ECLI:NL:GHARL:2015:1934
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.136.142/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle- Lelystad 172526/HA ZA 10-815)
arrest van de eerste kamer van 17 maart 2015
in de zaak van
[de curator]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[bedrijf],
gevestigd te [plaats 1],
kantoorhoudende te [plaats 2],
appellant,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
de curator
,
advocaat: mr. M.E. Beeker, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
1
Cooperatieve Bemiddeling van Maritieme Verzekeringen U.A.,
gevestigd te Urk,
hierna te noemen:
CBMV
,
2. [geïntimeerde 2],
gevestigd te [plaats 1],
hierna te noemen:
de Eerste
,
3. [geïntimeerde 3],
gevestigd te [plaats 1],
hierna te noemen:
[geïntimeerde 3]
,
4. [geïntimeerde 4],
wonende te [plaats 1],
hierna te noemen:
[geïntimeerde 4]
,
5. [geïntimeerde 5],
wonende te [plaats 1],
hierna te noemen:
[geïntimeerde 5]
,
6. [geïntimeerde 6],
wonende te [plaats 1],
hierna te noemen:
[geïntimeerde 6]
,
7. [geïntimeerde 7],
wonende te [plaats 1],
hierna te noemen:
[geïntimeerde 7]
,
8. [geïntimeerde 8],
wonende te [plaats 1],
hierna te noemen:
[geïntimeerde 8]
,
9. [geïntimeerde 9]
wonende te [plaats 1]
hierna te noemen:
[geïntimeerde 9]
geïntimeerden,
geïntimeerden sub 1, 2 en 4 tot en met 9 in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
advocaat: mr. B.E. Volker, kantoorhoudend te Rotterdam.
geïntimeerden worden hierna gezamenlijk ook genoemd:
CBMV c.s.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van
17 oktober 2012 van de (toenmalige) rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 januari 2013,
- het herstel exploot van 25 juli 2013,
- de memorie van grieven (met producties) d.d. 25 maart 2014,
- de memorie van antwoord (met producties) d.d. 6 mei 2014,
- de herstelakte van de curator d.d. 21 mei 2014,
- de pleitnota van de curator inclusief repliek d.d. 28 oktober 2014 (met productie),
- de antwoordpleitnota tevens dupliek van geïntimeerden.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering in hoger beroep van de curator luidt:
"
bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 17 oktober 2012 in conventie en reconventie gewezen vonnis te vernietigen, en opnieuw rechtdoende in naam van de Koning in hoger beroep geïntimeerden alsnog te veroordelen conform de in eerste aanleg in conventie ingestelde vorderingen en in reconventie het beroep van [bedrijf] op verrekening van de door de Rechtbank vastgestelde bedragen ad € 41.721,82 en € 347.764,12 met de veroordelingen in conventie toe te wijzen; met veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten in beide instanties.”
2.4
De conclusie van de memorie van antwoord luidt:
“dat Uw Gerechtshof appellant niet-ontvankelijk zal verklaren, althans zal bekrachtigen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, Locatie Zwolle d.d. 17 oktober 2012 (zaak-/rolnummer 172526/HA ZA 10-815), met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van appellant in de kosten van beide instanties.”
3
De feiten
3.1
De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil:
3.2
[X], geboren op [geboortedatum], zeevisser van beroep, heeft op           [in 1985] [B.V. Y] opgericht en heeft daarin zijn visserijonderneming ingebracht. Op [in 1992] is de naam van de vennootschap gewijzigd in [bedrijf] (hierna: [bedrijf]).
3.3
[bedrijf] is een familiebedrijf waarvan het statutaire doel luidt: ‘Het voor eigen rekening en risico uitoefenen van de zeevisserij.’ Het visgebied betreft de Noordzee. [bedrijf] had in de periode 2002-2005 gemiddeld zeven vissers op een schip. Sedert 2002 werd gevaren met verschillende nationaliteiten. Per schip had gemiddeld de helft van de vissers een andere dan de Nederlandse nationaliteit.
3.4
CBMV is opgericht bij notariële akte van 7 november 2002. Artikel 2 van die akte luidt als volgt:
‘
Artikel 2
1. De coöperatie stelt zich ten doel in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien krachtens overeenkomsten met hen gesloten in het bedrijf dat zij te dien einde en behoeve van haar leden uitoefent of doet uitoefenen en tracht dit doel te bereiken door:
a. het aangaan van- en bemiddelen bij overeenkomsten met verzekeraars, alsmede het administreren van die overeenkomsten;
b. het voeren van een administratie om de stoffelijke belangen van haar leden te kunnen behartigen, en
c. alle andere wettige middelen die voor haar doel bevorderlijk kunnen zijn.
2. De coöperatie kan soortgelijke overeenkomsten als zij met haar leden sluit ook met derden sluiten.’
3.5
Uit de als productie 4 bij de memorie van grieven overgelegde ‘Handelsregisterhistorie’ met betrekking tot CBMV blijkt onder meer het volgende:
- van 1 januari 2001 tot 2 juli 2001 was de handelsnaam ‘Onderlinge Waarborgmaatschappij van Maritieme Verzekeringen U.A. i.o.’;
- van 2 juli 2001 tot 1 januari 2008 was de handelsnaam ‘Coöperatieve Bemiddeling van Maritieme Verzekeringen U.A.’;
- van 1 januari 2008 tot 1 augustus 2008 was de handelsnaam ‘VCU Maritieme Verzekeringen’.
De bedrijfsomschrijving per 1 januari 2001 luidt:
‘Het op onderlinge grondslag sluiten van verzekeringsovereenkomsten, in het verzekeringsbedrijf dat zij ten behoeve van haar leden uitoefent, tegen schade’,
en voorts:
‘Het voorzien in stoffelijke behoeften van de leden door met hen overeenkomsten te sluiten in het bedrijf dat zij te dien einde ten behoeve van de leden uitoefent overeenkomsten ook met derden aangaan. Het bemiddelen bij overeenkomsten met verzekeraars.’
3.6
[bedrijf] heeft al haar maritieme of daaraan gelieerde verzekeringen bij dan wel via CBMV afgesloten. In de loop van de jaren is sprake geweest van schadegevallen. Daarbij heeft CBMV het voortouw genomen ter zake van de schadeafwikkeling en is er ook uitgekeerd.
3.7
Blijkens de als productie 4 bij de memorie van grieven overgelegde ‘Handelsregisterhistorie’ van CBMV waren [geïntimeerde 8] (van 7 november 2002 tot
1 januari 2007) en [geïntimeerde 9] (van 13 februari 2003 tot 1 januari 2007) bestuurders van CBMV. Blijkens als productie 1 bij de conclusie van antwoord in kort geding van CBMV overgelegde uittreksel uit het handelsregister van 7 april 2009 waren [geïntimeerde 6] (sinds
7 november 2002) en [geïntimeerde 7] (sinds 12 februari 2004) eveneens bestuurders van CBMV.
