ECLI:NL:RBROT:2013:9152
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/421689 / HA ZA 13-363
Vonnis van 13 november 2013
bij vervroeging
in de zaak van
1
[Eiser 1],
2.
[Eiseres 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat [NAAM]. A.M. Roepel,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te Rhoon,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. P.G.E. van Gremberghen.
Eisers zullen hierna in mannelijk enkelvoud [eiser] genoemd worden. Gedaagde zal hierna [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 19 maart 2013
de conclusie van antwoord
het tussenvonnis van 24 juli 2013
het proces-verbaal van comparitie van 18 oktober 2013
de door beide partijen overgelegde producties, waaronder het proces-verbaal van het op 28 augustus 2012 gehouden voorlopig getuigenverhoor in de zaak tussen partijen met zaak- en rekestnummer: 382855 / HA RK 11-163.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] heeft op 28 oktober 2010 van [eiser] een woning gelegen aan de [adres] te [woonplaats] gekocht tegen een koopsom van € 2.015.000,00.
2.2.
Relevante artikelen van de koopovereenkomst zijn:
“4.1. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper zal deze uiterlijk op één december tweeduizendtien (…) een schriftelijke door een in Nederland gevestigde bankinstelling afgegeven bankgarantie doen stellen voor een bedrag van tien procent van de koopsom. (…)
4.2.
In plaats van deze bankgarantie te stellen kan koper een waarborgsom storten ter hoogte van het in artikel 4.1 genoemde bedrag in handen van de notaris (…).
10.2.
Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebreke-stelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechtelijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. (…)
16.1.
Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
(…)
b. op vijfentwintig november tweeduizendtien (…) koper een hem conveniërende financiering voor de onroerende zaak heeft verkregen. Onder conveniërend wordt in dit verband verstaan het overzetten door ING Bank Rotterdam van de lopende financiering op [adres 2] te Rhoon naar ’s-[adres] te [woonplaats].
(…)
16.3.
Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (…) financiering (…) te verkrijgen.
De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen uiterlijk op de eerste werkdag na de datum waarvan in de betreffende onbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden, minimaal vergezeld te gaan van drie schriftelijke afwijzingen van door de Nederlandse Bank erkende geldverstrekkers en bij “aangetekende brief met bericht van handtekening retour” of “telefaxbericht met verzendbevestiging”. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. (…)”
2.3.
Bij brief van 22 november 2010 heeft [gedaagde] aan de makelaar - voor zover relevant - het volgende geschreven:
“Hierbij vraag ik u aan verkoper te vragen mij twee weken uitstel te verlenen inzake de clausule omtrent de financiering van het woonpand [adres] te [woonplaats]. De reden van dit verzoek is dat mijn bank (ING Bank Rotterdam) meer tijd nodig heeft om de financiering te regelen. Dit komt doordat het overzetten van de huidige financiering (…) door de nieuwe richtlijnen die door de AFM aan de banken zijn opgelegd (…) beschouwd wordt als een totaal nieuwe financieringsaanvraag. (…)
Tevens vraag ik u voor het storten van de bankgarantie, namelijk 10% van de koopsom, welke gestort moet zijn op 1 december 2010 tevens twee weken uitstel te verlenen. (…)”
2.4.
Bij faxbericht van 8 december 2010 heeft [gedaagde] aan de makelaar - voor zover relevant - het volgende geschreven:
“Bijgaand schrijven van ING Bank spreekt voor zich.”
In dit “bijgaand schrijven” van 8 december 2010 heeft de ING Bank aan [gedaagde] - voor zover relevant - het volgende geschreven:
“Hierbij bevestigen wij u dat wij niet bereid zijn de door u gevraagde hypothecaire financiering te verstrekken.
De reden hiervoor is dat wij onvoldoende vertrouwen hebben in een stabiele toekomstige bedrijfsvoering.
Hierbij hebben we rekeninggehouden met de branche waarin u actief bent.
Hierdoor is in onze visie uw toekomstige noodzakelijke inkomen voor deze financiering met onvoldoende zekerheid vast te stellen.”
2.5.
Bij brief van 16 december 2010 heeft (de raadsman van) [eiser] aan [gedaagde] - voor zover relevant - het volgende geschreven:
“Recentelijk bereikte cliënten via de makelaar bericht over de status van uw financieringsaanvraag. Cliënten hebben dat bericht voor kennisgeving aangenomen maar hebben tevens geconstateerd dat u de ontbinding niet heeft ingeroepen. Immers cliënten hebben niet uiterlijk op 10 december 2010 van u een bericht ontvangen zoals bedoeld in artikel 16.3 van de koopovereenkomst.
Door verloop van het financieringsvoorbehoud is de koopovereenkomst tussen partijen definitief geworden. Dat houdt in dat u uiterlijk op 15 december 2010 had moeten voldoen aan uw verplichtingen uit artikel 4 van de koopovereenkomst.
Helaas hebben wij moeten constateren dat u de overeengekomen waarborgsom niet onder de notaris heeft gestort en dat u ook geen bankgarantie heeft doen stellen.
Cliënten stellen u hierbij in gebreke ten aanzien van uw verplichtingen uit de koopovereenkomst en sommeren u om uiterlijk binnen 8 dagen na heden alsnog aan uw verplichtingen te voldoen en de waarborgsom te storten of een bankgarantie te doen stellen.
Voldoet u niet aan bovengenoemde sommatie dan behouden cliënten zich alle rechten voor zoals omschreven in artikel 10 van de koopovereenkomst.”
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert  samengevat - veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [gedaagde] tot betaling van € 201.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2011, althans de dag der dagvaarding, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, de kosten van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen, en met de wettelijke rente.
