ECLI:NL:RBMNE:2013:2310
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/328148 / HA ZA 12-1000
Vonnis van 12 juni 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ML RETAIL B.V.
,
gevestigd te Zevenaar,
eiseres,
advocaat: mr. C.W. Reintjes te Duiven,
tegen
1
[gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2.	de burgerlijke maatschap
[gedaagde sub 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagden,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna ML Retail en [gedaagden c.s.] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 19 december 2012
het proces-verbaal van comparitie van 12 maart 2013;
de brief van ML Retail van 25 maart 2013 met aanmerkingen op het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
ML Investments, een zustervennootschap van ML Retail, heeft op 12 februari 2009 een voorovereenkomst (hierna: de voorovereenkomst) gesloten met DMC Interim Management & Consultancy B.V., de heer [A] en de heer [B]. De partijen bij deze voorovereenkomst beoogden samen te werken en hebben in dat kader – onder meer – op 3 maart 2009 de vennootschap Recolorit Customizing B.V. (hierna: Recolorit) opgericht. Verder zijn genoemde partijen – voor zover hier van belang – overeengekomen dat ML Investments twee achtergestelde geldleningen aan Recolorit zou verstrekken (hierna: de achtergestelde geldleningen). De eerste geldlening betrof een langlopende lening van € 200.000,00 ten behoeve van investeringen, de tweede een financiering van werkkapitaal tot een bedrag van € 100.000,00, opneembaar in tranches van minimaal € 25.000,00.
2.2.
ML Investments is bij de onderhandelingen omtrent de voorovereenkomst geadviseerd door de bij BDO werkzame fiscalist mr.[C] en accountant[D]. De voorovereenkomst is opgesteld door het advocatenkantoor Eversheds Faasen.
2.3.
Bij e-mailbericht van 20 februari 2009 heeft ML Investments [C] van BDO verzocht een concepttekst voor een overeenkomst van geldlening op te stellen. In reactie op dit bericht heeft [C] te kennen gegeven dat hij [gedaagde sub 2] zou vragen een concept op te stellen. Vervolgens heeft mr. [gedaagde sub 1] (hierna te noemen: [gedaagde sub 1]), destijds als advocaat [NAAM][gedaagde sub 2], op 23 februari 2009 contact opgenomen met de bestuurder [E] van ML Investments. Naar aanleiding van dit contact heeft [gedaagde sub 1] in opdracht en ten behoeve van ML Investments een tweetal schriftelijke concepten opgesteld voor de achtergestelde geldleningen.
2.4.
ML Investments heeft op 12 maart 2009 een bedrag van € 100.000,00 en op 16 april 2009 een bedrag van € 50.000,00 aan Recolorit voldaan.
2.5.
Bij akte van cessie van 13 mei 2009 heeft ML Investments haar vorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van achtergestelde geldlening met Recolorit overgedragen aan ML Retail, van welke vennootschap [E] indirect bestuurder is.
2.6.
Op 20 mei 2009 heeft tussen [E] en [gedaagde sub 1] overleg plaatsgevonden over het feit dat Recolorit niet voldeed aan op haar rustende verbintenissen die voortvloeiden uit de overeenkomsten van achtergestelde geldlening. In dit contact hebben [E] en [gedaagde sub 1] gesproken over het door Recolorit laten verpanden van vorderingen, inventaris, voorraden en immateriële activa.
2.7.
Op 25 mei 2009 heeft ML Retail Recolorit een bedrag van € 50.000,00 ter beschikking gesteld.
2.8.
[gedaagde sub 1] heeft een conceptakte opgemaakt voor het vestigen van een pandrecht op vorderingen, inventaris, voorraden en immateriële activa door Recolorit ten behoeve van ML Retail. Deze conceptakte, gedateerd 26 mei 2009, is door [gedaagde sub 1] aan [E] gestuurd. Op 28 mei 2009 is de definitieve pandakte namens ML Retail en Recolorit ondertekend.
2.9.
