ECLI:NL:RBNNE:2015:4160
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/139928 / HA ZA 13-75
Vonnis van 10 juni 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIME OUT SPORT LICENTIES B.V.
,
gevestigd te Nieuwleusen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. B. van Zelst, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
[voornaam] [gedaagde (13-75)]
,
wonende te Stadskanaal,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat: mr. C.M. Kan, kantoorhoudende te Haarlem,
en de daarbij gevoegde zaken
met zaaknummer / rolnummer
C/18/139930 / HA ZA 13-77
van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIME OUT SPORT LICENTIES B.V.
,
gevestigd te Nieuwleusen,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. B. van Zelst, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
[voornaam] [gedaagde (13-77)]
,
wonende te Nijmegen,
gedaagde in conventie,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. C.M. Kan, kantoorhoudende te Haarlem,
met zaaknummer / rolnummer
C/18/139931 / HA ZA 13-78
van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIME OUT LICENTIES B.V.
,
gevestigd te Nieuwleusen,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. B. van Zelst, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
[voornaam] [gedaagde (13-78)]
,
wonende te Heemskerk,
gedaagde in conventie,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. C.M. Kan, kantoorhoudende te Haarlem,
met zaaknummer / rolnummer
C/18/139932 / HA ZA 13-79
van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIME OUT SPORT LICENTIES B.V.
,
gevestigd te Nieuwleusen,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. B. van Zelst, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
1
[voornaam] [gedaagde (13-79)] ,
wonende te Wolvega,
2.
[voornaam] [gedaagde (13-79)]
,
wonende te Wolvega,
3. de vennootschap onder firma
[gedaagde (13-79)] [naam1]
,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. C.M. Kan, kantoorhoudende te Haarlem,
met zaaknummer / rolnummer
C/18/139933 / HA ZA 13-80
van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIME OUT SPORT LICENTIES B.V.
,
gevestigd te Nieuwleusen,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. B. van Zelst, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
1
[voornaam]  [gedaagde (13-80)] ,
wonende te Joure,
2.
[voornaam] [gedaagde (13-80)]
.
wonende te Joure,
3. de vennootschap onder firma
[gedaagde (13-80)] V.O.F
.,
gevestigd te Heerenveen,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. C.M. Kan, kantoorhoudende Haarlem,
met zaaknummer / rolnummer
C/18/139938 / HA ZA 13-82
van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIME OUT SPORT LICENTIES B.V.
,
gevestigd te Nieuwleusen,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. B. van Zelst, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
1
[voornaam] [gedaagde (13-82)] ,
wonende te Sloten,
2.
[voornaam] [gedaagde (13-82)] - [gedaagde (13-82)]
,
wonende te Sloten,
3. de vennootschap onder firma
[voornaam] [gedaagde (13-82)] V.O.F.
,
gevestigd te Franeker,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. C.M. Kan, kantoorhoudende Haarlem,
met zaaknummer / rolnummer
C/18/139941 / HA ZA 13-83
van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIME OUT LICENTIES B.V.
,
gevestigd te Nieuwleusen,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. B. van Zelst, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
1
[voornaam] - [voornaam] [gedaagde (13-83)] ,
wonende te Gieten,
2.
[voornaam] [gedaagde (13-83)] - [gedaagde (13-83)]
,
wonende te Gieten,
3. de vennootschap onder firma
TIME OUT SPORT V.O.F.
,
gevestigd te Assen,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. C.M. Kan, kantoorhoudende Haarlem,
en met zaaknummer / rolnummer
C/18/139947 / HA ZA 13-84
van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIME OUT SPORT LICENTIES B.V.
,
gevestigd te Nieuwleusen,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. B. van Zelst, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
[voornaam] [gedaagde (13-84)]
,
wonende te Zeewolde,
gedaagde in conventie,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. C.M. Kan, kantoorhoudende Haarlem.
OVERWEGINGEN IN CONVENTIE EN (VOORWAARDELIJKE) RECONVENTIE
1
De loop van het geding
1.1.
Op in de acht verschillende dagvaardingen uiteengezette gronden heeft eiseres, hierna aan te duiden als Time Out (tenzij anders vermeld), vorderingen ingesteld tegen de in de kop van dit vonnis aangeduide gedaagden, die hierna kortheidshalve gezamenlijk worden aangeduid als de winkeliers en individueel worden aangeduid als [gedaagde (13-75)] , [gedaagde (13-77)] , [gedaagde (13-78)] , [gedaagde (13-79)] , [gedaagde (13-80)] , [gedaagde (13-82)] , [gedaagde (13-83)] en [gedaagde (13-84)] (mannelijk enkelvoud).
Bij tussenvonnis van 10 juli 2013 heeft de rechtbank, op vordering van de winkeliers, op de voet van artikel 222 Rv hun zaken gevoegd; de beslissing omtrent de kosten van het incident werd in dit vonnis aangehouden.
Bij tussenvonnis van 13 november 2013 heeft de rechtbank, op vordering van de winkeliers, Time Out veroordeeld om aan de winkeliers die het aanging, afschrift te verstrekken in (lees: van) de akte van contractsoverneming uit 2007 waarop Time Out zich bij dagvaarding had beroepen; de kosten van het incident werden in dit vonnis gecompenseerd.
De winkeliers hebben vervolgens de vorderingen van Time Out gemotiveerd weersproken bij conclusie van antwoord. De winkeliers hebben ter gelegenheid van het concluderen voor antwoord, ieder voor zich ook een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld.
Bij conclusie van repliek in conventie annex conclusie van antwoord in reconventie heeft Time Out haar standpunten nader uiteengezet; tevens werden hierbij haar eisen gewijzigd.
De winkeliers hebben vervolgens een conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie genomen.
Time Out heeft daarna een conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie genomen.
Op 22 januari 2015 is op verlangen van de winkeliers door partijen hun zaak bepleit. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Time Out in de zaken van [gedaagde (13-77)] , [gedaagde (13-78)] , [gedaagde (13-83)] en [gedaagde (13-84)] bij akte stukken overgelegd. [gedaagde (13-83)] heeft zijnerzijds eveneens aanvullende producties in het geding gebracht.
Aan het slot van het pleidooi is bepaald dat vonnis zou worden gewezen; dat vonnis is nader bepaald op heden.
1.2.
De winkeliers hebben naar aanleiding van het proces-verbaal van de zitting van 22 januari 2015 opmerkingen gemaakt bij brief van mr. C.M. Kan van 9 februari 2015.
De rechtbank stelt vast dat mr. [NAAM]bekritiseerde alinea’s van het proces-verbaal en leest deze alinea’s overeenkomstig de door hem in genoemde brief gepresenteerde formuleringen.
1.3.
Time Out heeft naar aanleiding van het proces-verbaal van de zitting van 22 januari 2015 opmerkingen gemaakt bij brief van mr. B. van Zelst van 25 februari 2015.
De rechtbank onderkent dat mr. [NAAM]is aangehaald in de door hem aan de orde gestelde alinea’s van het proces-verbaal; de rechtbank heeft er geen bezwaar tegen deze alinea’s te lezen overeenkomstig de door mr. [NAAM].
1.4.
Tot de gedaagde winkeliers behoort ook [gedaagde] te Drachten; de betreffende procedure is geschorst in verband met toelating van betrokkene tot de wettelijke schuldsaneringsregeling (WSNP).
2
Plan van behandeling
Hierna worden, na een overweging inzake de naam van de eisende partij en een opsomming van de vaststaande feiten, in de rechtsoverwegingen 5 tot en met 9 geschilpunten beoordeeld die in meerdere of alle acht procedures aan de orde zijn. Vervolgens worden in de rechtsoverwegingen 10 tot en met 17 de geschilpunten besproken die specifiek zijn voor de acht afzonderlijke procedures. In rechtsoverweging 18, tot slot, wordt aangegeven hoe het verdere verloop van de procedures zal zijn.
3
De eisende partij
In de aan [gedaagde (13-78)] en [gedaagde (13-83)] uitgebrachte dagvaardingen is in de aanhef daarvan vermeld dat de eisende partij is
“Time Out Licenties B.V.”
. Al in de eerste paragraaf van het lichaam van de betreffende dagvaardingen is sprake van
“Time Out Sport Licenties B.V.”
en gedurende de procedure is gebleken dat beoogd is laatstbedoelde rechtspersoon als eiseres te doen acteren. De genoemde winkeliers hebben er tijdens de procedure blijk van gegeven te hebben begrepen dat abusievelijk in de aanhef van de dagvaarding eiseres onjuist is aangeduid. De rechtbank verstaat, gelet op dit een en ander, dat
“Time Out Sport Licenties B.V.”
en niet
“Time Out Licenties B.V.”
in alle zaken de eisende partij is en richt verder haar beslissingen in met inachtneming van dit gegeven.
4
De feiten
Het volgende kan, gezien het over en weer aangevoerde, tussen partijen als vaststaand worden aangemerkt.
4.1.
Time Out Sport Licenties B.V.
exploiteert, althans exploiteerde een formule voor sportwinkels onder de naam
“Time Out”
.
Time Out Sport Licenties B.V.
wordt hierna verder aangeduid als: Time Out. Deze vennootschap is thans technisch failliet; er zijn geen personen meer voor haar werkzaam en zij heeft (had althans blijkens de jaarrekening 2012) een negatief eigen vermogen.
Eenvoudigheidshalve gaat de rechtbank in het hiernavolgende voorbij aan het eventueel algeheel beëindigd zijn van de bedrijfsactiviteiten; slechts onder rechtsoverweging 5 wordt nog aandacht besteed aan de actuele situatie van de vennootschap.
4.2.
Time Out (in stukken ook wel aangeduid als:
TOS
) maakt onderdeel van het
United Sports Group
-concern, dat ook de ketens
Aktiesport
en
Perry Sport
aanstuurt. De groep wordt ook wel aangeduid als:
USG
.
United Sports Group B.V.
is (indirect) bestuurder en aandeelhouder van
Time Out Sport Licenties B.V..
4.3.
Vóórdat Time Out de Time Out-formule voor sportwinkels exploiteerde, geschiedde dat door de
“Vennootschap onder firma Time Out Sport”
en/of de besloten vennootschap
“Time Out Sport B.V.”
.
4.4.
Time Out gaf licenties uit op grond waarvan licentienemers sportwinkels dreven onder de Time Out-formule. In de ter zake geldende ‘Licentieovereenkomst’ (een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd) was bepaald dat Time Out te allen tijde gerechtigd was de overeenkomst onmiddellijk te beëindigen indien de licentienemer een aantal nader benoemde (essentiële) verplichtingen - waaronder betalingsverplichtingen - ondanks schriftelijke aanmaning niet binnen 14 dagen na zou komen.
In genoemde Licentieovereenkomst was voorts bepaald dat bij beëindiging daarvan bij het exploiteren van de betreffende detailhandel niets meer mocht herinneren aan de Time Out-formule, in aanvulling waarop die overeenkomst aangaf dat overtreding van (onder meer) deze bepaling Time Out het recht gaf op betaling van zowel een direct opeisbare boete van nader genoemde hoogte, als een boete van nader genoemde hoogte voor iedere dag dat de overtreding voortduurde, waarbij gold dat beide boetes naast elkaar en afzonderlijk konden worden ingevorderd.
4.5.
In samenhang met haar activiteiten als licentiegever was Time Out actief als inkooporganisatie. Time Out kocht in bij leveranciers en deed de sportartikelen afleveren bij de licentienemers.
De afdeling van Time Out waarbinnen deze activiteit sinds 2009 werd uitgeoefend heette
Time Out Sport Pay
, kortweg
Tospay
. Het geheel van regels dat binnen Tospay gold, werd aangeduid als het Tospay-systeem; nadere regelgeving dienaangaande was neergelegd in met individuele winkeliers gesloten ‘Vaste afnemersovereenkomsten’ en ‘Leveranciersovereenkomsten’.
4.6.
Het Tospay-systeem bracht met zich mee dat leveranciers de artikelen direct (en onder eigendomsvoorbehoud) aan de exploitant van een Time Out-winkel leverden. Time Out ontving een kopie van de factuur en voldeed deze aan de betreffende leverancier. Time Out bracht de kostprijs van de geleverde artikelen vervolgens in rekening aan de exploitant van de Time Out-winkel.
Over het nadelig saldo van de aldus ontstane rekening courant-verhouding met de winkelier, bracht Time Out rente in rekening.
Het geheel van afspraken met de exploitanten van Time Out-verkooppunten pleegde te zijn vastgelegd in het aan de Licentieovereenkomst verbonden Algemeen Leveringsreglement; bepaald is daarin dat betalingen voor geleverde goederen en de licentievergoeding dienen te worden voldaan binnen 30 dagen, bij gebreke waarvan van rechtswege verzuim intreedt.
4.7.
De meesten van de gedaagde winkeliers hadden in een verder verleden de initiële afspraken aangaande het gebruik van de Time Out-formule en de nadere regels dienaangaande gemaakt met de
“Vennootschap onder firma Time Out Sport”
en/of de besloten vennootschap
“Time Out Sport B.V.”
.
Slechts twee van de gedaagde winkeliers hebben rechtstreeks gecontracteerd met Time Out.
Feitelijk is er vanaf 2009 (introductie van het Tospay-systeem) tot 2013 (beëindiging van de samenwerking tussen partijen) wat betreft de verhouding met Time Out evenwel geen onderling verschil geweest tussen de gedaagde winkeliers: allen participeerden in het Tospay-systeem, via intranet werden zij op de hoogte gehouden van ontwikkelingen, zij participeerden in marketingactiviteiten van Time Out (uitverkoopacties en dergelijke), hun bedrijfsactiviteiten werden gemonitord door het centrale kassasysteem van Time Out, zij werden begeleid door medewerkers van Time Out, enzovoorts.
Het Tospay-systeem voorzag in een inkoopcommissie, waarin exploitanten van Time Out-verkooppunten participeerden en welke commissie betrokken was bij de in te kopen collecties.
Alle licentienemers, waaronder de gedaagde winkeliers, werden in het overleg met Time Out vertegenwoordigd door de zogeheten franchiseraad.
Voor het gebruik van de Time Out-formule en de daarbij behorende begeleiding werd aan alle gedaagde winkeliers een licentievergoeding in rekening gebracht, waarvan de hoogte in 2011 in opwaartse zin werd bijgesteld na (unanieme) goedkeuring door de franchiseraad. Aan alle gedaagde winkeliers werd deze vergoeding in rekening gebracht en zij deden ook betalingen dienaangaande.
4.8.
In de loop der jaren is er in de rekening courant-verhouding van Time Out met de winkeliers een steeds grotere schuld van de winkeliers aan Time Out ontstaan. Mede een rol hierbij speelde dat Time Out van winkeliers ontvangen betalingen steeds als eerste afboekte op boeterentes, rentes, licentievergoedingen, marketingfees en dergelijke, en pas als laatste op geleverde goederen.
Vóór de introductie van Tospay gold (en werd gehandhaafd) een maximale debiteurenstand van € 40.000,00. Onder Tospay werden evenwel aanzienlijk hogere, steeds toenemende debiteurenstanden gedoogd. De schulden van de winkeliers beliepen op 1 september 2012 de volgende (afgeronde) bedragen:
[gedaagde (13-75)] : € 112.017,00
[gedaagde (13-77)] : € 175.000,00
[gedaagde (13-78)] : € 151.700,00
[gedaagde (13-79)] Lwrd: € 97.810,00
[gedaagde (13-79)] Stwk: € 53.847,00
[gedaagde (13-80)] : € 58.666,00
[gedaagde (13-82)] : € 116.000,00
[gedaagde (13-83)] : € 397.336,00
[gedaagde (13-84)] : € 187.513,00
4.9.
In 2012 is Time Out met de exploitanten van Time Out-verkooppunten overleg begonnen over het doorvoeren van wijzigingen in de Time Out-formule, mede gericht op het reduceren van de debiteurenposities.
Onder meer werd door Time Out voorgesteld dat de gehele winkelomzet via de bankrekening van (het moederbedrijf van) Time Out zou lopen; de exploitanten hebben zich hier tegen verzet omdat er dan onvoldoende sprake meer zou zijn van zelfstandig ondernemerschap. Deze aanpassing is niet geëffectueerd.
4.10.
Vanaf september 2012 heeft Time Out nadere stappen gezet om de schuldenpositie van exploitanten van Time Out-winkels te verlagen; winkeliers werden aangespoord om hun schulden sneller af te lossen.
Zo schreef Time Out op 21 september 2012 brieven aan [gedaagde (13-79)] en [gedaagde (13-80)] :
“Ondanks dat wij dit jaar een omzetstijging zien en dat we vertrouwen hebben in de toekomst, zijn we toch genoodzaakt een zakelijker beleid op de debiteurenstanden en voorraden te gaan voeren. Door toenemende omzetten zouden overstanden kleiner moeten worden maar helaas is het tegenovergestelde waar. We moeten hier een halt toe roepen en er voor zorgen dat dit weer gezonder wordt. (…) We zullen gezamenlijk afspraken moeten maken om jullie schuldenpositie naar het hoofdkantoor te verlagen. Dit zal o.a. tot gevolg hebben dat wij meer invloed gaan uitoefenen op kasstromen. Graag willen we deze afspraken en ons te voeren beleid met jullie bespreken”
.
Per mail berichtte Time Out aan [gedaagde (13-75)] (op 3 oktober 2012), [gedaagde (13-77)] (op 12 oktober 2012), [gedaagde (13-78)] (op 12 oktober 2012), [gedaagde (13-83)] (op 3 oktober 2012) en [gedaagde (13-84)] (op 3 oktober 2012):
“In ons gesprek hebben we uitgelegd wat de oorsprong is geweest van onze brief inzake debiteuren overstanden en het te veranderen beleid in deze. Omzetten nemen toe maar we zien helaas niet de debiteurenstand teruglopen. Hier willen we per heden veel meer grip op krijgen door meer info/bewijslast te verkrijgen om er gewoon boven op te zitten”
. Door Time Out werd een nieuw systeem van ten gunste van haar uit te voeren betalingen geïntroduceerd, ondersteund door (door de winkelier in te vullen) kasstroomoverzichten (wekelijks rapportagesysteem) en (door de winkelier) over te leggen kopieën van bankafschriften.
4.11.
In november 2012 berichtte de directie van Time Out in een officiële mededeling aan de exploitanten:
“Naar aanleiding van de afgelopen vergaderingen (…) hebben de Board van USG doen besluiten om het proces ten aanzien van financiering- en fee-structuur (…) bij TOS met een half jaar op te schorten. (…) Nu er tijd is gewonnen zullen wij zo snel mogelijk met de franchiseraad en de Board aan tafel gaan om te kijken waar de schoen wringt en of daar een oplossing voor kan worden gevonden. Wij gaan er van uit dat alle partijen uit zijn op een gezonde en stabiele toekomst voorzover daar in deze lastige tijd sprake van kan zijn”
.