3.8
[bedrijf] heeft vanaf 2002 tot en met 2005 haar visserijschip, de ‘[bedrijf]’, tegen cascorisico’s verzekerd bij dan wel via CBMV. CBMV heeft, door middel van verzekeringsmakelaar Independant Risk Solutions B.V. (hierna: IRS), die zich op haar beurt bediende van een Duitse verzekeringsmakelaar, [Z] (hierna: [Z]) over het jaar 2005 de verzekering ondergebracht bij verschillende verzekeraars. De rechtspersoon naar Duits recht Allianz Marine & Aviation Versicherungs-Aktiengesellschaft  (hierna: Allianz) trad daarbij op als leidende verzekeraar. Als productie 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg is overgelegd de kort gedingdagvaarding van [bedrijf] van 20 maart 2009. Als productie 7 bij  die kort gedingdagvaarding is gevoegd een stuk van CBMV getiteld: ‘[titel], met daarachter een zogenoemde ‘Cover Note’ van IRS van 16 februari 2005 waarin, voor zover van belang, het volgende is vermeld:
‘In accordance with your instruction we have insured for your account:
Policy No:
300000
Type of insurance
: Fishing Vessel Insurance
Assured
: [geïntimeerde 3] and/or Coöperatie voor Bemiddeling voor Maritieme Verzekeringen and/or Member Owners as specified including additions, or to be advised, as far as each interest may appear to be.
(...)
Vessel(s):
Entered vessels as per attached specification (A).
Insured Interest/Amounts: I Marine Risks
A. [Y] etc, and everything belonging thereto and/or connected therewith, so valued		- as per specification (B)
B. Nautical equipment (...)	- as per specification (B)
C. (...)
(...)
Period:
Attaching 1 January 2005 and ending 31 December 2005 b.d.i. Dutch Mean Time and for such further periods as may be mutually agreed upon.
Conditions:
As attached.
(...)’
3.9
Geschillen met betrekking tot de verzekering dienen te worden beslecht voor de rechter te Hamburg. Op de verzekering is krachtens rechtskeuze Duits recht van toepassing. Artikel 23 van de toepasselijke “DTV-Kaskoklauseln 1978” (ook wel: “DTV-Hullclauses 1978”) bepaalt, voor zover van belang, het volgende:
’23	Seetüchtigkeit
An die Stelle vom § 58 ADS tritt folgende Regelung:
23.1
Der Versicherer leistet keinen Ersatz fur einen Schaden, der dadurch verursacht ist, da das Schiff nicht Seetüchtig, insbesondere nicht gehörig ausgerüstet, bemannt oder beladen oder ohne die zum Ausweis von Schiff, Besatzung und ladung erforderlichen Papiere oder ohne die höchste Klasse einer anerkennten Klassifikationsgesellschaft und den Fahrterlaubnisschein der See-Berufsgenossenschaft oder – bei ausländischer Flagge – der zuständigen Behörde in See gesandt wurde.’
3.10
Het “Insurance Certificate” (productie 22 bij de conclusie van antwoord in kort geding) vermeldt, voor zover van belang:
‘
Policy number:
300015
(...)
Assured:
[bedrijf]
Vessel:
[nummer schip] “[bedrijf]”
(...)
Period:
Attaching 1 January 2005 and ending 31 december 2005, both days included
Insured amounts:
Marine risks
A. EUR  2,725,000,-- on [Y] etc. Plus 1% Collecting Commission
B. EUR   115,000,--
on Nautical Equipment etc
Plus 1% Collecting Commission
EUR   2,840,000,-- in total plus 1% Collecting Commission
(...)
Conditions:
As deposited at the Coöperatie voor Bemiddeling van maritieme Verzekeringen (CBMV) at [plaats 1], which wording will always prevail to the herunder mentioned conditions:
(...)’
3.11
Op 9 augustus 2005 is de [bedrijf] in aanvaring gekomen met het Griekse vrachtschip ‘[schip]’. De opvarenden hebben zich daarbij weten te redden maar de [bedrijf] is bij de aanvaring verloren gegaan. De bemanning bestond uit een Nederlandse schipper ([schipper]) en vijf Poolse bemanningsleden waaronder [Q]. Geen van de Poolse bemanningsleden was in het bezit van een Nederlands vaarbevoegdheidsbewijs of een Nederlandse erkenning van een eventueel Pools diploma.
3.12
Allianz heeft als leidende verzekeraar eind 2005 dekking van de hand gewezen. Bij brief van 8 februari 2006 van [verzekeraar] wordt namens verzekeraars, voor zover van belang, het volgende geschreven:
‘After having carefully checked all details we have to reject the cover for this claim. Please inform the insured accordingly.
The reasons are as follows:
1. The master of MV “[bedrijf]” Mr. [schipper] is according to his and his father’s statement made to messrs. [R] the responsable manager for the proper crewing of the vessel.
At the time of the collision the “[bedrijf]” was not manned according to her minimum safe manning certificate because with the exception of mr. [schipper] himself no one else on board was qualified to act as an officer in charge of a bridge watch. The Polish crew members on board holding Polish certificates of competency were allowed to sail as ratings only.
According to Clause 23 DTV-Hull Clauses 1978 a vessel which is not properly manned is to be seen as unseaworthy and if the damage occurred out of this reason of unseaworthiness the underwriters may reject the cover.
It is undisputed that the able-body [Q] caused the collision whilst being the sole and only bridge watch keeper.
2. In adddition to this, mr. [schipper] being at responsable manager for proper manning and the skipper on board of the vessel during the night when the collision occurred ordered the able-body [Q] to take over the bridge watch. According to Clause 33 ADS (German General Rules for Marine Insurance) underwriters are discharged from liability if loss or damages are caused willfully or negligently by the assured.
Being a master who is the representative of assured and ordering a rating which is unqualified to take over the watch is at least a gross negligent act which is causing a damage following which the underwriters are discharged from liability.’
3.13
De Raad voor de Scheepvaart heeft op 2 juni 2006 uitspraak gedaan naar aanleiding van de aanvaring tussen de ‘[bedrijf]’ en de ‘[schip]’. Daarin is, voor zover van belang, onder meer het volgende verwogen:
‘De Raad kan niet vaststellen of er een oorzakelijk verband bestaat tussen het beleid van de schipper ten aanzien van de wachtindeling met een, voor de Nederlandse wetgeving, onbevoegde wachtsman, en de aanvaring. (...)
Bekendmaking aan de Zeevisvaart 61/1989 schrijft voor dat een schipper er voor moet zorgen dat de wachtindeling op zee zo is geregeld dat een veilige brugwacht kan worden gehouden.
Geldige bevoegdheden zijn de eerste vereisten hiervoor.
Hij dient er tevens zorg voor te dragen dat zijn schip voldoet aan de eisen die gesteld worden in het “Safe Manning Document” en de brug door personen met deze kwalificaties bemand wordt. Dat is in dit geval niet gebeurd. De aanvaring is echter niet daardoor veroorzaakt.
