ECLI:NL:RBNNE:2014:5752
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/132647 / HA ZA 14-60
Vonnis van 19 november 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap
DONG ENERGY SALES B.V.
,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres in conventie,
gedaagde in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat [NAAM]. H.E. ter Horst te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap
GARDENER'S PRIDE KLAZIENAVEEN B.V.
,
gevestigd te Beetgum,
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat [NAAM]. S.A. Roodhof te Grou.
Partijen zullen hierna Dong en GP Klazienaveen genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding;
de conclusie van antwoord, tevens (voorwaardelijke) conclusie van eis in reconventie;
het tussenvonnis van 16 april 2014, waarin de rechtbank een comparitie van partijen heeft bevolen;
de akte voorwaardelijke wijziging/vermeerdering van eis (in reconventie) / tevens (nader) bewijsaanbod;
de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie;
het proces-verbaal van de op 28 augustus 2014 gehouden comparitie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De vaststaande feiten in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
2.1.
De besloten vennootschap Gardener's Holding B.V. gevestigd te Beetgum (hierna te noemen: de holding) is enig aandeelhouder van de besloten vennootschappen Gardener's Greenhouse Beetgum B.V. en Gardener's Greenhouse Klazienaveen B.V. (hierna te noemen: Gardener's Greenhouse Beetgum en Gardener's Greenhouse Klazienaveen), die enig aandeelhouder zijn van de besloten vennootschap Gardener's Pride Beetgum (hierna te noemen: GP Beetgum) respectievelijk  GP Klazienaveen. De heer [A] (hierna te noemen: [A]) is directeur/bestuurder van GP Beetgum en GP Klazienaveen.
2.2.
Vorengenoemde vennootschappen en de besloten vennootschap Endon Nederland B.V. (hierna te noemen: Endon) hebben met elkaar besprekingen gevoerd, die hebben geleid tot de hierna te noemen energie-overeenkomsten. De vennootschappen hebben zich tijdens deze besprekingen laten adviseren door de heer [B], werkzaam bij Novacres (hierna te noemen: [B]), en mevrouw [C], werkzaam bij Flynth adviseurs en accountants BV (hierna te noemen: [C]). Endon heeft zich laten vertegenwoordigen door de heer [D] (hierna te noemen: [D]).
2.3.
Door Endon zijn twee concept-overeenkomsten terzake de levering van gas opgemaakt. De concept-overeenkomsten zijn gedateerd op 9 september 2011 en als afnemer is genoemd de holding. De  overeenkomsten hebben betrekking op de levering van gas in de periode van 1 januari 2012 tot 1 januari 2013 respectievelijk de periode van 1 januari 2013 tot 1 januari 2015.
2.4.
In de tussen [B], [C] en [D] gevoerde mailwisseling van 16 en 19 september 2011 is - voor zover van belang - het volgende aangegeven:
"Aanvullende opmerkingen Flynth:
- Gas telemetrie TTF+: artikel 6 Betalingstermijn: uiterlijk 30e dag na afloop van de betreffende periode. Dit zou ons inziens moeten zijn: 30 dagen na factuurdatum (
[C], aanvulling rechtbank
).[voornaam]? (
[B], aanvulling rechtbank
) Facturatie vind ongeveer twee weken na de maand van levering plaats. De elektraopbrengsten worden direct verrekend met de gaskosten en het restant wordt (in geval van meer opbrengsten voor elektra t.o.v. gaskosten) uiterlijk de 30e na maand van levering uitbetaald of (in geval van meer kosten voor gas t.o.v. elektra-opbrengsten) dienen deze uiterlijk de 30e na de maand van levering betaald te worden (
[D], aanvulling rechtbank
).
- De Bodde voor 2012 niet in gascontract, waarschijnlijk door bestaand huidige contract met looptijd t/m 31-12-2012…? (
[C], aanvulling rechtbank
). De Bodde 2 heeft voor 2012 nog een gascontract bij Powerhouse dus daarom weggelaten uit de 2012 overeenkomst Dong - Endon (
[B], aanvulling rechtbank
).
