ECLI:NL:GHSHE:2014:3557
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.135.409/01
arrest van 9 september 2014
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats 1],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. C.A.M.H. Vink te 's-Hertogenbosch,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats 2],
2.
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. R. Herregodts te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 december 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant onder zaak- en rolnummer 860366/346 12-9956 gewezen vonnis van 19 september 2013. Het hof zal de nummering van het tussenarrest voortzetten. Partijen zullen aangeduid worden als [appellant] en [geïntimeerden] (appellanten in incidenteel appel gezamenlijk) dan wel [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] (appellanten in incidenteel appel afzonderlijk).
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 3 december 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 16 januari 2014;
- de memorie van grieven tevens vermeerdering eis met producties;
- de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
Vervolgens is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. In het door [appellant] overgelegde procesdossier ontbreken de producties 5 tot en met 8 bij akte vermindering eis van 30 oktober 2012. Het hof heeft van de inhoud van deze producties kennis genomen uit het griffiedossier. Ook de processen-verbaal van de comparities van 18 december 2012 ten overstaan van de kantonrechter en van 16 januari 2014 ten overstaan van de raadsheer-commissaris van dit hof ontbreken in het door [appellant] overgelegde procesdossier. Van de inhoud van laatstgenoemd proces-verbaal heeft het hof kennis genomen uit het griffiedossier.
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
7
De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
7.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a) [geïntimeerden]. en [vader geïntimeerde 2] (de op 20 september 2012 overleden vader van geïntimeerde sub 2 in principaal appel; hierna te noemen de vader) hebben op 2 en 7 juni 2005 overeenkomsten van geldlening gesloten met HypoZeker Hypotheken en Verzekeringen B.V., van welke vennootschap [appellant] toen bestuurder was. Op 2 juni 2005 hebben zij een bedrag ter leen ontvangen van € 15.000,-- en op 7 juni 2005 een bedrag van € 6.846,26.
b) In de door, onder meer, partijen en de vader getekende schuldbekentenis gedateerd 2 juni 2005 is, voor zover relevant, opgenomen:
“(…)
2. Rente
Er zal als vergoeding voor de lening een bedrag van totaal € 3.000,00 worden voldaan aan de schuldeiser. Deze vergoeding, te weten € 1.000,00 per maand, wordt in de eerste drie aaneengesloten maanden startende 15 juni 2005 voldaan. Daarna wordt overgegaan in het aflossen van de feitelijke lening.
3. Aflossing.
Op de hoofdsom wordt per maand afgelost te weten € 833,33 per maand in aaneengesloten 18 maanden ingaande 15 september 2005.
(…)”
c) In de door, onder meer, partijen en de vader ondertekende aanvullende schuldbekentenis gedateerd 7 juni 2005 is onder meer opgenomen:
“(…)
2. Aflossing
Aan de schuldeiser wordt een bedrag van € 7.000,- betaald. Dit bedrag dient uiterlijk op 7 juli 2005 op de bankrekening van HypoZeker bijgeschreven te zijn!
(…)”
d) De vorderingen uit de twee onder b) en c) genoemde overeenkomsten zijn thans eigendom van [appellant].
e) Een schriftelijk stuk met het opschrift
“Aanvullende overeenkomst”
, dat is ondertekend door partijen en de vader en is gedateerd 11 maart 2009, houdt onder meer het volgende in:
“(…)
In aanmerking nemende dat:
- Er overeenstemming is dat het totaal nieuw openstaande bedrag € 24.618,95 is. Dat betreft de  eerdere twee leningen van 2005  (…) inclusief de gemaakte kosten en rente tot op dit moment.
- Partij 2
[ [geïntimeerden]. en de vader]
erkend het bovengenoemde bedrag schuldig te zijn aan (…) [appellant].
- Er door
[[appellant]]
een beslag staat op het pand [adres 1] te [woonplaats 1], waar
[de vader en [geïntimeerde 1]]
eigenaar zijn. Dit beslag zal komen te vervallen na ondertekening van deze aanvullende overeenkomst.
- Er door
[[appellant]]
een beslag staat op privé rekening van
[de vader en [geïntimeerde 1]]
. Dit beslag zal komen te vervallen na ondertekening van deze aanvullende overeenkomst.
-
[[appellant]]
uit coulance van de hoofdschuld een bedrag van € 4.618,95 wil kwijtschelden op de einddatum. Ervan uitgaande dat alle voorwaarden onvoorwaardelijk nagekomen worden. Worden deze niet exact nagekomen zal het bedrag zeker niet kwijt gescholden worden op de eind datum.
Het ongedaan maken van de beslagen zal echter alleen worden gedaan op de volgende voorwaarden:
- Partij 2 zal heden contant een betaling van € 8.500,00 aan [X.] en Partners te [plaats].
- Het restbedrag van € 11.500,00 zal telkens de 1e v/d maand in aan een gesloten periode van maanden, worden overgemaakt op bankrekening met nummer (…) t.n.v. (…) [appellant] (…) ingaande voor het eerst op 1 mei 2009 en voor het laatst per 1 december 2009 te weten € 1.437,50.
- Dit bedrag is exclusief rente € 86,25 wat ook in de 8 maanden ingaande 1 mei 2009 tot en met 1 december 2009 maandelijks betaald dient te worden (….)
- Ongeacht wat in het verleden wel eens gebeurd is, dat er geld contant betaald is, zal dat in de toekomst nooit meer gedaan worden. Mocht beweerd worden dat dat wel gebeurd is, is dat niet geldig en er zal dus uitsluitend per bank betaald dienen te worden. Dit om problemen te voorkomen welke we nu net voor het opmaken van deze overeenkomst gehad hebben..(…)
- Zekerheden voor (…) [appellant]:
Alle roerende en onroerende zaken van partij 2, welke ze nu of in de toekomst bezitten.
Alle roerende en onroerende zaken welke in hun bedrijven ondergebracht zijn of worden dienen ten deze als onderpand.(…) Het restaurant [restaurant] (…) welk voor 1 mei 2009 overgaat (…) naar de besloten vennootschap [geïntimeerde 2]-[geïntimeerde 1] Beheer BV (…) kan na deze overdracht niet verkocht worden aan derden anders dan dat (…) [appellant] hiertoe schriftelijk toestemming geeft, nooit mondelinge toestemming. (…)
De beschikking van het (aanvullend) pensioen van o.a. Dhr. [vader geïntimeerde 2] zie o.a. kopie wat hierbij is toegevoegd
Alle toekomstige beslagleggingkosten en overige juridische kosten zullen worden verhaald op partij 2 en bedragen dan ca € 15 % over de hoofdsom van € 24.618,95. (…)”
f) [geïntimeerden] en de vader hebben op 11 maart 2009 een bedrag van € 8.500,-- aan [appellant] betaald.
g) Op 16 februari 2010 hebben [geïntimeerden]. en de vader € 800,-- contant aan [appellant] betaald. [appellant] heeft hiervoor een door hem ondertekende kwitantie afgegeven.
h) [geïntimeerden]. en de vader hebben op 15 februari, 14 september, 9 november en 23 november 2010 betalingen per bank aan [appellant] verricht van respectievelijk
€ 300,-, € 300,-, € 400,- en € 200,-.
i) [geïntimeerden]. en de vader hebben niet voldaan aan de (betalings)voorwaarden uit de aanvullende overeenkomst van 11 maart 2009.
7.2
[appellant] heeft [geïntimeerden]. en de vader in rechte betrokken en, na vermindering van de eis, hoofdelijke veroordeling gevorderd tot betaling van € 22.738,52, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 oktober 2012. [appellant] stelde daartoe dat [geïntimeerden]. en de vader op grond van de aanvullende overeenkomst van 11 maart 2009 een totaalbedrag wegens geldlening aan hem verschuldigd zijn van
€ 24.618,95, dat zij van dat bedrag € 8.500,-- hebben terugbetaald en dat derhalve
€ 16.118,95 resteert. Daarnaast heeft [appellant] kosten moeten maken ter inning van de vordering ad € 3.035,45, zodat zijn vordering in hoofdsom bedraagt € 19.154,38. Voorts vorderde [appellant] rente over laatstgenoemd bedrag tot en met 11 oktober 2012 (€ 2.107,62), incassokosten ad € 2.873,16 (op grond van de aanvullende overeenkomst en gematigd tot 15% van het openstaande bedrag) en, ter zake van BTW, € 603,36. De totale vordering bedroeg volgens [appellant] € 24.738,52. Op dit bedrag hebben [geïntimeerden]. en de vader nog € 2.000,-- afgelost, zodat een door hem te ontvangen bedrag van € 22.738,52 resteert, aldus [appellant].
7.3
De sector civiel recht van de rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 7 november 2012 de zaak verwezen naar de sector kanton van die rechtbank. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 11 april 2013 geoordeeld dat a) het beroep van [geïntimeerden]. en de vader op niet-ontvankelijkheid van [appellant] in diens vordering wegens handelen in strijd met artikel 21 Rv. werd verworpen, b) de aanvullende overeenkomst tussen partijen van 11 maart 2009 onder invloed van door [appellant] gepleegd misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen, c) er van uitgegaan werd dat de hoogte van de vordering € 19.800,-- was omdat voor dat bedrag door [appellant] beslag was gelegd en d) dat [geïntimeerden]. en de vader dienden te bewijzen dat zij meer dan (€ 8.500,-- + € 2.000,-- =) € 10.500,-- contant aan [appellant] hadden afbetaald. Voorts oordeelde de kantonrechter bij dat tussenvonnis dat e) de kosten van inning ad € 3.035,45 niet toewijsbaar waren en dat f) de rentevordering ad € 2.107,62 evenmin toewijsbaar was, kort gezegd, omdat de renteberekening in productie 7 bij akte niet juist was.
Na bewijslevering door [geïntimeerden]. en de vader heeft de kantonrechter bij het bestreden eindvonnis van 19 september 2013 [geïntimeerden]. en de vader niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Aan [appellant] heeft de kantonrechter toegewezen
(€ 19.800,-- minus € 10.500,-- =) € 9.300,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 3 mei 2012. Het meer of anders gevorderde wees de kantonrechter af.
7.4
In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis wederom gewijzigd. Hij vordert thans blijkens de memorie van grieven vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank (het hof leest:) Oost-Brabant van 19 september 2013 alsmede:
primair
op grond van de overeenkomst van 11 maart 2009 betaling van € 21.557,78 (zijnde € 24.618,95 minus het betaalde bedrag van € 10.500,--, vermeerderd met
€ 3035,45 aan inningskosten, met rente tot en met 24 maart 2014 ad € 3.603,40 en met incassokosten ad € 800,--) te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 19.154,38 vanaf 25 maart 2014 tot de voldoening en
subsidiair
op grond van de oorspronkelijke overeenkomsten van 2 en 7 juni 2005 betaling van € 22.010,54, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 19.535,45 vanaf 25 maart 2014 tot de voldoening, met veroordeling van [geïntimeerden]. in de proceskosten.
7.5
De door [appellant] als “primair” aangeduide grief I in principaal appel richt zich tegen het oordeel b) van de kantonrechter, dat de aanvullende overeenkomst van 11 maart 2009 tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden. Met de als “subsidiair” aangeduide tweede grief in principaal appel bestrijdt [appellant] oordeel c) (zie ro. 7.3. hiervoor) van de kantonrechter.
De grief in incidenteel appel van [geïntimeerden]. (de erfgenamen van de inmiddels overleden vader zijn niet door [appellant] in dit hoger beroep betrokken) is gericht tegen oordeel a) van de kantonrechter.
7.6.
Ten aanzien van de grief van [geïntimeerden]. in incidenteel appel overweegt het hof als volgt. Artikel 21 Rv. verplicht partijen kort gezegd alle relevante feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Gebeurt dit niet dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.
7.6.1.
Niet gezegd kan worden dat [appellant] door de vermelding van de betaling door [geïntimeerden]. van € 8.500,-- (niet reeds bij dagvaarding in eerste aanleg, doch pas bij) akte vermindering eis, een dermate ernstige fout heeft gemaakt dat deze de zware sanctie van niet-ontvankelijkverklaring rechtvaardigt, zo een dergelijke sanctie al in beeld kan komen. [geïntimeerden]. hebben immers verweer tegen de vordering kunnen voeren en hebben dat ook gedaan. De grief faalt daarom in zoverre. Het hof laat daar dat, zoals [appellant] terecht aanvoert, het hoger beroep tevens dient om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. [geïntimeerden]. hebben derhalve, nu de gemaakte fout door [appellant] reeds in een eerder stadium dan het hoger beroep is hersteld, geen belang bij de grief, zodat deze niet tot het door hen gewenste resultaat kan leiden. Voor wat betreft de proceskostenveroordeling acht het hof met de kantonrechter het niet toekennen van het gemachtigde salaris voor de dagvaarding een passende sanctie voor het aanvankelijke verzuim, zodat om die reden de grief van [geïntimeerden]. wat het subsidiaire deel betreft al faalt.
7.7.
Met betrekking tot grief I in principaal appel overweegt het hof als volgt.
Op grond van artikel 3:44 lid 1 BW is een rechtshandeling onder meer vernietigbaar wanneer zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Misbruik van omstandigheden is krachtens lid 4 van dat artikel aanwezig wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Bij de beantwoording van de vraag of van misbruik van omstandigheden sprake is dienen alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang te worden beoordeeld.
7.7.1.
[geïntimeerden]. voeren ter onderbouwing van hun beroep op voormeld wetsartikel aan dat zij de vaststellingsovereenkomst van 11 maart 2009 hebben getekend om executoriale verkoop van het pand in [woonplaats 1], waarin hun restaurant was gevestigd, te voorkomen. [appellant] bracht vaak onaangekondigd bezoeken aan dat restaurant waar hij vervolgens zonder te betalen dineerde. Hij eiste bij die bezoeken regelmatig op dreigende toon onmiddellijke betaling van [geïntimeerden]. Af en toe werd [appellant] daarbij geflankeerd door onbekende mannen, waardoor, blijkens de getuigenverklaring van [getuige],
“de sfeer anders was”
. [appellant] voerde de druk op door beslagen te leggen op het pand en de privébankrekening van de vader en [geïntimeerde 1] en gaf [geïntimeerden] geen enkel inzicht in de reeds door hen gedane afbetalingen. Daardoor was de (hoogte van de) door [appellant] gepretendeerde vordering steeds onduidelijk. De vaststellingsovereenkomst van 11 maart 2009 was ook nadelig voor [geïntimeerden]. omdat de maandelijkse aflossingstermijnen werden verhoogd, [appellant] zekerheden kreeg op alle (on)roerende zaken van [geïntimeerden]., zeggenschap kreeg over de eventuele verkoop van het restaurantbedrijf en de beschikking kreeg over het (aanvullend) pensioen van de vader, aldus [geïntimeerden].
7.7.2.
Het hof is van oordeel dat het beroep van [geïntimeerden]. op misbruik van omstandigheden faalt. Bij dit oordeel neemt het hof veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dat [geïntimeerden]. in een economische dwangpositie verkeerden ten tijde van het sluiten van de bewuste overeenkomst. Dit enkele feit is evenwel onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat hun beroep op artikel 3:44 BW slaagt. Voor een beroep op dat artikel is tevens nodig dat [appellant] misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden waarin [geïntimeerden]. verkeerden als bedoeld in ro. 7.7. Dit misbruik kan naar het oordeel van het hof niet bestaan in de beslaglegging en de dreigende executie door [appellant] aangezien dit juridische middelen zijn die de wetgever een crediteur heeft gegeven in de situatie dat een debiteur zijn verplichtingen niet nakomt. Dat [geïntimeerden]. hun verplichtingen jegens [appellant] niet (volledig) nakwamen is niet voldoende gemotiveerd door hen betwist. Dat het gebruik door [appellant] van deze hem door de wet gegeven middelen gepaard ging met, kort gezegd, onbehoorlijk gedrag van [appellant] hebben [geïntimeerden]. met hun in ro. 7.7.1. weergegeven stellingen onvoldoende concreet onderbouwd. Met name hun standpunt over de sfeer in het restaurant tijdens bezoeken van [appellant] blijft vaag. Dat [appellant] geen inzicht gaf in de hoogte van zijn vordering op verschillende momenten moge juist zijn, maar dit impliceert nog geen onjuist gedrag. Het lag immers op de weg van [geïntimeerden]. zelf om, kort gezegd, bij te houden hoe hoog hun schuld nog was, alleen al omdat zij de door [appellant] gestelde hoogte van die schuld betwisten.
Evenmin hebben [geïntimeerden]. voldoende concreet onderbouwd dat de overeenkomst van 11 maart 2009 voor hen een dusdanig nadeel opleverde dat [appellant] zich om die reden van het bevorderen van de totstandkoming van die rechtshandeling had behoren te onthouden. Tegenover de gestelde nadelen staat immers het in de overeenkomst opgenomen voordeel van kwijtschelding van een substantieel deel van het bedrag, waarop partijen bij de overeenkomst de hoogte van de schuld uit geldlening hebben vastgesteld. Voorts stond het naar het oordeel van het hof [appellant] vrij extra zekerheden te bedingen voor de nakoming door [geïntimeerden]. van hun verplichtingen.
7.7.3.
Het voorgaande betekent dat grief I in principaal appel slaagt. De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst van 11 maart 2009 door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen.
7.8.
Het slagen van grief I brengt met zich dat de subsidiair voorgedragen grief II in principaal appel geen behandeling behoeft. Dit impliceert dat ook het beroep van [geïntimeerden]. op verjaring van de vordering uit hoofde van de overeenkomsten uit 2005, welk beroep blijkens het gestelde in de memorie van antwoord sub 38 gedaan wordt voor het geval de tweede grief van [appellant] zou slagen, buiten behandeling kan blijven.
7.9.
[appellant] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van het bedrag van € 3.035,45 (oordeel e)).Deze afwijzing heeft de kantonrechter gegrond op, kort gezegd, het feit dat gesteld noch gebleken is op welke grond [geïntimeerden]. tot voldoening van deze kosten gehouden zouden zijn. Aldus heeft de kantonrechter dit deel van de vordering op een zelfstandige grondslag afgewezen. Nu geen grief tegen deze afwijzing is aangevoerd is dit deel van de vordering naar het oordeel van het hof ook in hoger beroep niet toewijsbaar.
Voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat [appellant] wel gegriefd heeft tegen het oordeel van de kantonrechter op dit punt is het hof van oordeel dat die grief met het gestelde in de memorie van grieven sub 11 niet, dan wel volstrekt onvoldoende, is onderbouwd.
7.10.
De slotsom van het voorgaande is dat door het slagen van grief I in principaal appel thans vast staat dat [geïntimeerden]. nog in hoofdsom dienen te betalen een bedrag van (€ 24.618,95 minus € 10.500,-- =) € 14.118,95. Het vonnis waarvan beroep zal vernietigd worden voor zover daarbij in hoofdsom een lager bedrag aan [appellant] is toegewezen. Het hof zal de wettelijke rente ex art. 6:119 BW (zoals bij dagvaarding in eerste aanleg gevorderd) over het toe te wijzen bedrag toewijzen met ingang van de dag der inleidende dagvaarding. [appellant] heeft niet aangegeven hoe het gevorderde (door [geïntimeerden]. betwiste) rentebedrag van € 3.603,40 is berekend en met ingang van welke datum (eerder dan die der inleidende dagvaarding) [geïntimeerden]. in verzuim waren. Bij dit oordeel betrekt het hof het feit dat, anders dan in die dagvaarding sub 4. vermeld, [geïntimeerden]. op 1 maart 2009 een bedrag van
€ 8.500,-- aan [appellant] hebben betaald.
De vordering in hoger beroep met betrekking tot incassokosten ad € 800,-- zal worden afgewezen nu [appellant] niet is ingegaan op het verweer van [geïntimeerden]. dat de gemaakte kosten betrekking hebben gehad op de instructie der zaak (cva sub 24), zodat het hof van de juistheid van dat verweer uitgaat.
7.11.
Nu de overeenkomsten uit 2005 inhielden dat [geïntimeerden]. hoofdelijk verbonden waren en gesteld noch gebleken is dat de overeenkomst uit 2009 daarin verandering beoogde te brengen, zullen [geïntimeerden]. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het toewijsbaar geoordeelde bedrag.
7.12.
In het principaal appel zijn partijen over en weer op enige punten in het ongelijk gesteld. De proceskosten zullen daarom gecompenseerd worden zoals in het dictum vermeld. In het incidenteel appel zijn [geïntimeerden]. de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij veroordeeld zullen worden in de proceskosten.
8
De uitspraak
Het hof:
op het principaal appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep van 19 september 2013 wat betreft de veroordeling van [geïntimeerden]. tot betaling van € 9.300,-- te vermeerderen met wettelijke handelrente en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden]. hoofdelijk tot betaling aan [appellant] van € 14.118,95, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 mei 2012 tot de dag der voldoening;
bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
compenseert de proceskosten in hoger beroep zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
op het incidenteel appel
veroordeelt [geïntimeerden]. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op nihil aan verschotten en op € 447,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, R.R.M. de Moor en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 september 2014.