ECLI:NL:GHAMS:2013:3460
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.083.827/01
zaak-/rolnummer rechtbank 			: 1095110 DX EXPL 09-400
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 oktober 2013
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat:
mr. J.B. Maliepaard
te Bleiswijk.
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
te Amsterdam,
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 7 maart 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 8 december 2010, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Daarna is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende voor recht zal verklaren dat de leaseovereenkomst ex artikel 1:88 en 89 BW rechtsgeldig is vernietigd en Dexia zal veroordelen om aan hem te voldoen al hetgeen aan Dexia onder de leaseovereenkomst is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag van elk van de betalingen aan Dexia, de vordering van Dexia zal afwijzen en Dexia zal veroordelen in de kosten van beide instanties met nakosten.
Dexia heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep, althans de grieven zal verwerpen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten.
In hoger beroep hebben beide partijen bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.7, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2
[appellant] is in februari 2001 een leaseovereenkomst met de naam WinstVer10Dubbelaar (hierna: de leaseovereenkomst) aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna ook: Dexia). De looptijd van de leaseovereenkomst was 120 maanden.
2.3
Op grond van de leaseovereenkomst heeft [appellant] een bedrag van Dexia geleend. Met dat bedrag zijn aandelen aangekocht die [appellant] van Dexia heeft geleast. Over het geleende bedrag was [appellant] rente verschuldigd. De leaseovereenkomst is een zogenoemde restschuldproduct.
2.4
De leaseovereenkomst is inmiddels beëindigd. In totaal heeft [appellant] op grond van de leaseovereenkomst € 13.386,51 aan maandtermijnen aan Dexia betaald. Na verkoop van de aandelen resteerde een schuld van € 7.959,12. [appellant] heeft dat bedrag onbetaald gelaten.
2.5
[X] (hierna: [X]), met wie [appellant] ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomst was gehuwd, heeft geen (schriftelijke) toestemming verleend voor het aangaan van de leaseovereenkomst.
2.6
Bij brief van 14 oktober 2004 heeft [X] met een beroep op artikel 1:89 BW een vernietigingsverklaring met betrekking tot de leaseovereenkomst uitgebracht en terugbetaling gevorderd van alle door [appellant] betaalde termijnen.
2.7
Bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN: AZ7033; NJ 2007, 427) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard. die strekt tot (gedeeltelijke) vergoeding van schade zoals onder andere in dit geding aan de orde. [appellant] heeft door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, BW (tijdig) laten weten dat hij niet aan de verbindend verklaarde overeenkomst − de zogeheten “Duisenberg”-regeling – gebonden wil zijn.
3
Beoordeling
3.1
[appellant] heeft Dexia gedagvaard en in conventie gevorderd, op gronden als vermeld in de processtukken, dat de kantonrechter voor recht verklaart dat de leaseovereenkomst door [X] rechtsgeldig is vernietigd en Dexia veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] uit hoofde van de leaseovereenkomst aan Dexia heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2004. Voorts vordert [appellant] voorwaardelijk, voor het geval Dexia met betrekking tot [appellant] een A-codering aan het Bureau Krediet Registratie te Tiel heeft doorgegeven, Dexia te veroordelen om te bewerkstelligen dat de registratie van [appellant] bij het Bureau Krediet Registratie ongedaan wordt gemaakt, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Dexia in de proceskosten. Dexia heeft in reconventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 7.959,12, het nog openstaande bedrag.
3.2
[appellant] heeft primair aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat [X] de leaseovereenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd en subsidiair dat Dexia de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden.
