ECLI:NL:CBB:2015:280
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 13/84, 13/85, 13/86 en 13/90
15300
Uitspraak van de meervoudige kamer van  3 september 2015 in de zaken tussen
1
Tele2 Nederland B.V., te Diemen, appellante in zaak 13/84 (Tele2),
(gemachtigden: mr. M.J. Geus, mr. F. Simons, mr. W.A.M. Steenbruggen en mr. J. Bessems);
2. Vodafone Libertel B.V.
, te Maastricht, appellante in zaak 13/85 (Vodafone),
(gemachtigde: mr. P.M. Waszink);
3. Koninklijke KPN N.V.
en
KPN B.V.
, te Den Haag, appellante in zaak 13/86 (KPN),
(gemachtigden: mr. C.E. Schillemans, mr. P.V. Eijsvoogel en mr. E. Troll);
4. Eurofiber B.V.
, te Maarssen, appellante in zaak 13/90 (Eurofiber),
(gemachtigden: mr. P.P.J. van Ginneken en mr. G.P. Soleh)
en
de Autoriteit Consument & Markt
, verweerster (ACM),
(gemachtigden: mr. J. Bootsma, mr. B.J. Drijber en mr. E.C. Pietermaat).
1
Procesverloop
Op 28 december 2012 heeft de Onafhankelijke Post en Telecommunicatieautoriteit (zijnde de rechtsvoorganger van ACM) het besluit Marktanalyse hoge kwaliteit wholesalebreedbandtoegang en wholesalehuurlijnen genomen (het marktanalysebesluit).
Tegen het marktanalysebesluit hebben appellanten beroep ingesteld.
ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden en ten aanzien van een aantal nader aangeduide gedingstukken verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Op 16 mei 2013 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd is. Appellanten hebben erin toegestemd dat het College uitspraak doet mede op grondslag van de stukken waarvan de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
ACM heeft een verweerschrift toegezonden en appellanten hebben zienswijzen ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen. Het College heeft hierna het onderzoek gesloten.
Op 19 juni 2014 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) een arrest gewezen (zaak C-556/12; ECLI:EU:C:2014:2009) waarin prejudiciële vragen zijn beantwoord die waren ingediend door het Østre Landsret (Denemarken). Naar aanleiding van dit arrest heeft het College het onderzoek heropend en partijen in de gelegenheid gesteld zich over dit arrest uit te laten. Partijen hebben vervolgens schriftelijk hun reactie gegeven.
Op 15 januari 2015 heeft wederom een onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen zich hebben laten vertegenwoordigen.
2
De grondslag van het geschil
2.1
Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009, luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Artikel 1
Toepassingsgebied en doelstelling
1. Binnen het bij Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) vastgestelde kader harmoniseert deze richtlijn de wijze waarop de lidstaten de toegang tot en de interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten reguleren. Doelstelling is, met inachtneming van de beginselen van de interne markt een regelgevingskader voor de betrekkingen tussen aanbieders van netwerken en diensten tot stand te brengen, dat leidt tot duurzame concurrentie, interoperabiliteit van elektronischecommunicatiediensten en voordelen voor de consument.
(…)
Artikel 2
Definities
Voor de toepassing van deze richtlijn zijn de definities van artikel 2 van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) van toepassing.
Voorts wordt in deze richtlijn verstaan onder:
a) ‘toegang’: het beschikbaar stellen van faciliteiten en/of diensten aan een andere onderneming, onder uitdrukkelijke voorwaarden, hetzij op exclusieve hetzij op niet-exclusieve basis, met het oog op het aanbieden van elektronischecommunicatiediensten of het aanbieden van diensten voor de informatiemaatschappij of inzake inhoud voor radio- en televisieomroepen. Deze term bestrijkt onder meer toegang tot netwerkelementen en verwante faciliteiten waarbij eventueel apparatuur kan worden verbonden met vaste of niet-vaste middelen (dit houdt met name toegang in tot het aansluitnet en tot faciliteiten en diensten die noodzakelijk zijn om diensten te kunnen aanbieden via het aansluitnet); toegang tot materiële infrastructuur waaronder gebouwen, kabelgoten en masten; toegang tot relevante programmatuursystemen waaronder operationele ondersteuningssystemen; toegang tot informatiesystemen of databases voor reservering, levering, bestelling, onderhouds- en herstelverzoeken en facturering; toegang tot nummervertaling of systemen met vergelijkbare functionaliteit; toegang tot vaste en mobiele netwerken, met name voor roaming; toegang tot voorwaardelijke toegangssystemen voor digitaletelevisiediensten; toegang tot virtuele netwerkdiensten;
(…)
Artikel 5
Bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de nationale regelgevende instanties met betrekking tot toegang en interconnectie
1. Met het oog op de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn), bevorderen, en waar nodig waarborgen de nationale regelgevende instanties overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn passende toegang en interconnectie, alsook interoperabiliteit van diensten, en oefenen zij daarbij hun bevoegdheid uit op een wijze die bevorderlijk is voor efficiëntie en duurzame concurrentie, efficiënte investeringen en innovatie, en die de eindgebruikers het grootste voordeel biedt.
De nationale regelgevende instanties moeten in het bijzonder, onverminderd maatregelen overeenkomstig artikel 8 ten aanzien van ondernemingen met een aanmerkelijke marktmacht:
a) verplichtingen kunnen opleggen, voor zover noodzakelijk om eind-tot-eindverbindingen te waarborgen, aan ondernemingen die de toegang tot de eindgebruikers controleren; hetgeen in gevallen waarin zulks gerechtvaardigd is ook de verplichting inhoudt om te zorgen voor interconnectie van hun netwerken waar dat niet reeds gebeurd is;
(…)
Artikel 8
Oplegging, wijziging of opheffing van verplichtingen
1. De lidstaten zien erop toe dat de nationale regelgevende instanties de nodige bevoegdheden krijgen om de in de artikelen 9 tot en met 13 bis van deze richtlijn vermelde verplichtingen op te leggen.
2. Wanneer een overeenkomstig artikel 16 van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) verrichte marktanalyse uitwijst dat een exploitant een aanmerkelijke macht op een specifieke markt bezit, leggen de nationale regelgevende instanties hem, waar passend, de in de artikelen 9, 10, 11, 12 en 13 van deze richtlijn genoemde verplichtingen op.
3. (…)
4. De overeenkomstig dit artikel opgelegde verplichtingen worden op de aard van het geconstateerde probleem gebaseerd en in het licht van de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) proportioneel toegepast en gerechtvaardigd. (…)
Artikel 12
Verplichtingen inzake toegang tot en gebruik van specifieke netwerkfaciliteiten
1. Een nationale regelgevende instantie kan exploitanten overeenkomstig artikel 8 de verplichting opleggen in te gaan op redelijke verzoeken om toegang tot en gebruik van bepaalde netwerkelementen en bijbehorende faciliteiten, onder andere wanneer de nationale regelgevende instantie van mening is dat het weigeren van toegang of het opleggen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte detailhandelsmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.
(…)
2. Wanneer de nationale regelgevende instanties overwegen de in lid 1 genoemde verplichtingen op te leggen, en in het bijzonder bij de evaluatie van de vraag of dergelijke verplichtingen wel evenredig zijn met de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) betrekken zij met name de volgende factoren in hun overwegingen:
a) de technische en economische levensvatbaarheid van het gebruik of de installatie van concurrerende faciliteiten, in het licht van het tempo van de marktontwikkeling, rekening houdend met de aard van en het soort interconnectie en/of toegang, inclusief de levensvatbaarheid van andere toeleveringsproducten zoals toegang tot kabelgoten;
b) de haalbaarheid van de voorgestelde toegangverlening, rekening houdend met de beschikbare capaciteit;
c) de door de eigenaar van de faciliteit verrichte initiële investering, rekening houdend met de verrichte overheidsinvesteringen en de aan de investering verbonden risico’s;
d) de noodzaak om op de lange termijn de concurrentie in stand te houden, met speciale aandacht voor economisch doeltreffende concurrentie op basis van de infrastructuur;
(…)
Artikel 13
Verplichtingen inzake prijscontrole en kostentoerekening
1. Een nationale regelgevende instantie kan overeenkomstig artikel 8 verplichtingen inzake het terugverdienen van kosten en prijscontrole opleggen, inclusief verplichtingen inzake kostenoriëntering van prijzen en kostentoerekeningssystemen, voor het verlenen van specifieke interconnectie- en/of toegangtypes, wanneer uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, ten nadele van de eindgebruikers. Om investeringen door de exploitant in nieuwegeneratienetwerken ook aan te moedigen, houden de nationale regelgevende instanties rekening met de door de exploitant gedane investeringen, en laten zij toe dat hij een redelijke opbrengst krijgt uit zijn kapitaalinbreng, waarbij zij de specifieke risico’s van een bepaald nieuw netwerkproject waarin wordt geïnvesteerd in aanmerking nemen.
(…)”
Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009, luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Artikel 2
Definities
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
(…)
d bis) ‘netwerkaansluitpunt’ (NAP): het fysieke punt waarop een abonnee de toegang tot een openbaar communicatienetwerk wordt geboden; (…);
(…)
Artikel 7
Consolidatie van de interne markt voor elektronische communicatie
(…)
3. Behalve wanneer anders bepaald in aanbevelingen of richtsnoeren die zijn vastgesteld op grond van artikel 7 ter, nadat de in artikel 6 bedoelde raadpleging is afgesloten, maakt een nationale regelgevende instantie, wanneer zij voornemens is een maatregel te nemen die:
a) valt binnen de draagwijdte van de artikelen 15 of 16 van deze richtlijn of de artikelen 5 of 8 van Richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn);
en
b) van invloed is op de handel tussen de lidstaten,
de ontwerpmaatregel tegelijkertijd toegankelijk is voor de Commissie, BEREC en de nationale regelgevende instanties in andere lidstaten, vergezeld van een motivering, overeenkomstig artikel 5, lid 3, en brengt zij de Commissie, BEREC en de andere nationale regelgevende instanties daarvan op de hoogte.
Artikel 8
Beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen
1. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in de leden 2, 3 en 4 genoemde doelstellingen. Die maatregelen dienen in evenredigheid te zijn met die doelstellingen. (…)
2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze:
(…)
b) zij zorgen ervoor dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de mededinging is, met inbegrip van de doorgifte van inhoud;
(…)
5. Bij het nastreven van de in de leden 2, 3 en 4 bedoelde beleidsdoelstellingen passen de nationale regelgevende instanties objectieve, doorzichtige, niet-discriminerende en proportionele regelgevingsbeginselen toe, onder meer op de volgende wijze:
(…)
d) zij bevorderen efficiënte investeringen en innovatie in nieuwe en betere infrastructuur, onder meer door te zorgen dat er in de toegangsverplichtingen voldoende rekening wordt gehouden met het door de investering genomen risico en door verschillende samenwerkingsafspraken tussen investeerders en partijen die toegang willen hebben, toe te staan om het investeringsrisico te spreiden, waarbij ervoor wordt gezorgd dat de concurrentie op de markt en het non-discriminatiebeginsel worden gevrijwaard;
(…)”
De Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (PbEU 2007, L 344; de Aanbeveling) luidt, voor zover hier van belang:
“De Commissie van de Europese Gemeenschappen (…) beveelt aan:
1. Bij het bepalen (...) van de relevante markten die met de nationale omstandigheden overeenkomen, dienen de nationale regelgevende instanties de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage bij deze aanbeveling worden opgesomd. (…)
Bijlage
(…)
5. Wholesalebreedbandtoegang
Deze markt omvat niet-fysieke of virtuele netwerktoegang, met inbegrip van bitstreamtoegang op een vaste locatie. Het gaat om een downstreammarkt ten opzichte van de fysieke toegang die valt onder markt 4, in die zin dat wholesalebreedbandtoegang kan worden opgezet door gebruik te maken van dit uitgangspunt in combinatie met andere elementen.
6. Afgevende segmenten van huurlijnen op wholesaleniveau, ongeacht van welke technologie gebruik wordt gemaakt om gehuurde of toepassingsspecifieke capaciteit te leveren.”
In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) was, voor zover hier van belang, ten tijde van het nemen van het marktanalysebesluit het volgende bepaald:
“Artikel 1.1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
j. bijbehorende faciliteiten: de bij een elektronisch communicatienetwerk of een elektronische communicatiedienst behorende diensten, fysieke infrastructuren en andere faciliteiten of elementen die het aanbieden van diensten via dat netwerk of die dienst mogelijk maken of ondersteunen of het potentieel hiertoe bezitten;
(…)
l. toegang: het aan een andere onderneming beschikbaar stellen van netwerkonderdelen, bijbehorende faciliteiten of diensten onder uitdrukkelijke voorwaarden, al dan niet op exclusieve basis, ten behoeve van het aanbieden van elektronische communicatiediensten, het aanbieden van diensten voor de informatiemaatschappij of het verspreiden van programma’s aan het publiek, door die onderneming;
(…)
Artikel 1.3
1. Het college [van ACM; toevoeging College] draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede tot en met vijfde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
b. de ontwikkeling van de interne markt;
c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.
(…)
Artikel 6a.1
1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. Het college bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling als bedoeld in de eerste volzin in werking is getreden, de in die volzin bedoelde relevante markten.
(…)
3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid, bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk (…)
5. Het in het derde (…) lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:
a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht (…)
Artikel 6a.2
1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;
(…)
3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
4. Bij de beoordeling of het opleggen van een verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang als bedoeld in artikel 6a.6 passend is, houdt het college met name rekening met de factoren, bedoeld in artikel 12, tweede lid, van richtlijn nr. 2002/19/EG.
Artikel 6a.6
1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door het college te bepalen vormen van toegang, onder andere indien het college van oordeel is dat het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect, de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.
2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, kan onder meer inhouden dat de desbetreffende onderneming:
a. aanbieders van elektronische communicatiediensten toegang verleent tot bepaalde netwerkelementen of faciliteiten, met inbegrip van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk;
b. te goeder trouw onderhandelt met aanbieders van elektronische communicatiediensten die verzoeken om toegang;
c. reeds verleende toegang tot faciliteiten niet intrekt;
d. op groothandelsbasis bepaalde diensten aanbiedt voor wederverkoop door aanbieders van elektronische communicatiediensten;
e. open toegang verleent tot technische interfaces, protocollen of andere kerntechnologieën die onmisbaar zijn voor de interoperabiliteit van openbare elektronische communicatiediensten of virtuele netwerkdiensten;
f. collocatie of andere vormen van gedeeld gebruik van bijbehorende faciliteiten aanbiedt;
g. bepaalde diensten aanbiedt die nodig zijn voor de interoperabiliteit van de aan gebruikers geleverde eind- tot einddiensten, inclusief faciliteiten voor intelligente netwerkdiensten of roaming binnen mobiele elektronische communicatienetwerken;
h. toegang verleent tot operationele ondersteuningssystemen of vergelijkbare softwaresystemen die nodig zijn om eerlijke concurrentie bij het aanbieden van elektronische communicatiediensten te waarborgen;
i. zorgt voor interconnectie van openbare elektronische communicatienetwerken of netwerkfaciliteiten;
j. toegang verschaffen tot bijbehorende diensten.
(…)
Artikel 6a.7
1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen door het college voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting.
(…)”
Tot 5 juni 2012 bevatte artikel 1.3 van de Tw een vierde lid, dat als volgt luidde:
“4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.”
2.2
Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
Op 21 februari 2012 heeft ACM een eerste voorontwerp van het marktanalysebesluit (ontwerpbesluit HKWBT/HL oud) aan de Commissie van de Europese Unie (de Commissie) genotificeerd. Bij brief van 21 maart 2012 heeft de Commissie in reactie hierop aangegeven ernstige twijfels te hebben over de verenigbaarheid van het ontwerpbesluit HKWBT/HL oud met het Unierecht vanwege het niet opleggen van een toegangsverplichting voor glasdiensten op de markt voor HKWBT/HL. De Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC) concludeert in haar advies dat zij de ernstige twijfels van de Commissie grotendeels gerechtvaardigd acht. Om de reacties van de Commissie en BEREC in de beoordeling van de passende verplichtingen te kunnen betrekken, heeft ACM op 4 mei 2012 de notificatie van het ontwerpbesluit HKWBT/HL oud ingetrokken.
Op 14 september 2012 heeft ACM een tweede ontwerp van het marktanalysebesluit (ontwerpbesluit HKWBT/HL nieuw) ter consultatie voorgelegd. Hierop heeft ACM van verschillende marktpartijen zienswijzen ontvangen.
Op 23 november 2012 heeft ACM het ontwerpbesluit HKWBT/HL nieuw ter notificatie voorgelegd aan de Commissie en aan de nationale regelgevende instanties van de EU-lidstaten.
Op 21 december 2012 heeft ACM van de Commissie opmerkingen, als bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Kaderrichtlijn ontvangen. Van de nationale regelgevende instanties van andere EU-lidstaten heeft ACM geen reacties ontvangen.
Op 28 december 2012 heeft ACM het marktanalysebesluit genomen, alsmede het besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken (ODF-access (FttO)) (het FttO-besluit). FttO staat hierbij voor Fiber-to-the-Office. In het FttO-besluit heeft ACM – in afwijking van het ingetrokken Ontwerpbesluit Marktanalyse Ontbundelde toegang tot
zakelijke glasvezelnetwerken van 6 oktober 2011 – geconcludeerd dat KPN beschikt over aanmerkelijke marktmacht (AMM) op de afgebakende markt en aan KPN verplichtingen opgelegd.
KPN heeft een verzoek om voorlopige voorziening ingediend tegen het marktanalysebesluit. Bij uitspraak van 11 juni 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:CA2714; vovo-uitspraak) heeft de voorzieningenrechter van het College het marktanalysebesluit geschorst wat betreft dictumonderdeel VI, onder d. In dit dictumonderdeel was aan KPN de verplichting opgelegd om in geval van HKWBT/HL-toegang op basis van ODF-access (FttO), de near-netdienst te leveren. Hiermee wordt bedoeld dat KPN op verzoek van een wholesaleafnemer in elk geval bedrijfslocaties die binnen een grens van 250 meter van het FttO-netwerk van KPN liggen, op haar FttO-netwerk dient aan te sluiten en vervolgens daarover HKWBT/HL-diensten moet leveren aan de desbetreffende wholesaleafnemer.
In zijn uitspraak van 18 december 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:273; FttO-uitspraak) heeft het College het FttO-besluit vernietigd omdat uit het onderzoek van ACM niet blijkt dat de relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is.
3
Het marktanalysebesluit
3.1
In het marktanalysebesluit komt ACM tot de conclusie dat de relevante productmarkt wordt gevormd door de relevante markt voor hoge kwaliteit wholesalebreedbandtoegang (HKWBT) en wholesalehuurlijnen (HL). Deze markt omvat markt 6 en een deel van markt 5 uit de Aanbeveling. De relevante geografische markt voor HKWBT/HL is nationaal van aard.
3.2
ACM heeft voorts geconcludeerd dat de markt voor HKWBT/HL in aanwezigheid van regulering op de markt voor ontbundelde toegang (ULL-regulering), maar in afwezigheid van regulering op de markt voor HKWBT/HL, niet daadwerkelijk concurrerend is. ACM heeft Koninklijke KPN N.V. alsmede haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b, Boek 2, van het Burgerlijk Wetboek voor zover zij actief zijn als aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of elektronische communicatiediensten op de markt voor HKWBT/HL, aangewezen als onderneming met AMM, als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, Tw.
3.3
Volgens ACM heeft KPN op de markt voor HKWBT/HL de mogelijkheid en prikkel om de volgende mededingingsbeperkende gedragingen te vertonen:
(-) leveringsweigering/ toegangsweigering;
(-) discriminatoir gebruik of achterhouden van informatie;
(-) oneigenlijk gebruik van informatie ten aanzien van concurrenten;
(-) vertragingstactieken;
(-) onbillijke voorwaarden;
(-) kwaliteitsdiscriminatie;
(-) strategisch productontwerp;
(-) koppelverkoop;
(-) prijsdiscriminatie;
(-) buitensporig hoge tarieven, en
(-) margeuitholling.
3.4
Om deze gedragingen te remediëren, heeft ACM aan KPN een aantal verplichtingen opgelegd. Allereerst betreft dit de verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken om HKWBT/HL-toegang over koper- en glasvezelnetwerken. KPN dient toegang te leveren op metroniveau, met uitzondering van de klassieke wholesalediensten die KPN op regionaal niveau dient te  leveren. Tot de toegangsverplichting behoort ook de verplichting tot het leveren van de near-netdienst. Deze wordt door ACM (uitsluitend) in het geval van HKWBT/HL-toegang op basis van ODF-access (FttO) begrepen als faciliteit of dienst behorend bij de toegang als bedoeld in artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw die KPN dient te verlenen.
Voorts heeft ACM aan KPN de verplichting opgelegd om de hiervoor bedoelde toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen (non-discriminatieverplichting). Deze verplichting heeft betrekking op alle voorwaarden, waaronder de tariefvoorwaarden. De non-discriminatieverplichting ten aanzien van tarieven omvat onder andere het verbod op een tariefstelling die tot margeuitholling leidt (ND-5). ACM omschrijft dit verbod als volgt:
“Tariefdifferentiatie is niet toegestaan voor zover dit in feite betekent dat KPN haar eigen
downstreambedrijf (waaronder het retailbedrijf van KPN) een wholesaletarief in rekening brengt waardoor andere afnemers als gevolg van margeuitholling op de downstreammarkten niet onder concurrerende voorwaarden hun diensten kunnen aanbieden.”
De ND-5 verplichting houdt in dat de downstreamproducten, zowel op de WBT-markten als op de retailmarkten, prijstechnisch repliceerbaar moeten zijn. Concurrenten van KPN moeten dus in staat zijn om op basis van wholesale bouwstenen te concurreren met KPN. Er moet een tariefafstand bestaan tussen de ULL- en HKWBT/HL- en tussen HKWBT/HL- en retaildiensten waarmee KPN rekening moet houden in haar prijsstelling op de markt voor HKWBT/HL.
Verder dient KPN te voldoen aan een algemene transparantieverplichting en aan de verplichting om een referentieaanbod bekend te maken. Bovendien heeft ACM aan KPN tariefregulering opgelegd ten behoeve van het kunnen afnemen van toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten die behoren tot de wholesalemarkt voor HKWBT/HL.
