ECLI:NL:RBROT:2013:9862
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 13/5689
uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 december 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam], te [woonplaats], verzoeker
en
Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. L. Jörg en E. Meulman,
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
de Vereniging Consumentenbond (CB), te Den Haag,
gemachtigde: mr. G.P. Roth.
Procesverloop
Bij besluit van 2 september 2013 (het bestreden besluit) heeft ACM het verzoek van verzoeker om zijn naam genoemd in het besluit van 7 januari 2013 waarbij aan verzoeker een bestuurlijke boete is opgelegd (hierna: boetebesluit) niet openbaar te maken niet gehonoreerd. Tevens heeft ACM besloten tot - kort gezegd - openbaarmaking op 12 september 2013 van een openbare versie van het boetebesluit. Bij deze openbare versie van het besluit zal zowel de naam van verzoeker als het boetebedrag openbaar worden gemaakt.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende ACM te gebieden openbaarmaking van het boetebesluit achterwege te laten. Met het indienen van het verzoek is de openbaarmaking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.
ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken bij brief van 8 oktober 2013 aan de voorzieningenrechter gezonden. ACM heeft aanleiding gezien om toepassing te geven aan  artikel 93, tweede lid, van de Mededingingswet (Mw) en de door verzoeker overgelegde (vertrouwelijke) bedrijfs-en fabricagegegevens en die gegevens die, in geval van verstrekking aan de CB, zouden kunnen leiden tot een onevenredige benadeling van de in deze procedure betrokken verzoeker dan wel van derden, uit te sluiten van terinzagelegging aan de CB. Op basis hiervan heeft ACM een aparte set stukken ten behoeve van de CB ingediend, welke door de rechtbank zijn doorgezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2013. Verzoeker is verschenen. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voor de CB is verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door mr. J.T. Peters.
Overwegingen
1.
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Uitspraak van 1 augustus 2013 van de voorzieningenrechter
2.
Het boetebesluit van verzoeker is één van een aantal boetebesluiten voor ondernemingen/handelaren die actief zijn (geweest) op executieveilingen van onroerende  zaken in Nederland (boetebesluiten executieveiling) die ACM heeft genomen. De voorzieningenrechter heeft op 1 augustus 2013 uitspraak gedaan in een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van een andere onderneming/handelaar, waarbij ook was verzocht ACM te gebieden om openbaarmaking van het boetebesluit executieveiling achterwege te laten.
3.
De voorzieningenrechter volstaat te verwijzen naar deze uitspraak (ECLI:NL:RBROT:2013:5927) voor het ook in de onderhavige zaak relevante toetsingskader verzoek (punten 2 tot en met 5), beschrijving van de executieveiling (punten 8 tot en met 12) en de verweten gedragingen (punten 13 tot en met 20) en het juridisch kader één enkele inbreuk (punten 21 tot en met 25).
4.
Gelet op het toetsingskader van onderhavig verzoek is er in beginsel geen ruimte om (de door verzoeker gestelde) persoonlijke en zakelijke schade mee te nemen in de beoordeling van onderhavig verzoek. De voorzieningenrechter zal hierna de rechtmatigheid van het boetebesluit beoordelen.
Grondslag boetebesluit
5.
ACM stelt in het boetebesluit dat een verband van handelaren een complex van gedragingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na de afloop van executieveilingen. Tezamen vormen deze gedragingen volgens ACM één afspraak die gold binnen een verband van handelaren met het gemeenschappelijk doel om door samenspanning de prijs van een woning op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Volgens ACM heeft deze afspraak een mededingingsbeperkende strekking. ACM is van oordeel dat sprake is van een één enkele complexe inbreuk.
6.
Volgens ACM is verzoeker betrokken bij de afspraak en daarom heeft ACM bij het boetebesluit verzoeker een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mw.
7.
Op grond van artikel 6 van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Deelname verzoeker aan één enkele inbreuk
8.
