ECLI:NL:GHAMS:2013:57
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


200.070.641/01
22 januari 2013
GERECHTSHOF AMSTERDAM
MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CASTRICUM TRUCKS B.V.,
gevestigd te Winkel, gemeente Niedorp,
APPELLANTE,
advocaat:
mr. E.C.M.J. van Kempen
, te Cuijk,
t e g e n
de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. A. Knigge
, te Amsterdam.
1
Het (verdere) geding in hoger beroep
1.1
Het hof zal partijen hierna wederom Castricum en Delta Lloyd noemen.
1.2
Het hof heeft op 23 augustus 2011 in deze zaak een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die dag verwijst het hof naar dat arrest.
1.3
Vervolgens zijn ten overstaan van de in het tussenarrest benoemde raadsheercommissaris getuigen gehoord.
Castricum heeft op 6 december 2011 vier en op 16 januari 2012 drie getuigen doen horen. Van de verhoren is telkens proces-verbaal opgemaakt. Gewaarmerkte afschriften van de processen-verbaal behoren tot de processtukken.
Delta Lloyd heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om in tegenverhoor getuigen te doen horen.
Castricum heeft de foto, het model van het bedrijfsgebouw en de trailer die bij gelegenheid van de getuigenverhoren zijn gebruikt, ter griffie gedeponeerd.
1.4
Vervolgens heeft Delta Lloyd op 20 februari 2012 ter griffie van het hof gedeponeerd:
- een CD met de originele geluidsopname van gesprekken met de getuigen die kort na de brand plaatsvonden, en
- een DVD met bewerking van een aantal relevante fragmenten van genoemde geluidsopname.
Van dit depot is onder nummer 5/2012 een akte opgemaakt, welke akte door Delta Lloyd bij akte in het geding is gebracht.
1.5
Castricum heeft daarna een memorie genomen met het opschrift ‘Memorie na enquête tevens houdende bezwaar tegen de door Delta Lloyd in het geding gebrachte compilatie van een originele geluidsopname’. Castricum heeft bij deze memorie aanvullende producties in het geding gebracht, waaronder een CD (hof: DVD), en is tot de conclusie gekomen dat zij erin is geslaagd het door haar aangeboden bewijs te leveren, zodat haar vordering moet worden toegewezen.
Ook heeft zij een deel van deze producties gedeponeerd; van het depot is onder nummer 9/2012 een akte opgemaakt.
1.6
Delta Lloyd heeft een antwoordmemorie na enquête genomen. Zij heeft daarbij producties in het geding gebracht alsmede een bewijsaanbod gedaan. Zij is tot de conclusie gekomen dat Castricum het door haar, Castricum, aangeboden bewijs niet heeft geleverd, zodat haar vordering moet worden afgewezen.
1.7
Ten slotte hebben partijen het hof wederom gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
2. De (verdere) behandeling van het hoger beroep
2.1
Het hof blijft bij hetgeen het in zijn tussenarrest heeft overwogen en beslist.
Naar de kern genomen gaat het tussen partijen om de vraag of Delta Lloyd op grond van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst schade-uitkering aan Castricum moet betalen.
De grieven 1, 2 en 3 werden verworpen.
De behandeling van de grieven 6, 8, 9, 10 en 11 werd uitgesteld.
Naar aanleiding van de grieven 4, 5 en 7 heeft het hof besloten eerst onderzoek te doen naar de toedracht van de brand. Castricum kreeg op haar (dringende) verzoek de gelegenheid om te bewijzen
- dat [D] heeft staan wachten op het naar buiten rijden van de trailer,
- dat [D] terwijl hij buiten wachtte, de laswerkzaamheden heeft voorbereid door de lastoorts een fractie van een seconde tegen de lasklem aan te houden (“aanpikken”),
- dat het lasapparaat daarbij meteen vast sloeg,
- dat van open vuur in de vorm van lasspetters en brandgevaar geen sprake is geweest.
Het tussenarrest houdt geen oordeel over de voor partijen in dit geding geldende bewijslastverdeling in.
