ECLI:NL:GHSHE:2012:6523
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.080.120
arrest van de achtste kamer van 29 mei 2012
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. [NAAM].W.A.M. van Roy,
tegen:
[geïntimeerde] h.o.d.n. CAFÉ THEI DE BEKKER
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.L.E. Marchal,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 december 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 11 maart 2009 en 27 oktober 2010 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 128877 / HA ZA 08-375)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij memorie van grieven heeft [appellante] (onder overlegging van producties) negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot - kort gezegd - vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
2.2.
Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
2.3.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank in het tussenvonnis van 11 maart 2009 vastgestelde feiten, nu daartegen niet is gegriefd. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. [appellante] is op 1 oktober 1996 in dienst getreden van [geïntimeerde], die onder de naam Thei de Bekker een café exploiteert. Laatstelijk werkte [appellante] in de bediening en kassa op vrijdagavond (in geval van darts- en/of tafelvoetbalcompetitie) van 20.00 tot 03.00 uur en zaterdagavond van 19.00 tot 03.00 uur.
b. Sedert een groot aantal jaren kampt het bedrijf van [geïntimeerde] met een aanzienlijk omzettekort dat door haar accountant over de laatste vier jaar op minimaal € 130.000,- is berekend.
c. In 2006 of iets daarvoor hebben klanten van [geïntimeerde] te kennen gegeven aan [geïntimeerde] dat zij hebben gezien dat [appellante] bankbiljetten van € 50,- heel klein verfrommelde in haar hand en ergens in de buurt van haar broekbank wegstopte. Een eenmalig onderzoek in 2006 leverde geen aanwijzing op dat [appellante] geld had weggenomen.
d. Nadat de signalen van klanten van [geïntimeerde] bleven aanhouden heeft [geïntimeerde] begin 2008 een camera geplaatst die gericht was op de kassa en zijn gedurende enkele weken opnamen gemaakt. Daarop is duidelijk te zien dat [appellante] op twee avonden geld van klanten verfrommelt en in haar kleding - in plaats van de kassa - wegstopt.
e. [geïntimeerde] heeft [appellante] bij brief van 29 januari 2008 (prod. 9 conclusie na enquête en contra-enquête, tevens houdende wijziging van eis) op staande voet ontslagen wegens door [appellante] in de uitoefening van haar werkzaamheden gepleegde diefstallen c.q. verduistering van bankbiljetten en haar aansprakelijk gesteld voor alle schade als gevolg van haar handelen.
4.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot vergoeding aan [geïntimeerde] van de geleden en nog te lijden schade als gevolg van het toerekenbaar onrechtmatig handelen van [appellante] (de vermeende diefstallen c.q. verduisteringen van door haar ontvangen bankbiljetten), op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.
4.3.1.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 maart 2009 [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat [appellante] in de uitoefening van haar werkzaamheden (bediening en kassa) diefstallen c.q. verduisteringen heeft gepleegd.
4.3.2.
Na getuigenverhoren in enquête en in contra-enquête (waarvan proces-verbaal is opgemaakt dat onderdeel uitmaakt van de gedingstukken) en na conclusiewisseling - waarbij [geïntimeerde] haar eis heeft gewijzigd - heeft de rechtbank bij eindvonnis waarvan beroep geoordeeld dat [geïntimeerde] geslaagd is in de haar opgedragen bewijslevering en geoordeeld dat [appellante] zich in de jaren 2005 tot en met 2007 schuldig heeft gemaakt aan diefstal c.q. verduistering van gelden ten nadele van [geïntimeerde]. [appellante] is door de rechtbank veroordeeld tot betaling van de schade van [geïntimeerde] ad € 137.980,- , vermeerderd met de wettelijke rente over de vermeende schadeposten en tot betaling van de proceskosten. De rechtbank heeft de schade begroot aan de hand van de door [geïntimeerde] gestelde omzetderving in voornoemde periode, zoals door haar accountant is berekend.
4.3.3.