ML Retail heeft op 25 juni 2009, 15 juli 2009 en op 29 juli 2009 respectievelijk € 20.000,00, € 25.000,00 en € 25.000,00 aan Recolorit ter beschikking gesteld.
2.10.
Op 1 september 2009 is de pandakte door mr. [NAAM], advocaat [NAAM][gedaagde sub 2], geregistreerd.
2.11.
Bij vonnis van 22 september 2009 is Recolorit in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is op 12 maart 2013 opgeheven bij gebrek aan baten.
2.12.
De Raad van Discipline heeft bij uitspraak van 4 april 2012 aan [gedaagde sub 1] de maatregel van enkele waarschuwing opgelegd naar aanleiding van een drietal klachten van ML Retail. De Raad acht de klacht gegrond dat [gedaagde sub 1] onzorgvuldig jegens ML Retail heeft gehandeld doordat hij haar onjuist heeft geadviseerd en haar niet heeft gewezen op bepaalde risico’s bij het opmaken van een pandakte. De klacht dat [gedaagde sub 1] onzorgvuldig heeft gehandeld met betrekking tot de advisering omtrent de overeenkomsten van geldlening wordt ongegrond verklaard. Verder oordeelt de Raad tot niet-ontvankelijkheid van ML Retail in haar klacht dat onnodig een extra zitting is gelast door toedoen van [gedaagde sub 1].
3
Het geschil
3.1.
ML Retail vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van [gedaagden c.s.] tot betaling van:
I.
primair:
€ 270.000,00, primair te vermeerderen met wettelijke handelsrente, subsidiair met wettelijke rente, vanaf de datum waarop de deelbetalingen aan Recolorit hebben plaatsgevonden, althans vanaf 10 november 2009, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, althans vanaf de dagvaarding;
subsidiair:
€ 120.000,00, primair te vermeerderen met wettelijke handelsrente, subsidiair met wettelijke rente, vanaf de datum waarop de deelbetalingen aan Recolorit hebben plaatsgevonden, althans vanaf 10 november 2009, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, althans vanaf de dagvaarding;
primair en subsidiair:
II. buitengerechtelijke (incasso)kosten van € 36.032,10, exclusief btw, althans een zodanig bedrag dat de rechtbank redelijk en billijk acht;
III. de proceskosten.
3.2.
ML Retail legt aan haar primaire en subsidiaire vordering ten grondslag dat [gedaagden c.s.] tekort is geschoten in de overeenkomst van opdracht tussen partijen, dan wel dat hij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door niet de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [NAAM].
3.3.
De tekortkoming of het onrechtmatig handelen, valt uiteen in twee afzonderlijke fouten die ML Retail [gedaagden c.s.] verwijt. De eerste fout, door ML Retail ten grondslag gelegd aan haar primaire vordering, bestaat er volgens ML Retail uit dat [gedaagden c.s.] ML Retail, althans haar rechtsvoorgangster ML Investments, niet juist of onvolledig heeft geïnformeerd bij het opstellen van de twee overeenkomsten van geldlening tussen ML Investments en Recolorit. Aan haar subsidiaire vordering legt ML Retail een tweede fout ten grondslag, namelijk onjuiste advisering op het moment dat Recolorit niet aan haar uit de overeenkomsten van geldlening voortvloeiende verbintenissen voldeed.
3.4.
[gedaagden c.s.] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van ML Retail in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan. [gedaagden c.s.] betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met ML Investments en dat zij onrechtmatig jegens ML Investments, dan wel ML Retail heeft gehandeld. Voorts wordt de door ML Retail gestelde persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] betwist.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Vooropgesteld wordt dat tussen ML Investements en [gedaagde sub 2] een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen en dat deze overeenkomst het uitgangspunt vormt voor de beoordeling.
Persoonlijke aansprakelijkheid [gedaagde sub 1]
4.2.