2.2
Castricum wil voor bovenstaand bewijsthema bewijs ontlenen aan de verklaringen van de getuigen die zij heeft doen horen, te weten [E], [F], [D], [G], [H], [I] en [J]. Ook wil zij bewijs putten uit de bevindingen van de door haar ingeschakelde deskundigen
- Stork FDO B.V. (ing. [A]) en
- Custos contra forensics ([B]).
2.3
Delta Lloyd wil met betrekking tot dit bewijsthema tegenbewijs ontlenen aan de geluidsopname van de verhoren die kort na de brand hebben plaatsgehad, foto’s alsmede aan de (verdere) bevindingen van de door haar ingeschakelde deskundigen
- schade-expert [X],
- Brandtechnisch Bureau Nederland BV ([Y]),
- [Z], senior technisch onderzoeker bij Delta Lloyd, en
- DGMR Bouw B.V. (ing. [C]).
Tot die bevindingen behoort met name ook het commentaar d.d. 6 juni 2012 van Brandtechnisch Bureau Nederland BV ([Y]) naar aanleiding van de memorie na enquête Castricum.
2.4
Het hof is tot het oordeel gekomen dat Castricum er niet in is geslaagd om ten aanzien van het hierboven onder woorden gebrachte bewijsthema het door haar aangeboden bewijs te leveren.
Daarover overweegt het hof als volgt.
2.4.1
[E]
, directeur en enig aandeelhouder van Castricum, heeft als getuige verklaard dat hij op het bedrijfsterrein is gearriveerd nadat de brand was uitgebroken. Uit eigen wetenschap heeft hij dan ook over het gedrag van [D] niet kunnen verklaren. Wel herinnert hij zich dat hij, toen hij op de dag van de brand na 12.40 uur arriveerde op het bedrijfsterrein, een lasapparaat heeft zien staan op een afstand van ongeveer twaalf à veertien meter van het dichtstbijzijnde punt van de spuitcabine, in het verlengde van de deur van de plaatwerkerij drie à vier meter uit de gevel. Toen hij het lasapparaat zag, dacht hij meteen dat iemand had geprobeerd om het lasapparaat te testen maar dat er nog niet gelast kon zijn. Hij dacht dat omdat de toorts van het lasapparaat op de grond lag op enige afstand van de massaklem. Uit die situatie heeft hij opgemaakt dat de draad in de toorts was vastgelopen. Ook heeft de getuige nog verklaard dat in het geval de draad vast slaat in de kop, de draad naar buiten spoelt en een kluwen van draad aan de buitenzijde op een prop komt te zitten. Een dergelijke prop heeft hij toentertijd gezien.
Hij heeft het verhaal over het aanpikken ter voorbereiding van laswerkzaamheden op enig moment gehoord.
2.4.2
[F]
, zoon van [E] en werkzaam in het bedrijf van Castricum, heeft als getuige verklaard dat hij op het bedrijfsterrein is gearriveerd nadat de brand was uitgebroken. Ook hij heeft dus niet uit eigen wetenschap over het gedrag van [D] kunnen verklaren.
Verder heeft de getuige [F] verklaard dat hij inmiddels weet dat die dag laswerkzaamheden moesten worden uitgevoerd aan een trailer van aluminium. Dit soort werkzaamheden moet worden uitgevoerd met een aluminiumlasapparaat, aldus de getuige. In zijn bedrijf is één zo’n lasapparaat aanwezig. Dat lasapparaat heeft hij op de dag van de brand op het bedrijfsterrein zien staan voor de overheaddeur van de plaatwerkerij, ongeveer drie meter uit de gevel. Hij schat dat de afstand tussen het lasapparaat en het dichtstbijzijnde punt van de spuitcabine tien à elf meter bedroeg. Aan het apparaat is hem toentertijd niets bijzonders opgevallen. Op enig moment na de brand heeft hij gehoord dat het lasapparaat was vast geslagen, toen [D] aanpikte ter voorbereiding van laswerkzaamheden. Voorts meent de getuige zich te herinneren dat hij van [K] heeft gehoord dat hij het aanpikken heeft gezien.
