ECLI:NL:RBSHE:2012:7224
Rechtbank SHE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK
's
-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 202480 / HA ZA 09-2623
Vonnis van 28 november 2012
in de zaak van
1
de besloten vennootschap PROVISION TRADING B.V.,
gevestigd te Son en Breugel,
2.	de besloten vennootschap
HAIRCONNECT B.V.
,
gevestigd te Son en Breugel,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. D.G.Mulders te Rotterdam
procesadvocaat [NAAM]. E.H.H. Schelhaas te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
1
[gedaagde 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[gedaagde 2]
[gedaagde 2]
wonende te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap
HATRUCO B.V.
,
gevestigd te Son (gemeente Son en Breugel),
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.E.Ekelmans te ’s-Gravenhage,
procesadvocaat [NAAM]. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna Provision/Hairconnect en [gedaagden] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 28 april 2010 waarin aan Provision/Hairconnect bewijs werd opgedragen;
een brief d.d. 12 oktober 2010 van mr. [NAAM]/Hairconnect;
-het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 juni 2011;
-de conclusie na enquête van Provision/Hairconnect;
-de antwoord conclusie na enquête van [gedaagden];
-de brief (B8) d.d. 15 mei 2012 van mr. [NAAM]/Hairconnect;
-de op 1 juni 2012 gehouden pleidooien, waarbij pleitaantekeningen werden overgelegd.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
2
De verdere beoordeling
2.1.
In voormeld tussenvonnis was aan Provision/Hairconnect opgedragen te bewijzen:
dat [gedaagden] is tekortgeschoten in haar taak als assurantietussenpersoon door er niet voor te waken dat wijzigingen in de waarde van de roerende zaken en brutowinst/jaaromzet regelmatig werden doorgegeven aan de verzekeringsmaatschappijen en door eisers niet te attenderen op de mogelijke noodzaak om de verzekerde bedragen aan te passen teneinde onderverzekering te voorkomen.
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben Provision/Hairconnect drie getuigen doen horen, te weten:
-[naam 1], DGA van Hairconnect;
-[naam 2], DGA van Provision Trading;
-[naam 3], voormalig medewerker van [gedaagden].
[naam 1] is partijgetuige in de zaak van Hairconnect BV tegen gedaagden. [naam 2] is partijgetuige in de zaak van Provision Trading BV tegen gedaagden.
[naam 1] is géén partijgetuige in de zaak van Provision Trading BV tegen gedaagden. [naam 2] is géén partijgetuige in de zaak van Hairconnect BV tegen gedaagden.
2.2.
Uit alle verklaringen komt als vaststaand naar voren dat alle contacten tussen Provision/Hairconnect en [gedaagden] werden onderhouden door [naam 3]. Uit niets blijkt dat er ook contacten, schriftelijk of mondeling, van Provision/Hairconnect met andere functionarissen bij [gedaagden] zijn geweest.
Het gaat in deze zaak dan ook vooral, maar niet uitsluitend om de taakuitoefening van [naam 3]. Daarnaast speelt een rol hetgeen hij verklaarde omtrent de instructies die hij van [gedaagden] kreeg en de administratieve verwerking in de Van Kuik-organisatie van de gegevens die hij, [naam 3], van de verzekerden, Provision/Hairconnect, kreeg.
2.3.
De getuigen [naam 1] en [naam 2] hebben over de contacten die [naam 3] met de ander onderhield over de verzekeringen van de vennootschap van die ander, niets kunnen verklaren: zij zijn daar over en weer niet bij aanwezig geweest.
Dat neemt niet weg dat hetgeen zij over hun eigen contacten met [naam 3] verklaarden, licht zou kunnen werpen op de wijze waarop [naam 3] en [gedaagden] te werk plachten te gaan en in zoverre enig bewijs kan opleveren in de zaak van de ander.
2.3.1.
De getuigen [naam 1] en [naam 2] hebben stellig verklaard dat [naam 3] de kwestie van mogelijke onderverzekering nooit bij hen aan de orde heeft gesteld. Maar zij kunnen dat uit eigen wetenschap slechts verklaren in hun eigen zaak (resp. Hairconnect en Provision) waarin zij partijgetuige zijn.
2.4.
