ECLI:NL:GHSHE:2014:176
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.121.247/01
arrest van 28 januari 2014
in de zaak van
Acco [Benelux] Benelux B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. [NAAM].F. Kroes te Amsterdam,
tegen:
Vortex Printing Solutions B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.C.A. van Baaren te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 januari 2013 en anticipatie exploot conform art. 126 Rv van 28 januari 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 24 oktober 2012 tussen appellante -Acco- en CF (Netherlands) Holdings Limited B.V. als gedaagden en geïntimeerde -Vortex- als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 146213 / HA ZA 09-1479)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.	Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
de memorie van grieven waarbij vier grieven zijn voorgedragen en 19 producties zijn overgelegd;
de memorie van antwoord waarbij 13 producties zijn overgelegd (nrs. 1 t/m 11, 13 en 15);
een zijdens Vortex genomen akte rectificatie waarbij de volgens Vortex juiste (gecensureerde) versie van de bij memorie van antwoord overgelegde productie 11 is overgelegd.
De stukken van eerste aanleg en de stukken van dit hoger beroep zijn overgelegd en er is arrest gevraagd.
3
De stukken waarop het hof recht doet
Nadat de memories zijn gewisseld, heeft Acco ter rolle van 9 juli 2013 een, in haar woorden, “opgeschoond procesdossier” overgelegd. Dit opgeschoonde dossier bevat in elk geval niet de in eerste aanleg door Cosmo (in eerste aanleg de medegedaagde, volledig genaamd “CF (Netherlands) Holdings Limited B.V.” en ook aangeduid als CF) genomen conclusies, aktes en daarbij overgelegde stukken. Acco heeft bij de overlegging van dit “opgeschoonde dossier” verzocht dat het hof recht zal doen op de stukken van het opgeschoonde procesdossier. Vortex heeft zich hiertegen verzet.
Het hof stelt het volgende vast. Vortex heeft het onderhavige appel bij anticipatie-exploot aangebracht, waarbij zij een volledig procesdossier, dus inclusief de in eerste aanleg door Cosmo genomen conclusies, aktes en producties, heeft overgelegd. Vervolgens heeft Acco bij memorie van grieven eveneens een dergelijk volledig dossier ingebracht. In haar memorie van antwoord heeft Vortex in elk geval op pag. 46 in nr. 44 expliciet verwezen naar passages in de conclusie van antwoord van Cosmo, een conclusie die toen dus al tot het dossier behoorde, alleen al omdat die door Acco was ingebracht. Daar waar Vortex als geïntimeerde een beroep heeft gedaan op door Acco als appellante zelf in het geding gebrachte stukken, is het voor Acco niet meer mogelijk om zonder toestemming van Vortex die stukken terug te halen, alleen al niet omdat het daarmee mogelijk wordt dat een wegens die stukken voldoende onderbouwde of begrijpelijke stelling van Vortex zonder die stukken onvoldoende onderbouwd of begrijpelijk kan worden. Het hof zal dan ook recht doen op de stukken van het “niet opgeschoonde dossier”. Gelet hierop kan in het midden blijven of Vortex bij de inschrijving van de anticipatiedagvaarding al dan niet een volledig procesdossier in eerste aanleg heeft overgelegd en is de stelling van Acco dat Vortex haar, Acco, nimmer, ook niet na uitdrukkelijk verzoek harerzijds, een kopie van het door Vortex bij anticipatiedagvaarding overgelegde procesdossier heeft gezonden, niet relevant.
4
De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst voor de inhoud van de grieven naar de memorie van grieven.
5
De beoordeling van het beroep
5.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder “2. De feiten”, feiten vastgesteld. Voor zover niet bestreden betreft het de volgende feiten, waarvan het hof ook zal uitgaan.
A. De samenwerkingsovereenkomst van 6 juni 2007
1. Op 9 juni 2007 hebben Vortex en Acco een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de samenwerkingsovereenkomst, prod. 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg). Vortex is tijdens de gesprekken voorafgaand aan het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst vertegenwoordigd door de heer [bestuurder van Vortex] (via een holding-BV bestuurder van Vortex), Acco door de heer [bestuurder van Acco] (bestuurder van Acco) en de heer [financial controller in dienst van Acco] (financial controller in dienst van Acco). Aanvankelijk is ook de heer [credit manager in dienst van Acco] (credit manager in dienst van Acco) betrokken geweest bij de gesprekken. Bij de gesprekken of bij enkele daarvan is verder aanwezig geweest de heer [senior account manager bij Totaal Lease] (senior account manager bij Totaal Lease). De schriftelijke overeenkomst bevat de namen van (maar is, in het in het geding gebrachte exemplaar althans, niet daadwerkelijk ondertekend door) [bestuurder van Vortex] en [bestuurder van Acco].
2. Op grond van de samenwerkingsovereenkomst zou Vortex Acco ondersteunen bij de afzet van lamineermachines en -folie aan derden en bij de financiering van deze transacties. Een en ander zou gebeuren volgens een door Vortex ontwikkeld plan, het Film Purchase Plan, afgekort tot FPP. Opzet van het plan, zoals door Vortex ontwikkeld en voorgesteld, was om de verkoop van folie door Acco te bevorderen, door machines en folie als totaal-concept aan te bieden. Aldus zouden afnemers langer aan Acco worden gebonden, met meer stabiliteit in de relaties en hogere marges op de folie als positieve effecten voor Acco.
3. Op grond van het FPP zou Acco niet, zoals tot dan toe gebruikelijk, alle door haar ingekochte machines doorverkopen en leveren aan haar afnemers, om vervolgens af te wachten of deze ook folie bij haar zouden blijven bestellen. In plaats daarvan zou Acco machines inbrengen in het FPP, in het kader waarvan de afnemers zich zouden verplichten tot de afname van een totaalpakket van machine(s) en folie. Dit zou gebeuren tegen betaling van een maandelijkse ‘fixed fee’, die zou zijn gebaseerd op onder meer de aanschafwaarde van de machine en het verwachte foliegebruik (met een naverrekening per kwartaal in verband met de daadwerkelijk afgenomen folie).
4. De afnemers zouden de machines leasen via een derde-partij, Totaal Lease. De leasevergoeding zou zijn inbegrepen in de ‘fixed fee’, die de afnemers zouden betalen aan Vortex. Vortex zou het lease-deel van de ‘fixed fee’ daarna doorbetalen aan Totaal Lease. De folie zou worden besteld bij Vortex. De betaling voor de folie zou eveneens zijn inbegrepen in de ‘fixed fee’. Vortex zou het folie-deel van de ‘fixed fee’ vervolgens doorbetalen aan Acco. Op Vortex rustte de verplichting om voor een en ander een website op te zetten en te onderhouden. Via deze website zou Acco kennis kunnen nemen van door de afnemers bestelde folie en deze rechtstreeks aan deze afnemers kunnen leveren. Alle betalingen zouden plaatsvinden op basis van door Vortex te verzenden en te administreren facturen.
5. Acco zou rechtstreeks onderhandelen en afspraken maken met de potentiële afnemers over de te leasen machine(s) en de af te nemen folie en in dat verband ook de te hanteren ‘fixed fee’ bepalen. Acco zou ook de machines plaatsen, storingen verhelpen, garantieclaims afhandelen, etc. Machines die via het FPP waren afgezet en die terug zouden worden genomen (bijvoorbeeld bij het faillissement van de afnemer) zouden in beginsel worden geretourneerd aan Acco, die deze vervolgens voor eigen rekening zou trachten af te zetten bij derden.
6. Inzake Vortex’ rol in het FPP bepaalt de samenwerkingsovereenkomst:
‘dat Vortex alleen acteert als ondersteunende organisatie op basis van ondersteuning en financiering’.
7. Voor haar werkzaamheden zou Vortex op grond van de samenwerkingsovereenkomst een vergoeding ontvangen, bestaande uit enkele vaste en variabele componenten. In de eerste plaats zou Vortex een eenmalige vergoeding van € 25.000,- ontvangen voor de opzet van de website en de administratieve systemen en voor
‘inrichten van de financieringslijnen’.
Daarnaast zou Vortex een bedrag van € 4.000,- ontvangen per contract, voor het opstellen van het contract, de toespitsing van de website op de klant en
‘de krediet toetsing en (de verzorging van) de specifieke financiering’.
8. Kern van de vergoeding zou vormen het door Vortex te ontvangen (variabele) bedrag, gebaseerd op het aantal machines en de afgenomen folie. Voor de tweede helft van 2007 bevat de samenwerkingsovereenkomst de ‘prognose’ dat 10 lamineermachines van het type Delta zouden worden verkocht (à 500.000 m2 folie, met een vergoeding voor Vortex van       € 0,0125 per m2 folie) en daarnaast 5 Voyagers (à 1.000.000 m2 folie, € 0,01 per m2 folie) en 2 Saturns (à 2.000.000 m2 folie, € 0,0075 per m2 folie).
9. Op basis van deze prognose (in de samenwerkingsovereenkomst ook aangeduid als ‘minimale inzet van machines’) zou de variabele vergoeding voor Vortex in 2007 € 80.000,- bedragen. Zou de folieverkoop deze vergoeding niet rechtvaardigen, dan zou het verschil tussen de feitelijke variabele vergoeding en het bedrag van € 80.000,- door Acco worden bijgepast.
10. Inzake de duur van de contractuele relatie bevat de samenwerkingsovereenkomst de bepaling dat partijen voor de duur van minimaal 5 kalenderjaren zouden samenwerken en regelmatig de samenwerking zouden evalueren. Verder bevat de samenwerkingsovereenkomst de volgende zinsnede:
‘Contracten aangegaan in een betreffende periode worden te allen tijde voor de gehele resterende looptijd gehonoreerd’.
B. De uitvoering van de overeenkomst in 2007
11. In 2007 is één lamineermachine ingebracht in het FPP (afnemer: [afnemer]). Acco heeft over 2007 € 80.000,- betaald aan Vortex: € 10.393,25 heeft Vortex ontvangen in verband met verkochte folie; door betaling van € 69.609,75 heeft Acco de vergoeding nadien aangevuld tot het overeengekomen minimum van € 80.000,-.
C. Tussentijdse evaluatie
12. Op 26 oktober 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [financial controller in dienst van Acco] (Acco), [senior account manager bij Totaal Lease] (Totaal Lease) en [bestuurder van Vortex] (Vortex). Gelet op het gespreksverslag (prod. 8 bij de dagvaarding in eerste aanleg) hebben de aanwezigen tijdens de bespreking de te verwachten resultaten voor 2007 besproken en volgens gesproken over de vooruitzichten voor 2008. Het eerste agendapunt, waarin de verwachtingen over 2007 worden besproken, sluit af met de volgende passage:
‘Reflections: gelet op het ruime volume m2 is een aanpassing van de handlingskosten ten behoeve van Vortex te overwegen.’
In verband met 2008 blijkt uit het verslag dat werd gerekend op een kapitaalbehoefte van € 3.255.000,- ‘ingeval de verwachtingen uitkomen’. Het verslag bevat ter zake verder de volgende passage:
‘Indien de forecast 2008 werkelijkheid wordt en de limiet van € 1.000 (bedoeld wordt:
€ 1.000.000,-, toevoeging rechtbank en hof)”gebruikt” is, vindt een aanpassing van de limiet plaats.
