ECLI:NL:GHAMS:2012:4355
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
NOTARIS- EN GERECHTSDEURWAARDERSKAMER
Beslissing van 13 november 2012 in de zaak van:
[gerechtsdeurwaarder],
gerechtsdeurwaarder te [plaats],
APPELLANT,
gemachtigde:
mr. D. Fasseur te Nieuwegein
,
t e g e n
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde:
mr. [NAAM]. A.J. Rusting te Utrecht
.
1.
Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellant, verder de gerechtsdeurwaarder, is bij een op 23 december 2011 ter griffie ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder de kamer, van 15 november 2011, verzonden op 25 november 2011, waarbij de klacht van geïntimeerde, verder het BFT, op alle onderdelen gegrond is verklaard en de gerechtsdeurwaarder de maatregel van ontzetting uit het ambt is opgelegd.
1.2. Van de zijde van het BFT is op 13 februari 2012 een verweerschrift - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 24 mei 2012, alwaar zijn verschenen de gerechtsdeurwaarder, zijn gemachtigde en de gemachtigde van het BFT. Namens het BFT is tevens K. Faber verschenen. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van pleitnotities.
2.
De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.
De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar wat de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4.
Het standpunt van het BFT
De door het BFT tegen de deurwaarder ingediende klacht bestaat uit de vijf volgende onderdelen.
I)	Op verschillende momenten in 2010 en 2011 is door het BFT geconstateerd dat de financiële administratie van de gerechtsdeurwaarder niet voldeed aan de in de Administratieverordening gestelde eisen. Het BFT heeft de volgende tekortkomingen in de administratie van [gerechtsdeurwaarder] geconstateerd:
- verschillen tussen de dossieradministratie en het grootboek waren niet geanalyseerd;
- de beginbalans is over diverse jaren niet ingebracht in de administratie;
- de rekening-courantverhoudingen met gelieerde vennootschappen zijn gedurende enkele jaren niet uitgezocht;
- de concept jaarrekening over 2010 mist aansluiting met voorgaande jaren;
- van diverse posten in het grootboek is onbekend welk bedrag ze vertegenwoordigen (totaal € 155.025,-).
De afspraken die het BFT met de gerechtsdeurwaarder heeft gemaakt om daarin verbeteringen aan te brengen zijn niet, niet tijdig of onvolledig nagekomen. Hierdoor kan de administratie van [gerechtsdeurwaarder] niet dienen als basis voor een verantwoorde bedrijfsvoering noch als basis voor toezicht van het BFT.
II) Op verschillende momenten in 2010 en 2011 zijn bewaringstekorten op de kwaliteitsrekening geconstateerd, respectievelijk van € 51.330,- op 30 juni 2010, € 10.805,- op 14 februari 2011 en € 11.583,- op 9 juni 2011. Een tekort in de bewaring van de gelden van derden is op grond van artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw) en artikel 5 van de Administratieverordening (Avg) niet toegestaan. Het BFT heeft aangedrongen op onmiddellijke aanvulling van het tekort. Hoewel er volgens de gerechtsdeurwaarder aanvulling van het tekort heeft plaatsgevonden, heeft het BFT daarvan geen bewijsstukken ontvangen.
III)  In het eerste half jaar van 2010 heeft de gerechtsdeurwaarder in strijd met (de strekking van) artikel 3 Avg kantoor- en privékosten ten laste van de kwaliteitsrekening gebracht (ten bedrage van € 88.700,-). Door dergelijke betalingen kan ongemerkt een bewaringstekort ontstaan. De derdengelden die op deze rekening worden bewaard dienen te allen tijde beschikbaar te worden gehouden voor de desbetreffende  derden.
IV)  Op 13 momenten in het eerste half jaar van 2010 heeft de gerechtsdeurwaarder gelden van de kwaliteitsrekening overgeboekt naar de kantoorrekening. Hiermee was een bedrag gemoeid van € 13.700,-. De regelgeving schrijft voor dat een gerechtsdeurwaarder voorafgaand aan een overboeking van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening dient vast te stellen dat er ook na de overboeking een bewaringsoverschot resteert. De gerechtsdeurwaarder heeft in juni 2010 tegenover het BFT verklaard dat hij de berekening van de bewaringspositie slechts eenmaal per kwartaal opstelt. Door deze handelswijze heeft de gerechtsdeurwaarder bewust het risico genomen dat er een bewaringstekort ontstond. Het BFT heeft de gerechtsdeurwaarder op diverse momenten in 2010 en 2011 daarop gewezen.
Ondanks het bestaan van een bewaringstekort op 1 april 2011 is door de gerechtsdeurwaarder in de periode van 1 mei 2011 tot en met 6 juni 2011 nog € 4.055,- overgeboekt van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening. Het BFT concludeert hieruit dat de berekeningen niet gemaakt worden óf dat de gerechtsdeurwaarder ondanks het berekende bewaringstekort toch nog overboekingen verricht.
