ECLI:NL:RBOVE:2014:500
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: in de hoofdzaak C/08/82858 HA ZA 1278 van 2006
datum vonnis: 22 januari 2014 (wh)
Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
1
[eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen: [eiser sub 2],
2
[eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen: [eiser sub 2],
eisers in de hoofdzaak,
incidenteel verweerders,
verder gezamenlijk te noemen: [eisers],
advocaat: mr. M. Goorhuis Oude Sanderink te Enschede,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde in de hoofdzaak,
eiser in de vrijwaringzaak met zaaknummer: C/08/85925 HA ZA 458 van 2007,
verder te noemen: [gedaagde],
advocaat: mr. P. Buursen te Enschede.
1.    Procesverloop
1.1.
Bij tussenvonnis van 18 september 2013 werd in deze zaak een comparitie van partijen bevolen, die blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft plaatsgehad op
10 december 2013.
1.2.
Daarbij spraken partijen met de rechter-commissaris af, dat zij ieder op
18 december 2013 bij akte aan de rechtbank zouden laten weten onder welke financiële condities zij zouden kunnen instemmen met een oplossing van het geschil op basis van vervanging van de zwembaden door en voor rekening van [gedaagde].
1.3.
Die financiële randvoorwaarden hadden met name betrekking op kosten van inrichting, aanpassing en afwerking van de omgeving van de te plaatsen zwembaden. De rechtbank zou vervolgens mede op basis van die door partijen op 18 december 2013 te verstrekken informatie een eindvonnis wijzen op uiterlijk 29 januari 2014.
1.4.  Beide partijen hebben bij akte van 18 december 2013 de gevraagde informatie verstrekt.
1.5.
De datum van de uitspraak is bij vervroeging vastgesteld op vandaag.
2.	De standpunten van partijen
2.1.
Deze procedure kent een langdurig verloop, waarin verschillende pogingen zijn gedaan om het geschil te beëindigen door middel van herstel van de (gelijkluidende) klachten van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] over de aan ieder van hen door [gedaagde] in 2003 verkochte en geleverde, en door hem ook geïnstalleerde zwembaden.
2.2.
Inmiddels stellen beide eisers zich definitief op het standpunt dat geen van die herstelpogingen de klachten heeft verholpen, terwijl de zwembaden als gevolg van de daaraan klevende gebreken, en misschien zelfs mede als gevolg van uitgevoerde reparatiewerkzaamheden, onbruikbaar zijn en dat daarin dan ook al ongeveer drie jaar niet meer wordt gebaad, zodat als enige oplossingsmogelijkheid is overgebleven dat [gedaagde] de zwembaden voor zijn rekening vervangt door correct gefabriceerde en afgewerkte exemplaren.
2.3.
Eisers zijn wel bereid om tot een bepaald bedrag bij te dragen in de kosten van het inpassen van de nieuwe baden in de bestaande tuininrichting. Eisers noemen in dit verband ieder verschillende bedragen, omdat de omstandigheden per zwembad verschillen.
2.4.
Blijkens zijn akte van 18 december 2013 betwist [gedaagde] niet dat de zwembaden al (ongeveer) drie jaar niet meer worden gebruikt. Hij handhaaft wel dat zij (steeds) bruikbaar waren en nog zijn.
2.5.
Het standpunt van [gedaagde] over de gewenste afdoening van de zaak kan zo worden samengevat dat als uitgangspunt kan gelden, dat hij voor zijn rekening vervangende zwembaden levert en installeert mits, hetgeen nog niet is geschied, de rechtbank oordeelt dat de in 2003 geleverde zwembaden non-conform zijn en dat uit dien hoofde aan de zijde van [gedaagde] sprake is van verzuim.
2.6.
Partijen dienen daarbij, aldus [gedaagde], de bijkomende kosten, die met die vervanging samenhangen, onderling te verdelen met inachtneming van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 16 juni 2011 (RCR 2011/74) inzake de richtlijn 1999/44/EG, betreffende de uitlegging van artikel 3, lid 2 en lid 3, derde alinea, van richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (PB L 171, blz. 12; hierna: „richtlijn”).
2.7.
