ECLI:NL:RBOVE:2015:2171
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/170099 / KG ZA 15-121
Vonnis in kort geding van 30 april 2015
in de zaak van
1
[eiseres 1] ,
2.
[eiseres 2]
,
beiden wonende te [plaats 1] ),
eiseressen,
advocaat [NAAM]. E.H. de Vries te Wolvega,
tegen
1
[gedaagde 2] ,
2.
[gedaagde 1]
,
beiden wonende te [plaats 2] , die voor deze zaak uitdrukkelijk woonplaats hebben gekozen te [plaats 3] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. E.H. Elgersma te Steenwijk.
Partijen zullen hierna [eiseressen] en [gedaagden] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met 8 producties;
de brief van [gedaagden] van 14 april 2015 met 5 producties;
de mondelinge behandeling op 16 april 2015;
de pleitnota van [eiseressen] ;
de pleitnota van [gedaagden]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 10 augustus 2010 hebben partijen een huurovereenkomst gesloten, waarbij [eiseressen] aan [gedaagden] verhuurde en [gedaagden] van [eiseressen] huurde de bedrijfsruimte met aan- en toebehoren, plaatselijk bekend als Recreatief Partycentrum [naam 1] , aan de [adres] [plaats 4] en kadastraal bekend [plaats 5] , sectie [nummer] , ingaande 1 september 2010 en lopende tot 1 september 2013. De in deze bedrijfsruimte aanwezige inventaris is door [eiseressen] aan [gedaagden] verkocht voor een bedrag van € 180.000,00.
2.2.
Op 14 augustus 2012 hebben partijen – met bemiddeling van Th. Wijntjes – een handgeschreven huurbeëindigingsovereenkomst opgesteld en ondertekend waarvan de inhoud luidt:
Ondergetekenden verklaren dat de huurovereenkomst van 10 aug. 2010 (32.362) per direct wordt beëindigd in goed overleg met beide partijen.
Na ontbinding van dit contract zal er voor beide partijen totale kwijtschelding zijn.
De inventaris blijft staan. Er zal een bedrag van 70000 (pandrecht) aan [naam 3] en [naam 4] worden betaald zodra zaak/inventaris is verkocht of in gebruik genomen is.
Inventaris genoegzaam bekend bij beide partijen.
2.3.
Op enig moment hebben partijen besloten de onderhandse huurbeëindigingsovereenkomst in een notariële akte om te zetten. Eiseres sub 2 heeft haar zus, [naam 2] , een onherroepelijke volmacht gegeven.
2.4.
De tekst van het concept van de notariële akte luidt:
(…)
Overeenkomst inzake beëindiging huur
Verhuurder en huurder zijn in onderling overleg, met wederzijds goedvinden, overeengekomen de huurovereenkomst per heden te ontbinden. In dit kader zijn partijen, gelet op de inhoud van gemelde huurovereenkomst, het volgende overeengekomen:
1. (…).
2. Van de koopsom betreffende de inventaris welke verhuurder blijkens artikel 3 van gemelde huurovereenkomst aan de huurder heeft verkocht voor een bedrag van een honderd tachtig duizend euro, heeft huurder een bedrag van reeds honderdveertigduizend euro exclusief btw voldaan. Gemelde inventaris is verhuurder en huurder genoegzaam bekend, die hiervan dan ook geen nadere omschrijving verlangen.
Verpanting inventaris/laten staan inventaris
Volgens opgave van de huurder is deze inventaris aan de ***bank verpacht.
Huurder heeft de intentie uitgesproken dat, zolang deze inventaris verpand is, de inventaris zoveel mogelijk in het verhuurde aanwezig blijft.
Koop inventaris onder opschortende voorwaarde
Partijen zijn overeengekomen dat de verhuurder de inventaris zoals hierboven bedoeld, koopt van huurder
onder de opschortende voorwaarde
dat de verpanding van deze inventaris vervalt. De koopsom bedraagt alsdan zeventigduizend euro exclusief btw.
De verhuurder is echter pas verplicht om de koopsom hiervan (deels) te voldoen aan de huurder, indien de verhuurder de inventaris zelf weer (deels) verkoopt en de opbrengst van deze verkoop ontvangt.
(…).
2.5.
Op 31 augustus 2012 is ten overstaan van mr. J.W. Landman, notaris te Steenwijkerland (hierna: de notaris), de akte van 'ontbinding huurovereenkomst bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW' gepasseerd. De tekst van deze akte luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Overeenkomst inzake beëindiging huur
Verhuurder en huurder zijn in onderling overleg, met wederzijds goedvinden, overeengekomen de huurovereenkomst per heden te ontbinden. In dit kader zijn partijen, gelet op de inhoud van gemelde huurovereenkomst, het volgende overeengekomen:
1. (…).