V) Op grond van artikel 17 lid 1 jo. artikel 31 lid 1 Gdw heeft de gerechtsdeurwaarder de verplichting om binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de stukken over voorgaand boekjaar in te dienen bij het BFT. Ondanks de door het BFT op 7 juli 2011 verzonden constateringsbrief heeft de gerechtsdeurwaarder tot op het moment van het indienen van de onderhavige klacht op 1 september 2011 niet voldaan aan zijn plicht tot indiening van de verantwoordingsdocumenten over het boekjaar 2010.
5.
Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder
5.1. De gerechtsdeurwaarder heeft tot zijn verweer  het volgende aangevoerd.
5.2. Ten aanzien van het eerste klachtonderdeel heeft de gerechtsdeurwaarder zich   in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat het BFT niet-ontvankelijk is. De gerechtsdeurwaarder beroept zich daarbij op een toezegging van het BFT - bij e-mail van 23 februari 2011, aangevuld bij e-mail van 18 maart 2011 - dat onder voorwaarden het indienen van een klacht achterwege zou blijven. Zijns inziens heeft hij aan bijna alle door het BFT gestelde voorwaarden voldaan met een beperkte overschrijding van de in de voorwaarden genoemde termijnen. De gerechtsdeurwaarder was daarom in de veronderstelling dat de klacht niet zou worden ingediend. Door desondanks een klacht in te dienen handelt het BFT in strijd met die toezegging. In de tweede plaats is de gerechtsdeurwaarder van mening dat het klachtonderdeel ongegrond is. In dat verband wijst hij erop dat voor zover hij nog niet aan de voorwaarden heeft voldaan dit voortvloeit uit de afspraak met het BFT dat de onduidelijkheden uit de jaren vóór 2010 op een later moment – waarbij geen termijn is gesteld - worden uitgezocht en buiten de beoordeling van 2010 en later zouden blijven.
5.3. Met betrekking tot het tweede klachtonderdeel verweert de gerechtsdeurwaarder  zich door erop te wijzen dat het BFT bij de klacht over de bewaringstekorten zelf een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de nauwkeurigheid van de berekeningen.
Bovendien zijn in de periode dat de bewaringstekorten zijn geconstateerd in de dossieradministratie ten onrechte geen boekingen gedaan ter zake van door de gerechtsdeurwaarder verrichte declarabele werkzaamheden. Voor zover er met inachtneming van het voorgaande bewaringstekorten zouden kunnen worden geconstateerd, zijn die deels ook ontstaan doordat de gerechtsdeurwaarder, ten onrechte in de veronderstelling verkerend dat toegezegde betalingen van een opdrachtgever, Energiewacht, onderweg waren, gelden van de kwaliteitsrekening heeft overgemaakt. Naar zijn mening heeft hij terstond na de ontdekking ervoor gezorgd dat het tekort werd aangevuld.
5.4. De gerechtsdeurwaarder erkent dat het derde  klachtonderdeel formeel terecht is. Hij meent echter dat de hem verweten gedragingen geen enkel nadelig effect op de bewaarposities hebben gehad omdat daar tegenover ook praktijkinkomsten op die rekening werden gestort.
5.5 Ten aanzien van het vierde klachtonderdeel stelt de gerechtsdeurwaarder dat de boekingen van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening uitsluitend zijn gedaan uit gelden die op de kwaliteitsrekening waren gestort die niet onder de bewaarplicht vielen. Volgens hem blijkt nergens uit dat op het moment van het doen van die betalingen een negatieve bewaringspositie bestond.
5.6. Ten aanzien van het vijfde klachtonderdeel brengt de gerechtsdeurwaarder naar voren dat de vertraging over 2010 is ontstaan doordat de huidige accountant de jaarstukken niet tijdig klaar kon hebben ten gevolge van gebrek aan medewerking van de voormalige accountant.
6.
De ontvankelijkheid in het eerste klachtonderdeel
Het hof is van oordeel dat, zo al van een toezegging van de zijde van het BFT kan worden gesproken, de gerechtsdeurwaarder zich daarop niet kan beroepen. Hij heeft immers aan een aantal van de door het BFT gestelde voorwaarden niet, dan wel niet  binnen de gestelde termijnen voldaan. De stelling dat het slechts om een beperkte termijnoverschrijding gaat maakt dat niet anders, nu de termijnen juist waren gesteld omdat de gerechtsdeurwaarder reeds geruime tijd niet aan zijn verplichtingen had voldaan.
7.
De beoordeling van de klachten
7.1. Met betrekking tot de gebrekkigheid van de gevoerde administratie overweegt het hof het volgende. In hoger beroep is komen vast te staan dat de gerechtsdeurwaarder de jaarstukken over 2010 pas op 3 oktober 2011 bij het BFT heeft ingediend. Met de kamer is het hof van oordeel dat uit het feit dat de gerechtsdeurwaarder niet in staat is om tijdig zijn jaarstukken over te leggen reeds volgt dat zijn rechten en verplichtingen niet op eenvoudige wijze kunnen worden gekend. De gerechtsdeurwaarder heeft ook niet ontkend dat de gebreken in de financiële administratie (nog) niet allemaal zijn opgelost. De afspraak met het BFT waarop de gerechtsdeurwaarder zich in dit verband beroept is door het BFT betwist en door de gerechtsdeurwaarder niet bewezen, zodat het hof dat verweer van de gerechtsdeurwaarder verwerpt. Het eerste klachtonderdeel is mitsdien gegrond.
