ECLI:NL:GHAMS:2014:1581
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer					: 200.113.631/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 8031/09
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 februari 2014
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmers te Amsterdam,
tegen:
1
[geïntimeerde sub 1] en
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. H.M. Hielkema te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerden] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 28 augustus 2012in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam van 10 augustus 2012 gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 december 2013 doen bepleiten, [appellant] door mr. R.J.B. Baarspul, advocaat [NAAM][geïntimeerden] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 20 augustus 2010 vonnis onder 1 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 betoogt [appellant] dat de kantonrechter een selectieve opsomming van de feiten geeft. Hij heeft echter niet concreet aangegeven wat zijn bezwaren tegen de door de kantonrechter opgesomde feiten zijn, of er relevante feiten achterwege zijn gelaten en welke dat zijn, zodat zijn grief reeds daarom faalt.
2.2
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.2.1.
[appellant] was eigenaar van het pand gelegen aan de [adres] 37 in Amsterdam (hierna het pand).
2.2.2.
Op 10 september 2003 hebben [appellant] en [geïntimeerden] een koopovereenkomst met betrekking tot het pand gesloten. Partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerden] het pand reeds in gebruik kreeg en dat de levering van het pand zou plaatsvinden na betaling van de volledige koopprijs. Op 2 augustus 2006 is met betrekking tot de koopovereenkomst ten overstaan van een notaris een onderhandse akte opgemaakt. De koopprijs bedroeg € 650.000,-- k.k. en de levering van het pand aan [geïntimeerden] werd uitgesteld tot uiterlijk 1 april 2010. [geïntimeerden] waren o.a. verplicht tot het doen van een aanbetaling van € 100.000,- en tot maandelijkse betalingen van € 6.400,-- ter voldoening van rente en aflossing van een of meer onderhandse en hypothecaire leningen.
2.2.3.
Artikel 14 van de koopovereenkomst bepaalde, voor zover relevant:
Artikel 14. Ingebrekestelling, ontbinding
14.1.
Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende 90 dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
14.2
Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond alle eerder gedane betalingen verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.”
2.2.4.
Bij brief van 5 december 2006 heeft [appellant] [geïntimeerden] in gebreke gesteld vanwege niet-betaling van het maandelijkse bedrag van € 6.400,- voor oktober en november 2006 en heeft hij [geïntimeerden] gesommeerd binnen 90 dagen “alle achterstallige betalingstermijnen te voldoen, tezamen met alle andere in deze overeenkomst overeengekomen betalingsverplichtingen”. Na het verstrijken van deze termijn bestond nog een betalingsachterstand. Bij brief van 12 maart 2007 heeft [appellant] de koopovereenkomst ontbonden.
2.2.5.
Partijen hebben over en weer kort gedingen tegen elkaar ingesteld. Aan de zijde van [appellant] strekte de ingestelde vorderingen tot betaling van de achterstallige termijnen en tot ontruiming van het pand.
2.2.6.
Bij vonnis van 19 juli 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bepaald dat [geïntimeerden] binnen 1 maand na betekening van het vonnis het pand – kort gezegd – dienen te ontruimen, met veroordeling van [geïntimeerden] om voor de 28ste van de maand een bedrag van € 3.250,-- aan [appellant] te betalen voor iedere maand of gedeelte daarvan dat zij na betekening van het vonnis gebruik maken van het pand. Een en ander onder bepaling dat [appellant] geen rechten kan ontlenen aan de  veroordeling tot ontruiming en betaling indien [geïntimeerden] uiterlijk 9 augustus 2007 het restant van de koopsom onder de notaris hebben gestort of doen storten en zich bereid hebben verklaard uiterlijk op 9 augustus 2007 mee te werken aan de levering van het pand.
2.2.7.
Bij dagvaarding van 23 augustus 2007 hebben [geïntimeerden] op hun beurt in kort geding medewerking van [appellant] aan de overdracht van het pand gevorderd tegen betaling van € 357.999,99. Bij vonnis in kort geding van 27 september 2007 is deze vordering afgewezen, overwegende dat er voor [appellant] geen verplichting bestond voor eerdere levering van het pand dan 1 april 2010.
2.2.8.
Bij dagvaarding van 21 juli 2007 zijn [geïntimeerden] een bodemprocedure tegen [appellant] begonnen. In die procedure zijn partijen zich ervan bewust geworden dat op de overeenkomst de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken (hierna: Twhoz) van toepassing is. Bij brief van 21 januari 2008 hebben [geïntimeerden] [appellant] gesommeerd te voldoen aan zijn verplichtingen die voortvloeien uit de Twhoz.
2.2.9.