4
De standpunten van partijen
4.1
Het beroep van Tele2
4.1.1
In beroepsgrond A voert Tele2 aan dat ACM een onjuiste analyse heeft gemaakt van het mededingingsprobleem van roofprijzen. ACM stelt ten onrechte dat KPN geen roofprijzen zou kunnen hanteren op de markt voor HKWBT/HL, omdat de aan KPN in het FttO-besluit opgelegde ND-5 verplichting dit onmogelijk zou maken. In het FttO-besluit heeft ACM namelijk een variant op de ND-5 toets vastgesteld waarbij de ondergrens voor de ND-5 toets kan fluctueren met de vraag. KPN is daardoor in staat om HKWBT-tarieven en zelfs retailtarieven te hanteren, die liggen beneden de gereguleerde FttO-tarieven.
4.1.2
De beroepsgronden B.1 tot en met B.3 van Tele2 richten zich tegen de invulling die ACM heeft gegeven aan de door haar aan KPN opgelegde toegangsverplichting.
Volgens beroepsgrond B.1 laat ACM ten onrechte na te expliciteren dat verzoeken om het leveren van een near-netdienst volgens een standaardaanbod van KPN op voorhand als redelijk moeten worden aangemerkt, ook indien de betreffende locaties zich op een afstand van 250 meter of meer van het netwerk van KPN bevinden. Er is volgens Tele2 geen reden om deze verzoeken anders te behandelen dan verzoeken die afstanden tot 250 meter betreffen.
Beroepsgrond B.2 houdt in dat ACM ten onrechte heeft bepaald dat voor de uitfasering van HKWBT/HL over koper een termijn van drie jaar in beginsel redelijk is. ACM heeft met die termijn willen aansluiten bij de termijn die zij in het besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) van 29 december 2011(ULL-besluit) heeft opgelegd. ACM miskent echter dat niet alleen voor HKWBT/HL-diensten over glas maar ook voor die over koper geldt dat de uitfaseringstermijn afnemers in staat moet stellen om hun business case op adequate wijze aan te passen, hetgeen onder omstandigheden een langere migratietermijn dan drie jaar kan inhouden.
In beroepsgrond B.3 voert Tele2 aan dat ACM zich in het besluit ten onrechte heeft beperkt tot algemene voorwaarden voor het uitfaseren van toegang. ACM had in ieder geval moeten vaststellen dat KPN niet wordt toegestaan gedeelde toegang uit te faseren.
In de marktanalysebesluiten van 2008 en 2010 had ACM voor een aantal situaties nog wel concrete voorwaarden voor uitfasering gesteld. Juist nu zijn dergelijke voorwaarden volgens Tele2 echter van belang. Door de wijziging van het Besluit Universele Dienstverlening en Eindgebruikersbelangen (Bude) van 1 januari 2012 is het KPN toegestaan de universele dienstverplichting voor telefonie technologieneutraal in te vullen. Door het stopzetten van de universele dienst op basis van PSTN kan KPN de facto gedeelde toegang beëindigen. ACM’s reactie dat de hierop betrekking hebbende bedenking van Tele2 tegen het ULL-besluit had moet worden aangevoerd, is gebaseerd op onjuiste feitelijke veronderstellingen.
4.1.3
De beroepsgronden C.1 tot en met C.6 van Tele2 richten zich tegen de invulling die ACM heeft gegeven aan de aan KPN opgelegde non-discriminatieverplichting (ND-5).
Beroepsgrond C.1 is uitgewerkt in twee onderdelen. Volgens beroepsgrond C.1.1 is de in de ND-5 toets gehanteerde retailopslag niet passend. ACM heeft deze ten onrechte gesteld op 1% onderscheidenlijk 3%. Deze opslag is te laag en vormt geen goede weerspiegeling van de daadwerkelijk te maken retailkosten: noch van de incrementele retailkosten, noch van de integrale retailkosten. De ND-5 toets is daarmee ineffectief en niet passend.
ACM heeft in het marktanalysebesluit twee uniforme opslagpercentages vastgesteld die moeten dienen om ten behoeve van de ND-5 toets de dekking vast te stellen van met de retaildienst samenhangende incrementele retailkosten. ACM stelt de retailopslagen vast op 1% van de gereguleerde en ongereguleerde wholesale (inkoop)kosten in het geval van vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten en op 3% in geval van internettoegang. Deze vaststelling is gebaseerd op een voorstel van KPN voor deze percentages uit 2009. Deze percentages bieden geen passende bescherming tegen margeuitholling. De percentages waarvan ACM uitgaat, zijn niet toereikend om met name de hoge arbeidskosten te dekken die zijn gemoeid met de levering van retaildiensten op basis van HKWBT/HL. Hierbij is vrijwel steeds sprake van maatwerk. Bij de bepaling van de incrementele retailkosten had ACM in ieder geval ook de incrementele kosten van de factor arbeid moeten meenemen en daarbij een lange termijn perspectief moeten hanteren. Arbeidskosten die op retailniveau ten behoeve van een specifieke dienst of aanbieding worden gemaakt, behoren tot de incrementele retailkosten. Het voorstel van KPN gaat eerder uit van de marginale kosten dan van de lange termijn incrementele kosten. De marginale kosten zijn aanzienlijk lager: op de korte termijn zullen arbeidskosten in beperkte mate fluctueren per eenheid product, terwijl zij op de langere termijn bijna één op één fluctueren met het volume. In de praktijk geldt immers bij alle zakelijke aanbieders dat wanneer minder retail aansluitingen worden geleverd, er naar rato minder behoefte is aan personeel. Deze kosten worden geheel buiten beschouwing gelaten als gevolg van een zeer enge interpretatie door KPN van het begrip “incrementele kosten”. KPN kijkt niet naar de lange termijn incrementele kosten en richt zich bovendien op een heel klein increment, namelijk de specifieke aanbieding. In het besluit Marktanalyse Vaste Telefonie 2012 (VT 2012-besluit) achtte ACM een margeuithollingstoets op basis van incrementele retailkosten nog onvoldoende en vond zij bescherming op basis van integrale retailkosten wél noodzakelijk.
In beroepsgrond C.1.2 stelt Tele2 dat ACM de hoogte van de retailopslag voor zakelijke netwerkdiensten ten onrechte vaststelt op 1% met als argumentatie dat dit een continuering zou zijn ten opzichte van de reguleringsperiode 2009-2011. Het retailopslagpercentage van 1% gold echter alleen voor de diensten spraak, huurlijnen en dataconnect. ACM miskent dat alle diensten die op basis van HKWBT worden geleverd, behoren tot de categorie “breedband” waarvoor in de reguleringsperiode 2009-2011 een retailopslag van 3% van toepassing was.
In beroepsgrond C.2 betoogt Tele2 dat ACM ten onrechte niet heeft geëxpliciteerd in hoeverre de ND-5 toets van toepassing is op bundels op retail- en wholesaleniveau. ACM dient volgens Tele2 vast te stellen dat aanbiedingen van KPN zowel op bundelniveau als op het laagst mogelijke individuele dienstniveau worden getoetst. Uit randnummer 2445 van de nota van bevindingen bij het marktanalysebesluit (nota van bevindingen) blijkt dat ACM een dienst die alleen in een bundel wordt aangeboden, en dus niet tevens als losse dienst, niet toetst aan ND-5. ACM gaat er volgens Tele2 aan voorbij dat KPN hierdoor in staat is om squeeze-ruimte in de bundel te creëren, waardoor alternatieve aanbieders geen concurrerend aanbod meer kunnen doen op het niveau van de afzonderlijke dienst.
Beroepsgrond C.3 van Tele2 luidt dat ACM bij de invulling van de ND-5 toets ten onrechte uitgaat  van een Equally Efficient Operator (EEO)- in plaats van een Reasonably Efficient Operator (REO)-benadering, althans niet corrigeert voor de schaal- en breedtevoordelen die KPN geniet. De beoogde concurrentiebevordering wordt hierdoor niet, althans onvoldoende, bereikt.
Volgens beroepsgrond C.4 heeft ACM ten onrechte niet de verplichting opgelegd om in geval van ongereguleerde wholesalebouwstenen die niet tot het vaste netwerk van KPN behoren steeds het externe door KPN gerekende tarief in aanmerking te nemen. Alleen in geval geen sprake is van externe leveringen zou KPN moeten worden toegestaan een LRIC-tarief te hanteren. Dit is volgens Tele2 zeer relevant voor een effectieve toetsing van bundels met glasvezel. Als KPN wordt toegestaan HKWBT/HL mee te nemen tegen LRIC-tarieven terwijl er al glasvezel ligt en marktpartijen HKWBT/HL alleen tegen een veel hoger tarief bij KPN kunnen inkopen, zal ND-5 geen enkele bescherming tegen margeuitholling bieden.
Beroepsgrond C.5 houdt in dat ACM ten onrechte een afschrijvingstermijn van drie jaar hanteert. Deze termijn is volgens Tele2 onevenredig en ondermijnt de transparantie van de ND-5 toets. ACM heeft in het marktanalysebesluit vastgesteld dat KPN de eenmalige tarieven en de incentives dient te verdisconteren over een redelijke terugverdientijd. Om praktische redenen heeft ACM een uniforme standaard terugverdienperiode vastgesteld van drie jaar. Zonder nadere motivering voorziet ACM uitsluitend in een afwijkingsmogelijkheid naar boven en niet naar beneden. Bovendien werkt ACM aldus strategische aanbiedingen in de hand waarbij een langere contractduur wordt geboden, louter omdat daarmee met een lagere ondergrens kan worden gerekend.
In beroepsgrond C.6 stelt Tele2 zich op het standpunt dat ACM aan KPN ten onrechte de onredelijk lange termijn van twaalf maanden gunt voor de implementatie van ND-5 voor haar installed base. ACM baseert deze termijn op haar verwachting dat de FttO- en WEAS-tariefbesluiten mogelijk pas op 1 januari 2014 in werking treden. ACM geeft KPN hiermee een “regulatory holiday” van een derde van de totale reguleringstermijn en heeft niet of onvoldoende gemotiveerd waarom geen passender maatregel mogelijk was.
4.1.4
Beroepsgrond D van Tele2 heeft eveneens betrekking op de non-discriminatieverplichting en houdt in dat wijzigingen van nieuwe diensten tijdens de aankondigingstermijn dienen te leiden tot een verlengde aankondigingstermijn. De ervaring leert volgens Tele2 dat KPN meer dan eens niet tijdig de benodigde wholesale-inputs leverde om de diensten op downstreamniveau tijdig te repliceren. Naar aanleiding van de zienswijze van Tele2 heeft ACM in de nota van bevindingen (randnummer 2381) een toelichting gegeven die kan worden uitgelegd in de zin dat gedurende de aankondigingstermijn wijzigingen in gereguleerde diensten kunnen worden uitgevoerd die impact hebben op de implementatie bij alternatieve aanbieders, zonder dat dit leidt tot een verlenging van die aankondigingstermijn. Voor zover dit inderdaad het standpunt van ACM weergeeft, komt Tele2 hiertegen op.
4.1.5
Beroepsgrond E van Tele2 richt zich tegen de invulling van de door ACM aan KPN opgelegde verplichting tot tariefregulering. Tele2 stelt zich hierin op het standpunt dat KPN geen betaling van upfront bedragen dient te ontvangen indien zij deze zelf ook niet hoeft te betalen. Eenmalige kosten, zoals de kosten voor de dienst Wholesale Access points (WAP), dienen met inachtneming van de methode van proportionele toerekening te worden versleuteld in de periodieke lijntarieven.
4.2
Het beroep van Vodafone
4.2.1
Vodafone heeft tegen het marktanalysebesluit vier beroepsgronden gericht.
Beroepsgrond 1 van Vodafone luidt dat de uitwerking van de door ACM aan KPN opgelegde verplichtingen in strijd is met de eisen van rechtszekerheid en zorgvuldigheid. Partijen kunnen de impact van het besluit niet bepalen nu uitwerking van de non-discriminatieverplichting (ND-5), de transparantieverplichting en de tariefverplichting in nadere besluitvorming en/of implementatietrajecten dient plaats te vinden. Gezien de uitspraak van het College van 2 mei 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA4661, rechtsoverweging 7.8.2) is ACM er toe verplicht de opgelegde verplichtingen zo duidelijk en precies mogelijk te omschrijven.
4.2.2
Volgens beroepsgrond 2 van Vodafone lost de aan KPN opgelegde toegangsverplichting de mededingingsproblemen niet effectief op. ACM heeft ten onrechte geen toegangsverplichting voor alle HKWBT/HL-diensten opgelegd op een hoger netniveau dan het metroniveau. Behoudens enige uitzonderingen acht ACM toegang op metroniveau geschikt en noodzakelijk. Er bestaat volgens ACM een business case voor het afnemen van diensten op metroniveau als gevolg van het feit dat er op metroniveau al verschillende alternatieve (glas)netwerken zijn uitgerold, dan wel glasvezelnetwerken dicht in de buurt liggen van deze locaties. Toegang op een hoger netniveau zou daarom niet noodzakelijk zijn om de geconstateerde mededingingsproblemen te remediëren.
Volgens Vodafone heeft ACM echter onvoldoende onderzocht in hoeverre aanbieders nu precies zijn uitgerold naar metroniveau, of het voor partijen die nog niet zijn uitgerold mogelijk is om alsnog uit te rollen en of dit voldoende concurrentiedruk uitoefent en of een dergelijk alternatief aanbod voor alternatieve aanbieders voldoende interessant is. Bij dit laatste speelt het probleem dat, om een multisite aanbod te kunnen doen, zal moeten worden ingekocht bij verschillende alternatieve aanbieders, hetgeen te veel technische en operationele problemen oplevert.
De vraag is bovendien niet eenvoudigweg of er een business case bestaat voor uitrol, maar of KPN voldoende wordt gedisciplineerd. Door slechts een toegangsverplichting op metroniveau op te leggen wordt de afhankelijkheid van KPN voor een partij als Vodafone juist vergroot. Toegang op een hoger niveau bevordert juist veel meer de infrastructuurconcurrentie omdat dit de gelegenheid geeft aan partijen als Eurofiber en Tele2 om daadwerkelijke infrastructuurconcurrenten van KPN te worden. Door de nadruk te leggen op een zo diep mogelijke uitrol naar het KPN netwerk ziet ACM de noodzaak van het bevorderen van infrastructuurconcurrentie te eenzijdig.
4.2.3
Beroepsgrond 3 van Vodafone houdt in dat de invulling van ND-5 niet effectief is. In haar beroep tegen het ULL-besluit had Vodafone al uiteengezet waarom de keuze voor EDC-minus bij de beoordeling of een downstreamdienst repliceerbaar is op basis van KPN’s voortbrengingswijze, niet zonder meer wenselijk is. Daarbij komt volgens Vodafone dat de door ACM gehanteerde retailopslag te laag is. De motivering die ACM hiervoor geeft, acht Vodafone innerlijk tegenstrijdig. Enerzijds stelt ACM dat de hoogte van de retailopslag afhankelijk is van de concurrentieomstandigheden op de retailmarkten, terwijl zij anderzijds een principiële stellingname hanteert die los staat van deze specifieke omstandigheden. ACM doet dit laatste door te stellen dat het inconsistent zou zijn om gelijktijdig te pleiten voor een ND-5 toets op het niveau van elke afzonderlijke dienst én voor een retailkostenniveau dat meer behelst dan puur die retailkosten die incrementeel zijn aan die betreffende dienst of aanbieding. Dit principiële argument klopt bovendien niet: het niet meenemen van de niet puur incrementeel aan een enkele dienst toe te rekenen kosten betekent dat deze kosten dus nergens aan worden toegerekend en dus in het geheel niet worden meegenomen. Ook kan de concurrentiesituatie op de onderliggende retailmarkt niet doorslaggevend zijn, omdat door de te lage retailopslag het probleem op de wholesalemarkt voor FttO niet wordt opgelost.
Vodafone merkt voorts op dat ACM ten onrechte een EEO- in plaats van REO-benadering hanteert en verzoekt ACM te bevestigen dat voor op glas gebaseerde zakelijke netwerkdiensten een retailopslag van 3% geldt.
4.2.4
In beroepsgrond 4 stelt Vodafone zich op het standpunt dat de invulling van de aan KPN opgelegde tariefverplichting onzorgvuldig is. ACM heeft ten onrechte geoordeeld dat de kostenmethode WPC/EDC zonder meer passend is. Deze methode leidt volgens Vodafone tot relatief hoge prijzen voor nieuwe diensten als gevolg van relatief hoge afschrijvingen in combinatie met relatief lage volumes in het begin van de looptijd van die nieuwe diensten. De keuze van ACM lijkt te zijn ingegeven door de verwerping van alternatieven als safety cap, DFP en BULRIC, in plaats van door een gemotiveerd betoog waarom WPC/EDC wél geschikt is.
4.3
Het beroep van KPN
4.3.1
Volgens beroepsgrond 1 van KPN heeft ACM onvoldoende gemotiveerd waarom internet-VPNs niet tot de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten moeten worden gerekend. De afbakening van deze retailmarkt – die makkelijk kan doorwerken in de afbakening van de markt voor HKWBT/HL-diensten en in de dominantieanalyse van die markt – is van belang omdat de wholesalediensten die in het besluit worden gereguleerd, voor een belangrijk deel worden gebruikt voor zakelijke netwerkdiensten. Internet-VPNs zijn Virtual Private Networks tussen locaties die met elkaar zijn verbonden door middel van besloten verbindingen over het publieke internet. ACM meent volgens KPN ten onrechte dat internet-VPNs in onvoldoende mate substituten zijn voor zakelijke netwerkdiensten en zelfs als dit anders zou zijn, dit niet tot de conclusie leidt dat internettoegang tot dezelfde relevante markt behoort als zakelijke netwerkdiensten.
4.3.2
In beroepsgrond 2 betoogt KPN dat ACM onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de overboekingsfactor van 1:20 nog steeds de grens tussen lage kwaliteit wholesalebreedbandtoegang (LKWBT) en HKWBT markeert. Deze grens acht KPN van belang gezien de concurrentiedruk die KPN ondervindt van de kabelmaatschappijen en van de andere glasnetwerkaanbieders. De kabelmaatschappijen disciplineren KPN vooral door indirecte concurrentiedruk aan de “onderkant”, terwijl de glasnetwerkaanbieders hun concurrentiedruk aan de “bovenkant” uitoefenen. De grens dient te worden vastgesteld om te bepalen of er hiertussen nog een relatief groot “gat” zit, in welk geval er aanzienlijk meer grondslag zou zijn voor ACM’s oordeel dat KPN dominant is binnen het hogere WBT-segment.
De eerste tekortkoming in ACM’s motivering is dat ACM het belang van de capaciteitsgarantie overschat. Dit belang is afgenomen door de toename van de feitelijke kwaliteit van de verbindingen en van de door de klant zelf gekozen maximale capaciteit hiervan. Het onderscheid tussen LKWBT en HKWBT is juist volledig gebaseerd op de capaciteitsgaranties die worden verleend in het kader van WBT. ACM had moeten motiveren waarom het ondanks het toegenomen gebruik van WBT zonder hoge capaciteitsgaranties toch gerechtvaardigd is om een overboekingsfactor van 1:20 als grens tussen LKWBT en HKWBT te hanteren.
In de tweede plaats verbindt ACM ten onrechte geen conclusies aan de marktcijfers opgenomen in het marktanalysebesluit. Deze cijfers tonen aan dat in 2010 bijna net zoveel zakelijke netwerkdiensten waren gebaseerd op LKWBT als op HKWBT, terwijl drie jaar eerder bijna geen zakelijke netwerkdiensten waren gebaseerd op LKWBT.
In de derde plaats heeft ACM onvoldoende gemotiveerd dat er geen relevante ketensubstitutie plaatsvindt tussen de vele WBT-aanbiedingen in de markt met verschillende capaciteitsgaranties. ACM hanteert het concept van ketensubstitutie bij de afbakening van de retailmarkt voor internettoegang, maar laat ondanks de nadrukkelijke parallellen tussen deze markt en de markt voor WBT na te motiveren waarom ketensubstitutie niet van belang zou zijn voor de WBT-markt.
4.3.3
Beroepsgrond 3 van KPN richt zich tegen de door ACM uitgevoerde dominantieanalyse. KPN werkt haar stelling dat KPN op de afgebakende markt over aanmerkelijke marktmacht (AMM) beschikt, zonder deugdelijk onderzoek, althans onvoldoende, heeft gemotiveerd, uit in vier subberoepsgronden.
Beroepsgrond 3.1 luidt dat ACM ten onrechte de concurrentiedruk van internet-VPNs buiten beschouwing heeft gelaten. ACM heeft aangegeven dat zakelijke netwerkdiensten in belangrijke mate worden gebaseerd op HKWBT/HL. Omdat internet-VPNs concurrentiedruk uitoefenen op zakelijke netwerkdiensten, werkt dat door in het HKWBT/HL-aanbod van KPN op basis waarvan zakelijke netwerkdiensten worden aangeboden. KPN verwijst verder naar hetgeen zij heeft aangevoerd in het kader van beroepsgrond 1.
Volgens beroepsgrond 3.2 heeft ACM de concurrentiedruk van LKWBT ten onrechte buiten beschouwing gelaten. ACM heeft in het besluit Marktanalyse lage kwaliteit wholesalebreedbandtoegang (LKWBT-besluit) van 27 april 2012 vastgesteld dat de markt voor LKWBT daadwerkelijk concurrerend is en zij heeft daarbij met name verwezen naar de disciplinerende werking van de kabelmaatschappijen die op KPN uitgaat. Die indirecte concurrentiedruk werkt ook door in het HKWBT-aanbod van KPN, nu LKWBT vrijwel net zo vaak wordt gebruikt voor zakelijke netwerkdiensten als HKWBT.
In beroepsgrond 3.3 betoogt KPN dat ACM de dynamiek op de glasmarkt heeft miskend en het belang van multisite contracten onvoldoende heeft gemotiveerd. In het ontwerpbesluit meende ACM nog dat er geen aanleiding was voor verplichte toegang tot HKWBT/HL over glasvezel en benadrukte daarbij de concurrentiedruk die op KPN uitgaat van concurrerende glasvezelnetwerken. ACM merkte daarbij onder meer op dat KPN over zakelijk glas over veel beperktere netwerkdekkingsvoordelen beschikt dan over koper en dat door inkoop bij twee partijen op dit moment tenminste 88% van de dekking van KPN door concurrenten is te repliceren en dit door inkoop bij meer partijen kan oplopen tot 100%. Dat dit door partijen veelal als omslachtig wordt beschouwd, nam volgens ACM niet weg dat hiervan een belangrijke concurrentiedruk uitgaat op KPN. ACM heeft in het marktanalysebesluit niet toereikend gemotiveerd waarom zij daarin een ander standpunt inneemt. ACM lijkt haar ommezwaai ten opzichte van het ontwerpbesluit HKWBT/HL oud te hebben gebaseerd op de brief van de Commissie waarin deze ernstige twijfels uitte omtrent het ontwerpbesluit en die niet getuigde van enig besef bij de Commissie van de concurrentie die KPN ondervindt van andere aanbieders van glasnetwerken.