Het effect van de Drupa (volgens de als getuige gehoorde [financial controller in dienst van Acco] een vakbeurs voor de grafische industrie die één maal in de vier jaar plaatsvindt en tot dan voor Acco succesvol was verlopen, toevoeging hof) in combinatie met enkele nieuwe machines is niet te onderschatten. De verwachtingen vastgelegd in de forcast 2008 zijn daarmee uiterst voorzichtig.’
13. In een e-mail van 2 november 2007 (prod. 7 bij de dagvaarding in eerste aanleg) heeft Vortex de verwachting uitgesproken dat zij er, uitgaande van diverse signalen, vooralsnog van uitging dat het voor 2007 verwachte aantal m2 niet gehaald zou gaan worden. Daaraan wordt toegevoegd:
‘Uiteraard is het jaar nog niet gelopen, maar toch meen ik dit signaal te moeten afgeven. De verwachtingen voor 2008 zijn edoch uitstekend. Er is in elk geval bij alle partijen een goed gevoel voor de toekomst.’
D. De aanpassing van de overeenkomst in 2008
14. Vervolgens hebben Vortex en Acco meer concreet gesproken over een aanpassing van de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst. De besprekingen hebben geleid tot overeenstemming, die is neergelegd in een ‘Aanhangsel bij de samenwerkingsovereenkomst van 9 juni 2007’ d.d. 21 januari 2008 (hierna: het aanhangsel, samenwerkingsovereenkomst en aanhangsel tezamen ook wel aan te duiden als: de overeenkomst, prod. 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg). Het aanhangsel is door [bestuurder van Vortex] en [bestuurder van Acco] ondertekend.
15. Onder het kopje ‘financiering’ bevat het aanhangsel de volgende bepalingen over de door Totaal Lease reeds verstrekte financieringsmantel:
‘Bij de verstrekking van de kredietlimiet, thans groot € 1.000.000.-, is onder meer uitgegaan van de indiening van uw definitieve jaarrapport 2006. Ofschoon een strikte datum niet is genoemd, verwacht Totaallease dit rapport op korte termijn’
en
‘Het jaarrapport 2006 en het budget zijn vereiste bescheiden op basis waarvan Vortex met Totaallease in onderhandeling kan gaan om de kredietlimiet te verhogen tot een meer passend niveau. Uitgaande van de mogelijke verkoop van onderstaande machines lijkt een limiet van
€ 2.500.000,- voorlopig toereikend.’
16. Het aanhangsel bevat voor 2008 de volgende cijfers inzake machines, folie en  bijbehorende vergoeding: 20 Delta’s (à 500.000 m2 folie, variabele vergoeding € 0,0125 per m2 folie), 10 Voyagers (à 1.000.000 m2 folie, variabele vergoeding € 0,01 per m2 folie) en 3 Saturns (à 2.000.000 m2 folie, variabele vergoeding € 0,0075 per m2 folie). Voorafgaand aan dit overzicht bevat het aanhangsel de volgende passage:
‘Mede gelet op de pre Drupa activiteiten en de positieve effecten van de Drupa wordt voor 2008 uiterst voorzichtig de volgende verkooptransacties met daaraan gekoppeld de verbruik van folie verwacht’.
17. In verband met de vergoeding voor Vortex bevat het aanhangsel de volgende passage:
‘Deze verwachtingen voor 2008 en verder vertegenwoordigen en garanderen een omzet voor Vortex van minimaal € 270.000,-. Uitgangspunt is en blijft het foliegebruik en niet de machineverkoop. Mocht het verwachte foliegebruik niet worden gehaald dan brengt Vortex het verschil bij GBC/ACCO in rekening. Conform het verzoek van GBC/ACCO zal een bedrag van
€ 67.500,- per kwartaal vooraf door Vortex aan GBC/ACCO worden gefactureerd. In januari 2009 zal de definitieve afrekening over 2008 plaatsvinden. Deze wijze van factureren geldt voor de duur van de samenwerkingsovereenkomst.’
Daarna volgt een regeling voor een korting op de overeengekomen vergoeding voor Vortex, indien de minimale verwachting qua verkopen van folie zou worden overtroffen.
E. Besprekingen over een aanpassing van de overeenkomst in 2009
18. Begin 2009 is opnieuw gesproken over de tegenvallende resultaten. [bestuurder van Acco] was inmiddels niet meer werkzaam ten behoeve van Acco. De gesprekken met Vortex zijn namens Acco gevoerd door [accountant] (V.P. Finance, werkzaam ten behoeve van de Amerikaanse moedermaatschappij van Acco) en [financial controller in dienst van Acco]. Tijdens de gesprekken heeft Acco aangegeven de aan Vortex te betalen (minimum)vergoeding te willen verminderen. Een door [accountant] aan Vortex verzonden e-mail van 12 februari 2009 (prod. 9 bij de dagvaarding in eerste aanleg) bevat onder meer de volgende passages:
‘(…) 1. We (GBC) as a company were disappointed by the level of equipment sales that we had for 2008. (…)
2. GBC paid the minimum fees as committed for 2008.
3. As discussed, we would like to continue the agreement and try to make this arrangement work. (…)
4. GBC would like to set a  more reasonable minimum target for 2009. (…)
5. Based on the above comments, we propose to set the minimum annual fees for at EUR 100,000 going forward rather than the prior target of EUR 270,000. (…)
6. GBC will continue to support the leasing option with its customers and try to maximize the usage of this program.
7. Vortex will continue to support the leasing programs as outlined in the    ‘samenwerkingsovereenkomst’ (…) dated 9 june 2007, and if necessary secure a new financing partner for this support if Totaal Lease will not continue its financing/credit limit.
8. We will provide the final 2006 statutory financial statements when complete, which we expect to be around February 20. 2007 will be provided when available, but this will not be for several weeks.
Please let me know if you are in agreement with my proposal for the more realistic minimums and our future cooperation.’
19. In een e-mail van 17 maart 2009 (prod. 10 bij de dagvaarding in eerste aanleg) heeft [bestuurder van Vortex] namens Vortex op het voorstel van [accountant] gereageerd:
‘(…) I have told you that in a meeting with all the shareholders present the agreement between GBC/ACCO and Vortex Printing Solutions would be discussed. Unanimously the shareholders decided to execute the signed agreement. So as the General Manager of the Vortex’Group I have to act accordingly!
It is at the utmost importance that you realize the agreement concerns several million euro. In our meeting I explained to you the box over box principle. If necessary I’m available to explain and quantify the cash flow over the next years. According to the payment conditions, the invoices will be send out to GBC. We do expect promptly payments.
Our legal consultant advised us to point out that between GBC and Vortex the Dutch law in broadest perspective is leading. Further, Vortex realizes that you are working on a merger. We consider both the future buyer and the GBC-Group as our responsible partner in the agreement which leads to the execution of the Film Puchase Plan.’
F. Niet-betaalde facturen
20. Op 20 maart 2009 heeft Vortex per e-mail aan Acco een aantal facturen gestuurd (prod. 11 bij de dagvaarding in eerste aanleg). De facturen hebben betrekking op 2008 (aangeduid als ‘2e box’) en op 2009 (aangeduid als ‘1e box’). Op 9 april 2009 heeft Vortex Acco per e-mail herinnerd aan de te betalen facturen. Op 9 april 2009 heeft Vortex aan Acco een aangetekende brief gestuurd met de volgende inhoud (prod. 12 bij de dagvaarding in eerste aanleg):
‘Geachte heer [financial controller in dienst van Acco], Beste [roepnaam],
Gemakshalve verwijs ik hier naar onze samenwerkingsovereenkomst en naar mijn mail van 20 maart jl., die de 4 facturen (…) begeleidde.
In deze mail geef ik de respectievelijke vervaldata weer. Helaas bleken gisteren 8 april geen betalingen op mijn rekening te zijn geboekt. Ik verzoek om prompte betalingen: de 4 facturen verwacht ik uiterlijk 21 april betaald!
Mochten voornoemde betalingen niet op deze finale datum door mij zijn ontvangen dan bent u in verzuim; stel ik u nu alvast in gebreke.’
G. De (mogelijke) ontbinding van de overeenkomst
21. Op 3 en 11 juni 2009 heeft Vortex brieven ontvangen van Acco, waarin deze de samenwerkingsovereenkomst zegt te ontbinden. De brief van 3 juni 2009 (prod. 14 bij de dagvaarding in eerste aanleg) luidt, voor zover van belang, als volgt:
‘Tussen cliënte en Vortex (…) werd op 9 juni 2007 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Hierbij werd overeengekomen dat Vortex zou optreden als ondersteunende organisatie voor wat betreft het financieringsconcept van deze samenwerkingsovereenkomst. Overeengekomen werd dat Vortex gedurende de looptijd van de samenwerkingsovereenkomst zorg zou dragen voor een ‘financieringsmantel’ met een voldoende ruime kredietlimiet.
Vortex heeft hiertoe Totaal Lease (…) aangedragen.(…) In januari 2009 hebt u namens Vortex aan cliënte medegedeeld dat Totaal Lease haar activiteiten in Nederland op korte termijn zou beëindigen. De bestaande kredietlimiet, die in 2008 EUR 1.000.000,- bedroeg, zou - in afwachting van volledige beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van Totaal Lease in Nederland - teruggebracht worden tot een substantieel lager bedrag, dat onvoldoende zou zijn om uitvoering te geven aan de samenwerkingsovereenkomst.
Reeds op 12 februari 2009 heeft de heer [accountant] u per e-mail verzocht - onder meer - aan te geven of Vortex haar ondersteunende rol in verband met financiering (zoals uiteengezet in de samenwerkingsovereenkomst) zou blijven nakomen en zorg zou dragen voor een vervangende leasemaatschappij wanneer Totaal Lease haar activiteiten definitief beëindigt.
Aangezien cliënte hierop geen afdoende antwoord ontving, heeft de heer [accountant] u op 8 mei 2009 verzocht uiterlijk 18 mei 2009 aan te geven wat de status is van de financiering van deze samenwerkingsovereenkomst. Met name heeft de heer [accountant] u in voornoemde e-mail en verschillende daarop volgende e-mails verzocht uiterlijk 18 mei 2009 aan te geven of Vortex, op basis van de samenwerkingsovereenkomst verantwoordelijk voor het zorgen voor een financieringsmaatschappij en een voldoende kredietlimiet, aan deze verplichting kan voldoen.
Uiteindelijk ontving de heer [financial controller in dienst van Acco] op 28 mei jongstleden een e-mail, waarin u aangeeft dat Totaal Lease de limiet van de gesloten financieringsovereenkomst volledig intrekt. Uit deze e-mail blijkt opnieuw dat de achterliggende reden hiervoor de interne structuur van Totaal Lease is.
Ondanks herhaald verzoek hebt u cliënte tot op heden niet geïnformeerd of u, conform uw verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst, voor een vervangende financier (die een voldoende kredietlimiet voor dit project kan garanderen) hebt zorg gedragen. Ik ga er dan ook van uit dat er geen financiering voor deze samenwerkingsovereenkomst bestaat, zodat het voor GBC ook onmogelijk is dit concept te promoten. Vortex blijft daarmee in gebreke met de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst.
