ECLI:NL:GHSHE:2014:5676
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.144.667/01
arrest van 30 december 2014
in de zaak van
Proximedia Nederland B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als: Proximedia
,
advocaat: mr. R.P. van der Vliet te Baarn,
tegen
[geïntimeerde],
h.o.d.n. Meubelmakerij [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als: [geïntimeerde],
in hoger beroep niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 maart 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 19 december 2013, gewezen tussen Proximedia als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 2292653/411 rolnr. 13-8078)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met één productie (het vonnis van 5 maart 2014);
- het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
- de memorie van grieven met producties.
Proximedia heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter onder het kopje "2 De feiten" vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten.
3.1.1.
Op 10 augustus 2012 hebben Proximedia, handelend onder de naam BeUp, en [geïntimeerde] een overeenkomst gesloten voor internetprestaties met een publicitair karakter voor de duur van 48 maanden voor € 278,46 inclusief (19%) btw per maand (€  234,-- exclusief btw). Door de verhoging van de btw per 1 oktober 2012 naar 21% is het maandbedrag vanaf die datum € 283,14. Tevens is afgesproken dat [geïntimeerde] eenmalige dossierkosten van € 90,-- inclusief btw verschuldigd was.
3.1.2.
Proximedia heeft zich verplicht om tegen betaling door [geïntimeerde] een reclamecampagne aan te maken, te beheren en op te volgen op de internetzoekmachine van Google.
3.1.3.
Artikel 10 van de overeenkomst, waarin [geïntimeerde] wordt aangeduid met "de Abonnee", luidt onder meer als volgt:
"10.1.1 De onderhavige overeenkomst is een duurovereenkomst van bepaalde tijd en 	is gesloten voor een duur van
48 MAANDEN
. De Abonnee kan evenwel besluiten 	de overeenkomst tussentijds op te zeggen mits de betaling van een
opzeggings-
vergoeding gelijk aan 40%
van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de 	nog lopende periode.
(…)
10.1.2
In alle gevallen van contractbreuk door de Abonnee, anders dan op grond van 	een toerekenbaar tekortschieten van BeUp in de nakoming van haar verbintenis is 	deze gehouden om aan BeUp de daaruit voor BeUp voortvloeiende schade te 	vergoeden. Deze schade wordt geraamd op een som die gelijk is aan minimum 40% 	van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode."
3.1.4.
In een e-mailbericht van 11 januari 2013 heeft [geïntimeerde] Proximedia laten weten dat hij ontevreden is over de resultaten van de campagne en heeft hij verzocht het contract per direct te beëindigen en de incasso van de premie te stoppen.
3.1.5.
Proximedia heeft op dat e-mailbericht gereageerd bij brief van 15 januari 2013, waarin zij schrijft het idee te hebben dat een en ander op een misverstand berust omdat de campagne buitengewoon goed loopt. Vervolgens heeft Proximedia toegelicht wat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst van BeUp mag verwachten en welke verplichtingen [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst heeft. In verband met de door [geïntimeerde] gewenste contractbeëindiging heeft Proximedia gewezen op artikel 10 van de overeenkomst (zie hiervoor onder rechtsoverweging 3.1.3) en heeft zij [geïntimeerde] verzocht om binnen acht dagen te laten weten of hij de verbrekingsvergoeding gaat voldoen of dat hij de overeenkomst tot de einddatum gaat voortzetten.
3.1.6.
Bij e-mailbericht van 16 februari 2013 heeft [geïntimeerde] Proximedia nogmaals verzocht om het contract te beëindigen en de automatische incasso te stoppen.
3.1.7.
Op 20 februari 2013 heeft Proximedia in antwoord op dit laatste e-mailbericht – kort gezegd – de boodschap uit haar brief van 15 januari 2013 via de e-mail herhaald en heeft zij [geïntimeerde] gewezen op een openstaand saldo van € 283,14 inclusief btw. Zij heeft [geïntimeerde] gesommeerd om het openstaande saldo binnen acht dagen te voldoen.
3.1.8.
[geïntimeerde] heeft de facturen van januari 2013 en van maart t/m mei 2013 van in totaal € 1.132,56 niet betaald. Na een ingebrekestelling op 2 mei 2013, heeft Proximedia de overeenkomst bij brief van 24 mei 2013 ontbonden.
3.1.9.
Onder verwijzing naar artikel 10.1.2 van de overeenkomst heeft Proximedia 40% van de resterende 39 maandtermijnen als schadevergoeding bij [geïntimeerde] in rekening gebracht, zijnde een bedrag van € 3.650,40. [geïntimeerde] heeft niet betaald.
3.2.1.
In de inleidende dagvaarding van 31 juli 2013 heeft Proximedia de veroordeling gevorderd van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.590,27 (niet betaalde facturen ad € 1.132,56, verbrekingsvergoeding ad € 3.650,40, buitengerechtelijke kosten ad € 717,44 en rente tot 16 juli 2013 € 89,87), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2013 tot de dag der algehele voldoening over € 4.782,96.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft in persoon verweer gevoerd, welk verweer hij bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 4 november 2013 nader heeft toegelicht. Allereerst heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat bij het gesprek voorafgaand aan het sluiten van het contract de woorden
korting
,
eenmalig aanbod
en
gratis
vaak zijn genoemd. Ook is het bedrag van € 234,-- genoemd, maar niet als maandelijks te betalen bedrag. Dit bedrag is bij [geïntimeerde] als kwartaalbedrag overgekomen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op dwaling en heeft hij gesteld dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Proximedia. Tot slot heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij de verbrekingsvergoeding wel hoog vindt, gelet op de totstandkoming van de overeenkomst, de omstandigheid dat de campagne helemaal niets heeft opgeleverd, de beperkte kosten die Proximedia heeft gemaakt (een uur werk van een vertegenwoordiger en een uur om de campagne online te zetten) en Fransens slechte financiële situatie.
3.2.3.
In het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter het verweer van [geïntimeerde] tegen de overeengekomen maandelijkse bedragen, zijn beroep op dwaling en wanprestatie verworpen en de vordering ter zake de niet betaalde facturen ad € 1.132,56 toegewezen. Het verweer tegen de hoogte van de gevorderde verbrekingsvergoeding heeft de kantonrechter gehonoreerd, in die zin dat de kantonrechter deze vergoeding heeft gematigd tot 15% van de resterende termijnen (€ 1.656,37) omdat artikel 10 van de overeenkomst naar het oordeel van de kantonrechter moet worden aangemerkt als boetebeding en dit boetebeding in de gegeven omstandigheden leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. De rentevordering van € 89,87 heeft de kantonrechter afgewezen omdat dit bedrag kennelijk is berekend over de bij dagvaarding gevorderde hoofdsom en deze voor een deel wordt afgewezen. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten heeft de kantonrechter conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten gematigd en toegewezen tot een bedrag van € 403,89 omdat gesteld noch gebleken is met welke bepaling in de algemene voorwaarden partijen een van de wet afwijkende regeling zijn overeengekomen.
3.3.
Proximedia is tijdig in hoger beroep gekomen. [geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
3.3.1.
Proximedia heeft drie grieven aangevoerd. Met grief I stelt Proximedia zich op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte het verweer van [geïntimeerde] tegen de verbrekingsvergoeding ambtshalve heeft opgevat als een beroep op matiging van de uit artikel 10.1.2 van de overeenkomst voortvloeiende boete en ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat het boetebeding in de gegeven omstandigheden leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Proximedia wijst er op dat de rechter op grond van het bepaalde in artikel 6:94 BW een boete alleen kan matigen op verlangen van de schuldenaar. [geïntimeerde] heeft zich beroepen op dwaling, wanprestatie en onverschuldigde betaling, maar een beroep op matiging van de verbrekingsvergoeding ex artikel 6:94 BW heeft [geïntimeerde] volgens Proximedia niet gedaan: zijn beroep op zijn financiële situatie kan niet anders worden opgevat dan een beroep op betalingsonmacht. Verder stelt Proximedia zich op het standpunt dat voor matiging geen aanleiding bestaat nu de verbrekingsvergoeding niet hoger is dan de schadevergoeding waarop Proximedia op grond van de wet aanspraak kan maken. Zij geeft een toelichting op haar schade en verwijst naar jurisprudentie.
3.3.2.
In hoger beroep is uitgangspunt het niet bestreden oordeel van de kantonrechter dat artikel 10.1.2 van de overeenkomst kan worden aangemerkt als een boetebeding. Op grond van artikel 6:94 BW kan de rechter op verlangen van de schuldenaar de bedongen boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat hij de schuldeiser niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Uit deze bepaling volgt dat de bevoegdheid tot matiging terughoudend moet worden toegepast. Matiging is slechts aan de orde indien toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Omstandigheden die hierbij van belang zijn, zijn de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (zie HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). Ook kan aan de hoedanigheid van partijen gewicht worden toegekend en kunnen de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam van belang zijn (zie HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986). Het enkele uiteenlopen van schade en boete is onvoldoende voor matiging.
3.3.3.
Volgens het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 4 november 2013 heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende aangevoerd:
"Ik vind de boete wel hoog, gelet op wat er geleverd is en hoe de overeenkomst tot stand is gekomen. De overeenkomst is mij op een zeer agressieve manier aangesmeerd. De campagne liep 9 maanden. Toen vroeg ik me af waar ik nou eigenlijk voor betaalde. Toen legde [X.] uit hoe het zat. Ik vond het te gek voor woorden dat je probeert om iemand uit Amsterdam een meubel in [woonplaats] te laten kopen. De campagne zou op maat worden gemaakt, maar dat is dus niet gebeurd. De in het vooruitzicht gestelde toename van klanten is niet gekomen. Ik vind het zeer onterecht. Het water staat me aan de lippen. Er is weinig werk en dan komt dit er ook nog bij. Ik ben bang dat ik hierdoor failliet ga. Het is niet te doen om zoveel te betalen. [X.] heeft uitgerekend wat de campagne mij oplevert. Hoe kan Proximedia dan nog zeggen dat de lijst niet automatisch is gegenereerd. Al had ik maar één keer per week of per maand een reactie gehad, dan was het anders geweest, maar ik heb naar aanleiding van de campagne geen enkele reactie gehad."
Na een toelichting van Proximedia op haar kosten heeft [geïntimeerde] nog opgemerkt:
"40% is wel een hoog bedrag voor een uurtje van een vertegenwoordiger en een uurtje om de campagne online te zetten. Als je € 200,00 per uur rekent, komt je op € 400,00 uit. Ik begrijp niet hoeveel meer kosten er dan nog zijn."
3.3.4.
Het hof is van oordeel dat de kantonrechter dit relaas terecht heeft opgevat als een beroep op matiging van de boete van artikel 10.1.2 van de overeenkomst. Wat dat betreft onderschrijft het hof het standpunt van Proximedia dus niet. Wat betreft het standpunt van Proximedia dat voor matiging geen aanleiding bestaat omdat de verbrekingsvergoeding niet hoger is dan de schadevergoeding waarop Proximedia op grond van de wet aanspraak kan maken, ligt dat anders.
De schade die in dit geval op grond van de wet voor vergoeding in aanmerking komt bestaat uit geleden verlies en gederfde winst. Onder grief 1 heeft Proximedia, na een toelichting op haar kosten, in aansluiting op en ter verduidelijking van haar stellingname in eerste aanleg geconcludeerd dat het maandbedrag exclusief btw € 234,-- bedraagt, dat de maandelijkse besparingen 18,7% van dit bedrag zijn (niet meer verschuldigde vergoeding aan Google € 38,70 en weggevallen kosten factureren € 5,--) en dat de overige 81,3% van dit bedrag ziet op de gemaakte kosten en gederfde winst. [geïntimeerde], die in hoger beroep niet is verschenen, heeft de toelichting op de kosten en de daaraan door Proximedia verbonden conclusie niet weersproken, zodat dit vast staat. Aangezien de 40% boete op grond van artikel 10.1.2 van de overeenkomst onder voormeld percentage van 81,3 blijft, betekent dit dat de kantonrechter ten onrechte de verbrekingsvergoeding heeft gematigd. In zoverre slaagt grief I.
3.3.5.
Het gedeeltelijk slagen van grief I brengt mee dat het hof de in eerste aanleg door [geïntimeerde] tegen de gevorderde hoofdsom gevoerde verweren die door de kantonrechter zijn verworpen en die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, alsnog zou dienen te beoordelen. Aangezien die verweren ertoe strekken dat de vordering van Proximedia integraal wordt afgewezen en het hoger beroep (nu er geen incidenteel appel is ingesteld) niet tot een voor de appellerende partij, Proximedia, ongunstiger resultaat mag leiden (het verbod van reformatio in peius), komt het hof, mede gegeven hetgeen hiervoor is geoordeeld, aan bespreking van die verweren niet (meer) toe.
3.3.6.
Met grief II komt Proximedia op tegen de gedeeltelijke afwijzing van de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Proximedia stelt dat zij op grond van artikel 9 van de tussen partijen gesloten overeenkomst is gerechtigd om bij laattijdige betaling de vordering te verhogen met 15% en dat bij de inleidende dagvaarding dan ook 15% van de hoofdsom aan incassokosten is gevorderd, zijnde een bedrag van € 717,44.
Voor het geval het hof zou oordelen dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is, vordert Proximedia toewijzing van een bedrag van € 603,30 aan incassokosten.
3.3.7.
De grief slaagt. In artikel 9 van de overeenkomst zijn partijen inderdaad een van de wet afwijkende regeling overeengekomen. Dat betekent dat deze vordering alsnog kan worden toegewezen.
3.3.8.
Het gedeeltelijk slagen van grief I en het slagen van grief II betekent dat het hof de in de inleidende dagvaarding op de voet van artikel 6:119 BW gevorderde wettelijke rente – tot 16 juli 2013 ad € 89,87 en vanaf 31 juli 2013 te berekenen over € 4.782,96 – opnieuw dient te beoordelen. Aangezien de hoofdsom waarover deze rente (kennelijk) is berekend alsnog integraal wordt toegewezen en [geïntimeerde] op dit punt geen verweer heeft gevoerd, is de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW alsnog toewijsbaar. De in het petitum van de memorie van grieven geformuleerde rentevordering – de wettelijke handelsrente vanaf 16 juli 2013 – laat het hof buiten beschouwing. Afgezien van de vraag of die, gezien de eisen als in artikel 6:119a BW gesteld, toewijsbaar zou zijn over het volledige toegewezen bedrag, komt deze vordering neer op een eisvermeerdering die op grond van het bepaalde in artikel 130 lid 3 Rv
in verbinding met artikel 353 Rv niet is toegestaan. Dit nu [geïntimeerde] in hoger beroep niet is verschenen en gesteld noch gebleken is dat Proximedia de memorie van grieven met de eisvermeerdering aan [geïntimeerde] heeft betekend.
3.3.9.	Grief III betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Deze grief slaagt eveneens nu de vordering van Proximedia alsnog integraal wordt toegewezen en [geïntimeerde] daarom heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij.
3.3.10.
De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vordering van Proximedia zal alsnog integraal worden toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Proximedia te betalen een bedrag van € 5.590,27, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 4.782,96 vanaf 31 juli 2013 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de beide instanties, welke kosten tot op heden aan de zijde van Proximedia voor de eerste aanleg worden begroot op € 533,34 aan verschotten en op € 500,-- aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op € 790,15 aan verschotten en op € 632,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en R.R.M. de Moor en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 december 2014.