ECLI:NL:RBOVE:2015:3265
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/167430 / KG ZA 15-31
Vonnis in kort geding van 11 juni 2015
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLAVOURITES HOLDING B.V.
,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLAVOURITES RETAIL B.V.
,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
3.
[eiseres 1]
, in haar hoedanigheid van statutair bestuurder van de besloten vennootschap The Happy Few B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
wonende te Palma de Mallorca,
4.
[eiseres 2]
, in haar hoedanigheid van statutair bestuurder van de besloten vennootschap The Happy Few B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
wonende te Utrecht,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. M. Hulstein-den Hartog te Apeldoorn,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STRADA CONCORDIA B.V.
,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Diepenveen,
2.
[verweerder 1]
, handelende onder de naam Knijter, kantoorhoudende te Delden,
wonende te Delden,
3.
[verweerder 2]
, zowel privé als in haar hoedanigheid van statutair bestuurder van de besloten vennootschap The Happy Few B.V. statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
wonende te Diepenveen,
4.
[verweerder 3]
,
wonende te Diepenveen,
verweerders,
advocaat [NAAM]. E.W. Verhelst te Markelo.
Partijen zullen hierna Flavourites Holding c.s. en Strada Concordia c.s. worden genoemd. Eiseressen zullen afzonderlijk Flavourites Holding, Flavourites Retail, [eiseres 1] en [eiseres 2] worden genoemd. Verweerders zullen afzonderlijk Strada Concordia, [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de conclusie van eis als geformuleerd in een eerder uitgebrachte dagvaarding voor een zitting van 16 februari 2015, welke zitting is verplaatst naar 18 februari 2015, waarbij Strada Concordia c.s. heeft meegedeeld vrijwillig te zullen verschijnen
de producties 1 tot en met 27 van de zijde van Flavourites Holding c.s.
de producties A tot en met N van de zijde van Strada Concordia c.s.
de mondelinge behandeling op 18 februari 2015
de pleitnota van Flavourites Holding c.s.
de pleitnota van Strada Concordia c.s.
de aanhouding ter zitting met het oog op het treffen van een minnelijke regeling
de mededeling van de zijde van Flavourites Holding c.s. dat partijen er niet in geslaagd zijn een minnelijke regeling te treffen, met het verzoek om voortzetting van de mondelinge behandeling
de brief van Strada Concordia c.s. waarin zij bezwaar maakt tegen een voortzetting van de mondelinge behandeling
de mededeling van de voorzieningenrechter dat de behandeling zal worden voortgezet op 23 april 2015
de voortzetting van de mondelinge behandeling op 23 april 2015
de pleitnota van Flavourites Holding c.s.
de akte van uitlating van Strada Concordia c.s. van 14 mei 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres 1] en [eiseres 2] zijn - door middel van hun persoonlijke vennootschappen - aandeelhouders en indirect bestuurders van Flavourites Holding. Flavourites Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van Flavourites Retail. Flavourites Holding c.s. biedt via www.flavourites.nl een overzicht van aangesloten webshops.
2.2.
[verweerder 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van Strada Concordia.
2.3.
Flavourites Retail en Strada Concordia zijn beide 50%  aandeelhouder van de op 11 februari 2013 opgerichte besloten vennootschap The Happy Few B.V. (hierna: The Happy Few), statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht. [eiseres 1], [eiseres 2] en [verweerder 2] zijn bestuurders van The Happy Few. [verweerder 1] verrichtte werkzaamheden voor The Happy Few. The Happy Few is opgericht ten behoeve van de exploitatie van het online warenhuis Flavourites Store. De bij Flavourites Holding c.s. aangesloten webshops konden via Flavourites Store producten aanbieden, waarbij het afrekenen van de producten plaatsvond in Flavourites Store en de verzending werd verzorgd door de aangesloten webshops.
2.4.
Op 27 november 2013 heeft Flavourites Store haar eerste nieuwsbrief verstuurd, daarbij gebruikmakend van het daartoe ter beschikking gestelde adressenbestand van Flavourites Holding c.s.
2.5.
Op 29 oktober 2014 heeft Strada Concordia c.s. meegedeeld de werkzaamheden voor Flavourites Store uiterlijk 1 januari 2015 te zullen staken.
2.6.
Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over een aan het einde van 2014 te verzenden mail aan de deelnemers van Flavourites Store. Op 31 december 2014 hebben [verweerder 2] en [verweerder 1] namens Flavourites Store een e-mail verzonden met de volgende inhoud:
Hi Webshophouder
Er gaat veel gebeuren in 2015! Achter de schermen wordt hard gewerkt aan een nieuw imago en een aantal technische verbeteringen.
Flavourites Store gaat daarom vandaag vanaf 17.00 offline. In de nacht van 2 op 3 januari gaan we weer open onder de nieuwe naam: Knijter.
Je ontvangt op 2 januari een uitgebreide mail hierover.
We wensen je een hele fijne jaarwisseling!!
Groet,
[verweerder 1] en [verweerder 2],
Flavourites Store
2.7.
Vanaf 1 januari 2015 is de door Strada Concordia c.s. geëxploiteerde website www.knijter.nl in de lucht.
2.8.
Met ingang van januari 2015 heeft Strada Concordia c.s. onder de naam Knijter meerdere nieuwsbrieven verstuurd aan de contacten van Flavourites Store. In de eerste nieuwsbrieven stond (onder meer) vermeld:
Je ontvangt deze nieuwsbrief omdat je stond ingeschreven bij Flavourites Store. Wil je geen of minder nieuwsbrieven van Knijter ontvangen? KLIK HIER
3
Het geschil
3.1.
Flavourites Holding c.s. vordert  samengevat - dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. [verweerder 1] en [verweerder 2] zal bevelen om ieder gebruik van de naam Flavourites, of een daarmee overeenstemmende naam en/of teken, daaronder begrepen de naam en/of woordcombinatie Flavourites Store, alsmede het gebruik van de database van Flavourites, te weten het klanten- en relatiebestand betreffende consumenten en webshops, en het gebruik van de database van Flavourites Store (de onderneming van The Happy Few) c.q. de website van Flavourites Store, waaronder de aan Flavourites Store deelnemende webshops inclusief producten, productnummers, omschrijvingen, etc., met onmiddellijke ingang, direct en indirect, volledig te staken en gestaakt te houden;
II. [verweerder 1] en [verweerder 2] zal bevelen om zich met onmiddellijke ingang te onthouden, zowel direct als indirect, van verdere communicatie per mail of anderszins jegens het klanten- en relatiebestand betreffende consumenten en webshops van Flavourites en van The Happy Few;
III. Strada Concordia c.s. zal bevelen alle gegevens afkomstig uit de database van Flavourites en/of van Happy Few, waaronder Flavourites webshops met hun producten zoals deze nu op Knijter.nl staan, binnen twee dagen na dit vonnis integraal van de website van Knijter.nl te verwijderen en verwijderd te houden;
IV. Strada Concordia, [verweerder 2], in haar hoedanigheid van bestuurder van The Happy Few, en [verweerder 3]
primair zal veroordelen opdracht te geven aan de registrar of een andere bevoegde partij, de url www.flavouritesstore.nl, die eigendom is van Flavourites Holding c.s., doch op naam van The Happy Few staat, binnen twee dagen na dit vonnis op naam van Flavourites te stellen,
subsidiair zal veroordelen de url www.flavouritesstore.nl aan Flavourites Holding c.s. over te dragen;
V. Strada Concordia c.s. zal bevelen de content en vormgeving van de website respectievelijk de vormgeving van de nieuwsbrieven van Knijter.nl binnen twee dagen na dit vonnis zodanig aan te passen dat iedere verwijzing naar Flavourites Store ontbreekt, er geen enkele herkenbaarheid is met de website op de url Flavourites.nl en/of de url Flavouritesstore.nl, respectievelijk er geen enkele herkenbaarheid is met de nieuwsbrieven van Flavourites Store of anderszins verwarring kan worden gewekt bij het relevante publiek;
VI. Strada Concordia c.s. zal veroordelen tot betaling aan Flavourites Holding en Flavourites Retail van een voorschot op de verbeurde boetes als vermeld in artikel 10 van de Licentieovereenkomst c.q. de door eiseressen sub 1 en sub 2 geleden schade, welk voorschot € 100.000,00 bedraagt, te betalen binnen veertien dagen na dit vonnis, en bij niet betaling binnen de genoemde termijn, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van verstrijken van genoemde betalingstermijn tot aan de dag van de algehele voldoening;
VII. Strada Concordia c.s. zal bevelen Flavourites met onmiddellijke ingang toegang te verlenen tot alle g-mail accounts en de admin (zijnde het content management systeem) van Flavourites Store (de onderneming van The Happy Few) met daarin de volledige informatie, zoals deze daaronder altijd opgeslagen is geweest;
VIII. [verweerder 1] en [verweerder 2] zal bevelen om in een specifiek mailbericht, te verzenden aan het klanten- en relatiebestand van Flavourites waarnaar Knijter(.nl) reeds meerdere nieuwsbrieven van Knijter(.nl) heeft gemaild, zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen twee dagen na dit vonnis, de volgende rectificatie te doen:
De kort geding rechter van de rechtbank Zwolle heeft het door Knijter(.nl) mailen en benaderen van het klanten- en relatiebestand, waarvan uw (e-mail)adres onderdeel uitmaakt en dat eigendom is van Flavourites Holding B.V., jegens deze vennootschap onrechtmatig geoordeeld en ons (Knijter(.nl)) verboden deze onrechtmatige handeling in de toekomst te herhalen. Ook heeft de kort geding rechter van de rechtbank Zwolle het door Knijter(.nl) gebruiken en vermelden van de naam Flavourites en van de woordcombinaties Flavourites Store, die eveneens eigendom zijn van Flavourites Holding B.V., jegens deze vennootschap onrechtmatig geoordeeld en ons (Knijter(.nl)) verboden deze onrechtmatige handeling in de toekomst te herhalen. Knijter(.nl) zal zich vanaf heden dus onthouden van het verrichten van deze handelingen.
;
IX. de veroordeling onder I tot en met V, VII en VIII zal uitspreken op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom ineens van € 50.000,00 (vijftigduizend euro) per dag of dagdeel waarop daaraan niet geheel of gedeeltelijk wordt voldaan, met een maximum van € 500.000,00 (zegge: vijfhonderdduizend euro) dan wel andere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedragen;
X. Strada Concordia c.s. zal veroordelen in de kosten van deze procedure, primair conform artikel 1019h Rv, subsidiair voor 50% conform artikel 1019h Rv en voor de overige 50% conform het liquidatietarief en meer subsidiair in een zodanige verhouding tussen artikel 1019h Rv en het liquidatietarief door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen.
3.2.
Strada Concordia c.s. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De verhouding tussen partijen wordt mede bepaald door een inmiddels beëindigde samenwerking in de door hen gezamenlijk opgerichte en geëxploiteerde besloten vennootschap The Happy Few B.V. Deze beëindiging van de samenwerking heeft geleid tot ernstig verstoorde verhoudingen, terwijl een ontvlechting van de vennootschappelijke verbanden nog niet heeft plaatsgevonden. Slechts een deel van de na de beëindiging gerezen problemen, namelijk de punten die verband houden met de exploitatie van www.knijter.nl door Strada Concordia c.s. is nu ter beoordeling voorgelegd aan de voorzieningenrechter.
4.2.
Voorop staat dat een vordering in kort geding slechts toewijsbaar is indien daarbij een voldoende spoedeisend belang bestaat en dat de aard van de procedure zich niet leent voor (nadere) bewijslevering.
De door Flavourites Holding c.s. ingestelde vorderingen dienen, afgezien van het gevorderde onder IX en X, te worden aangemerkt als afzonderlijke hoofdvorderingen. Voor ieder van deze vorderingen afzonderlijk zal telkenmale beoordeeld moeten worden of hierbij een voldoende spoedeisend belang bestaat.
Het gevorderde onder I
4.3.
Deze vordering valt in meerdere onderdelen uiteen, waarbij geldt dat Flavourites Holding c.s. zelf geen helder onderscheid maakt tussen de verschillende onderdelen. De voorzieningenrechter zal de hieruit te destilleren deelvorderingen achtereenvolgens behandelen.
4.4.
Voor zover de vordering betrekking heeft op het staken van het gebruik van de naam Flavourites (Store) overweegt de voorzieningenrechter dat de aard van een dergelijke vordering - te weten :  het beëindigen van een in de ogen van de eisende partijen ten opzichte van hen voortdurend onrechtmatig gebruik van een naam of woordcombinatie - doorgaans spoedeisendheid impliceert. In onderhavig geval zijn er echter geen aanwijzingen dat Strada Concordia c.s. nog altijd gebruik maakt van de naam of woordcombinatie Flavourites (Store). Dit betekent dat Flavourites Holding c.s. geen (spoedeisend) belang heeft bij toewijzing van dit onderdeel van de vordering. Het antwoord op de vraag of het eerdere gebruik van de woordcombinatie Flavourites Store, bijvoorbeeld in de eerste door www.knijter.nl verstuurde nieuwsbrieven, onrechtmatig was jegens Flavourites Holding c.s. kan daarom thans in het midden worden gelaten.
4.5.
Flavourites Holding c.s. grondt haar (deel)vordering tot het staken van het gebruik van de database van Flavourites Holding op het voortdurend zonder toestemming van Flavourites Holding en dus onrechtmatig gebruikmaken van genoemde database, bijvoorbeeld voor het verzenden van nieuwsbrieven. Nu Strada Concordia c.s. nog immer nieuwsbrieven verzendt - naar Flavourites Holding c.s. stellen met gebruikmaking van de database van Flavourites Holding - kan een spoedeisend belang aan de vordering niet worden ontzegd.
Ter beoordeling staat aldus of voldoende aannemelijk is geworden dat Strada Concordia c.s. jegens Flavourites Holding c.s. onrechtmatig gebruik maakt van de database van Flavourites Holding c.s. Dit laatste is naar voorshands oordeel niet het geval. Bij onvoldoende betwisting van hetgeen Strada Concordia c.s. op dit punt naar voren heeft gebracht, moet het ervoor worden gehouden dat Strada Concordia c.s. bij de mailing gebruik heeft gemaakt van een door Flavourites Store aangelegde database, waarin Flavourites Store de adressen van personen/organisaties heeft opgenomen die hebben gereageerd nádat zij een mailing van Flavourites Store hebben ontvangen die was verzonden naar alle adressen in de database van Flavourites Holding. De vraag of deze door Flavourites Store aangelegde database moet worden aangemerkt als eigendom van Flavourites Store of - vanwege de oorsprong ervan - als eigendom van Flavourites Holding, leent zich niet voor beantwoording in het kader van onderhavige procedure. De door partijen ingenomen standpunten staan haaks op elkaar, terwijl uit de door partijen overgelegde stukken onvoldoende kan worden opgemaakt dat de in het databestand van Flavourites Store opgenomen gegevens eigendom zijn (gebleven) van Flavourites Holding. Nu in een kort geding geen ruimte is voor nadere bewijslevering moet worden geoordeeld dat de deelvordering als hier aan de orde voor afwijzing gereed ligt.
4.6.
Ten aanzien van het door Flavourites Holding c.s. gestelde onrechtmatig gebruik van de database van Flavourites Store en de website van Flavourites Store heeft te gelden dat het hier gaat om een gestelde inbreuk op rechten van The Happy Few en niet op de rechten van Flavourites Holding c.s. Dit betekent dat – nog afgezien van het antwoord op de vraag of Strada Concordia c.s. inbreuk maakt op rechten van The Happy Few – de door Flavourites Holding c.s. geformuleerde deelvordering haar niet toekomt en bijgevolg niet toewijsbaar is.
4.7.
Dat het voor Flavourites Holding c.s. door de bestuurlijke verhoudingen binnen The Happy Few niet mogelijk is namens The Happy Few Strada Concordia c.s. in rechte te betrekken, brengt niet met zich dat [eiseres 1] en [eiseres 2] in plaats daarvan in persoon kunnen optreden tegen een beweerdelijke inbreuk van Strada Concordia c.s. op de rechten van The Happy Few.
Het gevorderde onder II
4.8.
Het onder II gevorderde ziet feitelijk op het hiervoor onder 4.5 en 4.6 besproken gebruik van de database van Flavourites Holding dan wel Flavourites Store en treft daarmee hetzelfde lot als het tweede onderdeel van het gevorderde onder I.
Het gevorderde onder III
4.9.
Nu ook deze vordering betrekking heeft op het gebruik van de database van Flavourites Holding dan wel Flavourites Store, is zij evenmin toewijsbaar. Daarbij komt nog dat de door Flavourites Holding c.s. in de vordering niet geconcretiseerd is aangegeven welke gegevens het precies betreft zodat ook die omstandigheid aan toewijzing in de weg staat.
Het gevorderde onder IV
4.10.
Tijdens de mondelinge behandeling op 18 februari 2015 heeft Strada Concordia c.s. betoogt dat de in de vordering genoemde domeinnaam reeds is overgedragen aan Flavourites Holding c.s. Flavourites Holding c.s. heeft in reactie hierop nagelaten te concretiseren op welke punten Strada Concordia c.s. nog niet aan de vordering heeft voldaan en welk (spoedeisend) belang Flavourites Holding c.s. (nog) heeft bij toewijzing daarvan. Het voorgaande leidt ertoe dat ook deze vordering strandt.
Het gevorderde onder V
4.11.
Toewijzing van deze vordering stuit af op het ontbreken van een daarvoor toereikende grondslag. Flavourites Holding c.s. heeft nagelaten te stellen op grond waarvan de door haar in dit verband benadrukte doch niet nader juridisch ingekaderde ‘look & feel’ van Flavourites Store bescherming toekomt. Of de door www.knijter.nl gehanteerde ‘look & feel’ vergelijkbaar is met die van Flavourites Store kan dan ook in het midden worden gelaten.
Het gevorderde onder VI
4.12.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op haar plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.13.
Flavourites Holding c.s. heeft ten aanzien van de spoedeisendheid van deze (geld)vordering gewezen op het gedrag van Strada Concordia c.s. en haar wens om in verband daarmee de druk op de ketel te houden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het enkele houden van ‘druk op de ketel’ geen spoedeisend belang met zich brengt. De vordering heeft immers niet het karakter van een dwangsom, doch ziet op een betaling ineens, los van toekomstige gedragingen. Ten aanzien van de door Flavourites Holding c.s. gestelde oplopende schade, geldt dat onvoldoende is onderbouwd en geconcretiseerd dat daarvan daadwerkelijk sprake is.
Het voorgaande brengt met zich dat niet is gebleken van een situatie waarin uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Daarbij komt dat ook de mate van aannemelijkheid van de vordering aan toewijzing daarvan in de weg staat. Hoewel niet in geschil is dat partijen hebben onderhandeld over de in de vordering genoemde licentieovereenkomst staat ook vast dat de door Flavourites Holding c.s. overgelegde versie niet door partijen is ondertekend. Dat de door Flavourites Holding c.s. overgelegde overeenkomst desondanks als tussen partijen geldend kan worden aangemerkt, is door Strada Concordia c.s. gemotiveerd betwist en leent zich niet voor beantwoording in dit kort geding vanwege de onmogelijkheid voor nadere bewijslevering. Het gevorderde onder VI is daarmee niet toewijsbaar.
Het gevorderde onder VII
4.14.
Flavourites Holding c.s. heeft nagelaten haar spoedeisend belang toe te lichten, zodat deze vordering reeds daarom faalt. Daarbij komt dat Flavourites Holding c.s. niet heeft gereageerd op het verweer van Strada Concordia c.s. dat zij belang heeft bij een geblokkeerde toegang omdat Flavourites Holding c.s. eerder ertoe is overgegaan om wachtwoorden te wijzigen.
Het gevorderde onder VIII
4.15.
Toewijzing van de gevorderde rectificatie stuit af op hetgeen hiervoor ten aanzien van de vorderingen I tot en met III is overwogen.
Het gevorderde onder IX
4.16.
Nu de vorderingen onder I tot en met V, VII en VIII zullen worden afgewezen ligt de gevorderde dwangsom eveneens voor afwijzing gereed.
Proceskostenveroordeling
4.17.
Flavourites Holding c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Strada Concordia c.s. betoogt in dit verband dat Flavourites Holding c.s. de door haar gestelde inbreuken op IE-rechten niet heeft uitgewerkt en dat een proceskostenvergoeding op de voet van artikel 1019h Rv daarmee niet op haar plaats is. Dit betoog verhoudt zich niet met het standpunt dat, nu Flavourites Holding c.s. in de proceskosten zal worden veroordeeld, hierbij wél een vergoeding op de voet van artikel 1019h Rv zou zijn geïndiceerd. Nu Flavourites Holding c.s. de door haar gestelde inbreuken niet heeft geëxpliciteerd, hoefde Strada Concordia c.s. daar ook geen gemotiveerd verweer tegen te voeren, hetgeen zij ook niet heeft gedaan. Al met al valt niet in te zien dat een deel van de door partijen gemaakte proceskosten specifiek op een gestelde IE-inbreuk betrekking hebben.
De kosten aan de zijde van Strada Concordia c.s. worden, rekening houdend met een voorgezette behandeling ter zitting op verzoek van Flavourites Holding c.s., conform het gebruikelijke tarief begroot op:
- griffierecht	€ 	1.909,00
- salaris advocaat
1.224,00
Totaal	€ 	3.133,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Flavourites Holding c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Strada Concordia c.s. tot op heden begroot op € 3.133,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2015.