ECLI:NL:PHR:2015:1030
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/01208
Zitting: 2 juni 2015
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
Verdachte is bij arrest van 24 februari 2014 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. “diefstal”, en 2. “verduistering” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van één maand en tot vijftig uren taakstraf, subsidiair vijfentwintig dagen hechtenis. Het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij deels toegewezen en deels niet-ontvankelijk verklaard, en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader is omschreven in het bestreden arrest.
Mr. I.T.H.L. van de Bergh, advocaat [NAAM], heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld.
In het
eerste middel
wordt geklaagd dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft beslist dat het onderzoek tegen de niet verschenen verdachte, jegens wie verstek is verleend, na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep aanstonds kon worden voortgezet. Het
tweede middel
bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de wijziging van de tenlastelegging kan worden toegewezen. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 februari 2014, waarop bedoelde beslissingen zijn genomen, houdt in, voor zover hier van belang:
“De raadsman deelt als volgt mede.
Mijn cliënte is om procedurele redenen heden niet aanwezig. Ik ben alleen gemachtigd voor zover de dagvaarding zoals die thans voorligt wordt besproken.
De voorzitter deelt mede dat het openbaar ministerie hoger beroep heeft ingesteld tegen de vrijsprekende beslissing van de politierechter en daarbij een vordering tot wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep heeft aangekondigd.
De advocaat-generaal bevestigt dat hij heden het hof een vordering tot wijziging van de tenlastelegging zal voorleggen.
De oudste raadsheer merkt als volgt op.
De wet kent geen beperkte machtiging. U, raadsman, bent gemachtigd of niet.
Daarop reageert de raadsman als volgt.
Dan ben ik niet gemachtigd.
Op vordering van de advocaat-generaal verleent liet hof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt, dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.
De advocaat-generaal draagt de zaak voor.
De advocaat-generaal is van oordeel dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd, legt de noodzakelijk geoordeelde wijziging schriftelijk aan het hof over en vordert dat die wijziging zal worden toegelaten.
De advocaat-generaal deelt desgevraagd mede dat hij de vordering tot wijziging van de tenlastelegging, die ziet op de wijziging van de perioden, niet aan de raadsman heeft doen toekomen en dat hij, indien het hof de vordering toewijst, van mening is dat de wijziging van de tenlastelegging aan verdachte moet worden betekend.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als volgt mede.
Het hof wijst de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toe. De vraag doet zich dan voor of de behandeling van de zaak moet worden aangehouden. Daartoe overweegt het hof het volgende. De dagvaarding is aan verdachte in persoon betekend. In de appelmemorie van het openbaar ministerie is aangekondigd dat er een vordering tot wijziging van de tenlastelegging zal komen en dat deze de wijziging van de periode zal betreffen. De raadsman is heden verschenen maar heeft
meegedeeld dat hij om redenen van procedurele aard niet gemachtigd is. Het hof begrijpt dat deze redenen betrekking hebben op de aangekondigde wijziging van de tenlastelegging en op aanhouding van de zaak. De door de advocaat-generaal gevorderde wijziging van de tenlastelegging is door het hof toegelaten.
Ingevolge artikel 314, lid 1, tweede volzin Wetboek van Strafvordering, wordt bij verstekverlening het onderzoek op de gewijzigde tenlastelegging aanstonds voortgezet indien de verdachte door het achterwege laten van kennisgeving van de wijziging redelijkerwijze niet in zijn verdediging wordt geschaad. Gelet op de omstandigheden dat de dagvaarding aan verdachte in persoon is betekend en dat de wijziging door het openbaar ministerie in de appelmemorie is aangekondigd zodat de verdachte geacht moet worden op voorhand bekend te zijn geweest met de voorgenomen wijziging van de tenlastelegging, is het hof van oordeel dat verdachte niet in haar verdediging wordt geschaad indien het onderzoek op de gewijzigde tenlastelegging aanstonds wordt voortgezet.
Op de vraag van de voorzitter aan de raadsman of deze na het horen van deze beslissing nog wil terugkomen op zijn overweging dat hij niet gemachtigd is, antwoordt de raadsman als volgt.
Na het horen van de motivering van de beslissing wens ik niet op die mededeling terug te komen.”
5. De wijziging van de tenlastelegging betreft alle drie tenlastegelegde feiten en houdt in dat telkens de tenlastegelegde periode wordt gewijzigd van “14 juni 2011 tot en met 27 juni 2011”, in “3 juni 2011 tot en met 15 juni 2011”.
