ECLI:NL:GHSHE:2014:1172
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer	: 20-001518-12
Uitspraak	: 18 april 2014
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Maastricht van 16 april 2012 in de strafzaak met parketnummer 03-138845-11 tegen:
[verdachte]
geboren te [geboorteplaats] (België) op [geboortedag]
wonende te [woonplaats]
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen met uitzondering van de opgelegde straf en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden.
De verdediging heeft uitsluitend een strafmaatverweer gevoerd.
Vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, behalve voor wat betreft de opgelegde straf en de strafmotivering.
Op te leggen straf of maatregel
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de terugkeerprocedure niet (volledig) is doorlopen. Immers, op 7 juni 2012 bestond blijkens de onherroepelijke uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage nog voldoende zicht op uitzetting. Tevens was de maximale bewaringsduur op grond van artikel 15, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn nog niet verstreken. Derhalve kan van oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf geen sprake zijn. Dat geldt evenzo voor een taakstraf, nu deze niet uitgevoerd kan worden. De verdediging verzoekt het hof om te volstaan met een schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel.
Het hof overweegt hiertoe het volgende.
Het hof stelt voorop dat te dezen de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven
(kort gezegd: ‘de Terugkeerrichtlijn’) van toepassing is. Immers blijkt uit de inhoud van het procesdossier dat verdachte onderdaan is van een derde land als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn en voorts dat hij op de in de tenlastelegging genoemde datum illegaal in Nederland heeft verbleven (zie de beschikking van 17 mei 2001 waarbij de verdachte ongewenst is verklaard).
Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Hoge Raad volgt dat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan de oplegging van een gevangenisstraf, indien (1) de bij deze richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en (2) de betrokkene zonder geldige reden op het grondgebied van de betreffende lidstaat verblijft.
Uit de stukken blijkt het volgende.
De Dienst Terugkeer & Vertrek van het Ministerie van Veiligheid en Justitie heeft 17 vertrekgesprekken met verdachte gevoerd. Verdachte geeft in deze gesprekken aan dat hij wel meewerkt aan zijn vertrek naar België, maar niet naar Marokko. Verdachte weigert een
laissez passer
in te vullen en te ondertekenen. Tevens geeft verdachte aan niet aan documenten te kunnen komen. Gedurende de gesprekken veranderde de houding van verdachte niet, hij bleef weigeren mee te werken aan terugkeer naar Marokko. Verdachte komt niet met documenten ter onderbouwing van zijn identiteit en nationaliteit. Verdachte is schriftelijk gepresenteerd bij de autoriteiten van Marokko op 28 februari 2010. Dit heeft niet geleid tot de afgifte van een reisdocument. Van 19 augustus 2011 tot 7 juni 2012 heeft verdachte in vreemdelingenbewaring gezeten.
Uit het vorenstaande maakt het hof op dat de Nederlandse overheid voldoende inspanningen heeft verricht die redelijkerwijs van haar kunnen worden gevergd om verdachte te doen terugkeren naar Marokko. Het hof is derhalve van oordeel dat de terugkeerprocedure is toegepast.
Voorts is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat verdachte met geldige reden op het grondgebied van Nederland verblijft.
Anders dan de raadsvrouw, is het hof van oordeel dat uit het Achughbabian arrest van het Hof van Justitie niet volgt dat slechts tot oplegging van gevangenisstraf kan worden overgegaan indien de dwangmaatregel van bewaring is toegepast en, indien bewaring is toegepast, de in artikel 15, vijfde en zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn genoemde maximale duur van 18 maanden moet zijn verstreken.
Het hof komt tot de slotsom dat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan oplegging van een gevangenisstraf.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 11 februari 2014. Daaruit is gebleken dat verdachte eerder onherroepelijk tot straffen is veroordeeld, ook ter zake van handelen in strijd met het bepaalde in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof heeft acht geslagen op de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting, die voor dit delict als uitgangspunt voor de strafoplegging een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden aangeven. De onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt telkens met één maand verhoogd voor iedere keer dat verdachte in een periode van vijf jaar voorafgaande aan de terechtzitting eerder veroordeeld is geweest wegens artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, tenzij er geen redelijke periode is verstreken die de verdachte in staat heeft gesteld zijn verblijf in Nederland te beëindigen.
Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien en gelet op de specifieke recidive, is het hof van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden een passende bestraffing is. Voor toepassing van het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, zoals door de raadsvrouw bepleit, ziet het hof geen termen aanwezig.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de strafoplegging en doet in zoverre opnieuw recht.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden.
Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.
Aldus gewezen door
mr. O.M.J.J. van de Loo, voorzitter,
mr. A.M.G. Smit en mr. M.L.P. van Cruchten, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. J.W. van der Linden, griffier,
en op 18 april 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. A.M.G. Smit en mr. J.W. van der Linden zijn buiten staat om deze beslissing mede te ondertekenen.
PbEU
2008, L348/98.