ECLI:NL:RBGEL:2014:5603
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/259205 / HA ZA 14-85
Vonnis in verzet van 23 juli 2014
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [plaats 1],
eiser,
gedaagde in het verzet,
advocaat [NAAM]. C.W. [eiser] te Duiven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te [plaats 2], gemeente [gemeente],
gedaagde,
eiseres in het verzet,
advocaat [NAAM]. N.E.N. de Louwere te Waalre.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 5 maart 2014
het proces-verbaal van comparitie van 18 april 2014.
de akte van [eiser] van 11 juni 2014
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] is bestuurder van een vennootschap die onder de naam [eiser] een advocatenpraktijk uitoefent.
2.2.
[eiser] en de vennootschap zijn sinds 2005 klant van [gedaagde], althans in die tijd de voorganger van [gedaagde], de Gelderse Adviesgroep. [gedaagde] stelde de jaarrekeningen samen, controleerde de administratie en verzorgde de aangiften omzetbelasting, loonheffing, vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting. In een brief van 28 juli 2006 is een bevestiging opgenomen van de aan [gedaagde] verleende “doorlopende opdracht en de hieraan verbonden voorwaarden.” In de brief is onder meer opgenomen dat naast de traditionele accountantswerkzaamheden, op verzoek van [eiser] werkzaamheden kunnen worden verricht op fiscaal, bedrijfseconomisch, financieel en administratief gebied.
2.3.
Eind 2005 bleek van een tekort aan liquiditeiten bij [eiser] en zijn vennootschap, in welk verband partijen hebben gesproken over oplossingen, waaronder een externe financiering en de afkoop van een lijfrentepolis op naam van [eiser].
2.4.
Daarna, eind 2005, heeft [eiser] de hiervoor bedoelde lijfrentepolis afgekocht, waarna de verzekeraar Aegon, € 126.502,00 aan [eiser] heeft uitgekeerd.
2.5.
Met dagtekening 26 februari 2010 heeft de Belastingdienst een aanslag inkomstenbelasting over 2006 vastgesteld. Daarin is onder meer een bedrag van € 25.300,00 aan revisierente opgenomen, dit in verband met de vroegtijdige afkoop van de lijfrentepolis. De revisierente bedraagt 20% van de waarde in het economisch verkeer van de lijfrente. In de aanslag is verder een bedrag van € 13.064,00 aan heffingsrente opgenomen.
2.6.
[eiser] heeft [gedaagde] bij brief van 19 juni 2012 aansprakelijk gesteld voor de verschuldigde revisierente. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
Eind 2006 is in gesprekken met [gedaagde] aan de orde geweest de lijfrentepolis waarop ik gedurende een aantal jaren premie heb betaald. In verband met de financiële positie van dat moment werd er door [gedaagde] geadviseerd om deze lijfrente af te kopen. Daarbij is aangegeven dat weliswaar over de afkoopwaarde van deze lijfrente inkomstenbelasting verschuldigd was, doch dat zou, als gevolg van middeling, uiteindelijk een relatief gering bedrag zijn. Ik heb vervolgens deze lijfrente afgekocht. Het ging daarbij om een bedrag van € 126.502,00. Dat bedrag is in januari 2006 door Aegon uitgekeerd.
In januari 2011 heeft de Inspecteur der Belastingen een belastingaanslag opgelegd waaruit blijkt dat over het afkopen van de lijfrente ook revisierente verschuldigd was. Het gaat daarbij om een bedrag van € 25.300,00. Over dit bedrag is ook heffingsrente berekend.
[gedaagde] heeft nimmer gewezen op de verschuldigdheid van revisierente. Ware dat namelijk wel zo geweest, dan zou ik deze lijfrente, gezien de daarmee gepaard gaande kosten, in de vorm van revisierente, nimmer hebben afgekocht.
De kwestie van de revisierente is ook aan de orde geweest tijdens de zitting bij het Gerechtshof te Arnhem op 7 mei 2012. Op vragen van de raadsheer-commissaris hebt u erkend dat het de taak van de accountant is om op de verschuldigdheid van revisierente te wijzen. U hebt weliswaar aangegeven dat [naam 1] op de verschuldigdheid van revisierente zou hebben gewezen, doch u hebt daarbij evenwel erkend dat daarvan of daarover niets in het dossier is terug te vinden.