7.2. De gerechtsdeurwaarder heeft niet aangetoond dat de bewaringstekorten die door het BFT zijn vastgesteld in het geheel niet hebben bestaan, dan wel onjuist waren. Nog afgezien van het feit dat het aan de gerechtsdeurwaarder zelf is te wijten dat de berekeningen zijn bemoeilijkt doordat delen van de administratie onvoldoende waren bijgewerkt en het automatiseringssysteem onvoldoende was ingericht voor het maken van accurate berekeningen van de bewaringspositie, is er ook in hoger beroep geen met stukken onderbouwd overzicht overgelegd dat de stelling van de gerechtsdeurwaarder ondersteunt. Nu ervan moet worden uitgegaan dat in strijd met het bepaalde in artikel 19 Gdw en artikel 5 Avg op diverse momenten in 2010 en 2011 aanzienlijke bewaringstekorten hebben bestaan, die mede het gevolg waren van het overmaken van gelden van de kwaliteitsrekening door de gerechtsdeurwaarder in afwachting van toegezegde betalingen, valt hem hiervan een ernstig verwijt te maken. Ook het tweede klachtonderdeel is derhalve gegrond.
7.3.Ook de betaling van kantoor- en privékosten van de kwaliteitsrekening acht het hof laakbaar. Het moet de gerechtsdeurwaarder genoegzaam bekend zijn dat de kwaliteitsrekening een beschermde rekening is waarvan hij geen gebruik dient te maken anders dan voor het bewaren van de bedragen die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich neemt. Dat de gewraakte betalingen geen nadelig effect op de bewaringspositie hebben gehad, is, zo al juist, niet relevant. Het derde klachtonderdeel is dus eveneens gegrond.
7.4. Omtrent het vierde klachtonderdeel betreffende het overboeken van gelden naar de kantoorrekening heeft het onderzoek in hoger beroep niet geleid tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de overwegingen van de kamer op dit punt, waarmee het hof zich verenigt.
7.5. Het hof is van oordeel dat ook  hetgeen de gerechtsdeurwaarder met betrekking tot het vijfde klachtonderdeel betreffende de niet tijdige indiening van de jaarstukken 2010 tot verweer heeft aangevoerd niet kan slagen. Naar het oordeel van het hof is de vertraging het gevolg van onvoldoende krachtdadig optreden van de gerechtsdeurwaarder om een eind te maken aan de situatie die daaraan ten grondslag lag. Dat de voormalige accountant in gebreke bleef met het afgeven van de benodigde documenten komt voor rekening en risico van de gerechtsdeurwaarder. De gerechtsdeurwaarder heeft immers zelf de verplichting om zorg te dragen voor een deugdelijk controleerbare administratie. Het hof overweegt bovendien, zij het ten overvloede, dat tijdens het onderzoek in hoger beroep is gebleken dat de gerechtsdeurwaarder nog steeds niet heeft voldaan aan zijn verplichting de verslagstaten privé over 2010 in te dienen.
7.6. Gelet op de ernst van de feiten en de omstandigheden van het geval, in het bijzonder het feit dat aan de gerechtsdeurwaarder eerder een maatregel is opgelegd voor een soortgelijk feit, is het hof met de kamer van oordeel dat de maatregel van ontzetting passend en geboden is. .
8.
De beslissing
9. Het hof:
10. -  bekrachtigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.C.W. Rang en
A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2012 door de rolraadsheer.
KAMER VOOR GERECHTSDEURWAARDERS TE AMSTERDAM
Beslissing van 15 november 2011 zoals bedoeld in artikel 43, van de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de klacht met nummer 612.2011 van:
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
(hierna ook: het BFT)
gevestigd te Utrecht,
klaagster,
gemachtigde: mr. A.T.A. Tilleman
tegen:
[gerechtsdeurwaarder],
gerechtsdeurwaarder te [plaats],
beklaagde,
gemachtigde mr. T. Prijn, advocaat [NAAM].
Verloop van de procedure
Bij brief met bijlagen van 1 september 2011, ingekomen op 2 september 2011, heeft het BFT een klacht ingediend tegen beklaagde, hierna de gerechtsdeurwaarder.
De klacht is behandeld ter openbare terechtzitting van 4 oktober 2011, alwaar de gemachtigde van het BFT en de gerechtsdeurwaarder vergezeld door zijn advocaat [NAAM].
Van de behandeling is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt. De gemachtigde van de gerechtsdeurwaarder heeft een pleitnota met producties overgelegd.
Na daartoe ter zitting in de gelegenheid te zijn gesteld heeft het BFT bij brief met bijlagen van 14 oktober 2011 gereageerd op de door de gerechtsdeurwaarder eerst ter zitting bij pleidooi overgelegde producties.
