] geen belang meer heeft bij haar vordering tot vervanging of herstel van de andere vier luifelconstructies, nu deze inmiddels in eigendom van derden zijn overgegaan en [appellante] niet heeft gesteld dat zij zich jegens haar afnemers heeft verbonden tot vervanging van de luifelconstructies.
6.10.1
[appellante] heeft in de toelichting op deze grief gesteld dat zij op grond van haar contractuele relatie met haar afnemers de verplichting had om het reuzenrad te leveren conform de specificaties, dat er een garantietermijn van vijf jaar gold en een onbeperkte  termijn voor “tekortkomingen van deze aard”.
heeft deze stellingen echter in het geheel niet onderbouwd, hetgeen in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] wel op haar weg had gelegen.
Zo heeft [appellante] geen inzicht gegeven in de overeenkomsten die zij met haar afnemers heeft gesloten. Dientengevolge staat niet vast dat zij zich jegens hen heeft verbonden een luifelconstructie met hoofddraagarmbuizen met een wanddikte van 8 mm te leveren, in plaats van de door [geïntimeerde 1] geleverde buizen van 6 mm.
Uit het deskundigenbericht van TÜV Nederland blijkt dat het falen van de aluminium luifelconstructie in [plaats 1] niet is veroorzaakt door de afwijkende wanddikte van de buizen, zodat het enkele feit dat die buizen in de luifelconstructie zijn verwerkt, niet tot het oordeel .laskwaliteit van het voor onderzoek aangeboden pijpstuk niet van invloed geweest op de instorting. Daarbij merkt het hof op dat het feit dat één enkel pijpstuk van de luifel in [plaats 1] een ondeugdelijke las vertoonde, niets zegt over de kwaliteit van het laswerk van de overige vier luifelconstructies. [appellante] heeft dat op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat er aan het laswerk van de overige luifelconstructies iets zou mankeren.
Nu gesteld noch gebleken is dat zich sedert de ingebruikname van de overige vier luifelconstructies in 2004 met één daarvan problemen hebben voorgedaan of dat een van de afnemers zich ter zake tot [appellante] heeft gewend, hebben [geïntimeerden] naar het oordeel van het hof terecht aangevoerd dat [appellante] geen belang heeft bij haar vorderingen voor zover die zien op de overige vier luifelconstructies.
6.10.2
Grief 17 in het principaal appel faalt.  Bovendien volgt uit het hiervoor overwogene dat ook de
grieven 4 en 12 in het principaal appel
– die inhouden dat er ook een deskundigenonderzoek naar de overige vier luifels had moeten plaatsvinden en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat het laswerk van de overige luifelconstructies van onvoldoende kwaliteit is – falen.
6.11
Nu [geïntimeerde 1] niet gehouden is tot schadevergoeding is voor een hoofdelijke verhoordeling van [geïntimeerden] daartoe evenmin plaats.
Grief 14 in het principaal appel
behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking meer en dat geldt eveneens voor de
grieven 15 en 16 (voor het overige) in het principaal appel
geen afzonderlijke bespreking meer.
6.12
Grief 13 in het principaal appel
is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in
r.o. 6.18 van het vonnis van 17 maart 2010) dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld dat [geïntimeerde 2] zich voor alle gevolgen van een eventuele tekortkoming heeft willen binden en daarvoor met zijn eigen vermogen heeft willen instaan. [appellante] heeft te bewijzen aangeboden dat [geïntimeerde 2] heeft verklaard dat hij in privé garant zou staan voor de kwaliteit van het geleverde. Het is het hof echter niet duidelijk welke van haar vorderingen [appellante] aan deze stelling verbindt. Voor zover het hof de stellingen van [appellante] aldus moet begrijpen dat op [geïntimeerde 2] privé de verplichting rust alsnog luifels conform de overeengekomen specificaties te leveren en derhalve de ondeugdelijke las te herstellen en de buizen te vervangen door buizen met een wanddikte van 8 mm, overweegt het hof dat [appellante] bij een dergelijke vordering geen belang meer heeft. Immers, [appellante] heeft de luifelconstructie in [plaats 1] reeds laten vervangen en de overige vier luifelconstructies zijn door haar verkocht, terwijl gesteld noch gebleken is dat een van de afnemers zich ter zake tot [appellante] heeft gewend. Het hof ziet daarom geen reden het bewijsaanbod van [appellante] te honoreren. De grief treft geen doel.
6.13
In
grief 1 in het incidenteel appel
heeft [geïntimeerden] nog aangevoerd de rechtbank ook geen verklaring voor recht had dienen uit te spreken, nu ook de overige vorderingen van [appellante] zijn afgewezen. De grief slaagt.
Indien een verklaring voor recht wordt gevorderd dat aansprakelijkheid bestaat voor schade, dient de rechter ervan uit te gaan dat eiser daarbij belang heeft als de mogelijkheid van schade aannemelijk is, ook als niet tevens een veroordeling tot schadevergoeding of tot verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd (HR ECLI:NL:HR:2015:760).
In dit geval wordt de vordering van [appellante] tot schadevergoeding evenwel afgewezen, zodat geen afzonderlijk belang meer bestaat bij de gevraagde verklaring voor recht.
Slotsom
6.14	Het principaal appel treft geen doel. Het incidenteel appel slaagt ten dele.
Het vonnis van 17 maart 2010 zal worden bekrachtigd. Het vonnis van 7 september 2011 zal worden vernietigd voor zover daarbij – in het dictum onder 3.1 – een verklaring voor recht is gegeven. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd.  [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Deze kosten worden wat het geliquideerde salaris voor de advocaat [NAAM]€ 4.894,50 (1,5 pt tarief € 3.263,-) in het principaal appel en op € 1.631,50 (1 pt tarief € 1.631,50) in het incidenteel appel.
De beslissing
Het hof, recht doende in principaal en incidenteel appel,
bekrachtigt het vonnis van de toenmalige rechtbank Leeuwarden van 17 maart 2010;
vernietigt het vonnis van de toenmalige rechtbank Leeuwarden van 7 september 2011 voor wat het dictum sub 3.1 betreft
en in zoverre opnieuw rechtdoende
:
wijst (ook) de vordering tot het geven van een verklaring voor recht af;
bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerden]
in het principaal appel op € 4.836,- aan verschotten en op € 4.894,50 aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 1.631,50 aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. L.Janse en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
21 juli 2015.