(…)
Mijn schade tot en met 15 juni 2012 bedraagt:
Revisierente					€ 25.300,00
Rente daarover tot en met 15 juni 2012		€   7.737,55
---------------
€ 33.037,55
2.7.
De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde] heeft in reactie op voormelde sommatie bij brief van 25 oktober 2012 het volgende geschreven:
Zoals u zelf terecht schrijft, heeft verzekerde aangegeven dat de heer [naam 1] op de verschuldigdheid van revisierente heeft gewezen. De heer [naam 1] heeft u de afkoop afgeraden vanwege de daaraan verbonden fiscale consequenties, waarbij uitdrukkelijk is gewezen op de verschuldigdheid van de revisierente. Bij het gesprek dat de heer [naam 1] met u heeft gevoerd over de afkoop van de lijfrente, is mevrouw [naam 2] aanwezig geweest. Net als de heer [naam 1] heeft mevrouw [naam 2] verklaard dat de heer [naam 1] u heeft gewezen op de fiscale consequenties van de afkoop van de lijfrente en dat daarbij de verschuldigde revisierente is besproken. (…)
Ten aanzien van uw stelling dat u de lijfrente nimmer zou hebben afgekocht als u op de hoogte was geweest van de verschuldigdheid van de revisierente merken wij het volgende op. Ten tijde van de afkoop van lijfrente was uw financiële situatie dermate kritiek dat een faillissement van u en uw vennootschappen onafwendbaar zou zijn indien er niet op korte termijn liquiditeiten beschikbaar zouden komen. Gezien het feit dat de gesprekken met uw huisbankier op niets waren uitgelopen en lenen bij uw familie geen optie bleek te zijn, zien wij niet in dat uw stelling dat u had afgezien van de afkoop houdbaar is.
Verder wijzen wij op artikel K van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden van verzekerde waarin is bepaald dat een reclame met betrekking tot de verrichte werkzaamheden schriftelijk binnen 30 dagen na de ontdekking van het gebrek kenbaar dient te worden gemaakt. Ook in artikel 6:89 BW is bepaald dat geen beroep kan worden gedaan op een gebrek in de prestatie indien niet binnen bekwame tijd is geprotesteerd. Nu kennelijk de Belastingdienst al in januari 2011 een belastingaanslag ten aanzien van de revisierente heeft opgelegd en u bovengenoemde verzekerde pas bij brief van 19 juni 2012 aansprakelijk heeft gesteld, is uw vorderingsrecht op verzekerde komen te vervallen.
2.8.
In een e-mail van [naam 3] aan [eiser] van 10 juni 2014 is het volgende vermeld:
Met deze mail bevestig ik je dat ik in september 2009 een bedrag van € 50.000,00 heb geleend. In november 2009 en maart 2010 is daar nog twee keer een bedrag van € 50.000,00 bijgekomen. Totaal derhalve € 150.000,00. Als rentevergoeding hebben we 5% afgesproken.
Als je mij eerder had gevraagd (bijvoorbeeld eind 2005/2006) dan zou je deze bedragen ook eerder hebben kunnen krijgen.
2.9.
Naar aanleiding van de veroordeling in het vonnis in de verstekprocedure heeft [gedaagde] op 17 januari 2014 aan [eiser] een bedrag van € 35.000,00 betaald.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] veroordeelt aan [eiser] te voldoen:
een bedrag van € 25.300,00 ter zake van de door [eiser] betaalde revisierente;
de heffingsrente daarover vanaf 1 juli 2006 (zijnde de datum waar vanaf deze is berekend) tot 9 april 2010, zijnde de datum waarop de betaling heeft plaatsgevonden;
de wettelijke rente over de revisierente en de heffingsrente vanaf 10 april 2010, althans vanaf 19 juli 2012, althans vanaf een datum die de rechtbank redelijk en billijk acht,
met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten van € 131,00 (zonder betekening) respectievelijk € 199,00 (met betekening) met bepaling dat [gedaagde] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is als zij deze kosten niet binnen 1 week na dagtekening van het te wijzen vonnis zal hebben voldaan.