2. Van de koopsom betreffende de inventaris welke verhuurder blijkens artikel 3 van gemelde huurovereenkomst aan de huurder heeft verkocht voor een bedrag van een honderd tachtig duizend euro, heeft huurder een bedrag van reeds honderdveertigduizend euro exclusief btw voldaan. Gemelde inventaris is verhuurder en huurder genoegzaam bekend, die hiervan dan ook geen nadere omschrijving verlangen.
Verpanding inventaris/laten staan inventaris
Volgens opgave van de huurder is deze inventaris aan de Coöperatie:
Cooperatieve Rabobank De Stellingwerven U.A., gevestigd te Wolvega, feitelijk gevestigd te 8431 NJ Oosterwolde fr, Veengang 1, verpand.
Huurder heeft de intentie uitgesproken dat, zolang deze inventaris verpand is, de inventaris zoveel mogelijk in het verhuurde aanwezig blijft.
verkoop
Verhuurder is verplicht om zich uitermate in te spannen om de inventaris zo spoedig mogelijk te verkopen, voor een bedrag van minimaal zeventigduizend euro (€ 70.000,00). Na verloop van twaalf maanden is verhuurder definitief gehouden om de inventaris te kopen voor dit bedrag.
Zodra de inventaris is verkocht, is verhuurder gehouden om huurder hiervan binnen vijf dagen schriftelijk op de hoogte te stellen en binnen veertien dagen na het sluiten van voornoemde overeenkomst, (van) de koopprijs zeventig duizend euro (€ 70.000,00) over te maken op de Derdengeldrekening van Elan Notarissen. Indien de huurder tijdig het bericht heeft ontvangen van voornoemde koopovereenkomst is ook huurder gehouden om binnen veertien dagen na het sluiten van voornoemde koopovereenkomst het eventueel resterende bedrag waarvoor de inventaris is verpand, over te maken op de Derdengeldrekening van Elan Notarissen.
De notaris zal ervoor zorgdragen dat het bedrag wordt overgemaakt aan de bank met als tegenprestatie dat het pandrecht komt te vervallen. De notaris is ook uitdrukkelijk door huurder gemachtigd om hieromtrent vooraf contact met de pandhouder op te nemen.
Indien huurder na vorenbedoelde verkoop, na door gemelde notaris of verhuurder gemaand te zijn, niet binnen vier maken na deze aanmaning voldoet aan diens stortingsplicht van hier hierboven bedoelde bedrag waarvoor de inventaris is verpand op de rekening van gemelde notaris, zal de koopovereenkomst van de inventaris alsdan direct ontbonden zijn. De notaris is alsdan ook onvoorwaardelijk gemachtigd om de op zijn rekening gestorte gelden over te maken naar de betreffende gerechtigde.
Zolang de inventaris niet is verkocht is het de verhuurder verboden om de inventaris te verhuren, in bruikleen te geven of anderszins te (doen) gebruiken op straffe van een boete van een duizend euro (€ 1.000,00) per keer dat verhuurder dit verbod overtreedt.
2.6.
Bij e-mail van 2 oktober 2012 heeft A. de Haan, notarisklerk bij Elan Notarissen, het volgende aan [naam 2] meegedeeld:
Op verzoek van Joost Landman heb ik telefonisch contact gehad met de Rabo Stellingwerven. Verpanding van de inventaris bedraagt € 70.000,00.
2.7.
Bij e-mail van 28 mei 2013 heeft K.S.W.H. Bouber (Accountmanager Bijzonder Beheer Bedrijven a.i. van de Rabobank Heerenveen-Zuidoost Friesland) aan A. de Haan, voornoemd, het volgende meegedeeld:
U heeft ons verzocht om afstand te doen van ons pandrecht tegen ontvangst van EUR 70.000,00 ten gunste van de heer [gedaagde 2] en mevrouw [gedaagde 1] . Naar blijkt is er geen sprake van een verpanding op de betreffende inventaris. Ik kan niet achterhalen waar het misverstand is ontstaan maar feit blijft dat er geen sprake is van een verpanding.
2.8.
Bij brief van 10 juni 2013 heeft [eiseressen] zich op het standpunt gesteld dat, nu is gebleken dat de inventaris niet door [gedaagden] aan de bank is verpand, de in de akte van 31 augustus 2012 vervatte overeenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling.
2.9.
Bij brief van 10 oktober 2013 heeft [gedaagden] [eiseressen] verzocht, en zo nodig gesommeerd, om het bedrag van € 70.000,00 binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief te voldoen.
2.10.
