ECLI:NL:RBROT:2014:6171
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/384479 / HA ZA 11-1778
Vonnis van 28 mei 2014
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.M.W.H. Bedaux,
tegen
de naamloze vennootschap
ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. E.J. Wervelman.
Partijen zullen hierna [eiser] en Allianz genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
Het tussenvonnis van 2 oktober 2013;
Het proces-verbaal van de comparitie van 15 januari 2014 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] heeft in 1998 een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij (de rechtsvoorgangster van) Allianz. De verzekering werd meerdere malen (stilzwijgend) verlengd. Allianz heeft diverse polisbladen aan [eiser] afgegeven.
2.2.
Op het aanvraagformulier (prod 1 Cva) voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering  heeft [eiser] ingevuld voor zover van belang:
(…)
7. Algemene gegevens (deze vragen te beantwoorden door de kandidaat-verzekerde)
Welk beroep, bedrijf of ambt oefent u uit 	restauranthouder/horecaondernemer
Hoeveel uren werkt u gewoonlijk per week 	72 uren per week
Hoeveel uren per week bestaat de normale arbeidstijd uit
administratieve werkzaamheden 		6 uren per week
handenarbeid/toezichthouden en/of leidinggeven	51 uren per week
reizen					15 uren per week
Waaruit bestaat uw handenarbeid		bereiden van maaltijden, tafels schikken, achter de tap.
(…)
2.3.
Ten aanzien van de periode 1-1-2004 tot 1-1-2008 zijn de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden de AOV02 (prod 4 Cva, hierna: AOV02), die voor zover van belang luiden als volgt:
(…)
Artikel 1   Begripsomschrijvingen
In deze voorwaarden wordt verstaan onder:
(…)
1.6
Arbeidsongeschiktheid
Arbeidsongeschiktheid is aanwezig indien de verzekerde rechtstreeks en uitsluitend door medisch vast te stellen gevolgen van ongeval en/of ziekte voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepsbezigheden in de regel en redelijkerwijs van hem verlangd kan worden.
Ten aanzien van het na-eerstejaarsrisico (rubriek B) geldt dat aanpassing van de werkzaamheden en werkomstandigheden, alsmede taakverschuivingen binnen het bedrijf, daarbij worden betrokken;
(…)
Artikel 6  Verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid en verval van rechten
6.1
Verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid
De verzekerde is verplicht in geval van arbeidsongeschiktheid:
6.1.1.
zich direct onder behandeling van een arts te stellen, al het mogelijke te doen om zijn herstel te bevorderen en alles na te laten wat zijn herstel kan vertragen of verhinderen;
(…)
6.1.4.
alle door de maatschappij benodigde gegevens te verstrekken of te doen verstrekken aan de maatschappij of aan door haar aangewezen deskundigen en daartoe de nodige machtigingen te verlenen; voorts geen feiten of omstandigheden te verzwijgen, die voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of de uitkering van belang zijn;
(…)
6.2
Verval van rechten
6.2.1
Indien de verzekerde of de verzekeringnemer een of meer van de genoemde verplichtingen niet nakomt en daardoor de belangen van de maatschappij schaadt, vervalt elk recht uit hoofde van deze verzekering;
(…)’
2.4.
De polis vanaf 2009 vermeldt de AOV06 (prod 7 Cva,hierna: AOV06) als de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden. Voor zover van belang luiden deze als volgt:
(…)
Artikel 2   Begrip arbeidsongeschiktheid
2.1
Beroepsarbeidsongeschiktheid
2.1.1.
Gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid is er van arbeidsongeschiktheid, zoals verzekerd, uitsluitend sprake indien er objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn functioneren. Onverminderd het hierboven bepaalde wordt arbeidsongeschiktheid aanwezig geacht, indien de verzekerde conform de gekozen uitkeringsdrempel, maar voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op de polis vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepswerkzaamheden in de regel en redelijkerwijs van hem kan worden verlangd.
2.1.2.
Na dit eerste jaar zullen aanpassing van de werkzaamheden en werkomstandigheden, alsmede taakverschuivingen binnen het bedrijf daarbij worden betrokken; Indien de verzekerde binnen twee jaar na aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid zonder overleg met en zonder schriftelijke toestemming van de maatschappij zijn beroep of bedrijf beëindigd of zijn (aandeel in het) bedrijf verkoopt, wordt vanaf de datum van beëindiging of verkoop de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld op basis van passende arbeid.
