ECLI:NL:PHR:2014:343
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


13/01164
mr. [NAAM]25 april 2014
Conclusie inzake
Sepeba B.V.
tegen
Rito Holding B.V.
Inleiding
1.
Partijen, verder Sepeba en Rito, hebben twee overeenkomsten gesloten ter zake van de ontwikkeling van een perceel bouwgrond. Partijen kwamen overeen dat Sepeba het perceel aan Rito verkocht en leverde, dat het perceel in vier kavels zou worden gesplitst, dat Sepeba met derden koop-/aannemingsovereenkomsten zou sluiten, dat Rito telkens na verkoop door Sepeba van een kavel aan een derde, de grond aan Sepeba zou (terug)leveren opdat Sepeba aan de koper kon doorleveren en dat vervolgens tussen partijen zou worden afgerekend. Bij de afrekening zou Rito per kavel over haar aankoopprijs van f 400,- per m2 een rentevergoeding ontvangen tot aan de datum van verkoop en levering aan een derde. Tussen partijen is in verband met die afrekening een conflict ontstaan over de omvang van kavel 3 dat aan een derde is verkocht en geleverd en voorts is een conflict ontstaan over de door Sepeba verschuldigde rentevergoeding ter zake van perceel 1 dat aan een derde is verkocht maar nog niet is geleverd. Sepeba verwijt Rito dat zij ten onrechte geen medewerking verleent aan levering van kavel 1, zodat sprake is van schuldeisersverzuim. Sepeba komt in cassatie op tegen de afwijzing van de door haar gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de omvang van kavel 3 en voorts tegen het oordeel van het hof inzake het tijdvak waarover Sepeba, mede gelet op het schuldeisersverzuim van Rito, rente aan Rito is verschuldigd.
2.
In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten (zie rov. 2.1 t/m 2.10 van het tussenvonnis van de rechtbank Alkmaar van 17 februari 2010, ten dele herhaald in rov. 2.1 t/m 2.4 van het eindvonnis van de rechtbank van 21 mei 2011, juncto rov. 2.1 en 3.1 van het in zoverre in cassatie niet bestreden eindarrest van het gerechtshof Amsterdam):
i)	Rito heeft op 27 januari 2001 van Sepeba gekocht een perceel bouwgrond van ongeveer 24 are groot, gelegen aan de [a-straat 1] te Zaandam, voor een koopsom van ƒ 960.000,- (ƒ 400,- per centiare). Levering heeft plaatsgevonden op 9 maart 2001.
ii)	Partijen hebben op 27 januari 2001 met elkaar een overeenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van voormelde grond. In verband met de ontwikkeling van het perceel is het perceel gesplitst in vier afzonderlijke percelen, genummerd 1 t/m 4. In de overeenkomst is onder meer opgenomen dat Sepeba ten aanzien van die verschillende percelen met derden koop/-aannemingsovereenkomsten zal sluiten en dat Rito op eerste verzoek van Sepeba gehouden is om haar medewerking te verlenen aan de levering van het desbetreffende perceel aan die derden. Met betrekking tot de financiële afrekening na iedere verkoop van een perceelsgedeelte kwamen partijen, voor zover van belang, het volgende overeen:
“
rentevergoeding
Rito zal over de (…) koopsom ad ƒ 960.000,-- (…) tot aan de datum dat een perceel zal zijn verkocht en geleverd aan een derde-koper, een rentevergoeding ontvangen van 7,5% per jaar;
(…)
de rente zal ingaan per de datum waarop door Sepeba aan Rito het terrein bij notariële akte zal zijn geleverd en zal (per perceel) worden berekend tot de datum van verkoop en overdracht van de grond aan de derde-koper;
(…)
afrekening na de verkoop van de grond aan derden
Uit de (per perceel) gerealiseerde verkoopprijs na verkoop aan derden (…), zal allereerst aan RITO de aankoopprijs van ƒ 400,-- per m2 worden voldaan;
(…)
vervolgens zal de overeengekomen rente van 7,5% tot de datum van levering van de grond aan RITO worden voldaan (…);
hetgeen daarna resteert van de gerealiseerde opbrengst van de grond komt (…) voor 50% aan Sepeba en voor 50% aan Rito; (…)”
iii) 	Een eerste kavel is verkocht en geleverd in 2001. Daarna viel de verkoop aan derden stil en mede daardoor ontstonden tussen partijen wrijvingen.
iv)	In juni 2007 hebben partijen via e-mail met elkaar gecorrespondeerd over een nadere uitwerking van voormelde overeenkomst. Bij e-mail van 6 juni 2007 heeft [betrokkene 2] (de zuster van de directeur van Sepeba, [betrokkene 1]) namens Sepeba aan [betrokkene 3], de directeur van Rito, onder meer het volgende bericht:
“(…) De overeengekomen wijze van afrekening wordt voor de volledigheid onderstaand weergegeven:
1.
hetgeen tekort aan m2 grond aan u bij aankoop is geleverd zal bij de eerstkomende verkooptransactie worden verrekend. Wij berekenden dat er 145 m2 moet worden verrekend. (Er zou destijds 3200 m2 geleverd moeten zijn, maar een optelsom van de aan Rito beschikbaar gekomen grond geeft 3055 m2 aan, te weten kavel 1 en 2 á 750 m2, kavel 3 á 695 m2, kavel 4 á 705 m2 en de mandelige weg á 155 m2.)