- Wij hebben nergens in de overeenkomsten expliciet kunnen vinden dat ontvangsten uit hoofde van stroomopbrengsten worden gesaldeerd met verschuldigde gasnota's. Wordt hier nog een mechanisme ingebouwd, zodat er geen grote verschillen ontstaan tussen betaling gasnota en ontvangst elektra-opbrengsten over zelfde periode(n) (
[C], aanvulling rechtbank
).[voornaam]? (
[B], aanvulling rechtbank
). Ik zie dat deze inderdaad bij artikel 6 ontbreekt. Ik zal zorgen dat de volgende toevoeging in artikel 6 wordt opgenomen: *
Indien Afnemer over de desbetreffende maand ook elektriciteit bij ENDON heeft afgenomen en/of teruggeleverd, dan bestaat het factuurbedrag uit het saldo van gas en elektriciteit
(
[D], aanvulling rechtbank
)."
2.5.
Op 27 september 2011 hebben Endon en GP Beetgum een overeenkomst tot koop en verkoop en levering van geproduceerde en afgenomen elektriciteit gesloten, ingaande op 1 januari 2012. GP Beetgum heeft zich in dezen laten vertegenwoordigen door de holding en Gardener's Greenhouse Beetgum. Op basis van deze overeenkomst heeft Endon aan GP Beetgum elektriciteit geleverd en heeft GP Beetgum op haar beurt elektriciteit teruggeleverd aan Endon. In de overeenkomst is het volgende - voor zover van belang - bepaald:
"
Artikel 6 - Kosten en financiële afhandeling
6.1
ENDON zal uiterlijk dertig (30) dagen na afloop van de kalendermaand een financieel overzicht geven van de verhandelde elektriciteit, de opbrengst en/of de kosten en de vergoeding voor ENDON. Indien de Klant in een bepaalde periode netto afnemer is van het elektriciteitsnet en daarmee geld verschuldigd is aan ENDON, dan is ENDON te allen tijden gerechtigd om tussentijds te factureren.
6.2
Uitgangspunt voor het financiële overzicht en op basis daarvan verrekening van de kosten en de opbrengsten is de allocatie zoals door de netbeheerder uitgevoerd.
(…)
Artikel 17 - Overdracht
17.1
Deze Overeenkomst en de rechten en plichten zoals vastgelegd in deze Overeenkomst zijn niet overdraagbaar, noch door de Klant noch door ENDON, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere Partij, een en ander behoudens het bepaalde in artikel 12.6. In andere gevallen zal de toestemming niet op onredelijke gronden worden geweigerd."
2.6.
Op 7 oktober 2011 en 31 oktober 2011 hebben Endon respectievelijk GP Klazienaveen een overeenkomst ondertekend, waarbij Endon aan GP Klazienaveen gas verkoopt en levert met ingang van op 1 januari 2012 tot 1 januari 2015. In de overeenkomst is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
"
Artikel 6	Facturatie en betaling
Facturatie* vindt plaats op basis van de werkelijke verbruikscijfers. (…) Wanneer de Afnemer over de desbetreffende periode ook elektriciteit bij ENDON heeft afgenomen en/of teruggeleverd, dan bestaat het factuurbedrag uit het saldo van gas en elektriciteit. (…)
(*)
Indien Afnemer over de desbetreffende maand ook elektriciteit bij ENDON heeft afgenomen en/of teruggeleverd, dan bestaat het factuurbedrag uit het saldo van gas en elektriciteit.
(…)
Artikel 8	Overdracht
Mede ten behoeve van Afnemer sloot Leverancier een schriftelijke overeenkomst met DONG Energy Sales B.V., waarin onder meer het volgende is bepaald:
"(…)
6.1
ENDON [lees: Leverancier] verbindt zich ertoe om haar overeenkomsten met Glastuinbouwers [lees: Afnemers] tot koop en verkoop en levering van Gas over te dragen aan DONG, zulks onder de opschortende voorwaarde dat ENDON in staat van faillissement is verklaard, haar voorlopig surseance van betaling is verleend, dan wel zij ontbonden werd of wordt vereffend.