Concreet dient dit volgens [gedaagde] ten aanzien van het zwembad van [eiser sub 1] te leiden tot een kostenverdeling als volgt. Een redelijke schatting van de kosten van vervanging van het zwembad is dat daarmee, naast de kosten van het zwembad zelf, een bedrag van tenminste € 20.000,- gemoeid zal zijn. [gedaagde] is bereid om er genoegen mee te nemen dat van dat bedrag [eiser sub 1] (slechts) een gedeelte betaalt van € 15.000,-. Daarbij zal [gedaagde] het bestaande zwembad verwijderen en afvoeren, en vervolgens het nieuwe zwembad aansluiten op de diverse installaties. Verder zal naar de verwachting van [gedaagde] bij [eiser sub 1] geen schade ontstaan, behalve aan de randtegels die zich om het zwembad bevinden. [gedaagde] zal nieuwe randtegels ter waarde van € 2.500,- voor zijn rekening leveren. Overige schade, bijvoorbeeld aan het terras en de overige omgeving, zal niet voor zijn rekening en risico zijn.
2.8.
Hiertegenover heeft [eiser sub 1] het volgende voorstel gedaan. Hij is bereid om voor herstelwerkzaamheden een bedrag te betalen van € 10.000,- inclusief BTW als tegemoetkoming in de herstelkosten, onder voorwaarde dat [gedaagde] het zwembad vervangt door een nieuw zwembad, en het oude bad afvoert. [gedaagde] dient er daarbij voor te zorgen dat eventuele schade, die daarbij aan [eiser sub 1] wordt toegebracht volledig door [gedaagde] wordt hersteld, hetgeen inhoudt dat de constructie van het zwembad in de huidige staat wordt teruggebracht. Voorafgaand aan de werkzaamheden zal de huidige staat moeten worden opgenomen.
2.9.
Aan de zijde van [eiser sub 2] is volgens [gedaagde] een kostenverdeling aangewezen als volgt. De omstandigheden bij [eiser sub 2] wijken af van die van [eiser sub 1], omdat bij [eiser sub 2] het zwembad in beton is gestort. De kosten van het vervangen van het zwembad van [eiser sub 2] zijn daarom hoger. [gedaagde] zal het bestaande zwembad verwijderen en afvoeren, en ook het beton waarin het zwembad gegoten is. [gedaagde] zal het door hem voor zijn rekening te leveren nieuwe zwembad in beton gieten, en het monteren en aansluiten. [gedaagde] zal bijpassende randtegels ter waarde van € 2.500,- leveren en aanbrengen. [gedaagde] is bereid om er genoegen mee te nemen dat [eiser sub 2] van de daarmee gemoeide kosten een gedeelte betaalt van € 17.500,-. Overige schade, bijvoorbeeld aan het terras en de overige omgeving, zal niet voor rekening en risico van [gedaagde] zijn.
2.10.
[eiser sub 2] heeft hier het volgende voorstel tegenover gesteld. Hij is bereid om voor herstelwerkzaamheden een bedrag te betalen van € 15.000,- inclusief BTW als tegemoetkoming in de kosten van herstel. [gedaagde] vervangt het zwembad door een nieuw zwembad. Hij voert het oude zwembad af. Hij zorgt dat de schade, die bij deze werkzaamheden worden aangericht, volledig door hem worden hersteld, waarbij de constructie van het zwembad en de omgeving daarvan worden teruggebracht in de huidige staat. Als [eiser sub 2] besluit om de huidige tegelvloer opnieuw in beton te laten leggen, dan betaalt [eiser sub 2] (het storten van) die nieuwe betonvloer. De tegels dienen door [gedaagde] te worden geleverd en aangelegd.
3.	De verdere beoordeling van het geschil
3.1.
De in 2003 geleverde zwembaden voldoen niet aan de conformiteitseis. Uit de over en weer gestelde feiten, voor zover niet gemotiveerd weerlegd, blijkt het volgende. De gekochte zwembaden waren vervaardigd uit verschillende lagen glasvezel en afgewerkt met een naadloze, gladde, glanzend witte laag. Al na een betrekkelijk korte gebruiksperiode ontstond in de zwembaden een bruine aanslag en verschenen in het oppervlak bellen of blazen. De aanslag werd verholpen, maar de blazen zijn ondanks verschillende reparatiepogingen niet met goed resultaat verwijderd.
3.2.
Die bellen of blazen hoefden eisers niet te accepteren, omdat zij afbreuk deden aan het luxe uiterlijk van de gekochte producten. Vervanging van de afwerklaag in een later stadium leidde tot een ruw of stroef oppervlak, waarmee voormelde eigenschap van de zwembaden nog verder achteruit ging, en het gebruik van de zwembaden er begrijpelijkerwijs niet aangenamer op werd.
3.3.  Er is sprake van verzuim aan de zijde van [gedaagde], omdat eisers [gedaagde] op grond van voormelde geconstateerde gebreken niet ontijdig in gebreke hebben gesteld, waarna gedurende een reeks van jaren verschillende reparatiepogingen niet effectief hebben geholpen.
