ECLI:NL:RBGEL:2013:6364
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 5 juni 2013
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/232630 / HA ZA 12-549 van
de stichting
STICHTING PHUSIS
,
gevestigd te Assen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. E.T. van Dalen te Groningen,
tegen
HANS FELIX WERDMÜLLER VON ELGG
in zijn hoedanigheid van curator van de heer [gefailleerde],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. mr. E.A.C.  Sandberg te Vorden,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/237716 / HA ZA 12-888 van
HANS FELIX WERDMÜLLER VON ELGG
in zijn hoedanigheid van curator van de heer [gefailleerde],
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. mr. E.A.C.  Sandberg te Vorden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIERTSEMA ADVISEURS BV
,
gevestigd te Winsum,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. B. Bentem te Enschede.
Partijen zullen hierna ook Phusis, de curator en Wiertsema genoemd worden.
1
De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 30 januari 2013,
het proces-verbaal van comparitie van 19 april 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 13 februari 2013,
het proces-verbaal van comparitie van 19 april 2013.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3
De feiten
3.1.
Phusis richt zich als zorginstelling op het ondersteunen en begeleiden van personen met een (geestelijke) beperking. Phusis levert geen zorg in natura, haar cliënten zijn derhalve voor de financiering van hun zorg aangewezen op een persoonsgebonden budget (verder: PGB).
3.2.
De heer [gefailleerde] (verder: [gefailleerde]) is op 18 januari 2011 meerderjarig geworden en op 15 juli 2011 onder curatele gesteld. Werdmüller von Elg is als zijn curator benoemd. [gefailleerde] heeft in het verleden in een instelling voor jeugdzorg in [plaats] verbleven, sinds 19 juli 2011 verblijft hij bij Phusis.
3.3.
Wiertsema is onafhankelijk cliëntondersteuner van cliënten van diverse zorginstellingen, waaronder die van Phusis. Zij ondersteunt cliënten wanneer deze problemen ondervinden met de zorginstellingen waarin zij verblijven en/of waar zij hun behandeling ondergaan.
3.4.
Op 19 juli 2011 hebben Phusis en de curator een zorgovereenkomst getekend met betrekking tot het verblijf van [gefailleerde] bij Phusis. In deze zorgovereenkomst is opgenomen dat Phusis voor de zorg aan [gefailleerde] via facturering achteraf € 190,00 per dag in rekening zal brengen. Voorts is opgenomen dat het bedrag van € 190,00 betaald zal worden uit het AWBZ-budget van [gefailleerde].
3.5.
Op moment dat [gefailleerde] werd geplaatst bij Phusis had hij geen PGB, maar een indicatie voor zorg in natura.
3.6.
Wiertsema heeft een op 18 oktober 2011 door de curator ondertekend formulier getiteld “Omzettingsformulier Zorg in Natura naar Persoonsgebonden Budget” ingediend bij het Zorgkantoor. Met dit formulier werd beoogd de zorg in natura-indicatie van [gefailleerde] om te zetten in een PGB-indicatie.
3.7.
Bij beschikking van 2 november 2011 heeft het Zorgkantoor de PGB-aanvraag van [gefailleerde] afgewezen. De afwijzende beschikking is op naam gesteld van [gefailleerde] en gezonden naar het adres van de curator. In de beschikking is een bezwaarclausule opgenomen. Tegen de beschikking is door de curator geen bezwaar gemaakt.
3.8.
Begin december 2011 heeft Wiertsema opnieuw een PGB-aanvraag gedaan voor [gefailleerde]. Naar aanleiding hiervan is aan [gefailleerde] vanaf 14 december 2011 een PGB toegekend.
3.9.
Phusis heeft aan de curator in de periode van 31 juli 2011 tot en met 31 december 2011 een zestal facturen gezonden in verband met het wonen, de ondersteunende begeleiding en de dagbesteding van [gefailleerde]. De facturen, waarop steeds een betaaltermijn van 14 dagen is opgenomen, zien op onderstaande bedragen:
31 juli 2011		€ 2.470,00
31 augustus 2011	€ 5.890,00
30 september 2011	€ 5.700,00
31 oktober 2011		€ 5.890,00
30 november 2011	€ 5.700,00
31 december 2011	€ 5.890,00
Van het totaalbedrag van de facturen van € 31.540,00 is een bedrag van € 3.059,05 voldaan. Het resterende bedrag van € 28.480,95 is onbetaald gebleven.
