ECLI:NL:GHSHE:2014:2534
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.133.726/01
arrest van 29 juli 2014
in de zaak van
[Boomkwekerij] Boomkwekerij B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante,
hierna: [Boomkwekerij],
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
tegen
Handelsonderneming [Handelsonderneming] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde,
hierna: [Handelsonderneming],
advocaat: mr. H.J.A.M. Tinga te Roosendaal,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 november 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant onder zaaknummer C/01/244451 HA ZA 12-242 gewezen vonnis van 29 mei 2013.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 19 november 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 12 december 2013;
- de memorie van grieven met producties 8 tot en met 13 en een eiswijziging (die hierna zal worden weergegeven);
- de memorie van antwoord met producties 1 tot en met 5;
- het op 5 juni 2014 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij brief van 3 juni 2014 door [Boomkwekerij] toegezonden producties 14 en 15, waarvan [Boomkwekerij] bij pleidooi akte heeft verzocht om deze in het geding te brengen en waartegen [Handelsonderneming] bezwaar heeft gemaakt (zie hierna rov. 7.28).
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7.
De beoordeling
7.1.
Tegen de door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten hebben partijen geen grieven gericht. Het hof zal ook van die feiten uitgaan. Daarnaast staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken nog een aantal feiten vast. Het gaat in deze zaak om het volgende.
7.1.1.
[Boomkwekerij] exploiteert een boomkwekerij waarin onder meer Taxus Baccata wordt gekweekt voor de groothandel en de export. [statutair directeur] is de statutair directeur en zijn zoon, [bedrijfsleider], is de bedrijfsleider van [Boomkwekerij].
7.1.2.
[Handelsonderneming] is een handelsonderneming in onder meer gewasbeschermingsmiddelen.
7.1.3.
Sinds 2007 koopt [Boomkwekerij] gewasbeschermingsmiddelen van [Handelsonderneming].
7.1.4.
Op 21 april 2009 hebben [voormalig verkoper Handelsonderneming] (destijds werkzaam als verkoper bij [Handelsonderneming]) [statutair directeur] en [bedrijfsleider] op het bedrijf van [Boomkwekerij] gesproken over de toepassing van middelen ter bestrijding van onkruid. [voormalig verkoper Handelsonderneming] heeft tijdens dat bezoek geadviseerd om met een mengsel van het middel Butisan S en Kerb 50W ‘vollevelds’ te spuiten. [Boomkwekerij] heeft vervolgens 20 liter Butisan S en 20 kilo Kerb 50W bij [Handelsonderneming] besteld voor een bedrag van € 1.837,00 exclusief btw. De producten zijn op 24 april 2009 afgeleverd.
7.1.5.
Op 24 april 2009 heeft [Boomkwekerij] haar zogenaamde ‘huisperceel’ met een mengsel van de hiervoor genoemde van [Handelsonderneming] betrokken bestrijdingsmiddelen bespoten (hierna te noemen: het mengsel). Op 26 mei 2009 heeft [Boomkwekerij] haar ‘boeketperceel’ met het mengsel bespoten en op 16 juni 2009 is deze behandeling van het perceel herhaald. Op 9 juli 2009 is het huisperceel voor de tweede keer bespoten. Er werd alle keren ‘vollevelds’ bespoten, dat wil zeggen over het gewas (Taxus Baccata) zonder beschermkap die ervoor zorgt dat bestrijdingsmiddel alleen op het onkruid terechtkomt en niet op het gewas.
7.1.6.
Op 4 november 2009 heeft [voormalig verkoper Handelsonderneming] [Boomkwekerij] bezocht om een nieuwe medewerker van [Handelsonderneming] te introduceren. Tijdens dit kennismakingsgesprek heeft [bedrijfsleider] [voormalig verkoper Handelsonderneming] verteld dat als gevolg van de vollevelds bespuiting van het mengsel schade aan de gewassen is ontstaan op het huisperceel en het boeketperceel.
7.1.7.
[Boomkwekerij] heeft taxateur [taxateur] ingeschakeld om de schade te taxeren. Met een rapport van 7 december 2009 heeft [taxateur] de schade over 2009 begroot op € 138.691,50.
7.1.8.
Op 12 februari 2010 heeft [Boomkwekerij] bij aangetekende brief [Handelsonderneming] geïnformeerd over de door [taxateur] begrote schade, medegedeeld dat herstel niet meer mogelijk is zodat [Handelsonderneming] in verzuim is en [Handelsonderneming] gesommeerd tot betaling over te gaan.