Beroepsgrond 3.4 houdt in dat ACM te weinig gewicht heeft toegekend aan ontwikkelingen in het dienstenaanbod en de tarieven. ACM constateert dat op de markt voor HKWBT/HL in de afgelopen jaren een aantal nieuwe producten is geïntroduceerd en door KPN gehanteerde prijzen zijn verlaagd. Tegen deze achtergrond is het onbegrijpelijk dat ACM in haar “conclusie ontwikkeling diensten en tarieven” toch verwijst naar een indicatie dat KPN in afwezigheid van regulering van HKWBT/HL zich onafhankelijk van haar concurrenten kan gedragen. ACM lijkt zich in dit verband uitsluitend te baseren op de verhoging door KPN van de prijs van WBT ZM ATM met 25% in de B-gebieden na de uitspraak van 3 mei 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ3146; WBT-uitspraak) waarin het College het Besluit marktanalyse wholesale breedbandtoegang van 19 december 2008 heeft vernietigd. Deze verhoging was niets anders dan het terugdraaien van een door ACM opgelegde prijsverlaging en werd ingegeven door de noodzaak voor KPN om weer te kunnen aansluiten bij de kostenstructuur van de aanbod van KPN in de B-gebieden.
4.3.4
In de beroepsgronden 4 tot en met 12 richt KPN zich tegen vaststelling van ACM van potentiële mededingingsbeperkende gedragingen en de op grond hiervan door haar opgelegde verplichtingen.
Beroepsgrond 4 strekt ten betoge dat ACM ten onrechte heeft nagelaten bepaalde beperkingen aan te brengen in de regulering van HKWBT/HL-diensten over glasvezelnetwerken. Deze beroepsgrond valt uiteen in vier onderdelen.
In beroepsgrond 4.1 voert KPN aan dat ACM wholesale terminating dark fibers ten onrechte niet van regulering heeft uitgesloten. Aangezien dit passieve verbindingen, oftewel onbelichte glasvezels zijn, rijst de vraag waarin wholesale terminating dark fibers naar locaties van zakelijke eindgebruikers verschillen van passieve glasvezelaansluitlijnen naar locaties van zakelijke eindgebruikers die worden aangeduid als ODF-access (FttO). Het is met andere woorden de vraag wanneer een wholesale terminating dark fiber in de HKWBT/HL-markt valt en wanneer in de FttO-markt. ACM maakt dit onderscheid aan de hand van het punt in het glasvezelnetwerk van KPN waar toegang tot die verbinding kan worden verkregen. Aangezien KPN maar een zeer beperkt aandeel heeft van het marktsegment wholesale terminating dark fibers, is het onbegrijpelijk dat ACM dit segment niet van regulering heeft uitgezonderd. Dit klemt te meer nu KPN voor de levering van ODF-access (FttO) ook al is gereguleerd.
In beroepsgrond 4.2 klaagt KPN erover dat HKWBT/HL-diensten op basis van door haar bij derden ingekochte dark fibers ten onrechte niet van regulering zijn uitgesloten. Er zijn gevallen waarin KPN om juridische of economische redenen is aangewezen op de inkoop en het gebruik van de glasvezelaansluitlijn van een andere partij. In die gevallen is die inkoop ook voor andere aanbieders beschikbaar en bestaat uit het oogpunt van repliceerbaarheid geen enkele rechtvaardiging voor regulering.
Volgens beroepsgrond 4.3 zijn door glasvezel van derden ontsloten locaties ten onrechte niet van de leverplicht van HKWBT/HL over glas uitgesloten. Er is geen rechtvaardiging om KPN te dwingen om tegen gereguleerde tarieven en voorwaarden een HKWBT/HL-dienst aan een concurrent ter beschikking te stellen indien een of meer concurrenten ter plaatse zelf over een glasvezelaansluitlijn beschikken.
Tenslotte is volgens beroepsgrond 4.4 KPN’s verplichting om HKWBT/HL-diensten te leveren over glas ten onrechte niet (uitdrukkelijk) beperkt vanwege de beperkte capaciteit op bestaande glasvezels van KPN. Bij het aanleggen van glasringen heeft KPN investeringen gedaan zonder te voorzien dat deze glasringen zouden worden gereguleerd. Nu KPN wordt verplicht om concurrerende aanbieders HKWBT/HL-diensten over glasvezel te bieden, bestaat het risico dat KPN op enig moment niet meer kan voldoen aan de vraag van haar eigen (potentiële) retail- of wholesaleklanten. Dit is onredelijk en ongewenst en ontneemt KPN de stimulans om te investeren in de verdere uitrol van glasvezelnetwerken. ACM had de toegangsverplichting in elk geval zodanig moeten limiteren dat het KPN is toegestaan om een redelijk deel van de door haar aangelegde glasringen te reserveren voor eigen toekomstig gebruik. Dat de verplichting om toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken te verlenen is beperkt tot het inwilligen van redelijke verzoeken, doet aan het voorgaande niet af nu de bewijslast is dat een verzoek niet redelijk is. Deze bewijslast berust op KPN en de praktijk leert dat de hierbij gehanteerde bewijsstandaard erg hoog ligt.
4.3.5
Beroepsgrond 5 van KPN – uitgewerkt in zes subberoepsgronden – richt zich tegen de haar door ACM opgelegde verplichting om near-net aansluitingen te realiseren. ACM formuleert deze verplichting als de aanleg (inclusief het graven en aansluiten) van een deel van een glasvezelaansluitlijn op het FttO-netwerk van KPN ten behoeve van de levering van HKWBT/HL-diensten over die aansluitlijn. Dit geldt voor nog niet aangesloten zakelijke locaties die liggen binnen graafafstand van 250 meter van het bestaande glasnetwerk van KPN. In marktanalysebesluiten uit eerdere reguleringsrondes had ACM de minder vergaande verplichting opgelegd om in het kader van ODF-access te voldoen aan redelijke verzoeken om toegang tot de manhole ten behoeve van near-net aansluitingen. Een manhole is een reeds in het glasnetwerk aanwezig glasinkoppelpunt van waaruit klantaansluitingen kunnen worden gerealiseerd.
Volgens beroepsgrond 5.1 beschouwt ACM de near-netdienst ten onrechte als bijbehorende faciliteit bij HKWBT/HL-toegang. Bij een bijbehorende faciliteit gaat het om een faciliteit of dienst die er toe strekt om het aanbieden van diensten via dat netwerk mogelijk te maken en de uitbreiding van haar netwerk die van KPN wordt gevergd, is iets geheel anders. Naar de letter maakt een nieuwe aansluitlijn het aanbieden van diensten via dat netwerk mogelijk, maar die uitleg miskent het subsidiaire karakter van de bijbehorende faciliteit. Met die uitleg zou een verplichting tot een geheel nieuw provinciaal netwerk als bijbehorende faciliteit kunnen worden aangemerkt en dat is niet de bedoeling van de Europese en nationale wetgever geweest. Dictumonderdeel VI, onder d, waarin ACM de near-netverplichting heeft neergelegd, dient volgens KPN dan ook te worden vernietigd wegens strijd met de Toegangsrichtlijn en de Tw.
Beroepsgrond 5.2 houdt in dat voor de near-netdienst geen wettelijke grondslag bestaat. Zoals blijkt uit artikel 6a.6, tweede lid, aanhef en onder f, van de Tw zou een bijbehorende faciliteit ook op zich als een vorm van toegang kunnen worden aangemerkt. Uit de Toegangsrichtlijn, waarop artikel 6a.6 van de Tw is gebaseerd, volgt dat de op te leggen toegangsverplichting uitsluitend is bedoeld voor toegang tot bestaande infrastructuur en niet als verplichting om netwerken uit te breiden. Met name de lezing van artikel 12 van de Toegangsrichtlijn acht KPN hier van belang. Hierin komen termen voor als “toegang verlenen tot bepaalde netwerkonderdelen”, “beschikbare capaciteit” en “verrichte initiële investering”, die alle bevestigen dat het gaat om bestaande infrastructuur.
In beroepsgrond 5.3 betoogt KPN dat een near-netverplichting niet passend is. Artikel 6a.2, derde lid, van de Tw bepaalt dat een op te leggen verplichting passend is indien deze is gebaseerd op de aard van het in de desbetreffende markt geconstateerde mededingingsprobleem. KPN bestrijdt dat dit hier het geval is. Er is geen mededingingsprobleem van aanlegweigering geconstateerd en evenmin kan de verplichting zijn gebaseerd op het probleem van leveringsweigering: zelfs een AMM-houder is het niet verboden levering te weigeren van iets dat hij nog niet heeft.
De near-netverplichting voldoet volgens KPN ook niet aan de eis van noodzakelijkheid, die besloten ligt in het vereiste van proportionaliteit. ACM gaat er ten onrechte van uit dat KPN zonder de near-netverplichting een onevenredige voorsprong zou krijgen in de concurrentiestrijd om nieuwe klanten op zakelijk glas. KPN ondervindt veel concurrentie van andere partijen en bevindt zich anders dan ACM beweert niet als gevolg van haar netwerkdekking in een betere uitgangspositie. De groei in deze reguleringsperiode wordt verwacht in het segment van kleinere bedrijven, die zijn gevestigd op bedrijventerreinen waar de concurrentie het grootst is en het voordeel van het hebben van glasvezel in de nabijheid het kleinst.
Het betreft bovendien een voor KPN zeer vergaande verplichting. De door ACM aan de aanlegverplichting verbonden tariefregulering heeft als consequentie dat het zeer onzeker is of KPN gemiddeld haar kosten zal kunnen terugverdienen. Weliswaar hanteert ACM de zogenaamde glasopslag als specifieke risico-opslag die KPN in aanmerking mag nemen bij de berekening van kostengeoriënteerde tarieven voor glasvezelaansluitingen, maar deze dekt niet het verhoogde risico dat KPN loopt omdat zij de aanleg van near-netaansluitingen niet afhankelijk mag maken van een eigen risicoanalyse. Ook de wijze waarop rekening wordt gehouden met de kosten van leegstand brengt voor KPN een risico met zich. De investeringskosten die KPN moet maken om te voldoen aan de opgelegde verplichtingen zijn disproportioneel. Het maximum van 250 meter voor de graafafstand voor nieuwe aansluitlijnen heeft ACM ontleend aan het vrijwillige near-netaanbod dat KPN in de markt heeft staan. Daarbij is echter doorgaans sprake van een eenmalige vergoeding ter dekking van een deel van de investering en een langere minimumcontractduur, elementen die bij de aan KPN opgelegde verplichting ontbreken.
KPN wijst er voorts op dat de near-netverplichting tot gevolg heeft dat alternatieve aanbieders de prikkel wordt ontnomen om te investeren in nieuwe glasinfrastructuur. Het wordt voor alternatieve aanbieders veiliger om toegang af te nemen van KPN dan om zelf het risico van dergelijke investeringen te dragen. Ook voor KPN zelf wordt het door de verplichting minder aantrekkelijk om haar glasvezelnetwerken verder uit te breiden.
In beroepsgrond 5.4 stelt KPN zich op het standpunt dat de near-netverplichting in strijd is met artikel 6a.2, vierde lid, van de Tw. Volgens deze bepaling moet ACM bij de beoordeling of het opleggen van een verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken passend is, rekening houden met de factoren bedoeld in artikel 12, tweede lid, van de Toegangsrichtlijn. In het bijzonder voor de aanleg van glasvezel op bedrijventerreinen, heeft ACM niet voldaan aan de verplichting onder c van genoemde bepaling om rekening te houden met de door KPN verplichte initiële investeringen en de aan die investeringen verbonden risico’s.
Beroepsgrond 5.5 luidt dat de near-netverplichting in strijd is met de Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken van 9 juni 2005 over de door ACM uit te oefenen taken in de elektronische communicatiesector (Beleidsregels). Uit de Beleidsregels blijkt het uitgangspunt dat het opleggen van toegangsverplichtingen er niet toe mag leiden dat de prikkel om te investeren in alternatieve infrastructuur wordt weggenomen.
In beroepsgrond 5.6 voert KPN tenslotte subsidiair aan dat ACM de near-netverplichting – als deze al zou mogen worden opgelegd – ten onrechte niet (voldoende) heeft beperkt. Gelet op het oordeel van het College, behoeft deze beroepsgrond geen nadere uitwerking.
4.3.6
In beroepsgrond 6 klaagt KPN over de tariefverplichting voor de HKWBT/HL-markt, die volgens haar ten onrechte is opgelegd. KPN werkt haar bezwaren uit in drie subberoepsgronden.
Volgens beroepsgrond 6.1 is de tariefverplichting voor HKWBT/HL niet passend. Aan de eis dat het risico op het hanteren van buitensporige prijzen door KPN voldoende realiteitsgehalte heeft, is niet voldaan. KPN heeft bezwaren tegen ND-5, maar komt verder niet op tegen de aan haar opgelegde non-discriminatieverplichting bij de prijsstelling van haar HKWBT/HL-diensten. Het zeer strikte verbod op tariefdifferentiatie dat dient ter uitwerking van deze verplichting, beperkt de mogelijkheid tot het hanteren van excessieve prijzen, te meer omdat KPN in de tarifering van koperdiensten niet langer een onderscheid mag maken tussen A- en B-gebieden. KPN heeft ook geen enkele prikkel om haar HKWBT/HL-diensten excessief te prijzen, aangezien andere aanbieders van deze diensten haar anders zeker zullen aftroeven.
Volgens KPN kunnen de overwegingen van ACM inzake de vrees voor margeuitholling evenmin overeind blijven. ACM baseert zich op enkele voorbeelden van tariefdifferentiatie die zich alle laten verklaren door andere overwegingen dan een streven naar margeuitholling.
De tariefregulering klemt volgens KPN te meer nu ACM in het ontwerpbesluit HKWBT/HL oud nog had vastgesteld dat deze op de markt voor HKWBT/HL niet noodzakelijk is.
Beroepsgrond 6.2 houdt in dat de bovengrensregulering voor HKWBT/HL strijdig is met artikel 6a.7, eerste lid, van de Tw, waaruit volgt dat ACM een tariefverplichting kan opleggen indien uit een marktanalyse blijkt dat KPN de prijzen voor HKWBT/HL op een buitensporig niveau kan handhaven of de marges kan uithollen. In het ontwerpbesluit had ACM nog geconcludeerd dat een prijssqueezetoets tussen de gereguleerde HKWBT/HL-toegang en andere diensten in de HKWBT/HL-markt en de onderliggende retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten zorgen voor voldoende prijsdruk op de gereguleerde toegang die KPN dient te leveren. In het marktanalysebesluit wordt niet gemotiveerd welke marktomstandigheden ACM’s draai van 180 graden rechtvaardigen. KPN heeft voorts ernstig bezwaar tegen de invulling van de bovengrensregulering op basis van EDC en de ondergrensregulering op basis van EDC-minus. EDC-minus onderscheidt zich van EDC door de aftrek van de gezamenlijke en de gemeenschappelijke kosten. De som van deze kosten vormt een beperkte bandbreedte waartussen de tarieven zich moeten bewegen en daarmee heeft ACM nagenoeg alle prijsflexibiliteit uit de markt verbannen. Verder stelt KPN zich op het standpunt dat ACM in elk geval de HKWBT/HL-diensten die worden geleverd op basis van een glasaansluiting waarvan KPN het gebruiksrecht bij een derde inkoopt of huurt, van bovengrensregulering had moeten uitzonderen.
In beroepsgrond 6.3 betoogt KPN dat de tariefverplichting voor HKWBT/HL in strijd is met de Beleidsregels, op grond waarvan ACM steeds die maatregel dient op te leggen die alternatieve aanbieders het minst de stimulans ontneemt om zelf te investeren in infrastructuur. Zij weten dat indien zij niet zelf de investering doen en KPN wel, KPN hun toegang zal moeten verlenen en dat bovendien tegen gereguleerde tarieven.
4.3.7
In beroepsgrond 7, opgebouwd uit drie subberoepsgronden, werkt KPN haar standpunt uit dat ACM ten onrechte ND-5 heeft opgelegd voor HKWBT/HL over glas.
In beroepsgrond 7.1 legt KPN aan haar klacht ten grondslag dat HKWBT/HL een opkomende markt betreft en in elk geval voor diensten over glasvezel op die markt van het opleggen van ND-5 had moeten afzien. Anders dan het geval was met diensten die van oudsher worden geleverd over het kopernetwerk van KPN, is er een grote mate van variëteit van de retailtarieven voor glasaansluitingen en van over die aansluitingen geleverde diensten. Deze tarieven weerspiegelen kostenverschillen, maar ook de marktsituatie per gebied. De verplichting om hier ND-5 toe te passen, noopt tot zeer ingrijpende aanpassingen in de voordien bestaande variëteit van tarieven en voorwaarden. In de WBT-uitspraak (rechtsoverweging 10.17.5) heeft het College vastgesteld dat de beoordeling van de passendheid van ND-5 voor markten waar evident geen sprake is van uitontwikkelde technologie en bestaande infrastructuur, anders zou kunnen uitpakken dan in de (consumenten)markten met veelal gestandaardiseerde diensten. Hierbij achtte het College het van belang dat de toets van ND-5 volgens ACM moet plaatsvinden op het zeer lage niveau van iedere afzonderlijke dienst. KPN moet niet alleen veel moeite doen om te voldoen aan ND-5 wat betreft het verzamelen van de benodigde informatie, maar wordt tevens belemmerd in haar prijsstelling op de downstreammarkt.
Volgens beroepsgrond 7.2 is bij ND-5 ten onrechte EDC-minus voorgeschreven als grondslag voor de kosten van ongereguleerde wholesalebouwstenen, behorend tot het vaste netwerk van KPN en beroepsgrond 7.3 luidt dat onvoldoende is afgebakend wat dient te worden volstaan onder de ongereguleerde wholesale-bouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN.
4.3.8
Beroepsgrond 8 stemt overeen met beroepsgrond 10 zoals door KPN aangevoerd tegen het VT 2012-besluit. Gelet op het oordeel over deze beroepsgrond door het College in rechtsoverweging 73 van zijn uitspraak van 18 september 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:342; VT 2012-uitspraak) behoeft deze beroepsgrond geen weergave.
4.3.9
Beroepsgrond 9 bevat drie subberoepsgronden waarin KPN zich richt tegen de implementatie van ND-5.
Volgens beroepsgrond 9.1 sluiten de implementatietermijnen niet aan bij de voor toepassing benodigde tariefbesluiten. ACM heeft een termijn van vier maanden opgelegd voor het aanpassen van de lijstprijzen en uitstaande offertes en van twaalf maanden voor het aanpassen van de overeenkomsten die zijn gesloten vóór 1 januari 2013. De definitieve tariefbesluiten komen pas in de tweede helft van 2013, zodat KPN voorlopige tarieven moet hanteren. De kans bestaat dat KPN haar tarieven op de downstream-markt tweemaal moet aanpassen: eenmaal om te voldoen aan ND-5 met inachtneming van de voorlopige tarieven en eenmaal idem met de definitieve tarieven. ACM had bij de vaststelling van de implementatietermijn moeten aanknopen bij de datum van publicatie van het laatste tariefbesluit dat ACM ter implementatie van het marktanalysebesluit moet nemen.
In de aan beroepsgrond 9.1 subsidiaire beroepsgrond 9.2 stelt KPN dat sommige implementatietermijnen te kort zijn. ACM had ook offertes en contracten die worden uitgebracht, respectievelijk gesloten, vóór 1 mei 2013 onder de werking van de implementatietermijn van twaalf maanden moeten brengen. ACM had er rekening mee moeten houden dat de door KPN tot die datum uitgebrachte offertes nog zullen zijn gebaseerd op de nog niet aan de nieuwe ND-5 aangepaste systemen en lijstprijzen van KPN. ACM lijkt dit te erkennen in randnummer 2398 van de nota van bevindingen. KPN ziet dit graag bevestigd.
In beroepsgrond 9.3 klaagt KPN er over dat ACM niet uitdrukkelijk in het marktanalysebesluit heeft bepaald dat eventueel noodzakelijke contractaanpassingen die KPN tijdens een implementatietermijn van ND-5 moet voldoen, niet met terugwerkende kracht behoeven te worden doorgevoerd. Het overgrote deel van de door KPN voor haar dienstverlening aangegane civielrechtelijke overeenkomsten, laat niet toe dat KPN de uit hoofde van regelgeving vereiste wijzigingen met terugwerkende kracht laat gelden. In de nota van bevindingen (randnummer 2398) heeft ACM gesteld het met KPN eens te zijn dat bij ND-5 geen sprake is van toetsing met terugwerkende kracht. Desalniettemin heeft ACM in overleg met KPN het standpunt ingenomen dat KPN een wegens ND-5 noodzakelijke tariefverhoging bij klanten die geen gebruik maken van de mogelijkheid tot kosteloze beëindiging van hun contract, met terugwerkende kracht tot 1 mei 2013 in rekening moet brengen.
4.3.10
Beroepsgrond 10 van KPN luidt dat ACM ten onrechte de verplichting heeft opgelegd om bij gewijzigde of nieuwe diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen waarin KPN geen retailproposities mag aanbieden. Doelstelling van de verplichting is dat partijen gelijktijdig aan de start kunnen verschijnen, maar in werkelijkheid geeft ACM aan KPN’s concurrenten op de retailmarkt een first-mover voordeel. Ondanks de gemaakte uitzonderingen is de termijn van tenminste twee maanden te rigide.