De rechtbank overwoog daartoe dat de getuigenverklaringen in enquête voor een groot deel op elkaar aansluiten en elkaar ondersteunen en dat daaruit de conclusie wordt getrokken dat [appellante] stelselmatig, gedurende de periode van 2005 tot en met 2007 geld heeft gestolen, dan wel heeft verduisterd, aldus de rechtbank. Voorts overwoog de rechtbank dat er geen reden is om te twijfelen aan het waarheidsgehalte van de verklaringen van die getuigen, nu die verklaringen worden ondersteund door video-opnames die ter zitting van 14 december 2009 door [geïntimeerde] zijn getoond en waarvan de waarnemingen door de rechtbank zijn vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting van 14 december 2009, waarnaar de rechter kortheidshalve verwijst. Hetgeen de getuigen hebben verklaard en hetgeen de rechtbank ook heeft waargenomen bij het bekijken van de video-opnames ter zitting van 14 december 2009 komt er op neer dat [appellante] herhaaldelijk biljetten van € 50,- maar ook biljetten van € 20,-, die [appellante] als betaling ontving van klanten van het café van [geïntimeerde], tussen de middelvinger, ringvinger en pink van haar linkerhand nam en opvouwde en vervolgens het opgevouwen briefje in haar broekzak stopte, dan wel achter haar broekband, maar dit vervolgens niet in de la van de kassa stopte. Uit de getuigenverklaringen blijkt voorts dat een viertal gemerkte biljetten door klanten van het café van [geïntimeerde] ter betaling aan [appellante] zijn gegeven en dat na een controle bleek dat van die vier biljetten een tweetal in de la van de kassa ontbrak, zo overwoog de rechtbank.
De verklaring van [appellante] dat zij de opgevouwen bankbiljetten verzamelde om deze aan het einde van de werkdag in de kassa te leggen, acht de rechtbank weinig plausibel.
Tegen dit oordeel komt [appellante] met haar grieven op.
4.4.1.
Met de eerste grief betoogt [appellante] dat de rechtbank onbevoegd was de onderhavige zaak te behandelen. Volgens [appellante] was op de voet van het bepaalde in artikel 93 sub c Rv niet de rechtbank, maar de kantonrechter bevoegd van de zaak kennis te nemen, nu de vermeende gedragingen zich tijdens het dienstverband van [appellante] hebben afgespeeld en aldus deze kwestie een zaak betreffende een arbeidsovereenkomst behelst.
Het hof wijst - evenals [geïntimeerde] - op artikel 71, lid 5, Rv ingevolge welk artikellid geen voorziening openstaat, dus ook geen hoger beroep, tegen (het achterwege laten van) een verwijzing. Grief 1 kan derhalve geen doel treffen.
4.4.2.
De tweede grief bevat de klacht dat niet de civiele rechter maar de strafrechter bij uitsluiting bevoegd is een oordeel te geven over de vraag of iemand zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal c.q. verduistering. [appellante] voert daartoe aan dat ten aanzien van strafbare feiten het bewijs van het begaan daarvan slechts bepaald kan worden door de strafrechter.
De grief faalt. Voor zover de grief beoogt te stellen dat slechts ingeval van een strafrechtelijke veroordeling wegens diefstal of verduistering een schadevergoedingsactie als hier aan de orde mogelijk is, is deze stelling niet gebaseerd op de wet. Dat ligt slechts anders indien aan het schadetoebrengend handelen uitdrukkelijk ten grondslag wordt gelegd dat de betrokkene is veroordeeld voor een strafbaar feit. Een en ander gelet op het bepaalde in artikel 161 Rv waarbij aan een onherroepelijk gewezen strafrechtelijk vonnis dwingend bewijs toekomt. Voor zover de grief betoogt te stellen dat uitsluitend de strafrechter bevoegd is om vast te stellen dat er sprake is van diefstal of verduistering, miskent de grief dat de kwalificatie diefstal en/of verduistering als gebezigd in civiele zaken in beginsel niet meer beoogt dan het feitelijk handelen nader te omschrijven dan wel te kwalificeren. Het ligt daarbij voor de hand om het wegnemen van geld of goederen met het oogmerk het zich toe te eigenen waarbij de toestemming van de rechtmatige bezitter of eigenaar ontbreekt, aan te duiden als diefstal of verduistering. In die zin heeft het gebruik van deze woorden geen verdergaande betekenis.
4.4.3.
Grief 3, 5 en 6 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling nu deze grieven zich in de kern richten tegen de waardering door de rechtbank van het door [geïntimeerde] bijgebrachte bewijs en tegen de daaruit getrokken conclusies, als neergelegd in het eindvonnis. Geen grieven zijn gericht tegen de aan [geïntimeerde] verstrekte bewijsopdracht.
[appellante] heeft in dit verband aangevoerd dat de getuigenverklaringen inhoudelijk op elkaar zijn afgestemd na vooroverleg met de raadsman van [geïntimeerde], dat enkele getuigen behoren tot een vaste vriendengroep binnen het vaste klantenbestand van [geïntimeerde] en de verklaringen aldus in twijfel getrokken moeten worden. Voorts heeft [appellante] aangevoerd dat geen der getuigen heeft verklaard [appellante] daadwerkelijk te hebben zien weglopen met het geld van [geïntimeerde], zo stelt [appellante]. Voor wat betreft de beeldopnames die door [geïntimeerde] in het geding zijn gebracht, heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat dit geen deugdelijk bewijs is, nu daarop niet is te zien dat zij het café met het geld van [geïntimeerde] verlaat en bovendien is het beeldmateriaal op onrechtmatige wijze verkregen nu [appellante] niet op de hoogte is gebracht van de inzet van verborgen camera’s op de werkplek.
4.4.4.
Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. De rechtbank heeft in r.o. 2.2. tot en met 2.5. van bedoeld vonnis duidelijk en gemotiveerd uiteen gezet waarom zij [geïntimeerde] geslaagd acht in het haar opgedragen bewijs. Het hof verenigt zich met die overwegingen en voegt daar  - enkel ter verduidelijking - het volgende aan toe.
4.4.5.
Aangaande de rechtmatigheid van het beeldmateriaal zoals door [geïntimeerde] ingebracht, overweegt het hof als volgt. Voorop wordt gesteld dat een werkgever gerechtigd is om met behulp van (verborgen) camera’s controle uit te oefenen op zijn werknemers, mits daartoe een noodzaak bestaat, zoal bijvoorbeeld ten behoeve van het stoppen van schadetoebrengend handelen. De opnamen zijn derhalve op zich niet onrechtmatig, nu er concrete aanwijzingen en (sterke) vermoedens waren van diefstal c.q. verduistering door [appellante]. Dat [geïntimeerde] ervoor gekozen heeft om in dit geval gebruik te maken van het middel van verborgen cameratoezicht ligt, gelet op het doel dat ermee werd gediend, voor de hand. Het is immers zeer aannemelijk dat [geïntimeerde] op geen andere wijze haar vermoeden, dat door [appellante] geld werd gestolen c.q. verduisterd, had kunnen toetsen. Nu enerzijds [geïntimeerde] aldus een gerechtvaardigd belang had door middel van een (verborgen) videocamera opnamen te maken, zonder [appellante] tevoren te waarschuwen, terwijl anderzijds de opnamen slechts de gedragingen van [appellante] (en mogelijk ook ander personeel) bij de kassa betroffen, moet worden aangenomen dat dit bewijsmateriaal in een procedure als de onderhavige mag worden gebruikt (vgl. HR 27 april 2001, JAR 2001/95). Dat de beelden op enigerlei wijze zouden zijn bewerkt of gemonteerd zoals door [appellante] is geopperd, is naar het oordeel van het hof zonder dat hiertoe nadere feiten of omstandigheden zijn gesteld niet waarschijnlijk, zodat het hof hieraan voorbij gaat.
4.4.6.
Dan komt het hof thans toe aan bespreking van de nadere bezwaren van [appellante] tegen het gebezigde getuigenbewijs. De getuigen [getuige 1.], [getuige 2.], [getuige 3.], [getuige 4.], [getuige 5.], [getuige 6.], [getuige 7.] en [getuige 8.] hebben allen verklaard, dat zij hebben waargenomen dat [appellante] op de avonden dat zij in het café van [geïntimeerde] werkte een bankbiljet van € 50,- of € 20,- dat zij van klanten ontving, in haar linkerhand vasthield en dit verfrommelde tussen de vingers. Vervolgens stopte zij het biljet achter haar broekband of ergens in de buurt daarvan dan wel in haar broekzak. Met haar andere hand gaf zij wisselgeld uit de kassala terug. Dit gebeurde enkele malen per avond, op alle dagen dat [appellante] werkte in het café.
Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de door [geïntimeerde] voortgebrachte getuigen en de door hen afgelegde getuigenverklaringen.
De verklaring van [geïntimeerde] is een partijgetuigenverklaring, zodat haar verklaring - op de voet van het bepaalde in art. 164 Rv - enkel bewijs in haar voordeel kan opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het haar verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Aan die voorwaarde is in dit geval voldaan. Het hof merkt voorts op dat gesteld noch gebleken is dat het vooroverleg dat is gevoerd met de zijdens [geïntimeerde] ingebrachte getuigen meer inhield dan een informatief overleg om de gang van zaken tijdens een getuigenverhoor toe te lichten. Het hof heeft geen aanwijzingen dat de getuigen vooraf zijn geïnstrueerd over de inhoud van de door hen af te leggen verklaringen, zodat het hof dit passeert. Dat enkele van de getuigen behoren tot een vaste vriendengroep en vaste klanten van [geïntimeerde] zijn, doet niet zonder meer af aan de betrouwbaarheid van de door hen afgelegde verklaringen.
Ook het betoog van [appellante] dat geen van de getuigen heeft verklaard [appellante] het pand te hebben zien verlaten met de bankbiljetten en dat aldus diefstal niet bewezen is, snijdt geen hout. [appellante] miskent dat voor een bewezenverklaring van de door [geïntimeerde] gestelde diefstallen c.q. verduisteringen niet vereist is dat een getuige verklaart te hebben waargenomen dat [appellante] daadwerkelijk het pand heeft verlaten met de bankbiljetten. Bovendien is de rechter vrij in de waardering van het aan hem voortgebrachte bewijs (artikel 152 lid 2 Rv). Voor wat betreft de mate van overtuiging die een rechter dient te hebben voordat hij kan oordelen of een bepaald feit bewezen is, heeft in beginsel te gelden dat een ‘redelijke mate van zekerheid’ voldoende is.
Dat bij het naar aanleiding van de eerste opnamen gedane onderzoek door [geïntimeerde] geen geld bij [appellante] is aangetroffen maakt het voorgaande niet anders. Dit klemt temeer nu [geïntimeerde] heeft verklaard dat zij niet de kleding van [appellante] heeft onderzocht, terwijl [appellante] zelf heeft verklaard weleens geld onder haar broekband te hebben gestopt.
4.4.7.
Voor wat betreft het door [appellante] aangedragen betoog dat er tegenstrijdigheden in de verklaringen van de door [geïntimeerde] voorgebrachte getuigen zitten, merkt het hof op dat tussen de vermeende gebeurtenissen en het moment waarop de getuigen zijn gehoord een periode van 1,5 tot 3 jaar is verstreken. Na een zo lange periode is het niet verwonderlijk indien een getuige zich de exacte toedracht of de precieze gebeurtenissen niet meer tot in detail kan herinneren. Bovendien is het hof na lezing van alle getuigenverklaringen zijdens [geïntimeerde] niet gebleken van noemenswaardige inconsistenties c.q. onnauwkeurigheden, zodat het hof hieraan voorbij gaat.
4.4.8.
Tegenover het aanzienlijke aantal door [geïntimeerde] ingebrachte getuigenverklaringen en het ter zitting van de rechtbank getoonde beeldmateriaal, zoals weergegeven in het proces-verbaal van 14 december 2009, staan enkel de verklaringen van [appellante] en die van haar partner, de heer [partner van appellante]. [appellante] erkent hetgeen door de verschillende getuigen is waargenomen en verklaard omtrent de handelwijze van [appellante] namelijk dat zij stelselmatig biljetten van € 50,- of € 20,- , die zij van klanten van het café ter betaling ontving, in haar linkerhand houdt, opvouwt c.q. verfrommelt om deze vervolgens achter haar broeksband te stoppen dan wel in de buurt van haar broekband of broekzak te stoppen. Zij heeft voorts verklaard dat zij geen logische verklaring kan geven voor deze “vaste” werkwijze en dat zij evenmin iemand van haar handelwijze op de hoogte heeft gesteld. Van diefstal is echter geen sprake (geweest) zo voert zij aan, nu zij het geld niet heeft weggenomen maar aan het eind van de avond de verzamelde biljetten in de kassala deponeerde. Haar verklaring dat zij het geld aan het eind van de avond in de kassala legde wordt door geen enkele getuige ondersteund en is naar het oordeel van het hof, gelet op onder meer hetgeen de getuigen zijdens [geïntimeerde] hebben verklaard en bezien in samenhang met de verslaglegging van het beeldmateriaal, ongeloofwaardig zodat het hof dit passeert. Waar verder dit handelen naar de uiterlijke verschijningsvorm erop gericht is de ontvangen biljetten min of meer heimelijk te laten verdwijnen, brengt dit alles het hof tot de conclusie dat de rechtbank op goede gronden tot de conclusie heeft kunnen komen dat [geïntimeerde] geslaagd is in de haar gegeven bewijsopdracht en dat [appellante] zich in de jaren 2005 tot en met 2007 schuldig heeft gemaakt aan diefstal c.q. verduistering ten nadele van [geïntimeerde]. De grieven 3, 5 en 6 falen derhalve.
4.5.
Met de vierde grief betoogt [appellante] dat het vereiste causale verband tussen de gestelde omzetderving ad € 137.980,- en de vermeende handelingen van [appellante] ontbreekt. Volgens [appellante] kan - indien al aangenomen wordt dat zij de gestelde diefstallen heeft gepleegd - niet de volledige omzetderving aan haar worden toegerekend. Het omzetverschil zou te wijten zijn aan allerlei luxe uitgaven van [geïntimeerde], zoals - onder meer - een verbouwing en het uitbetalen van ‘zwarte’ lonen.
Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen hieromtrent, teneinde de omvang van de door [geïntimeerde] gestelde schade en het door [appellante] daartegen gevoerde verweer inhoudelijk te kunnen beoordelen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] - zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep - nog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de volledige door haar gestelde omzetderving ad € 137.980,- het causale gevolg is van de gedragingen van [appellante].
Het hof zal daarom een comparitie van partijen gelasten. Tijdens deze comparitie zal in ieder geval nader worden ingegaan op de door [geïntimeerde] gestelde omvang van de schade.
4.6.
De comparitie zal ook dienen om te onderzoeken of partijen ten aanzien van de geschilpunten, of een deel daarvan, tot een minnelijke regeling kunnen komen. Het hof verwacht van partijen dat zij zich laten vertegenwoordigen door één of meer personen die bevoegd is/zijn tot het treffen van een minnelijke regeling. Eventueel nog in te dienen nadere producties moeten tijdig, zoals hierna te bepalen, worden overgelegd. De zaak zal naar de rol worden verwezen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. De advocaat [NAAM][geïntimeerde] hoeft in verband met de te houden comparitie geen procesdossier meer toe te sturen, nu het hof de reeds ontvangen procesdossiers onder zich houdt.
5
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen - deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is - zullen verschijnen voor mr. R.R.M. de Moor, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door het hof te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.5. en 4.6. vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 12 juni 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten op maandagen en woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
verzoekt partijen kopieën van de hiervoor onder 4.5. bedoelde informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan het hof;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.A.M. Walsteijn en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2012.