ECLI:NL:GHSHE:2014:5478
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.123.601/01
arrest van 23 december 2014
in de zaak van
[bedrijf] Beheer B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen [bedrijf] Beheer,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
Adviesbureau voor beton- en staalconstructies [bedrijf] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het incidenteel appel,
hierna te noemen het Adviesbureau,
advocaat: mr. M.A.A. Gockel-Gieskes te Zevenaar,
als vervolg op het door het hof in de incidenten tot het verlenen van ontslag van instantie en tot niet-ontvankelijkverklaring gewezen arrest van 17 december 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht gewezen vonnissen van 12 mei 2010, 2 maart 2011, 28 maart 2012 en 26 september 2012 gewezen onder zaak/rolnr 203197/HA ZA 09-2751 tussen [bedrijf] Beheer als eiseres en het Adviesbureau als gedaagde. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.
5 Het verloop van de procedure
Nadat het hof bij arrest van 17 december 2013 de vordering van het Adviesbureau tot het verlenen van ontslag van instantie, én de vordering van [bedrijf] Beheer tot niet-ontvankelijkverklaring van het Adviesbureau in het principaal en incidenteel appel had afgewezen, is de hoofdzaak verwezen naar de rol voor beraad in incidenteel appel.
Partijen hebben ter rolle arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 203197 / HA ZA 09-2751)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnissen van 12 mei 2010, 2 maart 2011, 28 maart 2012 en 26 september 2012.
7
De gronden van het incidentele hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de akte in het principaal appèl, tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl.
8
De beoordeling in het incidenteel appel
8.1
In de hiervoor genoemde vonnissen van 2 maart 2011, 28 maart 2012 en 26 september 2012 heeft de rechtbank geoordeeld over twee gevoegde zaken. De ene zaak heeft zaaknummer/rolnummer 203197/HA ZA 09-2751, waartegen het onderhavige appel zich richt. De andere zaak heeft zaaknummer/rolnummer 201249/HA ZA 09-2441 ([nieuwe bestuurder adviesbureau] en het Adviesbureau als eisers in conventie en verweerders in reconventie tegen [bedrijf] Beheer als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie). Ook in die zaak is appel ingesteld. De zaken zijn ter rolle gevoegd. Ook in de andere zaak zal vandaag uitspraak worden gedaan.
8.2
Onder “3. De feiten” van het vonnis van 2 maart 2011 heeft de rechtbank in beide zaken vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Voor zover het hof van oordeel is dat die feiten in dit appel relevant zijn is daar niet tegen gegriefd, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Het hof zal hierna alle vaststaande feiten weergeven.
a.	Het Adviesbureau maakt constructieberekeningen en tekeningen ten behoeve van de bouw en voert controlewerkzaamheden uit tijdens de uitvoering van de bouwwerkzaamheden. Tot 1 januari 2009 werd de onderneming gedreven door de heer [appellant] (hierna [appellant]), die bestuurder was van het Adviesbureau en van [bedrijf] Beheer, die alle aandelen in het Adviesbureau hield. Omdat [appellant] met pensioen wilde gaan, droeg hij zijn onderneming per 1 januari 2009 over aan de heer [nieuwe bestuurder adviesbureau] (hierna [nieuwe bestuurder adviesbureau]), die voor de overname werkte bij een van de opdrachtgevers van het Adviesbureau.
b.	Op 11 juli 2008 sloten [nieuwe bestuurder adviesbureau] en [bedrijf] Beheer een koopovereenkomst waarbij [nieuwe bestuurder adviesbureau] van [bedrijf] Beheer alle aandelen in het Adviesbureau kocht voor een bedrag van € 320.000, (overgelegd als productie I bij memorie van grieven in het incidenteel appel). Overeengekomen werd onder meer dat [nieuwe bestuurder adviesbureau] vanaf 1 september 2008 tot de overdracht fulltime zou werken voor het Adviesbureau om zich te kunnen inwerken en dat [appellant] na de overdracht minimaal vier maanden gedurende 20 uur per week voor het Adviesbureau zou werken voor een all-in uurtarief van € 50,-.