Aan boord van de [nummer schip] moeten volgens het “Safe Manning Document” 6 personen aan boord zijn, te weten; een schipper met een SW5 diploma, 2 opvarenden met een SW6 diploma, 2 gezellen met ogen-en oren keuringspapieren en 1 gezel. Allen dienen in het bezit te zijn (van) geldige medische keuringpapieren. De wetgeving is gemaakt om de bekwaamheid van de bemanning die de brug bemand te waarborgen. Matroos [Q] die de wacht op de brug waarnam is slechts in het bezit van enkele Poolse certificaten. Een van deze certificaten is het certificaat “Able Seaman”. Volgens de Poolse autoriteiten geeft dit certificaat recht om:
-
Op ieder vissersvaartuig als visserman te varen.
-
Schipper te zijn op een vissersvaartuig tot 15 meter en een vermogen tot 200 Kw en een vermogen tot 200 Kw.
-
Stuurman van de wacht op een vissersvaartuig in “near coastal water”.
-
Het certificaat is een non-STCW certificaat.
Zoals de raad in uitspraak 3/2005 al heeft aangegeven, en nog steeds geldend, is een systematiek van wederzijdse erkenning betreffende zeevisvaartbevoegdheden nog niet van kracht, anders dan de mogelijkheid om door middel van een EG-verklaring een vergelijkend onderzoek plaats te laten vinden.
(...)
Uitspraak 3/2005, waarin het varen met onbevoegde buitenlandse bemanningsleden uitgebreid aan de orde kwam, werd in mei 2005 gepubliceerd en het bovenstaande had dus bij de schipper van de [nummer schip], ten tijde van het ongeval, bekend kunnen zijn. Ook hier was een Poolse wachtsman betrokken bij een aanvaring en ook hier was de wachtsman niet bevoegd volgens de Nederlandse regelgeving.
Beslissing
Gezien het bovenstaande is de Raad van oordeel dat betrokkene, schipper
[schipper], (...) geen schuld heeft aan de aanvaring en daarom een tuchtrechtelijke maatregel te zijnen aanzien niet aan de orde is.
Ook matroos [Q], (...), heeft geen schuld aan de ramp. (...)’
3.14
Volgens het “Minimum safe Manning Document” dient een vissersschip te beschikken over een schipper met een certificaat SW5+, een plaatsvervangend schipper met een certificaat SW6+ en een ‘mate engineer’ met een certificaat SW6+.
3.15
Aanvankelijk in opdracht van de verzekeraars, en nadat zij dekking hadden afgewezen, in opdracht van CBMV, heeft een Engelse advocaat, Gregson, de eigenaren van de ‘[schip]’ aangesproken. Gelet op hetgeen de advocaten van de ‘[schip]’ hebben laten weten, achtte Gregson een schikking mogelijk waarbij ten hoogste 60% van de gezamenlijke schade (de ‘[schip]’ had ook schade geleden) voor rekening van de eigenaren van de ‘[schip]’ komt en 40% van de schade voor rekening van [bedrijf]. Nadat CBMV heeft aangegeven niet langer de belangen van [bedrijf] te kunnen behartigen heeft Gregson geen opdrachten van [bedrijf] ontvangen. Tot een schikking is het derhalve niet gekomen. Evenmin is het tot een procedure tegen ‘[schip]’ in Groot-Brittannië gekomen.
3.16
[bedrijf] heeft een kort geding procedure gevoerd tegen CBMV, Allianz en Reaal Schadeverzekering N.V. Daarin vorderde zij betaling door Allianz van een bedrag van € 497.000,- , betaling door Reaal Schadeverzekering N.V. van een bedrag van € 284.000,- en betaling door CBMV van een bedrag van  € 2.840.000.- . De voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij vonnis van 8 mei 2009 de vordering tegen CMBV afgewezen en zich wat betreft de vorderingen tegen Allianz en Reaal Schadeverzekering N.V. onbevoegd verklaard. [bedrijf] heeft van dat vonnis appel ingesteld waar het betreft de afwijzing van de vordering tegen CBMV. Bij arrest in kort geding van het (toenmalige) hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, is CMBV veroordeeld tot betaling aan [bedrijf] van een bedrag van € 100.000,- als voorschot op de schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente. Naar het voorshands oordeel van het hof was CBMV in haar zorgplicht jegens [bedrijf] tekort geschoten en kon zij op die grond aansprakelijk worden gehouden voor de schade die [bedrijf] dientengevolge lijdt.
3.17
Op verzoek van CBMV is [bedrijf] bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 9 april 2013 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. [NAAM].
3.18
De curator heeft aan de rechter-commissaris toestemming gevraagd tot het overnemen van de onderhavige procedure. Nadat de rechter-commissaris deze toestemming heeft geweigerd, heeft de curator tegen deze beslissing beroep ingesteld bij de rechtbank Midden-Nederland. Bij beschikking ex artikel 67 Fw van 11 december 2013 heeft de rechtbank de curator gemachtigd tot overname van de lopende procedure tussen
[bedrijf] en CBMV c.s.
4
De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[bedrijf] heeft (in oorspronkelijk conventie) gevorderd dat CMBV, de Eerste, [geïntimeerde 4], [geïntimeerde 5], [geïntimeerde 6], [geïntimeerde 7], [geïntimeerde 8] en [geïntimeerde 9] zo mogelijk hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van  € 2. 840.000,- vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 9 augustus 2005 tot aan de dag van algehele voldoening. Dit bedrag betreft de verzekerde som voor de [bedrijf],  die bij de aanvaring met de ‘[schip]’ op 9 augustus 2005 verloren is gegaan.
4.2
Als grondslag voor aansprakelijkheid van CBMV heeft [bedrijf] aangevoerd dat CBMV in haar hoedanigheid van assurantietussenpersoon jegens [bedrijf] niet de zorg heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd:
( a) CMBV wist dat [bedrijf] van Poolse bemanningsleden gebruik maakt. CBMV had haar moeten wijzen op een uitspraak van de Raad voor de Scheepvaart die ertoe strekt dat Poolse diploma’s in Nederland niet automatisch worden erkend, en dat het gevolg daarvan kan zijn dat een verzekeraar niet tot uitkering zal overgaan. Indien CBMV dat had gedaan dan was [bedrijf] niet met Poolse bemanningsleden uitgevaren.
( b) CBMV had [bedrijf] moeten behoeden voor een cascoverzekering waarbij, indien dekking wordt geweigerd, in het buitenland en tegen hoge kosten zal moeten worden geprocedeerd tegen een groot aantal verschillende verzekeraars. [bedrijf] is, doordat CBMV dat heeft nagelaten, bij een niet terechte dekkingsweigering, niet in staat om in rechte alsnog dekking af te dwingen. Als [bedrijf] van tevoren op deze risico’s zou zijn gewezen dan had zij de verzekering niet, althans niet op dezelfde voorwaarden, gesloten.