2.2.
Arbeidsongeschiktheid voor passende arbeid
Na het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid kan de keuze gemaakt worden voor beroepsarbeidsongeschiktheid of arbeidsongeschiktheid voor passende arbeid. Dit wordt in de polis vermeld. Onder passende arbeid wordt verstaan beroepswerkzaamheden die voor de krachten en bekwaamheden van verzekerde zijn berekend en die met het oog op zijn opleiding en vroegere werkzaamheden in redelijkheid van hem kunnen worden verlangd. Met het aldus vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid zal geen rekening worden gehouden met verminderde gelegenheid tot het verkrijgen van arbeid.
2.3
Onder arbeidsongeschiktheid in deze voorwaarden wordt ook toename van arbeidsongeschiktheid verstaan.
(…)
Artikel 11 verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid
11.1
De verzekerde is verplicht, in het geval van arbeidsongeschiktheid, zich onder behandeling van een art te stellen, al het mogelijke te doen om zijn herstel te bevorderen en alles na te laten wat zijn herstel kan vertragen of verhinderen.
(…)
11.4
De verzekerde is verplicht, in geval van arbeidsongeschiktheid, alle door de maatschappij benodigde gegevens te verstrekken of te doen verstrekken aan de maatschappij of aan door haar aangewezen deskundigen en daartoe de nodige machtigingen te verlenen. Tevens is de verzekerde verplicht geen feiten of omstandigheden te verzwijgen, die voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of de uitkering van belang zijn.
(…)
11.11
Indien de verzekeringnemer en/of de verzekerde de verplichtingen uit deze verzekering niet nakomt, heeft de maatschappij het recht de verzekering aan te passen, dan wel te beëindigen indien haar belangen zijn geschaad of geschaad kunnen worden.
(…)
2.5.
Op 1 september 2004 heeft [eiser] in verband met longklachten een Meldingsformulier van Ziekte en Ongevallen ondertekend en bij Allianz ingediend (prod 5 Cva). Op het formulier heeft [eiser] ingevuld voor zover van belang:
(…)
1.Beroep van verzekerde: zelfstandig ondernemer (kok)	Sinds: 1999
(…)
Hoeveel uren werkt u gewoonlijk per week? 		72
Hoe besteedt u deze tijd
handenarbeid 84%	 		administratie 8 %
leidinggeven / toezicht houden 0% 		 reizen 8% inkoop
2.6.
In mei 2009 heeft [eiser] aan Allianz arbeidsongeschiktheid gemeld wegens enkel, rug en visusklachten. Op een later moment heeft [eiser] bij Allianz ook melding gemaakt van psychische en cardiale klachten.
2.7.
[eiser] heeft de arbeidsongeschiktheidsverzekering bij brief van 8 juni 2011 opgezegd per 1 juli 2011.
3
Het geschil in conventie
3.1.
[eiser] vordert in conventie, samengevat, dat het de rechtbank behaagt om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Te verklaren voor recht dat;
a. [eiser] op grond van de verzekeringsovereenkomst met Allianz voor 80%-100% als arbeidsongeschikt is aan te merken vanaf februari 2006;
b. Allianz vanaf januari 2006 gehouden is ingevolge de toepasselijke polis een arbeidsongeschiktheidsuitkering van 100% te betalen aan [eiser], subsidiair een zodanig percentage en vanaf een dusdanig tijdstip als de rechtbank vermeent te behoren, elk uit te keren bedrag te indexeren met 3% vanaf 1 juli van elk jaar.
2. Allianz te veroordelen om aan [eiser] te betalen:
a. een bedrag van € 82.353,89 op grond van de als productie 2 bij dagvaarding overgelegde berekening verschuldigd t/m 2011 te vermeerderen met een arbeidsongeschiktheidsuitkering van 100% vanaf 1 januari 2012 te betalen aan eiser op de eerste van elke volgende maand, subsidiair een zodanig percentage en vanaf een dusdanig tijdstip als de rechtbank vermeent te behoren, te vermeerderen met handelsrente, subsidiair wettelijke rente, vanaf elke maand dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering verschuldigd is tot aan de dag der algehele voldoening,
b. buitengerechtelijke advocatenkosten te bepalen op € 5.000,00 te vermeerderen met handelsrente subsidiair wettelijke rente vanaf datum dagvaarding.