c.	Het Adviesbureau zond vóór 1 januari 2009 facturen aan haar opdrachtgevers in verband met de vergoeding voor werkzaamheden die in 2008 waren verricht. Daarbij werd ook de volledige vergoeding gefactureerd voor projecten waarvoor de berekeningen en tekeningen in 2008 waren voltooid maar waarvoor in 2009 nog controlewerk moest worden verricht. Het Adviesbureau had zich in de offertes aan opdrachtgevers tot het verrichten van dat controlewerk verplicht en daarbij geregeld dat de volledige vergoeding voor het overeengekomen werk al zou worden gefactureerd na voltooiing van de berekeningen en tekeningen.
d.	Op 2 januari 2009 werden de aandelen geleverd (productie II memorie van grieven in het incidenteel appel).
e.	In de akte van aandelenoverdracht zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“
BEPALINGEN EN BEDINGEN (…)
GARANTIES MET BETREKKING TOT DE BEDRIJFSVOERING
Verkoper garandeert aan Koper:
(…)
6. de Vennootschap is niet in gebreke in de nakoming van contractuele of andersoortige verplichtingen dan wel in overtreding met wettelijke bepalingen of van enig ander voor haar geldend voorschrift, zodanig dat uit zulk een verzuim of overtreding nadeel voortvloeit in de vorm van schadevergoeding, boete of kosten van maatregelen om de rechtmatige toestand te herstellen;
(…)
f.	Na een vakantie startte [appellant] op 12 januari 2009 met zijn overeengekomen werkzaamheden voor het Adviesbureau. Op of omstreeks 22 januari 2009 stopte [appellant] met dat werk in verband met ziekte en ontevredenheid over de gang van zaken.
8.3
[bedrijf] Beheer heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat, veroordeling van het Adviesbureau om aan haar te betalen:
- € 4.368,25 en € 11.305,-, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf respectievelijk 11 februari 2009 en 26 mei 2009;
- € 952,- ter zake buitengerechtelijke kosten;
- de kosten van de procedure, daaronder begrepen de beslagkosten alsmede de nakosten.
Het bedrag van € 4.368,25 heeft betrekking op werkzaamheden die door haar zijn gefactureerd bij factuur van 11 februari 2009 (overgelegd als productie III bij memorie van grieven in het incidenteel appel). Het bedrag van € 11.305,- heeft betrekking op werkzaamheden die door haar zijn gefactureerd bij factuur van 26 mei 2009.
De rechtbank heeft in r.o. 5.35 en 5.36 van het vonnis van 2 maart 2011 de factuur van 11 februari 2009 verdeeld in drie posten, en wel:
- post a) 12 uren werk in verband met de projecten Piekenhoef, Rosco en Agramatic voor in totaal € 714,- inclusief btw;
- post b) 20 uren werk in verband met project Woonboulevard Cuijk;
- post c) 40 uren werk in verband met andere projecten voor in totaal € 2.449,97 (r.o. 3.69 van het vonnis van 28 maart 2012).
Bij eindvonnis heeft de rechtbank ter zake van de factuur van 11 februari 2009 toegewezen de posten a) en c) en is het Adviesbureau uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan [bedrijf] Beheer te betalen € 3.163,97 te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW met ingang van 11 februari 2009 tot de dag der algehele voldoening. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
8.4
Het Adviesbureau vordert in het incidenteel appel onder het voordragen van zes grieven dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
- zal vernietigen de vonnissen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 2 maart 2011, 28 maart 2012 en 26 september 2012;
- voor recht zal verklaren dat [bedrijf] Beheer toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen en, om die reden, zal afwijzen de vordering van [bedrijf] Beheer althans deze zal toewijzen tot een bedrag van € 714,- inclusief BTW;
- voor het overige zal bekrachtigen de vonnissen van 2 maart 2011, 28 maart 2012 en 26 september 2012 met veroordeling van [bedrijf] Beheer in de kosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 dagen na betekening van het te wijzen arrest met een aanzegging van betaling.
8.5
Het Adviesbureau heeft in eerste aanleg geen vordering in reconventie ingesteld, zodat zij op grond van art. 353 lid 1 Rv thans niet voor het eerst een verklaring voor recht kan vorderen dat [bedrijf] Beheer toerekenbaar is tekort geschoten. Zij zal niet-ontvankelijk worden verklaard in dit deel van haar vordering in hoger beroep.
