ECLI:NL:GHARL:2013:9896
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.092.854/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 170565 / HA ZA 10-554)
arrest van de tweede kamer van 24 december 2013
in de zaak van
Melkexpress Internationaal B.V.
,
gevestigd te Tubbergen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Melkexpress
,
advocaat: mr. G.D. te Biesebeek, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
ABN AMRO BANK N.V.
,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
ABN AMRO
,
advocaat: mr. P. Oskam, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 13 april 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 juli 2011,
- het arrest van het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, van 4 oktober 2011,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord (met producties).
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van Melkexpress in de appeldagvaarding luidt:
"bij arrest, zulks uitvoerbaar bij voorraad, de tussen partijen door de rechtbank Zwolle-Lelystad op 13 april 2011 onder zaaknummer 170565/HAZA 10-554 gewezen vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog zal worden veroordeeld om aan appellante schadevergoeding te betalen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en met veroordeling van geïntimeerde (tot) het betalen van al hetgeen appellante naar aanleiding van het in eerste aanleg gewezen vonnis aan haar heeft voldaan, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van restitutie, en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als de procedure in hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten van € 131,00 zonder en van € 199,00 in geval van betekening, een en ander tevens te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na betekening vanaf het in deze te wijzen arrest tot de dag der algehele voldoening.”
2.4
De conclusie in de memorie van grieven luidt:
“Tot persistit”
2.5
De conclusie in de memorie van antwoord luidt:
“bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van Melkexpress als ongegrond en onbewezen af te wijzen en het door de Rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, op 13 april 2011 tussen partijen gewezen vonnis te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van gronden, met veroordeling van Melkexpress in de proceskosten van beide instanties.”
3
De feiten
3.1
De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
3.2
Melkexpress is opgericht op 6 november 2007. Haar bedrijfsactiviteiten betreffen de bemiddeling tussen leveranciers (agrariërs) en afnemers (fabrieken) inzake melkleveranties en de onderhandeling met afnemers voor de voor deze leveranciers geldende prijs, alsmede de aan-en verkoop van melk. Een van haar bestuurders is [bestuurder]. Melkexpress i.o. heeft zich in augustus 2007 tot ABN AMRO gewend voor het afsluiten van een bedrijfsverzekering. Zij wilde zich verzekeren tegen bedrijfsrisico’s, in het bijzonder op het gebied van (bedrijfs)aansprakelijkheid en rechtsbijstand.
3.3
Blijkens een als productie 1 door ABN AMRO bij conclusie van antwoord overgelegde ‘Notitie Risk & Insurance Management’ heeft in dat verband op 24 augustus 2007 op het District kantoor Doetinchem een gesprek plaatsgevonden tussen [bestuurder] en [A], Risk Consultant bij ABN AMRO. Die notitie vermeldt, voor zover van belang, onder meer het volgende:
“1. Doel van het gesprek
[bestuurder] van het net opgezette Melk Expres wil graag een aansprakelijkheidsverzekering en een rechtsbijstandverzekering afsluiten.
(…)
Inmiddels heb ik een offerte voor de bedrijvenpolis gemaakt.
(…)
Rechtsbijstand dekking:
Ook hiervoor heb ik een offerte in de bedrijfspolis gemaakt
4.  Samenvatting van alle nieuwe en openstaande actiepunten
(…)
Afspraak regelen in combinatie [B] (…)”
3.4
ABN AMRO heeft vervolgens Melkexpress de ABN AMRO Bedrijfspolis (verder
te noemen: Bedrijfspolis) aangeboden. Hieronder vielen twee verzekerde risico’s, te weten
het aansprakelijkheidsrisico en rechtsbijstand.
3.5
In een door ABN AMRO overgelegde brief, gericht aan Melkexpres International B.V. i.o., ter attentie van [bestuurder], en gedateerd 5 oktober 2007 (productie 2 bij conclusie van antwoord) staat voor zover thans van belang -het navolgende vermeld:
“Betreft: offerte/aanvraag Aansprakelijkheids-en rechtsbijstandverzekering
(…)
Volgens afspraak treft u bijgaand onze offerte aan voor de Aansprakelijkheids- en Rechtsbijstandverzekering.
De offerte is afgegeven door ABNAMRO Verzekeringen en is geldig tot 27 november 2007. (...).