4.3.11
Volgens beroepsgrond 11 heeft ACM KPN ten onrechte verplicht om bij nieuwe of gewijzigde diensten binnen nog te ontwikkelen aansluitnetwerken een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden te hanteren waarbinnen KPN geen retail- en/of wholesale-proposities mag doen. KPN acht dit een ingrijpende verplichting die een rem zet op de nieuwe uitrol van glasvezel. KPN kan zo niet meer mee doen aan de concurrentie om de verglazing van bedrijventerreinen. Zij moet twee maanden wachten nadat zij heeft aangekondigd dat zij de verglazing van een terrein overweegt. Zonder het doen van concrete aanbiedingen aan eindgebruikers is KPN niet in staat een beeld te krijgen van de omvang van het aantal potentiële klanten en te bepalen of de beoogde glasinvestering verantwoord is. De verplichting staat in de weg aan vraagbundeling: het benaderen van bedrijven in een bepaald gebied met een aanbieding van een aansluiting op het glasvezelnetwerk en de daarover te leveren elektronische communicatiediensten. De normale mededinging wordt zo op ernstige wijze verstoord. Ten opzichte van de alternatieve aanbieders wordt met deze verplichting niet alleen KPN op achterstand gezet, maar ook de concurrenten die over een aansluiting uit het nieuw aan te leggen glasvezelnetwerk een offerte willen uitbrengen. De wachttijd staat immers ook in de weg aan het door KPN uitbrengen van een offerte voor een HKWBT/HL-dienst.
4.3.12
In beroepsgrond 12 stelt KPN tenslotte dat het door ACM verrichte onderzoek naar de welvaartseffecten van de regulering van de markt voor HKWBT/HL onvoldoende is. ACM schat de markteffecten veel te positief in en de reguleringskosten veel te laag. Als ACM deze toets op juiste wijze had uitgevoerd, was de uitkomst geweest dat de regulering van HKWBT/HL negatieve welvaartseffecten heeft.
4.4
Het beroep van Eurofiber
Eurofiber heeft drie beroepsgronden aangevoerd.
4.4.1
In beroepsgrond 1 stelt Eurofiber dat ACM ten onrechte concludeert dat het niet aannemelijk is dat KPN roofprijzen zal hanteren. Eurofiber haakt hiermee aan bij haar beroepsgrond tegen het FttO-besluit inhoudende dat ACM in dat besluit ten onrechte had geconcludeerd dat roofprijzen geen potentieel mededingingsprobleem zijn op de markt voor FttO. Daarnaast meent Eurofiber dat KPN ten onrechte stelt dat zij geen mogelijkheid meer heeft om roofprijzen te hanteren op de markt voor HKWBT/HL vanwege de ND-5 regulering in het FttO-besluit. Deze stelling van ACM wordt volgens Eurofiber onvoldoende gemotiveerd en het is volgens Eurofiber ook niet evident dat reguleringsverplichtingen die zijn bedoeld om het mededingingsprobleem van margeuitholling te voorkomen, geschikt zijn ter preventie van roofprijzen. Het gaat hier om twee van elkaar te onderscheiden mededingingsproblemen. Eurofiber licht haar standpunt voorts toe met een betoog dat de regulering van de voor HKWBT/HL-diensten belangrijkste wholesalebouwsteen ODF-access (FttO) is ingesteld om te voorkomen dat KPN te hoge prijzen rekent, maar de mogelijkheid openlaat dat KPN kunstmatig lage prijzen hanteert. Als de ND-5 regulering het probleem van roofprijzen al zou kunnen oplossen, dan wil dit in elk geval nog niet zeggen dat dit ook kan op basis van het door ACM gehanteerde uitgangspunt van de EEO in plaats van de REO.
4.4.2
Volgens beroepsgrond 2 van Eurofiber neemt ACM in het marktanalysebesluit ten onrechte een voorschot op de beoordeling van geografische tariefdifferentiatie door KPN in vervolgbesluiten. Als uitzondering op het aan KPN opgelegde verbod tot tariefdifferentiatie stelt ACM dat bepaalde vormen van geografische tariefdifferentiatie zijn toegestaan, mits deze tariefdifferentiatie op objectieve en transparante wijze is vormgegeven, niet selectief is, niet het karakter heeft van getrouwheidskorting en ook niet anderszins tot doel of effect heeft de mededinging te belemmeren.
Alhoewel volgens het marktanalysebesluit ACM het voornemen van KPN tot tariefdifferentiatie pas zal toetsen nadat KPN daartoe een voorstel heeft ingediend, neemt ACM hierop reeds een (onjuist) voorschot. ACM doet dit in de eerste plaats door te stellen dat het verschil tussen A, B, C en O-gebieden is gerelateerd aan verschillen in locatiedichtheid en kosten tussen deze gebieden, terwijl dit niet aansluit bij de wijze waarop KPN in de praktijk werkt. In de tweede plaats wijst ACM wel degelijk op de praktijk van KPN om gebieden te herclassificeren, maar geeft zij zich er onvoldoende rekenschap van dat KPN dit niet noodzakelijkerwijs doet omdat dit wordt ingegeven door overwegingen van technische aard en lagere kosten.
4.4.3
In beroepsgrond 3 betoogt Eurofiber dat ACM de levering van een near-netdienst ten onrechte als een bijbehorende faciliteit heeft gekwalificeerd. Voor de verplichting tot het aanleggen van near-net verbindingen bestaat echter geen grondslag in de Tw of Toegangsrichtlijn. Op grond van artikel 1.1, onder j en l, alsmede artikel 6a.6, tweede lid, van de Tw kan alleen de verplichting worden opgelegd van toegang tot bestaande fysieke infrastructuur en de toegang tot diensten in de vorm van ondersteuningssystemen en bijbehorende bestaande faciliteiten.
Bij bijbehorende faciliteiten gaat het om diensten die toegang mogelijk maken en die derhalve slechts een ondersteunende functie hebben ten aanzien van de toegangsdienst en niet op zichzelf staan. Met de near-netverplichting dient KPN op verzoek een heel netwerk (tot 250 meter) aan te leggen. Een zo vergaande verplichting kan niet worden aangemerkt als een bijbehorende of ondersteunende dienst, maar betreft een zelfstandige faciliteit.
Tenslotte is de near-netverplichting niet passend en proportioneel en als zodanig in strijd met artikel 6a.2, derde lid, van de Tw. Volgens deze bepaling is een verplichting passend indien deze is gebaseerd op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is. Een van de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw is de bevordering van infrastructuurconcurrentie. De near-netverplichting is hiervoor allesbehalve bevorderlijk. Anders dan ACM argumenteert, is niet alleen KPN maar ook Eurofiber in staat om multisitediensten te verlenen. Hierin zal zij echter worden belemmerd als aan KPN de near-netverplichting wordt opgelegd. Elke potentiële klant zal eerder de gereguleerde partij KPN willen aanspreken, die op verzoek glasvezel zal moeten aanleggen. In het eerdere marktanalysebesluit inzake ULL van 27 april 2010 heeft ACM in randnummer 860 zelf erkend dat een near-netverplichting de infrastructuurconcurrentie zal beperken en niet passend is.
5
Het arrest van het HvJ en de nadere reacties van partijen
In de zaak C-556/12 heeft het HvJ onder meer overwogen:
“37 Blijkens deze bepalingen kan de term „toegang” in de zin van deze richtlijn een aanpassing van het bestaande netwerk omvatten om dit netwerk te kunnen verbinden met de eindgebruiker.
38 Wat de doelstellingen van de toegangsrichtlijn betreft, stelt artikel 1, lid 1, ervan als doel ervan “een regelgevingskader voor de betrekkingen tussen aanbieders van netwerken en diensten tot stand te brengen, dat leidt tot duurzame concurrentie, interoperabiliteit van elektronischecommunicatiediensten en voordelen voor de consument”.
39 Zo bepaalt artikel 8, lid 1, van de kaderrichtlijn dat de NRI’s bij de uitvoering van de in de kaderrichtlijn en de bijzondere richtlijnen en dus in het bijzonder in het kader van de in de toegangsrichtlijn omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in dat artikel genoemde doelstellingen tot bevordering van de concurrentie bij de levering van elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten, tot bijdrage aan de ontwikkeling van de interne markt en tot behartiging van de belangen van de burgers van de Unie.
40 Met het oog op de doelstellingen van artikel 8 van de kaderrichtlijn waarborgen de NRI’s in de uitoefening van hun bevoegdheden en verantwoordelijkheden krachtens artikel 5, lid 1, eerste alinea, van de toegangsrichtlijn overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn passende toegang en interconnectie, alsook interoperabiliteit van diensten, en oefenen zij daarbij hun bevoegdheid uit op een wijze die bevorderlijk is voor efficiëntie en duurzame concurrentie, efficiënte investeringen en innovatie, en die de eindgebruikers het grootste voordeel biedt.
41 Volgens het Hof hebben de NRI’s blijkens de bewoordingen van artikel 5, lid 1, van de toegangsrichtlijn tot taak om passende toegang en interconnectie, alsmede interoperabiliteit van diensten te waarborgen door middel van maatregelen die niet limitatief zijn opgesomd (arrest TeliaSonera Finland, C‑192/08, EU:C:2009:696, punt 58).
42 Zo dient ook te worden aangenomen dat de verplichtingen om in te gaan op redelijke verzoeken om toegang tot en gebruik van bepaalde netwerkelementen en bijbehorende faciliteiten, die kunnen worden opgelegd aan exploitanten met een aanmerkelijke marktmacht, niet limitatief zijn gedefinieerd, maar gelet op de doelstellingen van artikel 8 van de kaderrichtlijn per geval door de NRI’s moeten worden opgelegd.
43 Uit al het voorgaande volgt dat het begrip „toegang tot en gebruik van bepaalde netwerkelementen en bijbehorende faciliteiten” in de zin van de artikelen 2, sub a, en 12, lid 1, van de toegangsrichtlijn de aanleg van bijzondere aftakkingen tussen het verdeelpunt in een toegangsnetwerk en het netwerkaansluitpunt bij de eindgebruiker kan omvatten.
44 Inzake ten slotte de voorwaarden voor oplegging door de NRI aan een exploitant met een aanmerkelijke macht op een specifieke markt van de verplichting om in te gaan op redelijke verzoeken om toegang tot en gebruik van bepaalde netwerkelementen en bijbehorende faciliteiten, bepaalt artikel 8, lid 4, van de toegangsrichtlijn dat de door de NRI’s aan dit soort exploitanten opgelegde verplichtingen worden gebaseerd op de aard van het geconstateerde probleem en in het licht van de in artikel 8, lid 1, van de kaderrichtlijn gestelde en in punt 39 van het onderhavige arrest gememoreerde doelstellingen proportioneel worden toegepast en gerechtvaardigd.
45 De NRI kan een exploitant met een aanmerkelijke macht op een specifieke markt uit hoofde van de verplichting om in te gaan op redelijke verzoeken om toegang tot en gebruik van bepaalde netwerkelementen en bijbehorende faciliteiten dus een verplichting opleggen om op verzoek van concurrerende exploitanten een bijzondere aftakking tussen het verdeelpunt in een toegangsnetwerk en het netwerkaansluitpunt bij de eindgebruiker aan te leggen aangezien deze verplichting is gebaseerd op de aard van het geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 8, lid 1, van de kaderrichtlijn proportioneel en gerechtvaardigd is.
46 TDC kan, aldus de verwijzingsbeslissing, wegens de bijzondere wijze van ontwikkeling van haar vezelnetwerk volgens de Teleklagenævn in casu beslissen wanneer huisgezinnen kunnen worden aangesloten; dat geeft haar een bepaald mededingingsvoordeel om nieuwe klanten in de detailhandelsmarkt te winnen voor zover de nieuwe klanten gedurende een minimumperiode van zes maanden contractueel met TDC zijn verbonden. De verplichting van TDC tot aanleg van bijzondere aftakkingen strekt dus tot garantie dat de concurrerende exploitanten op gelijke voet worden gesteld met TDC en haar netwerk in de erdoor gedekte gebieden kunnen gebruiken voor nog niet aangesloten eindgebruikers. Voor de concurrerende exploitanten van TDC is de aanleg van dergelijke aftakkingen een conditio sine qua non om klanten te kunnen winnen en diensten via het vezelnetwerk onder dezelfde mededingingsvoorwaarden als TDC aan te bieden.
47 Gelet daarop staat het ter beoordeling van de verwijzende rechter of de door de NRI aan TDC opgelegde verplichting tot aanleg van een bijzondere aftakking van niet meer dan 30 meter lang tussen het verdeelpunt in een toegangsnetwerk en het netwerkaansluitpunt bij de eindgebruiker is gebaseerd op de aard van het geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 8, lid 1, van de kaderrichtlijn proportioneel en gerechtvaardigd is.
48 Mitsdien dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord dat de artikelen 2, sub a, 8 en 12 van de toegangsrichtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat de NRI bevoegd is om een elektronischecommunicatie-exploitant met een aanmerkelijke macht op een specifieke markt krachtens de verplichting om in te gaan op redelijke verzoeken om toegang tot en gebruik van bepaalde netwerkelementen en bijbehorende faciliteiten, een verplichting tot aanleg op verzoek van concurrerende exploitanten van een bijzondere aftakking van niet meer dan 30 meter lang tussen het verdeelpunt in een toegangsnetwerk en het netwerkaansluitpunt bij de eindgebruiker op te leggen, wanneer deze verplichting is gebaseerd op de aard van het geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 8, lid 1, van de kaderrichtlijn proportioneel en gerechtvaardigd is, wat de verwijzende rechter dient na te gaan.”
Het HvJ heeft vervolgens voor recht verklaard:
“1) De artikelen 2, sub a, 8 en 12 van [de Toegangsrichtlijn] moeten aldus worden uitgelegd dat de nationale regelgevende instantie bevoegd is om een elektronischecommunicatie-exploitant met een aanmerkelijke macht op een specifieke markt krachtens de verplichting om in te gaan op redelijke verzoeken om toegang tot en gebruik van bepaalde netwerkelementen en bijbehorende faciliteiten, een verplichting tot aanleg op verzoek van concurrerende exploitanten van een bijzondere aftakking van niet meer dan 30 meter lang tussen het verdeelpunt in een toegangsnetwerk en het netwerkaansluitpunt bij de eindgebruiker op te leggen, wanneer deze verplichting is gebaseerd op de aard van het geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 8, lid 1, van [de Kaderrichtlijn], proportioneel en gerechtvaardigd is, wat de verwijzende rechter dient na te gaan.
2) De artikelen 8 en 12 van [de Toegangsrichtlijn], juncto artikel 13 ervan, moeten aldus worden uitgelegd dat een nationale regelgevende instantie die voornemens is een elektronischecommunicatie-exploitant met een aanmerkelijke macht op een specifieke markt ertoe te verplichten om bijzondere aftakkingen tot aansluiting van de eindgebruiker op het netwerk aan te leggen, rekening moet houden met de initiële investering van de betrokken exploitant en met een bestaande prijscontrole waarmee de installatiekosten kunnen worden terugverdiend.”
Het College heeft naar aanleiding van dit arrest het onderzoek heropend en partijen in de gelegenheid gesteld zich hier over uit te laten. Het College begreep, met name uit rechtsoverweging 48 en de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag, dat hij gehouden is om in zijn beslissing in de onderhavige zaken na te gaan of de door ACM aan KPN opgelegde near-netverplichting is gebaseerd op de aard van het door ACM geconstateerde (potentiële) mededingingsprobleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3, eerste lid, van de Tw en artikel 8, eerste lid, van de Kaderrichtlijn proportioneel en gerechtvaardigd is.
5.1
De reactie van Tele2
Tele2 stelt zich op het standpunt dat de afgelopen jaren evident duidelijk is geworden dat het dupliceren van de uitrol van glasvezelnetwerken geen levensvatbare business case oplevert. Ook Eurofiber is volgens Tele2 niet succesvol bij de aansluiting van nieuwe klanten op glas. Om een hernieuwde monopolisering van de markt door KPN te voorkomen, is effectieve regulering door ACM onontbeerlijk.
Alternatieve aanbieders als Tele2 zijn afhankelijk van KPN. In theorie kan Tele2 bij multisite-vraag ook inkopen bij regionale glasaanbieders, maar dat is in de praktijk onwerkbaar. Op deze wijze wordt niet voldaan aan de wens van klanten van uniforme dienstverlening op al hun bedrijfslocaties en inkoop bij meerdere aanbieders is complex, omslachtig en duur.
Ook Eurofiber vormt geen alternatief voor KPN. Tekenend is dat Tele2 sinds de schorsing van de near-netverplichting door de voorzieningenrechter nog steeds slechts ronds de 2% van haar orders voor zakelijk glas bij Eurofiber heeft kunnen onderbrengen. Tele2 is door de schorsing van de near-netverplichting volledig afhankelijk van het vrijwillige HKWBT-aanbod van KPN. Voor het verkrijgen van een gelijk speelveld met KPN is de near-netverplichting cruciaal.
Ten aanzien van de passendheid van de opgelegde near-netverplichting, merkt Tele2 op dat zij de zienswijze van ACM hieromtrent onderschrijft. Zij acht deze verplichting ook proportioneel. Evenals ACM is zij van mening dat uit het arrest van het HvJ niet volgt dat een near-netverplichting alleen kan worden opgelegd als is gewaarborgd dat de AMM-partij zijn kosten volledig terugverdient en geen enkel risico loopt. Tele2 deelt ook de mening van ACM dat het verschil tussen Denemarken en Nederland wat betreft het aantal meters waarvoor de near-netverplichting geldt, wordt gerechtvaardigd door het verschil in feitelijke omstandigheden.
Tele2 benadrukt dat de near-netverplichting noodzakelijk is voor de instandhouding van de concurrentie op langere termijn.
5.2
De reactie van Vodafone
Vodafone acht de aan KPN opgelegde verplichting om op een verzoek van een concurrent binnen een graafafstand van 250 meter tot de bedrijfslocatie glas aan te leggen passend en proportioneel. Omdat veel zakelijke klanten multisite-afnemers zijn, zou een beperking van deze verplichting tot 150 meter meebrengen dat concurrenten als Vodafone en ook Tele2 onevenredig veel klanten zouden verliezen. Klanten willen één totaaloplossing voor al hun locaties. KPN kan bovendien moeilijk volhouden dat een afstand van 250 meter buitenproportioneel is nu zij zelf aansluitingen tot deze afstand commercieel rendabel in de markt heeft weten te zetten.
5.3
De reactie van KPN
5.3.1
Naar de mening van KPN verschillen de feiten in de zaak die ten grondslag lag aan de uitspraak van het HvJ fundamenteel van de feiten in het marktanalysebesluit. KPN noemt hiertoe vijf redenen.
In de eerste plaats betrof de Deense zaak een FttH- in plaats van een FttO-netwerk. Een FttH-netwerk zal doorgaans in alle bewoonde straten in het gebied waarin het is aangelegd aanwezig zijn. De woningen in dat gebied worden dan veelal aangeduid met de term “homes passed”. Veruit de meeste aanbieders van FttH-netwerken kiezen ervoor om dan direct alle woningen tevens fysiek op het FttH-netwerk aan te sluiten, in welk geval men spreekt van “homes connected”. De aansluiting moet dan nog worden geactiveerd indien en zodra de bewoners daarover diensten willen gaan afnemen, waarna men spreekt van “homes activated”. Het aansluiten van een klant op het Deense FttH-netwerk binnen 30 meter zal dan ook niet leiden tot een uitbreiding van het FttH-netwerk in termen van homes passed.
In de tweede plaats geldt dat de Deense telecomaanbieder TDC haar netwerk met een bijzondere strategie had uitgerold. De woningen in haar verzorgingsgebied werden niet al direct bij de aanleg van het FttH-netwerk aangesloten, maar pas indien en nadat de bewoners zich hadden vastgelegd op het afnemen van een of meer diensten over die aansluiting. Het HvJ heeft in rechtsoverweging 46 overwogen dat TDC aan deze “bijzondere wijze van ontwikkeling van haar vezelnetwerk” een bepaald mededingingsvoordeel op de retailmarkt ontleent omdat zij “in casu [kan] beslissen wanneer huisgezinnen kunnen worden aangesloten”. Zoals ACM ook heeft erkend, konden concurrerende aanbieders in Denemarken zich niet op de nieuwe eindgebruikers richten omdat die nog moesten worden aangesloten en die aansluiting door TDC moest worden gerealiseerd. De onderhavige situatie verschilt hiervan wezenlijk omdat het hier gaat om een FttO-netwerk, dat amper gebiedsgewijs wordt uitgerold maar nagenoeg uitsluitend op basis van individuele klantvraag. De aanleg van een klantaansluiting zal er vrijwel altijd toe leiden dat een grotere groep adressen binnen het bereik van het FttO-netwerk komt. De near-netverplichting komt daarmee in het onderhavige geval neer op een verplichting om het netwerk uit te breiden op het verzoek van een concurrent.
In de derde plaats speelden in de Deense zaak concurrerende netwerken geen rol. Dit ligt in het marktanalysebesluit anders, hetgeen blijkt uit het feit dat de dekking van de glasvezelnetwerken van de concurrenten van KPN gezamenlijk even groot is als de dekking van KPN’s FttO-netwerk. In rechtsoverweging 5.6.1 van de FttO-uitspraak heeft het College dan ook geoordeeld dat op de daar ter discussie staande markt KPN niet beschikt over AMM.
In de vierde plaats zijn de glasvezelnetwerken nog in opbouw. Bij FttH is in feite sprake van zoveel FttH-netwerken als er gebieden zijn waarin FttH gebiedsgewijs wordt uitgerold en wordt per gebied nooit meer dan één FttH-netwerk uitgerold. Bij FttO is daarentegen zeer relevant dat de aanbieders nog aan het begin staan van de uitrol van hun glasvezelnetwerken. Anders dan ACM suggereert, is er in Nederland niet slechts één FttO-netwerk (van KPN). ACM gaat voorbij aan de concurrenten van KPN die een veel groter deel van de waardeketen dupliceren en eindgebruikers aansluiten met eigen of elders ingekochte glasvezelaansluitingen.
In de vijfde plaats betreft de Deense verplichting slechts bijzondere aftakkingen tot maximaal 30 meter en is de aan TDC opgelegde verplichting daarmee geen verplichting tot installatie van nieuwe infrastructuur, maar zoals de Deense toezichthouder het formuleert slechts “een technische aanpassing van het reeds bestaande vezelnetwerk”. Deze kwalificatie kan echter niet worden toegepast op de aanleg van nieuwe aansluitlijnen met een lengte tot 250 meter waarop de near-netverplichting ziet. Bij het kennelijke uitgangspunt van het HvJ dat TDC wordt geacht de toegang tot eindgebruikers te controleren, moet naast de afwezigheid van andere glasvezelnetwerken de korte afstand van 30 meter een belangrijke rol hebben gespeeld. Van KPN kan niet worden gezegd dat het de glastoegang tot de nog niet op haar FttO-netwerk aangesloten bedrijven controleert, te meer nu er gemiddeld genomen altijd een concurrerend glasnetwerk op gelijke afstand ligt en het bedrijf soms zelfs al op een dergelijk concurrerend glasnetwerk is aangesloten.