3. Allianz te veroordelen in de kosten van de procedure inclusief salaris advocaat.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag.
kan doordat hij 80%-100% arbeidsongeschikt is zijn werk als kok niet meer uitvoeren; de kokswerkzaamheden betreffen 51 van de 60 (verzekerde) werkzame uren. Allianz is op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering gehouden aan [eiser] uit te keren zoals gevorderd.
3.3.
Allianz concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser], met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
Allianz betwist hiertoe het door [eiser] gestelde en voert het volgende aan als verweer:
[eiser] schendt de op hem rustende verplichtingen die zijn opgenomen art. 6 AOV 02 respectievelijk art. 11 AOV 06. [eiser] heeft a) onjuiste informatie aan Allianz verstrekt met het opzet Allianz te misleiden en b) de op hem rustende verplichtingen ten aanzien van zijn herstel geschonden. Door deze schendingen is Allianz in haar belangen geschaad en is het recht van [eiser] op uitkering is komen te vervallen.
Na 1 juli 2011 is Allianz niet gehouden uit te keren, omdat de arbeidsongeschiktheids-verzekering per die datum is opgezegd.
3.4.
[eiser] betwist de rechtmatigheid van het gebruik als bewijs van het rapport van Schade- en Onderzoeksburo [persoon 5] en verzoekt de rechtbank dit rapport buiten beschouwing te laten op grond van de belangen van [eiser].
4
Het geschil in reconventie
4.1.
Allianz vordert in reconventie [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 4.512,48, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van het instellen van de vordering in reconventie, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure in reconventie.
Allianz legt aan de vordering ten grondslag dat zij schade heeft geleden doordat [eiser] onjuiste informatie aan Allianz heeft verstrekt met het opzet Allianz te misleiden.
4.2.
[eiser] concludeert in reconventie tot afwijzing van de vordering in reconventie, met veroordeling van Allianz in de kosten van de procedure in conventie en reconventie, inclusief het salaris van de advocaat.
5
De beoordeling
in conventie
5.1.
Het geschil tussen partijen betreft kort gezegd de vraag of [eiser] recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de tussen [eiser] en Allianz gesloten verzekeringsovereenkomst. Indien de stellingen van [eiser] vast zouden staan zou [eiser] in beginsel recht hebben op uitkering door Allianz. De stellingen worden echter betwist en daarnaast voert Allianz verweer. Het meest verstrekkende verweer houdt in dat het recht op uitkering is komen te vervallen, omdat [eiser] op hem rustende (informatie)plichten heeft geschonden met de opzet Allianz te misleiden. Dat verweer dient eerst te worden beoordeeld.
5.2.
Allianz beroept zich op schending van artikel art. 6 AOV 02 respectievelijk art. 11 AOV 06. Die schending moet worden gezien in het licht van artikel 7:941 BW welk artikel dwingend recht bevat. Artikel 7:941 BW lid 5 bepaalt dat het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer zijn verplichting volgens het tweede lid van dat artikel niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Artikel 7:941 BW lid 2 bepaalt dat die verplichting inhoudt het binnen redelijke termijn aan de verzekeraar verschaffen van alle inlichtingen en bescheiden welke voor de verzekeraar van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.
5.3.
Allianz heeft in dit kader het volgende gesteld:
[eiser] stelt sinds 2004 niet meer te hebben gewerkt. Hij  heeft op 15 april 2008 verklaard in het geheel geen inbreng te hebben in het bedrijf en heeft in december 2011 verklaard dat hij de dagen boven doorbrengt met lezen, radio luisteren of tv kijken.
Dit door [eiser] geschetste beeld komt echter niet overeen met de werkelijkheid.
[eiser] blijkt regelmatig aanwezig te zijn in het restaurant, ook in de keuken. [eiser] blijkt in staat te zijn tot het aanvragen van bouwvergunningen en het restaurant is verbouwd. Daarnaast heeft [eiser] diverse werkzaamheden verricht, onder meer voor de visverkoop. [eiser] heeft Allianz over geen van deze zaken geïnformeerd.
