ECLI:NL:GHAMS:2014:1867
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer				: 200.094.065/01
zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem 	: 163352/HA ZA 09-1597
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 mei 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SINGEL STAETE B.V.
,
gevestigd te Gouda,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. J.J. Degenaar te Utrecht,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIMPAAN VASTGOEDONTWIKKELING B.V.
,
gevestigd te Hoofddorp,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. [NAAM].Y.M. Moons te Utrecht.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Singel Staete en Timpaan genoemd.
Singel Staete is bij dagvaarding van 6 september 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 6 juli 2011, gewezen tussen haar als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Timpaan als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (deels voorwaardelijk) 	incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 november 2012 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Singel Staete heeft bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
Op 5 april 2013 heeft een comparitie van partijen plaatsgehad.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Singel Staete heeft, samengevat, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij in conventie het meer gevorderde is afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog Timpaan zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 65.784,03 met rente, en het vonnis voor het overige zal bekrachtigen, en subsidiair, voor zover het hof van oordeel is dat Gouwe Borch Beheer BV geen recht heeft op levering van een supermarkt en 90 parkeerplaatsen zoals omschreven in de notariële akte van 17 maart 2006, de overeenkomst van partijen van 7 december 2005 aldus zal wijzigen dat de door Timpaan te betalen koopprijs wordt vastgesteld op € 8.000.000,=, althans op een wijze als het hof juist acht, met beslissing over de proceskosten.
Timpaan heeft, samengevat, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad -  in conventie de vordering van Singel Staete zal afwijzen en in reconventie voor recht zal verklaren dat de overeenkomst van partijen op grond van het verzuim van Singel Staete gedeeltelijk is ontbonden, althans die overeenkomst gedeeltelijk zal ontbinden waar het betreft de doorlopende verplichtingen op grond van artikel 3 lid 1 vanaf 11 mei 2009, althans een door het hof te bepalen datum en, subsidiair, die overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden gedeeltelijk zal ontbinden althans wijzigen waar het betreft de verplichtingen zoals vervat in artikel 2 lid 1 en 2 van die overeenkomst, in die zin dat Timpaan zal zijn ontslagen van de uit die bepalingen voortvloeiende verplichtingen, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zijn de volgende.
2i. [A] (hierna: [A]) is directeur van Gouwe Borch Beheer BV, welke vennootschap bestuurder/enig aandeelhouder is van Singel Staete, voorheen eigenaresse van een aantal percelen (hierna: het gebied) aan en achter de Fluwelensingel te Gouda, die onderdeel uitmaken van een groter gebied dat in aanmerking komt voor herontwikkeling. Daarover zijn besprekingen met de gemeente Gouda gevoerd. De uitgangspunten voor de herontwikkeling waren vervat in een door de gemeente opgesteld “Masterplan Fluwelensingel” van 25 oktober 2005, dat voor het gebied voorzag in een ontwikkeling tot intensieve (sociale) woningbouw (100-175 woningen), een supermarkt van 1.500 m2 en eventueel kleinschalige bedrijfsruimte. Eind 2005 heeft Singel Staete zich vanwege haar gebrek aan specifieke deskundigheid tot Timpaan gewend om de concrete ontwikkeling van de plannen voor haar rekening te nemen.
2.ii Timpaan is een middelgrote projectontwikkelaar zonder particulier of commercieel
winstoogmerk. Zij is in handen van een stichting met ideële doelstelling. Haar projecten zijn complementair aan de gesubsidieerde, sociale woningbouw.
2.iii De gesprekken tussen partijen hebben op 7 december 2005 geleid tot de
totstandkoming van een overeenkomst, waarvan artikel 1 bepaalt dat Timpaan de percelen voor een bedrag van € 2.250.000,= koopt van Singel Staete en dat Timpaan is gemachtigd alle handelingen te verrichten die “noodzakelijk zijn voor de realisering van het project”. Artikelen 2 tot en met 4 en 8 luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
Artikel 2 Supermarkt
1. Timpaan en Singel Staete BV zijn overeengekomen dat Singel Staete BV of nader te noemen meester na realisatie van het project eigenaar zal worden van een appartementsrecht zijnde een supermarkt, ter grootte van 1.500 m2 en 90 parkeerplaatsen op het gebied. De supermarkt en de parkeerplaatsen zullen door en onder verantwoordelijkheid van Timpaan gerealiseerd worden. (...)
2. Singel Staete BV betaalt hiervoor een vergoeding van € 2.000.000,-- (kosten koper),
(...)
3. Singel Staete BV en Timpaan spannen zich gezamenlijk in om de supermarkt vrij in
de markt te zetten en zullen daartoe in redelijkheid alle mogelijke actie ondernemen. Een eventueel te behalen voordeel zal tussen partijen gelijkelijk verdeeld worden.
Artikel 3 Verhuur
1. Singel Staete BV zal gedurende een periode van 5 jaar zorgdragen voor de verhuur/beheersactiviteiten en daartoe de noodzakelijke administratie bijhouden van het gebied, met uitzondering van het pand met ondergrond aan de Fluwelensingel 59a/59b (...). Timpaan zal hiervoor een vergoeding betalen aan Singel Staete BV van € 150.000,-- exclusief btw per jaar.(...)
2. Dit bedrag wordt geïndexeerd per 1 januari 2007 op basis van het prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie. (…)
3. In het 4e jaar maken partijen indien noodzakelijk gegeven de voortgang van het project, nadere afspraken over de vergoeding na het 5e jaar.