De uitspraak is bepaald op 15 november 2010.
1
De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden.
Het BFT heeft op diverse data in 2010 onderzoek verricht bij de gerechtsdeurwaarder. Op 23 december 2010 en 14 februari 2011 heeft een bij het kantoor van klager werkzame registeraccountant het kantoor van de gerechtsdeurwaarder bezocht. Bij email van 23 februari 2011 heeft het BFT de gerechtsdeurwaarder de door de registeraccountant gemaakte bevindingen vastgelegd, puntsgewijs opgesomd welke zaken op korte termijn aandacht behoefden en welke zaken nog meer van de gerechtsdeurwaarder werden verwacht.
Op 10 maart 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden bij het BFT tussen vertegenwoordigers van de gerechtsdeurwaarder en de bij het BFT werkzame registeraccountant.
Bij email van 2 juli 2011 heeft het BFT de gerechtsdeurwaarder onder meer medegedeeld voornemens te zijn een klacht tegen hem in te dienen.
Bij brief van 3 augustus 2011 heeft het BFT de klacht in concept aan de gerechtsdeurwaarder verzonden met een verzoek om commentaar.
Bij brief van 19 augustus 2011 heeft de gerechtsdeurwaarder op de brief van 3 augustus 2011 van het BFT gereageerd.
2
De klacht
De klacht bestaat uit vijf onderdelen die door het BFT ter zitting als volgt nader zijn toegelicht en onderbouwd.
Klachtonderdeel 1. Administratievoeren
Op meerdere momenten in 2010 en 2011 heeft het BFT geconstateerd dat de administratie van de gerechtsdeurwaarder niet voldeed aan de in de Gerechtsdeurwaarderswet en de administratieverordening gestelde eisen. Op het moment van het indienen van de klacht zijn de volgende zaken nog onopgelost.
in het voorjaar van 2011 is er door een door de gerechtsdeurwaarder aangetrokken administrateur aansluiting tussen de dossieradministratie en het grootboek tot stand gebracht. Dit is gebeurd zonder dat de verschillen zijn geanalyseerd. Hierdoor is de oorzaak van het ontstaan van de verschillen niet bekend. Onduidelijk is daardoor of de in de dossieradministratie opgenomen bedragen thans juist zijn;
de beginbalans is over meerdere jaren niet ingebracht in de administratie. Hierdoor gaan aangebrachte correcties verloren en geven de gepresenteerde bedragen mogelijk geen reëel beeld van de werkelijkheid;
de rekening-courant verhoudingen met gelieerde vennootschappen zijn gedurende enkele jaren niet uitgezocht en vertonen daardoor onverklaarbare saldi. De administratie van de gelieerde vennootschappen is als gevolg van een geschil met de accountant sinds 2009 niet meer gevoerd;
namens de gerechtsdeurwaarder is op 14 juni 2011 een concept jaarrekening over 2010 ingediend die door voormelde administrateur is opgesteld. Deze concept-jaarrekening mist de aansluiting met de voorgaande jaren. Onduidelijk is op welke wijze door de administrateur correcties zijn aangebracht. De onderbouwing van diverse balans- en resultaatposten is onbekend;
van diverse posten in het grootboek is onbekend wat voor bedrag ze vertegenwoordigen. In de conceptcijfers over 2010 zijn deze bedragen samen met enkele bedragen die terug te leiden zijn tot de dossieradministratie verantwoord onder de vermelding "tussenrekening dossieradministratie". Het saldo van deze post bedraagt in de conceptcijfers € 155.025.
De gerechtsdeurwaarder heeft het BFT diverse toezeggingen gedaan om verbeteringen aan te brengen, maar deze zijn niet, niet tijdig of onvolledig nagekomen.
Het BFT heeft op 9 juni 2011 geconstateerd dat er nog steeds sprake is van een administratie die niet als basis kan dienen voor een verantwoorde bedrijfsvoering en eveneens niet als basis kan dienen voor het toezicht van het BFT. Alles overziend concludeert het BFT dat de administratieve basis van het kantoor ontbreekt en dat als gevolg daarvan de cijfers onvoldoende betrouwbaar zijn voor het BFT om zich daar bij het toezicht op te kunnen baseren.
Klachtonderdeel 2. Negatieve bewaringspositie
Gedurende de onderzoeken die in 2010 en 2011 zijn uitgevoerd, heeft het BFT
geconstateerd dat er op verschillende momenten sprake was van een bewaringstekort.
Hierbij dient vermeld te worden dat de berekeningen zijn bemoeilijkt door het feit dat delen van de administratie onvoldoende bijgewerkt waren en dat het automatiseringssysteem onvoldoende was ingericht voor het maken van accurate berekeningen van de bewaringspositie.
Op 30 juni 2010 was er sprake van een bewaringspositie van negatief € 51.330. Deze
positie blijkt uit de kwartaalopgave die door de gerechtsdeurwaarder op 13 juli 2010 bij het BFT wordt ingediend. Het feit dat er sprake is van een bewaringstekort is ook
geconstateerd door het BFT tijdens een onderzoek dat op 30 juni 2010 is gestart.