Bij vonnis van 9 juli 2008, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de rechtbank op de daartoe strekkende vordering van [geïntimeerden] [appellant] veroordeeld:
–  eraan mee te werken dat voormelde overeenkomst binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis wordt opgemaakt bij notariële akte ten overstaan van notaris Mr. C. Bosch of A.E. Blom te Amsterdam, en dat deze akte wordt ingeschreven in het openbare register van het Kadaster, een en ander conform de bepalingen in de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat [appellant] hieraan niet of niet volledig voldoet, met bepaling dat over de som van € 50.000,00 geen dwangsommen meer worden verbeurd:
– om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [geïntimeerden] schriftelijk opgave te doen, onder overlegging van verificatoire bescheiden, van de grootte van de nog resterende hypothecaire schuld dan wel schulden, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag of gedeelte van een dag dat [appellant] hieraan niet of niet volledig voldoet, met bepaling dat boven de som van € 10.000,00 geen dwangsommen meer worden verbeurd;
– mee te werken aan de levering van het pand aan [geïntimeerden] om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis, tegen betaling door [geïntimeerden] aan hem van een bedrag van € 452.881,39 op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat [appellant] hieraan niet of niet geheel voldoet, met bepaling dat boven de som van € 100.000,00 geen dwangsommen meer worden verbeurd.
Tegen dit vonnis heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
2.2.10.
[geïntimeerden] hebben dit vonnis op 18 augustus 2008 aan [appellant] doen betekenen, met bevel om binnen zeven dagen respectievelijk twee dagen en twee maanden aan voormelde veroordelingen te voldoen. [geïntimeerden] c.s. hebben bij exploot van 9 februari 2009 aan [appellant] doen aanzeggen dat niet is voldaan aan voormelde veroordelingen en om die reden dwangsommen ten bedrage van € 88.500,- verschuldigd zijn geworden.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding heeft [appellant] gevorderd:
(1) verklaring voor recht dat de door notaris A.G.M. Ploeg-Schuitemaker opgestelde concept-notariële akte inzake "huurkoop registergoed" niet is een akte die voldoet aan de daaraan door de Twhoz gestelde eisen;
(2) verklaring voor recht dat [appellant] naar beste vermogen en tijdig heeft voldaan aan voormelde, bij vonnis van 9 juli 2008 uitgesproken veroordelingen;
(3) verklaring voor recht dat [appellant] recht heeft op de in het lichaam (van de dagvaarding) genoemde rentevergoedingen- of vergoeding ten titel van verblijf en bewoning althans op een vergoeding door de rechter in goede justitie te bepalen;
(4) [geïntimeerden] te verbieden dwangsommen te executeren, althans deze te matigen wanneer wordt vastgesteld dat eiser ter zake nalatig is geweest.
3.2
In het tussenvonnis van 20 augustus 2010 heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat [appellant], nog voordat de conceptakte hem werd toegezonden, had gewezen op een door hem ontvangen brief van Stadsdeel Centrum van 8 juli 2008, waaruit bleek dat er sprake is van een defecte fundering van het pand. Het ten behoeve van de notariële akte door Brummer opgemaakte taxatierapport vermeldt echter dat het pand een eigen fundering heeft die in goede staat is. Volgens de kantonrechter brengt dat mee dat het taxatierapport, in het bijzonder op het punt van de fundering, geen juiste beschrijving en beoordeling van de onderhoudstoestand van het pand geeft. [appellant] heeft daarom kunnen menen dat een notariële akte, waarvan een qua beschrijving van de onderhoudstoestand van het pand onjuist taxatierapport deel uitmaakt, niet een akte is aan het verlijden waarvan hij zijn medewerking moet verlenen en [appellant] is ter zake van het niet meewerken aan het opmaken van een notariële akte inzake de huurkoop overeenkomst geen dwangsommen verbeurd.
3.3
In het tussenvonnis van 2 september 2011 heeft de kantonrechter aangekondigd op dit oordeel terug te zullen komen, omdat hem was gebleken dat de brief van Stadsdeel Centrum van 18 juli 2008 geen betrekking had op [adres] 37, maar op het buurperceel [adres] 39. Partijen mochten zich daarover uitlaten.
