ECLI:NL:RBROT:2013:6387
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/11/100268 / HA ZA 12-2227
Vonnis van 21 augustus 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[[A]] WATERTRANSPORTEN B.V.
,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.W. Bitter,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZWIJNDRECHT
,
zetelend te Zwijndrecht,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E.J.W.M. van Niekerk.
Partijen zullen hierna[eiseres] en Gemeente Zwijndrecht genoemd worden. De producties van partijen zullen hierna worden aangeduid met het volgnummer van de productie voorafgegaan door de letters VdW voor de producties aan de zijde van[eiseres] en de letters GZ voor de producties aan de zijde van Gemeente Zwijndrecht.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 27 maart 2013 en de daarin vermelde processtukken
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 10 juli 2013 en de daarin vermelde processtukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Tot december 1998 exploiteerde[eiseres] – destijds onder de statutaire naam Sleepdienst Broedertrouw B.V. – vanuit de Westkeetshaven te Zwijndrecht haar sleepboot- en transportbedrijf. Zij had aldaar een bedrijfsterrein en een kantoorgebouw aan de rivier in eigendom en huurde het aangrenzende rivierwater met plaats voor zeven sleepboten en zeven pontons.
2.2.
Eind jaren negentig van de vorige eeuw heeft Gemeente Zwijndrecht het Masterplan Drechtoevers ontwikkeld, dat onder meer voorzag in de bouw van woningen, appartementen en kantoren aan de Westkeetshaven. Voor de realisering van dit plan was noodzakelijk dat[eiseres] de Westkeetshaven zou verlaten. Hetzelfde gold voor de aan de Westkeetshaven gevestigde bedrijven van [belanghebbende] de aan die vennootschap gelieerde vennootschappen (verder gezamenlijk: [belanghebbende]).
2.3.
Op 4 november 1998 heeft Gemeente Zwijndrecht een overeenkomst met [belanghebbende] gesloten (procuctie VdW 1, verder: de Samenwerkingsovereenkomst), waarin onder meer is vastgelegd dat [belanghebbende] haar bedrijfsactiviteiten zal verplaatsen naar een perceel aan de Uilenhaven te Zwijndrecht en dat [belanghebbende] de gelegenheid krijgt om aan de Uilenhaven gronden voor industriële doeleinden en bedrijfsdoeleinden te realiseren (verder: het project).
2.4.
Op 2 december 1998 heeft[eiseres] met Gemeente Zwijndrecht een overeenkomst gesloten (productie VdW 2, verder: de Uitplaatsingsovereenkomst) waarbij[eiseres] haar onroerende zaken aan de Westkeetshaven aan Gemeente Zwijndrecht heeft verkocht en zich heeft verbonden om haar bedrijfsterreinen aldaar te verlaten. Deze overeenkomst bevat – voor zover hier van belang – de volgende bepalingen:
“[…]
Artikel 1. Definities
[…]
Bouwrijpe perceel
Het op bijlage 2 aangegeven, vanaf de openbare weg bereikbare (…) terrein (…) met een lengte van ca. 92 meter en een breedte van ca. 15 meter voorzien van een kade zonder talud met een lengte van ca. 92 meter.
[…]
Artikel 2. Koop, recht van koop, bijdrage
Partijen zijn inzake de medewerking van Broedertrouw aan het plan Westkeetshaven in hoofdlijnen het volgende overeengekomen:
[…]
Broedertrouw verkrijgt, onverminderd het bepaalde in artikel 5 van de gemeente het niet aan derden overdraagbare recht van eerste koop gedurende een periode van twaalf maanden na oplevering van het bouwrijpe perceel, dit perceel te kopen voor een prijs van f 271,-- per m² (prijspeil per 1 december 1998) exclusief BTW, kosten koper; levering en betaling van de koopsom dienen binnen 30 (dertig) dagen na de te sluiten koopovereenkomst plaats te vinden.
[…]
Artikel 4. Uitwerking recht van koop Uilenhaven
1. Na oplevering van het project zal de gemeente Broedertrouw zo spoedig mogelijk per aangetekend schrijven hiervan in kennis stellen. Op de dag van ontvangst van dit schrijven zal de in artikel 2 lid 1 sub b. bedoelde periode een aanvang nemen.