Wij willen u erop attenderen dat onder de Rechtsbijstandverzekering de verzekeraar in verband met uw activiteiten alleen Module B — Bedrijfsvoering & Incasso heeft aangeboden.
Wij zijn u graag van dienst en vertrouwen erop dat de offerte aanleiding zal zijn de verzekering via onze bemiddeling tot stand te brengen. Wij zullen op korte termijn contact met u opnemen om deze offerte met u te bespreken.
Indien u voor die tijd nadere informatie wenst kunt u contact met mij opnemen via bovengenoemd
telefoonnummer. Wenst u direct tot sluiting van de verzekering over te gaan, dan verzoeken wij u vriendelijk het ingesloten aanvraagformulier volledig in te vullen, ondertekenen en te retourneren in de bijgevoegde antwoordenvelop.”
3.6
Melkexpress heeft een namens haar door [bestuurder] getekend, en op 27 november 2007 gedateerd ‘Aanvraagformulier ABN AMRO Bedrijfspolis’ aan ABN AMRO gezonden.  Daarin staat onder meer het volgende vermeld:
‘Belangrijk:
Door ondertekening van dit aanvraagformulier verklaart de aanvrager/kandidaatverzekeringnemer dat hij een verzekering wil sluiten tegen de in de bijgevoegde voorwaarden van verzekering omschreven dekking, en dat hij akkoord gaat met de toepasselijkheid van de daarbij behorende, en daarmee een geheel vormende, voor waarden van verzekering.’
3.7
Vervolgens ontving Melkexpress de Bedrijfspolis met polisnummer 7.763.213.9
met bijbehorende polisvoorwaarden. In de begeleidende brief bij deze stukken staat vermeld:
“Hartelijk dank voor uw aanvraag van de ABNAMRO Bedrijfspolis. Hierbij ontvangt u de originele polisbescheiden waarin onder andere de van toepassing zijnde dekkingen, clausules en garanties zijn vermeld.
Wij verzoeken u de gegevens op juistheid te controleren.”
De Bedrijfspolis is op 8 januari 2008 ingegaan.
3.8
De artikelen 1.1 en 1.2 van de toepasselijke ‘Specifieke Verzekeringsvoorwaarden rechtsbijstand bedrijven en Vrije Beroepen (SVRB-2006)’ (hierna: de polisvoorwaarden) bepalen, voor zover van belang, het volgende:
“1.1 Verzekeraar
Degene die de verzekeringsovereenkomst met de verzekeringnemer is aangegaan. De verzekeraar is ABN AMRO Schadeverzekering NV (…)
1.2
ARAG
De verzekeraar heeft de uitvoering van deze verzekering overgedragen aan ARAG-Nederland. (…)”
3.9
Op het polisblad staat onder het kopje RECHTSBIJSTAND vermeld:
“Verzekerde Modules 	B: bedrijfsvoering en incasso”
Volgens de toepasselijke polisvoorwaarden geldt hiervoor de volgende dekking
(artikel 7.1.1.2):
“U heeft aanspraak op rechtsbijstand wanneer u als bedrijf of beoefenaar van een beroep aan het economisch verkeer deelneemt en:
a iemand brengt u schade toe (“pleegt een onrechtmatige daad tegenover u”) of dreigt dat te doen;
b u sluit een overeenkomst, niet in het kader van uw bedrijfsproces maar enkel voor de instandhouding van uw bedrijf of praktijk (bijvoorbeeld koop, huur of reparatie van kantoorinventaris of een overeenkomst over dienstverlening (bijvoorbeeld met uw accountant of administrateur) en de andere partij komt deze overeenkomst niet (goed) na; hieronder vallen zowel mondelinge als schriftelijke overeenkomsten en ook transacties die via internet worden afgesloten;
c u sluit een overeenkomst met betrekking tot uw, voor eigen gebruik bestemde, onroerende zaak en hieruit ontstaat een geschil;
d u krijgt een geschil over het burenrecht, bijvoorbeeld over bomen die dicht bij uw grond staan;
e u krijgt een geschil met de overheid, omdat deze een andere beslissing neemt dan u wenst; dekking bestaat voor de volgende beslissingen;
- een bouwvergunning of een vergunning Wet milieubeheer;
- een besluit dat rechtstreeks het gebruik of de eigendom van uw, voor eigen gebruik bestemde, onroerende zaak aantast, zoals bijvoorbeeld een bestemmingsplan of bodemsanering;
- onteigening;
- concrete beslissingen ten aanzien van uw bedrijf of praktijk;
f u wordt strafrechtelijk vervolgd wegens dood of letsel door schuld; zie hiervoor ook artikel 2.5 van de specifieke verzekeringsvoorwaarden;
g u krijgt een geschil in verband met een arbeidsovereenkomst met een (ex-) werknemer;
h u krijgt een geschil in verband met sociale verzekeringswetgeving;
i u krijgt een geschil in verband met een door u gedeponeerde handelsnaam of domeinnaam;
j u krijgt een geschil met degene aan wie u een gedeelte van uw bedrijfspand verhuurt, mits u dit bedrijfspand voor meer dan 50% in eigen gebruik heeft;
k u wordt geconfronteerd met een tuchtzaak
In afwijking van hetgeen in de specifieke verzekeringsvoorwaarden in de artikel 2.2. en 4m is bepaald worden bij geschillen tussen degenen die samen een maatschap uitoefenen de kosten van mediation vergoed.”
Blijkens de polisvoorwaarden (artikel 7.1.2.2) geldt wat betreft incasso de volgende
dekking:
“U heeft aanspraak op rechtsbijstand voor incasso van geldvorderingen uit overeenkomsten zoals verkoop, aanneming van werk of het verrichten van enkele diensten, die ten doel hebben de levering door u van handelsgoederen of diensten, op een schuldenaar. U heeft de schuldenaar ten minste tweemaal schriftelijk tot betaling aangemaand en aan het uitblijven van betaling ligt geen verweer ten grondslag. (...)“
3.10
De polisvoorwaarden bevatten ook nog de module C Inkoop en module D Verkoop.
De dekking voor module C luidt blijkens artikel 7.2.2 als volgt:
“U heeft aanspraak op rechtsbijstand voor juridische geschillen die voortvloeien uit overeenkomsten, zoals koop, huur en huurkoop, die ten doel hebben de levering aan u van handelsgoederen, grondstoffen of diensten, die bestemd zijn voor uw bedrijfsproces of het door u uitgeoefende beroep.”
De dekking voor module D luidt blijkens artikel 7.3.2 als volgt:
“U heeft aanspraak op rechtsbijstand voor juridische geschillen die voortvloeien uit overeenkomsten, zoals verkoop, aanneming van werk of het verrichten van enkele diensten, die ten doel hebben de levering door u van handelsgoederen of diensten.
Niet als juridisch geschil wordt beschouwd de situatie dat uw klant niet reageert, geen reden voor het niet betalen opgeeft of aangeeft dat hij geen financiële middelen heeft om de vordering te voldoen. Hiervoor kan een beroep worden gedaan op de in module B omschreven incassodekking.”
3.11
Medio 2008 heeft Melkexpress bij ABN AMRO melding gemaakt van een geschil
met een Duitse afnemer, Wiesehoff. Volgens Melkexpress had Wiesehoff in strijd met
gemaakte afspraken gemeend om vanaf het ene op het andere moment geen boerderijmelk
meer van Melkexpress af te nemen ten gevolge waarvan Melkexpress schade heeft geleden.
In verband met dit geschil heeft Melkexpress de bijstand ingeroepen van een Duitse
advocaat. ARAG, uitvoerder van de rechtsbijstandverzekering, heeft de dekking (voor de
kosten van rechtsbijstand) afgewezen, omdat dit geschil niet onder de dekking van module
B valt.