Ook in verband met de lopende overeenkomst met [Medien & Print] Medien & Print, is cliënte van mening dat Vortex niet aan haar contractuele verplichtingen voldoet. [Medien & Print] heeft herhaaldelijk klachten geuit over de facturering (en de bereikbaarheid van Vortex bij vragen en opmerkingen hierover), die volgens de samenwerkingsovereenkomst door Vortex wordt uitgevoerd.
Daarnaast is cliënte met Vortex overeengekomen dat de samenwerkingsovereenkomst ieder jaar geëvalueerd zal worden na afloop van het kalenderjaar. Hierbij wordt de samenwerking over het voorbije jaar geëvalueerd en op basis hiervan en de verwachtingen voor (zoals het hof “over” leest) het komende jaar, een nieuwe verwachte omzet in dit project vastgesteld. Na een eerdere bijeenkomst begin dit jaar (die niet tot concrete afspraken heeft geleid, weigert u opnieuw in overleg met cliënte te treden om (realistische) targets voor 2009 vast te stellen en houdt u eenzijdig vast aan de omzetprognose 2008. Zoals cliënte u herhaaldelijk heeft bericht is deze prognose door de huidige economische omstandigheden volstrekt achterhaald. Ook op dit punt blijft Vortex in gebreke met de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst. Cliënte heeft u eerder reeds bericht dat zij de verschuldigdheid van de door u verstuurde facturen betwist en zij niet zal overgaan tot betaling van deze facturen.
Ik stel u hierbij dan ook een termijn tot vrijdag 5 juni aanstaande 17.00 uur om mij te berichten:
1. Dat Vortex, conform haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst, er voor heeft
zorg gedragen dat er op dit moment een financieringsmaatschappij is die zich verbonden heeft om een voldoende hoge kredietlimiet (minimaal EUR 500.000,- voor 2009 (…) voor dit project te bieden;
2. Indien voornoemde financieringsmaatschappij niet de huidige financieringsmaatschappij Totaal Lease is, welke financieringsmaatschappij het betreft en GBC een kopie toe te sturen van de gemaakte afspraken;
3. Dat Vortex bereid is (indien voor dit project voldoende financiering bestaat) in de week van 8 juni 2009 in overleg met cliënte realistische targets, uiteraard onder voorbehoud dat Vortex financiering heeft geregeld, vast te stellen voor kalenderjaar 2009.
Indien ik uiterlijk vrijdag aanstaande geen reactie van u ontvang, of Vortex in gebreke blijft met
de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, bent u in verzuim en ziet cliënte zich
genoodzaakt deze overeenkomst te ontbinden.’.
In de brief van 11 juni 2009 (ook prod. 14 bij de dagvaarding in eerste aanleg) wordt geconstateerd dat Acco geen reactie heeft ontvangen op de drie aan het slot van de brief van 3 juni 2009 geuite verlangens. Geconstateerd wordt dat Vortex in verzuim is, waarna Acco stelt over te gaan tot de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst op basis van de in de brief van 3 juni 2009 genoemde tekortkomingen. De brief eindigt met een aansprakelijkstelling van Vortex voor door Acco geleden schade.
22. In een brief van 23 juni 2009 (prod. 15 bij de dagvaarding in eerste aanleg), door de advocaat [NAAM]3 en 11 juni 2009 namens Acco had geschreven, heeft Vortex aangegeven waarom zij het niet eens is met de aan haar adres gemaakte verwijten, heeft zij onverkort aanspraak gemaakt op betaling en heeft zij meegedeeld dat zij zich beraadt op een ontbinding van de overeenkomst.
H. De (eventuele) contractsoverneming
23. Op 9 juni 2009 heeft Vortex een - op dat moment niet door Acco en Cosmo ondertekende - brief ontvangen (prod. 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg), met de volgende inhoud:
‘(…) ACCO [Benelux] Corporation and its group companies have entered into a sale and purchase agreement with Cosmo Films Limited (‘Cosmo Films’) and certain subidiaries, including CF (Netherlands) Holdings Limited B.V. for the business relating tot GBC Commercial (‘Agreement’).
As a consequence of the Agreement, the rights and obligations of the agreement listed in Schedule 1 between your company and ACCO [Benelux] Benelux B.V. will be transferred to CF (Netherlands) Holdings Limited B.V. [noot hof: bedoeld is Cosmo, de medegedaagde in eerste aanleg] with effective date 11 june 2009.
Except in de case of notice of the contrary within 7 days after the date hereof, we assume you have given your cooperation to the intended transfer. The transfer will not affect the services provided by you.(…).’
I. De uitvoering van de overeenkomst in 2009
24. In 2009 zijn geen nieuwe machines ingebracht in het FPP.
25. In maart, april, juli en september 2009 heeft Vortex facturen inzake de door haar te ontvangen (minimum)vergoeding verstuurd. Deze facturen (prod. 17 bij de dagvaarding in eerste aanleg) zijn steeds verzonden aan Acco. Vortex heeft geen betalingen ontvangen van Acco of van Cosmo.
26. In de zomer en het vroege najaar van 2009 heeft Vortex enkele foliebestellingen van [afnemer] (de enige afnemer in het kader van het FPP) doorgeleid naar Cosmo. Cosmo heeft de bestellingen uitgevoerd en de betalingen voor de geleverde folie in ontvangst genomen.
27. Op 3 november 2009 heeft de advocaat [NAAM](prod. 16 bij de dagvaarding in eerste aanleg). In deze brief heeft hij (onder meer) geïnformeerd naar het standpunt van Cosmo inzake de situatie zoals die na de (vermeende) contractsoverneming en de (vermeende) ontbinding door Acco was ontstaan. Daarnaast wordt in de brief aanspraak gemaakt op betaling van de verzonden facturen, door Acco en/of Cosmo en worden gerechtelijke stappen in het vooruitzicht gesteld. Cosmo heeft op deze brief niet gereageerd.
5.2
Vortex heeft in eerste aanleg en na wijziging eis gevorderd, voor zover hier van belang, Acco te veroordelen om aan haar te betalen:
primair: de conform de overeenkomst verschuldigde betalingen, zijnde € 6.480.000,-;
subsidiair: de conform de overeenkomst verschuldigde minimale jaarbedragen ad € 270.000,- zijnde jaar 2009 en verder, derhalve € 1.080.000,-,
een en ander te vermeerderen met BTW, wettelijke handelsrente conform art. 6:119a BW, buitengerechtelijke kosten en proceskosten,
alsmede te bepalen voor recht dat de overeenkomsten tussen Vortex en Acco met ingang van 1 januari 2010 gedeeltelijk zijn ontbonden.
5.3
De rechtbank heeft in het eindvonnis Acco veroordeeld om aan Vortex te betalen € 270.000,-, vermeerderd met BTW, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW met ingang van 30 dagen na de respectieve factuurdata tot de dag van de volledige betaling. Acco is verder veroordeeld om aan Vortex te betalen € 810.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over
€ 67.500,- vanaf 14 januari 2010,
€ 67.500,- vanaf 14 april 2010,
€ 67.500,- vanaf 14 juli 2010,
€ 67.500,- vanaf 14 oktober 2010,
€ 67.500,- vanaf 14 januari 2011,
€ 67.500,- vanaf 14 april 2011,
€ 67.500,- vanaf 14 juli 2011,
€ 67.500,- vanaf 14 oktober 2011,
€ 67.500,- vanaf 14 januari 2012,
€ 67.500,- vanaf 14 april 2012,
€ 67.500,- vanaf 14 juli 2012,
€ 67.500,- vanaf 14 oktober 2012,
tot de dag van de volledige betaling.
De rechtbank heeft de tussen Acco en Vortex gesloten overeenkomsten (zijnde de samenwerkingsovereenkomst uit 2007 en het aanhangsel uit 2008) met ingang van 1 januari 2010 ontbonden en Acco veroordeeld om aan Vortex te betalen € 5.000,- aan buitengerechtelijke kosten en de aan de zijde van Vortex gerezen proceskosten.
5.4
In hoger beroep vordert Acco dat het hof:
I. het vonnis van de rechtbank Maastricht van 24 oktober 2012 voor zover gewezen tussen haar en Vortex zal vernietigen;
II. Vortex zal veroordelen om aan Acco terug te betalen het door Acco ter uitvoering van voornoemd vonnis aan Vortex betaalde bedrag van € 440.000,- vermeerderd met de wettelijke rente;
III. Vortex zal veroordelen om aan Acco te betalen de kosten door Acco gemaakt voor het stellen van een bankgarantie vermeerderd met de wettelijke rente;
IV. Vortex zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente.
5.5.1
Geen der partijen heeft het oordeel van de rechtbank bestreden dat de vraag of sprake is van een geldige contractsovername dient te worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse recht. Gelet hierop en op het feit dat beide partijen gezien hun verwijzingen naar Nederlandse wetsbepalingen kennelijk uitgaan van de toepasselijkheid van het Nederlandse recht, zal ook het hof daarvan uitgaan.
5.5.2
In haar eerste grief stelt Acco dat de rechtbank ten onrechte feitelijk heeft vastgesteld dat:
a. een zeker, in de samenwerkingsovereenkomst vastgelegd, aantal machines zou worden ingebracht in het FPP (zie 2.3 in het bestreden vonnis);
b. Acco Totaal Lease zou schadeloos stellen indien een afnemer in gebreke zou blijven met de betaling van de leasesom (zie 2.5 in het bestreden vonnis);
c. in 2008 geen nieuwe machines in het FPP zijn ingebracht (zie 2.18 in het bestreden vonnis);
d. Cosmo in juni 2009 niet op de hoogte was van het feit dat Acco aan Vortex de twee brieven van 3 en 11 juni 2009 had gericht inzake de ontbinding van de overeenkomst (zie 2.23 in het bestreden vonnis);
e. Vortex niet heeft gereageerd op de brief inzake de contractsoverneming (zie 2.26 in het bestreden vonnis).
5.5.3
Ad 5.5.1 sub a. De vordering voor zover door de rechtbank toegewezen, is toegewezen op grond van de overeengekomen minimumvergoeding (zie hiervoor 5.1 sub 17 en r.o. 4.4.8 van het bestreden vonnis). Die minimumvergoeding is vastgesteld onafhankelijk van het aantal ingebrachte en afgenomen machines. Dit brengt met zich dat het antwoord op de vraag of de rechtbank in nr. 2.3 van het bestreden vonnis met “een zeker aantal machines” heeft bedoeld “een vastgestelde, bepaalde hoeveelheid machines” in het midden kan worden gelaten. Dit geldt om dezelfde reden ook voor zover Acco heeft gesteld dat dit bestreden feit onverenigbaar is met de vaststelling door de rechtbank in nr. 2.9 van het bestreden vonnis dat er een (niet bindende) prognose van het aantal machines is gegeven.
