ECLI:NL:GHSHE:2015:1103
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.107.283/01
arrest van 31 maart 2015
in de zaak van
de gemeente Helmond
,
zetelend te Helmond,
appellant,
advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo,
tegen
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W. de Rijk te Helmond,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 februari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht gewezen vonnis van 16 november 2011 tussen appellant -de gemeente- als eiser, en geïntimeerde -[geïntimeerde]- als gedaagde.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
voornoemde dagvaarding van 14 februari 2012;
een memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd;
een memorie van antwoord;
een door de de gemeente genomen akte;
een door [geïntimeerde] genomen antwoordakte.
Vervolgens is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
Het hof merkt voor de volledigheid op dat ook [geïntimeerde] hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 16 november 2011. Het arrest in dat hoger beroep (rolnr. 200.106.976/01) wordt eveneens heden uitgesproken.
2
Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 224592 / HA ZA 11-91)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnis van 16 november 2011 en naar het daaraan voorafgaande vonnis van 20 april 2011.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 16 november 2011 feiten vastgesteld. Het hof zal van die feiten, voor zover niet bestreden en voor zover van belang, uitgaan. Verder staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist nog enige feiten vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de vaststaande feiten.
a. Op de percelen gemeente Helmond, sectie [sectieletter], nummers [sectienummer 1] en [sectienummer 2], plaatselijk bekend als[pand 1] te [plaats] (hierna[pand 1]) staat een woning. Het perceel [sectienummer 1] grenst aan het aan de gemeente in eigendom toebehorende perceel gemeente Helmond, sectie [sectieletter], nummer [sectienummer 3].
Vanaf 1985 werd de heer [eerste eigenaar van het pand] eigenaar van[pand 1] en eerste bewoner van de woning (het hof constateert dat de gemeente als productie 10a in eerste aanleg heeft overgelegd een akte van levering van 29 september 1986 waarbij aan de heer [eerste eigenaar van het pand] wordt geleverd Bouwkavelnummer [bouwkavelnummer] met het daarop in aanbouw zijnd woonhuis aan[pand 1] te [plaats]).
Op 2 februari 1995 heeft de heer [tweede eiegenaar van het pand][pand 1] gekocht van [eerste eigenaar van het pand].
Bij akte van levering van 11 juli 2003 levert [tweede eiegenaar van het pand][pand 1] aan de heer [derde eigenaar A van het pand] en mevrouw [derde eigenaar B van het pand]. De akte van levering houdt in art. 7, Bijzondere bepaling, onder meer in:
“(…) En het is koper eveneens bekend dat de beukenhaag in de achtertuin niet op eigen grond staat.”
Bij akte van levering van 21 september 2004 leveren [derde eigenaar A van het pand] en [derde eigenaar B van het pand][pand 1] aan [geïntimeerde]. De akte van levering houdt onder het hoofd “Bijzondere bepalingen” onder meer in:
“(…) En het is koper eveneens bekend dat de beukenhaag in de achtertuin niet op eigen grond staat.”
b. Op verzoek van de gemeente heeft het Kadaster in juni 1991 veldwerk verricht aan de achterkant van een aantal naast elkaar liggende woningen, waaronder nr. [pand 1], gelegen aan de [straat] waarvan een rapport is opgemaakt. Op de veldwerktekening is de buitengrens van perceel [sectienummer 1] als rechte lijn weergegeven. Op de veldwerktekening is onder het hoofd “Aanwijs [aanwijsdatum]” een aantal namen vermeld, waaronder “Mevr. [eerste eigenaar van het pand]” en “Gemeente Helmond Dhr. [X]”.
c. Op 26 mei 2009 heeft de afdeling Geo-informatie (landmeten) van de gemeente de kadastrale grenzen achter de woningen aan de [pand 2] en met [pand 3] nagemeten. Bij deze nameting bleek de gemeente dat aansluitend aan de achtergrens van perceel [sectienummer 1] door [geïntimeerde] een strook grond werd gebruikt die volgens de gemeente aan de gemeente toebehoorde. De betreffende strook grond van circa 21,5 m2 maakt deel uit van het perceel dat kadastraal bekend is als gemeente Helmond, sectie [sectieletter], nummer [sectienummer 3].
d. De erfafscheiding tussen[pand 1] en [pand 3] bestaat uit coniferen van circa 8 meter hoog en daarvoor staan coniferen van circa 2,30 meter hoog. De erfafscheiding met [pand 4] bestaat uit een hoge, dichtbegroeide en ontoegankelijke laurierhaag. Staande met de rug naar de woning in de achtertuin van[pand 1], staat achterin de tuin als erfafscheiding een hoge beukenhaag en staat rechts achterin beplanting als erfafscheiding. Vanuit het zelfde standpunt gezien bevindt zich rechts vanuit het midden van de achterkant van de tuin een laag poortje van circa 50 à 60 centimeter hoog. Indien door dit poortje de tuin wordt verlaten, is zichtbaar dat aan de achterzijde van de tuin gaaswerk is aangebracht dat los staat. Dit gaaswerk is aan de ene kant van het poortje circa 1 meter hoog over een breedte van ongeveer 3 meter en aan de andere kant van het poortje circa 60 centimeter (de rechtbank heeft per abuis “meter” vermeld) hoog over een breedte van circa 6 meter. Op de strook grond bevindt zich onder meer de beukenhaag.
e. Bij brief van 4 juni 2009 heeft de gemeente [geïntimeerde] verzocht om de strook grond te ontruimen. [geïntimeerde] is niet tot ontruiming overgegaan.
4.2
De gemeente heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] om binnen een maand na betekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank te bepalen termijn, de strook grond kadastraal bekend als gemeente Helmond, sectie [sectieletter], nummer [sectienummer 3] die is gelegen achter[pand 1] te ontruimen en ontruimd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag en met machtiging van de gemeente om na ommekomst van genoemde termijn de ontruiming zelf te bewerkstelligen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis [geïntimeerde] veroordeeld om binnen zestig dagen na betekening van het vonnis de betreffende strook grond te ontruimen, ontruimd te houden en niet meer te betreden met veroordeling van [geïntimeerde] om aan de gemeente een dwangsom te betalen van € 250,- per dag of gedeelte daarvan dat hij hieraan niet voldoet, tot een maximum van € 10.000,- en met dien verstande dat geen dwangsommen zijn verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Verder is [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeeld.
4.3
Bij memorie van grieven heeft de gemeente drie grieven voorgedragen en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 16 november 2011 voor zover daarbij de vordering van de gemeente om de gemeente te machtigen om na ommekomst van een nader bepaalde termijn de ontruiming zelf te bewerkstelligen is afgewezen, de dwangsom is gemaximeerd en is bepaald dat geen dwangsommen zijn verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.
[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot ontzegging van de grieven, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten van eerste aanleg en van het hoger beroep.
4.4
De gemeente stelt in de eerste grief dat de rechtbank ten onrechte de vordering om eventueel zelf de ontruiming te bewerkstellingen heeft afgewezen omdat niet is gesteld of gebleken welk belang de gemeente met dat deel van de vordering nog heeft naast de opgelegde dwangsom.
De rechtbank heeft geoordeeld dat een door [geïntimeerde] gebruikte strook grond in eigendom toebehoort aan de gemeente, en heeft [geïntimeerde] veroordeeld om die strook grond te ontruimen en ontruimd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het hof merkt terzijde op dat dit oordeel door dit hof niet is vernietigd in het hiervoor onder “1. Het verloop van de procedure” genoemde hoger beroep in de zaak met rolnr. 200.106.976/01. In dit door de gemeente ingestelde hoger beroep dient te worden uitgegaan van het feit dat de gemeente eigenaar is van de betreffende strook grond. Dit zou alleen anders zijn indien [geïntimeerde] in dit hoger beroep incidenteel appel had ingesteld.
De gemeente is terecht van mening dat het mogelijk is dat de te verbeuren dwangsom een onvoldoende prikkel vormt voor [geïntimeerde] om de strook grond te ontruimen, zodat alleen al daarom de gemeente belang heeft bij de vordering om eventueel zelf tot ontruiming te mogen overgaan. Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat de strook grond in eigendom toebehoort aan de gemeente, dienen in beginsel aan de gemeente ook de geëigende middelen verschaft te worden om haar eigendom weer in bezit te nemen. Hierbij is de op art. 555 Rv gebaseerde vordering om zelf de ontruiming te bewerkstellingen nadat de veroordeelde voldoende kans heeft gekregen om zelf te ontruimen, een adequate mogelijkheid om wederom in het bezit te komen van een onroerende zaak die de eisende partij toebehoort. Nu verder is gesteld noch gebleken dat de gemeente misbruik pleegt door na ommekomst van een termijn waarbinnen [geïntimeerde] zelf tot ontruiming kan overgaan, tot ontruiming te willen overgaan, heeft de rechtbank dit deel van de vordering ten onrechte afgewezen. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat de gemeente niet heeft aangetoond dat hij een erfafscheiding in en op een talud zou hebben aangebracht. De relevantie van die verder niet toegelichte stelling ontgaat het hof omdat het dictum van het bestreden vonnis daarover niets vermeld.
4.5
In de tweede grief klaagt de gemeente over het feit dat de rechtbank de dwangsom heeft beperkt tot € 10.000,-.
Een dwangsom behoort een voldoende prikkel te zijn om een veroordeelde te bewegen te voldoen aan de “hoofdveroordeling”. De rechter is verder volledig vrij in het bepalen van de hoogte daarvan en de frequentie van verbeurte daarvan, waarbij de rechter rekening kan houden met alle omstandigheden van het geval. Het onderhavige geval betreft een strook grond die [geïntimeerde] dient te ontruimen die circa 21,5 m2 groot is, en waarvan de waarde niet vaststaat. Deze strook maakt kennelijk deel uit van een talud en/of geluidswal, die door de gemeente moet kunnen worden onderhouden. Daartegenover staat dat de gemeente jarenlang zich niets gelegen heeft laten liggen aan deze strook grond, die vele jaren door [geïntimeerde] en zijn rechtsvoorgangers als tuin is gebruikt. Nu de gemeente blijkens r.o. 4.4 eventueel zelf tot ontruiming mag overgaan, is het hof van oordeel dat de door de rechtbank opgelegde dwangsom niet onjuist is. De grief faalt.
4.6
De derde grief klaagt over het feit dat de rechtbank in het dictum van het bestreden vonnis heeft bepaald dat de dwangsommen niet zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, (mede) gelet op de mate van verwijtbaarheid van de overtreding.
Uit de stukken in eerste aanleg noch uit de onderhavige appelstukken blijkt dat een partij om een dergelijke clausulering heeft gevraagd. Een motivering voor deze clausulering heeft de rechtbank niet gegeven. Het hof ziet verder ambtshalve geen reden voor het geven van deze clausulering, zodat de gemeente terecht over de opname van deze clausulering klaagt en de grief slaagt.
4.7
Het vorenstaande betekent dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd voor zover daarin de gemeente niet is gemachtigd om de ontruiming zonodig zelf te bewerkstelligen en voor zover daarin is bepaald dat de dwangsommen niet zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, (mede) gelet op de mate van verwijtbaarheid van de overtreding.
[geïntimeerde] heeft te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat hij de kosten van dit hoger beroep dient te dragen. De door de gemeente gevorderde nakosten worden begroot zoals in het dictum vermeld.
5
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen op 16 november 2011 gewezen vonnis doch enkel voor zover daarin is:
- afgewezen de vordering van de gemeente om de gemeente te machtigen om na ommekomst van de termijn waarbinnen [geïntimeerde] de strook grond dient te ontruimen, die ontruiming zonodig zelf te bewerkstelligen op kosten van gedaagde;
- bepaald dat de dwangsommen niet zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, (mede) gelet op de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
doet opnieuw recht als volgt:
machtigt de gemeente om indien [geïntimeerde] niet binnen zestig dagen na betekening van dit arrest de strook grond, zoals geel gemarkeerd op productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg (zoals gehecht aan het vonnis in eerste aanleg), gelegen achter het perceel[pand 1], kadastraal bekend gemeente Helmond, sectie [sectieletter], nummer [sectienummer 3] (gedeeltelijk) heeft ontruimd, die ontruiming zonodig zelf te bewerkstelligen op kosten van [geïntimeerde];
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde]  in de kosten van dit hoger beroep, voor zover aan de zijde van de gemeente gerezen begroot op € 666,- aan griffierecht, € 83,17 kosten appel-exploot en op € 1.341,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien wel betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2015.
griffier						rolraadsheer