5.3.2
KPN betoogt voorts dat het arrest van het HvJ geen basis biedt voor kwalificatie van de near-netverplichting als toegang. Volgens het arrest van het HvJ – met name de rechtsoverwegingen 37, 43 en 48 – kan de term “toegang” in de zin van de Toegangsrichtlijn “een aanpassing van het bestaande netwerk” en daarmee de aanleg “van een bijzondere aftakking van niet meer dan 30 meter lang” omvatten. Het arrest biedt daarmee geen basis om de door ACM opgelegde near-netverplichting onder de term toegang te vangen. Volgens KPN heeft ACM er bovendien bewust voor gekozen de near-netverplichting niet als toegangsverplichting op te leggen, maar als een faciliteit bij de vormen van toegang waartoe ACM KPN in het marktanalysebesluit wél heeft verplicht. Dat de near-netverplichting ten onrechte door ACM als bijbehorende faciliteit is opgelegd, had KPN al eerder betoogd.
5.3.3
Volgens KPN is de near-netverplichting niet passend in de zin van artikel 6a.2 van de Tw.
Om te beginnen, heeft de near-netverplichting voor KPN ingrijpende gevolgen. In de eerste plaats is de omvang van de aan haar opgelegde leverplicht onvoldoende beperkt, onder meer omdat ACM heeft nagelaten uitzonderingen op te nemen voor locaties die reeds door een andere aanbieder zijn ontsloten of voor het geval er in het nabijgelegen glasvezelnetwerk van KPN onvoldoende capaciteit is. In de tweede plaats is ACM na de vovo-uitspraak een zeer ruime uitleg gaan geven aan de aan KPN opgelegde aankondigings- en wachtverplichtingen. Deze uitleg houdt in dat ieder adres van een zakelijke klant dat KPN met een glasaansluiting wil ontsluiten, moet worden aangemerkt als een “nieuwe of gewijzigde dienst” en ook als een “nog te ontwikkelen aansluitnetwerk”. In combinatie met de near-netverplichting zou deze uitleg het gevolg hebben dat KPN nooit een offerte voor een glasdienst aan een zakelijke eindgebruiker zou kunnen uitbrengen voordat zij haar concurrenten heeft aangeboden om het adres van die klant voor hen met een near-netaansluiting te ontsluiten. In de derde plaats is de tariefregulering onredelijk, met name voor de near-netaansluitingen. KPN vermoedt dat hier twee bijzondere problemen spelen, namelijk ten eerste een beperking van haar mogelijkheid om afnemers van een near-netaansluiting een eenmalige investeringsbijdrage in rekening te brengen en ten tweede de plicht om bij toepassing van ND-5 op de tarieven van stroomafwaarts geleverde diensten van KPN in de (virtuele) inkoop van HKWBT-diensten de eenmalige investeringsbijdrage geheel te moeten meenemen en dus in drie jaar te moeten goedmaken.
Dat de near-netverplichting niet als proportioneel en gerechtvaardigd kan worden aangemerkt, wordt volgens KPN duidelijk indien de in artikel 12, tweede lid, van de Toegangsrichtlijn genoemde factoren in ogenschouw worden genomen.
De near-netverplichting heeft een sterk negatieve invloed op de levensvatbaarheid van concurrerende faciliteiten, met name omdat zij er toe kan leiden dat de infrastructuurconcurrentie wordt belemmerd.
Technisch is de near-netverplichting op zich haalbaar, zij het dat ACM ten onrechte heeft nagelaten die verplichting te beperken tot gevallen waarin KPN beschikt over voldoende capaciteit. De economische haalbaarheid is echter niet gegarandeerd gezien de tariefregulering die, in combinatie met de opgelegde aankondigings- en wachttijdverplichtingen, niet in staat stelt haar investeringen binnen een marktconforme tijd terug te verdienen.
KPN wordt voorts geconfronteerd met een risico op leegstand, met name door de universele aanwezigheid van concurrerende glasvezelinfrastructuur.
5.4
De reactie van Eurofiber
Eurofiber betoogt evenals KPN dat de near-netverplichting niet voldoet aan de criteria van passendheid en proportionaliteit. De verplichting is in de eerste plaats niet gebaseerd “op de aard van het geconstateerde mededingingsprobleem”. De kern van de argumentatie van ACM voor haar standpunt dat naast een algemene toegangsverplichting ook een near-netverplichting noodzakelijk is om het vastgestelde mededingingsprobleem van toegangsweigering te remediëren, is het multisite voordeel van KPN. Zoals ook blijkt uit de rechtsoverwegingen 5.7.1 tot en met 5.7.3 van het College in de FttO-uitspraak, heeft ACM teveel gewicht toegekend aan deze beweerdelijke voordelen van KPN. In de tweede plaats is de near-netverplichting niet proportioneel en passend toegepast met het oog op de in artikel 1.3 van de Tw en artikel 8, eerste lid, van de Kaderrichtlijn genoemde doelstellingen. Eurofiber heeft als belangrijkste infrastructuurconcurrent van KPN gedurende alle procedures benadrukt dat de near-netverplichting voor haar belemmerend werkt. Als afnemers weten dat KPN verplicht is om tegen gereguleerde voorwaarden een near-netdienst aan te bieden, zullen zij minder geneigd zijn om te contracteren met een partij als Eurofiber. De bevordering van de dienstenconcurrentie die ACM betoogt na te streven, gaat daarmee ten koste van de infrastructuurconcurrentie. Eurofiber wijst voorts op drie ook door KPN genoemde verschillen met de Deense zaak, te weten de verschillen in netwerktopologie, het ontbreken van vergelijkbare concurrentie in Denemarken en het verschil in de maximale afstand waarop de near-netverplichting betrekking heeft.
5.5
De reactie van ACM
Volgens ACM heeft het arrest van het HvJ duidelijk gemaakt dat zij bevoegd is om als onderdeel van de toegangsverplichting een near-netverplichting op te leggen, hetgeen het HvJ verwoordt als “een verplichting om bijzondere aftakkingen tot aansluiting van de eindgebruiker op het netwerk aan te leggen”.
ACM beroept zich naast het arrest van het HvJ ook op de conclusie van Advocaat-Generaal Cruz Villalón van 16 januari 2014 (ECLI:EU:C:2014:17) en leidt af dat bij de beoordeling of een verplichting passend, proportioneel en gerechtvaardigd is, de doelstellingen van het reguleringskader zwaar wegen en dat haar ten aanzien van de beoordeling van de proportionaliteit van de verplichting een aanzienlijke beoordelingsruimte toekomt.
ACM benadrukt dat de verplichtingen die samen worden aangeduid als de verplichte aankondigingstermijn als onderdeel van de non-discriminatieverplichting, elkaar aanvullen en deels overlappen. De verplichtingen moeten er voor zorgen dat KPN’s concurrenten aan nieuwe eindgebruikers succesvol een aanbod kunnen doen dat zoveel mogelijk vergelijkbaar is met het aanbod dat KPN kan doen. Voor zover de verplichtingen elkaar overlappen, leidt dit niet tot een verzwaring van de verplichtingen waaraan KPN moet voldoen. Hoogstens is sprake van een situatie waarin KPN vanwege twee grondslagen tot hetzelfde is verplicht.
De doelstellingen van de near-netverplichting zijn volgens ACM consistent met de doelstellingen die zij met haar regulering dient na te streven. De near-netverplichting moet er voor zorgen dat de toegang die concurrenten tot de glasvezelnetwerken van KPN verkrijgen, effectief is en dat zij daadwerkelijk met KPN kunnen concurreren, vooral als het om eindgebruikers gaat.
De maatregel is ook passend, in de zin dat zij objectief bezien geschikt is om de beoogde doelstellingen te bereiken. De eindgebruiker krijgt de keuze tussen meerdere aanbieders en de verwachting is dat dit ook een positieve invloed op de kwaliteit en de prijs van de dienstverlening zal hebben.
De maatregel is voorts gerechtvaardigd, in de zin dat een minder ingrijpende maatregel niet dezelfde bijdrage aan de doelstellingen levert. In vorige marktanalyses was aan KPN een verplichting opgelegd om toegang tot de manhole te verlenen, zodat concurrerende aanbieders vervolgens zelf de aansluiting van de locatie van de eindgebruiker op de manhole zouden kunnen realiseren. Deze manhole-verplichting bleek echter niet effectief, met name omdat de concurrenten minder goed dan KPN in staat waren de voor aansluiting van de eindgebruiker benodigde investeringen terug te verdienen. Illustratief is dat in de vorige reguleringsronde geen enkele aanbieder toegang tot de manhole heeft afgenomen. Zonder near-netverplichting zouden concurrenten dus pas bij de eindgebruiker (bedrijven) in beeld komen nadat deze bedrijven eerst klant bij KPN zijn geweest. Vanwege de gebruikelijke meerjarige contracten is dit bovendien pas na langere tijd.
Wat betreft de beoordeling van de proportionaliteit ziet ACM aanknopingspunten in hetgeen het HvJ oordeelt in verband met het voorschrift van artikel 12, tweede lid, aanhef en onder c, van de Toegangsrichtlijn. Dit voorschrift houdt in dat nationale regelgevende instanties bij hun overwegingen inzake de evenredigheid van door hen opgelegde toegangsverplichtingen de door de eigenaar van de faciliteit verrichte initiële investering betrekken, rekening houdend met de verrichte overheidsinvesteringen en de aan de investering verbonden risico’s. Uit de conclusie van de A-G, waarnaar door het HvJ op dit punt wordt verwezen, blijkt dat de initiële investering en de tariferingsmethode belangrijke factoren zijn bij de beoordeling van de evenredigheid van de maatregel, maar het ontbreken hiervan kan worden gecompenseerd door andere maatregelen.
ACM acht de problematiek en de rechtvaardiging voor de near-netverplichting in Denemarken en Nederland in belangrijke mate vergelijkbaar. De verplichting is alleen anders ingevuld, met in Denemarken een near-netverplichting van 30 meter en in Nederland van 250 meter. Dit verschil wordt verklaard door het verschil ten aanzien van aard en structuur van de netwerken: een op consumenten gericht netwerk dat over het algemeen tot binnen 30 meter van de locatie van de eindgebruiker is uitgerold, versus zakelijke glasvezelnetwerken met locaties van eindgebruikers die verder van elkaar liggen. Dat voor de invulling van de verplichting is aangesloten bij het commerciële aanbod dat KPN vrijwillig in de markt had gezet, draagt in zeer sterke mate bij aan de proportionaliteit van de maatregel. De tariefregulering is zodanig ingevuld dat KPN haar kosten kan terugverdienen, inclusief een vergoeding voor kapitaal en risico’s.
Artikel 12, tweede lid, aanhef en onder d, van de Toegangsrichtlijn ziet op “de noodzaak om op de lange termijn de concurrentie in stand te houden, met speciale aandacht voor economisch doeltreffende concurrentie op basis van de infrastructuur”. ACM heeft toegelicht dat zij niet over aanwijzingen beschikt dat onafhankelijke investeerders in glas, zoals Eurofiber en Ziggo, van verdere investeringen in glas zullen afzien door de near-netverplichting.
6
De beoordeling van de beroepen
6.1
Marktafbakening
Beroepsgrond 1 en beroepsgrond 2 van KPN richten zich tegen de door ACM gemaakte marktafbakening.
6.1.1
Volgens beroepsgrond 1 heeft ACM onvoldoende gemotiveerd waarom internet-VPNs niet tot de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten moeten worden gerekend. Het College oordeelt over deze beroepsgrond als volgt.
KPN en ACM verschillen van mening over de relevante productkarakteristieken van internet-VPNs, alsmede over het gewicht dat dient te worden toegekend aan de mate waarin ondernemingen uit het segment middenbedrijf internet-VPNs als reëel alternatief zien voor datacommunicatiediensten en klassieke huurlijnen.
Volgens ACM blijven internet-VPNs kwalitatief achter bij HKWBT/HL, met name wat betreft aspecten als beschikbaarheid, gegarandeerde capaciteit, vertragingen, stabiliteit, veiligheid en de kwaliteitsafspraken die worden neergelegd in service level agreements (SLA’s). Op grond van eindgebruikersonderzoeken en antwoorden van marktpartijen heeft ACM vastgesteld dat internet-VPNs vooral als aanvulling op zakelijke netwerkdiensten worden gebruikt, bijvoorbeeld om thuislocaties te verbinden. ACM heeft Dialogic verzocht om een onderzoek uit te voeren, dat heeft geleid tot het rapport “Internet VPN’s” van 25 oktober 2011. In dit onderzoek wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds oplossingen als de IP-VPNs waarbij de netwerkaanbieder zorg draagt voor de VPN en vrij hoge SLA’s kunnen worden afgegeven en anderzijds de internet-VPN’s waarbij gebruik wordt gemaakt van het publieke internet. Volgens Dialogic zal van de vervanging van IP-VPNs door internet-VPNs niet vaak sprake zijn omdat beide diensten een totaal andere toepassing kennen. Dialogic benadrukt het prijsverschil tussen beide: een IP-VPN is duurder want vereist een zwaardere verbinding. ACM wijst voorts op het rapport van Dialogic “Eindgebruikersonderzoek zakelijke marktsegmenten” van 2 mei 2011 (Dialogic mei 2011). Uit een aan respondenten met een VPN gestelde vraag of zij een internet-VPN als reëel alternatief zagen, antwoordde een aanzienlijke minderheid bevestigend. De meerderheid zag echter problemen met betrekking tot internet-VPNs, vooral door het ontbreken van beschikbaarheids- en capaciteitsgaranties, die door eindgebruikers als de belangrijkste kenmerken van zakelijke netwerkdiensten worden ervaren. Dialogic erkent overigens geen kwantitatief onderzoek te hebben verricht, waaruit bijvoorbeeld de mate van overstap naar internet-VPNs blijkt.
Het College overweegt dat het bovenstaande er op wijst dat in elk geval ten tijde van belang aanzienlijke verschillen bestonden in karakteristieken tussen (IP-)VPNs en internet-VPNs. Ook het bestaan van de – door KPN in haar beroepschrift expliciet erkende – prijsverschillen draagt bij aan deze conclusie. Kwantitatieve gegevens waaruit blijkt dat er desalniettemin een zodanige mate van substitutie tussen beide diensten bestaat dat beide tot eenzelfde markt moeten worden gerekend, zijn aan het College niet voorgelegd. Het College wijst er in dit verband op dat naar vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 8.4.1 van de uitspraak van 3 mei 2011; ECLI:NL:CBB:2011:BQ3135) geen algemene verplichting bestaat voor ACM om de door haar bij de marktafbakening gemaakte keuzes ook kwantitatief te onderbouwen. Dit laat onverlet dat een partij die een door ACM gehanteerde, op kwalitatieve gegevens berustende, marktafbakening bestrijdt, kwantitatieve gegevens die het standpunt van deze partij ondersteunen – bijvoorbeeld door middel van een SSNIP-test – kan inbrengen. KPN heeft dit niet gedaan, ook niet nadat zij door ACM in haar verweerschrift er op was gewezen dat zij bij uitstek in de positie was om gegevens te verschaffen die haar stellingen omtrent de vraag of internet-VPNs tot de relevante markt behoren, zouden kunnen ondersteunen. Uit de hierboven aangehaalde jurisprudentie volgt dat de door KPN in haar zienswijze ingenomen stelling dat ACM hiermee ten onrechte een bewijslast bij KPN wilde leggen, geen doel kan treffen. De conclusie luidt dat KPN onvoldoende heeft aangevoerd om de door ACM gemaakte afbakening van de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten te ondermijnen.
Beroepsgrond 1 van KPN faalt.
6.1.2
In beroepsgrond 2 betoogt KPN dat ACM onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de overboekingsfactor van 1:20 nog steeds de grens tussen LKWBT en HKWBT/HL markeert. Ter ondersteuning van haar standpunt wijst KPN op het afgenomen belang van capaciteitsgaranties, de toegenomen mate waarin zakelijke netwerkdiensten zijn gebaseerd op LKWBT en de ketensubstitutie op de WBT-markt.
Het College stelt voorop dat ACM ook in eerdere reguleringsrondes een marktafbakening heeft gehanteerd waarbij een grens is getrokken tussen HKWBT en LKWBT en deze grens bij een overboekingsfactor van 1:20 is gelegd. In beginsel kan ACM – onverminderd haar motiveringsplicht – een marktafbakening die zij in een vorige reguleringsronde heeft gehanteerd, opnieuw gebruiken voor een nieuwe reguleringsronde. Dit laat onverlet dat er inmiddels ontwikkelingen kunnen hebben plaatsgevonden van bijvoorbeeld juridische, economische en/of technische aard die met zich brengen dat ACM van een andere marktafbakening dient uit te gaan. Als uitgangspunt heeft dan te gelden dat het aan de partij die de marktafbakening bestrijdt is om daartoe het nodige te stellen en aannemelijk te maken. Hiermee is ook hier een andere verdeling van bewijslast gegeven dan waar KPN bij de weergave van haar beroepsgrond van uit lijkt te gaan.
Het College merkt voorts op dat het belang van KPN bij deze beroepsgrond er in is gelegen dat naarmate een groter deel van LKWBT bij de relevante markt wordt betrokken, haar macht op de aldus afgebakende markt minder sterk wordt. Het College wijst in dit verband op het LKWBT-besluit waarin ACM heeft vastgesteld dat de markt voor LKWBT daadwerkelijk concurrerend is en zijn uitspraak van 15 januari 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:1; LKWBT-uitspraak) waarin de hiertegen gerichte beroepen ongegrond zijn verklaard.
Tussen ACM en KPN is niet in geschil dat de combinatie van hoge maximale capaciteit en een lagere overboekingsfactor bepaalde afnemers de downloadsnelheid kan bieden die zij menen nodig te hebben, zij het dat ACM er op wijst dat er nog andere kenmerken zijn die door zakelijke eindgebruikers cruciaal worden geacht, zoals de beschikbaarheid die door hoge serviceniveaus wordt gegarandeerd. Wat partijen echter vooral verdeeld houdt en doorslaggevend is voor de beoordeling van zowel het eerste als het tweede door KPN genoemde punt, is de mate waarin eindgebruikers daadwerkelijk overstappen van HKWBT/HL naar LKWBT. ACM erkent dat LKWBT in vergelijking met de vorige marktanalyse in meer gevallen een alternatief is geworden voor HKWBT/HL, maar concludeert dat de concurrentiedruk in de komende reguleringsperiode nog onvoldoende is om LKWBT en HKWBT/HL tot dezelfde markt te rekenen. ACM baseert haar conclusie op onderzoek dat zij hiernaar heeft laten verrichten (randnummers 282 e.v. van het marktanalysebesluit). Uit Dialogic mei 2011 blijkt dat de meeste afnemers van zakelijke netwerkdiensten die recent zijn overgestapt, hebben gekozen voor een verbinding met een hogere gegarandeerde capaciteit en dat een hogere gegarandeerde capaciteit van een verbinding ook één van de belangrijkste redenen was om over te stappen. ACM heeft onderzocht of er sprake is van overstap van afnemers van HKWBT-diensten op LKWBT-diensten en daartoe informatie opgevraagd bij Tele2 en KPN als de twee grootste aanbieders van HKWBT/HL-diensten. ACM heeft ook informatie over overstapgedrag opgevraagd bij partijen die actief zijn op de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten, omdat dit afnemers zijn van HKWBT/HL-diensten. Ook hier zijn KPN en Tele2 (via hun interne leveringen) de grootste partijen en is verder Vodafone van belang. KPN gaf aan dat er sprake was van enige overstap van zakelijke netwerkaansluitingen gebaseerd op HKWBT (met overboekingsfactor hoger of gelijk aan 1:20) naar zakelijke netwerkaansluitingen gebaseerd op LKWBT (lagere overboekingsfactor). Tele2 en Vodafone zagen een dergelijke overstap echter niet of nauwelijks. De beperkte overstap ziet ACM als belangrijke indicatie dat LKWBT-diensten in onvoldoende mate een substituut vormen voor HKWBT/HL-diensten.
Ketensubstitutie – het derde door KPN genoemde punt – tussen de hoogste en laagste capaciteiten ontstaat als alle qua capaciteit naast elkaar gelegen diensten voldoende uitwisselbaar zijn om concurrentiedruk op elkaar uit te oefenen. KPN verwijst naar ACM’s analyse van de retailmarkt waarop internettoegang met veel verschillende capaciteiten wordt aangeboden en waarbij de capaciteit met relatief kleine stappen oploopt. Dit betekent dat bij een prijsverhoging van internettoegang met een bepaalde capaciteit voldoende klanten naar een lagere capaciteit zouden kunnen uitwijken met een beperkte afname van functionaliteit. Bovendien bestaat er een aanzienlijke overlap: er kan bijna altijd een dienst worden gevonden met een hogere capaciteit tegen dezelfde of een slechts beperkt hogere prijs.
ACM heeft echter met feitelijke gegevens onderbouwd dat bij zakelijke netwerkdiensten op basis van WBT een dergelijke ononderbroken keten niet bestaat. Er is, ondanks het aanzienlijke prijsverschil, nauwelijks overstap tussen het lage segment van HKWBT en het hoge segment van LKWBT, hetgeen ACM toeschrijft aan de eerdergenoemde verschillen in capaciteit en kwaliteit.
Het College concludeert dat gelet op de door ACM gegeven onderbouwing van de door haar gemaakte afbakening en het feit dat KPN, ondanks dat dit op haar weg lag, geen feitelijke gegevens heeft aangevoerd die aan deze onderbouwing afbreuk doen, er geen grond is om bedoelde afbakening onrechtmatig te achten, laat staan dat de afbakening zodanig anders zou hebben moeten zijn dat deze van betekenende invloed zou zijn op de AMM-positie van KPN.
Beroepsgrond 2 van KPN faalt.
6.2
Dominantieanalyse
Beroepsgrond 3 van KPN richt zich tegen de door ACM uitgevoerde dominantieanalyse.