( c) Voorts verwijt [bedrijf] CBMV dat zij nalatig is geweest bij de afhandeling van de claim. In dat verband voert zij aan dat CBMV de regie van de schadeafwikkeling in handen heeft genomen, en daarbij heeft nagelaten om de verzekeraars met kracht tot uitkering te bewegen.
4.3
[geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 4] zijn volgens de curator persoonlijk aansprakelijk voor hun onrechtmatige daden, daaruit bestaande dat zij niet hebben zorggedragen voor een toereikende cascoverzekering van [bedrijf], en bovendien niet hebben zorg gedragen voor een adequate afwikkeling van de schade. De grondslag voor aansprakelijkheid van de Eerste wordt door [bedrijf] gevonden in artikel 6:170 BW, op grond waarvan de Eerste aansprakelijk is voor de onrechtmatige daden van haar ondergeschikten [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 4].
4.4
Ten slotte is aangevoerd dat [geïntimeerde 6], [geïntimeerde 7], [geïntimeerde 8] en [geïntimeerde 9] als bestuurders van CBMV aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:162 BW omdat hen als bestuurders een persoonlijk verwijt treft ter zake van hetgeen [bedrijf] ook aan CBMV verwijt. De bestuurders hebben bewerkstelligd, althans toegelaten, aldus [bedrijf], dat CBMV haar contractuele verplichtingen jegens [bedrijf] niet is nagekomen.
4.5
In (oorspronkelijke) reconventie heeft CBMV, na bij dupliek haar eis te hebben gewijzigd, gevorderd, zakelijk weergegeven:
1. veroordeling van [bedrijf] om het middels verrekening betaalde bedrag van                € 100.000,- aan CBMV terug te betalen;
2. veroordeling van [bedrijf] tot betaling aan CBMV van een bedrag van € 134.174,47 vermeerderd met wettelijke handelsrente, en
3. buitengerechtelijke kosten.
De Eerste heeft in (oorspronkelijke) reconventie gevorderd:
1. veroordeling van [bedrijf] tot betaling aan CBMV van een bedrag van € 347.764, 12 vermeerderd met wettelijke handelsrente, en
2. buitengerechtelijke kosten.
4.6
De rechtbank heeft de vordering van [bedrijf] in (oorspronkelijke)
conventie
afgewezen en [bedrijf] veroordeeld in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. In (oorspronkelijke)
reconventie
heeft de rechtbank:
- [bedrijf] veroordeeld om aan CBMV te betalen een bedrag van € 41.721,82, vermeerderd met wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW,
- [bedrijf] veroordeeld om aan de Eerste te betalen een bedrag van € 347.764,82, vermeerderd met wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW,
- [bedrijf] veroordeeld in de proceskosten,
- het vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
5
De grieven
5.1
De rechtbank heeft de vordering in (oorspronkelijke) conventie van [bedrijf] op CBMV- en de daaraan ten grondslag gelegde feitelijke verwijten als in rov. 4.2 weergegeven -  beoordeeld op de grondslag van de aansprakelijkheid van de assurantietussenpersoon (rov. 4.1- 4.7.3.) en is tot de conclusie gekomen dat dit niet kan leiden tot aansprakelijkheid van CBMV. Daartegen keren zich de
grieven I tot en met VI. Grief VII
is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op verrekening (rov. 5.1.2.).
De vorderingen van CBMV en van de Eerste in (oorspronkelijke) reconventie zijn in appel niet langer aan de orde, behoudens het met
grief VII
aan de orde gestelde beroep op verrekening (dat door de rechtbank is verworpen in rov. 5.1.2. van het bestreden vonnis) van de vorderingen van CBMV en de Eerste met de vordering van [bedrijf] in (oorspronkelijke) conventie. In het verlengde daarvan keert
grief VIII
zich tegen de proceskostenveroordeling in (oorspronkelijke) reconventie.
6
Enkele Processuele verwikkelingen
6.1
[bedrijf] is op 9 april 2013 failliet verklaard. In deze zaak doet zich het geval voor dat de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig is en door de schuldenaar, [bedrijf], is ingesteld. Op grond van artikel 27 lid 1 Fw geldt dan als hoofdregel dat het geding ten verzoeke van de gedaagde – CVMV c.s. – wordt geschorst, teneinde deze gelegenheid te geven de curator tot overneming van het geding op te roepen. Uit de processtukken kan het hof niet afleiden dat zodanige schorsing en oproeping van de curator op de voet van artikel 27 lid 2 Fw hebben plaatsgevonden. Kennelijk heeft de curator op grond van artikel 27 lid 3 Fw het geding overgenomen ook zonder schorsing en zonder opgeroepen te zijn. Het hof begrijpt dat dit al het geval was ten tijde van het nemen van de memorie van grieven op 25 maart 2014 en dat abusievelijk daarin niet de curator maar [bedrijf] nog als appellante is aangeduid, welke onjuistheid de curator bij zijn akte van 21 mei 2014 heeft hersteld. Het hof zal zich aansluiten bij de door partijen gevolgde handelwijze en ervan uitgaan dat de procedure door de curator is overgenomen.
6.2
Daarnaast moet op het volgende worden gewezen. Geïntimeerde sub 3, [geïntimeerde 3], is geen procespartij geweest in de eerste aanleg. Hoofdregel is dat een rechtsmiddel in beginsel dient te worden ingesteld door een partij uit de vorige instantie tegen een processuele wederpartij in de vorige instantie. [geïntimeerde 3] was geen processuele wederpartij van [bedrijf] in de procedure in eerste aanleg. In de memorie van grieven heeft de curator uitgelegd dat [geïntimeerde 3] het ‘product’ is van een juridische fusie die op 6 december 2010 heeft plaatsgevonden tussen de Eerste en de [de Tweede] (hierna: de Tweede), ten blijke waarvan als productie 2 bij memorie van grieven is overgelegd een notariële akte 6 december 2010. Blijkens die akte zijn de Eerste en de Tweede de verdwijnende coöperatie, en verkrijgt de bij dezelfde akte op te richten [geïntimeerde 3] het gehele vermogen van de Eerste en de Tweede onder algemene titel.
6.3
Als gevolg van de juridische fusie op 6 december 2010 is [geïntimeerde 3] de rechtsopvolger onder algemene titel van de Eerste en is laatstgenoemde sedertdien opgehouden te bestaan. Op straffe van niet-ontvankelijkheid kan het rechtsmiddel van hoger beroep uitsluitend tegen de rechtsopvolger, [geïntimeerde 3], worden ingesteld indien de processuele wederpartij ten tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel van hoger beroep (10 januari 2013) niet meer bestaat. Voor zover derhalve het hoger beroep is gericht tegen de Eerste als oorspronkelijk wederpartij dient de curator niet-ontvankelijk te worden verklaard (vgl. HR 13 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC3826. NJ 1988, 941 en HR 10 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2071, NJ 1996, 670).
