ECLI:NL:RBMNE:2014:2796
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/370040 / KG ZA 14-373
Vonnis in kort geding van 9 juli 2014
in de zaak van
1. de commanditaire vennootschap
[eiseres sub 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap
[eiseres sub 2] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. T.H.G. Steenmetser te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXCELSIOR B.V.
,
gevestigd te Maarssen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mr. J.R. Gal en mr. E. van Dam te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseressen c.s.] en Excelsior genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 19,
productie 20 tot en met 24 van [eiseressen c.s.] waarbij is vermeld dat productie 22 nog volgt,
productie 22 en 25 van [eiseressen c.s.],
productie 1 tot en met 14 van Excelsior, waarbij een eis in reconventie is aangekondigd,
productie 15 en 16 van Excelsior,
de mondelinge behandeling,
de pleitnota van [eiseressen c.s.],
de pleitnota van Excelsior, waarin ook de eis in reconventie is opgenomen.
1.2.
De voorzieningenrechter laat de bij de pleitnota van Excelsior gevoegde producties 17 en 18 buiten beschouwing vanwege de late indiening daarvan en het bezwaar daartegen van [eiseressen c.s.].
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Jongeneel Vastgoed B.V. was de eigenaar van het perceel in Utrecht dat wordt omsloten door de [perceel 1] (hierna: het perceel).
2.2.
Met ingang van 1 januari 1997 heeft Jongeneel Vastgoed B.V. een deel van het perceel verhuurd aan Excelsior. Dit gedeelte wordt omsloten door de [perceel 2], plaatselijk bekend [adres] (hierna: het terrein Excelsior).
2.3.
Op het terrein Excelsior bevindt zich een bedrijfshal en een parkeerterrein. In de bedrijfshal is een Gamma bouwmarkt (hierna: Gamma) gevestigd die door Excelsior wordt geëxploiteerd.
2.4.
Op 30 november 2007 heeft Jongeneel Vastgoed B.V. het perceel verkocht aan v.o.f. [vof] (hierna: [vof]).
2.5.
In een brief van 18 juli 2008 heeft [vof] de huurovereenkomst met Excelsior opgezegd tegen 1 juli 2010, op de grond dat zij het perceel dringend voor eigen gebruik ter beschikking diende te krijgen in verband met de herontwikkeling ervan. Excelsior berustte niet in deze huuropzegging.
2.6.
Bij vonnis van 16 december 2009 heeft de kantonrechter te Utrecht op vordering van (onder meer) [vof] de huurovereenkomst met Excelsior beëindigd per 1 juli 2010, op de onder 2.5 gemelde grond.
2.7.
Na het instellen van hoger beroep door Excelsior hebben [vof] en Excelsior overeenstemming bereikt over het beëindigen van de huurovereenkomst. De overeenstemming tussen enerzijds verhuurder [vof], [bedrijf 2] en SNSPF Participations II B.V. en anderzijds huurder Excelsior is neergelegd in de op 22 september 2010 ondertekende beëindigings- en vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst).
2.8.
In de vaststellingsovereenkomst is onder meer opgenomen:
“Overwegende dat:
(…)
b. verhuurder de huurovereenkomst heeft opgezegd in verband met de bij partijen genoegzaam bekend zijnde herontwikkeling van het gebied waarvan het gehuurde deel uitmaakt (hierna: het project [project]);
(…)
Komen hierbij overeen als volgt:
Artikel 1 Beëindiging
De huurovereenkomst wordt hierbij per 31 december 2011 beëindigd, met dien verstande dat beëindiging per een latere datum mogelijk is indien een voortgezet gebruik door huurder de verwezenlijking van het project [project] niet belemmert, een en ander ter redelijke beoordeling van verhuurder. In het verlengde van het bepaalde in de vorige volzin geldt dat bij een beëindiging van de huurovereenkomst verhuurder zicht moet hebben op de verkrijging van een bruikbare sloopvergunning.
Verhuurder dient de einddatum en de datum van ontruiming van het gehuurde met een termijn van drie maanden aan te zeggen. Aanzegging dient schriftelijk of per e-mail te geschieden tegen de eerste of de vijftiende kalenderdag van iedere maand.
Huurder is gehouden het gehuurde op de einddatum leeg en ontruimd, vrij van gebruik en gebruikersrechten (waaronder onderhuurders) en voor het overige conform hetgeen in de huurovereenkomst is bepaald, aan verhuurder op te leveren.
Artikel 2 Vergoeding
1. In verband met de beëindiging ontvangt huurder een vergoeding van € 375.000,- te vermeerderen met BTW.
(…)
Artikel 3 Hal van Kamps
Partijen zullen zo spoedig mogelijk na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst serieus met elkaar in overleg treden over de mogelijkheid de Gammamarkt in een aangepaste vorm te herhuisvesten in (een gedeelte van) de bij partijen genoegzaam bekend zijnde Hal van Kamps, hierna aangeduid als de Hal van Kamps. Partijen realiseren zich dat mogelijke herhuisvesting onder meer afhankelijk zal zijn van het definitieve bestemmingsplan en de overeenstemming ter zake tussen partijen. Verhuurder zal huurder, voor zover dit zinvol is, zoveel mogelijk betrekken bij haar overleg met de gemeente over de herontwikkeling en inrichting van de Hal van Kamps.
Verhuurder is de hiervoor in artikel 2 bedoelde vergoeding niet verschuldigd indien tussen huurder en verhuurder een overeenkomst tot stand komt met betrekking tot de Hal van Kamps welke erin resulteert dat de hal van Kamps direct aansluitend op de einddatum van de huurovereenkomst aan huurder zal worden opgeleverd. Deze overeenkomst wordt hierna aangeduid als de “Kampshalovereenkomst”.
Voor iedere maand dat de Hal van Kamps later aan huurder wordt opgeleverd dan de hiervoor in lid 2 bedoelde aansluitende datum, zal deze alsnog aanspraak kunnen maken op een vergoeding. Deze vergoeding is per kalendermaand gelijk aan 1/12 deel van het hiervoor in artikel 2 genoemde bedrag van € 375.000,-, met dien verstande dat de vergoeding nimmer hoger zal zijn dan dit bedrag van € 375.000,-.
Huurder dient indien de Hal van Kamps aan huurder binnen 12 maanden na de beëindiging van de huurovereenkomst wordt opgeleverd op eerste verzoek van verhuurder al hetgeen zij in dat geval teveel van verhuurder heeft ontvangen aan verhuurder te restitueren. Een en ander kan met zich brengen dat huurder (een deel) van de over de periode 1 januari t/m 31 december 2011 niet betaalde huur alsnog aan verhuurder moet afdragen.”
2.9.
De rechtspositie van [vof] als verhuurder en de rechtspositie van Excelsiors wederpartij bij de vaststellingsovereenkomst is overgenomen door [eiseres sub 1] De enig beherend vennoot van [eiseres sub 1] is [eiseres sub 2]
2.10.
Op 12 oktober 2010 is door de burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht een sloopvergunning verleend aan [naam] B.V. voor het slopen van bedrijfsgebouwen en woningen op het perceel. In een brief van 13 december 2013 hebben de burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, na een daartoe strekkend verzoek en vooruitlopend op de onder 2.9 genoemde overname, de tenaamstelling van deze vergunning gewijzigd in [eiseres sub 1]
2.11.
De onder 2.9 genoemde overname vloeide voort uit de verkoop van het perceel, op 20 december 2013, aan [eiseressen c.s.]. De levering heeft op 23 april 2014 plaatsgevonden.
2.12.
Het oorspronkelijke herontwikkelingsplan van [vof], zoals dat bestond ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, was om het perceel gefaseerd te ontwikkelen. Gestart zou worden aan de achterkant/noordzijde van het perceel met de ontwikkeling van de aldaar gelegen ‘Hal van Kamps’ (fase 1). Hiervoor zijn reeds voorbereidende sloopwerkzaamheden uitgevoerd en heeft archeologisch onderzoek plaatsgevonden. In vier opeenvolgende fases zou worden toegewerkt naar ontwikkeling aan de voorzijde/centrumzijde. In fase 1 en 2, gepland in respectievelijk 2011 en 2014, zou de exploitatie van Gamma doorgang kunnen blijven vinden, zij het dat een deel van de bedrijfshal, het magazijn (aanwezig op het deelterrein dat toen als fase 2 was benoemd), gesloopt zou worden waarmee het gehuurde verkleind werd. In fase 3 en 4 (gepland in respectievelijk 2016 en 2018) zou ook het winkelgedeelte van de bedrijfshal (fase 3) en het parkeerterrein (fase 4) gesloopt worden. Partijen hebben besproken dat bij het aanvangen van fase 3 Gamma (op termijn) mogelijk herhuisvesting zou kunnen vinden in de genoemde Hal van Kamps.
2.13.
[eiseressen c.s.] heeft momenteel aan andere aanpak en fasering van de herontwikkeling voor ogen. [eiseressen c.s.] wil aan de voorzijde/centrumzijde van het perceel starten met de gelijktijdige ontwikkeling van blok 1 en 2 (zijnde de deelterreinen die in de oude planvolgorde als fasen 4 en 3 werden aangeduid). Voor de ontwikkeling van het huidige blok 1 en 2 heeft [eiseressen c.s.] gesproken met een investeerder aan wie [eiseressen c.s.] de te bouwen appartementen ‘turn key’ zal opleveren. Het winkelgedeelte van Gamma bevindt zich op het deel van het perceel van blok 2. Voor de herontwikkeling van blok 3 en 4 heeft [eiseressen c.s.] nog geen overeenkomst gesloten met een investeerder, maar deze ontwikkeling is voorzien na de ontwikkeling van blok 1 en 2. Dat de herontwikkeling niet in 2011 is doorgezet en dat thans een andere volgorde van uitvoering geldt, is het gevolg van de verslechterde vastgoedmarkt in verband met de economische crisis.
2.14.
[eiseressen c.s.] heeft een planning in het geding gebracht voor de oplevering van blok 1 en 2 in het tweede kwartaal van 2016. Uit die planning volgt dat het terrein Excelsior op 15 juli 2014 leeg dient te zijn. [eiseressen c.s.] heeft vanaf 16 juli 2014 de sloop van de bedrijfshal en de omliggende voorzieningen gepland. Daarna wil zij starten met bodemonderzoek, bouwrijp maken van het terrein en de voorbereidingen voor de bouw. De bouw dient volgens de planning in 2015 te starten.
2.15.
In een brief van 14 april 2014 heeft [vof] mede namens [eiseressen c.s.] de beëindiging van de huurovereenkomst en de ontruiming van het terrein Excelsior aangezegd tegen 15 juli 2014.
2.16.
Excelsior heeft [vof] en [eiseressen c.s.] bericht niet tot ontruiming te zullen overgaan.
2.17.
In een brief van 7 mei 2014 heeft [eiseressen c.s.] Excelsior aansprakelijk gesteld voor de door haar te lijden schade indien Excelsior het terrein Excelsior niet tijdig ontruimt.
2.18.
Op 19 juni 2014 hebben [A] (directeur van [bedrijf 1]) en [B] (directeur Van Wijnen Projectontwikkeling West B.V.), namens deze gezamenlijk bevoegde vennootschappen/bestuurders van [eiseres sub 2], zijnde de enig beherend vennoot van [eiseres sub 1], de volgende schriftelijke verklaring afgelegd:
“Op 4 december 2013 hebben wij een bieding ontvangen van een investeerder voor het project [eiseressen c.s.] te Utrecht. Deze bieding zag op afname van circa 105 appartementen in de eerste fase van het project [eiseressen c.s.], zoals aangegeven op bijlage 1. Op 4 februari 2014 Is deze bieding aangevuld en heeft de investeerder een bieding gedaan voor afname van circa 180 appartementen In zowel fase 1 en 2 van het project. Zie hiertoe ook bijlage 14 De koopsom betreft tientallen miljoenen euro’s. Deze bieding is door ons geaccepteerd en wordt thans tussen partijen uitgewerkt in een zeer uitgebreide Head of Terms. Voor ons is deze verkoop van het allergrootste belang.
Op verzoek van onze investeerder is nadrukkelijk afgesproken om richting derden en in communicatie nog niet de naam te noemen van de investeerder en zijn partijen. Bovendien zijn partijen daarnaast geheimhouding voor het openbaar maken van stukken overeengekomen, vandaar dat wij nu onder ede verklaren dat onderdeel van de afspraken met de investeerder is dat de oplevering van de woningen van zowel fase 1 en 2 plaats moet vinden medio 2016. Om die datum te halen, is het noodzakelijk dat op 16 juli 2014 de sloopwerkzaamheden ook op het Gamma-terrein een aanvang nemen. Dit is ook weergegeven in de planning die als bijlage 2 bij deze verklaring is gehecht.”
3
Het geschil in conventie
3.1.
[eiseressen c.s.] vordert  samengevat - ontruiming van het terrein Excelsior, betaling van € 338.000,00 als voorschot op een te betalen schadevergoeding en betaling van € 10.000,00 als voorschot op grond van artikel 13 van de huurovereenkomst.
3.2.
Excelsior voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
Excelsior vordert:
veroordeling van [eiseressen c.s.] om binnen veertien dagen serieus met Excelsior in overleg te treden over de mogelijkheid om de door Excelsior geëxploiteerde bouwmarkt in aangepaste vorm te herhuisvesten in de Hal van Kamps;
te bepalen dat [eiseressen c.s.] als onderdeel en op basis van het tussen partijen te voeren overleg een redelijk schriftelijk voorstel moet doen voor de verhuur van de Hal van Kamps aan Excelsior tegen marktconforme voorwaarden, althans dat [eiseressen c.s.] bij dat overleg zodanige instructies in acht dient te nemen die de voorzieningenrechter nodig acht;
te bepalen dat de huurovereenkomst tussen partijen zal voortduren en Excelsior niet gehouden zal zijn het gehuurde te ontruimen, totdat [eiseressen c.s.] volledig en naar behoren aan de onder a en b. geformuleerde veroordeling zal hebben voldaan,
met veroordeling van [eiseressen c.s.] in de kosten van dit geding.
4.2.
[eiseressen c.s.] voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1.
[eiseressen c.s.] vordert in conventie nakoming van artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst en voert hiertoe het volgende aan. [eiseressen c.s.] voldoet aan de voorwaarden zoals die in artikel 1 zijn gesteld. In de brief van 14 april 2014 is de beëindiging van het gebruik van terrein Excelsior tijdig, met een termijn van drie maanden, aangezegd. [eiseressen c.s.] beschikt over de sloopvergunning. Naar het redelijk oordeel van [eiseressen c.s.] zal de voortzetting van het gebruik van terrein Excelsior door Excelsior na 15 juli 2014 de herontwikkelingsplannen belemmeren. Om te kunnen voldoen aan de met de investeerder overeengekomen opleveringsverplichting in 2016, zal de bedrijfshal op het terrein Excelsior worden gesloopt vanaf 16 juli 2014. [eiseressen c.s.] heeft daarmee ook een spoedeisend belang bij haar vordering, zo stelt zij.
5.2.
Niet in geschil is dat [eiseressen c.s.] voldoende spoedeisend belang heeft bij het vragen van de voorlopige voorziening, zodat zij in haar vordering kan worden ontvangen. De onderhavige vordering heeft evenwel een zodanig vergaande strekking dat de vordering in deze procedure, waar slechts het treffen van een voorziening respectievelijk ordemaatregel aan de orde is, alleen kan worden toegewezen als er met grote mate van waarschijnlijkheid van kan worden uitgegaan dat de bodemrechter, geconfronteerd met dezelfde feiten en omstandigheden, eveneens tot toewijzing zal beslissen.
5.3.
Excelsior beroept zich erop dat de voorwaarden voor beëindiging niet zijn vervuld. Excelsior heeft met de vaststellingsovereenkomst ingestemd op grond van het uitgangspunt dat zij na 31 december 2011, gedurende de uitvoering van de ‘oude’ fasen 1 en 2, tot 2016, in ieder geval in het door haar gehuurde winkeldeel van het perceel (de ‘oude’ fase 3) kon blijven zitten. Daarbij zou - indien het daaromtrent door partijen te voeren overleg succes heeft -  Excelsior (aansluitend) de Hal van Kamps kunnen betrekken, hetgeen is terug te vinden in artikel 3.2 tot en met 3.4 van de vaststellingsovereenkomst. Excelsior wil niet dat op dat uitgangspunt inbreuk wordt gemaakt zonder dat op andere genoegzame wijze aan haar belangen wordt tegemoet gekomen, hetgeen dient plaats te vinden doordat over de herhuisvesting in de Hal van Kamps (nader) overleg plaatsvindt. [eiseressen c.s.] dient zich te houden aan de vaststellingsovereenkomst, inclusief de uitgangspunten die daarbij horen en de verwachtingen die daaromtrent bij Excelsior zijn gewekt, aldus Excelsior.
5.4.
De voorzieningenrechter begrijpt het verweer aldus dat Excelsior stelt dat op grond van de vaststellingsovereenkomst niet tot beëindiging van de huurovereenkomst kan worden overgegaan alvorens er (al dan niet: vervolg)overleg tussen partijen heeft plaatsgehad omtrent de eventuele herhuisvesting van Excelsior in de Hal van Kamps, tot welk overleg [eiseressen c.s.] mede gehouden is op grond van de gewijzigde volgorde van de uitvoering van het ontwikkelingsplan. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende. Uitgangspunt van de vaststellingsovereenkomst is, zo blijkt uit artikel 1, de beëindiging van de huurovereenkomst per 31 december 2011. Partijen zijn overeengekomen dat voortgezet gebruik nadien mogelijk is indien
“een voortgezet gebruik door huurder de verwezenlijking van het project [eiseressen c.s.] niet belemmert, een en ander ter redelijke beoordeling van verhuurder.”
. Het project [eiseressen c.s.] is gedefinieerd als
“de bij partijen genoegzaam bekend zijnde herontwikkeling van het gebied waarvan het gehuurde deel uitmaakt”
. Zoals reeds bij de feiten is weergegeven, waren de plannen voor herontwikkeling ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, wat de volgorde van uitvoering ervan aangaat, anders dan de herontwikkeling zoals [eiseressen c.s.] die nu voor ogen heeft. De fasering die destijds het uitgangspunt was (zie 2.12) is echter niet als zodanig beschreven in de overeenkomst. Wel faciliteert artikel 3 de (bij die fasering aansluitende) mogelijkheid om de Hal van Kamps te betrekken aansluitend aan de einddatum van de huurovereenkomst, maar zij bevat evenzeer een regeling voor het geval dat niet aansluitend gebeurt. Ook behelst de overeenkomst (daar de herhuisvesting in de Hal van Kamps afhankelijk is gesteld van het overleg tussen partijen) de mogelijkheid dat van die herhuisvesting in het geheel geen sprake zal zijn. Een recht om gedurende de (‘oude’) fasen 1 en 2 tot 2016 in het gehuurde te blijven, is niet in de overeenkomst neergelegd en aldus evenmin uit de strekking ervan af te leiden. Excelsior heeft ook niet nader aangeduid waaruit dat zou blijken. Excelsior erkent daarentegen dat het [eiseressen c.s.] - ook onder de vigeur van de vaststellingsovereenkomst - vrijstaat om de volgorde van uitvoering van projectontwikkeling te wijzigen en in dat verband de huurovereenkomst op te zeggen, mits (naar Excelsior stelt) over de herhuisvesting (nader) overlegd wordt. Nu met dit een en ander is gegeven dat het door Excelsior verwoorde uitgangspunt niet een zelfstandig recht betreft, is de vraag die ter beantwoording voorligt of aan de zijde van [eiseressen c.s.] (of haar rechtsvoorganger) na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst voldoende uitvoering is gegeven aan de verplichting met Excelsior te overleggen over haar eventuele herhuisvesting in de Hal van Kamps, alsmede of de gewijzigde volgorde van uitvoering van herontwikkeling ertoe noopt dat dat overleg thans (opnieuw) plaatsvindt. Indien die vragen (of één ervan) bevestigend moet worden beantwoord, is vervolgens de vraag welke betekenis die beantwoording heeft voor het door Excelsior gedane beroep op opschorting van haar ontruimingsverplichting.
5.5.
Omtrent de eerstgenoemde vraag overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De relevante stukken die partijen hebben overgelegd rond het overleg met betrekking tot de eventuele herhuisvesting in de Hal van Kamps (voor en kort na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst), hebben de volgende inhoud (kort samengevat en deels geadstrueerd met citaten uit de desbetreffende correspondentie):
a. a) Na bespreking van het plan van Excelsior van 4 mei 2011 rond de Hal van Kamps heeft [vof] op 6 juni 2011 haar per e-mail een reactie gegeven: “
Voordat wij een nieuwe afspraak inplannen wil ik je middels deze mail op de hoogte stellen van onze bevindingen en opmerkingen naar aanleiding van ons grondige onderzoek naar jullie ontwerp van d.d. 04-05-2011. Het ontwerp is op veel punten niet haalbaar en/of te complex om te realiseren. Ik zal ter verduidelijking een opsomming geven van de belangrijkste punten.”
Samengevat betreffen deze punten de indeling van de Hal van Kamps (de roltrappen in de Urban Green kas en de plaats van het magazijn), de constructie ervan (het verwijderen van een verhoogde vloer aan voorzijde, de lichtgangen en een te dunne vloer), het niet halen van de parkeernorm en de financiële haalbaarheid
(“de huur meer dan het dubbele zal gaan bedragen dan wat regulier gebruikelijk is voor een bouwmarkt”
).
b) Op 23 juni 2011 heeft Rova Beheer B.V. (de bestuurder/aandeelhouder van Excelsior, hierna: Rova) hierop gereageerd. Zij stelt dat de indeling van de ruimte en de constructie nog nader uitgewerkt dienen te worden. Daarvoor is overleg nodig door de deskundigen van beide zijden. Over de parkeernorm heeft zij geschreven:
“Over de parkeernormen maken wij ons wat minder zorgen. (…) Er is nieuw parkeerbeleid in de maak. Tegen de tijd dat wij ons hier zouden gaan vestigen is er grote kans dat dit binnen de nieuwe normen zou kunnen passen.”.
c) In een brief van 24 juni 2011 heeft [vof] Rova erop gewezen dat de technische knelpunten nog steeds in onderzoek bij Rova’s adviseurs zijn,
“Dit overigens in tegenstelling tot eerdere overeengekomen afspraken in ons overleg van 4 mei jl. dat deze op korte termijn door jouw adviseurs zijn opgepakt.”
Op het voorstel dat de knelpunten in overleg met [eiseressen c.s.] adviseurs moeten worden besproken heeft [vof] afwijzend gereageerd. Zij is van mening genoeg inspanningen te hebben verricht en bovendien is er nog geen huurprijsovereenstemming. [vof] heeft over de parkeernorm opgemerkt dat de huidige norm niet binnen de contouren van het plan kan worden gehaald en dat zelfs een versoepeling niet binnen de ondergrondse parkeerbak kan worden opgevangen.
d) Op 8 juli 2011 heeft Rova aan [vof] geschreven dat zij op 23 juni 2011 reeds op alle door [vof] genoemde punten heeft gereageerd. Voorts heeft zij geschreven:
“Rova begrijpt dat de nieuwe huurprijs hoger zal liggen dat de huidige huurprijs. De indicatie welke is afgegeven is voor Rova geen aanleiding om nu al te concluderen dat het project onhaalbaar is.”
Op 27 juli 2011 heeft de advocaat [NAAM]plan steunt en bereid is mee te denken,
“voor zover sprake van een parkeerprobleem is, dit oplosbaar is in overleg met de gemeente”.
e) Op 8 augustus 2011 heeft [vof] Rova per e-mail laten weten dat zij in haar optiek uitvoering heeft gegeven aan artikel 3 lid 1 van de vaststellingsovereenkomst. De advocaat [NAAM][vof] heeft op 26 september 2011 hieraan toegevoegd dat [vof] vanwege de economische crisis niet langer onzekerheid wil hebben over de invulling van de Hal van Kamps. Ondanks herhaalde verzoeken is Rova niet met een concrete haalbare oplossing gekomen, maar slechts met de wens voor nader overleg. De advocaat [NAAM]:
“De knelpunten zijn helder geduid en uw cliënte dient haar inrichting en plannen daar op aan te passen.”
Hij heeft uiteengezet dat [vof] vanwege het verhuurdersrisico zekerheid nodig heeft dat het niet voldoen aan de parkeernorm niet tot problemen zal leiden, maar dat Rova die zekerheid niet heeft geboden. Ook met een verlaging van 3 naar 2 parkeerplaatsen per 100m2 is volgens [vof] een extra ondergrondse parkeerbak nodig. [vof] heeft mede op die grond gesteld dat de wensen van Rova en de randvoorwaarden van de gemeente leiden tot een huurprijs die vele male hoger is dan gebruikelijk voor een bouwmarkt. Daaraan is toegevoegd:
Ook op dit vlak heeft uw cliënte zich nog niet ondubbelzinnig willen vastleggen, ondanks het feit dat cliënte hier wel vanaf het begin om heeft gevraagd.”
.
f) Op 30 september 2011 heeft de advocaat [NAAM]hieraan toegevoegd dat een huurprijs als die voor kantoorruimte, van € 125,-- per m2, zonder meer bespreekbaar is.
g) Op 31 oktober 2011 heeft de advocaat [NAAM][vof] geschreven dat de huur die Rova heeft genoemd aanzienlijk lager is dan de huur die nodig is voor een haalbare ontwikkeling van de Hal van Kamps en dat Rova bovendien van een aanzienlijk kleinere verhuurbare oppervlakte uitgaat dan [vof]. Om te kunnen voldoen aan een parkeernorm van 2 of 3 parkeerplaatsen per 100 m2 moet er een extra parkeerbak komen die een hogere investering vergt en zal resulteren in een hogere huurprijs.
h) Rova’s advocaat [NAAM]16 november 2011 geschreven dat [vof] het noemen van een concreet huurbedrag stelselmatig uit de weg gaat en dat [vof] zelf meer verhuurbare oppervlakte beschikbaar wilde houden voor andere functies. Volgens de advocaat [NAAM]hangt af van de te kiezen oplossingen of additionele investeringen nodig zijn.
5.6.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de overeengekomen verplichting tot het voeren van serieus overleg een verplichting voor elk van partijen afzonderlijk behelst. Dat neemt echter niet weg dat de wijze waarop daaraan uitvoering wordt gegeven mede wordt bepaald door de inbreng van de andere partij. Het voeren van overleg is immers iets wat partijen alleen mét elkaar kunnen doen, waarbij het hen vrijstaat hun eigen belangen in het overleg in te brengen. Aldus stond het ook [eiseressen c.s.] (en haar rechtsvoorgangster) vrij om haar belangen (en haar bezwaren tegen de door Rova/Excelsior aangevoerde plannen rond de wijze waarop zij zich in de Hal van Kamps wenste te herhuisvesten) in het overleg in te brengen. Uitsluitend indien [eiseressen c.s.] (of haar rechtsvoorgangster) het voorgeschreven overleg in inhoudelijke zin uit de weg is gegaan of indien zij dat overleg wel heeft gevoerd maar daarbij op kennelijk onredelijke gronden de belangen van Rova/Excelsior heeft gepasseerd, kan worden gezegd dat zij in de nakoming van haar overlegverplichting tekort is geschoten. Tegen die achtergrond bezien acht de voorzieningenrechter uit de voorgaande samenvatting het volgende van belang. [vof] heeft het plan van Rova voor haar herhuisvesting in de Hal van Kamps serieus, met deskundigen, bekeken. In juni 2011 heeft [vof] een aantal concrete punten genoemd op grond waarvan zij de conclusie trok dat het project in de door Rova/Excelsior voorgestelde vorm niet haalbaar is en dat zij niet wenst over te gaan tot de aanpassingen/investeringen waartoe het plan van Rova/Excelsior noopt. Duidelijk is enerzijds dat een aantal punten uit het plan nog verdere uitwerking vergden. Hoewel hierbij op de onderdelen voor inrichting van de ruimte voorstelbaar is dat Rova hierover wilde overleggen met [vof], is Rova anderzijds voor de overige bouwkundige onderdelen niet met een aanpassingsvoorstel gekomen. Op de uiteenzetting van [vof] dat ook een parkeernorm van 2 parkeerplaatsen per 100m2 tot een extra parkeerbak en daardoor tot een hogere - niet marktconforme - huurprijs zal leiden, heeft Rova niet instemmend gereageerd maar verwezen naar te voeren overleg met de gemeente over een lagere parkeernorm. Op de mededeling dat ook de genoemde € 125,-- per m2 aan huur niet toereikend zal zijn, verweet Rova [vof] dat zij geen openheid biedt over de huurprijs. Ook als dat juist is, geldt dat Rova in haar reactie geen enkel aanknopingspunt heeft geboden om te kunnen concluderen dat Excelsior bereid was een hogere prijs te betalen. Met betrekking tot de periode na 16 november 2011 hebben partijen geen correspondentie overgelegd. Niet gesteld is dat Rova/Excelsior de afgelopen tweeëneenhalf jaar aan [vof]/[eiseressen c.s.] op een of meer van de punten die hen verdeeld houden opening heeft geboden die noopte tot nader of hernieuwd overleg over het aangaan van een huurovereenkomst voor de Hal van Kamps. Evenmin heeft Rova/Excelsior [vof]/[eiseressen c.s.] gesommeerd of in gebreke gesteld ten aanzien van het te voeren overleg. Concluderend is de voorzieningenrechter van oordeel dat op grond van het voorgaande niet de conclusie kan worden getrokken dat [eiseressen c.s.] (of haar rechtsvoorgangster) is tekortgeschoten in haar verplichting tot overleg omtrent de eventuele herhuisvesting van Excelsior in de Hal van Kamps, wat de periode betreft kort na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en de daarop gevolgde periode, tot aan het bekend worden van de door [eiseressen c.s.] voorgenomen andere volgorde van uitvoering van het herontwikkelingsplan.
5.7.
Daarmee resteert de vraag of het bekend worden van die gewijzigde volgorde alsnog tot dat (nadere) overleg noopt. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag ontkennend. Het gaat hier immers niet om een inhoudelijke wijziging van de herontwikkeling van het perceel, maar om een wijziging van de volgorde van uitvoering. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat de positie van partijen ten aanzien van de eventuele herhuisvesting van Excelsior in de Hal van Kamps zodanig is gewijzigd dat van hun overleg thans een andere uitkomst mag worden verwacht en dat [eiseressen c.s.] op die grond gehouden is dat overleg opnieuw aan te gaan. Feiten en omstandigheden die tot een andere uitkomst leiden, zijn niet gesteld of gebleken. Dat, zoals Excelsior aanvoert, het overleg (ook) tot gevolg kan hebben dat zij zich op een geheel ander deel van het terrein (niet de Hal van Kamps) kan herhuisvesten, is hier niet van belang, omdat die variant niet in de vaststellingsovereenkomst besloten ligt.
5.8.
Nu van tekortschieten door [eiseressen c.s.] (of haar rechtsvoorgangster) in haar overlegverplichting niet is gebleken, staat die overlegverplichting niet aan toewijzing van de in conventie gevorderde ontruiming in de weg. Of er tussen de overlegverplichting en de ontruimingsverplichting een zodanige samenhang bestaat dat (ware de overlegverplichting wel geschonden) Excelsior zich op opschorting van haar ontruimingsplicht had kunnen beroepen, behoeft daarmee geen bespreking.
5.9.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is (anders dan Excelsior stelt) geen sprake van een te korte ontruimingstermijn. Niet in geschil is dat [eiseressen c.s.] zich heeft gehouden aan de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen termijn van drie maanden. Er zijn geen (voldoende) feiten en omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat het beroep door [eiseressen c.s.] op die overeengekomen termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De belangen die Excelsior noemt (de gedane investeringen, de gemaakte exploitatiekosten, het laten afvloeien of herplaatsen van personeel) kunnen niet in de weg staan aan het handhaven van de termijn van drie maanden. Het zijn immers belangen die op zichzelf niet wezenlijk anders zijn of zwaarder wegen dan ten tijde van de vaststellingsovereenkomst, althans Excelsior heeft dat niet aannemelijk gemaakt. Ondanks die belangen is Excelsior toen de termijn van drie maanden overeengekomen, voor het geval zij het gehuurde als gevolg van Zijdebalens aanzegging zou moeten verlaten. Dat Excelsior in de jaren waarin niet tot herontwikkeling werd overgegaan mogelijk nog niet (volledig) afgeschreven investeringen in het gehuurde heeft gedaan of andere verplichtingen in het kader van de exploitatie van het gehuurde op zich heeft genomen, is haar keuze en moet daarom voor haar rekening blijven.
5.10.
Excelsior stelt voorts nog dat niet is gebleken van de volgens artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst vereiste redelijkheid van Zijdebalens oordeel dat het voortgezet gebruik door Excelsior de verwezenlijking van het project [eiseressen c.s.] belemmert, omdat het bestaan van de overeenkomst met de projectontwikkelaar onzeker is en dat daarin naar verwachting diverse voorwaarden vervat zullen zijn die de daadwerkelijke start van de herontwikkeling onzeker maken. Ook acht Excelsior het ongeloofwaardig dat [eiseressen c.s.] zich aan de geschetste strakke planning zou verbinden jegens de investeerder.
5.11.
[eiseressen c.s.] heeft gesteld dat zij voor blok 1 en 2 mondelinge overeenstemming heeft bereikt met een investeerder en heeft ter onderbouwing verwezen naar een verklaring van die strekking van haar directeuren van 19 juni 2014 (zie 2.18). De verklaring bevestigt ook de oplevering medio 2016 en noodzaak voor het starten met de sloopwerkzaamheden op 16 juli 2014. [eiseressen c.s.] is, naar zij onweersproken heeft gesteld, geheimhouding overeengekomen met de investeerder over haar identiteit en de tussen hen opgemaakte stukken, zodat deze niet in het geding gebracht kunnen worden, aldus [eiseressen c.s.].
5.12.
De voorzieningenrechter acht het voldoende vaststaand dat [eiseressen c.s.] in redelijkheid heeft kunnen beoordelen dat een voortgezet gebruik door Excelsior na 15 juli 2014 de verwezenlijking van het project [eiseressen c.s.] belemmert. Hierbij acht de voorzieningenrechter de inhoud van de verklaring van 19 juni 2014 van belang. Het enkele vermoeden van Excelsior dat in de overeenkomst met de investeerder opschortende voorwaarden zijn overeengekomen die ertoe kunnen leiden dat op 16 juli 2014 nog niet met het slopen zal worden aangevangen of niet binnen afzienbare tijd met de herontwikkeling zal worden begonnen, is daartegenover onvoldoende zwaarwegend om tot een andere conclusie te komen. Voor zover Excelsior betwijfelt of thans tot herontwikkeling zal worden overgegaan, geldt dat die twijfel ook bestond ten tijde van het sluiten van de vaststellingsbijeenkomst en dat partijen (mede ter beëindiging van hun geschil op dat punt) de vaststellingsovereenkomst hebben gesloten en daarbij het (redelijke) oordeel of de huurderspositie van Excelsior de uitvoering van het herontwikkelingsplan belemmert, in handen van [eiseressen c.s.] hebben gelegd. Hetgeen [eiseressen c.s.] omtrent de huidige herontwikkelingsactiviteiten heeft gesteld, doorstaat de redelijkheidstoets van haar desbetreffende oordeel.
5.13.
De voorzieningenrechter zal de gevorderde ontruiming op grond van het voorgaande toewijzen, nu ook aan de andere overeengekomen eisen van de opzegtermijn en de sloopvergunning is voldaan. De door [eiseressen c.s.] gevorderde machtiging om de ontruiming zelf uit te voeren, zal worden afgewezen, omdat de bevoegdheid tot reële executie van de veroordeling tot ontruiming reeds voortvloeit uit de artikelen 556 lid 1 en 557 juncto artikel 444 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
5.14.
[eiseressen c.s.] stelt dat de herontwikkeling mogelijk vertraging oploopt als gevolg van de weigering van Excelsior om de gemaakte afspraken na te komen. Als Excelsior niet of niet tijdig voldoet aan de veroordeling tot ontruiming, zal [eiseressen c.s.] ernstige schade lijden, omdat zij zich jegens de investeerder heeft verbonden tot een tijdige oplevering. [eiseressen c.s.] lijdt per maand een schade van € 80.000,00 aan financieringskosten en dient een boete te betalen van € 258.000,00 per maand bij te late oplevering. Excelsior is aansprakelijk voor deze schade. [eiseressen c.s.] acht Excelsior tevens aansprakelijk voor € 10.000,00 ter zake van (buitengerechtelijke) kosten.
5.15.
De voorzieningenrechter wijst deze vorderingen af. [eiseressen c.s.] heeft - in het licht van de betwisting van Excelsior - onvoldoende onderbouwd dat zij deze schade van € 338.000,00 daadwerkelijk zal lijden. Ook uit de verklaring van 19 juni 2014 (zie 2.18) blijkt dat immers niet. Evenmin heeft [eiseressen c.s.] feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed op dit punt een onmiddellijke voorziening is vereist. Ter zake van de gevorderde € 10.000,00 heeft [eiseressen c.s.] evenmin het spoedeisend belang voldoende onderbouwd.
5.16.
Gelet op de aard van het kort geding, zal de voorzieningenrechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om van deze hoofdregel bij het treffen van ordemaatregelen af te wijken.
5.17.
Excelsior zal als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseressen c.s.] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 99,85
- griffierecht		3.829,00
- overige kosten		  0,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	4.744,85
5.18.
De nakosten, waarvan [eiseressen c.s.] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
5.19.
Excelsior zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseressen c.s.] worden begroot op:
- salaris advocaat 	€	408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00)
- overige kosten
0,00
Totaal	€ 	408,00
6
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
veroordeelt Excelsior om op 15 juli 2014, het pand en omliggende terrein, omsloten door de Oudenoord/Westerdijk-Zijdebalenstraat-Zeedijk-Oudenoord ter Utrecht, kadastraal bekend [perceel 2], plaatselijk bekend Oudenoord 241 te Utrecht, met aan- en toebehoren en met al het hare en de haren (en mogelijke onderhuurders/gebruikers), te ontruimen, en het pand en omliggende terrein leeg, ontruimd en vrij van gebruik en gebruiksrechten aan [eiseressen c.s.] ter vrije beschikking te stellen,
6.2.
veroordeelt Excelsior in de proceskosten, aan de zijde van [eiseressen c.s.] tot op heden begroot op € 4.744,85,
6.3.
veroordeelt Excelsior, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiseressen c.s.] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
6.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
6.6.
wijst de vorderingen af,
6.7.
veroordeelt Excelsior in de proceskosten, aan de zijde van [eiseressen c.s.] tot op heden begroot op € 408,00,
6.8.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2014.
SRA(M