ECLI:NL:RBDHA:2014:14764
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/426166/HA ZA 12-1039
Vonnis van 29 oktober 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FMS, FINAPRES MEDICAL SYSTEMS,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R. Dijkstra,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
NEDERLANDSE ORGANISATIE VOOR TOEGEPAST NATUURWETENSCHAPPELIJK ONDERZOEK TNO,
kantoorhoudend te Delft,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A. Killan.
Partijen blijven FMS en TNO genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis in de incidenten van 31 juli 2013 en de daarin genoemde stukken;
de akte van FMS met producties;
de akte van TNO met producties;
1.2
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1
Sinds 1976 is TNO betrokken bij de ontwikkeling van technologie op het gebied van niet-invasieve continue bloeddrukmeting. Vanaf 1984 gebeurde dit in de afdeling Biometrische Instrumentatie (TNO-BMI), dat gehuisvest was in het Academisch Medisch Centrum in Amsterdam (AMC).
2.2
TNO-BMI heeft het niet invasieve continue bloeddruksysteem Finapres ontwikkeld, dat vanaf 1984 gedurende circa tien jaar in licentie is vervaardigd en verkocht door het Amerikaanse bedrijf Ohmeda. TNO-BMI heeft vervolgens de Portapres, een draagbare versie van de Finapres, en de Finometer, de opvolger van de Finapres, en de bij de bloeddrukmeters behorende software, Beatscope, ontwikkeld.
2.3
Op 27 juni 2002 is FMS opgericht als
spin out
van TNO, die de Portapres en de Finapres en Beatscope commercieel zou gaan vervaardigen en vermarkten.
2.4
Ten tijde van de oprichting van FMS had de Portapres een CE-markering en de Finometer (nog) niet. Kort voor de oprichting van FMS, op 21 mei 2002 heeft TNO het volgende geschreven aan KEMA:
“In vervolg op uw emailbericht van 15 mei j.l. betreffende het traject om te komen tot CE certificering van de Finometer en de relatie tussen (FMS) i.o. en (TNO), bericht ik u het volgende:
TNO zal binnen enkele maanden haar relatie met betrekking tot de marketing, produktie en customer support van de Finometer en de Portapres met FMS geregeld hebben.
Vooruitlopend hierop zullen nu reeds de volgende uitgangspunten gehanteerd worden:
(...)
“2.	TNO zal daar waar nodig is directe toegang geven tot technische documenten met betrekking tot de Finometer inclusief de designhistory gerelateerde documenten.”
(...)
In de definitieve contractuele relatie tussen TNO en FMS is het de bedoeling FMS verdergaande verantwoordelijkheid te geven, waarbij TNO’s relatie zich beperkt tot die van licentiegever. Dit zal leiden tot verdere overdracht van zaken betrekking hebbend op de bovenstaande punten 2 t/m 5.”
2.5
Op 12 juni 2002 hebben partijen een niet-exclusieve licentieovereenkomst gesloten voor het vervaardigen en op de markt brengen van de – in de overeenkomst en hierna ook – tezamen als “de producten” aangeduide Finometer, Portapres en Beatscope en het daarvoor benodigde gebruik van de in de overeenkomst genoemd octrooien, die in de overeenkomst en hierna ook worden aangeduid als “de octrooien”. Deze overeenkomst (hierna: de niet exclusieve licentieovereenkomst) luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“1.
BEGRIPPEN
1.1
Onder “TNO-Kennis” wordt verstaan de bij TNO aanwezige technische kennis op het gebied van het ontwerpen en vervaardigen van non-invasieve bloeddrukmeters voor continuering van de menselijke bloeddruk en de bepaling van hartminuutvoldoende en de bijbehorende software.
(...)
3.
OVERDRACHT VAN INFORMATIE EN PRODUKTIEVOORRAAD
3.1
Het verschaffen van informatie over de TNO-kennis, de Octrooien en het leveren van ontwerp en implementatiegegevens benodigd voor het gebruik van de rechten onder artikel 2.1 door TNO aan (FMS) is geschied voor of bij het sluiten van deze Overeenkomst, dan wel zal geschieden bij nadere afspraak tussen Partijen.”