2.
de bepaling inzake de rentevergoeding zal ongewijzigd worden gehandhaafd (wij berekenden dat op dit moment ca. € 280,- per m2 is verschuldigd).
(…)”
v)	Rito heeft bij e-mail van 18 juni 2007 aan [betrokkene 2] bericht met de punten 1 tot en met 10 in de e-mail van 6 juni 2007 akkoord te gaan, behoudens enkele aanpassingen in de punten 1 en 2. Na een verduidelijking op die punten door [betrokkene 2] in haar e-mail van 18 juni 2007 aan Rito, heeft Rito in haar e-mail van 21 juni 2007 aangegeven akkoord te gaan.
vi)	Bij overeenkomst van 8 november 2007 is voor een bedrag van € 498.500,- inclusief btw een gedeelte van de bouwgrond aangeduid als “een perceel bouwgrond, gelegen aan de [a-straat 1] (volgens het kadaster plaatselijk nog niet nader aangeduid (…) op de aan deze akte te hechten tekening met streeparcering en het cijfer 3 aangeduid” verkocht aan [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 4 en 5]). In de tussen Sepeba en [betrokkene 4 en 5] gesloten koopovereenkomst is bepaald dat het verkochte perceelsgedeelte ongeveer 700 m2 groot is of zoveel meer of minder als na uitmeting door het Kadaster zal blijken, en is (in artikel 7) opgenomen dat onderlinge verrekening van de koopprijs zal plaatsvinden op basis van een prijs van € 500,- inclusief btw per vierkante meter indien na inmeting van het perceel de werkelijke oppervlakte daarvan meer dan 720 of minder dan 680 vierkante meter zou blijken te zijn. Sepeba heeft het perceel, aangeduid op dezelfde wijze als in de koopovereenkomst, aan [betrokkene 4 en 5] geleverd op 11 april 2008. Rito heeft voorafgaande aan deze levering een zogenaamde verkoopvolmacht afgegeven aan de medewerkers van het kantoor van de transporterende notaris.
vii)	Het Kadaster heeft ten aanzien van het hiervoor bedoelde perceel 3 (met het nieuwe kadastrale nummer [001]) een meting verricht en de erfgrens vastgesteld. Het perceel dat aan [betrokkene 4 en 5] is geleverd bleek 740 m2 groot te zijn. Rito heeft hiertegen bezwaar ingediend. Nadat dit bezwaar was afgewezen, heeft Rito bij de bestuursrechter te Haarlem beroep ingesteld. Bij brief van 25 mei 2009 heeft het Kadaster laten weten dat alsnog aan het bezwaar van Rito tegemoet wordt gekomen en dat de vorming van de percelen [001] en [002] ongedaan is gemaakt. Rito heeft vervolgens haar beroep bij de bestuursrechter ingetrokken.
viii)	Als productie 7 heeft Sepeba bij de (dit geding inleidende) dagvaarding een afrekenoverzicht gevoegd dat zij aanduidt als: Opstelling nabetaling c.q. verrekening na uitmeting kadaster.
ix)	Bij overeenkomst van 3 juli 2008 heeft Sepeba perceel 1 voor een bedrag van € 367.760,- verkocht aan haar directeur [betrokkene 1]. In de overeenkomst is opgenomen dat levering zal plaatsvinden op 31 augustus 2008, of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen. Rito heeft aan levering van het perceel geen medewerking verleend. Sepeba heeft Rito op 21 augustus 2008 in kort geding gedagvaard teneinde die medewerking alsnog te verkrijgen. De voorzieningenrechter heeft die vordering echter afgewezen, overwegende dat partijen onder meer van mening verschillen over de wijze waarop de overeengekomen financiële afrekening moest plaatsvinden.
3.
Sepeba heeft vervolgens Rito op 3 december 2008 gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar. Zij heeft gevorderd (1) een verklaring voor recht dat als gevolg van de notariële levering van 11 april 2008 aan [betrokkene 4 en 5] een onroerende zaak – kavel 3 – is ontstaan ter grootte van 740 m2 en (2) een bevel aan Rito dat zij zich zal onthouden van verzet tegen de afwikkeling van de afrekenclausule in het koopcontract met [betrokkene 4 en 5], meebrengend dat [betrokkene 4 en 5] nog (40 x € 500,- =) € 20.000,- inclusief btw dienen na te betalen en dat Rito overeenkomstig een door Sepeba opgestelde berekening (productie 7 bij inleidende dagvaarding) nog recht heeft op een nabetaling van € 7.301,74 inclusief btw. Voorts heeft zij gevorderd (3) een bevel aan Rito om op eerste verzoek bij de notaris te verschijnen teneinde haar medewerking te verlenen aan de levering aan [betrokkene 1] van perceel Zaandam, sectie A nummer [003] (kavel 1) en een onverdeeld aandeel in het perceel Zaandam sectie A nummer [004] (de mandelige weg grenzend aan de kavels). Sepeba heeft tot slot gevorderd (4) te bepalen dat Rito een dwangsom verschuldigd zal zijn, indien zij niet aan de gevorderde bevelen voldoet.
