ECLI:NL:GHARL:2015:2993
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.150.040/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2289151 MC EXPL 13-8814)
arrest van de eerste kamer van 28 april 2015
in de zaak van
Proximedia Nederland B.V.,
gevestigd te IJsselstein,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Proximedia
,
advocaat: mr. R.P. van der Vliet, kantoorhoudend te Baarn,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
niet verschenen
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van
26 februari 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Almere (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 mei 2014,
- het tegen [geïntimeerde] verleende verstek, en
- de memorie van grieven (met producties).
2.2
Vervolgens heeft Proximedia de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van Proximedia luidt:
"Dat het Uw Hof behage, middels arrest uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van 26 februari 2014 door de Rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, kantonrechter zitting houdend te Almere, tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, toe te wijzen hetgeen door Proximedia in eerste aanleg is gevorderd, te weten een bedrag
ad € 1.678,65 aan openstaande facturen, een bedrag ad € 2.046,00 aan verbrekingsvergoeding conform artikel 10.1.2 van de overeenkomst, een bedrag
van € 124,56 aan wettelijke handelsrente tot 18 juli 2012, € 558,70 dan wel € 497,47 aan buitengerechtelijke kosten en € 83,71 aan kosten voor de dagvaarding en de wettelijke handelsrente vanaf 18 juli 2012 tot de dag der algehele voldoening, althans tot betaling van zodanige bedragen als Uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties”.
3
De beoordeling in hoger beroep
De vaststaande feiten
3.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.7 van genoemd vonnis 26 februari 2014 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. In deze zaak gaat het, samengevat, om het volgende.
3.1.1
Proximedia, handelend onder de naam [X], en [geïntimeerde] hebben op
23 december 2011 een overeenkomst gesloten voor de duur van 48 maanden, uit hoofde waarvan Proximedia de verplichting op zich heeft genomen de middelen in werking te stellen om advertenties van [geïntimeerde] op de zoekmotor van Google te plaatsen en campagnes aan te maken, tegen een vergoeding van € 155,- (excl. BTW) per maand.
3.1.2
In de overeenkomst, genaamd "overeenkomst voor Internet prestaties met een publicitair karakter" zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“ARTIKEL 5 – VERPLICHTINGEN VAN [X]
Als tegenprestatie voor de naleving van al de verplichtingen die voortvloeien uit de toepassing van de onderhavige overeenkomst door de Abonnee, verbindt [X] zich er toe te zorgen of te laten zorgen door welke dienstverlener dan ook die zij in haar plaats kan aanstellen dat de door de Abonnee gekozen prestaties beschreven in artikel 1 worden nageleefd, volgende de in de onderhavige overeenkomst bepaald voorwaarden.
(...)
“5.2 Product: Search Engine Advertising (SEA)
[X] verbindt er zich toe de middelen in werking te stellen om advertenties van de abonnee op ten minste één zoekmotor of SEA provider (Google™ op het moment van de ondertekening van onderhavige overeenkomst maar [X] kan beslissen om van dienstverlener te veranderen wanneer hen dat opportuun lijkt) te plaatsen en
dus campagnes aan te maken. De abonnee is er zich van bewust en aanvaardt dat [X] de lokalisering, de weergavetermijnen, de conversiegraad of zelfs het aantal klikken per advertentie niet kan garanderen. (...)”
(…)
ARTIKEL 10 - DUUR VAN DE OVEREENKOMST - VERNIEUWING - ONTBINDING - OPZEGGING - VERNIETIGBAARHEID
10.1.1
De onderhavige overeenkomst is een duurovereenkomst van bepaalde tijd en is gesloten voor een duur van
48 MAANDEN
. De Abonnee kan evenwel besluiten de overeenkomst tussentijds op te zeggen mits de betaling van een
opzeggingsvergoeding gelijk aan 40%
van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog
lopende periode.
In dat geval zal de overeenkomst pas als beëindigd worden beschouwd wanneer [X] hiervan op de hoogte wordt gesteld d.m.v. een aangetekende brief met betalingsbewijs van de
opzeggingsvergoeding
en dat [X] volledige betaling heeft verkregen van voornoemde vergoeding en alle nog openstaande vorderingen in het kader van deze overeenkomst.
10.1.2
In alle gevallen van contractbreuk door de Abonnee, anders dan op grond van een toerekenbaar tekortschieten van [X] in de nakoming van haar verbintenis is deze gehouden om aan [X] de daaruit voor [X] voortvloeiende schade te vergoeden. Deze schade wordt geraamd op een som die gelijk is aan minimum 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode".
3.1.3
Bij brief van 28 december 2011 wordt [geïntimeerde] welkom geheten bij [X]. De brief vermeldt onder ander het volgende:
“De komende 48 maanden kunt u rekenen op onze inzet en know-how. Samen met u zullen wij ervoor zorgen dat uw website de nodige zichtbaarheid krijgt op het Internet, zodat uw klanten de weg vinden naar uw website en van uw website tot bij u in de zaak".
3.1.4
Partijen hebben nadien gecorrespondeerd over de inhoud van de overeenkomst. Bij
emailbericht van 24 november 2012 heeft [geïntimeerde] zich beklaagd over de plaatsing van de advertenties op Google en het uitblijven van aanvragen. Bij emailbericht van
27 november 2012 heeft Proximedia nadere uitleg verstrekt over de inhoud van de overeenkomst en de tot dan behaalde resultaten van de plaatsing van de advertenties op Google.
3.1.5
Op 5 februari 2013 heeft tussen partijen een gesprek plaats gevonden, waarbij Proximedia heeft aangeboden een technische analyse te doen naar het gedrag van de bezoekers van de website van [geïntimeerde] door plaatsing van Google Analytics. Bij brief van
18 april 2013 stelt Proximedia [geïntimeerde] op de hoogte van de resultaten van de analyse. [geïntimeerde] blijft echter bij haar standpunt dat Proximedia de haar toegezegde prestaties niet waar maakt.
3.1.6
Vervolgens vindt correspondentie plaats tussen de gemachtigde van [geïntimeerde] en Proximedia. Bij brief van 8 mei 2013 roept de gemachtigde van [geïntimeerde] de vernietiging van de overeenkomst in op grond van artikel 3:44 lid 4 BW. Subsidiair wordt de overeenkomst
ontbonden en meer subsidiair opgezegd.
3.1.7
Over de periode van 1 juli 2012 tot en met mei 2013 heeft [geïntimeerde] de aan hem
gezonden facturen onbetaald gelaten voor een bedrag van € 1.678,65. Na herhaalde ingebrekestellingen, laatstelijk op 14 januari 2013, heeft Proximedia de overeenkomst bij brief van 28 mei 2013 ontbonden.
3.1.8
Onder verwijzing naar artikel 10.1.2 van de overeenkomst heeft Proximedia 40% van de resterende 33 maandtermijnen als schadevergoeding bij [geïntimeerde] in rekening gebracht, zijnde een bedrag van € 3.650,40. [geïntimeerde] heeft niet betaald.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.2
Proximedia heeft de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter en daarbij veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 4.407,91, bestaande uit i) € 1.678,55 betalingsachterstand, ii) € 2.046,- verbrekingsvergoeding,
iii) € 558,70 buitengerechtelijke kosten en iii) € 124,56 rente tot 18 juli 2013, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten.
3.3
[geïntimeerde] heeft de vordering gemotiveerd betwist. Daartoe heeft zij, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] heeft allereerst gesteld dat de overeenkomst door haar op grond van misbruik van omstandigheden is vernietigd. Subsidiair heeft zij zich op dwaling beroepen. De vertegenwoordiger van Proximedia heeft volgens haar een onjuiste voorstelling gegeven van de inhoud van de overeenkomst. Meer subsidiair heeft zij zich erop beroepen dat Proximedia onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Ter onderbouwing van het gestelde onrechtmatig handelen heeft zij aansluiting gezocht bij de Wet op oneerlijke handelspraktijken en de regeling van misleidende reclame in artikel 6:194 BW. [geïntimeerde] heeft zich ten slotte nog beroepen op een toerekenbare tekortkoming van de zijde van Proximedia en gesteld dat zij de overeenkomst heeft ontbonden danwel opgezegd en verzocht om matiging van de op grond van artikel 10.1.2 van de overeenkomst verschuldigde verbrekingsvergoeding. In reconventie heeft [geïntimeerde] in overeenstemming met haar verweren gelijkluidende verklaringen voor recht gevorderd. [geïntimeerde] heeft daarnaast de terugbetaling gevorderd van het door haar aan Proximedia betaalde bedrag van € 1.085,- vermeerderd met kosten.