De rechtbank volgt ML Retail niet waar zij stelt dat [gedaagde sub 1] persoonlijk aansprakelijk is voor door ML Retail geleden schade. Uit het als productie overgelegde
e-mailbericht van 23 februari 2009 van van [gedaagden c.s.] aan [E] van ML Investments en de toelichting daarop blijkt dat, zoals [gedaagden c.s.] in dit verband aanvoert, de algemene voorwaarden van [gedaagde sub 2] als bijlage aan [E] zijn gestuurd en dat [gedaagde sub 1] de toepasselijkheid van deze voorwaarden in het bericht ter sprake heeft gebracht. Bezien in dit licht vormt de mededeling van ML Retail dat genoemde algemene voorwaarden zich niet bij haar stukken bevinden onvoldoende weerspreking van de terhandstelling ervan door [gedaagden c.s.] en de toepasselijkheid ervan. Omdat hiermee vast is komen te staan dat de algemene voorwaarden van [gedaagde sub 2] toepasselijk zijn op de overeenkomst van opdracht tussen haar en ML Investments en artikel 5 van deze voorwaarden persoonlijke aansprakelijkheid van medewerkers van [gedaagde sub 2] uitsluit, slaagt het verweer van [gedaagden c.s.] op dit punt. Dat ML Retail aan haar vordering een onrechtmatige daad van [gedaagde sub 1] ten grondslag legt die voortvloeit uit de overeenkomst van opdracht tussen ML Investments en [gedaagde sub 2], maakt het voorgaande niet anders. De vordering jegens [gedaagde sub 1] dient daarom te worden afgewezen.
4.3.
Gelet op het voorgaande zal voor de leesbaarheid van dit vonnis in het navolgende – zoveel mogelijk – naar [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden verwezen als [gedaagde sub 2], ook waar het de handelingen van [gedaagde sub 1] betreft.
Aansprakelijkheid [gedaagde sub 2]
Primaire vordering
4.4.
De eerste fout die ML Retail [gedaagde sub 2] verwijt bestaat eruit dat [gedaagde sub 2] ML Retail, althans haar rechtsvoorgangster ML Investments, niet juist of onvolledig heeft geïnformeerd bij het opstellen van de twee overeenkomsten van geldlening tussen ML Investments en Recolorit. Van onjuiste of onvolledige advisering is volgens ML Retail sprake omdat [gedaagde sub 2] had dienen te adviseren over, dan wel opmerkzaam had dienen te maken op, het risicovolle karakter van de achtergestelde geldleningen. Hierbij had [gedaagden c.s.] dienen te wijzen op het doel, de strekking en de consequenties van de achterstelling, aldus ML Retail. Indien [gedaagde sub 2] haar juist zou hebben geadviseerd, zouden geen gelden aan Recolorit ter beschikking zijn gesteld.
4.5.
Wat er ook zij van de advisering door [gedaagde sub 2], in deze procedure is gesteld noch gebleken dat ML Investments enige vordering tot schadevergoeding jegens [gedaagde sub 2] aan ML Retail heeft overgedragen. Dit brengt mee dat – ook indien sprake zou zijn van een tekortkoming of onrechtmatig handelen jegens ML Investments – de primaire vordering van ML Retail  niet kan worden toegewezen voor zover zij daaraan ten grondslag legt dat [gedaagde sub 2] jegens
ML Investments
een fout heeft gemaakt bij het opstellen van de geldleningsovereenkomsten.
4.6.
Voor zover ML Retail zou stellen dat het onvoldoende (ongevraagd) adviseren omtrent de achtergestelde geldleningen (ook) jegens haar onrechtmatig is en dat zij daar door schade heeft geleden, of voor het geval dat zou blijken dat ML Investments haar vordering tot schadevergoeding aan ML Retail heeft overgedragen, wordt overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat [gedaagde sub 2] tekortgeschoten is, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld bij het opstellen van de geldleningsovereenkomsten. Daartoe is het volgende redengevend.
4.7.