Het tekort werd op 9 juli 2010 aangevuld doordat een grote opdrachtgever een
bedrag van € 113.050 dat het in het kader van een beëindigingsovereenkomst nog
verschuldigd was aan de gerechtsdeurwaarder overmaakte. Onduidelijk is op welk moment het bewaringstekort is ontstaan. Op 31 maart 2010 heeft de gerechtsdeurwaarder een opgave van de bewaringspositie ingediend met een overschot van
€ 4.662. In deze opgave ontbraken echter de afrekeningen die reeds zijn opgemaakt maar nog niet zijn betaald. Daarnaast ontbraken de onbekende ontvangsten die bewaarplichtig zijn.
Gezien de omvang van de afrekeningen en onbekende ontvangsten op latere data is het waarschijnlijk dat er per 31-3-2010 sprake was van een bewaringstekort.
Op 14 februari 2011 heeft het BFT geconstateerd dat er per die datum een bewarings-positie was van negatief € 10.805. De exacte bepaling van het bewaringstekort werd bemoeilijkt door het feit dat de administratie van het boekjaar 2011 nog niet was geopend. In de berekening is geen rekening gehouden met de afrekeningen die al zijn opgemaakt maar nog niet zijn betaald. Daarnaast ontbraken de onbekende ontvangsten die bewaarplichtig zijn. Als rekening wordt gehouden met deze ontbrekende posten wordt het bewaringstekort daardoor groter. Het BFT heeft bij de gerechtsdeurwaarder aangedrongen op aanvulling van het bewaringstekort. Per 31 maart 2011 rapporteert de gerechtsdeurwaarder een bewaringsoverschot van € 11.725.
Op 9 juni 2011 heeft het BFT geconstateerd dat er per die datum een bewaringspositie is van negatief € 11.583. De gerechtsdeurwaarder heeft het tekort verklaard door het feit dat na ontdekking van een administratieve fout een betaling moest worden gedaan in een dossier waar daarvoor geen rekening mee was gehouden in de berekening van de bewaringspositie. Op zich is deze verklaring juist, maar de betaling aan de betreffende opdrachtgever had al op 1 april 2011 plaatsgevonden. Het bewaringstekort heeft naar het oordeel van het BFT dus op 1 april 2011 al bestaan. Het BFT heeft aangedrongen op onmiddellijke aanvulling van het tekort. Ondanks het feit dat er volgens de gerechtsdeurwaarder aanvulling van het tekort heeft plaatsgevonden, heeft het BFT daarvan geen bewijsstukken ontvangen.
Een tekort in de bewaring van de gelden van derden is op grond van de Gdw (artikel 19) niet toegestaan. De gerechtsdeurwaarder heeft het tekort niet terstond aangevuld. Het BFT acht dit op grond van artikel 191id 3 Gdw klachtwaardig.
Klachtonderdeel 3. Betaling kantoorkosten van de kwaliteitsrekeningen
Tijdens het onderzoek is vast komen te staan dat de gerechtsdeurwaarder in 2010 kantoorkosten betaalde en privé opnamen deed ten laste van de kwaliteitsrekeningen. Dit is volgens de toelichting op artikel 3 van de Administratieverordening niet toegestaan. De onttrekkingen van de kwaliteitsrekening zijn omvangrijk. In de eerste 6 maanden van 2010 is een bedrag van € 88.700 overgeboekt of opgenomen van de kwaliteitsrekening bij de ING bank. Het betreft in totaal 203 transacties.
Het BFT acht dit klachtwaardig. De reden voor het verbod op het doen van onttrekkingen en betalingen van kantoorkosten van de kwaliteitsrekening is tweeledig.
Allereerst wordt door het verbod voorkomen dat door het doen van deze onttrekkingen / betalingen een bewaringstekort ontstaat zonder dat de deurwaarder zich dit bewust is. Daarnaast is het verbod ingegeven door het feit dat een gerechtsdeurwaarder op zijn kwaliteitsrekening de gelden van derden bewaart. Derden moeten erop kunnen vertrouwen dat de gelden die zij aan een deurwaarder toevertrouwen daar ook veilig zijn en niet door een gerechtsdeurwaarder voor de betaling van kantoor of privé-uitgaven gebruikt zullen worden. Door de derdengelden te gebruiken voor kantoor- en privé-uitgaven heeft de gerechtsdeurwaarder het vertrouwen van het maatschappelijk verkeer beschaamd en dat is niet zoals het een gerechtsdeurwaarder betaamt.
Als verzwarende omstandigheid geldt naar het oordeel van het BFT dat de gerechtsdeurwaarder zich terdege bewust was van het feit dat hij de kwaliteitsrekening niet mocht aanwenden voor het doen van kantoor- en privé-uitgaven. Gevraagd naar de reden waarom de betalingen van de kwaliteitsrekening plaatsvonden, gaf de gerechtsdeurwaarder tegenover het BFT aan dat hij de onttrekking buiten het zicht wilde houden van de Rabobank waar hij gebruik maakt van een kredietfaciliteit. Nadat het BFT de gerechtsdeurwaarder erop heeft gewezen dat het niet is toegestaan om op deze wijze bedragen van de kwaliteitsrekening over te boeken heeft de gerechtsdeurwaarder geen overboekingen voor kantoor- of privé uitgaven meer gedaan.