Wat betreft de primaire grondslag heeft Dexia het verweer gevoerd dat het vernietigingsrecht van artikel 1:89 BW is verjaard. Zij heeft daartoe gesteld dat op 14 oktober 2004, toen de vernietigingsverklaring werd uitgebracht, reeds meer dan drie jaren waren verstreken sinds de dag waarop [X] bekend raakte met de leaseovereenkomst. Ter onderbouwing van haar beroep op verjaring heeft Dexia (onder meer) aangevoerd dat betalingen van de op grond van de leaseovereenkomst verschuldigde bedragen hebben plaatsgevonden vanaf een en/of-rekening die op naam van [appellant] en [X] stond. Daaruit volgt volgens Dexia dat [X] op de hoogte was van de leaseovereenkomst, met ingang van de oudste ontvangstdatum van de bankafschriften waarop die betalingen staan vermeld. [appellant] heeft hier tegenover gesteld dat hij degene was die alle financiële zaken van het huishouden beheerde, dat [X] geen bemoeienis had met de financiële zaken en geen inzage had in de afschriften van de en/of-rekening.
3.3
De kantonrechter heeft tijdens de comparitie van partijen op 26 mei 2010 aan hetgeen partijen over en weer hebben gesteld het bewijsvermoeden ontleend dat [X] eerder dan drie jaar vóór 14 oktober 2004 (kennelijk per abuis vermeldt het proces-verbaal de datum 17 september 2004) wetenschap heeft gehad van de leaseovereenkomst. [appellant] is in de gelegenheid gesteld terstond tegen dit bewijsvermoeden tegenbewijs te leveren.
3.4
[appellant] heeft als getuige ten overstaan van de kantonrechter het volgende verklaard.
“U vraagt mij wie thuis de financiële zaken regelde. Voor 1996 heeft mijn vrouw dat gedaan. Ik merk daarbij op dat ik zelf mijn eigen bankrekening beheerde. Dit betreft rekeningnummer [rekeningnummer] en daarop kwam mijn onkostenvergoeding binnen. Na het herseninfarct van mijn vrouw in 1996 heb ik het van haar overgenomen. U wijst mij erop dat dit in strijd is met de bij dagvaarding overgelegde verklaring. Ik kan dit als volgt uitleggen. In 1997 ben ik begonnen met internet bankieren. Toen is rekeningnummer [rekeningnummer] omgezet in een en/of rekening, daar was ik mij niet van bewust. Dit is de rekening waarvan de afschrijvingen van de leasecontracten afzijn gegaan. Daarnaast hadden wij een en/of rekening met nummer 54010. Wij beschouwden deze rekening als de bankrekening van mijn vrouw. Vandaar de passage in de verklaring dat mijn vrouw een eigen rekening had. Mijn salaris kwam binnen op deze rekening. Mijn eigen uitgaven deed ik van rekeningnummer [rekeningnummer] en huishoudelijke kosten gingen van de gezamenlijke rekening 54010.
U vraagt mij of mijn vrouw de bankafschriften wel eens bekijkt. Sinds 2004 ontvang ik geen afschriften meer, deze download ik. Daarvoor verzamelde mijn vrouw alles netjes, legde het op stapeltjes en het werd aan mij over gelaten. Die stapeltjes, zo voeg ik daaraan toe, waren nodig omdat onze zoon ons adres nog steeds als postadres had.
Ik heb mijn vrouw van het leasecontract verteld nadat ik mij had aangemeld bij Eegalease. Ik heb vervolgens aan Dexia gevraagd mij een kopie van de overeenkomst op te sturen en ben er zodoende achter gekomen dat mijn vrouw niet had meegetekend. Ik heb mijn vrouw toen gevraagd de vernietigingsverklaring te tekenen. Dit was rond half september 2004. Mijn vrouw was boos op mij.
Ook van de eerdere overeenkomsten heb ik mijn vrouw niet verteld. Dit ging vanaf mijn eigen rekening en was mijn zaak. Ik heb deze contracten ook niet besproken toen deze met winst eindigden. U vraagt mij waarom ik dergelijk goed nieuws niet heb gedeeld met mijn vrouw. Ik weet het niet, ik kreeg in die tijd ook een uitkering van IBM. Het kan zijn dat ik haar heb verteld over aandelen. U vraagt mij of het dan ook niet kan zijn dat ik mijn vrouw heb verteld van de contracten. Ik zeg u dat dat niet het geval is. De opbrengst van de eerdere overeenkomsten is onder meer gebruikt voor de aankoop van een nieuwe auto. Mijn vrouw zal mij wel eens gevraagd hebben of we het geld daarvoor hadden en mogelijk heb ik daar toen iets gezegd over aandelen.