Bij brief van 13 mei 2014 heeft [eiseressen] de notaris verzocht om toe te zeggen dat hij van de akte van 31 augustus 2012 geen grosse zal uitgeven.
2.11.
Op 17 september 2014 heeft de notaris een (eerste) grosse van de akte van 31 augustus 2012 uitgegeven.
2.12.
Op 11 maart 2015 heeft [gedaagden] aan eiseres sub 1 en [naam 2] de grosse van de akte van 31 augustus 2012 laten betekenen. Daarbij is voorts bevel gedaan om binnen twee dagen aan de inhoud daarvan te voldoen en derhalve aan de deurwaarder te voldoen, als houder van voormelde akte tegen kwijting te betalen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, voor voorschot koopsom € 70.000,00 (exclusief rente en executie- en explootkosten), onverminderd verdere renten en kosten tot de dag der algehele betaling.
2.13.
Op 15 april 2015 heeft [eiseressen] een bodemprocedure tegen [gedaagden] aanhangig gemaakt. [eiseressen] vordert in die procedure primair een verklaring voor recht dat de akte van 31 augustus 2012 geen vastlegging en/of bewijs kan vormen van een tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst en daarom niet als executoriale titel kan dienen. Subsidiair vordert [eiseressen] een verklaring voor recht dat zij heeft gedwaald bij het aangaan van de door de notaris in de akte van 31 augustus 2012 vastgelegde overeenkomst en in plaats van de vernietiging van deze overeenkomst op grond van dwaling, de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen conform het gestelde in randnummer 5 van de dagvaarding waarmee dan het nadeel dat [eiseressen] bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze is opgeheven, althans de overeenkomst op grond van artikel 6:230 lid 2 BW te wijzigen op een wijze die de rechtbank rechtvaardig en gepast acht.
3
Het geschil
3.1.
[eiseressen] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
(I) [gedaagden] zal gebieden hun executiemaatregelen op grond van het door hen gepretendeerde executoriale titel, de grosse van de notariële akte, te staken en gestaakt te houden, althans tot onherroepelijk is beslist op de door [eiseressen] aanhangig te maken bodemprocedure;
(II) zal bepalen dat [gedaagden] voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij na het wijzen, althans betekening, van dit vonnis in strijd handelt met het onder (I) bepaalde, aan [eiseressen] een dwangsom verbeurt van € 1.000,00, met een maximum van
€ 100.000,00;
(III) [gedaagden] zal veroordelen aan [eiseressen] te betalen binnen twee weken na dit vonnis de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de ter zake van deze kosten toegewezen bedragen vanaf de 14e dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd;
(IV) [gedaagden] zal veroordelen aan [eiseressen] te betalen binnen twee weken na dit vonnis een bedrag aan nasalaris van € 131,00 ingeval van niet-betekening van het vonnis en € 205,00 aan nasalaris ingeval van betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over de ter zake van deze kosten toegewezen bedragen vanaf de 14e dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
[gedaagden] voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Anders dan [gedaagden] betoogt, volgt uit de aard van de vorderingen en de omstandigheid dat de grosse van de notariële akte op 15 maart 2015 is betekend waarbij ook een bevel tot betaling is gedaan, dat [eiseressen] bij haar vorderingen een voldoende spoedeisend belang heeft.
4.2.
In een executiegeschil heeft in het algemeen te gelden dat de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts kan schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant  mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. In de onderhavige zaak is sprake van tenuitvoerlegging van een grosse van een notariële akte, waarbij voormeld criterium eveneens (analoge) toepassing kan vinden.
4.3.
Aan haar vorderingen legt [eiseressen] , samengevat, ten grondslag dat zij nimmer de in de notariële akte van 31 augustus 2012 vervatte overeenkomst met [gedaagden] zou zijn aangegaan indien zij had geweten dat de inventaris niet door [gedaagden] aan de bank  was verpand. [eiseressen] beroept zich op dwaling. Voorts stelt [eiseressen] dat de executie van de grosse van de akte van 31 augustus 2012 klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, zeker nu deze akte, gezien de dwaling, niet als bewijs kan dienen van een overeenkomst tussen partijen. Volgens [eiseressen] zal de executie ook een noodtoestand voor haar als geëxecuteerde doen ontstaan, zodat onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is.
4.4.
[gedaagden] voert, samengevat, als verweer dat de vraag of een pandrecht op de inventaris is gevestigd niet essentieel is voor de tussen partijen gesloten overeenkomst. Volgens [gedaagden] is deze vraag niet relevant voor de bedoeling van partijen betreffende de (ver)koop van de inventaris. Het al dan niet vestigen van een pandrecht heeft de verkoop van de inventaris niet in de weg gestaan. In de overeenkomst (akte) is duidelijk vastgelegd dat de inventaris vrij van pand geleverd zal worden nadat de koopprijs van € 70.000,00 is ontvangen. In verband met een hypothecaire geldlening van € 70.000,00 wil [gedaagden] van die koopprijs pertinent niet afwijken. Ook zonder pandrecht is deze koopprijs een hard gegeven, aldus [gedaagden]
4.5.