[eiser] betwist voorts dat hij in februari 2012 in de keuken van het restaurant is gezien met de stelling dat het zijn broer moet zijn geweest die is gezien. Dit past niet bij de informatie die [eiser] eerder over zijn bedrijf en zijn familie verstrekte. Tegen deskundige [persoon 1] sprak hij in oktober/november 2011 over ‘de zoon van zijn partner’ die zo nu en dan in het bedrijf werkte. Terwijl [eiser] eind 2011 aan deskundigen [persoon 2] en [persoon 3] uitsluitend aangaf weinig contact te hebben met zijn broers en zussen. Hij sprak niet over hulp van familieleden in het bedrijf.
5.4.
Wanneer de stellingen van Allianz komen vast te staan, kan dit leiden tot de conclusie dat dat sprake is van structurele misleiding met als gevolg dat  het recht op uitkering is komen te vervallen, zoals bedoeld in artikel 7:941 BW.
In dat geval staat vast dat [eiser] niet de inlichtingen en bescheiden heeft verschaft die voor Allianz van belang waren om de uitkeringsplicht te beoordelen, nu evident is dat de mate waarin een verzekerde na een arbeidsongeschiktheidsmelding nog of weer in staat is werkzaamheden te verrichten valt onder de informatie die voor een juiste beoordeling door een verzekeraar van belang is. Het is niet goed denkbaar dat het niet verschaffen van die informatie, of het verschaffen van onjuiste of onvolledige informatie, een andere bedoeling kan hebben gehad dan het met opzet misleiden van Allianz en het daarmee verkrijgen van een uitkering.
De stellingen staan echter niet vast, nu zij door [eiser] worden betwist. Aangezien het verweer van Allianz een bevrijdend verweer is, rust de bewijslast en daarmee ook het bewijsrisico op haar. De rechtbank zal Allianz conform haar bewijsaanbod tot het leveren van bewijs toelaten, in die zin dat zij dient te bewijzen de feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [eiser] de op hem rustende plicht tot het geven van informatie heeft geschonden.
5.5.
Allianz heeft zich ter onderbouwing van haar stellingen beroepen op een rapport van onderzoeksbureau [persoon 5]. [eiser] heeft de rechtmatigheid van het rapport als bewijsstuk betwist en verzocht het stuk buiten beschouwing te laten.
5.6.
De civiele rechter is vrij in de waardering van het bewijs (art. 152 BW).
Afhankelijk van de omstandigheden kan sprake zijn van onrechtmatig verkregen bewijs waarop de rechter geen acht mag slaan, maar dit is niet snel het geval.
Het instellen door een verzekeraar van een persoonlijk onderzoek als hier aan de orde vormt in beginsel een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde, maar de uitkomst van dat onderzoek levert niet steeds onrechtmatig verkregen bewijs op.  Van belang is dat sprake is van een situatie waarin de verzekeraar in beginsel afhankelijk is van, en moet vertrouwen op, de informatie die de verzekerde hem geeft. Wanneer bij de verzekeraar gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan, kan ingevolge de door het Verbond van Verzekeraars opgestelde Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (hierna: de Gedragscode) (onder meer) een persoonlijk onderzoek worden ingesteld. Waarbij ‘fraude’ de betekenis heeft volgens de Gedragscode: ‘het opzettelijk misleiden van een verzekeraar om een uitkering te verkrijgen of te behouden onder een verzekeringspolis zonder dat er rechtens een recht op uitkering of andere prestatie bestaat’. Van gerede twijfel die leidt tot een redelijk vermoeden van fraude is sprake indien bij de verzekeraar het vermoeden is gerezen en ook in redelijkheid heeft kunnen rijzen dat verzekerde verzekeraar bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid (zie ECLI:NL:HR:2014:942).
5.7.
