ECLI:NL:GHARL:2014:8423
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.125.637
(zaaknummer rechtbank Utrecht 284989)
arrest van de eerste kamer van 4 november 2014
in de zaak van
de rechtspersoon naar Luxemburgs recht
Dam Invest S.à.r.l.
,
gevestigd te Luxemburg,
appellante,
hierna: DAM,
advocaat: mr. G.J.R. Kalsbeek,
tegen:
1
[geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde sub 2]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna: [geïntimeerde sub 1], respectievelijk [geïntimeerde sub 2],
advocaat: mr. Y. Borrius.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 22 september 2010, 16 februari 2011 en 7 november 2012 die de rechtbank Utrecht tussen DAM als eiseres en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden heeft gewezen. Het laatstgenoemde vonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBUTR:2012:BY3858.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van het geding in hoger beroep blijkt uit:
- de appeldagvaarding van 6 februari 2013,
- de memorie van grieven met een productie,
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
DAM stelt in de inleiding van de memorie van grieven dat de rechtbank in het bestreden vonnis van 7 november 2012 de vaststaande feiten grotendeels juist en ”behoorlijk volledig” heeft weergegeven. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] voeren dan weer aan (memorie van antwoord onder 2.5) dat de rechtbank niet of onvoldoende aandacht heeft besteed aan de achterliggende feiten en omstandigheden van de zaak. Nu beide partijen in het vervolg van de memorie nalaten - op voor de wederpartij en het hof kenbare wijze - te concretiseren welke door de rechtbank vastgestelde feiten onjuist of onvolledig zouden zijn, gaat het hof uit van de feiten beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.56 van dat vonnis.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
De zaak heeft een internationaal karakter, nu DAM gevestigd is in Luxemburg en [geïntimeerde sub 2] woonachtig is in België. Gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] voor de rechtbank zijn verschenen zonder haar bevoegdheid te betwisten, was gelet op art. 24 van de Verordening EG nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo) de rechtbank (internationaal) bevoegd en is dit gerechtshof in hoger beroep (internationaal) bevoegd.
4.2
De rechtbank heeft - in hoger beroep onbestreden - vastgesteld dat partijen zijn overeengekomen dat op hun verhouding Nederlands recht van toepassing is.
4.3
De zaak gaat, kort weergegeven, om het volgende.
DAM is een financieringsmaatschappij die zich richt op het verstrekken van financieringen aan ondernemingen in Europa. DAM werkt daarbij samen met lokale banken.
[geïntimeerde sub 1] was in de periode waarom het in deze zaak gaat voorzitter van de raad van bestuur van Nedfield N.V. (voorheen genaamd: Tulip Computers N.V.), een beursgenoteerde vennootschap (verder: Nedfield). [geïntimeerde sub 2] was in dezelfde periode voorzitter van de raad van commissarissen van Nedfield.
De Belgische vennootschap Sivex Agro N.V. (hierna Sivex), waarin de Belgische familie [familienaam] een belang had, hield destijds (indirect) bijna een derde deel van de aandelen in Nedfield.
Nedfield stond aan het hoofd van diverse vennootschappen in Nederland en Duitsland (de Nedfield-groep).
Nedfield hield onder meer de aandelen in de Duitse vennootschap Tulip Computers Deutschland GmbH (verder: Tulip Computers Deutschland), die alle aandelen in Tulip Beteiligungs GmbH (verder: Tulip Beteiligungs) hield. Tulip Beteiligungs hield op haar beurt alle aandelen in Tulip Technology Deutschland GmbH. De enige bestuurder van deze Duitse vennootschappen was destijds [bestuurder] (verder: [bestuurder]).
Tulip Beteiligungs heeft op 31 oktober 2006 98,5% van de aandelen in Devil Computer Vertriebs GmbH, een Duitse groothandel in computerapparatuur (verder: Devil), gekocht van [naam 1] en de Duitse vennootschap WPlus. De koopprijs bestond voor een deel uit een bedrag van € 20.000.000,-, dat werd gefinancierd met leningen bij twee banken. Het andere deel van de koopprijs bestond uit een aandelenpakket in Nedfield, waarvan de verkrijging afhankelijk was van de winst van Devil in 2006 (de zogenaamde earn out).
