ECLI:NL:GHAMS:2013:1731
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer	 			: 200.088.244/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam		: 816856  DX 06–3217
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juni 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Amsterdam,
tegen:
1
[geïntimeerde sub 1],
2. [geïntimeerde sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.R. Maathuis te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Dexia, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd.
Dexia is bij dagvaarding van 18 april 2011 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, (hierna: de kantonrechter) van 9 februari 2011 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als eisers in conventie, gedaagden in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie (hierna: het vonnis).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
memorie van grieven aan de zijde van Dexia;
memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2].
Ten slotte is arrest gevraagd.
Dexia heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] alsnog zal afwijzen en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 21.855,77, te vermeerderen met wettelijke rente over € 10.969,37 vanaf 11 september 2004 en over € 10.886,40 vanaf  29 januari 2004, alsmede hen hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 42.652,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 maart 2011, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis en tot veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Dexia in de kosten van het geding in hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten bij niet-voldoening binnen twee weken na het arrest.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Dexia heeft gefourneerd en arrest gevraagd.
2
Feiten
Omtrent de juistheid van de door de kantonrechter in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 genoemde vaststaande feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
( i) Dexia Bank Nederland N.V., de vennootschap die aanvankelijk procespartij was, is na een fusie met haar aandeelhoudster verdwenen als rechtspersoon. Dexia is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Dexia is tevens de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio-Lease B.V. (hierna: Labouchere of Legio-Lease).
(ii) In de periode 1997-2000 zijn tussen [geïntimeerde sub 1] en Dexia elf effectenleaseovereen-komsten tot stand gekomen (hierna: de leaseovereenkomsten).
(iii) Bij beschikking van 25 januari 2007 (NJ 2007, 427) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard die strekt tot (gedeeltelijke) vergoeding van schade zoals onder andere in dit geding aan de orde. Door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] is een afschrift overgelegd van de opt-outverklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW, waarin zij verklaren niet aan de verbindendverklaring gebonden te willen zijn.
(iv) [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] waren ten tijde van de totstandkoming van de leaseovereenkom-sten met elkaar gehuwd. Voor de totstandkoming van de leaseovereenkomsten heeft [geïntimeerde sub 2] geen (schriftelijke) toestemming verleend.
( v) Bij brief van 16 september 2004 heeft [geïntimeerde sub 2] met een beroep op artikel 1:89 BW de nietigheid van de leaseovereenkomsten ingeroepen.
(vi) Bij inleidende dagvaarding van 3 augustus 2005 hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de leaseovereenkomsten op grond van artikel 1:88 BW rechtsgeldig zijn vernietigd en dat Dexia wordt veroordeeld tot (terug) betaling van al hetgeen in het kader van de leaseovereenkomsten is betaald, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van betaling. Voorts hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gevorderd dat, op straffe van een dwangsom, de registratie bij het BKR verband houdende met de leaseovereenkomsten ongedaan wordt gemaakt. In reconventie heeft Dexia de betaling gevorderd van het in totaal resterende saldo van de door haar gemaakte eindafrekeningen van de leaseovereenkomsten (voor zover deze met een negatief saldo zijn geëindigd), ten bedrage van € 35.583,26 althans van € 34.380,01, te vermeerderen met de contractuele althans de wettelijke rente.
(vii) Met betrekking tot de op 16 september 2004 gedane vernietiging door [geïntimeerde sub 2] op grond van artikel 1:88 juncto artikel 1:89 BW heeft Dexia aangevoerd dat het recht tot vernietiging op die datum, wegens het verstrijken van meer dan drie jaren sedert de bekendheid van [geïntimeerde sub 2] met de leaseovereenkomsten, was verjaard, welke stelling door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] is bestreden.
(viii) Ter gelegenheid van de tussen partijen op 15 september 2010 gehouden comparitie van partijen heeft de kantonrechter uitgesproken dat hij aan het gegeven, dat de en/of-bankrekening waarvan de leasetermijnen werden betaald op naam stond van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], het vermoeden ontleent dat [geïntimeerde sub 2] eerder dan drie jaar voor (de vernietiging van) 16 september 2004 wetenschap heeft gehad van de leaseovereenkomsten en heeft hij [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de gelegenheid gesteld tegen dit bewijsvermoeden tegenbewijs te leveren. Onmiddellijk daarna heeft de kantonrechter eerst [geïntimeerde sub 2] en daarna [geïntimeerde sub 1] als getuige gehoord.
