ECLI:NL:PHR:2014:1962
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/04181 CW
Zitting 4 november 2014
Mr. [NAAM]r wet inzake
[verdachte]
1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 juni 2011 waarbij het Hof de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaarde in zijn hoger beroep tegen een beslissing van de Rechtbank te Haarlem voorzover daarin een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis is toegewezen. Een gewaarmerkt afschrift van de beschikking en het procesdossier zijn bijgevoegd.
2. Tegen de beschikking staat ingevolge art. 445 Sv geen gewoon rechtsmiddel open. Art. 446 Sv maakt dat voor het openbaar ministerie niet anders, aangezien er geen sprake is van een beschikking waarbij een krachtens het wetboek van strafvordering genomen vordering niet is toegewezen.
Cassatie in het belang der wet is wel mogelijk (art. 78 RO in verband met art. 456 Sv). In de hoofdzaak is nog niet onherroepelijk beslist. Het is beleid van de Procureur-Generaal om geen vordering tot cassatie in het belang der wet in te dienen indien in de hoofdzaak nog niet onherroepelijk is beslist. In dit geval is er echter aanleiding om van dat beleid af te wijken. Dit omdat de in deze zaak voor te leggen rechtsvraag samenhangt met andere rechtsvragen die ik vandaag door middel van het indienen van een vordering tot cassatie in het belang der wet aan de Hoge Raad voorleg, het van belang is voor de rechtspraktijk dat op korte termijn duidelijkheid wordt verkregen omtrent deze vragen en omdat het arrest van de Hoge Raad in dit geval geen invloed zal hebben op de beslissingen die nog genomen moeten worden in de hoofdzaak.
3. De reden voor het indienen van deze vordering is dat in de praktijk onduidelijkheid bestaat over de vraag of door de officier van justitie afzonderlijk hoger beroep kan worden ingesteld tegen een in de vorm van een beschikking gegeven beslissing waarbij een namens de verdachte ter terechtzitting gedaan verzoek tot opheffing of schorsing van de voorlopige hechtenis door de rechtbank is toegewezen. Die vraag speelt tegen de achtergrond van het bepaalde in art. 406 Sv, waarin de toewijzing van een verzoek tot opheffing of schorsing van de voorlopige hechtenis niet wordt genoemd als een geval waarin een uitzondering op het concentratiebeginsel is toegestaan.
4. De bestreden beschikking (gepubliceerd onder ECLI:NL:GHAMS:2011:BU4468) houdt – voor zover relevant – het volgende in:
“2.1 De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in het hoger beroep. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
2.2 De verdachte wordt verdacht van, kort samengevat, de voorbereiding van de invoer van een gedeelte van een grote partij cocaïne (1000 kg) uit Polen en deelname aan een criminele organisatie die zich bezig houdt met omvangrijke internationale drugshandel en het witwassen van de opbrengsten daarvan.
2.3 In de zaak tegen de verdachte heeft de rechtbank op 11 februari 2011 een zogenaamde regiezitting gehouden, naar aanleiding waarvan de rechtbank een groot aantal onderzoekswensen van de verdediging heeft gehonoreerd. Het onderzoek ter terechtzitting is toen geschorst tot 19 april 2011.
2.4 Ter terechtzitting van 19 april 2011 heeft de voorzitter van de rechtbank medegedeeld dat, in verband met de voor het nadere onderzoek benodigde tijd, de inhoudelijke behandeling van de zaken tegen de verdachte en medeverdachten eerst vanaf januari 2012 zal kunnen plaatsvinden. Ter terechtzitting heeft de raadsman vervolgens primair opheffing, subsidiair schorsing van de voorlopige hechtenis van de verdachte verzocht. De officier van justitie heeft zich tegen toewijzing van dit verzoek verzet. De voorzitter van de rechtbank heeft medegedeeld dat de beslissing op het verzoek uiterlijk op vrijdag 22 april 2011 zal worden genomen en afzonderlijk zal worden geminuteerd. Daarop is het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd geschorst, waarbij de uiterste termijn waarbinnen het onderzoek op de terechtzitting diende te worden hervat indien de verdachte alsdan nog gedetineerd zou zijn voor de onderhavige zaak is gesteld op drie maanden.
