ECLI:NL:RBNHO:2013:11320
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 13/2654
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 november 2013in de zaak tussen
Vitruvius Bouwmanagement B.V., te Oostzaan, eiseres
(gemachtigde: mr. H.M. Punt),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. M.M. Odijk).
Procesverloop
Bij besluit van 19 december 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder een boete van € 8.000,- aan eiseres opgelegd vanwege overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en een boete van € 1.500,- vanwege overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav.
Bij besluit van 26 april 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2013.
Namens eiseres is [naam 1] verschenen, bijgestaan door mr. R.A. Kaatee, als waarnemer van gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.
Nu de overtredingen vóór 1 januari 2013 zijn begaan, zijn de Beleidsregels boetoplegging Wav 2012 (hierna: de Beleidregels) en de Wav zoals deze luidde tot 1 januari 2013 van toepassing.
2.
In het door de inspecteur (hierna: de inspecteur) van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 22 oktober 2012 staat dat op 31 augustus 2012 een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit is aangetroffen die werkzaamheden verrichtte in een pand op de [adres]. Eiseres heeft op dit adres sloopwerkzaamheden laten uitvoeren door de vennootschap onder firma [naam 2] Klussenbedrijf (hierna: [naam 2]). [naam 2] noch eiseres beschikte over een daartoe vereiste tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling. Uit administratief onderzoek op 3 en 4 september 2012 is gebleken dat [naam 2] Klussenbedrijf, noch eiseres beschikte over een kopie van het identiteitsbewijs van de vreemdeling. Bovendien is niet gebleken dat eiseres de identiteit van de vreemdeling heeft vastgesteld, of een afschrift van een geldig identiteitsdocument heeft ontvangen en deze in haar administratie heeft opgenomen en bewaard.
3.
Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de door verweerder overgelegde verklaring van statutair bestuurder van eiseres [naam 1] (hierna:[naam 1]) niet overeenstemt met hetgeen deze tijdens het verhoor door de Arbeidsinspectie heeft verklaard. Ter zitting heeft [naam 1] verklaard dat hij zich achteraf heeft gerealiseerd dat hij zich foutief heeft uitgedrukt. [naam 1] wist niet vóór de controle, maar voor het verhoor dat de vreemdeling de Bulgaarse nationaliteit had. Eiseres meent dat de rechtbank niet zonder meer mag uitgaan van de juistheid van de inhoud van deze en de overige verklaringen die zijn gehecht aan het boeterapport. In ieder geval dient de door [naam 1] afgelegde verklaring geheel buiten beschouwing te worden gelaten bij de beoordeling van het beroep.
4.
Verweerder heeft erop gewezen dat [naam 1] nadat hij zijn verklaring had doorgelezen, heeft verklaard hierbij te volharden en de verklaring heeft ondertekend. Verweerder ziet geen enkele reden om niet uit te gaan van de juistheid van deze verklaring.
5.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat verweerder dient af te wijken van het uitgangspunt dat in beginsel uitgegaan dient te worden van de juistheid van een op ambtseed opgemaakt boeterapport. Het enkele feit dat [naam 1] het (achteraf) oneens is met hetgeen hij heeft verklaard is onvoldoende om te concluderen dat het proces-verbaal onjuist is en dat verweerder niet heeft mogen uitgaan van hetgeen [naam 1], dan wel [naam 2], dan wel de vreemdeling, heeft verklaard. De beroepsgrond slaagt niet.
6.
Voorts heeft eiseres aangevoerd dat zij niet kan worden aangemerkt als werkgever van de vreemdeling. De vreemdeling was immers werkzaam als zelfstandige zonder personeel (zpp). Indien de rechtbank dit niet volgt dient, volgens eiseres, uitsluitend [naam 2] als werkgever te worden aangemerkt aangezien [naam 2] de vreemdeling heeft ingehuurd, en toezicht op hem uitvoerde. Eiseres mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [naam 2] zorg zou dragen voor alle verplichtingen en naleving van de Wav.
7.
In het eerste lid van artikel 2 van de Wav is bepaald dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
In de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav staat dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
8.
Gelet op het boeterapport en de bijbehorende bijlagen is verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht. De vreemdeling heeft immers zelf verklaard dat hij geen eigen onderneming heeft, dat hij met gereedschappen van [naam 2] werkte, dat hij per dag betaald werd en dat [naam 2] hem vertelde wat hij moest doen en dit ook controleerde. Nu [naam 2] werkte in opdracht van eiseres, werden de werkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van eiseres en kan eiseres worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 2 van de Wav. Noch aan [naam 2], noch aan eiseres is een tewerkstellingsvergunning verleend ten behoeve van de vreemdeling. Daarmee is sprake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, en was verweerder bevoegd tot het opleggen van een boete aan eiseres overeenkomstig de Beleidsregels.
9.
Eiseres heeft tevens aangevoerd dat artikel 15, tweede lid, van de Wav geen grondslag kan vormen voor beboeting van eiseres. Volgens eiseres heeft artikel 15, eerste lid, van de Wav uitsluitend betrekking op de situatie dat de formele werkgever arbeid laat verrichten door een vreemdeling waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever. Artikel 15, eerste lid, van de Wav ziet volgens de parlementaire geschiedenis op uitzendkrachten of gedetacheerde arbeidskrachten. Een dergelijke situatie doet zich in dit geval niet voor. Eiseres heeft de vreemdeling niet ingeleend en de vreemdeling verricht de werkzaamheden niet feitelijk bij eiseres. Bovendien legt artikel 15, eerste lid, van de Wav uitsluitend een verplichting op aan de formele werkgever, in dit geval [naam 2]. Deze dient er voor te zorgen dat eiseres een kopie van het identiteitsdocument ontvangt. Nu eiseres nooit de desbetreffende documenten van de formele werkgever heeft ontvangen, kan zij ook niet in strijd met artikel 15, tweede lid, van de Wav hebben gehandeld en heeft het beboetbare feit zich niet voorgedaan. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd hoe tot de conclusie is gekomen dat sprake is van overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav, aldus eiseres.
10.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de vreemdeling werkzaam was voor [naam 2] in opdracht van eiseres. Eiseres is aan te merken als werkgever. Artikel 15, eerste lid, van de Wav is van toepassing indien sprake is van meerdere werkgevers. [naam 2] had de plicht om het identiteitsdocument van de vreemdeling door te sturen aan eiseres. Eiseres had op grond van artikel 15, tweede lid, van de Wav, de plicht om het identiteitsdocument te controleren en te bewaren. Uit de verklaring van [naam 1] blijkt dat eiseres geen stukken met betrekking tot de vreemdeling heeft ontvangen of gevraagd. Uit de verklaring van [naam 2] blijkt dat [naam 2] geen documenten heeft ontvangen en doorgestuurd. Eiseres had hierover navraag moeten doen bij [naam 2]. In het verweerschrift heeft verweerder verwezen naar de Wet identificatie bij dienstverlening, de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 van de Wav (Kamerstukken II 1999/00, 27 022, nr. 3, blz. 10/11), en naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 januari 2010 (de Afdeling) (ECLI:NL:RVS:2010:BK9936).
11.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
In het derde lid van artikel 15 van de Wav is bepaald dat de werkgever, bedoeld in het tweede lid, het afschrift bewaart tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
12.
In de memorie van toelichting bij de Wav (Kamerstuken II 1999/00, 27 022, nr. 3, blz..7) staat het volgende.
“In het kader van de verbetering van de doelmatigheid en doeltreffendheid van de handhaving van de Wav is het van belang dat de Wav uitgebreid wordt met een identificatieplicht ten behoeve van de feitelijke werkgever. (…) Bij de werkplekcontroles wordt zo nodig inzage van de identiteitsbewijzen gevorderd van de werkenden, een en ander tevens om de uitkomsten van het administratieve onderzoek te verifiëren. De thans bestaande regeling brengt voor de uitvoeringspraktijk een aantal knelpunten met zich. Ten eerste ligt de identificatieverplichting momenteel alleen bij de formele werkgever (bijvoorbeeld de uitlener of de hoofdaannemer). De Wav en in het verlengde de handhaving van deze wet richt zich echter ook op de feitelijke werkgever (derhalve de inlener, of de onderaannemer). Het nieuwe artikel zorgt ervoor dat de verificatie- en bewaarplicht ook gaat gelden voor de feitelijke werkgever, dat wil zeggen de werkgever die de werkenden op welke wijze dan ook heeft ingeleend (met name uitzend- of detacheerde arbeidskrachten). Dit betekent in de praktijk niet anders dan dat de formele werkgever een afschrift van het identiteitsbewijs van de werkende doorgeleidt naar de feitelijke werkgever en dat ook deze werkgever de identiteit vaststelt van de werkende, waardoor de Arbeidsinspectie bij handhavingsactiviteiten in het kader van de Wav inzage kan vorderen in de administratie van de feitelijke werkgever”.
13.
Niet in geschil is dat [naam 2] de vreemdeling rechtstreeks, niet via eiseres, te werk heeft gesteld. Eiseres is dan ook niet de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever in de zin van artikel 15, eerste lid, van de Wav. Eiseres is niet de werkgever die er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor kon dragen dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document bedoeld in de Wid ontvangt. Eiseres is evenmin de werkgever die op grond van artikel 15, tweede lid, van de Wav een afschrift van het document bedoeld in de Wid dient te ontvangen teneinde de identiteit van de vreemdeling vast te stellen.
Uit artikel 15 volgt niet, zoals verweerder heeft gesteld, dat eiseres in dit geval over de documenten van de vreemdeling navraag had moeten doen bij [naam 2]. Verweerder heeft voor zijn standpunt ook verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BK9936. Deze verwijzing treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel, omdat in deze zaak, anders dan in de in het geding zijnde zaak, wel sprake was van een situatie waarbij vreemdelingen zijn uitgeleend door een vennootschap om bij appellante arbeid te verrichten.
14.
Op basis van het voorgaande concludeert de rechtbank dat aan eiseres ten onrechte wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav een boete is opgelegd. De beroepsgrond dat artikel 15, tweede lid, van de Wav geen grondslag kan vormen voor beboeting van eiseres, treft dan ook doel.
15.
Eiseres heeft tot slot aangevoerd dat voor zover haar een verwijt kan worden gemaakt, sprake is van een zeer geringe mate van verwijtbaarheid die tot matiging van de boete noopt. De hoogte van de opgelegde boetes dienen daarom op grond van artikel 10, eerste lid, van de Beleidsregels gematigd te worden met 75%, althans in redelijkheid vast te stellen op een percentage van ten minste 25%.  Daartoe heeft eiseres aangevoerd dat de door de vreemdeling verrichte arbeid van zeer geringe omvang is geweest, eenmalig en voor korte duur. Eiseres heeft geen eerdere overtreding begaan en tracht juist altijd zorgvuldig toe te zien op naleving van de Wav. Zij heeft al hetgeen gedaan dat redelijkerwijs van haar verwacht kon worden om de overtreding te voorkomen.
Eiseres heeft erop gewezen dat de vreemdeling legaal in Nederland verblijft en niet in aanmerking komt voor gedwongen uitzetting. Ter zitting heeft eiseres aangevoerd dat Bulgaarse inwoners over iets meer dan twee maanden volkomen legaal zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland arbeid mogen verrichten. Tot slot benadrukt eiseres de slechte situatie van de bouwsector in verband met de economische crisis. De boete zal voor eiseres verstrekkende financiële gevolgen hebben die niet in overeenstemming zijn met het vergrijp.
16.
Verweerder meent dat er geen omstandigheden zijn die dwingen tot matiging van de opgelegde boete.
17.
Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
18.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
19.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
20.
In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijt kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
21.
Het is de rechtbank niet gebleken dat eiseres voldoende maatregelen heeft getroffen om de overtreding bij aanvang van de werkzaamheden te voorkomen, noch dat zij contractueel heeft bedongen dat [naam 2] zijn werkzaamheden zal verrichten in overeenstemming met de Wav, zodat hierin geen grond bestaat voor het oordeel dat sprake is van een verminderde verwijtbaarheid aan de zijde van eiseres. Uit de verklaring van [naam 2]blijkt dat met eiseres overleg is geweest en toestemming is gegeven aan [naam 2]om iemand mee te nemen om te helpen. Dat was nodig omdat de straat ontruimd moest worden en de container op een bepaalde tijd weg moest. [naam 1] heeft verklaard dat hij op vrijdag 31 augustus 2012 vóór de controle een minuut of tien op de [adres] aanwezig is geweest en ‘hem’ (naar de rechtbank begrijpt: de vreemdeling) toen heeft gezien. De omstandigheid dat eiseres geen toezicht hield of invloed uitoefende op de werkzaamheden van de vreemdeling, of dat de werkzaamheden werden verricht als gevolg van een overmachtsituatie dienen daarom voor rekening en risico van eiseres te komen.
Ook is geen sprake van een eenmalige hand- span- of vriendendienst of geringe handeling. Zoals verweerder terecht heeft opgemerkt blijkt uit de verklaring van de vreemdeling dat de vreemdeling de dag voor de controle ook al voor eiseres heeft gewerkt, en dat alleen is gestopt vanwege de controle die plaats vond.
Nu eiseres in beroep overigens geen omstandigheden naar voren heeft gebracht ter staving van haar betoog dat de opgelegde boete haar onevenredig treft, ziet de rechtbank geen aanleiding voor matiging van de boete.
Voorts doet het feit dat de vreemdeling de Bulgaarse nationaliteit heeft, er niet aan af dat eiseres op het moment van de overtreding diende te beschikken over een tewerkstellingsvergunning voor deze vreemdeling.
Gelet op het voorgaande kan het door eiseres aangevoerde samenstel van feiten en omstandigheden niet tot matiging van de opgelegde boete leiden. Deze grond slaagt niet.
22.
De rechtbank verklaart het beroep gegrond. Het bestreden besluit wordt vernietigd voor zover daarbij een boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav. De rechtbank zal in zoverre zelf in de zaak voorzien en het primaire besluit herroepen.
23.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 944,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij een boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav;
herroept het primaire besluit voor zover daarbij een boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav;
bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 8.000,-;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
draagt verweerder op de betaalde griffierechten van € 318,- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 944,- te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, rechter, in aanwezigheid van  drs. M.A.J. Arts, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 november 2013.
griffier			rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.