8.6
In haar akte houdende uitlating producties van 24 september 2013 heeft het Adviesbureau tot slot vermeld dat
“(…) de vordering van [bedrijf] Beheer behoudens een bedrag van € 714,- (
zijnde post a; toevoeging hof)
dient te worden afgewezen.
”. Het hof trekt hieruit de conclusie dat het incidenteel appel zich slechts richt tegen de toewijzing van post c van de factuur van 11 februari 2009. Post b en het bedrag van de factuur van 26 mei 2009 heeft de rechtbank immers afgewezen. Het hof verwijst wat dit betreft ook naar nr. 14 van de memorie van grieven in het incidenteel appel.
8.7
De grieven I tot en met IV richten zich tegen de toewijzing van het bedrag van € 2.449,97 van post c en lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.
Tussen partijen staat als onweersproken vast dat met post c de volgende werkzaamheden in rekening zijn gebracht (zie ook productie 2 bij akte houdende producties d.d. 25 november 2009 van [bedrijf] Beheer en productie III memorie van grieven in het incidenteel appel):
Just Labels Cuijk, 2 uur;
DKM Project Den Dungen, 8 uur;
Werkbezoek Essent, 6 uur;
Algemene kantoorwerkzaamheden, 20 uur;
Algemeen, 4 uur.
[bedrijf] Beheer stelt dat zij deze werkzaamheden heeft verricht in opdracht van het Adviesbureau (zie nr. 2 dagvaarding in eerste aanleg).
Het Adviesbureau heeft niet, in elk geval niet voldoende duidelijk ontkend dat [bedrijf] Beheer deze werkzaamheden in opdracht van het Adviesbureau heeft verricht, maar stelt dat het werkzaamheden betreft waarbij vóór 2 januari 2009 gemaakte fouten zijn hersteld. Het Adviesbureau is van mening dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [bedrijf] Beheer deze werkzaamheden van de natuurlijke persoon [appellant] voor rekening van het Adviesbureau brengt (zie nrs. 3 en 5 conclusie van antwoord). Het Adviesbureau is verder van mening dat zij een en ander niet hoeft te betalen gelet op het feit dat [bedrijf] Beheer in de akte van aandelenoverdracht in het hoofdstuk “Garanties met betrekking tot de bedrijfsvoering” sub 6 heeft gegarandeerd:
“de Vennootschap is niet in gebreke in de nakoming van contractuele of andersoortige verplichtingen dan wel in overtreding met wettelijke bepalingen of van enig ander voor haar geldend voorschrift, zodanig dat uit zulk een verzuim of overtreding nadeel voortvloeit in de vorm van schadevergoeding, boete of kosten van maatregelen om de rechtmatige
(het hof leest: onrechtmatige)
toestand te herstellen;
”.
8.8
Het hof verwerpt het verweer dat de sub 6 in de akte opgenomen garantie onder het hoofd “Garanties met betrekking tot de bedrijfsvoering” in de weg staat aan de vordering van [bedrijf] Beheer. Die betreffende garantie is namelijk blijkens het hoofd van die bepaling in de akte van 2 januari 2009 door de Verkoper, zijnde [appellant] en [bedrijf] Beheer, gegeven aan de Koper, zijnde [nieuwe bestuurder adviesbureau] in persoon. Uit niets blijkt dat die garantie is gegeven aan het Adviesbureau of dat het Adviesbureau daar een beroep op kan doen in een geval als het onderhavige. De rechtbank heeft wat dit betreft in het tussenvonnis van 2 maart 2011 in r.o. 5.37 overwogen dat als [geïntimeerden] menen dat deze werkzaamheden vallen onder de garanties, zij vergoeding van dat herstelwerk dient te vorderen. Het hof leest hierin het oordeel dat de gestelde vordering toekomt aan [nieuwe bestuurder adviesbureau] (zie ook de nrs. 16 en 18 memorie van antwoord in het incidenteel appel). Gelet op het vorenstaande deelt het hof dat oordeel.
8.9.1
Resteert het antwoord op de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is dat [bedrijf] Beheer vergoeding vordert van door haar uitgevoerde werkzaamheden indien zij deze heeft verricht ter herstel van door haar eerder gemaakte fouten. Daar waar het Adviesbureau dit verweer voert, is het aan haar om die omstandigheden te stellen, en bij betwisting te bewijzen. Indien zij hierbij van belang zijnde omstandigheden niet heeft gesteld, komt dat voor haar risico. Bij het antwoord op deze vraag dient de rechter de nodige terughoudendheid te betrachten en mag hij niet licht tot een dergelijk onaanvaardbaarheidsoordeel komen.