[…]
Artikel 5. Niet doorgaan project
1. Indien anders dan onder sub 10 van de considerans is aangegeven, blijkt dat het project niet door [belanghebbende] of anderen wordt uitgevoerd, treden partijen in overleg om binnen een redelijke termijn een gelijkwaardige vervangende locatie voor de sleepdienst Broedertrouw met het bijbehorende kantoorgebouw te vinden. Tevens vervalt in dat geval het in artikel 2 lid 1 sub b omschreven recht van eerste koop.
[…]”
2.5.
[belanghebbende] heeft het project uitgevoerd.
2.6.
Gemeente Zwijndrecht heeft nimmer[eiseres] bij aangetekend schrijven op de hoogte gesteld van de oplevering van het project.
2.7.
Bij brief van 7 maart 2003 heeft[eiseres] bij Gemeente Zwijndrecht (productie VdW 3) geklaagd over bebouwing van het in de Uitplaatsingsovereenkomst aan haar toebedachte perceel aan de Uilenhaven (verder: het perceel) door [belanghebbende].
2.8.
Bij brief van 9 december 2003 heeft[eiseres] aan Gemeente Zwijndrecht (productie VdW6) meegedeeld dat zij van het haar in de Uitplaatsingsovereenkomst gegunde optierecht gebruik maakte.
2.9.
Bij vonnis van 2 augustus 2006 gewezen tussen Gemeente Zwijndrecht en [belanghebbende] heeft de rechtbank Dordrecht de vordering van Gemeente Zwijndrecht om (i) voor recht te verklaren dat zij haar recht van eerste koop van het perceel rechtsgeldig had uitgeoefend en (ii) [belanghebbende] te veroordelen om mee te werken aan de levering van het perceel aan Gemeente Zwijndrecht afgewezen en daartoe onder meer overwogen dat de oplevering van het project geacht werd te hebben plaatsgevonden op 22 juni 2002 en dat Gemeente Zwijndrecht haar recht van koop niet binnen de overeengekomen termijn had ingeroepen. Dit vonnis is onherroepelijk.
2.10.
De eigendom van het perceel is nimmer aan[eiseres] overgedragen.
2.11.
Op verzoek van[eiseres] heeft de rechtbank Dordrecht bij beschikking van 9 december 2009 een voorlopig deskundigenrapport gelast met benoeming van G.H. Koestering RA en ir. F. Van Hoeken tot deskundigen. Op 30 januari 2013 hebben deze deskundigen hun definitieve rapport (productie GZ23) uitgebracht.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - :
te verklaren voor recht dat Gemeente Zwijndrecht toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de Uitplaatsingsovereenkomst met[eiseres] van 2 december 1998, althans dat Gemeente Zwijndrecht jegens[eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld;
Gemeente Zwijndrecht te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 7.085.464, te vermeerderen met wettelijke rente over € 6.360.415 vanaf 1 september 2012 tot de voldoening, ten titel van vergoeding van schade en buitengerechtelijke kosten;
Gemeente Zwijndrecht te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van betekening van het te wijzen vonnis tot de voldoening.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat Gemeente Zwijndrecht toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Uitplaatsingsovereenkomst, althans jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Naast de onder 2.1 tot en met 2.10 vermelde feiten stelt zij daartoe het volgende.
Gemeente Zwijndrecht heeft[eiseres] bij artikel 2 lid 1 onder b van de Uitplaatsingsovereenkomst een optierecht verleend. Dit optierecht heeft[eiseres] bij de brief van 9 december 2003 ingeroepen, zodat een koopovereenkomst met betrekking tot het perceel tot stand is gekomen. De daaruit voortvloeiende verplichtingen zijn door Gemeente Zwijndrecht niet nagekomen. Evenmin heeft Gemeente Zwijndrecht voldaan uit haar verplichtingen uit hoofde van artikel 4 lid 1 van de Uitplaatsingsovereenkomst door niet zo spoedig mogelijk na 22 juni 2002 in kennis te stellen van de oplevering van het project. Gemeente Zwijndrecht heeft het in de Samenwerkingsovereenkomst van [belanghebbende] bedongen recht van koop niet rechtsgeldig uitgeoefend en heeft zich onvoldoende ingespannen om te voorkomen dat[eiseres] daardoor schade zou lijden. Dit levert tezamen met het hiervoor gestelde onrechtmatig handelen jegens[eiseres] op.