Sivex heeft [naam 1] en WPlus op 31 oktober 2006 het recht toegekend om de mogelijk door hen te verwerven aandelen Nedfield aan Sivex te verkopen voor € 2.800.000,- respectievelijk € 1.200.000,-. [naam 1] en WPlus hebben op grond van de earn out aandelen Nedfield verkregen.
DAM en de Nedfield-groep zijn eind 2006 besprekingen begonnen over de herfinanciering van de overname van Devil, waarbij de leningen van de twee banken tezamen groot              € 20.000.000,- zouden worden afgelost.
Op 11 juli 2007 hebben DAM en Fortis Bank N.V. bij ”Term Loan Facility” (verder: de overeenkomst) aan Tulip Beteiligungs een krediet van € 22.500.000,- (€ 17.500.000,- ten laste van DAM, € 5.000.000,- ten laste van Fortis Bank) ter beschikking gesteld. Naast Tulip Beteiligungs waren Tulip Computers Deutschland en Tulip Technology Deutschland GmbH hoofdelijk voor het krediet verbonden. Op dit krediet is een bedrag van € 20.000.000,- getrokken.
Nedfield had in 2007 een schuld van € 5.000.000,- uit hoofde van een kredietovereenkomst. Zij heeft eind november 2007 op verlangen van Fortis, die verwees naar een daartoe gemaakte afspraak, € 1.000.000,- aan Fortis betaald.
Nedfield heeft haar aandelen in Ego Lifestyle B.V. (verder: Ego) in 2007 verkocht aan Bolife Beheer B.V. (verder: Bolife) voor € 13.725.000,-. Nedfield, die een vordering op Ergo had van € 7.275.000,-, is met Bolife overeengekomen dat beide vennootschappen aan hun verplichtingen zouden voldoen door Nedfield zogenaamde promissory notes in Begemann ter beschikking te stellen.
Tulip Beteiligungs heeft op 20 december 2007 aan [naam 1] het recht toegekend om zijn resterende belang in Devil van 1,5% te verkopen voor € 375.000,-. [naam 1] heeft het recht uitgeoefend, maar Tulip Beteiligungs heeft de koopsom nooit betaald.
Tulip Beteiligungs heeft op 25 januari 2008 aan [naam 1] het recht toegekend  om de door hem in Nedfield gehouden aandelen te verkopen voor € 2.800.000,-. DAM was daarvan niet op de hoogte en heeft daarmee niet ingestemd. [naam 1] heeft het recht nog dezelfde dag uitgeoefend en heeft de aandelen aan Tulip Beteiligungs geleverd, maar Tulip Beteiligungs heeft de koopsom nooit betaald.
Tulip Beteiligungs is vanaf april 2008 haar rentebetalingsverplichtingen jegens DAM niet tijdig nagekomen.
Op 5 mei 2008 is de beursgang van Devil met een persbericht bekend gemaakt. Devil werd in die periode door externe analisten gewaardeerd op € 60.000.000,-. De beursgang heeft toen echter niet plaats gevonden, omdat het orderboek niet voldoende kon worden gevuld. Ook nadien heeft de beursgang niet plaats gevonden.
Nedfield heeft in augustus 2008 van Commodore International Corporation (verder: CIC) 51% van de aandelen in Commodore B.V. (terug)gekocht tegen kwijtschelding van haar vordering op CIC die was opgelopen tot € 19.700.000,-.
Nedfield heeft eind 2008 haar belang in Commodore B.V. uitgebreid tot 75%. De koopprijs bestond uit kwijtschelding van haar vordering op CIC groot € 2.000.000,- en uit aandelen Nedfield, die Nedfield tegen betaling van promissory notes Begemann van Tulip Beteiligungs had verworven.
DAM heeft op 23 december 2008 de lening met de vervallen rente bij Tulip Beteiligungs opgeëist. Dit had tot gevolg dat Tulip Beteiligungs op grond van de Duitse wetgeving verplicht was om uiterlijk drie weken daarna aan de rechtbank mee te delen dat sprake was van een insolventiesituatie.
Tulip Beteiligungs is in februari 2009 failliet verklaard. De tot de Nedfield-groep behorende vennootschap 2L International B.V. (verder: 2L) is op 15 juni 2009 en Nedfield zelf is op 3 september 2009 failliet verklaard.
