ECLI:NL:GHAMS:2015:1454
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Parketnummer: 23-004555-14
Datum uitspraak: 16 april 2015
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 november 2014 in de strafzaak onder parketnummer 13-702750-14 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 2 april 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1:
hij op of omstreeks 09 september 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 en/of artikel van de Vreemdelingenwet, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
2:
hij op of omstreeks 09 september 2014 te Amsterdam opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals(e) of vervalst(e) (Zuid-Afrikaans) rijbewijs, - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat hij, verdachte, voornoemd vals of vervalst rijbewijs op vordering heeft getoond en/of overlegd aan een opsporingsambtenaar en bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat voornoemd vals of vervalst rijbewijs middels afwijkende druk en/of reproductie technieken was gefabriceerd en/of dat voornoemd vals of vervalst rijbewijs een afwijkend en/of onjuist gebruik van laminaat bevat.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.
Feit 1: de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Standpunt van de raadsman
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daartoe heeft hij aangevoerd dat het openbaar ministerie in strijd heeft gehandeld met het eigen vervolgingsbeleid door de verdachte in de gegeven omstandigheden te vervolgen ter zake van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (WvSr). Hiertoe wordt verwezen naar de beleidsbrief van het College van Procureurs-Generaal van 20 oktober 2008 inzake de opsporing en vervolging ter zake van artikel 197 van het WvSr, de ongewenstverklaarde vreemdeling.
Beoordeling van het hof
De ongewenstverklaring
De verdachte heeft de Britse nationaliteit en is uit dien hoofde burger van de Europese Unie. Hij is bij beschikking van de staatssecretaris van Justitie van 21 februari 2001 (nummer: 9001-09-0062) tot ongewenst vreemdeling verklaard.
De vervolgingsbeslissing
Het openbaar ministerie heeft in oktober 2014 met de dagvaarding met parketnummer 13-702750-14 ervoor gekozen de verdachte te vervolgen ter zake van (onder meer) het op 9 september 2014 verblijven in Nederland als ongewenst verklaarde vreemdeling.
Er bestaan sinds 20 oktober 2008 voor het openbaar ministerie geldende gedragsregels waarin onder meer is ingegaan op de invoering van de Richtlijn 2004/38 en de gevolgen daarvan voor ongewenst verklaarde burgers van de Europese Unie. Deze interne gedragsregels zijn weergegeven in een beleidsbrief van het College van Procureurs-Generaal van 20 oktober 2008 inzake de opsporing en vervolging ter zake van artikel 197 van het WvSr, de ongewenstverklaarde vreemdeling (PaG/HB/13161-beleidsbrief). Deze gedragsregels houden onder meer het volgende in:
“Ten aanzien van ongewenst verklaarde EU-onderdanen geldt dat twee jaar na de ongewenstverklaring opnieuw zal moeten worden beoordeeld of de EU-onderdaan een actuele bedreiging vormt (art. 8.22, zesde lid Vb)(…).
(…)
Wanneer de aangehouden vreemdeling een EU-onderdaan is dient te worden vastgesteld of de beschikking van de IND grond biedt tot vervolging (…).
Een 197WbSr- proces-verbaal moet in ieder geval de volgende elementen bevatten:
In geval van een EU-onderdaan een toets van de beschikking van de IND m.b.t.:
Actualiteit van de beschikking;
Status van de verdachte ten tijde van de beschikking (wel of geen EU-onderdaan?)
Juistheid van de beschikking (biedt de beschikking voldoende grond tot vervolging inzake art. 197 WvSr?)
(…)
Op 7 juni 2007 heeft het Hof van Justitie van de EG uitspraak gedaan in een zaak die door de Commissie van de EG was aangespannen tegen Nederland. De zaak had betrekking op de Nederlandse procedure voor ongewenstverklaring van EU-onderdanen. Laatstgenoemden kunnen op basis van richtlijn 2004/38 van de Europese Unie alleen ongewenst worden verklaard op basis van het feit dat het persoonlijk gedrag van betrokkene een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Een strafrechtelijke veroordeling is op zichzelf nog geen reden voor ongewenstverklaring van of verblijfsontzegging aan een EU-onderdaan.
(…)
Voor onze praktijk betekent dit voorlopig het volgende: vervolging van een EU-onderdaan voor artikel 197 WvSr moet alleen plaatsvinden, als in de beschikking tot ongewenstverklaring is opgenomen dat de betrokkene op basis van zijn persoonlijke gedrag een actuele bedreiging vormt zoals bedoeld in de richtlijn.(…)”
Gelet op het verhandelde ter terechtzitting houdt het hof het ervoor dat deze interne beleidsregels niet zijn ingetrokken en dat deze thans nog geldend zijn.
Het hof constateert voorts dat in onderhavige zaak niet is voldaan aan de hiervoor genoemde uitgangspunten bij vervolging. Zo is in het aan de vervolging ten grondslag liggende proces-verbaal niet ingegaan op dit beleid en op de te beantwoorden vraag of het persoonlijk gedrag van de verdachte een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt, terwijl ook in het besluit tot ongewenstverklaring niet is getoetst of het persoonlijk gedrag van de verdachte een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt.
Conclusie
Het hof leidt uit het voorgaande af dat het openbaar ministerie op basis van – in ieder geval -  de  gedragslijn van 20 oktober 2008 op de hoogte was van het ter zake geldende gemeenschapsrecht en het in verband daarmee te voeren vervolgingsbeleid. De omstandigheid dat deze gedragslijn mogelijk niet als recht in de zin van artikel 79 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie kan worden aangemerkt doet er niet aan af dat het in strijd handelen hiermee getoetst kan worden aan de beginselen van een behoorlijke procesorde. Dit klemt te meer, nu in deze zaak de correcte uitvoering van het gemeenschapsrecht in het geding is en juist van overheidsinstanties mag worden verwacht dat daarmee in overeenstemming wordt gehandeld.
Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat de vervolging in strijd is met beginselen van een behoorlijke procesorde, nu de aangehouden verdachte EU-onderdaan was en het openbaar ministerie heeft nagelaten  overeenkomstig de interne gedragslijn te toetsen of de beschikking van de IND grond kon vormen voor vervolging zonder inbreuk te maken op het EU-recht.
Bewezenverklaring feit 2
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 9 september 2014 te Amsterdam opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals Zuid-Afrikaans rijbewijs, - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat hij, verdachte, voornoemd vals rijbewijs op vordering heeft getoond en overlegd aan een opsporingsambtenaar en bestaande die valsheid hierin dat voornoemd vals rijbewijs middels afwijkende druk en reproductie technieken was gefabriceerd en dat voornoemd vals rijbewijs een afwijkend gebruik van laminaat bevat.
Hetgeen onder 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met aftrek van voorarrest.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 180 dagen, waarvan 117 dagen voorwaardelijk en met aftrek van voorarrest.
De raadsman heeft het hof verzocht de strafmaat aan te passen aan de aard van het feit, de persoon van de dader en de omstandigheden van het geval en de verdachte in het geval van schuldigverklaring geen straf op te leggen.
Het hof heeft in hoger beroep de voor feit 2 op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben en gebruiken van een vals rijbewijs. Hierdoor wordt het vertrouwen geschonden dat moet kunnen worden gesteld in van overheidswege verstrekte reisdocumenten, die mede ter identificatie worden gebruikt.
Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 20 maart 2015, waaruit blijkt dat hij eerder wegens andersoortige misdrijven is veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 1 ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
66 (zesenzestig) dagen
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. W.M.C. Tilleman, mr. F.M.D. Aardema en mr. M.J.A. Duker, in tegenwoordigheid van mr. D.G. Oomkes, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 16 april 2015.
[...]