Verzoeker voert - kort gezegd -  aan nooit vooraf afspraken te hebben gemaakt over inzetprijzen en/of afmijnprijzen. Hij heeft altijd de vrijheid genomen om zelfstandig te bepalen of hij een bod uitbracht. Hij heeft niet deelgenomen aan een kartel of wat dan ook. Verzoeker stelt alleen hobbymatig actief te zijn geweest in Zuid-Limburg en dat de woningprijzen in Zuid-Limburg circa 30% lager liggen dan de woningprijs die ACM hanteert bij de berekening van de boetegrondslag. Verzoeker stelt dat ACM gebruik heeft gemaakt van een concept-rapport van de Belastingdienst en dat dit concept afwijkt van het definitieve rapport en alleen daarom al niet als bewijs had mogen worden gebruikt. Bovendien is het rapport van de Belastingdienst opgemaakt met slechts het doel de heffing en inning van belasting te ondersteunen en is het derhalve niet bedoeld voor andere doeleinden. Volgens verzoeker is er sprake van onrechtmatig verkregen bewijs en mag dit rapport niet als bewijsmiddel worden gebruikt.
9.
De voorzieningenrechter overweegt dat, anders dan verzoeker kennelijk meent, ACM verzoeker en andere betrokken ondernemingen/handelaren niet verwijt dat er prijsafspraken zijn gemaakt. Ook heeft de gemachtigde van ACM ter zitting duidelijk verklaard dat het rapport van de belastingdienst niet is gebruikt als bewijs. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat verzoeker met het voorgaande het systeem zoals dat beschreven is in het boetebesluit op zichzelf niet betwist. Verzoeker wordt deelname aan een één enkele inbreuk verweten. Deze inbreuk bestaat - kort gezegd - uit het vermeld staan op de inzetlijst na de inzetfase en het meedoen in de afmijnfase en naveiling. Zoals blijkt uit de uitspraak van 1 augustus 2013 beschouwt ACM het vermeld staan op de inzetlijst op zichzelf niet als een inbreuk op het kartelverbod en zijn alleen die handelaren die op de inzetlijst staan vermeld en ten minste aan één naveiling hebben meegedaan, beboet wegens overtreding van het kartelverbod. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker (meermalen) voorkomt op de inzetlijsten en ook heeft meegedaan aan ten minste één naveiling. Dat wordt ook niet door verzoeker ontkend. Verzoeker heeft ook aangegeven dat hij bij een aantal veilingen zich op de inzetlijst heeft laten zetten nadat de veiling was afgelopen en er voor een hoger bedrag dan de inzetprijs was afgemijnd. Deze oneigenlijke gedraging vloeide - aldus verzoeker - voort uit het feit dat zijn geld op dat moment in een aangekocht pand zat en hij geen geldelijke middelen voor handen had. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt daaruit dat verzoeker zich ervan bewust was dat hij bezig was met een plan en niet alleen met een ad hoc handeling.
10.
De voorzieningenrechter komt dan ook tot het oordeel dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan de door ACM beschreven één enkele inbreuk. Hij is voor de gehele duur van zijn deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk voor de gedragingen van de andere ondernemingen/handelaren in het kader van diezelfde inbreuk. Deze inbreuk is ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter een overtreding van artikel 6 van de Mw.
Hoogte boete
11.
Met betrekking tot de vaststelling van het boetebedrag heeft ACM gesteld dat verzoeker heeft deelgenomen aan [aantal] besmette veilingen, waarvan [aantal] naveilingen.
12.
Verzoeker stelt bij [aantal] veilingen niet aanwezig te zijn geweest en bij [aantal] andere veilingen zich pas op de inzetlijst te hebben laten zetten nadat de veiling was afgelopen en voor een hoger bedrag dan de inzetprijs was afgemijnd.
13.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat - nog daargelaten wat daar verder van zij - verzoeker deze stelling in ieder geval niet nader heeft onderbouwd, zodat daaraan thans geen gewicht kan worden toegekend.
14.