Vast is komen te staan dat de opdracht door ML Investments aan [gedaagde sub 2] tot het opstellen van een tweetal schriftelijke concepten voor de achtergestelde geldleningen een beperkte taak voor [gedaagde sub 2] meebracht. Deze overeenkomsten van geldlening dienden immers gelijkluidend te zijn aan de voorovereenkomst waarin de geldleningen en de achterstelling daarvan waren overeengekomen. Dit is telefonisch ook zo door [gedaagde sub 2] met [E] besproken en later bij e-mailbericht van 23 februari 2009 aan ML Investments bevestigd. Dat sprake was van een beperkte taak en een afgebakende opdracht voor [gedaagde sub 2] zonder dat daarbij advies van haar verlangd mocht worden, wordt onderstreept door het feit dat ML Investments geen opdracht heeft gegeven tot het verstrekken van advies, ML Investments is bijgestaan en geadviseerd door BDO over de risico’s van achterstelling van de geldleningen, de voorovereenkomst ten behoeve van – onder meer – ML Investements is opgesteld door een advocaat [NAAM]dat voor het uitvoeren van de werkzaamheden met [gedaagde sub 2] een vaste prijs is overeengekomen van € 750,00, waarbij niet het gebruikelijke uurtarief werd gehanteerd.
4.8.
Het standpunt van ML Retail dat ML Investments expliciet aan [gedaagde sub 2] heeft verzocht de overeenkomsten van geldlening zo op te stellen dat geen risico zou worden gelopen acht de rechtbank onhoudbaar. Anders dan ML Retail bij dagvaarding stelt, blijkt uit de toelichting van [E] ter comparitie dat hij niet (namens ML Investment) aan [gedaagde sub 2] heeft gevraagd de overeenkomsten zo op te stellen dat er geen risico zou worden gelopen.
4.9.
Bezien in het licht van het voorgaande kan ML Retail (thans) niet succesvol aan [gedaagde sub 2] tegenwerpen dat ML Investments onvoldoende (ongevraagd) advies heeft ontvangen. Overigens blijkt ook uit de door ML Retail als productie overgelegde en door partijen aangehaalde uitspraak van de Raad van Discipline dat van [gedaagde sub 1] niet mocht worden verwacht dat hij de voorovereenkomst zou toetsen, dan wel nader advies zou verstrekken omtrent deze overeenkomst. [gedaagde sub 1] mocht voortborduren op de voorovereenkomst die, zoals de Raad overweegt, is opgesteld door een andere advocaat [NAAM]is gekomen en waarin de essentialia van de tussen geldgevers en geldnemers geldende afspraken reeds zijn opgenomen. Dit brengt de Raad tot zijn oordeel dat [gedaagde sub 1] ten aanzien van deze klacht niet tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld.
4.10.
Voorgaande leidt tot de slotsom dat de primaire vordering van ML Retail dient te worden afgewezen.
Subsidiaire vordering
4.11.
Aan haar subsidiaire vordering legt ML Retail ten grondslag dat [gedaagde sub 2] in mei 2009 had dienen te adviseren om de overeenkomsten van geldlening met Recolorit te ontbinden, aanspraak te maken op algehele terugbetaling en om geen betalingen meer te verrichten aan Recolorit. Indien [gedaagde sub 2] in mei 2009 bedoelde adviezen zou hebben gegeven dan zou ML Retail geen aanvullende betalingen van in totaal € 120.000,00 (hiervoor vermeld onder 2.7 en 2.9) aan Recolorit hebben verricht, aldus ML Retail. In plaats van genoemd advies heeft [gedaagde sub 2], volgens ML Retail ten onrechte, geadviseerd een pandrecht te vestigen op vorderingen, inventaris, voorraden en immateriële activa van Recolorit. Dit terwijl het vestigen van een pandrecht zich volgens ML Retail niet verhoudt met het achtergestelde karakter van de geldleningen, onvoldoende zekerheid bood en onder de gegeven omstandigheden aangemerkt zou kunnen worden als een onverplichte rechtshandeling met een paulianeus karakter. Daarnaast geldt volgens ML Retail dat een zorgvuldig handelend advocaat, indien en voor zover verpanding zou zijn geadviseerd, zelf voor registratie van de pandakte zorggedragen zou hebben of ML Retail expliciet gewezen zou hebben op de noodzaak van registratie van die pandakte. Dit heeft [gedaagde sub 2] niet gedaan, zodat zij tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, aldus ML Retail. Deze stellingen van ML Retail worden door [gedaagde sub 2] weersproken.