6.2.1
De (sub)beroepsgronden 3.1 en 3.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze gronden zien op respectievelijk de concurrentiedruk van internet-VPNs en van LKWBT, die ACM ten onrechte buiten beschouwing zou hebben gelaten. Ter ondersteuning van deze gronden volstaat KPN met een verwijzing naar hetgeen zij heeft aangevoerd ten aanzien van internet-VPNs en LKWBT in het kader van de marktafbakening. Hoewel het College erkent dat het op zichzelf denkbaar is dat een factor die van onvoldoende belang wordt geacht om te nopen tot een andere marktafbakening, wel betekenende invloed kan hebben op de marktmacht van een partij op een zonder die factor afgebakende markt, delen de gronden het lot van beroepsgronden 1 en 2 van KPN. KPN heeft haar standpunt niet specifiek onderbouwd en daardoor, tegenover hetgeen door ACM is gesteld, onvoldoende aangevoerd.
Beroepsgronden 3.1 en 3.2 van KPN falen.
6.2.2
In beroepsgrond 3.3 betoogt KPN dat ACM de dynamiek van de glasmarkt heeft miskend en het belang van multisite contracten onvoldoende heeft gemotiveerd.
De vraag waar het College zich hier voor ziet gesteld, indien KPN in dit opzicht dient te worden gevolgd, is of dit van dusdanig belang is dat tot een ander oordeel dient te worden gekomen ten aanzien van de AMM van KPN. Ingevolge artikel 6a.1, derde lid juncto vijfde lid onder a, van de Tw onderzoekt ACM of de relevante markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen actief zijn die beschikken over AMM. Het gaat derhalve om een alles-of-niets-beslissing van ACM, waarbij de mate waarin KPN over AMM beschikt in dit stadium van de marktanalyse niet van belang is.
ACM wijst er terecht op dat de dominantieanalyse niet alleen betrekking heeft op de positie van KPN op HKWBT over glas, maar op de afgebakende markt waarvan ook HKWBT/HL over koper deel uitmaakt. Voorts betreft het hier slechts de factor controle over niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur, terwijl ook een groot aantal andere factoren wijst in de richting van AMM van KPN.
KPN is de enige aanbieder die in heel Nederland HKWBT/HL-diensten levert. ACM wijst met name op de marktaandelen: KPN heeft in Q1 2012 op de markt voor HKWBT/HL een marktaandeel van 55-60%, gevolgd door Tele2 met een marktaandeel van 30-35% en Eurofiber met 5-10%. De overige marktpartijen hebben tezamen een marktaandeel van 5-10%
Hoewel ook Tele2 aan externe afnemers HKWBT/HL levert, biedt zij niet in heel Nederland HKWBT/HL aan. Tele2 heeft namelijk op koper door de afname van ULL-toegang bij KPN een dekkingsgebied van 75-80% – tegenover KPN 100% – en ook op glasvezel een beperktere netwerkdekking dan KPN. ACM verwacht dat KPN in aanwezigheid van ULL-regulering, maar in afwezigheid van HKWBT/HL-regulering aan het einde van de reguleringsperiode een marktaandeel zal hebben van 60-75%. Deze stellingen betreffende de marktaandelen, zijn door KPN niet bestreden.
In het ontwerpbesluit HKWBT/HL oud, waarnaar KPN verwijst, had ACM weliswaar geen toegangsverplichting aan KPN opgelegd voor HKWBT/HL over glasvezel, maar dit laat onverlet dat ACM wel concludeerde dat KPN op de markt voor HKWBT/HL over AMM beschikt. ACM had ook hierbij in het bijzonder gewicht toegekend aan het feit dat KPN over een sterke positie beschikt wat betreft HKWBT over koper. Als ACM anders dan in het ontwerpbesluit HKWBT/HL oud de dynamiek van de glasmarkt zou hebben miskend en teveel gewicht heeft toegekend aan de problematiek van multisite contracten, dan laat dit onverlet dat er nog steeds voldoende grond is voor de conclusie dat KPN over AMM beschikt op de afgebakende markt die zowel HKWBT/HL over glas als HKWBT/HL over koper omvat.
Beroepsgrond 3.3 van KPN faalt.
Beroepsgrond 3.4 van KPN, die inhoudt dat ACM te weinig gewicht heeft toegekend aan ontwikkelingen in het dienstenaanbod en de tarieven, kan evenmin de balans in het voordeel van KPN doen doorslaan. De introductie van nieuwe diensten door concurrenten en de daling in meerdere tarieven van KPN zijn inderdaad indicaties dat er een zekere mate van concurrentie is en dat wordt ook door ACM erkend. Dat ACM deze constatering vervolgens relativeert door te wijzen op de stijging in een specifiek ander tarief komt het College niet onbegrijpelijk voor. Al met al laten de betreffende overwegingen van ACM zich lezen als een genuanceerde afweging die – anders dan ACM’s analyse van de marktaandelen van partijen – slechts een beperkt gewicht in de schaal legt bij haar eindoordeel over de AMM van KPN en hiervoor zeker niet dragend is geweest.
Beroepsgrond 3.4 van KPN faalt.
Het College merkt op dat het feit dat de beroepsgrond 3 in al zijn onderdelen faalt onverlet laat dat hetgeen KPN heeft aangevoerd, van belang kan zijn bij de beoordeling van de passendheid van aan KPN opgelegde verplichtingen. In dat kader gaat het immers niet om een alles-of-niets-beslissing, maar om een afweging waarbij ook de mate van marktmacht van KPN wordt betrokken. Bovendien kan een verplichting betrekking hebben op slechts een onderdeel van de totale markt voor HKWBT/HL, zodat in dat kader de positie van KPN op een specifieke deelmarkt aan de orde kan komen. Het College gaat hierop nader in bij de bespreking van beroepsgrond 5.3 van KPN.
6.3
Mededingingsbeperkende gedragingen
6.3.1
Roofprijzen
Tele2 (beroepsgrond A) en Eurofiber (beroepsgrond 1) hebben betoogd dat ACM ten onrechte niet heeft geoordeeld dat het risico bestaat op de mededingingsbeperkende gedraging van het hanteren van roofprijzen door KPN.
Het verweer dat ACM in haar verweerschrift heeft ingebracht tegen deze beroepsgrond, is gebaseerd op het feit dat ACM op de markt voor FttO aan KPN als remedie tegen margeuitholling de gedragsregel ND-5 had opgelegd. Hierdoor waren volgens ACM de mogelijkheden voor KPN om lage prijzen te hanteren op de onderliggende markt voor HKWBT/HL-diensten sterk ingeperkt. Met de vernietiging van het FttO-besluit op de grond dat niet kon worden vastgesteld dat KPN op de markt voor ODF-access (FttO) over AMM beschikt, zijn de op de markt voor FttO opgelegde verplichtingen – inclusief de remedie tegen margeuitholling door KPN – vervallen, zodat aan dit verweer geen betekenis kan toekomen. Eurofiber heeft hier in haar pleitnota bij de zitting van 15 januari 2014 op gewezen. Uit deze pleitnota maakt het College tevens op dat Eurofiber niet betoogt dat KPN feitelijk dergelijk gedrag vertoont op de markt voor HKWBT/HL. Hierin wijkt Eurofiber af van haar beroepsgrond tegen het FttO-besluit waarin Eurofiber zich op het standpunt stelde dat KPN de facto roofprijzen hanteerde op de FttO-markt, welk standpunt door het College in rechtsoverweging 5.8.2 van het FttO-besluit overigens niet werd gevolgd.
Daarmee staat het College voor het oordeel of KPN de mogelijkheid en de prikkel heeft tot het hanteren van roofprijzen. Door het vervallen van ND-5 op de FttO-markt kan niet bij voorbaat worden uitgesloten dat KPN over de mogelijkheid beschikt om roofprijzen te hanteren. De vraag die rijst is echter of KPN hiertoe ook de prikkel heeft. Voor het beoordelingscriterium hiervoor verwijst het College naar rechtsoverweging 10.26.1 van zijn uitspraak van 20 maart 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA1008). Wil deze strategie rationeel zijn, dan moet KPN niet alleen in staat zijn haar concurrenten met lage prijzen van de markt te weren of te verdrijven, maar ook om de gederfde inkomsten vervolgens goed te maken door een tariefsverhoging. Dat KPN haar gederfde inkomsten op deze wijze kan goedmaken, is niet zonder meer aannemelijk, omdat geenszins ondenkbaar is dat andere aanbieders (opnieuw) zullen toetreden en marktaandeel kunnen (terug)winnen als KPN haar tarieven verhoogt. Het had op de weg van Eurofiber gelegen om te komen met een redenering (bijvoorbeeld aan de hand van een economisch model en/of empirische gegevens) die aannemelijk maakt dat KPN desalniettemin een prikkel heeft tot het hanteren van roofprijzen. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt echter, zodat beroepsgrond 1 van Eurofiber faalt. Om dezelfde reden kan beroepsgrond A van Tele2 evenmin slagen.
Beroepsgrond A van Tele2 en beroepsgrond 1 van Eurofiber zijn ongegrond.
6.3.2
Overige mededingingsbeperkende gedragingen
In beroepsgrond 6 klaagt KPN over de tariefverplichting, die volgens haar ten onrechte is opgelegd.
Beroepsgrond 6.1 luidt dat de tariefverplichting voor HKWBT/HL niet passend is. Uit de toelichting op deze beroepsgrond blijkt dat KPN deze nader toespitst op het eerste in artikel 6a.2, derde lid, van de Tw genoemde vereiste, namelijk dat de verplichting is gebaseerd op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem. KPN bestrijdt dat er een risico bestaat op de mededingingsbeperkende gedragingen van het hanteren van buitensporige prijzen, prijsdiscriminatie en margeuitholling. Het College zal derhalve beroepsgrond 6.1 bespreken onder het kopje mededingingsbeperkende gedragingen en de beroepsgronden 6.2 en 6.3 behandelen in het kader van de tariefverplichtingen.
Het College overweegt dat ter beoordeling staat of KPN de prikkel en de mogelijkheid heeft tot de genoemde mededingingsbeperkende gedragingen, waarbij ACM het bestaan van deze prikkel mag constateren op grond van algemene overwegingen van op maximalisering van de winst gerichte ondernemingen (zie rechtsoverweging 10.9.8 van de uitspraak van 30 september 2011; ECLI:NL:CBB:2011:BT6098). Dat KPN daadwerkelijk een van deze mededingingsbeperkende gedragingen heeft verricht, behoeft ACM niet aan te tonen.
KPN heeft volgens ACM de mogelijkheid om prijsdiscriminatie toe te passen omdat aan de drie daarvoor in de economische literatuur genoemde voorwaarden wordt voldaan te weten dat de aanbieder marktmacht heeft, dat de aanbieder in staat is verschillende afnemers van elkaar te onderscheiden en dat het niet mogelijk is voor een afnemer om het product of de dienst door te verkopen. Het College constateert dat KPN haar bezwaren niet concentreert op de vaststelling dat zij de mogelijkheid heeft voor prijsdiscriminatie, maar aanvoert dat zij hiertoe niet de prikkel heeft.
Volgens ACM heeft KPN een prikkel tot prijsdiscriminatie omdat zij als verticaal geïntegreerde onderneming hierdoor de concurrentie op de markt voor HKWBT/HL en de onderliggende markten kan beperken ten voordele van zichzelf en uiteindelijk ten nadele van eindgebruikers. Door aan concurrenten op de markt voor HKWBT/HL hoge tarieven te rekenen kan zij de positie van die concurrenten verzwakken.
KPN heeft hier tegen ingebracht dat zij geregeld onverplicht verbindingen en andere infrastructuurelementen levert aan haar concurrenten en daarbij geen uitzondering maakt voor haar grootste netwerkconcurrenten Tele2 en Eurofiber, hetgeen zij aan de hand van een voorbeeld heeft geïllustreerd. Zoals ACM opmerkt in haar verweerschrift, heeft dit voorbeeld betrekking op een situatie waarin KPN een aanbesteding had verloren en reeds aanwezige verbindingen naar locaties van de aanbestedende dienst aan de winnaar van de aanbesteding heeft geleverd, omdat deze voor haarzelf toch nutteloos waren geworden. Het College acht dit een terechte relativering. Het College stelt voorts vast dat KPN een betoog houdt dat zij wat betreft levering van diensten geen onderscheid maakt tussen haar concurrenten, maar niet specifiek ingaat op het aspect van prijsdiscriminatie.
Het College concludeert op grond van het bovenstaande dat KPN onvoldoende heeft aangevoerd voor een oordeel dat dat ACM er niet van had mogen uitgaan dat KPN de prikkel en de mogelijkheid heeft voor de mededingingsbeperkende gedraging van prijsdiscriminatie.
De vaststelling van ACM dat KPN de prikkel en mogelijkheid heeft tot het hanteren van buitensporige prijzen, wordt door KPN bestreden met een betoog dat gegeven dat aan haar een verbod op tariefdifferentiatie is opgelegd, zij amper nog de mogelijkheid heeft om buitensporig hoge prijzen te rekenen en hiertoe in ieder geval niet de prikkel heeft omdat zij zich dan uit de markt zou prijzen. De discussie tussen partijen sluit aan bij het onderscheid dat wordt gemaakt tussen A-gebieden en B-gebieden. In A-gebieden zijn er naast KPN nog andere aanbieders van HKWBT/HL actief, terwijl in B-gebieden KPN de enige aanbieder is. KPN heeft een notitie ingebracht, gedateerd 26 juni 2013, met de titel “
Heeft KPN de mogelijkheid en de prikkel om tarieven van HK-WBT/HL-diensten te verhogen?
” (notitie-Fleuren). Hierin erkent KPN dat zij de tarieven in de B-gebieden op zichzelf winstgevend kan verhogen. Door het verbod op tariefdifferentiatie moet deze hogere prijs dan echter ook in rekening worden gebracht in de A-gebieden. KPN verliest in die gebieden afzet en het effect hiervan doet de hogere winst in de B-gebieden ruimschoots teniet. De berekening van KPN berust op een schatting van een aantal variabelen, te weten marktaandelen, prijselasticiteit en initiële marge. Aldus berekent zij dat een tariefverhoging per saldo verlieslatend is omdat de actual loss van het gemiddelde van de A- en B-gebieden 15% is, terwijl de critical loss 10,4% bedraagt. KPN heeft hierbij de prijselasticiteit in de A-gebieden geschat door uit te gaan van het Cournot-model voor oligopolies, waarbij de prijselasticiteit die een onderneming in een oligopolie ondervindt gelijk is aan de prijselasticiteit van de markt gedeeld door het marktaandeel van die partij.
Het College overweegt dat naar vaste jurisprudentie ACM reeds bij een geringe waarschijnlijkheid mag constateren dat er sprake is van de prikkel en mogelijkheid tot een mededingingsbeperkende gedraging. Gelet op hetgeen ACM hiertoe had aangevoerd, was het aan KPN om aannemelijk te maken dat de kans op het hanteren van buitensporige tarieven dermate klein was dat ACM niet van het bestaan van een risico op deze mededingingsbeperkende gedraging uit mocht gaan. Hetgeen KPN hiertoe heeft aangevoerd, is onvoldoende. Met name haar schatting van de prijselasticiteit is met veel onzekerheid omgeven en voorts is de mate waarin in haar berekeningen de actual loss de critical loss overschrijdt in dit licht bezien betrekkelijk gering.
Ten aanzien van de mededingingsbeperkende gedraging van margeuitholling overweegt het College het volgende. ACM zet in het marktanalysebesluit uiteen dat een onderneming met AMM de marges van concurrerende ondernemingen op een stroomafwaarts gelegen markt kan uithollen door een zodanige combinatie van wholesale prijzen en prijzen op de stroomafwaartse markt te hanteren, dat er voor concurrenten onvoldoende marge overblijft om te concurreren. Het kan dus gaan om hoge wholesaletarieven, lage retailtarieven dan wel een combinatie van beide. De wholesaletarieven hoeven niet het karakter te hebben van buitensporig hoge prijzen en de retailtarieven hoeven niet het karakter te hebben van roofprijzen om te kunnen spreken van margeuitholling. Ook lagere dan buitensporig hoge prijzen en tarieven boven het niveau van roofprijzen, kunnen leiden tot margeuitholling bij concurrenten en uitsluitingseffecten hebben.
De AMM-positie van KPN brengt volgens ACM met zich dat KPN de mogelijkheid en de prikkel heeft om de marge tussen haar aanbod voor HKWBT/HL en de tarieven op de onderliggende retailmarkten uit te hollen. KPN heeft een prikkel om te hoge HKWBT/HL-tarieven te hanteren voor wholesaleafnemers die HKWBT inkopen als bouwsteen om zelf retaildiensten voor de zakelijke markten aan te bieden. KPN biedt zelf ook zakelijke retaildiensten aan en door te hoge wholesaletarieven te hanteren, kan KPN de concurrentie op de zakelijke retailmarkten verzwakken. KPN kan dit versterken door tevens (selectief) lage tarieven te hanteren op de onderliggende retailmarkten, aldus ACM.
ACM noemt als voorbeeld van een situatie waarin hoge wholesaletarieven kunnen leiden tot margeuitholling het toepassen van geografische tariefdifferentiatie. Wanneer KPN hogere
wholesaletarieven vraagt in bepaalde gebieden (met minder concurrentie), zonder dat zij haar eigen retailtarieven in deze gebieden navenant verhoogt, leidt dit tot lagere of negatieve marges voor haar concurrenten in die gebieden, waardoor KPN haar concurrenten verzwakt.
Het College constateert dat dit voorbeeld overeenstemt met dat uit de hierboven aangehaalde notitie-Fleuren. Aan de hand daarvan heeft KPN betoogd dat zij in beginsel een prikkel heeft tot het verhogen van de tarieven in de gebieden met weinig concurrentie (de B-gebieden), welke prikkel zou zijn weggenomen door de nondiscriminatieverplichting die haar verplicht die tariefsverhoging dan ook door te voeren in gebieden met veel concurrentie (de A-gebieden). Zonder deze verplichting is de prikkel (en de mogelijkheid) tot het verhogen van de tarieven er dus wel, zo begrijpt het College.
Beroepsgrond 6.1 van KPN is ongegrond.
6.4
Verplichtingen
6.4.1
Algemeen
Beroepsgrond 1 van Vodafone luidt dat de uitwerking van de door ACM aan KPN opgelegde verplichtingen in strijd is met de eisen van rechtszekerheid en zorgvuldigheid. Partijen kunnen de impact van het besluit niet bepalen nu uitwerking van de non-discriminatieverplichting (ND-5), de transparantieverplichting en de tariefverplichting in nadere besluitvorming en/of implementatietrajecten dient plaats te vinden.
Overeenkomstig vaste jurisprudentie van het College treft deze grond geen doel. Het College wijst op de uitspraak van 30 september 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BT6098), waarin het College in rechtsoverweging 10.5.4 is ingegaan op de door Vodafone aangehaalde uitspraak van 2 mei 2007 en in rechtsoverweging 10.5.7 er aan heeft herinnerd, dat hij in zijn uitspraak van 30 november 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AZ3361) uitdrukkelijk geaccepteerd heeft dat de rechtsgevolgen van een marktanalyse in meer dan één besluit worden vastgesteld. Ook belangrijke elementen van een op te leggen verplichting kunnen dus in uitwerkingsbesluiten geregeld worden.
Beroepsgrond 1 van Vodafone faalt.
6.4.2
Toegang: algemeen
Ten aanzien van de aan KPN opgelegde toegangsverplichting bespreekt het College eerst beroepsgronden van Tele2 en Vodafone die van algemene aard zijn.
Beroepsgrond B.2 van Tele2 houdt in dat ACM ten onrechte heeft bepaald dat voor de uitfasering van HKWBT/HL over koper een termijn van drie jaar in beginsel redelijk is.
ACM heeft hier tegen ingebracht dat als KPN het voornemen zou hebben HKWBT/HL-diensten over koper te beëindigen, zij dit niet kan doen zonder voorgaande toestemming van ACM. Bij de beoordeling van een dergelijk intrekkingsverzoek zal ACM onder meer beoordelen of KPN een redelijke termijn hanteert. Weliswaar heeft ACM in het marktanalysebesluit geoordeeld dat zij drie jaar in beginsel als een redelijke termijn beschouwt, maar dit neemt volgens ACM niet weg dat zij ter beantwoording van de vraag wat in een bepaald geval als een redelijke termijn moet worden aangemerkt onderzoek naar de concrete (financiële) belangen van KPN en de betrokken afnemers zal doen en vervolgens deze belangen zal afwegen. Als deze afnemers het met een toestemmingsbesluit van ACM niet eens zijn, kunnen zij daartegen rechtsmiddelen aanwenden.
Het College constateert dat ACM hiermee een redeneerlijn volgt die aansluit bij vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 4.4.3.10 van de uitspraak van 31 augustus 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BR6195).
Beroepsgrond B.2 van Tele2 faalt.
In beroepsgrond B.3 voert Tele2 aan dat ACM zich in het besluit ten onrechte heeft beperkt tot algemene voorwaarden voor het uitfaseren van toegang. ACM had in ieder geval moeten vaststellen dat KPN niet wordt toegestaan gedeelde toegang uit te faseren.
ACM wijst er in reactie op deze beroepsgrond op dat zij in het marktanalysebesluit een vijftal randvoorwaarden heeft geformuleerd (1) een redelijke uitfaseringstermijn, (2) de beschikbaarheid van gereguleerde redelijke alternatieven, (3) een gelijke behandeling wat betreft de uitfasering van gerelateerde door KPN zelf gebruikte diensten, (4) heldere procedures voor de uitfasering en (5) garantie van dienstverlening bij migratie, die in hoge mate overeenkomen met de voorwaarden die zij had geformuleerd in het marktanalysebesluit wholesale breedbandtoegang van 19 december 2008.
Naar aanleiding van deze toelichting heeft Tele2 in haar zienswijze verklaard niet langer belang te hebben bij haar beroepsgrond B.3.
Volgens beroepsgrond 2 van Vodafone lost de aan KPN opgelegde toegangsverplichting de mededingingsproblemen niet effectief op. ACM heeft ten onrechte geen toegangsverplichting voor alle HKWBT/HL-diensten opgelegd op een hoger netniveau dan het metroniveau.