2.4.3
[D]
, in het bedrijf van Castricum werkzaam als plaatwerker, heeft als getuige verklaard dat hem op de dag van de brand ’s morgens werd gevraagd om de automaat voor het lassen van aluminium klaar te maken. Hij heeft dat apparaat aangetroffen in de plaatwerkerij en om ongeveer acht uur ’s ochtends voor de plaatwerkerij gezet op een afstand van naar schatting ongeveer vijftien meter van de spuitcabine. Hij heeft onderzocht of het lasapparaat werkte. Het apparaat bleek geblokkeerd, het gaatje van de toorts waar de draad uit komt was geblokkeerd. Toen hij had ontdekt dat het lasapparaat was geblokkeerd, is hij een tang gaan halen om het uit elkaar te halen teneinde het probleem op te lossen. Hij heeft niet gezien dat ten gevolge van de blokkade aluminiumdraad naar buiten is gespoeld. Hij is verder niet aan lassen toegekomen, want toen hij de tang aan het halen was bleek er rook en vuur te zijn. Desgevraagd heeft de getuige verklaard niet meer te weten wanneer hij deze klus is begonnen.
2.4.4
[G]
, chef werkplaats in het bedrijf van Castricum, heeft als getuige verklaard dat hij, nadat de brand was ontdekt, naar de spuitcabine is gelopen. Onderweg heeft hij ter hoogte van de plaatwerkerij het lasapparaat dat speciaal bedoeld is voor aluminium zien staan op een afstand van tien à vijftien meter van de spuitcabine en op een afstand van ongeveer vier meter van de plaatwerkerij. Hij heeft niet gezien dat het lasapparaat op dat moment geblokkeerd zou zijn. Eerder die dag had hij het lasapparaat niet buiten gesignaleerd.
Eerder die ochtend had hij van [D] gehoord dat in de trailer die moest worden gespoten nog een scheurtje zat. Hij is met [D] naar het scheurtje wezen kijken tussen 10.00 en 12.00 uur die ochtend. Hij heeft toen besloten dat de trailer gewoon moest worden gespoten en dat zij het probleem met het scheurtje daarna wel zouden oplossen. Hij heeft aan [D] gezegd dat het scheurtje op dat moment niet behoefde te worden gelast. Hij is samen met [D] teruggelopen, [D] is afgeslagen naar de plaatwerkerij waar hij aan het werk was en hij naar een hal verderop waar hij bezig was.
Hij heeft gehoord dat [D] is geconfronteerd met een geblokkeerd lasapparaat.
2.4.5
[H]
, dochter van [E], heeft als getuige verklaard dat zij niets heeft gezien van hetgeen aan de brand is voorafgegaan.
Betrekkelijk kort na de brand heeft zij op verzoek van haar vader en haar broer gesproken met [D]. Dat gesprek had niet tot doel om de toedracht van de brand te achterhalen. Het ging haar erom zich een beeld te vormen hoe het met [D] was gesteld. Zij herinnert zich van dit gesprek dat [D] heeft verteld dat hij van plan was om te gaan lassen aan een trailer waarmee wat mis was.
Later heeft zij [D] tijdens een verhoor horen verklaren dat hij het lasapparaat had klaargezet maar dat hij niet verder kon met werkzaamheden omdat het niet werkte, dat hij een hamer en een borsteltje is gaan halen om het mankement op te lossen maar dat het mis was toen hij terugkeerde, hij zag toen de brand.
