ECLI:NL:CBB:2015:207
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 14/175
27652
Uitspraak van de meervoudige kamer van 2 juli 2015 in de zaak tussen
Systemec B.V., appellante
(gemachtigde: mr. R.M.L.M. Coenen),
en
de minister van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: W. Brinkman).
Procesverloop
Bij besluit van 16 oktober 2013, kenmerk E1301321-1.6B-1 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante een verklaring voor Energie-investeringsaftrek (EIA) afgegeven ter hoogte van € 15.472,-.
Bij besluit van 10 februari 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard en het bedrag dat voor Energie-Investeringsaftrek in aanmerking wordt genomen bepaald op € 46.195,-.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2015. Aan de zijde van appellante zijn verschenen [naam 1] van [naam 2] B.V. [naam 3], directeur van appellante, en
[naam 4]. De gemachtigde van appellante is, zoals van tevoren aangekondigd, niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam 5] en [naam 6].
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 3.42, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB) wordt, indien in een kalenderjaar in een onderneming die de ondernemer voor eigen rekening drijft, wordt geïnvesteerd in niet eerder gebruikte bedrijfsmiddelen met betrekking waartoe op een door de ondernemer gedaan verzoek door verweerder is verklaard dat sprake is van energie-investeringen, en de ondernemer daarvoor bij de aangifte kiest, een in het derde lid aangewezen percentage van het bedrag aan energie-investeringen ten laste gebracht van de winst over dat jaar (energie-investeringsaftrek).
Ingevolge artikel 3.42, tweede lid, van de Wet IB zijn energie-investeringen investeringen die door de minister van Financiën in overeenstemming met verweerder en na overleg met de minister van Infrastructuur en Milieu bij ministeriële regeling zijn aangewezen als investeringen die in het belang zijn van een doelmatig gebruik van energie.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001 (Uitvoeringsregeling) zijn - voor zover relevant - als energie-investeringen als bedoeld in artikel 3.42, tweede lid, van de Wet IB aangewezen, investeringen in bedrijfsmiddelen of onderdelen daarvan, opgenomen in bijlage 1 van deze regeling.
In Bijlage I van de Uitvoeringsregeling, zoals die luidde vanaf 1 januari 2013 (Stcrt. 2012, nr. 26175) wordt onder artikel 1, aanhef en onder B (Investeringen ten behoeve van energiebesparing bij processen) onder punt 1.3.D als energie-investeringen als bedoeld in artikel 3.42, tweede lid, van de Wet IB aangemerkt de energiezuinige koeling van bestaande datacenters en bestaande serverruimten voor het verminderen van het energiegebruik bij koeling van bestaande datacenters en bestaande serverruimten door het toepassen van vrije koeling.
In de toelichting op de wijziging van de Uitvoeringsregeling per 1 januari 2013 bij besluit van 21 december 2012 (Stcrt. 2012, nr. 26175) is het volgende opgenomen: “Het koelen van datacenters met koude buitenlucht, zogenaamde vrije koeling, is bij nieuwe datacenters gangbaar. Er zijn echter nog veel bestaande datacenters waarbij niet wordt gekoeld met koude buitenlucht, maar met koelmachines. Dit is energetisch minder goed. Om het gebruik van vrije koeling in bestaande datacenters te stimuleren wordt daar een omschrijving voor opgenomen.”
Ingevolge artikel 2, tiende lid, van de Uitvoeringsregeling zijn, indien bij de in het negende lid genoemde nader omschreven investeringen – waaronder de hiervoor omschreven investering onder B.1.3.D – de omschrijving zich beperkt tot de bestaande situatie, investeringen die geen betrekking hebben op de bestaande situatie, uitgesloten van Energie-investeringsaftrek.
In de toelichting op deze wijziging van artikel 2, van de Uitvoeringsregeling per 1 januari 2008 bij besluit van 14 december 2007 (Stcrt. 2007, nr. 248) is, voor zover hier belang, het volgende opgenomen: “Voor een aantal specifiek genoemde bedrijfsmiddelen, waarbij de toepassing is beperkt tot de bestaande situatie, geldt dat deze bedrijfsmiddelen bij nieuwe gebouwen, nieuwe processen of nieuwe transportmiddelen niet in aanmerking komen voor energie-investeringsaftrek.”
In de door verweerder uitgegeven brochure Energielijst 2013 is bij code 220219 'Energiezuinige koeling van bestaande datacenters en bestaande serverruimten’ vermeld dat investeringen in vrije koeling van nieuwe datacenters en nieuwe serverruimten niet voor Energie-investeringsaftrek in aanmerking komen.
2. Op 28 maart 2013 heeft verweerder van appellante een melding ontvangen in het kader van de Uitvoeringsregeling voor aanschaffingskosten en voortbrengingskosten die zijn gemaakt in de periode 1 januari 2013 tot en met 26 maart 2013. De investering, waar de melding op betrekking heeft, betreft de investering in een energiezuinige koeling in verband met de vervanging van een bestaand datacentrum door een nieuw datacentrum op een ernaast gelegen locatie. Appellante heeft de investering gemeld onder code 220219 van de Energielijst 2013 met de omschrijving ‘Energiezuinige koeling van bestaande datacenters en bestaande serverruimten’.
Op verzoek van verweerder heeft appellante op 7 mei 2013 aanvullende gegevens verstrekt en daarbij toegelicht dat het datacenter in de oude situatie een vloeroppervlakte heeft van 20 m2 en de grootte van het opgestelde koelvermogen 30 kW bedraagt. Vermeld is voorts dat in de nieuwe situatie de vloeroppervlakte 200 m2 is en de grootte van het opgestelde koelvermogen 900 kW bedraagt.
3. Verweerder heeft aan het bestreden besluit, voor zover hier van belang, het volgende ten grondslag gelegd. Verweerder heeft op basis van de door appellante geleverde gegevens de investering aangaande de vrije koeling van het datacenter vastgesteld op € 337.029,93. Verweerder handhaaft zijn standpunt dat de bestaande situatie bestaat uit een datacenter met een capaciteit van 30 kW. In de nieuwe situatie heeft het datacenter een koelcapaciteit van 900 kW. De capaciteit van het datacenter neemt dus toe van 30 kW tot 900 kW, hetgeen neerkomt op een factor 30. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij de investering in dit geval dient te verdelen in een vervangingsdeel (overeenkomend met de capaciteit van de bestaande ruimte) en een uitbreidingsdeel (extra capaciteit ten opzichte van de bestaande ruimte). Volgens verweerder komt alleen het vervangingsdeel 1/30ste voor Energie-Investeringsaftrek in aanmerking en is het uitbreidingsdeel ingevolge artikel 2, tiende lid, van de Uitvoeringsregeling hiervan uitgesloten.
4. Appellante voert aan dat verweerder de aftrek ten onrechte heeft beperkt tot een 1/30ste deel van de investering. Zij betoogt dat verweerder een te beperkte uitleg geeft aan artikel 2, tiende lid, van de Uitvoeringsregeling. Het begrip ‘bestaande situatie’ in artikel 2, tiende lid, van de Uitvoeringsregeling ziet volgens appellante alleen op het feit of de bestemming datacenter of serverruimte bestaand is en niet op de omvang hiervan. De bestaande situatie, dus het bestaande datacenter betrof een pand met eenzelfde vloeroppervlak als het huidige nieuwe datacenter, maar was nog in beperkte vorm voorzien van systemen. Volgens appellante waren het pand en het oppervlak al voorzien als datacenter met een maximaal aansluitvermogen van ruim 1 MW. Appellante meent dat verweerder verkeerde uitgangspunten hanteert door puur administratief te kijken naar het reeds geplaatste en het nieuw te plaatsen koelvermogen. Appellante heeft ervoor gekozen om met de nieuwste technieken en veiligheidsstandaarden te werken, alleen al vanuit het oogpunt van
redundancy
is altijd sprake van een hogere koelcapaciteit, aldus appellante.
In relatie tot de overweging van verweerder in het bestreden besluit – “Pas in een laat stadium kwam vast te staan dat u de verhuizing niet langer overwoog. Was dit wel het geval geweest dan had dit tot een ander besluit geleid” – stelt appellante dat er nooit sprake is geweest dat een verhuizing naar het nieuwe pand niet meer aan de orde zou zijn en dat er uiteindelijk wel sprake is van een verhuizing. Appellante stelt dat in de eerste overleggen met een medewerker van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO, voorheen Agentschap NL) in december 2012 al is aangegeven dat de investering waar de aanvraag betrekking op heeft een vervangingsinvestering betreft voor de naastgelegen locatie en dat de investering uitvoerig is besproken.
5.1
Het College stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de investering aangaande de energiezuinige koeling van het datacenter behoort tot categorie B.1.3.D genoemd in bijlage 1 bij de Uitvoeringsregeling en dat deze investering neerkomt op het bedrag van € 337.030.
Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of verweerder de investering in de energiezuinige koeling terecht heeft verdeeld in een vervangingsdeel en een uitbreidingsdeel en (uitsluitend) voor het vervangingsdeel een verklaring voor Energie-investeringsaftrek ter hoogte van 1/30ste deel van de investeringskosten heeft afgegeven. Het College overweegt hierover als volgt.
5.2
Uit de hiervoor, onder punt 1, vermelde toelichting bij de Uitvoeringsregeling ten aanzien van het bedrijfsmiddel energiezuinige koeling van bestaande datacenters en bestaande serverruimten blijkt dat Energie-investeringsaftrek specifiek is bedoeld om de vervanging van koelmachines in bestaande datacenters met een zogenaamde vrije koeling te stimuleren en dat het gebruik van een dergelijke koeling bij nieuwe datacenters gangbaar is. Met de in artikel 2, tiende lid, van de Uitvoeringsregeling genormeerde beperking van de aftrek is beoogd om de investeringen in bedrijfsmiddelen bij, onder meer, nieuwe processen niet in aanmerking te laten komen voor Energie-investeringsaftrek. Naar het oordeel van het College heeft verweerder gelet op het voorgaande terecht het standpunt ingenomen dat in  het negende lid van artikel 2 genormeerde gevallen de Energie-investeringsaftrek is beperkt tot het deel van de investering dat bedoeld is voor de vervanging van de koeling en dat het uitbreidingsdeel gekoppeld aan de uitbreiding van de datacenter niet voor aftrek in aanmerking komt. Het College is, gelet op de bedoeling van de wetgever zoals die blijkt uit de hiervoor vermelde toelichting bij de Uitvoeringsregeling, voorts van oordeel dat verweerder terecht de omvang van de bestaande situatie maatgevend acht voor de omvang van de aftrek. Het betoog van appellante dat in dit verband uitsluitend van belang is of een gebouw of ruimte al (deels) in gebruik is als datacenter of serverruimte en niet de omvang van de investering en waar deze op betrekking heeft, namelijk vervanging of uitbreiding van het bedrijfsmiddel energiezuinige koeling, faalt.
5.3
Het College stelt vast dat verweerder de bestaande situatie als bedoeld in artikel 2, tiende lid, van de Uitvoeringsregeling in het geval van appellante heeft gedefinieerd als een datacenter met een koelcapaciteit van 30 kW omdat in de bestaande situatie sprake was van een koelcapaciteit van 30 kW. Verweerder heeft daarbij toegelicht dat hij, nu de investering behoort tot de categorie ‘Investeringen ten behoeve van energiebesparing bij processen’, bij de beoordeling van de investering uitgaat van een proces. Volgens verweerder is de (bestaande) koelingscapaciteit een hierbij passend, objectief criterium ter afbakening van de bestaande situatie. Het College kan verweerder hierin volgen.
5.4
De stelling van appellante dat verweerder bij het bepalen van de omvang van de bestaande situatie ten onrechte geen rekening heeft gehouden met
redundancy
faalt. Ter zitting is gebleken dat de koeling in de oude situatie en de koeling in de nieuwe situatie redundant zijn uitgevoerd en dat de door appellante opgegeven capaciteitsgetallen in beide situaties zien op de enkele capaciteit.
5.5
Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat als een verhuizing van het in het naastgelegen gebouw gesitueerde datacenter met een koelcapaciteit van 128 kW naar het datacenter waar de melding van appellante op ziet, had plaatsgevonden het vervangingsdeel mogelijk had kunnen worden bepaald op 158 kW (30 kW + 128 kW). Verweerder heeft daaraan toegevoegd dat het in dat geval wel zeker moet zijn dat het gebruik van het ‘oude’ datacenter wordt opgegeven en dat daadwerkelijk een verhuizing plaatsvindt hetgeen de aanvrager dient aan te tonen.
Het College kan verweerder volgen waar hij stelt dat van een dergelijke zekerheid in dit geval niet is gebleken. Het College overweegt daarbij dat niet in geschil is dat de bedoelde verhuizing ten tijde van het bestreden besluit nog niet heeft plaatsgevonden of dat op dat moment al zeker was dat de door verweerder bedoelde verhuizing daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zou plaatsvinden. Appellante heeft ter zitting nog wel toegelicht dat een dergelijke verhuizing successievelijk plaatsvindt en dat zij hiervoor afhankelijk is van de (contractuele) instemming en medewerking van de door haar nog aan te trekken (nieuwe) klanten, maar dat neemt niet weg dat bedoelde verhuizing, ten tijde hier van belang, nog niet had plaatsgevonden en ook niet binnen afzienbare tijd feitelijk zou worden gerealiseerd.
5.6
Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat verweerder de bestaande situatie als bedoeld in artikel 2, tiende lid, van de Uitvoeringsregeling in het geval van appellante terecht heeft gedefinieerd als een datacenter met een koelcapaciteit van 30 kW. Aangezien in de nieuwe situatie na de investering onbetwist sprake is van een koelcapaciteit van 900 kW, heeft verweerder het vervangingsdeel dat overeenkomt met de koeling voor het bestaande datacenter terecht bepaald op 1/30ste en het uitbreidingsdeel dat extra is ten opzichte van de bestaande situatie op 29/30ste. Het betoog van appellante dat verweerder de aftrek ten onrechte heeft beperkt tot 1/30ste deel van de investeringskosten faalt.
5.7
Ten aanzien van het betoog van appellante dat in de eerste overleggen met een medewerker van de RVO is aangegeven dat de investering waar de aanvragen betrekking op hebben een vervangingsinvestering betrof voor de naastgelegen locatie, overweegt het College als volgt.
Appellante heeft ter zitting naar voren gebracht dat de medewerker van de RVO die op 12 december 2012 bij appellante een bedrijfsbezoek heeft afgelegd, te kennen heeft gegeven dat de investering zoals besproken voor aftrek in aanmerking zou komen. Appellante heeft gesteld dat zij, afgaande op deze mededeling, haar investeringsbeslissing heeft genomen en vervolgens de  aanvragen voor de EIA-verklaring heeft gedaan. Pas in een laat stadium van de aanvragen, in augustus 2013, heeft de RVO te kennen gegeven dat slechts 1/30ste van de gehele investeringskosten voor  Energie-Investeringsaftrek in aanmerking zouden komen. Appellante heeft aangevoerd dat zij, bij kennis van deze uitkomst, haar investering successievelijk zou hebben gedaan.
De destijds bij de aanvraag betrokken medewerker van de RVO heeft ter zitting verklaard dat de vraag die hij destijds naar aanleiding van zijn bezoek bij appellante diende te beantwoorden was of de investering voor EIA in aanmerking komt als het bestaande datacentrum wordt vervangen en daarbij ook sprake is van een verplaatsing naar een naastgelegen locatie. De medewerker heeft ter zitting verklaard dat hij bij beantwoording van die vraag is uitgaan van een één op één situatie, dat wil zeggen de vervanging van een capaciteit van 30 kW door een capaciteit van 30 kW. Hij heeft voorts verklaard dat hem pas later duidelijk is geworden dat in de nieuwe situatie een koelcapaciteit van 900 kW werd gerealiseerd hetgeen betekende dat er sprake was van uitbreiding ter grootte van een 29/30ste deel.
Het College is, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over het bedrijfsbezoek van de medewerker van de RVO op 12 december 2012 bij appellante, van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat betrokkenen op dat moment niet dezelfde perceptie hadden van de aard en omvang van de investering en van de voor beoordeling van belang zijnde feiten en omstandigheden met het gevolg dat tussen partijen kennelijk een misverstand is ontstaan. De betrokken medewerker heeft blijkens zijn, zich bij de stukken bevindende, gespreksverslag van 12 december 2012 in dat gesprek beaamd dat een investering waarbij een datacentrum wordt vervangen door nieuw datacentrum en sprake is van een verplaatsing van het bestaande datacentrum, voor Energie-investeringsaftrek in aanmerking komt. Uit de verklaring van de medewerker ter zitting komt naar voren dat hem tijdens het gesprek op 12 december 2012 de omvang van de investering zoals die later heeft plaatsgevonden toen niet duidelijk is geweest en dat hij op dat moment is uitgaan van een één op één situatie. Het College acht deze verklaring geloofwaardig. Uit de stukken in dit geding blijkt ook niet van duidelijke aanknopingspunten die voor een andere opvatting dan die van de betrokken medewerker van de RVO pleiten. Zo komt bijvoorbeeld ook de capaciteit van het naastgelegen datacentrum van 128 kW niet in de gedingstukken naar voren.
Het College is, alles bijeengenomen, van oordeel dat in hetgeen partijen ter zitting over het bezoek op 12 december 2012 hebben verklaard, geplaatst tegen de achtergrond van de stukken in het procesdossier, onvoldoende aanknopingspunten zijn te vinden die tot het oordeel leiden dat het de medewerker zou kunnen worden verweten dat hij in die opvatting verkeerde. Appellante heeft, naar moet worden aangenomen, op dat moment nog geen concrete informatie verstrekt over de capaciteit van de bestaande datacenters, het nieuwe datacenter en de successievelijke verplaatsing. Appellante kan dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat verweerder had moeten begrijpen dat haar plannen een aanzienlijke uitbreiding van de capaciteit tot gevolg had. Zulks klemt te meer nu appellante om efficiency redenen heeft gekozen voor een capaciteit van 900 kW, hetgeen een aanzienlijke uitbreiding is van de op dat moment bestaande totaalcapaciteit van 158 kW.
Naar het oordeel van het College is dan ook geen sprake van door verweerder opgewekt vertrouwen dat op enigerlei wijze rechtens gehonoreerd zou moeten worden. Het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel faalt.
6. Het beroep is ongegrond.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.A.B. Van Dorst-Tatomir, mr. R.R. Winter en mr. T.P.J.N. van Rijn, in aanwezigheid van mr. A.  Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2015.
w.g. H.A.B. Van Dorst-Tatomir	w.g. A. Graefe
Tegen deze uitspraak kunnen de belanghebbende en de Minister van Economische Zaken beroep in cassatie instellen ter zake van schending of verkeerde toepassing van de begrippen investeren en bedrijfsmiddelen (artikel 3.42, achtste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001).