3.10.
Incassobureau Mercuur (verder: Mercuur) heeft de curator namens Phusis op        28 februari 2012, 7 maart 2012 en 20 maart 2012 gesommeerd het openstaande factuurbedrag van € 28.480,95, vermeerderd met rente en kosten te voldoen.
3.11.
Naar aanleiding van een bespreking op 28 maart 2012 heeft Mercuur op 4 april 2012 een brief gezonden aan de curator. In deze brief staat staat onder andere:
“(…) Nu de aan u, in uw functie als curator, gezonden beschikking van 02-11-2011, een voor bezwaar vatbare beslissing blijkt te zijn, dien ik te constateren, gelet op het feit dat u geen bezwaar hebt aangetekend tegen die beslissing, de belangen van uw cliënt daarmee niet op de juiste wijze hebt gediend.
U bent derhalve als curator aansprakelijk te houden voor dat feit, middels deze stel ik u dan ook aansprakelijk en raad ik u aan om deze aansprakelijkheidsstelling te melden bij uw beroepsverzekeraar.
Ik verzoek u dan ook om per ommegaande, op persoonlijke titel, over te gaan tot betaling van het door ons gevorderde, groot € 30.217,47, binnen acht dagen na heden. (…)”
4
Het geschil
in de hoofdzaak
4.1.
Phusis vordert  samengevat - dat de rechtbank de curator, in zijn hoedanigheid van curator van [gefailleerde], bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 29.480,95 (bestaande uit € 28.480,95 aan hoofdsom en € 1.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten), vermeerderd met de wettelijke rente over € 5.300,95 vanaf 15 september 2011 tot de dag der algehele voldoening, de wettelijke rente over               € 5.700,00 vanaf 15 oktober 2011 tot de dag der algehele voldoening, de wettelijke rente over € 5.890,00 vanaf 15 november 2011 tot de dag der algehele voldoening, de wettelijke rente over € 5.700,00 vanaf 15 december 2011 tot de dag der algehele voldoening, de wettelijke rente over € 5.890,00 vanaf 15 januari 2012 tot de dag der algehele voldoening en de kosten van deze procedure.
4.2.
De curator voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.4.
De curator vordert - samengevat - dat de rechtbank Wiertsema bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling aan [gefailleerde] van al hetgeen waartoe [gefailleerde] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van Wiertsema in de kosten van de vrijwaring, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten wanneer de voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt.
4.5.
Wiertsema voert verweer.
4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1.
Phusis heeft in verband met de door [gefailleerde] genoten zorg facturen gezonden aan de curator, welke voor een bedrag van € 28.480,95 onbetaald zijn gebleven. Phusis vordert betaling van dit bedrag, vermeerderd met rente en kosten.
5.2.
De curator heeft bij conclusie van antwoord een aantal verweren opgeworpen. Ter comparitie heeft hij evenwel erkend dat hij en Phusis op 19 juli 2011 een zorgovereenkomst hebben ondertekend met betrekking tot de aan [gefailleerde] te verlenen zorg. Voorts heeft hij  erkend dat uit deze zorgovereenkomst volgt dat Phusis louter PGB-gefinancierde zorg verleent en dat Phusis voor de aan [gefailleerde] verleende zorg via facturering achteraf                 € 190,00 per dag in rekening brengt.
5.3.
De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat [gefailleerde] vanaf 19 juli 2011 zorg heeft genoten bij Phusis. Voorts staat, gelet op de erkenning door de curator ter comparitie, vast dat Phusis en de curator zijn overeengekomen dat Phusis voor de aan [gefailleerde] verleende zorg via facturering achteraf € 190,00 per dag in rekening zou brengen. De curator is als wettelijk vertegenwoordiger van de onder curatele gestelde [gefailleerde] gehouden diens financiële en andere belangen te behartigen. Hij is derhalve in beginsel gehouden de door Phusis in verband met de verzorging van [gefailleerde] gezonden facturen te voldoen.
5.4.