4. De huuropbrengst komt ten goede aan Timpaan.
Artikel 4 Winstverdeling
1. Timpaan krijgt een 5% voorsprong op de winst. Het resultaat hierboven wordt gelijkelijk verdeeld tussen Singel Staete BV en Timpaan.
2. Singel Staete BV deelt niet mee in eventuele verliezen.
Artikel 8 Vergoeding
Timpaan betaalt bij transport aan Singel Staete BV € 150.000,-- exclusief btw als
vergoeding voor algemene voorbereidingskosten. Dit bedrag zal te zijner tijd bij de
afrekening van het project op het deel van de overwinst van de verkoper in mindering
worden gebracht.
2.iv. Op 17 maart 2006 is het gebied aan Timpaan geleverd. Een gedeelte van de op het
gebied aanwezige panden was op dat moment verhuurd.
2.v. Bij overeenkomst van 3 april 2007 hebben [A] en Timpaan Hoofddorp B.V. aanvullende afspraken gemaakt, waarbij in aanmerking werd genomen dat Singel Staete uit hoofde van de overeenkomst van 7 december 2005 per jaar een beheerskostenvergoeding van € 150.000,= aan Timpaan in rekening brengt en die vergoeding moet worden gedekt door de huurinkomsten uit de op het gebied aanwezige panden. Artikel 1 van de aanvullende overeenkomst luidt als volgt:
Indien de netto inkomsten uit de verhuur van het verkochte lager is dan de aan de heer [A]
uitbetaalde beheervergoeding, wordt dit verschil na realisatie verrekend met de in
artikel 2.3, 3.3 en/of artikel 4 van de overeenkomst genoemde winstverdeling.
2.vi. Bij brief van 6 mei 2008 heeft Timpaan aan Singel Staete voorgesteld de overeenkomsten van 7 december 2005 en 3 april 2007 te ontbinden vanwege tegenvallende progressie bij het ontwikkelen van het gebied vanwege de opstelling van de gemeente en tegenvallende huurinkomsten vanwege de kwaliteit van het door Singel Staete uitgevoerde beheer. Bij brief van 26 september 2008 heeft Singel Staete dit voorstel afgewezen.
2.vii. Bij brieven van 12 maart, 1 mei en 8 mei 2009 heeft Timpaan Singel Staete in
gebreke gesteld, laatstelijk tegen 11 mei 2009, wegens niet-nakoming van artikel 3 lid 1 van de overeenkomst van 7 december 2005.
2.viii. Nadat Singel Staete bij brief van 25 mei 2009 aan Timpaan te kennen had gegeven dat aan haar zijde geen tekortkoming had bestaan die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigde, heeft Timpaan bij brief van 23 juni 2009 het standpunt
ingenomen dat de overeenkomst per 11 mei 2009 was ontbonden met het verzoek aan Singel Staete de door haar nog in gebruik zijnde ruimten leeg en ontruimd aan Timpaan op te leveren.
2.ix. In september 2009 heeft het College van B&W van Gouda besloten om voor het
gebied uitsluitend nog een mogelijke bestemming te voorzien van parkeerterrein, eventueel met een supermarkt maar zonder woningbouw (behalve een zeer beperkt aantal daar waar voorheen reeds een woonbestemming aanwezig was). De gemeente heeft een en ander aan Timpaan bevestigd bij brief van 4 februari 2010.
2.x. Timpaan heeft de huren met de laatste nog zittende huurders per oktober 2010 opgezegd en vervolgens de bebouwing gesloopt en de grond gesaneerd.
2.xi. De gemeente heeft inmiddels het bestemmingsplan voor het gebied onherroepelijk vastgesteld. In dit bestemmingsplan is slechts voorzien in een beperkt aantal woonappartementen, eventueel detailhandel tot maximaal 1.500 m2 vloeroppervlak en voor het overige uitsluitend parkeerplaatsen en bijbehorende openbare functies.
2.xii. Op 31 mei 2012 heeft Timpaan het gedeelte van het terrein waarop de parkeerplaatsen zijn gepland voor een koopsom van € 1.600.000,= overgedragen aan de gemeente. Met betrekking tot het (eventueel) voor de supermarkt bestemde gedeelte heeft Timpaan met de gemeente een anterieure exploitatieovereenkomst gesloten waarin de gemeente heeft toegezegd zich in te spannen om het bestemmingsplan zo uit te werken dat de supermarkt wordt toegestaan, mits Timpaan bijdraagt aan de aan te leggen voorzieningen van openbaar nut, de planontwikkelingskosten vergoedt en een vrijwaring voor planschadeaanspraken afgeeft.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding maakt Singel Staete aanspraak op nakoming van de overeenkomst van 7 december 2005, zoals gewijzigd bij overeenkomst van 3 april 2007. In concreto vordert zij betaling van achterstallige beheervergoeding over de periode vanaf 11 mei 2009. Timpaan heeft deze vordering bestreden en zich daartoe beroepen op de partiële ontbinding van de overeenkomst van partijen wegens wanprestatie per 11 mei 2009. Voorts vordert zij van haar kant dat de overeenkomst van partijen op grond van onvoorziene omstandigheden zal worden gewijzigd of gedeeltelijk ontbonden in die zin, dat de verplichting tot levering van de supermarkt met parkeerplaatsen (artikel 2 lid 1 en 2 van de overeenkomst van 7 december 2005) komt te vervallen.