4.4
DAM vordert hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tot betaling van            € 16.212.577,37 met rente en kosten. Zij voert daartoe, kort gezegd, aan dat:
1. op [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een zorgplicht is komen te rusten, die meebrengt dat zij voorzieningen hadden moeten treffen om Tulip Beteiligungs in staat te stellen aan haar verplichtingen jegens DAM te voldoen, en dat zij die zorgplicht niet zijn nagekomen;
2. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] het aangaan van de overeenkomst hadden moeten voorkomen;
3. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] vanaf de tweede helft van 2008 bij DAM een onjuiste voorstelling van zaken hebben gecreëerd door over de financiële positie van Tulip Beteiligungs een onjuist en te optimistisch beeld te schetsen, als gevolg waarvan DAM de kredietverlening aan Tulip Beteiligungs heeft voortgezet;
4. [geïntimeerde sub 2] DAM heeft toegezegd dat Nedfield zou zorgen voor terugbetaling van de lening en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bij DAM de gerechtvaardigde verwachting hebben gewekt dat Nedfield zou instaan voor aflossing van het krediet.
4.5
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] betwisten de vordering gemotiveerd. Zij betwisten allereerst dat zij kunnen worden aangemerkt als feitelijk bestuurders; zij hebben er in dit verband op gewezen dat de Duitse vennootschappen eigen bestuurders hadden, zelfstandig opereerden (”hun eigen gang gingen”) en dat Nedfield op afstand stond van het door die vennootschappen gevoerde beleid. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] wijzen er verder onder meer op dat DAM na een lange periode van onderhandelen en na een uitvoerig due diligence onderzoek, dus weloverwogen, met het onderhavige ”hybride mezzanine krediet” een langlopende risicovolle financiering zonder zekerheden en zonder garantie op terugbetaling is aangegaan en dat, onder meer als gevolg van de in de zomer van 2008 ingetreden kredietcrisis, het risico van deze risicovolle financiering zich heeft verwezenlijkt. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] voeren verder onder meer aan dat DAM een mogelijke herstructurering van de kredietfaciliteit, beslechting van het debat over de verschuldigde rente en de uitgestelde beursgang van Devil niet heeft willen afwachten en zelf de voortijdige beëindiging van de overeenkomst heeft geëffectueerd door het krediet op te zeggen en direct op te eisen, waardoor Tulip Beteiligungs op grond van het Duitse recht binnen 21 dagen aan de bevoegde rechtbank diende te melden dat sprake was van een insolventiesituatie, wat alleen kon worden voorkomen indien een adequaat reddingsplan voorhanden was. Zij stellen zich ook in hoger beroep op het standpunt dat hun aansprakelijkstelling voor de schade, die DAM lijdt als gevolg van het niet kunnen terugvorderen van het krediet, indruist tegen het Nederlandse (vennootschaps)recht, het risicovolle karakter van het krediet en ook overigens buiten iedere proportie is. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] wijzen er op dat de zaak tot grote reputatieschade heeft geleid met als gevolg verhindering van hun verdere carrière en dat [geïntimeerde sub 2] er zelf, als financier (via zijn vennootschap Begebel B.V.) van Nedfield, voor € 2.800.000,- bij in is geschoten.
4.6
De rechtbank heeft bij incidenteel vonnis van 22 september 2010 [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] toegestaan om de bij de Duitse vennootschappen betrokken functionarissen (en, waar van toepassing, hun vennootschappen) [bestuurder], Lugesta Investments B.V. (een vennootschap van [bestuurder]), [naam 2], [naam 1], [naam 3], [vennootschap] (een vennootschap van [naam 3]) en [naam 4] in vrijwaring op te roepen. Vervolgens heeft zij bij tussenvonnis van 16 februari 2011 een comparitie van partijen gelast, die op 23 juni 2011 heeft plaats gevonden.
De rechtbank heeft, ten slotte, de vordering bij het bestreden eindvonnis van 7 november 2012 op alle genoemde grondslagen afgewezen en DAM in de proceskosten veroordeeld.
Zij heeft daarbij veronderstellenderwijs aangenomen dat juist is (zoals DAM heeft gesteld, maar [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben betwist) dat:
- [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] feitelijk bestuurder waren van Nedfield, Tulip Beteiligungs en 2L en het beleid van die vennootschappen hebben bepaald (rov. 4.6),
- [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op de hoogte waren van de door Tulip Beteiligungs aan [naam 1] en WPlus verleende rechten om de door hen gehouden aandelen Nedfield aan Tulip Beteiligungs te verkopen voor € 2.800.000,- respectievelijk € 1.200.000,- (rov. 4.11),
- [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] door middel van de in het vonnis nader besproken transacties en onttrekkingen, die hebben plaats gevonden in de periode van eind 2007 tot en met 1 februari 2008, hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Tulip Beteiligungs haar verplichtingen jegens DAM niet is nagekomen (rov. 4.14).