5.5.4
Ad 5.5.1 sub b. De rechtbank heeft het betreffende feit kennelijk vastgesteld op grond van de verklaring van de op verzoek van Acco gehoorde getuige [accountant], accountant, die in de jaren 2007 t/m 2009 als Vice-President Finance in dienst was van Commercial Laminating Solutions, een business unit van Acco. Deze heeft wat dit betreft verklaard dat hij ervan uitging dat de eigendom van de apparatuur berustte bij Totaal Lease en dat, als een klant niet op tijd betaalde, Acco de achterstand moest aanvullen. De getuige [senior account manager bij Totaal Lease], tot 2 februari 2009 werkzaam bij Totaal Lease, heeft verklaard dat het voor Totaal Lease niet goed mogelijk was om de kredietwaardigheid van de verschillende afnemers te beoordelen. Daarom was het voor Totaal Lease nodig om op één partij, Acco (noot hof: door hem GBC genoemd), te kunnen terugvallen. Acco beschikte over het klantennetwerk en kon via de aflevering van folie een klant eventueel onder druk zetten. Als logisch gevolg stond Acco daarom garant als klanten de leasevorm (het hof begrijpt dat hiermee de leasesom wordt bedoeld) niet betaalden, aldus [senior account manager bij Totaal Lease] in zijn getuigenverklaring. In nr. 42 sub a van haar conclusie na getuigenverhoor heeft Vortex op het net genoemde onderdeel van de verklaring van [accountant] gewezen, waarop Acco in haar daarna genomen antwoord conclusie na enquête niet heeft gereageerd. In zoverre heeft de rechtbank door dit feit op te nemen bij de vaststaande feiten dan ook geen feiten aangevuld.
In haar toelichting op dit onderdeel van haar grief heeft Acco niet verklaard welk door de rechtbank gegeven oordeel op dit feit berust noch welk deel van de toegewezen vordering op dit vastgestelde feit berust. Het hof leest in het bestreden vonnis niet dat de rechtbank enig oordeel heeft gegrond op dit feit en het hof ziet evenmin dat de rechtbank enig deel van de vordering heeft toegewezen (mede) op grond van dit feit. Dit betekent dat zo dit onderdeel van de grief al terecht is, dit niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis, zodat de juistheid van dit onderdeel van de grief in het midden kan blijven.
5.5.5
Ad 5.5.1 sub c. Wat dit punt betreft stelt Acco in haar toelichting op dit onderdeel van haar grief in nr. 4.1.3 enkel dat in 2008 nog één machine is ondergebracht in het FPP en dat punt 2.18 in het bestreden vonnis in zoverre onjuist is en niet in stand kan blijven. Eerder in haar memorie van grieven vermeldt zij in nr. 2.15 dat er in 2008 niet veel gebeurde, waarbij zij in een voetnoot nog vermeldt dat in 2008 welgeteld één machine werd verkocht, waarover later nog ‘gedoe’ zou komen dat voor de onderhavige procedure niet relevant is. Daar staat tegenover dat blijkens het proces-verbaal van de gehouden comparitie na antwoord de toenmalige raadsman van Acco, mr. [NAAM], heeft verklaard:
“(…) Overeenkomsten die Acco had willen sluiten in het kader van het FPP (o.m. met [Medien & Print]) konden daardoor niet doorgaan (…)”.
Het hof begrijpt dat met die ene in 2008 ondergebrachte machine de machine wordt bedoeld die aan een zekere [Medien & Print] (of [Medien & Print]) is afgeleverd en dat partijen met “de kwestie [Medien & Print]” deze aflevering bedoelen. De rechtbank heeft wat die kwestie betreft onder nr. 4.5.3 geoordeeld dat zij in het kader van de kwestie [Medien & Print] het door Acco te leveren bewijs van de tekortkomingen van Vortex niet geleverd acht. Uit niets in de memorie van grieven blijkt echter dat Acco met dit onderdeel van haar eerste grief dit oordeel van de rechtbank wenst aan te vallen (waarbij het hof in het midden kan laten hoe het door de rechtbank vastgestelde feit dat er in 2008 geen machines in het FPP zijn ingebracht zich verhoudt tot het hiervoor vermelde oordeel van de rechtbank ter zake de kwestie [Medien & Print]). Het hof wijst er in dit verband ook op dat Acco in haar derde grief slechts één tekortkoming van Vortex noemt en wel het niet vinden van een nieuwe financier (zie hierna onder 5.7.1).
Welk door de rechtbank gegeven oordeel Acco met dit onderdeel van de grief wel wenst aan te vallen (buiten de feitenvaststelling), en/of op welke wijze de vordering voor zover toegewezen berust op de vaststelling van dit bestreden feit, heeft Acco niet vermeld en is voor het hof ook niet duidelijk. Nu Acco verder evenmin heeft gesteld tot welk ander oordeel moet worden gekomen als het hof zou uitgaan van het feit dat in 2008 één machine is ondergebracht in het FPP, kan, zo dit onderdeel van de grief al terecht is, dit niet leiden tot vernietiging van het vonnis. De juistheid van dit onderdeel van de grief kan daarom in het midden blijven.
5.5.6
Ad 5.5.1 sub d. Acco stelt wat dit onderdeel van de eerste grief betreft enerzijds dat Cosmo wel op de hoogte was van de inhoud van de twee door Acco gestuurde brieven van 3 en 11 juni 2009 (de “ontbindingsbrieven”) en anderzijds dat geen der partijen de stelling heeft betrokken dat Cosmo beide brieven niet kende.
Volgens Acco was Cosmo wel op de hoogte van deze twee brieven omdat de heren [accountant] en [financial controller in dienst van Acco] betrokken waren bij het opstellen van deze brieven waarna beide heren zijn overgegaan naar Cosmo. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan echter uit het enkele feit dat [accountant] en [financial controller in dienst van Acco] als werknemers van Acco, althans als natuurlijk personen betrokken bij Acco, betrokken waren bij het opstellen van deze twee brieven van Acco, niet worden afgeleid dat een andere rechtspersoon, Cosmo, deze brieven in
juni 2009
ook kende enkel omdat na het opstellen van deze brieven [accountant] en Westhoven zijn overgegaan naar Cosmo.
Voor zover Acco bij dit onderdeel van deze grief heeft gesteld dat de rechtbank zich heeft bezondigd aan een verboden aanvulling van feiten omdat Acco noch Vortex zich hebben beroepen op het feit dat Cosmo beide brieven niet kende, gaat het hof hieraan voorbij als niet relevant omdat Vortex zich in elk geval in dit hoger beroep wel op dit feit beroept en omdat Cosmo zich in eerste aanleg op dit feit heeft beroepen (zo leest in elk geval Acco blijkens haar voetnoot 74 in haar memorie van grieven het door Cosmo in nr. 3.21 van haar conclusie van antwoord gestelde), terwijl Acco zelf die conclusie in dit appel heeft overgelegd (zie hiervoor onder 3.) Nu Acco ook in dit appel alleen maar heeft gesteld dat Cosmo de twee ontbindingsbrieven wel kende omdat [accountant] en [financial controller in dienst van Acco] zijn “overgegaan” naar Cosmo, welke stelling hiervoor is verworpen, gaat het hof ervan uit dat Cosmo in juni 2009 niet op de hoogte was van het feit dat Acco aan Vortex de twee brieven van 3 en 11 juni 2009 had gericht inzake de ontbinding van de overeenkomst.
5.5.7
Ad 5.5.1 sub e. Volgens Acco heeft de rechtbank ten onrechte vastgesteld dat Vortex niet heeft gereageerd op de brief inzake de contractsoverneming, waarbij Acco ter ondersteuning van dit onderdeel van de grief wijst op de brief van de raadsman van Vortex van 23 juni 2009 (productie 15 bij de dagvaarding in eerste aanleg). Dit onderdeel van de grief berust op een verkeerde uitleg van deze door de rechtbank gebruikte woorden. Uit hetgeen de rechtbank heeft overwogen in de overwegingen 4.3.11 en 4.3.13 moet namelijk worden afgeleid dat de rechtbank met de vaststelling van het feit “Vortex heeft op de brief inzake de contractsoverneming niet gereageerd.”, heeft willen vaststellen dat Vortex nimmer expliciet haar medewerking in de zin van art. 6:159 lid 1 BW aan de contractsoverneming heeft gegeven. Dit laatste heeft Acco ook niet ontkend, zodat het hof van dit feit zal uitgaan.
5.5.8
Samenvattend betekent dit dat in het midden kan blijven of de onderdelen a, b en c van de eerste grief slagen omdat ook als deze onderdelen gegrond zouden zijn dit niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Onderdeel d van de eerste grief faalt omdat de rechtbank op goede gronden heeft vastgesteld dat Cosmo in juni 2009 niet op de hoogte was van het feit dat Acco aan Vortex de twee brieven van 3 en 11 juni 2009 inzake de ontbinding van de overeenkomst had gestuurd. Wat sub e van de eerste grief betreft zal het hof het door de rechtbank vastgestelde feit als volgt verduidelijken: Vortex heeft naar aanleiding van de brief inzake de contractsoverneming nimmer expliciet haar medewerking in de zin van art. 6:159 lid 1 BW gegeven aan de contractsoverneming. Het hof zal in het hierna volgende mede uitgaan van dit aldus verwoorde en vastgestelde feit.
5.6.1
In haar tweede grief stelt Acco dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de rechtsverhouding van Acco tot Vortex bij de samenwerkingsovereenkomst niet met medewerking van Vortex door Cosmo van Acco is overgenomen.
Het hof begrijpt uit de toelichting op de tweede grief dat Acco in dit hoger beroep nog enkel stelt dat de door Vortex te geven medewerking ex art. 6:159 lid 1 BW moet worden afgeleid uit óf de brief van Vortex van 3 november 2009 (zie 4.2.3 van de memorie van grieven) óf uit het samenstel van: a) de ontvangst door Vortex van de brief van 9 juni 2009 en de bespreking daarvan met haar advocaat, b) de bewuste keuze van Vortex om geen “notice to the contrary” te geven terwijl in de brief ondubbelzinnig is vastgelegd dat Acco een niet-reageren zou opvatten als een medewerking aan de contractsoverneming, c) de mededeling van Vortex dat zij na een toelichting van Acco een beslissing over haar medewerking zou nemen, terwijl Acco die toelichting heeft gegeven op 7 augustus 2009, d) de mededeling van Vortex zelf in haar brief van 3 november 2009 inhoudende dat zij een einde wilde maken aan “onduidelijkheid” met betrekking tot de samenwerking die door Cosmo feitelijk werd gecontinueerd, e) de door Vortex en Cosmo ná 9 juni 2009 gegeven uitvoering aan de samenwerkingsovereenkomst (zie 4.2.7 van de memorie van grieven) en, tenslotte, f) het feit dat Vortex Acco in de dit geding inleidende dagvaarding slechts voorwaardelijk heeft meegedagvaard.
5.6.2
De als productie 16 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde brief van
3 november 2009 (ook overgelegd als productie 11 bij memorie van antwoord) betreft een brief van de raadsman van Vortex aan Cosmo. De brief is als “cc” ook naar Acco gestuurd. Voor zover relevant wat de contractsoverneming betreft luidt de brief als volgt:
“Geachte Directie,
Ik vertrouw u al dan niet enigermate bekend met het dispuut tussen mijn cliënte Vortex (…) enerzijds en anderzijds (…) GBC
(het hof zal hierna in dit arrest daar waar “GBC” is vermeld, GBC vervangen door Acco
) en mogelijk nu u, (…) Cosmo.