7
De beoordeling van het hoger beroep
7.1
Als
(nieuwe) primaire grondslag
heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat CBMV ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst heeft gehandeld als een Onderlinge Waarborgmaatschappij en daarom als verzekeraar moet worden aangemerkt. CBMV is derhalve op grond van de tussen partijen bestaande verzekeringsovereenkomst aansprakelijk voor de door [bedrijf] geleden schade. Ter onderbouwing daarvan wijst de curator op het navolgende:
( a) blijkens de als productie 4 bij grieven overgelegde Handelsregisterhistorie handelde CMBV destijds als verzekeringsbedrijf;
( b) er is door de ‘Onderlinge Waarborgmaatschappij van Maritieme Verzekeringen’ (hierna: OWMV) op 1 november 2001 aan [bedrijf] een ‘Voorstel verzekerde bedragen per
1 januari 2002’ gedaan (productie 6A memorie van grieven);
( c) de notariële oprichtingsakte van de CBMV dateert van 12 februari 2003. Het kan daarom niet anders zijn dan dat [bedrijf] haar verzekeringen vanaf de aanvang rechtstreeks heeft afgesloten bij het verzekeringsbedrijf OWMV. Kennelijk is later de naam van OWMV veranderd, hetgeen ook blijkt uit productie 5A bij memorie van grieven, waarbij bovenaan de brief staat: ‘OWMV=CBMV’;
( d) Anders dan een Coöperatie, sluit een Onderlinge Waarborgmaatschappij verzekeringsovereenkomsten altijd zelf. [bedrijf] heeft er altijd vanuit mogen gaan rechtstreeks bij het verzekeringsbedrijf verzekeringen af te sluiten. Nooit heeft zij toestemming gegeven voor het afsluiten van verzekeringen bij andere verzekeringsmaatschappijen.  Mocht het al zo zijn dat de Onderlinge Waarborgmaatschappij in de loop der tijd een Coöperatie is geworden, dan is dit gebeurd zonder expliciete toestemming van [bedrijf] en daarmee in die rechtsverhouding ongeldig.
7.2
Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.
7.3
Krachtens het bepaalde in artikel 2:53 lid 1 BW is het de coöperatie verboden verzekeringsovereenkomsten met haar leden te sluiten. De stelling van de curator komt er aldus op neer dat CBMV in strijd met dit verbod met haar een verzekeringsovereenkomst is aangegaan, hetgeen door CBMV wordt betwist. Het antwoord op de vraag of CBMV in eigen naam, dus als contractuele wederpartij, met [bedrijf] een verzekeringsovereenkomst heeft gesloten is naar het oordeel van het hof afhankelijk van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977, NJ 1977/521 (Kribbebijter)).
7.4
CBMV is, anders dan de curator vermeldt, opgericht op 7 november 2002. Blijkens de notariële akte stelt zij zich ten doel in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden, waaronder [bedrijf], te voorzien krachtens overeenkomsten met hen gesloten in het bedrijf dat zij te dien einde ten behoeve van haar leden uitoefent of doet uitoefenen en tracht dit doel te bereiken door, onder meer, het aangaan van- en bemiddelen bij overeenkomsten met verzekeraars, alsmede het administreren van die overeenkomsten. Het zelf, in eigen naam, sluiten van verzekeringsovereenkomsten behoort daartoe niet. De verzekeringsovereenkomst waarover het in deze procedure gaat, betreft de hiervoor in de rov. 3.8 (Cover Note)  en 3.10 (Insurance Certificate) genoemde
Fishing Vessel Insurance
voor de [bedrijf], over de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005. Het is immers ter zake van die overeenkomst dat Allianz eind 2005 dekking van de hand heeft gewezen op de in rov. 3.12 genoemde brief van 8 februari 2006 van [verzekeraar] vermelde gronden en daarmee de aanleiding tot de onderhavige procedure tegen onder meer CBMV.
7.5
De curator heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan [bedrijf] er in redelijkheid van heeft mogen uitgaan dat zij deze verzekeringsovereenkomst over de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 is aangegaan met CBMV. De handelsregisterhistorie kan hem niet baten, omdat daaruit enkel blijkt van een OWMB i.o. in de periode van 1 januari 2001 tot 2 juli 2001, terwijl concrete feiten waaruit blijkt dat CBMV in 2005 onder die naam in het handelsverkeer optrad niet zijn gesteld. Ook het in rov. 7.1 (b) genoemde baat de curator niet, want dit heeft betrekking op een voorstel per 1 januari 2002, en niet per 1 januari 2005. Ook aan de notariële oprichtingsakte van 7 november 2002 kan geen enkele steun worden ontleend voor de opvatting dat de thans in geding zijnde verzekeringsovereenkomst met CBMV in eigen naam - derhalve als contractuele wederpartij van [bedrijf] -  is gesloten (als ware zij een onderlinge waarborgmaatschappij).
7.6
Het hof verbindt aan het voorgaande de gevolgtrekking dat in het licht van de in
rov. 7.3 vermelde maatstaf onvoldoende concrete feiten zijn aangevoerd op grond waarvan, indien deze komen vast te staan,  [bedrijf] redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat CBMV in eigen naam met haar de in geding zijnde verzekeringsovereenkomst is aangegaan.
7.7
De primaire grondslag kan derhalve niet slagen.
7.8
De
grieven I tot en met VI
hebben betrekking op de subsidiaire grondslag van de vordering tegen CBMV, te weten de aansprakelijkheid van CBMV als assurantietussenpersoon. De hiervoor in rov. 4.2 genoemde verwijten vormen daarbij de feitelijke grondslag van de vordering tegen CBMV. De curator heeft die feitelijke grondslag bij pleidooi in strijd met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde ‘twee conclusie regel’ uitgebreid met hetgeen onder 19. en 33. – 34. van de pleitnota inclusief repliek is vermeld, uitmondend in het verwijt dat CBMV een niet geregistreerde assurantietussenpersoon was. Ook dit verwijt strekt immers ten betoge dat de beslissing van de rechtbank niet in stand kan blijven, zodat in zoverre sprake is van een nieuwe grief. Het hof stelt echter vast dat CBMV c.s. daarop in de antwoordpleitnota tevens dupliek onder 30.-32. inhoudelijk hebben gereageerd. Daarmee moeten zij geacht worden ondubbelzinnig met de nieuwe grief te hebben ingestemd. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In dat verband moet het volgende worden vooropgesteld.