4.7
Het hof zal bij de beoordeling van de grieven in beginsel van dezelfde, onder 4.6 genoemde, veronderstellingen als de rechtbank uitgaan. Indien een of meer grieven zouden slagen, zou alsnog instructie op deze geschilpunten moeten plaatsvinden. Uit de hierna volgende verwerping van de grieven volgt echter dat deze instructie niet aan de orde komt.
4.8
DAM heeft acht grieven tegen het (eind)vonnis van 7 november 2012 aangevoerd. DAM betoogt met
grief 1
dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 ten onrechte ervan uit is gegaan dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] geen feitelijk bestuurder van Devil en First Flash waren. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] betwisten dat zij als feitelijk bestuurder van Devil en First Flash kunnen worden aangemerkt en voeren verder onder meer aan dat de relevantie van de hoedanigheid van feitelijk bestuurder van First Flash hen ontgaat, omdat First Flash geen kredietnemer is en niet jegens DAM aansprakelijk is voor de terugbetalingsverplichting waarom het in deze zaak gaat.
4.9
Het hof zal in het volgende eveneens veronderstellenderwijs aannemen dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ook van Devil en First Flash feitelijk bestuurders waren. Bij bespreking van de grief heeft DAM dan ook geen belang.
4.10
Het hof zal eerst
grief 6
behandelen, die zich keert tegen de rechtsoverwegingen 4.20 tot en met 4.22, waarin de rechtbank ongegrond heeft bevonden het in 4.4 onder 2 genoemde verwijt dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] het aangaan van de overeenkomst hadden moeten voorkomen.
4.11
Het gaat er bij deze grondslag van de vordering om of [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] - als veronderstelde feitelijk bestuurders - bij het aangaan van de overeenkomst met DAM wisten of  behoorden te weten dat Tulip Beteiligungs haar verplichtingen jegens DAM niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden (het Beklamel-criterium, HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521) en dus niet, zoals in de toelichting op de grief ook is te lezen, of geen redelijk denkend en handelend bestuurder ervan uit mocht gaan dat de verplichtingen jegens DAM zouden worden nagekomen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat DAM onvoldoende feiten heeft gesteld die tot het aannemen van die wetenschap kunnen leiden. Het hof deelt de met de grief bestreden overwegingen van de rechtbank en voegt daaraan het volgende toe. De overeenkomst betrof een herfinanciering van een bestaand krediet van        € 20.000.000,-, dat was verstrekt door twee andere banken. DAM heeft niet betwist dat de bedoeling was dat Tulip Beteiligungs de door haar verschuldigde rente zou voldoen met dividenduitkeringen van Devil en dat de lening na vijf jaar zou worden afgelost met de opbrengsten uit een beursgang van Devil of door middel van herfinanciering (vaststelling van de rechtbank onder 2.11). Het staat verder vast dat Devil nog in mei 2008 door externe analisten werd gewaardeerd op € 60.000.000,-. In dat licht bezien zijn de stellingen van DAM ontoereikend om aan te nemen dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bij het aangaan van de overeenkomst de bedoelde wetenschap hadden of behoorden te hebben. De als productie bij de memorie van grieven overgelegde handgeschreven notitie van [geïntimeerde sub 2] gericht aan [geïntimeerde sub 1] met het kopje ”
schema, zoals afgesproken per 08.11.2006
” leidt niet tot een ander oordeel. Volgens DAM zou uit deze notitie blijken dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] toen al, dus in november 2006, de opzet hadden om dochterondernemingen in de Nedfield-groep bankkredieten te laten verkrijgen, deze kredieten vervolgens aan de dochterondernemingen te onttrekken, terwijl er hoegenaamd geen inkomsten waren om aan de (rente)betalingsverplichtingen te voldoen. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben die gestelde opzet gemotiveerd betwist en het hof kan deze opzet zonder deugdelijke toelichting, die DAM in de toelichting op de grief niet geeft, ook niet in de notitie lezen. De grief faalt.
4.12
Bij de beoordeling van de overige grieven stelt het hof voorop dat niet in debat is (het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis) dat het doen en laten van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], als veronderstelde feitelijk bestuurders van de genoemde vennootschappen, voor het overige moet worden beoordeeld aan de hand van de (tweede) maatstaf van HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen). Dat brengt mee dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aansprakelijk kunnen worden gehouden, indien hun handelen of nalaten ten opzichte van DAM, als schuldeiser van de Duitse vennootschap Tulip Beteiligungs, in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig was dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van zodanig persoonlijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake zijn, als vast komt te staan dat zij als (feitelijk) bestuurders van die vennootschappen wisten of redelijkerwijze hadden behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschappen tot gevolg zou hebben dat Tulip Beteiligungs haar verplichtingen jegens DAM niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan bedoeld ernstig verwijt kan worden aangenomen, aldus de Hoge Raad in genoemd arrest.
Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als (feitelijk) bestuurders naast Tulip Beteiligungs hogere eisen dan in het algemeen is vereist. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van een wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (zie, laatstelijk, onder meer HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 en 2628).
4.13
Grief 2
luidt dat de rechtbank ten onrechte geen ernstig persoonlijk verwijt heeft aangenomen. In de inleiding van de memorie van grieven en in de toelichting op de tweede grief spreekt DAM van het optuigen van een schijnconstructie (First Flash), van het aangaan van verschillende andere dubieuze transacties waardoor nakoming van de overeenkomst in gevaar werd gebracht en van kwalijke handelingen. DAM noemt daarbij de [naam 1] en WPlus-transacties, de onttrekking van € 1.000.000,- aan Devil, de onttrekking van                 € 14.800.000,- aan 2L en de Commodore- en Bolife-transacties. Volgens DAM hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ”een strooptocht” laten uitvoeren met geen ander doel dan ”het uitpersen van dochtermaatschappijen”, wat in strijd was met de overeenkomst aan de wieg waarvan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben gestaan.
Grief 5
voegt hieraan, kort gezegd, toe dat de rechtbank ten onrechte het kwalijke handelen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] buiten beschouwing heeft gelaten.
4.14
Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.14 en volgende over de aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] verweten transacties heeft overwogen en voegt daar het volgende aan toe.
Dat met de samenwerking First Flash-2L, tot stand gekomen aan het einde van 2007, van een schijnconstructie in de door DAM bedoelde zin sprake zou zijn, ziet het hof niet in. Dat wordt immers weersproken door de onbestreden vaststelling van die constructie onder nummers 2.29 en volgende en de vaststelling onder 4.8 van het bestreden vonnis dat de beoogde werkwijze eind augustus 2008 daadwerkelijk is doorgevoerd. De e-mail van [naam 5] (die destijds was belast met de dagelijkse leiding van 2L en vanaf 28 november 2008 de enige bestuurder van die vennootschap was) van 20 januari 2008 werpt geen ander licht op de zaak. Romijn spreekt daarin over het ”pimpen” van de beursgang van Devil en de daarmee voorgenomen herfinanciering van de groep en geeft als zijn mening dat het plan bezien vanuit het perspectief van 2L niet de toegevoegde waarde zal hebben die [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] voor ogen hebben. Daaruit volgt niet dat sprake is van een schijnconstructie, in de zin van een constructie die voorzienbaar zou leiden tot het niet kunnen nakomen door Tulip Beteiligungs van haar verplichtingen jegens DAM. In dit verband is ook van belang dat Devil door externe analisten nog in mei 2008 werd gewaardeerd op € 60.000.000,-. Verder heeft DAM geen feiten gesteld waaruit kan volgen dat de problematische samenwerking tussen beide vennootschappen voor [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] toen was te voorzien.
Waar de samenwerking First-Flash-2L eenmaal een feit was (welke samenwerking, zoals uit het voorgaande volgt, geen schijnconstructie was), heeft DAM onvoldoende gesteld op grond waarvan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aan die samenwerking geen uitvoering of medewerking mochten geven of op grond waarvan hen van die uitvoering een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
4.15
Ten aanzien van de overige door DAM naar voren gebrachte transacties (volgens DAM dubieuze constructies), waaronder de aan [naam 1] en WPlus verleende verkoopopties en de kwestie Bolife, geldt dat DAM onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die meebrengen dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], als veronderstelde feitelijk bestuurders, op het moment van het tot stand komen van die constructies wisten of redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat Tulip Beteiligungs als gevolg van die transacties haar verplichtingen uit de overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Op de desbetreffende tijdstippen lag de voormelde, in mei 2008 bekend gemaakte beursgang van Devil, die de sleutel vormde voor de terugbetaling van het krediet, nog in het verschiet en uit niets volgt dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] er niet op mochten rekenen dat daarbij een aanzienlijk bedrag zou worden  ”opgehaald”, daargelaten of dit naar verwachting een bedrag van € 45.000.000,- tot € 60.000.000,- of (memorie van grieven, nummer 47 onder c) € 30.000.000,- zou opleveren. Ook met dit laatste bedrag zou nakoming (door Tulip Beteiligungs) van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst (de herfinanciering van het voor de koopprijs voor de aandelen Devil gebruikte krediet verstrekt door twee banken) redelijkerwijs niet op problemen hoeven te stuiten. DAM heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen  dat desondanks niet mocht worden verwacht dat de beursgang zou plaats vinden en dat Tulip Beteiligungs daarbij een zodanig bedrag zou ontvangen dat zij in staat zou zijn om haar verplichtingen jegens DAM na te komen. Het hof acht in dit verband onvoldoende de stelling dat de beursgang in 2007 al niet haalbaar bleek. DAM verwijst daarbij naar het als productie D-30 overgelegde memo van [naam 4], maar daarin is alleen te lezen dat de deadline van eind 2007 niet haalbaar bleek, de deadline van maart 2008 wel. Het staat verder vast dat vanaf medio 2008 de gevolgen van de - voor [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet voorzienbare - kredietcrisis zich deden gevoelen, die niet alleen tot de deconfiture van meerdere andere bedrijven hebben geleid, maar kennelijk ook de beursgang van Devil hebben gefrustreerd. DAM heeft in dit verband niet betwist de stelling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dat juist de distributie- en de IT-brache zeer hard zijn getroffen en dat de omzet en de handelsmarge van Devil als gevolg van de kredietcrisis in korte tijd sterk terugliepen, wat tot gevolg had dat toeleveranciers van Devil hun betalingstermijnen verkortten en kredietverzekeraars van klanten van Devil hun limieten terugschroefden. Ook de stelling dat de opbrengst van de beursgang alleen zou worden gebruikt voor acquisities acht het hof niet houdbaar. DAM verwijst naar het memo van 21 januari 2008 (productie D-30), maar daarin wordt erover gesproken dat de opbrengst ”onder meer” zal worden aangewend voor nieuwe acquisities.
4.16
De aankoop (eigenlijk: terugkoop) in augustus 2008 door Nedfield van 51% van de aandelen van Commodore B.V. tegen kwijtschelding van haar vordering op CIC, die was opgelopen tot € 19.700.000,- en de uitbreiding door Nedfield van haar verdere belang in Commodore B.V. tegen kwijtschelding van een vordering op CIC groot € 2.000.000,- en een pakket aandelen Nedfield eind 2008 hebben wel na het intreden van de kredietcrisis plaats gevonden. Deze transacties kunnen echter niet worden los gezien van de - door DAM onvoldoende bestreden en daarmee voor juist te houden - stellingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]. Deze stellingen komen erop neer dat CIC, die de aandelen in Commodore International B.V. in het jaar 2004 van Nedfield had gekocht voor een bedrag van € 24.000.000,-, al in 2006 in gebreke was met de betaling van de overeengekomen betaaltermijnen, dat Nedfield vervolgens in 2007 een deel van de koopprijs ineens heeft opgeëist en een nieuwe lening heeft verstrekt onder nieuwe voorwaarden en aanvullende zekerheden, en dat Nedfield vervolgens ervoor heeft gekozen het recht op het waardevolle merk Commodore te verwerven met als doel dit buiten faillissement te kunnen verkopen. Het hof houdt het er dan ook voor dat Nedfield zodoende een weliswaar onbetwiste, maar in verband met de insolvabiliteit van CIC niet te incasseren en daardoor niet ”harde” vordering (in de door DAM bedoelde zin) op CIC heeft prijs gegeven voor de verwerving van een in theorie waardevol merkrecht. De stelling dat de positie van Tulip Beteiligungs is verslechterd doordat zij voor € 2.000.000,- aandelen Nedfield moest leveren, heeft DAM onvoldoende toegelicht, waar zij zelf stelt (memorie van grieven onder 31) dat de aandelen Nedfield hoegenaamd niets waard waren. Het hof ziet dan ook niet in welk verwijt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op dit punt (als bestuurders van Nedfield) treft, nog daargelaten de vraag welke gevolgen deze transacties voor Tulip Beteiligungs hebben gehad.