Dat het vermogen van [gefailleerde], als gevolg van het feit dat aan hem pas per             14 december 2011 een PGB is toegekend, ontoereikend is om de facturen over de periode van juli 2011 tot en met december 2011 (volledig) te voldoen, zoals door de curator ter comparitie is betoogd, doet aan de betalingsverplichting van de curator niet af. De curator heeft ter comparitie erkend dat het hem op het moment van het onderteken van de zorgovereenkomst - en derhalve direct vanaf de plaatsing van [gefailleerde] bij Phusis - duidelijk was dat Phusis alleen zorg verleende op basis van een PGB. Het lag dus op zijn weg als wettelijke vertegenwoordiger van [gefailleerde] om de aan [gefailleerde] verleende indicatie voor zorg in natura zo spoedig mogelijk om te (laten) zetten in een PGB. Dat deze omzetting door omstandigheden pas op 14 december 2011 heeft plaatsgevonden, ontslaat [gefailleerde], althans diens curator, niet van de betalingsverplichting met betrekking tot de periode voorafgaand aan de omzetting.
5.5.
De conclusie is dat de door Phusis gevorderde hoofdsom van € 28.480,95                       - waarvan de omvang door de curator niet, althans niet onderbouwd, is betwist - toewijsbaar is. De gevorderde wettelijke rente is, gelet op de in de verschillende facturen genoemde betaaltermijn van 14 dagen, eveneens toewijsbaar.
5.6.
Phusis heeft een bedrag van € 1.000,00 gevorderd aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De curator heeft zowel de verschuldigdheid als de hoogte van het gevorderde bedrag betwist. De rechtbank acht het gelet op de onderbouwde stelling van Phusis aannemelijk dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht voor Phusis en dat deze werkzaamheden meer omvatten dan een enkele aanmaning, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Nu het verzuim is ingetreden voor 1 juli 2012 en het gevorderde bedrag van € 1.000,00 niet uitgaat boven de aanbevelingen in het rapport Voor-werk II, zal het gevorderde bedrag worden toegewezen.
5.7.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Phusis in de hoofdzaak inclusief het vrijwaringsincident worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	76,17
- griffierecht		1.789,00
- salaris advocaat
1.737,00
(3,0 punt × tarief € 579,00)
Totaal	€ 	3.602,17
in de vrijwaringszaak
5.8.
De curator stelt zich op standpunt dat Wiertsema in de vrijwaringszaak veroordeeld dient te worden tot al hetgeen waartoe hij als curator van [gefailleerde] in de hoofdzaak is veroordeeld, aangezien de betalingsproblemen in de hoofdzaak zijn veroorzaakt doordat er pas vanaf 14 december 2011 een PGB is verleend aan [gefailleerde] en Wiertsema belast is geweest met de aanvraag van dit PGB. De curator wijst erop dat hij pas als curator van [gefailleerde] is benoemd op het moment dat Bureau Jeugdzorg al in onderhandeling was met Phusis over de plaatsing van [gefailleerde] bij Phusis.
5.9.
De curator heeft zich bij dagvaarding op het standpunt gesteld dat hij met Phusis is overeengekomen dat Wiertsema, een vaste relatie van Phusis, het PGB voor [gefailleerde] zou aanvragen. Ter comparitie heeft hij evenwel betoogd dat de afspraak dat Wiertsema het PGB voor [gefailleerde] zou aanvragen, voortvloeide uit een (directe) overeenkomst tussen Phusis en Wiertsema. De curator ging er, zo stelt hij, gelet op deze overeenkomst(en) vanuit dat Wiertsema de aanvraag van het PGB zou regelen. Dat niet tijdig een PGB is toegekend aan [gefailleerde] en dat daardoor betalingsproblemen zijn ontstaan, is volgens de curator derhalve aan Wiertsema te wijten.
5.10.
Wiertsema erkent dat zij als cliëntondersteuner van [gefailleerde] betrokken is geweest bij de omzetting/aanvraag van het PGB van [gefailleerde]. Zij stelt zich evenwel op het standpunt dat de curator gelet op zijn functie eindverantwoordelijk was voor deze aanvraag. De curator heeft de door Wiertsema voorbereide aanvraag ondertekend en heeft, als wettelijk vertegenwoordiger van [gefailleerde], de afwijzende beschikking van 2 november 2011 ontvangen. Het had volgens Wiertsema op de weg van de curator gelegen om tegen deze beschikking, die niet aan Wiertsema is gezonden en waarvan zij dus ook niet op de hoogte was, bezwaar te maken. Dat de curator hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt, heeft - omdat een PGB niet met terugwerkende kracht wordt toegewezen - tot gevolg gehad dat aan [gefailleerde] pas een PGB is toegewezen nadat een tweede aanvraag is gedaan. De curator kan de verantwoordelijkheid voor het hierdoor ontstane gat in de begroting van [gefailleerde] niet op Wiertsema afschuiven.