6.2
Aan het wettelijke vereiste dat van de contractsoverneming ten aanzien van elke overeenkomst met een Glastuinbouwer een akte wordt opgemaakt tussen ENDON en DONG wordt voldaan door deze akte en daarnaast doordat telkens (…) DONG in het bezit wordt gesteld van de tussen ENDON en een Glastuinbouwer gesloten en door hen beiden ondertekende overeenkomst (artikel 2.3) (…)."
Artikel 9	Algemene voorwaarden
De "
Algemene voorwaarden ENDON Nederland B.V. inzake levering van Aardgas aan Zakelijke Klanten/ versie 1.0
" zijn van toepassing op deze Overeenkomst. Afnemer verklaart door ondertekening van deze Overeenkomst bekend en akkoord te zijn met de toepasselijkheid van deze Algemene Voorwaarden. (…) Bij strijdigheid tussen een van de bepalingen van de Algemene Voorwaarden en de Overeenkomst prevaleren die van de Overeenkomst en daar bijbehorende bijlage(n). Toepasselijkheid en enige algemene voorwaarden van Afnemer worden uitdrukkelijk van de hand gewezen.
(…)
Artikel 11	Volledige Overeenkomst
De Algemene Voorwaarden en bijlage(n) maken onlosmakelijk onderdeel uit van deze Overeenkomst en bevatten tezamen de volledige afspraken tussen partijen. (…) In het geval dat de Algemene Voorwaarden afwijken van de Overeenkomst prevaleren de afspraken zoals vastgelegd in deze Overeenkomst."
2.7.
Op 31 oktober 2011 hebben GP Beetgum en GP Klazienaveen door middel van het formulier "keuze contractsoverneming/beëindiging overeenkomst" aangegeven medewerking te verlenen aan een voorwaardelijke overneming van het contract van Endon met GP Beetgum en GP Klazienaveen aan Dong, onder de voorwaarde dat Endon in staat van faillissement is verklaard, haar voorlopig surseance van betaling is verleend dan wel zij wordt ontbonden of wordt vereffend.
2.8.
Op 18 februari 2012 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van GP Beetgum plaatsgevonden. In de notulen van deze vergadering is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"
2. Energiemarkt
Gezien het risico dat twee verschillende leveranciers voor gas en elektra binnen één entiteit met zich meebrengt, bij een eventueel faillissement van een van deze leveranciers, wordt opdracht gegeven om de energiecontracten voor volgend jaar gezamenlijk onder te brengen onder Gardener's Holding BV, en dienen de huidige vorderingen door elektraleveringen vanuit Gardener's Pride Beetgum BV overgebracht te worden naar Gardeners' Pride Klazienaveen BV, zodat verrekening mogelijk is. Hiervoor dient een akte van sessie te worden opgesteld en dient de energiemaatschappij (Endon Nederland BV) van in kennis te worden gesteld.
Voorgesteld wordt dat [A] dit zo spoedig mogelijk gaat regelen."
2.9.
Bij onderhandse akte van 12 juni 2012 is tussen Endon als pandgever en Dong als pandhouder een stil pandrecht gevestigd op alle vorderingen van Endon op schuldenaren die ten tijde van het totstandkomen van de pandakte reeds bestonden of die Endon rechtstreeks zou verkrijgen uit een ten tijde van het totstandkomen van de pandakte reeds bestaande rechtsverhouding. In de aan de pandakte als bijlage A gehechte lijst van bestaande vorderingen is tevens GP Klazienaveen voor een bedrag van € 129.549,18 als schuldenaar van Endon genoemd.
2.10.
Bij factuur van 20 december 2012 heeft Endon aan GP Klazienaveen een bedrag van € 88.281,14 gefactureerd. De factuur heeft betrekking op de levering van gas en een afrekening terzake van elektriciteit.
2.11.
Op 24 december 2012 hebben GP Beetgum als cedent en GP Klazienaveen als cessionaris een overeenkomst van cessie ondertekend. Met deze overeenkomst heeft GP Beetgum aan GP Klazienaveen haar vordering op Endon ten bedrage van € 112.642,76, te vermeerderen met een geraamd bedrag van € 55.055,00, en omschreven als leveringen elektriciteit over de maanden november en december 2012 aan Endon, overgedragen.