Klachtonderdeel 4. Overboeking gelden van kwaliteitsrekening naar kantoorrekening
De gerechtsdeurwaarder heeft op 13 momenten in het eerste halfjaar van 2010 gelden van de kwaliteitsrekening overgeboekt naar de kantoorrekening. Het bedrag dat met deze overboekingen gemoeid was is € 13.700. De regelgeving schrijft voor dat een gerechtsdeurwaarder voorafgaand aan een overboeking van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening vast dient te stellen dat er ook na de overboeking sprake is van een bewaringsoverschot. De gerechtsdeurwaarder heeft in juni 2010 tegenover het BFT verklaard dat hij de berekening van de bewaringspositie slechts eenmaal per kwartaal opstelt. De gerechtsdeurwaarder heeft tegenover het BFT verklaard zich bewust te zijn dat deze regelgeving op hem van toepassing is. De gerechtsdeurwaarder heeft door zijn handelswijze bewust het risico genomen dat er een bewaringstekort ontstond. Het BFT acht dit klachtwaardig. De gerechtsdeurwaarder is er door het BFT op 2 juli 2010 op gewezen dat het overboeken van gelden van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening slechts is toegestaan nadat uit de berekening van de bewaringspositie blijkt dat er na de overboeking sprake is van een overschot (productie 1). Dit standpunt is in andere bewoordingen nog eens herhaald in een mail van 23 februari 2011 (productie 2). Tot slot is dit ook aan de orde geweest tijdens een overleg met twee adviseurs van de gerechtsdeurwaarder op 10 maart 2011 van welk gesprek een bespreekverslag is opgemaakt en dat op 15 maart 2011 aan de gerechtsdeurwaarder is verstrekt (productie 3).
In de periode van 1 mei 2011 tot en met 6 juni 2011 wordt door de gerechtsdeurwaarder nog € 4.055 overgeboekt van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening. Uit het feit dat de gerechtsdeurwaarder nadat er op 1 april 2011 een bewaringstekort was ontstaan (zie hiervoor onder 2) toch nog bedragen van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening overmaakt concludeert het BFT dat de berekeningen niet gemaakt worden óf dat de gerechtsdeurwaarder ondanks het berekende bewaringstekort toch nog overboekingen doet. Beide zaken zijn klachtwaardig.
Klachtonderdeel 5. Tijdige indiening jaarstukken 2010
Op grond van artikel 17 lid 1 jo. artikel 31 lid 1 Gdw heeft de gerechtsdeurwaarder de verplichting om binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de stukken over voorgaand boekjaar in te dienen bij het BFT. Ondanks de door het BFT op 7 juli 2011 verzonden constateringsbrief heeft de gerechtsdeurwaarder niet voldaan aan zijn plicht tot indiening. De volgende verantwoordingsdocumenten over het boekjaar 2010 dienen door de gerechtsdeurwaarder nog te worden ingediend:
- de kantoor jaarrekening
- de beoordeling- c.q. de accountantsverklaring
- de mededeling inzake de administratieverordening
- de privé-vermogensopstelling (V-staat).
Het BFT is derhalve van oordeel dat de gerechtsdeurwaarder niet heeft voldaan aan zijn wettelijke verplichting tot het indienen van de hierboven genoemde documenten. Hij belemmert daarmee een adequaat en goed georganiseerd toezicht op het financiële beheer van de gerechtsdeurwaarderspraktijk. Dergelijk handelen is tuchtrechtelijk laakbaar.
3
Het verweer van de gerechtsdeurwaarder
De gerechtsdeurwaarder heeft alle klachtonderdelen bestreden. Voor zover nodig zal hierna op dat verweer worden ingegaan.
4
De nadere reactie van klaagster
Het BFT heeft in haar nadere reactie de stellingen van de gerechtsdeurwaarder gemotiveerd betwist. Het BFT heeft daarbij aangegeven dat, daar waar een reactie op de producties dat met zich bracht, tevens is gereageerd op standpunten die zijn ingenomen in de pleitnota. Voor zover het BFT niet heeft gereageerd op dergelijke standpunten, kan daaruit niet worden afgeleid dat het BFT de door de gerechtsdeurwaarder ingenomen standpunten erkent. Voor zover nodig wordt door de Kamer op de reactie van het BFT ingegaan.
5
De beoordeling van de klacht
Klachtonderdeel 1. Het voeren van de administratie
5.1
Ten aanzien van de door het BFT gestelde gebreken aan de administratie van de gerechtsdeurwaarder geldt het volgende. Op grond van het bepaalde in artikel 17 van de Gerechtsdeurwaarderswet is de gerechtdeurwaarder verplicht zowel ten aanzien van zijn werkzaamheden als zodanig als ten aanzien van zijn kantoorvermogen een administratie te voeren waaruit te allen tijde op eenvoudige wijze zijn rechten en zijn verplichtingen kunnen worden gekend.