(ix) In het vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] erin geslaagd zijn tegenbewijs te leveren en dat derhalve moet worden aangenomen dat [geïntimeerde sub 2] tijdig de nietigheid van de leaseovereenkomsten heeft ingeroepen. De kantonrechter heeft vervolgens voor recht verklaard dat de leaseovereenkomsten bij brief van 16 september 2004 buitengerechtelijk zijn vernietigd en Dexia veroordeeld tot betaling van € 34.502,06 met rente. De vordering in reconventie is afgewezen en Dexia is in de kosten van het geding veroordeeld.
3.2.
In
grief 1
voert Dexia aan dat de kantonrechter ten onrechte de wetenschap van [geïntimeerde sub 2] van het bestaan van de leaseovereenkomsten niet als vaststaand heeft aangenomen maar [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] heeft toegelaten tot tegenbewijs.
3.3.
De grief treft geen doel. De tussen partijen vaststaande omstandigheid dat de betalingen aan Dexia hebben plaatsgevonden vanaf de en/of-rekening van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], de afschriften van die rekening mede aan [geïntimeerde sub 2] waren gericht en dat het bestaan van de leaseovereenkomsten daardoor kenbaar was uit de bankafschriften van de betrokken rekening, leveren een sterke aanwijzing op voor de juistheid van de stelling van Dexia dat [geïntimeerde sub 2] ergens tussen 1997 en medio 2003 door raadpleging van de rekeningafschriften bekend moet zijn geworden met het bestaan van de leaseovereenkomsten en dat zij dus op 16 september 2004 reeds sedert meer dan 3 jaren daarmee bekend was. Dit gegeven neemt echter niet weg dat in gevallen als het onderhavige de contractant moet worden toegelaten tot tegenbewijs tegen de bedoelde stelling van Dexia. De kantonrechter heeft [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] daarom terecht tot tegenbewijs toegelaten.
3.4.
In
grief 2
komt Dexia op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] erin geslaagd zijn tegenbewijs te leveren en dus het bewijsvermoeden te ontzenuwen.
3.5.
Voor de beoordeling van de grief is het volgende van belang.
3.5.1.
[geïntimeerde sub 2] heeft als getuige, onder meer en voor zover van belang, verklaard
dat zij voor het eerst ongeveer in april 2004 van de effectenleaseovereenkomsten  heeft vernomen, toen haar man naar een uitzending van Radar keek en riep dat er iets met Dexia was en dat dat niet goed was;
dat zij aanneemt dat haar man haar niet eerder over de contracten heeft verteld omdat zij zich nooit met dat soort zaken bemoeide;
dat zij niet weet waarom hij de contracten is aangegaan;
dat toentertijd sprake was van twee bankrekeningen, waarvan één rekening op haar eigen naam, waarop maandelijks het huishoudgeld werd gestort, en één rekening op naam van haar man;
dat enveloppen met bankafschriften van de rekening van haar man uitsluitend werden opengemaakt door haar man;
dat de rekening die op naam van haar man stond, in 1999, toen haar man in het ziekenhuis werd opgenomen, ook op haar naam is gezet;
dat in de periode dat haar man in het ziekenhuis was opgenomen, de bankafschriften werden opengemaakt door haar zoons;
dat zij die bankafschriften, die waren opgeborgen in een map, alleen inkeek om te kijken of de inleg van de Postcodeloterij was betaald;
dat de bankafschriften op de rekening die op haar naam staat, door haar uit de envelop werden gehaald en opgeborgen;
dat zij alleen de dagelijkse huishoudelijke uitgaven deed en dat alle andere betalingen werden gedaan door haar man en, vanaf het moment dat hij in het ziekenhuis lag, door haar zoons;