Ten aanzien van het argument van verzoeker dat in Zuid-Limburg de gemiddelde woningprijs circa 30% lager ligt dan het landelijk gemiddelde, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. In de Boetebeleidsregels die ACM hanteert, wordt de hoogte van de boete gerelateerd aan de bij de overtreding betrokken omzet. ACM heeft in dit geval de boetegrondslag afgeleid van de mediaan van de geschatte verkoopprijzen van een ‘besmette’ woningen, die is vastgesteld op € 137.500. Daarbij is geen onderscheid gemaakt naar regio. De boetegrondslag per besmette woning is vastgesteld op 1/1000 voor zover het betrokkenheid in de inzetfase betrof, en daarnaast 1/100 per besmette woning, voor zover het ook betrokkenheid bij naveilingen betrof. Nu sprake is van een landelijk opererend kartel, de boetegrondslag op transparante en begrijpelijke wijze is vastgelegd, de grondslag bij geen van de handelaren rechtstreeks is afgeleid van de eigen betrokken omzet, en deze boetegrondslag geen onevenredig uitgangspunt voor de op te leggen boete vormt, behoefde ACM naar het oordeel van de voorzieningenrechter de grondslag niet af te leiden van verkoopprijzen in de regio waar de individuele handelaar actief was.
15.
De voorzieningenrechter overweegt dat gelet op de uitspraak van 1 juli 2010 van de  rechtbank (Boomkwekerijen, ECLI:NL:ROT:2010:BM9911) de omzet - uitgaande van een stuitingshandeling in de eerste helft van 2009 - vóór de eerste helft van 2004 is “verjaard” en dus niet dient te worden meegenomen bij de berekening van de boetegrondslag. In dit geval zou dan - zoals de gemachtigde van ACM ter zitting heeft meegedeeld - een basisboete van ongeveer [40 - 50% van de opgelegde boete] resteren, terwijl de aan verzoeker bij het boetebesluit opgelegde boete[bedrag] bedraagt.
16.
Gelet op het verschil tussen de thans opgelegde boete en de boete die eventueel na de bezwaarfase zou worden opgelegd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat ACM
het boetebesluit niet integraal mag publiceren en dat het verzoek van verzoeker in zoverre dient te worden toegewezen. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding ten aanzien van de beslissing van ACM om het bestreden besluit integraal te publiceren de voorlopige voorziening te treffen, dat, voor zover ACM het boetebesluit besluit thans wenst te publiceren, zij dat doet zonder vermelding van het boetebedrag en de berekening daarvan dan wel - indien ACM het boetebedrag toch wenst te noemen - zij het boetebesluit pas openbaar maakt nadat het boetebedrag is aangepast zoals hiervoor onder 15 is vermeld. Daarmee wordt voorkomen dat tot twee keer toe, met vermelding van verzoekers naam, publiciteit zou (kunnen) worden gegeven aan dit boetebesluit.
Conclusie
17.
Gelet op het voorgaande wordt het verzoek strekkende tot het verhinderen van de openbaarmaking toegewezen in die zin dat ACM als zij thans wenst over te gaan tot openbaarmaking, zij dat doet zonder vermelding van het boetebedrag en de berekening daarvan (inclusief die gegevens waaruit het boetebedrag afgeleid zou kunnen worden) dan wel - indien ACM toch het boetebedrag wenst te noemen - zij het boetebesluit niet eerder openbaar maakt dan twee weken nadat het boetebedrag is aangepast als bedoeld onder 15 van deze uitspraak.
18.
Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat ACM aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
19.
De voorzieningenrechter veroordeelt ACM in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 47,50 voor reiskosten.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening ter zake van de publicatie toe, in die zin dat ACM als zij het boetebesluit thans wenst te publiceren, dat doet zonder vermelding van het boetebedrag en de berekening daarvan (inclusief die gegevens waaruit het boetebedrag afgeleid zou kunnen worden) dan wel - indien ACM toch het boetebedrag wenst te noemen - zij het boetebesluit niet eerder openbaar maakt dan twee weken nadat het boetebedrag is aangepast als bedoeld onder 15 van deze uitspraak,
- wijst het verzoek van verzoeker voor het overige af,
- bepaalt dat ACM aan verzoeker het betaalde griffierecht van € 160 vergoedt,
- veroordeelt ACM in de proceskosten tot een bedrag van € 47,50 te betalen aan verzoeker.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 december 2013.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.