2.5 Op 21 april 2011 heeft de rechtbank een als beschikking aangeduide beslissing gegeven, waarin het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis is afgewezen en het verzoek tot schorsing onder in de beslissing vermelde voorwaarden is toegewezen.
2.6 Ter terechtzitting van het hof in raadkamer heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de beslissing van de rechtbank, conform haar bewoordingen, een beschikking is en dat daartegen op de voet van artikel 87 Sv voor de officier van justitie hoger beroep openstaat.
2.7 Het hof volgt de advocaat-generaal niet in die opvatting.
Ingevolge het bepaalde in artikel 21 lid 1 Sv geschieden op de terechtzitting onderzoek en beslissing omtrent alle vorderingen, verzoeken of voordrachten, aldaar gedaan. Op het verzoek van de raadsman tot opheffing subsidiair schorsing van de voorlopige hechtenis, gedaan ter terechtzitting van 19 april 2011, had mitsdien ter terechtzitting uitspraak moeten worden gedaan.
2.8 Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat het onderzoek ter terechtzitting, dat ter terechtzitting van 19 april 2011 voor onbepaalde tijd was geschorst, op 21 april 2011, in verband met de te geven beslissing waarvan beroep, is voortgezet. De beslissing waarvan beroep vermeldt niet dat deze ter terechtzitting is uitgesproken. Wel is daarin vermeld dat de beslissing een beschikking is, hetgeen naar luid van artikel 138 Sv zou meebrengen dat de beslissing niet op de terechtzitting gegeven is.
2.9 Indien de beslissing van de rechtbank, zoals artikel 21 lid 1 Sv voorschrijft, moet worden beschouwd als een ter terechtzitting gegeven beslissing tot schorsing van de voorlopige hechtenis, staat ingevolge het bepaalde in artikel 406 lid 1 Sv geen hoger beroep open. Dit artikel laat immers hoger beroep tegen vonnissen die geen einduitspraak zijn slechts toe, gelijktijdig met dat tegen de einduitspraak. Lid 2 van dat artikel noemt daarop een aantal uitzonderingen, maar daaronder is de beslissing tot schorsing van de voorlopige hechtenis niet begrepen. Waar geen hoger beroep openstaat, kan de officier van justitie daarin niet worden ontvangen.
2.10 Indien de beslissing van de rechtbank moet worden beschouwd als een beschikking heeft de rechtbank de beslissing, gelet op het hierboven overwogene, ten onrechte die vorm gegeven. Dat de rechtbank haar beslissing ten onrechte heeft neergelegd in een beschikking behoort niet tot gevolg te hebben dat het openbaar ministerie de beslissing in hoger beroep inhoudelijk kan laten herbeoordelen. Dat zou in strijd zijn met het wettelijke systeem van rechtsmiddelen en met de eisen van een goede procesorde. Ook in dit geval kan mitsdien de officier van justitie niet in het hoger beroep worden ontvangen.
2.11 De slotsom is dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep.”
5. Het Hof Leeuwarden oordeelde in een vergelijkbaar geval waarin door de officier van justitie hoger beroep was ingesteld tegen een beschikking waarin een ter zitting gedaan verzoek tot schorsing was toegewezen - voor zover relevant -  als volgt:
“De advocaat-generaal voert aan dat, nu in het hoofd van de beslissing is aangegeven dat er sprake is van een beschikking, de officier van justitie kan worden ontvangen in zijn appel.
Het Hof is van oordeel, dat de aard van de beslissing niet louter kan worden afgeleid uit de naam die aan de beslissing is gegeven.
In dit verband is van belang dat noch in de eerder geschetste gang van zaken, noch in de beslissing zelf enige aanwijzing besloten ligt, dat er sprake is van een behandeling in raadkamer als bedoeld in art. 21 lid 1 Sv.
