ECLI:NL:CBB:2014:290
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 14/70
12500
Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 juli 2014 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats 1], appellante
(gemachtigde: Tj. P. Grünbauer),
en
burgemeester en wethouders van Zwolle, verweerders
(gemachtigde: H. Vervuurt).
Procesverloop
Bij besluit van 13 september 2013 hebben verweerders besloten om een wegens overtreding van het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet verbeurde dwangsom te innen. Bij besluit van 10 december 2013 heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen dit besluit ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen dit  besluit beroep ingesteld bij de rechtbank Overijssel. De rechtbank heeft het beroep ter behandeling doorgezonden aan het College. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juli 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voor appellante zijn tevens verschenen
[naam 2] en [naam 3] en voor verweerder A.A. Verhagen.
Overwegingen
1.1	Appellante heeft een vestiging aan de [adres] te [plaats 2]. Zij had het plan opgevat om deze vestiging op vrijdag 6 september 2013 tot middernacht voor het publiek open te stellen. Omdat appellante geen ontheffing van artikel 2, eerste lid, onder c, van de Winkeltijdenwet heeft, en zij dus na 22.00 uur gesloten moet zijn, hebben verweerders bij besluit van 5 september 2013 appellante gesommeerd om de vestiging in de nacht van
6 september 2013 tussen 22.00 en 06.00 uur voor het publiek gesloten te houden, onder oplegging van een preventieve last onder dwangsom van € 10.000,-.
1.2 	Een toezichthouder van verweerders heeft op 6 september 2013 geconstateerd dat omstreeks 22.30 uur twee personen de vestiging binnen gingen.
2.
Volgens verweerders houdt dit een overtreding van de last in en is de dwangsom op basis van deze constatering verbeurd. Zij hebben de dwangsom ingevorderd op grond van artikel 5:37 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
3.
Appellante vindt dat zij de last niet heeft overtreden en motiveert dit – voor zover relevant – als volgt. Op 6 september 2013 zijn naar aanleiding van de last de deuren om 22.00 uur op slot gegaan, waarna met de aanwezige klanten verder is gesproken maar geen nieuwe klanten zijn toegelaten. Rond 22.30 uur zijn twee personen die bekenden van een personeelslid waren, binnen gelaten. Verklaringen van bezoekers bevestigen deze gang van zaken. Ten onrechte heeft de toezichthouder niet onderzocht of het hier ging om ‘publiek’ in de zin van artikel 2 van de Winkeltijdenwet. Om die reden hebben verweerders bij de voorbereiding van het besluit in strijd met artikel 3:2 Awb niet de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard.
4.1	Verweerders hebben toegelicht dat het is toegestaan om met klanten die vóór 22.00 uur de winkel hebben betreden ook na dat tijdstip (verder) te onderhandelen, of om na dat tijdstip bonnen uit te schrijven, maar niet om na 22.00 uur bezoekers tot de winkel toe te laten. Dat het zou gaan om bekenden van een werknemer doet hieraan niet af. Naar normaal spraakgebruik moet onder ‘publiek’ immers worden verstaan ‘bezoekers’. Voorts hebben verweerders toegelicht dat een toezichthouder niet verplicht is te onderzoeken welke betrekkingen bezoekers eventueel met een werknemer hebben.
5.
Het College is van oordeel dat appellante de last niet heeft overtreden. Het College overweegt daartoe dat vaststaat dat de winkel vanaf 22.00 uur gesloten was voor publiek en dat aannemelijk is dat de twee personen die na 22.00 uur de winkel betraden geen klanten waren, maar bekenden van een werknemer die naar de vestiging kwamen om haar te bezoeken. Dit blijkt uit verklaringen van de vestigingsmanager van appellante en van in de vestiging nog aanwezige klanten. Verweerders hebben weersproken dat deze personen geen klanten waren en hebben zich daartoe gebaseerd op het toezichtsrapport. Nu de toezichthouder echter heeft nagelaten te onderzoeken wat deze personen kwamen doen en waarom zij de vestiging binnen gingen, is die weerspreking naar het oordeel van het College onvoldoende gemotiveerd. Onder deze omstandigheden hebben verweerders ten onrechte besloten dat appellante de last heeft overtreden en hebben zij ten onrechte de dwangsom geïnd.
6.
Het beroep is gegrond. Het College ziet aanleiding om verweerders op grond van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door appellante in verband met de behandeling van het beroep gemaakte koste. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten voor verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 974,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1 en een waarde per punt van € 487,-).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het besluit van 10 december 2013;
herroept het besluit van 13 september 2013;
veroordeelt verweerders in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 974,-;
bepaalt dat verweerders het door appellante betaalde griffierecht ad € 318,- vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F.B. van Zutphen, in aanwezigheid van mr. E. van Kerkhoven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2014.
w.g. R.F.B. van Zutphen		                 w.g. E. van Kerkhoven