ECLI:NL:GHAMS:2013:1880
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 				: 200.112.193/01 KG
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 519778/KG ZA 12-855
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juli 2013 (bij vervroeging)
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROTS-VAST NEDERLAND B.V.
,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROTS-VAST GROEP B.V.
,
beide gevestigd te Purmer,
APPELLANTEN,
advocaat:
mr. W.Y. Hofstra
te Hilversum,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROTSVAST ARNHEM B.V.
,
gevestigd te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWEAT OUT B.V.
, tevens handelend onder de naam Rots-Vast Groep Nijmegen,
gevestigd te Nijmegen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AFFITARE B.V.
, tevens handelend onder de naam Rots-Vast Groep Dordrecht en Gorinchem,
gevestigd te Arkel,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROBAVA B.V.
, tevens handelend onder de naam Rots-Vast Groep ’s-Hertogenbosch,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
5.
[geïntimeerde sub 5]
, handelend onder de naam [naam], tevens handelend onder de naam Rots-Vast Groep Leiden,
wonend te [woonplaats],
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERBEUS ALKMAAR B.V.
, tevens handelend onder de naam Rots-Vast Groep Alkmaar,
gevestigd te Alkmaar,
7.
[geïntimeerde sub 7]
, handelend onder de naam Rots-Vast Groep Zwolle,
wonend te [woonplaats],
8. de vennootschap onder firma
ESEH V.O.F.,
tevens handelend onder de naam Rots-Vast Groep Purmerend,
gevestigd te Purmerend,
alsmede haar beide vennoten:
[vennoot 1]
en
[vennoot 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THEMA ONROEREND GOED
, tevens handelend onder de naam Rots-Vast Groep Utrecht,
gevestigd te Utrecht,
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat:
mr. A. Gabel
te Utrecht.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud aangeduid als “de franchisegever”. Geïntimeerden gezamenlijke worden RotsVast Arnhem c.s. genoemd en waar nodig zullen zij afzonderlijk worden aangeduid met “Rots-Vast” gevolgd door hun plaats van vestiging.
De franchisegever is bij dagvaarding van 16 augustus 2012, hersteld bij exploot van 3 september 2012, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2012, gewezen tussen de franchisegever als eisende partij en RotsVast Arnhem c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
memorie van grieven, met een productie;
memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 juni 2013 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Namens beide partijen zijn ter zitting inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De franchisegever heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van RotsVast Arnhem c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
RotsVast Arnhem c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van de franchisegever in de kosten van – naar het hof begrijpt – het hoger beroep.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Bij kortgedingvonnis van 11 november 2011 zijn, voor zover hier van belang, op vordering van RotsVast Arnhem c.s. tegen de franchisegever drie veroordelingen uitgesproken, alle drie op straffe van een dwangsom van € 500,= per dag, met een maximum van (telkens) € 50.000,=. Het vonnis van 11 november 2011 is aan de franchisegever betekend. Bij exploten van 2 februari 2012 en 28 maart 2012 hebben RotsVast Arnhem c.s. ten laste van de franchisegever executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Vereniging voor Professionele Woningbemiddelaars voor dwangsommen ten bedrage van respectievelijk € 60.000,= en € 100.000,=, verschuldigd terzake van de hiervoor bedoelde veroordelingen. In dit geding vordert de franchisegever opheffing van die beslagen. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering tot opheffing afgewezen, maar het bedrag waarvoor het tweede beslag was gelegd herbegroot op € 40.000,= exclusief rente en kosten, op grond van zijn oordeel dat de franchisegever twee van de genoemde drie overtredingen gedurende meer dan 100 dagen had overtreden.
3.2
Grief 1
betreft de veroordeling van de franchisegever om alle iDEAL-betalingen die de franchisegever ten tijde van het wijzen van het vonnis van 11 november 2011 onder zich had en die toekwamen aan RotsVast Arnhem c.s. binnen een termijn van veertien dagen na de betekening van dat vonnis door te betalen aan de rechthebbende franchisenemer. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat voorshands moest worden geoordeeld dat de franchisegever een bedrag van € 4.177,50, dat toekwam aan Rots-Vast Utrecht, niet had doorbetaald. Aan de verschuldigdheid van de dwangsom deed volgens de voorzieningenrechter niet af dat de franchisegever heeft aangevoerd dat de boekhouder wellicht een fout had gemaakt en het achterstallige bedrag direct zou worden voldaan.
3.3
In de toelichting op de eerste grief voert de franchisegever aan dat strikt formeel kan worden gesteld dat voormeld bedrag te laat is betaald, maar dat dat niet met opzet is geschied en zij naar eer en geweten heeft geprobeerd aan de veroordeling te voldoen. Eerst ver na het verstrijken van de 100-dagentermijn (waarin de dwangsommen opliepen) kreeg de franchisegever bericht dat niet volledig zou zijn voldaan aan de veroordeling. Op specifieke vragen om opheldering welke bedragen onbetaald zouden zijn gebleven is geen antwoord gekregen. Om welke betaling het ging bleek eerst tijdens de zitting in eerste aanleg. Als prikkel tot nakoming kon de dwangsom op deze manier niet werken. Door onder deze omstandigheden de dwangsommen te incasseren maken RotsVast Arnhem c.s. misbruik van recht. In hoger beroep heeft de franchisegever dit betoog aangevuld met een beroep op matiging. Ook heeft zij aangevoerd dat zij reeds vanaf medio december 2011, toen er voor de eerste keer (een later opgeheven) beslag was gelegd, om de hiervoor bedoelde opheldering heeft verzocht.
3.4
De grief faalt. Nadat zij op straffe van een dwangsom was veroordeeld de ingehouden gelden door te storten naar de rechthebbende franchisenemers was het de eigen verantwoordelijkheid van de franchisegever om ervoor te zorgen dat zij aan die veroordeling volledig zou voldoen. De termijn om aan dit bevel te voldoen liep af op 30 november 2011, waarna reeds op 9 december 2011 dwangsommen zijn aangezegd. RotsVast Arnhem c.s. hebben dus, anders dan de franchisegever heeft aangevoerd, ruim binnen de 100-dagentermijn al kenbaar gemaakt dat zij meenden dat aan de veroordeling niet (volledig) was voldaan. Gelet op de aard van de veroordeling in kwestie, het moeten verrichten van een groot aantal kleinere betalingen, is het onder omstandigheden denkbaar dat de executant misbruik van recht maakt door de te goeder trouw handelende veroordeelde bewust in het ongewisse te laten over de vraag welke betaling achterwege is gebleven, om zo de dwangsom te laten oplopen. Dat die situatie zich heeft voorgedaan is echter in dit kort geding niet gebleken. RotsVast Arnhem c.s. hebben betwist dat de franchisegever op enig moment voor het einde van de 100-dagentermijn om informatie over de achterwege gebleven betaling(en) heeft gevraagd en tegenover die betwisting is de juistheid van deze stelling van de franchisegever niet voldoende aannemelijk geworden. Daar komt bij dat niet is betwist dat, zoals RotsVast Arnhem c.s. bij memorie van antwoord hebben aangevoerd, meergenoemd bedrag van € 4.177,50 ook ten tijde van het nemen van die memorie (5 maart 2013) nog niet was voldaan. Voor matiging van de dwangsom is in dit hoger beroep geen plaats, al was het alleen maar omdat een daartoe strekkende grief niet voor het eerst bij gelegenheid van het pleidooi naar voren kan worden gebracht.
3.5
Met
grief 2
bestrijdt de franchisegever het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij niet heeft voldaan aan de veroordeling om binnen een termijn van drie weken na de betekening van het vonnis van 11 november 2011 RotsVast Arnhem c.s. in de gelegenheid te stellen als Rots-Vastvestigingen op de website van Pararius te staan. De franchisegever meent dat zij aan dit gebod wel heeft voldaan, namelijk door op 22 november 2011 aan RotsVast Arnhem c.s. de inlogcode te verstrekken waarmee zij zelf in staat waren hun aanbod op de website van Pararius te plaatsen. Dat zij dat niet hebben gedaan en uitsluitend als 24-Living op die site zijn blijven staan, is een eigen keuze geweest, aldus de franchisegever.
3.6
Ook dit betoog slaagt niet. Uit de in dit geding overgelegde stukken en de toelichting ter terechtzitting in hoger beroep moet worden afgeleid dat Pararius na het vonnis van 11 november 2011 een gewijzigde inlogcode heeft gezonden aan al haar abonnees, waaronder de franchisegever, omdat zij toen was overgegaan op een nieuwe server. Met het toelaten van RotsVast Arnhem c.s. als Rots-Vastvestigingen op de website had dat derhalve niets te maken: zij beschikte al over de oude inlogcodes. Dit brengt mee dat met het doorzenden van die gewijzigde inlogcode door de franchisegever in wezen niets veranderde aan de situatie waarin RotsVast Arnhem c.s. ten tijde van het wijzen van het vonnis van 11 november 2011 verkeerde, welke situatie grond heeft gegeven de franchisegever te veroordelen tot handelen als omschreven in het dictum sub 7.11 van het vonnis van 11 november 2011. Enige handeling om ervoor te zorgen dat RotsVast Arnhem c.s. daadwerkelijk
als Rots-Vastvestigingen
hun aanbod op de Pararius-website konden plaatsen is door de franchisenemer niet verricht. Dat uploaden onder het Rots-Vastlabel ook zonder handelen van de franchisegever mogelijk was hebben RotsVast Arnhem c.s. betwist en is door de franchisegever niet onderbouwd. In dit geding moet daarom ervan worden uitgegaan dat de franchisenemer niet heeft voldaan aan het gebod en de dwangsom, tot het maximale bedrag, heeft verbeurd.
3.7
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de beide grieven falen en het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De franchisegever zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de franchisegever in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van RotsVast Arhem c.s. begroot op € 666,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C.W. Rang en J.C. Toorman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2013.