8.9.2
Het Adviesbureau heeft wat dit betreft, naar het hof begrijpt, gesteld dat het werkzaamheden betreft waarbij [bedrijf] Beheer fouten heeft hersteld die zijn gemaakt vóór 2 januari 2009, de dag waarop de akte aandelenoverdracht is gepasseerd, dat [bedrijf] Beheer in de persoon van [appellant] gedurende vier maanden na de aandelenoverdracht voor het Adviesbureau zou blijven werken om [nieuwe bestuurder adviesbureau] hulp en bijstand te verlenen, maar dat [appellant] zich op 22 januari 2009 ziek heeft gemeld en overleg met hem vanaf februari 2009 niet meer mogelijk was en dat [nieuwe bestuurder adviesbureau] er alleen voor stond vanaf 22 januari 2009. Het Adviesbureau stelt verder dat de overeenkomst van 11 juli 2008 uitging van de situatie dat [bedrijf] Beheer in de persoon van [appellant] daadwerkelijk werkzaamheden voor het Adviesbureau zou verrichten, bij het uitvoeren waarvan het Adviesbureau ook gebaat zou zijn en die aan de opdrachtgever konden worden doorbelast.
8.9.3
Het hof oordeelt als volgt, waarbij het hof veronderstellenderwijze uitgaat van het door het Adviesbureau gestelde, maar door [bedrijf] Beheer betwiste feit dat de post c‑werkzaamheden betrekking hebben op herstelwerkzaamheden.
8.9.4
Het hof vermag niet in te zien waarom relevant is dat [appellant] nog vier maanden zou blijven werken, maar dat [appellant] ziek werd. Het onderhavige werk is immers verricht voordat [appellant] ziek werd. Aan die betreffende omstandigheid wordt dus voorbij gegaan.
8.9.5
Voor het overige heeft het Adviesbureau onvoldoende omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat het declareren van de onderhavige herstelwerkzaamheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zo heeft het Adviesbureau zich niet uitgelaten over de vraag of zij, toen zij aan [bedrijf] Beheer de opdracht gaf om deze werkzaamheden uit te voeren, wist dat het herstelwerkzaamheden betrof en, zo ja, dat en waarom het Adviesbureau toen niet meteen heeft gezegd dat de werkzaamheden niet zouden worden vergoed. Zij heeft zich evenmin uitgelaten over de vraag wat de aard en omvang van de gestelde fouten was, bezien in verhouding tot de aard en omvang van de opdracht. Haar beroep inhoudende dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [bedrijf] Beheer betaling vordert van werkzaamheden waarbij fouten zijn hersteld van vóór 2 januari 2009 verrichte werkzaamheden faalt dan ook omdat het onvoldoende is onderbouwd.
8.10
Het Adviesbureau heeft binnen het bereik van de grieven I tot en met IV gesteld dat het haar niet duidelijk is op welk project de post “Algemeen, 4 uur” betrekking heeft. In eerste aanleg zijn daarover geen gegevens verschaft door [bedrijf] Beheer. In hoger beroep heeft zij onder nr. 17 van haar memorie van antwoord in het incidenteel appel aangevoerd dat het werkzaamheden betreft waarbij [appellant] in opdracht van het Adviesbureau op kantoor en via de telefoon diverse werknemers van het Adviesbureau heeft begeleid bij tal van lopende (kleine) opdrachten en projecten. Het Adviesbureau, aldus [bedrijf] Beheer, wist exact voor welke werkzaamheden [appellant] werd ingeschakeld, zij gaf daar immers zelf opdracht toe.
Het Adviesbureau heeft in haar akte, genomen nadat [bedrijf] Beheer genoemde memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft ingediend, onder meer de stelling van [bedrijf] Beheer dat het Adviesbureau exact wist voor welke werkzaamheden [appellant] werd ingeschakeld, omdat zij daar zelf opdracht toe gaf, niet weersproken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof dan ook niet welke gegevens het Adviesbureau nog meer wenst te hebben, zodat wat dit punt betreft de grieven falen.