5.2
Alleen al uit het feit dat de gerechtsdeurwaarder niet in staat is om tijdig zijn jaarstukken over te leggen volgt dat niet op eenvoudige wijze zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Dat de aansluitingen tussen de grootboek-administratie en dossieradministratie door de gerechtsdeurwaarder de grootste prioriteit heeft gehad, maakt dit niet anders. Dat de analyse van verschillen vanuit het verleden niet heeft kunnen plaatsvinden als gevolg van een gebrek aan informatie van de voormalige accountant komt voor rekening en risico van de gerechtsdeurwaarder, ook al omdat het probleem met de voormalige accountant al geruime tijd slepende is. Dat de gerechtsdeurwaarder nog steeds last heeft van de gevolgen van deze kwestie, ontslaat de gerechtsdeurwaarder niet van zijn verplichting om zorg te dragen voor een deugdelijke controleerbare administratie.  De door de gerechtsdeurwaarder gestelde afspraak waarbij de oude jaren niet meer tot een negatieve beoordeling door het BFT zouden leiden is door het BFT ontkend en betwist. Dit klachtonderdeel is naar het oordeel van de Kamer terecht voorgesteld.
Klachtonderdeel 2. Het bewaringstekort
5.3
Bij de beoordeling van de klacht met betrekking tot het bewaringstekort geldt dat een gerechtsdeurwaarder overeenkomstig het bepaalde in artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet –samengevat- wordt verplicht één of meer kwaliteitsrekeningen aan te houden die uitsluitend bestemd zijn voor gelden die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich heeft. Gelden die aan de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden worden toevertrouwd, moeten op die rekening worden gestort. Ten laste van die rekening mag hij slechts betalingen doen in opdracht van een rechthebbende. De gerechtsdeurwaarder is verplicht een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond, daarom onmiddellijk (toevoeging Kamer), aan te vullen, tenzij hij aannemelijk kan maken dat hem terzake van het tekort geen verwijt kan worden gemaakt.
5.4
Daarnaast geldt dat het Gerechtshof te Amsterdam bij beslissing van 19 oktober 2010 (LJN: BO4675) onder meer heeft overwogen dat wanneer een gerechtsdeurwaarder niet voldoet aan de in artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarderwet opgenomen ‘bewaringsplicht’, er een inbreuk wordt gemaakt op het vertrouwen dat de maatschappij in de gerechtsdeurwaarder heeft en ook moet kunnen hebben. Dat leidt ertoe dat in de tuchtrechtspraak een inbreuk op die bewaringsplicht in beginsel gesanctioneerd moet worden met een ontzetting uit het ambt.
5.5
Naar het oordeel van de Kamer had het, zelfs indien de wijze waarop het bewaringstekort door het BFT is vastgesteld voor discussie vatbaar is, als door de gerechtsdeurwaarder gesteld, op zijn weg gelegen hierover klaarheid te scheppen. De gerechtsdeurwaarder is hier op geen enkele wijze in geslaagd. De door zijn huidige accountant gemaakte opstelling is daartoe volstrekt onvoldoende. Die opstelling betreft slechts het vierde kwartaal 2010 en bovendien wordt vermeld dat daarop nog geen accountantscontrole is toegepast. Dat het moment van uitbetaling aan derden nimmer in gevaar gekomen is gekomen of geweest, doet hier niet terzake eenvoudigweg omdat een bewaringstekort niet is toegestaan. De door de gerechtsdeurwaarder genoemde jurisprudentie doet in het licht van de hiervoor vermelde uitspraak van het Gerechtshof evenmin ter zake.
Klachtonderdeel 3. Betaling kantoorkosten van kwaliteitsrekening
5.6
Vast staat dat kantoorkosten zijn betaald van de kwaliteitsrekening. Dat de betalingen dienden ter dekking van normale kosten en geen enkel nadeel ten aanzien van enige crediteur heeft plaatsgevonden, als door de gerechtsdeurwaarder betoogd, doet hieraan – indien juist – niet af. De door de gerechtsdeurwaarder gestelde en door het BFT betwiste afspraak evenmin. Voor zover wordt betoogd dat afgesproken was dat eenmaal per week opnamen van de kwaliteitsrekening mochten plaatsvinden, volgt daaruit geenszins, noch uit het verslag van de bespreking van 10 maart 2011 waarnaar de gerechtsdeurwaarder verwijst, dat tussen BFT en de gerechtsdeurwaarder een afspraak zou zijn gemaakt dat kantoorkosten van de kwaliteitsrekening zouden mogen worden betaald. Dergelijke betalingen zijn gezien de toelichting op artikel 3 van de Administratieverordening eenvoudigweg niet toegestaan. Dit klachtonderdeel is eveneens terecht voorgesteld.
