ECLI:NL:PHR:2014:479
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/00991 P
Mr. [NAAM]22 april 2014
Conclusie inzake:
[betrokkene = veroordeelde]
1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 29 januari 2013 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.582.800,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens de veroordeelde is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3. Het
eerste middel
komt op tegen de verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de ververvolging wegens schending van het vertrouwensbeginsel.
4. Het hof heeft het verweer in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:
“3. De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
3.1 Schending vertrouwensbeginsel
Door de verdediging is betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard vanwege schending van het vertrouwensbeginsel. De verdediging voert hiertoe aan dat de raadsman heeft aangevoerd dat de advocaat-generaal tijdens de behandeling van de strafzaak van veroordeelde in hoger beroep heeft meegedeeld dat er geen ontnemingsvordering meer aanhangig zou worden gemaakt. De advocaat-generaal heeft kort daarna deze mededeling door middel van een brief aan de raadsman van verdachte van 28 april 2008 herroepen. De verdediging stelt zich op het standpunt dat deze brief niet af doet aan het door de advocaat-generaal ter zitting opgewekte vertrouwen dat er geen ontnemingsvordering meer zou komen.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie wel ontvankelijk is aangezien er geen sprake is van een opgewekt vertrouwen.
Oordeel van het hof.
Het hof heeft kennis genomen van het dossier in de hoofdzaak. In dit dossier bevindt zich, gelet op het feit dat tegen het arrest van 7 mei 2008 geen beroep in cassatie is ingesteld, slechts een verkort proces-verbaal waarin de inhoud van de verklaringen van de verdachte, raadsman en advocaat-generaal niet zijn opgenomen. In dit dossier bevinden zich voorts de aantekeningen van de griffier waarbij als opmerking van de advocaat-generaal Frielink met betrekking tot de ontnemingsvordering is opgenomen:
'Ontnemingsvordering is er niet gekomen en dat kan ook niet meer'.
Ter terechtzitting op 18 december 2012 is de advocaat-generaal Frielink als getuige gehoord en deze heeft alstoen, zakelijk weergegeven, verklaard dat hij voorafgaande aan de terechtzitting in hoger beroep van 23 april 2008 in de hoofdzaak heeft geprobeerd contact te krijgen met de zaaksofficier van justitie. Toen dit niet mogelijk bleek, heeft hij aan een medewerker van het functioneel parket gevraagd om in het automatiseringssysteem de stand van zaken met betrekking tot een eventuele ontnemingsvordering tegen verdachte na te zoeken. Deze medewerker gaf de advocaat-generaal te kennen hierover niets in het systeem te kunnen vinden. Naar aanleiding hiervan heeft hij op de zitting van het gerechtshof van 23 april 2008 op een daartoe strekkende vraag van de voorzitter de mededeling gedaan dat er geen ontnemingsvordering gedaan was of gedaan zou worden. Wat hij toen precies gezegd heeft weet hij niet meer. Direct na afloop van de zitting werd hij door een in de zittingszaal aanwezige FIOD-medewerker aangesproken met de mededeling dat er wel degelijk een ontnemingsvordering tegen de veroordeelde aanhangig zou worden gemaakt. Gelet hierop heeft hij toen de brief van 28 april 2008 aan de raadsman van verdachte geschreven.
Slechts wanneer sprake is van een uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke toezegging door een tot het nemen van de vervolgingsbeslissing bevoegde autoriteit om van vervolging af te zien, kan vanwege een opgewekt vertrouwen een beroep op niet-ontvankelijkheid worden gehonoreerd. Bij de behandeling in hoger beroep van de hoofdzaak is ter zitting aan de advocaat-generaal door het gerechtshof naar de stand van zaken in de ontnemingsprocedure gevraagd. Deze heeft hierop naar achteraf bleek een foutieve mededeling gedaan, die hij kort daarna door middel van een brief aan de raadsman van verdachte heeft herroepen. Aan de uitlatingen van de advocaat-generaal, hoe deze ook precies hebben geluid, kon en mocht verdachte naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet zonder meer het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen van een toezegging dat er geen ontnemingsprocedure meer zou volgen, nu deze uitlatingen -gedaan naar aanleiding van een vraag van de voorzitter- informatief van aard waren en niet gezien kunnen worden als een formele toezegging van het openbaar ministerie jegens verdachte dat er geen ontnemingsprocedure (meer) zou volgen. Het feit dat door de officier van justitie eerder, te weten bij de behandeling van de hoofdzaak ter zitting van 24 februari 2006 aan verdachte is medegedeeld dat het openbaar ministerie voornemens was om een ontnemingsvordering in te dienen, het feit dat er een proces-verbaal SFO was opgemaakt, dat naar hetgeen de advocaat-generaal ter zitting van het hof onweersproken heeft gesteld ter hand was gesteld van veroordeelde, in welk proces-verbaal sprake is van een wederrechtelijk verkregen voordeel van ruim anderhalf miljoen euro met vermelding van een groot aantal goederen waarop beslag is gelegd tijdens de doorzoekingen op 14 april 2004, en het feit dat de uitlatingen weliswaar zijn gedaan door een vertegenwoordiger van het openbaar ministerie maar niet door de zaaksofficier van justitie als eerstverantwoordelijke, hadden in ieder geval voor verdachte aanleiding moeten zijn om de uitlatingen te verifiëren bij de zaaksofficier van justitie teneinde zekerheid te verkrijgen over de juistheid van de door de advocaat-generaal verstrekte informatie. Door dit na te laten kan er geen sprake zijn van een te honoreren gerechtvaardigd vertrouwen. Van schending van het vertrouwensbeginsel is derhalve geen sprake.”
5. Volgens de steller van het middel getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat de veroordeelde aan de uitlating van de advocaat-generaal tijdens de behandeling van de hoofdzaak in hoger beroep de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen ontlenen dat een ontnemingsprocedure achterwege zou blijven.
6. De achtergrond van de onderhavige zaak is de volgende. De veroordeelde heeft als leidinggevende gefunctioneerd van professioneel opererende criminele organisaties, die zich  op grote schaal hebben schuldig gemaakt aan oplichting, overtreding van de Wet toezicht effectenverkeer en de Wet toezicht kredietwezen. In dit verband zijn derden aangezet tot het doen van beleggingen, onder meer in (planmatige) bosbouw in Brazilië. Daarmee zijn grote geldbedragen gemoeid geweest. In het kader van het strafrechtelijk financieel onderzoek is getracht inzicht te krijgen in de geldstromen. Vanwege de complexiteit daarvan is de ontnemingszaak niet gelijktijdig behandeld met de strafzaak. Uit het bestreden arrest blijkt dat tijdens de behandeling van de hoofdzaak in eerste aanleg ter zitting van 24 februari 2006 door de officier van justitie aan de verdachte is meegedeeld dat het openbaar ministerie voornemens is een ontnemingsvordering in te dienen. Tijdens de behandeling van het hoger beroep in de hoofdzaak, ter terechtzitting van 18 december 2012,  heeft de advocaat-generaal op vragen van de voorzitter naar de stand van zaken rond de ontnemingsvordering een mededeling gedaan. Die mededeling hield volgens de aantekeningen van de griffier
in:
'Ontnemingsvordering is er niet gekomen en dat kan ook niet meer'.
Na de zitting bleek de advocaat-generaal dat zijn mededeling op een misvatting berustte. Hij heeft deze op 28 april 2008 gerectificeerd.
7. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging slechts plaats in uitzonderlijke gevallen. Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan het oordeel dat het openbaar ministerie om deze reden in de vervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard, moeten zware motiveringseisen worden gesteld.
8. De vraag rijst onder welke omstandigheden uitlatingen een dergelijk gerechtvaardigd vertrouwen kunnen wekken. Mijn ambtgenoot Machielse merkte in dit verband op dat voor een succesvol beroep op het vertrouwensbeginsel sprake moet zijn van een concrete, duidelijke en ondubbelzinnige toezegging of van een gedraging waarin zodanige toezegging in redelijkheid geacht kan worden besloten te liggen.