7.1.9.
Op 27 juli 2011 heeft [taxateur] een nader rapport opgemaakt en de schade begroot op € 609.717,18.
7.1.10.
Op verzoek van [Boomkwekerij] heeft de rechtbank bij beschikking van 5 juli 2011 een voorlopig getuigenverhoor gelast. Op 1 september 2011 en 8 november 2011 hebben de voorlopige getuigenverhoren plaatsgevonden.
7.1.11.
Op 4 december 2013 heeft ing. [expert] een rapport opgemaakt en bij een nader rapport van 17 januari 2014 de schade begroot op € 747.929,00.
7.2.
[Boomkwekerij] heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van [Handelsonderneming] van € 625.667,18 in hoofdsom als schadevergoeding. Aan die vordering heeft zij de stelling ten grondslag gelegd dat het advies van [Handelsonderneming] om het mengsel te spuiten zonder gebruik te maken van een beschermkap (dus ‘volleveld’), onjuist is geweest en dat hierdoor schade is ontstaan aan de Taxus Baccata. Volgens [Boomkwekerij] levert dat een toerekenbare tekortkoming op, althans een onrechtmatige daad van [Handelsonderneming] en is [Handelsonderneming] gehouden de schade te vergoeden. [Handelsonderneming] heeft in eerste aanleg meerdere verweren aangevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen van [Boomkwekerij] afgewezen. [Boomkwekerij] is tijdig in hoger beroep gekomen.
7.3.
[Boomkwekerij] heeft in hoger beroep zowel de vordering als de grondslag van de vordering gewijzigd.
[Boomkwekerij] heeft in hoger beroep gevorderd:
Primair:
1. voor recht te verklaren dat [Handelsonderneming] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Boomkwekerij] wegens het verstrekken van een of meerdere ondeugdelijke adviezen aangaande het gebruik van de bestrijdingsmiddelen Butisan en Kerb en dat zij om die reden gehouden is de door [Boomkwekerij] geleden schade te vergoeden;
2. voor recht te verklaren dat [Handelsonderneming] aansprakelijk is voor de gedragingen van [voormalig verkoper Handelsonderneming] en dat zij om die reden gehouden is de door [Boomkwekerij] geleden schade te vergoeden;
Subsidiair:
3. voor recht te verklaren dat [Handelsonderneming] toerekenbaar is tekortgeschoten van de op haar rustende verplichting om [Boomkwekerij] deugdelijk te adviseren aangaande het gebruik van bestrijdingsmiddelen;
4. [Handelsonderneming] te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [Boomkwekerij] een bedrag van € 1.023.294,60 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 november 2009 over € 138.691,50, over € 325.113,68 vanaf 1 november 2010, over € 145.912,- vanaf 1 november 2011 en over € 413.577,50 vanaf 28 januari 2014;
5. [Handelsonderneming] te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [Boomkwekerij] een bedrag van € 21.730,69 aan buitengerechtelijke kosten;
6. [Handelsonderneming] te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van beide instanties.
Zoals uit de gewijzigde eis reeds voortvloeit heeft [Boomkwekerij] in hoger beroep als grondslag van de gewijzigde eis primair gesteld dat sprake is van een onrechtmatige daad van [Handelsonderneming] en subsidiair dat [Handelsonderneming] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een verbintenis.
Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de advocaat [NAAM][Boomkwekerij] verklaard dat tussen nummer 3 en 4 dient te worden gelezen, ‘zowel primair als subsidiair’. De advocaat [NAAM][Handelsonderneming] heeft verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.
7.4.
[Boomkwekerij] heeft acht grieven tegen bestreden vonnis aangevoerd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
Kwalificatie van het op 21 april 2009 door of namens [Handelsonderneming] gegeven advies
7.5.
[Boomkwekerij] klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een koopovereenkomst die mede omvat het geven van adviezen. [Boomkwekerij] heeft in hoger beroep primair gesteld dat sprake is van een onrechtmatige daad en subsidiair dat sprake is van een aparte (dus los van de koop van de bestrijdingsmiddelen) adviesovereenkomst.
7.6.