Gelet op het voorgaande moet getoetst worden of bij Allianz een redelijk vermoeden van fraude kon ontstaan. Allianz stelt zich in dit kader o.a. het volgende:
De door [eiser] opgegeven gegevens bij de melding van arbeidsongeschiktheid kwamen niet overeen met die op het aanvraagformulier (zie vaststaande feiten 2.2 en 2.5);
[eiser] verklaarde tegen deskundige [persoon 4] geen inbreng te hebben in het bedrijf;
Uit het rapport van [persoon 4] bleek van een verbouwing van het restaurant en Grand Café, - Die verbouwing had [eiser] niet zelf bij Allianz gemeld;
[persoon 4] rapporteerde dat [eiser] in staat werd geacht binnen het bedrijf meer uren taken te verrichten en kwam tot een lager percentage arbeidsongeschiktheid, waarop Allianz de uitkering per 1 juli 2008 stopte;
[eiser] was het hier niet mee eens;
Per 11 mei 2009 meldde [eiser] zich (wederom) arbeidsongeschikt in verband met enkel, rug- en visusklachten.
Er ontstond vervolgens discussie over de persoon van de specialist die een expertise zou kunnen verrichten. Uiteindelijk kon op 26 april 2011 psychiater [persoon 2] worden benaderd;
Deskundige [persoon 2] constateerde geen uitgebreide beperkingen ten aanzien van ADL functies. Daarnaast zag [persoon 2] mogelijkheden voor meer intensieve behandeling van de angstklachten in de vorm van cognitieve gedragstherapie ondersteund met incisieve psychofarmaca, maar [eiser] wenste daarvan geen gebruik te maken.
De verzekeringsarts [persoon 3] beschrijft in 2011 in zijn conceptrapport dat [eiser] een beeld schetst dat inhoudt dat [eiser] (feitelijk) bijna leeft als een kluizenaar, terwijl [persoon 3] hiertoe als verzekeringsarts de noodzaak niet ziet. [persoon 3] benoemt het herstel- en participatiegedrag van [eiser] niet adequaat.
5.8.
Van de door Allianz aangevoerde feiten staan in elk geval de feiten vast dat
a) de gegevens bij de melding van arbeidsongeschiktheid niet overeen kwamen met die op het aanvraagformulier, en dat b) Allianz na het rapport van [persoon 4] stopte met uitkeren, dat [eiser] het daarmee oneens was en dat [eiser] zich op een latere datum opnieuw arbeidsongeschikt heeft gemeld. Voorts geldt dat ten aanzien van c) de verbouwing respectievelijk naamswijziging van het restaurant, sprake was van informatie die Allianz  kon afleiden uit de rapporten van de ingeschakelde deskundigen, maar die [eiser] niet zelf aan haar had verstrekt. Deze informatie wekte de indruk dat de verklaringen van [eiser] en de werkelijkheid niet steeds met elkaar strookte.
In deze situatie kon bij Allianz in redelijkheid het concrete vermoeden rijzen dat [eiser] niet steeds zijn medewerking heeft verleend aan de behandeling van de arbeidsongeschiktheidsmelding en dat sprake was van fraude. Nu in de omstandigheden lag besloten dat het vragen van (nadere) medewerking in deze situatie niet zinvol zou zijn, had Allianz een gerechtvaardigd belang had bij het laten uitvoeren van een persoonlijk onderzoek. Het rapport van [persoon 5] dient gelet hierop vooralsnog niet als onrechtmatig verkregen bewijs te worden aangemerkt. De door [eiser] genoemde bij hem aanwezige stress, angstfobie en pleinvrees maken dit niet anders.
Dit neemt overigens niet weg dat voor de uiteindelijke waarde van het rapport als bewijsmiddel de uitkomst van eventuele getuigenverhoren van invloed zal zijn.
in conventie en in reconventie
5.9.
Iedere verdere beslissing zal in afwachting van het te leveren bewijs worden aangehouden.
6
De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
draagt Allianz op te bewijzen de feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [eiser] de op hem rustende plicht tot het geven van informatie (zie 5.3 en 5.4) niet is nagekomen;
6.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 juni 2014 voor uitlating door Allianz of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
6.3.
bepaalt dat Allianz, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren, maar wel
bewijsstukken
wil overleggen, die stukken direct op genoemde roldatum in het geding moet brengen,
6.4.
bepaalt dat Allianz, indien zij
getuigen
wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met september 2014 direct op genoemde roldatum moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
6.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van
mr. E.D. Rentema in het gerechtsgebouw te Dordrecht aan de Steegoversloot 36,
in conventie en in reconventie
6.6.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema  en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014.
1634/2477