De Hoge Raad overwoog in het eerste Mentenarrest
bovendien dat er zwaarder wegende belangen kunnen bestaan die ertoe kunnen leiden dat het openbaar ministerie, ondanks een gedane toezegging, ontvankelijk is in zijn vervolging. Het vertrouwensbeginsel is dan ook niet absoluut van aard. In de zaak Menten stond de mededeling van de Minister van Justitie aan de verdachte dat hij niet zou worden vervolgd niet aan een vervolging in de weg. Daarbij speelde een rol dat de toezegging was gebaseerd op een misvatting (ten aanzien van de reikwijdte van art. 68 Sr). Voorts benadrukte de Hoge Raad het belang van strafvervolging bij een verdenking van zo ernstige feiten als in die zaak aan de orde.
In de onderhavige zaak heeft de mededeling van de advocaat-generaal betrekking op het al dan niet aanhangig maken van een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De hiervoor, onder 7 en 8, beschreven lijn in de rechtspraak ten aanzien van mededelingen van het openbaar ministerie over het al dan niet (verder) vervolgen van verdachten kan daarop van toepassing worden geacht. De context is echter in zoverre een bijzondere doordat deze mede wordt bestreken door art. 311, eerste lid, derde volzin, Sv
, luidende:
“De officier van justitie maakt, voor zover zulks aan de verdachte niet reeds eerder was gebleken, kenbaar of hij voornemens is een vordering als bedoeld in art. 36e van het Wetboek van Strafrecht aanhangig te maken, alsmede of daartoe een strafrechtelijk financieel onderzoek, als bedoeld in art. 126 is ingesteld.”
10. De desbetreffende informatieverplichting heeft een waarborgfunctie ten behoeve van de betrokkene met het oog op de rechtszekerheid.
Gelet op deze functie, is het begrijpelijk dat de verplichting slechts geldt voor zover het voornemen van de officier van justitie niet reeds eerder aan de betrokkene was gebleken. In de memorie van toelichting worden in dat verband genoemd de situatie waarin de ontnemingsvordering reeds is betekend en die waarin de betrokkene reeds in het kader van het strafrechtelijk financieel onderzoek is gehoord.
De wet voorziet niet in een rechtsgevolg in geval van het niet naleven van de verplichting als bedoeld in art. 311, eerste lid, derde volzin, Sv. In geval een ontnemingsvordering wordt ingediend zonder dat het voornemen daartoe op de wijze als voorzien in het eerste lid van art. 311 Sv is aangekondigd, zal de rechter bij de beslissing op die vordering dienen na te gaan in welke mate de betrokkene door bedoeld verzuim in zijn belangen is geschaad en mede aan de hand daarvan dienen te bepalen of dit verzuim dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in die vordering of tot een vermindering van de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting dan wel dat kan worden volstaan met de constatering van het verzuim.
Het laatste zal aan de orde kunnen zijn als het belang van de betrokkene bij rechtszekerheid omtrent het voornemen van de officier van justitie een ontnemingsvordering aanhangig te maken, slechts in geringe mate is geschonden.
De vraag kan worden opgeworpen naar de verhouding tussen art. 311, eerste lid, derde volzin, Sv en de rechtspraak die ziet op het vertrouwensbeginsel in geval het openbaar ministerie in de hoofdzaak meldt dat  een ontnemingsvordering achterwege zal blijven, terwijl deze vervolgens wel wordt ingediend. De rechtspraak over art. 311, eerste lid, derde volzin, Sv heeft betrekking op het uitblijven van een aankondiging en niet zozeer op het doen van een onjuiste mededeling over het vervolgtraject. Naar mijn mening bestaat er in zoverre verwantschap tussen de regeling van art. 311, eerste lid, derde volzin, Sv en de rechtspraak over het vertrouwensbeginsel, dat beide voortkomen uit het beginsel van rechtszekerheid. Keulen en Knigge beschouwen het vertrouwensbeginsel als een verbijzondering van het rechtszekerheidsbeginsel, terwijl ook in de wetsgeschiedenis en jurisprudentie die ziet op de aankondiging als bedoeld in art. 311, eerste lid, derde volzin, Sv de rechtszekerheid centraal wordt gesteld.