Immers, bij beschikking van 1 juli 2010 heeft de raadkamer van de Rechtbank de beoordeling van het schorsingsverzoek aangehouden tot de (pro forma)zitting van 27 juli 2010.
Op deze zitting heeft de raadsman het schorsingsverzoek herhaald en aangevuld. De officier van justitie heeft zich uitgelaten over het schorsingsverzoek. De Rechtbank heeft zich voor beraad teruggetrokken in raadkamer en vervolgens het onderzoek in de strafzaak geschorst tot de zitting van 31 augustus 2010. Voorts is aangekondigd dat de Rechtbank uitspraak zal doen op het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis van de verdachte op 3 augustus 2010.
In het dossier bevindt zich een beslissing van de Rechtbank van 3 augustus 2010, waarbij de beslissing op het verzoek tot schorsing wordt aangehouden tot de zitting van 31 augustus 2010.
Bij de “gang van zaken” is vermeld: “Ter terechtzitting van 27 juli 2010 zijn de verdachte, diens raadsman en de officier van justitie nogmaals in de gelegenheid gesteld om hun standpunt toe te lichten” Van een raadkamerzitting blijkt niet.
Hetzelfde geldt ten aanzien van de beslissing van 2 september 2010, waarvan beroep. Ook hierin wordt bij de gang van zaken vermeld, dat de beslissing op het schorsingsverzoek is aangehouden tot de zitting van 27 juli 2010 en nadien tot de zitting van 31 augustus 2010 en dat de verdachte, diens raadsman en de officier van justitie op beide zittingen in de gelegenheid zijn gesteld om hun standpunten toe te lichten. Ook nu is niet gebleken van een raadkamerzitting.
Uit de gang van zaken volgt, dat de beslissing omtrent de voorlopige hechtenis is genomen naar aanleiding van de behandeling van de zaak ter openbare terechtzitting.
Art. 21 lid 1 Sv luidt: “In alle gevallen waarin niet de beslissing door het rechterlijk college op de terechtzitting is voorgeschreven of aldaar ambtshalve wordt genomen, geschiedt de behandeling door de raadkamer. Echter geschieden op de terechtzitting onderzoek en beslissing omtrent alle vorderingen of voordrachten, aldaar gedaan.”
Ten onrechte zijn op 27 juli 2010 en 31 augustus 2010 de beslissingen niet op de terechtzitting genomen en in het proces-verbaal van de terechtzitting opgenomen, maar in aparte beslissingen neergelegd. Deze zijn naar het oordeel van het Hof desalniettemin te beschouwen als tussenvonnissen, die apart zijn geminuteerd.
Op grond van art. 406 Sv is tegen vonnissen die geen einduitspraken zijn hoger beroep slechts gelijktijdig met dat tegen de einduitspraak toegelaten. Art. 406 lid 2 Sv kent daarop een aantal uitzonderingen op het gebied van de voorlopige hechtenis, waartoe niet behoort de toewijzing van een verzoek tot schorsing.
Ook overigens kent het wetboek het openbaar ministerie geen appelmogelijkheden toe met betrekking tot beslissingen aangaande de voorlopige hechtenis, op de terechtzitting gegeven.
Op grond van het vorenstaande dient het openbaar ministerie niet ontvankelijk te worden verklaard.”
6. In een zaak die speelde voor het Hof ‘s-Hertogenbosch op 5 januari 2012 (ECLI:NL:GHSHE:2012:BV1002) was de beslissing op verdachtes verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis wel ter terechtzitting aan de verdachte meegedeeld, maar later ook nog apart in een beschikking opgenomen
. De beschikking van het Hof houdt - voor zover van belang - het volgende in:
“Het hof overweegt dat het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 november 2011 ter terechtzitting is gedaan en de beslissing daarop aan de verdachte ter terechtzitting is medegedeeld, waarbij het feit dat de beslissing ook nog apart is geminuteerd aan vorenstaande niet afdoet.