7.9
Op 9 augustus 2005 is de '[bedrijf]' in aanvaring gekomen met het Griekse vrachtschip ‘[schip]’, en is bij de aanvaring verloren gegaan. [bedrijf] heeft de verzekerde cascoschade aan het schip, € 2.840.000,-, geclaimd bij de verzekeraars, via CBMV.  Allianz heeft als leidende verzekeraar eind 2005 dekking van de hand gewezen en bij brief van 8 februari 2006 zijn namens verzekeraars de redenen daarvoor uiteengezet. Die redenen houden in dat de bemanning niet voldeed aan de minimumeisen van het ‘safe manning certificate’. De Poolse Matroos [Q] (hierna: [Q]) die de wacht op de brug waarnam was daartoe op grond van zijn Poolse certificaten onvoldoende gekwalificeerd. Op grond daarvan hebben verzekeraars zich op het standpunt gesteld dat, gelet op
Clause 23 DTV-Hull Clauses 1978
(rov. 3.9)
,
een niet deugdelijk bemand schip als niet zeewaardig moet worden aangemerkt en dat wanneer de schade is veroorzaakt op deze grond van niet- zeewaardigheid dekking mag worden geweigerd. Daaraan hebben verzekeraars toegevoegd dat zij volgens
Clause 33 ADS (German General Rules for Marine Insurance)
bovendien zijn bevrijd van aansprakelijkheid als de schade opzettelijk of met nalatigheid door de verzekerde is veroorzaakt. Dat doet zich hier volgens hen voor omdat [schipper], die verantwoordelijk was voor een deugdelijke bemanning van het schip, matroos [Q] opdracht heeft gegeven om de brugwacht over te nemen. Volgens de uitspraak van de Raad voor de Scheepvaart van 2 juni 2006 was de Poolse matroos [Q] die de wacht op de brug waarnam daartoe op grond van zijn Poolse certificaten niet bevoegd. In dat verband heeft de Raad uitdrukkelijk verwezen naar zijn in mei 2005 gepubliceerde uitspraak 3/2005 waarin wordt overwogen dat een systematiek van wederzijdse erkenning betreffende zeevisvaartbevoegdheden nog niet van kracht is. In die zaak ging het volgens de Raad voor de Scheepvaart ook om een Poolse ‘wachtman’ die daartoe op grond van zijn Poolse papieren naar Nederlandse wetgeving niet bevoegd was. De kern van het verwijt dat de curator aan CBMV maakt is dat zij, als specialist in het doen verzekeren van vissersschepen en in de wetenschap dat veel met buitenlandse bemanningsleden, waaronder Poolse, wordt gevaren, [bedrijf] had moeten waarschuwen voor het risico dat dekking geweigerd zou kunnen worden vanwege onzeewaardigheid in verband met ontoereikende diploma’s van (Poolse) bemanningsleden. Als professioneel verzekeringstussenpersoon had CBMV [bedrijf] ook moeten wijzen op uitspraak 3/2005 van de Raad voor de Scheepvaart.
7.10
In zijn in kort geding tussen [bedrijf] en CBMV op 3 november 2009 gewezen arrest heeft dit hof met betrekking tot de aansprakelijkheid van CBMV als assurantietussenpersoon het volgende overwogen:
7. Als uitgangspunt heeft het volgende te gelden. Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Tot zijn taak – het waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen – behoort in beginsel ook dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon behoort te begrijpen dat die de verzekeraar zullen (kunnen) weerhouden om een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake van risico verzwarende omstandigheden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoren te zijn. Beschikt de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk tot risicoverzwaring aanleiding kan geven, niet over voldoende gegevens of mag hij niet ervan uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig of juist zijn, dan dient hij daarnaar bij zijn cliënt te informeren (zie HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375).
8. Naar het oordeel van het hof brengt het hiervoor weergegeven uitgangspunt evenzeer mede dat de tussenpersoon gehouden is om eigener beweging de verzekeringnemer te attenderen op c.q. te waarschuwen voor de gevolgen die aan de tussenpersoon bekend geworden feiten aan de zijde van de verzekeringnemer voor de dekking van de verzekering kunnen hebben.
9. In casu staat (als gesteld en erkend) vast dat in de periode 8 april 2003 tot en met 4 augustus 2004 (zie producties 10, 11a, 11b en 11c bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg) tussen partijen is gecorrespondeerd over de vraag of het in dienst hebben van Poolse bemanningsleden problemen zou kunnen opleveren ten aanzien van de dekking onder een P&I verzekering (onder meer een aansprakelijkheidsverzekering met betrekking tot de bemanning). CBMV wist derhalve dat [nummer schip] met Poolse bemanningsleden werkte. Naar het voorlopig oordeel van het hof had het, in het licht van het hiervoor geformuleerde uitgangspunt, op de weg van CBMV gelegen om [nummer schip] ook te wijzen op de eventuele risico’s die het varen met Poolse bemanningsleden zou kunnen meebrengen met betrekking tot de dekking onder de cascoverzekering. Onder bedoeld risico wordt ook begrepen de mogelijke problemen die zouden kunnen ontstaan bij het erkennen van buitenlandse diploma’s en certificaten van de betreffende Poolse bemanningsleden. Zelfs als niet van CBMV kon worden verlangd dat zij exact op de hoogte was van alle ins en outs omtrent dergelijke erkenningen, dan mocht toch in ieder geval van haar, als redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon, worden verwacht dat zij wist dat er op dat punt onduidelijkheden bestonden, met alle mogelijke risico’s van dien voor de dekking en dat zij de verzekeringnemer daarop had gewezen, zodat deze maatregelen had kunnen treffen (bijvoorbeeld door te trachten op voorhand duidelijkheid te verkrijgen van verzekeraars over de dekking, of door de samenstelling van de bemanning aan te passen).
7.11
Het in rov. 4.2 (a) vermelde verwijt dat aan CBMV wordt gemaakt, betreft de vraag of van CMBV als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon in de zeevisserijbranche, die weet dat haar klant gebruik maakt van Poolse bemanningsleden, kon worden verlangd dat zij [bedrijf] tijdig wees op de mogelijke risico’s die het varen met onbevoegde Poolse bemanningsleden zou kunnen opleveren met betrekking tot de dekking onder de cascoverzekering. Daarbij is van belang of CBMV tijdig op de hoogte was van uitspraak 3/2005 van de Raad van de Scheepvaart, gepubliceerd in mei 2005 en, als dat het geval was, of vervolgens van haar verwacht mocht worden dat zij die informatie met
zou delen. Indien CBM niet (tijdig) op de hoogte was van uitspraak 3/2005 van de Raad voor de Scheepvaart, rijst de vraag of zij, gelet op de maatstaf voor de aansprakelijkheid van een assurantietussenpersoon, die uitspraak had behoren te kennen en vervolgens ook diende te delen met [bedrijf]. Bij beantwoording van de vraag naar de aansprakelijkheid van CBMV als assurantietussenpersoon kan mogelijk (mede) betekenis toekomen aan de omstandigheid dat het schip, los van de verzekeringsovereenkomst, op grond van het ‘Minumum safe Manning Document’ diende te beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel, hetgeen volgens de Raad voor de Scheepvaart in zijn uitspraak van 2 juni 2006 een verantwoordelijkheid is die op de schipper rust.
7.12
Het hof stelt vast dat het debat op dit centrale punt niet is voltooid en wenst daarover door partijen te word geïnformeerd. Daartoe zal een (meervoudige) comparitie worden gelast.
