ECLI:NL:GHARL:2013:5405
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.116.936
(zaaknummer rechtbank Groningen 84887)
(zaaknummer gerechtshof Leeuwarden 107.002.380)
(zaaknummer Hoge Raad 10/00006)
arrest van de tweede civiele kamer van 23 juli 2013
in het geding zoals verwezen naar dit hof bij arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011
inzake
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A2] B.V.,
beide gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
hierna respectievelijk [A] en [A2], en gezamenlijk [A3],
advocaat: mr. M. [K],
tegen:
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
gevestigd te [vestigingsplaats] en
2. de commanditaire vennootschap
[B2] C.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerden,
hierna respectievelijk [B] en [B2], en gezamenlijk [B3],
advocaat: mr. M.L.S. Kalff.
1
Het verdere verloop van het geding na verwijzing
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 januari 2013 hier over.
1.1
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van de comparitie na verwijzing van 8 februari 2013.
1.2
Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten, zoals vastgesteld onder 2.1 tot en met 2.12/2.14 van het bestreden vonnis van 9 januari 2008.
2.2
[B2], waarvan [C] deel uitmaakt en met als beherend vennoot [B], heeft het project [D] ontwikkeld en gebouwd. Dit project omvat onder meer een multifunctioneel (voetbal)stadion en kantoren
2.3
[A] heeft bij brief van 27 mei 2004 aan [B] aangeboden om het appartementsrecht, onderdeel uitmakende van de randbebouwing van [D], betreffende de kantoren gelegen op de begane grond, de 1e verdieping, de 2e verdieping en de entree van de kantoren in de parkeergarage (verder te noemen de kantoorruimte) te kopen onder de in de brief genoemde voorwaarden. Deze brief is door [A2] en door [B] ondertekend, naar tussen partijen vaststaat in naam van [B2]. Op iedere bladzijde staat voorts een paraaf van “koper” en van “verkoper”. In de brief staat onder andere het volgende vermeld:
“De door u gefaseerd verstrekte informatie betreffende [D], de verschillende gesprekken tussen [C] en koper (...) hebben uiteindelijk geresulteerd in uw koopaanbieding van 11 september 2003.(...) Met inachtneming van al het voorgaande kunnen wij aan verkoper de navolgende aanbieding doen.
(…)
Koper               [A2] (...)
Verkoper          [B]
Koopsom         (...) De koopprijs is inclusief alle kosten en renten tot aan definitieve
oplevering. Alleen eventueel meerwerk, op basis van offerte en goedkeuring
door koper, alsmede aanpassingen van het metrage, kunnen tot aanpassing
van de koopsom leiden.
(...)
Bouwkundige   Definitieve bouwkundige oplevering is gepland op 31 oktober 2005. Tot
oplevering        uiterlijk 1 mei 2005 heeft verkoper de tijd deze planning bij te stellen. Indien
voor 1 mei 2004 blijkt dat de geplande opleveringsdatum meer dan 6
maanden later ligt, derhalve uiterlijk 1 mei 2006, heeft koper alsnog het
recht deze overeenkomst te ontbinden (..) Een latere opleverdatum die niet
het gevolg is van verwerking van additionele wensen/eisen koper, zal niet
leiden tot enige aanpassing van de koopprijs.
(...)
Bouwkundige   Verkoper bevestigt dat het objekt zal worden uitgevoerd en opgeleverd
Staat                 conform de aan koper beschikbaar gestelde projectbrochure d.d. 11
september 2003 en de bijbehorende bestek en bestektekening, welke ter
controle aan koper nog beschikbaar zullen worden gesteld(..) Uitgangspunt
voor definitieve oplevering is het aangehechte verslag van 2 december 2003
en de aangehechte e-mail van de heer [E] d.d. 14 januari 2004. Alle in
voornoemd verslag en voornoemde e-mail genoemde punten zullen geen
aanleiding tot verrekening van de koopsom geven.
Goedkeu-         Uiterlijk 15 juni 2004 zal verkoper aan koper de bestek en bestektekeningen
rings-               ter beoordeling voorleggen, waarin het commentaar zoals vastgelegd in het
procedure        verslag [B2]  van 2 december 2003
en de Memo van de heer [E] van 14 januari 2004 verwerkt is. Koper zal
uiterlijk 15 werkdagen na de ontvangst van de
bouwvoorbereidingstekeningen hierop zijn goedkeuring of commentaar
verstrekken (..) De bouwvoorbereidingstekeningen maken deel uit van de due
diligence en dienen derhalve naar genoegen van koper te zijn.
(...)
Milieu              Het objekt, noch de daarbij horende grond, dienen zodanig te zijn
verontreinigd, dat dit een gebruik als bedoeld, ernstig belemmert of zelfs
onmogelijk maakt. Verkoper zijn geen bijzonderheden bekend.
