ECLI:NL:CBB:2014:332
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 14/57
15310
uitspraak van de meervoudige kamer van 2 september 2014 in de zaak tussen
1.
Broadcast Technology & Development B.V.
(BTD),
2.
Broadcast Digital Networks B.V.
(BDN), te Terneuzen, appellanten
(gemachtigde: mr. P. Burger),
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. F. de Ruijter en mr. J.C. Hamming).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Omroepmasten B.V. (Omroepmasten), te Vianen (gemachtigde: mr. A. Th. Meijer).
Procesverloop
Bij besluit van 17 december 2013 (het bestreden besluit) heeft ACM beslist over een geschil tussen BTD en BDN en Omroepmasten over het medegebruik van antenne-opstelpunten.
BTD en BDN hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Omroepmasten heeft schriftelijk een uiteenzetting over de zaak gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juni 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder zijn verschenen [naam 1] voor ACM en [naam 2] en [naam 3] voor Omroepmasten.
Overwegingen
1.
BTD en BDN zijn werkmaatschappijen van Broadcast Partners (BP). BTD exploiteert antennesystemen en BDN levert de dienst zendernetwerkbeheer. Omroepmasten (voorheen NOVEC B.V.) exploiteert (hoge) antenne-opstelpunten, die onder meer bestemd zijn om omroepzendernetwerken te ondersteunen. Zij verleent (mede)gebruik van deze antenne-opstelpunten aan aanbieders van antennesystemen ten behoeve van de radiotransmissie.
BP heeft van verschillende commerciële radiostations de opdracht gekregen om digitale radioprogramma’s te verspreiden. Ter uitvoering van deze opdracht heeft BDN (middellijk) een distributieovereenkomst gesloten met commerciële landelijke radio-exploitanten. BTD bouwt en exploiteert het daarvoor benodigde DAB+-netwerk in opdracht van BDN.
BTD heeft Omroepmasten in dat verband verzocht om medegebruik van antenne-opstelpunten die door Omroepmasten worden beheerd. Op de meeste van deze antenne-opstelpunten huurde BTD al mastruimte van Omroepmasten ten behoeve van de analoge FM‑distributie en voor die opstelpunten ziet het verzoek van BTD op de bijplaatsing van DAB+-antennes binnen de reeds gehuurde mastruimte. Bij de andere antenne-opstelpunten ziet het verzoek op het huren van mastruimte om daar DAB+-antennes te plaatsen.
Omroepmasten was alleen bereid medegebruik toe te staan aan BDN als de partij die de distributieovereenkomst is aangegaan. BTD kon zich met deze eis niet verenigen, maar om de uitrol van het DAB+-netwerk niet te vertragen en in afwachting van de beslissing op een in te dienen geschilaanvraag heeft BTD voorwaardelijke locatieovereenkomsten gesloten met Omroepmasten. BTD en BDN hebben op 10 juni 2013 aan ACM verzocht om het tussen hen en Omroepmasten bestaande geschil over het medegebruik voor DAB+ te beslechten.
2.
Het bestreden besluit houdt in dat de door Omroepmasten gestelde eis om met BDN te contracteren in plaats van met BTD, in strijd is met artikel 3.24, vierde lid, van de  Telecommunicatiewet (Tw). ACM heeft voorts beslist dat het verzoek van BTD om medegebruik alleen redelijk is als BP ten behoeve van dat medegebruik een concerngarantie afgeeft. De concerngarantie is vrijelijk door partijen te bepalen met dien verstande dat i) de concerngarantie geclausuleerd is tot een maximum van € 3.500.000,- per aanspraak en € 7.000.000,- per jaar, en ii) de concerngarantie voorwaardelijk is in die zin dat deze pas kan worden ingeroepen als en slechts voor zover de verzekering van BTD niet uitbetaalt. Bij deze maximumbedragen heeft ACM aangesloten bij maxima van de aansprakelijkheidsverzekering zoals BP deze voor haar en haar werkmaatschappijen heeft afgesloten.
3.1
BTD en BDN hebben aangevoerd dat ACM buiten de geschilaanvraag is getreden door de redelijkheid van het verzoek tot medegebruik van BTD afhankelijk te stellen van de verstrekking van een concerngarantie. De aanvraag tot geschilbeslechting was namelijk bewust beperkt geformuleerd en luidde:
“Op de gronden die door BTD en BDN in deze aanvraag zijn aangevoerd, vragen BTD en BDN (…) zo spoedig mogelijk te bepalen dat Novec gehouden is BTD als rechtmatige contractspartij aan te merken voor de in het geding zijnde locatieovereenkomsten (…)”
BTD en BDN gaan ervan uit dat de voorwaardelijke locatieovereenkomsten onvoorwaardelijk zijn geworden door de beslissing van ACM dat Omroepmasten BTD als contractspartij moet accepteren.
3.2
ACM wijst erop dat de geschilaanvraag uitdrukkelijk is gestoeld op artikel 12.2, eerste lid, van de Tw en daarmee juist uitgaat van het ontbreken van een overeenkomst. BTD en BDN erkennen (ook bij navraag) dat geen overeenstemming was bereikt met Omroepmasten. In een dergelijk geval is ACM gehouden zelfstandig de voorwaarden van de toegangsovereenkomst vast te stellen. Omroepmasten wenste BDN (in plaats van BTD) als contractspartij ter versterking van haar verhaalspositie en dat vormde de context van de geschilaanvraag. ACM meent in die omstandigheden niet buiten het geschil te zijn getreden.
3.3
Het College onderschrijft het standpunt van ACM. Mede gelet op het belang dat Omroepmasten hechtte aan de wederpartij bij de toegangsovereenkomst en de inhoud en context van de geschilaanvraag, is ACM er terecht van uitgegaan dat zij was gehouden om het geschil op grond van artikel 12.2, eerste lid, van de Tw in behandeling te nemen. Zij is niet buiten de geschilaanvraag getreden. Deze beroepsgrond faalt.
4.1
BTD en BDN voeren verder aan dat geen wettelijke grondslag bestaat voor de door ACM verlangde concerngarantie. Daarnaast betogen zij dat de verlangde concerngarantie onredelijk is. BTD en BDN wijzen er daarbij op dat aan KPN een soortgelijke eis niet wordt gesteld. Ook wijzen zij erop dat de bestaande contractuele relatie een aansprakelijkheidsbeperking kent en dat aanvullend een bankgarantie kan worden afgegeven. Het afgeven van een concerngarantie zou ongebruikelijk zijn in de zakelijke huurmarkt.
4.2
In reactie op deze beroepsgronden heeft ACM gewezen op artikel 3.24, vierde lid, van de Tw waarin is bepaald dat moet worden voldaan aan redelijke verzoeken tot medegebruik. Daarmee vormt die bepaling volgens ACM de wettelijke basis voor het bepalen of sprake is van een redelijk verzoek om medegebruik. Artikel 3.24, vierde lid, van de Tw werkt niet verder uit wanneer sprake is van een redelijk verzoek, maar sluit het verlangen van aanvullende verhaalsmogelijkheden (waaronder een concerngarantie) niet uit. Ook het Besluit medegebruik omroepzendernetwerken staat daaraan niet in de weg.
ACM heeft wat betreft het vermeende discriminatoire karakter van de concerngarantie in het verweerschrift aangegeven:
“In dat verband merkt ACM op dat door Omroepmasten is aangegeven dat (…) bij KPN (..) de contracterende vennootschap steeds dezelfde is. Het betreft dus geen gelijk geval.”
Op het argument met betrekking tot de aansprakelijkheidsbeperking in de bestaande contractuele relatie reageert ACM in het verweerschrift met:
“Hiermee miskennen BTD en BDN (…) dat daarmee de schade die waarin de verzekering niet voorziet, bijvoorbeeld als gevolg van onrechtmatigde daad, daarmee niet wordt afgedekt. (…)”
ACM acht de vergelijking met de gebruiken op de zakelijke huurmarkt niet adequaat en schrijft in het verweerschrift:
“In hoeverre het vragen van een concerngarantie voor buitencontractuele aansprakelijkheid gebruikelijk is, kan verband houden met de marktverhoudingen. (…) In de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval, waarin het aanbod beperkt is, is het in contracten tussen ondernemingen betrekken van andere concernonderdelen bij de afdekking van risico’s bij schade, volgens ACM een redelijke eis.”
4.3
Het College kan zich vinden in het hiervoor geciteerde verweer van ACM. Daarmee falen de overige beroepsgronden. ACM heeft in het bestreden besluit vooropgesteld dat BP de vrijheid heeft haar concern naar eigen inzicht in te richten en dat Omroepmasten niet BTD als contractspartner mag weigeren. Omroepmasten is tegen het bestreden besluit niet in beroep gekomen en heeft in dat uitgangspunt berust. Dat neemt niet weg dat de wijze waarop BP de concernverhoudingen gestalte geeft, consequenties heeft voor de verhaalspositie van Omroepmasten en daarmee voor de vraag wat onder die omstandigheden als een redelijk verzoek tot toegang kan worden beschouwd. Het College ziet geen reden om de door ACM verlangde concerngarantie, waarbij voor wat betreft de maximumbedragen is aangesloten bij de door BP naar de stellingen van BTD en BDN reeds afgesloten aansprakelijkheidsverzekering, als onredelijk te kwalificeren.
5.
Het beroep is ongegrond.
6.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. R.C. Stam en mr. A.J. Schaap, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
2 september 2014.
w.g. E.R. Eggeraat	w.g. O.C. Bos