Onder verwijzing naar gerealiseerde en komende veranderingen in het kader van een in 2011 ingezet proces van herpositionering vermeldde het ‘Directie Nieuws’ van 14 november 2012:
“Gelukkig wijzen de eerste resultaten aan dat de gekozen koers qua assortiment, marketing en winkelconcept al leiden tot een fors betere omzet en resultaat dan de oude weg. (…) Aangezien de enige echte veranderingen bestaan uit assortiment en budgetverdeling, en enkele winkelaanpassingen en logo uitingen. Voor januari 2014 zal er verder in ieder geval niets gebeuren”
.
Op 3 januari 2013 vermeldde het directienieuws van Time Out:
“Dat het maar een goed, succesvol en vooral gezond jaar mag worden voor iedereen. Met de winkel zullen we vernieuwde en verrassende stappen gaan maken! Een nieuw logo, nieuwe producten en gemotiveerde gestylde teams. Samen gaan we er een goed jaar van maken!”
.
Begin januari 2013 heeft Time Out in een overleg met de franchiseraad uitgesproken dat zij voor de toekomst vertrouwen en geloof in het concept en de Time Out-formule had.
4.12.
Eind 2012 was (in overleg tussen Time Out en de winkeliers) vastgelegd welke bestellingen de winkeliers wilden doen ter zake van de lente/zomercollectie 2013. Wat betreft de winkeliers was daarmee (in totaal) een bedrag van € 856.222,00 gemoeid. Bevoorrading van de winkels overeenkomstig de geformuleerde wensen, zou – gelet op het Tospay-systeem – leiden tot een stijging van de financieringslast van Time Out van € 1.196.375,31 (betalingsachterstand van de gedaagde winkeliers per 31 december 2012) tot € 2.052.597,31, zijnde een stijging van de financieringslast met 72%.
4.13.
De schulden van de winkeliers aan Time Out (zie hiervoor onder 4.10) beliepen op 1 januari 2013 de volgende (afgeronde) bedragen, met daarachter vermeld de procentuele daling (in het geval van [gedaagde (13-78)] : stijging) ten opzichte van de schuld per 1 september 2012:
[gedaagde (13-75)] : € 84.505,00 (- 24,5%)
[gedaagde (13-77)] : € 137.500,00 (- 21%)
[gedaagde (13-78)] : € 158.872,00 (+ 4,5%)
[gedaagde (13-79)] Lwrd: € 59.590,00 (- 39%)
[gedaagde (13-79)] Stwk: € 39.134,00 (- 31%)
[gedaagde (13-80)] : € 46.067,00 (- 21,5%)
[gedaagde (13-82)] : € 90.000,00 (- 22,4%)
[gedaagde (13-83)] : € 361.139,00 (- 9,1%)
[gedaagde (13-84)] : € 158.462,00 (- 15%).
4.14.
Op 11 januari 2013 heeft Time Out aan de leveranciers van de winkeliers laten weten niet langer in financiële zin in te staan voor de belevering van de winkels. De facto kwam deze stap neer op een leveringsstop voor de winkeliers, omdat die leveranciers de winkeliers niet meer of in mindere mate zouden bevoorraden.
4.15.
Na een ‘verzoek’ van Time Out van 14 januari 2013 aan een of meerdere winkeliers om openstaande schulden te voldoen, is bij schrijven van 15 januari 2013 ieder van hen, onder opgave van de openstaande schuld, gesommeerd om binnen vijf dagen die schuld te voldoen, alsmede gesommeerd om geen producten van andere partijen dan Time Out te betrekken en geen betalingen te doen aan enige andere partij dan Time Out. De brieven behelsden mede een vooraankondiging van rechtsmaatregelen.
De schulden waarvan op 15 januari 2013 binnen 5 dagen betaling werd verlangd, waren de volgende:
[gedaagde (13-75)] : € 70.348,55
[gedaagde (13-77)] : € 137.537,99
[gedaagde (13-78)] : € 135.521,41
[gedaagde (13-79)] : € 131.161,66
[gedaagde (13-80)] : niet bekend
[gedaagde (13-82)] : € 90.702,74
[gedaagde (13-83)] : € 368.401,10
[gedaagde (13-84)] : € 191.436,36
4.16.
Bij brief van 18 januari 2013 heeft de advocaat [NAAM], namens hen (en vijf anderen), zich tot Time Out gewend naar aanleiding van de sommaties tot betaling en de doorgevoerde leveringstop. Voor zover thans van belang, luidde dit schrijven:
“Cliënten verzochten mij hun belangen te willen behartigen in verband met de aanzeggingen die zij onlangs hebben ontvangen van Time Out Sport Licenties B.V./Unlimited Sports Group B.V. (…) en waarbij zij allen zijn gesommeerd om onder meer openstaande facturen binnen vijf dagen geheel te voldoen, geen producten van andere partijen dan Time Out Sport te betrekken en tot nadere berichtgeving geen betalingen te verrichten aan enige andere partij dan Time Out Sport. Voorts heb ik begrepen dat cliënten sinds kort niet langer worden beleverd. (…) Intussen stel ik namens cliënten Time Out Sport Licenties B.V. en/of Unlimited Sports Group  (…) aansprakelijk voor alle schade die cliënten reeds hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van geleverde wanprestaties (…) waaronder – maar niet alleen – wanprestaties terzake van ondersteuningsverplichtingen, begeleidingsverplichtingen (…), (optimale) bevoorradingsverplichtingen, leveringsverplichtingen (…), de verplichting om de Time Out Sport formule in stand te houden en verder te ontwikkelen/optimaliseren, (…). Voor zover nodig wordt Time Out Sport Licenties B.V. en/of Unlimited Sports Group (…) hierbij verzocht om de hiervoor genoemde gebreken zo mogelijk te herstellen en verplichtingen zo mogelijk alsnog per direct na te komen en/of voorstellen daartoe te formuleren. Voorts heb ik begrepen dat cliënten onaangekondigd (vrijwel) van de ene op de andere dag niet meer worden beleverd waardoor de continuïteit van de ondernemingen van cliënten in gevaar wordt gebracht en cliënten voorzienbare schade wordt berokkend. (…) Time Out Sport Licenties B.V. en/of Unlimited Sports Group (…) wordt hierbij eveneens aansprakelijk gehouden voor alle schade die cliënten reeds hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van de leveringsstop. Voor zover nodig sommeer ik namens cliënten Time Out Sport Licenties B.V. en/of Unlimited Sports Group (…) de leveringen per direct te hervatten (…). Intussen zien cliënten zich genoodzaakt per direct de nakoming van alle eventueel nog bestaande betalingsverplichtingen jegens Time Out Sport Licenties B.V. (…) op te schorten al dan niet met het oog op eventuele verrekening van alle geleden en nog te lijden schade. Intussen houd ik mij beschikbaar voor overleg op korte termijn om te bezien of partijen langs buitengerechtelijke weg tot een redelijke, praktische en snelle oplossing kunnen komen die recht doet aan de positie van cliënten”.
Time Out heeft op dit schrijven niet binnen de aangezegde drie werkdagen gereageerd.
4.17.
Door (verscheidene) winkeliers werden vervolgens betalingen aan Time Out die reeds waren ingeboekt gestorneerd; ook werd door (verscheidene) winkeliers de internetverbinding tussen de lokale kassa en het landelijke Time Out-registratiesysteem verbroken, waardoor het voor Time Out niet meer mogelijk was zicht te houden op de verkoop van de door haar voorgefinancierde goederen, met het daaraan verbonden (gepretendeerde) eigendomsvoorbehoud/pandrecht.
De winkeliers continueerden (vervolgens) de verkoop van sportartikelen die via het Tospay-systeem waren verkregen.
4.18.
Bij brieven van 30 januari 2013 heeft Time Out de sommaties van 15 januari 2013
“voor de laatste maal”
herhaald.
4.19.
Op 31 januari 2013 heeft de advocaat [NAAM](gesommeerd tot) ongedaanmaking van de getroffen maatregelen en spoedig plaatsvinden van overleg; ook op dit schrijven is door Time Out niet gereageerd.
4.20.
Bij uitblijven van betalingen door de winkeliers is begin februari 2013 door Time Out onder verscheidene van hen conservatoir beslag gelegd.
4.21.
Bij brieven van 7 februari 2013 heeft Time Out aan de winkeliers, ieder voor zich, het volgende bericht:
“Meermaals is u gemeld dat u verschillende openstaande facturen niet heeft voldaan. Dit terwijl de betalingstermijnen reeds (lang) zijn verstreken. U was hierdoor in verzuim. Ook na ingebrekestelling (…) is betaling helaas uitgebleven. Sterker nog: u bent er toe overgegaan om betalingen te storneren en heeft gemeld niet tot betaling van openstaande schulden (zowel bestaande als toekomstige) over te gaan. Wij zien ons derhalve genoodzaakt de licentie-overeenkomst hierbij onmiddellijk te beëindigen. Hiermee eindigt eveneens de hiervan deel uitmakende onderhuurrelatie(s). U bent derhalve niet meer bevoegd van het gehuurde of van de Time Out Sport-formule gebruik te maken. Ook beroepen wij ons hierbij op ons eigendomsvoorbehoud en ons stille pandrecht voor de goederen die onder de Tospay-constructie zijn geleverd. U mag deze goederen dan ook niet verkopen, bezwaren of vervreemden. Verder blijven wij onze verplichtingen uit de vaste afnemersovereenkomst opschorten”
.
4.22.
Ook op 7 februari 2013 hebben rayonmanagers en andere medewerkers van Time Out zich toegang verschaft tot de winkels van de winkeliers, mede met het oogmerk de aanwezige voorraad te inventariseren. In de meeste gevallen werden na binnentreden de deuren gesloten en werd voor het raam de aanduiding ‘gesloten’ geplaatst; ook werd bij verscheidene winkels de toegangsdeur van een nieuw slot voorzien.
4.23.
Op 13 februari 2013 en 7 maart 2013 zijn er tussen Time Out en (de advocaat [NAAM]) de winkeliers besprekingen gevoerd. In het verlengde daarvan zijn eind maart 2013 door de winkeliers oplossingen voorgesteld, maar partijen zijn dienaangaande niet tot overeenstemming gekomen.
4.24.
In april 2013 zijn de winkeliers [gedaagde (13-77)] , [gedaagde (13-79)] , [gedaagde (13-78)] en [gedaagde (13-83)] door Time Out gedagvaard in vier afzonderlijke kort gedingen.
De vorderingen van Time Out strekkende tot ontruiming zijn afgewezen; ingestelde reconventionele vorderingen strekkende tot herbelevering werden toegewezen, op niet-nakoming waarvan dwangsommen werden gesteld.
4.25.
Bij brieven van 26 april 2013 heeft de advocaat [NAAM][gedaagde (13-80)] en [gedaagde (13-84)] en bij brieven van 28 juni 2013 namens de winkeliers [gedaagde (13-75)] , [gedaagde (13-77)] , [gedaagde (13-78)] , [gedaagde (13-79)] , [gedaagde (13-82)] en [gedaagde (13-83)] de overeenkomst met Time Out buitengerechtelijk ontbonden per 26 april 2013 respectievelijk 30 september 2013. De tekst van het schrijven aan
Unlimited Sports Group B.V.
en/of
Time Out Sport Licenties B.V.
luidt, voor zover thans relevant, als volgt:
“Tussen USG en cliënt is een Licentieovereenkomst van kracht waarmee ik u bekend veronderstel. (…) Client betwist (…) dat USG gerechtigd was de licentieovereenkomst voortijdig op te zeggen, laat staan op de wijze als door haar aangekondigd in de brief van 7 februari jl. De licentieovereenkomst is na 7 februari 2013 dan ook niet geëindigd en loopt nog steeds door. (…) Sinds 15 januari 2013 heeft USG – in strijd met haar (ook contractuele) verplichtingen en ten onrechte – de belevering van de winkel van cliënt acuut gestaakt. Ondanks herhaalde verzoeken en sommaties (…) heeft USG nadien (ten onrechte) geweigerd de belevering te hervatten. Terzake verkeert USG derhalve (…) in verzuim. Door onder meer de staking van de belevering en het afhouden van ieder normaal overleg heeft USG bovendien en voorzienbaar een normale exploitatie van de winkel door cliënt na 15 januari 2013 verijdeld, waardoor cliënt voorzienbare en aan zienlijke (ook financiële) schade heeft geleden. (…) Ten gevolge van al het voorgaande ziet cliënt zich thans genoodzaakt de licentieovereenkomst (…) te ontbinden. Uiteraard houdt cliënt USG aansprakelijk voor alle schade die hij reeds heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de voortijdige ontbinding”
.
4.26.
In de loop van 2013 hebben de winkeliers allen hun Time Out-franchiseonderneming gestaakt.
4.27.
De hiervoor geschetste gang van zaken wat betreft het begin 2013 niet (acuut) voldoen van schulden door winkeliers en het door Time Out opzeggen van de Licentieovereenkomst heeft niet alle Time Out-winkeliers betroffen; een aanzienlijk deel van hen (ándere winkeliers dan degenen die in de onderhavige procedures participeren) heeft de relatie met Time Out in der minne beëindigd.
5
De gebondenheid van alle winkeliers
5.1.
Time Out stelt dat, voor zover zij niet zelf met de gedaagde winkeliers heeft gecontracteerd, de wederzijdse rechten en verplichtingen voortvloeien uit contractsoverneming:
Time Out Sport Licenties B.V.
heeft de bestaande Licentieovereenkomsten in 2007 overgenomen en sindsdien werden deze uitgevoerd tussen haar en gedaagde winkeliers die al eerder een Time Out-verkooppunt exploiteerden.
5.2.
De winkeliers, met uitzondering van [gedaagde (13-82)] en [gedaagde (13-84)] , stellen dat zij hebben gecontracteerd met de
“Vennootschap onder firma Time Out Sport”
en/of de besloten vennootschap
“Time Out Sport B.V.”
, terwijl van een geldige overneming van de franchiseovereenkomsten door
Time Out Sport Licenties B.V.
niet blijkt. De stukken die door Time Out zijn overgelegd ter onderbouwing van de overeenkomst die haar tot rechthebbende zou hebben gemaakt, zijn niet afdoende ondertekend, zodat daaraan geen bewijs kan worden ontleend. Er moet in dezen derhalve van worden uitgegaan dat de
“Vennootschap onder firma Time Out Sport”
en/of de besloten vennootschap
“Time Out Sport B.V.”
de contractuele wederpartijen zijn gebleven, reden waarom de vorderingen tegen de winkeliers [gedaagde (13-75)] , [gedaagde (13-77)] , [gedaagde (13-78)] , [gedaagde (13-79)] , [gedaagde (13-80)] en [gedaagde (13-83)] moeten worden afgewezen.
De winkeliers stellen dat zij er recht op en belang bij hebben dat zij in rechte niet worden veroordeeld tot eventuele betaling aan een rechtspersoon waarmee zij geen rechtsverhouding zijn aangegaan, temeer daar eiseres Time Out (waarschijnlijk) technisch failliet is.
De reconventionele vordering is door de genoemde zes winkeliers ingesteld onder de voorwaarde dat Time Out ontvankelijk is in haar vorderingen jegens deze winkeliers.
5.3.
De rechtbank oordeelt als volgt.
Alle gedaagde winkeliers hebben - zo blijkt uit hetgeen onder rechtsoverweging 4.7 is overwogen - vanaf (tenminste) 2009 met Time Out een zakelijke relatie onderhouden als ware er een Licentieovereenkomst en als ware er de afspraak dat het door Time Out gehanteerde Tospay-systeem de leveranties zou beheersen. Voor zover de rechten en verplichtingen van de
“Vennootschap onder firma Time Out Sport”
en/of de besloten vennootschap
“Time Out Sport B.V.”
niet
door een overeenkomst met Time Out rechtsgeldig op laatstgenoemde B.V. zijn overgegaan, geldt dat aan beide zijden (Time Out
en
winkeliers) feitelijk is gehandeld alsof een Licentieovereenkomst gold en toepasselijkheid van het Tospay-systeem was afgesproken. Door hun feitelijk handelen hebben de betreffende zes winkeliers bij Time Out het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij Time Out als rechtsopvolgster van
“Vennootschap onder firma Time Out Sport”
en/of
“Time Out Sport B.V.”
zagen. Daarmee hebben de winkeliers hun recht verwerkt om in deze procedure bezwaar te maken tegen het door Time Out aangesproken worden tot voldoening van hun schulden; van rechtsverwerking spreekt men immers wanneer iemand door zijn eigen gedragingen een hem toekomend recht of een hem toekomende bevoegdheid geheel of gedeeltelijk verspeelt.
Tussen Time Out en alle gedaagde winkeliers heeft derhalve een overeenkomst bestaan die de rechtbank aanmerkt als (zie hierna onder rechtsoverweging 6) een franchiseovereenkomst.
Op grond van dit een en ander heeft eiseres Time Out een vordering kunnen instellen jegens alle gedaagde winkeliers; de toewijsbaarheid daarvan komt hierna aan de orde.
5.4.
De omstandigheid dat de - voor het kunnen aannemen van een rechtsgeldige contractsoverneming - door Time Out overgelegde stukken ontoereikend zijn (de winkeliers hebben terecht aangevoerd dat ondanks een expliciete uitnodiging daartoe, Time Out geen deugdelijk ondertekende pagina’s in het geding heeft gebracht), staat derhalve als zodanig niet in de weg aan toewijzing van de vordering van Time Out.
5.5.
Gelet op het voorgaande is de voorwaarde waaronder de reconventionele vorderingen zijn ingesteld vervuld, zodat de rechtbank ook toekomt aan beoordeling daarvan.
5.6.
De rechtbank overweegt, naar aanleiding van het door de winkeliers gevoerde verweer, aanvullend het volgende:
a) zij zal, mede gelet op het door de winkeliers - onder verwijzing naar art. 6:127 BW - gedane beroep op verrekening, pas in conventie een eindbeslissing geven op het moment dat zij ook in reconventie een eindbeslissing geeft,
b) zij zal uitspreken dat de winkeliers bevoegd zijn om de (met de ontvankelijkheid van Time Out actuele) tegenvordering te verrekenen met de verplichtingen in conventie, en
c) zij zal haar eindbeslissingen niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
Met dit een en ander wordt afdoende tegemoetgekomen aan het belang van de winkeliers, dat daarin gelegen kan worden geacht dat zij in een nadelige positie verkeren als zij worden verplicht om betalingen te doen aan een insolvente vennootschap zonder dat er afdoende waarborgen zijn dat zij hun tegenvorderingen kunnen innen.