De voorzieningenrechter heeft in dit kort geding te beoordelen of op voorhand voldoende aannemelijk is dat het beroep van [eiseressen] op dwaling in de bodemprocedure kans van slagen heeft. Daargelaten of [gedaagden] nu wel of niet op de hoogte was van het feit dat er geen pandrecht was gevestigd, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.6.
Door [eiseressen] is betoogd – hetgeen door de handgeschreven huurbeëindigingsovereenkomst van 14 augustus 2012 wordt ondersteund – dat voorafgaande aan en bij het ondertekenen van deze overeenkomst door of namens partijen is gesproken over een verpanding van de inventaris. Dit pandrecht is daarin immers expliciet genoemd. Dit geldt ook voor de concept notariële akte en de ondertekende notariële akte waarin is neergelegd dat volgens opgave van [gedaagden] de inventaris aan de bank is verpand. Nu achteraf is gebleken dat dit pandrecht niet is gevestigd en uit de (concept)akte blijkt dat de beweerdelijke verpanding van de inventaris een wezenlijk onderdeel vormt van de tussen partijen gesloten overeenkomst, heeft [eiseressen] voldoende aannemelijk gemaakt dat de omstandigheid of op de inventaris door [gedaagden] ten behoeve van de bank een pandrecht is gevestigd, voor haar handelen essentieel was, in die zin dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten alsmede dat dit voor [gedaagden] kenbaar was althans had moeten zijn. In dit verband heeft [eiseressen] aangevoerd dat, als zij niet had gedwaald omtrent de verpanding van de inventaris door [gedaagden] aan de bank, het niet nodig was geweest dat de inventaris hoe dan ook minimaal € 70.000,00 had moeten opbrengen en dat dan tussen partijen een open onderhandeling over de inventaris had kunnen plaatsvinden. Volgens [eiseressen] zouden partijen dan ook vrij zijn geweest afspraken te maken over de wijze waarop de restantschuld van [gedaagden] aan haar uit hoofde van de koopovereenkomst ter zake van de inventaris diende te worden afgewikkeld. Nu [gedaagden] daar geen althans onvoldoende argumenten tegenover heeft gesteld, acht de voorzieningenrechter, mede gelet op het voorgaande, het niet onaannemelijk dat de bodemrechter het door [eiseressen] gedane beroep op dwaling zal honoreren en de vordering tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst zal toewijzen.
4.7.
Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [gedaagden] zich door de executie van de grosse van de akte van 31 augustus 2012 schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid. Hieruit volgt dat het gevorderde gebod tot het staken en gestaakt houden van de executiemaatregelen voor toewijzing in aanmerking komt. De gevorderde dwangsom zal op de hierna te melden wijze worden gematigd.
4.8.
[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseressen] worden tot op heden begroot op:
in debet gestelde explootkosten (75% x € 94,19)	€   70,64 (drw. K.H. Busscher)
betaalde explootkosten				€   23,55
griffierecht					€   78,00
salaris advocaat
€ 816,00
Totaal						€ 988,19
4.9.
Aangezien aan [eiseressen] een toevoeging is verleend dienen de in debet gestelde explootkosten te worden voldaan aan de griffier van de rechtbank Overijssel.
4.10.
De nakosten zullen ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De door [eiseressen] gevorderde wettelijke rente over de (na)kosten zal op de hierna te melden wijze worden toegewezen.
5.	De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt [gedaagden] de executie van de grosse van de notariële akte van 31 augustus 2012 te staken en gestaakt te houden totdat onherroepelijk is beslist op de door [eiseressen] aanhangig gemaakte bodemprocedure;
5.2.
bepaalt dat [gedaagden] voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij na betekening van dit vonnis in strijd handelt met het in 5.1 bedoelde gebod aan [eiseressen] een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 per dag, met een maximum van € 50.000,00;
5.3.
veroordeelt [gedaagden] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiseressen] tot op heden begroot op €	 988,19 waarvan [gedaagden] :
een bedrag van € 70,64 dient te voldoen aan de griffier van de rechtbank Overijssel nadat [gedaagden] een nota van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR) daarvoor heeft gekregen;
en een bedrag van € 917,55 aan [eiseressen] dient te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd;
5.4.
veroordeelt [gedaagden] in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, indien en voor zover [gedaagden] niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, [gedaagden] daarover de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening;
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2015.