5.11.
De rechtbank overweegt als volgt. Het is, ondanks vragen daarover ter comparitie, onduidelijk gebleven wat de grondslag van de vordering van de curator is.
5.12.
Duidelijk is, dit staat immers vast tussen partijen, dat Wiertsema de aanvraag voor het PGB van [gefailleerde] zou verzorgen. Dit heeft zij ook gedaan. Niet in geschil is immers dat Wiertsema een hiertoe bedoeld - en door de curator als wettelijk vertegenwoordiger van [gefailleerde] ondertekend - formulier heeft ingediend bij het Zorgkantoor. Dat het Zorgkantoor de aanvraag in eerste instantie heeft afgewezen, maakt niet dat sprake is van een aan Wiertsema toerekenbare tekortkoming dan wel een onrechtmatige daad. Wiertsema heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat op haar in dezen geen resultaatsverplichting, maar een inspanningsverplichting rust. Het al dan niet verlenen van een PGB ligt immers niet in de macht van Wiertsema. Het betreft een bestuursrechtelijke aangelegenheid waarin een burger de overheid verzoekt om toewijzing van een bepaalde voorziening.
5.13.
Het had bovendien op de weg van de curator gelegen om als wettelijk vertegenwoordiger van [gefailleerde], binnen de in de beschikking genoemde bezwaartermijn, bezwaar te maken tegen de (eerste) afwijzing van het PGB. Het door de curator ingenomen standpunt dat Wiertsema tegen deze afwijzende beschikking bezwaar had dienen te maken, wordt verworpen. Een curator is als wettelijk vertegenwoordiger van een onder curatele gestelde gehouden diens financiële en andere belangen te behartigen. Het is derhalve in beginsel aan een curator om bezwaar te maken tegen beschikkingen die de onder curatele gestelde betreffen. Dat in het onderhavige geval sprake was van een van dit beginsel afwijkende afspraak, is gesteld noch gebleken. Daar komt nog bij dat Wiertsema niet op de hoogte was van de enkel naar de belanghebbende, althans diens wettelijk vertegenwoordiger, gezonden afwijzende beschikking. De curator heeft ter zitting erkend dat hij Wiertsema niet op de hoogte heeft gesteld van de afwijzende beschikking, ook heeft hij niet geïnformeerd of Wiertsema op de hoogte was van deze beschikking. Het enkele feit dat de curator er, zoals hij heeft betoogd ter comparitie, vanuit ging dat Wiertsema wel op de hoogte zou zijn van de beschikking en de veronderstelling van de curator dat hij er voorts vanuit ging dat Wiertsema bezwaar zou maken tegen deze beschikking, is onvoldoende om aansprakelijkheid van Wiertsema, op welke grondslag dan ook, aan te nemen.
5.14.
De vordering van de curator zal gelet op het voorgaande worden afgewezen.
5.15.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Wiertsema worden begroot op:
- griffierecht		1.789,00
- salaris advocaat
1.158,00
(2,0 punt × tarief € 579,00)
Totaal	€ 	2.947,00
6
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1.
veroordeelt Werdmüller Von Elgg q.q. om aan Phusis te betalen een bedrag van € 29.480,95 (negentwintigduizend vierhonderdtachtig euro en vijfennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 5.300,95 vanaf 15 september 2011 tot de dag der algehele voldoening, de wettelijke rente over € 5.700,00 vanaf 15 oktober 2011 tot de dag der algehele voldoening, de wettelijke rente over               € 5.890,00 vanaf 15 november 2011 tot de dag der algehele voldoening, de wettelijke rente over € 5.700,00 vanaf 15 december 2011 tot de dag der algehele voldoening, de wettelijke rente over € 5.890,00 vanaf 15 januari 2012 tot de dag der algehele voldoening,
6.2.
veroordeelt Werdmüller Von Elgg q.q. in de kosten van de hoofdzaak en het vrijwaringsincident, aan de zijde van Phusis tot op heden begroot op € 3.602,17,
6.3.
verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
in de zaak in vrijwaring
6.4.
wijst de vorderingen af,
6.5.
veroordeelt Werdmüller Von Elgg q.q. in de kosten van de vrijwaring, aan de zijde van Wiertsema tot op heden begroot op € 2.947,00,
6.6.
verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Graat en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2013.