ECLI:NL:GHSHE:2013:5981
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.124.041/02
arrest van 10 december 2013
in de zaak van
[opposant]
,
wonende te [woonplaats],
opposant,
advocaat: mr. M.E.T. Quadflieg te Voerendaal,
tegen
Norad B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geopposeerde,
advocaat: mr. P.M.G. Lardinois te Sittard,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 juli 2013 ingestelde verzet tegen het door dit hof gewezen arrest van 2 juli 2013 tussen appellante – Norad – als eiseres in eerste aanleg en geïntimeerde – [opposant] – als gedaagde in eerste aanleg.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 471740 CV EXPL 12-1657)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Sittard, gewezen vonnis van de kantonrechter van 27 februari 2013.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 2 juli 2013,
het door [opposant] bij dagvaarding van 29 juli 2013, met vier producties, ingestelde verzet tegen voornoemd arrest.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
Bij arrest van 2 juli 2013 heeft het hof [opposant], als borg, bij verstek veroordeeld om aan Norad te betalen een bedrag van € 24.243,04 (zeven facturen betreffende leveringen aan installatiebedrijf [De Installateur] B.V.  in de periode 27 oktober 2011 tot en met 11 november 2011), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 30 maart 2012 tot de dag der voldoening.
4.2.1
Bij exploot van 29 juli 2013 heeft [opposant] tijdig verzet ingesteld tegen voornoemd arrest en gevorderd hem te ontheffen van de bij genoemd arrest tegen hem uitgesproken veroordeling, het hoger beroep van Norad te verwerpen en het vonnis van de rechtbank Limburg van 27 februari 2013 te bekrachtigen, met veroordeling van Norad in de kosten van het verzet en het hoger beroep.
4.2.2.
Norad stelt vorderingen te hebben op installatiebedrijf [De Installateur] B.V. (hierna “De Installateur”) met een totaal beloop van € 157.351,30. Deze vennootschap is gefailleerd op 7 februari 2012. In deze hoofdsom ligt genoemd bedrag van € 24.243,04 besloten, betreffende materialen die zijn geleverd in de periode van 27 oktober 2011 tot en met 11 november 2011, voor de betaling van welke leveringen [opposant], die bestuurder en enig  aandeelhouder van “De Installateur” was, zich persoonlijk garant jegens Norad heeft gesteld. Norad heeft op 2 februari 2012, met toestemming daartoe, zaken uit het magazijn van “De Installateur” gehaald. Tussen partijen is niet in geschil dat “De Installateur” op 2 februari 2012 niet heeft aangegeven op welke van de vorderingen van Norad de waarde van de opgehaalde materialen in mindering strekt.
Tussen partijen is in geschil of de waarde van de genoemde materialen in mindering strekt op vorderingen van Norad van vóór 5 oktober 2011, zoals Norad stelt, dan wel in mindering strekt, zoals [opposant] stelt, op genoemd bedrag van € 24.243,04, waartoe [opposant] zich persoonlijk borg had gesteld.
Het hof merkt terzijde op dat tussen partijen de hoogte van de waarde van de uit het magazijn meegenomen zaken in geschil is. Bij mail van 10 februari 2012 (productie 3 bij verzetdagvaarding) heeft “De Installateur” de waarde van deze zaken gesteld op € 10.950,- exclusief btw. Uit deze brief blijkt niet van toestemming van de curator. Aan de beoordeling van de waarde van de meegenomen zaken kan het hof eerst toekomen als de opvatting van [opposant] juist is. Dit is evenwel, zoals hieronder nader zal worden overwogen, niet het geval. Gezien het voorgaande laat het hof mede buiten beschouwing of “De Installateur” gezien haar faillissement op 10 februari 2012, bevoegd was de waarde van de materialen te bepalen.
4.2.3.
Norad stelt dat zij op 2 februari 2012 de waarde van de opgehaalde zaken als betaling heeft verrekend met de hoofdsom door “De Installateur” verschuldigd en dat, nu “De Installateur” bij deze betaling toen niet heeft aangegeven dat verrekend moet worden met de vorderingen die onder de borgstelling vielen, op grond van artikel 6:43 lid 2 BW toegerekend moet worden op de oudste vorderingen, en dat zijn niet de door [opposant] aangegeven vorderingen.
4.2.4.
[opposant] stelt dat hij, anders dan het hof heeft geoordeeld bij arrest waarvan verzet, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de tegenvordering van “De Installateur” op Norad - naar het hof begrijpt tot betaling van de waarde van de op 2 februari 2012 uit het magazijn opgehaalde materialen - ten tijde van de verrekenverklaring van de zijde van [opposant] d.d. 23 februari 2012 nog bestond en dat deze tegenvordering niet reeds op 2 februari 2012 is teniet gegaan door verrekening met de oudste vorderingen van Norad op “De Installateur”.