3.4
In het eindvonnis van 10 augustus 2012 heeft de kantonrechter geconstateerd dat er ook een brief van Stadsdeel Centrum is van 18 juli 2008 die wél betrekking heeft op het pand [adres] 37. Uit hetgeen uit díe brief blijkt volgt echter niet, dat het taxatierapport met betrekking tot de onderhoudstoestand van het pand zo evident grof afwijkt van de werkelijke toestand, dat het gerechtvaardigd is dat [appellant] niet meewerkte aan het verlijden van een akte waarvan dat rapport deel moet uitmaken, aldus de kantonrechter. Weliswaar wijkt op het taxatierapport van Brummer af van hetgeen uit die brief blijkt (volgens de brief zou er een gemeenschappelijke bouwmuur en fundering zijn), maar [geïntimeerden] waren bekend met het standpunt van het Stadsdeel Centrum en hebben constructeur P. Berkhout daarnaar onderzoek laten uitvoeren. Brummer heeft in zijn rapport verwezen naar dat onderzoek van Berkhout, volgens hetwelk van een gemeenschappelijke bouwmuur en fundering geen sprake was. Tegen die achtergrond en bij gebreke van andere, gegronde, bezwaren van [appellant] tegen de hem op 10 oktober 2008 toegezonden concept-akte, valt volgens de kantonrechter niet in te zien waarom [appellant] niet op 1 december 2008 had kunnen meewerken aan het opmaken van de notariële akte inzake de huurkoopovereenkomst. De onder (1) gevraagde verklaring voor recht is geweigerd.
3.5
De kantonrechter zag verder geen aanleiding om de onder (2) gevraagde verklaring voor recht toe te wijzen, omdat de verificatoire bescheiden van de nog resterende hypothecaire schuld aan [geïntimeerden] moesten zijn overgelegd binnen twee dagen na betekening van het vonnis op 18 augustus 2008, en deze pas op 4 november 2008 door (de raadsman van) [geïntimeerden] waren ontvangen. De onder (3) gevraagde verklaring voor recht stuit volgens de kantonrechter af op het ne bis in idem beginsel, omdat [appellant] deze vorderingen al heeft ingesteld in de bodemprocedure die tot het hiervoor genoemde vonnis van 9 juli 2008 leidde en deze bij dat vonnis zijn afgewezen. In de onder (4) gevraagde veroordeling voorziet de wet volgens de kantonrechter niet.
3.6
Tegen deze oordelen richt zich het hoger beroep van [appellant].
3.7
Grief 2 strekt onder meer ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte is teruggekomen op zijn tussenvonnis waarin hij bepaalde dat [appellant] geen dwangsommen heeft verbeurd. De grief faalt in zoverre. Uit hetgeen hiervoor onder 3.4 is aangevoerd volgt dat de kantonrechter terecht op zijn oordeel is teruggekomen, omdat zijn beslissing op een onjuiste feitelijke grondslag dreigde te worden genomen.
3.8
Voor het overige wordt grief 2 gezamenlijk behandeld met de grieven 3, 4 en 5. Deze grieven betreffen in de kern het betoog dat [appellant] geen dwangsommen is verschuldigd, omdat van hem niet kon worden verlangd dat hij aan het vonnis zou voldoen zolang de documentatie niet in overeenstemming met de Twhoz was gebracht.
3.9
In dit verband stelt het hof voorop, dat [appellant] door de rechtbank was veroordeeld om mee te werken aan de overdracht van het pand op straffe van dwangsommen. Tegen dat vonnis van de rechtbank van 9 juli 2008 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld (dat is de zaak met zaak/rolnummer 200.012.331/02), dat zich echter niet richtte tegen de veroordeling tot betaling van dwangsommen. De onderhavige procedure betreft dus uitsluitend de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 9 juli 2008.
3.10
Op zichzelf heeft [appellant] gelijk waar hij aanvoert dat volgens het dictum van het vonnis van 9 juli 2008 hij eraan moest meewerken dat de overeenkomst van 2 augustus 2006 bij notariële akte werd opgemaakt en ingeschreven “conform de bepalingen in de Twhoz”. Nu aan zijn veroordeling dwangsommen waren verbonden lag het echter op de weg van [appellant] om ervoor te waken dat hij geen dwangsommen zou verbeuren. Dat de inhoud van het taxatierapport naar later is gebleken op een enkel punt (namelijk de vraag of sprake is van een gemeenschappelijke bouwmuur) voor discussie vatbaar is, maakt nog niet dat het geen taxatierapport in de zin van de Twhoz is. Datzelfde geldt voor het feit dat er in het rapport geen waarde van het pand is vermeld en de gemeentelijke aanschrijving niet in het rapport is opgenomen. In dat verband wijst het hof erop, dat gelet op doel en strekking van de Twhoz het vereiste van een taxatierapport primair is opgenomen ter bescherming van de belangen van [geïntimeerden] als huurkopers. Dat [appellant] thans stelt dat hij er als huurverkoper belang bij had dat het rapport de waarde vermeldde, omdat krachtens artikel 10 van de overeenkomst van 2006 het risico van waardevermindering bij hem lag, maakt dat niet anders. Overigens valt op dat [appellant] in de correspondentie met [geïntimeerden] er niet op wijst, dat de waardebepaling in het taxatierapport ontbreekt; evenmin dringt hij op vaststelling van de waarde aan. Het hof ziet dan ook geen aanleiding [appellant] te volgen in zijn betoog, dat het taxatierapport gebrekkig was en van [appellant] niet kon worden gevergd mee te werken aan de totstandkoming van een nieuwe overeenkomst waarvan dat rapport deel uitmaakte. Het is verder juist dat [appellant] als (huur)verkoper een mededelingsplicht had met betrekking tot de gemeentelijke aanschrijving, maar het feit dat [geïntimeerden] die mededeling blijkbaar niet in het rapport wilden opnemen vormde voor [appellant] geen rechtvaardiging zijn medewerking aan de totstandkoming van de notariële overeenkomst en de levering op te schorten. Hoe dan ook had [appellant] ervoor kunnen kiezen om het taxatierapport, zo nodig onder protest of onder voorbehoud van rechten, te aanvaarden en wel aan de opstelling van de overeenkomst en de leveringsakte mee te werken.