7.13
Het hof bespreekt thans de beide andere, in rov. 4.2 (b) en (c) genoemde, aansprakelijkheid constituerende verwijten die [bedrijf] aan CBMV maakt.
7.14
Volgens het in rov. 4.2 (b) genoemde verwijt had CBMV als redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon [bedrijf] moeten behoeden voor een cascoverzekering waarbij, indien dekking wordt geweigerd, in het buitenland en tegen hoge kosten zal moeten worden geprocedeerd tegen een groot aantal verschillende verzekeraars. Dit verwijt kan niet slagen, reeds omdat [bedrijf] – op wie dienaangaande op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast rusten – daartoe onvoldoende concrete feiten heeft gesteld. Zo had in de rede gelegen dat zij aan de hand van concrete voorbeelden zou hebben uiteengezet dat andere, nationale, verzekeraars de mogelijkheid zouden hebben geboden om op voor haar gunstigere voorwaarden een cascoverzekering te sluiten waarbij zij, ingeval van dekkingsweigering, minder hoge kosten voor het voeren van procedures kwijt zou zijn geweest in vergelijking met de via CBMV afgesloten verzekering. Zodanige feitelijke onderbouwing is ook in hoger beroep uitgebleven. De enkele, niet concreet onderbouwde, stelling dat procederen in het buitenland onder vreemd recht per definitie duurder en ingewikkelder is, volstaat niet.
7.14
Overigens stelt het hof daarnaast vast dat door [bedrijf] geen feiten zijn gesteld ter onderbouwing van het causaal verband – in de zin van condicio sine qua non verband – tussen dit aan CBMV gemaakt verwijt en de schade van € 2.840.000,-. Stelplicht en bewijslast met betrekking tot het causaal verband rusten in beginsel op [bedrijf] c.q. de curator. Dat betekent dat van haar verwacht had mogen word dat zij feiten en omstandigheden zou hebben aangevoerd die, als zij zouden vaststaan, de conclusie zouden kunnen dragen dat die alternatieve verzekering, anders dan de bij Allianz c.s. gesloten verzekering, de cascoschade wel zou hebben gedekt, ook in het geval de bemanning niet voldeed aan de minimumeisen van het ‘minimum safe manning document’ (vgl. rov. 3.14) en waarin de schipper een onbevoegde matroos opdracht heeft gegeven om de brugwacht over te nemen en tijdens die brugwacht de aanvaring plaatsvindt.
7.15
Met het derde, in rov. 4.2 (c) genoemde verwijt wordt naar de kern genomen betoogd dat CBMV als assurantietussenpersoon zich na het intreden van de schade niet als hetgeen van een redelijk handelend en een redelijk bekwaam tussenpersoon mag worden verwacht heeft ingespannen om de schade vergoed te krijgen. Ook met betrekking tot dat verwijt geldt als uitgangspunt dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op de curator de last rust voldoende feiten te stellen – en zo nodig te bewijzen – die, indien bewezen, tot aansprakelijkheid van CBMV kunnen leiden. Het hof neemt tot uitgangspunt dat wanneer tussen de verzekerde en de verzekeraar verschil van mening ontstaat over het al dan niet gedekt zijn van een schade, de tussenpersoon een belangrijke rol zal spelen. Hij staat daarbij aan de zijde van de verzekerde en zal aanspraken, waarvoor objectief een redelijke grondslag valt aan te voeren, tegenover de verzekeraar dienen te verdedigen. Uit hetgeen door
[bedrijf] in deze procedure in de context van het onderhavige verwijt aan CBMV naar voren is gebracht kan het hof niet afleiden dat verzekeraars ten onrechte dekking hebben geweigerd op de gronden als hiervoor weergegeven in de rov. 3.12 en 7.9.
7.16
Volgens CBMV heeft zij zich voldoende ingespannen om tot vergoeding van de schade te komen, in verband waarmee zij verwijst naar de als producties 9 tot en met 19 bij conclusie van antwoord in kort geding door CBMV overgelegde (fax)brieven aan ‘de familie [geïntimeerde 8]’, die betrekking hebben op de inspanningen van CBMV om een schikking te treffen met de ‘[schip]’, op de mogelijkheden (en risico’s) van het voeren van een procedure in Duitsland en op de mogelijkheid om in onderhandeling te treden met de Duitse verzekeraars.
Gelet op dat concreet onderbouwde verweer van CBMV, overtuigt de stelling van de curator niet dat de schade in Duitsland simpelweg werd afgewezen en dat [geïntimeerde 8] niet wist dat er een onderhandelingspositie was, althans ontbeert het door de curator aan CBMV gemaakte verwijt dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om de schade vergoed te krijgen een voldoende concrete onderbouwing.
7.17
Het in rov. 4.2 (c) genoemde verwijt faalt derhalve.
7.18
Resteert de nieuwe grief, te weten het verwijt dat CBMV een niet geregistreerde assurantietussenpersoon was. Of dat het geval was, kan in midden blijven omdat door de curator geen concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit kan volgen dat, indien inderdaad sprake was van een niet geregistreerde assurantietussenpersoon – hetgeen door CBMV bij haar antwoordpleitnota tevens dupliek onder 11 e.v. overigens gemotiveerd is weersproken – een (voldoende) causaal verband bestaat tussen het ontbreken van die registratie en de gestelde schade van € 2.840.000,- wegens niet gedekte cascoschade. Uit de hoofdregel van artikel 150 Rv volgt dat op de curator de last rust de relevante feiten te stellen en, ingeval van gemotiveerde betwisting, ook te bewijzen. Reeds bij gebreke van (voldoende) gestelde feiten kan dit verwijt niet slagen.
7.19
Het hof vindt aanleiding reeds thans in te gaan op de door de rechtbank afgewezen vorderingen tegen de Eerste, [geïntimeerde 4], [geïntimeerde 5], [geïntimeerde 6], [geïntimeerde 7], [geïntimeerde 8] en [geïntimeerde 9] (rov. 4.9 van het bestreden vonnis).
De vorderingen tegen [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 4], [geïntimeerde 5], [geïntimeerde 6], [geïntimeerde 7], [geïntimeerde 8] en [geïntimeerde 9]
7.20
Bij de bespreking van de vorderingen stelt het hof voorop dat de curator zijn vorderingen tegen [geïntimeerde 5], [geïntimeerde 4], [geïntimeerde 6], [geïntimeerde 7], [geïntimeerde 8] en [geïntimeerde 9] heeft gefundeerd op een onrechtmatige daad. De vordering tegen [geïntimeerde 3] als rechtsopvolger onder algemene titel van de Eerste is gegrond op de kwalitatieve risicoaansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van ondergeschikten als bedoeld in artikel 6:170 BW. [geïntimeerde 5] en
[geïntimeerde 4] stonden bij haar op de loonlijst, aldus de curator.
