ECLI:NL:GHAMS:2014:1535
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-005150-13
datum uitspraak: 22 april 2014
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 29 oktober 2013 in de strafzaak onder parketnummer 15-703344-13 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedatum 1] 1974,
adres: Thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 april 2014, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat hij:
feit 1 primair:
op of omstreeks 19 augustus 2013 te Julianadorp, gemeente Den Helder, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit DA Drogisterij Verberne heeft weggenomen een grote hoeveelheid make-up artikelen, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan het winkelbedrijf drogisterij Verberne BV, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming, immers heeft hij verdachte en/of zijn mededaders de make up artikelen in een geprepareerde tas gestopt;
feit 1 subsidiair:
hij op of omstreeks 19 augustus 2013 te Schagen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een grote hoeveelheid cosmetica artikelen heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die cosmetica artikelen wist(en) danwel redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof;
feit 2:
hij op of omstreeks 16 juli 2013 te Bolsward, gemeente Súdwest Fryslân, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen 3, althans een of meer verpakkingen met parfum (ter waarde van totaal 224,- euro), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan DA Drogist en/of [benadeelde], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s);
feit 3:
hij op of omstreeks 14 augustus 2013 te Zwaagwesteinde, gemeente Dantumadiel, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen meerdere cosmetica produkten (totale waarde 69,64 euro), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan het Kruidvat, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s);
feit 4:
hij op of omstreeks 16 mei 2013 te Purmerend met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen - een horloge (merk Seiko) (375,-euro) en/of - een gouden ketting (795,- euro) en/of - een (wit)gouden ring met briljant (2595,- euro) en/of - een (wit)gouden ring (2250,- euro) althans meerdere sieraden/juwelen (totaal ter waarde van 7.195,- euro), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Juwelier [naam], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Vordering van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld overeenkomstig het vonnis van de politierechter. Ten aanzien van de vordering benadeelde partij heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat deze in hoger beroep niet meer aan de orde is, nu de benadeelde partij zich in hoger beroep niet opnieuw heeft gevoegd, maar dat ter zake wel een schadevergoedingsmaatregel zou moeten worden opgelegd tot een bedrag van € 1000,00 en wel hoofdelijk.
Vrijspraak
De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de doorzoeking van het voertuig onrechtmatig is geweest. Dit zou volgens hem een onherstelbaar vormverzuim opleveren  in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering en in dit geval gezien de ernst van het verzuimmoeten leiden tot bewijsuitsluiting.
Het proces-verbaal van bevindingen van 20 augustus 2013, onder nummer 2013087200-10, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde dossierpagina’s 16 en 17), dat ten grondslag ligt aan het verweer van de raadsman, zal hieronder, voor zover relevant, worden weergegeven:
“Op maandag 19 augustus 2013, omstreeks 14.55 uur, bevond ik mij, in uniform gekleed en met motorsurveillance belast, op de Schagerweg in Dirkshorn in de gemeente Schagen, de N245.
Ik reed vanuit Alkmaar in de richting van Schagen. Ter hoogte van de kruising Zuiderweg, Westerweg de N245 zag ik een groene Volkswagen Passat rijden. Ik zag dat de persoon die links voorin zat aan het bellen was. Ik draaide om bij de verkeerslichten en op het moment dat ik achter het voertuig reed zag ik dat de Volkswagen was voorzien van een Engels kenteken. Dit kenteken was [kenteken]. Ik zag dat het stuur van dit voertuig zich aan de rechterzijde bevond. In dit voertuig zaten 3 personen. Ik zag dat de personen zichtbaar onrustig waren omdat ik achter hen reed. Ik zag de man achterin omkijken. Beide mannen voorin zag ik in de spiegels kijken. Ik zag dat de bijrijder, de man links voorin, de navigatie van de voorruit haalde en hiermee iets deed en weer terug hing.
Door middel van het informatiekanaal heb ik het kenteken geraadpleegd bij de meldkamer. Deze vertelde mij al rijdend dat het voertuig meerdere keren voorkwam en met veel verschillende personen. Deze personen zouden alle voorkomen met betrekking tot winkeldiefstal en andere vermogensdelicten.
Toen heb ik de bestuurder ter controle van de naleving van de bij of krachtens de Wegenverkeerswet 1994 gegeven voorschriften een stopteken gegeven waaraan hij voldeed. De bestuurder stopte zijn voertuig op de Groenveldseweg te Dirkshorn.
Ik vroeg de inzittenden om hun legitimatiebewijzen. Hieraan voldeden ze.
De eerste man die opgaf te zijn:
[verdachte],
geboren op [geboortedatum 1] 1974 in [geboorteplaats 1],
bleek in het landelijke systeem te staan in verband met een aanhouding buiten heterdaad op last van officier van justitie mr. J. van den Broek ter zake artikel 310 Wetboek van Strafrecht.
De andere mannen gaven op te zijn:
[aanwezige 1],
geboren op [geboortedatum 2] 1983 in [geboorteplaats 2],
en
[aanwezige 2],
geboren op [geboortedatum 3] 1975 in [geboorteplaats 3].
Omdat alle opgevraagde personen veelvuldig voorkwamen met betrekking tot winkeldiefstal, heling en andere zaken vroeg ik de bestuurder in de Engelse taal of ik in zijn auto mocht kijken. Ik wilde graag in de achterbak kijken door bovenstaande gegevens. Ik hoorde hem zeggen dat dit mocht en geen probleem was. Ik hoorde hem duidelijk zeggen in de Engelse taal ‘sure, sure’. Beiden waren wij de Engelse taal machtig. Na zijn antwoord hoorde ik de drie mannen in de vermoedelijk Roemeense taal tegen elkaar spreken. Ik opende zelf de achterbak. Hiervoor zag ik de bestuurder met zijn rechterarm een gebaar maken en hieruit maakte ik op dat hij deze voor mij wilde openen. Uit veiligheidsredenen wilde ik deze zelf openen.
In de achterbak zag ik een aantal tassen liggen, deze kon ik niet van buitenaf zien. Ik zag een schoudertas welke een legerprint had. Ik pakte deze tas vast en voelde dat deze erg hard aanvoelde. Ik dacht in eerste instantie dat er een boek in zat. Toen ik beter keek en de binnenvoering een beetje had verwijderd zag ik dat er platen inzaten die niet in de tas hoorden. Deze platen waren voorzien van tape en hoorden dus duidelijk niet in de tas. Ambtshalve is het mij beken dat dit een zogenaamde geprepareerde (tas) moest zijn.”
Het hof stelt vast dat de verbalisant het voertuig, met daarin de verdachte, staande houdt ter controle van de naleving van de Wegenverkeerswet 1994. De inzittenden stoppen de auto op het teken van de verbalisant en legitimeren zich op zijn verzoek. Op grond van welke bevoegdheid de verbalisant de handelingen die daarna plaatsvinden verricht blijkt niet uit het proces-verbaal. Het hof begrijpt uit het proces-verbaal dat er bij de verbalisant een verdenking jegens de inzittenden van de auto is ontstaan nadat hij van de meldkamer vernam dat deze personen veelvuldig in politiebestanden voorkwamen met betrekking tot winkeldiefstal, heling en andere strafbare feiten.
Zo de mededeling die de verbalisant van de meldkamer kreeg al voldoende was voor het aannemen van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit had de verbalisant op dat moment de inzittenden als verdachten moeten aanmerken en de daarbij behorende waarborgen in acht moeten nemen, hetgeen niet is gebeurd.
In dat kader stelt het hof vast dat de door de verbalisant verrichte handelingen – zoals het openen van de tas en het loshalen van de binnenvoering van die tas – verder gingen dan zoekend rondkijken en dus aan te merken zijn als doorzoeking in de zin van het Wetboek van Strafvordering. Een en ander hoeft in het onderhavige geval geen gevolgen te hebben (bij een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit), mits vastgesteld kan worden dat met toestemming van de (mede)verdachte is gehandeld.
Het hof is echter van oordeel dat het element van vrijwilligheid, vereist bij het verkrijgen van toestemming tot het doorzoeken van de kofferbak en de daarin aanwezige tas van de medeverdachte, niet kan worden vastgesteld. Immers, de verbalisant heeft de medeverdachte, blijkens het proces-verbaal, enkel toestemming gevraagd de kofferbak te openen en daarin te kijken. Toestemming om de kofferbak en de daarin aanwezige tas te doorzoeken is nimmer gevraagd, noch verkregen. De wijze waarop de verbalisant heeft gehandeld is dan ook niet rechtmatig geweest door zonder daartoe strekkende toestemming de hiervoor bedoelde handelingen te verrichten.
In het onderscheidenlijke geval dat er géén redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit kon worden aangenomen op basis van de mededelingen door de meldkamer aan de verbalisant gedaan, is het verzoek tot toestemming van het openen van de kofferbak – voor zover dit impliciet een verzoek tot toestemming voor de doorzoeking inhield en niet was gericht op het controleren van het voertuig op aanwezigheid van bijvoorbeeld een gevarendriehoek of een reservewiel – onbevoegd gedaan en heeft de doorzoeking daarmee onrechtmatig plaatsgevonden.
Gezien het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat, door de kofferbak en de daarin aanwezige tas in strijd met de desbetreffende bepalingen in het Wetboek van Strafvordering te doorzoeken, sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering. De voorschriften ter zake van het doorzoeken van plaatsen zijn aan te merken als belangrijke strafvorderlijke voorschriften. Door de onrechtmatige doorzoeking is derhalve zowel - en naar het oordeel van het hof ook in aanzienlijke mate - inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte, welke inbreuk verwijtbaar is. Doordat niet te toetsen is op welke gronden er is doorzocht, is de verdachte tevens in zijn belangen geschaad. Daarmee is het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden in aanzienlijke mate geschonden. Dit op zichzelf vormt een reden om tot de door de raadsman gevraagde bewijsuitsluiting over te gaan. Het hof acht bewijsuitsluiting echter eveneens noodzakelijk in het licht van de rechtsstatelijke waarborgen die fundamentele strafvorderlijke beginselen bieden, alsmede om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en op deze wijze een signaal af te geven opdat strafvorderlijke voorschriften niet tot een dode letter in de wet verworden.
De processen-verbaal van bevindingen op de doorgenummerde dossierpagina’s 18, 19 en 20, 25, 31 (inclusief foto’s in de bijlage) en 40, 133, 164, 189 (gegevens TomTom) vloeien rechtstreeks voort uit de onrechtmatige doorzoeking. Dit geldt eveneens voor de aangifte, dat blijkens het proces-verbaal van bevindingen op doorgenummerde dossierpagina 21 verkregen is nadat verbalisant [verbalisant 2] een (telefonisch) onderzoek heeft ingesteld op basis van de hiervoor omschreven onrechtmatige aanhouding. Voornoemd bewijsmateriaal is onder zodanige omstandigheden verkregen dat het niet mag worden aangewend om een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte te verkrijgen en dient – als verboden vrucht van die onrechtmatige doorzoeking – naar het oordeel van het hof te worden uitgesloten van het bewijs.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verdachte wegens onvoldoende – resterend – wettig bewijs dient te worden vrijgesproken van het hem onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde.
Ten aanzien van de onder 2, 3 en 4 ten laste gelegde feiten leidt het voorgaande niet tot verdere bewijsuitsluiting nu de overige bewijsmiddelen in verband met die feiten niet rechtstreeks voortvloeien uit de onrechtmatige doorzoeking.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij:
feit 2:
op 16 juli 2013 te Bolsward, gemeente Súdwest Fryslân, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen 3 verpakkingen met parfum, ter waarde van totaal 224,- euro, toebehorende aan DA Drogist en/of [benadeelde];
feit 3:
op 14 augustus 2013 te Zwaagwesteinde, gemeente Dantumadiel, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen meerdere cosmetica producten, totale waarde 69,64 euro, toebehorende aan het Kruidvat;
feit 4:
op 16 mei 2013 te Purmerend met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen
- een horloge, merk Seiko (375,-euro) en
- een gouden ketting (795,- euro) en
- een witgouden ring met briljant (2595,- euro) en
- een witgouden ring (2250,- euro),
toebehorende aan Juwelier [naam].
Hetgeen onder 2, 3 en 4 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 2, 3 en 4 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 2 en 4 bewezen verklaarde levert op, telkens:
diefstal.
Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
diefstal door twee of meer verenigde personen.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 2, 3 en 4 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het onder 1 primair, 2, 3 en 4 ten laste gelegde veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met aftrek van het voorarrest.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich  schuldig gemaakt aan verscheidene winkeldiefstallen, al dan niet in vereniging. Daarmee heeft hij een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van het de betreffende winkelbedrijven. Winkeldiefstallen zijn hinderlijke, overlast gevende feiten.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 26 maart 2014 is de verdachte eerder voor soortgelijke strafbare feiten onherroepelijk veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Vordering van de benadeelde partij Drogisterij Verberne BV
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 4552,84. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep tot een bedrag van € 1000,- toegewezen.
De verdachte wordt niet schuldig verklaard ter zake van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde handelen waardoor de gestelde schade zou zijn veroorzaakt. De benadeelde partij kan daarom in haar vordering niet worden ontvangen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 63, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 2, 3 en 4 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
5 (vijf) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast de
teruggave
aan verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: personenauto, merk Volkswagen, met kenteken [kenteken].
Vordering van de benadeelde partij Drogisterij Verberne BV
Verklaart de benadeelde partij Drogisterij Verberne BV in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. D.C. van Reekum, mr. I.M.H. van Asperen de Boer-Delescen en mr. C.P.M. Cleiren, in tegenwoordigheid van mr. M. Helmers, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 22 april 2014.
mr. C.P.M. Cleiren is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
[...]