De navolgende onderdelen uit de verklaring van [naam 3] zijn van belang:
A. Waar het startende ondernemers betreft ga ik niet altijd zomaar af op de informatie van de betreffende ondernemer. Ik doe dat wel als ik weet dat de ondernemer een boekhouder heeft (…) Ik heb in augustus 2006 [naam 4] niet om een cijfermatige onderbouwing gevraagd van de door haar genoemde uitgangspunten voor bepaling van de verzekerde bedragen. Ik had de indruk dat een en ander al was voorbesproken met de boekhouder dan wel met haar echtgenoot die ook in de verzekeringsbranche werkzaam was. Ik had deze indruk omdat de bedragen vrij snel in het gesprek al aan de orde kwamen. [naam 4] heeft niet gezegd dat zij overleg had gehad met haar echtgenoot dan wel de boekhouder.
(…)
B. In de jaren 2007/2008 kwam ik zeker één keer per kwartaal bij Hairconnect (…) Ik heb daarbij aangegeven dat het van belang was dat de verzekerde bedragen in lijn liepen met de reële waarde van de inventaris/voorraad (…) Ik heb in de jaren 2007/2008 Hairconnect geen cijfers zoals jaarstukken of kwartaalcijfers, gevraagd (…) Bij het jaarlijkse onderhoudsgesprek in november 2007 heb ik Hairconnect c.q. [naam 4] de verzekerde bedragen voorgehouden en gevraagd of die zo moesten blijven of niet. [naam 4] heeft toen aangegeven dat de cijfers zo konden blijven, anders hadden we ze wel verhoogd. Ik weet niet meer of ik [naam 4] heb gevraagd hoe zij wist dat de cijfers waren zoals ze waren.
(…)
C. Ik weet niet meer of ik de [naam 5] heb gewezen op de risico’s van onderverzekering. Ik neem aan van wel want dat hoort er gewoon bij. (…) Ik heb nooit overleg gehad met [boekhouder eisers] (
Rb.: de boekhouder van eisers
) over de verzekeringen met betrekking tot de inventaris/voorraad en bedrijfsschade.
(…)
D. Van een intern beleid op schrift bij [gedaagden] was geen sprake. Er was geen beleid bij [gedaagden] dat mij noopte om hetgeen werd besproken vast te leggen op papier. Het ging op basis van goed vertrouwen. (…) Ik vroeg van mijn bedrijfsmatige klanten nooit jaarcijfers op. Soms vroeg ik dat wel om te weten wat de bruto winst van een bedrijf was om de bedrijfsschadepolis te kunnen afsluiten….Ik heb Hairconnect niet geadviseerd de inventaris/goederen te laten taxeren.
(…)
E. Bij Provision Trading heb ik de polissen overgenomen. Ik heb er toen niet op gelet of er een ‘increase/decrease’ clausule in zat. Ik heb wel ooit bedrijfscijfers van Provision gehad maar ik heb daar niks mee gedaan.
Daarnaast heeft [naam 3] uitdrukkelijk verklaard dat hij de kwestie van onderverzekering bij beide eisers aan de orde heeft gesteld.
Ten aanzien van Provision Trading verklaart hij:
Ik heb de [naam 5] toen ook gevraagd of de verzekerde bedragen waar het ging om inventaris/voorraad en bedrijfsschade nog aangepast moesten worden. Hij zou het opnemen met zijn boekhouder…
Ten aanzien van Hairconnect verklaart hij zoals weergegeven hiervóór in onder B.
2.5.
Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de volgende afweging van het naar voren gebrachte bewijs:
2.5.1.
De hiervoor aangehaalde elementen A t/m E uit de getuigenverklaring van [naam 3], gelegd naast hetgeen uit de verklaringen van [naam 1] en [naam 2] naar voren komt over de wijze waarop [naam 3] te werk placht te gaan, leveren het bewijs dat [gedaagden] haar assurantiebedrijf onvoldoende professioneel had ingericht door niet te zorgen voor duidelijke instructies aan haar accountmanagers zoals [naam 3] (bijvoorbeeld in de vorm van protocollen en checklists) en door niet te zorgen voor deugdelijke vastlegging en zonodig bevestiging van hetgeen dezen met de klanten hadden besproken.
Ook komt uit deze verklaringen van [naam 3] zelf en die van [naam 1] en [naam 2] naar voren dat het niet zijn stijl was om de klant blijvend kritisch te bevragen en te blijven doorzeuren totdat hij over justificatoire gegevens beschikte die hij voor een beoordeling van de verzekeringsportefeuille nodig had.
