ECLI:NL:PHR:2013:1161
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/01734
Mr. [NAAM]8 oktober 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft op 22 maart 2012 bevestigd, met uitzondering van de strafoplegging en de motivering daarvan, een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 november 2010 waarbij verdachte schuldig is bevonden aan 1) voorbereiding van diefstal met geweld of afpersing; 2) handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en 3) opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
2. Het hof heeft verdachte ter zake hiervan veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
3. Verdachte heeft tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
4. Mrs. J. Kuijper en S.J. van der Woude, advocaten te Amsterdam, hebben namens verdachte een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
5
Beoordeling van het eerste middel.
6. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof het Openbaar Ministerie (OM) ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in de vervolging van feit 3, althans dat deze beslissing onvoldoende met redenen is omkleed.
7. Ten laste van verdachte is onder feit 3 bewezenverklaard dat hij op 4 september 2009 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 0,29 gram heroïne. Over de ontvankelijkheid van het OM in de vervolging van dit feit luidt het arrest van het hof als volgt:
“De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde, nu voor het opzettelijk aanwezig hebben van een hoeveelheid van ongeveer 0,29 gram heroïne gewoonlijk een beleidssepot volgt.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Nu niet vaststaat dat aan de voorwaarden van een beleidssepot uit de Aanwijzing Opiumwet is voldaan, zal het hof het openbaar ministerie niet niet-ontvankelijk verklaren ten aanzien van feit 3.”
8. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 maart 2012 kan worden opgemaakt dat de advocaat-generaal inderdaad heeft gevorderd dat het OM niet-ontvankelijk zou worden verklaard in de vervolging van feit 3. Vervolgens hebben verdachte en zijn raadsman het woord ter verdediging gevoerd, maar uit het proces-verbaal blijkt niet dat zij in aansluiting op deze vordering eveneens de niet-ontvankelijkverklaring van het OM ter zake van feit 3 hebben bepleit.
Uit de hierboven geciteerde bewoordingen van het hof kan worden afgeleid dat slechts het OM zich op dit standpunt heeft gesteld. Daarom kan verdachte in cassatie niet opkomen tegen het hierover geformuleerde oordeel van het hof.
9. Dit brengt mee dat het middel faalt.
10
Beoordeling van het derde middel.
11. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, omdat voor het bewijs gebruik is gemaakt van een verklaring van verdachte die als ongeloofwaardig is bestempeld.
12. De klacht ziet op de volgende onderdelen van de door het hof bevestigde bewijsvoering:
“
3.2.1 Redengevende feiten en omstandigheden
(…)
De verdachte verklaart dat de in de auto gevonden wikkel met heroïne van hem is en ook de tas waar de revolver in zat, maar de revolver niet. Verdachte voelde wel dat de tas zwaarder was dan anders. Verdachte verklaart over de personen in zijn auto dat hij hen niet echt bij naam kent en hen ook nog niet zo lang kende. Verdachte weet niet hoe al die spullen in zijn auto zijn gekomen. Wat betreft de bivakmuts verklaart verdachte dat hij die eens eerder heeft gezien bij een rapper die hij door het hele land had rondgereden naar optredens. Daarbij zegt verdachte dat hij zijn auto vaak aan anderen heeft uitgeleend. [voetnoot met vindplaats van verklaring]
3.2.2 Nadere bewijsoverweging
Naar het oordeel van de rechtbank kan op grond van de bewijsmiddelen worden vastgesteld dat bij verdachte sprake is geweest van enige bewustheid met betrekking tot de aanwezigheid van de bewezen voorwerpen in de auto. De rechtbank heeft daarbij in het bijzonder mee laten wegen dat de auto waarin de voorwerpen zijn aangetroffen, op naam is gesteld van de verdachte. Daarenboven heeft verdachte geen geloofwaardige dan wel aannemelijke verklaring afgelegd omtrent de aangetroffen voorwerpen in zijn auto.
(…)
Bij de beantwoording van de vraag of verdachte deze voorwerpen opzettelijk aanwezig heeft gehad, gaat de rechtbank ervan uit dat de auto, waarin de voorwerpen zijn aangetroffen, op naam is gesteld van verdachte en verdachte ten tijde van het aantreffen van die voorwerpen ook in de auto zelf ook aanwezig was. Uitgangspunt is dat verdachte in beginsel verantwoordelijk kan worden gehouden voor voorwerpen, die zichtbaar, dan wel minder zichtbaar in de auto aanwezig zijn. Voorts acht de rechtbank de redenen die verdachte heeft opgegeven om het voorhanden hebben van de revolver en de andere voorwerpen te verklaren ("de revolver zat in mijn tas maar ik weet er niets vanaf; ik leen mijn auto vaak uit aan anderen en die laten wel eens spullen hierin achter; een vriend van mij gebruikt een van de bivakmutsen bij optredens terwijl hij niet in beeld wil komen") niet geloofwaardig. Dit brengt mee dat verdachte de betreffende voorwerpen opzettelijk aanwezig heeft gehad.”
13. Onder het kopje ‘Redengevende feiten en omstandigheden’ is inderdaad een verklaring van verdachte opgenomen die blijkens de bewijsoverweging - op onderdelen - ongeloofwaardig is geacht. Die voor de bewezenverklaring niet redengevende verklaring van verdachte is dus ten onrechte onder de bewijsmiddelen opgenomen. Daarover klaagt het middel terecht.  Deze verklaring is bovendien in het geheel van de bewijsvoering betreffende de feiten 1 en 2 niet van ondergeschikte betekenis, omdat de ongeloofwaardigheid van verdachtes verklaring expliciet is aangewend als onderbouwing van het oordeel dat verdachte de in zijn auto aangetroffen voorwerpen opzettelijk aanwezig had.
14. Het middel slaagt.
15. Gelet op mijn beoordeling van het derde middel behoeft het tweede middel geen bespreking meer. Indien uw Raad hierover anders oordeelt, ben ik uiteraard graag bereid aanvullend te concluderen.
16. Het eerste middel faalt, het tweede middel behoeft geen bespreking, het derde middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de beslissingen over feiten 1 en 2 en de strafoplegging betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Terzijde merk ik op dat de - summiere - aanduiding in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, “De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging” zonder weergave van wat het pleidooi precies behelsde, volgens vaste jurisprudentie voldoet aan het gestelde in art. 326, eerste lid, jo. art. 311, tweede lid, Sv en dat een raadsman er verstandig aan doet ervoor te zorgen dat gevoerde verweren in het proces-verbaal van de terechtzitting komen vast te liggen door ex art. 326, vierde lid, Sv om aantekening daarvan in het proces-verbaal te verzoeken of door het overleggen van een pleitnota.
Vgl. HR 3 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5479, r.ov. 3.5.3; HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6965, r.ov. 3.3; HR 21 mei 2013, ECLI: NL:HR:2013:CA0398, r.ov. 2.4.
HR 25 september 2012, ECLI: NL:HR:2012:BX5014, r.ov. 2.5.