Het hof is van oordeel dat het bepaalde in artikel 406 van het Wetboek van Strafvordering de mogelijkheid van hoger beroep tegen een dergelijke beslissing expliciet uitsluit en het hof zal om die reden de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.”
7. Ik heb geen gepubliceerde beslissingen kunnen vinden waarin een ander standpunt wordt ingenomen en de officier van justitie wel ontvankelijk wordt geacht in een hoger beroep tegen een toewijzing van een ter terechtzitting gedaan verzoek tot schorsing of opheffing van de voorlopige hechtenis. Dit wil echter niet zeggen dat dergelijke beslissingen niet genomen worden. Bij het verzoek aan de Procureur-Generaal om in de onderhavige zaak cassatie in het belang der wet in te stellen, zijn stukken gevoegd waaruit blijkt dat het Hof Amsterdam in de zaak [A] (parketnummer 14-810156-10) de officier van justitie bij beschikking van 23 maart 2011 wel ontvankelijk achtte in zijn hoger beroep tegen een beslissing tot schorsing van de voorlopige hechtenis op een ter terechtzitting van 1 maart 2011 namens de verdachte gedaan verzoek. Uit het proces-verbaal van die terechtzitting blijkt dat de voorzitter ter terechtzitting als beslissing van de Rechtbank onder meer heeft meegedeeld dat zij, bij afzonderlijk geminuteerde beslissing, de voorlopige hechtenis schorst. Heel wel mogelijk is dat de officier van justitie in dergelijke gevallen vaker ontvankelijk wordt geoordeeld in zijn hoger beroep, maar dat die beslissingen niet altijd worden gepubliceerd of dat uit de gepubliceerde beslissingen niet duidelijk blijkt dat er sprake was van hoger beroep dat is ingesteld tegen een beslissing op een ter terechtzitting gedaan verzoek. Mede gelet hierop kan worden aangenomen dat het voor de rechtspraktijk van belang is dat de Hoge Raad zich uitlaat over de hier aan de orde zijnde vraag.
8. Het hoger beroep van de officier van justitie tegen een toewijzende beslissing van een verzoek om opheffing dan wel schorsing van de voorlopige hechtenis is, als het om een beschikking gaat, neergelegd in art. 71 lid 3 Sv resp. art. 87 lid 1 Sv. Art. 71 lid 3 Sv bepaalt dat, indien de rechtbank het bevel tot voorlopige hechtenis anders dan op vordering van de officier van justitie heeft opgeheven, tegen deze “beschikking” voor de officier van justitie uiterlijk veertien dagen daarna hoger beroep open staat bij het gerechtshof. In artikel 87 lid 1 Sv wordt bepaald dat tegen de “beschikkingen” van de rechter-commissaris of van de rechtbank tot schorsing, of tot wijziging van een beslissing tot schorsing, voor de officier van justitie uiterlijk veertien dagen daarna hoger beroep openstaat bij de rechtbank, onderscheidenlijk het gerechtshof.
9. Naast het hoger beroep tegen beschikkingen staat het hoger beroep tegen tussenvonnissen en nevenuitspraken. Tegen beslissingen met betrekking tot de voorlopige hechtenis die in de loop van het onderzoek op de terechtzitting of in het eindvonnis zijn gegeven, staat hoger beroep open op grond van art. 404 Sv. Daarbij geldt als niet onbelangrijke beperking dat het hoger beroep tegen tussenvonnissen slechts gelijktijdig met dat tegen de einduitspraak is “toegelaten” (art. 406 lid 1 Sv).
Dat betekent in elk geval dat met het instellen van het hoger beroep moet worden gewacht tot het eindvonnis en dat alleen hoger beroep kan worden ingesteld als ook tegen het eindvonnis in beroep wordt gegaan.
Men lijkt daarnaast in het artikellid te lezen dat het hoger beroep tegen het tussenvonnis door het gerechtshof gelijktijdig behandeld moet worden met dat tegen het eindvonnis. Hetzelfde zou daarbij gelden voor het beroep tegen nevenuitspraken.