6
De rechtsverhouding van partijen
Time Out heeft de rechtsverhouding waarop zij haar vorderingen baseert (voornamelijk) aangeduid als een ‘licentieovereenkomst’.
De winkeliers geven aan dat er sprake is van een ‘franchiseovereenkomst’.
Met dit laatste, zo overweegt de rechtbank, wordt in het (juridisch) spraakgebruik gedoeld op een overeenkomst krachtens welke de ene partij, de franchisegever, de wederpartij, de franchisenemer, tegen enigerlei geldelijke vergoeding het recht verleent een franchiseonderneming te exploiteren voor de verkoop van bepaalde goederen en/of het verrichten van bepaalde diensten.
De franchiseovereenkomst is een onbenoemde overeenkomst. Deze overeenkomst is niet als zodanig in de wet geregeld en krijgt in het concrete geval vorm en inhoud op grond van het beginsel van de contractsvrijheid overeenkomstig de wil van partijen; begrenzingen vloeien daarbij voort uit - onder meer - de artikelen 3:40 BW, 6:233 BW en 6:248 BW.
Het door Time Out uitbaten van haar formule door (binnen door haar aangegeven kaders) samen te werken met winkeliers (waaronder de acht gedaagde winkeliers), valt naar het oordeel van de rechtbank zonder enige twijfel te karakteriseren als het zich gedragen als een franchisegever. Dat sprake is van een licentie is door Time Out niet (gemotiveerd) gesteld en evenmin gebleken. De rechtbank zal de kwalificatie ‘franchiseovereenkomst’ in het navolgende dan ook bezigen.
7
De opzegging door Time Out en de ontbinding door de winkeliers
7.1.
Het standpunt van Time Out
7.1.1.
Eind 2012 waren de bestellingen die de winkeliers wilden doen ter zake van de lente/zomercollectie 2013 bekend. Uitvoering van die bestellingen zou leiden tot een stijging van de betalingsverplichting van de winkeliers € 856.222,00.
Time Out heeft toen zowel in het licht van haar eigen financiële positie als de financiële positie van de winkeliers, de afweging gemaakt dat verdere (door Time Out voorgefinancierde) bevoorrading niet verantwoord was.
Begin februari 2013 lag er het gegeven dat er een aanzienlijke schuld van de winkeliers openstond die zij niet wensten te voldoen. Voorts gingen de winkeliers door met de verkoop van sportartikelen die hen niet toebehoorden, zonder Time Out (afdoende) zicht te bieden op hetgeen in de winkels gebeurde.
Bij die stand van zaken kon van Time Out niet worden gevergd dat zij de Licentieovereenkomst en het Tospay-systeem zou voortzetten. Bij brief van 7 februari 2013 is de rechtsverhouding beëindigd. Time Out was hiertoe gerechtigd omdat in de Licentieovereenkomst is vastgelegd dat Time Out
“te allen tijde”
gerechtigd is deze
“onmiddellijk”
te beëindigen wanneer de winkelier niet voldoet aan zijn betalingsverplichtingen; uit het mede toepasselijke Algemeen Leveringsreglement volgt dat bij het eindigen van de Licentieovereenkomst het Tospay-systeem van rechtswege eindigt.
7.1.2.
Een licentiegever is gerechtigd een leveringsstop af te kondigen wanneer hij goede grond heeft te vrezen dat de licentienemer in gebreke zal blijven met het betalen voor producten. Hier bestond goede grond voor die vrees: reeds lange tijd was met de winkeliers gesproken over wijziging van het business model en vanaf september/oktober 2012 had Time Out duidelijk gemaakt dat de schuldenpositie van de winkeliers te hoog was. Door Time Out is toen ook hulp aangeboden in de vorm van een wekelijks rapportagesysteem.
De winkeliers waren niet bereid hun schuldenpositie substantieel te verbeteren, terwijl in de laatste maanden van het jaar veel wordt verkocht; de winkeliers schonden hun meest essentiële verplichting, namelijk betalen voor de goederen die zij verkochten.
Bij deze stand van zaken kon van Time Out niet worden gevergd dat zij in januari 2013 instemde met aflevering aan de winkeliers van sportartikelen, waarvoor de leveranciers bij Time Out verhaal zouden zoeken.
De omstandigheid dat Time Out de openstanden al langere tijd gedoogde, leidde niet tot de verplichting de leveringen aan de winkeliers blijvend te garanderen.
7.1.3.
Uit de Licentieovereenkomst en het Algemeen Leveringsreglement volgde dat de winkeliers verplicht waren hun betalingsachterstanden tijdig te voldoen; bij gebreke daarvan waren zij in verzuim.
Zeker toen de winkeliers begin januari 2013 aan de aanmaning om hun schulden te voldoen geen gevolg gaven, verkeerden zij in verzuim en kwam hen geen opschortingsbevoegdheid toe (art. 6:54 sub a BW), daargelaten dat zij niet duidelijk maakten welke verbintenissen zij waartegen opschortten en op welke grondslag.
De verplichting van Time Out om onder het Tospay-systeem in te staan voor de leveringen aan de winkeliers, is door Time Out op goede gronden opgeschort: Time Out had gegronde redenen om te vrezen dat de winkeliers niet zouden betalen voor in de toekomst te leveren goederen.
De winkeliers zelf hadden geen opschortingsrecht wat betreft de betaling van hun schulden ter zake van reeds geleverde sportartikelen; als het ging om de levering daarvan had Time Out reeds voldaan aan haar verplichting om jegens de leveranciers in te staan voor betaling.
Het beroep van de winkeliers op een opschortingsrecht was zonder onderbouwing; voorts ging dit beroep niet op omdat de winkeliers niet aangaven wanneer zij aan hun verplichtingen zouden voldoen. In de kern betogen de winkeliers dat hun beroep op opschorting geen uitstel, maar afstel van betaling moet betekenen; opschorting impliceert evenwel nakoming, en dat is wat de winkeliers weigerden en nog steeds weigeren.
Op het moment van het inroepen van hun opschortingsrecht hadden de winkeliers geen opeisbare tegenvordering (en die hebben zij thans evenmin).
7.1.4.
De winkeliers zijn zich gaan beroepen op opschorting vanwege ongespecificeerde (niet nader toegelichte) en ook ongegronde onrechtmatigheden. De gestelde onrechtmatigheden rechtvaardigden niet het niet voldoen van de facturen van Time Out. Toen de winkeliers ook geagendeerde betalingen storneerden en kassa’s onklaar maakten, maar intussen wel doorgingen met het verkopen van artikelen waarvoor zij de inkoopprijs niet betaalden (terwijl zij tegelijkertijd verlangden dat Time Out de nieuwe voorraad geheel zou voorfinancieren), heeft Time Out de overeenkomsten moeten opzeggen bij brief van 7 februari 2013.
De door de winkeliers ingeroepen ontbinding is niet relevant omdat de betreffende overeenkomsten al waren geëindigd als gevolg van de opzegging op 7 februari 2013.
7.1.5.
Time Out heeft zich op opschorting in de zin van art. 6:263 BW beroepen, omdat zij goede grond had om te vrezen dat de winkeliers de goederen niet zouden terugbetalen.
Time Out liep het risico om zelf failliet te gaan als zij zou doorgaan met de voorfinanciering. De winkeliers hebben als ondernemers een eigen verantwoordelijkheid en dragen een eigen ondernemersrisico. Een franchisegever dient niet, zo is in de jurisprudentie neergelegd, ten koste van haar eigen financiële situatie in te staan voor de risico’s van haar franchisenemers.
7.1.6.
Voor zover de opzegging door Time Out op 7 februari 2013 zonder effect is gebleven, komt aan de orde de vraag wat de rechtsgevolgen zijn geweest van de door de winkeliers nadien ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding. Ontbinding kan alleen ingeroepen worden als een tekortkoming deze rechtvaardigt. Time Out is niet tekortgeschoten in de nakoming van de Licentieovereenkomst en de Tospay-constructie, laat staan dat er sprake is geweest van een tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigde. Voorts waren de winkeliers zelf in verzuim wat betreft de aflossing van hun schulden aan Time Out; zij konden in die situatie niet tot ontbinding overgaan.
7.1.7.
Indien een rechtsgeldige ontbinding al aanwezig wordt geoordeeld, geldt (desondanks) dat partijen dan niet algeheel zijn bevrijd; ongedaanmaking van reeds nagekomen prestaties is niet aan de orde als de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, in welk geval vergoeding van de waarde van de prestatie aan de orde is.
De winkeliers hebben jarenlang gebruik gemaakt van de door Time Out geëxploiteerde sportwinkelformule. De prestaties die Time Out in dat verband heeft geleverd kunnen naar hun aard niet meer ongedaan worden gemaakt, op grond waarvan de winkeliers de waarde daarvan moeten vergoeden, zijnde de licentievergoeding. Ten aanzien van de prestaties van Time Out onder het Tospay-systeem (instaan voor betaling) geldt eveneens dat deze niet ongedaan kan worden gemaakt; de waarde van daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis is gelijk aan de betalingen die Time Out voor de winkeliers heeft gedaan aan de leveranciers. Voor geleverde goederen en diensten moet derhalve betaald worden; dat onderdeel van de vorderingen is zonder meer toewijsbaar.
7.2.
Het standpunt van de winkeliers
7.2.1.
De Time Out-franchiseformule had als kernelement dat tussen franchisegever en winkeliers op basis van leverancierskrediet werd samengewerkt. Betalingstermijnen werden vervolgens niet strikt gehanteerd, waardoor in de loop van de jaren de kredieten opliepen. Het is in een franchiseverhouding de franchisegever niet toegestaan eenzijdig een ingrijpende wijziging door te voeren; dat is wat Time Out heeft gedaan met haar sommatie van 15 januari 2013 en de staking van de belevering.
Die actie van Time Out was een wanprestatie en vormde het begin van een reeks van gebeurtenissen, uiteindelijk leidend tot de noodzaak voor de winkeliers om de franchiseovereenkomst te ontbinden.
7.2.2.
Op Time Out als franchisegever rustte een zorgplicht ten opzichte van haar franchisenemers, mede gelet op de aan de verhouding gekoppelde kredietfaciliteit; opzegging van de overeenkomst was slechts mogelijk als daarvoor een voldoende zwaarwegende beëindigingsgrond bestond, maar deze ontbrak. Voor kredietopzegging moet voldaan zijn aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, waarbij onder meer betekenis toekomt aan de gegeven inhoud van de kredietrelatie, de verandering in de kredietwaardigheid en de risico’s in dat verband, het gedrag van de kredietgever en de kredietnemer, alsmede de aan de kredietnemer gegunde termijn om een andere financiering te zoeken.
7.2.3.
De winkeliers waren reeds jaren franchisenemer van Time Out. Vanaf de invoering van het Tospay-systeem in 2009 zijn de schulden van de winkeliers gestegen. Gedurende vele jaren hebben partijen de korte betalingstermijn van de Licentieovereenkomst niet nageleefd; tussen 2009 en 2013 heeft Time Out nooit een probleem gemaakt van de debiteurenstand. Daar had zij ook geen grond voor, omdat zij een profijtelijke rente aan de winkeliers in rekening bracht.
Door in januari 2013 van de ene op de andere dag de belevering aan de franchisenemers te staken, de franchisenemers te verbieden bij derden artikelen in te kopen, alsmede de openstanden direct op te eisen, handelde Time Out in strijd met de letter en de geest van de franchiseovereenkomst en pleegde zij wanprestatie. Time Out had bij haar beslissing om het gehanteerde model te verlaten, zorgvuldig moeten handelen door rekening te houden met de belangen van de franchisenemers. Zij had overleg moeten voeren teneinde de winkeliers in de gelegenheid te stellen over te stappen naar een nieuw business model, gepaard gaande met gefaseerde afbouw van de openstanden, verbeterde marketing van de formule, ondersteuning van de franchisenemers, en dergelijke.
7.2.4.
In de tweede helft van 2012 losten winkeliers wel degelijk af bij Time Out; de totale schuld nam af. In het licht hiervan was het onbegrijpelijk en onrechtmatig om per januari 2013 plotseling de stekker uit de formule te trekken en de franchisenemers aan hun lot over te laten. Er bestond voor Time Out geen reden om te veronderstellen dat de winkeliers hun schulden niet zouden blijven aflossen; er bestond dan ook geen risico voor Time Out om de nieuwe seizoensartikelen te (laten) leveren.
In de tweede helft van 2012, zelfs tot en met begin januari 2013, communiceerde Time Out positieve berichten en had zij grootse plannen met de Time Out-formule en haar franchisenemers; waarom dit begin januari 2013 (na flinke aflossingen en een gezond toekomstperspectief) opeens 180 graden omsloeg, is de winkeliers niet bekend.
7.2.5.
Een duurovereenkomst kan worden opgezegd, ook als geen tussentijdse opzegmogelijkheid is opgenomen, maar er moet dan sprake zijn van een onvoorziene omstandigheid
en
er moet een redelijke opzegtermijn in acht worden genomen. Een onvoorziene omstandigheid die voor Time Out een voortijdige opzegging zou rechtvaardigen is er niet geweest; bovendien is geen redelijke opzegtermijn door Time Out in acht genomen.
Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid geweest om per direct de overeenkomst te beëindigen zonder de winkeliers de kans te gunnen de gevolgen van die beëindiging in goede banen te leiden.
7.2.6.
De opzegging van de franchiseovereenkomsten per direct op 7 februari 2013 was ongeldig en heeft geen effect gesorteerd; de franchiseovereenkomsten hebben daarna doorgelopen. Time Out is met haar ongeoorloofde wijziging van de formule en de ongeoorloofde non-belevering ernstig tekort geschoten in haar verplichtingen jegens de winkeliers. Time Out is in gebreke gesteld en in verzuim geraakt, zodat de winkeliers genoodzaakt en gerechtigd waren de overeenkomsten zelf te ontbinden.
7.2.7.
De winkeliers hebben Time Out verzocht en gesommeerd om de leveringen te hervatten en over te gaan tot overleg om tot een oplossing te komen. Door de non-belevering verkeerde Time Out in schuldeisersverzuim; de winkeliers - die niet meer in staat waren hun winkels te exploiteren en inkomsten te genereren - waren genoodzaakt en gerechtigd de nakoming van hun verplichtingen op te schorten.
Het recht om betaling van facturen voor reeds geleverde goederen op te schorten vloeide voort uit het gegeven dat waar levering stokte, een nieuwe verplichting tot betaling niet meer ontstond. Daarnaast waren de franchisenemers vanaf 15 januari 2013 gerechtigd tot verrekening met door Time Out veroorzaakte aanzienlijke schade.
7.2.8.
Time Out is voor en na 15 januari 2013 toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiserelatie. Op grond van art. 6:265 BW waren de winkeliers gerechtigd om de franchiseovereenkomst te ontbinden. De winkeliers verkeerden niet in verzuim; het was praktijk tussen partijen dat de winkeliers achterstanden hadden: de 30 dagen-betaaltermijn was achterhaald.
7.3.
Beoordeling door de rechtbank
7.3.1.
In 2013 zijn er de volgende cruciale gebeurtenissen te onderscheiden:
11 januari: leveringsstop,
15 januari: kredietopzegging door Time Out,
18 januari: opschorting van betalingen door de winkeliers,
7 februari: opzegging van franchiseovereenkomsten door Time Out,
26 april en 28 juni: buitengerechtelijke ontbinding van de franchiseovereenkomsten door de winkeliers per 26 april respectievelijk 30 september 2013.
In het navolgende loopt de rechtbank deze gebeurtenissen de een na de ander langs.
7.3.2.
Time Out stelt in deze procedure dat haar beslissing om begin januari 2013 de leveranciers te berichten dat zij niet langer instond voor de betalingsverplichtingen die uit leveranties zouden voortvloeien, was ingegeven door haar oordeel dat het niet meer verantwoord was door te gaan met de voorfinanciering; met name zou het onaanvaardbaar zijn dat de schuldenlast van de winkeliers substantieel zou worden verhoogd op het moment van uitlevering van de lente/zomercollectie 2013.
De rechtbank onderkent dat voorfinanciering van de lente/zomercollectie 2013 zou leiden tot een substantiële toename van de financieringslast van Time Out met (in ronde bedragen uitgedrukt) bijna negenhonderdduizend euro, van 1,2 miljoen naar ruim 2 miljoen euro. Desondanks stond het Time Out niet vrij om, zonder vooraankondiging, per onmiddellijk een leveringsstop te bewerkstelligen.
Gegeven was dat sinds 2009, toen het Tospay-systeem werd ingevoerd, niet meer de hand werd gehouden aan de overeengekomen, althans gebruikelijke betalingstermijn van 30 dagen en een schuldenpositie van maximaal € 40.000,-. Met instemming van Time Out ontstond een situatie dat zij als financier functioneerde voor de winkeliers. Daar stond een rentevergoeding tegenover. Het was het goed recht van Time Out om na verloop van tijd die situatie te wijzigen. De zorgplicht die zij jegens haar franchisenemers had, bracht evenwel met zich mee dat zij slechts gefaseerd (eerst uitspreken van haar verlangens, vervolgens overleg over de uitvoering) en met inachtneming van een redelijke termijn (waarbinnen de winkeliers een reële mogelijkheid hadden om hun schulden terug te brengen) een structurele wijziging mocht doorvoeren. De rechtbank stelt vast dat Time Out begin 2012 kenbaar heeft gemaakt dat zij het financieringssysteem wilde veranderen en daarover in overleg is gegaan. De aanvankelijk door Time Out gedachte nieuwe termen waarbinnen de samenwerking met haar franchisenemers zich zou dienen af te spelen, is door dezen niet geaccepteerd. Time Out heeft later (november 2012) haar aanvankelijke plan prijsgegeven, althans opgeschort. Vanaf september/oktober 2012 is Time Out gaan sturen op het daadwerkelijk terugbrengen van de individuele schuldenposities. In haar opzet is zij enigszins geslaagd, de schulden van de gedaagde winkeliers (met uitzondering van [gedaagde (13-78)] ) zijn (zie hiervoor onder 4.13) feitelijk gedaald in de periode 1 september 2012 tot 1 januari 2013. Indien Time Out niet kon instemmen met het tempo waarmee aan haar wensen tegemoet werd gekomen, had zij dát kunnen communiceren met de winkeliers. Het zou ook het goed recht van Time Out zijn geweest om begin 2013 kenbaar te maken dat en waarom zij ontevreden was, alsmede om maatregelen kenbaar te maken die het proces van vermindering van de financieringslast zouden kunnen versnellen. In plaats van aldus naar buiten te treden, heeft Time Out de leveringsstop bewerkstelligd en op 15 januari 2013 aflossing van de totale schuldenlast binnen vijf dagen verlangd.