Klachtonderdeel 4. Overboeken gelden naar kantoorrekening
5.7
Bij de beoordeling van dit klachtonderdeel geldt als uitgangspunt dat de bewaringspositie van de gerechtsdeurwaarder, bestaande uit de aanwezige cliëntengelden – dat wil zeggen: zowel de derdengelden als de gelden van derden waarover de gerechtsdeurwaarder bevoegd is te beschikken – minus de vorderingen van derden, te allen tijde positief moet zijn. Bij een gerechtsdeurwaarderskantoor zullen altijd gelden onderweg zijn. Dat laat evenwel onverlet dat alvorens kan worden over te gaan tot overboeking van gelden die aan hemzelf toekomen, van een bijzondere rekening naar hun (kantoor)rekening, de gerechtsdeurwaarder telkens eerst zal moeten vaststellen of zijn bewaringspositie daartoe toereikend is. Dat dit zo is moet blijken uit de administratievoering, aldus de toelichting op artikel 3 van de administratieverordening. Het overmaken van bedragen van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening kan er immers toe leiden dat de gerechtsdeurwaarder te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen. Dat risico moet worden vermeden door telkens vast te stellen of de bewaringspositie dat toelaat. Gesteld noch gebleken is dat dit door de gerechtsdeurwaarder is gedaan. Het wijzen op een door het BFT betwiste afspraak, noch het feit dat geen enkele betaling is gedaan ten behoeve van privékosten, doet aan het voorgaande af. Ook dit klachtonderdeel is terecht voorgesteld.
Klachtonderdeel 5. Niet tijdig indienen jaarstukken 2010
5.8
Dat de jaarstukken niet tijdig zijn ingediend, is door de gerechtsdeurwaarder niet weersproken. Dat de gerechtsdeurwaarder heeft gedaan wat hij kon doen, laat zijn verplichting onverlet. Dat de voorzichtigheid in acht wordt genomen in verband met een lopende discussie met zijn vorige accountant komt voor rekening en risico van de gerechtsdeurwaarder.
6. Het voorgaande leidt ertoe dat de door het BFT ingediende klacht op alle onderdelen gegrond dient te worden verklaard.
7. Met betrekking tot de aan de gerechtsdeurwaarder op te leggen maatregel overweegt de Kamer als volgt.
8. Allereerst wordt in aanmerking genomen dat ambtshalve is gebleken dat de gerechtsdeurwaarder eerder tuchtrechtelijk is veroordeeld voor het te laat inleveren van de jaarstukken. De daaraan ten grondslag liggende problemen met zijn voormalige accountant, doen niet af aan de verantwoordelijkheid van de gerechtsdeurwaarder daartoe. Weliswaar is het 30 juni 2010 geconstateerde tekort door de gerechtsdeurwaarder op 9 juli 2010 aangevuld, maar gelet op de onduidelijkheid wanneer het tekort is ontstaan, is er wel sprake van handelen in strijd met de op de gerechtsdeurwaarder rustende bewaringsplicht. Van het op 9 juni 2011 geconstateerde tekort is op geen enkele manier aangetoond dat dit is aangezuiverd.
9. Zoals volgt uit de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 19 oktober 2010 (LJN: BO4675) is in geval van een bewaringstekort op de kwaliteitsrekening, dat niet terstond is aangezuiverd, in beginsel de maatregel van ontzetting uit het ambt geboden, waarvan slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken.  De Kamer is van mening dat dergelijke omstandigheden zich hier niet voordoen. Dat de gerechtsdeurwaarder – ook na indiening van de klacht – nog inspanningen heeft gedaan, om de situatie te verbeteren is in het licht van de duur en de samenhang van de tekortkomingen, onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Zeker gezien de eerder voor verwante tekortkomingen opgelegde maatregel en het feit dat BFT ook op basis van de later nog door de gerechtsdeurwaarder aangeleverde informatie, niet heeft kunnen vaststellen dat de omstandigheden als omschreven in de door BFT geformuleerde klachten thans geheel zijn weggenomen, acht de Kamer het gedrag van de gerechtsdeurwaarder dermate laakbaar dat de maatregel van ontzetting uit het ambt passend en geboden is.
10. Het verweer van de gerechtsdeurwaarder dat een eventueel op te leggen zwaardere maatregel dan berisping, nadeel zou meebrengen voor de gerechtsdeurwaarder dat niet in verhouding zou staan tot de inspanningen die hij zich heeft getroost om (alsnog) aan zijn verplichtingen te voldoen en zelfs een inbreuk op de marktwerking zou hebben, wordt verworpen. Gelet op de ernst van de aan de gerechtsdeurwaarder verweten gedragingen dienen de gevolgen daarvan voor zijn rekening te komen.
11. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.
BESLISSING
De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:
 verklaart de klacht op alle onderdelen gegrond;
 ontzet de gerechtsdeurwaarder uit zijn ambt, welke maatregel van kracht wordt nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden.
Aldus gegeven door mr. C.H.I.J. Hage, plaatsvervangend- voorzitter, en mr. C.W. Inden en J.J.L. Boudewijn, leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 november 2011, in tegenwoordigheid van de secretaris.
Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.