Ontbinding overeenkomst en geen verdere betalingen aan Recolorit
4.12.
De uit de betalingen door ML Investements aan Recolorit voortvloeiende vordering van ML Investements op Recolorit is bij onderhandse akte van 13 mei 2009 door ML Investements aan ML Retail overgedragen. Tot dat moment had ML Investements een bedrag van in totaal € 150.000,00 aan Recolorit betaald. Tussen partijen staat vast dat [E] op 20 mei 2009 contact met [gedaagde sub 2] heeft opgenomen en daarbij aan [gedaagde sub 2] heeft medegedeeld dat Recolorit niet aan haar betalingsverplichtingen jegens ML Retail voldeed.
4.13.
In deze procedure is gesteld noch gebleken dat tussen ML Retail en [gedaagde sub 2] een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen waaruit voortvloeit dat [gedaagde sub 2] had dienen te adviseren om de overeenkomst met Recolorit te ontbinden, dan wel om geen betalingen aan Recolorit meer te verrichten. Dit brengt mee dat van een tekortkoming in de nakoming daarvan, zoals ML Retail stelt, geen sprake kan zijn. Of ML Retail voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat [gedaagde sub 2] op basis van een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting of een rechtsverhouding ML Retail had dienen te adviseren kan in het midden blijven gelet op het volgende.
4.14.
Voor zover de vordering van ML Retail betrekking heeft op de betalingen die ML Investments heeft verricht tot 20 mei 2009, dient deze te worden afgewezen. Kennelijk bedoelt ML Retail vergoeding te vorderen van een bedrag van € 150.000,00 door zich op het standpunt te stellen dat [gedaagde sub 2] haar niet, niet volledig of niet juist heeft geadviseerd op het moment dat Recolorit niet aan haar betalingsverplichtingen voldeed (dagvaarding onder 36). Echter, ook indien er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat [gedaagde sub 2] ML Retail zou hebben geadviseerd de overeenkomst met Recolorit te ontbinden en tot opeising van het reeds betaalde bedrag van € 150.000,00 over te gaan, kan zonder verdere toelichting, die niet is gegeven, niet worden aangenomen dat Recolorit tot terugbetaling van dit bedrag in staat zou zijn geweest en daar daadwerkelijk toe zou zijn overgegaan. Dit te meer niet gelet op de financieel nijpende situatie van Recolorit, zoals deze bekend was bij ML Retail. Gelet op het voorgaande lag het op de weg van ML Retail om feiten of omstandigheden aan voeren op grond waarvan het voorgaande zou kunnen blijken. Nu zij dit niet heeft gedaan, dient het standpunt van ML Retail dat zij geen schade zou hebben geleden indien [gedaagde sub 2] geadviseerd zou hebben de overeenkomst met Recolorit te ontbinden, als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen voor zover dit betrekking heeft op de betalingen tot 20 mei 2009.
4.15.
Voor wat betreft de betalingen na 20 mei 2009 geldt het volgende. In geschil is of [gedaagde sub 2] op 20 mei 2009 aan ML Retail heeft geadviseerd geen verdere betalingen meer te doen. De rechtbank constateert dat ML Retail in haar klacht bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Utrecht van 18 februari 2010 zelf schrijft dat [gedaagde sub 2] haar heeft geadviseerd om geen verdere betalingen aan Recolorit meer te doen. Dat in haar klacht het woord ‘niet’ zou zijn weggevallen waar ML Retail schrijft dat: “er tijdens het overleg dat op 20 mei 2009 met mr. [gedaagde sub 1] heeft plaatsgevonden, door deze laatste [is] geadviseerd om geen verdere betalingen aan Recolorit meer te doen”, acht de rechtbank weinig aannemelijk. Dit omdat de door ML Retail beweerdelijk nagelaten advisering op dit punt geen onderdeel vormt van de klacht bij de deken en dit verwijt eerst in deze procedure door ML Retail aan haar vordering ten grondslag wordt gelegd, waarbij ML Retail pas nadat zij door [gedaagde sub 2] is gewezen op de zinsnede in de klacht stelt dat daarin het woord ‘niet’ is weggevallen, en omdat ML Retail geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en onderbouwd die dit standpunt ondersteunen.