De rechtbank bedenkt bij het voorgaande, dat ook in de voorafgaande jaren de uitlevering van de lente/zomercollectie het door Time Out te financieren bedrag telkens aanzienlijk had verhoogd; deze jaarlijkse tijdelijke verhoging van de schuldenlast van de winkeliers was een onlosmakelijk onderdeel van de gegeven (gegroeide, door Time Out eerder aanvaarde) financieringssystematiek. Door de verhouding die op het punt van de kredietverlening tussen Time Out en de winkeliers was ontstaan, is op Time Out een bijzondere zorgplicht jegens de winkeliers komen te rusten. Hoezeer ook kredietverlening niet als
core busines
van Time Out gold, was haar positie op dit punt vergelijkbaar geworden met die van een kredietverlenende bank ten opzichte van haar kredietnemers. Ten aanzien van de opzegging van bancair krediet geldt dat de opzegging van een kredietovereenkomst door de bank tenminste moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, zoals die eisen in het concrete geval nader zijn in te vullen. Wat betreft de opzegging van het krediet door Time Out verwijst de rechtbank verder naar hetgeen in rechtsoverweging 7.3.4 is vermeld.
De leveringsstop van januari 2013 betekende (bij uitvoering daarvan gedurende langere termijn dan een paar dagen) dat de winkeliers nog slechts hun bestaande voorraad hadden om te verkopen en dat zij gedoemd waren na enige tijd hun Time Out-verkooppunten te sluiten omdat de winkels niet meer rendabel konden zijn zonder de mogelijkheid van verkoop van de lente/zomercollectie 2013.
Evident is dat ook het handelen van Time Out waarmee zij een leveringsstop bewerkstelligde, onverenigbaar was met de redelijkheid en billijkheid die Time Out als franchisegeefster jegens haar franchisenemers in acht diende te nemen.
7.3.3.
Time Out heeft nog aangevoerd dat zij het risico liep om zelf failliet te gaan als zij zou doorgaan met de voorfinanciering. De rechtbank onderkent dat van een franchisegever niet kan worden verwacht dat zij voortgaat met het verstrekken van faciliteiten aan haar franchisenemers wanneer zij daarmee haar eigen bedrijfseconomische ondergang bewerkstelligt. De rechtbank constateert evenwel dat gesteld noch gebleken is dat Time Out op enig moment in 2012 of begin 2013 haar klemmende financiële positie jegens de winkeliers, of zelfs maar jegens de franchiseraad, aldus benoemd heeft dat een faillissement haar bedreigde. Onder die omstandigheden kan niet worden aangenomen dat indertijd de financiële positie van Time Out zo klemmend was als nu door Time Out opgegeven, daargelaten nog dat daar in de gegeven omstandigheden alleen consequenties aan kunnen worden verbonden als Time Out haar zorgen met de franchisenemers had gedeeld en in overleg met hen naar een oplossing had gezocht: de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid in de relatie franchisegever/franchisenemer stelt nu eenmaal aan beide partijen grenzen aan de vrijheid van handelen.
7.3.4.
Uit het vorenstaande volgt dat de kredietopzegging door Time Out op 15 januari 2013 tegen 20 januari 2013 evenzeer onrechtmatig was als de leveringsstop per 11 januari 2013.
Door niet te voldoen aan de sommatie van 15 januari 2013 om binnen vijf dagen hun schulden af te lossen, raakten de winkeliers niet in ‘verzuim’. Een schuldenaar is in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden
en
- voor zover thans relevant - hij in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij een
“redelijke termijn”
voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikelen 6:81 en 6:82 BW). Aan deze
“redelijke termijn”
heeft het hier ontbroken.
Het moest ook voor Time Out evident zijn dat de winkeliers redelijkerwijs niet in staat waren om de verlangde betalingen binnen de gestelde termijn te voldoen.
Voor zover winkeliers in formele zin contractueel gebonden waren aan de betalingstermijn van 30 dagen in het Algemeen Leveringsreglement, geldt dat de betreffende contractuele regel
hier
niet van toepassing was omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dat de redelijkheid en billijkheid in een uitzonderlijk geval als dit (van de ene op de andere dag het krediet opzeggen) inbreuk kan maken op hetgeen uit een overeenkomst voortvloeit, is neergelegd in artikel 6:248 lid 2 BW.
De rechtbank verwijst in verband met het vorenstaande ook naar het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70. In die uitspraak overwoog de Hoge Raad dat indien een kredietverlener gebruik maakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van een kredietovereenkomst, de rechtsgeldigheid van die beëindiging moet worden beoordeeld aan de hand van de overeenkomst en aan de hand van de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW; de beëindiging door de kredietverlener op grond van een dergelijke bevoegdheid is niet rechtsgeldig indien gebruikmaking daarvan, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
7.3.5.
Op 18 januari 2013 hebben de winkeliers de nakoming van hun contractuele verplichtingen jegens Time Out opgeschort.
Omtrent het recht tot opschorting van een na te komen verbintenis overweegt de rechtbank allereerst het volgende.
Van belang in dezen is het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:95, NJ 2014/236, in welk geval het ging om beweerdelijke gebreken in een uitgevoerd werk, die zich nog voor herstel leenden, terwijl er nog geen oplevering had plaatsgevonden. De Hoge Raad overwoog dat deze omstandigheden aan opschorting van een betalingsverplichting (een vervallen aannemingstermijn) niet in de weg stonden:
“Het opschortingsrecht strekt immers juist ertoe druk op [verweerder] uit te oefenen om de tegenvordering na te komen, en heeft, voor het geval [verweerder] daarmee in gebreke zou blijven, mede het karakter van zekerheid voor de voldoening (door middel van verrekening) van de uit zijn verzuim voortvloeiende schadevordering”
. Voorafgaand aan deze passage had de Hoge Raad al overwogen dat in geval van opschorting als hier aan de orde moet worden onderzocht of de gestelde tegenvordering
“bestaat en of de omvang van die tegenvordering voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen”
. De Hoge Raad verwees hierbij mede naar zijn arrest 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50, in welk geval de betaling van een openstaande factuur werd opgeschort, terwijl de omvang van de tegenvordering nog moest worden vastgesteld in een schadestaatprocedure. De Hoge Raad overwoog in die zaak dat ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan, die vordering opeisbaar is vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan; het ligt op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen.
Een tegenvordering behoeft om opschorting op te baseren niet liquide (voor onmiddellijke vereffening vatbaar) te zijn, zo volgt uit deze jurisprudentie. Opschorting ter verrekening heeft mede een zekerheidskarakter. Als de opschorting niet evident disproportioneel is, zo kan uit de aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 21 september 2007 worden afgeleid, is zij toegestaan. Voor het geval dat de inschatting van de partij die opschortte, achteraf onjuist blijkt te zijn geweest (de schade te laag is geweest om de opschorting geheel, althans gedeeltelijk te rechtvaardigen), overwoog de Hoge Raad in genoemd arrest uit 2007:
“Op zichzelf bestaat de mogelijkheid dat de gestelde tegenvordering achteraf een andere omvang blijkt te hebben dan de rechter die over dit verweer heeft te oordelen, aannemelijk heeft geacht. Dit brengt echter niet mee dat het beroep op een opschortingsrecht op die enkele grond geen stand kan houden. Als dit anders zou zijn, zou onvoldoende recht worden gedaan aan de omstandigheid dat een beroep op opschorting ter verrekening mede het karakter heeft van zekerheid voor de voldoening door middel van verrekening van deze tegenvordering, waaraan in het rechtsverkeer behoefte bestaat. In dit verband is bovendien van belang dat een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting meebrengt dat degeen die dit beroep deed, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren (art. 6:83, aanhef en onder c), zodat hij aanstonds de wettelijke rente verschuldigd werd over de door hem nog verschuldigde geldsom (art. 6:74 in verbinding met art. 6:119 lid 1)”
.
De rechtbank vat het een en ander aldus samen: in een geval dat beide partijen gelijktijdig moeten presteren (‘gelijk oversteken’) geldt dat de wederpartij van degene bij wie de nakoming als eerste tekort schiet, mag opschorten, mits de opschorting proportioneel is, dat wil zeggen (overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:262 lid 2 BW) dat de omvang (het belang) van de eigen aanspraak op de ander (naar voorshandse inschatting) in een niet evident onredelijke verhouding staat tot niet-nagekomen prestatie waartoe betrokkene zélf verplicht is.
7.3.6.
Time Out heeft de rechtmatigheid van de opschorting door de winkeliers op 18 januari 2013 weersproken, maar daarin kan de rechtbank haar niet volgen.
Bij brief van 18 januari 2013 heeft de advocaat [NAAM]:
“Intussen stel ik namens cliënten Time Out Sport Licenties B.V. en/of Unlimited Sports Group  (…) aansprakelijk voor alle schade die cliënten reeds hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van geleverde wanprestaties (…) waaronder – maar niet alleen – wanprestaties terzake van ondersteuningsverplichtingen, begeleidingsverplichtingen (…), (optimale) bevoorradingsverplichtingen, leveringsverplichtingen (…), de verplichting om de Time Out Sport formule in stand te houden en verder te ontwikkelen/optimaliseren, (…) Time Out Sport Licenties B.V. en/of Unlimited Sports Group (…) wordt hierbij eveneens aansprakelijk gehouden voor alle schade die cliënten reeds hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van de leveringsstop. Voor zover nodig sommeer ik namens cliënten Time Out Sport Licenties B.V. en/of Unlimited Sports Group (…) de leveringen per direct te hervatten (…). Intussen zien cliënten zich genoodzaakt per direct de nakoming van alle eventueel nog bestaande betalingsverplichtingen jegens Time Out Sport Licenties B.V. (…) op te schorten al dan niet met het oog op eventuele verrekening van alle geleden en nog te lijden schade.”.
In deze brief is derhalve (onder meer) aangegeven dat er reeds schade is geleden door eerdere tekortschieten van Time Out, alsmede dat de leveringsstop het voortbestaan van de ondernemingen van de winkeliers bedreigt; Time Out is gesommeerd de leveranties te (doen) hervatten, terwijl is meegedeeld dat de winkeliers hun betalingen opschortten, omdat zij de betreffende verplichting wensten te verrekenen met de schade die de wanprestatie van Time Out hen berokkende en verder zou gaan berokkenen.
Aldus handelden de winkeliers binnen het kader dat de Hoge Raad in zijn arrest van 17 januari 2014 had aangegeven:
“Het opschortingsrecht strekt immers juist ertoe druk op [verweerder] uit te oefenen om de tegenvordering na te komen, en heeft, voor het geval [verweerder] daarmee in gebreke zou blijven, mede het karakter van zekerheid voor de voldoening (door middel van verrekening) van de uit zijn verzuim voortvloeiende schadevordering”
. De rechtbank begrijpt dit arrest van de Hoge Raad (gelet op de bewoordingen ervan) zo dat niet alleen reeds op het moment van opschorting gevallen schade grond kan geven tot het voorshands staken van de eigen prestatie, maar dat ook schade die waarschijnlijk ontstaat als het onrechtmatig handelen van de wederpartij voortduurt, zulke opschorting kan rechtvaardigen, mits (uiteraard) de proportionaliteitstoets kan worden doorstaan.
Hier
moesten de winkeliers vrezen voor het voortbestaan van hun ondernemingen. Hun voorshandse inschatting dat de financiële consequentie daarvan (de schade) de omvang van de vordering van Time Out wel eens zou kunnen overtreffen, was niet op voorhand onjuist; er bestond althans geen evidente disproportionaliteit tussen de (te vrezen) omvang van de schade aan de zijde van de winkeliers en de (opgeschorte) betalingsverplichting jegens Time Out. Op de omvang van de schade van de winkeliers wordt hierna onder 9 nader ingegaan, in het kader van de tegenvordering.
7.3.7.
Op 7 februari 2013 vond opzegging van de franchiseovereenkomsten door Time Out plaats.
Time Out heeft zich bij haar opzegging op 7 februari 2013 gebaseerd op door haar aanwezig geacht verzuim van de winkeliers wat betreft hun verplichting om hun schulden aan Time Out te voldoen.
De winkeliers waren, zo is hiervoor vastgesteld, op genoemde datum niet in verzuim.
In dit geding is daarmee de vraag aan de orde of, de afwezigheid van verzuim weggedacht, deze opzegging rechtsgeldig is geweest.
7.3.8.
Uitgangspunt is dat een duurovereenkomst - waaronder een duurovereenkomst als die gold tussen Time Out en de winkeliers - opzegbaar is, tenzij in een bijzonder geval de redelijkheid en billijkheid (met name gelet op de aard en de inhoud van de overeenkomst) met zich meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Voor dit een en ander, alsmede het navolgende, verwijst de Rechtbank naar het arrest van de Hoge Raad van  28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685 (Ronde Venen).
Gesteld noch gebleken is dat de mogelijkheid van opzegging in het geval van de franchiseovereenkomsten van Time Out met de winkeliers was uitgesloten.
7.3.9.
Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat in geval van opzegging een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen, of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.
Relevante gronden voor het moeten aannemen van een opzegtermijn zijn onder meer de mogelijkheid om investeringen terug te verdienen, het door de wederpartij rekening hebben kunnen houden met de situatie na opzegging, alsmede de tijd en kosten die gemoeid zijn met de omschakeling van de eigen activiteiten na de opzegging door de ander.
In dit geval was Time Out gerechtigd de overeenkomsten met de winkeliers op te zeggen, maar zij kon dit naar het oordeel van de rechtbank niet doen op de wijze zoals dat hier geschiedde: per onmiddellijk, zonder enige opzegtermijn.
De gehele bedrijfsvoering van de winkeliers was gebaseerd op/ingebed in de Time Out-formule. Als ondernemers kon van hen verwacht worden dat zij ook buiten het Time Out-verband een winkel zouden kunnen exploiteren; in ieder geval was Time Out niet gehouden haar eigen bestaan blijvend in te richten met inachtneming van de belangen van de winkeliers. Maar juist de totale inbedding van de bedrijfsvoering van de winkeliers in de Time Out-formule verplichtte Time Out om een redelijke opzegtermijn in acht te nemen. Die termijn had zodanig moeten zijn, dat de winkeliers een reële mogelijkheid hadden om hun bedrijf op een andere leest te schoeien. Het is nu niet aan de rechtbank reeds thans de exacte lengte van die termijn in dit geval aan te geven; dat zal aan de orde kunnen komen als in reconventie de vraag ter beantwoording voorligt welke schade voortijdige beëindiging van de franchiseovereenkomsten heeft veroorzaakt.
De opzegging van de franchiseovereenkomsten met de winkeliers is gezien het voorgaande niet rechtsgeldig geweest; ook na 7 februari 2013 hebben deze overeenkomsten derhalve voortbestaan.
7.3.10.
Op 26 april 2013 en 28 juni 2013 hebben de winkeliers buitengerechtelijk de ontbinding van de franchiseovereenkomsten per 26 april respectievelijk 30 september 2013 ingeroepen.
Time Out heeft weersproken dat de ontbindingsverklaring effect heeft gesorteerd omdat er aan haar zijde geen tekortkoming is geweest die de ontbinding rechtvaardigde, terwijl de winkeliers zelf in verzuim waren en om die reden niet gerechtigd waren tot ontbinding.
Het eerstgenoemde verweer van Time Out gaat niet op omdat - zoals hiervoor is vastgesteld - zij zowel wat betreft haar ‘garantie’ jegens de leveranciers als wat betreft het handhaven van het krediet aan de winkeliers in het voorjaar van 2013 wanprestatie pleegde. In artikel 6:265 BW is bepaald dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding niet rechtvaardigt. Nu de genoemde tekortkomingen van Time Out essentiële verplichtingen betroffen was ontbinding alleszins gerechtvaardigd.
Het als tweede genoemde verweer van Time Out gaat evenmin op. Artikel 6:265 BW bepaalt dat geen ontbinding kan worden gegrond op een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ten aanzien waarvan de schuldeiser zelf in verzuim is, maar uit het voorgaande volgt nu juist dat de winkeliers - ondanks hun opschorting - niet in verzuim waren.
De slotsom moet zijn dat de ontbindingsverklaring die de winkeliers hebben uitgebracht rechtsgeldig was en effect heeft gesorteerd.
7.3.11.
Met juistheid heeft Time Out, verwijzend naar het in artikel 6:271 BW bepaalde, aangevoerd dat de ontbinding de winkeliers niet ontslaat van hun verplichting hun in januari 2013 openstaande schuld te voldoen, nu voldoening van die schuld de weg is waarlangs reeds ontvangen prestaties (licentieverlening, begeleiding, leverantie van sportartikelen) ongedaan moet worden gemaakt; de winkeliers hebben het voortbestaan van deze verplichting als zodanig ook niet weersproken.
8
De contractuele boetes
Ten aanzien van elk van de winkeliers heeft Time Out, onder verwijzing naar de Licentieovereenkomst (zie hiervoor onder rechtsoverweging 4.4) gevorderd veroordeling tot voldoening van zowel een eenmalige boete als een reeks van periodieke boetes, vanwege het na beëindiging van de Licentieovereenkomst op 7 februari 2013 voortzetten van de Time Out-winkel, hetgeen in strijd was met de bepaling dat bij beëindiging van de Licentieovereenkomst bij het exploiteren van de detailhandel niets meer mocht herinneren aan de Time Out Sport-formule.
Nu, zoals volgt uit hetgeen in rechtsoverweging 7.3.9 is overwogen, geen rechtsgeldige opzegging van de franchiseovereenkomsten op 7 februari 2013 heeft plaatsgevonden, is de grondslag aan deze onderdelen van de vorderingen van Time Out vervallen en dienen die onderdelen dan ook te worden afgewezen.
9
De reconventionele vorderingen
9.1.
Inleiding
Hiervoor onder 5.5 is overwogen dat de voorwaarde waaronder de reconventionele vorderingen zijn ingesteld, is vervuld, zodat de rechtbank toekomt aan beoordeling van die tegenvorderingen.
Omtrent de onderdelen en aspecten van die vorderingen die gemeenschappelijk zijn, overweegt de rechtbank in algemene zin op deze plaats het een en ander. Het onderdeel ‘asbestschade’ dat alleen [gedaagde (13-83)] aangaat, vindt onder 16.2.2 afzonderlijke behandeling.
9.2.