(…)
Op 3 juni 2009 stuurde advocaat [NAAM]. Houben namens Acco aan mijn cliënte Vortex een brief, (…). Dat schrijven kende een vervolg met haar brief van 11 juni 2009. Namens mijn cliënte reageerde ik daarop bij brief van 23 juni 2009. In de tussentijd ontving mijn cliënte het schrijven van 9 juni 2009 waarin de overgang van activiteiten van Acco aan Cosmo bekend werd gemaakt.
(…)
Met mevrouw mr. [NAAM]zaak telefonisch te bespreken waarbij het (…) de bedoeling was af te tasten in hoeverre partijen een minnelijk vergelijk zouden kunnen bereiken. (…) In zekere zin kende hiermee eerdere gesprekken tussen partijen (te weten tussen de heren [bestuurder van Vortex] en [accountant]) een vervolg.
(…)
Zo ver is het echter niet gekomen met het naar voren treden van mr. [NAAM](de moedermaatschappij van) Acco, die op zijn beurt verzocht om een bespreking. (…)
In normale gevallen – naar ik aanneem op grond van de onderliggende koopovereenkomst tussen Acco en Cosmo – zou Acco eerst later betrokken raken, maar zij wilde dat voor blijven. De bespreking vond plaats op vrijdag 7 augustus 2009. In deze bespreking heeft mijn cliënte vragen beantwoord en toelichting gegeven.
(noot hof: waarna een niet-relevante zin volgt, daarna een onleesbaar gemaakte passage en vervolgens weer enkele niet-relevante zinnen.)
Daarmee dringt zich vervolgens de vraag op wat de status van de samenwerking tussen partijen nu eigenlijk is. Over en weer is een beroep op ontbinding gedaan, althans deze heeft mijn cliënte in ieder geval in het vooruitzicht gesteld, (…). Anderszins loopt de samenwerking feitelijk nog steeds door. Ook Acco heeft zich op ontbinding beroepen, maar het is de vraag of deze gelet op de overgang van de onderneming(sactiviteiten) wel een effect rechtens heeft kunnen hebben, terwijl zoals is benoemd de samenwerking feitelijk doorloopt.
Relevant is te constateren dat partijen – althans Vortex en Acco – verdeeld lijkt te houden de inhoud en strekking van de samenwerking van partijen, althans dat lijkt te volgen uit hetgeen aan mijn cliënte is aangegeven door mr. [NAAM]; enige toelichting hierop ontbreekt (…). Vastgesteld moet wel worden dat alle zaakbehandelaars die er een mening over hebben geventileerd geen rechtstreekse betrokken partijen zijn, anders dan mijn cliënte. (…)
Hoe dan ook, feitelijk worden de door mijn cliënte gezonden facturen niet betaald. Onduidelijk is de status in de visie van Cosmo met betrekking tot de samenwerking, die feitelijk gecontinueerd wordt. Cliënte kan en wil hier geen en niet langer genoegen mee nemen. Voor cliënte is ook niet exact duidelijk welke partij zij dient aan te spreken, gegeven dat naar haar inschatting de activiteiten deels zijn overgedragen. Uit gemelde kennisgeving van Acco en Cosmo lijkt te volgen dat een en ander thans Cosmo aangaat, hoewel de facturen van voor de overdracht allicht Acco moeten betreffen. Bij gebreke aan kennis hierover maar gelet op de kennisgeving neemt mijn cliënte aan dat de gehele verhouding in de visie van Acco en Cosmo, Cosmo aangaat, zodat in zoverre mijn onderstaande sommatie aan uw adres is gericht. Het zenden van dit schrijven aan Acco/mr. [NAAM], voor zoveel hij en u geen relaties hebben onderhouden en de facturen Acco aangaan. In voorkomend geval verneem ik wel dat de zaak anders ligt ofwel Acco gehouden is facturen te voldoen. In die zin richt zich na te melden sommatie dan ook aan haar adres.
Uiteraard is in dit kader verder van belang welk standpunt Cosmo ter zake van de samenwerking inneemt. Indien zij van oordeel is dat de door mr. [NAAM], dan komt op welke overwegingen er zijn. Mijn brief van 23 juni 2009 werd immers inhoudelijk niet beantwoord en mr. [NAAM].
(…)
Dit betekent echter hoe dan ook dat de samenwerking althans deels niet meer uitgevoerd kan worden, hetgeen aan het handelen – of nalaten zo u wil – van Acco is te wijten. Er lijkt dan ook niet aan ontkomen te kunnen worden vast te stellen dat de samenwerking deels of partieel dient te worden ontbonden. Een en ander leidt vanzelfsprekend tot aansprakelijkheid jegens mijn cliënte. Dit handelen is Acco aan te rekenen, derhalve thans ook aan u.
In voorkomend geval nodig ik u bij deze uit een voorstel ter (gedeeltelijke) beeindiging van het contract aan Vortex voor te leggen, bij gebreke waarvan een gerechtelijke uitkomst zal worden gezocht.
(…)
Namens Vortex vorder ik betaling van de betreffende bedragen (…)
Bij uitblijven van betaling (…) zal mijn cliënte (…) concluderen tot in verzuim zijn van Cosmo en/of Acco, de overeenkomst (partieel) ontbinden (…) In dat geval zal mijn cliënte de door haar te missen vaste vergoeding gaan invorderen. (…)
Voor het overige geschiedt dit schrijven onder het voor mijn cliënte voorbehouden van haar rechten en weren. (…)”
Uit bovenstaand citaat blijkt dat het centrale thema in deze brief is dat Vortex betaling wenst. Verder blijkt uit de brief ook dat het Vortex niet duidelijk is of Acco haar debiteur is dan wel Cosmo dan wel Acco en Cosmo. Om die twee redenen is de brief geschreven. Dat blijkt onder meer uit de passage “
Voor cliënte is ook niet exact duidelijk welke partij zij dient aan te spreken, gegeven dat naar haar inschatting de activiteiten deels zijn overgedragen. Uit gemelde kennisgeving van Acco en Cosmo lijkt te volgen dat een en ander thans Cosmo aangaat, hoewel de facturen van voor de overdracht allicht Acco moeten betreffen. Bij gebreke aan kennis hierover maar gelet op de kennisgeving neemt mijn cliënte aan dat de gehele verhouding in de visie van Acco en Cosmo, Cosmo aangaat, zodat in zoverre mijn onderstaande sommatie aan uw adres is gericht
.”
De brief bevat geen verwijzing naar de (nog te spelen) rol van Vortex bij de eventuele contractsoverneming, namelijk het verlenen van de daaraan ingevolge art. 6:159 lid 1 BW vereiste medewerking: Vortex is er kennelijk niet zeker van dat er tussen Acco en Cosmo een overeenkomst bestaat inhoudende dat Cosmo de overeenkomst Acco-Vortex heeft overgenomen, hetgeen blijkt uit de woorden “
Uit de gemelde kennisgeving (…) lijkt te volgen dat een en ander thans Cosmo aangaat
”. Uit niets blijkt dat Vortex met deze brief, voor zover het haar positie bij de contractoverneming betreft, op dat terrein duidelijkheid heeft willen geven. Indien dat anders was geweest, ligt het volgens het hof voor de hand dat zij in die brief of expliciet zou hebben vermeld dat zij geen medewerking ex art. 6:159 BW wilde geven, dan wel expliciet zou hebben vermeld dat zij die medewerking bij deze brief juist wel verleende, zodat het wat haar, Vortex, betreft duidelijk was dat Cosmo voortaan haar wederpartij in deze zou zijn. Het hof weegt daarbij verder mee dat de brief is geschreven door mr. [NAAM], de rechtsgeleerde raadsman van Vortex, die niet alleen niet over “medewerking” heeft gerept in de brief van 3 november 2009, maar ook besluit met de opmerking dat het schrijven voor het overige geschiedt onder het voor zijn cliënte voorbehouden van haar rechten en weren. Uit de brief van 3 november 2009 kan dan ook niet worden afgeleid dat Vortex haar medewerking in de zin van art. 6:159 lid 1 BW heeft gegeven.
5.6.3
Wat betreft de stelling van Acco dat uit het samenstel van hetgeen hiervoor in 5.6.1 onder a-f is weergegeven blijkt dat Vortex haar medewerking in de zin van art. 6:159 lid 1 BW heeft gegeven, stelt het hof voorop dat die medewerking niet alleen in de vorm van een expliciete instemming hoeft te worden gegeven. Ook door een stilzwijgen kan worden verklaard dat wordt ingestemd met de overgang van rechten en plichten uit een overeenkomst, en deze verklaring kan ook besloten liggen in een of meer gedragingen of  een nalaten, doch dit is afhankelijk van de omstandigheden van ieder individueel geval, waarbij voorop staat dat een en ander niet te snel mag worden aangenomen (zie HR 23 april 1999, LJN ZC2897, NJ 1999, 497, HR 5 maart 2004, LJN AN9687, NJ 2004, 316 en de conclusie van AG Timmerman bij HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2309).
Sub a en b): Naar het oordeel van het hof spelen de onder a en b genoemde feiten (kort gezegd de ontvangst door Vortex van de brief van 9 juni 2009 en de bespreking daarvan met haar advocaat [NAAM]“notice to the contrary” te geven) nauwelijks of geen rol bij de beantwoording van de vraag of Vortex de vereiste medewerking heeft verleend aan de contractsovername. Het onder a genoemde feit speelt geen rol omdat brieven nu eenmaal ontvangen plegen te worden terwijl het hof het vanzelfsprekend acht dat een brief met een inhoud als de onderhavige brief (zie hiervoor onder 5.1 sub 23) waarbij de rechten en plichten van Vortex ondubbelzinnig aan de orde zijn, aan een jurist wordt voorgelegd.
Het onder b vermelde feit speelt nauwelijks een rol omdat ten tijde van deze brief de samenwerkingsovereenkomst al niet succesvol verliep (zie onder meer hiervoor 5.1 sub 18 en 19) en de handelsrelatie tussen Vortex en Acco al ernstig was verstoord (facturen waren ondanks aanmaningen niet door Acco betaald en Acco had al een ontbindingsbrief gestuurd (zie hiervoor 5.1 sub 20 respectievelijk sub 21). Onder deze omstandigheden behoort het niet dat een partij als Acco volledig eenzijdig haar wederpartij slechts 7 dagen de keus laat om een belangrijke beslissing te nemen, waarvan de gevolgen niet op voorhand te overzien zijn en daarbij te stellen dat indien geen keus wordt gemaakt het contract wezenlijk is veranderd omdat Acco dan als contractuele wederpartij voor in elk geval de toekomst uit beeld verdwijnt. Met andere woorden: een partij die zonder overleg een andere partij voor het blok zet en daarbij eenzijdig bepaalt dat bij geen bericht de overeenkomst door een derde is overgenomen, mag het niet-reageren op een dergelijk dictaat niet zonder meer in die zin uitleggen dat daarmee de medewerking is verleend zoals vereist in art. 6:159 lid 1 BW.