2.6
Op 13 februari 2003 hebben partijen aanvullende afspraken gemaakt (hierna: de aanvullende afspraken) over onder meer het door TNO aan FMS verschaffen van informatie en gegevens met betrekking tot de producten en de octrooien.
2.7
Op 23 augustus 2004 hebben partijen een nieuwe, exclusieve licentieovereenkomst gesloten (hierna: de licentieovereenkomst), die de niet-exclusieve licentieovereenkomst met terugwerkende kracht verving en – voor zover hier van belang – inhoudt:
“
OVERWEGENDE
:
- dat TNO de instrumenten Portapres, Finometer en de PC Software Beatscope heeft ontwikkeld;
- dat Partijen bij contracten d.d. 12 juni 2002 en 13 februari 2003 de commercialisering van bovengenoemde producten door (FMS) overeen kwamen;
- dat Partijen, anders dan in het contract van 12 juni 2002, thans exclusiviteit terzake van de verkooprechten van bovengenoemde producten door (FMS) wensen af te spreken, en daarvoor voorzover noodzakelijk de exclusieve gebruiksrechten op bepaalde van TNO’s intellectuele eigendomsrechten overeenkomen;
- dat Partijen daartoe de wederzijdse rechten en verplichtingen uit het contract d.d. 12 juni 2002 ter zake van licentie- en samenwerkingsafspraken buiten werking stellen en deze vervangen met onderhavige overeenkomst;
KOMEN PARTIJEN ALS VOLGT OVEREEN:
1.
BEGRIPPEN
(…)
1.2
Onder “TNO-IE” wordt verstaan de intellectuele eigendomsrechten noodzakelijk voor de exclusieve exploitatie van de Producten op het gebied van het ontwerpen en vervaardigen van non-invasieve bloeddrukmeters voor continuering van de menselijke bloeddruk en de bepaling van het hartminuutvolume.
(…)
3.
LICENTIE
3.1
TNO verleent hierbij aan (FMS), welke (FMS) aanvaardt, een exclusieve, niet-overdraagbare, sublicencieerbare licentie op het (doen) vervaardigen en wereldwijd in het verkeer brengen van de Producten met inbegrip van de daarvoor nodige rechten op de TNO-IE.
3.2
a. 	TNO blijft te allen tijde gerechtigd de Producten en TNO-IE voor zichzelf en ten behoeve
van derden te gebruiken.
b.	Zolang deze overeenkomst duurt, zal TNO geen licenties op de TNO-IE aan derden verstrekken voor producten met vergelijkbare functionaliteit.
c.	TNO is gerechtigd speciale uitvoeringen van de Producten in het kader van een specifiek project, bijvoorbeeld voor de ruimtevaart, te vervaardigen en af te leveren;
d.	TNO is gerechtigd maximaal 10 (tien) Producten met aanvullende medische functionaliteiten ten behoeve van onderzoek en klinische evaluaties op de markt te brengen, waarvoor FMS een vergoeding van vervangt van (...)”
(...)
4.
OVERDRACHT VAN INFORMATIE EN PRODUCTEN
4.1
Informatie over de TNO-IE, de Octrooien en het leveren van ontwerp en implementatiegegevens, benodigd voor het gebruik van de rechten onder artikel 3.1 zijn door TNO aan (FMS) verschaft voor het sluiten van deze Overeenkomst in de vorm van de Device Master Records van de Producten.
(…)
7.
GEHEIMHOUDING
7.1	(
FMS) is verplicht vertrouwelijke informatie met betrekking tot de Producten, de Octrooien of de TNO-IE, hierna te noemen: “de informatie”, strikt geheim te houden, behoudens voor zover bekend maken aan derden noodzakelijk is voor het uitoefenen van de rechten verleend onder artikel 3.1. (FMS) zal aan de desbetreffende derden strikte geheimhouding opleggen met betrekking tot de door (FMS) verschafte inlichtingen.
7.2
De verplichting tot geheimhouding geldt niet:
a. 	voor gegevens welke van algemene bekendheid zijn;
b.	voor gegevens waarvan (FMS) kan aantonen dat deze in diens bezit waren op het moment van mededeling daarvan door TNO en dat deze niet van TNO afkomstig waren;
c.	voor gegevens waarvan (FMS) kan aantonen dat hij deze verkregen heeft van een derde die het recht had deze te verschaffen.
(...)
10.
OVERLEG
10.1
Partijen benoemen ieder een contactpersoon voor het commercieel en technisch overleg over de uitvoering van deze Overeenkomst De benoeming en wijzigingen in de benoeming worden schriftelijk medegedeeld.
10.2
Deze contactpersonen houden een maal per kwartaal besprekingen met elkaar en rapporteren daarover schriftelijk.
(...)”
2.8
Op 25 maart 2005 is de afdeling TNO-BMI opgeheven en op 28 april 2005 is BMEYE opgericht. BMEYE houdt zich bezig met commerciële verhandeling van niet-invasieve bloeddrukmeters en werd gehuisvest in de ruimte waar voorheen TNO-BMI gehuisvest was. De aandeelhouders en werknemers van BMEYE waren voormalig medewerkers van TNO-BMI. TNO heeft inventaris van TNO-BMI overgedragen aan BMEYE, met wie zij in een convenant (hierna: het convenant) afspraken daarover heeft vastgelegd.
2.9
In 2007 en 2009 heeft BMEYE de niet-invasieve continue bloeddrukmeetsystemen Nexfin respectievelijk Nexfin CC op de markt gebracht
2.10
Nadat partijen eerder het technisch overleg hadden gestaakt, heeft er na 1 november 2011 geen commercieel overleg plaatsgehad.
3
Het geschil
3.1
FMS vordert dat bij zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
I 	voor recht wordt verklaard dat TNO
(i) toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en
(ii) onrechtmatig heeft gehandeld jegens FMS;
II	TNO wordt geboden haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen, onder verbeurte van een dwangsom;
III	TNO wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en de kosten.
3.2
FMS stelt dat het niet anders kan dan dat BMEYE bij de ontwikkeling van Nexfin gebruik heeft gemaakt van de
design history file,
die TNO aan BMEYE ter beschikking moet hebben gesteld. FMS stelt dat TNO toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door:
( i) 	in strijd met de aan FMS verleende exclusieve een licentie te verstrekken aan BMEYE, waardoor BMEYE onbeperkt toegang heeft verkregen tot de
know how
(waaronder het
design history file
) van TNO
(
ii) 	de geheimhoudingsverplichting te schenden door BMEYE onbeperkte toegang te verlenen tot de
know how
(waaronder het
design history file
) van TNO;
(iii) 	de overeengekomen exclusiviteit en het non-concurrentiebeding te schenden door in het convenant geen voorwaarden te stellen aan de door BMEYE in de toekomst op de markt te brengen producten;
(iv) 	Finometers, Portapres en Beatscope aan BMEYE te leveren;
( v) 	het
design history file
niet beschikbaar te houden;
vi) 	inhoudelijke technische kennis van hetgeen onder de overeenkomst aan FMS is gelicenceerd niet in stand te houden;
vii) 	eenzijdig het commercieel en technisch overleg te beëindigen.
FMS stelt dat TNO hiermee ook onrechtmatig heeft gehandeld, aangezien hiermee inbreuk is gemaakt op het aan FMS toegekende exclusieve licentierecht althans is gehandeld in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Verder handelt TNO volgens FMS onrechtmatig door bij het maken van de afspraken met BMEYE onvoldoende rekening gehouden met de belangen en de gerechtvaardigde verwachtingen van FMS op grond van de overeenkomst.
3.2
TNO voert gemotiveerd verweer.
4
De beoordeling
identiteit en vorderingsgerechtigdheid FMS
4.1
TNO heeft vraagtekens gesteld bij de identiteit en vorderingsgerechtigdheid van FMS, die volgens de dagvaarding is gevestigd in Arnhem en kantoor houdt te Amsterdam Zuidoost aan de Paasheuvelweg 34A. Volgens het door TNO in het geding gebrachte, op FMS betrekking hebbende uittreksel uit het handelsregister houdt FMS echter kantoor in Nieuwkoop, zijn de activiteiten van FMS “
beheer en exploitatie van licenties
” en heeft FMS geen werknemers. TNO heeft erop gewezen dat de Paasheuvelweg 34A te Amsterdam Zuidoost het vestigingsadres is van het in 2011 opgerichte “Finapres Medical Systems B.V.” (hierna: Finapres) dat zich volgens het uittreksel uit het handelsregister bezighoudt met het ontwikkelen, produceren en verkopen van medische apparatuur en dat zes werknemers heeft.
4.2
Niet in geschil is dat FMS de contractuele wederpartij is van TNO bij de licentieovereenkomst. Tijdens de comparitie van partijen heeft FMS toegelicht dat zij onder andere als gevolg van de in deze zaak door haar gestelde wanprestatie/onrechtmatige daad van TNO kosten heeft moeten maken en genoodzaakt is geweest om haar activiteiten over te dragen aan Finapres en daarbij een sublicentie af te geven. Volgens FMS is 2011 een overgangsjaar en is het in 2012 goed gaan lopen bij Finapres. FMS heeft erop gewezen dat het in deze procedure gaat om vanaf 2005 veroorzaakte schade.
4.3
Met deze, niet door TNO weersproken nadere toelichting, is de identiteit van FMS en haar vorderingsgerechtigdheid in deze zaak voldoende komen vast te staan, in ieder geval voor de periode tot 2011.
toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad TNO ?
4.4
Een aantal verwijten van FMS heeft betrekking op – kort gezegd – de bij TNO aanwezige onderzoeksgegevens met betrekking tot de producten en de octrooien, die door FMS worden aangeduid als
know how
en/of het
design history file
en die hierna worden aangeduid als “de onderzoeksgegevens”. Volgens FMS heeft TNO de onderzoeksgegevens ten onrechte i) niet voor FMS in stand en beschikbaar gehouden en FMS geen onbeperkte toegang daartoe verleend en heeft TNO vervolgens ii) de op haar rustende geheimhoudingsverplichting geschonden door de onderzoeksgegevens onbeperkt ter beschikking te stellen aan BMEYE, die daar bij het ontwikkelen van de Nexfin gebruik van zou hebben gemaakt.
4.5
Bij de uitleg van wat partijen overeen zijn gekomen over deze onderzoeksgegevens komt het niet alleen aan op een taalkundige uitleg van de licentieovereenkomst, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen konden geven en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.6
Partijen hebben achtereenvolgens i) in artikel 3.1 van de niet-exclusieve licentieovereenkomst vastgelegd dat TNO de daar omschreven, voor het gebruik van de licentie benodigde informatie en gegevens had verschaft of dat dit bij nadere afspraak zou geschieden, ii) afspraken gemaakt in de aanvullende afspraken over het verschaffen van informatie en gegevens door TNO, die onweersproken heeft gesteld dat zij deze afspraken heeft nageleefd en iii) in artikel 4.1 van de licentieovereenkomst vastgelegd dat de daar omschreven, voor het gebruik van de licentie benodigde informatie en gegevens voor het sluiten van de licentieovereenkomst zijn verschaft in de vorm van de Device Master records van de producten.
4.7
Gezien de voor het sluiten van de licentieovereenkomst gemaakte en uitgevoerde afspraken, kan artikel 4.1 van de licentieovereenkomst in redelijkheid niet anders worden verstaan dan dat partijen daarin vaststellen dat TNO heeft voldaan aan haar verplichting om de voor het gebruik van de licentie benodigde informatie en gegevens aan FMS te verschaffen – en dat op TNO dus geen verdere verplichting tot het verschaffen van informatie of gegevens aan FMS rust. In dit verband komt geen doorslaggevende betekenis toe aan de in de verschillende stukken gehanteerde terminologie, die ook niet steeds in dezelfde betekenis wordt gebruikt, en daarmee dus aan de vermelding in artikel 4.1 van de licentieovereenkomst over de vorm waarin de informatie en de gegevens is verschaft. Het gaat partijen onmiskenbaar om verstrekking van TNO aan FMS van de voor het gebruik van de licentie benodigde informatie en gegevens. In dit verband wordt in aanmerking genomen dat de in de licentieovereenkomst overeengekomen exclusiviteit betrekking heeft op de vervaardiging en het in het verkeer brengen van de producten. TNO is gehouden de daarvoor benodigde informatie en gegevens te verstrekken aan FMS, die deze kan gebruiken maar geen exclusieve rechten kan doen gelden op de onderzoeksgegevens.
4.8
De door FMS aan haar stellingen ten grondslag gelegde brief van TNO aan KEMA, heeft ook betrekking op voor de licentieovereenkomst gemaakte en uitgevoerde afspraken: uit de inhoud en kennelijke strekking van deze brief blijkt dat – zoals TNO heeft betoogd – deze betrekking heeft op informatieverstrekking door TNO in het kader van de toen aan de orde zijnde CE-certificering van de Finometer. TNO heeft onweersproken gesteld dat zij voldaan heeft aan deze toen op haar rustende verplichting in verband met deze CE-markering, die vervolgens heeft plaatsgehad.
In de brief staat verder dat TNO en FMS hun relatie nader zouden gaan vormgeven, door onder meer afspraken te maken over informatieverstrekking. Partijen hebben dat vervolgens gedaan en hebben uiteindelijk in de licentieovereenkomst vastgesteld dat TNO alle voor het gebruik van de licentie benodigde informatie en gegevens heeft verstrekt aan FMS. Anders dan FMS heeft gesteld, kan uit deze brief geen nu nog op TNO rustende informatieverplichting worden afgeleid.
4.9
FMS heeft nog gesteld dat de door haar gewenste ruimere toegang tot de onderzoeksgegevens voor partijen destijds zo vanzelfsprekend was dat dit niet in de licentieovereenkomst hoefde te worden vastgesteld. Volgens FMS was het voor alle partijen destijds “glashelder” dat het de bedoeling was dat deze informatie zou blijven bij TNO, die zich richtte op onderzoek, en dat FMS, die de producten exploiteerde en daarvoor en voor de verdere uitwerking van de producten toegang zou hebben tot deze bij TNO aanwezige informatie.
4.10
Dit, door TNO gemotiveerd betwiste standpunt, is in tegenspraak met de in de licentieovereenkomst neergelegde vaststelling dat TNO had voldaan aan haar verplichting om voor de licentie benodigde informatie en gegevens te verstrekken aan FMS. Er zijn geen aanknopingspunten om te oordelen dat partijen de door FMS nu voorgestane bedoeling hadden. Dit kan ook niet worden afgeleid uit het gegeven dat TNO nadien nog informatie aan FMS heeft verstrekt. TNO heeft toegelicht dat zij dat onverplicht heeft gedaan, aangezien FMS de stukken steeds kwijtraakte en TNO daar belang bij had, omdat FMS een klant was en zij wilde dat FMS succes had. Uit zich bij de stukken bevindende e-mailcorrespondentie blijkt inderdaad dat FMS stukken was kwijtgeraakt en deze opnieuw heeft gekregen van TNO. Los daarvan, kan het in voorkomende gevallen verstrekken van informatie aan FMS niet tot de conclusie leiden dat TNO daar uit hoofde van de licentieovereenkomst toe gehouden was.
4.11
Uit het voorgaande volgt dat TNO niet gehouden was om FMS onbeperkte toegang te verlenen tot de onderzoeksgegevens. In het verlengde daarvan rust op TNO op grond van de licentieovereenkomst ook geen verplichting om deze gegevens beschikbaar te houden voor FMS.
4.12
De in artikel 7 van de licentieovereenkomst neergelegde geheimhoudingsverplichting heeft betrekking op de door TNO aan FMS verstrekte informatie en gegevens en rust alleen op FMS. Partijen zijn geen geheimhoudings-verplichting voor TNO overeengekomen. Wel vloeit uit de exclusiviteit van de licentieverlening voort dat TNO de commerciële exploitatie van de producten door derden niet mag faciliteren, bijvoorbeeld door hen informatie te verschaffen over de producten of de octrooien. Nu partijen ook overeen zijn gekomen dat TNO geen licenties aan derden zal verstrekken op de TNO-IE voor producten met een vergelijkbare functionaliteit, houdt een redelijke uitleg van de licentieovereenkomst in dat TNO ook geen informatie aan derden mag verstrekken, waardoor deze producten met een vergelijkbare functionaliteit op de markt kunnen brengen.
4.13
TNO heeft erop gewezen dat partijen in artikel 3.2 onder a van de licentieovereenkomst overeengekomen zijn dat TNO te allen tijde gerechtigd is de producten voor zichzelf en ten behoeve van derden te gebruiken. Deze bepaling past bij het voortzetten door TNO van het onderzoek naar en de ontwikkeling van niet-invasieve bloeddruksystemen en het gegeven dat de licentieovereenkomst niet ziet op de ruimtevaartactiviteiten. Verder sluit deze bepaling aan bij de aard en inhoud van de licentieovereenkomst, waarin TNO als eigenaar van de informatie en rechthebbende op de octrooien aan FMS licentie verleent om de producten te vervaardigen en vermarkten en de octrooien met dat doel te gebruiken. Deze bepaling kan verder niet los worden gezien van de overige inhoud en kennelijke strekking van de licentieovereenkomst. Dat betekent dat de daarin neergelegde gerechtigdheid van TNO tot het gebruik van de informatie ten behoeve van derden wordt begrensd in de zin dat TNO daarmee niet mag faciliteren dat derden de producten of producten met een soortgelijke functionaliteit op de markt brengen. Daarbij geldt dat, zoals TNO terecht heeft aangevoerd, het BMEYE vrij staat om producten met een vergelijkbare functionaliteit op de markt te brengen, zolang daarmee geen inbreuk op de octrooien wordt gemaakt. TNO moet zich echter op grond van de licentieovereenkomst onthouden van het faciliteren daarvan door BMEYE toegang te verlenen tot bij TNO aanwezige, zich niet in het publieke domein bevindende ontwerpgegevens of door deze aan BMEYE te verstrekken.
4.14
In het licht van het voorgaande is TNO met de overdracht aan BMEYE van bij haar aanwezige exemplaren van de Finometer, Portapres en Beatscope, die BMEYE, zoals TNO onweersproken heeft aangevoerd, ook had kunnen aanschaffen, niet jegens FMS tekortgeschoten in de nakoming van de licentieovereenkomst.
4.15
De ontwerpgegevens hebben na de oprichting van BMEYE op 28 april 2005 nog een week of zes gelegen in de ruimte in het AMC, die eerst werd gehuurd door TNI-BMI en daarna door BMEYE. Daarna zijn ze naar Delft vervoerd. In het convenant is de overgedragen inventaris omschreven en vastgelegd in de daarbij behorende bijlage A. daarin staat dat de ontwerpgegevens van de producten worden “afgevoerd” naar Delft. In de door TNO in het geding gebrachte brief van de raadsman van BMEYE staat dat het hoofd van de afdeling Business Support van TNO op 19 juli 2005 de ontwerpgegevens van de producten heeft opgehaald en mee naar Delft heeft genomen. TNO heeft aangevoerd dat BMEYE – naar beste weten van TNO – geen kopie van de ontwerpgegevens heeft achtergehouden. FMS heeft dit niet gemotiveerd weersproken.
4.16
Het niet meteen naar Delft overbrengen van de ontwerpgegevens, die daardoor feitelijk enige tijd bij BMEYE hebben berust, is geen tekortkoming van TNO in de nakoming van de licentieovereenkomst, aangezien TNO - naar zij onweersproken heeft gesteld – met BMEYE een geheimhoudingsverklaring overeen is gekomen in het convenant, waarin staat dat medewerkers van TNO-BMI geen gebruik mogen maken van kennis waarover contractuele afspraken met derden zijn gemaakt. Dit zo zijnde kan onbesproken blijven of en in hoeverre sprake is van overeenkomsten of juist fundamentele verschillen in ontwerp en toepassing tussen de Finometer en de Nexfin en de zelfstandig uitgevoerde eigen studies voor certificering van de Nexfin.
4.17
TNO heeft nog te kennen gegeven dat zij van BMEYE heeft vernomen dat BMEYE in het kader van een additionele vergelijkingsvraag van de FDA over de Nexfin klinische data heeft gebruikt die FMS ook heeft gebruikt bij certificering van de Finometer; het gaat volgens TNO echter om klinische data die zij eerder had gebruikt voor het zogenaamde Roda apparaat, dat TNO heeft ontwikkeld voor Alliance Pharmaceutical en dat aan de Finometer en de Portapres voorafging. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is het enkele gegeven dat deze oude klinische data zijn gebruikt voor de certificering van beide apparaten onvoldoende om te concluderen dat TNO een ongeoorloofde faciliterende rol heeft gespeeld in de hiervoor bedoelde zin.
4.18
Vanwege de nauwe betrokkenheid tussen de overdracht van het inventaris van het opgeheven TNO-BMI aan BMEYE en de licentieovereenkomst, diende TNO zich op grond van wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, bij het maken van afspraken in het convenant met BMEYE rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen en verwachtingen van FMS als licentiehouder.
4.19
Anders dan FMS heeft betoogd kon zij op grond van de inhoud en de aard van de overeenkomst niet van TNO verwachten dat zij ervoor zou zorgen dat FMS nooit concurrentie zou ondervinden door “producten met dezelfde, vergelijkbare en aanvullende functionaliteit”. En, anders dan FMS stelt, bevat de overeenkomst geen non-concurrentiebeding.
4.20
Op grond van de overeenkomst is TNO reeds gehouden om op te treden tegen octrooi inbreuken en zal TNO geen licentie aan derden geven voor producten met een vergelijkbare functionaliteit. Daar hoeft zij (dus) geen afspraken over te maken met BMEYE.  FMS heeft haar door TNO gemotiveerd weersproken verwijt dat TNO in strijd met de overeenkomst een licentie heeft verstrekt aan BMEYE niet geconcretiseerd of onderbouwd en dit volgt ook niet uit de feiten.
4.21
Zoals hiervoor is overwogen vloeit uit de licentieovereenkomst wel voort dat TNO derden niet zou faciliteren om de producten of producten met een vergelijkbare functionaliteit te produceren. De inhoud noch de aard van de licentieovereenkomst vergen echter van TNO dat zij met BMEYE zou afspreken dat BMEYE niet zelf producten met een vergelijkbare functionaliteit zou kunnen ontwikkelen en vermarkten of daar in de afspraken met BMEYE voorwaarden aan te verbinden.
4.22
Voor het door FMS gestelde eenzijdig door TNO beëindigen van het commercieel en technisch overleg, geldt dat niet blijkt dat TNO in verzuim is nu niet blijkt dat FMS een ingebrekestelling heeft verzonden aan TNO, die te kennen heeft gegeven het overleg te willen hervatten als FMS dat wenst – en het niet reeds nu duidelijk is dat TNO deze verplichting niet (weer) zal nakomen.
4.23
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verwijten van FMS geen doel treffen. TNO is niet tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en heeft ook niet onrechtmatig gehandeld jegens FMS. De vordering wordt afgewezen, met veroordeling van FMS in de kosten, die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 2.047, te weten € 575 aan griffierecht en € 1.472 aan salaris voor de advocaat (3,5 punt tarief II).
5
De beslissing
De rechtbank
- wijst de vordering af;
- veroordeelt FMS in de proceskosten van TNO die tot een deze uitspraak zijn begroot op € 2.047;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2014.