Algemeen
9.2.1.
De tegenvorderingen van de winkeliers zijn gebaseerd op hun stelling dat Time Out als franchisegever in meerdere opzichten tekort is geschoten.
9.2.2.
Onder verwijzing naar haar standpunt in conventie, weerspreekt Time Out dat haar een verwijt treft.
9.2.3.
Uit rechtsoverweging 7.3 vloeit reeds voort dat Time Out toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomsten met de winkeliers. Een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, zo volgt uit artikel 6:74 BW. Dit uitgangspunt leidt de rechtbank tot beoordeling van de gegrondheid van de onderscheidene onderdelen van de reconventionele vorderingen. Hierna onder 9.3 betreft dat schade (opgesplitst in een reeks van posten) zoals berekend door MRW Accountants, waarna onder 9.4 aan de orde komt schade door overbevoorrading, onder 9.5 schade in de vorm van (andere) gederfde inkomsten en onder 9.6 de post verbeurde dwangsommen.
9.3.
Schade zoals berekend door MRW Accountants
9.3.1.
Algemeen
( a) Elke winkelier heeft MRW Accountants een berekening laten maken van geleden schade ten gevolge van tekortschieten door Time Out; het resultaat van die berekening is door de winkeliers ten grondslag gelegd aan de individuele vorderingen van de winkeliers om Time Out te veroordelen tot voldoening van een nader aangeduide geldsom.
De door de accountant gehanteerde cijfers zijn, zo stellen de winkeliers, ontleend aan de jaarcijfers van de individuele franchisenemers.
Time Out hanteerde een brutowinstmarge van 40% of meer. De accountant heeft daarom een brutomarge van 40% aan zijn berekening ten grondslag gelegd; in werkelijkheid zijn de gerealiseerde bruto marges tussen de 30 en 37% geweest in 2012.  In verband met de non-belevering en het doorlopen van de kosten bedroegen de marges in 2013 slechts 15%, aldus de winkeliers.
( b) In algemene zin weerspreekt Time Out de overgelegde rapporten omdat zij onduidelijk zijn en niet zijn onderbouwd. Waar de berekeningen zijn gebaseerd op gunstige cijfers over voorafgaande jaren, zijn deze niet te verenigen met het door de winkeliers in conventie ingenomen standpunt dat zij zich in een penibele financiële situatie bevonden en jarenlang door Time Out zijn benadeeld.
De vaststelling van schade(vergoeding) vereist dat de werkelijke situatie wordt vergeleken met de situatie dat niet in februari 2013 zou zijn opgezegd. Het is bepaald geen gegeven dat de winkeliers, zoals zij suggereren, hun winkels (die grote schulden hadden) met succes zouden hebben kunnen voortzetten wanneer Time Out niet zou hebben opgezegd.
Het is aan de winkeliers om aan te tonen dat de opzegging en/of de opschorting van leveranties er de oorzaak van is geweest dat de winkeliers hun winkels hebben gestaakt; ook de verdere bewijslast ten aanzien van de omvang van hun schade ligt bij de winkeliers.
( c) Omtrent diverse onderdelen van de opstellingen van MRW Accountants overweegt de rechtbank als hierna onder 9.3.2 tot en met 9.3.7., telkens onder (c), verwoord.
9.3.2.
Goodwill
( a) De winkeliers stellen dat zij bij het starten van hun bedrijf een bedrag voor inventaris en goodwill hebben betaald.
De winkeliers voeren aan dat door de gedragingen van Time Out in 2013 de exploitatie van de winkels niet langer mogelijk is gebleken. Klanten zijn weggebleven en de goede naam en uitstraling van de winkels is teniet gegaan. Een ‘going concern’-verkoop is daardoor onmogelijk geworden en de winkeliers hebben hun winkels moeten sluiten zonder enige vergoeding voor goodwill te ontvangen. Indien Time Out haar verplichtingen was nagekomen, hadden de winkeliers de door hen betaalde en opgebouwde goodwill kunnen verzilveren. Juist omdat de winkels het in 2012 door de economische crisis zwaar hadden, had Time Out begin 2013 niet mogen opzeggen: er was goodwill, maar deze verdween als sneeuw voor de zon. Doordat Time Out de winkeliers niet de gelegenheid heeft gegeven hun ondernemingen voort te zetten, is hen de kans ontnomen deze op een goed moment te verkopen om goodwill te verzilveren.
De enkele omstandigheid dat met een bedrijf verlies wordt geleden staat er blijkens de jurisprudentie niet aan in de weg dat een vergoeding voor goodwill wordt voldaan.
De omstandigheid dat Time Out in 2013 enkele winkels heeft willen overnemen toont aan dat er wel degelijk goodwill aanwezig was.
( b) Time Out bestrijdt de opgave van verloren gegane goodwill. Time Out weerspreekt in dit verband onder meer dat de winkeliers bij de start betaald hebben voor goodwill; er is blijkens de balansen slechts betaald voor inventaris en voorraad.
Ook wijst Time Out er op dat de betalingsachterstanden het onwaarschijnlijk maken dat de winkels een aanzienlijk bedrag aan goodwill hebben kunnen opleveren. Voor het bestaan van goodwill moet worden aangetoond dat de onderneming meer waard is dan de balanswaarde. Op dit punt stellen de winkeliers niets. Dat is ook logisch, aldus Time Out, omdat het onwaarschijnlijk is dat de winkeliers hun winkel tegen betaling aan een derde zouden hebben kunnen overdragen; de winkels van gedaagden hadden namelijk schulden, waarmee niet te verenigen valt dat goodwill zou kunnen worden ‘verzilverd’.
Time Out heeft weliswaar aangegeven bepaalde winkels te willen overnemen, maar hiermee bedoelde zij slechts dat zij de voorraad van bepaalde winkels wilde verkopen om zodoende schade te voorkomen.
( c) De rechtbank overweegt als volgt.
Het is zeer wel mogelijk dat naar de stand van zaken per 11 januari 2013, de dag dat Time Out een leveringsstop bewerkstelligde, sprake was van goodwill, welke goodwill in de periode daarna verloren is gegaan. Met goodwill wordt in dit verband bedoeld dat gedeelte van de marktwaarde van de onderneming dat niet direct toewijsbaar is aan de activa en passiva; het gaat om de meerwaarde van een onderneming boven het netto vermogen.
Het is aan de afzonderlijke winkeliers om te bewijzen dat het door hen gestelde bedrag aan verloren goodwill juist is. Of bij de start van de winkel ter zake van goodwill een betaling is gedaan, is niet relevant, omdat uitsluitend van belang is het verloren gegaan zijn van ‘verdiencapaciteit’ zoals deze op 11 januari 2013 bestond; het betaald zijn van goodwill bij de start van de onderneming is hoogstens een aanwijzing dat zulke goodwill op 11 januari 2013 ook aanwezig was.
Niet uitgesloten is dat goodwill berekend kan worden met betrekking tot een onderneming die verlies lijdt (het andersluidende standpunt van Time Out passeert de rechtbank), zij het dat de (zeer) bijzondere redenen die daarvoor aanwezig moeten zijn (ook) vallen binnen de bewijslast van de winkeliers.
De rechtbank overweegt dat het debat van partijen inzake de goodwill onvoldoende is geweest om op dit punt nu al een beslissing te geven. Ten aanzien van elke individuele winkelier zal nader bezien moeten worden of het desbetreffende onderdeel van diens vordering toewijsbaar is. Ter gelegenheid van de hierna onder 18 aangekondigde comparitie zal met partijen overleg plaatsvinden hoe op het punt van de goodwill de verdere gang van zaken zal kunnen zijn.
9.3.3.
Licentievergoedingen
( a) De winkeliers stellen dat zij met Time Out een vergoeding van 4% over de omzet voor het ‘gebruik’ van de Time Out-formule waren overeengekomen, maar dat Time Out in 2010 eenzijdig een fee-verhoging van 1% heeft opgelegd. Hiertegen zijn de franchisenemers opgekomen, maar zonder resultaat.
( b) Time out weerspreekt dat zij een hoger bedrag aan licentievergoedingen in rekening heeft gebracht dan waarop zij recht had. Door de Franchiseraad is unaniem ingestemd met de verhoging van de fee naar 5% per 1 januari 2011. Voorts voert zij aan dat de winkeliers nooit over de hoogte of over de berekeningswijze van de licentievergoedingen hebben geklaagd. In elke geval zijn vorderingen tot terugbetaling van tussen 2002 en 2008 beweerdelijk teveel betaalde licentievergoedingen verjaard.
( c) De rechtbank stelt vast dat nadat Time Out in haar verweer had geponeerd (i) dat door de Franchiseraad unaniem is ingestemd met verhoging van de fee per 1 januari 2011 en (ii) dat de winkeliers nooit over de hoogte of de berekeningswijze hebben geklaagd, door de winkeliers deze stellingen (i) en (ii) niet zijn weersproken. De rechtbank neemt dan ook als vaststaand aan dat vanwege de winkeliers is ingestemd met genoemde verhoging, althans dat zij voorafgaande aan het ontstaan van het geschil met Time Out niet hebben geprotesteerd tegen de op basis van het verhoogde fee in de loop der tijd door Time Out opgestelde berekeningen.
In het licht van dit een en ander hebben de winkeliers hun recht verwerkt om op enigerlei wijze de aan hen in rekening gebrachte fee nu nog ter discussie te stellen. Het als lid van de Franchiseraad instemmen met de verhoging c.q. als in bedoelde raad vertegenwoordigde winkelier geen bezwaar maken tegen de geaccepteerde verhoging, en het nimmer klagen over de berekende fee, zijn bij elkaar genomen gedragingen van de winkeliers die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar zijn met het in deze procedure terugvorderen van beweerdelijk te veel betaalde fee.
9.3.4.
Juridische kosten en advieskosten
( a) Elke winkelier voert in verband met
“juridische/advies kosten”
een post van € 12.500,- op ter zake van reeds gemaakte kosten, alsmede een PM-post ter zake van nog te verwachten kosten. De winkeliers stellen dat zij de reeds gemaakte kosten met facturen kunnen onderbouwen.
( b) Time Out voert aan dat de winkeliers hun stellingen ter zake van juridische kosten en advieskosten hadden kunnen onderbouwen met het overleggen van declaraties. Nu zij een ongespecificeerd bedrag ter zake van reeds gemaakte kosten hebben opgegeven, moet aan dit onderdeel van hun vordering worden voorbijgegaan wegens het verzaken in de stelplicht. Voorts geldt dat nu de winkeliers ondanks een expliciet verzoek van Time Out geen facturen hebben overgelegd, zij (ook gezien artikel 111 lid 3 Rv) niet tot nader bewijs kunnen worden toegelaten.
Time Out nodigt de winkeliers uit om duidelijkheid te verschaffen over de met hun advocaat [NAAM].
( c) De rechtbank stelt vast dat waar Time Out reeds bij antwoord in reconventie om bewijsstukken en nadere onderbouwing heeft gevraagd, de winkeliers noch bij repliek in reconventie, noch ter gelegenheid van het pleidooi op genoegzame wijze nadere invulling hebben gegeven aan de op hen rustende verplichting om dit onderdeel van de vorderingen nader te adstrueren.
Toewijsbaarheid van dit onderdeel van de vordering is derhalve voorshands niet aan de orde; nadere overlegging van bewijsstukken kan wellicht tot een andere uitkomst leiden.
9.3.5.
Imagoschade
( a) De winkeliers verwijzen wat betreft deze post naar de toelichting op het rapport van MRW Accountants; in dat rapport is in algemene zin vermeld:
“Door de acute leveringsstop d.d. 15-01-2013, de steeds legere winkels, de daarmee samenhangende uitstraling, de inval en de negatieve publiciteit hebben de ondernemers imagoschade geleden”
. De winkeliers voeren aan dat deze schade moeilijk in concrete bedragen is te vatten en daarom wordt gevorderd dat de rechtbank voor elke winkelier een vergoeding naar billijkheid vast zal stellen.
( b) Time Out weerspreekt deze post niet alleen omdat zij zonder enige onderbouwing is, maar ook omdat deze beweerdelijk geleden schade zou moeten leiden tot een afwaardering van de post goodwill (hetgeen niet blijkt), terwijl daarnaast deze schade is veroorzaakt doordat winkeliers zélf de publiciteit hebben opgezocht.
De partij die zich beroept op een recht op schadevergoeding dient het bestaan van die schade te bewijzen; het enkel opnemen van een post in het rapport van de accountant biedt die onderbouwing niet, aldus Time Out.
( c) De rechtbank stelt vast dat de winkeliers dit onderdeel van de vordering niet onderbouwen door te verwijzen naar het bepaalde in artikel 6:106 lid 1 sub b BW en aan te voeren dat zij (niet in vermogensschade bestaand) nadeel hebben geleden doordat zij in eer of goede naam zijn geschaad of op andere wijze in hun persoon zijn aangetast.
In het licht hiervan kan de rechtbank aangevoerde ‘imagoschade’ slechts opvatten als door Time Out bewerkstelligde vermindering van de goodwill. Afzonderlijke schadevergoeding, naast de eventuele vergoeding van verloren goodwill (zie hiervoor onder 9.3.2), is daarmee niet aan de orde.
9.3.6.
Schade door inval
( a) De winkeliers stellen dat al hun winkels op de dag van de inval door Time Out, op 7 februari 2013, gesloten zijn geweest en dat er ook op andere wijze dan door omzetderving schade is veroorzaakt door Time Out.
( b) Time Out weerspreekt de wijze van berekening van de schade, daargelaten dat niet elke winkel ook daadwerkelijk gesloten is geweest op 7 februari 2013.
( c) De rechtbank overweegt dat er aanleiding is voor elk individueel geval te onderzoeken of op 7 februari 2007 schade door stillegging van de winkel is veroorzaakt.
9.3.7.
Brutowinstmarge gederfde omzet 2013 en margeverlies gerealiseerde omzet 2013
( a) De winkeliers stellen dat zij door toedoen van Time Out in 2013 omzet zijn misgelopen. Door de niet-belevering met ingang van 15 januari 2013 is de voorraad teruggelopen en hebben de winkeliers, teneinde nog omzet te kunnen blijven genereren, de bestaande voorraad sterk afgeprijsd moeten verkopen. De winkels waren bijna leeg, terwijl de vaste kosten doorliepen. Het een en ander heeft de door de accountant berekende schadeposten opgeleverd.
( b) Time Out bestrijdt dat er reden is de winkeliers omzet en verliezen te vergoeden; ook weerspreekt zij de rekenkundige grondslag van de vordering, in het bijzonder dat de omzet in 2013 gelijk zou zijn geweest aan die in 2012 (de volledige omzet van 2013 ten opzichte van 2012 is met 6% gekrompen, aldus Time Out).
De inzake de beweerdelijke overbelevering ingenomen stelling van de winkeliers dat zij een zeer lage winstmarge hadden, verdraagt zich niet met de wat betreft de (gemiste) omzet ingenomen stelling dat zij 40% brutomarge zijn misgelopen.
( c) De rechtbank constateert dat de winkeliers op twee wijzen (daargelaten de hierna onder 9.4 te bespreken schade in verband met voortijdige beëindiging) omzetverlies ter vergoeding voorgelegd hebben:
(1e)
brutowinstmarge gederfde omzet 2013
, in de rapporten van MRW Accountants nader onderbouwd met de stelling dat door toedoen van Time Out de winkeliers bedragen aan omzet zijn misgelopen, waarvan de schade is vastgesteld op een genormaliseerde bruto winstmarge van 40% van de gederfde omzet, waarbij die gederfde omzet is bepaald door 2013 te vergelijken met 2012,
(2e)
margeverlies gerealiseerde omzet 2013
, in de rapporten van MRW Accountants nader onderbouwd met de stelling dat door het niet-beleveren met ingang van 15 januari 2013 de voorraden snel zijn teruggelopen, waardoor de winkeliers de voorraden sterk afgeprijsd hebben moeten verkopen, waardoor de door de winkeliers in 2013 gerealiseerde marge ver onder de genormaliseerde marge gebleven. De schade is berekend door de gerealiseerde marge in 2013 te vergelijken met de genormaliseerde marge van 40%.
De rechtbank overweegt dat het haar voorkomt dat de winkeliers hier serieus te nemen schade aan de orde hebben gesteld. Het verweer van Time Out noopt er evenwel toe om nader aandacht te besteden aan de onderbouwing van de gevorderde bedragen.
9.4.
Schadeplichtigheid Time Out in verband met overbevoorrading
( a) Elke winkelier heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Time Out jegens hem schadeplichtig is vanwege langdurige structurele overbevoorrading, met veroordeling van Time Out tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
De winkeliers stellen dat Time Out met gebruikmaking van haar eenzijdige beleveringsbevoegdheid de franchisenemers gedurende vele jaren heeft overbeleverd; met een hoog inkoopvolume kon Time Out voor zichzelf inkoopkortingen en andere voordelen verkrijgen. De structurele overbevoorrading heeft geleid tot oplopende schulden, waarover vervolgens weer hoge rente werd berekend. De overbevoorrading had bovendien tot gevolg dat de winkeliers geregeld met onverkoopbare voorraden bleven zitten die tegen lage prijzen moesten worden verkocht, waardoor de winstmarge werd gedrukt. Naast de ‘gedwongen’ uitverkoopacties doordat de voorraden te hoog opliepen, moesten de winkeliers ook deelnemen aan uitverkoopacties en sales. Door het een en ander kende de structurele voorraad feitelijk een relatief laag niveau, maar er was wel degelijk sprake van overbelevering. Hier is veelvuldig over geklaagd, ook telefonisch.
Het op deze wijze handelen van Time Out is in strijd met de verplichting tot deugdelijke belevering van een franchisegever.
Omdat de schade zich uitstrekt over een langere periode (vanaf tenminste 2008) en de schade thans nog niet exact kan worden bepaald, vorderen de winkeliers wat betreft deze schadepost een verwijzing naar de schadestaatprocedure.
( b) Time Out weerspreekt dat er van overbelevering sprake is geweest. De statistieken inzake de voorraden van de procederende winkeliers (mede gerelateerd aan de andere Time Out-winkeliers en aan de branche als geheel) wijzen hier niet op.
Time Out wijst er op dat de stellingen van de winkeliers dat zij structureel een te hoge voorraad hadden, niet valt te verenigen met de ook door hen ingenomen stelling dat hun voorraad een relatief laag niveau kende.
Over overbelevering of uitverkoop is nooit geklaagd.
Time Out wijst er op dat het niet aan haar is om te bewijzen dat overbelevering niet aan de orde is geweest, maar aan de winkeliers om te bewijzen dat dit wél het geval is geweest.