4.16.
Hier komt bij dat ML Retail onvoldoende (nader) heeft onderbouwd dat zij, wetende dat Recolorit in financiële moeilijkheden zou komen te verkeren indien geen verdere betalingen aan Recolorit zouden worden gedaan, na 20 mei 2009 geen (verdere) financiële middelen meer ter beschikking zou hebben gesteld van Recolorit. Dit klemt nu [gedaagde sub 2] onweersproken heeft aangevoerd dat de terugbetaling van reeds verstrekte bedragen direct in gevaar zou zijn gekomen indien ML Retail niet tot verdere financiering zou zijn overgegaan, dit terwijl Recolorit op dat moment een grote financieringsbehoefte had en ML Retail juist om die reden de financiering ter beschikking zou stellen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde sub 2] lag het op de weg van ML Retail om haar standpunten op dit punt van voldoende nadere onderbouwing te voorzien, dit heeft zij niet gedaan.
4.17.
Dit alles brengt mee dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde sub 2] op dit punt tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, dan wel onrechtmatig jegens ML Retail heeft gehandeld en dat daardoor schade voor ML Retail is ontstaan.
Advies pandrecht onzorgvuldig?
4.18.
Naar aanleiding van het contact met [E] op 20 mei 2009 heeft [gedaagde sub 2] een conceptpandakte gemaakt waarmee een pandrecht gevestigd zou kunnen worden op vorderingen, inventaris, voorraden en immateriële activa van Recolorit. Dit concept is gedateerd op 26 mei 2009 en is door [gedaagde sub 2] aan [E] gezonden.
4.19.
Totdat het pandrecht is gevestigd beschikte ML Retail niet over enig zekerheidsrecht ter verzekering van verhaal van haar vorderingen. Dit brengt mee dat, waar ML Retail [gedaagde sub 2] verwijt dat zij zekerheid in de vorm van een pandrecht heeft geadviseerd, zij niet wordt gevolgd. De verhaalsmogelijkheden van ML Retail zijn door de vestiging van het pandrecht niet verminderd, maar veeleer vermeerderd, en de vestiging van het pandrecht heeft op zichzelf niet geleid tot schade aan de zijde van ML Retail.
4.20.
Anders dan ML Retail betoogt, brengt het feit dat de Raad van Discipline aan [gedaagde sub 1] de maatregel van enkele waarschuwing heeft opgelegd omdat de Raad niet is gebleken dat [gedaagde sub 1] afdoende heeft geadviseerd over – kort gezegd – het borgen van haar vorderingsrechten niet mee dat civielrechtelijke aansprakelijkheid een gegeven is. Bij het vaststellen van een beroepsfout dient de rechter een eigen beoordeling te maken van en kan hij niet zonder meer afgaan op het oordeel van de tuchtrechter. Indien de rechter tot een oordeel komt dat afwijkt van het oordeel dat de tuchtrechter heeft gegeven naar aanleiding van een klacht met betrekking tot datzelfde handelen, zal hij zijn oordeel zodanig dienen te motiveren dat dit, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is (vgl. HR 15 november 1996,
NJ
1997, 151). Of sprake is van een beroepsfout op dit punt zal hierna worden beoordeeld.
4.21.