3.4
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 26 februari 2014 het beroep van [geïntimeerde] op misbruik van omstandigheden, dwaling, onrechtmatige daad en wanprestatie afgewezen en de vordering van Proximedia ter zake de niet betaalde facturen ad € 1.678,55 toegewezen. Het verweer van [geïntimeerde] tegen de hoogte van de gevorderde verbrekingsvergoeding heeft de kantonrechter gehonoreerd, in die zin dat de kantonrechter deze vergoeding heeft gematigd tot 15% van de resterende termijnen (€ 767,25) omdat artikel 10.1.2 van de overeenkomst naar het oordeel van de kantonrechter moet worden aangemerkt als boetebeding en dit boetebeding in de gegeven omstandigheden leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. De rentevordering van € 124,56 heeft de kantonrechter als onweersproken toegewezen. De kantonrechter heeft verder de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toegewezen tot een bedrag van € 356,- en de proceskosten in conventie en reconventie gecompenseerd.
De grieven
3.5
Proximedia is onder aanvoering van drie grieven tijdig in hoger beroep gekomen.
3.6
De eerste grief (
grief I
) stelt de matiging van het boetebeding aan de orde. De grief houdt in dat de kantonrechter, mede gelet op de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, ten onrechte van zijn matigingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt. De grief bestrijdt daarnaast het oordeel van de kantonrechter dat het boetebeding buitensporig hoog en daarmee onaanvaardbaar is. Proximedia voert in dit verband aan dat de gevorderde verbrekingsvergoeding zelfs lager is dan de schadevergoeding waarop Proximedia op grond van de wet aanspraak zou kunnen maken.
3.7
Bij de beoordeling van de grief stelt het hof dat de grieven zich niet richten tegen het ook door partijen verdedigde oordeel van de kantonrechter dat de door Proximedia ingeroepen bepaling van artikel 10.1.2 van de overeenkomst moet worden aangemerkt als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. Artikel 10.1.2 kan immers worden uitgelegd in de zin dat [geïntimeerde] bij niet nakoming van haar betalingsverplichtingen gehouden is, als fixatie bij voorbaat van verschuldigde schadevergoeding, een geldsom te voldoen.
3.8
Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat hij de schuldeiser niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Uit deze bepaling volgt dat de bevoegdheid tot matiging terughoudend moet worden toegepast. Het uitdrukkelijk overeengekomene is in de eerste plaats bepalend.
Matiging is slechts aan de orde indien toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Omstandigheden die hierbij van belang kunnen zijn, zijn de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (zie HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). Ook kan aan de hoedanigheid van partijen gewicht worden toegekend en kunnen de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam van belang zijn (zie HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986).
3.9
Proximedia beroept zich op de beperking die artikel 6:94 lid 1 aan matiging stelt. Proximedia stelt dat de verbrekingsvergoeding lager is dan de schadevergoeding waarop zij op grond van de wet aanspraak kan maken. De schade die in dit geval op grond van de wet voor vergoeding in aanmerking komt bestaat uit geleden verlies en gederfde winst. Onder grief 1 heeft Proximedia, na een toelichting op haar kosten, in aansluiting op en ter verduidelijking van haar stellingname in eerste aanleg geconcludeerd dat het maandbedrag exclusief btw € 155,- bedraagt, dat de maandelijkse besparingen 35% van dit bedrag zijn (niet meer verschuldigde vergoeding aan Google € 49,61 en weggevallen kosten factureren
€ 5,-) en dat de overige 65 % van dit bedrag ziet op de gemaakte kosten en gederfde winst. [geïntimeerde], die in hoger beroep niet is verschenen, heeft de toelichting op de kosten en de daaraan door Proximedia verbonden conclusie niet weersproken, zodat het hof daarvan uitgaat. Aangezien de 40% boete op grond van artikel 10.1.2 van de overeenkomst lager is dan vermeld percentage van 65%, betekent dit dat van een wanverhouding tussen de boete en de schade geen sprake is en leidt toewijzing van de boete, anders dan door de kantonrechter is overwogen, om die reden niet tot een buitensporig of onaanvaardbaar resultaat. Het hof ziet ook geen andere redenen die de matiging van de boete kunnen rechtvaardigen. In zoverre slaagt grief I.