( c) De rechtbank overweegt als volgt.
[I] De rechtbank constateert dat de winkeliers hebben gesteld en na het verweer van Time Out hebben herhaald, dat er sprake is geweest van structurele overbelevering en dat daarover is geklaagd. Nadat de aanvankelijke stelling van de winkeliers dat zij kampten met (te) grote voorraden door Time Out gemotiveerd was weersproken, hebben de winkeliers in tweede instantie aangevoerd dat hun voorraden feitelijk (betrekkelijk) klein waren omdat (noodgedwongen) veel uitverkopen en andere acties plaatsvonden. Na handhaving van haar verweer door Time Out, hebben de winkeliers (ter gelegenheid van het pleidooi) opnieuw verwezen naar door hen eerder geuite klachten.
[II] De rechtbank overweegt dat onrechtmatig en schadeplichtig handelen van Time Out wegens langdurige structurele overbevoorrading kan worden aangenomen indien
(1e) Time Out als franchisegeefster haar bevoegdheden om de afnameverplichtingen van de franchisenemers tot op zekere hoogte eenzijdig te bepalen, heeft misbruikt door gedurende lange periode meer te leveren dan de Time Out-verkooppunten tegen gebruikelijke verkoopprijzen konden omzetten, terwijl
(2e) de winkeliers bij herhaling uitdrukkelijk bezwaar hebben aangetekend tegen deze overbelevering.
De rechtbank acht onrechtmatig en schadeplichtig handelen van de franchisegever pas aanwezig als
beide
elementen zijn vervuld, omdat een franchisemodel als dat van Time Out werd gekenmerkt door samenwerking en afstemming over en weer. Time Out kon niet uitleveren naar het haar goeddunkte, zij diende uit oogpunt van de te betrachten redelijkheid en billijkheid rekening te houden met de ‘verkoopcapaciteit’ van de winkeliers. De winkeliers van hun kant dienden duidelijkheid te geven aan Time Out als het ging om door hen op dit vlak ondervonden problemen: pas als zij daarover voldoende helder en concreet waren, konden zij van Time Out verlangen dat deze haar beleid wijzigde.
[III] De rechtbank stelt vast dat de winkeliers in deze procedure geen afdoende onderbouwing hebben gegeven van hun stelling dat er structureel méér werd geleverd dan winstgevend verkocht kon worden en dat zij jegens Time Out daarover bij herhaling uitdrukkelijk hebben geklaagd. Ook uit de door de winkeliers overgelegde bewijsstukken kan niet worden afgeleid dat stelselmatig en gespecificeerd onder de aandacht van Time Out is gebracht dat zij misbruik maakte van haar bevoegdheid.
Door de winkeliers is verwezen naar een brief van
ABSZ accountants en adviseurs
van 29 augustus 2012, namens (vooral) de franchiseraad (productie 11 bij antwoord in conventie), in welk schrijven van vier pagina’s één alinea zijdelings is gewijd aan de ‘overbelevering’:
“1. Fee 30% aan de lage kant
2011 was een slecht jaar, waarin bijna niemand geld heeft verdiend, dit jaar wel als uitgangspunt gekozen door het HK. Veel ondernemers hadden gemiddeld een behoorlijk hogere marge de voorgaande jaren. Het argument dat veel ondernemers hoge voorraden hebben welke voor een groot deel door het USG worden gefinancierd is niet terecht. De ondernemers heeft immers al een aantal jaren geen zeggenschap meer over de inkoop, ze moeten nu wel opdraaien voor hoge (en deels incourante) voorraden, dit is ons inziens niet fair.
Ons verzoek is dan ook om een hogere fee, waarbij meer naar het belang van de ondernemers wordt gekeken”.
Naast deze minimale (in wezen niet ter zake doende) onderbouwing, is door de winkeliers slechts verwezen naar enkele mailtjes van de ondernemer [gedaagde (13-82)] (producties 34 bij conclusie van dupliek in conventie), te weten één mailtje uit 2009 en twee mailtjes uit 2012 waarin deze niet meer dan enkele kanttekeningen (vraagtekens) plaatst bij door Time Out geplande acties.
[IV] De winkeliers vorderen (ieder voor zich) een verklaring voor recht dat Time Out jegens hen schadeplichtig is vanwege langdurige structurele overbevoorrading, met veroordeling van Time Out tot schadevergoeding (op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet). Als hiervoor onder III aangegeven, is door de winkeliers geen afdoende onderbouwing gegeven van hun stelling dat door Time Out structureel werd overbeleverd en dat zij daarover bij herhaling uitdrukkelijk hebben geklaagd.
Aan het slot van de conclusie van eis in reconventie, waar de hier bedoelde eis werd geformuleerd, hebben de winkeliers inzake diverse door hun ingenomen stellingen - waaronder die van de overbevoorrading - een lijst gepresenteerd van mogelijk te horen getuigen, zonder aanduiding welke getuige een relevante verklaring zou kunnen afleggen ten aanzien van de opgesomde stellingen (waaronder die van de overbevoorrading). Nadien hebben de winkeliers hun standpunt herhaald (zie hiervoor onder I), maar zij hebben daarbij slechts verwezen naar stukken (zie hiervoor onder III); zij hebben geen nadere omschrijving van hun bewijsaanbod gepresenteerd en nog minder aangeduid welke getuige(en) juist ten aanzien van het hier bedoelde onderdeel van de vorderingen een verklaring zou(den) kunnen afleggen.
Aan de rechtbank is aldus weliswaar een bewijsaanbod gedaan, maar dat is - in het licht van het verweer van Time Out en de hiervoor onder III als relevant aangemerkte feiten die vast staan -  een onvoldoende specifiek bewijsaanbod geweest. Gelet hierop gaat de rechtbank daaraan voorbij en zal zij de gevraagde verklaringen voor recht niet (kunnen) uitspreken. Daarmee komen ook de daarmee verband houdende vorderingen tot verwijzing naar de schadestaat en vereffening volgens de wet niet voor toewijzing in aanmerking.
9.5.
Schadeplichtigheid Time Out voor gederfde inkomsten
( a) Elke winkelier heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Time Out jegens hem schadeplichtig is voor gederfde inkomsten vanwege de voortijdige beëindiging van de franchiseovereenkomst, met veroordeling van Time Out tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
( b) De rechtbank constateert dat de winkeliers dit onderdeel van hun vorderingen niet nader hebben toegelicht in het stuk waarbij het werd ingesteld, te weten de conclusie van eis in reconventie.
De rechtbank stelt vast dat in deze procedure er overigens geen woord meer is gewijd aan dit onderdeel van de vorderingen: Time Out heeft slechts de stellingen van de winkeliers in algemene zin weersproken, de winkeliers hebben zich uitsluitend op andere aspecten van de zaak gericht.
Gezien dit een en ander hebben de winkeliers te weinig gesteld om zelfs maar aannemelijk te achten dat er een mogelijkheid bestaat dat (naast de hiervoor onder 9.3.7 bedoelde nadeel) schade is geleden door voortijdige beëindiging; nu deze (in vaste jurisprudentie van de Hoge Raad vastgelegde) drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure niet wordt overschreden, komt dit onderdeel van de vordering voor afwijzing in aanmerking.
9.6.
Verbeurde dwangsommen
Bij hun reconventionele vordering hebben de winkeliers [gedaagde (13-77)] , [gedaagde (13-78)] , [gedaagde (13-79)] en [gedaagde (13-83)] aanspraak gemaakt op betaling door Time Out van verbeurde boetes nu zij niet (volledig en juist) heeft voldaan aan de veroordelingen zoals geformuleerd in de diverse kort geding-vonnissen.
Time Out heeft in haar conclusies van antwoord in reconventie weersproken dat zij niet heeft voldaan aan hetgeen waartoe zij door de voorzieningenrechters was verplicht; voor zover dit anders zou zijn geldt, zo heeft Time Out aangevoerd, dat de door de winkeliers gevorderde dwangsommen zijn verjaard ingevolge artikel 611g Rv.
De rechtbank stelt vast dat de winkeliers die het aangaat, op deze stellingname van Time Out niet meer hebben gereageerd; in het licht daarvan moet het verweer van Time Out geacht worden terecht te zijn aangevoerd en dient de betreffende onderdeel van de vorderingen van genoemde winkeliers te worden afgewezen.
10
[gedaagde (13-75)]
10.1.
De vordering in conventie
10.1.1.
Time out vordert (na wijziging van eis), zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
veroordeling van gedaagde tot betaling van € 84.504,29, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans artikel 6:119 BW, althans een door de rechtbank te bepalen rente, vanaf 30 dagen na de betreffende factuurdatum, althans de datum van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening,
een verklaring voor recht dat de Licentieovereenkomst (voor zowel Stadskanaal als Veendam) is geëindigd per 7 februari 2013, althans de dag der dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen datum,
veroordeling van gedaagde tot betaling van de in artikel 17 van de Licentieovereenkomst contractueel overeengekomen boete ter hoogte van € 4.600,00, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 7 februari 2013, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeling van gedaagde tot betaling van € 94.760,00, zijnde € 460,00 per dag voor iedere dag tussen 7 februari 2013 en 1 september 2013 dat de overtreding van de Licentieovereenkomst heeft voortgeduurd,
een verklaring voor recht dat gedaagde aansprakelijk is voor de schade die Time Out lijdt dan wel zal lijden als gevolg van de door gedaagde in strijd met de Licentieovereenkomst blijven voeren van de Time Out sportwinkelformule na beëindiging van de Licentieovereenkomst op 7 februari 2013 en
veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding, de kosten van de beslagen daaronder begrepen.
10.1.2.
Aangaande de toewijsbaarheid van de onderscheidene onderdelen van de vordering van Time Out overweegt de rechtbank als volgt.
( a) Onderdeel 1. van de vordering is gebaseerd op de stelling van Time Out dat [gedaagde (13-75)] aan haar een hoofdsom van € 84.504,29 verschuldigd is. Nu [gedaagde (13-75)] deze schuld als zodanig niet heeft weersproken is, in het licht van hetgeen onder 7.3.11 is overwogen, dit onderdeel van de vordering toewijsbaar.
( b) Dit onderdeel van de vordering van Time Out is gebaseerd op haar stelling dat zij tegen 7 februari 2013 rechtsgeldig heeft opgezegd; op deze grond is de vordering (zoals volgt uit rechtsoverweging 7.3) niet toewijsbaar.
De rechtbank overweegt in dit verband nog als volgt.
Uit hetgeen is overwogen onder 7.3.10, gelezen in samenhang met rechtsoverweging 4.25, volgt dat de Licentieovereenkomst van Time Out en [gedaagde (13-75)] (voor zowel Stadskanaal als Veendam) moet worden aangemerkt als te zijn ontbonden per 30 september 2013.
( c) Uit rechtsoverweging 8 vloeit voort dat de onderdelen 3. en 4. van de vordering, strekkende tot veroordeling van [gedaagde (13-75)] tot voldoening van contractuele boetes, niet toewijsbaar zijn.
( d) Nu de overeenkomst met [gedaagde (13-75)] geëindigd is op 30 september 2013 en gesteld noch gebleken is dat deze winkelier na genoemde datum de Time Out-formule is blijven voeren, is onderdeel 5 van de vordering niet toewijsbaar.
( e) Omtrent de proceskosten, waar onderdeel 6 van de vordering van Time Out op ziet, zal de rechtbank bij haar eindvonnis beslissen.
10.2.
De vordering in reconventie
10.2.1.
[gedaagde (13-75)] vordert:
I. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. om binnen twee weken na betekening van het vonnis, aan hem te voldoen € 449.272,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 15 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,
II. een verklaring voor recht dat Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. schadeplichtig is jegens [gedaagde (13-75)] vanwege langdurige structurele overbevoorrading, met veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. tot vergoeding van die schade aan [gedaagde (13-75)] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ex artikel 612 e.v. Rv,
III. een verklaring voor recht dat Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. schadeplichtig is jegens [gedaagde (13-75)] voor gederfde inkomsten vanwege de voortijdige beëindiging van de franchiseovereenkomst, met veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. tot vergoeding van die schade aan [gedaagde (13-75)] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ex artikel 612 e.v. Rv en
IV. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. in de proceskosten in conventie en reconventie.
10.2.2.
Aangaande de toewijsbaarheid van de onderscheidene onderdelen van de vordering van [gedaagde (13-75)] verwijst de rechtbank naar hetgeen zij heeft neergelegd in rechtsoverweging 9.
11
[gedaagde (13-77)]
11.1.
De vordering in conventie
11.1.1.
Time out vordert (na wijziging van eis), zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
veroordeling van gedaagde tot betaling van € 137.537,99, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans artikel 6:119 BW, althans een door de rechtbank te bepalen rente, vanaf 30 dagen na de betreffende factuurdatum, althans de datum van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening,
een verklaring voor recht dat de Licentieovereenkomst is geëindigd per 7 februari 2013, althans de dag der dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen datum,
veroordeling van gedaagde tot betaling van de in artikel 17 van de Licentieovereenkomst contractueel overeengekomen boete ter hoogte van € 4.600,00, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 7 februari 2013, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeling van gedaagde tot betaling van € 108.100,00, zijnde € 460,00 per dag voor iedere dag tussen 7 februari 2013 en 30 september 2013 dat de overtreding van artikel 13.1 van de Licentieovereenkomst heeft voortgeduurd,
een verklaring voor recht dat gedaagde aansprakelijk is voor de schade die Time Out lijdt dan wel zal lijden als gevolg van de door gedaagde in strijd met de Licentieovereenkomst blijven voeren van de Time Out sportwinkelformule na beëindiging van de Licentieovereenkomst op 7 februari 2013 en
veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding, de kosten van de beslagen daaronder begrepen.
11.1.2.
De rechtbank stelt vast dat wat betreft de schuld van [gedaagde (13-77)] aan Time Out, waarop onderdeel 1. van de vordering ziet, door Time Out bij ter gelegenheid van het pleidooi genomen akte een
ander
bedrag is genoemd; nu Time Out haar vordering op dit punt evenwel niet heeft gewijzigd (en [gedaagde (13-77)] zelf aan dit onderdeel van de vordering niet afzonderlijk aandacht heeft besteed) acht de rechtbank vaststaand dat het in de dagvaarding genoemde bedrag van € 137.537,99 de openstaande schuld van [gedaagde (13-77)] is.
11.1.3.
Aangaande de toewijsbaarheid van de onderscheidene onderdelen van de vordering van Time Out overweegt de rechtbank als volgt.
( a) Onderdeel 1. van de vordering is gebaseerd op de stelling van Time Out dat [gedaagde (13-77)] aan haar een hoofdsom van € 137.537,99 verschuldigd is. Nu [gedaagde (13-75)] deze schuld als zodanig niet heeft weersproken is, in het licht van hetgeen onder 7.3.11 is overwogen, dit onderdeel van de vordering toewijsbaar.
( b) Dit onderdeel van de vordering van Time Out is gebaseerd op haar stelling dat zij tegen 7 februari 2013 rechtsgeldig heeft opgezegd; op deze grond is de vordering (zoals volgt uit rechtsoverweging 7.3) niet toewijsbaar.
De rechtbank overweegt in dit verband nog als volgt.
Uit hetgeen is overwogen onder 7.3.10, gelezen in samenhang met rechtsoverweging 4.25, volgt dat de Licentieovereenkomst van Time Out en [gedaagde (13-77)] moet worden aangemerkt als te zijn ontbonden per 30 september 2013.
( c) Uit rechtsoverweging 8 vloeit voort dat de onderdelen 3. en 4. van de vordering, strekkende tot veroordeling van [gedaagde (13-77)] tot voldoening van contractuele boetes, niet toewijsbaar zijn.
( d) Nu de overeenkomst met [gedaagde (13-77)] geëindigd is op 30 september 2013 en gesteld noch gebleken is dat deze winkelier na genoemde datum de Time Out-formule is blijven voeren, is onderdeel 5 van de vordering niet toewijsbaar.
( e) Omtrent de proceskosten, waar onderdeel 6 van de vordering van Time Out op ziet, zal de rechtbank bij haar eindvonnis beslissen.
11.2.
De vordering in reconventie
11.2.1.
[gedaagde (13-77)] vordert:
I. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. om binnen twee weken na betekening van het vonnis, aan hem te voldoen € 406.209,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 15 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,
II. een verklaring voor recht dat Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. schadeplichtig is jegens [gedaagde (13-77)] vanwege langdurige structurele overbevoorrading, met veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. tot vergoeding van die schade aan [gedaagde (13-77)] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ex artikel 612 e.v. Rv,
III. een verklaring voor recht dat Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. schadeplichtig is jegens [gedaagde (13-77)] voor gederfde inkomsten vanwege de voortijdige beëindiging van de franchiseovereenkomst, met veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. tot vergoeding van die schade aan [gedaagde (13-77)] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ex artikel 612 e.v. Rv,
IV. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan [gedaagde (13-77)] te voldoen uit hoofde van verbeurde boetes door het niet voldoen aan de veroordeling in kort geding € 3.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 juli 2013 tot aan de dag der voldoening en
V. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. in de proceskosten in conventie en reconventie.
11.2.2.
Aangaande de toewijsbaarheid van de onderscheidene onderdelen van de vordering van [gedaagde (13-77)] verwijst de rechtbank naar hetgeen zij heeft neergelegd in rechtsoverweging 9.
12
[gedaagde (13-78)]
12.1.
De vordering in conventie
12.1.1.
Time out vordert (na wijziging van eis), zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
veroordeling van gedaagde tot betaling van € 135.521,41, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans artikel 6:119 BW, althans een door de rechtbank te bepalen rente, vanaf 30 dagen na de betreffende factuurdatum, althans de datum van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening,
een verklaring voor recht dat de Licentieovereenkomst is geëindigd per 7 februari 2013, althans de dag der dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen datum,
veroordeling van gedaagde tot betaling van de in artikel 17 van de Licentieovereenkomst contractueel overeengekomen boete ter hoogte van € 4.600,00, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 7 februari 2013, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeling van gedaagde tot betaling van € 108.100,00, zijnde € 460,00 per dag voor iedere dag tussen 7 februari 2013 en 30 september 2013 dat de overtreding van artikel 13.1 van de Licentieovereenkomst heeft voortgeduurd,
een verklaring voor recht dat gedaagde aansprakelijk is voor de schade die Time Out lijdt dan wel zal lijden als gevolg van de door gedaagde in strijd met de Licentieovereenkomst blijven voeren van de Time Out sportwinkelformule na beëindiging van de Licentieovereenkomst op 7 februari 2013 en
veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding, de kosten van de beslagen daaronder begrepen.
12.1.2.
De rechtbank stelt vast dat wat betreft de schuld van [gedaagde (13-78)] aan Time Out, waarop onderdeel 1. van de vordering ziet, door Time Out bij ter gelegenheid van het pleidooi genomen akte een
ander
bedrag is genoemd; nu Time Out haar vordering op dit punt evenwel niet heeft gewijzigd (en [gedaagde (13-78)] zelf aan dit onderdeel van de vordering niet afzonderlijk aandacht heeft besteed) acht de rechtbank vaststaand dat het in de dagvaarding genoemde bedrag van € 135.521,41 de openstaande schuld van [gedaagde (13-78)] is.
12.1.3.
Aangaande de toewijsbaarheid van de onderscheidene onderdelen van de vordering van Time Out overweegt de rechtbank als volgt.
( a) Onderdeel 1. van de vordering is gebaseerd op de stelling van Time Out dat [gedaagde (13-78)] een hoofdsom van € 135.521,41 verschuldigd is. Nu [gedaagde (13-78)] deze schuld als zodanig niet heeft weersproken is, in het licht van hetgeen onder 7.3.11 is overwogen, dit onderdeel van de vordering toewijsbaar.
( b) Dit onderdeel van de vordering van Time Out is gebaseerd op haar stelling dat zij tegen 7 februari 2013 rechtsgeldig heeft opgezegd; op deze grond is de vordering (zoals volgt uit rechtsoverweging 7.3) niet toewijsbaar.
De rechtbank overweegt in dit verband nog als volgt.
Uit hetgeen is overwogen onder 7.3.10, gelezen in samenhang met rechtsoverweging 4.25, volgt dat de Licentieovereenkomst van Time Out en [gedaagde (13-78)] moet worden aangemerkt als te zijn ontbonden per 30 september 2013.
( c) Uit rechtsoverweging 8 vloeit voort dat de onderdelen 3. en 4. van de vordering, strekkende tot veroordeling van [gedaagde (13-78)] tot voldoening van contractuele boetes, niet toewijsbaar zijn.
( d) Nu de overeenkomst met [gedaagde (13-78)] geëindigd is op 30 september 2013 en gesteld noch gebleken is dat deze winkelier na genoemde datum de Time Out-formule is blijven voeren, is onderdeel 5 van de vordering niet toewijsbaar.
( e) Omtrent de proceskosten, waar onderdeel 6 van de vordering van Time Out op ziet, zal de rechtbank bij haar eindvonnis beslissen.
12.2.
De vordering in reconventie
12.2.1.
[gedaagde (13-78)] vordert:
I. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. om binnen twee weken na betekening van het vonnis, aan hem te voldoen € 250.169,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 15 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,
II. een verklaring voor recht dat Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. schadeplichtig is jegens [gedaagde (13-78)] vanwege langdurige structurele overbevoorrading, met veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. tot vergoeding van die schade aan [gedaagde (13-78)] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ex artikel 612 e.v. Rv,
III. een verklaring voor recht dat Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. schadeplichtig is jegens [gedaagde (13-78)] voor gederfde inkomsten vanwege de voortijdige beëindiging van de franchiseovereenkomst, met veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. tot vergoeding van die schade aan [gedaagde (13-78)] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ex artikel 612 e.v. Rv,
IV. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan [gedaagde (13-78)] te voldoen uit hoofde van verbeurde boetes door het niet voldoen aan de veroordeling in kort geding € 10.255,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 juli 2013 tot aan de dag der voldoening en
V. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. in de proceskosten in conventie en reconventie.
12.2.2.
Aangaande de toewijsbaarheid van de onderscheidene onderdelen van de vordering van [gedaagde (13-77)] verwijst de rechtbank naar hetgeen zij heeft neergelegd in rechtsoverweging 9.
13
[gedaagde (13-79)]
13.1.
De vordering in conventie
13.1.1.
Time out vordert (na wijziging van eis), zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
veroordeling van gedaagden, althans [gedaagde (13-79)] c.s., (hoofdelijk) tot betaling van € 200.284,29, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans artikel 6:119 BW, althans een door de rechtbank te bepalen rente, vanaf 30 dagen na de betreffende factuurdatum, althans de datum van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening,
een verklaring voor recht dat de Licentieovereenkomst en de Tospay-relatie voor zowel de winkel in Steenwijk als de winkel in Leeuwarden zijn geëindigd per 7 februari 2013, althans de dag der dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen datum,
veroordeling van gedaagden, althans [gedaagde (13-79)] c.s., (hoofdelijk) tot betaling van de in artikel 17 van de Licentieovereenkomst contractueel overeengekomen boete ter hoogte van € 4.600,00 per winkel, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 7 februari 2013, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeling van gedaagden, althans [gedaagde (13-79)] c.s., (hoofdelijk) tot betaling van € 460,00 per dag voor iedere dag tussen 7 februari 2013 en 30 september 2013 dat de overtreding van artikel 13.1 van de Licentieovereenkomst heeft voortgeduurd,
een verklaring voor recht dat gedaagden, althans [gedaagde (13-79)] c.s., aansprakelijk zijn voor de schade die Time Out lijdt dan wel zal lijden als gevolg van de door gedaagden in strijd met de Licentieovereenkomst blijven voeren van de Time Out sportwinkelformule na beëindiging van de Licentieovereenkomst op 7 februari 2013 en
veroordeling van gedaagden, althans [gedaagde (13-79)] c.s., (hoofdelijk) in de kosten van dit geding.
13.1.2.
Aangaande de toewijsbaarheid van de onderscheidene onderdelen van de vordering van Time Out overweegt de rechtbank als volgt.
( a) Onderdeel 1. van de vordering is gebaseerd op de stelling van Time Out dat [gedaagde (13-79)] een hoofdsom van € 200.284,29 verschuldigd is. Nu [gedaagde (13-79)] deze schuld als zodanig niet heeft weersproken is, in het licht van hetgeen onder 7.3.11 is overwogen, dit onderdeel van de vordering toewijsbaar.
( b) Dit onderdeel van de vordering van Time Out is gebaseerd op haar stelling dat zij tegen 7 februari 2013 rechtsgeldig heeft opgezegd; op deze grond is de vordering (zoals volgt uit rechtsoverweging 7.3) niet toewijsbaar.
De rechtbank overweegt in dit verband nog als volgt.
Uit hetgeen is overwogen onder 7.3.10, gelezen in samenhang met rechtsoverweging 4.25, volgt dat de Licentieovereenkomst van Time Out en [gedaagde (13-79)] moet worden aangemerkt als te zijn ontbonden per 30 september 2013.
( c) Uit rechtsoverweging 8 vloeit voort dat de onderdelen 3. en 4. van de vordering, strekkende tot veroordeling van [gedaagde (13-79)] tot voldoening van contractuele boetes, niet toewijsbaar zijn.
( d) Nu de overeenkomst met [gedaagde (13-79)] geëindigd is op 30 september 2013 en gesteld noch gebleken is dat deze winkelier na genoemde datum de Time Out-formule is blijven voeren, is onderdeel 5 van de vordering niet toewijsbaar.
( e) Omtrent de proceskosten, waar onderdeel 6 van de vordering van Time Out op ziet, zal de rechtbank bij haar eindvonnis beslissen.
13.2.
De vordering in reconventie
13.2.1.
[gedaagde (13-79)] vordert:
I. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. om binnen twee weken na betekening van het vonnis, aan hem te voldoen € 465.324,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 15 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,
II. een verklaring voor recht dat Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. schadeplichtig is jegens [gedaagde (13-79)] vanwege langdurige structurele overbevoorrading, met veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. tot vergoeding van die schade aan [gedaagde (13-79)] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ex artikel 612 e.v. Rv,
III. een verklaring voor recht dat Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. schadeplichtig is jegens [gedaagde (13-79)] voor gederfde inkomsten vanwege de voortijdige beëindiging van de franchiseovereenkomst, met veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. tot vergoeding van die schade aan [gedaagde (13-79)] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ex artikel 612 e.v. Rv,
IV. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan [gedaagde (13-79)] te voldoen uit hoofde van verbeurde boetes door het niet voldoen aan de veroordeling in kort geding € 1.829,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 juli 2013 tot aan de dag der voldoening en
V. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. in de proceskosten in conventie en reconventie.
13.2.2.
Aangaande de toewijsbaarheid van de onderscheidene onderdelen van de vordering van [gedaagde (13-79)] verwijst de rechtbank naar hetgeen zij heeft neergelegd in rechtsoverweging 9.
14
[gedaagde (13-80)]
14.1.
De vordering in conventie
14.1.1.
Time out vordert (na wijziging van eis), zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
veroordeling van gedaagden, althans [voorlettes] [gedaagde (13-80)] en [voorlettes] [gedaagde (13-80)]  , (hoofdelijk) tot betaling van € 50.557,13, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans artikel 6:119 BW, althans een door de rechtbank te bepalen rente, vanaf 30 dagen na de betreffende factuurdatum, althans de datum van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening,
een verklaring voor recht dat de Licentieovereenkomst en de Tospay-relatie zijn geëindigd per 7 februari 2013, althans de dag der dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen datum,
veroordeling van gedaagden, althans [voorlettes] [gedaagde (13-80)] en [voorlettes] [gedaagde (13-80)]  , (hoofdelijk) tot betaling van de in artikel 17 van de Licentieovereenkomst contractueel overeengekomen boete ter hoogte van € 4.600,00, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 7 februari 2013, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeling van gedaagden, althans [voorlettes] [gedaagde (13-80)] en [voorlettes] [gedaagde (13-80)]  , (hoofdelijk) tot betaling van € 35.880,00, zijnde € 460,00 per dag voor iedere dag tussen 7 februari 2013 en 26 april 2013 dat de overtreding van artikel 13.1 van de Licentieovereenkomst heeft voortgeduurd,
een verklaring voor recht dat gedaagden, althans [voorlettes] [gedaagde (13-80)] en [voorlettes] [gedaagde (13-80)]  , aansprakelijk zijn voor de schade die Time Out lijdt dan wel zal lijden als gevolg van de door gedaagde in strijd met de Licentieovereenkomst blijven voeren van de Time Out sportwinkelformule na beëindiging van de Licentieovereenkomst op 7 februari 2013 en
veroordeling van gedaagden, althans [voorlettes] [gedaagde (13-80)] en [voorlettes] [gedaagde (13-80)]  , (hoofdelijk) in de kosten van dit geding.
14.1.2.
Aangaande de toewijsbaarheid van de onderscheidene onderdelen van de vordering van Time Out overweegt de rechtbank als volgt.
( a) Onderdeel 1. van de vordering is gebaseerd op de stelling van Time Out dat [gedaagde (13-80)] een hoofdsom van € 50.557,13 verschuldigd is. Nu [gedaagde (13-80)] deze schuld als zodanig niet heeft weersproken is, in het licht van hetgeen onder 7.3.11 is overwogen, dit onderdeel van de vordering toewijsbaar.
( b) Dit onderdeel van de vordering van Time Out is gebaseerd op haar stelling dat zij tegen 7 februari 2013 rechtsgeldig heeft opgezegd; op deze grond is de vordering (zoals volgt uit rechtsoverweging 7.3) niet toewijsbaar.
De rechtbank overweegt in dit verband nog als volgt.
Uit hetgeen is overwogen onder 7.3.10, gelezen in samenhang met rechtsoverweging 4.25, volgt dat de Licentieovereenkomst van Time Out en [gedaagde (13-80)] moet worden aangemerkt als te zijn ontbonden per 26 april 2013.
( c) Uit rechtsoverweging 8 vloeit voort dat de onderdelen 3. en 4. van de vordering, strekkende tot veroordeling van [gedaagde (13-75)] tot voldoening van contractuele boetes, niet toewijsbaar zijn.
( d) Nu de overeenkomst met [gedaagde (13-80)] geëindigd is op 26 april 2013 en gesteld noch gebleken is dat deze winkelier na genoemde datum de Time Out-formule is blijven voeren, is onderdeel 5 van de vordering niet toewijsbaar.
( e) Omtrent de proceskosten, waar onderdeel 6 van de vordering van Time Out op ziet, zal de rechtbank bij haar eindvonnis beslissen.
14.2.
De vordering in reconventie
14.2.1.
[gedaagde (13-80)] vordert:
I. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. om binnen twee weken na betekening van het vonnis, aan hem te voldoen € 216.358,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 15 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,
II. een verklaring voor recht dat Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. schadeplichtig is jegens [gedaagde (13-80)] vanwege langdurige structurele overbevoorrading, met veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. tot vergoeding van die schade aan [gedaagde (13-80)] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ex artikel 612 e.v. Rv,
III. een verklaring voor recht dat Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. schadeplichtig is jegens [gedaagde (13-80)] voor gederfde inkomsten vanwege de voortijdige beëindiging van de franchiseovereenkomst, met veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. tot vergoeding van die schade aan [gedaagde (13-80)] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ex artikel 612 e.v. Rv en
IV. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. in de proceskosten in conventie en reconventie.
14.2.2.
Aangaande de toewijsbaarheid van de onderscheidene onderdelen van de vordering van [gedaagde (13-80)] verwijst de rechtbank naar hetgeen zij heeft neergelegd in rechtsoverweging 9.
15
[gedaagde (13-82)]
15.1.
De vordering in conventie
15.1.1.
Time out vordert (na wijziging van eis), zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
veroordeling van gedaagden, althans [gedaagde (13-82)] c.s., (hoofdelijk) tot betaling van € 90.702,74, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans artikel 6:119 BW, althans een door de rechtbank te bepalen rente, vanaf 30 dagen na de betreffende factuurdatum, althans de datum van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening,
een verklaring voor recht dat de Licentieovereenkomst en de Tospay-relatie voor de winkel in Franeker zijn geëindigd per 7 februari 2013, althans de dag der dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen datum,
veroordeling van gedaagden, althans [gedaagde (13-82)] c.s., (hoofdelijk)  tot betaling van de in artikel 16 van de Licentieovereenkomst contractueel overeengekomen boete ter hoogte van € 4.600,00, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 7 februari 2013, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeling van gedaagden, althans [gedaagde (13-82)] c.s., (hoofdelijk)  tot betaling van € 108.100,00, zijnde € 460,00 per dag voor iedere dag tussen 7 februari 2013 en 30 september 2013 dat de overtreding van artikel 12.6 van de Licentieovereenkomst heeft voortgeduurd,
een verklaring voor recht dat gedaagde aansprakelijk is voor de schade die Time Out lijdt dan wel zal lijden als gevolg van de door gedaagde in strijd met de Licentieovereenkomst blijven voeren van de Time Out sportwinkelformule na beëindiging van de Licentieovereenkomst op 7 februari 2013 en
veroordeling van gedaagden, althans [gedaagde (13-82)] c.s., (hoofdelijk) in de kosten van dit geding.
15.1.2.
Aangaande de toewijsbaarheid van de onderscheidene onderdelen van de vordering van Time Out overweegt de rechtbank als volgt.
( a) Onderdeel 1. van de vordering is gebaseerd op de stelling van Time Out dat [gedaagde (13-82)] een hoofdsom van € 90.702,74 verschuldigd is. Nu [gedaagde (13-82)] deze schuld als zodanig niet heeft weersproken is, in het licht van hetgeen onder 7.3.11 is overwogen, dit onderdeel van de vordering toewijsbaar.
( b) Dit onderdeel van de vordering van Time Out is gebaseerd op haar stelling dat zij tegen 7 februari 2013 rechtsgeldig heeft opgezegd; op deze grond is de vordering (zoals volgt uit rechtsoverweging 7.3) niet toewijsbaar.
De rechtbank overweegt in dit verband nog als volgt.
Uit hetgeen is overwogen onder 7.3.10, gelezen in samenhang met rechtsoverweging 4.25, volgt dat de Licentieovereenkomst van Time Out en [gedaagde (13-82)] moet worden aangemerkt als te zijn ontbonden per 30 september 2013.
( c) Uit rechtsoverweging 8 vloeit voort dat de onderdelen 3. en 4. van de vordering, strekkende tot veroordeling van [gedaagde (13-82)] tot voldoening van contractuele boetes, niet toewijsbaar zijn.
( d) Nu de overeenkomst met [gedaagde (13-82)] geëindigd is op 30 september 2013 en gesteld noch gebleken is dat deze winkelier na genoemde datum de Time Out-formule is blijven voeren, is onderdeel 5 van de vordering niet toewijsbaar.
( e) Omtrent de proceskosten, waar onderdeel 6 van de vordering van Time Out op ziet, zal de rechtbank bij haar eindvonnis beslissen.
15.2.
De vordering in reconventie
15.2.1.
[gedaagde (13-82)] vordert:
I. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. om binnen twee weken na betekening van het vonnis, aan hem te voldoen € 211.543,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 15 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,
II. een verklaring voor recht dat Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. schadeplichtig is jegens [gedaagde (13-80)] vanwege langdurige structurele overbevoorrading, met veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. tot vergoeding van die schade aan [gedaagde (13-80)] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ex artikel 612 e.v. Rv,
III. een verklaring voor recht dat Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. schadeplichtig is jegens [gedaagde (13-80)] voor gederfde inkomsten vanwege de voortijdige beëindiging van de franchiseovereenkomst, met veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. tot vergoeding van die schade aan [gedaagde (13-80)] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ex artikel 612 e.v. Rv en
IV. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. in de proceskosten in conventie en reconventie.
15.2.2.
Aangaande de toewijsbaarheid van de onderscheidene onderdelen van de vordering van [gedaagde (13-82)] verwijst de rechtbank naar hetgeen zij heeft neergelegd in rechtsoverweging 9.
16
[gedaagde (13-83)]
16.1.
De vordering in conventie
16.1.1.