Voor zover het gaat om tussenvonnissen en nevenuitspraken die samenhangen met de behandeling en de beoordeling van de hoofdzaak door het Hof, ligt die geconcentreerde behandeling van het hoger beroep voor de hand. Als het daarentegen gaat om beslissingen die betrekking hebben op de voorlopige hechtenis en die om die reden slechts in een verwijderd verband staan met de hoofdzaak, spreekt het allerminst vanzelf dat aan het hof niet de bevoegdheid toekomt om het hoger beroep tegen het tussenvonnis of de nevenuitspraak af te splitsen van het beroep tegen de hoofdzaak. Daarin zou een reden kunnen worden gevonden om het bedoelde gebod – dat als ik het goed zie niet berust op de tekst van de wet, maar op het achterliggende beginsel – te nuanceren. Maar dat terzijde.
10. Het tweede lid van art. 406 Sv maakt een uitzondering op het in het eerste lid tot uitdrukking komende concentratiebeginsel voor de volgende beslissingen: het bevel gevangenhouding of gevangenneming en de afwijzing van een verzoek tot opheffing van het bevel tot gevangenhouding of gevangenneming. In de bestreden beschikking gaat het Hof Amsterdam, dat overweegt dat de beslissing tot schorsing van de voorlopige hechtenis niet is begrepen onder de uitzonderingen van art. 406 lid 2 Sv, er kennelijk vanuit dat de opsomming van beslissingen in bedoeld artikellid limitatief is. Dat uitgangspunt is naar mijn mening juist. Kortheidshalve verwijs ik hier naar de vordering tot cassatie in het belang der wet die ik vandaag indien in de zaak Manuel (nr. 14/04182 CW), waarin ik met een beroep op HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6526 stel dat de wet geen ruimte laat om meer uitzonderingen op art. 406 lid 1 Sv te maken dan in art. 406 lid 2 Sv zijn voorzien.
11. De vraag waarom het in de onderhavige vordering gaat, is welke hoger beroepsregeling – die voor beschikkingen of die voor uitspraken – van toepassing is als de beslissing op een ter terechtzitting gedaan verzoek tot opheffing of schorsing van de voorlopige hechtenis wordt gegoten in de vorm van een beschikking. Kan het bepaalde in art. 406 lid 1 Sv omzeild worden door de beslissing op het verzoek apart als beschikking te ‘minuteren’?
12. Het Hof stelt zich in de bestreden beschikking op het juiste standpunt dat de Rechtbank haar beslissing ten onrechte niet op de terechtzitting heeft uitgesproken. Het Hof beroept zich daarbij op art. 21 lid 1 Sv, dat voorschrijft dat de behandeling en beslissing van verzoeken die op de terechtzitting zijn gedaan, aldaar geschiedt. Dergelijke verzoeken dienen derhalve niet uit te monden in beschikkingen, maar in uitspraken. Ik merk daarbij op dat het wetssystematische uitgangspunt dat aan het Wetboek van Strafvordering ten grondslag ligt, lijkt te zijn dat na de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting uitsluitend de zittingsrechter – en dus niet de raadkamer – bevoegd is om over de voorlopige hechtenis te oordelen. Daarvoor pleit de concentratiegedachte waarvan ook art. 406 lid 1 Sv een uitvloeisel is: na de aanvang van het onderzoek ter zitting tot aan de einduitspraak dient de beslissing over de voorlopige hechtenis en de hoofdzaak in één hand te liggen.
Daarvoor pleit ook de zogenaamde 104 dagen-regeling, die na 104 dagen voorziet in de waarborg van externe openbaarheid. Raadkamerbehandelingen verdragen zich daarmee slecht.
Verdedigbaar is kortom dat verzoeken om opheffing of schorsing van de voorlopige hechtenis na de aanvang van het onderzoek ter zitting alleen ter terechtzitting kunnen worden gedaan.