2.4.6
[I]
, als autospuiter werkzaam in het bedrijf van Castricum, heeft als getuige verklaard dat hij op de dag van de brand samen met zijn collega [K] werkzaamheden heeft uitgevoerd aan een trailer die in de spuitcabine stond. Hij heeft ‘s morgens op een gegeven moment, naar hij schat tussen elf uur en half twaalf, ontdekt dat er scheurtje zat aan de voorkant van het bordes van de trailer. Zijn collega had een scheur ontdekt aan de achterkant. [K] en hij hebben besproken wat er moest gebeuren. Wat hen betreft moesten de scheurtjes eerst worden hersteld en had het geen zin om hun werkzaamheden voort te zetten. Hij schat dat hij tegen half twaalf met zijn werkzaamheden in de spuitcabine is gestopt.
is gaan praten met [G] over wat er moest gebeuren. [I] heeft niet gehoord wat de inhoud van het gesprek is geweest. Hij heeft [K] rond die tijd zien spreken met [D]. Zij stonden samen voor de trailer te praten, iets buiten de spuitcabine. Toen hij niets meer kon doen in de spuitcabine, heeft [I] deze verlaten.
De getuige heeft geen lasapparatuur gezien, hij heeft [D] al evenmin met lasapparatuur gezien of zien lassen. Zijn eerdere andersluidende verklaring is onjuist. Deze berustte op een aanname waarvan hij later is teruggekomen.
2.4.7
[J],
eveneens werkzaam in het bedrijf van Castricum, heeft als getuige verklaard dat hij op de ochtend van de dag van de brand samen met [I] werkzaamheden heeft verricht aan een trailer die in de spuitcabine stond. Hij heeft ontdekt dat er een verticale scheur zat in de langsligger ter hoogte van de tweede en derde achteras. [I] ontdekte een probleem bij de loopbrug, bij het kopschot. De scheur die [K] had ontdekt, moest worden opgelost voordat kon worden gespoten. [K] heeft aan [D] gemeld welke problemen er waren. Ook is hij naar [G] gelopen. Deze was aan het telefoneren, hij heeft niet gewacht op de afloop van het gesprek. Hij heeft geen lasapparaat zien staan toen hij naar [D] en [G] liep.
Toen de brand eenmaal was gemeld, is hij daarheen gelopen. Hij heeft op dat moment in een flits een lasapparaat zien staan voor de plaatwerkerij. Er is hem aan het apparaat niets bijzonders opgevallen.
Volgens [K] klopt de verklaring die [Y] uit zijn mond zou hebben opgetekend niet. Het klopt in het bijzonder niet dat hij heeft verklaard dat [D] het voornemen zou hebben geuit om aan de trailer in de spuitcabine te gaan lassen.
2.4.8
Bij de beoordeling van de bewijsbetekenis van de getuigenverklaringen valt op dat alleen [D] aangaande het bewijsthema op onderdelen uit eigen wetenschap kan verklaren. De overige zes getuigen hebben verklaard de gedragingen van [D] niet te hebben gezien en verklaren slechts van horen zeggen dan wel op grond van beredeneerde veronderstellingen. Dat is niet zonder betekenis maar van minder gewicht. Dat geldt vooral voor de verklaringen van de drie getuigen Castricum.
2.4.9
Aan geen van de getuigenverklaringen kan worden ontleend dat [D] heeft staan wachten op het naar buiten rijden van de trailer, ook niet aan die van [D] zelf. Het getuigenbewijs bevat immers geen aanwijzing dat de trailer naar buiten zou worden gereden. Evenmin bevatten de getuigenverklaringen dus bewijs dat [D] laswerkzaamheden heeft voorbereid, terwijl hij buiten wachtte op het naar buiten rijden van de trailer.
2.4.10
[D] heeft slechts verklaard dat hij het lasapparaat heeft klaargezet en heeft geconstateerd dat het geblokkeerd was. Hij heeft niet verklaard over ‘aanpikken’ of vastslaan van het lasapparaat noch over lasspetters, ook niet dat deze er niet waren.
Geen van de getuigen heeft verder verklaard het zogenoemde aanpikken te hebben waargenomen en dus al evenmin of dit aanpikken al dan niet lasspetters heeft teweeggebracht.
2.4.11
Op grond van de verklaringen van de getuigen [E], [F], [D], [G] en [J] kan worden vastgesteld dat ten tijde van de brand het aluminium lasapparaat op het bedrijfsterrein van Castricum stond, zo’n drie à vier meter uit de gevel en ten minste tien meter verwijderd van het dichtstbijzijnde punt van de spuitcabine.