6. Wat betreft de wijziging zelf heeft het hof kennelijk geoordeeld dat deze niet leidt tot een ander feitencomplex dan is tenlastegelegd in de inleidende dagvaarding en dat dus sprake was van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 313 lid 2 Sv. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft  kunnen oordelen dat de tenlasteleggingen dezelfde gedragingen van de verdachte beschreven nu deze wat betreft aard en kennelijke strekking, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht, identiek waren en zij wat betreft de tijd waarop zij zijn verricht niet zodanig verschilden dat geen sprake meer was van ‘hetzelfde feit’.  Het betrof immers slechts een verschuiving van de tenlastegelegde periode met elf, twaalf dagen.
7. Het tweede middel faalt.
8. Bij de beoordeling van het eerste middel is art. 314 lid 1 Sv
van belang dat luidt, voor zover hier van belang:
“1. Indien de telastlegging overeenkomstig artikel 313 is gewijzigd, wordt aan de verdachte door de griffier een gewaarmerkt afschrift van de gewijzigde telastlegging op de terechtzitting verstrekt, tenzij de rechtbank oordeelt dat met de uitreiking van een door de griffier gewaarmerkt afschrift van de wijzigingen kan worden volstaan. Is tegen de verdachte verstek verleend, dan wordt het onderzoek op de gewijzigde telastlegging aanstonds voortgezet indien de verdachte door het achterwege laten van kennisgeving van de wijziging redelijkerwijze niet in zijn verdediging wordt geschaad. In het andere geval wordt de gewijzigde telastlegging hem zo spoedig mogelijk betekend. (…)"
9. Met ingang van 1 maart 2007 luidt het eerste deel
van lid 1 van art. 314 Sv zoals hiervoor weergegeven. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel, dat heeft geleid tot die wijziging, houdt het volgende in:
"Van belang is vooral dat gewaarborgd dient te zijn dat de betrokkene zijn procedurerechten kan uitoefenen. De ratio van het betekeningsvereiste aangaande wijzigingen is gelegen in de waarborg, dat de verdachte tevoren de omvang en aard van de vervolging moet kennen teneinde een verdedigingspositie te kunnen kiezen (informatierecht). Zo zal naarmate een ruimere wijziging van de telastlegging wordt toegestaan er eerder reden kunnen zijn om de voortzetting van de procedure te schorsen. De waarborg van art. 6 lid 3 onder b EVRM (recht op informatie omtrent de beschuldiging) dient in acht te worden genomen (zie de annotatie van Mevis bij HR 25 september 2001, NJ 2002/148); zie ook EHRM 5 juli 2001, Phillips tegen UK; Borgers DD 2002, 1007 ev.). De procedurerechten (met name het recht niet overvallen te worden met een wijziging van de grondslag van het proces die voor de verdachte onvoldoende te verwachten was) dwingen tot bepaalde beperkingen. Een belangrijke waarborg ligt al in het feit dat de rechter binnen de grenzen van art. 68 Sr moet blijven. Anderzijds is het zo dat de rechter zich op grond van vaste rechtspraak thans zonder een gewijzigde telastlegging in de bewezenverklaring reeds bepaalde afwijkingen van het tenlastegelegde kan permitteren. Die vrijheid reikt verder dan het herstel van evidente fouten. In HR 18 september 2001, NJB 2001, p. 1901 mocht het hof zonder de grondslag te verlaten, de ten laste gelegde wijzen van belemmering van de ademhaling weglaten uit de bewezenverklaring, maar het mocht daarin niet zeggen welke wijze dan wel was aangewend, hoewel het de verdachte wel terzake van doodslag heeft veroordeeld. Indien in die casuspositie bij een verstekbehandeling een inhoudelijk overeenkomstige vordering tot wijziging van de telastlegging zou zijn ingediend door de advocaat-generaal, dan zou een schorsing van het onderzoek ter terechtzitting door de wet geboden zijn geweest. Het lijkt niet evenwichtig in die situatie een betekening van de wijziging geboden te achten. De wetgever laat immers ook toe dat indien uit het onderzoek omstandigheden bekend worden die niet in de dagvaarding zijn vermeld en die volgens de wet tot verzwaring van straf grond opleveren, de officier van justitie bevoegd is deze alsnog mondeling ten laste te leggen (artikel 312 Sv). Voor die mondelinge aanvulling is ook bij verstekbehandeling geen betekening aan de verdachte vereist. Waarom die voorwaarde van betekening dan wel moet worden geëist ten aanzien van 313 Sv is niet goed verdedigbaar. De toelaatbare wijzigingen veranderen de omvang en aard van de vervolging immers doorgaans niet wezenlijk. De wet bepaalt evenmin dat wanneer een nieuw onderzoeksgegeven wordt gepresenteerd door de officier van justitie, de rechtbank de behandeling moet schorsen om de verdediging tijd en gelegenheid te geven daar adequaat op te kunnen reageren. Maar er zijn omstandigheden waarin het redelijkerwijs nodig is dat de rechtbank tot een schorsing overgaat. Dat vloeit voort uit het recht om in het licht van de ontwikkelingen tijdens de vervolging en berechting behoorlijk tijd en gelegenheid voor de verdediging te krijgen. De voorgestelde wijziging van artikel 314, eerste lid, Sv laat de mogelijkheid van schorsing van het onderzoek ter betekening van een wijziging aan een niet aanwezige verdachte open voor het geval deze door het achterwege laten van kennisneming van de wijziging in zijn verdediging wordt geschaad.
