ECLI:NL:OGEAA:2013:3
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 21 augustus 2013.
Behorend bij A.R. no. 937 van 2011.
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS in de zaak van:
de vennootschap naar Nederlands recht
NEM ENERGY SERVICES B.V.
,
gevestigd te Nederland,
eiseres, hierna ook te noemen: NEM,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. M.G.M. Schwengle en M. Bemer,
tegen:
de naamloze vennootschap
WATER- EN ENERGIEBEDRIJF ARUBA (W.E.B.) N.V.
,
gevestigd te Aruba,
gedaagde, hierna ook te noemen: WEB,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. E.H.J. Martis.
1
DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- de conclusie van antwoord;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek;
- de akte uitlating producties.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
In of omstreeks 2008 heeft WEB besloten om de installatie van energiebesparende “ Waste Heat Recovery Boilers” te onderzoeken. Daartoe heeft WEB Polytechnisch Ingenieursbureau N.V. (verder te noemen: PIB) aangezocht. PIB heeft op haar beurt ingenieursbureau Fichtner Gmbh & Co. A.G. (verder te noemen: Fichtner) ingeschakeld.
2.2
Bij e-mail bericht van 5 februari 2009 schreef Fichtner aan dhr. [D] (Daltra/NEM):
Dear Mr. [D],
Mr.[H] gave me your address for the purpose of a request for budgetary proposal for 6x4 t/h heat recovery steam generators.
Some details of the project:
(…)
1) We need principal technical parameters including sizes (and boiler design description)
2) We need a budgetary price for:
- 6 boilers including installation;
- interconnection to the existing 6 stacks with silencers;
- interconnection ode steam lines via steam header;
- al pumping and piping between boilers and header;
- all electrical and control equipment for the 6 boilers and pumps.
If you are not able to calculate the price for the boiler surrounding, please let us know.
2.3
Bij e-mail bericht van 13 februari 2009 antwoordde dhr. [W] van NEM:
We have the pleasure to inform you that the cost for the engineering, design, delivery, erection and installation for six (6) HRSG each mounted in the stack of a Wartsila diesel engine (…) are estimated at € 3,000,000 up to 4,000,000 +/- 25%.
2.4
Op die dag heeft dhr. [S] namens WEB geantwoord:
Thank you for your offer. It is very interesting for WEB and we should remain in contact in this concern.
2.5
WEB heeft ook bij derden informatie ingewonnen met betrekking tot de levering van een “Waste Heat Recovery Boilers” installatie.
2.6
In de maand maart is tussen partijen gecorrespondeerd over technische aspecten en mogelijke wijzigingen aan de installatie.
Bij e-mail van 15 maart 2009 heeft NEM een 19 pagina’s tellend “Project Proposal” aan WEB gezonden voorzien van een begeleidend schrijven dat, voor zover van belang, luidt:
Sorry voor enig oponthoud voor de definitieve aanbieding
.
(…)
De aanbieding is gemaakt op basis van een alliance agreement.
Dit concept lijkt ons uiterst interessant voor W.E.B. aangezien de uiteindelijke prijs nog weleens een stuk gunstiger uit kan komen.
(…)
Targetprijs is EUR 3,5 miljoen en een limietprijs van 4,2 miljoen.
In het alliance voorstel zou W.E.B. daar 30% van het voordeel van ontvangen waardoor de prijs onder de 4 miljoen zou komen.
Wij denken dat dit voorstel dermate gunstig en transparant is dat W.E.B. geen aanbesteding zou hoeven doen.
2.7
Bij e-mail van 17 maart 2009 schreef [D] aan [W]:
Hij
([m] namens WEB; toevoeging GEA)
wil graag dat wij die werkzaamheden zoveel mogelijk ook aanbieden binnen onze offerte. Alles in een hand!
(…)
Aan de reacties van [m]l en nu ook die van [p] wordt onze offerte zeer aantrekkelijk gevonden.   (…)  De intentie is duidelijk om het direct onderhands te krijgen.Gezien het enthousiasme denk ik dat we een meer dan redelijke kans maken dat het lukt.
2.8
Op 24 maart 2009 is een “revised budget quotation” aan WEB gezonden.
2.9
Op 27 maart 2009 is door (of namens) NEM een “projectvoorstel inclusief de Lump Sum aanbieding” voor € 4.300.000, gezonden.
2.10
Bij e-mail van 8 juni 2009 heeft WEB NEM uitgenodigd “to pre-qualify to above mentioned project”. Intern schreef [d] aan [w] naar aanleiding van deze uitnodiging:
Timing looks in our favour.
2.11
De brief van WEB die als bijlage bij bovengenoemde e-mail werd gevoegd leest, voor zover van belang:
We herewith invite your company to participate in the prequalification procedure for delivery and installation (…) of six (6) Waste Heat Recovery Boilers (…). Following the prequalifiction procedure, a Tender procedure based on a Turnkey delivery will be initialed. Each pre-qualified company will be issued one tender package.