Wanneer dat apparaat daar is geplaatst kan niet goed worden vastgesteld, zij het dat de verklaring van [D] op dit punt niet zonder meer concludent voorkomt.
Waarom het lasapparaat daar is geplaatst is ook niet zonder meer duidelijk. Tussen de verklaringen van de getuigen bestaat de nodige frictie.
De verklaring van [D] dat hij het lasapparaat heeft klaargezet valt bezwaarlijk in overeenstemming te brengen met de verklaring van [G] die inhoudt dat er niet  moest worden gelast maar het spuiten doorgang moest vinden en dat hij dat aan [D] heeft gezegd. De verklaring van [G] dat maar eerst moest worden gespoten spoort niet goed met de verklaring van [K] dat de aan de achterkant van de trailer geconstateerde scheur eerst moest worden gerepareerd alvorens spuiten zin had. De verklaring van [K] die inhoudt dat de trailer alleen maar aan de achterzijde kon worden hersteld nadat deze naar buiten was gereden, is in de lucht blijven hangen: onduidelijk is of een of meer van de betrokken personen zich daardoor in zijn gedrag heeft laten leiden. [G] maakt in zijn verklaring geen melding van deze scheur. Het is de vraag of hij daarvan op de hoogte is gebracht gelet op de verklaring van [K] dat hij hem telefonerend aantrof en dat hij daarom onverrichterzake is vertrokken.
Uitgaande van dit onderdeel van de verklaring van [K] is het niet erg waarschijnlijk dat [D], die door [K] over deze scheur is geïnformeerd, heeft gemeend de scheur aan de achterzijde te kunnen oplossen zonder dat de trailer naar buiten was gereden. Ook lijkt het uitgaande van dit onderdeel van de verklaring van [K] niet erg waarschijnlijk dat [D] heeft gemeend de vertraging van het spuiten tegen te houden door snel even het scheurtje aan de voorzijde van de trailer te lassen.
2.4.12
Het schriftelijk materiaal en de geluidsopname waarop Castricum zich heeft beroepen bevatten verder geen voldoende specifiek bewijs met betrekking tot het bovenstaande bewijsthema.
2.4.13
Slotsom van bovenstaande overwegingen is, als gezegd, dat Castricum er niet in is geslaagd om het door haar aangeboden bewijs te leveren. Er valt in het bijzonder ontoereikende grond in het bijgebrachte bewijs te vinden om de gesignaleerde frictie te overbruggen op de manier die door Castricum is bepleit.
Omdat het door Castricum bijgebrachte bewijsmateriaal niet toereikend is geoordeeld, kan afzonderlijke bespreking van het tegenbewijs waarop Delta Lloyd zich in dit verband heeft beroepen, achterwege blijven.
2.5 De resultaten van het onderzoek dat heeft plaatsgehad op basis van het door Castricum opgebrachte bewijsthema zijn niet beslissend.
Castricum heeft kennelijk verondersteld dat zij de lezing van de toedracht van de brand van Delta Lloyd zou kunnen ontkrachten met de door haar aangeboden bewijslevering. Dat is niet gelukt. Aan de omstandigheid dat Castricum het door haar aangeboden bewijs niet heeft geleverd, kan echter niet zonder meer worden ontleend dat de door Delta Lloyd bepleite lezing is komen vast te staan. De vraag dient onder ogen te worden gezien wat deze constatering in dit stadium van het geding dient mee te brengen.
2.6
In de toelichting die Castricum heeft gegeven op de grieven 4, 5, 7 en 9 ligt besloten dat volgens haar de rechtbank te snel heeft aanvaard dat Delta Lloyd niet verplicht is om haar een schade-uitkering te doen, alsmede dat het gelet op de inhoud van de verzekeringsovereenkomst alsnog op de weg ligt van Delta Lloyd om het bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaraan kan worden ontleend dat zij niet de verplichting heeft om aan Castricum een schade-uitkering te doen.