Tussen partijen staat vast dat [Boomkwekerij] tussen 2007 en 2009 regelmatig bestrijdingsmiddelen kocht van [Handelsonderneming] en dat zij die middelen bij het verkoopkantoor bestelde van [Handelsonderneming]. [Handelsonderneming] is een handelsonderneming. Haar primaire doel is het verkopen van bestrijdingsmiddelen. Het verstrekte advies werd in dat kader gegeven en voor dat advies werden geen kosten in rekening gebracht. Het ligt evenwel voor de hand – en dit werd bevestigd door partijen – dat feitelijk een vergoeding voor het geven van dergelijke adviezen mede besloten ligt in de marge van de verkoopprijs. De bedrijfsbezoeken vonden plaats uit oogpunt van relatiebeheer en vonden doorgaans twee keer per jaar plaats. [Boomkwekerij] heeft niet gesteld dat zij het karakter van de bedrijfsactiviteiten van [Handelsonderneming] of van de bezoeken van [Handelsonderneming] aan haar kwekerij niet heeft begrepen, of op een andere manier heeft opgevat. Ook is onbetwist gebleven dat de verkoper van [Handelsonderneming] (in dit geval [voormalig verkoper Handelsonderneming]) in het kader van de verkoop van haar producten met de klanten bespreekt - en dus ook met [Boomkwekerij] heeft besproken - welke middelen op welke wijze op hun kwekerijen kunnen worden toegepast en dat de verkoper dat product aanbeveelt dat zich het beste leent voor het door de koper beoogde doel en dat in dat kader wordt toegelicht hoe het product kan worden gebruikt. Deze omstandigheden, in onderling verband beschouwd, leidt tot het oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een koopovereenkomst die mede omvat het geven van adviezen. De stelling dat sprake is van een separate adviesovereenkomst wordt dus verworpen evenals de stelling dat sprake is van een daad die volkomen los moet worden beschouwd van deze koopovereenkomst en die onrechtmatig is.
7.7.
Voor zover [Boomkwekerij] heeft bedoeld te stellen dat naast een tekortschieten van [Handelsonderneming] in de nakoming van de overeenkomst, ook, dus onafhankelijk van de verbintenis uit overeenkomst, sprake is van een onrechtmatige daad, faalt die stelling. Voor een toewijzing van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad was in dit geval noodzakelijk dat [Boomkwekerij] méér had gesteld dan de enkele tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat het advies dat [Handelsonderneming] heeft gegeven onjuist is geweest, dan kan [Handelsonderneming] daarvoor uitsluitend aansprakelijk zijn uit hoofde van onrechtmatige daad, wanneer dat advies op zichzelf en afgezien van de overeenkomst, onrechtmatig was. [Boomkwekerij] heeft in dit verband niet méér gesteld dan dat het advies op vrijwillige basis door [Handelsonderneming] en op initiatief van [Handelsonderneming] is gegeven en derhalve geen onderdeel uitmaakte van de overeenkomst. Die stelling heeft het hof hiervoor echter verworpen.
Exoneratiebeding
7.8.
In eerste aanleg heeft [Handelsonderneming] een beroep op een exoneratiebeding gedaan. De rechtbank is daaraan niet toegekomen. Indien één of meer grieven van [Boomkwekerij] slaagt, zal het hof daar alsnog aandacht aan dienen te besteden. Naar zijn aard komt dat eerst aan de orde nadat de eventuele aansprakelijkheid van [Handelsonderneming] komt vast te staan. Om redenen van proceseconomische aard zal het hof dit verweer evenwel reeds in dit stadium bespreken.
7.9.
[Handelsonderneming] heeft het verweer gevoerd dat zij volgens artikel 17 van haar algemene voorwaarden niet tot een hoger bedrag aansprakelijk kan worden gehouden dan het netto-factuurbedrag, in dit geval € 1.837,00. [Boomkwekerij] heeft daartegen ingebracht dat de algemene voorwaarden van [Handelsonderneming] geen onderdeel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst en dat, als dat wel het geval is, deze vernietigbaar zijn om de in artikel 6:233 BW genoemde redenen en dat zij daarop uitdrukkelijk een beroep doet.
7.10.
Anders dan [Boomkwekerij] heeft betoogd, is het hof van oordeel dat de algemene voorwaarden tussen partijen zijn overeengekomen. Immers, tussen partijen staat vast dat zij sinds 2007 een handelsrelatie met elkaar hebben waarbij [Boomkwekerij] met enige regelmaat bestellingen bij [Handelsonderneming] heeft geplaatst, waarna [Handelsonderneming] de bestelde producten heeft geleverd. Niet in geschil is dat op de voorkant van die stukken telkenmale is verwezen naar de algemene voorwaarden. Gelet op deze constante verwijzing naar de algemene voorwaarden op de facturen, had [Boomkwekerij] moeten begrijpen dat [Handelsonderneming] op basis daarvan de onderhavige overeenkomst met [Boomkwekerij] wenste te sluiten. Voor de vraag of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden geacht moeten worden te zijn overeengekomen, gelden immers geen andere eisen dan bij de vraag of er een overeenkomst tot stand is gekomen. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de algemene voorwaarden tussen partijen zijn overeengekomen.