3.2.
Bij het verstekvonnis zijn de vorderingen van [eiser] integraal toegewezen en is [gedaagde] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot de dag van de uitspraak begroot op € 1.500,21.
3.3.
[gedaagde] vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [eiser] alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van het onder 2.9. verrmelde bedrag van € 35.000,00 vermeerderd met de daarover te berekenen wettelijke rente vanaf 17 januari 2014.
3.4.
De vorderingen van [eiser] zijn gegrond op de stelling dat [gedaagde] hem heeft geadviseerd zijn lijfrentepolis af te kopen terwijl [gedaagde] hem niet zou hebben gewezen op de in dat verband verschuldigde revisierente. [eiser] zou pas bij ontvangst van de onder 2.5. vermelde aanslag er achter zijn gekomen dat revisierente verschuldigd was over de afkoop van de lijfrente. Was [eiser] op de hoogte geweest van de verschuldigdheid van revisierente, dan zou hij hebben gekozen voor externe financiering van zijn liquiditeitstekort. Deze externe financiering bleek nadien toch nog noodzakelijk en is vervolgens ook verkregen. [eiser] merkt het bovenstaande aan als een beroepsfout van [gedaagde] en grondt zijn vordering op een wanprestatie en een onrechtmatig handelen. [gedaagde] heeft niet deugdelijk geadviseerd, althans niet zodanig geadviseerd als van een goed en bekwaam handelend accountant verwacht had mogen worden. Hij tekent daarbij aan dat accountants cliënten ook ongevraagd dienen te adviseren wanneer zij bekend zijn (of horen te zijn) met fiscale consequenties. [gedaagde] heeft zich er op geen enkele wijze van vergewist of  [eiser] de consequenties van het afkopen van de lijfrentepolis inzag. [eiser] betwist dat er in die tijd een bespreking heeft plaatsgevonden met [gedaagde] en betwist daarmee de bespreking waarover de heer [naam 1] en mevrouw [naam 2] van [gedaagde] schriftelijk hebben verklaard. Was er een bespreking geweest, dan was daarvan wel een verslag gemaakt en zou de bespreking ook op de factuur van januari 2006 zijn terug te vinden, hetgeen niet het geval is.
3.5.
Het verweer van [gedaagde] is dat de revisierente is besproken met [eiser], hoewel  [eiser] geen expliciete opdracht heeft gegeven met betrekking tot de advisering over de afkoop van de lijfrente. [gedaagde] heeft [eiser] ook niet geadviseerd de lijfrente af te kopen. [gedaagde] heeft juist geadviseerd de lijfrente niet af te kopen in verband met de negatieve fiscale consequenties waaronder de verschuldigdheid van revisierente, reden waarom [eiser] eerst de mogelijkheid zou onderzoeken of een andere vorm van financiering mogelijk was. Omdat de bank niet verder wilde financieren heeft [eiser] onderzocht of het mogelijk was om bij zijn familie geld te lenen. Toen dit niet lukte heeft hij zelf zijn lijfrentepolis afgekocht. [gedaagde] is niet verzocht om deze afkoop te begeleiden. [gedaagde] heeft geen uitzoekwerkzaamheden verricht of schriftelijk advies gegeven over de lijfrentepolis en de daarover verschuldigde revisierente.
3.6.
[gedaagde] stelt verder dat [eiser] te laat klaagt over het door hem gestelde feit dat hij niet deugdelijk over de verschuldigdheid van de revisierente zou zijn geadviseerd, namelijk 2,5 jaar nadat hij van die verschuldigdheid op de hoogte was. In dit verband doet [gedaagde] een beroep op haar algemene voorwaarden waaruit volgt dat reclames over de dienstverlening binnen 30 dagen na ontdekking van het gebrek in de dienstverlening naar voren moeten worden gebracht. In dit verband wordt ook gewezen op het bepaalde in artikel 6:89 BW en stelt zij in dat kader dat zij door het tijdsverloop benadeeld wordt in het eventueel door haar te leveren bewijs.
3.7.
Subsidiair stelt [gedaagde] dat het ontbreekt aan voldoende causaal verband tussen een mogelijk verkeerde of onvolledige advisering in die zin dat [eiser] in die tijd geen keuze had. Hij moest de lijfrentepolis wel afkopen omdat er geen alternatief was voor het  oplossen van het liquiditeitstekort. Aanvullende financiering door de huisbankier bleek niet mogelijk, terwijl financiering door zijn familie geen optie was. Bovendien zou over een financiering bij de bank ook rente moeten worden betaald. Uitgaande van een lening van     € 100.000,00 met een rente van 6%  en een aflossing van € 10.000,00 per jaar, zou het gaan  om een totale rentelast van € 41.000,00.
3.8.
[gedaagde] stelt verder dat [eiser] geen schade heeft geleden, althans er geen bewijs is dat [eiser] de belastingaanslag en daarmee de revisierente daadwerkelijk aan de fiscus heeft betaald.  Gelet op de benarde financiële situatie is het verder aannemelijk dat [eiser] met betrekking tot de revisierente een beroep heeft kunnen doen op de fiscale middelingsregeling en daardoor geen schade heeft. Verder stelt [gedaagde]  dat over de revisierente geen heffingsrente is verschuldigd zodat de voor dat gedeelte gevorderde schade om die reden al moeten worden afgewezen.
3.9.
Tot slot stelt [eiser], uiterst subsidiair, dat eventueel als gevolg van de afkoop genoten voordelen bij de vaststelling van de schade moeten worden meegenomen.  Wat betreft de ingangsdatum van de gevorderde wettelijke rente stelt [gedaagde] dat dit niet 10 april 2010 behoort te zijn, maar het moment dat [eiser] zou hebben betaald, en nu dat moment niet duidelijk is, moet worden uitgegaan van de datum van aansprakelijkheidsstelling, zijnde 19 juni 2012.
4
De beoordeling
4.1.
Het verzet kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat [gedaagde] in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
4.2.
In deze kwestie staat centraal de vraag of [gedaagde] heeft gewezen op de in verband met de afkoop van de lijfrentepolis verschuldigde revisierente. De stellingen van partijen daarover lopen uiteen zodat bewijslevering op dit punt aan de orde is, ware het niet dat de vorderingen reeds op andere gronden moeten worden afgewezen en aan bewijslevering niet wordt toegekomen. De eerste grond voor afwijzing is dat ingevolge de algemene voorwaarden van [gedaagde] reclames binnen 30 dagen na ontdekking van het gebrek in de dienstverlening naar voren moeten worden gebracht. [eiser] heeft niet bestreden dat hij niet binnen 30 dagen heeft gereclameerd nadat hij ontdekte dat bij hem revisierente in rekening werd gebracht. Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiser] echter wel bestreden dat [gedaagde] de toepassing van haar algemene voorwaarden ook voor de advisering voor zijn zaken in privé heeft bedongen, maar uit de onder 2.2. vermelde brief van [gedaagde] van 28 juli 2006 waarin naar algemene voorwaarden wordt verwezen, volgt dat de opdracht mede betrekking had op financiële aangelegenheden in de privésfeer, immers is in de daarin beschreven opdracht tevens het verzorgen van de aangifte inkomstenbelasting begrepen. Hoewel de brief is gericht aan de vennootschap, is deze wel door [eiser] ondertekend voor akkoord en heeft [eiser] bij de ondertekening geen beperking tot zijn hoedanigheid van directeur enig aandeelhouder van de vennootschap opgenomen. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat naast de vennootschap ook [eiser] in privé aan deze opdracht is gebonden, hetgeen nog ondersteund wordt door het feit dat [eiser] zijn vorderingen mede grondt op wanprestatie waarmee hij een overeenkomst tussen partijen veronderstelt. Omdat [eiser] geen andere feiten en omstandigheden stelt op grond waarvan een overeenkomst tussen partijen tot stand zou zijn gekomen, moet deze overeenkomst uitsluitend uit de genoemde brief van 28 juli 2006 met de daarin opgenomen verwijzing naar de algemene voorwaarden worden afgeleid. Overigens verwijst [eiser] ook zelf naar deze brief door daaruit te citeren dat de opdracht mede advisering op fiscaal gebied zou kunnen omvatten, dit kennelijk als betoog dat het bij de overeengekomen dienstverlening van [gedaagde] niet alleen om acountantswerkzaamheden gaat, maar ook om fiscale advisering zoals hier aan de orde, met andere woorden, gebruikt [eiser] ook zelf de meergenoemde brief als grondslag voor zijn vorderingen. De slotsom is dan ook dat van de genoemde brief en algemene voorwaarden zal worden uitgegaan en dat de vordering moet worden afgewezen op grond van het feit dat [eiser] niet binnen de in de algemene voorwaarden vermelde termijn van 30 dagen heeft gereclameerd.
4.3.
Een tweede reden voor afwijzing van de vorderingen ligt in de stelling van [gedaagde] dat er geen sprake is van schade. In verband met het liquiditeitstekort waren de enige opties een externe financiering of een afkoop van de lijfrentepolis. Indien [eiser] externe financiering had kunnen krijgen, wat door [gedaagde] wordt betwist, was de daarmee door hem te betalen rente aanzienlijk hoger dan de in verband met de afkoop van de lijfrentepolis te betalen revisierente van € 25.300,00. [gedaagde] stelt dat het bij een lening van € 100.000,00 met een rente van 6% en een aflossing van € 10.000,00 per jaar, zou gaan om een rentelast van          € 41.000,00. [eiser] stelt dat het niet aangaat deze kosten tegen elkaar af te zetten omdat het bij de eerste gaat om “een netto en in privé verschuldigd bedrag” terwijl het bij de tweede gaat om een kostenpost van de vennootschap. Kennelijk, want een andere verklaring wordt door [eiser] daarvoor niet gegeven, bedoelt [eiser] met het laatste dat de door de vennootschap betaalde rente in mindering komt op het resultaat voor belastingen hetgeen tot een lager bedrag aan door de vennootschap te betalen vennootschapsbelasting zal leiden. Maar of en in hoeverre dat voor deze vennootschap nog verschil zou maken, maakt [eiser] evenwel niet duidelijk of inzichtelijk, terwijl dat wel van hem mocht worden verwacht gelet het feit dat juist hier sprake was van een vennootschap met een liquiditeitstekort waarvan de oorzaak in zijn algemeenheid ligt in de omstandigheid dat de uitgaven de inkomsten overstijgen hetgeen tot een lagere belastingdruk zal leiden. Van de berekening van [gedaagde] zal dan ook worden uitgegaan. In zoverre uit de onder 2.8. geciteerde e-mail al kan worden afgeleid dat [eiser] tegen een percentage van 5% heeft kunnen lenen, leidt dit niet direct kenbaar en dus zonder een precieze berekening tot een rentelast die lager is dan de door [eiser] betaalde of te betalen revisierente. Voorts moet uit het feit dat [eiser] kennelijk nog in 2010 een aanvullend bedrag heeft moeten lenen – zoals blijkt uit de onder 2.8. vermelde e-mail – worden afgeleid dat anders dan waarvan [gedaagde] bij haar renteberekening is uitgegaan, [eiser] niet in staat was € 10.000,00 per jaar af te lossen, waardoor de door [gedaagde] berekende rentelast alleen maar hoger was geworden. Ook als bij het vorenstaande naast de revisierente de heffingsrente van € 13.064,00 wordt betrokken – waarvoor [gedaagde] overigens geen reden ziet – dan is het totaal aan kosten (revisierente en heffingsrente) nog altijd lager dan de voor een externe financiering te betalen rentelast.
4.4.
De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen worden afgewezen en [eiser] in de kosten van de procedure zal worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 1.788,00 (2 x tarief IV) als geliquideerd salaris advocaat. Het griffiegeld en de betekeningskosten in de verzetprocedure komen voor eigen rekening van [gedaagde], als zijnde onnodig gemaakt.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
vernietigt het vonnis waarvan verzet en wijst alsnog de oorspronkelijke vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] om hetgeen hij uit hoofde van het verstekvonnis heeft ontvangen ten bedrage van € 35.000,00 op 17 januari 2014, aan [gedaagde] terug te betalen vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf  17 januari 2014 tot aan de dag van algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt [eiser] in een gedeelte van de kosten van de procedure dit gedeelte aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.788,00,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2014.