In deze kwestie heeft het hof eerst onder ogen te zien (op welke partij in dit geding de stelplicht rust en) welke partij de bewijslast draagt.
Het hof overweegt daarover als volgt.
2.7
Voor het antwoord op de vraag welke partij in dit geding de bewijslast draagt zijn de polisvoorwaarden leidend. Het gaat hier meer in het bijzonder om de volgende bedingen:
- clausule B.624 (de ‘open-vuurclausule’) die inhoudt:
“Met betrekking tot het verrichten van werkzaamheden met gebruikmaking van open vuur, zoals lassen, snijden, vlamsolderen, verf afbranden en dergelijke, is verzekerde verplicht brandbare stoffen, behalve die waarmee of waaraan de werkzaamheden plaatsvinden, te verwijderen tot op een veilige afstand (bij lassen en snijden 10 meter) of, indien mogelijk, deze (brandwerend) te beschermen.
Blijkt in geval van schade dat, in de onmiddellijke omgeving van de plaats waar de brand vermoedelijk is uitgebroken, werkzaamheden zijn uitgevoerd zoals hierboven omschreven, dan dient verzekerde aan te tonen dat vermelde maatregel is getroffen.”
- de bepaling op clausuleblad model BE 03.3.13 A (‘spuitcabineclausule’) die inhoudt:
“Definitie
Onder een spuitruimte/spuitcabine wordt een afgescheiden ruimte verstaan waarin spuiten en/of overgieten met verf, vernis of lak met een vlampunt lager dan 55oC plaats vindt.
Gebruik
In de spuitruimte mogen geen andere werkzaamheden worden verricht dan:
- mengen van de verf;
- verwerken van de verf;
- reinigen van de gereedschappen en de te behandelen voorwerpen;
- drogen van de behandelde voorwerpen.
(…)
Rookverbod
In de ruimte mag niet worden gerookt of enig ander open vuur aanwezig zijn. Dit moet duidelijk zijn aangegeven.”
- clausule B 623 die inhoudt:
“Preventievoorziening
Deze verzekering is aangegaan/gewijzigd onder de voorwaarde dat verzekerde onderstaande verplichting(-en) is nagekomen. Bij niet nakoming van de verplichting(-en) vervalt ieder recht op schadevergoeding, tenzij door verzekerde wordt aangetoond dat de schade ook zou zijn ontstaan en niet geringer zou zijn geweest dan bij het wel nakomen van de verplichting(-en).”
2.8 De bewoordingen van deze bepalingen bieden toereikend houvast voor de uitleg dat partijen bij de verzekeringsovereenkomst voor ogen heeft gestaan dat, kort gezegd, Delta Lloyd in geval van brand dekking zou bieden voor de ontstane brandschade maar dat in het geval een van dekking uitgesloten brandoorzaak zou blijken Delta Lloyd geen schade-uitkering zou hoeven doen. Een inperking van de primaire dekkingsomschrijving houden de clausules niet in.
De stellingen van partijen houden verder geen aanwijzing in dat partijen anders zouden hebben bedoeld dan uit de contractsbewoordingen kan worden opgemaakt. In tegendeel, de inhoud van de brief waarmee Delta Lloyd schade-uitkering aan Castricum heeft geweigerd wijst erop dat zij ook zelf ervan uitging dat zij had aan te tonen dat Castricum zich zodanig had gedragen voorafgaand aan de brand dat zij geen  recht had op schade-uitkering. Zij schrijft immers in haar brief van 5 september 2008 aan Castricum:
“Wij zijn in bezit gekomen van de rapportage van onderzoek van onze technisch expert die nader toedrachtonderzoek heeft gedaan naar het ontstaan van deze schadeaangelegenheid.
De conclusie is, dat de brand veroorzaakt is door het lassen aan een oplegger in de spuitcabine boven het met brandbaar materiaal vervuild filter en schacht.
Het lassen werd gedaan zonder dat, direct onder de laslocatie aanwezige brandbare
stof(-fen), brandwerend werd(en) beschermd.