7.11.
Evenmin kan [Boomkwekerij] worden gevolgd in haar stelling dat de algemene voorwaarden uitsluitend zien op de koop en niet op het daarbij gegeven advies. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder rov 7.6 reeds is overwogen en voegt daaraan toe dat in artikel 17 van de algemene voorwaarden uitdrukkelijk is opgenomen dat de uitsluiting van aansprakelijkheid ook geldt voor het verrichten van enkele diensten. Daarmee moest het voor [Boomkwekerij] duidelijk zijn dat ook een verkeerd advies zou vallen onder de in die bepaling opgenomen beperking van de aansprakelijkheid van [Handelsonderneming].
7.12.
Subsidiair heeft [Boomkwekerij] gesteld dat het exoneratiebeding vernietigbaar is omdat de algemene voorwaarden door [Handelsonderneming] ter hand gesteld hadden kunnen worden, maar [Handelsonderneming] dat niet heeft gedaan. Het hof verwerpt ook deze stelling van [Boomkwekerij]. Volgens artikel 6:233 aanhef en sub b BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien de gebruiker ([Handelsonderneming]) aan de wederpartij ([Boomkwekerij]) niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Volgens artikel 6:234 lid 1 sub a BW heeft de gebruiker ([Handelsonderneming]) die mogelijkheid geboden indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ([Boomkwekerij]) ter hand heeft gesteld. Het hof is van oordeel dat daarvan sprake is geweest omdat [Boomkwekerij] heeft erkend dat op de allereerste factuur de algemene voorwaarden op de achterzijde waren afgedrukt. Er is in dit geval dus sprake geweest van een terhandstelling. Partijen twisten over de vraag of ook bij iedere volgende keer terhandstelling heeft plaatsgevonden, doch dat is niet van doorslaggevend belang,  omdat het erom gaat dat [Boomkwekerij] ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst met het onderhavige exoneratiebeding bekend was, althans geacht kon worden daarmee bekend te zijn.
7.13.	(
Meer) subsidiair heeft [Boomkwekerij] gesteld dat het exoneratiebeding ook vernietigbaar is, omdat dat beding voor haar onredelijk bezwarend is. Volgens artikel 6:233 aanhef en sub a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij ([Boomkwekerij]). Het hof is van oordeel dat daarvan in dit geval geen sprake is. Immers, het door [Handelsonderneming] gegeven advies werd uitsluitend verstrekt in de uitoefening van haar bedrijf als handelsonderneming. Primaire doel van [Handelsonderneming] is het verkopen van bestrijdingsmiddelen en adviezen werden gegeven in het kader van relatiebeheer. Het verstrekte advies dient in dat licht te worden bezien en als gezegd werden daarvoor geen afzonderlijke kosten in rekening gebracht, zulks terwijl door [Handelsonderneming] onbetwist is gesteld dat het in de branche ook mogelijk is om tegen betaling een advies te verkrijgen door een specialist. De stelling van [Boomkwekerij] dat [Handelsonderneming] zich zelf heeft opgeworpen als adviseur verdient in het licht van het voorgaande vergaande nuancering. Voorts acht het hof van belang dat het factuurbedrag een fractie betreft van de door [Boomkwekerij] gestelde schade en dat in de in geding zijnde periode dergelijke schade niet verzekerbaar was voor [Handelsonderneming]. Ook is van belang dat het exoneratiebeding niet alleen betrekking heeft op schade ten gevolge van het product zelf, maar uitdrukkelijk ook ziet op schade als gevolg van het verrichten van enkele diensten. Gelet op die passage in het exoneratiebeding moet het [Boomkwekerij] duidelijk zijn geweest, dat het de uitdrukkelijke bedoeling was van [Handelsonderneming] dat zowel het gebruik van de van haar gekochte bestrijdingsmiddelen, als het daarbij gegeven advies, de verantwoordelijkheid van [Boomkwekerij] diende te blijven en dat zij de aansprakelijkheid voor schade wenste uit te sluiten. Daarbij is voorts van belang dat [Boomkwekerij] zelf ook over een zekere mate van deskundigheid omtrent de toepassing en het gebruik van bestrijdingsmiddelen beschikte, en dat het [Boomkwekerij] duidelijk was (naar uit haar eigen stellingen blijkt), althans moest zijn geweest dat als een bestrijdingsmiddel vollevelds wordt gebruikt terwijl dat niet of niet meer mogelijk is, de potentiële schade enorm groot is. [Boomkwekerij] heeft immers zelf gesteld dat zij een monocultuur heeft en dat zij aanvankelijk twijfels had over het gegeven advies. Gelet op al deze omstandigheden, in onderling verband beschouwd, acht het hof het exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend.