3.4.
Daaruit volgt dat [gedaagde], zoals eisers ook vorderen, kan worden veroordeeld tot vervanging van de zwembaden door nieuwe exemplaren, inclusief de kosten van die vervanging, waarbij eventueel als gevolg van de vervangingswerkzaamheden veroorzaakte schade voor rekening van [gedaagde] komt. De rechtbank zal de daartoe strekkende vorderingen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] toewijzen zoals hieronder te vermelden.
3.5.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben allebei aangeboden om een tegemoetkoming te betalen in de herstelkosten. De rechtbank zal over de toe te passen de verdeling van de hier bedoelde kosten beslissen met inachtneming van voormeld arrest van het Hof van Justitie van
16 juni 2011 dat onder meer inhoudt:
“Artikel 3 van de richtlijn, met het opschrift „Rechten van de consument”, luidt als volgt:
(…)
2. In geval van gebrek aan overeenstemming, heeft de consument het recht dat de goederen kosteloos door herstelling of vervanging in overeenstemming worden gebracht, overeenkomstig lid 3 (…).
3. In eerste instantie heeft de consument het recht om van de verkoper het kosteloze herstel of de kosteloze vervanging van de goederen te verlangen behalve als dat onmogelijk of buiten verhouding zou zijn.”
Het Hof heeft voor recht verklaard:
“Artikel 3, lid 3, van richtlijn 1999/44 moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een nationale wettelijke regeling aan de verkoper het recht verleent om de enig mogelijke vorm van genoegdoening, namelijk de vervanging van het niet-conforme goed, te weigeren op grond dat deze vervanging hem, gelet op de ernst van het gebrek aan overeenstemming en de waarde die het goed zonder gebreken zou hebben, onevenredig veel zou kosten, doordat hij zou verplicht zijn dit goed te verwijderen van de plaats waar het is geïnstalleerd en er een vervangingsgoed te installeren. Deze bepaling verzet zich er evenwel niet tegen dat het recht van de consument op vergoeding van de kosten voor verwijdering van het gebrekkige goed en installatie van een vervangingsgoed in een dergelijk geval in die mate wordt beperkt dat de verkoper slechts een evenredig gedeelte van de kosten moet dragen.”
3.6.  Uit artikel 3, leden 2 en 3, van de richtlijn en de daaraan door het Hof gegeven uitleg volgt voor deze zaak dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] het recht hebben om van [gedaagde] het kosteloze herstel of de kosteloze vervanging van de zwembaden te verlangen
,
maar dat het recht van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op vergoeding van de kosten van de verwijdering van de gebrekkige zwembaden en van de installatie van vervangende zwembaden zo kan worden beperkt, dat [gedaagde] slechts een evenredig gedeelte van die kosten hoeft te betalen.
3.7.  Hiermee is in overeenstemming het nu door partijen gekozen uitgangspunt, dat [gedaagde] de zwembaden op zijn kosten vervangt, en dat eisers bereid zijn om bij te dragen in de kosten van verwijdering, installatie en afwerking. De rechtbank acht dat ook redelijk.
3.8.
De hoogte van die bijdragen moet echter nog worden vastgesteld, waarbij moet worden beoordeeld hoe in dit geval het begrip “
slechts een evenredig gedeelte van de kosten
” concreet moet worden ingevuld. De werkzaamheden zijn nog niet verricht en de totale kosten zijn dus nog niet bekend.
3.9.
Partijen hebben de wens tot uitdrukking gebracht om deze procedure (waarin de dagvaarding na meer dan drie jaren onderhandelen werd uitgebracht op 8 december 2006) te beëindigen door middel van een op korte termijn uit te spreken eindvonnis.
3.10.
De rechtbank zal de vaststelling van de door iedere eiser te betalen bijdrage daarom niet aanhouden tot na de feitelijke vervanging van de zwembaden, maar zal deze naar redelijkheid en billijkheid schatten op basis van de door partijen over en weer voorgestelde concrete bedragen. Die bedragen zijn weliswaar niet gespecificeerd, zodat er weinig aanknopingspunten zijn om een schatting te kunnen onderbouwen, maar zij lopen niet ver uiteen. De rechtbank neemt in zijn afweging de volgende factoren in aanmerking.
3.11.
Sedert het sluiten van de overeenkomsten is niets aan eisers te verwijten geweest. Zij hebben niet ten onrechte geklaagd over reële gebreken en hebben zich gedurende verscheidene jaren kennelijk steeds coöperatief opgesteld bij onderzoeks- en reparatie-activiteiten.
3.12.