De verdachte heeft er belang bij ten aanzien van het mogelijke vervolg van de procedure niet te lang in het ongewisse te worden gelaten (art. 311, eerste lid, derde volzin, Sv), terwijl door het openbaar ministerie opgewekte verwachtingen in beginsel dienen te worden gehonoreerd, tenzij zwaarder wegende belangen zich daartegen verzetten. In geval de officier van justitie op de voet van art. 311, eerste lid, derde volzin, Sv kenbaar maakt dat hij niet voornemens is een vordering in te dienen, zal de uiteindelijke beoordeling of het openbaar ministerie ontvankelijk is in geval niettemin een vordering wordt ingediend, naar mijn mening moeten worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak die ziet op het vertrouwensbeginsel.
11. In de toelichting op het middel wordt in dit verband nog een andere invalshoek verkend. Daarin komt tot uitdrukking dat het hof wellicht een lagere straf zou hebben opgelegd indien het hof bekend zou zijn geweest met de omstandigheid dat, anders dan de advocaat-generaal had opgemerkt, wel een ontnemingsvordering zou worden ingediend. Gesteld noch gebleken is echter dat het arrest van het hof in de hoofdzaak een aanknopingspunt voor deze veronderstelling biedt. In de wetsgeschiedenis en systematiek van de wet is in elk geval geen steun te vinden voor een dergelijk verband tussen de strafoplegging in de hoofdzaak en de vaststelling van de betalingsverplichting in de ontnemingszaak. De wetgever heeft juist beoogd de beslissing op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te scheiden van de sancties die in de hoofdzaak (kunnen) worden opgelegd.
Deze invalshoek laat ik dan ook verder rusten.
12. Uit het bestreden arrest volgt dat de officier van justitie tijdens de behandeling van de hoofdzaak ter terechtzitting in eerste aanleg van 24 februari 2006, overeenkomstig het bepaalde in art. 311, eerste lid, derde volzin, Sv, het voornemen heeft uitgesproken een ontnemingsvordering in te dienen. Het hof heeft in dit verband overwogen dat het voornemen op genoemde zitting aan de betrokkene is meegedeeld. Tevens was er een proces-verbaal sfo opgemaakt en aan de betrokkene ter hand gesteld. Ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep  was de betrokkene dan ook op de hoogte van het sfo en van het voornemen van het openbaar ministerie een ontnemingsvordering in te dienen. Art. 311, eerste lid, derde volzin, Sv verplichtte het openbaar ministerie onder die omstandigheden niet enige nadere mededeling te doen ten aanzien van een ontnemingsvordering en het sfo. Beoordeeld zal moeten worden of de betrokkene aan de beantwoording door de advocaat-generaal van de vraag van de voorzitter het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat, anders dan in eerste aanleg was aangekondigd, geen ontnemingsvordering zou worden ingediend.
13. Het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene aan de mededeling van de advocaat-generaal – hoe deze ook precies heeft geluid - niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft  kunnen ontlenen dat er geen ontnemingsprocedure meer zou volgen. De overwegingen van het hof onder  “schending vertrouwensbeginsel” geven, gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op het navolgende acht ik het oordeel evenmin onbegrijpelijk. Ik stel voorop dat de mededeling van de advocaat-generaal was gebaseerd op een misvatting. Daarbij komt dat de advocaat-generaal kennelijk slechts met een enkele, niet nader toegelichte opmerking op een vraag van de voorzitter heeft geantwoord.  Daar staat tegenover dat de zaaksofficier van justitie in eerste aanleg formeel had meegedeeld dat het openbaar ministerie voornemens was een ontnemingsvordering aanhangig te maken. Het hof heeft de zaaksofficier van justitie in dit verband als ‘eerstverantwoordelijke’ aangemerkt, terwijl de advocaat-generaal meer op afstand van het strafrechtelijk financieel onderzoek stond. Het was de verdediging voorts kenbaar gemaakt dat er een strafrechtelijk financieel onderzoek liep en dat daarbij sprake was van een groot financieel belang. Het hof heeft immers vastgesteld dat er een proces-verbaal sfo was opgemaakt en aan de verdediging was overhandigd en dat uit de stukken van het sfo duidelijk werd dat sprake was van een berekend voordeel van ruim € 1,5 miljoen. Belangrijk is ten slotte dat de advocaat-generaal zijn op een misvatting berustende mededeling reeds twee werkdagen dagen later in een brief heeft herroepen.