[opposant] onderbouwt het voorgaande met de stelling dat, op grond van artikel 6:127 BW, voor verrekening een verrekenverklaring is vereist en dat deze verrekenverklaring eerst bij brief d.d. 23 februari 2012 van zijn gemachtigde is gedaan. Met deze verrekenverklaring is, zo stelt [opposant], tevens aangegeven dat verrekening van de tegenvordering van “De Installateur” dient te geschieden met de facturen van Norad uit, naar het hof begrijpt, de periode 27 oktober 2011 tot en met 11 november 2011.
4.3.1.
Naar het oordeel van het hof verliest [opposant] met het onder 4.2.4. weergegeven betoog uit het oog dat Norad de medewerking van “De Installateur” aan het door Norad op 2 februari 2012 ophalen van materialen uit het magazijn van “De Installateur”, als een betaling (inbetalinggeving als bedoeld in artikel 6:45 BW is een vorm van betalen) van de zijde van “De Installateur” heeft opgevat en mogen opvatten. Gesteld noch gebleken is dat “De Installateur” uit andere hoofde dan betaling in mindering op de openstaande schuld medewerking heeft verleend aan het op 2 februari 2012 ophalen door Norad van genoemde materialen uit haar magazijn. Daarbij is van onbevoegde vertegenwoordiging van “De Installateur” gesteld noch gebleken. Nu op 2 februari 2012
bij
deze betaling (als bedoeld in artikel 6:43 lid 1 BW) “De Installateur” niet heeft aangewezen met welke vorderingen van Norad dient te worden verrekend, moet het er voor worden gehouden dat betaling/ toerekening ingevolge artikel 6:43 lid 2 BW op 2 februari 2012 heeft plaatsgevonden met de oudste openstaande vorderingen van Norad op “De Installateur”. Dat Norad, naar [opposant] stelt, niettemin zijn totale vordering op “De Installateur” ad € 157.351,30, bij de curator van “De Installateur” heeft ingediend, zonder deze met het reeds verrekende bedrag te hebben verminderd, doet daar niet aan af.
4.3.2.
Bij het voorgaande heeft het hof in het middel gelaten of aan [opposant], gezien de artikelen 6:139 BW en 7:852 BW, als borg wel een eigen bevoegdheid tot verrekening toekomt.
Voor zover [opposant] heeft willen betogen dat hij, als bestuurder, namens “De Installateur” een beroep op verrekening (of toerekening) heeft gedaan, geldt dat het hof terzijde laat of [opposant] nog wel bevoegd was op 23 februari 2012 een verrekenverklaring namens de vennootschap uit te brengen, nu die vennootschap toen al failliet was en van toestemming van de curator niet is gebleken. Immers, zoal sprake was van verrekening (c.q. toerekening), had deze reeds op 2 februari 2013 plaatsgevonden.
4.3.3.
Het betoog van [opposant] dat voor zover toerekening ingevolge artikel 6:43 BW plaatsvindt, deze toerekening op grond van lid 2 van artikel 6:43 BW alsnog dient te geschieden aan de voor hem ([opposant]) meest bezwarende vorderingen, zijnde de vorderingen waarvoor hij zich borg heeft gesteld, gaat niet op. Artikel 6:43 lid 2 BW ziet op toerekening met schulden die voor de schuldenaar, “De Installateur”, het meest bezwarend zijn, terwijl de omstandigheid dat aan de vorderingen die de periode 27 oktober 2011 tot en met 11 november 2011 betreffen een borgstelling is verbonden niet maakt dat deze schulden voor “De Installateur” het meest bezwarend zijn.
Omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat Norad onredelijk heeft gehandeld door de betaling door “De Installateur” niet toe te rekenen of te verrekenen met de vorderingen waarvoor [opposant] zich borg heeft gesteld, zijn gesteld noch gebleken. Het enkele feit dat Norad de betaling door afgifte van goederen door “De Installateur” met een andere vordering dan die waarvoor [opposant] zich borg had gesteld en die zij ook op “De Installateur” had heeft verrekend brengt als zodanig niet een onredelijk handelen mee. (vgl: artikel 6:139 lid 2). In dit verband is van belang dat gesteld noch gebleken is dat de op 2 februari 2012 opgehaalde zaken dezelfde zijn als die welke in de periode 27 oktober 2011 tot en met 11 november 2011 zijn geleverd.
4.3.4.
Het verweer van [opposant] tegen de grieven van Norad behoeft voor het overige geen bespreking.
4.3.5.
Nu [opposant] geen ter zake doend bewijs heeft aangeboden is bewijslevering niet aan de orde.
4.3.6.
Het hof zal het arrest waarvan verzet bekrachtigen.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het arrest van 2 juli 2013.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, W.H.B. den Hartog Jager en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 december 2013.