3.10
Het gedeeltelijk slagen van grief I brengt mee dat het hof de in eerste aanleg door [geïntimeerde] tegen de gevorderde hoofdsom gevoerde verweren die door de kantonrechter zijn verworpen en die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, alsnog zou dienen te beoordelen. Aangezien die verweren ertoe strekken dat alle vorderingen van Proximedia integraal worden afgewezen en het hoger beroep (nu er geen incidenteel appel is ingesteld) in beginsel niet tot een voor de appellerende partij, Proximedia, ongunstiger resultaat mag leiden (het verbod van reformatio in peius), komt het hof, mede gegeven hetgeen hiervoor is geoordeeld, aan bespreking van die verweren niet (meer) toe, nu van de uitzondering op dat beginsel niet is gebleken (vgl. HR 30 maart 2012, ECLI:HR:2012:BU8514)
3.11
Ingevolge artikel 10.1.2 van de overeenkomst bedraagt de verbrekingsvergoeding 40% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen voor de nog lopende periode. De overeenkomst is door Proximedia op 28 mei 2013 ontbonden. De overeenkomst liep tot
23 december 2015. De termijnen tot en met 1 mei 2013 zijn in rekening gebracht. Er resteerde derhalve nog 30 termijnen. De verbrekingsvergoeding bedraagt dus € 1.860,-
(€ 155,- x 40% x 30). Dit bedrag zal door het hof worden toegewezen.
3.12
Met
grief II
komt Proximedia op tegen de gedeeltelijke afwijzing van de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Proximedia stelt dat zij op grond van artikel 9 van de tussen partijen gesloten overeenkomst is gerechtigd om bij laattijdige betaling de vordering te verhogen met 15% en dat bij de inleidende dagvaarding dan ook 15% van de hoofdsom aan incassokosten is gevorderd, zijnde een bedrag van € 558,70.
Voor het geval het hof zou oordelen dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is, vordert Proximedia toewijzing van een bedrag van € 497,47 aan incassokosten.
3.13
In artikel 9 van de overeenkomst zijn partijen inderdaad een van de wet afwijkende regeling overeengekomen. Dat betekent dat deze vordering alsnog kan worden toegewezen, met dien verstande dat het gaat om 15% over € 3.538,65 (€ 1.678,65 + € 1.860,-), dus een bedrag van € 530,79.
3.14
Grief III
betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Deze grief slaagt nu de vordering van Proximedia alsnog grotendeels wordt toegewezen en [geïntimeerde] daarom heeft te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij.
4
De slotsom
Het appel slaagt. Het bestreden vonnis zal om redenen van doelmatigheid geheel worden vernietigd. De vordering van Proximedia zal als hierna bepaald worden toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (1 punt in tarief I).
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Almere van 26 februari 2014;
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen bewijs van kwijting aan Proximedia te betalen een bedrag van € 1.678,55, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaltermijnen van de facturen tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen bewijs van kwijting aan Proximedia te betalen een bedrag van € 1.860,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 mei 2013 tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen bewijs van kwijting aan Proximedia te betalen een bedrag van € 530,79.
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de beide instanties, welke kosten tot op heden aan de zijde van Proximedia voor de eerste aanleg worden begroot op € 531,71 aan verschotten en op € 768,- aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op € 788,52 aan verschotten en op € 632,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. R.E. Weening, en is door de voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 28 april 2015.