4
De beslissing en het geschil in eerste aanleg
4.1
Melkexpress heeft gevorderd, kort gezegd, dat ABN AMRO zal worden veroordeeld tot vergoeding aan Melkexpress van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Als grondslag daartoe heeft zij aangevoerd dat ABN AMRO bij het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst tussen Melkexpress en ABN AMRO Schadeverzekering NV is tekort geschoten in de op haar als assurantietussenpersoon rustende zorgplicht. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, met de volgende kernoverweging:
‘4.6 De rechtbank is met ABN AMRO van oordeel dat ABN AMRO in de brief van 5 oktober 2007 Melkexpress er voldoende duidelijk op heeft gewezen dat de rechtsbijstandverzekering beperkt was. Deze brief ging vooraf aan het sluiten van de Bedrijfspolis, immers met de brief werd de offerte aan Melkexpress gezonden. De rechtbank kan Melkexpress dan ook niet volgen in haar verwijt dat ABN AMRO haar niet tijdig heeft gewaarschuwd dat zij niet tegen alle risico’s – voor zover betrekking hebbend op het risico van rechtsbijstand – kon worden verzekerd. Na ontvangst van de brief wist Melkexpress immers, althans kon zij weten dat de Bedrijfspolis de kennelijk door haar gewenste volledige dekking niet bood. Haar verwijt dat ABN AMRO haar hierover niet heeft ingelicht, dan wel haar een niet passende verzekering heeft aangeboden treft daarom geen doel. Melkexpress had – na kennisneming van de offerte en de begeleidende brief – immers voor kunnen kiezen de geoffreerde Bedrijfspolis niet af te sluiten en uit te wijken naar een andere verzekeraar. Dat heeft zij niet gedaan; zij heeft de offerte geaccepteerd waarmee de Bedrijfspolis werd afgesloten.’
5
De beoordeling van het hoger beroep
5.1
Het gaat in deze zaak om het volgende. Melkexpress heeft zich in augustus 2007 tot ABN AMRO gewend voor het afsluiten van een bedrijfsverzekering. ABN AMRO, daarbij optredende in haar hoedanigheid van assurantietussenpersoon van ABN AMRO Schadeverzekering NV, heeft Melkexpress de zogenoemde Bedrijfspolis aangeboden. Deze Bedrijfspolis bestaat enerzijds uit een aansprakelijkheidsverzekering en anderzijds uit een rechtsbijstandverzekering. De rechtsbijstandverzekering heeft betrekking op ‘Module B’, te weten bedrijfsvoering & incasso. Melkexpress heeft op 27 november 2007 bij ABN AMRO een aanvraag gedaan voor de Bedrijfspolis, waarna ABN AMRO bij brief van 23 januari 2008 de polisbescheiden van de Bedrijfspolis, met als ingangsdatum 8 januari 2008, aan Melkexpress heeft toegezonden. De verzekering is tot stand gekomen tussen Melkexpress als verzekerde en ABN AMRO Schadeverzekering NV als verzekeraar. Op grond van de polisvoorwaarden is de uitvoering van de rechtsbijstandverzekering overgedragen aan ARAG. Vervolgens is Melkexpress betrokken geraakt bij een drietal juridische geschillen. In de eerste plaats is er de kwestie Wiesehoff. ARAG heeft de dekking voor de kosten van rechtsbijstand ter zake van dit geschil afgewezen, omdat dit volgens ARAG niet onder de dekking van Module B viel. Met tussenkomst van ABN AMRO is vervolgens een rechtsbijstandverzekering tot stand gekomen tussen Melkexpress en DAS RechtsPartner (hierna: DAS), terwijl de rechtsbijstandverzekering onder de bedrijfspolis kort daarvoor was geroyeerd. Vervolgens meldde Melkexpress een tweede geschil ([X]/[Y]) ter zake van onbetaald gebleven transportkosten en een derde geschil. Verzoeken om dekking werden door DAS afgewezen omdat deze geschillen dateren van vóór de totstandkoming van de met DAS gesloten rechtsbijstandverzekering dan wel dateren uit de periode van de zogenoemde wachttijd.
5.2
In deze context stellen de grieven de vraag aan de orde of ABN AMRO jegens Melkexpress is tekortgeschoten in de op haar als assurantietussenpersoon rustende zorgplicht, en op grond daarvan aansprakelijk is voor de niet gedekte kosten van rechtsbijstand. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
5.3
In augustus 2007 heeft Melkexpress (toen nog: i.o.) zich tot ABN AMRO gewend voor het afsluiten van een bedrijfsverzekering. ABN AMRO trad daarbij op als assurantietussenpersoon van ABN AMRO Schadeverzekering NV. Evenals de rechtbank (in rov. 4.3.) stelt ook het hof in dit verband voorop dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht (vgl. HR 10 januari 2003 ECLI:HR:2003:AF0122, NJ 2003, 375). Bij de beoordeling van de vraag of in overeenstemming met die maatstaf is gehandeld gaat het in een geval als het onderhavige om de vraag of ABN AMRO als tussenpersoon zich voldoende heeft gerealiseerd wat het belang is van haar cliënt Melkexpress bij het afsluiten van een bedrijfspolis - in het bijzonder ten aanzien van de rechtsbijstandverzekering - en of zij er in dat verband op heeft toegezien dat de documenten op basis waarvan de verzekering door de verzekeraar wordt geaccepteerd, de dekking omvat die de cliënt verlangt. Deze zaak kenmerkt zich immers hierdoor, dat Melkexpress zich naar de kern genomen op het standpunt stelt dat geen rechtsbijstandverzekering is tot stand gekomen overeenkomstig haar wensen, dat ABN AMRO heeft nagelaten haar op toereikende wijze te waarschuwen voor het feit dat de verzekeraar in verband met haar activiteiten alleen de beperkte rechtsbijstandverzekering van Module B Bedrijfsvoering & Incasso wilde aanbieden en dat Melkexpress zich als gevolg daarvan geconfronteerd ziet met niet gedekte kosten van rechtsbijstand. Als uitgangspunt heeft te gelden dat op Melkexpress de last rust de feiten en omstandigheden te stellen – en, ingeval van voldoende gemotiveerde betwisting ook te bewijzen – waaruit volgt dat ABN AMRO de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, nu zij zich beroept op de rechtgevolgen van die schending.
5.4
Wat haar wensen betreft heeft Melkexpress betoogd dat zij nadrukkelijk aan [B] van ABN AMRO heeft kenbaar gemaakt (inleidende dagvaarding sub 11) dat zij voor alles verzekerd wilde zijn (conclusie van repliek sub 6 en 9) en dat het voor haar niet uitmaakte wat de verzekering kostte. Omdat het voor haar om een nieuwe bedrijfsactiviteit ging, waarbij zaken buiten de landsgrenzen werden gedaan, wilde zij, aldus Melkexpress, bij het intreden van bepaalde risico’s niet geconfronteerd worden met de melding dat deze van dekking uitgesloten zijn (conclusie van repliek sub 9). Het hof stelt vast dat die lezing geen steun vindt in de onder 3.3 genoemde notitie van 24 augustus 2007 van de afdeling Risk & Insurance Management van ABN AMRO, noch in het door Melkexpress ingevulde, onder 3.6 vermelde, ‘Aanvraagformulier ABN AMRO Bedrijfspolis’. Ook de als productie 2 bij de memorie van antwoord overgelegde ‘offerte’ biedt geen steun aan het betoog van Melkexpress dat zij ‘voor alles verzekerd wilde zijn’ respectievelijk dat zij ‘bij het intreden van bepaalde risico’s niet geconfronteerd (wilde) worden met de melding dat het van dekking uitgesloten is’.  Zowel de offerte als de polis maken wat betreft rechtsbijstand alleen melding van ‘Module B Bedrijfsvoering & Incasso’.
5.5
Bovendien heeft ABN AMRO de door Melkexpress gestelde ruime dekkingswens gemotiveerd betwist (conclusie van dupliek sub 18). Daarbij heeft zij erop gewezen (conclusie van dupliek sub 19 – 20) dat conform haar werkinstructie van haar werknemers wordt verwacht dat zij de inhoud van de klantengesprekken deugdelijk vastleggen, met name die aspecten waaraan de klant waarde hecht. De aanvraag en het samenstellen van de bedrijfspolis is destijds vanuit ABN AMRO begeleid door wijlen de heer [B], en naar aanleiding daarvan is het als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegde besprekingsverslag opgesteld, waarin ten aanzien van de rechtsbijstandverzekering geen bijzonderheden staan vermeld.
5.6
Gelet op het voorgaande dient Melkexpress haar stelling te bewijzen dat zij – zoals zij het zelf heeft geformuleerd in haar bij dupliek onder 37 vermelde bewijsaanbod – bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst in niet voor meerdere uitleg vatbare bewoordingen met ABN AMRO heeft gecommuniceerd dat zij voor alle denkbare (bedrijfsrisico’s) verzekerd wenste te zijn, althans dat zij behoefte had aan een aansprakelijkheids-en rechtsbijstandverzekering met de meest ruime dekking. Het hof zal Melkexpress tot de bewijslevering toelaten als hierna te melden.
5.7
Voor zover bij Melkexpress al de verwachting zou zijn gewekt dat alle aan haar bedrijfsrisico’s verbonden risico’s gedekt zouden zijn, voert ABN AMRO als verweer aan dat voor Melkexpress de werkelijke dekkingsomvang direct bij ontvangst van de onder 3.5 geciteerde brief van 5 oktober 2007 al duidelijk had moeten zijn, dan wel bij ontvangst van de offerte en de polisbescheiden. Onder verwijzing naar de brief van 5 oktober 2007 heeft ABN AMRO aangevoerd dat zij Melkexpress aldus ‘ondubbelzinnig en in niet voor meerdere uitleg vatbare bewoordingen’ reeds voor het sluiten van de bedrijfspolis heeft geattendeerd op het feit dat de aard van de bedrijfsactiviteiten van Melkexpress meebracht dat haar slechts een rechtsbijstandverzekering met beperkte dekking kon worden aangeboden en dat uitsluitend geschillen met betrekking tot bedrijfsvoering en incasso onder de bedrijfspolis verzekerd zouden zijn (conclusie van antwoord sub 7/conclusie van dupliek sub 22-24).
5.8
Het hof vat het in de toelichting op de tweede grief vervatte betoog van Melkexpress op als een betwisting van de ontvangst door haar van de brief van 5 oktober 2007. Anders dan ABN AMRO meent (memorie van antwoord sub 39) rust op Melkexpress niet de bewijslast van haar stelling dat zij de brief van 5 oktober 2007
niet
heeft ontvangen. ABN AMRO stelt die brief aan Melkexpress te hebben gezonden, en zij ontleent daaraan het onder 5.7 genoemde verweer, waarvan de strekking is dat ABN AMRO niet de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. In de rechtspraak van de Hoge Raad is met betrekking tot (aangetekende) brieven de regel aanvaard dat de afzender van een (aangetekende) brief, wanneer de geadresseerde stelt dat de brief hem niet (tijdig) heeft bereikt, dient te bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden en bovendien aannemelijk dient te maken dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven (vgl. HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 897 en HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:AO5122). Gesteld noch gebleken is dat ABN AMRO de brief van 5 oktober 2007 aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden. Evenmin is aannemelijk gemaakt dat die brief tijdig op correcte wijze aan Melkexpress is aangeboden. Uit de enkele omstandigheid dat Melkexpress het in de brief van 5 oktober 2007 genoemde ‘aanvraagformulier’ alsmede de daarin genoemde offerte (conclusie van repliek sub 8) heeft ontvangen, volgt met toepassing van voornoemde maatstaf nog niet noodzakelijkerwijs dat aannemelijk is dat zij ook de brief van 5 oktober 2007 heeft ontvangen. ABN AMRO heeft van een en ander geen bewijs aangeboden en het hof ziet geen aanleiding haar ambtshalve tot de bewijslevering toe te laten. Dat betekent dat in deze procedure niet is komen vast te staan dat ABN AMRO de brief van 5 oktober 2007 (tijdig) aan Melkexpress heeft verzonden en dat deze stukken ook correct aan Melkexpress zijn aangeboden. Dat leidt dan tot de conclusie dat niet is komen vast te staan de juistheid van de feitelijke stelling van ABN AMRO dat zij Melkexpress bij brief van oktober 2007 erop heeft geattendeerd ‘dat onder de Rechtsbijstandverzekering de verzekeraar in verband met uw activiteiten alleen Module B Bedrijfsvoering & Incasso heeft aangeboden’. In zoverre faalt het verweer van ABN AMRO, en de vraag of zij aldus heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht kan derhalve onbesproken blijven.
5.9
Het hof acht de in de brief van 5 oktober 2007 genoemde ‘offerte’ en ‘aanvraagformulier’ voor het overige niet relevant. Deze schriftelijke stukken ondersteunen immers niet het onder 5.7 genoemde verweer van ABN AMRO dat zij Melkexpress ‘ondubbelzinnig en in niet voor meerdere uitleg vatbare bewoordingen’ reeds voor het sluiten van de bedrijfspolis heeft geattendeerd op het feit dat de aard van de bedrijfsactiviteiten van Melkexpress meebracht dat haar slechts een rechtsbijstandverzekering met beperkte dekking kon worden aangeboden.
5.10
Voor het overige leest het hof in het betoog van ABN AMRO (conclusie van antwoord sub 31/conclusie van dupliek sub 22-29/memorie van antwoord sub 48 – 51) niet dat zij zich op het standpunt stelt dat zij Melkexpress ook overigens – dus los van de brief van 5 oktober 2007, de offerte en het aanvraagformulier – bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst ‘in niet voor meerdere uitleg vatbare bewoordingen heeft gewezen op de beperkte dekking van de rechtsbijstandverzekering van de bedrijfspolis.’ Het moet er daarom voor worden gehouden dat dit niet is gebeurd. Het hof is van oordeel dat dit, gelet op hetgeen onder 5.3 is overwogen, wel had gemoeten indien na bewijslevering door Melkexpress komt vast te staan dat Melkexpress voorafgaand aan het sluiten van de Bedrijfspolis nadrukkelijk aan ABN AMRO heeft kenbaar gemaakt dat zij, zoals zij stelt, ‘voor alles verzekerd wilde zijn’ als onder 5.4 bedoeld. De op de assurantietussenpersoon rustende zorgplicht brengt in zo een geval immers mee dat zij Melkexpress wat dat betreft uit de droom had moeten helpen. De onder 3.3 vermelde notitie duidt er niet op dat ABN AMRO dit heeft gedaan, terwijl (andere) besprekingsverslagen – die haar werknemers volgens ABN AMRO conform de werkinstructie naar aanleiding van klantgesprekken plegen op te maken – niet zijn overgelegd. De enkele verwijzing naar de polis en de polisvoorwaarden en de begeleidende brief van 23 januari 2008 volstaat niet. Niet alleen is de verzekering op dat moment al een feit, terwijl het er bij de onder 5.3 vermelde maatstaf nu juist om gaat of ABN AMRO als assurantietussenpersoon
voorafgaand aan
het sluiten van de verzekeringsovereenkomst aan haar zorgplicht heeft voldaan. Ook bevatten die stukken niet enige waarschuwing als vermeld in de brief van ABN AMRO van 5 oktober 2007. Melkexpress had daaruit dus bezwaarlijk kunnen begrijpen dat ‘onder de rechtsbijstandverzekering de verzekeraar in verband met uw activiteiten alleen Module B bedrijfsvoering & Incasso heeft aangeboden.’
5.11
Het hof voegt aan het voorgaande nog het volgende toe. Indien Melkexpress slaagt in het op haar rustende bewijs is, gelet op de aard van haar vordering - te weten: vergoeding van schade op te maken bij staat - in voldoende mate aannemelijk de mogelijkheid dat een andere overeenkomst met volledige dekking zou zijn gesloten
als
ABN AMRO Melkexpress tijdig zou hebben gewaarschuwd voor de beperkte dekking onder de Bedrijfspolis. De later bij DAS afgesloten rechtsbijstandverzekering duidt daarop. In zoverre is voldaan aan het vereiste voor verwijzing naar de schadestaat procedure, namelijk dat de enkele mogelijkheid dat schade is of zal word geleden aannemelijk is.
5.12
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep
draagt Melkexpress op te bewijzen dat zij dat zij bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst in niet voor meerdere uitleg vatbare bewoordingen met ABN AMRO heeft gecommuniceerd dat zij voor alle denkbare (bedrijfsrisico’s) verzekerd wenste te zijn, althans dat zij behoefte had aan een aansprakelijkheids-en rechtsbijstandverzekering met de meest ruime dekking,
bepaalt – voor zover Melkexpress dat bewijs zou willen leveren door middel van getuigen – dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. R.A. van der Pol, hiertoe tot                 raadsheer-commissaris benoemd,
verwijst de zaak naar de rolzitting van
dinsdag 21 januari 2014
voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen,
verstaat dat de advocaat [NAAM]getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat [NAAM]erlijk
een week
voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. M.W. Zandbergen en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 december 2013.