Door het tekort schieten, dan wel het onrechtmatig handelen van Gemeente Zwijndrecht, lijdt[eiseres] schade. Zij heeft nog steeds geen kade van 92 meter en geen kantoorgebouw. Daarnaast heeft zij (buitengerechtelijke) kosten moeten maken ten einde de schade te verhalen en derft zij rente zolang de schade niet vergoed is. Berekend tot 1 september 2012 bedraagt die schade € 7.085.464.
3.3.
Gemeente Zwijndrecht erkent dat zij haar verplichting uit artikel 4 lid 1 van de Uitplaatsingsovereenkomst niet is nagekomen, maar betwist dat daardoor de gestelde schade is ontstaan. Zij betwist daartoe primair dat bij artikel 2 lid 1 onder b van de Uitplaatsingsovereenkomst aan[eiseres] een optierecht is verleend en er tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen, alsmede dat zij onrechtmatig jegens[eiseres] heeft gehandeld. Subsidiair betwist Gemeente Zwijndrecht (de omvang van) de gestelde schade. Meer subsidiair voert Gemeente Zwijndrecht als verweer aan dat de schade een gevolg is van een omstandigheid die aan[eiseres] moet worden toegerekend. Zij stelt daartoe dat[eiseres] haar verplichting tot beperking van haar schade heeft verontachtzaamd door geen genoegen te nemen met redelijke alternatieven.
4
De beoordeling
Nakoming van verplichtingen uit de Uitplaatsingsovereenkomst
4.1.
Door de erkenning van Gemeente Zwijndrecht staat tussen partijen vast dat zij haar verplichting om[eiseres] per aangetekend schrijven in kennis te stellen van de oplevering van het project niet is nagekomen. De stelling dat Gemeente Zwijndrecht dat zo spoedig mogelijk na 22 juni 2002 had behoren te doen, is door[eiseres] voldoende onderbouwd met het door de rechtbank Dordrecht tussen Gemeente Zwijndrecht en [belanghebbende]gewezen vonnis en hetgeen daarin is overwogen. Hier tegenover kon Gemeente Zwijndrecht niet volstaan met haar ongemotiveerde betwisting, zodat die stelling eveneens tussen partijen vast staat.
4.2.
Partijen verschillen van mening over de betekenis van ‘het recht van eerste koop’ dat in artikel 2 lid 1 sub b van de Uitplaatsingsovereenkomst aan[eiseres] is verleend.[eiseres] stelt dat het een optierecht is dat door het uiten van de daartoe strekkende wens[eiseres] een koopovereenkomst tussen partijen tot stand doet komen.
Gemeente Zwijndrecht betwist dat en voert aan dat een recht van eerste koop niet meer of minder inhoudt dan de verplichting van Gemeente Zwijndrecht om het perceel bij voorgenomen verkoop aan[eiseres] te koop aan te bieden.
4.3.
De vraag of al dan niet sprake is van een optierecht kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan artikel 2 lid 1 sub b van de Uitplaatsingsovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In dit kader is het volgende van belang.
4.3.1.
Een recht van eerste koop is, zoals[eiseres] stelt, geen wettelijk begrip. Het duidt in vastgoedtransacties echter gebruikelijk het recht aan om een registergoed als eerste aangeboden te krijgen wanneer de verkoper dat registergoed wil verkopen.
4.3.2.
Niet in geschil is dat de door Gemeente Zwijndrecht beoogde ontwikkeling van de Westkeetshaven de aanleiding was voor die onderhandelingen tussen partijen en de totstandkoming van de Uitplaatsingsovereenkomst. Die omstandigheid brengt reeds mee dat Gemeente Zwijndrecht er redelijkerwijs rekening mee diende te houden dat[eiseres] haar locatie niet wilde verlaten zonder uitzicht op een andere gelijkwaardige locatie binnen een redelijke termijn. Artikel 5 van de Uitplaatsingsovereenkomst, waarnaar[eiseres] in dat verband heeft verwezen, bevestigt dat.
4.3.3.