7.14.
Nog meer subsidiair heeft [Boomkwekerij] aangevoerd dat het beroep van [Handelsonderneming] op haar exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wegens grove schuld van [voormalig verkoper Handelsonderneming]. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij heeft vertrouwd op het advies van [voormalig verkoper Handelsonderneming] vanwege diens jarenlange ervaring en mate van deskundigheid, terwijl het door [voormalig verkoper Handelsonderneming] gegeven advies in verregaande mate onzorgvuldig is geweest, zeker in het licht van de aanvankelijk door [statutair directeur] en [bedrijfsleider] geuite twijfels over dat advies. Gesteld dat het advies onjuist is geweest, dan verwerpt het hof deze stelling van [Boomkwekerij] (dat er sprake is van grove schuld) om dezelfde als de hiervoor onder 7.13 genoemde redenen. De verwijzing naar het door [Boomkwekerij] aangehaalde arrest HR 15 januari 1999, NJ 1999, 242 gaat niet op. In dat geval was immers sprake van een situatie waarin uitdrukkelijk, juist met het oog op brandgevaar, was afgesproken dat dakbedekking niet door middel van branden, doch door middel van kleefstof zou worden aangebracht, waarna die dakbedekking feitelijk alsnog met branders werd aangebracht, met brand tot gevolg. Dat valt niet te vergelijken met de onderhavige situatie. De enkele - eventuele - omstandigheid dat aan de zijde van [voormalig verkoper Handelsonderneming] een fout is gemaakt doordat een fout advies is gegeven (waarover hierna meer) zou wel kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming, maar daarmee niet automatisch en in alle gevallen dat er ook sprake zou zijn van grove schuld, zulks ongeacht de ernst van de gevolgen. Van grove schuld aan de zijde van [voormalig verkoper Handelsonderneming] is dus onvoldoende gebleken en de door [Boomkwekerij] genoemde redenen acht het hof tegen de achtergrond van de belangen van [Handelsonderneming] om een beroep te kunnen doen op het exoneratiebeding, onvoldoende om hetgeen partijen zijn overeengekomen, opzij te zetten.
7.15.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de eventuele aansprakelijkheid van [Handelsonderneming] is beperkt tot een bedrag van € 1.837,00. Hetgeen hierna zal worden overwogen en beslist, inclusief hetgeen daarbij zal worden overwogen en beslist omtrent bij te brengen (getuigen- en/of deskundigen)bewijs, dient dus bezien te worden tegen de achtergrond dat het belang in alle gevallen beperkt blijft tot € 1.837,00.
Tekortkoming
7.16.
Hiervoor beschreef het hof de inhoud van de overeenkomst, welke naar het oordeel van het hof inhield een koopovereenkomst in het kader waarvan adviezen zijn gegeven. Op [Boomkwekerij] rust de bewijslast van haar stelling dat [Handelsonderneming] in de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomst tekort is geschoten. Van een tekortkoming in de eigenschappen van de geleverde middelen was geen sprake. Het gaat erom of het door [Handelsonderneming] gegeven advies, inhoudende dat het mogelijk was om op 21 april 2009 dan wel korte tijd nadien - waarbij het hof de periode tot en met 24 april 2009, toen er daadwerkelijk is gespoten, aanmerkt als “korte tijd nadien” - vollevelds te spuiten zonder onaanvaardbare risico’s op schade aan de gewassen, een ondeugdelijk advies was.
7.17.