Hun geduld is daarbij ernstig op de proef gesteld. Toch zijn de persoonlijke verhoudingen tussen partijen niet verstoord geraakt. Hun kosten van rechtsbijstand zijn ongetwijfeld aanzienlijk geweest en zullen niet volledig met de  proceskostenveroordeling kunnen worden gecompenseerd. Eisers hebben ook niet te verwaarlozen kosten moeten maken om onderzoek en reparaties mogelijk te maken (herhaaldelijk legen en vullen van de baden met telkens 60.000 liter water en het verwarmen daarvan).
3.13.
Daar staat tegenover dat eisers de zwembaden sinds de aanleg verscheidene jaren (ondanks de blaasvorming) normaal hebben kunnen gebruiken. De rechtbank kan zich echter wel voorstellen dat, nadat ongeveer drie jaar geleden de afwerklaag werd vervangen, het gebruik zo onaantrekkelijk werd, dat men daarmee is gestopt.
3.14.
Dat meer dan tien jaren na de koopovereenkomsten moest worden gewacht op een oplossing, komt voor risico van [gedaagde], ook al kan hem hiervan misschien geen verwijt worden gemaakt, omdat traagheid in de probleemoplossing zou moeten worden toegeschreven aan een gebrek aan voortvarende medewerking van de importeur en/of de fabrikant van de zwembaden.
3.15.
Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank de door eisers te betalen bijdragen naar redelijkheid en billijkheid vast op respectievelijk € 15.000,- inclusief BTW   ([eiser sub 1]) en € 20.000,- inclusief BTW ([eiser sub 2]). Nu ter zake van deze betalingsverplichtingen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] geen vordering in reconventie meer kon worden ingesteld, zal de rechtbank deze in het dictum opnemen als voorwaarden voor de nakoming van de tegen [gedaagde] uit te spreken veroordelingen.
3.16.
De termijn van uitvoering van de vervanging der zwembaden zal in afwijking van de vorderingen en in het belang van een zorgvuldige voorbereiding worden gesteld op twee maanden na de betekening van dit vonnis. De dwangsommen zullen worden gematigd en tot een maximum worden beperkt.
3.17.
[gedaagde] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij moeten worden belast met de proceskosten. Het griffierecht is vastgesteld overeenkomstig Tarief II (zaken van onbepaalde waarde). Dit tarief is echter voor de bepaling van het advocatensalaris niet juist omdat, gezien de onweersproken gemiddelde aankoopprijs van de onderhavige zwembaden van € 53.000,- per stuk, duidelijke aanwijzingen bestaan dat de zaak onder een hoger tarief behoort te vallen. De rechtbank zal de geliquideerde kosten pro moderato berekenen overeenkomstig Tarief IV.
3. 	De beslissing
De rechtbank:
I.	Veroordeelt [gedaagde] om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis een aanvang te maken met het vervangen van het huidige zwembad van [eiser sub 1], door een gelijksoortig zwembad, dat deugdelijk is en voldoet aan de kwaliteitseisen die daaraan op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst mogen worden gesteld, en om deze werkzaamheden binnen veertig dagen nadien te voltooien, op straffe van een dwangsom van € 7.500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om daaraan te voldoen, met bepaling dat het totaal der te verbeuren dwangsommen een bedrag van 100.000,- niet te boven zal gaan, één en ander onder voorwaarde van betaling door [eiser sub 1] aan [gedaagde] van een bijdrage ad € 15.000,- inclusief BTW in de kosten van verwijdering van het oude zwembad en installatie van het nieuwe zwembad.
II.	Veroordeelt [gedaagde] om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis een aanvang te maken met het vervangen van het huidige zwembad van [eiser sub 2] door een gelijksoortig zwembad, dat deugdelijk is en voldoet aan de kwaliteitseisen die daaraan op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst mogen worden gesteld, en deze werkzaamheden binnen veertig dagen nadien te voltooien, op straffe van een dwangsom van € 7.500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om daaraan te voldoen, met bepaling dat het totaal der te verbeuren dwangsommen een bedrag van 100.000,- niet te boven zal gaan, één en ander onder voorwaarde van betaling door [eiser sub 2] aan [gedaagde] van een bijdrage ad € 17.500,- inclusief BTW in de kosten van verwijdering van het oude zwembad en installatie van het nieuwe zwembad.
III.	Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van eisers tot deze uitspraak begroot op € 332,87 (€ 248, - griffierecht en € 84,87 dagvaarding) voor verschotten en op € 8.940,- voor salaris van hun advocaat (Tarief IV, 10 punten).
IV.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
V.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en op woensdag 22 januari 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.