Artikel 2 lid 1 sub b van het concept van de Uitplaatsingsovereenkomst van 19 oktober 1998 (bijlage bij productie GZ26) vermeldt, zoals Gemeente Zwijndrecht heeft aangevoerd, ‘een onherroepelijk recht van koop’ in plaats van het in de definitieve versie vermelde ‘recht van eerste koop’. De reden voor die wijziging is onduidelijk; gesteld noch gebleken is in ieder geval dat partijen voor of bij het sluiten van de overeenkomst over die formulering hebben gedebatteerd.
4.3.4.
Ter comparitie is namens Gemeente Zwijndrecht verklaard dat het in 1998 niet zeker was dat[eiseres] voor verwerving van het perceel zou kiezen en dat het de bedoeling was dat als[eiseres] aanspraak zou maken op het perceel, de gemeente het perceel vervolgens zou kopen en aan[eiseres] zou leveren. Hieruit volgt dat ook in de opvatting van Gemeente Zwijndrecht niet haar wil om te verkopen maar de wil van[eiseres] om het perceel te verwerven bepalend was. Voorts is door[eiseres] onbestreden gesteld dat de prijs en andere voorwaarden voor de verkoop van het perceel in de Uitplaatsingsovereenkomst zijn vastgelegd. Hiermee is gegeven dat na de uiting van de wil van[eiseres] om het perceel te verwerven geen nadere onderhandelingen tussen partijen nodig waren om de koopovereenkomst tot stand te brengen.
4.3.5.
Aan de term ‘recht van eerste koop’ is volgens Gemeente Zwijndrecht inherent het voorbehoud dat Gemeente Zwijndrecht het perceel eerst zou moeten verwerven. Gemeente Zwijndrecht kan hierin niet worden gevolgd. De afhankelijkheid van de wil van de verkoper om het registergoed te verkopen in de door haar aangevoerde betekenis van het recht van eerste koop, brengt niet mee dat daaraan van nature een voorbehoud van verwerving door de verkoper is verbonden. Voorts heeft Gemeente Zwijndrecht niet bestreden dat[eiseres] ten tijde van de totstandkoming van de Uitplaatsingsovereenkomst niet op de hoogte was van de inhoud van de overeenkomst tussen Gemeente Zwijndrecht en [belanghebbende]. Onder de voormelde omstandigheden mocht Gemeente Zwijndrecht er dan ook niet zonder meer vanuit gaan dat[eiseres] van een dergelijk voorbehoud en haar belang daarbij op de hoogte was, zodat het op haar weg lag om dat aan[eiseres] kenbaar te maken. Dat zulks is geschied is niet door Gemeente Zwijndrecht aangevoerd. Daarbij komt dat de Uitplaatsingsovereenkomst geen voorziening bevat voor het geval dat Gemeente Zwijndrecht het perceel niet zou verwerven, zoals artikel 5 voorziet in het geval dat het project niet zou worden uitgevoerd. Zonder toelichting kan niet worden ingezien dat Gemeente Zwijndrecht redelijkerwijs mocht verwachten dat[eiseres] bij het gestelde voorbehoud geen vergelijkbare voorziening zou willen. Die toelichting heeft Gemeente Zwijndrecht evenmin gegeven.
4.4.
Op grond van het vorenstaande mocht Gemeente Zwijndrecht redelijkerwijs niet verwachten dat[eiseres] instemde met een voorbehoud van verwerving van het perceel door Gemeente Zwijndrecht voor de totstandkoming van een koopovereenkomst tussen partijen ter zake van het perceel en mocht[eiseres] aan de term ‘recht van eerste koop’ redelijkerwijs de betekenis van een optierecht toekennen. Dit wordt niet anders indien mede in aanmerking wordt genomen dat, zoals Gemeente Zwijndrecht onweersproken heeft aangevoerd, aan de totstandkoming van de Uitplaatsingsovereenkomst uitvoerige onderhandelingen tussen partijen zijn voorafgegaan, waarbij[eiseres] werd bijgestaan door een advocaat [NAAM].
4.5.
Door Gemeente Zwijndrecht is niet bestreden dat in het geval aan[eiseres] een optierecht is verleend[eiseres] op 9 december 2003 bevoegd was dat optierecht uit te oefenen, zodat niet behoeft te worden ingegaan op het door[eiseres] in dat kader gedane beroep op artikel 6:23 BW.
4.6.
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet bestreden staat tussen partijen vast dat[eiseres] met de brief van 9 december 2003 haar wil om het perceel te verwerven heeft geuit. Uit het aan[eiseres] verleende optierecht vloeit voort dat daarmee een koopovereenkomst ter zake het perceel tussen partijen tot stand is gekomen. Vast staat dat Gemeente Zwijndrecht niet heeft voldaan aan haar daaruit voortvloeiende verplichting tot levering van het perceel.
4.7.
Uit het vorenstaande volgt dat Gemeente Zwijndrecht toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit artikel 2 lid 1 sub b en artikel 4 lid 1 van de Uitplaatsingsovereenkomst. De door[eiseres] gevorderde verklaring voor recht is derhalve voor toewijzing vatbaar.
Comparitie van partijen
4.8.
Overeenkomstig de met partijen ter gelegenheid van de comparitie van partijen van 10 juli 2013 gemaakte afspraak zal andermaal een comparitie van partijen worden bevolen, ten einde een schikking te beproeven en tot het geven van inlichtingen. Voor deze comparitie wordt een zittingsduur van 4 uur uitgetrokken. De zittingsduur is een indicatie.
4.9.
Mede gelet op het tussen partijen gevoerde debat over (de omvang van) de schade en de eigen schuld aan de zijde van[eiseres] wenst de rechtbank ter gelegenheid van de comparitie achtereenvolgens de volgende onderwerpen te bespreken:
de situatie waarin[eiseres] verkeert en sinds 22 juni 2002 heeft verkeerd, uitgesplitst naar kaderuimte en naar kantoorgebouw;
de situatie waarin[eiseres] naar redelijke verwachting zou hebben verkeerd indien Gemeente Zwijndrecht haar verplichtingen uit de Uitplaatsingsovereenkomst zou zijn nagekomen, uitgesplitst naar kaderuimte en naar kantoorgebouw;
het bedrag waarop de schade dient te worden begroot op basis van vergelijking van de voormelde situaties;
het moment waar vanaf[eiseres] in redelijkheid alternatieve locaties had moeten overwegen;
de alternatieve locaties die sedertdien beschikbaar waren en[eiseres] bekend waren of behoorde te zijn;
waarom in redelijkheid al dan niet van[eiseres] mocht worden verlangd dat zij één of meer van die alternatieven zou accepteren;
in welke mate het accepteren van die alternatieven de schade zou hebben beperkt;
de door[eiseres] gemaakte buitengerechtelijke kosten;
I. eventuele overige punten die van belang zijn voor de begroting van de schade.
4.10.
Ter comparitie zal niet de gelegenheid worden geboden om te pleiten, waarbij onder pleiten wordt verstaan het juridisch beargumenteren van de zaak aan de hand van een voorbereide uitgeschreven pleitnotitie.
4.11.
Het wordt echter wel toegestaan dat partijen ieder ter comparitie een conclusie over de onder 4.9 vermelde onderwerpen in de aldaar weergegeven volgorde nemen, zoveel mogelijk onder verwijzing naar relevante passages in het voorlopig deskundigenbericht en/of de rapportages van de partijdeskundigen en voorts met inachtneming van het navolgende.
4.12.
Alle stukken waarop een partij zich ter terechtzitting wenst te beroepen en de hierboven genoemde conclusies dienen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank -
Administratie privaat, Postbus 7003, 3300 GC Dordrecht, faxnummer 078 6391323
- en aan de wederpartij te worden toegezonden.
4.13.
De datum en het tijdstip van de comparitie van partijen zal na het wijzen van dit vonnis aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata worden bepaald.
5
De beslissing
De rechtbank
alvorens verder te beslissen,
beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank aan het
Steegoversloot 36 te Dordrecht
voor mr. J.C. Halk,
bepaalt dat partijen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank  -
Administratie privaat, Postbus 7003, 3300 GC Dordrecht, faxnummer 078 6391323
- hun verhinderdagen, inclusief die van hun advocaten, in de maanden oktober 2013 tot en met januari 2014 moeten opgeven, waarna dag en uur van de comparitie zal worden bepaald.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2013.
2515/2396