dat haar zoons nooit hebben gesproken over Dexia of Legio-Lease,
dat haar man op een gegeven moment weer zelf de financiële administratie is gaan doen en dat zij niet weet wanneer dat was;
dat zij nooit belastingaangifte heeft gedaan;
dat haar man het hoofd was van het gezin en dat hij alles regelde wat gedaan moest worden en dat zij zich niet bemoeide met de financiën;
dat zij nog een pinpas heeft van de en/of-rekening, maar dat zij die pas eigenlijk alleen bij uitzondering gebruikt wanneer er te weinig geld op haar eigen rekening staat;
dat zij de bankafschriften van de en/of-rekening zelden bekeek omdat de betalingen aan de loterij slechts eens per maand of per twee maanden plaatsvonden en dat zij daarbij alleen de bedragen langsliep om te kijken of zij de inleg van de tussen de vijf en zeven euro van de loterij zag;
dat afschrijvingen aan Dexia haar nooit zijn opgevallen;
dat zij ervan geen weet heeft gehad dat zes overeenkomsten een positief resultaat hebben gehad en de betreffende bedragen op de en/of-rekening zijn gestort;
dat zij ook wel eens extra geld van het werk van haar man kregen en dat haar man wel eens heeft gezegd: “We hebben er weer wat bij gekregen” en dat zij naar de reden daarvan niet heeft gevraagd;
dat haar zoons haar nooit iets hebben gevraagd over de betalingen aan Dexia;
dat haar man nooit heeft gezegd dat hij contracten heeft afgesloten met Legio-Lease;
dat zij het tijdschrift LegioNieuwsMagazine wel eens heeft gezien maar daar nooit in gekeken heeft.
3.5.2.
[geïntimeerde sub 1] heeft als getuige, onder meer voor zover van belang, verklaard
dat zijn vrouw voor het eerst van de effectenleasecontracten heeft vernomen toen hij haar daarover vertelde, naar aanleiding van berichten in de kranten en het programma Radar;
dat dat was in 2004;
dat hij vermoedt dat dit een of twee maanden was voordat hij, samen met zijn zoon, voor het eerst naar de advocaat [NAAM];
dat hij zijn vrouw over de contracten niet eerder heeft verteld omdat zij zich nooit met de financiële zaken bemoeit;
dat de inleg voor de contracten afkomstig was van zijn loon;
dat hij die contracten heeft afgesloten met als doel te sparen voor zijn oudedagsvoorziening en dat hij daarover nooit heeft gesproken met zijn vrouw;
dat zijn vrouw en hij elkaars post nooit openmaken;
dat enveloppen met bankafschriften van zijn rekening, die nu de en/of-rekening is, uitsluitend door hem worden geopend;
dat hij weinig weet van de gang van zaken met betrekking tot de bankafschriften in de periode dat hij in het ziekenhuis lag, maar dat hij denkt dat zijn vrouw dit in die periode heeft overgelaten aan zijn zoons en dat zij nooit heeft gekeken op bankafschriften van de en/of-rekening;
dat zijn vrouw nooit belastingaangifte heeft gedaan;
dat hij met zijn vrouw nooit heeft gesproken over een oudedagsvoorziening omdat zij daar geen interesse in had;
dat zij ook niets wist van de lijfrentepolissen die hij had afgesloten;
dat overschrijfformulieren van de en/of-rekening in de periode dat hij daartoe niet in staat was, werden ingevuld door zijn zoons en dat zijn vrouw alleen een handtekening hoefde te zetten;
dat zijn vrouw nooit iets heeft gevraagd over de hoeveelheid post van Legio-Lease omdat dat haar niet interesseert;
dat hij zijn vrouw nooit heeft verteld over een positief resultaat van zes overeenkomsten omdat zij daarin geen interesse heeft en daarvan ook geen verstand heeft.
3.5.3.