Sub c en d): Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat in de brief van 3 november 2009 op geen enkele manier valt te lezen dat Vortex daarin haar medewerking heeft verleend. Wat dit betreft duiden de hiervoor onder c en d vermelde onderdelen (kort gezegd dat Vortex na een toelichting van Acco een beslissing over haar medewerking zou nemen, terwijl Acco die toelichting heeft gegeven op 7 augustus 2011 en de mededeling van Vortex in haar brief van 3 november 2009 inhoudende dat zij een einde wilde maken aan “onduidelijkheid” met betrekking tot de samenwerking die door Cosmo feitelijk werd gecontinueerd) eerder op het tegendeel: indien Vortex, zoals Acco stelt, zo duidelijk heeft laten weten dat zij zal beslissen valt eerder te verwachten dat die beslissing “luid en duidelijk” wordt gegeven, terwijl uit niets blijkt dat expliciete duidelijkheid is gegeven. Wat daar verder ook van zij, het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat uit de brief van 3 november 2009 geen medewerking valt af te leiden. De mededeling dat na een toelichting duidelijkheid zal worden gegeven, is niet meer dan dat; uit die toezegging valt niet af te leiden dat de medewerking aan de contractsovername dan ook inderdaad op enig moment is gegeven. Aldus valt ook uit deze punten niet af te leiden dat Vortex haar medewerking ex art. 6:159 BW heeft verleend.
Sub e): Het hof is met de rechtbank van oordeel dat voor zover er relevante contacten tussen Vortex en Cosmo zijn geweest, die contacten, mede gelet op de nog steeds bestaande contacten tussen Vortex en Acco, niet van dien aard waren dat Acco daaruit heeft mogen afleiden dat Vortex haar medewerking in de zin van art. 6:159 lid 1 BW had verleend. Voor zover Acco toen die duidelijkheid had willen hebben, had zij een en ander expliciet aan Vortex moeten vragen. Het hof schaart zich wat dit betreft achter het door de rechtbank onder 4.3.13 gegeven oordeel, welk oordeel het hof tot de zijne maakt en dat als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd.
Sub f):  Het is op zich juist dat Vortex in haar dagvaarding in eerste aanleg primair veroordeling van Cosmo heeft gevorderd en dat onder nr. 13 van de dagvaarding is vermeld dat Acco is gedagvaard voor het geval dat Cosmo zich op het standpunt zal stellen dat zij bepaalde aspecten van de overeenkomsten niet heeft overgenomen. Onder nr. 12 van die dagvaarding heeft Vortex echter gesteld dat zij op 9 juni 2009, waarschijnlijk per toeval, kennis heeft genomen van de gezamenlijke brief van Acco en Cosmo waarin is aangegeven dat de overeenkomst tussen Vortex en Acco wordt overgedragen aan Cosmo en dat er sprake is van contractsoverneming. Uit niets in die passage in de dagvaarding valt echter te lezen dat Vortex met die dagvaarding ook haar wettelijk vereiste medewerking ex art. 6:159 lid 1 BW heeft verleend. Het woord “medewerking” komt nergens in de dagvaarding voor en het lijkt er eerder op dat Vortex ten tijde van het opstellen van die dagvaarding over het hoofd heeft gezien dat in elk geval bezien vanuit haar rechtspositie er pas van contractsoverneming sprake is nadat zij daaraan haar medewerking heeft verleend. Al met al valt uit de dagvaarding evenmin af te leiden dat Vortex haar medewerking aan de contractsoverneming heeft verleend. Dit betekent dat de tweede grief faalt.
5.7.1
In haar derde grief klaagt Acco over het oordeel van de rechtbank dat de ontbinding door Acco geen doel heeft getroffen omdat Acco eerder dan Vortex in verzuim is geraakt. Het eerdere verzuim van Vortex ziet, aldus de toelichting op de grief, op het feit dat Vortex de op haar rustende verplichting om een financier aan te trekken niet is nagekomen en op 25 maart 2009 uitdrukkelijk heeft laten weten geen financier te zullen aantrekken
(nr. 4.3.13 memorie van grieven), terwijl Acco’s verzuim dateert van 22 april 2009, dus van latere datum.
5.7.2
Het hof zal eerst de vraag beantwoorden of Vortex inderdaad contractueel verplicht was om een financier aan te trekken nadat duidelijk was dat Totaal Lease niet langer als financier (voor nog te leasen machines) zou optreden. Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof twee zaken voorop. Ten eerste dient Acco die stelling te onderbouwen en eventueel te bewijzen omdat zij aan die stelling het rechtsgevolg verbindt dat zij gerechtigd was om de overeenkomst met Vortex te ontbinden (conform de hoofdregel van art. 150 Rv). Verder wordt vooropgesteld dat in de overgelegde samenwerkingsovereenkomst (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) en in het aanhangsel (overgelegd als productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanlag) nergens expliciet valt te lezen dat Vortex verplicht is om te zorgen voor een financier, noch voor een eerste financier (zoals Totaal Lease) noch voor opvolgers van Totaal Lease indien deze niet meer zou willen financieren. Met Acco is het hof van oordeel dat in die samenwerkingsovereenkomst niet meer valt te lezen dan dat Vortex een vergoeding zou krijgen voor onder meer het opzetten en inrichten van de financieringslijnen. Met deze woorden is echter niet gezegd dat Vortex de verplichting op zich heeft genomen om voor een financier te zorgen. Verder valt in die samenwerkingsovereenkomst ook te lezen dat Vortex alleen acteert “als ondersteunende organisatie op basis van ondersteuning en financiering”. Het woord ondersteuning wijst niet op een zelfstandige taak tot het vinden van een financier. Aldus komt het hof tot het oordeel dat uit de tekst van de samenwerkingsovereenkomst niet expliciet blijkt dat in het kader van die overeenkomst op Vortex de verplichting rust om een financier te vinden.
5.7.3
Uit de tekst van de samenwerkingsovereenkomst valt evenmin een “logisch dwingende conclusie” te trekken dat Vortex verplicht was om voor een financier te zorgen. Zo ontgaat het het hof waarom uit de zinnen
“Ingeval Acco tevens de lamineermachines (via Vortex) levert aan de finale klant zal Vortex deze machine binnen 30 dagen aan Acco betalen. Hiervoor wordt zij gefund door een leasemaatschappij. Betreffende financier eist zowel de machine als de geldstroom uit hoofde van het contract als zekerheid."
moet volgen dat Vortex de verplichting tot het vinden van een financier op zich heeft genomen. Het hof leest hierin niet meer dan dat Vortex in elk geval geen financieel risico loopt. Dat zij om dat risico te ontlopen ook zelf voor een externe financier zou moeten zorgen, staat er niet en volgt evenmin uit de gebezigde woorden.
5.7.4
Uit het enkele feit dat [bestuurder van Vortex] uit de financiële wereld afkomstig was volgt evenmin dat Vortex de afdwingbare verplichting op zich heeft genomen om te zorgen voor een financier. Dit alleen al omdat de samenwerkingsovereenkomst niet als uitgangspunt of probleemstelling financiering heeft. De samenwerkingsovereenkomst heeft als uitgangspunt het door Vortex aangedragen concept dat finale gebruikers van folie klanten waren en moesten blijven van Acco (aldus is vermeld onder “werkwijze” in de samenwerkingsovereenkomst) en/of de verandering van product-selling naar concept-selling (aldus de dagvaarding in eerste aanleg onder nr. 2), waarbij van belang was dat niet de balans van Acco maar die van Vortex zou worden verlengd in verband met de leaseverplichtingen ter zake de aan klanten van Acco te leveren machines.
5.7.5
Het feit dat Vortex de eerste financier (Totaal Lease) heeft aangedragen, is op zich zelf genomen evenmin voldoende om daaruit af te leiden dat Vortex de betreffende afdwingbare verplichting op zich heeft genomen om ook in de toekomst voor een financier te zorgen. Het hof laat bij een en ander ook meewegen dat beide partijen kennelijk van mening zijn dat een financier bij het nemen van zijn beslissing hoogstwaarschijnlijk in elk geval inzage zal willen hebben in financiële stukken van Acco (zie o.a. nr. 4.3.15 memorie van grieven) en juist Acco daarvoor zou kunnen zorgen. Zie ook wat dat betreft de getuigenverklaring van [accountant] voor zover inhoudende dat op Acco de verplichting rustte om jaarstukken aan te leveren.
5.7.6
Nu de tekst van de samenwerkingsovereenkomst onvoldoende steun biedt voor de stelling van Acco dat op Vortex de afdwingbare verplichting rustte om voor een financier te zorgen, blijft nog over de vraag of die steun gevonden kan worden in de getuigenverklaringen.
De getuige [accountant] heeft enerzijds verklaard hetgeen hiervoor onder 5.7.3 is vermeld. Anderzijds heeft hij aan het slot van zijn verklaring het volgende verklaard:
“(…) U vraagt mij waarop ik in het voorjaar van 2009 de opvatting baseerde dat Vortex contractueel verplicht was om een nieuwe financier te zoeken. Na lezing van de Engelse vertaling van de overeenkomst van 9 juni 2007 kan ik wijzen op twee passages, bovenaan pagina 2 (achter het tweede gedachtenstreepje) en bovenaan pagina 3. Verder wijs ik erop dat de opzet van de constructie uitgebreid in een bijlage bij de overeenkomst van 2007 wordt beschreven. Daarin wordt precies aangegeven wat de taken en verantwoordelijkheden van Acco Benelux zijn. Het komt erop neer dat Acco vrijwel alle relevante aspecten voor haar rekening neemt. Wat dan over blijft kan niet anders zijn dan de financiering en alles wat daar mee samenhangt. Ik doel dan op het factureren en regelen van de diverse betalingen, maar ook op het zoeken van een nieuwe financier. (…).”
De getuige [bestuurder van Vortex] heeft op 27 april 2011 als getuige gehoord verklaard, voor zover hier van belang:
“(…) Op een bepaald moment heb ik mij gepresenteerd bij Acco Benelux (…) Bij Acco
(noot hof: door de getuige GBC genoemd; het hof zal hierna bij de weergave van de getuigenverklaringen steeds Acco in plaats van GBC vermelden)
heb ik gesproken met de heer [financial controller in dienst van Acco] en de heer [X.]
(noot hof: bedoeld zal zijn dhr. [credit manager in dienst van Acco]).
Mij was verzocht om daar te komen praten over het matchen van geldstromen en financiering om deze te matchen. (…) Ik heb toen aan Acco mijn plan gepresenteerd dat neer kwam op het vergroten van omzet en marges door over te stappen van productselling naar conceptselling. (…) Ik wilde aan Acco Vortex ter beschikking stellen en het mogelijk maken om de BV zo in te richten dat zij gebruikt kon worden voor de financieringsconstructie. (…) Het was zowel mij als de heer [financial controller in dienst van Acco] duidelijk dat Vortex B.V. geen financiering zou krijgen om de constructie mogelijk te maken. Het was ook niet mijn bedoeling om daarvoor te zorgen. Daarvoor is uiteindelijk een oplossing gevonden via de heer [senior account manager bij Totaal Lease], werkzaam bij Totaallease. De heer [senior account manager bij Totaal Lease] kende ik al langer. (…) Het plan is door mij voorgelegd aan enkele leasemaatschappijen. De heer [senior account manager bij Totaal Lease] (…) was de eerste die reageerde. (…) Samen met de heer [senior account manager bij Totaal Lease] hebben de heer [financial controller in dienst van Acco] en ik het plan verder uitgewerkt. (…).”
De getuige [bestuurder van Vortex] heeft op 15 september 2011, in het kader van de voortzetting van zijn verhoor als getuige verklaard, voor zover hier van belang:
“(…) In de tussentijd was dhr. Haring vertrokken bij Acco. Ik wilde op een bepaald moment met hem spreken, maar hij bleek weg te zijn. (…) Uiteindelijk is toen een afspraak gemaakt met dhr. [accountant]. (…). Hij vroeg mij (…) naar mijn rol in het geheel. Uiteindelijk stelde hij voor om de minimumvergoeding voor Vortex bij te stellen naar € 75.000,00. (…). Uiteindelijk heb ik dhr. [accountant] bericht dat Vortex niet akkoord ging met de bijstelling. Vanuit Amerika is daarop gereageerd met het voorstel om € 100.000,00 te betalen aan Vortex op voorwaarde dat Vortex als het nodig was ook een andere leasemaatschappij zou zoeken, na het vertrek van Totaallease. Op dit laatste punt zag ik de nodige problemen. De cijfers over 2006 waren nog niet beschikbaar. Inmiddels vroeg Totaallease om de cijfers over 2007. (…). Daar komt bij dat ik wist dat Acco bezig was met een merger. Onder die omstandigheden had ik niet de behoefte om mij te nemen de plicht om een nieuwe financier te zoeken. Dat zou een nieuwe rol voor Vortex zijn geweest. (…). Op dat moment ontving ik de brief van [A.], waaruit bleek dat van de zijde van Acco werd geprobeerd om de overeenkomst te beëindigen. (…) In de overeenkomst van 2007 is sprake van het acteren als ondersteunende organisatie, onder meer op basis van financiering. U vraagt mij wat daarmee is bedoeld, omdat ik ook heb verklaard dat het niet de taak van Vortex was om een financier te zoeken in het kader van het FPP. Wat daar staat doelt op het opzetten van de contracten en het managen van de geldstromen. Daarmee is dus inderdaad niet bedoeld het daadwerkelijk zoeken van een financier (…)”.
De getuige [financial controller in dienst van Acco] heeft verklaard, voor zover hier van belang:
(…) U, rechter vraagt mij wat de rol van Vortex zou zijn in het kader van de samenwerkingsovereenkomst. Vortex was in de eerste plaats verantwoordelijk voor het zoeken van een partner die één en ander zou willen financieren. (…) Voor ons stond vast dat Vortex de partner zou zoeken die de leasing voor zijn rekening zou nemen. De heer [bestuurder van Vortex] had ons zijn idee over deze financieringsmogelijkheid gepresenteerd. Hij had ervaring met leasing. Wij hadden in het verleden gekeken of er mogelijkheden op dit gebied bestonden en hadden nul op het rekest gekregen. Als de heer [bestuurder van Vortex] dan met een financieringsconcept komt, dan ligt ook voor de hand dat hij met een financier komt. Voor ons was duidelijk dat wij niet op zoek zouden hoeven naar een leasemaatschappij. Op de vraag of deze voorwaarde uitdrukkelijk aan de heer [bestuurder van Vortex] is gesteld en of hij daarmee uitdrukkelijk heeft ingestemd kan ik zeggen dat het zo niet is gegaan. Wij hebben niet gezegd: jij zorgt voor een financier. Dat was voor ons een logisch onderdeel van het concept zoals aangeboden door de heer [bestuurder van Vortex]. Wij zijn in elk geval niet op zoek gegaan naar een financier. Hij had de contacten en hij is ook bij ons gekomen met Totaallease, die interesse had. (…) Op de vraag of in de overeenkomst van 2007 staat dat de heer [bestuurder van Vortex] zou zorgen voor de financier, kan ik bevestigend antwoorden. Ik verwijs naar de zinsnede op pagina 2 achter het tweede gedachtestreepje. Onder het acteren als ondersteunende organisatie op basis van ondersteuning en financiering is toen uitdrukkelijk ook begrepen het zoeken van de financier. Ik wijs erop dat als wij zelf over een financier hadden beschikt, wij de overeenkomst met Vortex in het geheel niet nodig zouden hebben gehad. Aldus geef ik onze beleving op dat moment weer. Nu ik de rechter hoor dicteren, wil ik nog opmerken dat ik niet zeker weet of wij de kwestie van het regelen van de financier en onze opvatting dat dat de taak was van Vortex, uitdrukkelijk met de heer [bestuurder van Vortex] hebben besproken. (…).
Ik heb al eerder gezegd dat Totaallease vanaf een bepaald moment niet meer heeft meegewerkt aan de leaseconstructie … (…) Het verkrijgen van een nieuwe financier was toen redelijk urgent. Die kwestie is dan ook aan de orde gesteld in het gesprek met de heer [bestuurder van Vortex] begin 2009. Dat gesprek was enerzijds gewijd aan verlaging van de minimumvergoeding. Anderzijds is door de heer [accountant] gezegd dat, los van de oorzaak van het vertrek van Totaallease, Vortex ten behoeve van Acco een nieuwe partner moest zoeken. De heer [bestuurder van Vortex] heeft toen aangegeven dat hij de aanpassing van de fee met de aandeelhouders zou bespreken. Niet lang na de bijeenkomst is daarop een negatief antwoord gekomen. Waar het gaat om het aandragen van de nieuwe financier heeft de heer [bestuurder van Vortex] gezegd dat hij maar handling partner was, een doorgeefluik in mijn woorden. Over deze kwestie zijn e-mails gestuurd, maar er kwam geen concrete reactie op. Daarop is uiteindelijk door [A.] een aanmaning gestuurd met een concrete termijn. (…) Er kwam geen reactie van Vortex (…). U
(noot hof: mr. [NAAM]n Berg, de raadsman van Cosmo)
vraagt mij of in de presentatie die de heer [bestuurder van Vortex] aanvankelijk heeft gegeven van zijn concept iets aan de orde kwam over het regelen van de financier en meer in het bijzonder dat uit die presentatie al naar voren kwam dat Vortex de financiering zou regelen. Mijn antwoord is dat de powerpointpresentatie erg algemeen was. Dit punt kwam niet concreet aan de orde. (…) Op vragen van mr. [NAAM](noot hof: de raadsman van Acco)
: U houdt mij een email van 14 januari 2009 van mijzelf, [financial controller in dienst van Acco], aan de heer [accountant] voor. Daarin schrijf ik dat, vertaald, Vortex mij heeft gevraagd of zij moesten zoeken naar een nieuwe maatschappij, maar dat dat onder deze marktomstandigheden (nagenoeg) onmogelijk zal zijn. Nu ik van de inhoud van deze email hoor, ga ik er vanuit dat ik daarop ja heb gezegd. Ik weet dat ook de heer [accountant] dit heeft gevraagd van Vortex. Ons idee was dat wij misschien onder de overeenkomst uit zouden kunnen als dat Vortex niet zou lukken. (…).”
De getuige [senior account manager bij Totaal Lease] heeft verklaard, voor zover hier van belang:
“(…) Het door Vortex ontwikkelde leaseconcept vereiste de medewerking van Acco, Vortex en Totaallease. Ik ben ermee in aanraking gekomen omdat ik dhr. [bestuurder van Vortex] kende. Wij spraken elkaar wel eens en hij vertelde mij toen van het concept. Vervolgens hebben we het verder uitgediept. Met wij bedoel ik dhr. [bestuurder van Vortex], dhr. [financial controller in dienst van Acco] en ikzelf. (…). Vortex was de initiator van het concept. (…) Over het algemeen willen verkopers van apparatuur die qua solvabiliteit een gunstige indruk willen maken op banken en kredietbeoordelaars de apparatuur niet op hun eigen balans hebben. In dit geval was het Vortex die daarin voorzag. (…) Het was in het belang van Vortex dat het leaseconcept goed ging draaien. Om die reden was het in het belang van Vortex dat een financier werd gevonden. Het was uiteraard ook in het belang van Acco dat een financier werd gevonden. Ik heb in die tijd niet ervaren dat het per se de taak van Vortex of per se de taak van Acco was om en financier te vinden. In dit geval zijn de contacten gelegd via dhr. [bestuurder van Vortex], die mij kende. Had ik dhr. [financial controller in dienst van Acco] gekend, dan waren wij wellicht ook in zee gegaan (…).”
De getuige R.J.M.J. [bestuurder van Acco] heeft verklaard, voor zover hier van belang:
“(…) Om het leaseconcept te laten werken hadden wij een leasemaatschappij nodig. Bij Acco was het inmiddels not done om zelf te financieren. Dat zou betekenen dat de machine op de balans zou komen, (…). Vortex was naar onze inschatting ook niet bij machte om zelf te financieren. Uiteindelijk heeft dhr. [bestuurder van Vortex] Totaallease aangedragen als leasemaatschappij. U, rechter, vraagt mij wat er zou zijn gebeurd als dhr. [bestuurder van Vortex] niet Totaallease zou hebben aangedragen, zouden wij dan zelf een leasemaatschappij hebben gezocht? Ik weet dat wij in 2005/2006 wel contacten hebben gelegd met financiers. Ik weet niet hoe serieus die contacten zijn geweest. (…) Ik vond het niet ongebruikelijk, niet vreemd dat dhr. [bestuurder van Vortex] de leasemaatschappij aandroeg. Wij hadden een dergelijke financier nodig. Ik weet niet of wij de contacten hadden om die te vinden. In mijn ogen is Totaallease in een dialoog tussen Vortex en Acco aangedragen. Dat is iets wat ik op dit moment zo aanneem. U, rechter, vraagt mij of op de een of op de andere partij de plicht rustte om een financier aan te dragen. In die termen hebben wij daar niet over gesproken, want er was al financiering via [bestuurder van Vortex]. Ik hoor van u, rechter, dat Acco zich later op het standpunt heeft gesteld  dat het de plicht van Vortex was om de financier aan te dragen. Iets dergelijks zou ik in 2007/2008 niet hebben gezegd. (…).
“
Uit bovenstaande verklaringen kan niet worden afgeleid dat Vortex in het kader van de samenwerkingsovereenkomst verplicht was om voor een financier te zorgen. [accountant] verklaart wat dat betreft eigenlijk alleen maar dat het volgens hem wel zo zou moeten zijn, omdat Vortex anders wel heel weinig deed terwijl zij veel geld ontving. [financial controller in dienst van Acco] weet het niet zeker en [bestuurder van Acco] heeft verklaard dat over het vinden van een financier niet is gesproken in termen van een verplichting voor de ene of andere partij. Tenslotte is daar nog de verklaring van [bestuurder van Vortex] inhoudende dat een dergelijke afspraak niet is gemaakt. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat Acco niet heeft bewezen dat Vortex verplicht was om een financier te zoeken, zodat Vortex daarin ook niet kan zijn tekortgeschoten. Nu Acco in dit hoger beroep ter zake geen, in elk geval niet voldoende specifiek, bewijs heeft aangeboden, faalt ook de derde grief.