13. Het Hof laat in de bestreden beschikking in het midden of de “als beschikking aangeduide beslissing” moet worden aangemerkt als een uitspraak of als een (ten onrechte gegeven) beschikking. De officier van justitie is naar ‘s Hofs oordeel in beide gevallen niet-ontvankelijk in het ingestelde hoger beroep. Het Hof Leeuwarden kiest in zijn onder 5 weergegeven beschikking voor een iets andere benadering. Het overweegt dat de aard van de beslissing niet louter kan worden afgeleid uit de naam die eraan is gegeven en komt tot de slotsom dat de ten onrechte niet op de terechtzitting uitgesproken beslissing een tussenvonnis oplevert. De moeilijkheid is mijns inziens dat de in art. 138 Sv gegeven definities uitgaan van beslissingen die in overeenstemming met de wettelijke procedureregeling zijn gegeven. Beslissingen die buiten het wettelijk kader tot stand zijn gekomen, laten zich daarom niet goed met behulp van die definities classificeren. De vraag dient dan ook niet te zijn of de desbetreffende beslissing een beschikking dan wel een uitspraak “is”, maar of die beslissing voor de toepassing van de regeling van het hoger beroep “aangemerkt” moet worden als – of op één lijn gesteld moet worden met – een beschikking dan wel een uitspraak. Die benadering voorkomt dat de uitkomst is dat tegen de beslissing in het geheel geen hoger beroep openstaat.
14. In het genoemde arrest van 9 april 2013 oordeelde de Hoge Raad dat de verdachte terecht niet-ontvankelijk was verklaard in zijn hoger beroep tegen een ter zitting gegeven afwijzende beslissing op een aldaar gedaan verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis. Hij merkte daarbij op dat het openstellen van rechtsmiddelen buiten de rechtsvormende taak van de Hoge Raad valt. Het zou vreemd zijn als de feitenrechter tegelijk de vrijheid zou worden gelaten om rechtsmiddelen te creëren door buiten het wettelijke kader om te beslissen. Wat niet langs legale weg kan worden bereikt, moet ook niet langs illegale weg kunnen worden bewerkstelligd. De rechtsmiddelenregeling gaat uit van regulier verlopende procedures. Aan die regeling wordt recht gedaan als de onderhavige irreguliere beslissing voor de toepassing van die regeling gelijkgesteld wordt met een tussenvonnis.
15. Ik ben dan ook van mening dat het Hof de officier van justitie in de onderhavige zaak terecht niet-ontvankelijk heeft geacht. Om cassatie-technische redenen zal ik in onderstaand middel echter het tegengestelde standpunt innemen.
Het middel van cassatie
16. Ik stel in het belang der wet het volgende middel van cassatie voor:
Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht doordat het Hof de officier van justitie, gelet op het bepaalde in art. 87 lid 1 Sv, ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep tegen een bij beschikking gegeven beslissing tot toewijzing van een namens de verdachter ter terechtzitting gedaan verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis.
17. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 juni 2011 in het belang der wet zal vernietigen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie ook HR 6 december 1983, ECLI:NL:HR:1983:AB9585, NJ 1984, 299.
Zie Hof Leeuwarden, 7 september 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BP1227, NbStraf 2011/11.
Zie voor een dergelijk geval ook Hof ’s-Gravenhage, 26 juli 2002, NbStraf 2002/228.
Voor nevenuitspraken, die deel uitmaken van de einduitspraak, geldt welhaast per definitie dat het hoger beroep, dat tegen het vonnis in zijn geheel moet worden ingesteld, gelijktijdig met dat tegen de einduitspraak moet worden ingesteld.
De door art. 406 lid 1 Sv voorgeschreven gelijktijdigheid betekent niet dat het hoger beroep tegen het tussenvonnis per se op hetzelfde moment moet worden ingesteld als het hoger beroep tegen het eindvonnis. Als de verdachte of de officier van justitie vergeet in de appelakte op te nemen dat het hoger beroep zich ook tegen het tussenvonnis richt, is dat een omissie die binnen de appeltermijn door middel van een aanvullend beroep kan worden hersteld. Vgl. HR 15 juni 1936, NJ 1936/1004.
