ECLI:NL:CBB:2014:499
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


tussenuitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 13/430
5101
Tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 4 juni 2014 in de zaak tussen
[naam], te [plaats], appellant
(gemachtigde: mr. J. van Groningen),
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: mr. [NAAM]. H.D. Strookman).
Procesverloop
Bij besluit van 28 januari 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder naar aanleiding van de aanvraag van appellant om subsidie in het kader van de Regeling LNV-subsidies, onderdeel Gecombineerde Luchtwassystemen 2009 (de Regeling), de subsidie op nihil vastgesteld.
Bij besluit van 8 mei 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2014. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1
Appellant heeft op 9 juli 2009 een aanvraag om subsidie voor Gecombineerde Luchtwassystemen 2009 ingediend. Het betrof de voorgenomen plaatsing van drie luchtwassystemen. Deze systemen zouden worden geplaatst op nieuw te bouwen varkensstallen. Bij besluit van 28 oktober 2009 heeft verweerder de aanvraag goedgekeurd en subsidie verleend tot een bedrag van € 177.625,-.
1.2
Op 21 februari 2011 en 28 februari 2011 heeft appellant de voor het project benodigde vergunning op grond van artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 respectievelijk een bouwvergunning verkregen. Appellant heeft verweerder vervolgens op 3 november 2011 verzocht om de subsidie vast te stellen. Op 29 december 2011 heeft appellant verweerder medegedeeld dat dat verzoek op een vergissing berustte, en verweerder verzocht om uitstel voor de vaststelling van de subsidie tot 27 september 2012. Dit verzoek heeft verweerder bij besluit van 17 februari 2012 ingewilligd. Op 27 september 2012 heeft appellant opnieuw verzocht om vaststelling van de subsidie.
1.3
Op 12 november 2012 heeft de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit een controle uitgevoerd op het bedrijf van appellant. De controleur merkt in het verslag op dat het project nog niet volledig was uitgevoerd. De gecombineerde luchtwassystemen zouden worden geplaatst bij de nog te bouwen stallen. Vanwege problemen met de financiering was de bouw nog niet gestart. Wel was reeds opdracht gegeven aan de bouwer/installateur.
2.	In geschil is of verweerder de aangevraagde subsidie terecht op nihil heeft vastgesteld. Verweerder heeft dat besluit doen steunen op de overweging dat de luchtwassers niet binnen twee jaar na de subsidieverlening zijn geïnstalleerd. Appellant voert (samengevat) aan dat de bouw van de nieuwe stallen is vertraagd vanwege problemen met de financiering. Ten tijde van de aanvraag tot subsidievaststelling was dat nog niet te voorzien. Wel is appellant onomkeerbare verplichtingen aangegaan door de luchtwassers te bestellen en de factuur vóór 27 september 2012 aan de leverancier te voldoen. Door de subsidie toch op nihil vast te stellen heeft verweerder geen rekening gehouden met het evenredigheidsbeginsel.
3.1
De investering in gecombineerde luchtwassystemen is een subsidiabele activiteit die valt onder artikel 2:37, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling, zoals die destijds luidde. Het gaat daarbij om een investering die leidt tot (onder meer) de instandhouding en verbetering van het natuurlijk milieu.
3.2
Ingevolge artikel 2:39 van de Regeling voldoet de subsidieontvanger in voorkomend geval aan de verplichtingen die in bijlage 2 bij deze regeling zijn genoemd bij de investering waarop de subsidie betrekking heeft. In deze bijlage, hoofdstuk 4, onder E, is als verplichting van de subsidieontvanger opgenomen dat het luchtwassysteem uiterlijk 2 jaar na subsidieverlening is geïnstalleerd.
3.3
Artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), voor zover hier van belang, luidt als volgt:
“1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast:
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
(…)”
4.1
Vast staat dat appellant vóór de uiterste datum 27 september 2012 verplichtingen is aangegaan in die zin dat hij opdracht heeft gegeven tot plaatsing van de luchtwassers. Tevens staat vast dat de factuur van € 604.585,45 op 18 september 2012 aan de leverancier is betaald. In zoverre is met het project een aanvang gemaakt. Vanwege problemen met de financiering is de bouw van de nieuwe stallen vertraagd en zijn de luchtwassers niet (tijdig) geplaatst en in werking gesteld.
4.2
Mede gelet op het doel van de subsidieregeling, met name de verbetering van het natuurlijk milieu, kan verweerder naar het oordeel van het College in zoverre worden gevolgd  dat de activiteit waarvoor de subsidie is verleend niet geheel heeft plaatsgevonden. Hierbij is in aanmerking genomen dat aanschaf van een gecombineerd luchtwassysteem zonder dat dit wordt geplaatst en in werking wordt gesteld, op zichzelf niet bijdraagt aan het doel van de subsidieregeling.
4.3
De regeling bevat geen specifieke bepaling die verweerder de bevoegdheid geeft om de aangevraagde subsidie op nihil vast te stellen indien de installatie waarvoor subsidie is verleend niet tijdig is gerealiseerd. Wel is verweerder, gelet op artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder a, van de Awb bevoegd - maar niet verplicht - om in zo’n geval de subsidie lager vast te stellen.
Bij het gebruik maken van deze bevoegdheid dient verweerder, gelet op artikel 3:4 van de Awb, de daarbij betrokken belangen zorgvuldig af te wegen. Bij die belangenafweging dient rekening te worden gehouden met zowel de positie van het bestuursorgaan dat de subsidie verleent als met de positie van de aanvragende ondernemer.
4.4
Naar het oordeel van het College geeft het bestreden besluit geen blijk van een zorgvuldige belangenafweging. Verweerder heeft er onvoldoende rekening mee gehouden dat appellant de luchtwassers heeft aangeschaft en onomkeerbare financiële verplichtingen is aangegaan. In zoverre is met het project een aanvang gemaakt en zijn de voorgenomen activiteiten voor een deel verricht. Aan de andere kant kan er niet aan worden voorbijgegaan dat het project niet tijdig is afgerond door plaatsing van de luchtwassers in de nieuwe stallen en dat het effect van de plaatsing van luchtwassers op het milieu (nog) niet is bereikt. Het voert echter te ver om de problemen die appellant heeft ondervonden bij de financiering van de bouw van de stallen, en die tot vertraging van de bouw hebben geleid, onder de noemer van het ondernemersrisico geheel voor rekening van appellant te laten.
Een en ander leidt het College tot de slotsom dat het besluit tot vaststelling van de subsidie op nihil een gebrek vertoont.
4.5
Het College ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding verweerder op te dragen het hierboven geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen dan wel een nieuw besluit te nemen. Hiertoe zal een termijn van zes weken worden gesteld. Het College zal vervolgens appellant in de gelegenheid stellen om binnen vier weken schriftelijk zijn zienswijze te geven over de wijze waarop het gebrek is hersteld. In dit geval en in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal het College in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat betekent ook dat over de proceskosten en het griffierecht in de einduitspraak zal worden beslist.
Beslissing
Het College draagt verweerder op om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J. Waterbolk, mr. H. Bolt en mr. A.B.J. van der Ham, in aanwezigheid van mr. C.M. Leliveld, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2014.
w.g. C.J. Waterbolk		                      w.g. C.M. Leliveld