3.2
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat van wanprestatie van Singel Staete bij de uitvoering van haar beheerverplichtingen onvoldoende was gebleken om (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd te achten. Timpaan is veroordeeld tot betaling van de achterstallige vergoeding over de periode van 11 mei 2009 tot 7 december 2010 (vijf jaar na sluiting van de overeenkomst). Met betrekking tot de reconventionele vordering tot aanpassing van de overeenkomst heeft de rechtbank overwogen dat Singel Staete geen toewijsbare vordering tot levering van de supermarkt heeft zolang op het gebied niet ten minste de 90 woningen kunnen worden gebouwd die voor een economisch sluitende herontwikkeling van het gebied in de opzet van de overeenkomst van 7 december 2005 zijn vereist. Omdat met deze uitleg van de leveringsverplichting geen grond meer bestaat voor wijziging van de overeenkomst is de daartoe strekkende vordering van Timpaan afgewezen. Timpaan is in de kosten van het geding in conventie en reconventie veroordeeld.
3.3
Met
grief I in principaal beroep
bestrijdt Singel Staete de door de rechtbank gehanteerde einddatum van de periode waarover de beheervergoeding moet worden betaald, 7 december 2010. Volgens Singel Staete dient Timpaan op grond van artikel 3 lid 1 van de overeenkomst van 7 december 2005 de vergoeding te betalen tot 17 maart 2011, zijnde vijf jaar na de datum van de overdracht van het gebied aan Timpaan, omdat de beheer- en verhuuractiviteiten van Singel Staete op laatstgenoemde datum zijn aangevangen en de vergoeding ook vanaf die datum aan Timpaan in rekening is gebracht.
3.4
Timpaan brengt hiertegen in, dat Singel Staete vanwege de partiële ontbinding wegens wanprestatie vanaf 11 mei 2009 in het geheel geen recht meer heeft op de betaling van de beheervergoeding. Over die kwestie oordeelt het hof bij de behandeling van grief 1 in het incidentele appel. Voorts voert Timpaan aan dat Singel Staete in eerste aanleg zelf heeft gesteld recht te hebben op de vergoeding tot 7 december 2010 en ook nooit eerder aanspraak heeft gemaakt op de vergoeding over de periode na 7 december 2010.  Timpaan meent dat voor toewijzing van de vergoeding over die latere periode geen grond bestaat, nu de vergoeding gold voor vijf jaar en de overeenkomst is gesloten op 7 december 2005.
3.5
De grief is terecht voorgedragen. Partijen verschillen enigszins van mening over de strekking van de beheervergoeding. Tussen partijen is echter niet in geschil dat de beheervergoeding in ieder geval mede tot doel had Singel Staete in de periode tot de (terug)levering van de supermarkt een inkomen te bieden dat de huurinkomsten verving. Daartoe was uiteraard eerst aanleiding nadat de eigendom van de verhuurde zaken was overgegaan. Ook voor zover de beheervergoeding ertoe strekte een vergoeding te zijn voor daadwerkelijk verrichte beheer- en verhuuractiviteiten was daarvoor eerst grond vanaf het moment dat Singel Staete zelf geen eigenares meer was van de zaken die zij ging beheren. In overeenstemming met het voorgaande is, zoals Timpaan niet heeft betwist, de vergoeding ook eerst vanaf 17 maart 2006 aan Timpaan in rekening gebracht. Op grond van een en ander kan Singel Staete op grond van artikel 3 lid 1 in beginsel aanspraak maken op de vergoeding tot vijf jaar daarna, zijnde 17 maart 2011. Hieraan doet niet af dat zij eerder van 7 december 2010 als einddatum is uitgegaan; zij heeft daarmee geen afstand gedaan van het meerdere.
3.6
Grief II in principaal appel
houdt in dat de rechtbank voor de periode vanaf 1 oktober 2009 van een onjuist bedrag per maand aan beheervergoeding is uitgegaan, doordat het bedrag niet, zoals in lid 2 van artikel 3 van de overeenkomst is bepaald, voor het eerst per 1 januari 2007 is verhoogd met de indexering. Geïndexeerd bedroeg de vergoeding per 1 januari 2009 € 13.225,86 te vermeerderen met btw per maand, per 1 januari 2010 € 13.333,87 te vermeerderen met btw per maand, en per 1 januari 2011 € 13.596,91 te vermeerderen met btw per maand, aldus Singel Staete.
3.7
Timpaan heeft deze grief bestreden op grond van haar, bij de behandeling van grief 1 in het incidenteel appel te beoordelen, standpunt dat de overeenkomst door haar rechtsgeldig partieel is ontbonden per 11 mei 2009, alsmede op grond van haar hiervoor reeds verworpen standpunt dat de vijfjaarstermijn op 7 december 2010 is afgelopen. De grief slaagt dus in zoverre dat, voor zover hierna komt vast te staan dat Timpaan na 11 mei 2009 nog beheervergoeding is verschuldigd, bij de berekening van het te betalen bedrag met de indexering rekening dient te worden gehouden.