Voorts wordt in de brief informatie over de waterfabriek en de installaties van WEB en de verdere procedure gegeven. De brief sluit met de volgende mededeling:
W.E.B. Aruba N.V. reserves the right to accept or reject any or all companies invited for this prequalification procedure without any obligation to explain their reason for acceptance of rejection.
2.12
Op 22 juni 2009 zijn in totaal vijf belangstellenden uitgenodigd om een bod te doen op het project. De brief begint met:
On behalf of Water- en Energiebedrijf Aruba (W.E.B.) N.V. we invite you to prepare and submit your Tender according to the Tender Documents as submitted with this letter.  (…)
The date and time for the Tender opening will be August 3, 2009 (…)
2.13
Het “Tender Document” bepaalt, voor zover van belang:
A.1.2.4 The Employer
(WEB; toevoeging GEA)
will not be responsible for or accept any costs involved in the preparation or submission of Tenders and does not bind himself to accept the lowest or any Tender.
(…)
A.1.7 The Employer does not bind himself to award the Contract to the Tender.
2.14
NEM is bij brief van 29 juli 2009 overgegaan tot “submitting our tender for above referenced Work”. De totale lump sum prijs werd gesteld op US$ 7.078.700,.
2.15
Nadat de ingekomen drie biedingen waren bestudeerd heeft WEB bij brief van 28 augustus 2009 nadere informatie met betrekking tot het voorstel van 29 juli 2009 van NEM gevraagd. Zij heeft daarbij aangegeven dat, als een negental punten niet in de “tender” van NEM zouden zitten deze niet voldeed en buiten de “Tender” zou vallen.
2.16
NEM heeft op 2 september 2009 geantwoord. Op 30 oktober 2009 heeft NEM een gecorrigeerde prijslijst aan WEB doen toekomen. Op 2 november 2009 heeft nog een aanpassing plaatsgevonden in verband met de gehanteerde wisselkoers van de florin ten opzichte van de dollar.
2.17
Op 20 oktober 2009 heeft een telefonische conferentie plaatsgevonden tussen betrokkenen zijdens NEM en WEB. Aanvullend hebben partijen op 29 en 30 oktober overleg gehad. Het ging in deze overleggen vooral over technische punten. WEB heeft daarop alle wijzigingen doorgerekend en concludeerde 2 november 2009 dat de prijs voor het werk zou sluiten op US$ 8.336.899,.
2.18
Partijen hebben daarop op 9 en 10 november 2009 overlegd. De notulen van die vergadering zijn getiteld “(Commercial) negotiation meeting”. De notulen van de bijeenkomst van 10 november 2009 lezen onder meer:
3. Next steps.a. With above figures WEB will evaluate the economics of the project, to be expected after one week.   b. In case economics are positive and final prices are agreed, WEB will be able to issue a LOI to NEM
(NEM).
The LOI will have a clause for compensation of a limited sum for engineering in case the LOI will expire.    c. Contract Documents can be issued in two to four weeks after LOI date.
2.19
NEM heeft daarop bij brief van 17 november 2009 technische aanpassingen aan het plan voorgesteld en een nadere prijsvoorstel gedaan.
2.20
Op 26 november heeft wederom een conference call tussen partijen plaatsgevonden. De notulen daarvan luiden, voor zover van belang:
4. Project Contract Sum
For the tender as revised in our various discussions WEB proposed a total Contract sum of USD 7.728.900 based on Euro/USD exchange rate of 1.42. Exchange rate influence will be adjusted at date of Award of Contract. (…)
2.21
NEM heeft hierop geantwoord op 27 november 2009. De nieuw voorgestelde “bid price” werd gesteld op US$ 7.800.000, tegen een wisselkoers van US$ 1,42. Een en ander te vermeerderen met extra kosten.
2.22
In een e-mail van 30 november 2009 heeft WEB aan NEM laten weten:
The several impacts on economics and commercial conditions are now in review.
2.23
Bij brief van 8 december 2009 heeft WEB te kennen gegeven dat het “Waste Heat Recovery” project werd afgeblazen:
After a careful examination of your offer, including the various adjustments made during negotiations, we regret to inform you that W.E.B. Aruba N.V. had decided to abandon the project since the projected cost of the project cannot be economically justified at this time.
aldus de brief.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
NEM vordert primair een verklaring voor recht dat dat WEB haar het positief contractsbelang moet vergoeden, subsidiair het negatief contractsbelang en meer subsidiair de gemaakte kosten ad US$ 94.704, plus US$ 8.500,, met veroordeling van WEB in de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.
3.2
WEB voert hiertegen verweer, met vordering tot veroordeling van NEM in de proceskosten.