Hij stelt daartoe het volgende.
[gedaagde] is gehouden tot nakoming van de koopovereenkomst. [gedaagde] heeft geen bankgarantie gesteld of waarborgsom gestort ex artikel 4.1. of 4.2. van de koopovereenkomst. Dit levert een tekortkoming op en [gedaagde] is in verzuim. [eiser] heeft daarop de koopovereenkomst ontbonden. Op grond van artikel 10.2 van de koopovereenkomst heeft [gedaagde] terstond een boete verbeurd van 10% van de koopsom.
3.2.
[gedaagde] voert het volgende aan als verweer.
- [gedaagde] is niet gehouden tot nakoming van de koopovereenkomst, omdat hij de koopovereenkomst op 8 december 2010 ex artikel 16.1. sub b heeft ontbonden, nu aan de voorwaarde dat zijn lopende financiering bij de ING bank is overgezet, niet is voldaan.
- Voor zover een bedrag aan boete wordt toegewezen, moet de boete worden gematigd, omdat deze buitensporig hoog is en niet in verhouding staat tot de schade, welke schade bovendien niet is gesteld of gebleken. Subsidiair geldt dat het gaat om een relatief lichte overtreding, waar niet zo’n zware sanctie bij past.
4
De beoordeling
4.1.
Op grond van artikel 4.1. van de koopovereenkomst is [gedaagde] gehouden om een bankgarantie te stellen. Op grond van artikel 4.2. mag [gedaagde] in plaats daarvan ook een waarborgsom storten. Vast staat dat [gedaagde] noch een bankgarantie heeft gesteld noch een waarborgsom heeft gestort, ook niet na in gebreke te zijn gesteld op 18 december 2012 (2.5.). In beginsel is [gedaagde] dan ook ex artikel 10.2. aan [eiser] een boete verschuldigd van 10% van de koopsom, zijnde € 201.500,00.
4.2.
Dit is anders wanneer [gedaagde] zich in zijn brief van 8 december 2010 (2.4.) met succes op het in artikel 16.1. sub b van de koopovereenkomst opgenomen financieringsvoorbehoud heeft beroepen. In dit artikel staat dat [gedaagde] de overeenkomst mag ontbinden indien hij uiterlijk op 25 november 2010 (deze termijn is met twee weken verlengd) geen hem conveniërende financiering voor de woning heeft verkregen (in de koopovereenkomst staat “een hem conveniërende financiering”, maar partijen zijn het erover eens dat hier “geen hem conveniërende financiering” had moeten staan). In de zin die daarop volgt wordt uitgelegd wat onder “conveniërend” wordt verstaan, te weten: het overzetten door ING Bank te Rotterdam van de lopende financiering van de woning aan de [adres 2] te Rhoon naar de woning aan de ’s-[adres] te [woonplaats].
4.3.
Vast staat dat de ING Bank te Rotterdam de lopende financiering van [gedaagde] niet heeft willen overzetten naar de woning aan de ’[adres]. [eiser] begreep dit, althans had dat moeten begrijpen uit de brief van 8 december 2010 van de ING Bank aan [gedaagde], welke brief [gedaagde] bij zijn faxbericht van 8 december 2010 aan de makelaar heeft gevoegd. In deze brief staat duidelijk dat en waarom de ING Bank daartoe niet bereid is (2.4.). Dit faxbericht van [gedaagde] kan redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan als een beroep op het financieringsvoorbehoud.
4.4.
De stelling van [eiser] dat de inhoud van het in de koopovereenkomst opgenomen financieringsvoorbehoud is veranderd, althans dat er een nadere overeenkomst is gesloten op het moment dat [gedaagde] wist dat overzetten van zijn lopende financiering niet kon, maar hij een nieuwe financiering moest verkrijgen, snijdt geen hout. Dat [gedaagde] dan al het redelijk mogelijke moet doen om een nieuwe financiering te verkrijgen en hij pas een beroep op de ontbindende voorwaarde kan doen als hij drie schriftelijke afwijzingen produceert, ook van andere banken, staat niet in de koopovereenkomst en gesteld noch gebleken is dat partijen dit wel voor ogen hadden bij het aangaan van de koopovereenkomst.
4.5.
Voor zover [eiser] nog heeft willen aanvoeren dat (een medewerker van) de ING Bank met de afwijzing van de door [gedaagde] gevraagde financiering [gedaagde] een “vriendendienst” heeft bewezen, heeft [eiser] dit onvoldoende onderbouwd. Uit eerder genoemde brief van 8 december 2010 van de ING Bank aan [gedaagde] en uit de getuigenverklaring van de medewerker van de ING Bank in het kader van het voorlopig getuigenverhoor, waarbij beide partijen aanwezig waren, blijkt juist dat de ING Bank aan de hand van door [gedaagde] aangeleverde jaarcijfers, jaarrapporten en IB-aangiftes onderzoek heeft gedaan naar het voor de financiering noodzakelijke inkomen van [gedaagde]. Het resultaat van dat onderzoek was dat in de visie van de ING Bank dit inkomen met onvoldoende zekerheid was vast te stellen.
4.6.
Het voorgaande brengt mee dat het beroep van [gedaagde] op het financieringsvoorbehoud slaagt. Aan het debat over matiging van de boete wordt dan ook niet toegekomen. De koopovereenkomst is ontbonden. Nakoming van artikel 10 lid 2 van de koopovereenkomst is niet (meer) aan de orde en [gedaagde] is aan [eiser] dus geen boete verschuldigd.
4.7.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht		1.474,00
- salaris advocaat
5.000,00
(2,5 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal	€ 	6.474,00
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vordering af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 6.474,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2013.
615/2396