3.8
Grief III in het principaal appel
is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat Timpaan voldoende aannemelijk heeft gemaakt en in het project besloten ligt dat voor een economisch sluitende herontwikkeling van het gebied in de opzet van de overeenkomst van 7 december 2005 de bouw van ten minste 90 woningen op het gebied is vereist en dat zolang aan dit vereiste niet wordt tegemoetgekomen, van projectrealisatie (in de zin van artikel 2 van de overeenkomst van 7 december 2005) niet kan worden gesproken en Timpaan geen toewijsbare vordering van Singel Staete tot levering van de supermarkt met parkeerplaatsen heeft te duchten. Singel Staete meent wel degelijk aanspraak te hebben op levering van de supermarkt, ook al kan het in het Masterplan Fluwelensingel voorziene aantal woningen niet worden gerealiseerd. Zij voert daartoe het volgende aan. Tijdens de onderhandelingen met Timpaan was steeds duidelijk dat niet vast stond welke planontwikkeling uiteindelijk op het gebied mogelijk zou zijn. Als ervaren projectontwikkelaar behoorde Timpaan dat ook te begrijpen. Van een professionele partij als Timpaan kon een eigen onderzoek met betrekking tot dit punt worden verwacht. Een ontwikkeling op basis van het Masterplan Fluwelensingel is door Singel Staete niet gegarandeerd. Met de term “het project” is bedoeld de herontwikkeling van het gebied op zichzelf, niet een specifieke vorm van ontwikkeling. Partijen hebben beide bij het aangaan van de overeenkomst de aan de herontwikkeling verbonden kansen en risico’s getaxeerd. [A] wilde van het ontwikkelingsrisico af en is daarom namens Singel Staete met Timpaan in onderhandeling gegaan. Voor hem was de levering van de supermarkt aan Singel Staete een essentieel onderdeel van de afspraken; de inkomsten van Singel Staete uit de supermarkt zouden de pensioenregeling van [A] vormen. Als die afspraak niet was gemaakt zou de verkoopprijs aanmerkelijk hoger zijn geweest. Timpaan, die de overeenkomst van partijen heeft opgesteld, heeft daarin geen enkel voorbehoud gemaakt en evenmin omschreven dat met project was bedoeld een ontwikkeling op basis van de uitgangspunten van het Masterplan Fluwelensingel. Hetzelfde geldt voor de nadere overeenkomst van 3 april 2007, hoewel toen al bekend was dat het Masterplan Fluwelensingel niet zou worden uitgevoerd, aldus Singel Staete.
3.9
Timpaan stelt zich daar tegenover op het standpunt dat bij het aangaan van de overeenkomst geen enkele onduidelijkheid bestond over de bestemming van het gebied of de inhoud van de herontwikkeling. Juist daarom heeft Singel Staete zich gewend tot Timpaan als ter zake kundige en kapitaalkrachtige partij om de concrete uitwerking van de herbestemming en de benodigde creatieve invullingen ter hand te nemen en vervolgens de daadwerkelijke uitvoering te doen. Aan de gesloten overeenkomst lag voor beide partijen ten grondslag een herontwikkeling van het gebied met een dichtheid en functies zoals in het Masterplan Fluwelensingel en de door Singel Staete opgestelde studieverkavelingen en projectbegroting als uitgangspunt is genomen, namelijk intensieve gestapelde woningbouw met een supermarkt en bedrijfsruimten. Die ontwikkeling is door partijen als “het project” aangeduid. Omdat het Masterplan slechts de strategische kaders voor de herontwikkeling gaf, zijn tijdens de onderhandelingen tussen partijen verschillende scenario’s besproken, variërend van 90 tot 140 tot 175 woningen, waarbij 90 woningen de ondergrens vormden voor een economisch verantwoorde herontwikkeling en 175 woningen het maximala haalbare volgens de kaders van het Masterplan. Dat partijen de hiervoor bedoelde ontwikkeling als vaststaand hebben aangenomen blijkt uit het feit dat een onvoorwaardelijke verplichting tot levering van de supermarkt is overeengekomen. Timpaan heeft geen reden gehad te twijfelen aan de juistheid van de mededeling van Singel Staete en haar adviseur dat het planologisch kader overeenkomstig het Masterplan inhoudelijk niet meer ter discussie stond en Burgemeester en Wethouders van Gouda (hierna: B&W) zich daaraan hadden gecommitteerd. Al vrij snel na het sluiten van de overeenkomst besloot de gemeenteraad echter het Masterplan Fluwelensingel niet te accepteren als leidraad voor de toekomstige ontwikkeling van het gebied. Timpaan heeft in de jaren daarna verder onderhandeld met de gemeente om te bezien of een vergelijkbaar alternatief ontwikkelingsplan voor het gebied kon worden uitgewerkt. Door het besluit van september 2009 werd duidelijk dat het project niet gerealiseerd kon worden.
3.10
Partijen zijn verdeeld over de betekenis van de aanduiding “realisatie van het project” in artikel 2 lid 1 van de overeenkomst van 7 december 2005. Singel Staete meent dat daaronder moet worden verstaan iedere vorm van herontwikkeling van het gebied, terwijl Timpaan, in navolging van de rechtbank, zich op het standpunt stelt dat met die aanduiding is bedoeld een vorm van ontwikkeling zoals voortvloeit uit het Masterplan Fluwelensingel. Daarmee betreft dit onderdeel van het geschil van partijen een kwestie van uitleg. Bij de uitleg van een contractueel beding komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.11
Als ervaren projectontwikkelaar kan Timpaan zich niet erop beroepen dat zij is afgegaan op de mededeling van Singel Staete dat het Masterplan Fluwelensingel inhoudelijk binnen de gemeente niet meer ter discussie stond en B&W zich daaraan hadden gecommitteerd. Het moet haar immers duidelijk zijn geweest dat deze mededeling, indien gedaan - het is betwist -, niet meer kon zijn dan de verwachting die  Singel Staete had van de kansen, gebaseerd op uitlatingen van de zijde van de gemeente zoals vermeld in de brief van 15 november 2005, die ook aan Timpaan ter hand was gesteld en waarin werd bevestigd dat het Masterplan voor B&W de basis was voor de verdere planvorming voor het gebied. Timpaan heeft moeten begrijpen dat de besluitvorming overeenkomstig het Masterplan in de gemeenteraad met dergelijke uitlatingen van de zijde van B&W nog niet was zeker gesteld. Niet is gebleken dat door of namens Singel Staete over de besluitvorming in de gemeenteraad onjuiste mededelingen zijn gedaan.