Rito heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken en in reconventie een vordering ingesteld die in cassatie niet meer terzake doet en die hierna verder buiten beschouwing wordt gelaten. (De vordering is door de rechtbank afgewezen en tegen deze afwijzing is geen appel ingesteld.)
4.
De rechtbank heeft, na tussenvonnis van 17 februari 2010 waarbij in conventie aan Sepeba een bewijsopdracht werd gegeven en iedere verdere beslissing werd aangehouden, bij eindvonnis van 11 mei 2011 de vorderingen van Sepeba onder 1 en 2 afgewezen en de vorderingen van Sepeba onder 3 en 4 toegewezen in dier voege dat Rito is veroordeeld om op eerste verzoek van Sepeba bij de notaris te verschijnen teneinde medewerking te verlenen aan de levering van het bedoelde kavel 1 aan [betrokkene 1], onder de voorwaarden die de rechtbank heeft weergegeven in rov. 4.10 (de rechtbank verwijst in het dictum abusievelijk naar rov. 4.1) op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag indien Rito in gebreke blijft aan dat bevel te voldoen.
5.
Rito heeft principaal appel ingesteld. Zij heeft daarbij – onder meer – grieven gericht tegen de wijze waarop tussen partijen moet worden afgerekend met betrekking tot de verkoop van ‘kavel 1’ aan [betrokkene 1]. Zij heeft voorts op de voet van art. 351 Rv de schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis gevorderd. Deze vordering tot schorsing is door het hof bij arrest van 20 december 2011 afgewezen. Sepeba heeft incidenteel beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar vorderingen onder 1 en 2.
Het hof heeft in zijn eindarrest van 18 december 2012 met betrekking tot de grieven in het incidenteel appel als volgt overwogen:
“3.6 Het door Sepeba onder 1 en 2 gevorderde stuit reeds daarop af dat de gevorderde verklaring voor recht slechts kan worden gegeven indien de loop van de erfgrens tussen het perceel van [betrokkene 4 en 5] en dat van Rito, die eigenares is gebleven van het naast het perceel van [betrokkene 4 en 5] gelegen perceel, vast staat. Daaromtrent bestaat tussen Rito en [betrokkene 4 en 5] echter geschil. De omvang van het perceel dat aan [betrokkene 4 en 5] is geleverd hangt af van hetgeen daarover als partijbedoeling in de notariële leveringsakte (van 11 april 2008) tot uitdrukking is gebracht. Uit de omschrijving van het perceel in die transportakte blijkt dat door het kadaster (‘de dienst voor het kadaster en de openbare registers’) een uitmeting dient plaats te vinden aan de hand van de aan de transportakte gehechte tekening. Het kadaster is van zijn oorspronkelijke uitmeting (verricht in mei 2008) teruggekomen nadat Rito daartegen bezwaar had gemaakt omdat zij daarbij niet was betrokken. Thans is de situatie dat het kadaster de grensaanwijs en de perceelsvorming ongedaan heeft gemaakt. Omdat de loop van de grens tussen de erven van respectievelijk Rito en [betrokkene 4 en 5] onzeker is (zoals door het kadaster is gemeld biedt de tekening bij de transportakte onvoldoende zekerheid), dient een grensbepaling plaats te vinden in een procedure tussen Rito en [betrokkene 4 en 5] als eigenaars van de twee betrokken erven. Het hof heeft kennis genomen van de inmiddels tussen Rito en [betrokkene 4 en 5] aanhangige procedure waarin dat door Rito is gevorderd. Aangezien deze grensbepalingsprocedure bepalend zal zijn voor de omvang van het perceel dat aan [betrokkene 4 en 5] is geleverd, is het hof van oordeel dat de uitkomst van die procedure door Sepeba had moeten worden afgewacht. Het door Sepeba onder 1 en 2 in de onderhavige procedure gevorderde is prematuur en is door de rechtbank terecht afgewezen. Aan het voorgaande doet niet af dat Rito de procedure tot grensvaststelling tegen [betrokkene 4 en 5] eerst bij exploot van dagvaarding van 17 augustus 2012 is aangevangen. Nu de vorderingen 1 en 2 door de rechtbank terecht zijn afgewezen, falen de grieven in incidenteel appel.”
