ECLI:NL:GHSHE:2014:2025
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.133.318/01
arrest van 1 juli 2014
in de zaak van
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. F.H.I. Hundscheid te [plaats],
tegen
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W. Pieters te Geleen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 oktober 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Maastricht tussen appellante -[appellante]- als gedaagde en geïntimeerde -[geïntimeerde]- als eiser gewezen vonnis in kort geding van 14 augustus 2013. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
het tussenarrest van 29 oktober 2013, waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 13 november 2013;
een memorie van grieven waarbij onder het overleggen van drie producties twee grieven zijn voorgedragen;
een memorie van antwoord waarbij vijf producties zijn overgelegd;
een door [appellante] genomen akte;
een door [geïntimeerde] genomen antwoord akte ter rolle.
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/182310/ KG ZA 13-297)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 14 augustus 2013.
7
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8
De beoordeling
8.1
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder het hoofd “2. De feiten” opgesomd van welke feiten hij is uitgegaan. Voor zover de aldaar opgesomde feiten niet zijn bestreden, zal het hof daarvan uitgaan. Het hof gaat in dit kort geding van nog een aantal feiten uit die als gesteld en erkend of niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken voorshands vaststaan. Het hof zal hierna een overzicht geven van die feiten.
a.  De ouders van [geïntimeerde] hebben aan hem verkocht en op 30 november 1993 geleverd, onder gelijktijdige verkrijging van het recht van gebruik en bewoning door hen, het perceel met woning, garage en tuin gelegen aan de [perceel 1] te [plaats]. De vader van [geïntimeerde] is overleden in 2000, zijn moeder in maart 2009, waarmee het recht van gebruik en bewoning eindigde. [perceel 1] ligt ingesloten tussen andere percelen en is (te voet) bereikbaar via een verhard pad vanaf de [straat]. [perceel 1] grenst deels aan het perceel gelegen aan de [perceel 2] te [plaats].
b.  [appellante] is tot 17 mei 2002 (mede-)eigenaar geweest van het perceel [perceel 2] te [plaats]. Zij heeft sinds 17 mei 2002 het recht van vruchtgebruik op dit perceel, waarvan sinds 17 mei 2002 twee dochters van haar eigenaar zijn. [perceel 2] wordt door Aldi gehuurd en bestaat voor een groot deel uit een parkeerplaats ten behoeve van de Aldi supermarkt.
c.  [geïntimeerde] maakt gebruik van een poort in het hek, gelegen op het perceel [perceel 2], om met zijn auto(‘s) via de parkeerplaats de openbare weg te bereiken en vice versa. Om vanaf de openbare weg de parkeerplaats op te rijden, moet een slagboom worden gepasseerd, maar onbetwist heeft [appellante] gesteld dat deze al jaren open staat. Aldi heeft [geïntimeerde] de sleutel van deze slagboom ter beschikking gesteld. Op de bestrating van de parkeerplaats was voor genoemde poort in het hek een NP-markering aangebracht.
d.  Bij getypte brief van 18 juni 2003 heeft de familie [familie] aan de moeder van [geïntimeerde] voor zover relevant het volgende geschreven:
“(…) Wij hebben u (en uw bezoekers) toestemming gegeven om over ons terrein aan de [perceel 3] alhier naar uw woning te gaan.
Zoals bekend is dit een strikt
persoonlijk
verleend recht. Dat betekent dat de toestemming in elk geval eindigt op de dag dat u uit uw woning aan de [perceel 1] vertrekt. (…)
Op de tweede en laatste pagina van deze brief is onder een handtekening en de getypte vermelding “Familie [familie]” met de hand het volgende geschreven:
“                                                                          [plaats], 15-5-2008.
In overleg met dhr. [geïntimeerde] is afgesproken dat wanneer Mevr. [appellante] haar eigendom [perceel 2] verkoopt, de doorgang wordt afgesloten.”
Deze handgeschreven tekst is ondertekend door [geïntimeerde] en [appellante].
e.  Een door [appellante] opgesteld en door haar ondertekend stuk dat is gedateerd op 30 oktober 2009 en door [geïntimeerde] voor akkoord is ondertekend houdt voor zover relevant het volgende in:
“(…)
Met deze brief wil ik u eraan herinneren dat ik, na het overlijden van mevrouw [overledene], u de doorgang over het parkeerterrein ieder moment kan verbieden en de poort, mijn eigendom, kan sluiten.
