ECLI:NL:RBNHO:2015:5083
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Alkmaar
EKJ/MW/MAB
zaaknummer / rolnummer: C/14/152669 / HA ZA 14-85
Vonnis van 20 mei 2015
in de zaak van
ALFONSUS HENRICUS JOHANNES DUNSELMAN
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer [naam failliet],
kantoor houdende te Alkmaar,
eiser,
advocaat [NAAM]. G.G. Boeve te Alkmaar,
tegen
de commanditaire vennootschap
SEASIDE SERVICES C.V.
,
gevestigd te Bergen, NH,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. G.J. Boven te Leusden.
Partijen zullen hierna de curator en Seaside Services genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord
het tussenvonnis van 14 mei 2014
de brief van 3 februari 2015 van de curator met daarbij productie 29 tot en met 31
het proces-verbaal van comparitie van 19 februari 2015
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 3 maart 2009 is de heer [naam failliet] (hierna: [naam failliet]) failliet verklaard, met aanstelling van de curator in die hoedanigheid.
2.2.
Eind 2010 heeft [naam failliet] Quaedvlieg Juristen B.V. (hierna: Quaedvlieg) benaderd. Quaedvlieg adverteert in landelijke dagbladen onder meer met: “
(…) Ltd. (…) ook bij (dreigend) faillissement (…) 100% anoniem aandeelhouderschap mogelijk (…)
”. De oprichting van Seaside Services verliep via Quaedvlieg. Bestuurder van Quaedvlieg is de heer [naam betrokkene 1] (hierna: [naam betrokkene 1]).
2.3.
Seaside Services is opgericht bij overeenkomst van 11 november 2010 (hierna: de overeenkomst) met Ibarton Ltd. als beherend vennoot en de stichting Stichting Munsterbeleg Beheer als commanditair vennoot. Van Stichting Munsterbeleg Beheer is [naam betrokkene 1] bestuurder. Van Ibarton Ltd. is [naam failliet] bestuurder sinds 11 november 2010; tot die datum was dat eveneens [naam betrokkene 1]. Als “
service address
” van Ibarton Ltd. staat in het
Companies House
van het Verenigd Koninkrijk het adres van de moeder van [naam failliet] vermeld. Aandeelhouder van Ibarton Ltd is Menbridge Ltd., waarvan de bestuurders Jorinston Ltd. en de heer [naam betrokkene 2] zijn. Bestuurder van Jorinston Ltd. was tot 8 juni 2011 [naam betrokkene 1]. [naam betrokkene 2] is daarnaast bestuurder van 164 te koop staande, lege vennootschappen, waarvan er 33 in staat van faillissement zijn verklaard.
2.4.
In artikel 4 lid 1 van de overeenkomst is het volgende opgenomen:
“De beherend vennoot zal (…) een gevolmachtigde met algemene volmacht benoemen die daarna bij uitsluiting bevoegd zal zijn voor de vennootschap te handelen en te tekenen, de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te verbinden alsmede gelden voor haar te ontvangen of voor haar uit te geven. De gevolmachtigde zal de titel dragen van directeur.”
2.5.
In artikel 6 lid 2 van de overeenkomst is het volgende opgenomen:
“Gedurende het bestaan van de vennootschap hebben de vennoten geen recht op enige vorm van winstdeling. Na afdracht van de door de vennootschap over de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting kan de gevolmachtigd directeur ten laste van de agio besluiten tot een dividend uitkering.”
2.6.	[
naam failliet] is naar eigen zeggen per 1 februari 2011 in loondienst getreden bij Seaside Services tegen een salaris van € 1.066,62 per maand. Bij Seaside Services is verder geen personeel in dienst. [naam failliet] werd door Seaside Services ter beschikking gesteld om werkzaamheden te verrichten voor [naam betrokken bedrijf] (hierna: [naam betrokken bedrijf]). Tot
28 november 2010 was [naam failliet] in loondienst bij P-services B.V., gevestigd te Barneveld. Door P-services B.V. werd [naam failliet] ook ter beschikking gesteld aan Schütte. [naam failliet] ontving van P-services B.V. een (gemiddeld) bruto maandloon van € 3.093,18. Schütte betaalde aan Seaside Services een gelijk bedrag als aan P-services B.V. voor de door [naam failliet] verrichte werkzaamheden. Vanaf februari 2014 is [naam failliet] opnieuw via P-services B.V. voor Schütte gaan werken en verdient hij (ongeveer) € 3.000,-- bruto per maand.
2.7.
Seaside Services heeft [naam betrokken bedrijf] gefactureerd voor door haar verrichte werkzaamheden, bestaande uit het ter beschikking stellen van [naam failliet]. Door Seaside Services is in de periode van 7 december 2010 tot en met 23 september 2013 een bedrag van € 154.800,-- aan Schütte gefactureerd. De oudste factuur dateert van 7 december 2010. Bij die factuur worden werkzaamheden gefactureerd vanaf 8 november 2010.
2.8.
In het proces-verbaal van faillissementsverhoor van 2 september 2011 in het faillissement van [naam failliet] is het volgende opgenomen.
“(…) Op zeker moment kreeg ik een faillissement aan mijn broek. De Rabobank had al haar pandrecht uitgeoefend. Alles is voor een drol verkocht. Het is geen doen om op je 56e een baan te vinden. Ik wilde geen uitkering en heb alles geaccepteerd wat op mijn weg kwam. Ik heb op de bagageafdeling gewerkt bij Schiphol en ik heb in de asbest gezeten. Dat was werk voor uitzendbureaus. Het was een punt van onzekerheid. Ik wilde iets opbouwen waarmee ik meer kon verdienen. Het klopt dat Seaside Services zich ook richtte op asbest, maar dan ging het meer om advisering. U vraagt mij waarom ik dit niet met de curator heb besproken. In een
faillissement krijg je de bijstandsnorm. Ik had een vrij te laten bedrag waarbij ik ongeveer 200 euro in de week kreeg.
Vraag 13
Op het formulier is als adres aangegeven [adres] in [plaats], het adres van mijn moeder. Voor dat adres is gekozen, omdat op mijn eigen adres een postblokkade zit. Alle post gaat langs Schenkeveld en dat levert vertraging op.”
3
Het geschil
3.1.
De curator vordert na vermindering van eis ter zitting – samengevat – het volgende:
Primair
I verklaring voor recht dat Seaside Services jegens (de gezamenlijke crediteuren van) [naam failliet] onrechtmatig heeft gehandeld en op grond daarvan aansprakelijk is voor de schade welke de gezamenlijke crediteuren hebben geleden;
II veroordeling van Seaside Services tot betaling van een bedrag van € 117.468,30, te vermeerderen met de na september 2013 door Schütte betaalde facturen aan Seaside Services en te verminderen met het brutoloon dat Seaside Services na september 2013 aan [naam failliet] heeft overgemaakt, te vermeerderen met de wettelijke rente, althans een zodanig bedrag dat de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
Subsidiair
III veroordeling van Seaside Services tot betaling van een bedrag gelijk aan een redelijke vergoeding voor de werkzaamheden die [naam failliet] sinds november 2010 voor Schütte heeft verricht, zijnde € 117.468,30, te vermeerderen met de na september 2013 door Schütte betaaalde facturen aan Seaside Services en te verminderen met het brutoloon dat Seaside Services na september 2013 aan [naam failliet] heeft overgemaakt, te vermeerderen met de wettelijke rente, althans een zodanig bedrag dat de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
alles (zowel primair als subsidiair) vermeerderd met buitengerechtelijke kosten ad € 3.025,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, de kosten van het beslag en de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten vermeerderd met wettelijke rente vanaf 7 dagen na dagtekening van dit vonnis, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.
3.2.
Seaside Services voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Volgens de curator heeft [naam failliet] onrechtmatig gehandeld door in strijd met artikel 20 Faillissementswet (Fw) inkomsten te onthouden aan de faillissementsboedel. [naam failliet] heeft na zijn faillissement een constructie opgezet welke is gericht op het onthouden van inkomsten aan de faillissementsboedel, door vanuit Seaside Services voor [naam betrokken bedrijf] te gaan werken en zich daarvoor een buitensporig laag salaris te laten uitbetalen.
De gezamenlijke crediteuren van [naam failliet] lijden door deze onrechtmatige constructie schade. Zonder deze
constructie hadden zij zich immers kunnen verhalen op een beduidend hoger inkomen van [naam failliet]. De curator heeft ter onderbouwing van deze stelling het volgende aangevoerd.
[naam failliet] heeft, naar aanleiding van een advertentie waarin Quaedvlieg adverteert met “
(…) Ltd. (…) ook bij (dreigend) faillissement (…) 100% anoniem aandeelhouderschap mogelijk (…)
”, zelf contact gezocht met Quaedvlieg.
Hierna is Seaside Services opgericht.
[naam failliet] is door de beherend vennoot van Seaside Services, waarvan [naam failliet] overigens zelf bestuurder is, aangewezen als gevolmachtigde met persoonlijke titel van directeur met volledige volmacht.
Het postadres van Seaside Services heeft [naam failliet] op het adres van zijn moeder gevestigd omdat er op zijn eigen adres in verband met het faillissement een postblokkade van kracht is.
Uit de overeenkomst blijkt dat er gedurende het bestaan van Seaside Services geen winstuitkeringen worden gedaan, maar dat [naam failliet] volledige zeggenschap en controle heeft over het al dan niet doen van dividenduitkering.
[naam failliet] heeft via Seaside Services zijn werkzaamheden bij Schütte gecontinueerd.
[naam betrokken bedrijf] betaalde voor die werkzaamheden van [naam failliet] aan Seaside Services een vergoeding die vergelijkbaar was met de vergoeding welke [naam betrokken bedrijf] aan P-Services B.V. betaalde (gemiddeld € 4.422,86 exclusief btw).
Van P-Services B.V. ontving [naam failliet] een (gemiddeld) bruto maandloon van
€ 3.093,18.
Van Seaside Services ontving [naam failliet] een bruto maandloon van € 1.066,62, waardoor na aftrek van het wettelijk vrij te laten bedrag van het inkomen van [naam failliet] niets overbleef waarop de schuldeisers zich konden verhalen.
[naam failliet] heeft de constructie niet met de curator besproken omdat hij gedurende het faillissement de bijstandsnorm krijgt.
4.2.
Voorts stelt de curator dat Seaside Services in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is en derhalve onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van [naam failliet] heeft gehandeld. Seaside Services is daarom gehouden de door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade te vergoeden. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de curator aangevoerd dat Seaside Services, die volledig wordt gecontroleerd en bestuurd door [naam failliet], het onrechtmatige, schade toebrengende handelen van [naam failliet] faciliteert. Volgens de curator moet verondersteld worden dat, gezien het feit dat [naam failliet] directeur en enig medewerker van Seaside Services was en is, Seaside Services ten tijde van haar oprichting op de hoogte was van het feit dat [naam failliet] in staat van faillissement verkeerde. Tevens moet worden verondersteld dat Seaside Services wist, althans behoorde te weten dat de opgezette constructie zou leiden tot een vermindering van het voor verhaal vatbare vermogen van [naam failliet] en dat zijn schuldeisers op onrechtmatige wijze benadeeld zouden worden. Ook het doel van de constructie, zoals blijkt uit de advertentie van Quaedvlieg, getuigt van de opzet om de gezamenlijke crediteuren te benadelen. Dit doel blijkt tevens uit artikel 6 lid 2 van de overeenkomst.
4.3.
Seaside Services heeft betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Seaside Services ontkent dat [naam failliet] gebruik heeft gemaakt van een constructie die er op gericht is om inkomsten te onthouden aan de faillissementsboedel. Seaside Services heeft verder niets met het faillissement van [naam failliet] van doen. Seaside Services heeft [naam failliet] alleen maar willen helpen door hem in staat te stellen bij haar in loondienst te treden gelet op de bij [naam failliet] aanwezige expertise op het gebied van asbest. Bij de oprichting van Seaside Services is [naam failliet] niet betrokken geweest. [naam failliet] heeft met een lager salaris dan bij P-services B.V. ingestemd om de druk van het tijdelijke dienstverband via payrolling weg te nemen. [naam failliet] kreeg bij Seaside Services een vast dienstverband. Daarnaast was het de bedoeling om, zodra Seaside Services voldoende liquide middelen zou hebben, een eigen inventarisatiebureau op te richten. In de loop van de tijd zou het salaris van [naam failliet] stijgen. Voorts is relevant dat [naam failliet] van het salaris dat hij bij P‑services B.V. verdiende
nog allerlei kosten diende te betalen. Seaside Services wordt niet volledig gecontroleerd en bestuurd door [naam failliet]. De beleidstechnische zaken werden overlegd met de heren van Quaedvlieg. [naam failliet] is niet geheel zelfstandig bevoegd en heeft het niet voor het zeggen in de onderneming. Hij is slechts gevolmachtigde ten behoeve van het afsluiten van contracten met opdrachtgevers. Seaside Services wilde vaste voet krijgen in
de asbestwereld en kon [naam failliet] daarvoor goed gebruiken. Van de aan [naam betrokken bedrijf] gefactureerde bedragen moet Seaside Services allerlei kosten betalen.
4.4.
De curator heeft met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 1983, NJ 1983/597 (Peeters q.q./[failliet in procedure]) betoogd dat hij bevoegd is om voornoemde vordering in te stellen. Seaside Services heeft dit niet betwist. Aldus staat de bevoegdheid van de curator in deze procedure niet ter discussie.
4.5.
De onder 4.1 genoemde door de curator aangevoerde omstandigheden heeft Seaside Services niet betwist. Deze omstandigheden in hun onderlinge samenhang bezien leiden tot het oordeel dat door [naam failliet] onrechtmatig is gehandeld. [naam failliet] heeft contact opgenomen met Quaedvlieg in een faillissementssituatie zonder dit met de curator te bespreken. [naam failliet] werkte voordat Seaside Services werd opgericht via P-services B.V. voor [naam betrokken bedrijf]. [naam failliet] is via Seaside Services precies hetzelfde werk voor Schütte blijven doen. Het is [naam failliet] geweest die [naam betrokken bedrijf] heeft verzocht de door [naam failliet] verrichtte werkzaamheden voortaan te factureren aan Seaside Services in plaats van aan P‑services B.V. Schütte betaalde voor die werkzaamheden een gelijk bedrag aan Seaside Services als zij destijds aan P-services B.V. betaalde, terwijl [naam failliet] voor het verrichten van die werkzaamheden aan bruto-loon slechts ongeveer 25% ontving van het aan Schüttte gedeclareerde bedrag, en maar 34% van het salaris dat hij via P-services B.V. kreeg. Binnen Seaside Services is naast [naam failliet] geen personeel werkzaam. Gelet op het voorgaande kan het niet anders dan dat [naam failliet] Seaside Services (primair) heeft laten opzetten om inkomsten aan de faillissementsboedel te onthouden. De stelling van Seaside Services dat Seaside Services wel degelijk een andere doelstelling heeft dan het onthouden van inkomsten aan de faillissementsboedel, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd.
4.6.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of Seaside Services onrechtmatig heeft gehandeld door het onrechtmatige handelen van [naam failliet] te faciliteren.
4.7.
Met de curator is de rechtbank van oordeel dat verondersteld moet worden dat, gezien het feit dat [naam failliet] directeur en enig medewerker van Seaside Services was en is, Seaside Services op de hoogte was van het feit dat [naam failliet] in staat van faillissement verkeerde. Daarnaast was [naam failliet], in zijn hoedanigheid van directeur van Seaside Services, ervan op de hoogte dat [naam betrokken bedrijf] voor de werkzaamheden van [naam failliet] een gelijk bedrag aan Seaside Services betaalde als zij destijds aan P-services B.V. betaalde voor die werkzaamheden en dat hij als enige medewerker van Seaside Services voor het verrichten van die werkzaamheden aan bruto-salaris slechts ongeveer 25% ontving van het aan [naam betrokken bedrijf] gedeclareerde bedrag en slechts ongeveer 34% van hetgeen hij voor diezelfde werkzaamheden bij P-Services verdiende. De rechtbank is daarom van oordeel dat Seaside Services bij de benadeling van de schuldeisers in het faillissement van [naam failliet] betrokken is. Voor betrokkenheid bij benadeling van schuldeisers is niet vereist dat de derde de benadeling bevordert of daarvan heeft geprofiteerd, zodat in het midden kan blijven of Seaside Services door haar betrokkenheid bevoordeeld is (zie de arresten van de Hoge Raad van 23 december 1994, NJ 1996/628 en 15 september 1995, NJ 1996/629). Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het faciliteren van het handelen van [naam failliet] door Seaside Services onrechtmatig.
4.8.
Nu deze onrechtmatige daad Seaside Services kan worden toegerekend, komt de vraag naar de omvang van de schade die de schuldeisers van [naam failliet] door het handelen van Seaside Services lijden aan de orde.
4.9.
De curator heeft gesteld dat de failliete boedel door de handelwijze van Seaside Services is benadeeld voor een bedrag van € 117.468,30 (namelijk € 154.800,-- minus 35 x € 1.066,62). Seaside Services heeft in totaal in de periode van november 2010 tot en met september 2013 een bedrag van € 154.800,-- (ex BTW) ontvangen van Schütte voor de door [naam failliet] uitgevoerde werkzaamheden. Seaside Services betaalde hiervan slechts
€ 1.066,62 per maand bruto als loon aan [naam failliet].
4.10.
Seaside Services heeft de gestelde omvang van de schade betwist. Van het aan [naam betrokken bedrijf] gefactureerde bedrag moeten nog allerlei kosten betaald worden, zoals belastingen, administratiekosten en huisvestingskosten. Toen [naam failliet] via P-Services B.V. voor Schütte werkte, werd er maandelijks ongeveer € 1.100,-- ingehouden
op zijn salaris ten behoeve van de boedel. De boedel is derhalve hooguit met ongeveer € 30.000,-- benadeeld, aldus Seaside Services.
4.11.
De rechtbank volgt dit standpunt niet. Het onrechtmatig handelen van [naam failliet] en Seaside Services bestaat er niet in dat [naam failliet] niet via P-Services B.V. is blijven werken, maar dat ervoor is gekozen hem buiten medeweten van de curator vanuit een (door hemzelf met dat doel opgerichte) C.V. te laten werken en hem een zeer gering bedrag aan loon uit te betalen, terwijl aan [naam betrokken bedrijf] een reëel bedrag werd gedeclareerd dat tot een beduidend hoger salaris had moeten leiden. Gevolg daarvan moet zijn dat het gehele door Seaside Services aan [naam betrokken bedrijf] gefactureerde bedrag (in totaal € 154.800,-- ex BTW) wordt aangemerkt als loonkosten voor Seaside Services ten behoeve van [naam failliet]. Dat door Seaside Services (andere) kosten zijn gemaakt, wat daar ook van zij, maakt dit niet anders. Het feit dat er kosten zijn gemaakt is immers een rechtstreeks gevolg van het opzetten van de onrechtmatige constructie, terwijl Seaside Services bovendien op geen enkele manier heeft onderbouwd welke (reële) kosten zij zelf heeft moeten maken.
4.12.
Dit betekent echter nog niet dat, zoals de curator stelt, het gehele verschil tussen het aan [naam betrokken bedrijf] gefactureerde bedrag en het aan [naam failliet] betaalde brutoloon als schade voor de faillissementsboedel is aan te merken. Tot de loonkosten behoren immers ook de werkgeverslasten. Daarbij is de schade voor de boedel beperkt tot het bedrag dat [naam failliet] bij een bruto-salaris, behorend bij voornoemd bedrag aan loonkosten, ten onrechte niet heeft afgedragen aan de boedel in de periode dat hij via Seaside Services voor Schütte werkte.
4.13.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde de curator inzichtelijk te laten maken wat de hoogte van de afdrachtplicht voor [naam failliet] zou zijn geweest bij een  bruto-loon, behorend bij een bedrag aan loonkosten van gemiddeld € 4.422,86 per maand en welk bedrag [naam failliet] reeds aan de boedel heeft afgedragen in de periode dat hij via Seaside Services voor Schütte werkte. Seaside Services zal de gelegenheid krijgen om hierop te reageren.
4.14.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
17 juni 2015
voor het nemen van een akte door de curator over hetgeen is vermeld onder 4.13, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.J. Berkers, mr. E. Kanninga-Jonker en mr. M. Wouters en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2015.