14. Onder deze omstandigheden meen ik dat het oordeel van het hof, dat de betrokkene aan de mededeling van de advocaat-generaal niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat een ontnemingsprocedure achterwege zou blijven, niet onbegrijpelijk is. De mededeling van de advocaat-generaal moge hoop hebben gewekt bij de betrokkene, maar vormt daarmee onvoldoende grond om een gerechtvaardigd vertrouwen op te kunnen wekken, hoe de mededeling van de advocaat-generaal ook precies mag hebben geluid. De aankondiging op de voet van art. 311, eerste lid, derde volzin, Sv door de zaaksofficier en de uitkomsten van het proces-verbaal sfo moeten voor de veroordeelde voldoende aanleiding hebben gegeven zich erop voor te bereiden dat een ontnemingsvordering zou volgen. Deze omstandigheden maken tevens dat er bij de verdediging voldoende aanleiding moet hebben bestaan te veronderstellen dat de ongemotiveerde mededeling van de advocaat-generaal naar aanleiding van een vraag van de voorzitter op een misvatting berustte, welke veronderstelling door de brief van 28 april werd bevestigd. In dat licht beschouwd is het oordeel van het hof dat het op de weg had gelegen van de verdediging om ook zelf te verifiëren of de uitspraak juist was niet onbegrijpelijk.
Uiteraard stond het de verdediging vrij een dergelijke verificatie achterwege te laten. Een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen kan onder deze omstandigheden echter niet slagen.
15. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
16. Het
tweede middel
klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.
17. Het cassatieberoep is ingesteld op 5 februari 2013. De stukken zijn ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 11 oktober 2013. Dat betekent dat de inzendtermijn met zes dagen is overschreden. In geval de Hoge Raad de zaak binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep afdoet, zal de overschrijding van de inzendtermijn in voldoende mate kunnen worden gecompenseerd. In dat geval kan - wat betreft de totale duur van de behandeling in cassatie - niet worden gesproken van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.
18. De middelen falen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Een uitgewerkt proces-verbaal is niet voorhanden.
HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7.
ECLI:NL:PHR:2013:BZ6654, nr. 9.7.
HR 29 mei 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6273.
In hoger beroep is de bepaling door de verbinding met art. 415, eerste lid, Sv, van toepassing.
Kamerstukken II 1990/91, 21 504, nr. 5, p. 38 en HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3574, NJ 2004, 199, m.nt. Buruma.
Kamerstukken II 1989/90, 1 504, nr. 3, p. 38-39.
HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3574, NJ 2004, 199, m.nt. Buruma.
Die situatie deed zich voor in HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012, 674. Zie ten aanzien van het verzuim mededeling te doen of een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld: HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297.
B.F. Keulen en G. Knigge, Strafprocesrecht, twaalfde druk, p. 21. Zie ten aanzien van art. 311, eerste lid,  Sv de verwijzingen in noot 4 van deze conclusie.
Zie onder meer Kamerstukken II 1990/91, 21 504, nr. 5, p. 19 en Handelingen II 4 juni 1992, 86-5203..
De zitting vond plaats op donderdag 24 mei 2008, terwijl de rectificatie plaatsvond op maandag 28 mei 2008.
Vgl. ook HR 30 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4878 en in het bijzonder de bij deze zaak behorende conclusie van mijn ambtgenoot Machielse, waarin ook hij stelt dat van een rechtsgeleerd raadsman mag worden verwacht dat hij de juistheid van de op zijn cliënt betrekking hebbende gegevens verifieert.
Vgl. HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7903.