Dit gebeurt zeker bij bewoning of verkoop van uw eigendom en dit gebeurt zeker bij verkoop van mijn eigendom.(…)”
.
f.  [appellante] heeft [geïntimeerde] aangeschreven dat zij van plan was het hek dicht te lassen. Na sommatie door [geïntimeerde] heeft zij daarvan afgezien. Zij heeft vervolgens op of omstreeks 21 juni 2013 de poort met ketting en slot afgesloten. Op of omstreeks 25 juni 2013 is de Np-markering onleesbaar gemaakt en zijn betonblokken voor het hek gelegd. Op of omstreeks 8 juli 2013 is de poort, onder toeziend oog van [appellante], dichtgelast. Op het terrein [perceel 1] bevond zich op dat moment een vrachtwagen van [geïntimeerde].
g.  [geïntimeerde] heeft [appellante] gesommeerd haar acties jegens hem te staken en de aangebrachte versperringen ongedaan te maken, omdat hij meent dat een en ander onrechtmatig is. [appellante] heeft daaraan geen gehoor gegeven.
8.2
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de voorzieningenrechter op straffe van een dwangsom [appellante] zal verbieden om onmiddellijk na betekening van het te wijzen vonnis het hekwerk in de tuinafscheiding tussen [perceel 1] en het parkeerterrein van de Aldi af te sluiten of afgesloten te houden, of die doorgang op enige nadere wijze te blokkeren of laten blokkeren, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis [appellante] verboden om onmiddellijk na betekening van het door hem gewezen vonnis het hekwerk in de tuinafscheiding tussen het perceel van [geïntimeerde] en het parkeerterrein van de Aldi af te sluiten of afgesloten te houden, of die doorgang op enige nadere wijze te blokkeren of te laten blokkeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, met een maximum van € 25.000,-, voor iedere dag na de dag van de betekening van het vonnis dat geen gehoor wordt gegeven aan het verbod. [appellante] is verder veroordeeld in de aan de zijde van [geïntimeerde] gerezen proceskosten.
8.3
[appellante] heeft in haar appelakte gevorderd dat het hof zal vernietigen het tussen partijen op 14 augustus 2013 gewezen vonnis in kort geding en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. In haar memorie van grieven heeft zij gepersisteerd bij deze vordering.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring en tot bevestiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties, het advocaatsalaris daaronder begrepen.
8.4
[appellante] heeft de inhoud van de memorie van grieven genummerd, waarbij twee maal het nummer 8 is gebruikt. In de passage in die memorie die als eerste dit nummer 8 heeft, betwist [appellante] de stelling van [geïntimeerde] dat hij [perceel 1] bewoont. Het hof laat het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] al dan niet [perceel 1] bewoont in het midden omdat [appellante] aan het slot van die passage stelt dat het welbeschouwd volstrekt niet relevant is of [geïntimeerde] al dan niet aan de [perceel 1] woont. [appellante] heeft in dit kader in eerste aanleg het spoedeisend belang aan de zijde van [geïntimeerde] betwist. Voor zover zij die betwisting in dit hoger beroep heeft willen handhaven, gaat het hof daaraan voorbij: vaststaat dat [geïntimeerde] geruime tijd de poort heeft gebruikt en ook belang heeft bij dat gebruik omdat hij, zo begrijpt het hof, alleen via die weg met een auto zijn garage kan bereiken (zie nr. 12 van de dagvaarding in eerste aanleg). Daarmee heeft hij, zelfs als [perceel 1] thans leeg staat, als eigenaar voldoende spoedeisend belang bij zijn vordering.
8.5
In de eerste grief stelt [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij geen belang heeft gesteld en dat van een belang niet is gebleken.
Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat [appellante] [geïntimeerde] alleen het recht ontzegt om van de poort in het hek gebruik te maken en hem dus niet het recht op toegang tot het parkeerterrein ontzegt.
8.6
Het antwoord op de vraag of [appellante] tot afsluiting kan overgaan, hangt mede af van het antwoord op de vraag of aan de zijde van [geïntimeerde] sprake is van een door middel van verkrijgende verjaring verkregen recht van erfdienstbaarheid van overpad, zoals hij heeft gesteld in nr. 13 van zijn dagvaarding in eerste aanleg. Het bestaan van dit zakelijk recht is bestreden door [appellante]. [geïntimeerde] heeft wat dit bestaan betreft in eerste aanleg schriftelijke verklaringen overgelegd van [getuige 1] en [getuige 2] en bij memorie van antwoord van [getuige 3] (en nogmaals de verklaring van [getuige 2] voornoemd). Die verklaringen houden echter alleen in dat “Hr. [geïntimeerde]” sinds 1976 (volgens [getuige 1] en [getuige 2]) respectievelijk 1984 gebruik maakt van “zijn” achteringang gelegen aan de parkeerplaats van de Aldi. De verklaringen laten in het midden of dit gebruik is gebaseerd op enkel een overeenkomst tussen de toenmalige gerechtigden dan wel op een “in bezitneming” door [geïntimeerde] en/of zijn rechtsvoorgangers. Daarenboven blijkt uit de hiervoor onder 8.1 sub d en e door [geïntimeerde] ondertekende brieven dat sprake is van een overeengekomen, aan de persoon van (de moeder van) [geïntimeerde] verleend gebruiksrecht. Voor zover [geïntimeerde] met de stelling dat hij “de facto analfabeet” is (zie nr. 12 memorie van antwoord, zie ook nr. 8 van zijn pleitnota in eerste aanleg) heeft willen stellen dat hij niet wist wat hij ondertekende, gaat het hof aan die stelling voorbij alleen al omdat [geïntimeerde] niet heeft verklaard wat hij dan dacht te hebben ondertekend en waarom hij zijn handtekening heeft gezet. Het hof kan dan ook niet tot het voorlopig oordeel komen dat [geïntimeerde] het door hem gestelde recht van erfdienstbaarheid van overpad bezit. Voor zover hij daarvan bewijs heeft aangeboden, gaat het hof aan dat aanbod voorbij omdat een kort geding zich naar zijn aard niet leent voor een bewijsopdracht.
Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat (naar het toepasselijke oude recht) alleen een erfdienstbaarheid die voortdurend en zichtbaar was, door verjaring kon ontstaan. Het recht van weg kon naar oud recht niet door verjaring ontstaan, omdat het gebruik van een weg niet voortdurend werd geacht. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] en zijn ouders een ‘veldweg’ (zoals [geïntimeerde] stelt) gedurende vele jaren hebben gebruikt door af en toe eroverheen te rijden, is dan ook voorshands onvoldoende om aan te kunnen nemen dat een erfdienstbaarheid of recht van weg ten gunste van het perceel van [geïntimeerde] is ontstaan. Dit zou anders kunnen zijn indien [geïntimeerde] voldoende concrete feiten zou hebben gesteld voor de conclusie dat naar oud recht in afwijking van vaste jurisprudentie, in dit specifieke geval, het gebruik van de gestelde veldweg door hem en zijn ouders een voortdurend en zichtbaar karakter heeft gehad. [geïntimeerde] heeft echter geen concrete feiten gesteld die in die richting wijzen. Het kort geding leent zich niet voor onderzoek zodat het er in dit kort geding voor gehouden moet worden dat [geïntimeerde] geen erfdienstbaarheid of recht van weg door verjaring heeft gekregen.
8.7
[appellante] heeft subsidiair gesteld dat hetgeen zij heeft gedaan, mede namens de eigenaren is gedaan, die eveneens wensen dat de doorgang definitief wordt dichtgemaakt. Ter onderbouwing daarvan heeft zij als productie 3 bij memorie van grieven een verklaring overgelegd die is ondertekend door de eigenaars van [perceel 2]. Die verklaring houdt in, voor zover hier relevant:
(…) Wij zijn dochters van mevrouw [appellante] (…) Onze moeder is betrokken in een procedure (…) zaaknummer 200.133.318/01. Het betreft een procedure in voorlopige voorziening (…)
Wij zijn eigenaren van het perceel (…) [perceel 2] (…)
Het perceel werd en wordt door ons gezien als familiebezit waarover wij gezamenlijk overleg voeren en beslissingen nemen.
Zo hebben wij (…) overleg gevoerd met onze moeder over de gerechtigdheid en de wens om aan de heer [geïntimeerde] de doorgang te verbieden als waarover in de procedure sprake is, (…) is
gezamenlijk
besloten om tot een procedure over te gaan en is
gezamenlijk
besloten om tot het dichtlassen van de poort over te gaan (…)”.
Uit deze stellingen van [appellante] moet redelijkerwijs worden afgeleid dat de dochters, die eigenaar zijn van het perceel aan de [perceel 2], de handelwijze van hun moeder ([appellante]) geheel steunen en voornemens zijn de poort zelf definitief af te sluiten indien [appellante] dit zou nalaten. [geïntimeerde] heeft deze opstelling en intenties van de eigenaars van [perceel 2] niet betwist. Het hof neemt daarom aan dat [appellante] steeds mede namens, in overleg met, in opdracht van en ten behoeve van genoemde eigenaars heeft gehandeld. Zoals hiervoor is overwogen, kan in dit geding niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] een erfdienstbaarheid (recht van weg) door verjaring heeft verkregen. De toestemming, die hem is verleend voor het gebruik van het parkeerterrein en de poort, kan daarom worden opgezegd, zoals [appellante] heeft gedaan. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat een onredelijk korte termijn bij de opzegging is gehanteerd. Bij deze stand van zaken ziet het hof geen reden bij wijze van voorlopige voorziening [appellante] te verbieden de poort af te sluiten. Dit betekent dat de eerste grief slaagt en dat het gevorderde alsnog moet worden afgewezen.
8.8
Het vorenstaande betekent dat het vonnis moet worden vernietigd, de vordering moet worden afgewezen en [geïntimeerde], als de in het ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de proceskosten, gerezen in eerste aanleg en in dit hoger beroep aan de zijde van [appellante].
9
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht als volgt:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de aan de zijde van [appellante] gerezen proceskosten, tot op heden in eerste aanleg begroot op € 274,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 299,- aan griffierecht, € 92,82 kosten betekening appeldagvaarding en op € 1.341,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.S. Frakes en  J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juli 2014.