4
DE BEOORDELING
4.1
NEM stoelt haar vorderingen erop dat – kort gezegd – het WEB op 8 december 2009 niet meer vrijstond de onderhandelingen zonder meer te beëindigen omdat NEM erop mocht vertrouwen dat in ieder geval enigerlei contract op grond van de onderhandelingen tot stand zou komen. Partijen hebben geruime tijd met elkaar onderhandeld en waren elkaar wat de prijs betreft zeer dicht genaderd terwijl over de omvang van het werk nagenoeg overeenstemming bestond en NEM de enig overgebleven partij was waarmee WEB nog onderhandelde. Het hierboven geciteerde voorbehoud dat WEB bij de “Tender” had gemaakt gaat niet (meer) op omdat WEB tijdens de onderhandelingen op 22 juni en 8 en 9 november 2009 “de omvang van het Werk – en aldus de kosten – had vergroot”. NEM mocht er daarom op vertrouwen dat WEB de financiering rond had. WEB heeft de onderhandelingen op dat punt ten onrechte afgebroken.
4.2
Bij de beoordeling van de vordering staat voorop dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen — die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen — vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.
4.3
In het onderhavige geval is aan voorgaande toets niet voldaan. Daartoe is redengevend dat begin 2009 door WEB slechts tentatief werd gezocht naar een mogelijkheid om restwarmte die bij het fabricageproces vrijkomt te hergebruiken. In dat kader is NEM uitgenodigd om, zoals anderen, voorstellen te doen. Tot juni van dat jaar verkeerde het project naar oordeel van het GEA nog slechts in een oriënterende fase. Dat NEM kennelijk, zoals blijkt uit de interne mail van 17 maart 2009, op dat moment een voorsprong meende te hebben op mogelijke concurrenten doet daaraan niet af.
4.4
Op of rond 9 juni 2009 heeft het project meer handen en voeten gekregen doordat WEB - onder meer – NEM uitnodigde voor een “pre-qualification”. WEB heeft daarbij echter duidelijk kenbaar gemaakt dat aan deelname aan de pre-qualification niet het vertrouwen kon worden ontleend dat, ook als NEM als meest gunstige uit de bus zou komen, met haar gecontracteerd zou worden. NEM, als professionele partij, mocht dat vertrouwen ook niet hebben. Nadien is NEM op 22 juni 2009 uitgenodigd mee te doen aan een “Tender”. Daaruit heeft NEM moeten begrijpen dat allerminst zeker was dat WEB met haar zou contracteren. Daaraan kon het voortraject dat NEM al had doorlopen niet afdoen. Het “Tender document” zelf bepaalt ook voldoende duidelijk dat geïnteresseerden geen rechten kunnen ontlenen aan deelname aan de “tender”, ook niet als hij of zij als beste uit de bus komt. Nadien is tussen partijen herhaaldelijk overleg gepleegd. Uit de hierboven aangehaalde correspondentie en besprekingsverslagen blijkt evenwel dat tot het najaar van 2009 op zijn minst een belangrijk deel van de gedachtewisseling ging over onduidelijkheden in de aanbieding van NEM of over het feit dat NEM’s aanbieding niet voldeed aan de voorwaarden waaronder WEB zich daarover wilde buigen. Pas 9/10 november 2009 heeft, naar oordeel van het GEA, overleg plaatsgevonden dat duidt op enige mate van contractonderhandelingen. WEB heeft toen duidelijk aangegeven dat zij eerst de “economics of the project” wilde beoordelen. Daarmee heeft WEB voldoende duidelijk gemaakt dat het voortgaan van het project geheel afhankelijk was van wat zij zelf economisch wenselijk vond. WEB heeft hierin een hoge mate van vrijheid en gesteld noch gebleken is dat WEB zodanige (irreële) bedrijfseconomische doelen zou hebben nagestreefd dat haar houding in dit verband onaanvaardbaar was. Of WEB wel of geen financiering zou hebben kunnen krijgen acht het GEA hierbij niet in doorslaggevende mate relevant. Ook dit is immers een onderdeel van de bedrijfseconomische afweging die WEB mocht maken. Dat de door partijen genoemde prijzen, op grond waarvan kennelijk de “economics of the project” door WEB moesten worden bezien, elkaar dicht genaderd zouden zijn, acht het GEA evenmin van doorslaggevend belang. Ook deze omstandigheid doet er niet aan af dat WEB de “economics of the project” nog moest beoordelen. Het GEA is overigens van oordeel dat de stelling van NEM, dat partijen elkaar zeer dicht genaderd waren, onvoldoende gemotiveerd is in het licht van het feit dat de door partijen genoemde prijzen nog fors uiteen lagen en NEM daarenboven nog extra kosten in rekening wilde kunnen brengen.
4.5
NEM mocht er daarom niet op vertrouwen tussen partijen enigerlei overeenkomst tot stand zou komen. De vorderingen stuiten hierop af. Het bewijsaanbod van NEM is niet relevant meer. Als de in het ongelijk te stellen partij zal NEM de proceskosten van WEB moeten vergoeden.
5
DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht, recht doende:
wijst de vordering af;
veroordeelt NEM in de kosten van de procedure, welke kosten tot op heden aan de zijde van WEB worden begroot op AWG 2.620, aan griffierecht, AWG 219, aan explootkosten en AWG 3.400, aan salaris van de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. Noordhuizen, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 21 augustus 2013 in aanwezigheid van de griffier.
HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467.