(...)
Onderdeel B. Wijziging artikel 314 Sv (zie tevens § 3.8)
In het algemeen deel is reeds uitvoerig ingegaan op de ratio van het voorschrift wijzigingen van telastleggingen te moeten betekenen indien de behandeling bij verstek plaatsvindt. Geconcludeerd is dat indien een wijziging van ondergeschikte aard is, de verdachte bij het achterwege laten van een betekening niet in het recht op informatie in de zin van artikel 6 EVRM wordt geschaad. In dat geval zal de verdachte door het achterwege laten van kennisgeving van de wijziging redelijkerwijze niet in zijn verdediging worden geschaad. Een wijziging van ondergeschikte aard raakt de richting en reikwijdte van het onderzoek ter terechtzitting immers niet, maar betreft een aanpassing van de telastlegging die volgens het openbaar ministerie bij nader inzien behoort plaats te vonden en die door de rechter in de beslissing op de vordering wordt toegelaten. Een dergelijke aanpassing kan wel verder gaan dan het herstel van een kennelijk fout, die thans al zonder de wijzigingsprocedure zou kunnen worden gerealiseerd. Of een wijziging van zodanige aard is dat de verdachte door het achterwege laten van kennisgeving van de wijziging redelijkerwijze in zijn verdediging wordt geschaad, zal per zaak moeten worden bezien. De gekozen formulering sluit nauw aan bij elders in de wet gehanteerde criteria (zie bijvoorbeeld artikel 288 Sv). Het is in de voorgestelde redactie van artikel 314 Sv aan de rechter overgelaten om te bepalen of een betekening van de wijziging moet plaatsvinden."
10. Sinds 1 maart 2007 laat het eerste lid van art. 314 Sv dus een belangenafweging toe in geval een wijziging van de tenlastelegging plaatsvindt tijdens een behandeling bij verstek. Dat betekent dat een wijziging van de tenlastelegging niet meer in al die gevallen behoeft te worden betekend aan de verdachte. Uit de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de ratio van de betekening volgens de wetgever is gelegen in de waarborg, dat de verdachte tevoren de omvang en aard van de vervolging moet kennen teneinde behoorlijk de tijd en gelegenheid te hebben gehad voor het kiezen van een verdedigingspositie en in het recht om niet overvallen te worden met een wijziging van de grondslag van het proces die voor de verdachte onvoldoende te verwachten was. Daarvan is volgens de wetgever kennelijk geen sprake bij toelaatbare wijzigingen van de tenlastelegging die de aard en omvang van de vervolging niet wezenlijk wijzigen en de richting en reikwijdte van het onderzoek ter terechtzitting niet raken. In die gevallen, welke verder kunnen gaan dan het herstel van een kennelijke fout, kan betekening van de wijziging achterwege blijven. Het is voorts aan de rechter overgelaten om te bepalen of een betekening van de wijziging moet plaatsvinden.
11. Het hof heeft overwogen dat door het aanstonds voortzetten van de behandeling in hoger beroep de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad. Daarbij heeft het hof de juiste, in art. 341 lid 1 Sv neergelegde, maatstaf aangelegd.
