ECLI:NL:RBROT:2013:8895
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/11/99786 / HA ZA 12-2202
Vonnis van 13 november 2013
in de zaak van
1
[eiser 1],
wonende te Heerewaarden,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NYNKE B.V.
,
gevestigd te Heerewaarden,
3. de stichting
ST. GEREGELDE VEERDIENSTEN HEEREWAARDEN-LITH
,
gevestigd te Heerewaarden,
eisers,
advocaat [NAAM]. F.P.J. Schraa,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOSIGN ADMIN B.V.
,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. N.E.N. de Louwere.
Partijen zullen hierna [eisers] respectievelijk Dosign genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 23 januari 2013,
de akte uitlating na tussenvonnis van de zijde van [eisers],
de antwoordakte van de zijde van Dosign,
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 15 mei 2013,
de conclusie na enquête, tevens houdende akte vermindering van eis,
de antwoordkconclusie na enquête.
2
De verdere beoordeling van het geschil
2.1.
Bij tussenvonnis van 23 januari 2013 is Dosign in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [eisers] dat [betrokkene 4] tijdens het gesprek met de belastinginspecteur heeft bevestigd dat de activiteiten van [eiser 1] in het Oude Veerhuis zijn aan te merken als hobbymatig.
Voorts is [eisers] opgedragen te bewijzen dat de activiteiten van [eiser 1] in het Oude Veerhuis over de periode 2005 tot en met 2008 fiscaal zijn aan te merken als bedrijfsmatig.
2.2.
Dosign heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs. Hiermee is vast komen te staan dat [betrokkene 4] heeft bevestigd dat de werkzaamheden voor het Oude Veerhuis hobbymatig waren, althans dat hij deze conclusie van de medewerker van de belastingdienst niet heeft betwist.
2.3.
[eisers] hebben een brief van de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), fiscalist, van
14 maart 2013 overgelegd, onderbouwd met een overzicht van fiscale faciliteiten en ondernemersverliezen in de periode 2005 tot en met 2008, een berekening van belastingnadeel, een berekening van belastingnadeel na correctie, pagina’s uit de fiscale aangiften van [betrokkene 2] over de periode 2005 tot en met 2008, een overzicht van investeringen en foto’s van het pand vóór en na renovatie en de urenadministratie over 2005 tot en met 2008. Bij conclusie na enquête hebben [eisers] een herziene berekening van de teruggave die [eisers] zouden hebben ontvangen bij toekenning van bedrijfsmatige activiteiten over de periode 2005 tot en met 2008 overgelegd, alsmede een nadere toelichting van [betrokkene 1] op het memorandum van de heer mr. [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) van 24 april 2013.
Naar aanleiding van de herziene berekening van [betrokkene 1] hebben [eisers] hun eis aldus verminderd dat zij thans in plaats van een bedrag van € 127.222,- aan schadevergoeding voor [eiser 1] een bedrag van € 50.889,- exclusief BTW aan schadevergoeding voor [eiser 1] vorderen. Voor het overige hebben [eisers] hun vorderingen gehandhaafd.
2.4.
[betrokkene 1] concludeert in zijn brief dat de ondernemingsactiviteiten van [eiser 1] fiscaal zijn aan te merken als bedrijfsmatig. Voorts concludeert [betrokkene 1] op basis van de urenoverzichten van [eiser 1] dat hij aan het urencriterium voldoet, en daarom in de jaren 2005 tot en met 2008 recht heeft op zelfstandigenaftrek en startersaftrek.
2.5.
[eisers] hebben voorts [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als getuigen laten horen.
Getuige [betrokkene 2] heeft verklaard dat in zijn visie nooit sprake is geweest van hobbymatig exploiteren, aangezien dit niet in de rede ligt bij een hotel/restaurant. Doordat [eiser 1] fiscale faciliteiten miste, omdat de fiscus de onderneming als hobbymatig heeft aangemerkt, kon [eiser 1] niet investeren. Hierdoor is ook minder en later winst gemaakt. Omdat er een akkoord was met de Belastingdienst, kon niet op grond van artikel 3.10 WIB 2011 vijf jaar terug worden gegaan. De urenlijsten heeft [eiser 1] op verzoek van [betrokkene 2] opgemaakt, op basis van zijn agenda en boekhoudkundige stukken.
2.6.
Getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat de onderneming vanaf 2005 (parttime) is geëxploiteerd met de bedoeling om winst te maken. Over 2009 heeft de fiscus de onderneming als bron van inkomen van [eiser 1] aangemerkt. Er werd toen verlies gemaakt en dat is als aftrekpost geaccepteerd. Gelet op de bewoordingen van het rapport van de Belastingdienst, dat de Belastingdienst heeft aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst, achtte [betrokkene 1] een procedure over het hobbymatig exploiteren kansloos. [eiser 1] heeft op basis van artikel 3.10 WIB 2001 alle kosten van de vijf voorafgaande jaren alsnog in aftrek gebracht. Afschrijvingen en fiscale faciliteiten vallen hier echter niet onder.
2.7.
Dosign heeft een – niet ondertekende – memo van [betrokkene 3] overgelegd. [betrokkene 3] onderschrijft het standpunt van de Belastingdienst dat er geen sprake was van een onderneming, aangezien er vanaf de start verliezen zijn geleden, in de jaren tot en met 2008 nauwelijks omzet is gerealiseerd, [eiser 1] in de jaren 2005 tot en met 2008 voor meer dan
50 % heeft gewerkt als zeevarende, hij als zeevarende een salaris had van € 54.050,- (2006), € 118.662,- (2007), € 152.682,- (2008), [eiser 1] fors heeft geïnvesteerd in een aangekocht vervallen pand, de omzetprognose voornamelijk is gebaseerd op de ontwikkeling van een veerdienst. Er was geen redelijke winstverwachting, aldus [betrokkene 3].
[betrokkene 3] betwist voorts dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst, aangezien het verslag van de Belastingdienst niet aan de aan een vaststellingsovereenkomst te stellen eisen voldoet. [betrokkene 3] voegt daar aan toe dat het daarom onbegrijpelijk is dat [betrokkene 1] het beroepschrift tegen de aanslagen inkomstenbelasting 2005 tot en met 2008 heeft ingetrokken.
2.8.
[eisers] zijn met de overgelegde bewijzen en getuigenverklaringen, in onderlinge samenhang bezien, geslaagd in het leveren van het bewijs dat de activiteiten van [eiser 1] in het Oude Veerhuis over de periode 2005 tot en met 2008 fiscaal zijn aan te merken als bedrijfsmatig. Uit de overgelegde stukken en de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] kan worden afgeleid dat [eiser 1] werkzaamheden met betrekking tot het Oude Veerhuis heeft verricht met de bedoeling daar – uiteindelijk – winst mee te betalen en met de redelijke verwachting dat deze winst ook kon worden behaald. Het enkele feit dat er in de aanvangsjaren enkel verlies is geleden en nauwelijks omzet is geweest, zoals Dosign heeft aangevoerd, doet hier niet aan af. Juist is, zoals Dosign heeft aangevoerd, dat de omzetverwachting van [eiser 1] mede was gebaseerd op de ontwikkeling van een veerdienst. Dat dit de belangrijkste omzetverwachting betrof en dat de winstgevendheid van het Oude Veerhuis hier volledig of in grote mate van afhing, is echter niet gebleken.
[eisers] hebben voorts met de overgelegde urenadministratie voldoende onderbouwd dat [eiser 1] in de periode 2005 tot en met 2008 heeft voldaan aan het urencriterium van 1225 uur per jaar. Het enkele feit dat deze urenlijsten achteraf zijn opgesteld aan de hand van de agenda van [eiser 1] en boekhoudkundige stukken, brengt niet mee dat van de onjuistheid hiervan moet worden uitgegaan. Ook het feit dat [eiser 1] in de betreffende periode elders heeft gewerkt en inkomsten heeft genoten, is onvoldoende om te twijfelen aan de juistheid van de door [eiser 1] opgestelde urenlijsten.
[eisers] hebben tot slot aangetoond dat de werkzaamheden aan het pand van het Oude Veerhuis zijn verricht met het doel het pand te exploiteren als restaurant/bed & breakfast. Dit zijn werkzaamheden die als doel hebben het behalen van voordelen uit het onroerend goed welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan (zie ook HR 1 september 1976, WFR 1976, 1118). De stelling van [betrokkene 3] dat het investeren in een fors vervallen pand door [eiser 1] aantoont dat geen sprake was van winst uit onderneming, wordt dan ook niet gevolgd.
2.9.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de activiteiten die [eiser 1] is de periode 2005 tot en met 2008 in het Oude Veerhuis heeft verricht, fiscaal kunnen worden aangemerkt als bedrijfsmatig. Door tijdens of na het gesprek met de Belastingdienst niet te weerspreken dat sprake was van hobbymatige activiteiten, is Dosign tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als adviseur van [eisers].
2.10.
Aangezien Dosign tekort is geschoten, dient zij de schade die hierdoor is ontstaan te vergoeden. Dat geen schade zou behoeven te zijn geleden, omdat [eisers] bezwaar hadden kunnen maken tegen het standpunt van de Belastingdienst dat sprake was van hobbymatige activiteiten, zoals Dosign heeft aangevoerd, wordt verworpen. De Belastingdienst heeft dit standpunt nu juist in overleg met en met instemming van [eiser 1] en [betrokkene 4] ingenomen. Naar het oordeel van de rechtbank is de vastlegging van deze conclusie aan te merken als een vaststellingsovereenkomst en heeft [betrokkene 1] zich terecht op het standpunt kunnen stellen dat bezwaar niet tot het gewenste resultaat zou leiden.
2.11.
Dosign heeft de berekening van [eisers] van de geleden schade van [eiser 1] wegens het mislopen van fiscale faciliteiten, niet betwist. Dosign heeft hiertegen nog aangevoerd dat wanneer de tekortkoming, te weten het niet adequaat reageren op de conclusie van de Belastingdienst, wordt weggedacht, de Belastingdienst bij zijn standpunt zou zijn gebleven en over de jaren 2005 tot en met 2008 zou moeten worden geprocedeerd, hetgeen tot proceskosten van € 10.000,- zou hebben geleid. Dit standpunt wordt echter niet nader onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan.
2.12.
Aangezien vast staat dat sprake is van een tekortkoming van Dosign, dient de schade van [eiser 1] wegens het mislopen van fiscale faciliteiten door Dosign te worden vergoed. Gelet op het voorgaande kan het bedrag van € 50.889,- aan schadevergoeding voor [eiser 1] worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 30 juli 2010.
[eisers] vorderen blijkens hun eisvermindering niet langer de extra kosten van [betrokkene 2] ten aanzien van [eiser 1]. Aangezien de tekortkoming met betrekking tot de fiscale faciliteiten slechts ziet op [eiser 1] en niet op Nynke, is er geen grond voor het toewijzen van extra kosten die [betrokkene 2] gemaakt zou hebben ten behoeve van Nynke, voor zover dit is gevorderd.
2.13.
De niet betwiste buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen conform de aanbevelingen uit Rapport Voorwerk II tot een bedrag van € 1.788,- (2 x € 894,-), gelet op het toe te wijzen bedrag.
2.14.
Dosign zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding	€       76,17
- griffierecht	€  3.621,00
- taxe getuigen	€     830,00
- salaris advocaat	€  3.576,00 (4 punten × tarief € 894,-)
totaal	€  8.103,17.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
veroordeelt Dosign om aan [eiser 1] te betalen een bedrag van € 52.677,-, vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 50.889,- vanaf 30 juli 2010 tot de dag van volledige betaling,
3.2.
veroordeelt Dosign in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op €  8.103,17,
3.3.
veroordeelt Dosign in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Dosign niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
3.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
3.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2013.
2472/2396