7.21
Wat betreft de vorderingen tegen [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 4] luidt het standpunt in de inleidende dagvaarding, kort samengevat, dat zij naar buiten toe als de ‘spil’ van CBMV opereerden, dat zij zich bij uitstek bewust moeten zijn geweest van de risico’s van een ontoereikende verzekering, dat zij niet voor een toereikende cascoverzekering hebben zorggedragen en bovendien niet voor een adequate schadeafwikkeling hebben gezorgd. Op grond daarvan zijn zij volgens de curator tekort geschoten in de zorgvuldigheid die zij behoorden te betrachten. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit hetgeen hiervoor met betrekking tot de aansprakelijkheid van CBMV is overwogen volgt niet dat een ‘ontoereikende cascoverzekering’ is gesloten. Voor het overige is het verwijt aan het adres van [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] identiek aan het aan CBMV gemaakte verwijt, terwijl een nadere concrete onderbouwing van hetgeen hun persoonlijk wordt verweten ontbreekt. Die onderbouwing is in de verdere processtukken uit de eerste aanleg uitgebleven hoewel dat, gelet op de gemotiveerde betwisting (conclusie van antwoord/eis in reconventie sub 73-75) op de weg van [bedrijf] had gelegen. Die onderbouwing wordt ook in de memorie van grieven (onder 90.) niet gegeven en de pleitnota inclusief repliek van de curator bevat onder 43/44 slechts een herhaling van hetgeen reeds is aangevoerd in de inleidende dagvaarding. De vorderingen tegen [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 4] falen bij gebreke van een deugdelijk onderbouwde grondslag en in het kielzog daarvan moet ook de vordering voor zover ingesteld tegen [geïntimeerde 3] stranden.
7.22
Wat betreft de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders wordt het volgende voorop gesteld. Het hof begrijpt dat de vordering voor zover die is gericht tegen (toenmalige) bestuurders van CBMV gebaseerd is op aansprakelijkheid als bestuurders naar de maatstaf van HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen).
7.23
Het gaat in deze zaak om een (gestelde) benadeling van een schuldeiser
– [bedrijf] – van CBMV door het eventueel onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering uit hoofde van een schending van haar zorgplicht door CBMV. Tussen partijen is niet in geschil dat CBMV voornemens is haar activiteiten te beëindigen en niet beschikt over fondsen om een eventuele vordering van de curator te kunnen betalen (memorie van antwoord onder 17.) Het hof gaat er hierna vanuit dat CBMV geen verhaal biedt voor de onbetaald gebleven vordering van de curator. Ter zake van benadeling geldt op grond van het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2006, LJN AZ0758 (ontvanger/Roelofsen) dat naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zal zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (1) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichtingen tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard (de zogenaamd
Beklamelnorm)
dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat de vennootschap niet haar verplichtingen
zou kunnen
voldoen en geen verhaal
zou
bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet
zou
nakomen en ook geen verhaal
zou
bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. De curator heeft het oog op de onder (ii) bedoelde gevallen (pleitnota inclusief repliek onder 39, laatste zin). Op hem rust de stelplicht en bewijslast dat zich een aansprakelijkheid van de bestuurders op deze grond voordoet.
7.24
Omtrent de vraag of de maatstaven voor bestuurdersaansprakelijkheid uit het arrest
Ontvanger/Roelofsen
naar analogie toepassing kunnen vinden op de aansprakelijkheid van bestuurders van een coöperatie is door de curator niets gesteld. Of dat het geval is kan evenwel in het midden blijven omdat, ook als dezelfde maatstaven zouden gelden voor de externe aansprakelijkheid van bestuurders van een coöperatie, de vordering niet kan slagen op grond van het navolgende.
7.25
In de inleidende dagvaarding is betoogd dat geen deugdelijke cascoverzekering is gesloten, dat bestuurders hebben toegestaan dat de polis en de polisvoorwaarden bij of voorafgaand aan het sluiten van de verzekering opzettelijk niet ter hand werden gesteld en dat de bestuursleden bekend waren, althans hadden moeten zijn, met het feit dat het schip Poolse bemanningsleden aan boord had. Zij hadden er op moeten toezien dat er een cascoverzekering werd afgesloten die ook onder deze omstandigheden tot uitkering zou komen en, voor zover dat niet mogelijk was, hadden zij er voor moeten zorgen dat de verzekerden tijdig zouden worden geïnformeerd over de risico’s van het varen met Poolse bemanningsleden. Bovendien is geen aansprakelijkheidsverzekering gesloten. In zijn pleitnota inclusief repliek (onder 40) heeft de curator daaraan toegevoegd dat de bestuurders met name op het punt van de schadeafwikkeling een ernstig verwijt treft: toen de schadeafwikkeling niet snel genoeg vlotte hebben zij, zowel in Duitsland als in Engeland, de boel de boel gelaten en [bedrijf] niet geïnformeerd, waardoor [bedrijf] ernstige schade heeft geleden.
7.26
Het hof is van oordeel dat het verwijt dat bestuurders hebben toegestaan dat de polis en de polisvoorwaarden opzettelijk niet aan [bedrijf] ter hand zijn gesteld een concrete onderbouwing ontbeert. Hetzelfde geldt voor de stelling dat zij, toen de schadeafwikkeling niet vlotte, ‘de boel de boel’ hebben gelaten. Daarnaast is onvoldoende aangevoerd om daaruit, indien bewezen, de conclusie te kunnen trekken dat sprake is van een door de bestuurders ‘bewerkstelligde of toegelaten’ handelwijze met voorzienbare benadeling van [bedrijf] als gevolg. Dat bestuurders hebben ‘toegelaten of bewerkstelligd’ dat CBMV geen aansprakelijkheidsverzekering heeft gesloten, is niet toereikend voor het aannemen van een ernstig verwijt, omdat dat toelaten of bewerkstelligen op zichzelf nog niet tot concrete, voorzienbare benadeling leidt, althans onvoldoende concreet is onderbouwd dat dit wel het geval is geweest.
7.27
De vorderingen voor zover ingesteld tegen [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 4], [geïntimeerde 5], [geïntimeerde 6], [geïntimeerde 7], [geïntimeerde 8] en [geïntimeerde 9] falen.
Tussenconclusie
7.28
Het hof zal een comparitie van partijen gelasten tot het in rov. 7.12 vermelde doel. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,
bepaalt dat partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van inlichtingen in staat is, voor het beproeven van een schikking en het verstrekken van inlichtingen samen met hun advocaten zullen verschijnen voor dit hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader te bepalen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden mei 2015 tot en met oktober 2015 zullen opgeven op de
roldatum 31 maart 2015
, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden vastgesteld;
verstaat dat het hof de gefourneerde procesdossiers onder zich houdt ter voorbereiding van de comparitie en dat partijen, indien zij na de comparitie opnieuw arrest vragen, dit arrest en de nadien gewisselde processtukken aanvullend dienen te fourneren.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. M.M.A. Wind en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 maart 2015 in bijzijn van de griffier.