Of het opstellen van de pandakte op initiatief van ML Retail, dan wel op voorstel van [gedaagde sub 2] is geschied, kan in het midden blijven en wel om het volgende. In tegenstelling tot wat ML Retail kennelijk meent, acht de rechtbank de vestiging van een pandrecht ter verzekering van verhaal van een achtergestelde lening in dit geval wel mogelijk en niet zinloos. Ten eerste omdat ML Retail door de achterstelling haar vorderingsrecht jegens Recolorit niet heeft prijsgegeven, zodat dit versterkt kon worden met een zekerheidsrecht en ten tweede omdat de vorderingen van ML Retail uit de overeenkomsten van geldlening ineens opeisbaar konden worden – onder meer – in het geval Recolorit niet aan haar betalingsverplichtingen jegens (aanvankelijk ML Investments en later) ML Retail zou voldoen. Verder acht de rechtbank van belang dat in dit geval delen van de vorderingen, zoals vervallen aflossingstermijnen en verschuldigde rentebedragen, van achterstelling waren uitgesloten, zodat voor deze uitgesloten delen een pandrecht een geëigend zekerheidsrecht vormt. Dit alles leidt tot het oordeel dat [gedaagde sub 2] niet kan worden verweten dat zij niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van haar verwacht mocht worden door haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een pandrecht ten behoeve van ML Retail.
Registratie pandrecht ondeugdelijk of niet tijdig/paulianeus karakter
4.22.
Of [gedaagde sub 2] een fout heeft gemaakt door de pandakte niet direct na ondertekening door het bestuur van Recolorit op 28 mei 2009 te laten registreren of door ML Retail niet (expliciet) erop te wijzen dat registratie van die akte noodzakelijk was voor een rechtsgeldige vestiging van een pandrecht, behoeft geen beoordeling. Vaststaat immers dat registratie van de pandakte op 1 september 2009 (alsnog) heeft plaatsgevonden. Gelet op het feit dat Recolorit op 22 september 2009 failleerde zou, indien er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat registratie van de pandakte op of rond 28 mei 2009 zou hebben plaatsgevonden, het pandrecht in ieder geval binnen een jaar voor het faillissement van Recolorit zijn gevestigd. Derhalve brengt de latere registratie van de pandakte niet mee dat het gevestigde pandrecht hierdoor het door ML Retail gestelde paulianeuze karakter heeft gekregen. Dat de vestiging van het pandrecht als mogelijk paulianeus te beschouwen is, volgt uit het faillissement van Recolorit en niet uit de vestiging van het pandrecht zelf of de latere registratie ervan. Dat het faillissement van Recolorit ten tijde van het vestigen van het pandrecht voorzienbaar was is gesteld noch gebleken. Dit brengt mee dat de schade die ML Retail stelt te lijden niet in zodanig verband staat met het beweerde tekortschieten van [gedaagde sub 2], dat deze schade aan [gedaagde sub 2] zou kunnen worden toegerekend. Ook deze grondslag kan niet tot toewijzing van het gevorderde leiden.
Betaling 25 mei 2009
4.23.
Nog voordat de pandakte door (het bestuur van) Recolorit was ondertekend, is ML Retail op 25 mei 2009 overgegaan tot het betalen van € 50.000,00 aan Recolorit. Omdat ML Retail er op dat moment reeds van op de hoogte was dat Recolorit niet aan haar betalingsverplichtingen voldeed en op dat moment door Recolorit (nog) geen pandrecht was gevestigd ter verzekering van de terugbetaling van – in ieder geval – dit bedrag van € 50.000,00 aan ML Retail, is de rechtbank van oordeel dat de door ML Retail op dit punt geleden schade het gevolg is van een omstandigheid die aan haar valt toe te rekenen zoals [gedaagde sub 2] betoogt. Dit brengt mee dat dit deel van het gevorderde niet zal worden toegewezen.
Betalingen 25 juni 2009, 15 juli 2009 en 29 juli 2009
4.24.
Ten aanzien van de betalingen van 25 juni 2009, 15 juli 2009 en 29 juli 2009 door ML Retail aan Recolorit wordt het volgende overwogen. In de stellingen van ML Retail ligt besloten dat zij genoemde betalingen niet zou hebben verricht indien zij ervan op de hoogte zou zijn geweest dat het pandrecht onvoldoende zekerheid tot verhaal van deze vorderingen zou bieden. De rechtbank is van oordeel dat ook deze stelling niet tot toewijzing van enig deel van het gevorderde kan leiden omdat het verweer van [gedaagde sub 2] dat sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW slaagt.
4.25.
Mede op grond van de ter comparitie afgelegde verklaringen staat vast dat [E] zou onderzoeken welke activa van Recolorit voor verpanding in aanmerking zouden komen en dat hij deze activa zelf zou vermelden in de conceptpandakte die [gedaagde sub 2] aan hem heeft doen toekomen. De rechtbank acht in dit verband van belang dat [E] zelf onderzoek diende te verrichten naar de waarde van de activa van Recolorit om te bezien of deze een reële zekerheid voor verhaal van de vordering vormden, terwijl [gedaagde sub 2] bij dit onderzoek geen betrokkenheid had noch daartoe gehouden was. Naar moet worden aangenomen hadden de activa van Recolorit (praktisch) geen waarde. Dit wordt bijvoorbeeld onderstreept door het feit dat de curator in het faillissement van Recolorit de inventaris voor een bedrag van € 10.000,00 heeft verkocht. Hoewel ML Retail heeft aangevoerd dat [E] wist dat zich machines in de fabriek van Recolorit bevonden, valt hieruit en uit het verzekeringsrapport waarnaar ML Retail verwijst, niet op te maken dat deze machines in eigendom toebehoorden aan Recolorit en daarmee tot verzekering van verhaal van de vorderingen van ML Retail zouden kunnen dienen. Voorts is van belang dat ML Retail de stelling van [gedaagde sub 2] niet heeft weersproken dat [E] geen, althans onvoldoende zorgvuldig, onderzoek heeft verricht naar de waarde van de activa waarop het pandrecht zou komen te rusten. ML Retail heeft, zoals [gedaagde sub 2] aanvoert, op 25 juni 2009, 15 juli 2009 en 29 juli 2009 betalingen verricht, zonder dat zij over reële zekerheid beschikte tot verhaal van haar uit die betalingen voortvloeiende vorderingen. Dit brengt mee dat de schade die ML Retail lijdt doordat Recolorit niet voldoet aan de terugbetalingsverplichtingen ten aanzien van de betalingen op 25 juni 2009, 15 juli 2009 en 29 juli 2009 het gevolg is van een omstandigheid die alleen aan ML Retail kan worden toegerekend. Toepassing van artikel 6:101 BW brengt in dit geval mee dat de schadevergoedingsplicht van [gedaagde sub 2] geheel vervalt. De subsidiaire vordering van ML Retail zal daarom worden afgewezen.
Overige
4.26.
Ml Retail zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden c.s.] worden begroot op € 3.621,00 aan griffierecht en € 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00) aan salaris advocaat, in totaal € 7.621,00. De over dit bedrag door [gedaagden c.s.] gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis.
4.27.
De nakosten, waarvan [gedaagden c.s.] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
4.28.
Voor de goede orde overweegt de rechtbank met betrekking tot de door ML Retail gemaakte aanmerkingen op het proces-verbaal van de comparitie dat de verklaring van [E] onder 3 dat je bij alles wat je doet bepaalde risico’s loopt, moet worden begrepen als vermeld in de brief van 25 maart 2013. De overige aanpassingen die worden voorgesteld volgt de rechtbank niet omdat deze geen essentiële punten bevatten en het proces-verbaal een verkorte weergave bevat van het besprokene, dan wel omdat deze niet stroken met de aantekeningen van de rechtbank van het besprokene.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Ml Retail in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden c.s.] tot op heden begroot op € 7.621,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt ML Retail, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [gedaagden c.s.] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
-  € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A. Bouter-Rijksen en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2013.