8.11
Binnen het bereik van de grieven I tot en met IV valt ook de stelling van het Adviesbureau dat partijen geen kilometervergoeding zijn overeengekomen, en dat in elk geval over een dergelijke vergoeding geen btw is verschuldigd, zoals wel in rekening is gebracht en door de rechtbank is toegewezen. [bedrijf] Beheer heeft zich in eerste aanleg niet uitgelaten over deze post. In hoger beroep stelt zij dat ten aanzien van de in rekening te brengen kosten onbetwiste afspraken zijn gemaakt (nr. 12 memorie van antwoord). Het hof begrijpt uit deze door het Adviesbureau onvoldoende bestreden stelling dat het kennelijk gebruikelijk was om die kosten in rekening te brengen, zoals ook blijkt uit de declaratie van [nieuwe bestuurder adviesbureau] van 12 oktober 2008 (productie B bij memorie van antwoord in het incidenteel appel). Het hof weegt verder mee dat [bedrijf] Beheer onweersproken heeft gesteld dat de factuur voor dit  bedrag in eerste instantie niet is betwist en dat later alleen is gevraagd om een specificatie. Een en ander betekent dat de grief faalt.
8.12
De grieven V en VI van het Adviesbureau hebben geen betrekking op enig deel van de in dit appel aan de orde zijnde door de rechtbank toegewezen vordering, zodat het Adviesbureau bij de beoordeling daarvan geen belang heeft.
8.13
Eén en ander betekent dat de grieven falen. Voor zover het Adviesbureau ook in hoger beroep zich nog heeft willen beroepen op verrekening van de onderhavige vordering van [bedrijf] Beheer met een vordering die het Adviesbureau op [bedrijf] Beheer heeft, gaat het hof daaraan voorbij omdat de gegrondheid daarvan niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, terwijl de vordering van [bedrijf] Beheer overigens voor toewijzing vatbaar is (art. 6:136 BW).
8.14
Het hof zal het Adviesbureau als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit incidenteel appel veroordelen. In het in deze zaak door dit hof gewezen arrest van 17 december 2013 heeft het hof in r.o. 3.10 bepaald dat in dit incidenteel appel zal worden beslist omtrent het door beide partijen betaalde griffierecht en de door het Adviesbureau gemaakte kosten voor het inschrijvingsherstelexploot. Het hof zal bepalen dat de door partijen betaalde griffierechten en overige verschotten voor eigen rekening blijven omdat [bedrijf] Beheer in het door haar ingestelde principaal appel niet-ontvankelijk zal worden verklaard en in het incidenteel appel het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd.
9
De beoordeling in het principaal appel
9.11
In het eerder genoemde arrest van 17 december 2013 heeft het hof in r.o. 3.10 geoordeeld dat [bedrijf] Beheer ambtshalve niet-ontvankelijk zal worden verklaard in dit appel. Het hof blijft bij dat oordeel. Dit betekent dat zij in de kosten van dit appel, gerezen aan de zijde van het Adviesbureau en reeds begroot door het hof in r.o. 3.10 van het arrest van 17 december 2013, zal worden veroordeeld.
10
De uitspraak
Het hof:
In het principaal appel:
verklaart [bedrijf] Beheer niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde appel;
veroordeelt [bedrijf] Beheer in de proceskosten van dit appel, gevallen aan de zijde van het Adviesbureau en tot op heden begroot voor verschotten op nihil en voor salaris advocaat [NAAM]€ 447,-, te vermeerderen met de nakosten, zijnde € 131,-, dan wel € 199,- indien betekening van dit arrest plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na betekening van dit arrest met een aanzegging van betaling;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
In het incidenteel appel:
verklaart het Adviesbureau niet-ontvankelijk in haar vordering om voor recht te verklaren dat [bedrijf] Beheer B.V. toerekenbaar is tekort geschoten;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt het Adviesbureau in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [bedrijf] Beheer worden begroot op € 316,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de nakosten, zijnde € 131,-, dan wel € 199,- indien betekening van dit arrest plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na betekening van dit arrest en aanzegging van betaling;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat elke partij de door haar betaalde verschotten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.W.T. Vriezen en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 december 2014.
griffier						rolraadsheer