Waar tussen partijen niet in geschil is dat het vollevelds spuiten van het mengsel schadelijk is voor Taxus Baccata indien dat gebeurt gedurende het groeiseizoen, komt het er dus op neer of op 21 april 2009 (de dag van het advies), althans op 24 april 2009 (de dag van het spuiten van het huisperceel) het gewas al in het stadium verkeerde dat het te laat is om vollevelds te spuiten. Volgens [Boomkwekerij] was het groeiseizoen al begonnen, althans in een zodanig stadium, dat dit niet meer kon zonder schade. Volgens [Handelsonderneming] was dat nog niet het geval. [Handelsonderneming] heeft daartoe verwezen naar de door de getuigen afgelegde verklaringen die volgens haar door de rechtbank goed zijn gewaardeerd. Het hof is van oordeel dat in hoger beroep niet kan worden volstaan met de waardering van de door de getuigen in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen, omdat [Boomkwekerij] in hoger beroep een rapport van ing. [expert] in het geding heeft gebracht (productie 8 mvg) waaruit zou kunnen worden afgeleid dat op 21 april 2009 het groeiseizoen al in volle gang was en die datum dus een te laat moment was om nog vollevelds te spuiten. Het hof acht voorlichting door een deskundige noodzakelijk.
7.18.
Voorts twisten partijen over de vraag gedurende welke periode het mengsel gespoten kon worden. [Boomkwekerij] heeft gesteld dat [Handelsonderneming] ([voormalig verkoper Handelsonderneming]) heeft geadviseerd om het mengsel niet ineens maar verdeeld over twee perioden te spuiten op verschillende percelen. Volgens [Handelsonderneming] heeft zij geadviseerd om eenmalig te spuiten binnen enkele dagen na 21 april 2009. Het hof verwerpt de stelling van [Boomkwekerij] op dit punt. Anders dan [Boomkwekerij] meent, heeft de verklaring van [voormalig verkoper Handelsonderneming] als getuige niet de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv. De bedoelde beperking geldt voor de partij die de bewijslast heeft, in dit geval [Boomkwekerij], en niet voor de wederpartij, in dit geval [Handelsonderneming]. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de verklaringen van de getuigen niet volgt dat het advies zag op spuiten gedurende het groeiseizoen en verwijst kortheidshalve naar hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen. Het hof passeert het bewijsaanbod van [Boomkwekerij], omdat het slechts in algemene termen is geformuleerd en [Boomkwekerij] niet heeft toegelicht wat de reeds gehoorde getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan.
7.19.
Voor zover [Boomkwekerij] in hoger beroep heeft bedoeld te stellen dat het advies om meermaals in plaats van eenmalig te spuiten niet uitdrukkelijk zo is gegeven, maar dat zij dat zo heeft opgevat, omdat gegeven adviezen gebruikelijk op een heel jaar betrekking hadden en omdat het advies werd gegeven op een moment dat het groeiseizoen al in volle gang was, faalt die stelling. Het hof is van oordeel dat, zelfs als mocht blijken dat het groeiseizoen al in volle gang was, [Boomkwekerij] zich ervan had dienen te vergewissen dat zij
gedurende
het seizoen kon spuiten en niet slechts binnen enkele dagen na het gegeven advies, omdat het gegeven advies juist sterk afweek van adviezen in andere jaren, te weten het spuiten met kap in plaats van vollevelds. [Boomkwekerij] heeft niet gesteld dat zij op dit aspect vragen heeft gesteld aan [voormalig verkoper Handelsonderneming].
7.20.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat cruciaal is of op 24 april 2009 nog zonder schade kon worden gespoten. Indien dat wel kon dan is [Handelsonderneming] niet tekort geschoten, omdat het hof van oordeel is dat de na die datum uitgevoerde bespuitingen voor risico van [Boomkwekerij] dienen te blijven. Indien dat niet kon dan heeft [Handelsonderneming] verkeerd geadviseerd en dan is zij aansprakelijk voor de dienaangaande geleden schade. In dat laatste geval dient nader onderzoek te worden gedaan naar de hoogte van de schade. [Handelsonderneming] kan niet tot vergoeding van méér schade worden veroordeeld dan de schade die is veroorzaakt ten gevolge van het spuiten op 24 april 2009. Het hof kan niet zelf vaststellen wat de schade is als gevolg van het spuiten op 24 april 2009 en heeft ook over dit onderwerp behoefte aan inlichtingen van een deskundige.
7.21.
In het kader van het oorzakelijk verband tussen de eventuele fout van [Handelsonderneming] en de schade kunnen overigens de latere bespuitingen door [Boomkwekerij] wel een rol spelen. Indien het tot een deskundigenonderzoek komt zou(den) de deskundige(n) zich erover uit moeten laten hoeveel de schade zou hebben bedragen, eventuele bespuitingen na 24 april 2009 weg gedacht.
7.22.
Om redenen van proceseconomie, ziet het hof echter voorshands geen aanleiding om aan de deskundige(n) vragen te stellen over de hoogte van de schade, omdat deze naar verwachting veel hoger zal zijn dan hetgeen maximaal kan worden toegewezen (zie rov. 7.15). Om dezelfde reden ziet het hof vooralsnog geen aanleiding om nader onderzoek te doen naar het beroep dat [Handelsonderneming] heeft gedaan op eigen schuld van [Boomkwekerij].
7.23.
Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
1) Wanneer vangt het groeiseizoen van de Taxus Baccata aan en meer specifiek, was - gelet op de ontwikkeling van de weersomstandigheden in dat specifieke jaar - het groeiseizoen van Taxus Baccata op het perceel van [Boomkwekerij] op 24 april 2009 (de datum van het spuiten van het huisperceel) al begonnen of al in een dusdanig stadium, dat niet meer zonder schade vollevelds kon worden gespoten met het mengsel?
2) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
7.24.
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
Zoals hiervoor is overwogen, heeft [Boomkwekerij] de bewijslast, hetgeen reden is om het  voorschot met betrekking tot de kosten van de deskundige(n) (mede in verband met artikel 195 lid 1 Rv) voorshands ten laste van [Boomkwekerij]  te brengen.
Klachtplicht
7.25.
[Handelsonderneming] heeft onder verwijzing naar de artikelen 7:23 lid 1 BW en 6:89 BW aangevoerd dat de vorderingen van [Boomkwekerij] dienen te worden afgewezen, omdat [Boomkwekerij] te laat over de gestelde schade heeft geklaagd. Daartoe heeft zij gesteld dat [Boomkwekerij] in juli 2009 bekend is geworden met schade aan de Taxus Baccata, maar pas op 4 november 2009 [Handelsonderneming] daarvan in kennis heeft gesteld.
7.26.
Het hof constateert dat [statutair directeur] als getuige heeft verklaard: “In juli is de eerste schade geconstateerd.” en dat [bedrijfsleider] als getuige heeft verklaard: “Eind juli hebben we een verkleuring op het gewas geconstateerd. We hoopten dat die verkleuring er met de tweede groei/schot uit zou groeien, maar dat is uiteindelijk niet gebeurd.”. Het hof is van oordeel dat de verklaring die [statutair directeur] als getuige heeft afgelegd dat er ‘schade’ is, niet kan worden opgevat als ‘schade’ in de juridische betekenis van het woord, zoals [Handelsonderneming] kennelijk meent. [Boomkwekerij] heeft aangevoerd dat in juli nog niet kon worden vastgesteld dat er schade (in de juridische betekenis) was, omdat er toen alleen nog een bruine verkleuring zichtbaar was. In augustus heeft de bruine verkleuring zich verder ontwikkeld tot een gedeeltelijk afsterven van de knoppen. Het hof leidt hieruit af dat [Boomkwekerij] niet reeds in juli 2009, maar pas in augustus 2009 bekend werd met schade aan de Taxus Baccata. Het hof acht de periode tussen augustus 2009 en begin november 2009 niet zodanig lang, dat dit tot rechtsverlies dient te lijden. Daartoe acht het hof mede van belang dat [Handelsonderneming] weliswaar heeft gesteld dat zij door de late klacht in een nadelige positie is komen te verkeren, maar die stelling onvoldoende heeft toegelicht. Immers, [Handelsonderneming] heeft niet gesteld dat zij, toen zij op 4 november 2009 bekend werd met de klacht, direct een onderzoek heeft ingesteld, hetgeen voor de hand had gelegen wanneer haar stelling wordt gevolgd dat dit met spoed dient te gebeuren nu het om schade aan gewas gaat. Andersom is van belang dat [Boomkwekerij] heeft gesteld dat [Handelsonderneming] wel direct een onderzoek heeft ingesteld. Zij heeft aangevoerd dat [Handelsonderneming] met een medewerker van de producent van Butisan S op 1 december 2009 een bezoek heeft gebracht om de schade en de mogelijke schade oorzaak te bespreken (randnummer 10 inleidende dagvaarding). [Handelsonderneming] is op die stelling niet nader ingegaan. Van haar had verlangd mogen worden dat zij nader zou motiveren waarom zij toen niet of onvoldoende onderzoek heeft kunnen doen naar de schade en de oorzaak van de schade.
Het verwijt van [Handelsonderneming] dat achteraf niet meer kan worden vastgesteld wat de invloed is van het meermaals in plaats van uitsluitend in april 2009 spuiten met het mengsel, heeft geen invloed op de mogelijkheid tot onderzoek, omdat [Boomkwekerij] pas eind juli 2009 voor het eerst verkleuring heeft gezien terwijl de laatste bespuiting toen al (namelijk op 9 juli 2009) had plaatsgevonden.