2.12.
Bij brief van 24 december 2012 heeft GP Beetgum Endon geïnformeerd over de overdracht van haar vorderingen op Endon aan GP Klazienaveen. In de brief heeft GP Beetgum - voor zover van belang - het volgende aangegeven:
"Vorderingen bedragen inclusief BTW € 167.697,76 en betreffen de afrekening voor november 2012 en een schatting van de afrekening van december 2012 van Gardener's Pride Beetgum B.V.
Een en ander naar aanleiding van ons verzoek om contractaanpassing vanaf 2013 waarbij alle leveringen en afnames onder contract worden gebracht van Gardener's Holding BV, zodat onderlinge verrekening plaats kan vinden van vorderingen en schulden."
2.13.
Op 28 december 2012 is Endon in staat van faillissement verklaard.
2.14.
Bij brief van 31 december 2012 heeft Dong aan GP Klazienaveen medegedeeld dat bij akte van stil pandrecht van 12 juni 2012 tussen Endon en Dong al de vorderingen van Endon op GP Klazienaveen aan Dong zijn verpand, dat Dong met uitsluiting van Endon bevoegd is alle rechten ten aanzien van deze vorderingen uit te oefenen en dat GP Klazienaveen niet meer bevrijdend kan betalen aan Endon.
2.15.
Bij factuur van 8 maart 2013 heeft Endon aan GP Klazienaveen een bedrag van
€ 136.770,23 gefactureerd. De factuur heeft betrekking op de levering van gas en een afrekening terzake van elektriciteit.
2.16.
Bij brief van 14 mei 2013 heeft de curator in het faillissement van Endon, mr. D. Winters, aan GP Klazienaveen het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Ik bericht u hierbij over de afwikkeling van het faillissement Endon Nederland B.V.
Gefailleerde heeft met u een overeenkomst gesloten tot het leveren van gas. In deze overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden Endon Nederland BV inzake levering van Aardgas aan zakelijke klanten van toepassing verklaard. (…) In de overeenkomst heeft u verklaard dat u met de ondertekening van de overeenkomst bekend en akkoord was met de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden.
In artikel 10 lid 6 van de algemene voorwaarden is het volgende gesteld:
Afnemer is niet gerechtigd de hem in rekening gebrachte bedragen te verrekenen met enig bedrag dat Leverancier hem schuldig is. Dit geldt niet voor de verrekening van eventuele elektriciteitsopbrengsten over dezelfde leveringsperiode.
Deze bepaling houdt in dat contractueel alleen verrekening mag plaatsvinden van hetgeen Endon aan u verschuldigd is wegens levering door u van elektriciteit en
in het zelfde tijdvak
door u afgenomen gas. Deze verrekening is gemaakt op de door Endon aan u gezonden facturen.
Het gevolg van het bovenstaande is dat u de schade die u mogelijk geleden heeft omdat ik als curator de door Endon met u gesloten overeenkomst tot afname van elektriciteit niet ben nagekomen, niet kunt verrekenen met de bedragen die u verschuldigd bent wegens de afname van gas (…)."
2.17.
Partijen hebben vervolgens via e-mailberichten en brieven met elkaar gecommuniceerd over de vorderingen van Dong op GP Klazienaveen. Voor zover van belang heeft de advocaat [NAAM]8 augustus 2013 aan Dong het volgende aangegeven:
"U heeft aangegeven dat het dossier dat u (Dong) ter incasso bij LAVG heeft aangeboden "on hold" wordt gezet, tot dat in elk geval inhoudelijk over en weer de respectievelijke standpunten zijn kenbaar gemaakt en rekening is gehouden met een redelijke termijn om hierop te reageren. Wij spraken af dat cliënte tot nader order in elk geval
niet
in verzuim verkeert, inzake de verplichting jegens Endon / uw vennootschap en dat, gelet hierop, geen rente en kosten verschuldigd zijn."
2.18.
Op 1 oktober 2013 heeft GP Klazienaveen in het kader van een minnelijke regeling aan Dong een bedrag voldaan, waardoor van de vordering van € 225.051,73 (het totaal van de bij facturen van 20 december 2012 en 8 mei 2013 gevorderde bedragen) nog een bedrag resteert van € 164.996,84.
2.19.
Bij brief van 19 november 2013 heeft de door Dong ingeschakelde gerechtsdeurwaarder GP Klazienaveen aangegeven dat partijen in een patstelling terecht zijn gekomen en heeft de gerechtsdeurwaarder GP Klazienaveen aangemaand in de onderhavige zaak tot betaling van een bedrag van € 186.798,26, bestaande uit de hoofdsom ten bedrage van € 164.996,84, rente en kosten, over te gaan.
3
Het geschil in conventie
3.1.
Dong heeft - samengevat - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, GP Klazienaveen veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 177.912,98, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 164.996,84 vanaf 5 december 2013 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van GP Klazienaveen in de kosten het geding, daaronder begrepen de integrale kosten voor de advocaat [NAAM].
3.2.
GP Klazienaveen heeft verweer gevoerd.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De standpunten van partijen in conventie en de beoordeling daarvan
4.1.
De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat Dong als pandhouder van de onderhavige vordering in de rechten en plichten van Endon als pandgever in dezen is getreden.
Cessie
4.2.
GP Klazienaveen heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat zij door middel van een rechtsgeldig opgemaakte akte van cessie een vordering van GP Beetgum op Endon heeft overgenomen en dat vervolgens met een beroep op verrekening de vordering van Endon op GP Klazienaveen volledig is voldaan.
4.3.
Dong heeft ten verwere - samengevat - aangevoerd dat de overdracht van de vordering van GP Beetgum op Endon aan GP Klazienaveen ongeldig is, omdat Endon dan wel haar curator daarmee niet heeft ingestemd. Dong heeft in dit verband verwezen naar het bepaalde in artikel 17.1 van de overeenkomst van 27 september 2011. Subsidiair heeft Dong aangevoerd dat geen sprake is van een (voltooide) cessie, omdat de brief van 24 december 2012 van GP Beetgum niet door Endon dan wel door haar curator is gezien. Meer subsidiair heeft Dong aangevoerd dat GP Klazienaveen op grond van artikel 54 Faillissementswet (Fw) niet bevoegd was tot verrekening over te gaan, omdat zij niet te goeder trouw heeft gehandeld toen zij de betreffende vordering overdroeg.
4.4.
Tussen partijen is in geschil of een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden met betrekking tot de vordering van GP Beetgum op Endon. Op grond van het bepaalde in artikel 3:83, lid 2 BW kan de overdraagbaarheid van vorderingsrechten door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten. Een dergelijk onoverdraagbaarheidsbeding heeft goederenrechtelijke werking. Overdracht van een vordering in strijd met een beding van niet-overdraagbaarheid ex artikel 3:83, lid 2 BW leidt er toe dat geen geldige overdracht tot stand is gekomen. Schuldeiser en schuldenaar kunnen ook bij obligatoir beding overeenkomen dat het vorderingsrecht niet of slechts beperkt zal mogen worden overgedragen. Een dergelijk beding heeft slechts obligatoire werking. Overdracht in weerwil van een dergelijk obligatoir beding raakt de geldigheid van de overdracht of de verpanding niet, maar leidt er toe dat de schuldeiser tekortschiet in de nakoming van zijn verplichting om dat niet te doen.
4.5.
Voor het antwoord op de vraag of een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden, is van belang of het beding, zoals opgenomen in artikel 17.1 van de overeenkomst van 27 september 2011 tussen Endon en PG Beetgum, als beding met goederenrechtelijke werking in de zin van artikel 3:83, lid 2 BW of als een verbintenisrechtelijke verplichting tot een niet-doen moet worden aangemerkt. De rechtbank overweegt in dit verband dat ingevolge jurisprudentie van de Hoge Raad een beding dat naar zijn aard mede bestemd is om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf (zie HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:AO1427, NJ 2005/493). Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de - naar objectieve maatstaven uit te leggen - formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83, lid 2 BW is beoogd (zie HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682).
4.6.