Op grond van een en ander acht de rechtbank bewezen, zij het wellicht nog onvolledig bewezen, dat [gedaagden] is tekortgeschoten in haar taak als assurantietussenpersoon door [naam 3] onvoldoende te instrueren en haar organisatie niet zodanig in te richten dat men scherp was op het wijzen van de klant op de mogelijke noodzaak om de verzekerde bedragen aan te passen teneinde onderverzekering te voorkomen. Meer in het bijzonder het ontbreken van vastlegging van wat [naam 3] aan [naam 1] en [naam 2] heeft voorgehouden en hoe zij daarop reageerden, behoort niet tot een verzwaring van de op hun rustende bewijslast te leiden.
2.5.2.
Op grond van dat laatste moet worden vastgesteld dat de verklaringen van [naam 1] en [naam 2] in hun eigen zaken strekken tot aanvulling van het onvolledig bewijs dat kan worden gevonden in de volstrekte afwezigheid van documentatie in de administratie van [gedaagden] waaruit zou kunnen blijken dat [naam 3] onderverzekering met voldoende duidelijkheid en kracht aan de orde had gesteld, welke documentatie bij een professioneel opererend assurantiebedrijf aanwezig had behoren te zijn.
2.5.3.
[naam 3] geeft in zijn verklaring weliswaar aan dat hij de kwestie van het mogelijk onderverzekerd zijn aan de orde heeft gesteld, maar ook komt uit zijn verklaring naar voren dat hij dat erg summier heeft gedaan terwijl hij veelvuldig verklaart in termen van: “Ik had de indruk dat…” (in het geciteerde onderdeel A), “[naam 4] heeft toen aangegeven dat de cijfers zo konden blijven, anders hadden we ze wel verhoogd” (in het geciteerde onderdeel B) en “Ik neem aan…” (in het geciteerde onderdeel C). Maar [naam 3] heeft zijn in A bedoelde indruk niet geverifiëerd; het citaat uit B is een gevolgtrekking uit het ongerijmde en niet een eigen waarneming; wat [naam 3] aanneemt, is geen verklaring omtrent een door hem waargenomen feit. De rechtbank wil aannemen dat [naam 3] het over onderverzekering heeft gehad, maar kan uit zijn verklaring niet afleiden dat hij dat met zodanige duidelijkheid heeft gedaan dat [naam 1] en [naam 2] voldoende hebben kunnen begrijpen wat de consequenties van onderverzekering waren.
2.5.4.
Dit alles betekent dat bij het afsluiten van de verzekeringen voor Hairconnect BV en bij het overnemen van de verzekeringen van Provision Trading BV de exacte waarden van de inventarissen en van winst/jaaromzet niet bekend waren. [naam 3] wist toen dat Provision/Hairconnect slechts een veronderstelling hadden omtrent de werkelijke waarden en hij heeft nagelaten deze gegevens waar nodig te toetsen aan jaarstukken of taxaties. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht dat hij deze verzekerden uitvoeriger had geïnformeerd over het belang van de juiste vaststelling van de waarde van de te verzekeren inventaris en van de verzekerde sommen. De assurantietussenpersoon kan niet zonder meer aannemen dat de (aspirant) verzekerden van dat belang op de hoogte zijn of daarvan op de hoogte kunnen zijn. Voor een beginnend onderneemster, zoals [naam 1] geldt dit nog sterker. Daarbij speelt de privé-omstandigheid dat haar echtgenoot in de branche werkzaam was geen rol zolang niet blijkt dat deze enige bemoeienis met of rol in haar onderneming had.
Derhalve had [naam 3] bij het afsluiten van de verzekeringen voor Hairconnect BV en bij het overnemen van de verzekeringen van Provision Trading BV behoren te adviseren om de waarde van de inventaris door een terzake deskundige te doen taxeren. Blijkens de verklaring van [naam 3] was dit zelfs geen vanwege zijn werkgeefster [gedaagden] voorgeschreven gedragslijn.
[naam 3] (en [gedaagden] bij gebreke van gedocumenteerde informatie van [naam 3]), mochten niet afgaan op hetgeen de verzekerden dachten wat waarden van inventaris en winst/jaaromzet waren. Er mag van worden uitgegaan dat Provision/Hairconnect zich juist omdat zij beginnend ondernemer en MKB-ondernemer waren, tot [naam 3] hadden gewend teneinde zich met behulp van zijn deskundigheid goed te verzekeren. Dan kan ervan worden uitgegaan dat wanneer [naam 3] aan Provision/Hairconnect had  geadviseerd hun inventaris door een deskundige te laten taxeren en winst/omzet te verifiëren Provision/Hairconnect dit advies hadden opgevolgd. Maar [naam 3] verklaart uitdrukkelijk (zie hiervóór, 2.5 sub D) een dergelijk advies niet te hebben gegeven. Zou hij dat advies wel hebben gegeven, dan waren de juiste waarden en juiste verzekerde sommen vastgesteld en was het risico van onderverzekering voorkomen. Aldus zijn [naam 3] en [gedaagden] als zijn werkgeefster met hem, tekortgeschoten in hun taak om als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon te waken voor de belangen van hun verzekerde en zijn zij aansprakelijk voor de schade die De Hoeve c.s. hebben geleden als gevolg van de onderverzekering (in gelijke zin: Hof Arnhem, 27-01-2009, LJN BI2401).
2.5.5.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [gedaagden] is tekortgeschoten tegenover haar opdrachtgevers, Provision/Hairconnect, in het betrachten van de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is haar taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. [gedaagden] is hiermee in gebreke gebleven en zij is tegenover Provision/Hairconnect aansprakelijk is voor de gevolgen, (HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375). In deze zaak is dat de brand- en bedrijfsschade die zij tengevolge van het onderverzekerd zijn niet vergoed hebben gekregen.
2.6.
Het verweer dat er geen causaal verband zou bestaan tussen die schade en de tekortkoming van [gedaagden] (CvA, pt. 26 e.v. sub i t/m v), wordt verworpen.
2.6.1.
ad (i)
: Er was klaarblijkelijk wel reden geweest om de verzekering anders af te sluiten of aan te passen. De door [gedaagden] genoemde cijfers (CvA, pt. 28) staan in geen verhouding tot de verzekerde sommen, ook al zijn die cijfers in de jaren 2006 t/m 2008 niet spectaculair gewijzigd.
Of Provision/Hairconnect zelf een onjuiste inschatting hebben gemaakt van de te verzekeren waarden, baat [gedaagden] niet, omdat haar tekortkoming nu juist er in bestaat dat zij niet of onvoldoende heeft geadviseerd om deze waarden op professionele wijze vast te doen stellen door taxatie of door winsten/jaaromzetten te verifiëren aan de hand van jaarstukken waar [naam 3] blijkens zijn verklaring nooit naar vroeg.
2.6.2.
ad (
ii): Op grond van de hiervoor aangehaalde rechtspraak moet er van uitgegaan worden dat bij juiste advisering Provision/Hairconnect die adviezen zou hebben opgevolgd. Dat zij gevraagde gegevens (daargelaten of die daadwerkelijk waren gevraagd) niet hebben verschaft, moet geweten worden aan het onvoldoende indringend aangeven van het belang daarvan, waarin nu juist mede de tekortkoming is gelegen.
2.6.3.
ad (v)
: Denkbaar is dat Provision/Hairconnect hun schade elders zouden hebben kunnen verhalen, maar in deze wereld is van alles denkbaar en wat slechts denkbaar is, levert in rechte geen gemotiveerd verweer op. Bij gebreke van een feitelijk voldoende onderbouwde stellingname dat, waar en hoe Provision/Hairconnect hun schade elders hebben verhaald, moet dit aldus ingeklede verweer als een slag in de lucht en onvoldoende gemotiveerd worden verworpen.
Overigens ligt bij gebreke van stellingen tot het tegendeel in de rede dat de schade veroorzaakt is door brand, vaak een omstandigheid die als overmacht “act of God”) moeten worden gekwalificeerd, waarvoor derden niet aansprakelijk te houden zijn.
2.6.4.
ad (iii) en (iv)
: Provision/Hairconnect hebben hun schade begroot op basis van de expertiserapporten die in opdracht van de verzekeraars zijn opgemaakt door expertisebureau [Expertisebureau]. In haar bestrijding van de schade (CvA, pt. 31) voert [gedaagden] niets aan op grond waarvan de bevindingen van dat (gerenommeerde) expertisebureau en de op grond daarvan door de verzekeraar uitgevoerde berekening onjuist zouden zijn. Dit verweer moet als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen.
2.7.
Het verweer dat Provision/Hairconnect een premievoordeel hebben genoten, is gegrond.
Maar [gedaagden] had dat premievoordeel geredelijk uit de polissen en de bij dagvaarding naar voren gebrachte stellingen van Provision/Hairconnect kunnen becijferen, gelijk de rechtbank hierna ook heeft gekund.
Het gaat hier om relatief geringe bedragen. Om redenen van proceseconomie zal de rechtbank dat voordeel als volgt becijferen:
De premies bedroegen blijkens de in het geding gebrachte polissen (DV, prod’s 1, 2 en 17) per jaar:
Provision 	bedrijfsschade	over € 355.000 (ipv. € 820.000)	€    503,21
inventaris	over € 500.000 (ipv. € 579.000)	€ 1.627,50
Hairconnect 	bedrijfsschade	over €   30.000 (ipv. €   97.000)	€      36,00
inventaris	over €   67.500 (ipv. € 150.000)	€    286,88
Bij hercalculatie pro rata levert dat een bespaarde meerpremie op van:
Provision 	bedrijfsschade	€   658,85
inventaris	€   257,15
Hairconnect 	bedrijfsschade	€     80,40
inventaris	€   350,63
De rechtbank zal deze bedragen op de vordering in mindering brengen.
2.8.
Het eigen-schuld verweer van [gedaagden] wordt verworpen.
Het mist zelfstandige betekenis naast de vaststelling van de aard van de tekortkoming van [gedaagden] bestaande in het onvoldoende verifiëren door [naam 3] van de door Provision/Hairconnect aangedragen gegevens en het oordeel dat bij juiste advisering Provision/Hairconnect die adviezen zouden hebben opgevolgd en er geen schade zou zijn geleden.
2.9.
Op grond van het voorgaande is toewijsbaar:
A.
aan Provision Trading BV
:
DV, 7) schade roerende zaken			€   65.747,12
DV, 8) schade inventaris			€     2.004,47
DV, 9) bedrijfsschade
€   46.649,47
geleden schade 				€ 114.401,06
- AF: bespaarde meerpremie
€        916,00
netto schade					€ 113.485,06
- buitengerechtelijke kosten (onbestreden)
€     2.842,00
toewijsbaar					€ 116.327,06
B.
aan Hairconnect BV
:
DV, 24) schade roerende zaken + inventaris 	€   28.962,00
DV, 25) bedrijfsschade
€   22.521,90
geleden schade	 			€   51.483,90
- AF: bespaarde meerpremie
€        431,03
netto schade					€   51.052,87
- buitengerechtelijke kosten (onbestreden)
€     1.788,00
totaal toewijsbaar				€   52.840,87
Op gronden die niet in de dagvaarding zijn verwoord en in de producties niet konden worden gevonden, vordert Provision € 118.256,82 (DV, pt. 19) als geleden schadebedrag. Bij gebreke van een genoegzaam gestelde grondslag kan zij in het gevorderde boven € 113.485,06 niet worden ontvangen.
2.10.
De rente is bij gebreke van daartegen gevoerd verweer, toewijsbaar als gevorderd.
2.11.
[gedaagden] moet als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden begroot als volgt:
Dagvaarding		€        76,75
Griffierecht		€   3.835,00
Taxe
€        50,00
€   3.961,75
Salaris 6 pt. Tarief V	€   8.526,00
Nakosten
€      131,00
€ 12.618,75
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, om tegen kwijting aan eiseres Provision Trading BV te betalen de somma van eenhonderdzestienduizend driehonderd zevenentwintig  06/100 euro (€ 116.327,06) vermeerderd met de wettelijke niet-handelsrente over € 67.751,59 vanaf 22 december 2008 en over € 46.649,47 vanaf 29 september 2009;
3.2.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, om tegen kwijting aan eiseres Hairconnect BV te betalen de somma tweeënvijftigduizend achthonderd veertig  87/100 euro (€ 52.840,87) vermeerderd met de wettelijke niet-handelsrente over € 51.052,87 vanaf 29 september 2009;
3.3.
veroordeelt gedaagden in de kosten van het geding, aan de zijde van eisers gezamenlijk begroot op € 12.618,75, te vermeerderen met € 61,00 in geval van betekening;
3.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2012.