Met betrekking tot het principaal appel heeft het hof overwogen dat de grieven I, III en IV betrekking hebben op de wijze waarop tussen partijen financieel moet worden afgerekend met betrekking tot de verkoop van ‘kavel 1’ aan [betrokkene 1]. Het hof heeft daarbij kennelijk per abuis grief V niet genoemd. Deze grief, die ziet op het oordeel van de rechtbank dat de rentevergoeding wordt beperkt tot de dag der dagvaarding, heeft het hof gelet op rov. 3.17 wel betrokken in zijn beoordeling. Het hof overweegt dat Rito drie bezwaren heeft ingebracht tegen de door Sepeba overgelegde berekening. De eerste twee bezwaren, die op zichzelf in cassatie geen rol meer spelen, heeft het hof ongegrond verklaard. Het derde bezwaar luidt dat Sepeba de prijs per vierkante meter verkeerd heeft berekend voor wat betreft de rentevergoeding. Volgens Rito moet de rentevergoeding worden doorberekend tot de datum van levering van het perceel aan [betrokkene 1] en kan het oordeel van de rechtbank dat de rentevergoeding moet worden beperkt tot de dag der dagvaarding (3 december 2008) geen stand houden, omdat Rito niet verweten kan worden dat de levering van kavel 1 niet heeft plaatsgevonden. Ter zake van het derde bezwaar heeft het hof als volgt overwogen:
“3.17 (…) Rito kan niet worden gevolgd in haar betoog dat haar niet verweten kan worden dat de levering van het perceel ‘kavel 1’ niet heeft plaatsgevonden. Rito is mogelijkerwijs wel bereid mee te werken aan de levering, maar zij wenst niet dat er zou worden afgerekend op de wijze zoals Sepeba voorstaat. Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt dat die opstelling geen stand houdt. De berekening van Sepeba is in beginsel juist. Rito verkeert daarom in schuldeisersverzuim en de rechtbank heeft terecht een einddatum bepaald tot waarop de rentevergoeding doorloopt. De rechtbank heeft de dag van de inleidende dagvaarding. 3 december 2008, als einddatum genoemd. Sepeba is daartegen niet in hoger beroep opgekomen, zodat die datum in beginsel tot uitgangspunt moet worden genomen.
3.18
De aan Rito te betalen prijs voor de grond zal derhalve moeten worden vastgesteld in plaats van op € 294,92 op (de oorspronkelijke prijs per m2 van ƒ 400,- in euro’s:) € 182,- per m2 te vermeerderen met de jaarlijkse cumulerende rente van 7,5% per jaar vanaf 9 maart 2001 tot 3 december 2008. De rente zal wederom beginnen te lopen zodra Rito expliciet en schriftelijk aan Sepeba te kennen geeft dat zij in overeenstemming met de voorwaarden in het dictum van dit arrest zal meewerken aan levering van het perceel aan [betrokkene 1] en, in dat geval, doorlopen tot aan de datum van levering.
3.19
Grief I (lees: grief V; plv. P-G) in principaal appel slaagt in zoverre. De overige klachten in grief I (lees: grief V; plv. P-G) falen. Met de rechtbank veronderstelt het hof dat de notaris tijdig vooraf aan Rito een conceptafrekening en een concept-transportakte toezendt en dat Rito tijdig vooraf op de hoogte zal worden gesteld van de beoogde leveringsdatum. Om daarover geen misverstand te laten bestaan, zal het hof een en ander in een nieuw geformuleerd dictum opnemen. Rito kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat de concept-afrekening haar voorafgaande goedkeuring nodig heeft (…)”
Het hof heeft vervolgens het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd en het eindvonnis, voor zover in conventie gewezen, vernietigd en opnieuw recht doende Rito veroordeeld om op eerste verzoek van Sepeba te verschijnen bij de notaris teneinde medewerking te verlenen aan de levering aan [betrokkene 1] van het aan deze verkochte perceel bouwgrond alsmede het onverdeeld aandeel in de nabij dit perceel gelegen ontsluitingsweg onder de voorwaarden dat (A) de leveringsdatum uiterlijk dertig dagen daaraan voorafgaand schriftelijk aan Rito zal worden meegedeeld, waarbij aan haar een concept-afrekening en een concept-transportakte zal worden toegezonden en (B) de afrekening tussen partijen zal geschieden op de wijze als in overweging 3.8 van het eindarrest is weergegeven (inhoudende een afrekening conform de berekening van Sepeba zoals deze als productie 9 bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht), echter met uitzondering van de in die opstelling genoemde prijs van € 294,92 per m2, welke prijs opnieuw zal moeten worden berekend met inachtneming van hetgeen is bepaald in overweging 3.18 van het eindarrest, en met correctie van de overige in die opstelling vermelde geldbedragen die op grond van een aanpassing van deze prijs gecorrigeerd moeten worden.
6.
Sepeba heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. Rito is in cassatie niet verschenen, waarna tegen haar verstek is verleend. Sepeba heeft haar cassatieberoep schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
Middelonderdeel I
7.
Middelonderdeel I richt zich tegen rov. 3.6 (hiervoor geciteerd), waar het hof – kort samengevat – overwoog dat de door Sepeba gevorderde verklaring voor recht dat als gevolg van de notariële levering van 11 april 2008 aan [betrokkene 4 en 5] een onroerende zaak van [betrokkene 4 en 5] – kavel 3 – is ontstaan ter grootte van 740 m2, prematuur is.