3.11
[appellant] heeft bij pleidooi nog aangevoerd dat er een boetebeding in de oorspronkelijke overeenkomst stond, hetgeen volgens de Twhoz niet toelaatbaar is. In de concept-akte stond dat beding wel vermeld. Meewerken aan het uitvoeren van de overeenkomst betekent volgens [appellant] daarom meewerken aan een nietige overeenkomst zodat, nu hij dat heeft nagelaten, [appellant] geen dwangsommen verschuldigd kan zijn. Nu dit specifieke verweer niet eerder is gevoerd ([appellant] heeft in grief 4 wel betoogd dat de overeenkomst nietig was, maar niet aangegeven waarom), en overigens ook uit eerdergenoemde e-mailuitwisseling niet is gebleken dat dit bezwaar eerder aan [geïntimeerden] is medegedeeld, beschouwt het hof het verweer in dit stadium van het geding als strijdig met de goede procesorde.
3.12
[appellant] heeft in zijn memorie van grieven voor het overige onvoldoende concreet gesteld in welk opzicht de voorgestelde overeenkomst volgens hem strijdig was met de Twhoz. Uit de door hem als productie D in het geding gebrachte e-mailwisseling kan het hof verder ook geen concrete bezwaren afleiden die voor [geïntimeerden] kenbaar moeten zijn geweest. Indien en voor zover [appellant] echter, bij het meewerken aan hetgeen [geïntimeerden] voorstelden, aarzelde of hij daarbij wel in overeenstemming met de Twhoz (en dus met het vonnis) handelde, had het op zijn weg gelegen om daarover zekerheid te verkrijgen, dan wel zo nodig onder protest mee te werken aan de voorstellen van [geïntimeerden] Dat heeft hij niet gedaan: hij heeft er integendeel voor gekozen om ondanks het verstrijken van de termijn waarbinnen zijn medewerking diende plaats te vinden, de discussie over de inhoud van de overeenkomst voort te zetten. Die keuze moet dan ook voor zijn risico komen.
3.13
[appellant] heeft er nog op gewezen dat de eerste aan hem gepresenteerde leveringsakte een onjuist bedrag bevatte. Voor zover in deze en de overige stellingen van [appellant] het standpunt moet worden gelezen dat [geïntimeerden] hebben verzuimd de noodzakelijke medewerking te verlenen en dat de termijn waarbinnen de dwangsommen werden verbeurd gedurende die periode(n) als geschorst moet worden beschouwd, heeft te gelden dat hij heeft nagelaten in voldoende mate concreet aan te geven welke periode(n) dat betrof en wat de reden voor de schorsing was.
3.14
De slotsom luidt, dat de grieven 2 tot en met 5 falen.
3.15
Met grief 6 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte zijn vordering tot vergoeding over de periode dat [geïntimeerden] zonder betaling in het pand verbleven, heeft afgewezen op grond van strijd met het ne bis in idem-beginsel. De grief faalt. Het bezwaar van [appellant] betreft een onderwerp dat ter beslissing voorlag in het vonnis van 9 juli 2008. In de procedure die tot dat vonnis heeft geleid heeft [appellant] een incidentele vordering ingesteld tot vergoeding tot de datum dat de overeenkomst zou zijn ontbonden. De rechtbank heeft die vordering tot vergoeding afgewezen, omdat het een incidentele vordering betrof, terwijl direct eindvonnis werd gewezen. Ook de gevraagde ontbinding werd afgewezen. [appellant] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen en zal zijn bezwaren tegen dat vonnis in die procedure kenbaar moeten maken. In de onderhavige procedure is daarvoor geen plaats.
3.16
Het bewijsaanbod van [appellant] kan niet tot andere oordelen leiden dan hiervoor gegeven. Het hof zal er, als niet ter zake dienend, aan voorbij gaan. Ook grief 7 faalt.
3.17
Nu de grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 291,00 aan verschotten, € 2.682,00 voor salaris en op € 205,-voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R.H. de Bock en M.J. Schaepman-de Bruijne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2014.