3.12
Voorts heeft Timpaan niet betwist dat voor [A] en dus voor Singel Staete een belangrijke overweging bij het aangaan van de overeenkomst de wens was om van het ontwikkelingsrisico verschoond te blijven. De overeenkomst vertoont daarvan ook de sporen; in artikel 4 lid 2 is uitdrukkelijk bepaald dat Singel Staete niet meedeelt in het verlies. Een uitleg zoals door Timpaan voorgestaan zou tot effect hebben dat Singel Staete in het hier aan de orde zijnde geval wél meedeelt in het verlies, doordat het feit dat de herontwikkeling niet economisch haalbaar is (dat is: tot verliezen leidt) zou meebrengen dat Singel Staete/[A] afstand zou moeten doen van het voordeel dat zou worden behaald door het verkrijgen van een supermarkt met parkeerplaatsen voor een vaste prijs van € 2.000.000,=. Ook in de visie van Timpaan zou dat voordeel minstens € 1.000.000,= bedragen, namelijk het verschil tussen de door Timpaan gestelde stichtingskosten van de supermarkt en de overeengekomen koopprijs. In de overeenkomst vormt het bedoelde voordeel een onderdeel van de koopprijs, die in deze uitleg dus in verband met de tegenvallende herontwikkeling zou worden verlaagd.
3.13
In de overeenkomst van 7 december 2005 zelf is op geen enkele manier gerefereerd aan een herontwikkeling volgens het Masterplan Fluwelensingel. In de considerans van de overeenkomst is slechts vermeld dat Timpaan het gebied wil aankopen om dat “vervolgens tot ontwikkeling te brengen”. Het had voor de hand gelegen dat Timpaan, als ervaren vastgoedontwikkelaar en opsteller van het contract, de voorwaarde van een economisch haalbare herontwikkeling met minstens 90 woningen in de overeenkomst had vermeld, als die tussen partijen gelding moest krijgen. Hiervoor werd al vastgesteld dat Timpaan met de mogelijkheid van een ongunstige besluitvorming rekening had moeten houden. Door de voorwaarde in de overeenkomst te vermelden had Timpaan Singel Staete bewust gemaakt van het risico van een vermindering van de koopprijs dat volgens haar in artikel 2 lid 2 was gelegen.
3.14
Het hof wil met Timpaan aannemen dat partijen in de onderhandelingen over de overeenkomst van 7 december 2005 steeds ervan zijn uitgegaan dat een herontwikkeling overeenkomstig het Masterplan Fluwelensingel mogelijk zou zijn. Daarop wijst ook het feit dat partijen een onvoorwaardelijke verplichting tot levering van de in dat masterplan voorziene supermarkt van 1.500 m2 zijn overeengekomen. Singel Staete ontkent wel zich te hebben uitgelaten alsof de besluitvorming van B&W een gelopen race zou zijn, maar aan de overhandiging van de brief van 15 november 2005 kan moeilijk een andere betekenis worden toegekend. Met deze vaststelling is echter nog niet gezegd dat een herontwikkeling volgens het Masterplan Fluwelensingel ook als voorwaarde zou zijn bedongen. Een dergelijk beding kan ook niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat, naar Timpaan stelt en Singel Staete niet heeft betwist, scenario’s zijn doorgerekend variërend tussen het in het Masterplan Fluwelensingel genoemde maximum van 175 woningen en het economisch haalbare minimum van 90 woningen. Dat een scenario met minder dan 90 woningen economisch niet haalbaar zou zijn, betekent slechts dat met minder dan 90 woningen verlies zou worden gemaakt. Timpaan heeft niet gesteld dat de doorberekening gepaard is gegaan met de mededeling aan Singel Staete dat de doorberekende scenario’s de enige scenario’s waren die Singel Staete aanspraak zouden geven op levering van de supermarkt (en dus op de volledige overeengekomen koopprijs).
3.15
Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat Singel Staete in de gegeven omstandigheden op grond van de tekst van de overeenkomst en de gedragingen en verklaringen van partijen in het onderhandelingsproces redelijkerwijs niet heeft hoeven begrijpen dat zij alleen bij een herontwikkeling volgens het Masterplan Fluwelensingel, of een daarmee in functie en intensiteit vergelijkbare herontwikkeling, aanspraak zou hebben op levering van de supermarkt met parkeerplaatsen. Zij heeft daarentegen mogen begrijpen dat zij ook in de thans aan de orde zijnde situatie, recht heeft op levering. Timpaan heeft dat ook moeten begrijpen. Deze uitleg van de overeenkomst vindt bevestiging in het feit dat Timpaan ook bij gelegenheid van het maken van de nadere afspraken op 3 april 2007, toen al duidelijk was geworden dat de gemeenteraad het Masterplan Fluwelensingel verwierp, op dit punt geen voorziening heeft voorgesteld. Grief III in het principaal appel slaagt derhalve.