Verjaring
7.27.
[Handelsonderneming] heeft met een beroep op artikel 7:23 lid 2 BW aangevoerd dat de vordering van [Boomkwekerij] is verjaard, omdat [Boomkwekerij] [Handelsonderneming] op 12 februari 2010 aansprakelijk heeft gesteld voor schade, en haar pas meer dan twee jaar later, te weten op 2 maart 2012, in rechte heeft betrokken.
7.28.
Dit verweer faalt. Immers, in de periode tussen 12 februari 2010 en 12 maart 2012 heeft [Boomkwekerij] een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank ingediend. Daarmee is naar het oordeel van het hof de verjaring gestuit. [Handelsonderneming] heeft onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 18 september 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI8502, NJ 2009, 439 [X.]/Fortis) aangevoerd dat dit verzoek niet kan worden beschouwd als een stuitingshandeling. Die stelling berust echter op een verkeerde lezing van dat arrest. De Hoge Raad heeft beslist dat een dergelijk verzoek niet kan worden beschouwd als het instellen van een eis of andere daad van rechtsvervolging in de zin van artikel 3:316 BW. Dat laat onverlet dat een dergelijk verzoek wel kan worden beschouwd als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Of daarvan sprake is, dient volgens de Hoge Raad te worden onderzocht, waarbij moet worden gelet op de tekst van de mededeling, de context waarin die mededeling wordt gedaan en de overige omstandigheden van het geval. In dit geval zijn de bewoordingen in het verzoekschrift duidelijk. Daarin staat vermeld: “[bedrijfsleider] zal [Handelsonderneming] in rechte betrekken”. Nergens uit blijkt dat [Boomkwekerij] hierover ooit sedert 12 februari 2010 twijfel heeft doen ontstaan of dat [Handelsonderneming] hierover ooit heeft getwijfeld. Daarbij komt dat de advocaat [NAAM][Boomkwekerij] brieven heeft gestuurd aan de advocaat [NAAM][Handelsonderneming] op 14 december 2010 en 13 april 2011, waaruit duidelijk blijkt dat [Boomkwekerij] [Handelsonderneming] aansprakelijk wil houden voor de gestelde schade. Het hof ziet geen aanleiding om deze brieven, die slechts enkele dagen voorafgaand aan het pleidooi aan het hof zijn toegezonden, niet in de beoordeling te betrekken, zoals [Handelsonderneming] heeft betoogd. Volgens [Handelsonderneming] hadden deze stukken direct bij memorie van grieven in het geding gebracht moeten worden. [Boomkwekerij] heeft echter reeds bij memorie van grieven gesteld dat zij in de periode tussen 12 februari 2010 en 12 maart 2012 nog andere stuitingshandelingen heeft verricht en zij heeft aangeboden nadere stukken in het geding te brengen. Het gaat hierbij om stukken die [Handelsonderneming] bekend zijn. Tot slot verwerpt het hof ook het verweer van [Handelsonderneming] dat het hof niet tot het voorgaande oordeel mag komen gelet op het arrest van de Hoge Raad van 29 december 1995 (ECLI:NL:HR:1995:ZC1943, NJ 1996, 418 [Y.]/[Z.]). Anders dan [Handelsonderneming] kennelijk meent, heeft [Boomkwekerij] voldoende feiten gesteld om tot aanvulling van de hiervoor genoemde rechtsgronden over te gaan, waartoe het hof op grond van artikel 25 Rv gehouden is.
Slotsom
7.29.
De slotsom luidt dat de zaak zal worden verwezen naar de rol om partijen in de gelegenheid te stellen zich (tegelijkertijd) bij akte uit te laten over het bepaalde in rov. 7.24 Daarna zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld om (eveneens tegelijkertijd) op elkaars akte te reageren bij antwoordakte. Gelet op de hiervoor geschetste stand van zaken dat [Handelsonderneming] niet tot een hoger bedrag (in hoofdsom) zal worden veroordeeld dan € 1.837,00, geeft het hof partijen uitdrukkelijk in overweging om af te zien van een deskundigenbericht en de zaak in der minne te regelen.
7.30.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
8
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 26 augustus 2014 voor akte aan de zijde van beide partijen waarna zij op elkaars akte kunnen reageren bij antwoordakte;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M. van Ham en G.E. van Maanen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 juli 2014.