Op vragen van mr. [NAAM].
U vraagt mij naar de rekening 54010. Mijn vrouw gebruikte de bankpas om boodschappen te doen en tevens om te pinnen bij grotere zaken. Ik zal dat wel gezien hebben op de afschriften. Mijn vrouw vroeg niet aan mij of er voldoende saldo was. Dat ging altijd wel goed.
U vraagt mij waarom het nodig was om bij Dexia te informeren of mijn vrouw had meegetekend. Het is als volgt gegaan. Ik heb mij op een gegeven moment aangemeld bij de stichting Leaseverlies. Die hebben mij uitgelegd dat er twee typen zaken waren. Die waarin de handtekening van de echtgenote speelt en die waarin het ging of Legiolease wel voldoende informatie had gegeven. Ik heb vervolgens, dus op advies van Leaseverlies, Dexia gebeld en gevraagd of mijn vrouw had meegetekend. Zij zeiden toen ja. Ik was hier verbaasd over, want ik wist bijna zeker dat dit niet het geval was. Dit was eind 2003/begin 2004, om en nabij. Ik vind dit, achteraf bezien, onbehoorlijk van Dexia. Ik heb het er toen vooralsnog bij gelaten en heb mij aangemeld bij Eegalease. Zij hebben mij gezegd dat ik het contract moest opvragen bij Dexia en dat heb ik gedaan.
De rechter vraagt mij waarom ik niet, nadat ik van Dexia had gehoord dat mijn vrouw wel zou hebben getekend, aan mijn vrouw heb gevraagd of dit het geval was. Ik zeg u dat ik mijn vrouw er op dat moment nog heb willen buiten laten. Het was al duidelijk dat het niet goed ging met het product en ik durfde en wilde het niet aan mijn vrouw vertellen.”
3.5
[X] heeft als getuige ten overstaan van de kantonrechter het volgende verklaard.
“U vraagt mij wie bij ons thuis de financiële zaken regelde. Tot halverwege 1996 deed ik dat. Ik zorgde ervoor dat de rekeningen betaald werden. Ik bekeek niet de rekening van mijn man. Die stond op zijn naam en dat is later een en/of rekening geworden. Dat is ook de oorzaak van de, naar achteraf blijkt, onjuiste verklaring die is aangehecht bij de dagvaarding. Ik weet niet waarom die rekening is omgezet, ik geloof dat het gewoon moest. In 1996 heb ik een herseninfarct gehad. Daarna was ik niet meer in staat de financiële administratie te doen en mijn man heeft dit overgenomen.
Wij spreken thuis niet over financiële zaken. Alles wat er aan post binnenkomt gooi ik op het bureau van mijn man. Ik kijk ook niet in de bankafschriften, sinds 1996 in geen enkele bankafschriften meer. We hebben de volgende rekeningen: een en/of rekening met nummer 54010, de gewone rekening van mijn man en een aparte rekening waarop mijn man de vergoeding voor zijn auto ontving. Nu ik u dit hoor dicteren wil ik verduidelijken dat we maar twee rekeningen hebben, namelijk de 54010 en de rekening voor de autovergoeding. Ik weet niet van welke rekening de afschrijvingen voor de leasecontracten gingen. U houdt mij voor dat het voorgaande in strijd is met de verklaring zoals bij dagvaarding overgelegd. Dat klopt, ik heb hier denk ik overheen gelezen. Ik wil benadrukken dat ik sinds 1996 geen bemoeienis meer heb gehad met welke rekening dan ook.
