ECLI:NL:GHAMS:2015:4028
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 							200.157.429/01
zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland:		  	C/14/148517/HA ZA 13-265
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 september 2015 (bij vervroeging)
inzake
1
[appellant sub 1] ,
2. [X] HOLDING B.V.,
wonend respectievelijk gevestigd te [plaats] , gemeente [gemeente] ,
appellanten,
advocaat: mr. A.J. Bakhuijsen te Amsterdam,
t e g e n
DE GEMEENTE HOLLANDS KROON
,
zetelend te Anna Paulowna, gemeente Hollands Kroon,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G. Creutzberg te Den Helder.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant sub 1] , [X] en de gemeente genoemd. [appellant sub 1] en [X] worden tezamen als [appellanten] aangeduid.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 1 september 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 4 juni 2014 van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, onder bovenstaand zaak- en rolnummer gewezen tussen hen als eisers en de gemeente als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte uitlating producties zijdens [appellanten]
Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 1 september 2015 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd, zakelijk, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, kort gezegd, hun vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
De gemeente heeft geconcludeerd, zakelijk, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, onder 2.1 tot en met 2.10, een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( a) In 1978 was [appellant sub 1] eigenaar van een winkelpand gelegen aan de [adres] . [X] , waarvan [appellant sub 1] destijds directeur en enig aandeelhouder was (en nu nog steeds is), huurde dat pand van [appellant sub 1] en exploiteerde daarin het supermarktbedrijf [Y] .
( b) In de periode van 1991 tot 1998 is een nieuw winkelcentrum, [A] , ontwikkeld door (destijds) de gemeente [gemeente] in samenwerking met de Noord-Hollandse Projectontwikkelingsmaatschappij BV. In de planvorming voor het nieuwe winkelcentrum was voorzien in de vestiging van twee
full service
supermarkten en één
discounter
.
( c) In 1998 heeft [appellant sub 1] zijn winkelpand verkocht en een winkelpand in het nieuwe winkelcentrum gekocht. [X] heeft daarin de exploitatie van de [Y] hervat.
( d) In 2000/2001 heeft [Z] Supermarkten (verder: [Z] ) een (
full service
) supermarkt in het nieuwe winkelcentrum gevestigd en in verband daarmee het pand aan [adres] illegaal samengevoegd met het aangrenzende pand aan [adres] . De vestiging van deze
full service
supermarkt was niet voorzien in de planvorming uit 2001 en kwam bovenop de daarin voorziene twee
full service
supermarkten en de
discounter
. De gemeente heeft op 18 juni 2001 een besluit tot handhaving genomen tegen de illegale verbouwing door [Z] en bij besluit van 11 februari 2002 de door [Z] gevraagde bouwvergunningen geweigerd.
( e) Per 1 december 2003 heeft [X] de exploitatie van de [Y] supermarkt gestaakt en overgedragen aan de franchisegever [E] . Sindsdien verhuurt [appellant sub 1] zijn winkelpand in het nieuwe winkelcentrum niet meer aan [X] maar aan een derde.
( f) Bij uitspraak van 8 december 2004 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State geoordeeld dat de gemeente de aanvragen van [Z] omtrent vrijstelling en bouwvergunning ten behoeve van de uitbreiding van haar supermarkt terecht heeft geweigerd, alsook dat voormeld handhavingsbesluit, zoals na bezwaar van [Z] door de gemeente bij besluit van 16 april 2002 gewijzigd, in stand kon blijven.
( g) De gemeente heeft niet handhavend opgetreden tegen de illegale verbouwing door [Z] en heeft deze op 14 maart 2007 onherroepelijk gelegaliseerd.
( h) [appellanten] hebben de gemeente in een gerechtelijke procedure aansprakelijk gesteld voor de schade die het gevolg ervan is dat - kort gezegd - de gemeente de realisatie van het winkelcentrum volgens planvorming niet is nagekomen dan wel heeft gefrustreerd. Bij vonnis van 23 april 2008, bekrachtigd bij arrest van dit hof van 9 maart 2010, heeft de rechtbank Alkmaar voor recht verklaard dat de gemeente jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld door na de uitspraak van de Afdeling Bestuursrecht-spraak van de Raad van State van 8 december 2004 niet handhavend op te treden tegen de samenvoeging en ingebruikname van het pand van [Z] .
( i) In de eerste aanleg van het onderhavige geding hebben [appellanten] betaling door de gemeente gevorderd van een bedrag van € 6.978.562,=, te vermeerderen met twee pro memorieposten (“kosten vaststellen/verhaal van schade” en “belastingschade”) en met wettelijke rente, zulks ten titel van door hen geleden schade als gevolg van de onder (h) bedoelde onrechtmatige daad van de gemeente. Het door [appellanten] gevorderde schadebedrag is als volgt opgebouwd:
-	€ 2.700.000,= wegens verloren gegane goodwill;
-	€    534.562,= wegens waardevermindering van het winkelpand;
-	€  3.744.000,= wegens gederfde inkomsten.
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van [appellanten] afgewezen en hen in de proceskosten verwezen.
3.2.1.
Grief 1
houdt in dat de rechtbank in overweging 4.6 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de gevorderde schade wegens verlies aan goodwill alleen betrekking kan hebben op [X] , de exploitant van de [Y] , en niet op [appellant sub 1] , de eigenaar/verhuurder van het pand.
Grief 2
is gericht tegen het in de overwegingen 4.7 en 4.8 neergelegde oordeel van de rechtbank dat het gestelde verlies aan goodwill geen gevolg kan zijn van het onrechtmatige handelen van de gemeente, kort gezegd, omdat [X] de exploitatie van de supermarkt al bijna twee jaar (bedoeld zal zijn: ruim één jaar) voor aanvang van het onrechtmatig handelen van de gemeente heeft gestaakt en - gelet op de desbetreffende gemotiveerde betwisting door de gemeente - onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat zij op grond van een met [E] overeengekomen koopoptie de supermarkt met goodwill voor nul euro zou hebben teruggekocht, als de gemeente handhavend tegen [Z] zou zijn opgetreden.
3.2.2.
In het kader van grief 2 (als nader toegelicht bij gelegenheid van de pleidooien) betogen [appellanten] , naar het hof hen begrijpt, het volgende. Door de beperkte ruimte in het pand [adres] was het voor [Z] feitelijk onmogelijk aldaar een volwaardige (dat wil zeggen:
full service
supermarkt) te vestigen die met de [Y] van [X] zou kunnen concurreren. Alleen door de illegale samenvoeging van dat pand met [adres] (en de als gevolg daarvan ontstane grote ruimte) kon [Z] ter plekke een dergelijke supermarkt vestigen. Als de gemeente niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, derhalve na de uitspraak van de Raad van State van 8 december 2004 handhavend tegen [Z] zou hebben opgetreden, had [Z] ter plekke geen volwaardige supermarkt kunnen vestigen en was de door [X] alsdan van [E] - krachtens een door haar en [E] overeengekomen koopoptie - teruggekochte [Y] marktdominant en rendabel geworden. Deze vervolgens in de opbouwfase van het nieuwe winkelcentrum door de [Y] van [X] verworven positie zou niet verloren zijn gegaan, indien [Z] later, na het verkregen hebben van de benodigde vergunningen, alsnog ter plekke een volwaardige supermarkt zou hebben gevestigd.
3.2.3.
Bij de beoordeling van dit betoog zal het hof er bij wijze van veronderstelling (ondanks de desbetreffende betwistingen van de gemeente) van uitgaan dat de door [appellanten] gestelde (terug)koopoptie met [E] is overeengekomen en dat [X] daadwerkelijk de [Y] van [E] zou hebben teruggekocht, indien de gemeente handhavend tegen [Z] zou hebben opgetreden. Het op deze stellingen betrekking heb-bende bewijsaanbod van [appellanten] wordt daarom als niet ter zake dienend verworpen.
3.2.4.
Waar [appellanten] op grond van een door hen geciteerde passage uit overweging 4.4 van het (bekrachtigde) vonnis van 23 april 2008 betogen dat het de gemeente in dit geding niet meer vrijstaat aan te voeren dat [appellanten] geen schade hebben geleden omdat [Z] ook zonder het onrechtmatig handelen van de gemeente een vrijwel normale exploitatie van haar supermarkt had kunnen voeren, merkt het hof op dat dit betoog feitelijk grondslag mist omdat de bewuste passage, zoals de gemeente ook heeft opgemerkt, niet een oordeel van de rechtbank is maar de weergave van een eerder geponeerde stelling van [appellanten]
3.2.5.
[appellanten] hebben in hun onder 3.2.2 samengevatte betoog ten onrechte geen aandacht geschonken aan de omstandigheid dat [Z] ten tijde van de aanvang van het onrechtmatig handelen van de gemeente (dat is: na 8 december 2004) reeds enkele jaren (namelijk sinds 2000/2001) haar supermarkt op de door haar (illegaal) samengevoegde panden exploiteerde en dat deze kennelijk succesvolle exploitatie ertoe heeft geleid dat [X] op 1 december 2003 de exploitatie van de [Y] heeft gestaakt. Er dient derhalve van te worden uitgegaan dat [Z] op dat moment - en eens te meer op 8 december 2004 - een marktdominante positie ten opzichte van [Y] had. Tegen die achtergrond hebben [appellanten] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen leiden tot de slotsom dat [Z] deze positie in het geval van handhaving door de gemeente na 8 december 2004 zou zijn kwijtgeraakt, laat staan zo snel dat [X] , na terugkoop van de [Y] van [E] , die positie van [Z] zou hebben kunnen overnemen voordat [Z] alsnog legaal haar beide panden kon samenvoegen.
3.2.6.
Voorts berusten de stellingen van [appellanten] op de veronderstelling dat [Z] bij handhaving door de gemeente de illegale doorgang tussen haar beide panden zou heb-ben afgesloten. De gemeente heeft echter bij memorie van antwoord, sub 35, gesteld dat
“(…) in het geheel niet vaststaat dat [Z]
(bij handhaving door de gemeente; hof)
haar winkeloppervlakte zou hebben teruggebracht en/of had moeten terugbrengen. [Z] had er ook voor kunnen kiezen verbeurde dwangsommen te betalen en niet te voldoen aan de aanschrijving van 18 juni 2001. In dat geval had de gemeente een nieuw handhavingstraject moeten opstarten met alle mogelijkheden van bezwaar en beroep van dien. Bezwaar en beroep was kansrijk geweest in verband met het inmiddels ingezette (rechtmatige) legaliseringstraject dat heeft geleid tot de vergunning van 14 maart 2007”.
[appellanten] hebben dit, hoewel daarna nog aan het woord geweest, niet betwist zodat er niet van kan worden uitgegaan dat [Z] ingeval van handhaving door de gemeente tot afsluiting van de illegale doorgang tussen haar beide panden zou zijn overgegaan.
3.2.7.
Echter, ook als er van wordt uitgegaan dat [Z] als gevolg van de handhaving door de gemeente wel tot die afsluiting zou zijn overgegaan, merkt het hof op dat de gemeente gemotiveerd heeft betwist dat dit ertoe zou hebben geleid [Z] haar marktdominante positie zou zijn kwijtgeraakt (en dat de [Y] van [X] die positie vervolgens had kunnen overnemen). De gemeente heeft daartoe onder verwijzing naar het (bij memorie van antwoord overgelegde) rapport van de registeraccountants [B] en [C] van 9 februari 2015 (gedoeld wordt kennelijk op de derde pagina van dat rapport vóór de reactie op grief 1) gemotiveerd gesteld dat [Z] alsdan voldoende mogelijkheden zou hebben gehad om haar bevoorrading en exploitatie zodanig aan te passen dat zij de door die afsluiting ontstane complicatie het hoofd had kunnen bieden. [appellanten] hebben daar niets, althans onvoldoende concrete feiten en omstandigheden, tegenover gesteld. Het door hen in eerste aanleg overgelegde rapport van Adviesburo [D] van 10 november 2008 bevat geen aanknopingspunten voor een ander oordeel op dit punt. Het aanbod van [appellanten] om [D] als getuige te horen over de juistheid van de door hem gebruikte cijfers en gemaakte berekeningen wordt daarom als niet ter zake dienend verworpen.
3.2.8.
Reeds omdat er op grond van al het voorgaande niet van kan worden uitgegaan dat [Z] bij handhaving door de gemeente haar marktdominantie positie ten opzichte van [Y] zou zijn kwijtgeraakt (en de [Y] van [X] die ten opzichte van [Z] dan vervolgens zou hebben verkregen), heeft de rechtbank het onderhavige deel van de vordering terecht afgewezen. Grief 2 faalt dus. Bij deze stand van zaken hebben [appellanten] geen belang bij een beoordeling van grief 1 en evenmin bij het horen van getuigen over de met die grief aangesneden kwestie.
3.3.
Grief 3
is gericht tegen de afwijzing van de door [appellanten] gevorderde schade wegens gederfde inkomsten. Deze grief bouwt slechts voort op grief 2 en moet daarom het lot daarvan delen. Het door [appellanten] gedane aanbod de omvang van hun schade te bewijzen door een te benoemen deskundige wordt, in het licht van de motivering van het oordeel van het hof over de grieven 2 en 3, als niet ter zake dienend verworpen.
3.4.1.
Met
grief 4
komen [appellanten] op tegen de afwijzing van de door hen gevorderde schade wegens waardevermindering van het bedrijfspand van [appellant sub 1] .
3.4.2.
Bij gebreke van een daartegen gerichte grief stelt het hof voorop dat het uitgaat van de juistheid van het in overweging 4.12 van het bestreden vonnis neergelegde oordeel van de rechtbank dat deze schadepost alleen betrekking kan hebben op [appellant sub 1] , als eigenaar van het pand, en niet op [X] .
3.4.3.
Vaststaat, enerzijds, dat de illegale situatie met betrekking tot (de doorgang van) de panden van [Z] aan [adres] en [adres] per 14 maart 2007 onherroepelijk is gelegaliseerd, anderzijds, dat [appellant sub 1] zijn pand niet in de periode tussen 8 december 2004 en 14 maart 2007 heeft verkocht, evenmin als hij dat nadien heeft gedaan. Tegen deze achtergrond heeft [appellant sub 1] onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd (bijvoor-beeld met een rapport van een makelaar of andere deskundige) dat de waarde van zijn bedrijfspand als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente onherstelbaar is verminderd, laat staan tot het gevorderde bedrag. Niets van wat [appellant sub 1] in de toelich-ting op de grief naar voren heeft gebracht noopt tot een ander oordeel. De grief faalt.
3.5.
Omdat de overige grieven geen succes hebben, treft de grief die met het cijfer
7
is aangeduid en die is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de twee onder 3.1 (i) genoemde pro memorieposten, evenmin doel. Deze posten zijn bovendien te onbepaald om te kunnen worden toegewezen.
3.6.
De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen, als in het ongelijk gesteld, worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
verwijst [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de gemeente gevallen, tot op heden begroot op € 5.114,= voor verschotten en € 13.740,= voor salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, R.H. de Bock en L.A.J. Dun en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2015.