5.8.1
In haar vierde grief stelt Acco dat als op Vortex niet de verplichting rustte om zorg te dragen voor een financier, het wegvallen van Totaal Lease heeft te gelden als een onvoorziene omstandigheid op grond waarvan Vortex naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mocht verwachten.
Het hof is van oordeel dat voor zover het wegvallen van Totaal Lease al heeft te gelden als een onvoorziene omstandigheid zoals Acco bedoelt, in elk geval moet vast staan dat 1) dit wegvallen niet aan Acco kan worden toegerekend en 2) dat het vinden van een nieuwe financier onmogelijk was.
Wat het eerste feit betreft stelt Vortex dat Totaal Lease als kredietlijn beschikbaar was en bleef, maar dat Acco dan wel haar (definitieve) jaarcijfers moest verstrekken (zie onder meer par. IV.2 van de door Vortex op 16 november 2011 genomen conclusie van antwoord (na enquête)), hetgeen zij echter heeft nagelaten. Acco heeft in haar memorie van grieven wat het tweede feit betreft gesteld dat onweersproken is dat het onmogelijk was om een vervangende financieringsbron te vinden. Voor die stelling bieden de stukken geen steun, alleen al niet omdat Vortex wat dat betreft onder meer in haar net genoemde conclusie op pag. 37 opmerkt dat als Acco tijdig definitieve jaarstukken had overgelegd, naast Totaal Lease ook andere partijen geïnteresseerd zouden zijn geweest om als financier op te treden.
5.8.2
Ook wat deze vierde grief betreft is het aan Acco om beide feiten voldoende onderbouwd te stellen en eventueel te bewijzen omdat zij aan die stelling het rechtsgevolg verbindt dat de overeenkomst moet worden gewijzigd (conform de hoofdregel van art. 150 Rv).
Het hof stelt hierbij voorop dat Acco verplicht was om jaarstukken aan te leveren. Het hof gaat hiervan uit alleen al omdat [accountant] dat als getuige heeft verklaard. Het hof wijst daarnaast op de inhoud van het aanhangsel (zie hiervoor onder 5.1, nr. 15) voor zover daarin is vermeld dat het jaarrapport 2006 en het budget vereiste bescheiden zijn op basis waarvan Vortex met Totaal Lease in onderhandeling kan gaan omtrent de kredietlimiet. Het hof is daarnaast van oordeel dat het gelet op de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst en het daarmee beoogde doel evident is dat een financier niet in een onderneming als de onderhavige instapt als zij in het geheel geen weet heeft van de financiële situatie. Dit brengt met zich dat ook als niet zou zijn overeengekomen dat Acco jaarstukken zou moeten verstrekken, van Acco mag worden verlangd dat zij dergelijke stukken op afroep beschikbaar heeft om deze te laten zien aan de financier of een mogelijke financier, teneinde te voorkomen dat een beroep op onvoorziene omstandigheden moet worden gedaan. Daar waar slechts bij hoge uitzondering kan worden aangenomen dat een partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, brengt die maatstaf met zich dat een partij al die maatregelen moet treffen die redelijkerwijze van haar kunnen worden verwacht teneinde te voorkomen dat in de tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden ingegrepen.
5.8.3
Uit de getuigenverklaringen blijkt niet dat Acco de van belang zijnde jaarcijfers had vastgesteld en dat die cijfers beschikbaar waren. Zo heeft de getuige [accountant] verklaard:
“(…) Het bleek dat wij jaarstukken moesten aanleveren, om te beginnen over 2006. Dat was nog niet gebeurd. Zowel de stukken over 2006 als de stukken over 2007 moesten nog worden gedeponeerd. (…). De stukken over 2006 zijn uiteindelijk definitief gedeponeerd in maart 2009. Voor zover ik mij herinner is er vanaf eind 2007 enkele keren aan de Kamer van Koophandel (…) om uitstel gevraagd. De stukken over 2007 zijn enkele weken of maanden later gepubliceerd. (…).”
De getuige T.J.M. [financial controller in dienst van Acco] heeft wat dit betreft verklaard:
“(…) Ik heb al eerder gezegd dat Totaallease vanaf een bepaald moment niet meer heeft meegewerkt aan de leaseconstructie en dat dat was vanwege haar vertrek naar Duitsland. Totaallease had aangegeven dat bestaande afspraken zouden worden gerespecteerd. Daarnaast zou en bepaald bedrag gereserveerd blijven voor potentiële klanten waarmee op dat moment werd gesproken. Een probleem was dat de jaarcijfers over 2006 van Acco uitbleven. Die zijn uiteindelijk pas in 2009 definitief geworden en gepubliceerd. (…) In de loop van de tweede helft van 2008 had Totaallease aangegeven dat zij een bepaalde reservering zouden plegen, tot een bedrag van € 350.000 of € 400.000, voor potentiële klanten. Die reservering zou echter niet oneindig zijn. Ik dacht dat die reservering voor een half jaar zou blijven staan. In dat kader had Totaallease de jaarcijfers nodig. Die konden wij echter niet aanleveren. (…)”.
De getuige [senior account manager bij Totaal Lease] heeft wat dit betreft verklaard:
“(…) Het was Acco die ten opzichte van Totaallease goed moest zijn voor de te verlenen kredieten. (…) Voor Totaallease was (…) van belang dat Acco kredietwaardig was. (…) Totaallease heeft op een bepaald moment de wil geuit om te stoppen met het leaseconcept. (…) Ik heb daarover gelezen in de stukken, maar kan daarover niet uit eigen wetenschap verklaren. Wel weet ik dat tot aan mijn vertrek in februari 2009 discussie werd gevoerd over de beschikbaarheid van de jaarstukken van Acco. Die werden niet zo verstrekt zoals wij dat wilden. Ik weet niet meer of het de stukken over 2006 of 2007 waren, maar ze kwam in elk geval te laat en aanvankelijk waren het ook alleen nog maar conceptstukken. Ik weet dat toen uitdrukkelijk een voorwaarde is gesteld, erop neerkomend dat Totaallease door wilde gaan met het ter beschikking stellen van gelden, op voorwaarde dat bepaalde stukken tijdig werden verstrekt. Deze kwestie is uitgebreid aan de orde gesteld in gesprekken met dhrn. [financial controller in dienst van Acco] en [bestuurder van Vortex]. Het was Acco die door Totaallease werd aangesproken op dit punt. (…) Het stellen van de eis van een geaccordeerde jaarrekening is een gebruikelijke voorwaarde. Ik ben in 2009 weg gegaan bij Totaallease. Toen waren de vereiste jaarstukken nog niet verstrekt. Uitgaande van de situatie zoals die op dat moment aan mij bekend was zou het niet of niet tijdig verstrekken van deze jaarstukken betekenen dat geen geld beschikbaar zou worden gesteld voor nieuwe kredieten. Bestaande contracten zouden worden gerespecteerd, maar het zou niet meer mogelijk zijn om nieuwe contracten af te sluiten. (…) Ik heb zojuist verteld (
over
) de situatie toen ik weg ging in februari 2009: Acco moest bepaalde stukken ter beschikking stellen, anders zou een bepaalde kredietfaciliteit niet worden verschaft. Begin 2009 is besloten om de commerciële afdeling van Totaallease te sluiten. Als Acco de vereiste stukken zou hebben verschaft, dan zou voor 2009 het al gereserveerde krediet ter beschikking zijn gesteld. Ik betwijfel sterk of Totaallease ook bereid zou zijn om Acco als bestaande klant ook in de jaren 2010 en 2011 nog krediet te verschaffen. (…) Lopende kredietlimieten zouden worden gehonoreerd. Deze gelden zouden beschikbaar blijven. Ik verwacht niet dat bestaande klanten erin zouden zijn geslaagd om hun kredietlimiet verhoogd te krijgen, ook niet als zij kredietwaardig waren.”
Uit deze verklaringen blijkt dat Acco toerekenbaar tekortschoot in het produceren van haar jaarstukken en dat dat voor Totaallease een belangrijke reden was om niet met Acco verder te willen gaan. Verder blijkt in elk geval uit de verklaring van [senior account manager bij Totaal Lease] dat een financier die mee zou willen doen met een project als het onderhavige als voorwaarde zou stellen dat er een geaccordeerde jaarrekening zou zijn.
Uit alle getuigenverklaringen, bezien in onderling verband en samenhang, blijkt niet voldoende zeker dat ook als Acco haar jaarstukken op orde zou hebben gehad, toch geen financier gevonden zou kunnen worden, hetgeen, zo herhaalt het hof, Acco dient te bewijzen. Uit niets blijkt verder dat Acco serieuze pogingen heeft ondernomen om alle mogelijke stukken die een financier zou willen inzien, op orde te hebben, zodat zij zich in elk geval “panklaar” zou kunnen presenteren indien contact met een mogelijke andere financier zou worden gelegd. Kort gezegd: het staat voldoende vast dat Acco verplicht was om jaarstukken op te maken en dat zij in de nakoming van die verplichting te kort is geschoten en dat mede om die reden Totaallease zich volledig terugtrok. Vervolgens heeft Acco de zaak “op zijn beloop gelaten”, kennelijk in de overtuiging dat haar ontbindingsbrieven van juni 2009 tot het door haar gewenste resultaat zouden leiden. Het hof weegt hierbij ook mee dat het, gelet op de slechte resultaten van het samenwerkingsplan, niet onwaarschijnlijk is dat Acco van de overeenkomst af wilde en geen verdere inspanningen meer wilde verrichten. De stelling van Acco dat ook als zij alles wel op orde had gehad er geen financier zou zijn gevonden, blijkt onvoldoende uit de getuigenverklaringen. De wat dit betreft door de getuige [senior account manager bij Totaal Lease] uitgesproken verwachting is niet genoeg om daar met voldoende zekerheid uit af te leiden dat ook als de jaarstukken op orde zouden zijn geweest, geen financier gevonden zou kunnen worden. Wat dit betreft heeft Acco verder bijvoorbeeld geen verklaringen van financiers overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat voor een project als het onderhavige in 2009/2010 geen financiers meer gevonden zouden kunnen worden, ook niet indien alle jaarstukken wel op orde zouden zijn geweest. Nu Acco in dit hoger beroep ter zake geen, in elk geval niet voldoende specifiek, bewijs heeft aangeboden, betekent dit dat ook de laatste grief faalt.
5.9
De algemene opmerking van Acco in haar memorie van grieven onder nr. 5.3 dat onbehandelde of door haar gevoerde maar verworpen verweren thans opnieuw moeten worden beoordeeld, berust op een misvatting van het grievenstelsel: het is aan Acco, gedaagde in eerste aanleg en thans enig appellante om voldoende duidelijk aan te geven op welke punten zij om welke reden bezwaar heeft tegen het bestreden vonnis en welke door haar als gedaagde in eerste aanleg gevoerde verweren ten onrechte zijn verworpen of niet zijn beoordeeld door de rechtbank. Het hof gaat dan ook voorbij aan deze algemene opmerking.
5.10
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Acco zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het appel worden verwezen.
6
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Acco, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Vortex tot op heden worden begroot op € 4.961,= aan verschotten en op € 4.580,= aan salaris advocaat [NAAM], begroot op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de proceskostenveroordeling.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, J.R. Sijmonsma en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2014.