Art. 406 lid 1 Sv heeft naar de letter genomen alleen betrekking op tussenvonnissen. Daarom wordt in de literatuur wel als een tekortkoming van de in art. 406 lid 2 Sv gemaakte uitzondering aangemerkt, dat die uitzondering alleen betrekking heeft op tussenvonnissen, zodat het artikellid geen voorziening bevat voor beslissingen over de voorlopige hechtenis die in het eindvonnis zijn opgenomen. Zie o.m. J.B.H.M. Simmelink in: Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 10 op art. 406 en mijn ambtgenoot Vellinga in zijn conclusie vóór HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6526. De redenering is dus niet dat voor nevenuitspraken geen uitzondering nodig is omdat de regel van art. 406 lid 1 Sv daarvoor niet geldt (hetgeen logisch is als het artikellid alleen betrekking heeft op het instellen van het hoger beroep en het artikellid dus overbodig is voor nevenuitspraken nu daartegen uit de aard der zaak alleen tegelijk met de einduitspraak beroep kan worden ingesteld). Alleen als aangenomen wordt dat uit art. 406 lid 2 Sv (of beter: uit het daaraan ten grondslag liggende beginsel) het gebod voortvloeit om het beroep tegen tussenvonnissen én nevenuitspraken gelijktijdig met het beroep tegen de einduitspraak te behandelen, is ook voor nevenuitspraken een voorziening nodig. Van een dergelijk gebod – en de daaruit voortvloeiende noodzaak van een voorziening – lijkt ook de wetgever te zijn uitgegaan. Zie TK 1995-1996, 24219, nr.8, p. 11.
Vgl. A.E. Harteveld, Bijzondere procedures, in: M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Afronding en verantwoording (eindrapport Strafvordering 2001), Kluwer 2004, pp. 488-490. Zie ook J.G. Postma (Behandeling door de raadkamer, diss. Groningen 1999, pp. 83-98) die beschrijft hoe de vóór 1926 bestaande vaste koppeling tussen het vooronderzoek en de raadkamer in het nieuwe wetboek in een beperkt aantal gevallen werd doorbroken.
Art. 21 lid 3 Sv, dat bepaalt dat de raadkamer ingeval zij na de aanvang van het onderzoek ter zitting een beslissing moet geven, zoveel mogelijk is samengesteld uit leden die op de terechtzitting over de zaak “hebben gezeten”. Bij dit voorschrift heeft de wetgever vooral gedacht aan beslissingen die na de einduitspraak moeten worden gegeven, zoals over een verzoek om een geldelijke tegemoetkoming wegens ondergane voorlopige hechtenis na een vrijspraak. Dat na de aanvang van het onderzoek ter zitting ook nog in raadkamer over de voorlopige hechtenis kan worden geoordeeld, volgt uit deze bepaling in elk geval niet.
Het Hof Leeuwarden stelt in zijn onder 5 weergegeven beschikking vast dat niet is gebleken dat na de pro forma-zitting van 27 juli 2010, waarop het verzoek om schorsing is gedaan, nog een raadkamerbehandeling heeft plaatsgevonden. De vraag is of het verschil maakt als het anders zou zijn geweest. Als het op de pro forma-zitting gedane beroep in raadkamer was behandeld, was dat in strijd geweest met art. 21 lid 1 Sv. Als het om de behandeling van een nieuw, herhaald verzoek was gegaan, is als gezegd de vraag of voor een dergelijke behandeling na de aanvang van het onderzoek ter zitting plaats is.
Als geredeneerd wordt dat de beslissing weliswaar een beschikking “is”, maar dat daartegen desondanks vanwege het wettelijke systeem en de eisen van een goede procesorde niet op grond van art. 71 lid 3 of 87 lid 1 Sv hoger beroep kan worden ingesteld, kan daartegen ook niet op voet van art. 404 Sv worden opgekomen omdat de beslissing nu eenmaal geen (tussen)vonnis “is”.