Een in de procedure overgelegde schriftelijke verklaring van [getuige 1], zoon van partijen, opgesteld 2 juni 2008, staat onder meer:
Vanaf circa half juni 1999 hebben mijn broer,[X], en ik zorggedragen voor de betalingen van de rekeningen van onze ouders. Mijn vader was destijds niet bij machte om deze betalingen te verrichten, aangezien zijn aorta werd vervangen door een kunstaorta. En omdat mijn moeder niet begreep hoe dat allemaal precies ging met die betalingen hebben mijn broer en ik dat gedaan. Het enige wat wij nodig hadden was de handtekening van onze moeder. Op het moment dat de bankafschriften binnenkwamen, werd door mij gecheckt of de betalingen (en eventuele ontvangsten) correct waren. Mijn moeder kreeg dus het bankafschrift nooit onder ogen.
3.5.4.
Het vonnis, waarin de bewijswaardering heeft plaatsgevonden, is gewezen door de kantonrechter die ook de getuigen heeft gehoord.
3.6.
Uitgangspunt is dat op Dexia de bewijslast en het bewijsrisico rusten van de stelling dat [geïntimeerde sub 2] op 16 september 2004 drie jaar of langer bekend was met de onderhavige leaseovereenkomsten. Naar het oordeel van het hof kan, gezien de bovenvermelde omstandigheden (de voldoende duidelijke, consistente en overeenstemmende verklaringen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], voor de periode van de ziekte van [geïntimeerde sub 1] ondersteund door de verklaring van de zoon [getuige 1]) niet met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat [geïntimeerde sub 2] (inderdaad) eerder dan drie jaar voor de genoemde datum met het bestaan van de litigieuze leaseovereenkomsten bekend is geweest. Het enkele gegeven dat de bankrekening waarvan de leasetermijnen werden betaald mede op naam stond van [geïntimeerde sub 2] is daarvoor onvoldoende. Hetgeen Dexia overigens heeft aangevoerd, onder meer het aanzienlijke aantal verrichte betalingen, leidt, gezien de inhoud van de afgelegde verklaringen, niet tot een ander oordeel. Het door Dexia gedane bewijsaanbod is onvoldoende specifiek en wordt daarom door het hof gepasseerd. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben, gezien de uitkomst van de bewijswaardering door het hof, bij honorering van het door hen gedane bewijsaanbod geen belang.
3.7.
De conclusie van het vorengaande is dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de leaseovereenkomsten als gevolg van de brief van 16 september 2004 zijn vernietigd. Grief 2 faalt derhalve.
3.8.
In
grief 3
komt Dexia op tegen rechtsoverweging 5.15 in het vonnis, waarin de kantonrechter overweegt dat op grond van de leaseovereenkomsten in totaal door [geïntimeerde sub 1] € 54.312,79 aan termijnen is betaald, waarop een bedrag van € 10.518,59 voor ontvangen dividend en een bedrag van € 9.292,14 aan andere uitkeringen in mindering dient te worden gebracht, zodat per saldo een bedrag van € 34.502,06 door Dexia aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] moet worden gerestitueerd. Volgens Dexia moet niet een bedrag van € 9.292,14 aan overige uitkeringen (dat wil zeggen: uitkeringen bij de afloop van overeenkomsten) worden berekend maar een bedrag van € 13.486,14. Het verschil van € 4.194,- wordt volgens Dexia gevormd door hetgeen zij ter zake van vier overeenkomsten ‘Spaarleasen’ aan [geïntimeerde sub 1] heeft betaald in verband met een klacht die verder los staat van het geschil.
3.9.
Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] terecht aangevoerd dat de grief moet falen. Dexia heeft haar stelling (inderdaad) in het geheel niet onderbouwd en daarvan ook geen bewijs bijgebracht. In het door Dexia aan het hof overgelegde dossier is (noch in de stellingen, noch in de overgelegde producties) een aanwijzing voor de juistheid van het door Dexia verdedigde standpunt te vinden. De grief kan daarom niet slagen.
3.10.
Geen van de grieven treft doel. Het vonnis zal worden bekrachtigd. Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in hoger beroep, tot deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] begroot op € 284,- aan verschotten en op € 984,- aan salaris, en, indien Dexia deze kosten binnen twee weken na dit arrest niet vrijwillig heeft betaald, te  vermeerderen met de nakosten ad € 131,-- vermeerderd met € 68,-- in het geval het arrest wordt betekend, onder de voorwaarde dat deze nakosten daadwerkelijk worden gemaakt;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.J. Visser en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2013.