3.16
Daarmee komt het hof toe aan het subsidiaire standpunt van Timpaan, ook vervat in de voorwaardelijke
grief II in het incidentele appel
, dat de overeenkomst van partijen op grond van onvoorziene omstandigheden moet worden gewijzigd of gedeeltelijk ontbonden in die zin, dat de verplichting tot levering van de supermarkt met parkeerplaatsen komt te vervallen. De onvoorziene omstandigheid is dan het feit dat een herontwikkeling overeenkomstig het Masterplan Fluwelensingel, of een daarmee vergelijkbare herontwikkeling, niet mogelijk is gebleken, hetgeen, naar Timpaan stelt, bij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst voor haar tot zeer grote verliezen leidt, waarmee in de overeenkomst geen rekening is gehouden.
3.17
Singel Staete heeft deze vordering van Timpaan weersproken op grond van haar standpunt dat bij het aangaan van de overeenkomst niet vaststond welke ontwikkeling op de verkochte percelen mogelijk zou zijn en Timpaan welbewust het risico heeft genomen dat de bouwmogelijkheden uiteindelijk anders zouden zijn dan waarvan zij uitging bij het aangaan van de overeenkomst. Dit risico acht Singel Staete inherent aan Timpaans activiteiten als projectontwikkelaar. In de onderhandelingen over de overeenkomst heeft Timpaan nooit kenbaar gemaakt wat voor haar het “minimumproject” zou zijn en in de overeenkomst is derhalve ook geen regeling opgenomen van de consequenties van het niet realiseren van dat “minimumproject”. Voorts is een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst ook niet aan de orde, omdat de omstandigheden waarop Timpaan zich beroep krachtens de aard van de overeenkomst en/of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Timpaan komen, aldus Singel Staete.
3.18
Zoals hiervoor reeds werd overwogen neemt het hof aan dat partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 7 december 2005 nog ervan uitgingen dat het Masterplan Fluwelensingel zou worden uitgevoerd. Dat is de achtergrond waartegen de overeenkomst tot stand is gekomen. Voor de situatie dat het Masterplan Fluwelensingel door de gemeenteraad zou worden verworpen en een plan zou worden aangenomen zonder of met veel minder woningbouw is in de overeenkomst geen voorziening getroffen. Het feit dat die situatie tegen de verwachting in is ingetreden, is dus een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW, waaraan niet afdoet dat partijen die omstandigheid wel hadden kunnen voorzien, als zij daaraan gedachten zouden hebben gewijd. Het feit dat partijen in de overeenkomst geen regeling hebben getroffen voor het niet doorgaan van het “minimumproject” is dus, anders dan Singel Staete meent, juist een voorwaarde voor de toepassing van artikel 6:258 BW en geen reden het beroep op dat artikel af te wijzen.
3.19
Bij de beantwoording van de vraag of deze onvoorziene omstandigheid, zoals Singel Staete stelt, krachtens de aard van de overeenkomst en de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komt van Timpaan, stelt het hof voorop dat Timpaan een projectontwikkelaar is. Onlosmakelijk verbonden met die activiteit zijn de kans op winst en het risico van verlies. In dit gegeven wordt geen verandering gebracht door het feit dat, zoals de rechtbank heeft vastgesteld en dus kennelijk van belang heeft geacht, Timpaan geen particulier of commercieel winstoogmerk heeft en in handen is van een stichting met ideële doelstelling. Timpaan verricht een commerciële activiteit en kan daarop door haar contractspartner Singel Staete worden aangesproken. Zij is bovendien als middelgroot projectontwikkelaar deskundig.
3.20
Voorts roept het hof op deze plaats in herinnering hetgeen eerder werd overwogen over de wens van [A]/Singel Staete bij de herontwikkeling geen risico te lopen. Het hof moet aannemen dat in verband met deze wens in de overeenkomst van 7 december 2005 een gegarandeerde minimumprijs is afgesproken. Dat die prijs ten dele de vorm heeft van een recht op levering van een supermarkt tegen een prijs beneden de kostprijs, doet in dit verband niet ter zake. Die omstandigheid brengt niet met zich dat verlaging van de koopprijs vanwege teleurgestelde toekomstverwachtingen meer voor de hand ligt dan wanneer een vaste prijs in geld zou zijn overeengekomen.
3.21
Iedere wijziging in het recht op levering van de supermarkt, hetzij het verval van dat recht, hetzij de aanpassing van de daarvoor te betalen koopprijs, doet in wezen afbreuk aan de uitsluiting van verliesdeling in artikel 4 van de overeenkomst van 7 december 2005. Daarvoor bestaat naar het oordeel van het hof onvoldoende rechtvaardiging, gelet op de positie van partijen en de aard van de overeenkomst. Verlies op een herontwikkelingsproject kan op vele manieren, door vele oorzaken worden geleden. Niet valt in te zien waarom de hier aan de orde zijnde oorzaak van het verlies in afwijking van het overeengekomene mede voor rekening van Singel Staete zou moeten kunnen worden gebracht. Het beroep op artikel 6:258 BW faalt derhalve en daarmee ook grief II in het incidentele appel.