12. Dat aan het hof voorbehouden oordeel is, mede in het licht van de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis en het kennelijke oordeel van het hof omtrent de wijziging zelf, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. In de toewijzing van de vordering ligt als oordeel van het hof besloten dat de wijziging niet leidt tot een geheel andere aard en omvang van de vervolging dan waar verdachte op grond van de inleidende dagvaarding vanuit is (of zal zijn) gegaan en dat haar dus steeds duidelijk moet zijn geweest wat haar werd verweten. Dat is niet onbegrijpelijk, nu de tenlastelegging na de wijziging nog steeds ziet op dezelfde feitelijke gedragingen.
13. Anders dan de steller van het middel, lees ik in de overwegingen van het hof niet dat het de wijziging van ondergeschikte betekenis heeft geacht, maar dat het van oordeel is dat het verdachte voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep bekend moet zijn geweest dat het openbaar ministerie de tenlastelegging in hiervoor genoemde zin wilde wijzigen gelet op de betekening in persoon van de dagvaarding in hoger beroep en de aankondiging van de wijziging door het openbaar ministerie. Ook dat is niet onbegrijpelijk. Zoals ook in de toelichting op het middel wordt opgemerkt, heeft de politierechter verdachte in eerste aanleg vrijgesproken omdat zij de tenlastegelegde pleegperiode niet wettig en overtuigende bewezen achtte nu stukken in het dossier impliceerden dat de tenlastegelegde feiten vóór 15 juni 2011 hadden plaatsgevonden. Daarop heeft het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld en daarbij, blijkens de stukken in het dossier, de wijziging van de tenlastelegging aangekondigd. Het hof heeft kunnen en mogen aannemen dat verdachte van die uitspraak van de politierechter, het ingestelde hoger beroep en van de aangekondigde wijziging op de hoogte is geweest, omdat zij haar raadsman kennelijk deels had gemachtigd om namens haar in hoger beroep op te treden. Ik neem daarbij in aanmerking dat verdachte, volgens de verklaring van haar raadsman ter terechtzitting in hoger beroep, “om procedurele redenen” niet was verschenen en de raadsman alleen was gemachtigd “voor zover de dagvaarding zoals die op dat moment [AG: dus vóór de wijziging van de tenlastelegging] voorlag”. Daaruit heeft het hof niet alleen kunnen afleiden (zoals het kennelijk ook heeft gedaan) dat de verdachte bekend was met het vonnis in eerste aanleg, het ingestelde hoger beroep en de aangekondigde wijziging van de tenlastelegging, maar ook dat zij niet aanwezig was op de terechtzitting in hoger beroep omdat zij er kennelijk vanuit is gegaan dat een wijziging van de tenlastelegging zonder haar aanwezigheid niet mogelijk was en zij dan ook in hoger beroep zou worden vrijgesproken.
14. Aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof doet niet af dat, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, de voorgenomen wijziging niet (afzonderlijk) voorafgaand aan de terechtzitting aan de raadsman is toegezonden. Ik wijs er daarbij op dat de (deels) gemachtigde raadsman de beschikking zal hebben gehad over het gehele dossier waarin die aankondiging van de wijziging zich zal hebben bevonden, dan wel dat in heeft kunnen zien, zodat hij in ieder geval daardoor voorafgaand aan de terechtzitting van die voorgenomen wijziging op de hoogte heeft moeten zijn en deze met zijn cliënt heeft kunnen bespreken.
15. Voor zover tenslotte nog is bedoeld te betogen dat ook in geval van verstekverlening de behandeling van de zaak na een wijziging van de tenlastelegging alleen kan worden voortgezet als de verdachte of diens gemachtigde raadsman daarvoor uitdrukkelijk toestemming hebben gegeven, tenzij sprake is van een wijziging van ondergeschikte aard, geldt dat die eis nu juist door de wetgever uitdrukkelijk niet is gesteld bij een verstekbehandeling, zoals dat ingevolge lid 2 van art. 314 Sv wel het geval is bij een behandeling op tegenspraak.
16. Het oordeel van het hof dat de zaak na de wijziging van de tenlastelegging kon worden voortgezet is niet onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing van dat aan de rechter voorbehouden oordeel is in cassatie geen plaats.
17. Het tweede middel faalt eveneens.
18. In ieder geval het tweede middel kan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.
19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Nu in het onderhavige geval de zaak in hoger beroep bij verstek is behandeld is enkel het eerste lid van art 314 Sv van toepassing.  Zie HR 14 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2966.
Met ingang van 1 oktober 2013 is  aan het eerste lid een hier niet van belang zijnde zin aan lid 1 toegevoegd.
Kamerstukken II, 2005-2006, 30 320, nr. 3 (MvT) p. 32-34 en 46.