Time out vordert (na wijziging van eis), zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
gedaagden, althans de gedaagden [voorlettes] [gedaagde (13-83)] en [voorlettes] [gedaagde (13-83)]  , (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van € 368.401,10, te vermeerderen met de contractuele rente, althans de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:116a BW, althans artikel 6:116 BW, althans een door de rechtbank te bepalen rente, vanaf 30 dagen na de betreffende factuurdatum, althans de datum van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening,
gedaagden, althans de gedaagden [voorlettes] [gedaagde (13-83)] en [voorlettes] [gedaagde (13-83)]  , (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van € 97.866,83, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 10% per jaar, althans de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:116a BW, althans artikel 6:116 BW, althans een door de rechtbank te bepalen rente, vanaf 28 december 2012 (zijnde de dag van de laatste betaling onder de geldlening), althans een door de rechtbank te bepalen datum van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening,
een verklaring voor recht dat de Licentieovereenkomst en de Tospay-relatie zijn geëindigd per 7 februari 2013, althans de dag der dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen datum,
veroordeling van gedaagden, althans de gedaagden [voorlettes] [gedaagde (13-83)] en [voorlettes] [gedaagde (13-83)]  , (hoofdelijk) tot betaling van de in artikel 17 van de Licentieovereenkomst contractueel overeengekomen boete ter hoogte van € 4.573,80, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 7 februari 2013, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeling van gedaagden, althans de gedaagden [voorlettes] [gedaagde (13-83)] en [voorlettes] [gedaagde (13-83)]  , tot betaling van € 106.638,30, zijnde € 453,78 per dag voor iedere dag tussen 7 februari 2013 en 30 september 2013 dat de overtreding van artikel 13.1 van de Licentieovereenkomst heeft voortgeduurd,
een verklaring voor recht dat gedaagden, althans de gedaagden [voorlettes] [gedaagde (13-83)] en [voorlettes] [gedaagde (13-83)]  , aansprakelijk zijn voor de schade die Time Out lijdt dan wel zal lijden als gevolg van de door gedaagden in strijd met de Licentieovereenkomst blijven voeren van de Time Out sportwinkelformule na beëindiging van de Licentieovereenkomst op 7 februari 2013 en
veroordeling van gedaagden, althans de gedaagden [voorlettes] [gedaagde (13-83)] en [voorlettes] [gedaagde (13-83)]  , (hoofdelijk) in de kosten van dit geding, de kosten van de beslagen daaronder begrepen.
16.1.2.
Geldlening
[1] Bij inleidende dagvaarding heeft Time Out gesteld dat tussen haar en [gedaagde (13-83)] op 24 november 2008 een overeenkomst van geldlening is gesloten, op een moment dat [gedaagde (13-83)] een betalingsachterstand van € 325.000,00 had laten ontstaan. In de akte van geldlening was overeengekomen dat [gedaagde (13-83)] terstond een bedrag van € 125.000,00 aan Time Out zou voldoen, terwijl Time Out voor de resterende schuld van € 200.000,00 een geldlening zou verstrekken. Voorts was overeengekomen dat Time Out gedurende vijf jaar € 15.000,-, derhalve in totaal € 75.000,00 zou kwijtschelden, alsmede dat [gedaagde (13-83)] de lening uiterlijk op 1 november 2013 volledig zou hebben afgelost. Tot slot was overeengekomen dat tot zekerheid van Time Out op een onroerende zaak in Gieten een recht van hypotheek ter grootte van € 200.000,00 ten gunste van Time Out zou worden gevestigd, bij achterwege blijven waarvan de kwijtschelding van € 75.000,00 zou vervallen.
In de inleidende dagvaarding heeft Time Out, in aansluiting op het voorgaande, verder aangevoerd dat [gedaagde (13-83)] nimmer het bedrag van € 125.000,00 had afgelost, en dat hij evenmin een recht van hypotheek heeft gevestigd, zodat niet voldaan is aan het vereiste van kwijtschelding van € 75.000,00. Uitgaande van de oorspronkelijke schuld van € 325.000,00 en de som van de aflossingen van € 102.133,17 ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding, resteerde, aldus Time Out, een openstaande schuld van € 222.866,83. Op grond van artikel 6 sub c van de akte was de geldlening terstond opeisbaar geworden.
Ter onderbouwing van haar standpunt verwees Time Out hierbij naar een productie, welke de berekening van het saldo van de geldlening toont; na een (laatste) incasso op 28 december 2012 bedroeg dat saldo € 22.866,83.
Onder verwijzing naar dit alles vorderde Time Out veroordeling van [gedaagde (13-83)] tot betaling van € 222.866,83, te vermeerderen met rente.
[2] Bij conclusie van antwoord in conventie heeft [gedaagde (13-83)] gesteld dat hij aan al zijn verplichtingen uit deze lening heeft voldaan en uit dien hoofde niets meer was verschuldigd. [gedaagde (13-83)] heeft in dit verband aangevoerd dat hij € 125.000,00 in mindering op de hoofdsom had betaald, alsmede dat vijf jaarlijkse kwijtscheldingen van € 15.000,00 hadden plaatsgevonden.
[3] Time Out heeft bij repliek in conventie aangevoerd dat [gedaagde (13-83)] een bedrag van € 22.866,83 onbetaald heeft gelaten, terwijl was nagelaten het hypotheekrecht te vestigen, waardoor het voorwaardelijk kwijtgescholden bedrag van € 75.000,00 eveneens opeisbaar is geworden. Onder de geldlening is [gedaagde (13-83)] derhalve totaal € 97.866,83 aan Time Out verschuldigd, te vermeerderen met rente. In overeenstemming met dit standpunt is de eis onder 2. gewijzigd.
[4] Bij dupliek in conventie is [gedaagde (13-83)] op de kwestie teruggekomen. Hij heeft bewijs overgelegd van betaling van € 125.000,00 op 1 december 2008. Voorts heeft hij gesteld dat de hypotheek inderdaad niet is gevestigd, maar dit (slechts) door toedoen van Time Out                                                                                                                                                                                                                                   omdat zij niet kwam opdagen op afspraken bij de notaris.
[5] De rechtbank constateert dat Time Out en [gedaagde (13-83)] ter gelegenheid van het pleidooi geen opmerkingen hebben gemaakt over dit geschilpunt. In het licht van hetgeen hiervoor is aangehaald en het uitblijven van verdere kanttekeningen van partijen, neemt de rechtbank aan:
dat de kwijtschelding daadwerkelijk plaatsgevonden heeft (zoals mede blijkt uit het door Time Out opgegeven saldo van de lening per december 2012),
zonder
dat Time Out nog aanspraak maakte van vestiging van een hypotheekrecht, alsmede
dat, anders dan [gedaagde (13-83)] stelt, er een hoofdsom van € 22.866,83 resteert.
Tot laatstgenoemd bedrag (vermeerderd met rente) acht de rechtbank onderdeel 2 van de vordering van Time Out toewijsbaar.
16.1.3.
Overig
Aangaande de toewijsbaarheid van de andere onderdelen van de vordering van Time Out overweegt de rechtbank als volgt.
( a) Onderdeel 1. van de vordering is gebaseerd op de stelling van Time Out dat [gedaagde (13-83)] een hoofdsom van € 368.401,10 verschuldigd is. Nu [gedaagde (13-83)] deze schuld als zodanig niet heeft weersproken is, in het licht van hetgeen onder 7.3.11 is overwogen, dit onderdeel van de vordering toewijsbaar.
( b) Dit onderdeel van de vordering van Time Out is gebaseerd op haar stelling dat zij tegen 7 februari 2013 rechtsgeldig heeft opgezegd; op deze grond is de vordering (zoals volgt uit rechtsoverweging 7.3) niet toewijsbaar.
De rechtbank overweegt in dit verband nog als volgt.
Uit hetgeen is overwogen onder 7.3.10, gelezen in samenhang met rechtsoverweging 4.25, volgt dat de Licentieovereenkomst van Time Out en [gedaagde (13-83)] moet worden aangemerkt als te zijn ontbonden per 30 september 2013.
( c) Uit rechtsoverweging 8 vloeit voort dat de onderdelen 4. en 5. van de vordering, strekkende tot veroordeling van [gedaagde (13-83)] tot voldoening van contractuele boetes, niet toewijsbaar zijn.
( d) Nu de overeenkomst met [gedaagde (13-83)] geëindigd is op 30 september 2013 en gesteld noch gebleken is dat deze winkelier na genoemde datum de Time Out-formule is blijven voeren, is onderdeel 5 van de vordering niet toewijsbaar.
( e) Omtrent de proceskosten, waar onderdeel 6 van de vordering van Time Out op ziet, zal de rechtbank bij haar eindvonnis beslissen.
16.2.
De vordering in reconventie
16.2.1.
[gedaagde (13-83)] vordert:
I. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. om binnen twee weken na betekening van het vonnis, aan hem te voldoen € 568.739,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 15 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,
II. een verklaring voor recht dat Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. schadeplichtig is jegens [gedaagde (13-83)] vanwege langdurige structurele overbevoorrading, met veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. tot vergoeding van die schade aan [gedaagde (13-83)] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ex artikel 612 e.v. Rv,
III. een verklaring voor recht dat Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. schadeplichtig is jegens [gedaagde (13-83)] voor gederfde inkomsten vanwege de voortijdige beëindiging van de franchiseovereenkomst, met veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. tot vergoeding van die schade aan [gedaagde (13-83)] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ex artikel 612 e.v. Rv,
IV. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan [gedaagde (13-83)] te voldoen uit hoofde van verbeurde boetes door het niet voldoen aan de veroordeling in kort geding € 5.329,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 juli 2013 tot aan de dag der voldoening,
V. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan [gedaagde (13-83)] te voldoen uit hoofde van schadeplichtigheid  vanwege schade door inde winkelruimte van [gedaagde (13-83)] aangetroffen niet-hechtgebonden asbest € 146.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 september 2012 tot aan de dag der voldoening en
VI. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. in de proceskosten in conventie en reconventie.
16.2.2.
Asbestschade
( a) Ter gelegenheid van het instellen van de reconventionele vordering heeft [gedaagde (13-83)] ter onderbouwing van onderdeel V. van zijn vordering aangevoerd dat hij schade heeft geleden als gevolg van het aantreffen van asbest in de door hem gehuurde winkelruimte. Time Out heeft jegens [gedaagde (13-83)] toegezegd dat zij de schade zou gaan verhalen op de eigenaar VastNed, maar niet blijkt dat daar succesvol vervolg aan is gegeven. De asbestschade beloopt, aldus [gedaagde (13-83)] , ongeveer € 140.000,00 (vernietigde voorraad en inventaris, verbouwingswerkzaamheden, en dergelijke).
( b) Bij conclusie van antwoord in reconventie is Time Out niet ingegaan op dit onderdeel van de vordering.
( c) Bij repliek in reconventie heeft [gedaagde (13-83)] andermaal gesteld dat Time Out heeft toegezegd dat zij, als verhuurder van [gedaagde (13-83)] , de schade zou verhalen op haar verhuurder VastNed.
( d) Bij conclusie van dupliek in reconventie is Time Out opnieuw niet ingegaan op dit onderdeel van de vordering.
( e) Ter gelegenheid van het pleidooi zijn van de zijde van [gedaagde (13-83)] stukken overgelegd ter nadere onderbouwing van haar schade. Tijdens het pleidooi is van de zijde van [gedaagde (13-83)] aangegeven dat de schade € 144.372,00 exclusief BTW bedraagt.
Ter gelegenheid van het pleidooi heeft ook Time Out stukken in het geding gebracht, met name een tweetal kort geding-vonnissen van de kantonrechter te Assen van 20 januari 2014. In het eerste vonnis werden op vordering van VastNed, de huurder
“Vennootschap onder firma Time Out Sport”
en haar vennoten (hoofdelijk) veroordeeld om het winkelpand aan de Gedempte Singel in Assen waarin [gedaagde (13-83)] eerder zijn Time Out-winkel exploiteerde, daadwerkelijk te gebruiken en de huur vanaf 1 januari 2014  te voldoen. In het tweede vonnis werd de vrijwaringsvordering van de in het eerste vonnis veroordeelden, strekkende tot verhaal daarvan op [gedaagde (13-83)] , afgewezen omdat [gedaagde (13-83)] niet geacht kon worden (onder)huurder van de genoemde vennootschap onder firma te zijn.
( f) In het licht van dit een en ander is de stelling van [gedaagde (13-83)] dat Time Out had toegezegd de door [gedaagde (13-83)] geleden schade te zullen verhalen op VastNed aan te merken als niet weersproken, terwijl de door Time Out te vergoeden schade (gelet op de eigen opgave van [gedaagde (13-83)] en het ontbreken van tegenspraak) vast te stellen is op € 144.372,00 exclusief BTW. Tot laatstgenoemd bedrag (te vermeerderen met rente) is onderdeel V. van de vordering toewijsbaar.
16.2.3.
Overig
Aangaande de toewijsbaarheid van de andere onderdelen van de vordering van [gedaagde (13-83)] verwijst de rechtbank naar hetgeen zij heeft neergelegd in rechtsoverweging 9.
17
[gedaagde (13-84)]
17.1.
De vordering in conventie
17.1.1.
Time out vordert (na wijziging van eis), zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
gedaagde te veroordelen tot betaling van € 191.436,36, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans artikel 6:119 BW, althans een door de rechtbank te bepalen rente, vanaf 30 dagen na de betreffende factuurdatum, althans de datum van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening,
een verklaring voor recht dat de Licentieovereenkomst en de Tospay-relatie zijn geëindigd per 7 februari 2013, althans de dag der dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen datum,
veroordeling van gedaagde tot betaling van de in artikel 16 van de Licentieovereenkomst contractueel overeengekomen boete ter hoogte van € 4.600,00, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 7 februari 2013, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeling van gedaagde tot betaling van € 66.240,00, zijnde € 460,00 per dag voor iedere dag tussen 7 februari 2013 en 1 juli 2013 dat de overtreding van artikel 16 van de Licentieovereenkomst heeft voortgeduurd,
een verklaring voor recht dat gedaagde aansprakelijk is voor de schade die Time Out lijdt dan wel zal lijden als gevolg van de door gedaagde in strijd met de Licentieovereenkomst blijven voeren van de Time Out sportwinkelformule na beëindiging van de Licentieovereenkomst op 7 februari 2013 en
veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding, de kosten van de beslagen daaronder begrepen.
17.1.2.
Aangaande de toewijsbaarheid van de onderscheidene onderdelen van de vordering van Time Out overweegt de rechtbank als volgt.
( a) De rechtbank stelt vast dat wat betreft de schuld van [gedaagde (13-84)] aan Time Out, waarop onderdeel 1. van de vordering ziet, door Time Out bij ter gelegenheid van het pleidooi genomen akte een
ander
bedrag is genoemd; nu Time Out haar vordering op dit punt evenwel niet heeft gewijzigd (en [gedaagde (13-84)] zelf aan dit onderdeel van de vordering niet afzonderlijk aandacht heeft besteed) acht de rechtbank vaststaand dat het in de dagvaarding genoemde bedrag van € 191.436,36 de openstaande schuld van [gedaagde (13-84)] is.
In het licht van hetgeen onder 7.3.11 is overwogen, dit onderdeel van de vordering toewijsbaar.
( b) Dit onderdeel van de vordering van Time Out is gebaseerd op haar stelling dat zij tegen 7 februari 2013 rechtsgeldig heeft opgezegd; op deze grond is de vordering (zoals volgt uit rechtsoverweging 7.3) niet toewijsbaar.
De rechtbank overweegt in dit verband nog als volgt.
Uit hetgeen is overwogen onder 7.3.10, gelezen in samenhang met rechtsoverweging 4.25, volgt dat de Licentieovereenkomst van Time Out en [gedaagde (13-84)] moet worden aangemerkt als te zijn ontbonden per 26 april 2013.
( c) Uit rechtsoverweging 8 vloeit voort dat de onderdelen 3. en 4. van de vordering, strekkende tot veroordeling van [gedaagde (13-84)] tot voldoening van contractuele boetes, niet toewijsbaar zijn.
( d) Nu de overeenkomst met [gedaagde (13-84)] geëindigd is op 26 april 2013 en gesteld noch gebleken is dat deze winkelier na genoemde datum de Time Out-formule is blijven voeren, is onderdeel 5 van de vordering niet toewijsbaar.
( e) Omtrent de proceskosten, waar onderdeel 6 van de vordering van Time Out op ziet, zal de rechtbank bij haar eindvonnis beslissen.
17.2.
De vordering in reconventie
17.2.1.
[gedaagde (13-84)] vordert:
I. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. om binnen twee weken na betekening van het vonnis, aan hem te voldoen € 284.174,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 15 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,
II. een verklaring voor recht dat Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. schadeplichtig is jegens [gedaagde (13-84)] vanwege langdurige structurele overbevoorrading, met veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. tot vergoeding van die schade aan [gedaagde (13-84)] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ex artikel 612 e.v. Rv,
III. een verklaring voor recht dat Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. schadeplichtig is jegens [gedaagde (13-84)] voor gederfde inkomsten vanwege de voortijdige beëindiging van de franchiseovereenkomst, met veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. tot vergoeding van die schade aan [gedaagde (13-84)] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ex artikel 612 e.v. Rv en
IV. veroordeling van Time Out Licenties B.V. althans Time Out Sport Licenties B.V. in de proceskosten in conventie en reconventie.
17.2.2.
Aangaande de toewijsbaarheid van de onderscheidene onderdelen van de vordering van [gedaagde (13-75)] verwijst de rechtbank naar hetgeen zij heeft neergelegd in rechtsoverweging 9.
18
De verdere gang van zaken
Uit de overwegingen die betrekking hebben op de vorderingen in conventie volgt dat de rechtbank thans geen vragen heeft wat betreft de door Time Out ingestelde vorderingen.
Duidelijkheid bestaat ook omtrent een deel van de tegenvorderingen van de winkeliers. Wat betreft de volgende (onderdelen van hun) vorderingen dient de rechtbank evenwel te beschikken over nadere gegevens alvorens zij een eindbeslissing kan geven:
goodwill (zie rechtsoverweging 9.3.2),
juridische kosten, advieskosten (zie rechtsoverweging 9.3.4),
schade door inval (zie rechtsoverweging 9.3.6), alsmede
brutowinstmarge 2013, margeverlies 2013 (zie rechtsoverweging 9.3.7).
De rechtbank overweegt dat het haar voorshands voorkomt dat de omvang van enkele van bedoelde schadeposten in rechte slechts kan worden bepaald nadat ter zake een deskundigenonderzoek is ingesteld. De rechtbank overweegt voorts dat het geschil van partijen, zoals dat in dit vonnis nader omkaderd is, wellicht in aanmerking komt voor beslechting door mediation.
De rechtbank ziet in dit een en ander aanleiding om uit haar midden een rechter-commissaris te benoemen die ter gelegenheid van een nader te bepalen comparitie met partijen zal bespreken op welke wijze de ontbrekende informatie verkregen kan worden, alsmede of een minnelijke regeling door partijen tot de mogelijkheden behoort.
19
De beslissing
De rechtbank:
in conventie en in reconventie
19.1.
beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. M. Griffioen, in het gerechtsgebouw te Groningen aan Guyotplein 1, op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
19.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
24 juni 2015
voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden augustus tot en met oktober, waarna dag en uur van de zitting zullen worden bepaald,
19.3.
bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de zitting zelfstandig zal bepalen,
19.4.
bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de zitting dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
19.5.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers, mr. M. Griffioen en mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2015.
type:
coll: