ECLI:NL:PHR:2014:2280
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/01459
mr. J. Spier
Zitting 28 november 2014 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
London Verzekering N.V.
(hierna: London)
tegen
[verweerder]
(hierna: [verweerder])
1
Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.
1.2
[verweerder] is op 18 september 1994 bij een verkeersongeval betrokken geweest. [verweerder] stond als bestuurder van zijn auto stil voor een rood stoplicht; achter hem stonden nog twee auto's te wachten. De verzekerde van Elvia Verzekeringen, rechtsvoorgangster van London, reed als vierde auto op de achterste van de rij wachtende auto's, waardoor ook (de auto van) [verweerder] van achteren werd aangereden. London heeft de aansprakelijkheid voor de aanrijding erkend en de schade aan de auto van [verweerder] in december 1994 aan hem vergoed.
1.3
[verweerder] zat samen met zijn vrouw in de auto. Op de achterbank zaten hun vier kinderen: [kind 1] ([geboortedatum]-1980), [kind 2] ([geboortedatum] 1981), die zeer slechthorend en motorisch licht beperkt is, zomede de tweeling [kind 3] en [kind 4] ([geboortedatum] 1985), van wie laatstgenoemde het syndroom van Down, een hartafwijking en longproblemen heeft; [kind 4] is tevens fysiek gehandicapt (buitenshuis rolstoel-gebonden).
1.4
Ten tijde van het ongeval werkte [verweerder] als productiemedewerker in de grafische industrie. Volgens [verweerder] is hij ten gevolge van door het ongeval ondervonden klachten niet in staat geweest zijn werkzaamheden naar behoren uit te voeren en is hij eind september 1994 volledig uitgevallen.
1.5
Ter beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid en de mogelijkheid om te re-integreren, is door het GAK op 20 juni 1995 een rapport uitgebracht. De conclusie van dit rapport luidt dat [verweerder] ongeschikt is voor zijn eigen werk als machinebediende en dat een re-integratie bij zijn eigen werkgever (enveloppenfabriek Keiren, waar [verweerder] vanaf 1988 werkzaam was) niet mogelijk is. De mate van arbeidsongeschiktheid wordt in dit rapport op 15-25 % gesteld.
1.6
In februari 1996 heeft [verweerder] London ervan op de hoogte gesteld dat hij letsel had opgelopen bij de aanrijding en daardoor arbeidsongeschikt was geraakt. London heeft daarop een schaderegelaar van schaderegelingsburo [A] ingeschakeld alsmede een arbeidsdeskundige van Terzet. In het rapport van Terzet van 30 september 1996 staat, voor zover van belang, dat [verweerder] door het ontbreken van voldoende opleiding en zijn gezinssituatie altijd genoegen heeft genomen met laaggeschoold werk. Voorts zijn er volgens dit rapport geen mogelijkheden tot herplaatsing bij de oude werkgever vanwege de beperkingen (hand- en vingervaardigheid) en zijn er weinig mogelijkheden in het werk als productiemedewerker. Met behulp van een beroepskeuze-onderzoek kan beoordeeld worden op welk niveau [verweerder] een omscholing zou kunnen volgen, waarbij gedacht wordt aan een opleiding auto-cad tekenen.
1.7
[verweerder] is (mede) op kosten van London omgeschoold tot “auto-cad tekenaar”. In september 1999 is [verweerder] in een parttime dienstverband als cad-tekenaar gestart bij Thovip, aanvankelijk voor 15 uur. Met ingang van oktober 2000 heeft [verweerder] zich deels ziek gemeld, omdat hij meende niet meer dan 12 uur te kunnen werken.
1.8
Bij brief van 18 februari 2000 deelde [A] mee dat London bereid is tot 1 september 2000 het verlies van arbeidsvermogen van [verweerder] te vergoeden omdat het alleszins mogelijk moet zijn dat [verweerder] in de tussentijd zijn werkzaamheden als “cadcamtekenaar” verder uitbreidt en tegen die tijd volwaardig functioneert. Vervolgens is door London aan [verweerder] in totaal f 60.000 (= € 27.226,81) voldaan. Dit voorschot diende tot vergoeding van het verlies aan arbeidsvermogen van 1 januari tot 1 september 2000 alsmede tot vergoeding van de door [verweerder] en zijn vrouw geleden immateriële schade (smartengeld).
1.9
Op 13 november 2002 is bij [verweerder] een psychische crisissituatie ontstaan, waarvoor opname niet mogelijk was vanwege een capaciteitsgebrek. [verweerder] heeft zich op 15 december 2002 weer beter gemeld en heeft nog tot 13 januari 2003 bij Thovip gewerkt. Met ingang van laatstgenoemde datum is [verweerder] weer ziek gemeld en is hij gestart met dagbehandelingen in het Vincent van Gogh Instituut te Venray voor 4 dagen per week.
1.10
Bij beslissing op bezwaar d.d. 7 maart 2002 is [verweerder] met terugwerkende kracht per 1 juli 2001 in het kader van de WAO voor 65-80% arbeidsongeschikt verklaard. Met ingang van 11 december 2002 is [verweerder] voor 80-100% arbeidsongeschikt verklaard.
1.11
Op verzoek van [verweerder] “in het kader van een voorlopig deskundigenbericht” heeft de Rechtbank (Roermond) bij beschikking van 24 november 2004 dr. E.M.H. van den Doel, neuroloog, tot deskundige benoemd; bij beschikking van 22 december 2004 is aan “deze” nog de aanvullende vraag gesteld of hij een onderzoek door een neuropsycholoog en/of psychiater noodzakelijk achtte.
1.12.1
Van den Doel heeft op 15 augustus 2005 een voorlopig deskundigenbericht uitgebracht. Daarin concludeert de deskundige, voor zover van belang, dat als diagnose kan worden gesteld dat bij [verweerder] sprake is van een post whiplash syndroom na cervicaal trauma en dat de nekklachten en de daaruit voortvloeiende problemen met het concentratievermogen zijn inziens als ongevalsgevolg zijn te beschouwen en dat hij geen reden heeft aan te nemen dat deze klachten op enig ander moment ook zouden zijn ontstaan als [verweerder] het ongeval niet was overkomen. De functiestoornis stelt de deskundige, uitgaande van de 5e editie van de AMA guide, op 5% van de gehele mens (de laagste categorie).
1.12.2
Voorts is [verweerder] volgens de deskundige op grond van de door hem ervaren pijnklachten licht beperkt in die werkzaamheden die een meer dan normale belasting van de halswervelkolom met zich brengen qua intensiviteit en duur, hetgeen de deskundige bij gebreke van structurele afwijkingen niet nader kan specificeren.
1.12.3
In reactie op opmerkingen van - de raadsman van - [verweerder] schrijft de deskundige in zijn rapport:
“(...) ben ik van mening dat er bij betrokkene sprake is van een depressief toestandsbeeld, hiermee heb ik bij de vaststelling van het percentage functieverlies echter geen rekening gehouden. De 5% is verkregen door een combinatie van de richtlijnen van de Vereniging voor Neurologie en de AMA-richtlijnen. Hierin speelt de depressie geen rol. De 5% wordt juist verkregen door de klachten die betrokkene weergeeft van zijn rechterarm.”
1.12.4
In reactie op opmerkingen van - de raadsman c.q. medisch adviseur van - London stelt de deskundige:
“De ernstige klachten die betrokkene thans nog ervaart zijn door meerdere oorzaken bepaald. Ik heb hieruit die klachten gehaald die naar mijn mening kunnen worden toegeschreven op grond van de mij ter beschikking staande gegevens aan het ongeval in 1994. Dit is een moeilijke afweging gezien het feit dat betrokkene bijna 12 jaar na het ongeval wordt beoordeeld en dat specifieke gegevens over zijn gezondheidstoestand van voor het ongeval ontbreken. Dit alles afwegende ben ik tot mijn conclusie gekomen, waarbij ik de gegevens uit de behandelende sector in de periode na het ongeval zwaar heb laten meewegen.”
2
Procesverloop
2.1.1
Op 28 juni 2007 heeft [verweerder] London gedagvaard voor de Rechtbank Roermond. Hij heeft gevorderd dat London wordt veroordeeld tot betaling van € 241.735,55 ter zake de door hem ten gevolg van het ongeval geleden schade, met wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding onder verstrekking van een belastinggarantie. Voorts vorderde [verweerder] betaling van € 23.991,43 ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding.
2.1.2
Aan zijn vordering heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat hij door het ongeval schade heeft geleden, onder meer bestaande uit letselschade, een post whiplash syndroom, als gevolg waarvan hij onder meer - volledig, dan wel gedeeltelijk - arbeidsongeschikt is geraakt.
2.2
London heeft betwist dat zij gehouden is meer te vergoeden dan hetgeen zij reeds aan [verweerder] heeft voldaan. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de bij [verweerder] na 1 september 2000 ontstane schade niet meer in causaal verband staat met het ongeval uit 1994.
Het ongeval van 1994 heeft hooguit tot tijdelijke arbeidsongeschiktheid geleid. De volledige arbeidsongeschiktheid vanaf eind 2002 is niet te wijten aan dat ongeval. [verweerder] zou ook zonder ongeval, gegeven zijn thuissituatie, psychisch gedecompenseerd zijn en arbeidsongeschikt zijn geraakt, aldus London.
2.3
In haar vonnis van 15 oktober 2008 heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen. De Rechtbank overwoog, in ’s Hofs weergave, dat het geschil van partijen zich met name toespitst op het antwoord op de vraag of er na 1 september 2000 nog sprake is van arbeidsongeschiktheid bij [verweerder] als gevolg van het ongeval. De Rechtbank oordeelde dat [verweerder] zijn stelling dat hij door het ongeval uiteindelijk blijvend arbeidsongeschikt is geworden, baseert op het door de deskundige Van den Doel vastgestelde percentage functionele stoornis van 5% van de gehele persoon alsmede op de omstandigheid dat [verweerder] in het kader van de WAO voor 80-100% arbeidsongeschikt is verklaard. Volgens de Rechtbank kunnen deze stellingen de vordering van [verweerder] niet dragen. Volledige arbeidsongeschiktheid op grond van de WAO is niet hetzelfde als de 5% functiestoornis van de gehele persoon. Voor zover [verweerder] heeft bedoeld te stellen dat in deze zaak moet worden uitgegaan van het door de UWV vastgestelde percentage arbeidsongeschiktheid overwoog de Rechtbank dat “deze regels” in een civiele zaak niet van toepassing zijn. In dit geschil moet worden uitgegaan van de 5% functiestoornis, maar door [verweerder] is niet gesteld hoe dat percentage een volledige arbeidsongeschiktheid tot gevolg heeft, terwijl zijn vordering tot schadevergoeding wel is gebaseerd op volledige arbeidsongeschiktheid.
2.4
[verweerder] is van genoemd vonnis bij het Hof ’s-Hertogenbosch in beroep gekomen. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en, voor zover hier van belang, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen zoals geformuleerd bij inleidende dagvaarding.
Londen heeft de aangevoerde grieven bestreden.
Het geschil lag vervolgens in volle omvang ter beoordeling bij het Hof voor.
2.5.1
In zijn eerste tussenarrest van 16 november 2010 stelt het Hof voorop dat het geschil zich ook in hoger beroep toespitst op de vraag of de schade ontstaan na 1 september 2000 aan het ongeval uit 1994 kan worden toegerekend (rov. 4.4.). Volgens het Hof rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van a) de schade en/of het letsel van [verweerder] en b) het causaal verband tussen de schade en/of het letsel van het ongeval op [verweerder] (rov. 4.5.). Het Hof neemt de conclusie van Van den Doel ten aanzien van de door hem geconstateerde fysieke klachten op neurologisch gebied - de nekklachten en de daarmee corresponderende problemen met het concentratievermogen - over, waarmee vaststaat dat deze klachten ongevalsgevolg zijn (rov. 4.8).
2.5.2
De conclusie dat een onderzoek door een neuropsycholoog en/of psychiater niet nodig is, heeft het Hof niet overgenomen. Volgens het Hof zijn de gestelde psychische klachten van [verweerder] mogelijk van belang bij de beoordeling van de vraag of [verweerder] ten gevolge van ongeval arbeidsongeschikt is geworden. Meer bijzonder overwoog het Hof in dit verband in rov. 4.9:
“Volgens vaste jurisprudentie geldt (…) dat als bij een onrechtmatige daad als de onderhavige - bestaande in het veroorzaken van letsel - het in de normale lijn der verwachtingen liggende herstel uitblijft als gevolg van de persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer of als gevolg van moeilijkheden in diens privéleven het - geheel dan wel gedeeltelijk - uitblijven van herstel niettemin als gevolg van de daad aan de dader moet worden toegerekend (HR 4 november 1988, NJ 1989, 751). Voor een - gehele dan wel gedeeltelijke - toerekening van deze omstandigheden aan het slachtoffer zelf is slechts plaats onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld indien het slachtoffer van zijn kant zich - mede in aanmerking genomen zijn persoonlijkheidsstructuur en privé-moeilijkheden - onvoldoende heeft ingespannen om een bijdrage te leveren aan het herstelproces. Dit betekent dat als deze klachten, althans de realiteit van de klachten, komen/komt vast te staan, moet worden beoordeeld of deze klachten op grond van het hiervoor vermelde uitgangspunt aan het ongeval kunnen worden toegerekend.”
2.5.3
Het Hof oordeelde verder dat [verweerder] door het overleggen van een rapport van psychiater P.W. Pasmans en een rapport van arbeidsdeskundige J.E.W.M. de Bonth zijn stellingen betreffende het bestaan van die klachten en het causaal verband tussen die klachten en het ongeval in ieder geval voldoende heeft onderbouwd (rov. 4.10). Omdat het om eenzijdig tot stand gekomen rapporten gaat, zijn daarmee de stellingen waarop [verweerder] zijn vordering baseert nog niet bewezen (rov. 4.11). Het Hof heeft vervolgens een comparitie van partijen gelast.
2.6
Op 22 februari 2011 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden; daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
2.7.1
In zijn op 20 september 2011 gewezen tweede tussenarrest overwoog het Hof dat London met een door haar overgelegd rapport en commentaar van haar medische deskundige Van den Bosch d.d. 19 maart 2011 en 19 april 2011 haar bezwaren tegen het rapport van Pasmans nader heeft onderbouwd. Volgens het Hof staan de door [verweerder] gestelde psychische klachten en het causaal verband tussen die klachten en het ongeval in het licht van deze gemotiveerde betwisting nog niet vast (rov. 8.2). Met het oog op de vaststelling van die klachten en het causaal verband heeft het Hof de psychiater J.L.M. Schoutrop van Medisch Expertisecentrum Dekkerswald als deskundige benoemd. Voor zover hier van belang, heeft het Hof het volgende overwogen:
“8.3. Zoals in r.o. 4.4 van het arrest van 16 november 2010 overwogen, spitst het geschil in hoger beroep zich toe op de vraag of de schade van [verweerder] ontstaan na l september 2000 aan het ongeval kan worden toegerekend. Daarbij gaat het meer in het bijzonder om de psychische klachten van [verweerder] en diens arbeidsongeschiktheid van na 1 september 2000. Vaststaat dat [verweerder] met name vanwege psychische klachten (uiteindelijk) volledig arbeidsongeschikt is verklaard. London betwist dat die arbeidsongeschiktheid in causaal verband met het ongeval staat. Zij stelt dat [verweerder] ook zonder ongeval psychisch gedecompenseerd zou zijn en arbeidsongeschikt zou zijn geraakt. Het hof verwijst met betrekking tot de relevantie van de psychische klachten van [verweerder] naar hetgeen in r.o. 4.9 van het tussenarrest is overwogen en persisteert bij dat oordeel.
8.4.
Mochten de psychische klachten op grond van het deskundigenbericht komen vast te staan, dan dient vervolgens te worden beoordeeld of deze psychische klachten aan het ongeval kunnen worden toegerekend. Het hof overweegt in dat verband reeds nu dat in verband met de aard van de aansprakelijkheid (een in het verkeer gepleegde onrechtmatige daad) en de aard van de schade (letselschade) in dit geval een ruime toerekeningsmaatstaf moet worden gehanteerd. Niet vereist is dat de klachten een direct gevolg zijn van het ongeval. Dit betekent dat ook de problemen, die [verweerder] met het UVW heeft gehad in verband met het stopzetten van zijn uitkeringen en de daaruit voortvloeiende klachten, op grond van artikel 6:98 BW aan het ongeval moeten worden toegerekend. Indien daarbij sprake is van klachten die hun oorzaak vinden in de persoonlijkheid van [verweerder], maar die zonder het ongeval niet zouden zijn ontstaan, dan dient de schade die het gevolg is van deze klachten als gevolg van het ongeval aan de aansprakelijke partij te worden toegerekend. Dit is slechts anders ingeval van bijzondere omstandigheden. Het hof merkt voorts in aanvulling op r.o. 4.9 van het tussenarrest op dat de pre-existente klachten, persoonlijkheid en moeilijke privé-situatie van [verweerder] wel van belang zijn voor de beoordeling van de hypothetische situatie zoals die zonder ongeval zou zijn ontstaan. De arbeidsvermogensschade van [verweerder] moet immers worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de situatie met ongeval en de hypothetische situatie zonder ongeval. Ten aanzien van die laatste situatie is van belang of [verweerder] ook zonder ongeval medische klachten en/of beperkingen zou hebben gehad, en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang die klachten zouden hebben geleid tot de arbeidsvermogensschade zoals gevorderd. Bij deze vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen. Daarbij kan de inschatting van de deskundige omtrent de invloed van de pre-existente klachten, persoonlijkheid en moeilijke privé-situatie op die hypothetische situatie van belang zijn. In de IWMD-vraagstelling worden daarover uitdrukkelijke vragen gesteld aan de deskundige (zie vraag 2).”
2.7.2
De door de deskundige te beantwoorden vragen zijn te vinden in rov. 8.7.
2.8
De deskundige Schoutrop heeft op 2 juli 2012 zijn definitieve rapport uitgebracht. De inhoud van dat rapport is door het Hof in zijn derde tussenarrest d.d. 14 mei 2013 als volgt samengevat:
“12.1.1. In zijn rapport schrijft Schoutrop in de paragraaf ‘Werkwijze’ dat hij [verweerder] op 16 december 2011 anamnestisch en psychiatrisch heeft onderzocht. Schoutrop vermeldt dat hij heeft getracht informatie te verkrijgen over eerdere psychiatrische behandelingen van [verweerder] bij het Vincent van Gogh Instituut, dat dit ondanks verschillende pogingen niet is gelukt en dat is meegedeeld dat het dossier van [verweerder] is zoek geraakt. Schoutrop meldt dat hij het concept rapport in het kader van het blokkerings- en correctierecht naar [verweerder] heeft verzonden en dat de advocaat [NAAM][verweerder] heeft meegedeeld dat [verweerder] daarvan geen gebruik maakt. Vervolgens is het concept rapport naar beide partijen verzonden en zijn - de advocaten van - partijen in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken. Naar het hof begrijpt, heeft de advocaat [NAAM]merkingen te hebben, de advocaat [NAAM][verweerder] heeft bij brief van 11 juni 2012 een aantal vragen gesteld en opmerkingen gemaakt. Deze brief is als bijlage I bij het rapport gevoegd tezamen met de reactie van de deskundige daarop. Aldus voldoet het rapport aan de eisen van artikel 198 Rv.
12.1.2.
Het rapport bevat vervolgens een paragraaf ‘Medisch dossier’ met een samenvatting van de deskundige van de relevante medische informatie, een paragraaf met de ‘Anamnese’, een paragraaf met een 'Somatische anamnese, een paragraaf met ‘Overwegingen en conclusies’, waarna het rapport afsluit met de beantwoording van de vraagstelling, waaronder ook het ‘Disclosure statement’.
12.1.3.
In de ‘Overwegingen en conclusies schrijft de deskundige, voor zover van belang, dat het ter beschikking staand medisch dossier fragmentarisch is en dat er vreemd genoeg nauwelijks informatie is over de behandeling bij GGZ instelling Vincent van Gogh, die (zeer waarschijnlijk) plaatsvond in de periode 2002-2005 (of misschien zelfs wel tot 2007). Ook over de heraanmelding daar in verband met psychische klachten in 2009 is er geen informatie, buiten de anamnese van betrokkene zelf. Schoutrop maakt melding van de recente psychiatrische rapportage van Pasmans en het commentaar van Van den Bosch daarop. Schoutrop relateert dat beide psychiaters het niet met elkaar eens zijn en tekent daarbij aan dat Van den Bosch in zijn commentaar tot uitspraken komt terwijl hij betrokkene niet heeft onderzocht, hetgeen onjuist is volgens Schoutrop.
12.1.4.
Schoutrop meldt dat er volgens de neurologische expertise van Van den Doel uit 2005 sprake is van een post whiplashsyndroom na cervicaal trauma, dat de nekklachten en daaruit voortvloeiende problemen met het concentratievermogen volgens Van den Doel ongevalsgevolg zijn en dat volgens laatstgenoemde de ernstige klachten die betrokkene ervaart door meer oorzaken worden bepaald, waarbij volgens Van den Doel sprake is van een depressief toestandsbeeld. Volgens Schoutrop kunnen de pijnklachten en bewegingsbeperkingen van de nek/schoudergordel worden verklaard vanuit de diagnose WAD en als er in die tijd sprake was van een depressie, hetgeen waarschijnlijk is op grond van de anamnese en de andere gegevens uit het dossier, dan lijkt hem dat een voor de hand liggende verklaring voor de geconstateerde concentratiestoornissen van betrokkene ten tijde van het onderzoek in 2005. Schoutrop acht het onwaarschijnlijk dat de door betrokkene na het ongeval aangegeven cognitieve klachten voortkomen uit cerebraal letsel ten gevolge van het ongeval aangezien er nooit is aangetoond dat bij het ongeval in 1994 sprake was van een schedel/hersenletsel. Als er sprake zou zijn geweest van de door betrokkene nu aangegeven cognitieve stoornissen ten gevolge van het ongeval, dan zouden deze zeer snel na het ongeval moeten zijn ontstaan, terwijl er in eerste instantie alleen is gesproken over pijn- en vermoeidheidsklachten. De in het verleden verrichte neuropsychologische onderzoeken vindt Schoutrop niet overtuigend, terwijl de klachten die betrokkene nu noemt anders zijn. De thans door [verweerder] aangegeven cognitieve klachten heeft hij tijdens hun ontmoeting niet kunnen objectiveren: Schoutrop heeft geen symptomen kunnen vaststellen die wijzen op cognitieve problematiek.
12.1.5.
Wat zijn eigen expertise betreft, concludeert Schoutrop dat hij na anamnese en onderzoek geen diagnose op zijn vakgebied heeft kunnen stellen en dat er bij zijn onderzoek geen overtuigende argumenten zijn gevonden die wijzen op een As I stoornis, met name waren er geen symptomen of klachten die wezen op een depressieve stoornis of een angststoornis. Differentiaal diagnostisch moet er ook worden gedacht aan een somatoforme stoornis, maar daarvoor vindt de deskundige tijdens psychiatrisch onderzoek onvoldoende argumenten. De klachten van [verweerder] zijn voor het grootste deel verklaarbaar vanuit de vastgestelde WAD en de wijze waarop [verweerder] daarmee omgaat, aldus Schoutrop. Het is duidelijk dat [verweerder] klachten heeft en op grond van zijn klachten en de wijze waarop hij daarmee omgaat beperkingen in zijn leven ervaart, welke klachten naar de mening van de deskundige voor een (groot) deel passen binnen de diagnose WAD. Er is sprake van een neiging tot somatisatie en regressie, er is ook sprake van attributie: toeschrijven van nieuw optredende klachten aan het ongeval.
Volgens Schoutrop is er geen sprake van een persoonlijkheidsstoornis in de zin van de DSM-IV. Voor het ongeval heeft [verweerder] sociaal en maatschappelijk goed gefunctioneerd. De wijze waarop hij omgaat met zijn lichamelijke problemen (de WAD), in combinatie met de druk in de gezinssituatie, leidde ertoe dat hij gebruik maakt van een aantal passieve copingmechanismen zoals vermijding, somatisatie, regressie. In feite functioneert hij binnen de context van zijn gezin redelijk en kan hij de zorg en de verantwoordelijkheid van de gebeurtenissen daarbinnen redelijk aan. Er is dus wel een aantal karakteristieke persoonlijkheidskenmerken die het huidige functioneren in de hand werken, maar er zijn onvoldoende gronden om te spreken van een persoonlijkheidsstoornis.
Dit sluit niet uit dat er in het verleden wel sprake is geweest van psychiatrische problematiek, aldus Schoutrop. De eerste jaren na het ongeval is daarvan geen sprake geweest; de eerste aanwijzingen dat er psychische problematiek was, zijn te vinden in de aantekeningen van de huisarts uit 2000 en andere stukken in het dossier bevestigen dit, terwijl [verweerder] zelf ook aangeeft dat pas in die periode de psychische klachten zijn ontstaan. Schoutrop acht het waarschijnlijk dat er in het verleden sprake is geweest van een depressieve stoornis, geluxeerd door de problemen van [verweerder] van dat moment. Het ontstaan van de psychische klachten had zeer waarschijnlijk te maken met de overbelaste thuissituatie, naast de financiële problemen die waren ontstaan door het stoppen van de uitkering door het GAK en de weigering van de verzekeraar om door te gaan met het verlenen van voorschotten, aldus Schoutrop.
Aan het slot van deze paragraaf vermeldt Schoutrop dat het onderzoek betrouwbaar is verlopen, dat het verhaal van [verweerder] overeenstemt met de gegevens uit het dossier, dat hij [verweerder] niet heeft kunnen betrappen op tegenstrijdigheden of onwaarheden. [verweerder] is oprecht overtuigd van zijn verhaal en om die reden acht Schoutrop een nagebootste stoornis of simulatie onwaarschijnlijk.
12.1.6.
Bij de beantwoording van de vraagstelling verwijst Schoutrop veelal naar de daaraan voorafgaande paragraven van zijn rapport. Hierna worden de hiervoor nog niet besproken antwoorden weergegeven, waarbij de vragen tussen haakjes en cursief worden vermeld.
De situatie met ongeval
(g. Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij de onderzochte in zijn huidige toestand, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit het ongeval?)
Antwoord:
Omdat ik geen diagnose op mijn vakgebied heb kunnen stellen, kan ik geen beperkingen ten gevolge van een stoornis op mijn vakgebied vaststellen.
(i. Acht u de huidige toestand van onderzochte zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van het ongeval mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op uw vakgebied geconstateerde letsel?)
Antwoord:
Mijn inziens is sprake van een eindtoestand. Betrokkene heeft zich geïdentificeerd met zijn rol als whiplash slachtoffer en heeft zijn leven er naar ingericht.
(j. Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u?)
Antwoord:
lk verwacht geen verbetering of verslechtering van de door betrokkene ervaren klachten en de daaruit voortvloeiende beperkingen.
De situatie zonder ongeval
(a. Bestonden voor het ongeval bij onderzochte reeds klachten en afwijkingen op uw vakgebied die onderzochte thans nog steeds heeft?)
Antwoord :
Voor het ongeval in 1994 had betrokkene geen klachten en afwijkingen op mijn vakgebied.
(c. Zijn er daarnaast op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als het ongeval onderzochte niet was overkomen?)
Antwoord:
Zoals eerder beschreven heeft betrokkene een klachtenpatroon ontwikkeld dat past bij de gestelde diagnose WAD. Deze stoornis dient te worden beschouwd als een gevolg van een ongeval in 1994 (zie de rapportage van neuroloog Van den Doel).
12.1.7.
Zoals hiervoor vermeld, is aan het rapport een bijlage gehecht, met de reactie van Schoutrop op de door de medisch adviseur van [verweerder] gestelde vragen. Op de vraag van de medisch adviseur of hij kan aangeven of het ongeval weggedacht al dan niet de kans bestond dat [verweerder] ook psychiatrische decompensatie verschijnselen zou hebben vertoond, antwoordt Schoutrop als volgt:
“Ik ben bij mijn onderzoek tot de conclusie gekomen dat er op het moment dat ik betrokkene onderzocht geen sprake was van een psychiatrische stoornis. Er is in het verleden rond 2000 wel sprake geweest van problematiek op mijn vakgebied. Zoals ik in mijn rapport aangeef, acht ik het waarschijnlijk dat deze problematiek is geluxeerd door de problemen die betrokkene op dat moment in zijn leven tegenkwam. Deze problemen waren een uitvloeisel van het ongeval, dat geruime tijd daarvoor (1994) heeft plaatsgevonden. Het is dus duidelijk dat de psychiatrische problemen geen direct gevolg zijn van het ongeval. Hoogstens kan worden betoogd dat er een relatie is tussen de klachten en het ongeval: een laat, indirect gevolg. Zonder ongeval zou het leven van betrokkene waarschijnlijk anders zijn verlopen. De vraag of betrokkene ooit klachten op mijn vakgebied zou hebben gekregen als het ongeval niet had plaatsgevonden, is mijn inziens zeer speculatief en nauwelijks te beantwoorden.”
2.9.1
In zijn tussenarrest van 14 mei 2013 vermeldt het Hof de reacties van partijen op de bevindingen van Schoutrop (rov. 12.2 en 12.3). Vervolgens oordeelt het Hof:
“12.4.1. Het hof is van oordeel dat het rapport van Schoutrop duidelijk en consistent is. Het hof neemt - in beginsel - zijn bevindingen en conclusies over en maakt die tot de zijne. London heeft opgemerkt dat de beantwoording door Schoutrop van de vraag van (de medisch adviseur van) [verweerder] zoals neergelegd in bijlage I bij het rapport buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat de a dvocaat van [verweerder] geen kopie van zijn brief aan London had verzonden. Het hof volgt London daarin niet. Zoals voorgeschreven heeft Schoutrop beide partijen in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en daar is de genoemde brief een uitvloeisel van. London heeft de gelegenheid gehad voor een reactie daarop in de memorie na deskundigenbericht. Voor zover nodig wordt hierna op de verdere bezwaren van London ingegaan.
12.4.2.
Aan de hand van dit deskundigenonderzoek moet worden beoordeeld of de schade die bij [verweerder] is ontstaan na 1 september 2000 aan het ongeval kan worden toegerekend, meer in het bijzonder of de bij [verweerder] ontstane psychische klachten aan het ongeval uit 1994 kunnen worden toegerekend. Het hof verwijst naar en persisteert bij zijn oordeel in rechtsoverwegingen 8.2 t/m 8.4 van het tussenarrest van 20 september 2011.
12.4.3.
Uit het rapport van Schoutrop blijkt dat [verweerder] op het moment van onderzoek niet leed aan een psychiatrische stoornis. Ten aanzien van de eerdere psychiatrische klachten schrijft Schoutrop dat het moeilijk is voor de belangrijke periode 2000-2005 een duidelijk beeld te vormen, omdat het medisch dossier op dit punt onvolledig is en er nauwelijks informatie is over de behandeling van [verweerder] bij het Vincent van Gogh Instituut. De informatie die er is, is gebaseerd op het verhaal van [verweerder] zelf, aldus Schoutrop. Het hof wil desondanks met Schoutrop aannemen dat er in het verleden bij [verweerder] sprake is geweest van psychiatrische problematiek en dat er waarschijnlijk sprake is geweest van een depressieve stoornis. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat volgens Schoutrop de informatie die door [verweerder] tijdens het onderzoek is gegeven consistent is met de informatie uit het medisch dossier, voor zover aanwezig, en dat Schoutrop geen onwaarheden of onjuistheden heeft gesignaleerd. Voorts blijkt uit de stukken van het GAK/UWV dat [verweerder] mede vanwege psychische problemen arbeidsongeschikt is verklaard. Over de oorzaak en de ernst van de klachten en de duur en wijze van behandeling van deze problemen is echter niets komen vast te staan nu het complete dossier van [verweerder] bij het Vincent van Gogh Instituut zoek blijkt te zijn geraakt. Dit gebrek aan informatie komt voor rekening en risico van [verweerder].
12.4.4.
De vraag is of de psychiatrische klachten van [verweerder], die zich hebben voorgedaan in de periode 2000-2005, aan het ongeval kunnen worden toegerekend. Het hof volgt London niet in haar standpunt dat de crisissituatie eind 2002 niets met het stopzetten van de uitkering van doen heeft. London merkt weliswaar terecht op, dat aan [verweerder] in maart 2002 door het UWV met terugwerkende kracht alsnog een uitkering is toegekend, maar dat neemt niet weg dat door de problemen met de uitkeringsinstantie zich gedurende een groot aantal maanden ernstige financiële problemen binnen het gezin van [verweerder] hebben voorgedaan, nu immers ook London in die periode geen voorschotten heeft betaald. Daarbij komt dat er reeds in 2000 klachten op psychisch gebied bij [verweerder] zijn ontstaan, zodat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat zijn spankracht in die periode reeds was afgenomen. Het ligt derhalve voor de hand, anders dan London betoogt, dat moeilijkheden van financiële aard, die het gevolg zijn van het ongeval, en de frustratie die deze bij [verweerder] teweeg brachten, later tot psychische problemen bij [verweerder] hebben geleid.
12.4.5.
Door het ontbreken van medische informatie van de behandelend sector over de achtergrond c.q. oorzaken van de psychiatrische problematiek van [verweerder] in de periode 2000-2005 wordt de beantwoording van de vraag of de klachten van [verweerder] aan het ongeval moeten worden toegeschreven sterk bemoeilijkt. Schoutrop concludeert in zijn rapport dat het ontstaan van de psychische klachten zeer waarschijnlijk te maken had met de overbelaste thuissituatie, naast de financiële problemen die waren ontstaan door het stoppen van de uitkering door het GAK en de weigering van London om door te gaan met het verlenen van voorschotten. Bij gebreke van medische informatie van de behandelend sector lijkt deze conclusie vooral te zijn gebaseerd op de anamnese van [verweerder]. Het hof merkt op dat een en ander ook is vermeld in de anamnese die is opgenomen in het medisch onderzoeksverslag van het UWV van 18 maart 2003.
12.4.6.
Het hof betrekt in zijn oordeel ook de reactie van Schoutrop op de vraag van de medisch adviseur van [verweerder], weergegeven hiervoor onder 12.1.7. Uit het antwoord van Schoutrop begrijpt het hof dat deze van oordeel is dat de psychiatrische problemen niet rechtstreeks uit het ongeval zijn voortgevloeid, maar wel een indirect gevolg daarvan zijn.
12.5.1.
Het hof stelt voorop dat uit het rapport van Schoutrop blijkt dat [verweerder] vóór het ongeval geen klachten of afwijkingen had op psychiatrisch gebied. Ook zijn er geen aanwijzingen dat hij vóór het ongeval kampte met psychische problemen. Weliswaar heeft London aangevoerd dat [verweerder] in 1984 en 1986 last had van buikklachten en in 1992 last had van hoesten en moeheid en dat het een feit van algemene bekendheid is dat genoemde klachten heel gemakkelijk psychosomatisch kunnen worden geduid, maar het hof volgt London daarin niet, omdat die stellingen veel te vaag en niet gefundeerd zijn. Evenmin is gebleken van bijzondere gebeurtenissen in het leven van [verweerder] - afgezien van het ongeval - welke psychische problemen bij hem teweeg gebracht kunnen hebben. Weliswaar is sprake van een uitzonderlijke gezinssituatie, maar er zijn geen concrete aanwijzingen voor de veronderstelling dat die enkele omstandigheid tot uitval van [verweerder] zou hebben geleid. Integendeel, Schoutrop wijst er juist op dat [verweerder] in de context van zijn gezin redelijk functioneert en de zorg en verantwoordelijkheid van de gebeurtenissen daarbinnen redelijk aankan (zie 12.1.5). London heeft wel het overlijden van [verweerders] vader of schoonvader en een ongeval van een zoon genoemd, maar [verweerder] heeft weersproken dat die gebeurtenissen de hier bedoelde invloed hebben gehad en London heeft een en ander noch in tijd noch wat betreft de impact ervan geconcretiseerd. Wat de depressie heeft veroorzaakt is thans niet met zekerheid vast te stellen. Volgens Schoutrop is de vraag of [verweerder] ooit psychiatrische klachten zou hebben ontwikkeld als het ongeval niet had plaatsgevonden zeer speculatief en nauwelijks te beantwoorden. Uit het rapport blijkt voorts dat [verweerder] een aantal persoonlijkheidskenmerken heeft die meebrengen dat hij gebruik maakt van copingmechanismen als vermijding, somatisatie en regressie. Het hof komt op grond van een en ander tot de conclusie dat diverse omstandigheden bij het ontstaan van de depressieve klachten een rol moeten hebben gespeeld, en dat een onderdeel daarvan het ongeval en de nasleep daarvan vormt. Nu hier sprake is geweest van overtreding van een verkeersnorm door de verzekerde van London, waarbij een ruime toerekening van schadelijke gevolgen aan de normschending plaatsvindt, is het hof van oordeel dat een rechtens relevant verband bestaat tussen de psychiatrische problematiek van [verweerder] en het ongeval. Uitgangspunt is immers dat de gevolgen van een persoonlijke predispositie van het slachtoffer, zoals een wijze van omgang met klachten, beperkingen en tegenslagen, als gevolg van de onrechtmatige daad aan de dader moeten worden toegerekend, ook al zijn die gevolgen door de predispositie ernstiger en langer van duur dan in de normale lijn der verwachtingen ligt (HR 8 februari 1985, NJ 1985, 137). Het hof verwijst voorts naar hetgeen het daarover heeft overwogen in het tussenarrest van 16 november 2010, rechtsoverweging 4.9.
12.5.2.
Uit het rapport van Schoutrop blijkt dat [verweerder] is hersteld van de depressie en dat van psychiatrische klachten thans geen sprake meer is. Toch heeft [verweerder] na dat herstel geen betaalde arbeid meer verricht. [verweerder] ontvangt sinds eind 2002 een uitkering op basis van de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100%. Aan de arbeidsongeschiktheid liggen nekklachten, concentratiestoornissen en psychische problematiek ten grondslag. London betwist dat sprake is van beperkingen van [verweerder] die tot volledige arbeidsongeschiktheid zouden kunnen leiden en dat er (nog steeds) oorzakelijk verband bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en het ongeval.
12.5.3.
Ondanks de betwisting van London gaat het hof er op grond van de UWV rapporten van uit dat [verweerder] feitelijk volledig arbeidsongeschikt is. Onderzocht moet echter worden of sprake is van causaal verband met het ongeval. Van den Doel spreekt in zijn rapport van door [verweerder] ervaren ernstige klachten, welke volgens hem door meerdere oorzaken zijn bepaald. Het enkele feit dat het hof in het tussenarrest van 16 november 2010 heeft geoordeeld dat de rapporten van Pasmans en De Bonth onvoldoende bewijs opleveren voor de stellingen van [verweerder] omdat het partijrapporten zijn, betekent niet dat aan die rapporten geen enkele bewijs kan worden ontleend. Het hof leest in het rapport van Pasmans dat deze een zeer beperkte psychische draagkracht van [verweerder] heeft vastgesteld. Hij ervaart druk, ongewone dingen al snel als een belasting en de ervaring van zijn periode van depressiviteit en overspannenheid heeft ertoe geleid dat hij nu zeer waakzaam is en oppast voor overbelasting. Ook De Bonth heeft van [verweerder] gehoord dat hij angstig is voor overbelasting. [verweerder] legde dat uit met de verklaring dat hij dit eens heeft meegemaakt en nooit meer wenst mee te maken. Hij vertelde dat hij nerveus wordt als er druk op hem wordt gelegd. Hij wil voorkomen dat hij uit zijn fragiel evenwicht raakt. Het hof hecht waarde aan deze onderdelen van de rapporten van Pasmans en De Bonth, die zijn gebaseerd op hun gesprekken met [verweerder], en trekt uit hetgeen hiervoor is opgesomd de conclusie dat de psychische belastbaarheid van [verweerder] sterk is afgenomen als gevolg van de periode van depressiviteit, in samenhang met zijn aard en aanleg. Hetgeen het hof heeft overwogen over de relatie tussen het ongeval en de depressieve klachten strekt zich ook uit tot dit later ingetreden gevolg. Het hof verwijst kortheidshalve naar rechtsoverweging 12.5.1. Het hof is van oordeel dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] dient te worden toegerekend aan de veroorzaker van het ongeval.
12.5.4.
Voor zover London zich erop beroept dat [verweerder] heeft gehandeld in strijd met zijn schadebeperkingsplicht verwerpt het hof die stelling. [verweerder] heeft zich immers onder psychiatrische behandeling gesteld, met het resultaat dat hij van zijn depressie is genezen. Niet is gesteld of gebleken dat hij meer had kunnen doen om zijn herstel te bevorderen.
12.6.
Bij de begroting van de door [verweerder] geleden schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie met ongeval en de hypothetische situatie zonder ongeval. Het hof dient te beoordelen of de persoonlijkheidsstructuur van [verweerder] in combinatie met zijn gezinssituatie ertoe zou hebben geleid dat hij ook zonder ongeval arbeidsongeschikt zou zijn geworden. Vereist is daarvoor dat de psychische predispositie van [verweerder], zelfstandig, dat wil zeggen zonder ongeval, tot inkomstenderving zou hebben geleid. Het hof is van oordeel dat de omschreven situatie van [verweerder] is te beschouwen als een predispositie die tot gevolg heeft dat de gevolgen van het ongeval voor hem ernstiger zijn dan normaal, maar dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat [verweerder] ook zou zijn uitgevallen voor zijn werk als het ongeval hem niet was overkomen. London heeft daartoe onvoldoende gesteld en in de in het geding zijnde rapporten is daarvoor geen steun te vinden.”
2.9.2
Omdat het debat zich in hoger beroep tot dan toe had beperkt tot de aansprakelijkheidsvraag heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen om partijen de gelegenheid te bieden hun in eerste aanleg ingenomen standpunten over de omvang van de schade aan te passen en te onderbouwen met schriftelijke bescheiden (rov. 12.7).
2.10.1
In zijn tussenarrest van 19 november 2013 heeft het Hof een verzoek van London tot openstelling van tussentijds cassatieberoep afgewezen op de grond dat de cassatietermijn reeds was verstreken zonder dat cassatieberoep was ingesteld (rov. 15.3.1 en 15.4). Met betrekking tot een door [verweerder] gestelde post fiscale schade wordt overwogen:
“Ad h) fiscale schade
15.15.1
[verweerder] heeft deze post geschat op een bedrag van € 1.000,00 per jaar. Uitgegaan is van een periode van 15 jaar van een gemiddeld kapitaal van € 70.000,00, waarover 1,2% rente verschuldigd is.
15.15.2.
London heeft gesteld dat [verweerder] dit onderdeel van de vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens haar zijn er verschillende methoden om de uitkering onbelast te laten.
15.15.3.
Het hof overweegt het volgende. London heeft haar stelling dat de door [verweerder] gestelde schade kan worden voorkomen voorshands onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat ervan uit dat het bedrag dat zal worden uitgekeerd voor toekomstige schade in box 3 voor [verweerder] zal worden belast. De te betalen belasting zal door een actuaris op de gebruikelijke wijze kunnen worden berekend, waarbij rekening zal worden gehouden met de van toepassing zijnde vrijstellingen. Het aldus te berekenen bedrag is toewijsbaar, voor zover dat het gevorderde bedrag van € 10.000,00 niet te boven gaat.”
2.10.2
Met het oog op andere door [verweerder] gestelde schadeposten overweegt het Hof dat nog stukken moeten worden overgelegd en inlichtingen moeten worden verschaft en dat mogelijk nog deskundigen moeten worden benoemd. Het Hof zag aanleiding om opnieuw een comparitie te gelasten om met partijen het verdere verloop van de procedure te bespreken en een minnelijke regeling te beproeven (rov. 15.17).
2.11
Op 11 februari 2013 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan  proces-verbaal is opgemaakt.
2.12
Bij brief van 12 februari 2014 heeft London het Hof verzocht de uitspraak van 19 november 2013 alsnog vatbaar te maken voor tussentijdse cassatie. In zijn arrest van 4 maart 2014 heeft het Hof dit verzoek ingewilligd.
2.13
London heeft tijdig cassatieberoep ingesteld van ’s Hofs arresten van 16 november 2010
, 20 september 2011, 14 mei 2013 en 19 november 2013. [verweerder] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [verweerder] heeft vervolgens een “nota van dupliek” genomen.
3
Inleidende opmerkingen
3.1
Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van een schadegebeurtenis die meer dan 20 jaar geleden heeft plaatsgevonden. De procedure loopt thans ruim zeven jaar.
3.2
London heeft zich geroepen gevoeld om een reeks niet erg nuttige (want m.i. op voorhand kansloze) verweren te voeren.
Het Hof heeft deze telkens van tafel geveegd. In ’s Hofs arrest en ook in het bericht van de door het Hof als deskundige benoemde psychiater ligt besloten dat een deel van de psychische klachten en problemen moet worden geschreven op het conto van London. Ik memoreer in dat verband het bescheiden voorschot dat zij heeft verstrekt;
de al vermelde vele nutteloze verweren roepen bij een slachtoffer en al helemaal een kwetsbaar slachtoffer als [verweerder]
allicht en voorzienbaar een gevoel van machteloosheid en hulpeloosheid wakker.
3.3
Het Hof heeft reeds in zijn eerste tussenarrest aangegeven dat het geschil zich toespitst op de “toerekeningsvraag”, waarbij het Hof onmiskenbaar het oog heeft op de toerekening als bedoeld in art. 6:98 BW (rov. 4.4 in fine).
Dat (onjuiste) oordeel wordt in cassatie niet bestreden. In het licht daarvan kan aanstonds de vraag rijzen of een discussie over het condicio sine qua non-verband, die de kern vormt van de talloze klachten, er nog toe doet.
3.4.1
Het Hof heeft veel werk van de zaak gemaakt. Zijn arresten zijn uitvoerig onderbouwd. Op onderdelen munten ze wellicht niet uit door een overmaat aan consistentie, maar dat was in de gegeven omstandigheden vermoedelijk moeilijk te vermijden. Het Hof heeft willen ingaan op de talloze stellingen en verweren en die laboreerden aan hetzelfde euvel.
3.4.2
Wellicht had het Hof met betrekking tot het condicio sine qua non verband ook een ander oordeel kunnen vellen. ’s Hofs oordeel is voor het overgrote deel gebaseerd op een beoordeling en weging van feiten en omstandigheden. Het is van feitelijke aard en leent zich in zoverre niet of nauwelijks voor toetsing in cassatie.
3.5.1
Als ik het goed zie dan komt ’s Hofs oordeel, geparafraseerd weergegeven, tot de kern teruggebracht en goeddeels ontdaan van medische kwalificaties op het volgende neer:
* [verweerder] had vóór het ongeval een baan op betrekkelijk bescheiden niveau. Dit was zijn eigen wens. Aldus kon hij de vereiste tijd en aandacht besteden aan zijn - objectief én subjectief bezien - niet gemakkelijke huiselijke situatie;
* de combinatie van een baan en de zorg voor zijn gezin vergde vóór en na het ongeval veel van [verweerder].
Hij was en is in staat om de huiselijke situatie adequaat het hoofd te bieden.
Er is geen reden voor de veronderstelling dat [verweerder], het ongeval weggedacht, baan en zorg voor de huiselijke situatie niet zou hebben kunnen blijven combineren;
* [verweerder] heeft actief meegewerkt aan onderricht met het oog op een nieuwe betrekking; hij heeft deze ook enige tijd vervuld, maar op zeker moment werd dit in zijn ogen te zwaar in combinatie met de zorg voor zijn gezin;
* vanaf dat moment sloeg het noodlot toe.
[verweerder] kwam, door een combinatie van omstandigheden, in financiële moeilijkheden.
Mede door zijn kwetsbare persoonlijkheid – die, als gezegd, zonder ongeval geen problemen zou hebben opgeleverd – en een depressieve stoornis die er waarschijnlijk is geweest,
is toen een onomkeerbare situatie ontstaan waarin [verweerder] niet meer kon werken;
* sprake is van enkele predispositionele factoren.
3.5.2
Dat [verweerder] niet meer kan werken, leidt het Hof – alleszins begrijpelijk – af uit de uitkering die hij geniet. De deskundige hecht geloof aan het relaas van [verweerder] dat in de feiten steun vindt.
Daaraan doet niet af dat er geen psychische klachten kunnen worden aangetoond; [verweerder] leed daaraan ook niet vóór het ongeval,
maar hij is wel op die grond arbeidsongeschikt verklaard.
3.5.3
Het Hof onderkent dat, volgens de deskundige Schoutrop, niet langer sprake is van “psychiatrische klachten”.
Het acht deze omstandigheid klaarblijkelijk niet beslissend omdat ervan moet worden uitgegaan dat [verweerder] als gevolg van het ongeval  volledig arbeidsongeschikt is.
4
Het fenomeen whiplash: Wahrheit und Dichtung
4.1
Aan het begin van de uiteenzetting over het juridisch kader schrijven mrs. Teuben en Jansen dat naar
“de huidige stand van de wetenschap (..) whiplash een onverklaarbaar pijnsyndroom [is], dat niet kan worden herleid tot anatomische afwijkingen of beschadigingen. Bij whiplash(achtige) klachten (...) gaat het dus om klachten die naar hun aard subjectief zijn bepaald en die medisch niet objectiveerbaar zijn.”
4.2
Zij stofferen deze wijsheid met een verwijzing naar “bijv.” één juridische auteur.
De betrokken auteur schrijft dat inderdaad, zij het zonder enige bronvermelding. De stelling van London heeft dus wel een heel magere feitelijke basis. De ervaring, ook heel recente ervaringen, hebben geleerd dat grote voorzichtigheid past bij losse stellingen die verzekeraars menen te moeten etaleren.
Dat geldt al helemaal in dit soort zaken. Anders dan (de meeste) slachtoffers beschikken verzekeraars over voldoende financiële middelen om onderzoek te (laten) doen ter onderbouwing van door hen nuttig of nodig geachte beweringen van feitelijke aard. Wanneer zij dan volstaan met niet in enig opzicht onderbouwde beweringen verdienen deze in beginsel geen geloof. Dat geldt al helemaal voor een als principieel opgetuigde zaak, waarover hierna meer.
4.3
Hoe dit zij, de relevantie van de stelling is niet groot. Het Hof heeft niet miskend dat er voor de psychische klachten van [verweerder] geen medisch aantoonbare basis was te vinden. Anders dan London lijkt te denken, komt het begrip whiplash in de redengevende passages van ’s Hofs arresten niet voor.
4.4
London miskent voorts dat het Hof heeft weggestuurd van de discussie die London kennelijk zo belangrijk vindt. Ik moge verwijzen naar ’s Hofs onder 3.5 weergegeven motivering.
4.5
London beroept zich voorts op een artikel van Denters
waaruit zou blijken dat de kosten per gehonoreerde whiplash-claim in Nederland in verhouding tot een aantal andere Europese landen hoog is. Denters baseert dat oordeel op “eigen ervaring wat betreft de internationale afhandeling van schade op grond van de groene kaart” en op een rapport van het Comité Européen des Assurances.
Daarin is dat inderdaad te lezen. Maar er blijkt niet uit
waarom
de verschillen in Europa zo groot zijn; de cijfers zijn in het geheel niet onderbouwd. Bovendien is het rapport op zijn best onnauwkeurig. Zo wordt over Nederland geschreven dat met betrekking tot letselschade, in het bijzonder niet kwantificeerbaar letsel, sprake zou zijn van een omkering van de bewijslast.
Daar komt nog bij dat het in het onderzoek gaat om
toegewezen
claims; ook de buitenlandse rechters moeten dus – kort gezegd – causaal verband hebben aangenomen. Anders dan London acht ik dit een en ander dus niet van veel, zoal van enig, belang.
5
Een principiële kwestie?
5.1
London vermeldt in haar s.t. onder 1.5 dat het onderhavige cassatieberoep naast een zaaksgebonden karakter ook een principiële inzet heeft. De onderhavige zaak (bedoeld zal zijn: ’s Hofs arresten) zou exemplarisch zijn voor een bredere lijn in de lagere rechtspraak over whiplash(achtige) klachten. Deze trend zou erop neerkomen dat de eigen subjectieve beleving van het slachtoffer in hoge mate bepalend wordt geacht voor het aannemen van schade en causaal verband. Deze lagere rechtspraak zou haar wortels hebben in het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef.
Het cassatieberoep in de onderhavige zaak strekt er met name toe om meer duidelijkheid te verkrijgen over de causaliteitsmaatstaf die in zaken als de onderhavige heeft te gelden en om de “lagere rechtspraak” bij te stellen. Volgens London zou aansprakelijkheid voor whiplash(achtige) klachten in de praktijk worden aangenomen als “het causaal verband tussen het ongeval en de klachten uitermate twijfelachtig is”. London probeert daarmee, naar ik aanneem, te zeggen dat
zij
het verband twijfelachtig vindt; de rechter vond dat klaarblijkelijk niet.
5.2
De onder 5.1 geschetste bij London levende zorg wordt in de s.t. onder het kopje
juridisch kader
onder 3.1 e.v. nader uit de doeken gedaan. Naar de huidige stand van de medische wetenschap is whiplash, volgens London, een onverklaarbaar pijnsyndroom, dat niet kan worden herleid tot anatomische afwijkingen of beschadigingen.
Het gaat om klachten die naar hun aard subjectief zijn bepaald en die medisch niet objectiveerbaar zijn. Vanuit medisch perspectief kan alleen worden vastgesteld dat een patiënt whiplashklachten stelt te hebben, maar niet wat daarvan de realiteit of oorzaak is. Vanuit juridisch perspectief dient met het oog op het aannemen van aansprakelijkheid de vraag te worden beantwoord naar (i) het realiteitsgehalte van de geuite klachten, (ii) het causaal verband tussen die klachten en het ongeval en (iii) de uit die klachten voortvloeiende beperkingen (s.t. onder 3.1).
5.3
In de letselschadepraktijk en de lagere rechtspraak wordt wat betreft de aan te leggen maatstaven bij het bewijs van de schade en het causaal verband grote betekenis toegekend aan het al genoemde arrest Zwolsche Algemeene/De Greef. Uit dat arrest pleegt te worden afgeleid dat (i) aan het bewijs van causaal verband in geval van whiplashklachten “niet al te hoge eisen” mogen worden gesteld, (ii) dat “het ontbreken van een specifieke, medische aantoonbare verklaring voor de klachten” niet aan het aannemen van causaal verband in de weg staat en (iii) dat het erop aankomt of de klachten “aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, en niet overdreven” zijn (s.t. onder 3.3).
5.4
Volgens London is in het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef echter geen causaliteitsregel van de bedoelde strekking geformuleerd. De geformuleerde maatstaf is ontleend aan het arrest a quo van het Hof ’s-Hertogenbosch en de juistheid daarvan moest wat betreft de onder 5.3 sub (i) en (ii) bedoelde overwegingen tot uitgangspunt dienen omdat daartegen geen klacht werd gericht; de juistheid van de onder (iii) bedoelde overweging kon in het midden blijven, omdat de daartegen gerichte klacht feitelijke grondslag miste (s.t. onder 3.4).
5.5
Geïnspireerd door (een verkeerde lezing van) vaker genoemd arrest wordt in de lagere rechtspraak geoordeeld dat, indien sprake is van consistente en dus plausibele klachten, aan het bewijs van causaal verband tussen die klachten en het ongeval “geen al te hoge eisen” worden gesteld.
In de regel wordt hiervoor voldoende geacht dat de klachten (i) vóór het ongeval nog niet bestonden, (ii) door het ongeval kunnen zijn veroorzaakt en (iii) dat een alternatieve verklaring voor de klachten ontbreekt. Met betrekking tot dit laatste element wordt, aanknopend bij de predispositieleer, aangenomen dat het enkele feit dat het (voort)bestaan van whiplashklachten (al dan niet mede) is veroorzaakt door een persoonlijke predispositie van het slachtoffer, niet in de weg staat aan het aannemen van causaal verband (s.t. onder 3.5).
5.6
De benadering in de lagere rechtspraak komt er, nog steeds volgens London, per saldo op neer dat de vaststelling van klachten, schade en causaal verband min of meer ineens plaatsvindt aan de hand van de eigen subjectieve beleving van de benadeelde. Weliswaar wordt aangenomen dat geen sprake is van “volstrekte subjectiviteit”, vanwege de plausibiliteitstoetsing,
maar bij gebreke van een medisch substraat kan die toets op weinig anders berusten dan de eigen anamnese van de benadeelde. Dienovereenkomstig wordt in de praktijk vooral de consistentie van het klachtenpatroon belangrijk geacht (s.t. onder 3.6).
Daarbij moet, volgens London, worden bedacht dat medisch deskundigen, juist vanwege het ontbreken van een medisch substraat, vrijwel nooit zullen kunnen verklaren dat whiplashklachten niet aanwezig, irreëel, ingebeeld voorgewend of overdreven zijn,
afgezien van de uitzonderlijke gevallen van evidente simulatie (s.t. onder 3.7).
5.7
Vervolgens verwijlt London bij de kritiek die in de literatuur op genoemde gang van zaken is geuit. Betoogd wordt dat “plausibiliteit” per definitie niet kan worden vastgesteld, omdat het hier gaat om klachten die naar hun aard subjectief en daarom niet medisch objectiveerbaar zijn.
In het verlengde hiervan wordt betoogd dat de rol van de deskundige bij de vaststelling van het causaal verband te beperkt en daarmee het rechterlijk oordeel daarover te willekeurig en arbitrair is.
In meer algemene zin wordt betoogd dat meer aansluiting zou moeten worden gezocht bij objectiveerbare medische inzichten over schade en causaal verband (s.t. onder 3.8).
5.8
London wijst er ten slotte op dat de gesignaleerde ruime maatstaf van het condicio-sine-qua-non verband in combinatie met de al in de jurisprudentie aangenomen ruime (toerekenings)maatstaf in het kader van art. 6:98 BW leidt tot een causaliteitsverruiming in het kwadraat. Per saldo leidt deze rechtspraak ertoe dat het causaliteitsvereiste in deze geen rol van betekenis meer speelt (s.t. onder 3.9). Een en ander heeft verstrekkende consequenties voor de verzekeringsbranche (s.t. onder 3.10).
5.9
Het zal na het voorafgaande niet verbazen: volgens London behoeft de jurisprudentie bijstelling. De eisen voor het bewijs van causaal verband dienen hoger te worden gesteld. London meent dat in elk geval in gevallen waarin de aangesproken partij zich gemotiveerd heeft beroepen op de aanwezigheid van alternatieve oorzaken voor de klachten, het in beginsel aan de eisende partij is om te bewijzen dat die mogelijke alternatieve oorzaken niet wezenlijk, althans niet in relevante mate, hebben bijgedragen aan het ontstaan van de klachten. Slaagt zij hierin niet, dan dient voor het aannemen van (schade en) causaal verband geen plaats te zijn (s.t. onder 3.11).
5.10.1
Laat ik beginnen met een thema dat ik al jaren – tot nu toe tevergeefs – onder de aandacht probeer te brengen: het belang van
concrete
en
controleerbare
gegevens. London wil ons doen geloven dat er een serieus probleem is, of ten minste dreigt voor de verzekeringsindustrie. Enig bewijs voor die bewering brengt zij niet bij. Het al genoemde rapport van het Comité des Assurances vermeldt dat in 2004 in ons land 40% van de letselschade zou worden gevormd door whiplash.
Dat kan juist zijn, maar ik acht het zonder gedegen nadere toelichting niet erg plausibel.
5.10.2
Ik heb geprobeerd in openbare bronnen gegevens te verzamelen als bedoeld onder 5.10.1. Het is me niet gelukt. Wél trok het mijn aandacht dat:
a) de premies voor aansprakelijkheidsverzekeringen tussen 2008 en 2011 zijn
gedaald
,
evenals die voor
b) aansprakelijkheid van motorvoertuigen.
5.10.3
Daarvan uitgaande, rijst de vraag: waarom is er dan een probleem voor verzekeraars? Mogelijk kan op die vraag een zinnig antwoord worden gegeven, maar het ligt dan op de weg van verzekeraars om dat met klem van argumenten bij de feitenrechter te presenteren in een zodanig stadium van de rechtsstrijd dat daarover zo nodig een debat kan plaatsvinden.
5.11
Ruime ervaring heeft me geleerd dat verzekeraars in voorkomende gevallen niet terugschrikken voor het oproepen van in geen enkel opzicht onderbouwde en soms aantoonbaar onjuiste spookbeelden.
In sommige gevallen – zoals de omvang van de dekking van rechtsbijstandverzekeringen – zouden zij daarmee hun eigen graf (hebben) kunnen graven, wat dan weer allerlei hoogst interessante aansprakelijkheidsvragen zou kunnen oproepen; vragen die niet zouden behoeven te rijzen wanneer verzekeraars hun als principieel opgediste zaken beter zouden presenteren. Zeker van een industrie die zou moeten inzetten op preventie van schade zou mogen worden verwacht dat eens het inzicht veld wint dat het roer om moet en dat het niet zinvol is om principiële procedures te voeren die worden gebouwd op drijfzand.
5.12.1
Wat er van het voorafgaande ook zij, ik heb me afgevraagd of de onderhavige zaak een erg voor de hand liggende en gelukkige keuze is voor een principiële inzet als London voor ogen staat. In cassatie wordt niet bestreden dat de nekklachten en de daaruit voortvloeiende problemen met het concentratievermogen als een gevolg van het ongeval zijn te beschouwen, zoals Van den Doel in zijn deskundigenrapport heeft geconcludeerd. Bij de psychische klachten waarop de discussie zich toespitst, gaat het vervolgens niet om whiplashachtige klachten waarvoor geen onderliggende oorzaak in de vorm van enige door de neuroloog vast te stellen afwijking kan worden gevonden, maar om andersoortige psychische - het Hof spreekt ook van depressieve - klachten en een verminderde psychische belastbaarheid die mogelijk een laat indirect gevolg van het ongeval zijn. De klachten zouden verband houden met de wijze waarop [verweerder] met de vastgestelde WAD omgaat, zijn problematische thuissituatie en de financiële problemen die na het ongeval zijn ontstaan door het stopzetten van zijn uitkering door het GAK en de geweigerde verdere bevoorschotting door London.
5.12.2
Voorts blijkt uit de bestreden arresten niet dat het Hof heeft aangenomen dat aan het bewijs van “causaal verband” tussen deze psychische klachten en het ongeval “geen al te hoge eisen” mogen worden gesteld. Het Hof heeft er immers op gewezen dat sprake is van consistente en dus plausibele klachten. Voor het aannemen van een csqn-verband heeft het Hof het niet voldoende geacht dat de klachten vóór het ongeval nog niet bestonden, door het ongeval kunnen zijn veroorzaakt en dat een alternatieve verklaring voor de klachten ontbreekt. Het Hof heeft vooropgesteld dat het moet gaan om klachten die zonder het ongeval niet zouden zijn ontstaan; het heeft zijn oordeel dat daarvan in het onderhavige geval sprake is, gegrond op het rapport van de deskundige Schoutrop, zomede de onder 3.5 genoemde feiten en omstandigheden.
5.13
De “alternatieve” oorzaken waarop London in de onderhavige zaak een beroep heeft gedaan, betreffen vooral de persoonlijke predispositie(s) van [verweerder] en de moeilijkheden in diens privéleven betreffen. Ook als juist zou zijn dat de psychische klachten
mede
daardoor zijn of zouden kunnen zijn veroorzaakt, behoefde dat het Hof niet ervan te weerhouden een csqn-verband aan te nemen. Ware dit anders dan zou de predispositieleer over de band van het csqn-verband worden uitgehold. Deze gelijktijdige oorzaken kunnen een factor vormen waarmee bij de begroting van de schade rekening valt te houden.
5.14
Ter afronding nog het volgende. London wijst er terecht op dat ik eerder heb betoogd dat in het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef door Uw Raad geen eigen regel wordt geformuleerd op het terrein waarom het thans gaat.
Ik vind dat nog steeds.
5.15
Ik deel ook de mening van London dat voorzichtigheid past om te veel en al helemaal doorslaggevend gewicht toe te kennen aan louter subjectieve belevingen van een slachtoffer. Het komt dan aan op de vraag wat “te veel” is.
5.16
Als hoofdregel en mogelijk zelfs als wet van Meden en Perzen zou niet
alleen
mogen worden afgegaan op niet enigszins objectief te funderen “gevoelens” of “belevingen” van een slachtoffer. Ook niet wanneer deze als geloofwaardig worden beoordeeld. Dat zou m.i. ook niet goed zijn te rijmen met art. 164 lid 2 Rv. Weliswaar gaat het daar om een getuigenverklaring van een partij, maar het ligt m.i. voor de hand dat hetzelfde a fortiori geldt voor een niet onder ede afgelegde partijverklaring.
5.17
Dit laat onverlet dat dergelijke gevoelens evenmin zonder gewicht behoeven te zijn. Naarmate zij geloofwaardiger zijn en worden ondersteund door ander bewijs kunnen ze in voorkomende gevallen wel degelijk voldoende bewijs opleveren om een bepaalde stelling (in casu: het condicio sine qua non-verband) geleverd te achten. Daarbij kan in voorkomende gevallen een rol spelen of er een voor de hand liggend of redelijk alternatief is.
5.18
De beoordeling van de vraag of bewijs is geleverd, is een feitelijke bezigheid; zie art. 152 lid 2 Rv. De marges voor toetsing in cassatie zijn smal. ’s Hofs onder 3.5 weergegeven oordeel is zo zeer verweven met beoordelingen van feitelijke aard dat het zich niet goed leent voor toetsing door de cassatierechter.
5.19
Het lijkt mij nauwelijks mogelijk om voor kwesties als de onderhavige hard en fast rules te formuleren. Als gezegd: de onderhavige zaak leent zich daarvoor al helemaal niet.
5.20.1
Natuurlijk onderken ik de gevaren van het
verdisconteren
van subjectieve gevoelens van benadeelden. Daarin schuilt inderdaad een risico. Maar het omgekeerde geldt eveneens: het niet meewegen, kan – en zal – ertoe leiden dat een aantal slachtoffers onnodig in de kou blijft staan. Het is niet gemakkelijk om de juiste balans te vinden tussen de gerechtvaardigde belangen van slachtoffers en laedentes en hun verzekeraars. Algemene regels zijn hier, naar ik vrees, niet de juiste oplossing. Het niet formuleren daarvan laat ruimte voor afweging van alle relevante omstandigheden in een concreet geval.
5.20.2
De door London met het nodige vuur bepleite opvatting zou bovendien op gespannen voet staan met de omstandigheid dat – onvermijdelijk, maar toch – subjectieve factoren in het bewijsrecht nu eenmaal niet kunnen worden uitgebannen. Het is van algemene bekendheid dat getuigenverklaringen, ook wanneer deze naar eer en geweten worden afgelegd, niet
behoeven
te stroken met de waar- of werkelijkheid. Ze worden mede (soms, misschien wel vaak of meestal) gekleurd door percepties of hetgeen in het geheugen van een getuige is blijven hangen of daarin (van lieverlede) heeft postgevat. Bij de waardering van getuigenverklaringen spelen subjectieve elementen, bijvoorbeeld over de geloofwaardigheid van een verklaring of een getuige, een rol. Dat is – helaas – onvermijdelijk. Zowel in civilibus als in strafzaken worden – ook héél belangrijke en voor de betrokkenen diep in hun leven ingrijpende – beslissingen geveld die mede en soms zelfs uitsluitend zijn gebaseerd op getuigenbewijs. Bij die stand van zaken ligt minder voor de hand dat subjectieve elementen in zaken als de onderhavige geen enkele rol zouden mogen spelen.
5.21.1
Mogelijk zijn scenario’s denkbaar waarin de wenselijkheid in zicht zou kunnen komen om wél ferme en dan vrij zeker slachtoffer
on
vriendelijke regels te gaan formuleren op het stuk van de eisen die moeten worden gesteld aan het te leveren bewijs van het condicio sine qua non-verband. Regels die er bijvoorbeeld op neerkomen dat zonder een aantoonbare medische oorzaak in beginsel geen condicio sine qua non-verband mag worden aangenomen.
5.21.2
Te denken valt dan met name aan situaties waarin de aansprakelijkheidslast maatschappelijk bezien ondragelijk zou worden of waarin verzekeraars niet langer bereid zouden zijn om voor bepaalde situaties dekking te verlenen; deze laatste situatie die zou in het kader van de WAM overigens niet zonder wetswijziging kunnen worden geëffectueerd.
5.22
Aan een benadering als bedoeld onder 5.21.2 kleven in het oog springende nadelen. In een allicht niet onbeduidend aantal gevallen zullen slachtoffers wier schade wel valt te herleiden tot een bepaalde aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis met lege handen komen te staan. Het probleem is hierin gelegen dat niet steeds met zekerheid valt vast te stellen welke slachtoffers in deze laatste categorie vallen. Maar “zekerheid” is niet de maatstaf die geldt voor het geleverd zijn van bewijs in rechte.
5.23
Er moeten heel klemmende argumenten zijn om vergaande stappen als geschetst onder 5.21.2 te zetten. Voor laedentes is er veelal de – ik erken: in dit opzicht zeker niet perfecte
– ontsnappingsroute van art. 6:109 BW. Voor verzekeraars geldt dat laatste niet. Zij moeten er m.i. niet op rekenen gehoor voor hun klachten te vinden wanneer hun betoog niet kan worden gestaafd met werkelijk klemmende, overtuigende en controleerbare gegevens. Het ligt dan in voorkomende gevallen m.i. ook op hun weg om aan te geven dat en waarom de oplossing niet veeleer zou kunnen zijn gelegen in verhoging van de premies.
5.24
Ik hecht er, ter vermijding van misverstand, nog aan op te merken dat scenario’s als hier aan de orde van een andere orde van grootte zijn als de globale themata die in mijn ogen wél vergen om de sluizen van het aansprakelijkheidsrecht te sluiten.
6
Ontvankelijkheid
6.1
[verweerder] heeft op p. 1 van zijn conclusie van antwoord aangevoerd dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover het is gericht tegen de tussenarresten van 16 februari 2010, 20 september 2011 en 14 mei 2013, omdat het Hof bij arrest van 4 maart 2014 slechts tussentijds beroep in cassatie heeft opengesteld van het arrest van 19 november 2013. Dit ontvankelijkheidsverweer heeft [verweerder] in zijn schriftelijke toelichting ingetrokken (s.t. onder 1.1).
6.2
Het verweer snijdt geen hout, zoals [verweerder] later ook heeft ingezien. Indien tegen een tussenuitspraak beroep openstaat, kunnen ook eerdere tussenuitspraken in dat beroep worden betrokken, ook als de mogelijkheid van tussentijds beroep in die uitspraken was uitgesloten.
7
Bespreking van de klachten
7.1
Onderdeel 1
ziet op het condicio-sine-qua-non verband. Hoewel die kwestie inderdaad de kern van het geschil, zoals dat aan Uw Raad wordt voorgelegd, vormt, doen de klachten, bezien vanuit cassatie-technische optiek, niet ter zake. Immers wordt, als gezegd, niet opgekomen tegen ’s Hofs oordeel dat het (nog) slechts gaat om de toerekening. Dat (onjuiste) oordeel moet daarmee uitgangspunt zijn in cassatie.
7.2.1
Ik breek er een lans voor om de klachten, voor zover betrekking hebbend op het condicio sine qua non-verband, inderdaad niet te behandelen. Voor zover nodig wordt dat standpunt mede ingegeven door de vele nutteloze verweren die London in deze zaak heeft gevoerd; verweren die – het ligt voor de hand – allicht een negatieve invloed hebben op de gezondheid van een particulier slachtoffer en die bij hem onnodig gevoelens van frustratie en machteloosheid wakker roepen. Dat geldt al helemaal – eveneens voorzienbaar – voor personen die zich bevinden in een situatie als die waarin [verweerder] zich bevond. Bovendien geeft London, zoals hierna zal blijken, zowel in appel als in cassatie, in ruime mate een verkeerde voorstelling van zaken. Ik leg hierop enige nadruk omdat het m.i. een belangrijke kwestie is. Zeker professionele procespartijen, zoals verzekeraars, dienen m.i. met dit soort effecten rekening te houden, wat helaas met enige regelmaat niet gebeurt. In zo’n setting is m.i. alleszins aanvaardbaar als de cassatierechter zich zou terugtrekken achter de wal van de cassatietechniek.
7.2.2
Voor het (waarschijnlijke) geval dat Uw Raad de hand over het hart wil strijken, ga ik (uitvoerig) inhoudelijk op de klachten in.
7.3
Het onderdeel komt op tegen rov. 4.9 van het eerste tussenarrest, rov. 8.3-8.4 van het tweede tussenarrest en rov. 12.4.1-12.5.3 van het derde tussenarrest. De
onderdelen 1a tot en met 1c
postuleren rechtsklachten.
7.4
Onderdeel a
klaagt dat het Hof heeft miskend dat voor het aannemen van causaal verband eerst moet worden vastgesteld dat er een csqn-verband is. Het is niet voldoende dat klachten in het kader van art. 6:98 BW aan de dader zouden kunnen worden toegerekend. Voor zover het Hof zulks niet heeft miskend, klaagt
onderdeel b
dat het Hof de maatstaven voor het aannemen van het csqn-verband heeft miskend. Anders dan het Hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is niet voldoende dat het enkele bestaan of de realiteit van die klachten komt vast te staan of dat komt vast te staan dat die klachten zich vóór het ongeval niet voordeden. Minst genomen is vereist dat die klachten zonder het ongeval zouden zijn uitgebleven. Volgens
onderdeel c
zou [verweerder] hebben moeten bewijzen “dat de mogelijke alternatieve oorzaken waarop London heeft gewezen, niet wezenlijk, althans niet in relevante mate, hebben bijgedragen aan het ontstaan van de psychische klachten”.
7.5
Onderdeel a
somt een aantal in de ogen van London relevante feiten, omstandigheden en door haar betrokken stellingen op die zouden vaststaan of waarvan het Hof niet heeft vastgesteld dat zij onjuist zouden zijn. Eén van die stellingen is dat [verweerder] “succesvol is gereïntegreerd in de functie van cad-tekenaar”.
7.6
Een stelling als vermeld onder 7.5 is niet te vinden in de cva onder 12 en 13; wél bijvoorbeeld in de cvd onder 26. Uit de door het Hof vastgestelde feiten, met name de omstandigheid dat het slechts ging om werkzaamheden voor aanvankelijk 15 en later 12 uur per week,
kan redelijkerwijs niet de conclusie worden getrokken dat [verweerder] weer “succesvol is gere-integreerd”. In het licht van ’s Hofs vaststelling dat [verweerder] zich op 13 januari bij Thovip heeft ziek gemeld, is mogelijk juist, maar wel enigszins misleidend, de bewering in de cva onder 13 dat de arbeidsovereenkomst wegens beëindiging van het project per 31 januari 2003 is beëindigd.
7.7
London kan worden toegegeven dat ’s Hofs veelvuldig gebruik van het woordje “toerekenen” een misverstand als in onderdeel a aan de orde gesteld in de hand werkt. Zorgvuldige lezing van ’s Hofs opeenvolgende arresten maakt evenwel duidelijk dat het Hof, n’en déplaise de minder gelukkig gekozen formulering, wel degelijk heeft onderzocht of sprake is van een condicio sine qua non-verband. Ik moge verwijzen naar hetgeen hierboven onder 3.5 werd betoogd.
7.8.1
Uit mijn geparafraseerde samenvatting onder 3.5 moge volgen dat, anders dan
onderdeel 1b
betoogt, het Hof niet tot uitgangspunt heeft genomen dat het voor het aannemen van een csqn-verband voldoende is dat het enkele bestaan of de realiteit van de psychische klachten komt vast te staan of dat komt vast te staan dat die klachten zich vóór het ongeval niet voordeden. Het Hof heeft het condicio sine qua non-verband afgeleid uit een aantal feiten en omstandigheden die het in onderlinge samenhang heeft bezien.
7.8.2
Met name verdient hier vermelding dat het Hof zich (in beginsel) heeft aangesloten bij de bevindingen en conclusies van de psychiater Schoutrop (rov. 12.4.1). Schoutrop concludeerde dat het ontstaan van de psychische klachten zeer waarschijnlijk te maken had met de overbelaste thuissituatie, naast de financiële problemen die waren ontstaan door het stoppen van de uitkering door het GAK en de weigering van London om door te gaan met het verlenen van voorschotten (rov. 12.4.5); hij was van oordeel dat de psychiatrische problemen niet rechtstreeks uit het ongeval zijn voortgevloeid, maar daarvan wel een indirect gevolg zijn (rov. 12.4.6). Mede op basis van die conclusies is niet onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat tussen de psychische klachten en het ongeval en de nasleep daarvan een csqn-verband bestaat (rov. 12.5.1).
7.9
In haar s.t. onder 4.12 staat London nog stil bij het volgende. Drs. Schoutrop antwoordde op de vraag van [verweerder] of laatstgenoemde
ooit
psychiatrische klachten zou hebben ontwikkeld als het ongeval niet had plaatsgevonden met de mededeling dat dit zeer speculatief en nauwelijks te beantwoorden is. Dit antwoord zou, volgens London, impliceren dat het csqn-verband volgens Schoutrop
zeer wel
zou
kunnen
ontbreken.
7.10
Nog daargelaten dat het middel geen klacht behelst die aansluit bij hetgeen onder 7.9 is vermeld, berust het betoog op een zéér selectieve weergave van hetgeen de deskundige schrijft. Het lijkt goed om dat in extenso te citeren (cursiveringen toegevoegd):
“ik ben bij mijn onderzoek tot de conclusie gekomen dat er op het moment dat ik betrokkene onderzocht geen sprake was van een psychiatrische stoornis.
Er is in het verleden rond 2000 wel sprake geweest van problematiek op mijn vakgebied. Zoals ik in mijn rapport aangeef,
acht ik het waarschijnlijk dat deze problematiek is geluxeerd door de problemen die de betrokkene op dat  moment in zijn leven tegenkwam
.
Deze problemen waren uitvloeisel van het ongeval, dat geruime tijd daarvoor (1994) heeft plaatsgevonden.
Het is dus duidelijk dat de psychiatrische gevolgen geen direct gevolg waren van het ongeval. Hoogstens kan worden betoogd dat er een relatie is tussen de klachten en het ongeval: een laat, indirect gevolg.
Zonder het ongeval zou het leven van betrokkene waarschijnlijk anders zijn verlopen
. De vraag of betrokkene ooit klachten op mijn vakgebied zou hebben gekregen als het ongeval
niet
zou had plaatsgevonden, is mijns inziens zeer speculatief en nauwelijks te beantwoorden.”
7.11.1
M.i. is allerminst onbegrijpelijk dat de onder 7.10 geciteerde passage het Hof niet op andere gedachten dan in zijn arresten neergeslagen, heeft gebracht. Ik moge met name verwijzen naar de gecursiveerde passages, in samenhang met de overigens onder 3.5 gememoreerde feiten en omstandigheden. Dat de deskundige geen antwoord kan geven op de vraag wat zou zijn gebeurd, het ongeval weggedacht, behoefde het Hof niet van zijn oordeel te weerhouden. Het heeft de laatste onder 7.10 geciteerde volzin klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk zo opgevat dat niets erop wijst dat, het ongeval weggedacht, bij [verweerder] een soortgelijk ziektebeeld zou zijn ontstaan. Zouden daarvoor immers wel concrete aanwijzingen hebben bestaan, dan had de deskundige wel iets concreets over de vraag kunnen zeggen.
7.11.2
Maar ook los van de context is onbegrijpelijk de bewering van London dat uit de onder 7.10 geciteerde beantwoording van de vraag door de deskundige valt af te leiden dat er “zeer wel” een andere oorzaak zou kunnen zijn.
7.12
Onderdeel c
volstaat met een verwijzing naar de bespreking van subonderdeel 1a en voetnoot 6 daarbij. In de voetnoot wordt verwezen naar een reeks vindplaatsen in feitelijke aanleg en de conclusie van Schoutrop dat het ontstaan van de psychische klachten zeer waarschijnlijk te maken had met de overbelaste thuissituatie, naast de financiële problemen die waren ontstaan door het stoppen van de uitkering door het GAK en de weigering van London om door te gaan met het verlenen van voorschotten. In de s.t. op onderdeel 1a wordt onder 4.8 nog gesproken van de problematische thuissituatie, pre-existente klachten en de persoonlijkheid van [verweerder].
7.13
De onder 7.12 genoemde omstandigheden staan niet in de weg aan, maar bevestigen, mede gezien de overigens door het Hof gememoreerde feiten en omstandigheden zoals weergegeven onder 3.5, veeleer het voorhanden zijn van een condicio sine qua non. In dat verband roep ik in herinnering dat de door het Hof benoemde deskundige, kort samengevat, geen concrete aanwijzingen zag dat de toestand van [verweerder], het ongeval weggedacht, dezelfde zou zijn geweest; zie onder 7.11. ’s Hofs oordeel komt er, héél kort samengevat, op neer dat de combinatie van de huiselijke omstandigheden van [verweerder] en zijn enigszins kwetsbare persoonlijkheid een belangrijke rol hebben gespeeld bij het ontstaan van zijn klachten, terwijl er geen grond is aan te nemen dat deze klachten, het ongeval weggedacht, zouden zijn ontstaan; zie rov. 12.4.1, 12.4.5 en 12.5.1 en het oordeel in rov. 12.4.4 dat [verweerders] spankracht in 2000 – het Hof bedoelt: als gevolg van het ongeval – al was afgenomen. Dat zijn feitelijke oordelen. Onbegrijpelijk zijn ze zeker niet; zie ook hiervoor onder 5.13.
7.14
Voor zover het onderdeel meer of andere omstandigheden op het oog heeft, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Het zet namelijk de zaken op hun kop. Het vereist van de cassatierechter en de wederpartij dat zij op zoek gaan naar mogelijk relevante stellingen, waarvoor de cassatieadvocaten zich kennelijk te goed achten. Voor de tegenpartij kan dat, gelet op het Nederlandse stelsel van geliquideerde kosten die veelal slechts een heel beperkt deel dekken van de werkelijke kosten, een kostbare aangelegenheid zijn als hij zelf de kosten van zijn advocaat [NAAM]. Ik mocht hier al in eerdere conclusies op wijzen.
7.15
Voor zover London het oog heeft op stellingen over anterieur polsletsel, vergroeiingen aan [verweerders] knieën, gehoorverlies en dergelijke meer ziet zij eraan voorbij dat het Hof daarop is ingegaan in rov. 15.9.5 en 15.9.6. Deze rechtsoverwegingen zijn mede gesteld in de sleutel van het condicio sine qua non-verband, al raken zij ook de vraag naar de omvang van de schade.
7.16
Onderdeel 1d
komt op tegen rov. 4.9 van het eerste tussenarrest, rov. 8.3-8.4 van het tweede tussenarrest en rov. 12.4.2-12.5.3 van het derde tussenarrest. Het Hof zou geheel voorbij zijn gegaan aan een aantal hierna te bespreken essentiële stellingen: hetgeen het Hof daar overweegt heeft immers uitsluitend betrekking op het toerekeningsverband in art. 6:98 BW.
7.17
Ik mocht al aangeven dat het Hof wel degelijk aandacht heeft geschonken aan het csqn-verband.
7.18
Met betrekking tot de specifiek genoemde “essentiële stellingen” het volgende. Het Hof heeft onderkend dat [verweerder] aanvankelijk is uitgevallen met andere klachten en dat de psychische klachten van [verweerder] zich pas jaren na het ongeval hebben gemanifesteerd. Het Hof heeft niet miskend dat [verweerder] na zijn eerste uitvalperiode werkzaam is geweest als cad-tekenaar.
Ik moge verwijzen naar de feitenvaststelling in rov. 4.1.3, 4.1.6 en 4.1.7, zomede rov. 12.1.7 en 12.4.6 waar wordt gesproken van een indirect gevolg. Het Hof heeft verder de conclusie van Van den Doel verworpen dat alleen de nekklachten en de daaruit voortvloeiende problemen met het concentratievermogen van [verweerder] als een gevolg van het ongeval zijn te beschouwen; zie rov. 4.8. Tot slot heeft het Hof aangenomen dat de psychische klachten en de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] mede een andere oorzaak dan het ongeval hebben. In rov. 12.5.1 overwoog het Hof uitdrukkelijk dat
diverse omstandigheden
bij het ontstaan van de depressieve klachten een rol moeten hebben gespeeld; een onderdeel daarvan is het ongeval en de nasleep daarvan; zie ook rov. 12.4.5 waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de psychische klachten te maken hadden met de overbelaste thuissituatie, naast de financiële problemen die waren ontstaan door het stoppen van de uitkering door het GAK en de weigering van London om door te gaan met het verlenen van voorschotten. Naar een en ander wordt ook in rov. 12.5.3 verwezen in het kader van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder]. De klacht mist dus feitelijke grondslag.
7.19
Onderdeel 1e
komt London op tegen rov. 12.4.1.-12.5.3 van het derde tussenarrest. Volgens London zou het Hof zijn oordeel “(nagenoeg) geheel op het deskundigenrapport van Schoutrop baseren.” Wanneer ik niet zou beschikken over het procesdossier van London, zou de gedachte kunnen postvatten dat zij beschikt over andere arresten van het Hof dan ik. Zoals reeds vermeld onder 3.5 hebben de bevindingen van Schoutrop inderdaad een niet onbelangrijke rol gespeeld, maar het Hof heeft zich allerminst alleen daarop verlaten.
7.20.1
De klachten scharnieren om de betekenis die het Hof aan het rapport van Schoutrop heeft toegekend.
Onder (i)
klaagt London dat het onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het Hof bij zijn beoordeling van het causaal verband dragende betekenis heeft toegekend aan het rapport van Schoutrop en de daarin getrokken conclusies omtrent het bestaan en de oorzaak van de psychische klachten van [verweerder]. Bij gebreke van de - door het Hof zelf noodzakelijk geachte - informatie uit de behandelend sector over de cruciale periode, welk gebrek aan informatie ook volgens het Hof voor rekening en risico van [verweerder] dient te komen, zijn de bevindingen van Schoutrop té zeer gebaseerd op de eigen anamnese van [verweerder] om ertoe te kunnen leiden dat het Hof deze bevindingen overneemt en tot de zijne maakt.
7.20.2
Onder (ii)
wordt het Hof verweten dat London de feitelijke uitgangspunten waarop het rapport is gebaseerd en de conclusies van Schoutrop gemotiveerd heeft betwist. London stelt dat zij voorts heeft aangeboden om door middel van het horen van getuigen het (tegen)bewijs te leveren dat de anamnese van [verweerder] onjuist, inconsistent en onvolledig is. Gelet hierop klemt eens te meer dat het Hof niet heeft kunnen uitgaan van de juistheid van de feitelijke uitgangspunten zoals vermeld in het rapport van Schoutrop en zijn daarop gebaseerde conclusies en dat het Hof zijn oordeel omtrent het causaal verband tussen de psychische klachten van [verweerder] en het ongeval niet hierop heeft kunnen baseren. Bovendien is het Hof ten onrechte of zonder toereikende motivering voorbijgegaan aan het genoemde bewijsaanbod van London.
7.21.1
De klacht, weergegeven onder 7.20.1, faalt reeds omdat ’s Hofs oordeel allerminst alleen maar of zelfs in hoogst overwegende mate is gebaseerd op het oordeel van Schoutrop, terwijl dat laatste oordeel op zijn beurt niet alleen stoelt op de eigen mededelingen van [verweerder]; zie rov. 12.1.4, 12.1.5 en 12.1.6 en hiervoor onder 3.5. Bovendien wordt eraan voorbij gezien dat ingevolge art. 152 lid 2 Rv de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten. Dat geldt ook voor de waardering van deskundigenbewijs.
In haar s.t. onder 4.23 zegt London zich dit te realiseren. ’s Hofs beslissing om - in beginsel - de bevindingen en conclusies van Schoutrop over te nemen en tot de zijne te maken, berust op een waardering van feitelijke aard. Zo’n oordeel kan in cassatie niet met vrucht met een rechtsklacht worden bestreden.
7.21.2
Het Hof heeft bij zijn oordeel de door London genoemde bezwaren gewogen - waarover uitgebreider bij de bespreking van de klacht onder (ii) - en te licht bevonden. Het Hof heeft onderkend dat belangrijke informatie van het Vincent van Gogh Instituut ontbreekt (rov. 12.4.3) en dat de conclusie van Schoutrop, voor zover het gaat om “de psychiatrische problematiek in het verleden”, vooral is gebaseerd op de anamnese van [verweerder] (rov. 12.4.4).
7.22.1
Waarom het Hof desalniettemin bij de beoordeling van het causaal verband relevante betekenis heeft toegekend aan het rapport van Schoutrop en de daarin getrokken conclusies omtrent het bestaan en de oorzaak
van de psychische klachten van [verweerder]
blijkt afdoende uit het arrest. Zo neemt het Hof achtereenvolgens in aanmerking:
- dat de door [verweerder] tijdens het onderzoek gegeven informatie consistent is met de informatie uit het medisch dossier;
- dat Schoutrop geen onwaarheden of onjuistheden heeft geconstateerd;
- dat uit de stukken van GAK/UWV blijkt dat [verweerder] mede vanwege psychische problemen arbeidsongeschikt is verklaard (rov. 12.4.3);
- dat de anamnese, die is opgenomen in het medisch onderzoeksverslag van het UWV van 18 maart 2003, steun geeft voor de conclusie van Schoutrop dat de psychische klachten zeer waarschijnlijk mede te maken hadden met de financiële problemen die waren ontstaan door het stoppen van de uitkering door het GAK en de weigering van London om door te gaan met het verstrekken van voorschotten (rov. 12.4.5).
7.22.2
Hier komt bij, het werd al vaker gememoreerd, dat het Hof zijn oordeel omtrent het condicio sine qua non zeker niet alleen heeft gebaseerd op de bevindingen van de deskundige Schoutrop.
7.23
In het licht van dit een en ander is ’s Hofs oordeel niet onbegrijpelijk; het is toereikend gemotiveerd.
7.24
Ik kom dan te spreken over de klacht onder 7.20.2. London heeft in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht onder 17 te bewijzen aangeboden - al dan niet bij wege van tegenbewijs - dat de anamnese van [verweerder] onjuist, inconsistent en onvolledig is. In dat verband wil zij als getuigen laten horen [verweerder] en zijn vrouw zomede “diens behandelend artsen”.
7.25.1
Ook deze klacht voldoet m.i. niet aan de daaraan te stellen eisen. Zij blijft steken in een verwijzing naar de paragrafen 10-17 van antwoordmemorie na deskundigenbericht, zonder uit de doeken te doen om welke stellingen het zou gaan. Nog minder duidelijk is wat [verweerder] en diens vrouw op dit punt als getuigen voor nuttigs zouden kunnen verklaren.
7.25.2
Dat laatste breekt London ook op voor zover het zou gaan om een aanbod tot het leveren van tegenbewijs. Het Hof heeft klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk geen nuttige stellingen ontwaard waarop getuigen enig licht zouden kunnen werpen. Anders gezegd: het aanbod was niet relevant; zie ook hierna onder 7.26. Maar op dit punt is, als het inderdaad zou gaan om tegenbewijs, een ander oordeel mogelijk.
7.26.1
Het onderdeel miskent ook dat het Hof, in het voetspoor van de deskundige, kennelijk heeft aangenomen dat het verhaal van [verweerder] overeenstemt met het dossier, dat [verweerder] niet kon worden betrapt op tegenstrijdigheden of onwaarheden en dat hij oprecht overtuigd is van zijn verhaal (rov. 12.1.5 in fine in samenhang met rov. 12.4.1). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden en staat daarmee vast. Daarom mist goede zin om [verweerder] of diens vrouw te horen. Nog geheel daargelaten dat hetgeen zij, in de visie van London, zouden kunnen of moeten verklaren kennelijk geen betrekking zou hebben op hetgeen hen uit eigen wetenschap (waarneming) bekend is,
maar zou zien op conclusies over juridische of medische kwesties waaromtrent zij geen kennis van zaken hebben. Hetgeen de behandelend artsen zouden kunnen verklaren, ligt allicht buiten de grenzen van art. 163 Rv.; veeleer zouden zij (mogelijk) iets kunnen verklaren als deskundigen. Volgens vaste rechtspraak is de feitenrechter evenwel niet gehouden tot benoeming van (specifieke) deskundigen.
7.26.2
Gelet op ’s Hofs onder 7.26.1 genoemde bevindingen had het op de weg van London gelegen om met klem van argumenten aan te geven waarom hetgeen [verweerder] tegen de deskundige heeft gezegd toch onwaar of onvolledig zou zijn. London heeft dat evenwel niet gedaan. Zij heeft dus niet aan haar stelplicht voldaan zodat het Hof het getuigenbewijs geredelijk kon passeren.
7.27
Ten overvloede
nog het volgende. In het licht van de aan het bewijsaanbod voorafgaande exegeses heeft London wellicht tot uitdrukking willen brengen dat het bewijsaanbod betrekking had op de hierna te bespreken stellingen. Ik benadruk “wellicht”, want het spreekt zeker niet voor zich dat zij onder 12.7 met “anamnese” hierop doelt. In deze (uiterst welwillende) lezing zagen de stellingen ofwel op door het Hof verworpen verweren waartegen in cassatie geen klachten zijn gericht, dan wel zijn deze stellingen door het Hof als juist aanvaard zonder dat dit tot een ander oordeel heeft geleid.
7.28
Ter toelichting nog het volgende:
- in rov. 12.4.4 verwerpt het Hof gemotiveerd het – inderdaad onhoudbare – standpunt van London dat de crisissituatie eind 2002 niets met het stopzetten van de uitkering van doen had (antwoordmemorie onder 10). Reeds hiermee was de vervolg stelling onder 11 van tafel. Bovendien blijkt uit rov. 12.4.5 en 12.5.1 dat het Hof heeft onderkend dat de overbelaste thuissituatie een rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de psychische klachten, maar er zijn volgens het Hof geen concrete aanwijzingen voor de veronderstelling dat die enkele omstandigheid tot uitval van [verweerder] zou hebben geleid (antwoordmemorie onder 11);
- in rov. 12.5.1 verwerpt het Hof de stelling dat [verweerder] al eerder last heeft gehad van klachten die gemakkelijk psychosomatisch kunnen worden geduid als te vaag en niet gefundeerd (antwoordmemorie onder 12 en 13). Voor zover de klacht wil betogen dat [verweerder] en zijn vrouw zouden moeten worden gehoord over hetgeen op eerdere röntgenfoto’s is te zien of op conclusies die daaruit zouden kunnen worden getrokken, berust het op een onhoudbare uitleg van art. 163 Rv.;
- in rov. 12.4.3 onderkent het Hof dat het complete dossier van [verweerder] bij het Vincent van Gogh Instituut zoek is geraakt en dat dit gebrek aan informatie voor rekening en risico van [verweerder] komt (antwoordmemorie onder 14-16). Bovendien is onbegrijpelijk wat [verweerder] en zijn vrouw (sic) zouden kunnen verklaren over medische informatie die behandelaars in het ongerede hebben doen geraken. De losse stelling van London dat [verweerder] “deze informatie” bewust niet aan Schoutrop ter beschikking heeft gesteld,
is niet te plaatsen. Dat geldt met name ook voor de verwijzing door London (in dezelfde antwoordmemorie) naar de antwoordmemorie van [verweerder]  onder 5. Zelfs oppervlakkige lezing van hetgeen daar staat, wijst uit dat er
niet
staat dat [verweerder] nog meer of andere stukken heeft zodat uit de lucht gegrepen is dat hij bewust iets heeft achtergehouden.
7.29
De klachten
onder 1f
vallen goeddeels in herhalingen. In zoverre behoeven zij geen afzonderlijke bespreking.
7.30
Het derde aandachtsstreepje signaleert dat [verweerder]
niet
heeft gesteld dat de psychische klachten in de relevante periode mede zijn terug te voeren op de weigering van London om verdere voorschotten te betalen. De relevantie ontgaat me. Het Hof heeft namelijk niet geoordeeld dat tussen beide een onlosmakelijk verband bestaat. Het Hof gaat in rov. 12.4.4 slechts in op de stelling van London dat “de crisissituatie eind 2002
niets
met het stopzetten van de uitkering van doen heeft” (cursivering toegevoegd). Dat blijkt ook uit rov. 12.4.5.
7.31
Onder het vierde aandachtsstreepje klaagt London nog dat het Hof in rov. 12.5.3 van het derde tussenarrest zonder enige motivering voorbij is gegaan aan de gemotiveerde betwisting - gestaafd met een rapport van Prof. R.J. van den Bosch - van de rapporten van Pasmans en De Bonth. Zij verwijst naar de memorie na comparitie d.d. 26 april 2011 onder 3-16 en genoemd rapport, overgelegd als productie 5 bij deze memorie. Niet wordt toegelicht wat de beoogde betwisting inhoudt en welk deel daarvan met het oog op de bestreden overweging van belang is. De klacht voldoet m.i. dan ook niet aan de daaraan in cassatie te stellen eisen.
7.32
Ten overvloede: het Hof heeft in de bestreden overweging slechts betekenis aan de rapporten van Pasmans en De Bonth toegekend voor zover daaruit blijkt dat [verweerder] een zeer beperkte psychische draagkracht heeft, druk ervaart, ongewone dingen al snel als een belasting voelt en “de ervaring van zijn periode van depressiviteit en overspannenheid die (..) ertoe [heeft] geleid dat hij nu zeer waakzaam is en oppast voor overbelasting.” Zie ik het goed, dan heeft London dit op zichzelf niet betwist. Veeleer het tegendeel is het geval. In deze memorie onder 14 wordt gesproken van een verminderde psychische draagkracht, welke wijsheid wordt toegeschreven aan Van den Bosch. De betwisting zag steeds - in de memorie onder 13 komt dit het duidelijkst tot uitdrukking - op de deugdelijkheid van deze rapporten
in algemene zin
en het condicio sine qua non-verband met het ongeval.
7.33
Onderdeel 1g
klaagt dat de vaststelling dat [verweerder] feitelijk volledig arbeidsongeschikt is in rov. 12.5.3 van het derde tussenarrest onbegrijpelijk is. Dit wordt als volgt uitgewerkt. [verweerder] is hersteld van de depressie; van psychiatrische klachten is geen sprake meer. Schoutrop heeft dan ook geen beperkingen op zijn vakgebied bij [verweerder] kunnen vaststellen. In het licht hiervan zou de enkele omstandigheid dat [verweerder] in het kader van de WAO een uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid ontvangt, onvoldoende om te kunnen oordelen dat [verweerder] volledig arbeidsongeschikt is.
7.34
Op het eerste gezicht lijkt het Hof inderdaad te oordelen dat het “feitelijk volledig arbeidsongeschikt” zijn geheel is ontleend aan “de UWV rapporten”; zie de eerste volzin van rov. 12.5.3 Wanneer we doorlezen, wordt m.i. evenwel duidelijk dat het Hof zijn oordeel niet alleen baseert op die rapporten. ’s Hofs oordeel is klaarblijkelijk mede gegrond op de - niet bestreden - afgenomen psychische belastbaarheid van [verweerder]. Deze beperkte psychische draagkracht ligt volgens het Hof aan de arbeidsongeschiktheid ten grondslag en staat in causaal verband met het ongeval. Zoals al vaker vermeld, heeft het Hof in rov. 12.4.1 in beginsel de bevindingen en conclusies van de deskundige Schoutrop tot de zijne heeft gemaakt. Blijkens rov. 12.1.6 concludeerde Schoutrop dat sprake was van een eindtoestand - [verweerder] heeft zich geïdentificeerd met zijn rol als whiplashslachtoffer en heeft zijn leven ernaar ingericht; de deskundige verwacht geen verbetering of verslechtering van de door [verweerder] ervaren klachten en de daaruit voortvloeiende beperkingen.
7.35
Het onderdeel knoopt veelbetekenend niet aan bij de stellingen van London dat [verweerder] – kort gezegd – “normale werkweken” zou kunnen werken.
In het licht van de door het Hof genoemde feiten en omstandigheden lijkt dat ook wel een wat wilde stelling.
7.36
Onderdeel 1h
behelst nog een wat onduidelijke slotklacht. Als ik het goed zie, dan is goeddeels sprake van een herhaling van zetten en wordt voor het overige vooruitgelopen op onderdeel 3. Daarom is behandeling (thans) niet nodig.
7.37
Onderdeel 2
zet in op de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening. Betoogd wordt dat het Hof een onjuiste of onbegrijpelijke toepassing heeft gegeven aan de predispositieleer. Het komt op tegen rov. 4.9 van het eerste tussenarrest, 8.3-8.4 van het tweede tussenarrest en rov. 12.4.2-12.6 van het derde tussenarrest.
7.38.1
Onderdeel 2a
voert aan dat het in het onderhavige geval niet gaat om een scenario waarin (als gevolg van persoonlijke omstandigheden aan de zijde van het slachtoffer) het herstel langer duurt of uitblijft, maar om een situatie waarin (een aanzienlijk aantal jaren na) het ongeval zich nieuwe klachten manifesteren die ertoe leiden dat het slachtoffer opnieuw “uit zijn werkzaamheden uitvalt en uiteindelijk arbeidsongeschikt raakt.” In een dergelijk geval zou niet, althans niet zonder meer, kunnen worden aangenomen dat deze nieuwe klachten op grond van art. 6:98 BW (steeds) als een gevolg van het ongeval moeten worden toegerekend, ook indien deze (in belangrijke mate, dan wel mede) het gevolg zijn van een persoonlijke predispositie, persoonlijke eigenschappen en/of omstandigheden aan de zijde van het slachtoffer.
7.38.2
Onderdeel 2b
klaagt dat de psychische klachten van [verweerder] in de gegeven omstandigheden in een zodanig onzeker en ver verwijderd verband tot het ongeval staan, dat het Hof niet, althans niet zonder nadere motivering (die ontbreekt), heeft kunnen komen tot het oordeel dat deze psychische klachten als een gevolg van het ongeval kunnen worden toegerekend op de voet van art. 6:98 BW. London wijst er in dat verband andermaal op dat vaststaat dat de klachten
nieuwe
klachten zijn, die zich pas jaren na het ongeval voor het eerst hebben gemanifesteerd, dat de oorzaak van het ontstaan van de psychische klachten minst genomen onduidelijk is en dat het Hof de relatie tussen het ontstaan van de psychische klachten van [verweerder] en het ongeval heeft geconstrueerd door eerst te oordelen dat de psychische klachten zijn veroorzaakt door het (tijdelijk) stopzetten van de WAO-uitkering van [verweerder] en/of van bevoorschotting door London en dit stopzetten van de uitkering en/of de bevoorschotting vervolgens aan het ongeval toe te schrijven.
7.39
De onder 7.38.2 weergegeven klacht faalt. Zij berust in essentie (te weten met betrekking tot de vraag of sprake is van een condicio sine qua non verband) op de eerder al gesignaleerde verkeerde lezing van ’s Hofs arresten. Buitendien miskent London dat, naar vaste rechtspraak, sprake is van ruime toerekening bij schending van een verkeersnorm (waarvan in casu sprake is) en trouwens ook ingeval van letselschade (waarvan het Hof is uitgegaan).
Daarmee resteert de onder 7.38.1 vermelde rechtsklacht.
7.40.1
Met betrekking tot de onder 7.38.1 vermelde klacht het volgende. London kan worden toegegeven dat de formulering van de bestreden rechtsoverwegingen, met name ook van rov. 12.4.2 en de verwijzing naar rov. 8.4, doet vermoeden dat zij zijn bedoeld als even zovele oordelen over de toerekeningsvraag. Toch vraag ik me af of het Hof daarop inderdaad doelt. Die twijfel wordt met name gevoed door de
latere
rov. 12.7. Daarin oordeelt het Hof dat het zich “tot nu toe [heeft] beperkt tot de aansprakelijkheidsvraag”. De vraag naar toerekening in de zin van art. 6:98 BW is m.i. niet (zo zeer) een kwestie die de aansprakelijkheid raakt. Veeleer is het een kwestie die nauw is verbonden met de schadevraag.
7.40.2
Ik kan het ook anders zeggen: de vraag of een bepaalde schadepost op de voet van art. 6:98 BW voor vergoeding in aanmerking komt, laat zich niet in abstracto beantwoorden. Daarmee rijst de vraag of het Hof in de bestreden rechtsoverwegingen reeds oordelen heeft geveld die licht werpen op de vraag of bepaalde schades of schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen.
7.41
In mijn lezing van rov. 12.4.2 – 12.4.4 loopt het Hof (nog) niet vooruit op de toerekeningsvraag. Rov. 12.4.2 is de sterkste troef voor London, maar wordt m.i. weer teniet gedaan door hetgeen volgt, ook wanneer we rov. 12.7 niet in de beschouwingen betrekken. Rov. 12.4.3 is in dit kader niet van veel belang. In rov. 12.4.4 tweede volzin gaat het Hof in op het verweer van London dat “de crisissituatie eind 2002 niets met het stopzetten van de uitkering van doen heeft”, wat m.i. geen toerekeningskwestie is. Met name ook de laatste volzin past veel beter in een oordeel over het condicio sine qua non-verband dan in een over toerekening.
7.42
In de onder 7.41 vermelde, m.i. meest voor de hand liggende, lezing mislukt het onderdeel omdat het een niet gegeven oordeel bestrijdt. Omdat een andere lezing denkbaar is, ga ik ten gronde op de klacht(en) in.
7.43
Ik mocht er al op wijzen dat in casu sprake is van een combinatie van letselschade en overtreding van een verkeersnorm.
Dat brengt mee dat ruime toerekening in de zin van art. 6:98 BW geboden is. Een recent arrest van Uw Raad heeft dat nog eens onderstreept.
7.44
Het is vaste rechtspraak dat de omstandigheid dat het uitblijven van een herstel mede zijn oorzaak vindt in persoonlijke (lichamelijke of geestelijke) predisposities van het slachtoffer, samenhangt met zijn persoonlijkheidsstructuur of het gevolg is van moeilijkheden in diens privéleven, in beginsel niet aan toerekening in de weg staat.
7.45.1
De onder 7.44 geschetste benadering komt overeen met het recht in de meeste West-Europese landen. Met name uit het uitvoerige overzicht van Von Bar blijkt heel duidelijk dat deze slachtoffer-vriendelijke benadering zich niet alleen mag verheugen in ruime steun, maar ook dat de toepassing ervan bijkans onbegrensd lijkt.
7.45.2
Art. 4:101 PEL Liab. Dam. formuleert het (m.i. niet geheel gelukkig) aldus:
“(2) In cases of personal injury or death the injured person’s predisposition with respect to the type or extent of the injury sustained is to be disregarded.”
7.46
London wil thans de stelling ingang doen vinden dat deze benadering niet zou (moeten) gelden voor situaties waarin als gevolg van de predispositie later andere schade ontstaat. Zij knoopt daartoe aan bij twee gezaghebbende arresten van Uw Raad. Het arrest ABP/Stuyvenberg
zou slechts zien op de – in de s.t. van London onderstreepte en aan het arrest ontleende – situatie dat “herstel uitblijft”. Het renteneurosearrest
zou slechts een regel geven, in de door London geciteerde bewoordingen van het arrest, voor situaties waarin “de gevolgen daardoor (de schadeveroorzakende gebeurtenis, A-G) ernstiger en langer van duur zijn dan in de normale lijn der verwachtingen ligt.”
7.47
London kan worden toegegeven dat de onder 7.46 genoemde arresten een regel als door haar genoemd bevatten. Maar daarmee is nog niet gezegd dat ruime toerekening ingeval van predispositie tot die gevallen is beperkt. In de eerste plaats moet worden bedacht dat de door de Hoge Raad in deze arresten geformuleerde regels betrekking hadden op de voorliggende gevallen. Het ligt daarom voor de hand dat de Hoge Raad een daarop toegespitste regel formuleert. Daaruit kan niet, in elk geval niet zonder meer, worden afgeleid dat eenzelfde regel buiten die gevallen niet “bestaat”. Voor zover London een tegengesteld standpunt vertolkt,
mist dat m.i. goede grond. Datzelfde geldt voor het beroep op Bolt;
veeleer pleit hetgeen Bolt schrijft tegen het standpunt van London. Ik citeer Bolt op de door London vermelde plaats:
“Het uitgangspunt is dat de door een dergelijke neurose ontstane schade ten laste komt van de aansprakelijke persoon. Blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad is de schadeveroorzaker in beginsel aansprakelijk voor alle uit het letsel voortvloeiende schade.”
7.48
Enigszins à la barbe van het betoog van London ga ik nog wat nader op deze kwestie in. Als sprake is van een probleem, dan is dat m.i. niet (zozeer) gelegen in de predispositie maar in de ruime toerekening van “nieuwe schades”. In voorkomende gevallen kan, zelfs als ruime toerekening als uitgangspunt wordt genomen, de vraag rijzen of dat in een concreet geval nog wel redelijk is. Naarmate er meer tijd zit tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de schade en vooral wanneer het om nieuwe en enigszins exotische schade gaat, behoeft niet steeds en zonder meer voor de hand te liggen om deze nieuwe en exotische schade onbeperkt toe te rekenen. Dat probleem is onderkend in art. 3:201 onder a PETL en in het commentaar daarop.
Als voorbeeld kan dienen een zaak beslecht door het Duitse Reichsgericht en later (in andere zin) door het BGH:
als gevolg van een verkeersongeval verliest X een been. Vele jaren later kan hij niet tijdig een huis dat in brand staat verlaten als gevolg van het feit dat hij nog slechts één been heeft. Over de vraag of de daaruit voortvloeiende schade moet worden vergoed door de voor het verkeersongeval aansprakelijke persoon wordt verschillend gedacht.
7.49
Ik zie geen overtuigende grond om een regel als door London bepleit te omarmen. Deze zou in voorkomende gevallen ertoe kunnen leiden dat met predisposities behepte slachtoffers
slechter af
zijn dan andere slachtoffers. Deze laatste zouden immers gemeenlijk kunnen profiteren van ruime toerekening, ook ingeval van nieuwe schade en dat zou in de benadering van London dan niet gelden voor slachtoffers met een predispositie. Dat lijkt me niet goed verdedigbaar.
7.50
De oplossing moet m.i. veeleer worden gezocht in de “gewone” toerekening. Ik bedoel dit: ook in situaties als de onderhavige ware de predispositieleer toe te passen. In uitzonderlijke gevallen zou toerekening evenwel te ver kunnen gaan. Bij beantwoording van de vraag of toerekening in een concreet geval te ver gaat, ware m.i. te abstraheren van eventuele predisposities. Het antwoord zou hetzelfde moeten zijn voor slachtoffers met en zonder predispositie.
7.51
London heeft nog betoogd dat een nadeel van de door het Hof aanvaarde regel zou zijn
“dat slachtoffers van een verkeersongeval tot in lengte van jaren nieuwe klachten kunnen “toeschrijven” aan het ongeval en ter zake schadevergoeding kunnen blijven ontvangen, terwijl uiteraard het causale verband tussen zulke nieuwe klachten en het ongeval in de loop der jaren steeds twijfelachtiger wordt.”
7.52.1
Uit de aanhalingstekens om toeschrijven, leid ik af dat London het oog heeft op slachtoffers te kwader trouw. Mogelijk denkt London dat alle of de meeste slachtoffers dat zijn. Als dat inderdaad haar opvatting zou zijn, is sprake van een misvatting. Bovendien dringt de oplossing voor het probleem dat zij denkt te zien zich op. Steeds zal sprake moeten zijn van een condicio sine qua non-verband. Als in een concreet geval (te) twijfelachtig wordt of een bepaalde schade ongevalsgevolg is, dan ligt niet voor de hand om deze nochtans (geheel) voor rekening van de aansprakelijke persoon te laten komen. Het recht biedt op dat punt voldoende mogelijkheden. Maar het zou verkeerd zijn (om met het oog op veronderstelde kwade trouw van slachtoffers) regels te gaan formuleren die hen zonder goede grond in de kou laten staan.
7.52.2 Bovendien vraag ik me af of het gaat om een reëel probleem. London laat in elk geval na aan de hand van concrete en controleerbare gegevens aan te geven dat dit soort situaties zich meer dan incidenteel voordoen.
7.53
Onderdeel 3
trekt ten strijde tegen rov. 12.6 van het derde tussenarrest. Als juist wordt onderschreven dat ’s Hofs oordeel dat bij de begroting van de door [verweerder] geleden schade een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de situatie met ongeval en de hypothetische situatie zonder ongeval. De persoonlijke predispositie en moeilijke privé-situatie en de daaruit voortvloeiende risico’s kunnen een factor vormen waarmee bij de begroting van de schade rekening valt te houden.
Volgens London heeft het Hof evenwel miskend dat hiervoor voldoende is dat deze persoonlijke omstandigheden op enig moment in de toekomst zouden hebben geleid tot
enige inkomstenderving
in vergelijking met de situatie voor het ongeval. Niet vereist is dus dat (komt vast te staan dat) de bedoelde persoonlijke omstandigheden
zelfstandig
zouden hebben geleid tot (volledige) arbeidsongeschiktheid. Het Hof zou dus in dit verband een te strenge maatstaf hebben aangelegd. De beide cursiveringen - ‘enige inkomstenderving’ en ‘zelfstandig’ - zijn ontleend aan de s.t. van London onder 4.37.
7.54
De klacht is mij niet goed duidelijk. Het Hof heeft niet meer of anders beoordeeld dan of
“[verweerder] ook zou zijn uitgevallen voor zijn werk als het ongeval hem niet was overkomen”.
Het heeft dus (in de bestreden rechtsoverweging) geen oordeel geveld over de vraag of [verweerder], het ongeval weggedacht,
enige
inkomensschade zou hebben geleden. Die laatste vraag kan, als partijen onverhoopt zouden willen doorprocederen, worden onderzocht in het kader van de verdere afwikkeling als bedoeld in rov. 12.7, voor zover het gaat om kwesties die in rov. 15.9 niet reeds zijn beslist.
7.55
Onderdeel 4
bevat geen zelfstandige klacht. Het behoeft dus geen bespreking.
7.56
Onderdeel 5
kant zich tegen ’s Hofs oordeel met betrekking tot de fiscale schade in rov. 15.15.1-15.15.3 van het vierde tussenarrest. Het bestrijdt met name ’s Hofs oordeel dat London haar stellingen met betrekking tot de beweerdelijke fiscale schade onvoldoende heeft onderbouwd en dat de fiscale schade zoals gevorderd door [verweerder] toewijsbaar is. Het Hof zou hebben miskend dat de bewijslast van de beoogde schade op [verweerder] rust, danwel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk hebben gemotiveerd in het licht van hetgeen partijen op het punt van de fiscale schade over en weer hebben gesteld. Het partijdebat wordt in de derde alinea kort geschetst.
7.57
Ook deze (laatste) klacht berust gedeeltelijk op een verkeerde voorstelling van zaken. Het is niet juist dat het Hof de fiscale schade “zoals gevorderd” toewijsbaar heeft geacht. [verweerder] heeft op dit punt € 10.000 gevorderd.
Het Hof acht
maximaal
€ 10.000 toewijsbaar (rov. 15.15.3).
7.58.1
In haar cva is London blijven steken in het subsidiaire verweer dat de schade niet wordt onderbouwd en meer subsidiair dat “er verschillende methoden [zijn] om de uitkering onbelast te laten”.
In zijn cvr is [verweerder] op dit laatste punt niet ingegaan; wél heeft hij aangegeven hoe het bedrag is berekend.
De cvd verwijst onder 31 naar de cva.
7.58.2
[verweerder] heeft ’s Hofs toch moeilijk mis te verstane suggestie om de schadeberekening aan te passen aan zijn arresten én met schriftelijke bescheiden te onderbouwen niet aangegrepen voor een nadere uiteenzetting. Op de fiscale kwestie is hij in het geheel niet teruggekomen. London doet dat wél. Zij heeft betoogd:
“Hiernaast is alleszins aannemelijk dat de pensioenrechten bij de oorspronkelijke werkgever in de loop der jaren zijn ingeperkt. [verweerder] suggereert dat hij met de vermogensrendementsheffing zou zijn geconfronteerd, maar ook daarvan ontbreekt iedere onderbouwing. Voor zover [verweerder] zijn voorgegeven aanspraken op London niet in Box 3 van de Wet op de Inkomstenbelasting heeft opgegeven, is de vraag of hij in de toekomst daarmee geconfronteerd gaat worden. Gezien de vrijstelling voor echtelieden is allerminst aannemelijk dat er maar enig deel wordt belast, terwijl er ook overigens voldoende vrijstellingsmogelijkheden zijn om deze heffing te vermijden. Dat van schade op dit punt sprake is dan wel zal zijn, is dus ook geenszins aangetoond.”
7.59
[verweerder] is niet meer ingegaan en behoefde het Hof ook niet te vragen of hij nog mocht ingaan op de nieuwe stelling van London waarin [verweerder], mogelijk – het zojuist geciteerde betoog is niet helemaal duidelijk – wordt beticht van belastingontduiking. Hoe dat zij, het Hof gaat er, in cassatie op zich niet bestreden, van uit dat het toe te wijzen bedrag in box 3 zal worden belast, waarin besloten ligt dat het aanneemt dat een daartoe strekkende aangifte zal worden gedaan. Ik veronderstel trouwens bekend dat banken aan de belastingdienst opgave moeten doen van banksaldi.
7.60
Daarmee resteert het meer subsidiaire verweer van London dat er “verschillende methoden [zijn] om de uitkering onbelast te laten”. Een stelling die zij verder niet heeft aangekleed. M.i. is het Hof ook daarop ingegaan door te overwegen dat
“de te betalen belasting door een actuaris op de gebruikelijke wijze (lees:) kan worden berekend, waarbij rekening zal worden gehouden met de van toepassing zijnde vrijstellingen” (rov. 15.15.3).
7.61
In het licht van dit een en ander faalt ook deze klacht.
7.62
Nu London deze zaak heeft aangegrepen om allerlei principiële kwesties aan te kaarten wil ik hiermee evenwel niet volstaan.
7.63
Op zich is volkomen juist dat de benadeelde zijn schade zal moeten stellen en bij tegenspraak zal moeten bewijzen.
De vraag rijst evenwel wat in dit verband geldt als toereikende tegenspraak.
7.64
De wijze waarop verzekeraars letselschadeclaims behandelen, is de afgelopen jaren in de belangstelling komen te staan. Verzekeraars hebben, het strekt hen tot eer, de handschoen opgepakt. In 2012 heeft de Letselschaderaad een Gedragscode Behandeling Letselschade ontworpen.
Blijkens de website van het Verbond van verzekeraars is deze code “bindend” voor onder meer motorrijtuigenverzekeraars.
7.65.1
Blijkens de inleiding gaat het om “morele waarden en verantwoordelijkheden”.
De “professional” (verzekeraars vallen daar allicht onder) “laat beslissingen in het schadebehandelingsproces tot stand komen op basis van redelijkheid en billijkheid”.
De “professional” heeft ook een “handelingsverantwoordelijkheid” die meebrengt dat hij “de gevolgen van alle handelingen [moet] onderzoeken, af (..) wegen en op basis daarvan tot een onafhankelijk oordeel (..) komen.”
7.65.2
De verzekeraar verzamelt actief de financiële, medische, arbeidskundige en andere relevante gegevens nodig voor afwikkeling van een letselschadeclaim. Dat is niet nieuw; het was ook al te vinden in een bedrijfsregeling uit 1992.
Duurt herstel langer dan drie maanden, dan zal de verzekeraar actief onder meer financiële gegevens verzamelen.
7.65.3
De verzekeraar moet zich goed verdiepen in de benadeelde om de omvang van de schade te kunnen vaststellen.
Gesignaleerd wordt de benadeelde zijn schade moet bewijzen.
7.66
M.i. legt deze Code juridisch enig gewicht in de schaal. Met name nu deze wortelt in “morele waarden” ligt m.i. voor de hand om er in voorkomende gevallen rekening mee te houden.
In mijn ogen kan deze zelfbinding van verzekeraars ook gevolgen hebben bij beantwoording van procesrechtelijke kwesties zoals de vraag of bepaalde stellingen door een verzekeraar voldoende zijn bestreden. Ik formuleer met opzet voorzichtig en wil thans zeker geen algemene uitspraken doen.
7.67
Mede in het licht van de zojuist besproken Code komt het mij voor dat gerede twijfel bestaat over de vraag of London haar “meer subsidiaire” verweer voldoende heeft uitgewerkt. Daarbij komt nog het volgende. Verzekeraars zijn veel beter dan het doorsnee slachtoffer in staat om aan te geven op welke wijze schadevergoedingsbedragen op fiscaal zo voordelig mogelijke wijze kunnen worden uitgekeerd. Zij behandelen dit soort kwesties immers dagelijks. Reeds daarom ligt het veelal – niet noodzakelijkerwijs altijd – op hun weg om zich niet op te stellen als der Geist der stets verneint. Daar komt nog bij dat zo’n opstelling doorgaans de kosten slechts verhoogt. Ik werk dat nog kort uit.
7.68
In casu staat de aansprakelijkheid vast; London had haar reeds aanvaard.
Dat betekent dat Londen de kosten van vaststelling van de schade moet dragen.
London zou dus de kosten moeten dragen van inschakeling door [verweerder] van een deskundige die gaat uitzoeken hoe de (betrekkelijk geringe)
uitkering fiscaal zo “goedkoop” mogelijk kan worden uitgekeerd, terwijl voor de fiscale schade aanspraak is gemaakt op € 10.000.
In feite zou het daarbij gaan om verspilde kosten omdat London naar de
voor haar
bekende weg vraagt. Dat zo zijnde, lag het m.i. (veeleer) op de weg van London om aan te geven hoe de litigieuze betaling het goedkoopst kan worden uitgekeerd. We zagen evenwel al dat zij is blijven steken in een niet verder toegelichte ontkenning. Ook daarop loopt het hier besproken onderdeel m.i. vast.
Afronding
7.69
Ik kom tot een afronding. London heeft hoog spel gespeeld. Als Uw Raad mee zou gaan in hetgeen hiervoor werd betoogd, zal zij vermoedelijk niet
geheel
ontevreden zijn.
Maar voor de meeste door haar bepleite regels valt niets of hooguit weinig te zeggen.
7.70.1
Wanneer verzekeraars hard zouden kunnen maken dat whiplash of daaraan gerelateerde schades in totaliteit – huiselijk gezegd – de pan uit zouden rijzen, zou daarin wellicht aanleiding kunnen worden gevonden om (extra) voorzichtigheid te betrachten bij het aannemen van een condicio sine qua non-verband. Ik benadruk het woordje wellicht. We leven – helaas – in een tijd waarin een polaire storm is opgestoken die allerlei verworvenheden van onze welvaartstaat heeft kaal geslagen. Compassie met hulpbehoevenden, ouderen, zieken en anderen die buiten hun toedoen in moeilijkheden zijn geraakt, is uit de mode geraakt. Op onderdelen is m.i. aan gerede twijfel onderhevig of we niet door de ondergrens van (bijvoorbeeld) een of meer sociaal economische rechten zijn gezakt, daargelaten wat de juridische betekenis van dergelijke rechten is.
7.70.2
Het spreekt niet zonder meer voor zich dat de gevolgen van deze kaalslag voor rekening moeten komen van aansprakelijke personen. Maar het ligt m.i. nog minder voor de hand dat degenen die door toedoen van anderen in een situatie belanden waarvoor de samenleving niet meer thuis geeft de last van de combinatie van de polaire storm en de gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is moeten dragen.
7.71.1
Ondanks de immense welvaart in ons land en meer in het algemeen West Europa wordt het aansprakelijkheidsrecht in toenemende mate geconfronteerd met heel ongemakkelijke vragen. Vragen die een politieke, juridische en morele dimensie hebben; deze lopen in elkaar over. Het is niet steeds gemakkelijk om de “juiste” keuzes te maken; bovendien kan men verschillend denken over de vraag wat “juist” is. Buiten situaties van catastrofes die de samenleving (potentieel) op haar grondvesten doen trillen of in gevallen van vergaande overheidsaansprakelijkheid die slechts kan leiden tot nog verdere kaalslag op het gebied van allerlei belangrijke voorzieningen, moeten er klemmende argumenten bestaan om slachtoffers met letselschade in de kou te laten staan.
7.71.2
Soms zijn die argumenten er; bijvoorbeeld omdat de grenzen van verdere oprekking van het wettelijk stelsel een juridische revolutie zou ontketenen. In andere gevallen zou de balans tussen dader en slachtoffer (te ver) uit het lood worden geslagen door toe te geven aan intuïtieve neigingen om slachtoffers te hulp te schieten.
7.72
In deze steeds imperfectere samenleving worden de keuzes steeds moeilijker. London heeft in elk geval de stoot gegeven tot verder nadenken over de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht. Dat is in elk geval de winst van dit cassatieberoep.
7.73
Uit het voorafgaande moge volgen dat ik geen van de klachten gegrond acht.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Ontleend aan rov. 4.1. van het tussenarrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 16 november 2010.
Ik heb deze passage enigszins herschreven, gebaseerd op hetgeen het Hof ongetwijfeld heeft bedoeld.
Rov. 2.1 en 4.2.1. eerste tussenarrest van 16 november 2010.
Rov. 4.4. eerste tussenarrest.
Rov. 4.4 eerste tussenarrest.
Rov. 4.2.2. eerste tussenarrest.
Zie rov. 4.2.3. van het eerste tussenarrest.
Rov. 2.1. eerste tussenarrest.
Rov. 2.2. eerste tussenarrest.
Rov. 4.3. eerste tussenarrest.
In de cassatiedagvaarding wordt kennelijk per abuis gesproken van het arrest van 16 februari 2010.
Zie vooral – het is slechts een voorbeeld – rov. 12.5.1 derde volzin.
Zie o.m. rov. 12.4.4 en 12.4.5.
Zie bijvoorbeeld rov. 4.10, 12.1.4, 12.1.5, 12.2, 12.4.4 en 12.4.5.
Ik voeg hieraan toe dat het Hof in de opeenvolgende arresten wel – en zelfs vooral – ingaat op het condicio sine qua non verband.
Rov. 4.1.2 – 4.1.4.
Zie rov. 4.1.4.
Rov. 12.5.1.
Rov. 12.5.1, in andere bewoordingen. Verderop in dezelfde rechtsoverweging zwakt het Hof dit oordeel af.
Rov. 12.4.5. Zie uitvoeriger rov. 12.5.3, waarin wordt geschetst dat sprake was van een fragiel evenwicht dat – mijn parafrase – door het ongeval is verstoord.
Rov. 12.4.4.
Rov. 12.4.4.
Rov. 12.4.3.
Rov. 12.4.4 laatste twee volzinnen, zij het in iets andere bewoordingen.
Rov. 12.5.1 en rov. 12.5.3.
Zo klaarblijkelijk ook het Hof; rov. 12.4.3.
Rov. 12.4.3.
Rov. 12.4.3.
Rov. 12.5.2.
Rov. 12.5.3.
S.t. onder 3.1.
A. Kolder, TVP 2011 p. 3.
Zie nader mijn conclusies voor HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2901, NJ 2014/428, HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:396, RvdW 2014/369 en HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7507, NJ 2012/567.
PIV bulletin 2013/6 p. 4 e.v.
Minor Cervical Trauma Claims, Comparative study 2004.
P. 12.
HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2054, NJ 2001/433, VR 2001/168, m.nt. G.M. van Wassenaer.
London verwijst naar A. Kolder, De juridische beoordeling van het postwhiplashsynbdroom: stand van zaken, TVP 2011/1, p. 3.
London verwijst naar A.W.A. Elemans, Het vaststellen van beperkingen in het kader van de berekening van schade door verlies van arbeidsvermogen, PIV-Bulletin 2009-2, p. 17 en A. Kolder, a.w., p. 3.
London verwijst naar A. Kolder, a.w., p. 19 en voorts naar E.M. van Orsouw, Financiële aanspreken terzake arbeidsongeschiktheid wegens niet of nauwelijks te objectiveren aandoeningen: de particuliere arbeidsongeschiktheids-verzekering, Bb 2004/14, p. 54, D. Prins en M.D. Spruit, Aansprakelijkheid voor letselschades: de rol van de medicus als deskundige, TVP 2004/1, p. 13 en G.M. van Wassenaer, VR 2001/168. Voor een voorbeeld uit de lagere rechtspraak wordt verwezen naar Rb. Zwolle 24 maart 2004, ECLI:NL:RBZWO:2004:AO9003, NJF 2004/387.
London verwijst naar (de conclusie voor) HR 20 mei 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AS4406, RvdW 2005/75 onder 4.10.1, voetnoot 66, alsmede naar P.C. Knijp, De nieuwe richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie, TvP 2008/4, p. 128; dezelfde in: De onjuiste lijn van het arrest ‘Zwolsche Algemeene/De Greef, in: F.T. Oldenhuis en H. Vorsellman, Whiplash: juristen aan het woord, 2012, p. 85, M.R. Lauxtermann en K.M. Volker, Het vaststellen van letsel (Deel I), PIV-Bulletin 2013-1, p. 21.
Voor een inventarisatie van de betreffende lagere rechtspraak verwijst London naar A. Kolder, a.w., p. 3 e.v., dezelfde in: Whiplash: evidence-based of plausibiliteit?, in: F.T. Oldenhuis en H. Vorsellman, Whiplash: juristen aan het woord, 2012, p. 67-72, A.J.J.G. Schijns, Verlichting bewijspositie benadeelde whiplash?, PIV-Bulletin 2012-1, p. 13-16. Voorts wordt verwezen naar Rb. Rotterdam 27 februari 2013: ECLI:NL:RBROT:2013:BZ5996, JA 2013/94, Rb. Midden-Nederland 12 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3507, JA 2013/135, m.nt. P.J. Klein Gunnewiek, Rb. Midden-Nederland 18 december 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:7649, Rb. Gelderland 11 maart 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:1896, Rb Den Haag 18 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:4378, Rb. Noord-Nederland 14 mei 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2579.
London verwijst naar A. Kolder, a.w., p. 21.
In de s.t. onder 3.5 verwijst London in dit verband naar Hof Leeuwarden 9 oktober 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9658 en H. de Hek, Whiplash – observaties van een rechter, TVP 2011/2, p. 41.
London verwijst naar A.A. Vendrig, Het meten van onderpresteren bij whiplashslachtoffers, TVP 2011/3, p. 80.
London verwijst naar A.J. Akkermans, Verbeterde vraagstelling voor medische expertises, TVP 2005/3, p. 72. London laat na te vermelden dat volgens Akkermans ook als klachten ‘ingebeeld’ en ‘overdreven’ zijn, zulks niet in de weg staat aan toerekening voor zover dat inbeelden en overdrijven wordt ingegeven door de persoonlijkheidsstructuur van de betrokkene.
London verwijst naar Chr. H. [A] onder Hof Leeuwarden 10 augustus 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BN3975, JA 2010/152, P.C. Knijp, De nieuwe richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie, TVP 2008/4, p. 128, dezelfde in; De onjuiste lijn van het arrest ‘Zwolsche Algemeene/De Greef, in: F.T. Oldenhuis en H. Vorsellman, Whiplash: juristen aan het woord, 2012, p. 86-87 en A.A. Vendrig, Het meten van onderpresteren bij whiplashslachtoffers, TVP 2011/3, p. 81. London laat na te vermelden dat onder meer Knijp van oordeel is dat de omstandigheid dat een neurologische expertise die tot de slotsom leidt dat weliswaar sprake is van whiplashachtige klachten, maar dat daarvoor geen onderliggende oorzaak in de vorm van enige door de neuroloog vast te stellen afwijking kan worden gevonden, niet betekent dat er geen oorzaak voor de klachten kan worden vastgesteld. Geopperd wordt dat een psychiatrische expertise zou moeten plaatsvinden. Zie in die zin ook E.M.H. van den Doel, Whiplash en de neuroloog, TVP 2008/1, p. 1 e.v. Zie voorts G.F Koerselman, Het postwhiplashsyndroom: Wat is de rol van de psychiater?, TVP 2008/4, p. 132 e.v. en A. Kolder, a.w. p. 19; dezelfde in; Whiplash: evidence-based of plausibiliteit?, in: F.T. Oldenhuis en H. Vorsellman, Whiplash: juristen aan het woord, 2012, p. 68. Deze expertise is volgens Kolder enerzijds van belang in verband met differentiaaldiagnostiek: is wellicht sprake van een wél psychiatrische aandoening waarvoor specifieke behandeling wellicht nog mogelijk is. En anderzijds kan een dergelijke expertise meer inzicht bieden in met het (voort)bestaan van bepaalde klachten mogelijk samenhangende psychologische aspecten, zoals bijvoorbeeld de persoonlijkheidsstructuur en copingstijl van de gelaedeerde.
London verwijst naar de annotatie van P. Oskam bij Hof ’s-Hertogenbosch 30 januari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2013:5188, JA 2014/11.
London verwijst naar M.R. Lauxtermann en K.M. Volker, Het vaststellen van letsel (Deel II), PIV-Bulletin 2013-3, p. 10 e.v.
A.w. p. 7.
Verbond van verzekeraars, Verzekerd van cijfers 2013 p. 77 en 88.
Zie bijvoorbeeld de in noot 33 genoemde conclusies.
In voorkomende gevallen zou sprake kunnen zijn van “hard” zand, maar bij gebreke van concrete gegevens valt dat, als gezegd, niet te beoordelen.
Zie nader losbl. Schadevergoeding (R.J.B. Boonekamp), art. 6:98 BW, aant. 46.3, o.v.n. HR 21 maart 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5560, NJ 1975/372 GJS, HR 8 februari 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4960, NJ 1986/136, CJHB en HR 8 februari 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4961, NJ 1986/137 CJHB. Zie ook losbl. Schadevergoeding (A.T. Bolt), art. 6:107, aant. 19 met rechtspraakgegevens, Asser/Hartkamp 6-II 2013/151, T. Hartlief, Prognoses in het personenschaderecht, AV&S 2005/27, p. 163 e.v. en Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief) 2012, nr. 224.
Voor HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406 voetnoot 66.
Zie nader mijn conclusie voor HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, NJ 2014/98 T. Hartlief onder 4.15 e.v., met name onder 4.16.3 en voor HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, NJ 2014/99 T. Hartlief onder 4.21 e.v., met name 4.24.1; in mijn conclusie voor HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406, RvdW 2005/75 (RSI-arrest) sprak ik van een duivels dilemma; zie onder 3.13; zie ook voor HR 2 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6167, RvdW 2006/546 sub 3.5.
Zie W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling p. 31 nr. 2.
Het gaat immers om een heel strenge maatstaf: onaanvaardbare gevolgen. Bovendien kan niet met vrucht beroep op matiging worden gedaan wanneer de aansprakelijkheid door verzekering is gedekt of had moeten zijn gedekt.
Zie nader onder veel meer mijn Shaping the law for global crises.
Zie HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3168, NJ 2006/229 H.J. Snijders rov. 3.4 en HR 18 november 1966, ECLI:NL:HR:1966:AB5226, NJ 1967/222 DJV. Zie voorts Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2005/59, H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel Appel, 2009/38, S.M. Kingma, Tussentijds beroep tegen tussenuitspraken en deeluitspraken, TCR 2010/1, p. 4 en E. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 337, aant. 12.
Eerste tussenarrest rov. 4.1.4.
Ik wees daar ook op onder 3.3 voetnoot 15. Onder 7.2 werd onderkend dat de daar bepleite benadering strikt is.
Bijlage 1 bij zijn rapport, antwoord op vraag 3 van de medisch adviseur van (de advocaat [NAAM]) [verweerder].
Op de stelling van het onderdeel dat sprake was van “succesvolle re-integratie” ben ik onder 7.6 al ingegaan.
HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74, JBPR 2004/29, m.nt. R. Schellaars rov. 3.6.
Zie art. 163 Rv.
Antwoordmemorie na deskundigenbericht onder 16.
De klachten haken niet aan bij hetgeen wordt overwogen aan het slot van rov. 12.1.3.
Antwoord memorie na deskundigenbericht onder 20.
Zie, ook voor verdere bronnen, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief, 2012) nr. 222.
Zie nader Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/64 e.v. en HR 2 november 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7349, NJ 1980/77 GJS.
HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2895, NJ 2014/429.
Zie nader HR 4 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8920, NJ 1989/751 CJHB en HR 8 februari 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4961, NJ 1986/137 CJHB en losbladige Schadevergoeding, art. 6:98 BW (Boonekamp), aant. 46.1 met verdere rechtspraakgegevens.
Christian von Bar, Principles of European Law, Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another, p. 769 e.v.; een uitzondering is Hongaars recht (p. 42) en met betrekking tot – kort gezegd – renteneuroses Duits recht (p. 771).
HR 4 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8920, NJ 1989/751 CJHB.
HR 8 februari 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4961, NJ 1986/137 CJHB.
S.t. onder 4.29.
S.t. onder 4.30.
Ik kan in losbl. Schadevergoeding art. 107 aant. 19.1 in elk geval niet lezen dat volgens Bolt de predispositie regel zou zijn beperkt tot situaties als door London genoemd.
Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Spier) p. 62 onder verwijzing naar J. Spier (ed.), The limits of expanding liability (case 6) en J. Spier (ed.), Causation, case 15.
Zie Causation (Magnus) p. 72.
Zie het overzicht in Causation op p. 149.
S.t. onder 4.31.
Zie hierover losbl. Schadevergoeding (Boonekamp), art. 6:98 BW, aant. 46.3 met rechtspraak gegevens; losbl. Schadevergoeding (Bolt) art. 107, aant. 19, eveneens met rechtspraakgegevens; T. Hartlief, Prognoses in het personenschaderecht, AV&S 2005/27, p. 163 e.v. en Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief) 2012, nr. 224. Zie ook rov. 8.4 tweede alinea van het tweede tussenarrest, in zoverre in cassatie niet bestreden.
Inleidende dagvaarding onder 23.
Cva onder 44.
Cvr onder 11.1.
Antwoord memorie na tussenarrest van 9 juli 2013 onder 12.
Ik laat thans rusten of het hier besproken verweer van London moet worden aangemerkt als een zogenaamd bevrijdend verweer.
Zie daarover C.J. Blom-de Ruiter, I.L. Dijkstra en P.S. Procee, TVP 2009/1 p. 2 e.v.
P. 9.
P. 15.
P. 15.
P. 29.
P. 30.
P. 34.
P. 34.
Vgl. art. 3:12 BW.
Rov. 4.1.1 van het eerste tussenarrest.
Zie art. 6:96 lid 2 onder b BW, uiteraard binnen de daar genoemde grenzen.
Het gaat hier om € 70.000, zo blijkt uit de inleidende dagvaarding.
Zelfs wanneer wordt uitgegaan van de stellingen van [verweerder] is dat bedrag m.i. te hoog, zij het op andere dan de door London genoemde gronden.
Zie met name onder 5.14 – 5.16.