3.22
Met
grief I in het incidentele appel
bestrijdt Timpaan de overweging van de rechtbank dat niet kan worden gezegd dat Singel Staete zozeer in gebreke is gebleven met de nakoming van haar beheerverplichtingen dat dat grond geeft tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten van 7 december 2005 en 3 april 2007.
3.23
In de toelichting op de grief voert Timpaan aan dat de beheervergoeding weliswaar mede tot doel had Singel Staete in afwachting van de herontwikkeling een inkomen te bieden ter vervanging van de vervallen huurinkomsten, maar daar tegenover staat dat Singel Staete tijdens die periode ook het volledige beheer over de percelen zou blijven doen zoals zij dat in het verleden als eigenaar ook moest doen. Het beheer zou derhalve feitelijk en financieel plaatsvinden alsof de percelen nooit waren overgedragen. Volgens Timpaan bestond tussen partijen bij het sluiten van de overeenkomst geen onduidelijkheid over wat onder de in artikel 3 lid 1 van de overeenkomst van 7 december 2005 genoemde “verhuur/beheersactiviteiten” moest worden verstaan, namelijk alle normaal tot het beheer van vastgoed behorende verhuur- en beheeractiviteiten en het bijhouden van de daarvoor benodigde administratie. Pas nadat was gebleken dat Singel Staete ernstig tekortschoot in haar financiële administratie heeft Timpaan begin 2008 noodgedwongen de facturering en incassering van de huurtermijnen aan zich getrokken, maar Singel Staete bleef altijd toegang houden tot de financiële administratie van het verhuurbeheer. Desalniettemin is Singel Staete ernstig tekortgeschoten in het gebruikelijke administratieve verhuurdersbeheer. Ook het feitelijke beheer, zoals het (doen) verrichten van klein onderhoud en het ordelijk houden van terrein en gebouwen, werd door Singel Staete volstrekt onvoldoende uitgevoerd. Zij is in gebreke gesteld en de tekortkoming rechtvaardigt de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, aldus Timpaan. In ieder geval acht zij het onjuist dat zij is veroordeeld de gehele beheervergoeding aan Singel Staete te betalen, hoewel Singel Staete sedert begin 2008 feitelijk in het geheel geen beheerwerkzaamheden meer heeft verricht. Door dit niet te doen heeft Singel Staete zich een bedrag van € 25.000,= per jaar bespaard (het bedrag dat door haar fiscaal werd aangehouden als de reële vergoeding voor de door haar te verrichten werkzaamheden) en dat bedrag zou daarom op de beheervergoeding in mindering moeten worden gebracht.
3.24
Singel Staete betwist dat in de overeengekomen vergoeding van € 150.000,= per jaar enige vergoeding was besloten voor het te verrichten beheer. Die vergoeding was precies het bedrag van de huurinkomsten die Singel Staete zou derven. Deze uitleg wordt bevestigd door de op 3 april 2007 gemaakte nadere afspraak: als geen huurinkomsten zouden worden genoten zou in het geheel geen vergoeding worden betaald (althans achteraf de betaalde vergoeding met de winst worden verrekend). Terecht heeft de rechtbank overwogen, aldus Singel Staete, dat de inhoud van de werkzaamheden door partijen niet eenduidig is omschreven. Eveneens terecht heeft de rechtbank van belang geacht dat Timpaan beheertaken naar zich heeft toe getrokken. Bovendien heeft Timpaan zelf besloten vrijkomende ruimten niet meer te verhuren, afspraken met huurders gemaakt en besloten om achterstallige huurinkomsten niet te incasseren. Toen Timpaan de percelen kocht bevonden de opstallen en de terreinen zich al in slechte staat. Nadat Timpaan het beheer aan zich heeft getrokken is er voor het oog in ieder geval geen enkele wijziging in de wijze van beheer gekomen. Vanaf dat moment was bemoeienis van de kant van Singel Staete uiteraard niet meer mogelijk. Van een verrekening van het fiscale bedrag van € 25.000,= op jaarbasis kan geen sprake zijn. Verrekening zou pas na realisatie van het project plaatsvinden. Bovendien gaat het om een fiscale afspraak waar Timpaan buiten staat. Het bedrag kan niet worden aangemerkt als een reële vergoeding voor de beperkte werkzaamheden die Singel Staete nog zou verrichten.
3.25
Met haar betoog dat de overeengekomen vergoeding slechts tot doel had de te derven huurinkomsten te vervangen miskent Singel Staete dat voor de verhuurder/eigenaar tegenover de huurinkomsten ook de kosten en in ieder geval de moeite staan die het beheer van de verhuurde zaken meebrengt. Zonder een verplichting die kosten te maken en die moeite te doen brengt een vergoeding gelijk aan de huurinkomsten Singel Staete in een betere financiële positie dan zij was als eigenaar. Dat partijen dat hebben beoogd is gesteld noch gebleken.
3.26
Toen Timpaan met Singel Staete afsprak dat deze de “verhuur/beheersactivitei-ten” van het gebied zou verrichten mocht zij dan ook verwachten dat Singel Staete dat ook zou doen. Daaraan doet niet af dat partijen afspraken dat bij ontbrekende huurinkomsten geen vergoeding verschuldigd zou zijn. Aangenomen moet immers worden dat Singel Staete in die situatie ook geen of veel minder beheeractiviteiten zou hoeven te verrichten. Wat de gebruikelijke verhuur- en beheeractiviteiten inhouden is naar het oordeel van het hof voorts duidelijk genoeg. Singel Staete heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat zij ook nadat Timpaan de facturering en incassering van de huurpenningen aan zich had getrokken, nog toegang had tot de financiële administratie. Ook in die omstandigheid kan dus geen rechtvaardiging voor enig nalaten aan de zijde van Singel Staete worden gevonden.
3.27
Singel Staete heeft niet voldoende gemotiveerd weersproken dat zij geen toezicht heeft gehouden op vertrekkende huurders en onbevoegde ingebruiknemingen. Ook heeft zij niet betwist dat haar (indirect) bestuurder [A] op enig moment aan een persoon die zonder onderliggende huurovereenkomst een autobox gebruikte, heeft voorgesteld de huur in contanten met hem af te rekenen. Ook blijkt uit de stellingen van Timpaan en de door haar overgelegde stukken (waaronder foto’s), die niet voldoende zijn betwist, dat het gebied na de eigendomsoverdracht ernstig is verwaarloosd en vervuild.
3.28
Het betoog dat het beheer voor het oog niet is veranderd nadat Timpaan dat aan zich heeft getrokken kan Singel Staete niet baten. Die eigen keuze van Timpaan doet immers niet af aan het feit dat Timpaan op grond van de overeenkomst die beheeractiviteiten van Singel Staete had mogen verwachten.
3.29
Na ingebrekestelling door Timpaan is het beheer van Singel Staete niet verbeterd. Dat betekent dat in beginsel grond bestaat voor gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, zoals door Singel Staete ingeroepen. Gelet echter op de omstandigheid dat tussen partijen in confesso is dat de vergoeding mede tot doel heeft een vervanging te zijn van de huurinkomsten en als zodanig deel uitmaakt van de voor het gebied overeengekomen koopsom, acht het hof een ontbinding slechts gerechtvaardigd voor zover het gaat om het bedrag van € 2.083,33 exclusief btw per maand dat volgens de afspraak van Singel Staete met de fiscus een reële vergoeding voor de bedongen beheeractiviteiten vormt. Dat dat bedrag niet reëel is, zoals Singel Staete stelt, kan het hof niet aannemen, aangezien Singel Staete niet heeft gemotiveerd waarom zij dat bedrag dan toch met de fiscus is overeengekomen. De partiële ontbinding houdt dan in dat met ingang van 11 mei 2009 op de door Timpaan te betalen vergoeding voormeld bedrag in mindering wordt gebracht. Voor een eerdere ingangsdatum van deze vermindering bestaat geen rechtsgrond. Grief I in het incidentele appel slaagt dus ten dele.
3.30
Op grond van het slagen van de grieven I en II in het principale appel en het gedeeltelijk slagen van grief I in het incidentele appel kan worden vastgesteld dat Timpaan over de periode van 11 mei 2009 (het moment waarop zij is opgehouden te betalen) tot 17 maart 2011 (het einde van de beheerovereenkomst) de volgende bedragen aan Singel Staete verschuldigd is geworden:
- 11 mei 2009 tot en met 31 december 2009: (€ 13.225,86 – € 2.083,33) x 1,19 = € 13.259,61 inclusief btw per maand;
- hele jaar 2010: (€ 13.333,87 – 2.083,33) x 1,19 = € 13.388,14 inclusief btw per maand;
- 1 januari 2011 tot en met 16 maart 2011: (€ 13.596,91 - € 2.083,33) x 1,19 = € 13.701,16 inclusief btw per maand.
Over het niet betaalde gedeelte van deze bedragen is de wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf 30 dagen na de factuurdatum tot de voldoening. Op een en ander strekt in mindering hetgeen Timpaan op grond van het bestreden vonnis reeds aan Singel Staete heeft voldaan.
3.31
De principale grieven slagen alle. Een incidentele grief (grief  I) slaagt ten dele. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven waar het betreft het bedrag tot de betaling waarvan Timpaan is veroordeeld. Voor het overige zal het vonnis, onder verbetering van gronden op het punt van het recht van Singel Staete op levering van de supermarkt met parkeerplaatsen, worden bekrachtigd, inclusief de kostenveroordeling. De kosten van het principale appel moeten worden gedragen door Timpaan als de daarin in het ongelijk gestelde partij. De kosten van het incidentele appel worden gecompenseerd.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij in conventie Timpaan is veroordeeld tot betaling aan Singel Staete van een bedrag van € 94.432,62 met wettelijke handelsrente alsmede een bedrag van € 12.500,= met btw per maand vanaf 1 oktober 2009 tot 7 december 2010;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Timpaan tot betaling aan Singel Staete
over de periode van 11 mei 2009 tot en met 31 december 2009 van een bedrag van € 13.259,61 inclusief btw per maand,
over het gehele jaar 2010 van een bedrag van € 13.388,14 inclusief btw per maand
en over de periode van 1 januari 2011 tot en met 16 maart 2011 van een bedrag van € 13.701,16 inclusief btw per maand,
een en ander vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 30 dagen vanaf de respectieve factuurdata tot de voldoening en verminderd met hetgeen Timpaan op grond van het bestreden vonnis reeds aan Singel Staete heeft voldaan;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, onder verbetering van gronden als voortvloeit uit rechtsoverweging 3.15;
veroordeelt Timpaan in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Singel Staete begroot op € 1.845,31 aan verschotten en € 6.542,= voor salaris;
compenseert de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, R.H.C. van Harmelen en M.W.E. Koopmann en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2014.