4.17
Met
grief  3
betoogt DAM dat de rechtbank ten onrechte de voorzienbaarheid van crediteurenbenadeling beslissend heeft geacht voor de vraag of sprake is van zodanig ernstig persoonlijk verwijt. DAM voert in dit verband aan dat uit het arrest Ontvanger /Roelofsen volgt dat zich ook andere omstandigheden kunnen voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
4.18
Het hof begrijpt de grief mede gelet op de toelichting aldus, dat ook als [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet wisten of behoefden te weten dat Tulip Beteiligungs de overeenkomst niet zou nakomen, hen gelet op de door DAM genoemde omstandigheden (kennelijk: de hiervoor besproken dubieuze constructies) toch een persoonlijk verwijt treft. Het hof volgt dit betoog niet, nu de gestelde omstandigheden mede gelet op de eerdere overwegingen geen ernstig persoonlijk verwijt aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] opleveren, indien zij niet konden voorzien dat Tulip Beteiligungs daardoor haar verplichtingen jegens DAM niet kon nakomen. Dat geldt ook voor het handelen in strijd met de overeenkomst; dat levert wellicht een tekortkoming van de vennootschap op, maar nog geen ernstig persoonlijk verwijt aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2].
De grief faalt dan ook.
4.19
Grief 4
heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.
4.20
Met
grief 7
betoogt DAM dat de rechtbank met haar oordeel in rechtsoverweging 4.24 van het bestreden vonnis geen oog heeft gehad voor de omstandigheid dat het gaat om het geheel van de kwalijke handelingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], waarbij de door DAM gestelde onjuiste voorstelling van zaken (het te rooskleurig voorstellen van de financiële positie van Tulip Beteiligungs) eens te meer een reden is om een ernstig verwijt aan te nemen. DAM voert aan dat, terwijl [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bezig waren met dubieuze transacties en ontrekkingen, zij DAM een rad voor ogen heeft gedraaid. Zij hielden DAM immers voor dat de lening zou worden terugbetaald, maar holden de dochters van Nedfield verder uit en 2L voldeed haar schuld aan First Flash niet. De onjuiste en misleidende voorstelling van zaken is volgens DAM onderdeel geweest van de opzet van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]. DAM acht onjuist de overweging van de rechtbank dat van causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige handelingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en de schade geen sprake is.
4.21
Het hof deelt evenwel de overweging van de rechtbank. Het gaat hier om het door DAM gestelde (door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] betwiste) geven van een onjuiste voorstelling van zaken over de financiële positie van Tulip Beteiligungs in de periode vanaf de tweede helft van 2008. Het hof stelt vast dat DAM toen zelf al had ervaren (vaststelling van de rechtbank onder 2.36) dat Tulip Beteiligungs haar rentebetalingsverplichtingen jegens DAM niet tijdig nakwam. DAM suggereert met de toelichting op de grief dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een vooropgezet plan hadden om de groepsvennootschappen structureel uit te hollen, activa te verplaatsen en Tulip Beteiligungs op te zadelen met aanzienlijke verplichtingen en dat een en ander heeft geleid tot de ondergang van Tulip Beteiligungs en Nedfield. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben het bestaan van een dergelijk plan gemotiveerd betwist. Een dergelijk plan volgt ook niet uit de vaststaande feiten, ook niet in onderlinge samenhang bezien. Het hof verwijst op deze plaats ook naar hetgeen het onder 4.11 heeft overwogen over de handgeschreven notitie van [geïntimeerde sub 2], die DAM in het kader van grief  6 heeft overgelegd ter adstructie van haar betoog dat Egbertse en [geïntimeerde sub 2] al in november 2006 de opzet hadden om dochterondernemingen van de Nedfield-groep kredieten te laten verkrijgen, deze aan die dochterondernemingen te onttrekken, terwijl er geen inkomsten waren om aan de rentebetalingsverplichtingen te voldoen. DAM heeft niet (voldoende concreet en gespecificeerd) bewijs van het bestaan van het door haar gestelde plan aangeboden. De grief deelt in het lot van de vorige grieven.
4.22
Grief 8
behelst de klacht dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.25 van het vonnis ten onrechte tot het oordeel is gekomen, kort gezegd, dat uit de overgelegde brieven van 7 augustus 2008 en 29 augustus 2008 (weergegeven in de nummers 2.39 en 2.40 van het vonnis) en de aantekeningen van de bespreking van 7 oktober 2008 (weergegeven in de nummers 2.41 en 2.42 van het vonnis) geen toezegging in de door DAM bedoelde zin van [geïntimeerde sub 2] en/of [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] blijkt. Volgens DAM volgt uit deze producties wel degelijk dat [geïntimeerde sub 2] heeft toegezegd dat Nedfield zou zorgen voor terugbetaling van de lening en dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bij DAM de gerechtvaardigde verwachting hebben gewekt dat Nedfield zou instaan voor aflossing van het krediet.
4.23
Het gaat erom welke zin DAM onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan de inhoud van deze stukken mocht toekennen. Het hof deelt de beslissing van de rechtbank dat DAM daaraan redelijkerwijs niet de betekenis van een toezegging van [geïntimeerde sub 2] in bedoelde zin mocht toekennen. Uit de genoemde brieven mocht DAM, een ervaren kredietverstrekker, die bekend moet worden verondersteld met het bedingen van harde, doorgaans duidelijk schriftelijk vastgelegde zekerheden, redelijkerwijs alleen opmaken dat Nedfield voortaan bij Tulip Beteiligungs de vinger aan de pols zou houden ten aanzien van de communicatie tussen Tulip Beteiligungs en DAM en dat Nedfield haar blik zou richten op ”a roadmap for the repayment of the lenders”, dus kennelijk op de wijze waarop aan de verplichtingen jegens DAM zou kunnen worden voldaan. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat uit het verslag van de bespreking van 7 oktober 2008 alleen kan worden opgemaakt dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hun best zouden doen om tot aflossing van de lening door Nedfield te komen, maar niet dat Nedfield daarvoor zou instaan. Het hof merkt daarbij op dat de zinsnede “Group will seek to realise cash from various asset sales (promissory notes, convertible loan notes and brands)” door DAM redelijkerwijs niet zo mocht worden opgevat dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben toegezegd dat er middelen zouden vrijkomen om DAM te kunnen voldoen, maar enkel aldus dat zij zouden proberen geld vrij te maken door een of meer activa te verkopen. Ook uit de andere in de toelichting op de grief genoemde (latere) verklaringen of gedragingen van [geïntimeerde sub 1] en/of [geïntimeerde sub 2] volgen de door DAM gestelde toezegging en het instaan voor de aflossing door Nedfield niet. Daaruit kan op zijn best worden afgeleid dat [geïntimeerde sub 1] en/of [geïntimeerde sub 2] tot in een laat stadium hebben toegezegd zich in te zullen spannen om met een oplossing voor de betaling aan DAM te komen. DAM heeft in elk geval geen feiten aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat zij de tekst van die latere verklaringen of gedragingen redelijkerwijs wel in die zin heeft mogen begrijpen. Dat Nedfield op 2 januari 2009 voor een deel aan de rentebetalingsverplichting van Tulip Beteiligungs heeft voldaan maakt dat niet anders. Het afgeven van de ”Patronatserklärung” levert, ten slotte, niet zonder meer, ook niet in het licht van de latere verklaringen en gedragingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], persoonlijke aansprakelijkheid van hen op.  De grief faalt evenzeer.
4.24
DAM heeft bewijs van haar stellingen aangeboden. Het hof zal Dam niet tot bewijslevering toelaten, omdat zij geen feiten heeft gesteld, die indien bewezen tot een ander oordeel kunnen leiden.
5
Slotsom
5.1
DAM heeft onvoldoende feiten gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]  bij het aangaan van de overeenkomst met DAM wisten of behoorden te weten dat Tulip Beteiligungs haar verplichtingen jegens DAM niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Zij heeft voorts de onder 4.12 genoemde hoge drempel voor het aannemen van aansprakelijkheid niet genomen. De grieven falen alle, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
5.2
Het hof zal DAM als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] vastgesteld op:
- griffierecht		€ 1.553,-
- salaris advocaat		€ 4.580,- (één punt x tarief VIII).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 7 november 2012;
veroordeelt DAM in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] vastgesteld op € 1.553,- voor verschotten en op € 4.580,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, M.B. Beekhoven van den Boezem en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 november 2014.