(...)
Parkeren         Verkoper initieert en garandeert dat koper dan wel de toekomstig huurder
tegen de gebruikelijke marktconforme tarieven parkeerplaatsen in de
parkeergarage onder de bebouwing in de ring kan huren. De
parkeerplaatsen dienen te allen tijde beschikbaar te zijn voor de huurder(s).
(...)
In de aanbieding zal worden opgenomen dat bij de eerste verhuur een aantal
parkeerplaatsen op basis van een parkeerplaats per 65 m2 b.v.o. kan worden
aangeboden, met dien verstande dat onder de eerste verhuur dient te worden
verstaan de ingangsdatum van de verschillende huurovereenkomsten.
Onderzoek door koper (due diligence)
Voor een goede beoordeling van het verkochte wenst koper alle relevante
zaken onderzoeken die het object betreffende object, danwel de zaken die
koper nodig acht om het object als belegging te kopen. In dit verband wenst
koper te beschikken over onderstaande documenten.
Documenten    Verkoper stelt aan koper ter beschikking kopieën: bouwvergunning,
bodemonderzoek, meetcertificaat (NEN 2580), legionella risicoanalyse,
overzicht garanties en bestek en bestektekeningen van het gebouw en
omliggende ruimte en alle overige als zodanig in deze koopaanbieding
genoemde stukken.
Ontbindende voorwaarde
(…)
Indien de door verkoper te overleggen bescheiden, om welke reden dan ook,
met vertraging worden aangeleverd, wordt de termijn voor de due diligence
automatisch met de duur van de vertragingstermijn verlengd. Indien mocht
blijken dat de uitkomsten van de due diligence niet naar genoegen van koper
zijn, dan behoudt koper zich het recht voor alsnog over te gaan tot
ontbinding van de koop.”
2.4
De koopprijs van de kantoorruimte bedroeg aanvankelijk € 8.200.000 v.o.n. en is nadien verhoogd tot € 9.704.750 v.o.n. in verband met de toename van het aantal vierkante meters van de kantoorruimte. [B2] heeft voor een periode van 60 maanden vanaf datum oplevering de huur voor 926 vierkante [G] van het totale verhuurbare vloeroppervlak van het object gegarandeerd.
2.5
In de e-mail van [E] ([A]) van 14 januari 2004 staat onder meer het volgende:
“Voor de goede orde de brief van de heer [F], extern adviseur van [A], hebben wij nog niet besproken en is eveneens voorwaarde een punt van bespreking om overeenstemming over te bereiken.”
2.6
In de brief van [F] (en [G]) aan [H] ([A]) van 22 september 2003 die in voornoemde e-mail wordt aangehaald, staat onder meer het volgende:
“Inleidend dient te worden opgemerkt dat de aangeleverde informatie op een groot aantal punten onduidelijk dan wel onvolledig is; een nadere plantoelichting van de zijde van de planontwikkelaar is dan ook een groot gemis om tot een evenwichtige afweging te komen, echter ondanks bovenstaande tekortkomingen hierbij onze bemerkingen:
(...)
Overige niet direct uit de omschrijving voorkomende bemerking die met het gebruiksniveau te maken hebben:
Hoe is de toegankelijkheid van het gebouw voor mindervaliden.
De kantoren zijn door de (weinige) en kleine ramen en toepassing van zonwerend glas erg donker.
Het uitzicht aan de stadionzijde van het gebouw is weinig enerverend (uitzicht onder dan wel op tribunes).
Er is inkijk hinder te verwachten vanaf de tribunes in de kantoren.
De liften zijn aangebracht in een nis aan de achtergevel terwijl het de hoofdontsluiting voor verschillende gebruikers is.
Afsluitend kan worden gesteld dat het gebouw gezien licht, lucht en afwerking zeker geen hoogwaardig kantoorgebouw genoemd mag worden.”
2.7
Tijdens het overleg van 2 december 2003 is het een en ander besproken en in een verslag vastgelegd.
2.8
[B2] heeft op 15 juni 2004 en 17 juni 2004 een bestek en bestektekeningen aan [A] verstrekt. [H] heeft in een e-mail aan [I] ([C]) onder meer het volgende vermeld:
“Onlangs hebben we een aantal bescheiden van je ontvangen (Bestek en tekeningen).
Het verkregen bestek en de tekeningen geven ons inziens niet die duidelijkheid die we verwachten. Derhalve bestaat aan onze kant de behoefte om in een gesprek de zaken met elkaar te bespreken.”
2.9
Dit gesprek heeft op 23 juli 2004 plaatsgevonden. Op 30 augustus 2004 is een verslag van dit gesprek naar [A] gezonden. [A] heeft hier niet schriftelijk op gereageerd.
2.10
[B2] heeft op 14 oktober 2004 een nieuwe versie van de technische omschrijvingen naar [A] gezonden.
2.11
Op 25 oktober 2004 heeft wederom een bespreking plaats gevonden, onder meer tussen [E], [J] en [K] ([A]) en [L] en [M] ([C]). In het verslag van deze bespreking staat onder meer het volgende:
“Mededelingen
[E]
([E], van [A])
meldt dat [H]
([H], van [A])
verhinderd is en introduceert de heer [K].
(...)
[A] kantoren zuidgebouw
Volgens [K]
([K], van [A])
bestaat er een verschil van opvatting binnen [A] (ontwikkeling/[N]) over het afwerkingniveau van de kantoren. [J]
([J], van [A])
stelt dat [A] de kantoren in het [D] complex niet geweldig vindt met bijv. een stramienmaat van 175 cm 1.p.v. 180 cm. De entrees op de begane grond moeten dit compenseren. Ook de liftdeuren en liftinterieurs moeten uitstraling hebben. Mogelijk wil men nog wijzigingen in materialen e.d..[A] zal e.e.a. verwoorden in een nota en deze naar [B2] zenden. [B2] begrijpt dit niet. In de afgelopen periode is uitvoerig alles met [H] en [E] doorgesproken en zijn er over plattegronden, materialisering etc. tot op detailniveau afspraken gemaakt en in goedgekeurde verslagen vastgelegd. De realisatie vordert gestaag, wat niet veel ruimte laat voor additionele wijzigingen.”
[L]
([L], van [C])
meldt dat hij morgen een definitieve afspraak zal maken met de bouwcombinatie over de prijs voor de wijzigingen in de kantoren zoals die in overleg met [A] zijn vastgelegd. Als er dus nog additionele wensen zijn dient [B2] dit vandaag te weten. [K] stelt dat de [N] volgende week zal reageren richting [A].”
2.12
[O] ([A]) heeft op 23 november 2004 een brief gezonden aan [I] ([C]) in welke brief onder meer het volgende is vermeld:
“Sinds november 2002 voeren we besprekingen teneinde te komen tot overeenstemming over het opleveringniveau van de door ons te kopen kantoorruimten in het [D] complex. (...)
Om ieder misverstand over onze voorstellingen ten deze uit te sluiten hebben we gemeend in ons beider interesse te handelen, door het gevraagde opleveringsniveau concreet te laten invullen.(…)
Zoals mondeling reeds is aangekondigd op 28 oktober jl. zenden wij u hierbij, in de bijlage van dit schrijven, de voorgestelde en door onze architect vormgegeven aanpassingen van een drietal onderdelen van het door u ontwikkelde kantorencomplex [D].
Het betreffen aanpassingen inzake:
1) de ontsluiting van de parkeergarage naar het kantoorgebouw.
2) aanpassing interieur kantoorgebouw middels realisatie van een vide/atrium (tot aan de 2de verdieping).
3)aanpassing exterieur kantoorgebouw.
(...)
Uiteraard zijn wij bereid de voorgestelde aanpassingen mondeling toe te lichten.
Hopende met de voorgestelde aanpassingen inzake het opleveringsniveau te komen tot definitieve (koop)overeenstemming van het onderhavige object.”
2.13
[K], ([A]) heeft in zijn brief aan [B2] van 31 december 2004 nog het volgende medegedeeld:
“Refererend aan ons schrijven van 23 november jl. en de door u ter beoordeling aan ons toegezonden notulen d.d. 24 december jl. reageren wij als volgt.
(...)
Sinds november 2002 voert [A] met u besprekingen teneinde te komen tot finale overeenstemming over het opleveringsniveau van de door ons te kopen kantoorruimtes in het door u te ontwikkelen complex.
Tot op heden is het partijen nog niet gelukt die overeenstemming te bereiken doordat, ofwel de vraagstelling (nog) niet duidelijk genoeg geformuleerd is, ofwel de reacties daarop onvoldoende aansloten.
Dat is ook de reden geweest dat [A] voor eigen rekening opdracht heeft gegeven aan een architect om het opleveringsnivo zo concreet mogelijk te laten invullen cq. te laten visualiseren (zie bijlage brief [A] d.d. 23 november). (...)
[A] kantoren zuidgebouw:
In de notulen staat vermeld dat er een verschil van opvatting zou bestaan betreffende het afwerkingniveau van de kantoren. Dit betreft uitdrukkelijk een verschil van opvatting tussen [A] enerzijds en [B2] anderzijds. [A] heeft bij herhaling aangegeven dat het kantorencomplex (zowel intern als extern) voldoende uitstraling ontbeert en dat dit aanzienlijk moet worden verbeterd.”
2.14
[B2] heeft op 4 februari 2005 een technische omschrijving van [A] ontvangen die gedateerd is 15 oktober 2004.
2.15
[B2] heeft bij brief van 18 maart 2005 kenbaar gemaakt dat partijen sinds eind 2002
“in overleg zijn over de aankoop door [A2]”.
Voorts is door [B2] in voornoemde brief kenbaar gemaakt dat over
“vormgeving en uitvoering”
nog geen definitieve overeenstemming is bereikt en zij stelt zich op het standpunt dat de meerkosten ten aanzien van de verstrekkende suggesties van [A] op het gebied van vormgeving en uitvoering gedragen dienen te worden door [A]. [B2] heeft de kosten van meerwerk begroot op € 1,93 miljoen.
2.16
[A2] heeft bij brief d.d. 29 juli 2005 medegedeeld dat zij afziet van de aankoop van de kantoorruimte. In de brief staat voorts het volgende:
“Voor zover u zich op het standpunt stelt dat partijen reeds overeenstemming bereikt hebben geldt dat [B2] BV ernstig tekort schiet in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen nu zij niet bereid is om het kantoorpand tegen de overeengekomen koopprijs van (...) 9,7mln (...) op het vereiste opleveringsniveau op te leveren.
Ondanks het feit dat verzuim reeds ingetreden is, (...) sommeert [A2] bv u hierbij (...) om binnen 15 werkdagen (...) te bevestigen dat u alsnog over zult gaan tot tijdige oplevering van het kantoorpand op het vereiste (en u bekende) kwaliteitsniveau tegen betaling van de overeengekomen koopprijs van € 9,7 miljoen, bij gebreke waarvan wij u hierbij, voor zover noodzakelijk, nu reeds voor alsdan aanzeggen de intentieovereenkomst per 22 augustus 2005 met onmiddellijke ingang te ontbinden”.
2.17
In opdracht van [B2] heeft [P], taxateurs van onroerende zaken (hierna: [P]), een taxatierapport opgesteld, gedateerd 30 januari 2006. In dit taxatierapport zijn de volgende bevindingen neergelegd. De functionaliteit van de parterre is goed te noemen. De functionaliteit van de eerste verdieping is matig te noemen en deze ruimte is moeilijk in te delen als cellenkantoor in verband met de beperkte daglicht toetreding. De functionaliteit van de tweede verdieping is redelijk. In de achterzijde zijn ramen geplaatst en in de buitengevel zijn grote rondvormige ramen geplaatst, welke de daglicht toetreding beperken. De getaxeerde kantoorruimten zijn voorzien van voorzieningen en installaties die qua onderhoudstoestand en techniek goed zijn maar naar de huidige maatstaven voor kantoorgebruik qua voorzieningenniveau minimaal. De courantheid is matig.
3
De motivering van de beslissing na verwijzing
3.1
Het gaat in dit geding kort samengevat over het volgende. In eerste aanleg heeft [B2] c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat [A2] aansprakelijk is voor de door [B2] geleden schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [A2] en veroordeling van [A2] tot betaling van een bedrag van
€ 3.904.607,70 vermeerderd met rente en kosten. Daarnaast heeft [B2] c.s. veroordeling van [A] gevorderd voor zover [A2] niet aan de vordering zou kunnen voldoen. De aansprakelijkheid van [A2] heeft [B2] c.s. gevestigd op ongegronde buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst en de aansprakelijkheid van [A] op bestuurdersaansprakelijkheid. [A] c.s. heeft verweer gevoerd.
3.2
De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en [A2] en [A] veroordeeld tot betaling van € 2.486.916,67. De rechtbank heeft kort samengevat overwogen dat tussen de partijen [B2] en [A2] een overeenkomst is tot stand gekomen, dat partijen nog nader moesten onderhandelen over het opleveringsniveau maar dat de aanvullende eisen van [A2] vielen buiten hetgeen zij nog van [B2] mocht verwachten waardoor zij meerwerk verschuldigd werd, dat [B2] in dat licht niet is tekortgeschoten en er dus geen grond was voor ontbinding. Het beroep van [A2] op de due dilligence bepaling treft volgens de rechtbank geen doel omdat dit geen betrekking heeft op het opleveringsniveau. [A2] heeft de overeenkomst dan ook ontbonden zonder grond waardoor zij schadeplichtig is.
3.3
De aansprakelijkheid van [A] heeft de rechtbank aangenomen op grond van de bijzondere omstandigheden dat op het moment van de ongegronde ontbinding door [A2], [A2] een lege vennootschap was. [A] was verplicht om voldoende financiële middelen aan de vennootschap te verstrekken om de schade van [B2] te voldoen. Het is volgens de rechtbank in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt om het risico dat de door de ongegronde ontbinding geleden schade niet kan worden verhaald op de nog niet van financiële middelen voorziene projectvennootschap, af te wentelen op [B2].
3.4
[A] c.s. heeft hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 25 augustus 2009 (LJN BJ6331) geoordeeld dat een deugdelijke grondslag voor de gevorderde schade ontbreekt. Schade vanwege het niet doorgaan van een overeenkomst kan volgens het hof slechts worden toegewezen wanneer de overeenkomst ontbonden is. Omdat [B2] het standpunt heeft ingenomen dat [A2] de overeenkomst ten onrechte heeft ontbonden en de overeenkomst volgens [B2] dus niet is ontbonden, is de schade niet toewijsbaar, aldus het hof.
3.5
Tegen dit oordeel heeft [B2] cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 8 juli 2011 (LJN BQ1684) heeft de Hoge Raad geoordeeld – kort samengevat – dat na een ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring in de gedragingen van partijen een beëindigingsovereenkomst besloten kan liggen. De wederpartij ziet af van het recht op nakoming maar heeft niet de rechten prijsgegeven die voortvloeien uit de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring. In artikel 6:74 BW ligt verder besloten dat de schade die het gevolg is van het niet verder uitvoeren van de overeenkomst, waaronder begrepen het positief contractsbelang, moet worden vergoed door de schuldenaar wiens verzuim – de onterechte ontbindingsverklaring waardoor hij in verzuim is gekomen – heeft geleid tot niet verder uitvoeren van de overeenkomst. De Hoge Raad heeft vervolgens het arrest van het hof Leeuwarden vernietigd en de zaak verwezen naar het toenmalige hof Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
3.6
Met de vernietiging van het arrest van het hof Leeuwarden ligt na verwijzing de beoordeling van alle grieven – met uitzondering van grief I over de feitenvaststelling – aan dit hof als rechter na verwijzing voor. Het hoger beroep van [A] c.s. strekt ertoe de hele zaak ter beoordeling aan het hof voor te leggen.
3.7
De grieven II en III keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten en dat partijen in grote lijnen overeenstemming hebben bereikt over het opleveringsniveau. De grieven falen. Met de rechtbank oordeelt het hof dat [A2] na langdurig onderhandelen bij brief van 27 mei 2004 een aanbod heeft gedaan tot het aangaan van een koopovereenkomst, welk aanbod [B2] heeft aanvaard. De inhoud van die overeenkomst werd bepaald door de brief van 27 mei 2004, de aan [A2] beschikbaar gestelde projectbrochure d.d. 11 september 2003 en het bijbehorende bestek en de bestektekening alsmede het aangehechte verslag van de bespreking op 2 december 2003 en de aangehechte e-mail van [E] van 14 januari 2004.
3.8
De specificaties voor het opleveringsniveau zijn grotendeels opgesomd in de projectprocedure van 11 september 2003 en de daarbij behorende stukken. [A] heeft in dat licht enkele voorbehouden gemaakt waaruit volgt dat partijen nog nader moesten onderhandelen over de precieze invulling daarvan, maar dit maakt niet dat partijen nog niet gebonden waren aan de (ver)koop. Uit het verslag van 2 december 2003 en de e-mail van [E], inclusief de brief van [F] van 22 september 2003 waarnaar wordt verwezen, volgt dat [B2] toen nog inlichtingen diende te verstrekken over onder meer de toegankelijkheid voor mindervaliden, brandwerendheid en geluidwerendheid en dat volgens [A] de kantoren weinig uitstraling hadden. Blijkens het verslag van het overleg van 2 december 2003, op welk verslag [A] heeft gereageerd bij e-mail van 14 januari 2004, hebben partijen vooral gesproken over het werken met kleur, accentuering van de entrees en een kwalitatief goede afwerking van vloeren, entrees, parkeergarage, sanitaire ruimtes en kozijnen. Verder heeft [B2] informatie gegeven. De "losse eindjes" bestonden op dat moment dan ook voornamelijk uit discussies over de afwerking. De technische installaties (elektrotechnische installaties, werktuigkundige installaties en transportinstallaties) waren al opgenomen in het tweede katern van de projectbrochure (pp. 5-9), waarop [B2] desgevraagd een toelichting heeft gegeven op het overleg van 2 december 2003. Het betoog van [A] dat de technische installaties onbepaald waren, kan het hof dan ook niet volgen. Iets anders is of het huidige - inmiddels door [B2] afgebouwde en opgeleverde - kantorencomplex overeenkomstig die technische omschrijvingen is gebouwd (rapporten [Q], productie 2 bij memorie van grieven). Dat is voor de vraag of tussen [A2] en [B2] in mei 2004 een overeenkomst is gesloten niet relevant.
3.9
Hierbij overweegt het hof nog dat het evenals de rechtbank uit de stukken afleidt dat de toenmalige representanten van de Hanzevastvennootschappen zich om hen moverende redenen hebben neergelegd bij de uitvoering van de kantoren zoals [B2] die toen voorspiegelde. Dit impliceert dat partijen op 27 mei 2004 wilsovereenstemming hebben bereikt en zij het ook over het opleidingsniveau voldoende eens waren om van een bindende overeenkomst te kunnen spreken. Dat, zoals [A] heeft aangevoerd, [B2] vóór 27 mei 2004 ten onrechte in dat kader heeft gezegd dat majeure wijzigingen niet meer mogelijk waren, doet aan die wilsovereenstemming niet af. [A] verbindt aan deze – onvoldoende concreet onderbouwde – stelling ook niet de conclusie dat de overeenkomst wegens een wilsgebrek aantastbaar is. Hierop stuiten de grieven VI en IX af, evenals grief VIII.
3.10
Verder staat vast dat de wijzigingen die [A] in de technische omschrijving van 15 oktober 2004 en in de brief van 23 november 2004 heeft opgenomen, niet vóór 27 mei 2004 kenbaar zijn gemaakt aan [B2] en in zoverre nieuwe wensen van [A] waren die geen onderdeel uitmaakten van de koopovereenkomst. Dat deze wensen voortvloeiden uit het hoge afwerkingsniveau dat [A] steeds voor ogen stond, is mede gelet op hetgeen onder 3.9 is overwogen, onvoldoende om anders te oordelen. Deze nieuwe wensen waren in het bijzonder de aanpassing van de hoofdentree, de wijziging van het interieur door het aanbrengen van twee vides tot aan de tweede verdieping en een entree vanuit parkeerlaag -2, het realiseren van extra toiletten op alle verdiepingen, een uitbreiding van het inrichtingspakket met een intercomsysteem en een communicatie- en beveiligingsinstallatie en het realiseren van een extra lift. Daarnaast stelde [A] hogere eisen aan de verwarmingsinstallatie en de ventilatie- en luchtbehandelingsinstallatie zodat deels voor een ander verwarming- en ventilatiesysteem moest worden gekozen. Deze planaanpassingen vereisten constructieve en bouwkundige aanpassingen, hetgeen voor [A] kenbaar heeft moeten zijn. [A] kon daarom niet verwachten dat deze planaanpassingen zonder extra kosten doorgevoerd zouden worden. Het hof wijst op dit onderdeel nog naar katern III van de projectbrochure onder 2.4 (nieuwe wensen) en 4.3 (aanpassingen binnen het overeengekomen ontwerp).
3.11
De grieven IV en V gaan over de due dilligence bepaling, volgens [A] c.s. een opschortende voorwaarde die niet in vervulling is gegaan. Voor de betekenis van de in de overeenkomst opgenomen due diligence bepaling komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In voornoemde bepaling staat onder meer vermeld dat [A2] zich het recht heeft voorbehouden om “alle relevante zaken” te onderzoeken en om over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst in het geval “de uitkomsten van de due diligence niet naar genoegen van koper zijn”. Volgens de door haar verdedigde uitleg heeft [A2]de due diligence bepaling ingeroepen in verband met de omstandigheid dat [B2] volgens haar stelling heeft nagelaten de kantoorruimte op het door haar gewenste opleveringsniveau op te leveren. Gelet echter op hetgeen hiervoor is overwogen, mocht [B2] ervan uitgaan dat [A2] de kantoren zou kopen met de specificaties zoals opgenomen in de projectbrochure c.a. waarbij over het bestek en de afwerking nog nadere afspraken moesten worden gemaakt overeenkomstig de in de stukken genoemde procedures (vgl. De procesafspraken, hoofdstuk 4, katern III van de projectbrochure).
3.12
In dat licht heeft [A] c.s. onvoldoende toegelicht dat [B2] desondanks heeft moeten begrijpen dat [A2]zich met de due dilligence bepaling het recht voorbehield om zonder meerkosten wijzigingen voor te stellen zoals gedaan in de technische omschrijving van 15 oktober 2004 en in de brief van 23 november 2004, wijzigingen die veelal buiten het bestek vallen en het door partijen afgesproken raamwerk (vgl. rov 3.10). In het algemeen ziet due dilligence op onderzoek van met aankoop samenhangende feiten en omstandigheden die de koper op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog niet bekend zijn maar door bestudering van (publiekrechtelijke) documenten bekend kunnen worden. Een aantal documenten zijn in de aanbieding van 27 mei 2004 ook met zoveel woorden genoemd. Met de rechtbank oordeelt het hof dat onder het due dilligence onderzoek in dit geval en in het algemeen niet valt een later opkomende wens tot wijziging van het gekochte. Ook in dat licht heeft [A] c.s. onvoldoende toegelicht dat [B2] rekening moest houden met een beroep van [A2] op de due dilligence bepaling om omvangrijke wijzigingen aan het gekochte door te voeren. Ook de grieven IV en V falen dus, evenals de grieven XI, XII en XIII. Bij deze stand van zaken behoeft de vraag of de due dilligence bepaling een ontbindende of opschortende voorwaarde is, geen bespreking.
3.13
Behoudens het opleveringsniveau heeft [A] c.s. aangevoerd dat [B2] op andere punten tekort is geschoten of zou tekortschieten en wat de ontbinding zou rechtvaardigen. Zij heeft daarbij in eerste aanleg gewezen op de overeengekomen oplevertermijn, (mogelijke) verontreiniging, de splitsingsakte, het overeengekomen gebruik van parkeerruimte en de plaatsing van de woontorens (conclusie van antwoord, randnummer 2.3.19). De rechtbank heeft die stellingen verworpen overwegende dat zij onvoldoende onderbouwd waren (rov. 4.4.3 slot). In hoger beroep heeft [A] c.s. weliswaar opnieuw aandacht gevraagd voor de gestelde tekortkomingen maar deze niet nader toegelicht. Dat had wel op haar weg gelegen, temeer omdat [B2] c.s. een en ander onder randnummers 3.61, 3.62 en 3.36 van de memorie van antwoord heeft betwist. Voor zover [A] c.s. verwijst naar de producties 32 tot en met 35 in eerste aanleg volgt daaruit niet dat [B2] is tekortgeschoten in de nakoming. Bovendien heeft [A2] door het inroepen van de ontbinding voor de beoogde (eerste) opleverdatum en de daarmee verbonden beëindiging van de overeenkomst het in de hand gewerkt dat [B2] jegens haar niet meer (tijdig) kon nakomen en ook niet meer hoefde na te komen. Grief X en de toelichting daarop in randnummer 59 faalt dus.
3.14
Het vorenstaande impliceert dat de door [A2] uitgebrachte ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was en heeft geleid tot verzuim van [A2] ten aanzien van haar verplichting om de koopovereenkomst na te komen. Nu beide partijen de overeenkomst voor beëindigd houden en zuivering van het verzuim niet meer mogelijk is, is [A2] jegens [B2] op grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk en kan [A2] aan de schadevergoedingsvordering van [B2] niet tegenwerpen dat de overeenkomst niet is ontbonden. In zoverre faalt grief XVI.
3.15
De door [B2] gevorderde schade zoals die door de rechtbank is opgevat en toegewezen bestaat in het verschil tussen de overeengekomen koopsom en de marktwaarde van de kantoorruimte wanneer die conform het overeengekomen opleveringsniveau zou zijn opgeleverd. Tegen deze kennelijk aan HR 15 januari 1965, NJ 1965, 197 en artikel 7:36 BW ontleende berekeningswijze heeft [A] c.s. in haar memorie van grieven geen klachten gericht. Voor zover zij dit bij pleidooi alsnog heeft gedaan, is dat gelet op de twee-conclusieregel te laat, zodat het hof aan die klachten voorbijgaat. [A] c.s. heeft met grief XVI wel tijdig bezwaar gemaakt tegen de beslissingen van de rechtbank om uit te gaan van de taxatie van [P] en om de schade voor het overige te schatten (waar het gaat om de door [B2] nog te maken kosten om de kantoorruimte naar het overeengekomen opleveringsniveau te tillen). [A] heeft haar betwisting onderbouwd met een taxatierapport van [R] (productie 4 bij memorie van grieven). De aldus te bepalen schade zal in hoger beroep, met inachtneming wat partijen daaromtrent nader naar voren hebben gebracht, daarom opnieuw dienen te worden beoordeeld. Daarbij is het hof met [B2] van oordeel dat als peildatum voor deze waardevaststelling dient te worden aangehouden 14 februari 2006, de datum waarop [A] had moeten afnemen.
3.16
Voor de bepaling van de waarde van de kantoorruimte op de peildatum is het hof voornemens een deskundige te benoemen. Deze deskundige zal op basis van de door partijen aan hem te verstrekken gegevens de waarde van de kantoorruimte op de peildatum moeten waarderen, te vermeerderen met de waarde van hetgeen [A] op basis van de overeenkomst zoals door het hof uitgelegd, nog mocht verwachten. Dat wil zeggen dat de kantoren moeten worden gewaardeerd naar het opleveringsniveau zoals dat volgt uit de brief van 27 mei 2004, de aan [A2] beschikbaar gestelde projectbrochure d.d. 11 september 2003 en het bijbehorende bestek en de bestektekening alsmede het aangehechte verslag van 2 december 2003 en de aangehechte e-mail van [E] van 14 januari 2004 met de daarin voorbehouden ruimte voor afwerking en detaillering. Gelet op de bezwaren van [A] c.s. , dient de deskundige bij bovenvermelde waardering de latere verkoop van de kantoorruimte in november 2007 voor een bedrag van 10,35 miljoen bij zijn onderzoek te betrekken. Daartoe dient hij eveneens vast te stellen in hoeverre het op dat moment verkochte afweek van hetgeen [A] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Volgens [B2] c.s. is immers nog heel wat geïnvesteerd in de kantoren om het de aspiranthuurders naar de zin te maken. Ter vermijding van misverstand tekent het hof nog aan dat de te hanteren wijze van schadebegroting meebrengt dat, nu [A] geen (tijdig) beroep op voordeelsverrekening heeft gedaan, de latere verkoop alleen als gezichtspunt bij de bepaling van de marktwaarde kan worden gehanteerd en dat een daaruit genoten voordeel niet op de schade in mindering wordt gebracht.
3.17
Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te verzoeken akte zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vraagpunten, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.
3.18
Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moet [B2] c.s. als eisende partij het voorschot dragen.
3.19
De grieven XIV en XV richten zich tegen het oordeel dat [A] als bestuurder van [A2] medeaansprakelijk is voor de schade voor zover [A2] niet in staat blijkt te zijn de schade aan [B2] te vergoeden. Het hof stelt het volgende voorop. In projecten als het onderhavige is het niet ongebruikelijk dat een lege projectvennootschap wordt opgericht die als koper zal optreden en door de moedervennootschap van middelen zal worden voorzien op het moment dat het vastgoed wordt geleverd. Partijen zijn in onderhavige zaak overeengekomen dat [A] de projectvennootschap [A2] zou fourneren op het moment van levering en er aldus zorg voor zou dragen dat de koper de met [B2] gesloten overeenkomst zou kunnen nakomen. Onder die condities heeft de bestuurder van [A2] namens [A2] de overeenkomst met [B2] ondertekend. Bij het aangaan van de overeenkomst zijn partijen er dus beide van uitgegaan dat de projectvennootschap [A2] de koopovereenkomst zou kunnen nakomen omdat zij dan van voldoende financiële middelen zou zijn voorzien. De verantwoordelijkheid van de bestuurder lag er dus in [A2] tijdig te (laten) fourneren zodat zij in staat zou zijn de overeenkomst met [B2] na te komen. [B2] heeft in dat verband geen zekerheden bedongen, ervan uitgaande dat [A] – destijds kapitaalkrachtig als grootste kantorenbelegger in Nederland – de projectvennootschap de aankoopsom c.a. zou verstrekken op het moment van levering. Naar het oordeel van het hof mocht [B2] daar destijds ook van uitgaan.
3.20
[A2] is niet nagekomen maar heeft – ten onrechte – de ontbinding ingeroepen. [B2] heeft daardoor in beginsel recht op vergoeding van het positief contractsbelang dat in zoverre in plaats komt van de nakoming van [A2]. Het moet als onrechtmatig worden geoordeeld indien [A] als bestuurder in weerwil van de overeenkomst [A2] op het moment van levering niet zou hebben voorzien van de financiële middelen om haar in staat te stellen de overeenkomst met [B2] na te komen. In het verlengde daarvan ligt het dat niet kan worden aanvaard dat de bestuurder de projectvennootschap niet van financiële middelen voorziet indien de projectvennootschap door een ongegronde ontbinding niet nakomt, haar verzuim niet zuivert en daarom gehouden is het positief contractsbelang aan haar wederpartij te voldoen.
3.21
Op deze gronden oordeelt het hof dat [A] als bestuurder van [A2] een ernstige persoonlijk verwijt treft en zij dus aansprakelijk is voor zover zij [A2] niet van voldoende financiële middelen zou voorzien om het positief contractsbelang aan [B2] te voldoen. De grieven XIV en XV stranden hierop.
3.22
In het licht van deze door het hof aanvaarde grondslag voor de bestuurdersaansprakelijkheid, gaat het verweer van [A] c.s. omtrent het causale verband (randnummers 82 en 83 van de memorie van grieven) niet op.
Slotsom
3.23
Partijen kunnen zich uitlaten over een te benoemen deskundige. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
4
De beslissing
Het hof, recht doende na verwijzing:
verwijst de zaak naar de roldatum
20 augustus 2013
voor het onder 3.17 omschreven doel;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, F.W.J. Meijer en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2013.