Mijn man heeft mij op een gegeven moment verteld dat het niet goed ging met het laatste leasecontract. Dat was het moment dat ik voor het eerst van dit contract hoorde. Mijn man vroeg mij om iets te ondertekenen. Ik was op dat moment boos, maar ik weet niet meer of ik dit geuit heb. Mijn man heeft mij op dat moment niet verteld van de eerdere winstgevende leaseovereenkomsten. Daar was ik al eerder van op de hoogte geraakt, namelijk rond of na het pensioen van mijn man. Volgens mij heeft hij de opbrengst van die contracten gebruikt voor de aankoop van een auto. Het kan zijn dat dit ongeveer 10 jaar geleden was, maar ik kan dit zo snel niet nu berekenen.
Het kan zijn dat ik over die eerdere contracten ben gebeld door Legiolease of Dexia. Het kan zijn dat mij is gevraagd of de winst uit die contracten opnieuw geïnvesteerd moest worden. Ik weet niet meer wat mijn reactie is geweest, maar het lijkt me dat ik niet wist wat mijn man daarmee wilde doen. Mijn man heeft mij toendertijd niet verteld dat hij een nieuw contract had afgesloten, dit was een verrassing voor mij. Ik bekeek, zoals ik al zei, ook nooit de afschriften van rekening 54010. Ik gebruikte deze rekening wel om wekelijks een bedrag te pinnen, 250 euro en soms meer, en dit geld gebruikte ik dan om betalingen te doen. Ik betaalde alles cash, behalve bij het tankstation. Ik heb nooit meegemaakt dat ik niet kon pinnen.
(...)
Mr. [NAAM]r Veen vraagt mij of ik daadwerkelijk begreep wat die eerdere contracten inhielden. Ik wist alleen dat het effecten waren. Een effect is naar mijn mening iets waarvoor je betaalt en waar je later winst uit kunt halen. Mijn man heeft in het verleden ook wel eens effecten van IBM gehad en die verkocht toen ik een wasmachine nodig had.
(...)
Mr. [NAAM]mijn man heb gezegd nadat ik door Dexia was gebeld in verband met de eerdere overeenkomsten. Ik denk dat ik gezegd heb dat er gebeld is en dat gevraagd is of hij wilde investeren. Verder heb ik me er niet mee bemoeid, het was zijn zaak. U vraagt mij of ik mij dit daadwerkelijk kan herinneren. Ik zeg u dat het zo moet zijn gegaan.
(...)
Ik weet niet wanneer mijn man mij heeft verteld van de verliesgevende overeenkomst. Ik ben slecht met jaartallen. Ik heb wel de brief getekend.
Als u mij nu een afschrift zou laten zien, dan zou ik wel degelijk begrijpen wat daarin staat, zo achterlijk ben ik nou ook weer niet.”
3.6
De kantonrechter is van oordeel dat [appellant] niet in het leveren van tegenbewijs is geslaagd. Daartoe overweegt de kantonrechter dat de getuigen inconsistent hebben verklaard over de eerder door [appellant] afgesloten leaseovereenkomsten ter zake waarvan [appellant] in de periode 2000-2002 substantiële einduitkeringen heeft ontvangen van in totaal circa € 39.647,-. [X] heeft verklaard dat [appellant] haar rond zijn pensionering daarover heeft verteld, waarschijnlijk ongeveer tien jaar geleden. Zij weet ook te vertellen dat haar man de opbrengst van deze contracten heeft gebruikt voor de aanschaf van een auto. [appellant] heeft daarentegen verklaard dat hij zijn vrouw destijds niet op de hoogte heeft gesteld van de eerdere contracten en/of de uitkeringen daarop. Deze inconsistentie, alsmede het feit dat [appellant] geen afdoende reden gegeven heeft waarom hij zijn vrouw niet op de hoogte heeft gebracht van de substantiële uitkeringen (dat [appellant] in die tijd ook een uitkering van IBM had gekregen volstaat in dit verband niet), roept twijfel op omtrent het moment van wetenschap van [X] van de eerdere contracten. Deze twijfel leidt ertoe dat eveneens getwijfeld moet worden aan het moment van wetenschap bij [X] van de onderhavige leaseovereenkomst, zeker nu deze is gesloten in de periode dat voornoemde (substantiële) uitkeringen hebben plaatsgevonden en het dus voor de hand ligt dat [appellant] [X] heeft geïnformeerd over het afsluiten van een nieuwe leaseovereenkomst in navolging op de succesvol verlopen eerdere contracten, aldus nog steeds de kantonrechter. Bij conclusie na enquête heeft [appellant] gesteld dat uit de afgelegde verklaring alleen blijkt dat [X] wist dat [appellant] aandelen heeft gehad waarvan de opbrengst is aangewend voor een auto en dat daaruit geenszins volgt dat [X] weet heeft gehad van de eerdere overeenkomsten. De kantonrechter heeft die stelling verworpen omdat [X] expliciet heeft verklaard dat [appellant] haar destijds heeft verteld van de eerdere leaseovereenkomsten. Bovendien heeft [X] afzonderlijk verklaard over de aandelen IBM waaruit volgens de kantonrechter volgt dat ook voor haar duidelijk moet zijn geweest dat er een onderscheid bestond tussen enerzijds de leasecontracten en anderzijds ‘normale’ aandelen. Gelet op de twijfel die bestaat over het moment van wetenschap bij [X] van de leaseovereenkomst, achtte de kantonrechter [appellant] er niet in geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen. Het beroep van Dexia op verjaring slaagt naar het oordeel van de kantonrechter.
3.7
Vervolgens heeft de kantonrechter de subsidiair aangevoerde grondslag van de vorderingen, schending van de zorgplicht, beoordeeld en is hij gekomen tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] in conventie en tot toewijzing van de vordering Van Dexia in reconventie, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.8
Het hoger beroep is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat de vernietigingsbevoegdheid van [X] was verjaard toen zij bij brief van 14 oktober 2004 de vernietigingsverklaring uitbracht.
3.9
Grief 2 die het hof als eerste zal behandelen ziet op het aanvangsmoment van de verjaringstermijn.
3.10
Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d BW geldt dat voor het aangaan van de leaseovereenkomsten, die moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van huurkoop, de schriftelijke toestemming van de echtgenoot van de afnemer was vereist. Artikel 1:89 lid 1 BW biedt de niet-handelende echtgenoot de mogelijkheid de leaseovereenkomsten te vernietigen als geen toestemming voor het sluiten van de leaseovereenkomsten is verleend.
3.11
Uit artikel 3:52, eerste lid, aanhef en onder d, BW in samenhang met artikel 1:89, eerste lid, BW volgt dat de bevoegdheid tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens artikel 1:88 BW vereiste toestemming verjaart na drie jaren gerekend vanaf het moment waarop deze bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, ten dienste is komen te staan.
3.12
Op grond van de totstandkomingsgeschiedenis en uit de redactie van artikel 52 lid 1 aanhef en onder d BW is naar het oordeel van het hof met de maatstaf ‘ten dienste is komen te staan’ tot uitdrukking gebracht dat de betrokkene de bevoegdheid tot vernietiging daadwerkelijk moet kunnen uitoefenen. Van een ‘ten dienste komen te staan’ is onder andere geen sprake als de tot vernietiging bevoegde niet op de hoogte was van het feit dat de desbetreffende rechtshandeling is verricht (en dus ook niet dat een vernietigingsgrond bestaat). De rechtshandeling moet ter kennis van de tot vernietiging bevoegde zijn gekomen, zodat de betrokkene de nietigheid kan inroepen tegenover degenen die partij zijn bij de rechtshandeling. Anders dan [appellant] stelt, is voor de aanvang van de verjaringstermijn niet vereist dat [X] bekend was met de feiten waaruit kon worden geconcludeerd dat het om een overeenkomst van huurkoop ging. Bekendheid met de juridische kwalificatie van de rechtshandeling is geen voorwaarde voor de aanvang van de verjaringstermijn.
3.13
Voor het hof is aldus uitgangspunt – en dat is in eerdere rechtspraak van het hof ook tot uitdrukking gebracht – dat voor het ten dienste komen te staan van de bevoegdheid tot vernietiging, en daarmee voor de aanvang van de verjaringstermijn,  bepalend is wanneer de echtgenoot van wie de toestemming was vereist daadwerkelijk met het bestaan van de overeenkomst bekend is geworden. Het komt er daarmee op aan wanneer [X] daadwerkelijk bekend is geworden met het bestaan van de leaseovereenkomst waarvan zij bij brief van 14 oktober 2004 de nietigheid heeft ingeroepen (zie ook de arresten van de Hoge Raad van 28 februari 2011, NJ 2012, 603 en 17 februari 2012, RvdW 2012, 319). In het laatstgenoemde arrest heeft de Hoge Raad het oordeel van het hof dat in beginsel met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift van de en/of-rekening waarop de betalingen op grond van de leaseovereenkomst staan vermeld kan worden aangenomen dat de echtgenote bekend was met de betrokken overeenkomst, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd geacht. Ook daaruit volgt dat voor de aanvang van de verjaringstermijn niet (tevens) is vereist dat de betrokkene (reeds) bekend was met de feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat het om een huurkoopovereenkomst ging. Bekendheid met het bestaan van de leaseovereenkomst is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende.
3.14
Met het voorgaande is grief 2 vergeefs voorgesteld.
3.15
De grieven 1 en 3 richten zich tegen het bewijsvermoeden dat de kantonrechter heeft ontleend aan het feit dat de betalingen op grond van de leaseovereenkomst werden verricht vanaf een en/of-rekening.
3.16
Dexia is degene die zich beroept op de verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging van de leaseovereenkomst. Dexia dient daarom in beginsel de feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen waaruit de gegrondheid van dat beroep kan volgen.
3.17
De betalingen aan Dexia op grond van de leaseovereenkomst hebben plaatsgevonden vanaf een gezamenlijke bankrekening van [appellant] en [X], de afschriften van die rekening waren mede aan [X] gericht en het bestaan van de leaseovereenkomst was daardoor kenbaar uit bankafschriften van de betrokken rekening. Dit samenstel van gegevens houdt een sterke aanwijzing in dat [X] van de betalingen moet hebben geweten en daardoor ook van het bestaan van de leaseovereenkomst op de hoogte was. Dit alles rechtvaardigt om voorshands aan te nemen dat Dexia is geslaagd in het bewijs van de stelling dat de rechtsvordering van [X] tot vernietiging van de leaseovereenkomst reeds was verjaard voordat zij de nietigheid heeft ingeroepen. De grieven 1 en 3 kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
3.18
Met grief 4 betoogt [appellant] dat voor het ontzenuwen van het bewijs voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat [X] geen kennis nam van de inhoud van de bankafschriften waarop betalingen aan Dexia uit hoofde van de leaseovereenkomst stonden vermeld. Grief 5, abusievelijk ook aangeduid als grief 4, is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen.
3.19
Het hof stelt het volgende voorop. Voor het slagen van tegenbewijs is voldoende dat het bewijs dat voorshands is geleverd door de partij op wie de bewijslast rust, in het onderhavige geval Dexia, erdoor wordt ontzenuwd. De bewijslast en het bewijsrisico blijven derhalve op Dexia rusten. Aan de verklaringen van [appellant] en [X] komt, nu het gaat om tegenbewijs, niet de beperkte bewijskracht toe als bedoeld in artikel 164 Rv. Het hof realiseert zich dat de kantonrechter, anders dan het hof, de getuigen zelf heeft gehoord. Desondanks komt het hof tot een andere bewijswaardering dan de kantonrechter.
3.20
Gelet op hetgeen de getuigen hebben verklaard, is het hof van oordeel dat [appellant] is geslaagd in het van hem verlangde tegenbewijs. [appellant] en [X] hebben verklaard dat totdat [X] in 1996 een herseninfarct kreeg, zij de financiële zaken regelde. Daarna heeft [appellant] dit van haar overgenomen. Vanaf 1996 verzorgt [appellant] de post en kijkt [X] in geen enkel bankafschrift. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat de verklaringen op dat punt onjuist zijn. Daarmee heeft [appellant] ontzenuwd dat [X] door kennisneming van één of meer bankafschriften kennis heeft gekregen van het bestaan van de leaseovereenkomst. Dat betekent dat Dexia met andere feiten en omstandigheden haar stelling moet bewijzen dat [X] vóór 14 oktober 2001 bekend was met het bestaan van de leaseovereenkomst.
3.21
De omstandigheid dat twijfel bestaat over het moment waarop [appellant] [X] heeft geïnformeerd over de eerdere leaseovereenkomsten is onvoldoende voor het bewijs van de stelling dat [X] vóór 14 oktober 2001 bekend was met het bestaan van de onderhavige leaseovereenkomst. Daarbij wijst het hof erop dat [appellant] en [X] hebben verklaard dat [X] niet van de aanvang af bekend was met het bestaan van die eerdere leaseovereenkomsten en dat [appellant] die overeenkomsten dus zonder [X] daarin te kennen is aangegaan. Verder heeft Dexia nog aangevoerd dat er in de Nederlandse gezinsverhoudingen van uitgegaan mag worden dat de echtgenote er steeds van op de hoogte is wanneer de partner investeringen als de onderhavige doet. Ook acht Dexia het onaannemelijk dat Braam de vele post die [appellant] van Dexia heeft ontvangen, niet heeft opgemerkt. Hetgeen Dexia aanvoert zijn geen aanwijzingen waarop de daadwerkelijke bekendheid van [X] met de leaseovereenkomst vóór 14 oktober 2001 kan worden gebaseerd. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 4 en 5 slagen. en dat de leaseovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd.
3.22
[appellant] heeft gevorderd Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij aan Dexia heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag van elk van de betalingen aan Dexia. De vordering tot terugbetaling zal worden toegewezen, met dien verstande dat op het door Dexia terug te betalen bedrag in mindering moet worden gebracht het bedrag dat Dexia aan dividenden aan [appellant] heeft uitgekeerd. Dexia is de wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum waarop zij in verzuim is met de nakoming van haar terugbetalingsverplichting. [X] heeft bij eerdergenoemde brief van 14 oktober 2004 Dexia gesommeerd tot betaling van hetgeen ter zake van de leaseovereenkomst onverschuldigd is betaald, waarbij zij een betalingstermijn van zeven dagen hanteert. Daaruit volgt dat Dexia vanaf 22 oktober 2004 in verzuim is en dat zij vanaf die datum wettelijke rente is verschuldigd en niet vanaf de dag van elk van de betalingen aan Dexia, zoals [appellant] vordert.
3.23
Het algemene bewijsaanbod van Dexia zal als onvoldoende specifiek worden gepasseerd.
4
Slotsom
De grieven 4 en 5 slagen en de overige grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [appellant] zal als na te melden worden toegewezen. Bij een afzonderlijke verklaring voor recht heef [appellant] geen belang. De in eerste aanleg door Dexia in reconventie ingestelde vordering zal alsnog worden afgewezen. Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de eerste aanleg in conventie en van het hoger beroep, met nakosten. Gezien de samenhang tussen het debat in conventie en in reconventie zullen de proceskosten in reconventie op nihil worden gesteld.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en, opnieuw recht doende:
veroordeelt Dexia om aan [appellant] terug te betalen al hetgeen [appellant] aan Dexia heeft voldaan te verminderen met de uitgekeerde dividenden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 oktober 2004 tot de dag der algehele voldoening;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt Dexia in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, in eerste aanleg in conventie op € 195,98 aan verschotten en € 750,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 374,81 aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat, alsmede op € 131,- aan nasalaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot in geval niet binnen 14 dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.P. van Achterberg, en M.M.M. Tillema en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 oktober 2013 door de rolraadsheer.