ECLI:NL:PHR:2015:486
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/00663
Zitting: 3 maart 2015
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 16 januari 2014 het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde.
2. Namens het openbaar ministerie is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het hof, een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingezonden. De raadsman van de verdachte, mr. S.J. van der Woude, advocaat [NAAM], heeft het beroep tegengesproken.
3. Het
eerste
middel behelst de klacht dat het hof bij zijn oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder van een onjuiste uitleg van het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 2013
, door aan te nemen dat een vreemdeling niet behoort te worden vervolgd wegens het in het bezit hebben van vervalste documenten zolang
in Nederland
op de door de vreemdeling gedane eerste asielaanvraag nog niet onherroepelijk is beslist.
4. De verdachte is ten laste gelegd dat:
“1. hij op of omstreeks 30 augustus 2013 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in het bezit was van een reisdocument, te weten een nationaal paspoort van Japan (voorzien van nummer: [001]) (op naam gesteld van [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1971), waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het reisdocument vals of vervalst was;
2. hij op of omstreeks 30 augustus 2013 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk heeft afgeleverd en/of voorhanden gehad (een) vals(e) of vervalst(e) - verblijfsvergunning van Japan (voorzien van het nummer: [002]) (op naam gesteld van [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1971) en/of
- rijbewijs van Japan (voorzien van het nummer: [003]) - (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen -, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat dit/die geschrift(en) bestemd was/waren voor gebruik als ware het/zij echt en onvervalst, immers is/zijn voornoemde document(en) vals;
3. hij op of omstreeks 30 augustus 2013 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk een of meer valse of vervalste betaalpas(sen), waardekaart(en) of enige andere voor het publiek beschikbare kaart(en), bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, heeft afgeleverd, voorhanden heeft gehad, heeft ontvangen, zich heeft verschaft, heeft vervoerd, heeft verkocht of heeft overgedragen, zulks terwijl hij, verdachte, wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat die pas(sen) of kaart(en) bestemd was/waren voor gebruik als ware deze echt en onvervalst.”
5. De advocaat-generaal bij het hof heeft tijdens de behandeling van de zaak in hoger beroep betoogd dat de rechtbank het openbaar ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk in zijn vervolging heeft verklaard. Daartoe heeft de advocaat-generaal verwezen naar de omstandigheid dat in Noorwegen een asielaanvraag van de verdachte is afgewezen. De verdachte heeft tegen de afwijzende beslissing zonder succes beroep ingesteld, waarna de beslissing onherroepelijk is geworden. Volgens de advocaat-generaal is deze beslissing voor de strafrechter “bindend”. Zij acht het in het licht van de Europese samenwerking ondenkbaar dat de Hoge Raad in voornoemd arrest van 28 mei 2013 heeft bedoeld zich te beperken tot Nederlandse beslissingen op asielaanvragen. Een andere opvatting zou als praktisch nadeel hebben dat vreemdelingen met valse reisdocumenten steeds weer door de EU, althans door ‘Schengenlanden’, kunnen reizen en asiel kunnen aanvragen zonder dat zij in het desbetreffende land kunnen worden vervolgd wegens het voorhanden hebben van deze valse reisdocumenten. Bovendien zou een dergelijke benadering in strijd zijn met art. 29 van de Schengenuitvoeringsovereenkomst, dat uitgaat van de gedachte dat slechts één staat die lid is van deze overeenkomst een asielverzoek ten principale behandelt. De Nederlandse rechter zal niet moeten treden in een inhoudelijke beoordeling van een uitspraak van de bevoegde buitenlandse autoriteit, aldus nog steeds de advocaat-generaal.
6. De verdediging heeft tijdens de behandeling van het hoger beroep haar standpunt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging gehandhaafd. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte meent dat hij moet worden aangemerkt als vluchteling in de zin van het Vluchtelingenverdrag. De beoordeling daarvan is voorbehouden aan de minister en, in hoger beroep, de vreemdelingenrechter. Om tegenstrijdige uitspraken te voorkomen, dient de strafrechter zich te onthouden van een oordeel omtrent de status van vluchteling. Daarbij komt dat de verdachte in Nederland is bekeerd tot het Christendom. Dit is een nieuwe omstandigheid, die niet bij de beoordeling van de asielprocedure in Noorwegen is betrokken. In Noorwegen bestaat ook het gevaar dat de verdachte geen beroep kan doen op gefinancierde rechtshulp. De raadsman concludeert dat het openbaar-ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging zo lang geen statusdeterminatie heeft plaatsgevonden.
7. Het Hof heeft, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“Het hof is van oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van de ten laste gelegde feiten.
Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden:
- de verdachte is op 30 augustus 2013 op Schiphol aangehouden op verdenking van het in bezit hebben van een vals of vervalst paspoort van Japan toen hij via Schiphol naar Canada wilde reizen. Voorts zou hij een valse of vervalste Japanse verblijfsvergunning en rijbewijs en valse of vervalste bankpassen voorhanden hebben gehad;
- na zijn aanhouding heeft de verdachte in Nederland asiel aangevraagd. Nadat op die aanvraag afwijzend is beslist, heeft de verdachte daartegen beroep aangetekend. Tot op heden is hierop nog niet beslist;
- voordat de verdachte vanaf Schiphol naar Canada wilde reizen verbleef hij gedurende enige jaren in Noorwegen, alwaar hij eveneens asiel heeft aangevraagd. Op deze asielaanvraag is op enig moment een onherroepelijke afwijzing gevolgd;
- de verdachte komt oorspronkelijk uit Afghanistan, maar is naar zijn zeggen op vijfjarige leeftijd met zijn moeder naar Iran gevlucht en heeft in laatstgenoemd land jarenlang gewoond.
Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2012 (LJN: BW9266) stelt het hof voorop dat uit de strekking van artikel 31 van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (hierna: het Verdrag) voortvloeit dat het openbaar ministerie in de op artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) gebaseerde vervolging van een verdachte die vreemdeling is en zich tegen de beschuldiging verweert met een beroep op de bescherming die deze verdragsbepaling beoogt te bieden, slechts dan ontvankelijk is indien onverwijld en zonder nader onderzoek door de strafrechter kan worden vastgesteld dat de stelling van de vreemdeling dat hij een vluchteling is in de zin van het Verdrag ongegrond is. In dat arrest is voorts overwogen dat de beslissing op een asielaanvraag, en dus ook het oordeel omtrent de aannemelijkheid van het aan de asielaanvraag ten grondslag liggende vluchtrelaas, is voorbehouden aan de Minister en - na ingesteld beroep - aan de bestuursrechter en dat, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken van de strafrechter en de bestuursrechter, de strafrechter zich in beginsel van een zelfstandig oordeel over het beroep van de vreemdeling op zijn vluchtelingenstatus moet onthouden. Daarbij is voorts benadrukt dat, mede gelet op de moeilijke bewijspositie die de vreemdeling heeft bij de onderbouwing van zijn beroep op de vluchtelingenstatus, de vreemdeling die wordt vervolgd ter zake van artikel 231 Sr ook een beroep op artikel 31 van het Verdrag toekomt indien nog niet vaststaat dat hij aan alle voorwaarden voor erkenning als vluchteling voldoet.
Aan voornoemd arrest heeft de Hoge Raad nader invulling gegeven in zijn arrest van 28 mei 2013 (LJN: BY4310). Hierin wordt als vuistregel aangenomen dat de vreemdeling niet behoort te worden vervolgd wegens het onmiskenbaar in het kader van zijn vlucht in het bezit hebben of aangewend hebben van vervalste documenten zolang, kort gezegd, op de door de vreemdeling gedane eerste asielaanvraag (naar het hof begrijpt: in Nederland) nog niet onherroepelijk is beslist.
Het hof begrijpt dat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist ook onverkort heeft te gelden ten aanzien van een op de artikelen 225 en 232 Sr gebaseerde vervolging van een verdachte die vreemdeling is en zich tegen de beschuldiging verweert met een beroep op de bescherming die artikel 31 van het Verdrag beoogt te bieden.
Gelet op het feit dat in Nederland nog niet onherroepelijk op de aldaar gedane eerste asielaanvraag van de verdachte, reizende vanuit Noorwegen en op doorreis naar Canada, is beslist, in het licht bezien van voormelde jurisprudentie van de Hoge Raad, is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging van het ten laste gelegde.”
8. Over de toepassing en reikwijdte van art. 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag kan het volgende worden voorop gesteld.
9. Art. 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag
bepaalt kort gezegd dat een vluchteling die rechtstreeks komt uit een land waar zijn leven of zijn vrijheid wordt bedreigd niet kan worden bestraft voor illegale binnenkomst of illegaal verblijf.
Bij de beoordeling van een beroep op art. 31 (https://www.navigator.nl/) Vluchtelingenverdrag moet geen onderscheid worden gemaakt tussen ‘illegal entry or presence’ enerzijds en het daarmee samenhangende bezit van valse identiteitspapieren anderzijds.
Een vreemdeling is vluchteling in de zin van het Vluchtelingenverdrag als hij of zij voldoet aan de criteria zoals verwoord in art. 1 van het verdrag. Het moet gaan om een vreemdeling die een gegronde vrees heeft voor vervolging wegens ras, godsdienst, nationaliteit, politieke overtuiging of het behoren tot een sociale groep, waartegen hij in het land van herkomst geen effectieve bescherming kan of, uit hoofde van die vrees, wil inroepen. Deze vluchtelingenstatus is niet afhankelijk van de beoordeling van de asielaanvraag: de beslissing van de nationale autoriteit is declaratoir en niet constitutief.
10. De ratio van art. 31 van het Vluchtelingenverdrag is dat het tegen de te bieden bescherming aan vluchtelingen zou indruisen om hun de illegale binnenkomst strafrechtelijk tegen te werpen, terwijl zij in die omstandigheden geen beroep kunnen doen op de autoriteiten van het land van herkomst en dat ook redelijkerwijs niet van hen kan worden gevergd. Juist door gebruik te maken van valse documenten en aldus het strafbaar feit te plegen wordt de vlucht immers mogelijk gemaakt.
11. Voor de beoordeling van de middelen is de lijn die de Hoge Raad in zijn arrest van 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9266, NJ 2013/331 heeft uitgezet, van belang. De Hoge Raad overweegt in dat arrest:
“2.5. Vaak zal een vreemdeling met een beroep op zijn vluchtelingenstatus een aanvrage tot verblijf in Nederland indienen. Dan zijn het de Minister en — na ingesteld beroep — de bestuursrechter die oordelen over de aanne-melijkheid van, kort gezegd, het vluchtrelaas. Een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter brengt, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, mee dat in het geval dat de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang onherroepelijk heeft beslist dat het beroep van de vreemdeling op de vluchtelingenstatus ongegrond is, de strafrechter — behoudens bijzondere omstandigheden — in beginsel van dat oordeel van deze bestuursrechter (en ingeval geen beroep is ingesteld: dat van de Minister) dient uit te gaan en zich niet opnieuw zelfstandig een oordeel over het beroep op de vluchtelingenstatus vormt.
2.6 Met het uitgangspunt dat het Vluchtelingenverdrag ertoe strekt vluchte-lingen bescherming te verlenen alsook met het uitgangspunt dat — gelet op het hiervoor onder 2.4 overwogene — in het kader van de beoordeling van het beroep van een vreemdeling op zijn status van vluchteling geen eenzijdige bewijslast op hem mag worden gelegd, strookt niet dat een vreemdeling die wordt vervolgd wegens het vervalste documenten in zijn bezit hebben of aangewend hebben in het kader van zijn vlucht, slechts dan met vrucht een beroep zou kunnen doen op art. 31 Vluchtelingenverdrag indien ten tijde van het instellen van de vervolging zou vaststaan dat hij aan alle voorwaarden voor de erkenning als vluchteling voldoet. Dat is in strijd met de geest van het Vluchtelingenverdrag.
2.7. Daarbij komt dat zo een standpunt blijk geeft van een onredelijke risi-coverdeling. De vreemdeling wiens vluchtrelaas nadien door de Minister of de bestuursrechter aannemelijk wordt geoordeeld, zal immers om zijn ver-oordeling door de strafrechter ongedaan te maken, een herzieningsprocedure moeten entameren. Daartegenover staat dat indien de vreemdeling vooralsnog het voordeel van de twijfel wordt gegund, het openbaar ministerie, gelet op de bescherming die art. 31 Vluchtelingenverdrag beoogt te bieden, in de gevallen waarin de vreemdeling met een beroep op zijn vluchtelingenstatus een aanvrage tot verblijf in Nederland heeft ingediend, slechts zolang omtrent die aanvrage niet onherroepelijk is beslist, in de vervolging ter zake van art. 231 Sr niet-ontvankelijk is. Het gaat hier om een tijdelijk vervolgingsbeletsel. Niets belet immers het openbaar ministerie de vreemdeling eerst (of na een eerdere niet-ontvankelijkverklaring door de strafrechter: opnieuw) te vervolgen ter zake van art. 231 Sr indien zijn status van vluchteling niet is erkend.
2.8. Uit het vorenoverwogene volgt dat het openbaar ministerie alleen dan ontvankelijk is in de vervolging indien onverwijld en zonder nader onderzoek — bijvoorbeeld na de hiervoor onder 2.5 bedoelde procedure — kan worden vastgesteld dat de stelling van de vreemdeling dat hij een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag ongegrond is. Indien geen sprake is van evidente ongegrondheid van die stelling, zal de strafrechter het openbaar ministerie in zijn vervolging niet-ontvankelijk dienen te verklaren.”
12. De Hoge Raad overweegt voorts dat het openbaar ministerie door in gevallen waarin niet evident is dat de verdachte niet de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag geniet toch te vervolgen in strijd handelt met de beginselen van behoorlijke procesorde, in het bijzonder met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.
13. In vier arresten van 28 mei 2013 wordt voortgegaan op de in het arrest van 6 november 2012 bepaalde koers.
De Hoge Raad overweegt dat met het oog op een voor de praktijk van de strafrechtspleging zo eenvoudig mogelijk te hanteren regel moet worden aangenomen dat de vreemdeling niet behoort te worden vervolgd wegens het onmiskenbaar in het kader van zijn vlucht in het bezit hebben of aangewend hebben van vervalste documenten, zolang op de door de vreemdeling gedane eerste asielaanvraag nog niet onherroepelijk is beslist. De strafrechter zal in die gevallen waarin de ter zake van het misdrijf van art. 231 Sr vervolgde vreemdeling zich op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag beroept en aangenomen moet worden dat op de – eerste – door de verdachte gedane asielaanvraag zal worden beslist, niet mogen aannemen dat de verdachte niet aan de voorwaarden voor het kunnen inroepen van de door art. 31 Vluchtelingenverdrag geboden bescherming voldoet. In geval geen sprake is van een onherroepelijke afwijzing van de eerste door de verdachte gedane asielaanvraag is er in de strafzaak geen ruimte om te onderzoeken of aan de overige voorwaarden van art. 31 Vluchtelingenverdrag is voldaan. De strafrechter zal dan ook niet kunnen aannemen dat de stelling dat de verdachte een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag evident ongegrond is. In dat geval zal het openbaar ministerie derhalve niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in de strafvervolging.
14. De benadering van de Hoge Raad betekent dat de strafrechter in een geval waarin nog niet onherroepelijk op de eerste asielaanvraag is beslist niet kan toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de overige voorwaarden van art. 31 van het Vluchtelingenverdrag, zoals het vereiste van “coming directly”. In HR 28 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4247 had de verdachte verklaard via een aantal landen in Griekenland te zijn aangekomen, waar hij veertien maanden had verbleven en tevergeefs asiel had aangevraagd.
Vervolgens reisde hij naar Nederland, waar hij asiel aanvroeg. Het hof oordeelde dat niet was voldaan aan de verdragsrechtelijke voorwaarde dat de verdachte rechtstreeks afkomstig is van een land waar zijn leven of vrijheid wordt bedreigd in de zin van het Vluchtelingenverdrag en meende dat het openbaar ministerie ontvankelijk was in de vervolging wegens het opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument. Dit oordeel haalde in cassatie de eindstreep niet. De Hoge Raad overwoog dat in een dergelijk geval, waarin geen sprake is van een onherroepelijke afwijzing van de eerste door de verdachte gedane asielaanvraag, bij een strafvervolging ter zake van het in art. 231 Sr strafbaar gestelde misdrijf geen ruimte is om te onderzoeken of aan de overige voorwaarden van art. 31 Vluchtelingenverdrag is voldaan.
Derhalve kan niet worden aangenomen dat de stelling dat de verdachte een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag evident ongegrond is. Het hof had aldus het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging verworpen op gronden die deze verwerping niet konden dragen.
15. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat ook een onherroepelijk geworden afwijzende beslissing op een asielverzoek in Noorwegen zou moeten hebben te gelden als een einde van het vreemdelingrechtelijke traject, zodat de verdachte voor de ten laste gelegde feiten die zijn gepleegd in verband met de illegale (door)reis in Nederland wel kan worden vervolgd.
16. Die uitleg vindt echter geen steun in de hiervoor besproken arresten. Uit het arrest van 6 november 2012 volgt dat de Hoge Raad met de verwijzing naar “de eerste asielaanvraag” doelt op de in Nederland ingediende asielaanvraag. In rov. 2.5 van dit arrest worden de overwegingen over de verhouding van de taak van de strafrechter ten opzichte van het vreemdelingenrechtelijk traject immers betrokken op de “aanvrage tot verblijf in Nederland”. Vervolgens wordt overwogen dat het oordeel omtrent de aannemelijkheid van het aan de asielaanvraag ten grondslag liggende vluchtrelaas is voorbehouden aan “de Minister” en na ingesteld beroep aan “de bestuursrechter”. Ook in die woordkeuze ligt besloten dat de Hoge Raad hier het oog heeft op de Nederlandse rechtsgang naar aanleiding van een asielverzoek.
17. De besproken rechtspraak moet bovendien niet alleen worden bezien in het licht van de vereisten van art. 31 Vluchtelingenverdrag, maar ook – en veeleer – in de context van een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken.
De - met voldoende waarborgen omklede - bestuursrechtelijke rechtsgang is in dezen bij uitstek de geëigende procedure in welk kader het beroep van de verdachte op art. 31 Vluchtelingenverdrag kan worden getoetst. Totdat deze procedure tot een einde is gekomen, moet de strafrechter een pas op de plaats maken. Hetzelfde geldt voor het openbaar ministerie. Doet het openbaar ministerie dat niet, dan handelt het in strijd met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en leidt de premature vervolging tot een niet-ontvankelijkheid.
18. In de arresten van 28 mei 2013 benadrukt de Hoge Raad een voor de praktijk van de strafrechtspleging zo eenvoudig mogelijk te hanteren regel te willen hanteren. Ook die benadering pleit niet voor het standpunt van de steller van het middel. Dat standpunt zou betekenen dat in voorkomende gevallen in de strafzaak voorwerp van onderzoek is de vraag of de verdachte tijdens zijn reis in andere lidstaten asiel heeft aangevraagd en, zo ja, of daarop reeds onherroepelijk is beslist. Daarmee wordt de rechtsgang eerder gecompliceerder dan dat deze kan profiteren van een eenvoudig te hanteren regel.
19. Ook in het licht van de stand van het huidige asielrecht bestaat geen grond voor het gelijkschakelen van een asielaanvraag in Nederland met asielaanvragen die in het buitenland zijn gedaan.
Ik wijs daartoe op het volgende.
20. Ingevolge art. 30, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd (als bedoeld in artikel 28 Vw 2000) afgewezen indien een ander land dat partij is bij het Vluchtelingenverdrag ingevolge een verdrag of een dit land en Nederland bindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag. Ten aanzien van die verantwoordelijkheidsverdeling geldt thans het “Dublinsysteem”, dat wil zeggen de Dublinverordening
met daarmee samenhangende verordeningen en uitvoeringsbesluiten.
Aldus is op gemeenschappelijk Europees niveau, bij gebrek aan ‘binnengrenzen’, geregeld welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat is ingediend in één van de lidstaten. Deze regelgeving is van toepassing op de asielverzoeken die na 1 september 2003 zijn ingediend.
Oorspronkelijk was de verantwoordelijkheid voor de behandeling van asielverzoeken geregeld bij de intergouvernementele Schengenuitvoeringsovereenkomst, waarop het openbaar ministerie in de onderhavige zaak een beroep deed en doet. De Dublinverordening geldt, na de Overeenkomst van Dublin, als rechtsopvolger van de Uitvoeringsovereenkomst bij het Verdrag van Schengen. Daarin wordt hetzelfde uitgangspunt van de verantwoordelijkheidstoedeling aan één lidstaat gehanteerd
, maar met een aantal verbeteringen en vernieuwingen om als communautair rechtsinstrument te fungeren.
Nederland en Noorwegen zijn, kort gezegd, Schengen- en Dublinlanden.
21. Met het Dublinsysteem wordt (beoogd te) voorkomen dat lidstaten hun verantwoordelijkheden op andere lidstaten afschuiven, met uitholling van de strekking van het Vluchtelingenverdrag tot gevolg (de problematiek van “refugee in orbit”).
Maar ook het spiegelbeeld daarvan moet met het Dublinsysteem worden tegengegaan. Aan de verantwoordelijkheidstoedeling aan één lidstaat ligt het interstatelijk vertrouwensbeginsel ten grondslag. Voorkomen moet worden dat een asielzoeker gaat “forum shoppen” tussen verschillende landen, waarmee tijdsverloop en kosten gepaard gaan.
Het openbaar ministerie wijst terecht op dit risico. Dat laat evenwel onverlet dat ieder land, ook Nederland, zijn eigen verantwoordelijkheid behoudt ten aanzien van de naleving van verdragsverplichtingen. Het bepalen van de verantwoordelijkheid vindt plaats aan de hand van in hoofdstuk III van de Dublinverordening neergelegde criteria.  Daarbij komt dat iedere lidstaat ingevolge art. 3, tweede lid, van de Dublinverordening 343/2003 het recht behoudt om een ingediend asielverzoek te behandelen, ook als daartoe een andere lidstaat is aangewezen.
Ook in de huidige Dublinverordening, nr. 604/2013, is die bevoegdheid behouden (art. 17, eerste lid).
22. De afwijzingsgrond van art. 30, aanhef en onder a, Vw 2000 is geënt op het Dublinsysteem. In de Vreemdelingencirculaire 2000 (C) (Vc 2000) is deze afwijzingsgrond aldus toegelicht, dat de deur voor een eigen beoordeling van het verzoek door Nederland op een kier staat. De opeenvolgende versies van de Vreemdelingencirculaire vermelden dat terughoudend gebruik zal worden gemaakt van de discretionaire bevoegdheid om het verzoek om internationale bescherming toch te behandelen indien Nederland daartoe op grond van de in de verordening neergelegde criteria niet verplicht is. In elk geval zal van die bevoegdheid gebruik worden gemaakt in de volgende situaties:
• er zijn concrete aanwijzingen dat de voor de behandeling van het verzoek om internationale bescherming verantwoordelijke lidstaat zijn internationale verplichtingen niet nakomt; of
• bijzondere, individuele omstandigheden maken dat de overdracht van de vreemdeling aan de voor de behandeling van het verzoek om internationale bescherming verantwoordelijke lidstaat van een onevenredige hardheid getuigt.
Dat de ruimte voor een eigen beoordeling nodig is, komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in, kort gezegd, de beoordeling door het EHRM van Dublinclaims ten aanzien van Griekenland.
23. Uit het voorafgaande wordt duidelijk dat van een eenvoudig beoordelingskader van het ene Dublinland ten opzichte van het andere geen sprake is. Er zijn situaties waarin Nederland de beoordeling van het asielverzoek aan zich zal (moeten) houden, ook al heeft de verdachte eerst een tijd in een andere lidstaat verbleven alvorens hij ons land is binnen gekomen.
24. Juist met het oog op een voor de praktijk van de strafrechtspleging zo eenvoudig mogelijk te hanteren regel meen ik dan ook dat strafvervolging in een zaak als de onderhavige afstuit op de omstandigheid dat geen sprake is van een onherroepelijke afwijzing van de eerste door de verdachte in Nederland gedane asielaanvraag. Zonder nader onderzoek kan niet worden vastgesteld dat de stelling van de verdachte dat hij een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag ongegrond is. Indien de Nederlandse strafrechter zonder meer zou uitgaan van de buitenlandse beslissing op de asielaanvraag, resteert het risico dat de Nederlandse bestuursrechter ten aanzien van de Dublinclaim later anders zal oordelen dan de minister. Dat risico van tegenstrijdige uitspraken van de strafrechter en de bestuursrechter heeft de Hoge Raad juist willen voorkomen. Een andere uitkomst zou ertoe leiden dat de strafrechter toch zou moeten treden in de vreemdelingenrechtelijke beoordeling. Dat is in strijd met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter. Een dergelijke benadering volgt bijvoorbeeld ook uit HR 28 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4247, in welke zaak een Dublinclaim ten aanzien van Griekenland aan de orde zou zijn.
25. Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom. Aan het beroep van de verdachte op art. 31 Vluchtelingenverdrag ligt de stelling ten grondslag dat hij een vluchteling is. In de overwegingen van het hof ligt als rechtens juist en niet onbegrijpelijk oordeel besloten dat die stelling, met de in hoger beroep vastgestelde stand van zaken, niet evident ongegrond kan worden bevonden, omdat nog niet onherroepelijk op de eerste asielaanvraag in Nederland is beslist. Het hof heeft dan ook zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. Het hof heeft voorts op toereikende wijze de redenen opgegeven waarom het daarbij is afgeweken van het namens het openbaar ministerie ingenomen standpunt.
26. Het middel faalt.
27. Het
tweede
middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te beoordelen in hoeverre de verdachte de vervalste documenten heeft aangewend in het kader van zijn vlucht. Ook daarom schiet het oordeel van het hof dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging tekort, aldus het middel.
28. Over de reikwijdte van het middel merk ik het volgende op. Het middel komt niet op tegen het oordeel van het hof dat de niet-ontvankelijkverklaring niet alleen de ten laste gelegde overtreding(en) van art. 231 Sr betreft. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde betrekking heeft op de door de verdachte beoogde doorreis naar Canada. Hetzelfde geldt voor de vaststelling dat de verdachte op Schiphol is aangehouden op verdenking van het voorhanden hebben van valse of vervalste documenten toen hij via Schiphol naar Canada wilde reizen, waarna hij in Nederland asiel heeft aangevraagd.
29. Het middel behelst de klacht dat het hof had moeten beoordelen of de verdachte de documenten onmiskenbaar in het kader van zijn reis als vluchteling heeft aangewend. Als deze redenering zou worden gevolgd, zou de strafrechter echter alsnog treden in het vluchtrelaas van de verdachte. De steller van het middel verlangt daarmee van het hof een onderzoek naar het voldoen aan de (overige) voorwaarden van art. 31 Vluchtelingenverdrag. Uit de arresten van 6 november 2012 en 28 mei 2013 volgt dat het hof terecht geen ruimte heeft gezien voor een dergelijk onderzoek.
Dat zou anders zijn indien reeds aanstonds duidelijk is dat het ten laste gelegde niets met de reis als vluchteling te maken te maken heeft, bijvoorbeeld in geval van een ten laste gelegde overtreding van de Opiumwet. Gelet op de onder 27 weergegeven vaststellingen, doet zich deze situatie hier niet voor. Tot een nadere motivering op het in het middel betwiste punt was het hof, mede gelet op het ten aanzien van het eerste middel besprokene, niet gehouden. Ook dit middel faalt.
30. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld.
31. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 28 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4310, NJ 2013/332 m.nt. Borgers. Vgl. ook ECLI:NL:HR:2013:BY4247; BY8956; en BX4493.
Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld (vanaf 3.11) voorafgaand aan HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1561, NJ 2014/44.
Het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88; de teksten in de Engelse en Franse taal zijn gelijkelijk authentiek), verkort aangeduid als het Vluchtelingenverdrag. Voor Nederland trad de Goedkeuringswet van het Verdrag in werking op 7 april 1956 (Stb. 1956, 137, art. 6: een dag na uitgifte van het Staatsblad).
Art. 31 lid 1 van het Vluchtelingenverdrag luidt: “The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence.”
HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1325, NJ 2009/531.
Zo ook de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voorafgaand aan HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9266, onder verwijzing naar Karin Zwaan, Veilig derde land, diss. RUN, 2003, p. 14.
Zie ook de noot van Klip onder HR 28 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4238, NJ 2014/90.
Vgl. rov. 2.9 van dit arrest, onder verwijzing naar HR 8 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2915, NJ 2011/242, m.nt. Schalken.
HR 28 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4310; BY4247; BY8956; en BX4493.
Ik begrijp de feiten in deze zaak aldus dat het in deze zaak niet is gekomen tot (een beslissing op) een asielaanvraag. Bij de rechtbank had de verdachte verklaard dat hij geen asiel had aangevraagd omdat dat naar zijn inschatting toch niet zou worden verleend. In HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9266, NJ 2013/331 verklaarde de verdachte zelfs dat hij twintig maanden in Griekenland had verbleven.
Zie ook HR 28 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4493. In deze zaak had de verdachte zes maanden in Griekenland verbleven en gewerkt. Hij verklaarde in Griekenland een vergeefse poging te hebben gedaan tot het indienen van een asielverzoek. Vgl. ook HR 3 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1304.
In ‘oudere’ rechtspraak komt de vraag in hoeverre een verdachte “rechtstreeks” uit het door hem ontvluchte land komt en of hij zich “onverwijld” bij de autoriteiten heeft gemeld zodat hem de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag kan toekomen in dit stadium groter gewicht toe. Vgl. HR 29 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6666, NJ 2012/352; HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7762; HR 3 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7412; HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0797; HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO1587, NJ 2011/260.
Vgl. bijv. HR 24 september 2002, ECLI:NL:HR:2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2126, NJ 2003/80, m.nt. Buruma en HR 26 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8808, NJ 2003/81, m.nt. Buruma en HR 12 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS9222.
Zie over het ontbreken van één materieel Europees asielrecht: Th. Holterman, Vreemdelingenrecht, toelating en verblijf van vreemdelingen in Nederland, Deventer (2002), 6e druk, p. 228-229.
Verordening (EG) nr. 343/2003 van de Raad van 18 februari 2003 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een derde land bij een van de lidstaten wordt ingediend, (PbEU 2003, L 50). Deze is op 17 maart 2003 in werking getreden en wordt ook wel aangeduid als “Dublin II”; het is de opvolger van de Overeenkomst van Dublin (Trb 1990, 129 en 144, iwtr. 1 september 1997; ook daarbij waren Noorwegen en Nederland partij; zie tevens Kuijer/Steenbergen (hierna in voetnoten), p. 299, voetnoot 306). Voor asielverzoeken die zijn ingediend vanaf 1 januari 2014 (zie art. 49), geldt Dublinverordening nr. 604/2013 van 26 juni 2013 (PbEU 2013, L 180), tevens in het huidige art. 1 Vw 2000 genoemd (“Dublin III”).
Het systeem bestaat uit de Dublinverordening, de uitvoeringsverordening daarvan, de verordening(en) betreffende de instelling van "Eurodac" voor de vergelijking van vingerafdrukken ten behoeve van een doeltreffende toepassing van Dublin en de uitvoeringsverordening(en) daarvan. Vgl. W.J. van Bennekom & J.H. van der Winden, Asielrecht, Den Haag (2011), p. 85 e.v. alsmede de toelichting op het voorstel tot herschikking van de Dublinverordening, van 3 december 2008, COM(2008) 820 en het verslag van de EG Commissie over de evaluatie van het Dublin-systeem van 6 juli 2007, COM(2007) 299.
Zie uitvoeriger over het Dublinsysteem en het Nederlands vluchtelingenrecht T.P. Spijkerboer & B.P. Vermeulen, Vluchtelingenrecht, Nijmegen (2005), o.a. p. 165 e.v.
Vgl. Kuijer/Steenbergen, Nederlands vreemdelingenrecht, Den Haag (2002), 5e druk, p. 299 e.v.
Zie voor een uitvoeriger toelichting hierop de geschetste achtergrond van een voorstel tot herschikking van de Dublinverordening, van 3 december 2008, COM(2008) 820.
De problematiek van “refugee in orbit” houdt kort gezegd in dat landen elkaar asielzoekers ‘toeschuiven’ door zelf geen rechtsingang te bieden voor een asielprocedure en de kosten van eventuele toelating te vermijden; een van de redenen voor de benodigde internationale samenwerking. Zie G.A.M. Strijards, Het nieuwe Nederlandse Vreemdelingenrecht, Gouda (1994), p. 18.
G.A.M. Strijards, a.w., p. 17-18.
Dublin II is overigens gewijzigd bij verordening nr. 1103/2008 van 22 oktober 2008, Pb 2008, L 304, maar art. 3 lid 2 (in zoverre) niet.
Sinds 1 januari 2014 staat dit in art. 5.1 Vc 2000 (Stcrt. 2013, 35897), daarvoor in C2/5.1 (Stcrt. 2013, 6442) en tot 1 april 2013 in art. C3/2.3.6.2 e.v. (Stcrt. 2001, 64).
Zie daarover uitvoeriger W.J. van Bennekom & J.H. van der Winden, a.w. p. 93 e.v. Zie ten aanzien van Italië: EHRM 4 november 2014 (Tarakhel tegen Zwitserland), nr. 29217/12.
Een uitvoeriger bespreking op dit punt voert voor de onderhavige zaak te ver. Volstaan wordt hier met een verwijzing naar de noot van M. Reneman bij HvJ EG 3 mei 2012, C-620/10 in Rechtspraak Vreemdelingenrecht 2012 (red. Battjes en Zwaan) waarin ook de Nederlandse bestuursrechtspraak aan bod komt.
Vgl. ook HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1561, NJ 2014/44.