Met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, komt de rechtbank tot het volgende. De bewoordingen van het onderhavige beding, te weten: "
Deze Overeenkomst en de rechten en plichten zoals vastgelegd in deze Overeenkomst zijn niet overdraagbaar, noch door de Klant noch door ENDON, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere Partij, (…).
" wijzen er naar het oordeel van de rechtbank op dat Endon en GP Beetgum hebben beoogd de onoverdraagbaarheid onderdeel van de inhoud van de overeenkomst te laten uitmaken. In dit beding wordt geen verplichting aan een partij of aan de partijen opgelegd, maar wordt de onoverdraagbaarheid van de vordering zelf geregeld. De rechtbank is van oordeel dat dit beding, gelet op deze duidelijke bewoordingen, dan ook moet worden uitgelegd als een beding met goederenrechtelijke werking in de zin van artikel 3:83, lid 2 BW. Naar het oordeel van de rechtbank is de onderhavige cessie, nu deze in weerwil van het beding heeft plaatsgevonden, ongeldig. De rechtbank overweegt in dit verband nog dat GP Klazienaveen en GP Beetgum in persoon worden vertegenwoordigd door [A], zodat zowel GP Beetgum als GP Klazienaveen bovendien bekend moeten worden verondersteld met het onderhavige beding. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat, nu geen geldige cessie heeft plaatsgevonden, de vordering van GP Beetgum op Endon niet aan GP Klazienaveen is overgedragen en dat derhalve geen verrekening van die vordering met de vordering van Endon op GP Klazienaveen, die door Endon aan Dong is verpand en in deze procedure centraal staat, heeft plaatsgevonden.
4.7.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, wordt aan de overige stellingen en verweren en aan het door GP Klazienaveen gedane bewijsaanbod met betrekking tot de geldigheid van de cessie niet toegekomen.
Verrekening
4.8.
De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of kruislingse verrekening tussen de vennootschappen GP Klazienaveen en GP Beetgum van vorderingen en schulden van en op Endon is toegestaan. GP Klazienaveen heeft hierover - samengevat - aangevoerd dat partijen met elkaar zijn overeengekomen dat dergelijke vorderingen en schulden kruislings tussen de vennootschappen zouden mogen worden verrekend. GP Klazienaveen heeft daartoe verwezen naar het e-mailbericht van 16/19 september 2011 waarin [D] heeft aangegeven dat de bepaling over verrekening in de overeenkomst zou worden opgenomen. Volgens GP Klazienaveen is een dergelijke toezegging net zo bindend als de opname van een dergelijke bepaling in de overeenkomst. Dong heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat enkel per entiteit verrekening mag plaatsvinden van vorderingen en schulden van en op Endon en dat dit aldus in de overeenkomst is opgenomen.
4.9.
De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat het krachtens vaste rechtspraak bij de uitleg van contractsbepalingen (in casu een schriftelijk contract) niet aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 3 maart 1981, NJ 1981, 63). Een beding in een contract gesloten tussen professionele partijen, die bij de totstandkoming van de overeenkomst zijn begeleid door adviseurs, moet in beginsel grammaticaal worden uitgelegd, behoudens tegenbewijs (vergelijk HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex), HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne), HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 en HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer/Pontmeyer)).
4.10.
De rechtbank overweegt als volgt. Vaststaat dat in de overeenkomst tussen Endon en GP Klazienaveen en in de overeenkomst tussen Endon en GP Beetgum geen bepaling is opgenomen dat vorderingen en schulden van Endon in relatie tot GP Klazienaveen en GP Beetgum door laatstgenoemde vennootschappen kruislings verrekend mogen worden. Weliswaar is in het e-mailbericht van 16/19 september 2011, dat betrekking heeft op de totstandkoming van een overeenkomst tussen Endon en de holding, door [D] aangegeven dat in artikel 6 een bepaling wordt opgenomen over de verrekening van afgenomen en/of teruggeleverde gas en elektriciteit door de afnemer, maar over kruislingse verrekening tussen de vennootschappen als vorenbedoeld is niets in de betreffende overeenkomsten opgenomen. In de overeenkomst tussen Endon en GP Beetgum is in artikel 6 enkel bepaald dat op basis van het financiële overzicht verrekening van de kosten en de opbrengsten plaats zal vinden. Uit artikel 6 van de overeenkomst tussen Endon en GP Klazienaveen volgt eveneens dat verrekening kan plaatsvinden indien de afnemer over de desbetreffende maand ook elektriciteit bij Endon heeft afgenomen en/of teruggeleverd. Het factuurbedrag bestaat in dat geval uit het saldo van gas en elektriciteit. In de omstandigheid dat in deze overeenkomsten wel is opgenomen dat in die relatie verrekening van de kosten voor de levering van gas met de opbrengsten wegens teruglevering van elektriciteit is overeengekomen, ziet de rechtbank aanleiding om aan te nemen dat terzake het onderwerp van verrekening de bedoeling van partijen is geweest, althans heeft Endon, en indirect dus ook Dong, erop mogen vertrouwen dat zij enkel hebben willen verrekenen binnen en niet tussen de vennootschappen. Daarbij heeft de rechtbank tevens betrokken de kennis en ervaring van (de adviseurs van) partijen en de omstandigheid dat het in dezen gaat om professioneel handelende partijen. Gelet daarop dienen de betreffende bepalingen grammaticaal te worden uitgelegd. De rechtbank overweegt in dit verband nog dat indien partijen een andere wijze van verrekening hadden voorgestaan, van hen, juist gelet op de deskundigheid van partijen, verwacht had mogen worden dat zij met betrekking tot de door GP Klazienaveen voorgestelde wijze van verrekenen een bepaling in de overeenkomsten hadden opgenomen. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat GP Klazienaveen - na de gemotiveerde betwisting door Dong - onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat verrekening van vorderingen en schulden van Endon in relatie tot GP Klazienaveen en GP Beetgum, in afwijking van de schriftelijke tekst van de overeenkomst, door laatstgenoemde vennootschappen kruislings verrekend mogen worden. De rechtbank ziet gelet hierop geen aanleiding om GP Klazienaveen nog toe te laten bewijs bij te brengen door het horen van deskundigen en/of getuigen, nu zijn niet voldaan heeft aan haar stelplicht. De rechtbank zal het door GP Klazienaveen terzake gedane bewijsaanbod dan ook passeren. Gelet op het voorgaande, slaagt het beroep van GP Klazienaveen niet.
4.11.
Concluderend is de rechtbank van oordeel dat de vordering in de hoofdsom dient te worden toegewezen. De rechtbank zal daartoe aldus in het dictum beslissen.
5
Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie
5.1.
GP Klazienaveen heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair, voor recht verklaart dat de vordering van GP Beetgum op Endon (tot een bedrag van € 164.996,84 dan wel tot een zodanig bedrag als in dezen juist wordt geacht) rechtsgeldig is overgedragen aan GP Klazienaveen en dat door het daaropvolgend beroep op verrekening vordering en schuld van GP Klazienaveen en Endon tot hun gezamenlijk beloop teniet zijn gegaan;
subsidiair, voor recht verklaart dat de vordering van Endon (althans Dong) tot een bedrag van € 164.996,84, althans tot het gezamenlijke beloop is teniet gegaan dan wel is voldaan door een beroep op verrekening als bedoeld in artikel 53 Fw;
Dong te veroordelen in de kosten van de procedure en in de nakosten.
5.2.
Dong heeft verweer gevoerd.
6
De beoordeling in (voorwaardelijke) reconventie
6.1.
GP Klazienaveen heeft ter onderbouwing van haar vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie verwezen naar hetgeen zij in conventie naar voren heeft gebracht. De rechtbank is verwijzend naar haar overwegingen 4.3 tot en met 4.10 - die hier als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd - van oordeel dat de door GP Klazienaveen gevorderde verklaringen voor recht dienen te worden afgewezen.
7
De kosten van de procedure in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
7.1.
Dong heeft bij dagvaarding gevorderd GP Klazienaveen te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.424,97 en in de wettelijke handelsrente. GP Klazienaveen heeft terzake verweer gevoerd en heeft - samengevat - aangevoerd dat zij haar eventuele verplichtingen heeft opgeschort, dat daarom geen sprake kan zijn van verzuim en er ook geen recht bestaat op een vergoeding van rente en/of kosten. Voorts heeft GP Klazienaveen aangevoerd dat Dong geen inhoudelijke dialoog met haar is aangegaan en dat is afgesproken dat GP Klazienaveen in dezen tot nader order niet in verzuim verkeert en dat zij daarom geen rente en/of kosten verschuldigd is.
7.2.
Ten aanzien van het verweer van GP Klazienaveen dat geen inhoudelijke dialoog tussen partijen heeft plaatsgevonden, overweegt de rechtbank dat, wat er ook zij van dit verweer, hieraan geen rechtsgevolg wordt verbonden door GP Klazienaveen, zodat dit verweer om die reden dient te worden gepasseerd. Ten aanzien van het verweer van GP Klazienaveen dat haar een opschortingsrecht toekwam, overweegt de rechtbank dat dit verweer, gelet op het bepaalde in artikel 6:52, lid 1 BW, dient te worden gepasseerd. Enkel een schuldenaar die een opeisbare vordering op zijn schuldeiser heeft, is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten totdat voldoening van zijn vordering heeft plaatsgevonden. Zoals hiervoor reeds is overwogen met betrekking tot de vordering in de hoofdsom, had GP Klazienaveen geen vordering op Dong. GP Klazienaveen kwam dan ook geen opschortingsrecht toe. Dat betekent dat GP Klazienaveen in verzuim was. Echter, blijkens het e-mailbericht van 8 augustus 2013 van de advocaat [NAAM]- waarvan Dong de inhoud niet heeft betwist - zijn partijen met elkaar overeengekomen dat GP Klazienaveen tot nader order niet in verzuim is. Naar het oordeel van de rechtbank is aan die afspraak met de brief van 19 november 2013 een einde gekomen en verkeert GP Klazienaveen vanaf die datum wel in verzuim.
7.3.
Met inachtneming van het voorgaande, zal de rechtbank de gevorderde wettelijke handelsrente met ingang van 19 november 2013 toewijzen. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zal de rechtbank - als onvoldoende onderbouwd - afwijzen, nu de correspondentie met betrekking tot de onderhavige vordering voornamelijk tussen Dong en GP Klazienaveen heeft plaatsgevonden en de gerechtsdeurwaarder nadat hem is medegedeeld dat partijen in een patstelling terecht zijn gekomen een enkele aanmaning bij brief van 19 november 2013 heeft verzonden.
7.4.
GP Klazienaveen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zowel in conventie als in (voorwaardelijke) reconventie worden veroordeeld. De rechtbank merkt ten aanzien van het salaris advocaat [NAAM]vrijwel gelijkluidend zijn in beide procedures, aanleiding ziet om het aantal punten in de procedure in (voorwaardelijke) reconventie te halveren. De kosten aan de zijde van Dong worden tot op heden vastgesteld op:
- dagvaarding				€      79,15
- griffierecht				€ 3.829,00
- salaris advocaat [NAAM]€ 2.842,00
(2,0 punten × tarief € 1.421,00)
- salaris advocaat [NAAM](voorwaardelijke) reconventie	€ 1.421,00
(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00)		________
Totaal				€ 8.171,15.
7.5.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
8
De beslissing
De rechtbank:
in conventie
8.1.
veroordeelt GP Klazienaveen om aan Dong te betalen een bedrag van € 164.996,84 (éénhonderdvierenzestig negenhonderdzesennegentig euro en vierentachtig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van € 164.996,84 met ingang van 19 november 2013 tot de dag van volledige betaling,
8.2.
veroordeelt GP Klazienaveen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat GP Klazienaveen niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
8.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
8.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in (voorwaardelijke) reconventie
8.5.
wijst de vorderingen af,
in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
8.6.
veroordeelt GP Klazienaveen in de proceskosten, aan de zijde van Dong tot op heden vastgesteld op een bedrag van € 8.171,15, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en, indien voldoening daarvan binnen genoemde termijn niet heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
8.7.
verklaart dit vonnis in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op
19 november 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.
coll: 613.