In de polis is oa. clausule B.624 opgenomen (..).
Aan deze clausule, evenals aan de definitie goedgekeurde spuitruimte/cabine in het bij de polis bijgesloten clausuleblad model BE.03.13.A is in het geheel niet voldaan. Daarom zullen wij geen vergoeding voor deze schade kunnen verlenen.”
Het hof verbindt daaraan de gevolgtrekking dat de verzekeringsovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat het op de weg van Delta Lloyd ligt te bewijzen feiten en omstandigheden waaraan kan worden ontleend dat zich in dit geval een uitgesloten schade-oorzaak heeft voorgedaan. Het is, in het geval dat Delta Lloyd in haar bewijs slaagt, aan Castricum om te stellen en te bewijzen dat, kort gezegd, toereikende preventiemaatregelen zijn getroffen.
In zover heeft Castricum succes met haar grieven 4, 5, 7 en 9.
2.9
Er bestaat ontoereikende grond om te oordelen dat in dit geval uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.
De omstandigheid dat Castricum is overgegaan tot afbraak van haar afgebrande bedrijfsgebouw en verwijdering van de resten van de trailer, voordat het door Delta Lloyd beoogde onderzoek was afgerond, is niet voldoende klemmend om voor een andere bewijslastverdeling te kiezen.
In de eerste plaats heeft hier te gelden dat de stellingen van Delta Lloyd onvoldoende inhouden om aan te nemen dat Castricum tot afbraak heeft besloten teneinde bewijs weg te maken. Daarbij komt dat de stellingen van Delta Lloyd onvoldoende houvast en in elk geval onvoldoende concreet houvast bieden om aan te nemen dat haar onderzoeksmogelijkheden zodanig zijn beperkt door de voortijdige afbraak dat daarbij een ingrijpende beslissing als besloten ligt in wijziging van de bewijslastverdeling zou passen.
Het hof sluit niet uit dat bij de waardering van het over en weer bijgebrachte bewijs aan het door Delta Lloyd aan Castricum verweten gedrag nog betekenis toekomt.
2.10
Delta Lloyd heeft gesteld en heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door Castricum te bewijzen dat de tussen partijen omstreden brand is veroorzaakt doordat [D] in de spuitcabine heeft gelast aan een oplegger.
De lezing van de toedracht van de brand die voor de rechtbank blijkens haar vonnis redengevend is geweest, heeft Delta Lloyd, zo begrijpt het hof haar stellingen, niet tot de hare gemaakt. Daaruit vloeit voort dat Castricum eveneens in zoverre succes heeft met haar vierde en vijfde grief.
2.11
Door middel van grief 6 heeft Castricum nog aan de orde gesteld dat zelfs als de door Delta Lloyd gestelde toedracht zou komen vast te staan schade-uitkering dient te volgen, omdat het gedrag van [D] niet aan Castricum kan worden toegerekend. Castricum wil ingang doen vinden dat de gedragingen van [D] niet voor haar risico komen, nu zij de spuitcabine heeft verhuurd aan, naar het hof begrijpt, Castricum Autocentrum BV, bij welke vennootschap [D] in dienst was, en nu zij heeft zorg gedragen voor toezicht op haar huurder en voor een behoorlijke inrichting van de spuitcabine met inbegrip van een verbodsbord voor open vuur.
Het hof begrijpt dit verweer van Castricum aldus dat zij zich wil beroepen op overmacht. Dit verweer moet falen.
Binnen de rechtsverhouding van Castricum als verzekerde en Delta Lloyd als verzekeraar dient de tekortkoming die bestaat in schending van de spuitcabineclausule voor rekening van Castricum als verzekerde te komen, ook als zou moeten worden vastgesteld dat deze tekortkoming niet te wijten is aan de schuld van Castricum. De hier geldende systematiek brengt mee dat het vervolgens aan Castricum is om te besluiten haar eventuele schade al dan niet te verhalen op [D] dan wel diens werkgever.
Grief 6 faalt.
Delta Lloyd heeft belang bij onderzoek van haar stellingen.
2.12
Op basis van het bewijsmateriaal dat Delta Lloyd tot nu toe in het geding heeft gebracht kan de door haar gestelde toedracht tegenover de gemotiveerde betwisting door Castricum nog niet als bewezen gelden.
De vaststelling van het gedrag van [D] wil Delta Lloyd in het bijzonder ontlenen aan hetgeen de door haar ingeschakelde onderzoeker [Y] heeft opgetekend uit de mond van een reeks medewerkers van Castricum.
Naar het oordeel van het hof zijn de bevindingen van [Y] niet zonder betekenis maar minder concludent dan Delta Lloyd bepleit. De gedachtewisseling die enkele dagen na de brand heeft plaatsgehad over de oorzaak van de brand tussen [Y] en een wisselend aantal medewerkers van Castricum, wordt gekenmerkt door de veronderstelling dat de brand is veroorzaakt door onoordeelkundig gedrag van een van de medewerkers van Castricum in de spuitcabine. Die veronderstelling lag voor de hand gelet op hetgeen toentertijd bekend was maar het hof heeft er rekening mee te houden dat die indertijd breed gedragen veronderstelling een weinig open zoekproces naar de feiten heeft veroorzaakt. Verder heeft het er alle schijn van dat de groepsinteractie tussen de betrokken medewerkers van Castricum bij het zoeken naar de oorzaak van de brand een eigen vertroebelende rol is gaan spelen. Het hof past dan ook behoedzaamheid bij het toekennen van bewijsbetekenis aan de resultaten van dit onderzoek. Vermeldenswaard is hier nu reeds dat tot de bevindingen van [Y] behoort dat [I] als enige [D] lijkt te hebben zien lassen in de spuitcabine maar dat zijn relaas aanvankelijk stellig maar later weifelend is: hij heeft op de vraag of hij [D] in de spuitcabine heeft zien lassen neen en ja afgewisseld. Verder is omstreden of [I] [D] heeft kunnen zien vanuit de posities waar hij zich gedurende de relevante periode heeft bevonden.
Daar komt bij dat de meest relevante betrokkenen, te weten [D], [G], [I] en [K] inmiddels als getuige ten overstaan van het hof op punten die voor het bewijsthema dat Delta Lloyd aangaat relevant zijn, anders hebben verklaard.
Slotsom is dat het door Delta Lloyd tot nu toe bijgebrachte bewijs niet toereikend is.
Delta Lloyd heeft aangeboden aanvullend bewijs te leveren. Het hof zal haar in de gelegenheid stellen om aanvullend bewijs van haar stelling bij te brengen.
2.13
Gelet op al hetgeen in dit geding reeds is onderzocht is niet zonder meer duidelijk welk bewijs Delta Lloyd nog zal willen bijbrengen. Het komt het hof daarom verstandig voor dat Delta Lloyd eerst de gelegenheid krijgt om zich daarover bij akte uit te laten. Castricum zal daarop mogen reageren.
Het hof houdt er rekening mee dat Delta Lloyd bewijs zal willen leveren door middel van een deskundigenonderzoek. Ook daarover zal zij zich mogen uitlaten.
2.14
In dit stadium van het geding zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.
3. Slotsom
De door Castricum aangeboden bewijslevering heeft niet tot klaarheid in het geschil van partijen geleid.
De grieven 1, 2 en 3 werden in het eerste tussenarrest verworpen.
De grieven 4, 5, 7 en 9 vergen verder onderzoek.
Grief 6 faalt.
De behandeling van de grieven 8, 10 en 11 wordt aangehouden.
4. Beslissing
Het hof:
laat Delta Lloyd toe tot het bewijs van haar stelling
dat de tussen partijen omstreden brand is veroorzaakt doordat [D] in de spuitcabine heeft gelast aan een oplegger;
verwijst de zaak naar de rol van 19 februari 2013 voor een akte aan de zijde van Delta Lloyd;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, D.J. Oranje en E.J.H. Schrage en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 januari 2013 door de rolraadsheer.