ACM heeft hierop gereageerd met het betoog dat het er niet om gaat of Vodafone kan of wil uitrollen naar metroniveau, maar of er voldoende partijen naar metroniveau zijn uitgerold op basis waarvan voldoende concurrentiedruk op KPN kan worden uitgeoefend. ACM weet welke partijen naar hoeveel locaties zijn uitgerold. Op metroniveau zijn al verschillende alternatieve glasnetwerken uitgerold. De verwachting van ACM is dat KPN onder druk van wholesaleconcurrentie van partijen als Tele2 en Eurofiber zelf met een concurrerend nationaal aanbod zal komen. Net zoals het geval is bij koperdiensten zal op (HK)WBT niveau een wholesaleconcurrent zijn eigen aanbod (eigen glasnetwerk en ODF-access) complementeren met inkoop van HKWBT-diensten bij KPN. Hierdoor ontstaat op regionaal en nationaal niveau een competitief aanbod van verschillende aanbieders voor partijen zonder eigen netwerk (zoals Vodafone). Het is dan aan Vodafone om hieruit haar aanbieders te selecteren. Het opleggen van toegang op regionaal en/of nationaal niveau acht ACM dan ook niet passend en proportioneel.
Het College vindt dit verweer overtuigend.
Beroepsgrond 2 van Vodafone faalt.
6.4.3
De near-netverplichting
Het College ziet zich naar aanleiding van de tegen de near-netverplichting aangevoerde beroepsgronden, het arrest van het HvJ en de reacties van partijen hierop, gesteld voor de volgende twee vragen.
In de eerste plaats ligt voor of ACM de near-netdienst heeft mogen begrijpen als faciliteit of dienst behorend bij de toegang als bedoeld in artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw. In de tweede plaats dient het College te beoordelen of de opgelegde verplichting is gebaseerd op de aard van het geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3, eerste lid, van de Tw proportioneel en gerechtvaardigd is.
Ten aanzien van de eerste vraag geldt dat KPN van mening is dat hierop een ontkennend antwoord dient te worden gegeven en hiervoor argumenten heeft aangedragen in haar beroepsgronden 5.1 en 5.2, alsmede in haar in paragraaf 5.3.2 weergegeven reactie op het arrest van het HvJ. KPN ontkent niet dat de opvatting van ACM wordt gesteund door een letterlijke uitleg van de betreffende bepaling, maar zij acht deze in strijd met de achterliggende bedoeling van de Toegangsrichtlijn. De toegangsverplichting is volgens KPN bedoeld voor de toegang tot bestaande infrastructuur en niet als verplichting om netwerken uit te breiden, terwijl de uitleg van ACM er toe zou kunnen leiden dat KPN zelfs een geheel nieuw provinciaal netwerk zou moeten aanleggen.
Naar lezing van het College biedt het arrest van het HvJ in met name de rechtsoverwegingen 42 en 43 steun voor het standpunt van ACM. Het HvJ zet hierin uiteen dat het begrip toegang tot en gebruik van bepaalde netwerkelementen en bijbehorende faciliteiten hier niet limitatief dient te worden uitgelegd en dat daaruit volgt dat dit begrip de aanleg van bijzondere aftakkingen tussen het verdeelpunt in een toegangsnetwerk en het netwerkaansluitpunt bij de eindgebruiker kan omvatten. Het enige punt dat gelet hierop nog onder ogen dient te worden gezien, is of – zoals KPN betoogt – uit rechtsoverweging 47 van het HvJ volgt dat een bijzondere aftakking niet meer dan 30 meter lang mag zijn. Naar het oordeel van het College zien de betreffende bewoordingen van het HvJ op de concrete omstandigheden van het daar voorgelegde geval, te weten de Deense zaak waarin aftakkingen van maximaal 30 meter aan de orde zijn. Een principiële beperking door het HvJ wat betreft de afstand die zich nog met het uitgelegde begrip zou verhouden, kan hierin niet worden gelezen. Anders dan KPN ziet het College derhalve geen aanleiding om een prejudiciële vraag te stellen. Evenmin kan KPN worden gevolgd voor zover zij betoogt dat de door ACM opgelegde verplichting er toe zou leiden dat niet langer zou kunnen worden gesproken van aanpassing van het bestaande netwerk, maar dat de opgelegde verplichting tot gevolg zou kunnen hebben dat een geheel nieuw netwerk zou moeten worden aangelegd. Uit de hieromtrent ter zitting gevoerde discussie maakt het College op dat het hier een als academisch te beschouwen probleem betreft en er geen reëel vooruitzicht is dat de door ACM gegeven uitleg er daadwerkelijk toe zou leiden dat dermate vergaande investeringen van KPN zullen worden gevergd.
Uit het voorgaande volgt dat de beroepsgronden 5.1 en 5.2 van KPN geen doel treffen. Beroepsgrond 3 van Eurofiber faalt eveneens, voor zover Eurofiber hierin betoogt dat ACM de near-netdienst ten onrechte als een bijbehorende faciliteit heeft gekwalificeerd.
Ten aanzien van de tweede hierboven geformuleerde vraag overweegt het College als volgt. Met KPN, zoals door haar verwoord in paragraaf 5.3.1, constateert het College feitelijke verschillen tussen de Deense zaak die aanleiding gaf tot een prejudiciële vraag en de situatie die voorwerp vormt van het marktanalysebesluit. Met name acht het College het van belang dat het hier gaat om FttO, waarbij er een aanzienlijke mate van concurrentie tussen partijen bestaat en dat het hier netwerken betreft die nog in opbouw zijn.
Het College heeft in de FttO-uitspraak het FttO-besluit van ACM vernietigd omdat uit het onderzoek van ACM niet blijkt dat de relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is. Partijen zijn verdeeld over de vraag naar de implicaties van dit oordeel. ACM en Tele2 hebben in dit kader benadrukt dat het feit dat KPN geen AMM heeft op de markt voor FttO, niet met zich brengt dat zij evenmin AMM heeft op de markt voor HKWBT/HL. Zoals blijkt uit paragraaf 6.2 van de onderhavige uitspraak heeft het College ook inderdaad geoordeeld dat de FttO-uitspraak niet in de weg staat een het oordeel dat KPN beschikt over AMM op de markt voor HKWBT/HL. Dit neemt echter niet weg dat de positie van KPN op de markt voor FttO een factor is die het College dient mee te wegen bij zijn oordeel of de near-netverplichting – die specifiek ziet op toegang op basis van ODF-access (FttO) – is gebaseerd op de aard van het geconstateerde probleem en proportioneel en gerechtvaardigd is. Evenals het geval was ten aanzien van het FttO-besluit, dient het College ook nu onder ogen te zien of hetgeen ACM aanvoert ten aanzien van de positie van KPN op FttO stand kan houden.
Voor wat betreft de noodzaak van de near-netverplichting heeft ACM in essentie dezelfde argumentatie aangevoerd als door het College is beoordeeld in de FttO-uitspraak. Dit betreft met name het zogenaamde multisiteargument. Dat de concurrenten van KPN gezamenlijk over een glasnetwerk beschikken dat dat van KPN min of meer dupliceert, acht ACM van beperkte betekenis omdat een afnemer met meerdere vestigingen (“sites”) indien hij kiest voor de concurrentie meerdere overeenkomsten dient aan te gaan. Aangezien dit bezwaarlijk is, zou KPN volgens ACM ondanks de duplicatie van het glasnetwerk over een concurrentievoordeel beschikken. Het College heeft in rechtsoverweging 5.7.3 van de FttO-uitspraak het belang van het multisiteargument gerelativeerd en ziet in hetgeen partijen in de hier te beoordelen beroepen hebben aangevoerd geen reden om thans anders te oordelen. KPN heeft gewezen op gegevens uit de periodiek door ACM gepubliceerde Telecommonitor, waaruit blijkt dat de marktaandelen van KPN op de markt voor FttO en op de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten stabiel zijn gebleven. Ook de schorsing van de near-netverplichting door de voorzieningenrechter heeft hierin geen verandering gebracht, aldus KPN. Empirische gegevens die het College nog niet had betrokken bij zijn FttO-uitspraak en een ander licht zouden kunnen werpen op het multisiteargument, heeft ACM niet overgelegd. Het College merkt hierbij op dat gelet op de ex tunc-toetsing waartoe het College gehouden is, aan meer recente empirische gegevens slechts betekenis toekomt voor zover zij licht werpen op de vraag of ACM een ten tijde van het nemen besluit houdbare ex antebeoordeling heeft gegeven. Bij het nemen van een nieuw marktanalysebesluit is het aan ACM om een oordeel te vellen over de dan ter beschikking staande gegevens.
Uit het voorgaande vloeit de conclusie voort dat het College KPN volgt in beroepsgrond 5.3 waarin zij heeft betoogd dat ACM de dynamiek op de glasmarkt heeft miskend en het belang van multisitecontracten onvoldoende heeft gemotiveerd.
In haar stelling dat concurrentie ook zonder near-netverplichting gedijt, is KPN bijgevallen door Eurofiber, haar belangrijkste concurrent op de markt voor FttO. In (het tweede deel van) haar beroepsgrond 3 heeft Eurofiber aangevoerd dat niet alleen KPN maar ook Eurofiber in staat is om multisite diensten te verlenen. Eurofiber betoogt niet alleen dat de near-netverplichting niet noodzakelijk is voor de realisering van dienstenconcurrentie, maar – evenals KPN – ook dat het opleggen van deze verplichting averechts werkt als het gaat om de realisering van infrastructuurconcurrentie, welke – ook naar de opvatting van ACM – waar mogelijk dient te prevaleren. Eurofiber wordt belemmerd als aan KPN de near-netverplichting wordt opgelegd aangezien een potentiële klant de voorkeur zal geven aan de gereguleerde aanleg van glasvezel, aldus nog steeds beroepsgrond 3. Het College verwijst ook in dit verband naar rechtsoverweging 5.7.3 van de FttO-uitspraak waarin voor de toen aan de orde zijnde maatregelen werd gewezen op de mogelijkheid dat deze maatregelen veeleer belemmerend zouden werken en het College ziet in hetgeen thans is aangevoerd geen reden voor een andere opvatting. Het College volgt derhalve ook Eurofiber voor zover zij in beroepsgrond 3 betoogt dat de near-netverplichting niet passend is.
Het College constateert dat de near-netverplichting niet is gebaseerd op de aard van het geconstateerde probleem. Gelet hierop komt het College niet toe aan een beoordeling van de proportionaliteit van de near-netverplichting, inclusief de vraag of de aanleg van aftakkingen tot een lengte van 250 meter nog proportioneel wordt geacht, en evenmin aan een beoordeling van de bijbehorende tariefverplichting. De beroepsgronden 5.4 tot en met 5.6 van KPN behoeven geen bespreking. Hetzelfde geldt voor beroepsgrond B.1 van Tele2, waarin zij pleit voor een uitbreiding van de near-netverplichting tot afstanden boven de 250 meter.
Het College oordeelt dat beroepsgrond 5.3 van KPN gegrond is, evenals beroepsgrond 3 van Eurofiber voor zover Eurofiber hierin betoogt dat de near-netverplichting niet passend is. Het College zal bepalen dat dictumonderdeel VI, onder d, vervalt.
6.4.4
Toegangsverplichtingen: overig
KPN heeft in het kader van haar overkoepelende beroepsgrond 4 nog vier andere (sub)beroepsgronden aangevoerd die strekken ten betoge dat de toegangsverplichting ten aanzien van KPN’s glasnetwerk op een aantal punten moet worden beperkt.
Het College ziet zich in dit verband gesteld voor de vraag welke consequenties voortvloeien uit de relativering van ACM’s multisite-argument hierboven, alsmede uit de eerdere vernietiging door het College van het FttO-besluit. Over dit laatste punt hebben partijen zich desgevraagd uitgelaten ter zitting van het College van 14 januari 2014. Partijen hebben hierbij gewezen op de WBT-uitspraak en met name op rechtsoverweging 10.2.4:
“Als gevolg van de uitspraak van het College zijn de aan KPN op de ten opzichte van de WBT-markten hoger gelegen markt voor ULL opgelegde verplichtingen voor zover betrekking hebbend op (uitsluitend) ODF access (FttO), met ingang van 1 januari 2009 komen te vervallen. Dit heeft tot gevolg dat de door OPTA (voorgenomen) regulering met betrekking tot ODF access (FttO) op de hoger gelegen markt voor wholesale ULL niet langer een grondslag kan vormen voor de analyse en regulering van markten voor producten en diensten, waarvoor toegang over glas tot grote zakelijke gebruikers een belangrijke bouwsteen vormt. Het bestreden besluit is genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 Awb en kan daarom geen stand houden.”
Het College werd in de WBT-uitspraak geconfronteerd met een motivering van ACM van verplichtingen met betrekking tot HKWBT die berustte op het uitgangspunt dat KPN (ook) was gereguleerd voor ODF access (FttO), wat door de vernietiging van het toenmalige ULL-besluit niet langer het geval was. Gelet hierop kon ACM niet met vrucht stellen dat het WBT-besluit in zoverre berustte op de nodige kennis omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen en evenmin dat dit besluit in zoverre berustte op een deugdelijke motivering. Een beoordeling van de betreffende verplichtingen in afwezigheid van regulering van ODF access (FttO) kon het College op basis van hetgeen toen aan hem was voorgelegd, niet maken. Het College was wel in staat een beoordeling te maken van de regulering van het deel van de markt voor WBT dat niet door de vernietiging van het toenmalige ULL-besluit werd geraakt – te weten LKWBT – en heeft dat ook gedaan.
Uit de aangehaalde rechtsoverweging vloeit, anders dan KPN heeft betoogd in de inleiding van haar pleitnota ter zitting van 15 januari 2014, niet voort dat met de vernietiging van het FttO-besluit de analyse en de regulering van de lager gelegen markt voor HKWBT/HL zonder meer niet in stand kunnen blijven. Indien aan het College voldoende informatie is voorgelegd om de consequenties te beoordelen van de vernietiging van een besluit marktanalyse van een hoger gelegen markt voor de beoordeling van de tegen een besluit marktanalyse van een lagere markt gerichte beroepsgronden, dan zal hij dit doen.
Evenmin volgt het College het standpunt dat is verwoord door ACM in randnummer 4.14 van haar pleitnota van 14 januari 2014. ACM betoogde daarin dat de FttO-uitspraak geen verandering brengt wat betreft de passendheid en proportionaliteit van de opgelegde verplichtingen. De analyse in het marktanalysebesluit is verricht in aanwezigheid van FttO-regulering, die zou hebben moeten bewerkstelligen dat infrastructuurconcurrentie op FttO-niveau wordt bevorderd en een alternatief aanbod op basis van FttO beter van de grond komt. Voor de analyse van de markt voor HKWBT/HL maakt het geen verschil of dit alternatieve aanbod als gevolg van FttO-regulering tot stand komt of al uit zichzelf op de FttO-markt aanwezig is, aldus ACM. Dit betoog faalt reeds omdat het niet te rijmen valt met het feit dat ACM in het ontwerpbesluit HKWBT/HL oud waarbij zij uitging van een niet-gereguleerde markt voor FttO, tot een andere conclusie kwam omtrent de aan KPN op te leggen verplichtingen dan in het marktanalysebesluit, waar het wél gereguleerd zijn van FttO een uitgangspunt vormt.
Het College constateert dat KPN zich in beroepsgrond 4 niet richt tegen de aan haar opgelegde toegangsverplichting voor zover deze HKWBT/HL-toegang over koper betreft, terwijl zoals hierboven reeds is uiteengezet het College KPN niet volgt in haar in haar pleitnota gevoerde betoog voor het vervallen van alle regulering op de markt voor HKWBT/HL. Het College ziet dan ook geen aanleiding om deze verplichting niet in zoverre in stand te laten.
KPN pleit in de beroepsgronden 4.1 tot en met 4.4 voor een aantal uitzonderingen op de aan haar opgelegde verplichting tot het voldoen aan redelijke verzoeken om HKWBT-toegang over glasvezelnetwerken. In de randnummers 1.6 en 1.7 van haar pleitnota van 14 januari 2014 heeft KPN in ruimere zin betoogd dat de regulering over glas na de FttO-uitspraak geen stand kan houden. Het College volgt het standpunt van KPN. ACM heeft de wijziging op dit punt in het marktanalysebesluit ten opzichte van het ontwerpbesluit HKWBT/HL oud gemotiveerd op basis van het multisite-argument. Ook het verweer tegen beroepsgrond 4 is van dit argument afhankelijk gemaakt. Nu uit paragraaf 6.4.3 blijkt dat het College – evenals in de FttO-uitspraak – dit argument onvoldoende acht om de regulering over glas te kunnen dragen, ziet het College aanleiding beroepsgrond 4 van KPN gegrond te verklaren wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. Dictumonderdeel V kan niet in stand blijven en dient te worden vernietigd. Het College constateert dat de argumentatie van ACM wel voldoende draagkrachtig is om de toegangsverplichting over koper – zoals deze was geformuleerd in dictumonderdeel VI van het ontwerpbesluit HKWBT/HL oud – te kunnen steunen. Het College zal derhalve bepalen dat de tekst van dictumonderdeel V van het marktanalysebesluit dient te worden vervangen door de tekst van dictumonderdeel VI zoals deze luidde in het ontwerpbesluit HKWBT/HL oud, met dien verstande dat het College een vernummering zal toepassen.
6.4.5
Non-discriminatieverplichting: algemeen
Volgens beroepsgrond 11 van KPN zijn voor nog te ontwikkelen aansluitnetwerken ten onrechte minimum aankondigingstermijnen opgelegd en is KPN ten onrechte verboden om daarbinnen retail- en/of wholesale-proposities te doen. KPN zou hierdoor bij de uitrol van nieuwe glasvezel op achterstand worden gezet ten opzichte van haar concurrenten, hetgeen de infrastructuurconcurrentie zou schaden. KPN richt zich hiermee tegen dictumonderdeel IX, aanhef en onder f:
“De non-discriminatiebepaling heeft in ieder geval betrekking op:
(…)
f. het proces van aankondiging van nog te ontwikkelen aansluitwerken.”
Het College constateert dat het ook hier een punt betreft waarop het marktanalysebesluit afwijkt van het ontwerpbesluit HKWBT/HL oud. Het College begrijpt hieruit dat ACM zelf toen van mening was dat in afwezigheid van AMM van KPN op de markt voor FttO, deze op glasnetwerken betrekking hebbende verplichting niet passend was. Een op deze verplichting toegespitste redenering waaruit het College kan afleiden dat deze verplichting zich ook los van het door het College verworpen multisite-argument laat rechtvaardigen, ontbreekt. Derhalve ziet het College aanleiding ook beroepsgrond 11 gegrond te verklaren wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb.
Beroepsgrond 11 van KPN slaagt. Het College zal bepalen dat de tekst die is opgenomen in dictumonderdeel IX, onder f, vervalt.
6.4.6
De ND-5 toets
Tele2, Vodafone en KPN hebben beroepsgronden gericht tegen de invulling van de zogeheten ND-5 toets.
De passendheid van de ND-5 toets, die is opgelegd als verplichting ter remediëring van het (potentiële) mededingingsprobleem van margeuitholling, dient overeenkomstig artikel 6a.2, derde lid, van de Tw te worden beoordeeld aan de hand van de vraag of deze verplichting gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3, eerste lid, van de Tw proportioneel en gerechtvaardigd is. Het gaat hierbij niet alleen om de doelstelling van het bevorderen van concurrentie, maar ook om het bevorderen van de belangen van de eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. Zo komt hierbij ook gewicht toe aan het feit dat toepassing van de ND-5 toets er in de praktijk toe kan leiden dat de eindgebruikerstarieven worden verhoogd. Tegenover de voordelen van de toets staan nadelen voor KPN, die niet alleen wordt belemmerd in de prijsstelling van de door haar geleverde diensten, maar zich ook ziet gesteld voor administratieve kosten en de plicht om informatie openbaar te maken.
De aard van de remedie tegen margeuitholling – die zich op vele wijzen laat invullen – brengt met zich dat aan ACM een grote mate van beleidsvrijheid toekomt en de rechter terughoudend zal toetsen. De invulling van de toets kan in de loop der tijd wijzigingen ondergaan, bijvoorbeeld doordat ACM op basis van ervaring met het in de praktijk functioneren van de toets en/of gewijzigde marktomstandigheden tot de conclusie komt dat op onderdelen van de toets een strengere of minder strenge maatstaf dient te worden gehanteerd. Tevens is denkbaar dat – ook in eenzelfde reguleringsronde – de toets in verschillende marktanalysebesluiten op deels verschillende wijze moet worden ingevuld, bijvoorbeeld doordat er sprake is van verschillende concurrentieomstandigheden op de in de verschillende besluiten onderscheiden markten.
In de reguleringsronde waartoe ook het thans ter beoordeling staande marktanalysebesluit behoort, heeft het College zich al eerder uitgelaten over de ND-5 toets, met name in de uitspraak van 25 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522; ULL-uitspraak) en de VT 2012-uitspraak  en zich daarbij gebaseerd op de hierboven geformuleerde uitgangspunten. De vraag die dient te worden beantwoord, is of en zo ja op welke onderdelen van de ND-5 toets er sprake is van dusdanig verschillende omstandigheden in de verschillende door de besluiten bestreken markten dat het College tot een verschillend oordeel dient te komen. De door partijen tegen de ND-5 toets ingebrachte beroepsgronden zullen in dit licht worden beschouwd.
In beroepsgrond 7 werkt KPN haar standpunt uit dat ACM ten onrechte ND-5 heeft opgelegd voor HKWBT/HL over glas. Deze beroepsgrond is uitgesplitst in drie onderdelen, waarvan beroepsgrond 7.3 naar aanleiding van rechtsoverweging 5.6.11 van de ULL-uitspraak is ingetrokken.
Het College constateert dat ACM in paragraaf 7.4.2.3 van het ontwerpbesluit HKWBT/HL oud heeft geconcludeerd dat een toegangsverplichting voor op glas gebaseerde HKWBT/HL diensten niet noodzakelijk is, en in randnummer 826 van dit ontwerpbesluit daaruit vervolgens de conclusie heeft getrokken dat aangezien de ND-5 toets een onderdeel is van de non-discriminatieverplichting, die alleen van toepassing is op de diensten die als onderdeel van de toegangsverplichting worden geleverd, de ND-5 toets niet van toepassing is op HKWBT/HL-diensten die op basis van glas worden gerealiseerd. Ook hier geldt dat ACM niet specifiek heeft gemotiveerd waarom, in weerwil van de FttO-uitspraak waardoor een situatie is ontstaan – het niet gereguleerd zijn van de markt voor FttO – die overeenstemt met de situatie waarvan ACM is uitgegaan in het ontwerpbesluit HKWBT/HL oud, thans tot een ander oordeel moet worden gekomen dan zij zelf in dit ontwerpbesluit heeft gedaan.