Het onderdeel stelt voorop dat het hof heeft geoordeeld dat door het Kadaster nog een uitmeting aan de hand van de aan de transportakte gehechte tekening moet plaatsvinden en dat de uitkomst van de procedure tussen Rito en [betrokkene 4 en 5] door Sepeba had moeten worden afgewacht. Het klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de door Sepeba in appel aangevoerde stellingen (memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, onder 46 t/m 48). Uit deze stellingen volgt, aldus dit onderdeel, dat Sepeba zich bewust is geweest van het feit dat nog een nieuwe uitmeting diende plaats te vinden aan de hand van de tekening die aan de koopovereenkomst is gehecht, maar dat een nieuwe uitmeting zal resulteren in een uitkomst die Rito niet wil accepteren en dat de formulering van de vordering van Sepeba daarom erop was gericht een verklaring voor recht te verkrijgen waardoor het Kadaster slechts aan de hand van het vonnis en indien nodig buiten aanwezigheid van partijen de uitmeting kan verrichten en in het kadaster een correcte omschrijving kan vermelden van het aantal vierkante meters grond waaruit het op 11 april 2008 geleverde perceel [001] bestaat.
Het onderdeel klaagt bovendien dat de overweging en beslissing dat Sepeba de procedure tussen Rito en [betrokkene 4] over de grensbepaling dient af te wachten onbegrijpelijk is. Dit, nu immers Sepeba bij die procedure geen partij is en op die procedure geen enkele invloed kan uitoefenen, Sepeba ook geenszins is verplicht om in die procedure te interveniëren, waarbij bovendien onzeker is of, en zo ja wanneer in die procedure nog een beslissing te verwachten is, en nu aan die beslissing jegens Sepeba geen gezag van gewijsde toekomt. Het onderdeel voegt hieraan toe dat het hof zich schuldig heft gemaakt aan rechtsweigering door na te laten op de desbetreffende vordering van Sepeba in onderhavige procedure te beslissen.
8.
Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag dat het hof niet heeft beslist  dat nog een uitmeting door het Kadaster aan de hand van de aan de transportakte gehechte tekening dient plaats te vinden. Het hof heeft in rov. 3.6, als gezegd, overwogen dat nu het Kadaster de grensaanwijs en de perceelsvorming ongedaan heeft gemaakt en de tekening bij de transportakte volgens het Kadaster onvoldoende zekerheid biedt, de loop van de grens tussen de erven van Rito en [betrokkene 4 en 5] onzeker is, zodat een grensbepaling dient plaats te vinden in een procedure tussen beide eigenaars van de betrokken erven. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat het heeft kennis genomen van de inmiddels tussen Rito en [betrokkene 4 en 5] aanhangige procedure waarin door Rito grensbepaling is gevorderd. (Zie over deze procedure: Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/138-140; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 569; Groene Serie Zakelijke Rechten (Lindenbergh), art. 5:47 BW, aant. 2 en 4; Wibbens-de Jong, Burenrecht, Monografieën BW B26, 2009, nr. 25.)
De klacht verliest bovendien uit het oog dat de gevorderde verklaring voor recht – die ziet op de vaststelling dat als gevolg van de levering aan [betrokkene 4 en 5] een onroerende zaak is ontstaan ter grootte van 740 m2 – slechts kan worden gegeven indien de loop van de erfgrens tussen het perceel van [betrokkene 4 en 5] en dat van Rito, die eigenaar is gebleven van het naast het perceel van [betrokkene 4 en 5] gelegen perceel, is vastgesteld in de inmiddels door Rito aanhangig gemaakte grensbepalingsprocedure tussen [betrokkene 4 en 5] en Rito.
De omstandigheid dat Sepeba geen partij is bij de grensbepalingsprocedure en daarop geen enkele invloed kan uitoefenen, doet niet af aan het oordeel van het hof dat teneinde de gevorderde verklaring voor recht te kunnen toewijzen, nodig is dat de erfgrens tussen de twee erven vaststaat en dat derhalve de uitkomst van de grensbepalingsprocedure tussen Rito en [betrokkene 4 en 5] zal moeten worden afgewacht. Daarop stuit de tweede klacht af.
Het verwijt dat het hof zich schuldig heeft gemaakt aan rechtsweigering treft geen doel nu het hof niet heeft nagelaten op de desbetreffende vordering in de onderhavige procedure te beslissen. Het hof heeft geoordeeld en heeft ook kunnen oordelen dat deze vordering prematuur is – en derhalve terecht door de rechtbank is afgewezen – nu de uitkomst van de grensbepalingsprocedure zal moeten worden afgewacht. Het hof kon op die grond de vordering afwijzen. Van rechtsweigering is geen sprake.
Middelonderdeel II
9.
Middelonderdeel II is gericht tegen de eerste volzin van rov. 3.18 en de uitwerking daarvan in het dictum van het bestreden arrest voor zover het hof heeft geoordeeld dat de aan Rito te betalen prijs voor de grond, zoals door het hof vastgesteld, dient te worden vermeerderd met de jaarlijks cumulerende rente van 7,5% per jaar vanaf 9 maart 2001 tot 3 december 2008 en met name tegen de overweging en beslissing dat die rente begint te lopen vanaf 9 maart 2001.
Het onderdeel betoogt, onder verwijzing naar productie 3 bij de inleidende dagvaarding (e-mail van Rito van 6 februari 2002 met Bijlage afrekening) dat de begindatum van de rente 1 januari 2002 is nu partijen de rente tot en met 31 december 2001 reeds hadden afgerekend. Het onderdeel voert aan dat die begindatum van 1 januari 2002 tussen partijen niet in geschil is en ook nooit is geweest. Verwezen wordt naar de door Sepeba als prod. 9 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte berekening met betrekking tot de verkoop van perceel 1, die tot uitgangspunt neemt een begindatum van 1 januari 2002, welke berekening door het hof in rov. 3.17 van zijn bestreden arrest (in beginsel) als juist is aangemerkt. Betoogd wordt dat Rito tegen deze begindatum geen grief of anderszins een verweer of bezwaar heeft gericht en dat in grief V weliswaar wordt opgekomen tegen de renteberekening maar dat dit slechts de
eind
datum van de rentevergoeding betreft. Het onderdeel concludeert dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is en dat het hof met dat oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.
10.
Dit onderdeel wordt terecht voorgesteld, zoals blijkt uit de door het middelonderdeel aangehaalde stukken van het geding.
Sepeba heeft onder 3 van de inleidende dagvaarding gesteld dat na verkoop en levering van kavel 4 in 2001 tussen partijen diverse posten – conform de door beide partijen goedgekeurde opstelling – verrekend zijn en dat aan Rito de contractueel overeengekomen rente voor het gehele perceel tot en met 31 december 2001 is voldaan. Daarbij werd verwezen naar productie 3 bij de inleidende dagvaarding, die een e-mail van Rito bevat van 6 februari 2002 waarin Rito aangeeft akkoord te gaan met de berekening inzake de afrekening van kavel 4. In de bij die e-mail gevoegde berekening wordt (onder meer) de verschuldigde rente berekend over het gehele perceel tot en met 31 december 2001 (“Afrekening grond [a-straat 1] Sepeba B.V.” die kennelijk betrekking heeft op 3200 m2 grond en daarmee – gelet op de e-mail van 6 juni 2007 van [betrokkene 2] – op het gehele perceel waarop de overeenkomst tussen Sepeba aan Rito zag (zie hiervóór onder 2.iv)). Productie 3 bevat voorts een bankafschrift waaruit blijkt van betaling aan Rito van het berekende verschuldigde bedrag inclusief de rente tot en met 31 december 2001.
Sepeba heeft, voortbouwend op het uitgangspunt dat de rente over het gehele perceel tot en met 31 december 2001 reeds was voldaan, onder 3 van het petitum van de inleidende dagvaarding gevorderd te bevelen dat Rito haar medewerking verleent aan levering van kavel 1 aan [betrokkene 1] met inachtneming van de overeenkomst van 27 januari 2001 en van de e-mailcorrespondentie tussen partijen van juni 2007 resulterend in een verrekening tussen partijen conform productie 8 (bedoeld zal zijn: productie 9). De als productie 9 ingebrachte Bijlagen 1 en 2 bevatten een verrekening respectievelijk renteberekening vanaf 1 januari 2002 met betrekking tot de verkoop van kavel 1.
In het nadien gevoerde debat tussen partijen is noch deze begindatum van de renteberekening noch de daaraan ten grondslag liggende stelling dat de rente voor het gehele perceel tot en met 31 december 2001 reeds was voldaan, door Rito betwist. Integendeel, Rito heeft bij haar conclusie van antwoord haar eigen renteberekening gevoegd, die evenals de berekening van Sepeba 1 januari 2002 als begindatum neemt (zie productie 2 bij conclusie van antwoord,  waarbij de in het kort geding overgelegde producties zijn ingebracht in de onderhavige procedure; onder die stukken bevindt zich prod. 3 dat de renteberekening van Rito bevat).
Terecht wijst het onderdeel erop dat het hof vervolgens de berekening van Sepeba in beginsel als juist heeft aangemerkt in rov. 3.17 en dat Rito tegen dat oordeel wat betreft de begindatum van de verschuldigde rente geen grief heeft gericht.
Tegen deze achtergrond is het in rov. 3.18 van het bestreden arrest besloten liggende oordeel dat de verschuldigde rente loopt van 9 maart 2001 tot 3 december 2008 onbegrijpelijk, althans is het hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.
Middelonderdeel III
11.
Middelonderdeel III is gericht tegen het oordeel van het hof in de laatste volzin van rov. 3.18 dat de rente wederom zal beginnen te lopen zodra Rito expliciet en schriftelijk aan Sepeba te kennen geeft dat zij in overeenstemming met de voorwaarden in het dictum van dat arrest zal meewerken aan levering van het perceel aan [betrokkene 1] en dat de rente, in dat geval, zal doorlopen tot aan de datum van levering. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk nu hetgeen het hof hier heeft overwogen en beslist door geen van beide partijen is aangevoerd en (dus) ook niet door Rito is bepleit en in de memorie van grieven ook geen grief is terug te vinden waarop deze overweging kan worden gebaseerd. Het onderdeel klaagt dat het hof aldus wederom buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.
Het onderdeel klaagt voorts dat het bestreden oordeel geen stand kan houden in het licht van het (juiste) oordeel van het hof in de vierde volzin van rov. 3.17 dat Rito in schuldeisersverzuim verkeert en dat de rechtbank derhalve terecht een einddatum heeft bepaald tot waarop de rentevergoeding doorloopt. Het onderdeel betoogt dat schuldeisersverzuim eerst eindigt indien Rito daadwerkelijk zal hebben meegewerkt aan de levering van het perceel aan [betrokkene 1] en niet reeds op het moment dat zij aan Sepeba te kennen zal hebben gegeven dat zij in overeenstemming met de voorwaarden in het dictum van het arrest zal meewerken aan levering.
12.
Van schuldeisersverzuim is sprake indien de schuldenaar zijn verbintenis niet kan nakomen doordat een beletsel van de kant van de schuldeiser is opgekomen. Uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomsten rust op Sepeba de verplichting om na verkoop en levering van een kavel aan een derde-koper aan Rito (aan wie Sepeba destijds het gehele perceel had verkocht en geleverd) te voldoen de door Rito betaalde aankoopprijs per m2 vermeerderd met de overeengekomen rente van 7,5% tot aan de datum van levering van het perceel aan de derde-koper, waarna nog een winstdeling moet plaatsvinden. Levering aan een derde-koper kan alleen tot stand komen ingeval Rito het perceel aan Sepeba levert opdat Sepeba via een zgn. ‘ABC-transactie’ kan doorleveren. Rito heeft zich tot medewerking aan de levering verplicht. Rito heeft geweigerd medewerking te verlenen aan de levering van kavel 1 aan [betrokkene 1] omdat zij bezwaren had tegen de door Sepeba voor de afrekening opgestelde berekening. Deze weigering is door de rechtbank en het hof als schuldeisersverzuim aangemerkt.
De regeling van het schuldeisersverzuim in art. 6:58 e.v. BW beoogt de nadelen weg te nemen die voor de schuldenaar verbonden zijn aan het niet kunnen nakomen van zijn verbintenis. Zie Streefkerk, Schuldeisersverzuim, Monografieën BW B32c, 2006, nr. 3 en 4. Hier betreft dat nadeel het doorlopen van de contractueel overeengekomen rente tot aan de datum van levering. Het hof heeft dan ook in rov. 3.17 overwogen dat de rechtbank gelet op het schuldeisersverzuim terecht een einddatum heeft bepaald tot waarop de rentevergoeding doorloopt. Het hof heeft voorts overwogen dat de rechtbank de dag van de inleidende dagvaarding, 3 december 2008, als einddatum heeft genoemd en dat Sepeba daartegen niet in hoger beroep is gekomen zodat die datum in beginsel als uitgangspunt moet worden genomen. Het middelonderdeel gaat uit van de juistheid van deze overwegingen en bestrijdt, als gezegd, ’s hof oordeel omtrent het einde van het schuldeisersverzuim.
13.
De wetgever heeft het niet nodig geacht – afgezien van het in art. 6:69 BW bepaalde – te regelen hoe het schuldeisersverzuim een einde neemt (Parl. Gesch. Boek 6, p. 223). Streefkerk noemt een viertal gevallen van beëindiging van schuldeisersverzuim waaronder het geval – onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 6, p. 212 – dat het beletsel van de kant van de schuldeiser verdwijnt. Zie over beëindiging op deze grond, ook wel zuivering van schuldeisersverzuim genoemd, maar ook voor de overige gronden Streefkerk, a.w., nr. 13 en de Groene Serie Verbintenissenrecht (Beukers/Keirse), art. 6:58 BW, aant. 9. Streefkerk nuanceert zijn opvatting over beëindiging door zuivering in zoverre dat het crediteursverzuim zijns inziens in beginsel pas door zuivering ten einde komt op het moment waarop de schuldenaar zijn prestatie daadwerkelijk verricht heeft of redelijkerwijs had kunnen verrichten nu de schuldenaar onder bepaalde omstandigheden een redelijke tijd gegund moet worden om zijn prestatie voor te bereiden en te verrichten. Doet het laatstgenoemde geval zich voor – de schuldenaar had na zuivering door de schuldeiser zijn eigen prestatie redelijkerwijs kunnen verrichten, maar heeft dat niet gedaan – dan is denkbaar dat het crediteursverzuim omslaat in debiteursverzuim, mits ook voldaan is aan de eisen van art. 6:82 en 83. Zie over dit omslaan Streefkerk, a.w., nr. 16.
14.
De eerste klacht van onderdeel III (dat het hof met zijn gewraakte oordeel omtrent het einde van het verzuim buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden), faalt. Ik licht dit toe.
Rito heeft in haar toelichting op grief V betoogd (memorie van grieven, onder nr. 45) dat er al helemaal geen aanleiding is om de rentevergoeding niet gewoon weer te laten doorlopen vanaf de datum van het eindvonnis waarin Rito is veroordeeld om op eerste verzoek van Sepeba voor de in dat vonnis genoemde notaris te verschijnen om medewerking te verlenen aan de levering, nu het immers thans Sepeba is die de zaak vertraagt door feitelijk geen aanspraak te maken op medewerking aan de levering.
Naar aanleiding van deze stelling is tussen partijen het volgende debat gevoerd. Sepeba heeft op die stelling geantwoord dat zij met reden nog geen aanspraak heeft gemaakt op levering van kavel 1, te weten de weigerachtige houding van Rito zich te schikken (memorie van antwoord, onder nr. 40). Ter gelegenheid van het pleidooi op 25 oktober 2012 heeft Rito gereageerd met de stelling dat zij sinds het eindvonnis van de rechtbank van 11 mei 2011 niet meer in verzuim is nu zij, zeker gezien de aan de veroordeling verbonden dwangsom, zonder meer aan levering zou hebben meegewerkt, zodra Sepeba daarom zou hebben verzocht en dat het in elk geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid indien Rito zou worden benadeeld – in de vorm van het missen van de contractueel overeengekomen rentevergoeding – als gevolg van het door niets gerechtvaardigde stilzitten van Sepeba (pleitnotities mr. [NAAM], p. 3). Sepeba heeft vervolgens gesteld dat het haar (Sepeba) uiteraard geheel vrij staat om ervoor te kiezen om te wachten met tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank en dat – zo begrijp ik althans haar stelling – zolang Rito in schuldeisersverzuim verkeert, Sepeba niet in verzuim kan geraken (p-v van het pleidooi ter zitting van het hof op 25 oktober 2012, p. 2, 3e alinea).
Naar het kennelijke en in het licht van het hiervoor weergegeven partijdebat niet onbegrijpelijke oordeel van het hof lag in de hiervoor weergegeven, bij memorie van grieven aangevoerde, stelling van Rito besloten de stelling dat de rente in ieder geval weer zal moeten gaan lopen vanaf het moment dat Sepeba aanspraak zou kunnen maken op medewerking van Rito aan levering van de grond door Sepeba aan haar, althans vanaf het moment dat van Sepeba redelijkerwijze verwacht mag worden dat zij aanspraak maakt op die medewerking, maar dat niet doet. Het hof is met het bestreden oordeel dan ook niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.
15.
De tweede klacht van onderdeel III faalt eveneens. Met zijn oordeel dat de rente weer zal gaan lopen zodra Rito expliciet en schriftelijk aan Sepeba te kennen geeft dat zij in overeenstemming met de voorwaarden in het dictum van het arrest zal meewerken aan levering, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Rito het schuldeisersverzuim kan beëindigen door zich alsnog bereid te verklaren haar medewerking te verlenen, waarna het aan Sepeba is om ervoor zorg te dragen dat Rito die medewerking ook kan verlenen, hetgeen impliceert dat Sepeba Rito moet verzoeken voor de notaris te verschijnen teneinde medewerking te verlenen aan de levering van perceel 1 aan [betrokkene 1]. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onbegrijpelijk.
Slotsom
16.
Nu onderdeel II doel treft, kan het bestreden arrest niet in stand blijven voor zover het gaat om de door het hof in aanmerking genomen ingangsdatum van 9 maart 2001 voor de jaarlijks cumulerende rente van 7,5 %. De in het dictum onder B genoemde voorwaarde dient derhalve te worden aangepast.
Uw Raad kan de zaak zelf afdoen door, met vernietiging van het bestreden arrest, te bepalen dat de afrekening tussen partijen zal geschieden op de wijze als in overweging 3.8 van het bestreden arrest is weergegeven, echter met uitzondering van de in die opstelling genoemde prijs van € 294,92 per m2, welke prijs opnieuw zal moeten worden berekend met inachtneming van hetgeen is bepaald in overweging 3.18 van het bestreden arrest, met dien verstande dat de oorspronkelijke prijs per m2 van € 182,- niet moet worden vermeerderd met de jaarlijks cumulerende rente van 7,5% per jaar vanaf 9 maart 2001 tot 3 december 2008, maar met de jaarlijks cumulerende rente van 7,5% per jaar vanaf 1 januari 2002 tot 3 december 2008, en met correctie van de overige in die opstelling vermelde geldbedragen die op grond van een aanpassing van deze prijs gecorrigeerd moeten worden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag indien Rito in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen tot een maximum van € 1.000.000,-.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak in voege als hiervoor onder 16 aangegeven.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden