ECLI:NL:GHARL:2013:271
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.085.154
(zaaknummer rechtbank 232368)
arrest van de eerste kamer van 22 januari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BDO Corporate Finance B.V.
, (voorheen: BDO Campsobers Corporate Finance B.V.)
gevestigd te Utrecht,
appellante,
hierna: BDO,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Shipcon Shipping B.V.
,
gevestigd te Assen,
geïntimeerde,
hierna: Shipcon Shipping,
advocaat: mr. J.A. Dullaart.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 mei 2008, 31 december 2008, 29 juli 2009 en 29 december 2010 die de rechtbank Utrecht tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiseres heeft gewezen. Het eindvonnis is gepubliceerd onder LJN: BO9820.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 maart 2011,
de memorie van grieven, met produkties,
de memorie van antwoord met produkties,
de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities dd. 29 november 2012.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis van 29 december 2010.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. BDO en Shipcon Holding B.V. (hierna: Shipcon Holding), de moedermaatschappij van Shipcon Shipping, hebben een op 17 december 2003 getekende overeenkomst gesloten, op grond waarvan BDO Shipcon Holding zou adviseren met betrekking tot een financieringsconstructie. Op dezelfde datum is Shipcon Shipping een overeenkomst aangegaan met Servi-Flat S.L. (hierna: Servi-Flat) op grond waarvan Servi-Flat aan Shipcon Holding of Shipcon Shipping een zgn. self liquidating loan van € 20 mio zou verschaffen; Shipcon Holding of Shipcon Shipping diende een aanbetaling te doen van € 800.000. Nadat door [persoon 1] en [persoon 2] zekerheden waren verschaft in de vorm van een borgtocht respectievelijk een wissel naar Belgisch recht, heeft Shipcon Shipping de aanbetaling gedaan; zij had de benodigde fondsen geleend van Verkade Beheer B.V. (hierna: Verkade). De self liquidating loan is niet verstrekt. Voor dat geval was overeengekomen dat de aanbetaling zou worden terugbetaald, maar dat gebeurde evenmin. De zekerheden bleken niets op te leveren. Shipcon Holding en Shipcon Shipping vorderden in deze procedure verklaringen voor recht dat BDO aansprakelijk is voor de door hen geleden schade en vergoeding daarvan, op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vorderingen ten aanzien van Shipcon Shipping toegewezen. Daartegen richt BDO acht grieven.
4.2
Tegen de tussenvonnissen van 28 mei 2008, 31 december 2008 en 29 juli 2009 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen.
4.3
Beide partijen noemen Shipcon Holding naast Shipcon Shipping als geïntimeerde partij. De rechtbank heeft echter Shipcon Holding, na haar faillissement, ontslagen van de instantie, waarna de procedure door alleen Shipcon Shipping is voortgezet. De vorderingen van Shipcon Holding zijn aan Shipcon Shipping gecedeerd. Shipcon Holding is ook in dit hoger beroep geen procespartij, en zij is dan ook niet gedagvaard. In het navolgende zal het hof beide vennootschappen aanduiden als Shipcon; slechts waar het onderscheid van belang is worden zij Shipcon Holding en Shipcon Shipping genoemd.
4.4
De eerste grief is gericht tegen rov. 4.5 en 4.7 van het eindvonnis, waarin de rechtbank overweegt dat op BDO in de persoon van [persoon 3] de verplichting rustte om, indien hij twijfelde aan de werking van de financieringsconstructie, Shipcon daarover in te lichten en zo nodig negatief te adviseren. [persoon 3], die naar eigen zeggen een deel van de constructie niet doorgrondde, heeft echter een dergelijk negatief advies niet gegeven, zo leidt de rechtbank af uit de getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en van [persoon 3] zelf, zoals die zijn afgelegd in het op verzoek van Shipcon gehouden voorlopig getuigenverhoor.
4.5
BDO voert met haar grief aan dat [getuige 2], bestuurder van Shipcon Holding, ruim voor de bespreking van 17 december 2003 bekend was met de financieringsconstructie, dat [persoon 3] slechts tot taak had de constructie toe te lichten, dat uit het kader op het door [persoon 3] opgestelde schema bleek van een voorbehoud met betrekking tot een gedeelte van de constructie, dat de schade van Shipcon niet een gevolg is van de advisering door [persoon 3] en dat de getuige [getuige 3] – kort gezegd – onbetrouwbaar is, en zijn verklaring dus niet zodanig sterk dat zij de partijgetuigenverklaring van [getuige 2] voldoende geloofwaardig maakt.
4.6
Met betrekking tot de waardering van het getuigenbewijs – voor zover daaraan al wordt toegekomen - stelt het hof voorop dat [getuige 2] als indirect bestuurder van Shipcon Shipping heeft te gelden als partijgetuige, wat meebrengt dat zijn verklaring, waar het gaat om door Shipcon Shipping te bewijzen feiten, slechts kan strekken ter aanvulling van ander, onvolledig bewijs, dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maakt. Bij de waardering van de getuigenverklaringen houdt het hof voorts rekening met de rol die de verschillende getuigen bij de gebeurtenissen hebben gespeeld en met hun mogelijke belangen bij de uitkomst van dit geding.
4.7
Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat het geven van advies over de constructie van de self liquidating loan – waartoe BDO zich blijkens de tekst van de overeenkomst had verbonden - meer behelst dan het door middel van het geven van een (schematische) toelichting inzichtelijk maken van die constructie. BDO heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen die haar stelling kunnen schragen dat zij slechts hoefde uit te leggen hoe zij de constructie begreep. Voor een dergelijke beperkte uitleg valt ook geen steun te vinden in de getuigenverklaringen. Een professionele adviseur die wordt ingeschakeld om advies te geven over een financieringsconstructie, zal dan ook in ieder geval gehouden zijn om een waarschuwing te geven en te wijzen op risico’s, indien hij een deel van de constructie zelf niet begrijpt. De getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] hebben verklaard dat [persoon 3] een dergelijke waarschuwing niet heeft gegeven. [persoon 3] zelf heeft bovendien niet verklaard dat hij een dergelijke waarschuwing wel heeft gegeven; hij heeft immers verklaard:
“Ik weet niet meer precies wat ik [getuige 2] heb geadviseerd over mijn gebrek aan kennis ter zake de wijze waarop de bankgarantie zou worden omgezet in een bedrag.”
Ook overigens heeft BDO onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij (in de persoon van [persoon 3]) er uitdrukkelijk op heeft gewezen dat [persoon 3] een deel van de constructie niet doorgrondde en daaraan de waarschuwing heeft verbonden dat risico’s werden genomen door de financieringsconstructie te aanvaarden zonder nadere informatie over het vooralsnog onbegrijpelijke gedeelte daarvan. Een dergelijke waarschuwing mocht van [persoon 3] als professionele dienstverlener worden verwacht, zeker gezien het feit dat Shipcon [persoon 3] nu juist had benaderd (zoals Shipcon stelt en BDO niet ontkent) omdat hij eerder had geadviseerd over een dergelijke self liquidating loan van Servi-Flat. Shipcon mocht dan ook expertise bij [persoon 3] op dat terrein verwachten, en voor zover [persoon 3] die expertise niet bezat, had hij daaromtrent uitdrukkelijk een voorbehoud moeten maken, om te voorkomen dat Shipcon zich zou storten in een avontuur dat – gelet op de vooralsnog ontbrekende informatie – te veel risico’s inhield.
4.8
Het hof volgt niet de stelling van BDO dat bedoeld voorbehoud is gemaakt door middel van de omkadering die [persoon 3] had aangebracht in het door hem opgestelde schema (prod. 2 bij de dagvaarding). Dat die omkadering een dergelijk voorbehoud zou behelzen, blijkt niet uit dat schema zelf, en ook niet uit de verklaring van [persoon 3] of uit de verklaringen van de andere getuigen. Als die omkadering al zou zijn bedoeld als een voorbehoud, dan is dat in ieder geval aldus onvoldoende duidelijk kenbaar gemaakt.
4.9
De – door Shipcon betwiste - stelling van BDO dat de schade van Shipcon niet een gevolg is van ondeugdelijkheid van de financieringsconstructie, snijdt geen hout. Immers staat vast dat Shipcon de financiering niet heeft gekregen en de aanbetaling niet is terugbetaald. Tevens staat vast dat BDO haar onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s van de constructie. Aangenomen mag worden dat Shipcon de overeenkomst met Servi-Flat niet op dezelfde wijze zou zijn aangegaan, indien [persoon 3] had gewaarschuwd zoals dat van hem mocht worden verwacht. Daarmee staat het causaal verband tussen het nalaten van BDO en de schade van Shipcon voldoende vast.
4.10
Op grond van een en ander faalt grief 1.
4.11
Grief 2 heeft betrekking op de advisering ten aanzien van de zekerheden. BDO voert in de eerste plaats aan dat slechts is overeengekomen dat BDO zou begeleiden bij de levering van legal opinions inzake door Servi-Flat en derden af te geven zekerheden.
4.12
Als onbestreden staat echter vast dat [persoon 3] zich in zijn advisering niet heeft beperkt tot begeleiding bij het verkrijgen van legal opinions. [persoon 3] heeft daaromtrent verklaard:
“BDO heeft een zichttaxatie laten uitvoeren met betrekking tot de waarde van het huis van [getuige 3]. Wij wilden weten of [getuige 3] wel goed was voor zijn geld. Het doen uitvoeren van de zichttaxatie viel eigenlijk buiten mijn takenpakket, althans dat is mijn mening. Toch heb ik opdracht gegeven tot het uitvoeren van de zichttaxatie, omdat ik bekend ben met het fenomeen persoonlijke garantie en ik wilde nagaan of [getuige 3] goed was voor de garantie die hij verstrekte ter hoogte van EUR 250.000,-. Ook heb ik het kadaster geraadpleegd om vast te stellen of het onroerend goed eigendom van [getuige 3] was. Toen is mij opgevallen dat er beslag lag op het huis van [getuige 3] … Met betrekking tot de vraag of [persoon 2] goed was voor zijn geld heb ik geen onderzoek gedaan. Wel heb ik aan [persoon 2] gevraagd of hij bezittingen had. Hij deelde mij mee dat hij een huis had van ongeveer 10 miljoen Belgische Francs. Ik heb het daarbij gelaten …”
4.13
Ook uit de verklaringen van de overige aanwezigen bij de bespreking van 17 december 2003 blijkt dat [persoon 3] zich heeft uitgelaten over de waarde van de zekerheden. [getuige 2] verklaarde daarover:
“Verder heeft [persoon 3] een toelichting gegeven op de te verstrekken zekerheden. Zo heeft hij de rechtsgeldigheid van de wissel naar Belgisch recht toegelicht en de waarde die daaraan in België wordt gegeven. Hij zei zelfs dat je wel gek zou zijn om een wissel in België te tekenen omdat je dan jezelf zou opknopen. Een wissel was namelijk met contant geld te vergelijken. Daarnaast had de woning [persoon 2] in België genoeg waarde, te weten EUR 845.000,-, om naar terug te grijpen als het bedrag, bij het niet doorgaan van de lening, niet zou worden terug betaald. Ook is mij een foto van de woning [persoon 2] getoond. Over eventuele beslagen op de woning [persoon 2] is niets gezegd en daar wist ik ook niets van. Met betrekking tot de woning van [getuige 3] is mij een papier getoond, waaruit bleek dat een zichttaxatie was uitgevoerd. Volgens [persoon 3] steeg de waarde van de woning van [getuige 3] uit boven de waarde van de door [getuige 3] te verstrekken borgstelling … [persoon 3] heeft alle garanties beoordeeld, omdat van belang was dat Shipcon voldoende zekerheden zou hebben als het bedrag van EUR 800.000,- niet zou worden terugbetaald. Dat [persoon 3] de te verstrekken garanties moest beoordelen was al voor 17 december tussen hem en mij afgesproken. Op 17 december had ik ook het idee dat hij de te verstrekken garanties had beoordeeld. Zo had hij een foto van het huis [persoon 2], een zichttaxatie met betrekking tot de woning van [getuige 3] doen uitvoeren, gaf hij een uitgebreide uitleg met betrekking tot de waarde van de wissel en had hij de borgtochtovereenkomst met [getuige 3] opgesteld.”
4.14
[getuige 1], een niet in dienst van Shipcon zijnde zeebevrachter, verklaarde:
“[persoon 3] vond het door hem samengestelde garantiepakket geweldig. Het was een nagenoeg waterdichte garantie, ofwel 99% zekerheid dat het bedrag zou kunnen worden teruggehaald als de lening niet door zou gaan. Met betrekking tot het onroerend goed heeft [persoon 3] opgemerkt dat dit onroerend goed gegrepen zou kunnen worden als het bedrag van EUR 800.000,- bij het niet doorgaan van de lening niet zou worden terugbetaald.”
[getuige 3] verklaarde:
“Volgens [persoon 3] waren de zekerheden perfect. Ze waren ruimschoots voldoende ... Tijdens de bespreking van 17 december is niet in detail over de zekerheden gesproken. Wel is gezegd dat het huis [persoon 2] en dat van mij getaxeerd waren.”
4.15
In deze procedure staat dan ook vast dat [persoon 3] zich heeft uitgelaten over de verhaalsmogelijkheden. Zelfs al zou moeten worden aangenomen dat dat niet was overeengekomen, heeft te gelden dat [persoon 3], nu hij daarnaar toch onderzoek heeft gedaan en daarover heeft geadviseerd, ofwel diende te zorgen voor juiste en volledige informatie, ofwel terzake een uitdrukkelijk voorbehoud diende te maken en nader onderzoek diende te adviseren. Wordt door een professionele adviseur slechts onvolledige informatie verstrekt zonder een dergelijk voorbehoud, dan ontstaat immers het aanzienlijke risico dat de gesprekspartner ten onrechte de indruk krijgt dat de kwestie volledig is uitgezocht en goedgekeurd, welk risico zich in dit geval ook lijkt te hebben verwezenlijkt.
4.16
Voorts staat als onbestreden vast dat er ten tijde van de bespreking van 17 december 2003 conservatoir beslag lag op de woning van [getuige 3], terwijl ten aanzien van de woning [persoon 2] sprake was van een executoriale verkoop. BDO bestrijdt niet dat [persoon 3] in ieder geval op de hoogte was van het beslag op de woning van [getuige 3]. Desalniettemin blijkt uit geen van de getuigenverklaringen van de aanwezigen bij de bespreking dat [persoon 3] toen van dat beslag melding heeft gemaakt. [persoon 3] zelf heeft daarover verklaard:
“Ik kan mij niet voorstellen dat ik dit een en ander niet met [getuige 2] heb besproken, maar ik weet het niet meer zeker.”
Zeker in het licht van het feit dat de andere aanwezigen daarover niet hebben verklaard (en [getuige 3] heeft verklaard dat over het conservatoir beslag is gesproken zonder dat [getuige 2] erbij was), is die enkele verklaring van [persoon 3] onvoldoende om te kunnen aannemen dat [persoon 3] Shipcon heeft gewaarschuwd met betrekking tot de mogelijke risico’s die dat beslag voor het verhaal op [getuige 3] zou kunnen meebrengen. Ook overigens heeft BDO onvoldoende onderbouwd gesteld dat [persoon 3] Shipcon op enig (ander) moment op het beslag heeft gewezen, hetgeen – gelet op het hiervoor overwogene – wel op zijn weg had gelegen. Voorts staat vast dat [persoon 3] terzake geen nader onderzoek heeft geadviseerd.
4.17
Uit het voorgaande vloeit voort dat [persoon 3] ook in zijn advisering met betrekking tot de zekerheden is tekortgeschoten, ongeacht wat daaromtrent was overeengekomen. De vraag naar de strekking van de contractuele bepaling op dit punt kan daarom verder in het midden blijven. Hetzelfde geldt voor de andere onderwerpen die met grief 2 aan de orde worden gesteld, zoals de kennis van [persoon 4] van Verkade en de gang van zaken rondom de legal opinions. Grief 2 faalt.
4.18
Grief 3 bevat geen afzonderlijke klacht maar grijpt terug op grieven 1 en 2. Grief 3 faalt daarom eveneens.
4.19
Met grief 4 betoogt BDO dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Shipcon Shipping, omdat zij juist heeft geadviseerd en daarbij ook rekening heeft gehouden met de belangen van Shipcon Shipping. Uit de bespreking van de grieven 1 en 2 hierboven blijkt dat het hof van oordeel is dat BDO niet juist heeft geadviseerd. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat [persoon 3] op de hoogte was van de betrokkenheid van Shipcon Shipping, en zich ook haar belangen moest aantrekken; BDO bestrijdt dat ook niet. Door zijn onjuiste advisering van Shipcon Holding heeft [persoon 3] die belangen van Shipcon Shipping onvoldoende in acht genomen en aldus jegens haar onrechtmatig gehandeld. Grief 4 faalt.
4.20
Grief 5 betreft de vraag of Shipcon voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de mogelijkheid bestaat dat zij schade heeft geleden. BDO betoogt dat Shipcon geen schade lijdt zolang Verkade de lening niet opeist. Voorts stelt zij dat in de jaarrekening over 2004 geen schuld aan Verkade is opgenomen, en doet zij de suggestie dat Verkade het bedrag van € 800.000,- niet als lening, maar als koopsom voor aandelen heeft betaald. Bij pleidooi stelt BDO voorts dat Nifra de schulden en vorderingen van Shipcon heeft overgenomen, zodat enige schade niet door Shipcon, maar door Nifra wordt geleden.
4.21
Het hof stelt vast dat Shipcon het bedrag van € 800.000,- aan Servi-Flat heeft betaald en dat bedrag niet heeft teruggekregen. Wat betreft het bedrag van € 800.000,- is dan ook zonder meer aannemelijk dat Shipcon schade heeft geleden, wat de verwijzing naar de schadestaat-procedure rechtvaardigt. Aldus faalt grief V.
4.22
Met grief 6 betoogt BDO dat Shipcon eigen schuld te verwijten valt. Shipcon is zelf verantwoordelijk voor haar handelen. [persoon 3] heeft haar niet geadviseerd om de transactie wel of niet aan te gaan. Shipcon was van het begin af aan voornemens de transactie door te laten gaan, ongeacht het advies van [persoon 3]. Voorts trad [persoon 4] vanaf het begin op als adviseur van Shipcon. [persoon 4] heeft zowel de financieringsconstructie als de zekerheden beoordeeld; hij had namens Verkade bij Shipcon de touwtjes in handen.
4.23
Zoals tussen partijen vaststaat, had [getuige 2] niet eerder te maken gehad met een self liquidating loan, en heeft hij [persoon 3] ingeschakeld als adviseur, juist omdat [persoon 3] wel eerder over die constructie had geadviseerd. Daarmee valt niet te rijmen dat Shipcon het advies van [persoon 3] niet nodig had, en de transactie ongeacht dat advies door wilde zetten. In dat geval zou immers ook onverklaarbaar zijn waarom Shipcon BDO (tegen betaling) om advies heeft gevraagd; BDO geeft daar ook geen verklaring voor. Hierboven is vastgesteld dat [persoon 3] niet de uitdrukkelijke voorbehouden heeft gemaakt, zowel ten aanzien van de constructie als ten aanzien van de zekerheden, die van hem als adviseur hadden mogen worden verwacht. Dat [getuige 2] op de deskundigheid van BDO heeft vertrouwd en de transactie is aangegaan zonder verdergaande duidelijkheid te verlangen, is hem niet als eigen schuld aan het fiasco te verwijten.
4.24
Wat betreft de rol van [persoon 4] stelt het hof vast dat deze volgens zijn eigen verklaring – waar ook BDO vanuit gaat - als commissaris van Verkade
“eind november/begin december 2003”
bij de kwestie betrokken is geraakt, omdat werd verzocht om een tijdelijke financiering van de aanbetaling. Of dat eerder of later was dan [persoon 3] door Shipcon is benaderd, lijkt het hof niet wezenlijk van belang. Op dat moment heeft [persoon 4] kennelijk gevraagd of er voldoende zekerheden waren, en toen bleek dat die er niet waren, Shipcon teruggestuurd om daarnaar onderzoek te doen, en Verkade geadviseerd om niet tot financiering over te gaan. Later hoorde hij van Shipcon dat [persoon 3] had gezegd dat er voldoende zekerheden gesteld zouden kunnen worden. Hij heeft toen contact gezocht met de accountant van Verkade, eveneens van BDO. Vervolgens heeft Verkade besloten om de kortlopende financiering te verstrekken.
4.25
Uit die verklaring blijkt niet dat [persoon 4] was ingeschakeld om Shipcon te adviseren over het aangaan van de self liquidating loan, noch dat [persoon 4] dat als zijn taak opvatte. Dat blijkt evenmin uit de verklaring van [persoon 3]. [persoon 3] heeft verklaard:
“[persoon 4] … is ook in ieder geval 1 maal voor de 17e december bij de besprekingen in Antwerpen aanwezig geweest en heeft zich, voorzover ik weet, ook vergewist van de self-liquidating loan structuur”
, maar onduidelijk is gebleven waaruit [persoon 3] afleidde dat [persoon 4] zich van de financieringsconstructie op de hoogte had gesteld. Vaststaat dat [persoon 4] bij de bespreking van 17 december 2003 in ieder geval niet aanwezig is geweest. [persoon 3] verklaarde voorts dat [getuige 3] slechts een persoonlijke garantie had gesteld, dat [getuige 2] dit goed begreep en [persoon 4]
“als voormalig ‘bank man’ en adviseur van [getuige 2], uiteraard ook”.
Ook uit deze verklaring kan niet worden afgeleid dat [persoon 4] was ingeschakeld en optrad als adviseur van Shipcon, en niet slechts als adviseur van Verkade. Uit de andere verklaringen blijkt dat evenmin.
4.26
Ook uit de omstandigheid dat Verkade (naar vaststaat: later) belangen heeft verkregen in Shipcon, kan niet worden afgeleid dat [persoon 4] reeds bij het aangaan van de financieringsconstructie optrad als adviseur van Shipcon. BDO heeft die stelling ook overigens onvoldoende onderbouwd.
4.27
Op grond van het bovenstaande kan het handelen van [persoon 4] niet aan Shipcon worden toegerekend, zodat ook in dit opzicht niet blijkt van eigen schuld aan de kant van Shipcon. Grief 6 faalt daarom.
4.28
Met grief 7 beroept BDO zich op de beperking van haar aansprakelijkheid op grond van haar algemene voorwaarden. BDO stelt dat geen sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid. [persoon 3] heeft gehandeld als een redelijk handelend adviseur, nu hij voorbehouden heeft gemaakt ten aanzien van de constructie en (onverplicht) de nodige maatregelen heeft getroffen om te onderzoeken of er een kans bestond dat vermoedelijk schade zou worden geleden. BDO wijst op onwenselijke gevolgen van lichtvaardige aansprakelijkstelling voor een goed functionerende adviesmarkt.
4.29
Hierboven is overwogen dat [persoon 3] in zijn advisering zowel ten aanzien van de financieringsconstructie als ten aanzien van de zekerheden is tekortgeschoten, met name omdat hij niet, althans in ieder geval onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke punten de voorhanden informatie onvoldoende was en hij aldus een te rooskleurig beeld heeft geschetst/laten bestaan ten aanzien van de constructie en de ter waarborging van de nakoming daarvan gestelde zekerheden. Het hof acht dat tekortschieten zodanig ernstig dat het moet worden aangemerkt als aan opzet gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid. Dat brengt mee dat BDO ingevolge art. 12.1 van haar algemene voorwaarden geen beroep op het exoneratiebeding toekomt. De maatschappelijke consequenties die BDO vreest van haar aansprakelijkheid in een geval als dit, maken dat niet anders. Immers leidt bovenstaand oordeel niet tot de consequentie dat een adviseur als BDO dient in te staan voor de deugdelijkheid van een financieringsconstructie of voor verhaalbaarheid van vorderingen, maar – slechts – dat zij voldoende duidelijk dient te wijzen op daaraan verbonden risico’s. Ook grief 7 faalt.
4.30
Aangezien de voorafgaande grieven falen, faalt ook grief 8, die betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en de toewijzing van de vorderingen van Shipcon.
4.31
Nu geen voldoende concrete feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door BDO gedane bewijsaanbod.
5
Slotsom
De grieven falen, zodat het bestreden eindvonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof BDO in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Shipcon worden begroot op
€ 649,- voor griffierecht en op € 11.685,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief VII).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwerpt het beroep voor zover gericht tegen de tussenvonnissen van 28 mei 2008, 31 december 2008 en 29 juli 2009;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 29 december 2010;
veroordeelt BDO in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Shipcon Shipping vastgesteld op € 649,- voor griffierecht en op € 11.685,- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, L.J. de Kerpel-van de Poel en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2013.