Beroepsgrond 7 is gegrond wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb, waardoor het College niet toekomt aan beoordeling van de (sub)beroepsgronden 7.1 en 7.2. De verschillende beoordeling van ACM ten aanzien van de toepassing van de ND-5 toets op HKWBT/HL-diensten die op basis van glas worden gerealiseerd, komt niet tot uiting in tekstuele verschillen in de dicta van het marktanalysebesluit en het ontwerpbesluit HKWBT/HL oud. Het College zal daarom – zelf voorziend – bepalen dat de ND-5 toets niet van toepassing is op HKWBT/HL-diensten die op basis van glas worden gerealiseerd.
Beroepsgrond 3 van Vodafone houdt in dat de invulling van ND-5 niet effectief is. Vodafone voert hierbij aan dat de motivering die ACM hiervoor geeft innerlijk tegenstrijdig is. ACM zou enerzijds stellen dat de hoogte van de retailopslag afhankelijk is van de concurrentieomstandigheden op de retailmarkten, terwijl zij anderzijds een principiële stellingname hanteert die los staat van deze specifieke omstandigheden.
Het College stelt voorop dat in het kader van de ND-5 toets ACM steeds zowel de concurrentieomstandigheden op de markten waarop deze toets betrekking heeft onder ogen dient te zien, als de vraag of er geen principiële bezwaren bestaan tegen de door haar bij de invulling van de toets gehanteerde uitgangspunten. Van ACM dient derhalve juist te worden gevergd dat zich bij haar motivering over beide aspecten uitlaat. Een duidelijk voorbeeld biedt de keuze van ACM om bij de beoordeling van de prijstechnische repliceerbaarheid niet uit te gaan van de voortbrengingswijze van de (grootste) efficiënte concurrent (REO), maar van de wijze waarop KPN de diensten voortbrengt, waarbij ACM aanneemt dat KPN een efficiënte aanbieder is (EEO). Hiertegen richt niet alleen Vodafone zich in beroepsgrond 3, maar ook Tele2 in beroepsgrond C.3. Dat er geen principiële bezwaren bestaan tegen ACM’s keuze voor het uitgangspunt van de EEO is door het College uitgemaakt in vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld rechtsoverweging 5.6.15 van de ULL-uitspraak) en behoeft hier geen bespreking. Voorts heeft ACM ten aanzien van de concurrentieomstandigheden uiteengezet dat zij het niet wenselijk acht dat partijen die minder efficiënt zijn dan KPN tegen margeuitholling worden beschermd, ook niet als er sprake is van kostennadelen die niet tijdelijk van aard zijn. Als ook minder efficiënte partijen beschermd zouden worden, zou dat tot structureel hogere prijzen voor eindgebruikers kunnen leiden. Naar het oordeel van het College heeft ACM aldus een afweging gemaakt van de met de regulering te dienen belangen, waarmee zij binnen de haar toekomende beleidsvrijheid is gebleven. Beroepsgrond 3 van Vodafone faalt in zoverre, evenals beroepsgrond C.3 van Tele2.
Ten aanzien van de keuze van ACM voor een incrementele retailopslag van 1% of 3% waartegen naast Vodafone ook Tele2 zich in haar beroepsgronden C1.1 en C1.2 keert, overweegt het College het volgende. ACM hanteert het vaste uitgangspunt dat bij regulering op wholesaleniveau wordt gekozen voor een incrementele in plaats van integrale retailkostenopslag. Over deze principiële keuze heeft het College zich reeds uitgelaten in randnummer 109 van de VT 2012-uitspraak naar aanleiding van de toen door Tele2 e.a. aangevoerde beroepsgrond W2. Van belang is voorts het in het kader van de discussie met partijen omtrent de toerekening van arbeidskosten door ACM gevoerde verweer, dat bij het fijnmazige toetsniveau van ND-5 niet past dat naar de lange termijn incrementele kosten wordt gekeken, maar dat de daadwerkelijke korte termijn incrementele kosten die zijn verbonden met het aanbieden van één extra dienst in aanmerking moeten worden genomen. Het College acht dit geen onbegrijpelijk uitgangspunt.
Het College volgt Vodafone niet wat betreft haar stelling dat een specifieke concurrentiesituatie op de onderliggende retailmarkt niet bepalend kan zijn bij de wijze waarop ACM de opgelegde verplichtingen invult. Het College verwijst in dit kader naar het hierboven geformuleerde uitgangspunt dat denkbaar is dat de ND-5 toets op deels verschillende wijze moet worden ingevuld, bijvoorbeeld doordat er sprake is van verschillende concurrentieomstandigheden op de in de verschillende besluiten onderscheiden markten. Aan hetgeen Vodafone aanvoert over de concurrentiesituatie op de wholesalemarkt voor FttO kan worden voorbijgegaan, aangezien uit de FttO-uitspraak – waarin de AMM-aanwijzing van KPN geen stand hield – volgt dat het College omtrent deze concurrentiesituatie een andere opvatting is toegedaan dan Vodafone. Anders dan Tele2 ziet het College geen inconsistentie in het feit dat ACM in het VT 2012-besluit anders dan in het marktanalysebesluit bij de ND-5 toets is uitgegaan van integrale retailkosten. ACM heeft gemotiveerd uiteengezet dat de keuze in het VT 2012-besluit was ingegeven door de specifieke concurrentiepositie op de onderliggende retailmarkt. Het betrof de retailmarkt voor twee- en meervoudige gesprekken, waar ACM koos voor een integrale retailkostenopslag omdat zij van mening was dat de positie van KPN op deze markt zodanig sterk is dat een minder strenge eis onvoldoende zou zijn om de prijstechnische repliceerbaarheid te verzekeren.
Beroepsgrond 3 van Vodafone faalt ook in zoverre, evenals beroepsgrond C.1.1 van Tele2.
Beroepsgrond C.1.2 van Tele2 richt zich specifiek tegen de hoogte van de retailopslag. Het College merkt hierbij op dat de hoogte zich hiervan grotendeels laat verklaren door de hierboven geëcarteerde keuze voor een incrementele in plaats van integrale retailopslag. Het specifieke argument dat Tele2 wat betreft de hoogte voor de retailopslag voor zakelijke netwerkdiensten heeft aangevoerd, heeft betrekking op netwerkdiensten over glas en is gelet op de gegrondverklaring van beroepsgrond 7 van KPN niet meer aan de orde. Deze beroepsgrond slaagt derhalve niet.
Beroepsgrond 3 van Vodafone en de beroepsgronden C.1.1 en C.1.2 van Tele2 falen.
In beroepsgrond C.2 betoogt Tele2 dat ACM ten onrechte niet heeft geëxpliciteerd in hoeverre de ND-5 toets van toepassing is op bundels op retail- en wholesaleniveau. ACM dient volgens Tele2 vast te stellen dat aanbiedingen van KPN zowel op bundelniveau als op het laagst mogelijke individuele dienstniveau dienen te worden getoetst.
Tele2 richt zich in deze beroepsgrond tegen de uiteenzetting van ACM in randnummer 2445 van de nota van bevindingen. Indien een combinatie van losse diensten als bundel wordt aangeboden, hoeft alleen de bundel getoetst te worden aan ND-5. Voor zover wordt bedoeld dat diensten zowel los als in de bundel worden aangeboden, geldt inderdaad dat zowel de losse diensten als de bundel aan ND-5 getoetst moeten worden. Dit komt er op neer dat indien KPN een bepaalde aan ND-5 onderworpen dienst zowel stand-alone als in een bundel aanbiedt, beide aanbiedingen worden getoetst. Als een dienst echter alleen in een bundel en dus niet stand-alone wordt aangeboden, vindt er alleen toetsing van de bundel plaats, aldus ACM.
Het College ziet niet in, in welk opzicht ACM hiermee een onduidelijkheid laat bestaan. Voor zover Tele2 heeft bedoeld te betogen dat ACM aldus aan KPN nog de mogelijkheid heeft gelaten om squeezeruimte in een bundel te hanteren, geldt dat Tele2 heeft nagelaten om aan de hand van een voorbeeld of anderszins duidelijk te maken op welke wijze KPN dit zou kunnen doen.
Beroepsgrond C.2 van Tele2 faalt.
Volgens beroepsgrond C.4 van Tele2 heeft ACM ten onrechte niet de verplichting opgelegd om in geval van ongereguleerde wholesalebouwstenen die niet tot het vaste netwerk van KPN behoren steeds het externe door KPN gerekende tarief in aanmerking te nemen.
Voor zover nog relevant na de onderhavige uitspraak, faalt deze beroepsgrond overeenkomstig de redenering die het College heeft uiteengezet in rechtsoverwegingen 77 en 78 van de VT 2012-uitspraak.
Beroepsgrond C.4 van Tele2 faalt.
Beroepsgrond C.5 van Tele2 houdt in dat ACM ten onrechte een afschrijvingstermijn van drie jaar hanteert. Deze termijn is volgens Tele2 onevenredig en ondermijnt de transparantie van de ND-5 toets.
Deze beroepsgrond faalt overeenkomstig de redenering die het College heeft uiteengezet in rechtsoverweging 79 van de VT 2012-uitspraak.
Beroepsgrond C.5 van Tele2 faalt.
In beroepsgrond C.6 stelt Tele2 zich op het standpunt dat ACM aan KPN ten onrechte de onredelijk lange termijn van twaalf maanden gunt voor de implementatie van de nieuwe ND-5 toets voor haar installed base. Volgens beroepsgrond 9.1 van KPN sluiten de implementatietermijnen niet aan bij de voor toepassing benodigde tariefbesluiten.
Het College stelt voorop dat bij de bepaling van termijnen zoals in dit verband aan de orde, ACM een afweging dient te maken van belangen van de betrokken partijen. Tegenover het belang van KPN en haar afnemers dat KPN niet meerdere malen haar tarieven hoeft aan te passen om aan ND-5 te voldoen, staat het belang van afnemers van KPN als Tele2 dat ND-5 zo snel mogelijk wordt geïmplementeerd en niet met de bescherming tegen margeuitholling wordt gewacht totdat implementatiebesluiten zijn genomen. ACM heeft er blijk van gegeven deze belangenafweging te hebben gemaakt – het College verwijst in dit verband naar de randnummers 2392 tot en met 2407 van de nota van bevindingen – en heeft zich bij de vaststelling van de termijnen gebaseerd op een tijdstabel zoals puntsgewijs weergegeven in randnummer 10.4.6 van het verweerschrift. In hetgeen partijen hebben aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om er aan te twijfelen dat deze tabel is gebaseerd op een realistische inschatting van het tijdsbeslag van de betrokken werkzaamheden. ACM is aldus niet buiten de haar toekomende beoordelingsruimte getreden.
Beroepsgrond C.2 van Tele2 en beroepsgrond 9.1 van KPN zijn ongegrond.
Beroepsgrond 9.2 van KPN ziet op contracten die zijn afgesloten na de inwerkingtreding van het marktanalysebesluit op 1 januari 2013, maar voor het verstrijken op 1 mei 2013 van de termijn van vier maanden die KPN nodig heeft voor de aanpassing van bestaande contracten.
Het College volgt de opvatting van ACM dat van KPN mag worden verwacht dat zij haar offertes en contracten zo vorm geeft dat de inhoud daarvan met ingang van 1 mei 2013 aan ND-5 voldoet.
Beroepsgrond 9.2 van KPN faalt.
In beroepsgrond 9.3 klaagt KPN er over dat ACM van haar zou verlangen dat zij de tarieven voor eindgebruikers met terugwerkende kracht aan ND-5 zou moeten aanpassen.
ACM heeft in haar verweerschrift bevestigd dat overeenkomstig hetgeen zij in randnummer 2398 van de nota van bevindingen heeft gesteld, van KPN niet wordt gevergd dat zij aanpassingen met terugwerkende kracht verricht. Dit laat volgens ACM onverlet dat voor eindgebruikers die na 1 januari 2013 een contract hebben gesloten dat niet voldoet aan de eisen die ND-5 stelt, wel geldt dat hun contracten met ingang van 1 mei 2013 aan ND-5 moeten voldoen. Dit standpunt van ACM is in overeenstemming met het oordeel van het College over beroepsgrond 9.2.
Beroepsgrond 9.3 van KPN faalt.
Beroepsgrond 10 van KPN luidt dat de aankondigingstermijn te star is en ten onrechte is versterkt met een verbod op het uitbrengen van retail-proposities.
Deze beroepsgrond van KPN is gelijkluidend aan haar beroepsgrond 5 tegen het ULL-besluit. Het College heeft hierover geoordeeld in rechtsoverweging 5.9.3 van de ULL-uitspraak, waarbij het College de kanttekening plaatst dat de discrepantie die ten aanzien van de aankondigingstermijn bestond tussen dictum van en tekst in de nota van bevindingen bij het ULL-besluit zich hier niet voordoet. Er is door KPN niets aangevoerd dat noopt tot een ander inhoudelijk oordeel omtrent de termijn en de hierbij in onderdeel XXI, onder b, van het dictum geformuleerde uitzonderingen.
Beroepsgrond 10 van KPN faalt.
Beroepsgrond 2 van Eurofiber heeft betrekking op de beoordeling door ACM van geografische tariefdifferentiatie door KPN, waarop ACM in het marktanalysebesluit een voorschot zou hebben genomen.
Het College volgt het verweer van ACM dat Eurofiber haar bezwaren kan aanvoeren in het kader van beroepen tegen de implementatiebesluiten, voor zover althans nog van belang na de onderhavige uitspraak.
Beroepsgrond 2 van Eurofiber faalt.
Beroepsgrond D van Tele2 houdt in dat wijzigingen van nieuwe diensten tijdens de aankondigingstermijn dienen te leiden tot een verlengde aankondigingstermijn.
Het College begrijpt uit randnummer 12.4.1 van het verweerschrift en de reactie van Tele2 hierop dat deze beroepsgrond er op was gericht om een uitleg te krijgen over de randnummers 2379 tot en 2381 van de nota van bevindingen, dat ACM deze uitleg heeft gegeven en dat Tele2 hierin aanleiding heeft gezien haar beroepsgrond niet verder door te zetten, zodat deze geen bespreking behoeft.
6.4.7
Tariefregulering
Beroepsgrond E van Tele2 richt zich tegen de invulling van de door ACM aan KPN opgelegde verplichting tot tariefregulering. Tele2 stelt zich hierin op het standpunt dat KPN geen betaling van upfront bedragen dient te ontvangen indien zij deze zelf ook niet hoeft te betalen. Eenmalige kosten, zoals de WAP-kosten, dienen met inachtneming van de methode van proportionele toerekening te worden versleuteld in de periodieke lijntarieven.
ACM heeft in reactie op deze beroepsgrond aangevoerd dat zij vanwege het technische karakter van dit onderwerp, hierover in het bestreden besluit nog geen standpunt heeft ingenomen, maar dat zij dit zal doen in het op de tariefregulering van HKWBT/HL betrekking hebbende implementatiebesluit. Tele2 heeft inmiddels tegen dit implementatiebesluit beroep ingesteld en een gelijkluidende beroepsgrond aangevoerd, die – voor zover na de onderhavige uitspraak nog van belang – door het College in dat kader zal worden beoordeeld.
Beroepsgrond E van Tele2 faalt.
Beroepsgrond 6.2 van KPN houdt in dat de bovengrensregulering voor HKWBT/HL strijdig is met artikel 6a.7, eerste lid, van de Tw. KPN heeft bezwaar tegen de toepassing van de EDC-methodiek, vooral omdat de ondergrensregulering die is opgelegd in de bovenliggende markt voor ULL ook is gebaseerd op EDC, meer specifiek EDC-minus.
Ten aanzien van hetgeen KPN betoogt over de ondergrensregulering verwijst het College naar het dictum van de ULL-uitspraak waarin is geoordeeld dat ten aanzien van SDF-access van de ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN de invulling van ND-5 dient plaats te vinden aan de hand van de lange termijn incrementele kosten (LRIC) in plaats van EDC-minus. Het College wijst er verder op dat het belang van deze beroepsgrond is komen te vervallen voor zover deze wijst op tariefregulering die op grond van deze uitspraak niet langer aan KPN is opgelegd. Het College constateert tenslotte dat KPN erkent dat het buitengewoon lastig is om de passendheid van de opgelegde bovengrensregulering goed te beoordelen voordat ACM die regulering in de tariefbesluiten heeft geconcretiseerd. Het College is in overeenstemming hiermee van oordeel dat procedures tegen deze implementatiebesluiten de juiste plaats zijn om beroepsgronden van KPN inzake de bovengrensregulering te beoordelen.
Beroepsgrond 6.2 van KPN is ongegrond.
In beroepsgrond 6.3 betoogt KPN dat de tariefverplichting voor HKWBT/HL in strijd is met de Beleidsregels, omdat op grond hiervan ACM steeds die maatregel dient op te leggen die alternatieve aanbieders het minst de stimulans ontneemt om zelf te investeren in infrastructuur. Gelet op het oordeel van het College omtrent de beroepsgronden 5.3 en 4 van KPN, behoeft deze grond geen bespreking. Met het vervallen van de in deze gronden bestreden verplichtingen, zijn ook de bijbehorende tariefverplichtingen vervallen.
Beroepsgrond 4 stelt Vodafone zich op het standpunt dat de invulling van de aan KPN opgelegde tariefverplichting onzorgvuldig is. De door ACM gehanteerde kostenmethode leidt volgens Vodafone tot relatief hoge prijzen voor nieuwe diensten als gevolg van relatief hoge afschrijvingen in combinatie met relatief lage volumes in het begin van de looptijd van die nieuwe diensten.
Het College merkt op dat de motivering van deze beroepsgrond ziet op diensten waarvan de regulering gelet op deze uitspraak is vervallen. Voor zover nog van belang kan Vodafone haar bezwaren tegen de aan KPN opgelegde tariefverplichtingen aanvoeren in het kader van beroepen tegen de implementatiebesluiten.
Beroepsgrond 4 van Vodafone is ongegrond.
6.5
De effectentoets
In beroepsgrond 12 richt KPN zich tegen de door ACM in hoofdstuk 9 van het marktanalysebesluit uitgevoerde effectentoets. Kort gezegd zou ACM ten onrechte tot de conclusie komen dat, rekening houdend met de kosten van regulering, de totale welvaartseffecten van de regulering van de markt voor HKWBT/HL positief zijn.
ACM heeft hier tegenover gesteld dat zij besloten heeft de effectentoets in het marktanalysebesluit op te nemen omdat zij dat ook in de eerder gepubliceerde marktanalysebesluiten uit dezelfde ronde heeft gedaan, maar dat zij hiertoe niet meer verplicht is sinds bij wet van 10 mei 2012 (Stb. 2012, 35), met ingangsdatum 5 juni 2012, artikel 1.3, vierde lid, van de Tw is vervallen.
Het College overweegt dat uit artikel 1.3, vierde lid, Tw de verplichting voor ACM voortvloeide om de proportionaliteit van de door haar opgelegde verplichtingen voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin te onderbouwen en dat deze onderbouwing neerkomt op wat door partijen als effectentoets wordt aangeduid. Het ging hierbij dus om een aanvullende (motiverings)verplichting naast het onderzoek naar (onder meer) de proportionaliteit van de verplichting waartoe ACM reeds op grond van artikel 6a.2, derde lid, van de Tw gehouden is. Zoals blijkt uit de uitspraak van het College van 24 juli 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BB0186; rechtsoverweging 9.4.6) kon dit er toe leiden dat een marktanalysebesluit voor zover hierin verplichtingen werden opgelegd, werd vernietigd omdat onvoldoende was aangetoond dat, gegeven de omvang de reguleringskosten en de onzekerheid omtrent de realisering van de baten van de regulering de verwachte opbrengst van deze regulering positief was. Blijkens de formulering van beroepsgrond 12 van KPN tracht zij het College hiermee tot een vergelijkbaar oordeel te bewegen.
ACM stelt zich echter terecht op het standpunt dat met de afschaffing van artikel 1.3, vierde lid, van de Tw de verplichting tot het uitvoeren van de effectentoets is vervallen. De vraag of het door ACM in het kader van de effectentoets verrichte onderzoek al dan niet voldoende is, kan derhalve onbesproken blijven.
Beroepsgrond 12 van KPN faalt.
6.6
Conclusie
Gezien het voorgaande dienen de beroepen van KPN en Eurofiber gegrond te worden verklaard. De beroepen van Tele2 en Vodafone zijn ongegrond.
Het College veroordeelt ACM in de door KPN en Eurofiber gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2940,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een zienswijze en 0,5 punt voor de nadere zitting) met een waarde per punt van € 490,-- en een wegingsfactor 2.
7
De beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen van KPN en Eurofiber gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit op de volgende onderdelen:
o dictumonderdeel V: “V. Op grond van artikel 6a.2 jo. artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw legt het college aan KPN de verplichting op om te voldoen aan redelijke verzoeken om HKWBT/HL-toegang over koper- en glasvezelnetwerken. KPN dient toegang te leveren op metroniveau, met uitzondering van de klassieke wholesalediensten (zie paragraaf 7.4.2.1). De klassieke wholesalediensten dient KPN op regionaal niveau te leveren.”
o dictumonderdeel VI, onder d: “d. uitsluitend in het geval van HKWBT/HL-toegang op basis van ODF-access (FttO), de near-netdienst.”
o dictumonderdeel IX, onder f: “f. het proces van aankondiging van nog te ontwikkelen aansluitnetwerken;”
- verklaart de beroepen van Vodafone en Tele2 ongegrond;
- bepaalt dat dictumonderdeel V als volgt komt te luiden: “V. Op grond van artikel 6a.2 juncto artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw legt het college aan KPN de verplichting op om te voldoen aan redelijke verzoeken om HKWBT/HL-toegang over koper. KPN dient deze toegang te leveren op metroniveau, met uitzondering van op koper gebaseerde huurlijnen (ILL) toegang en over koper geleverde ATM-gebaseerde WBT-toegangsdiensten. Voor die laatste diensten dient KPN op regionaal netwerkniveau toegang te leveren.”
- bepaalt dat de ND-5 toets niet van toepassing is op HKWBT/HL-diensten die op basis van glas worden gerealiseerd;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde dictumonderdelen V, VI, onder d, en IX, onder f;
- draagt verweerster op het betaalde griffierecht van telkens € 310,-- te vergoeden aan KPN en Eurofiber;
- veroordeelt ACM in de proceskosten tot een bedrag van telkens € 2940,--, te betalen aan KPN en Eurofiber.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 september 2015.
w.g. H.O. Kerkmeester		w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen