ECLI:NL:RBNHO:2013:13120
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
MLo/MAB/JB
zaaknummer / rolnummer: C/14/135741 / HA ZA 12-101
Vonnis van 24 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIGITAL REVOLUTION B.V.
,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H.B. de Regt, thans mr. B.J.H. Kesnich te Alkmaar,
tegen
1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DAISYCON B.V.
,
gevestigd te Almere,
advocaat [NAAM]. H.D.S. Lasonder te Alkmaar,
2.  [GEDAAGDE SUB 2]
wonende te Zwaag, gemeente Hoorn,
advocaat [NAAM]. K. Vriend te Hoorn,
gedaagden.
Partijen zullen hierna Digital Revolution, Daisycon en [GEDAAGDE SUB 2] genoemd worden. Digital Revolution zal ook als 123inkt.nl worden aangeduid.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de exploten van dagvaarding van 16 december 2011 met producties,
de conclusie van antwoord tevens houdende eis in (deels voorwaardelijke) reconventie van    de zijde van Daisycon van 11 april 2012 met producties,
de conclusie van antwoord van de zijde van [GEDAAGDE SUB 2] van 4 juli 2012 met producties,
de conclusie van antwoord in reconventie van Daisycon tevens akte houdende producties van 19 november 2012,
het tussenvonnis van de rechtbank Alkmaar van 18 juli 2012,
akte houdende producties ten behoeve van de comparitie van 19 november 2012 van de zijde van Digital Revolution,
het proces-verbaal van comparitie van 19 november 2012,
de brief van mr. [NAAM]10 januari 2013,
de brief van mr. [NAAM]14 januari 2013,
de brief van mr. [NAAM]30 januari 2013,
de brief van mr. [NAAM]1 februari 2013,
de brieven van mr. [NAAM]13 februari 2013,
de brief van de rechtbank van 8 maart 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Digital Revolution handelt onder de naam 123inkt en 123inkt.nl. Via de webshop www.123inkt.nl verkoopt zij printbenodigdheden.
2.2.
Om het gebruik van de website en daarmee de webshop te promoten, maakt Digital Revolution gebruik van
online
advertentiecampagnes via
Google Adwords
en via
affiliate marketing.
2.3.
Affiliatemarketing is een vorm van marketing waarbij adverteerders hun partners, affiliates, belonen voor gegenereerde verkopen of voor het doorverwijzen van bezoekers naar de website van de adverteerder. Affiliates, ook wel publishers genoemd, zijn promotors van het advertentiemateriaal van adverteerders.
2.4.
Daisycon is een bedrijf dat zich bezig houdt met online marketing. Daisycon maakt haar bedrijf van het bemiddelen tussen adverteerders en affiliates, en beschikt daartoe over een omvangrijk netwerk van affiliates. Deze affiliates zijn zelfstandige ondernemers, die niet in dienst zijn bij Daisycon, en zij doen ook niet exclusief zaken met Daisycon.
Daisycon brengt het affiliateprogramma van de adverteerder – hier Digital Revolution – digitaal onder de aandacht van haar affiliates. In dit affiliateprogramma staan de voorwaarden vermeld waaronder affiliates voor de betreffende adverteerder werkzaam kunnen zijn. Affiliates die aan het programma willen deelnemen, kunnen zich daartoe via Daisycon digitaal bij deze adverteerder aanmelden. Het is vervolgens aan de adverteerder om de aanmelding digitaal te accepteren of te weigeren.
2.5.
Digital Revolution heeft (onder de naam 123inkt.nl) op 28 november 2008 een overeenkomst met Daisycon gesloten. In deze overeenkomst, waarin Digital Revolution is aangeduid als “de cliënt” en Daisycon als “de adverteerder”, is onder andere bepaald:
“Overwegende dat:
(…)
2. Daisycon een systeem heeft ontwikkeld voor het tracken van activiteiten op het internet en een service (“de dienst”) bezit op haar website www.affiliates.nl, hierna te noemen “het affiliatenetwerk”
3. Het affiliatenetwerk cliënt in staat stelt om een eigen affiliateprogramma op te zetten dat bij het affiliatenetwerk aangemelde affiliates aanmoedigt om bezoekers door te verwijzen naar de website van cliënt (…)
4. De dienst de cliënt helpt de commissie te berekenen voor en uitbetaling te verzorgen aan particulieren (…) die aangesloten zijn bij het affiliateprogramma van cliënt;
5. Daisycon in dit kader alle werkzaamheden zal verzorgen die noodzakelijk zijn voor het foutloos functioneren van de dienst en het daarmee samenhangende affiliateprogramma;
(…)
Verklaren als volgt te zijn overeengekomen:
(…)
2.8
De cliënt verplicht zich binnen het programma openstaande orders binnen een termijn van twee maanden, Na ontstaan van deze order, goed of af te keuren. (…)
2.9
De cliënt verplicht zich om bij verwijderingen van, bij de cliënt via het programma aangesloten affiliates, Daisycon onmiddellijk op de hoogte te stellen, inclusief een mededeling van de reden van verwijdering.
(…)
3.3
Daisycon verplicht zich via haar websites de cliënt inzicht te verschaffen omtrent (…) transacties welke onder het programma geregistreerd zijn.
3.4
Daisycon verplicht zich de cliënt de mogelijkheid te bieden transacties, welke onder het programma geregistreerd zijn, goed of af te keuren.
(…)
3.7
Daisycon verplicht zich om het programma van cliënt in Daisycon’s datasysteem in te voeren en doorlopend de functionaliteit te controleren van links, alsmede steekproefsgewijs de affiliate te controleren in een mate die Daisycon toereikend acht. Daisycon verbindt zich daarnaast ook om alle activiteiten op de website van cliënt, die gegenereerd worden door de affiliates, te inspecteren, te registeren en te meten.
(…)
6.6.
De cliënt gaat akkoord dat Daisycon onder geen enkele omstandigheid verantwoordelijk is voor de inhoud of de handelswijze van een door Daisycon aangebrachte affiliates op zijn website of daarbuiten.
2.6.	[GEDAAGDE SUB 2] is een affiliate die actief is in het affiliatenetwerk van Daisycon.
2.7.
[GEDAAGDE SUB 2] heeft zich, via het affiliatenetwerk van Daisycon, aangemeld bij Digital Revolution om voor deze adverteerder aan online marketing te doen. In de voorwaarden die Daisycon stelde – en die door [GEDAAGDE SUB 2] bij aanmelding zijn geaccepteerd – staat vermeld dat het niet is toegestaan dat de affiliate (hier: [GEDAAGDE SUB 2]) van Keywordmarketing gebruik maakt.
2.8.
Keywordmarketing, ook wel keywordbuying of zoekmachinemarketing genoemd, is het gebruik maken van Keywords via Google Adwords.  Google Adwords is een onderdeel van Google en door middel van Adwords kunnen bedrijven reclame maken op de zoekdienst van Google. Een bedrijf, de adverteerder, kan op Google Adwords naar eigen keuze zoekwoorden – zogenaamde
Keywords
– selecteren zodat haar advertenties worden getoond wanneer op deze
Keywords
wordt gezocht. Dit kunnen algemene termen zijn, maar ook merken of handelsnamen.
2.9.
Digital Revolution heeft haar handelsnamen 123inkt en 123inkt.nl als Keywords geselecteerd. Deze Keywords zijn aan de advertentie van 123inkt.nl gelinkt. Als een internetgebruiker zoekt op 123inkt.nl, verschijnt de advertentie van 123inkt.nl bovenaan of rechts van de zoekresultaten.
2.10.
Door Daisycon is op 16 maart 2009 een e-mail gestuurd naar [GEDAAGDE SUB 2] met de volgende tekst:
Beste affiliate, Wij hebben ontdekt dat u tegen de regels in toch gebruik maakt van keywordbuying in zoekmachines. Om de samenwerking voort te zetten ontvangen wij graag:
-
een schriftelijke bevestiging dat alle vormen van keywordbuying zijn stopgezet (…).
2.11.
[GEDAAGDE SUB 2] heeft daarop per e-mail aangegeven inderdaad gebruik te hebben gemaakt van keywordbuying, en dit gebruik te hebben gestaakt. In een e-mail van 16 maart 2009 schrijft hij aan Digital Revolution:
“ik kan u verzekeren dat er absoluut geen gebruik meer word gemaakt van de test met Adwords. Zoals ik in mijn mail had beschreven heb ik dat per direct stop gezet, en zal garanderen dat het zo blijft. Van andere keywords buying campagnes is en zal nooit sprake zijn.”
2.12.
Digital Revolution heeft de transacties die door [GEDAAGDE SUB 2] tot die tijd waren gegenereerd, vervolgens alsnog goedgekeurd en [GEDAAGDE SUB 2] als affiliate gehandhaafd.
2.13.
In een e-mail van 16 maart 2009 van de [VOORLETTER NAAM 1] [NAAM 1] [FUNCTIE VAN NAAM 1], hierna: [NAAM 1]) aan [VOORLETTER NAAM 2][NAAM 2] ([FUNCTIE NAAM 2]:[NAAM 2]) is vermeld:
“Zoals afgesproken is zoekmachinemarketing NIET toegestaan. Er is in ieder geval één affiliate die zich daar niet aan houdt. Vanaf heden zullen wij daarom alle transacties van Odymind (
[GEDAAGDE SUB 2]
, toevoeging rechtbank) afkeuren totdat wij een schriftelijke bevestiging ontvangen dat deze illegale links compleet verdwenen zijn.  Ook verwacht ik dat jullie deze regels sterker gaan naleven.”
2.14.
In de reactie van[NAAM 2] aan [NAAM 1] op bovenstaande e-mail is vermeld:
“Affiliates die bij Daisycon aan keywordbuying doen moeten dat aangeven in hun account en deze webmaster heeft dat niet gedaan. (…) ik zal dat scherper in de gaten houden.”
2.15.
[GEDAAGDE SUB 2] heeft ook na maart 2009 gebruik gemaakt van Keywords en daarmee transacties voor Digital Revolution gegenereerd. Hij heeft daarbij gebruik gemaakt van geoparting en dayparting; een wijze van keywordmarketing waarbij, indien werd gezocht op de Keywords “123.inkt” en “123.inkt.nl”, in delen van Nederland en op bepaalde tijdstippen van de dag de advertentie van [GEDAAGDE SUB 2] werd getoond in plaats van die van Digital Revolution. Deze advertentie was qua opmaak en inhoud vrijwel gelijk aan de advertentie van Digital Revolution.
2.16.
Digital Revolution heeft Fox-IT B.V. onderzoek laten doen naar de wijze van generen van verkoopcommissie door [GEDAAGDE SUB 2]. Dit onderzoek is verricht door [NAAM 3] en
[naam 4], die op 22 november 2011 een rapportage hebben uitgebracht. Daarin is opgenomen, zakelijk weergegeven, dat van een aantal door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde transacties zeer aannemelijk is dat ze via keywordmarketing zijn gegenereerd, omdat ze zijn binnengekomen via een door [GEDAAGDE SUB 2] gebruikte website, 123.odymind.com. Voor het grootste deel van de bezoeken die via [GEDAAGDE SUB 2] op de website van Digital Revolution zijn uitgekomen, kon niet zonder meer worden vastgesteld of ze via Google AdWords waren gegenereerd. Voor die bezoeken is een analyse gedaan op basis van geografische herkomst van de bezoeken, de spreiding van de bezoeken over de uren van de dag en de dagen van de week en op basis van verdeling van de voor deze bezoeken gebruikte webbrowsers. De uitkomst van die analyse is getoetst aan twee hypothesen, te weten:
De bezoeken zijn afkomstig van een Google AdWords advertentie
De bezoeken zijn niet afkomstig van een Google AdWords advertentie.
Zowel het vastgestelde bezoekerspatroon als het tijdspatroon zijn door de onderzoekers zeer aannemelijk geacht wanneer wordt uitgegaan van hypothese 1, en niet aannemelijk wanneer wordt uitgegaan van hypothese 2.
3
De vorderingen in conventie
Digital Revolution vordert voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
3.1.
Ten aanzien van Daisycon:
- een verklaring voor recht dat zij toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Digital Revolution, alsmede onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorziening;
3.2.
Ten aanzien van [GEDAAGDE SUB 2]:
- een verklaring voor recht dat hij toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen c.q. eenzijdige toezeggingen jegens eiseres alsmede onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorziening;
- [GEDAAGDE SUB 2] te gebieden met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis iedere inbreuk op de auteursrechten van eiseres ten aanzien van de AdWords advertentie te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder [GEDAAGDE SUB 2] te bevelen ieder gebruik, waaronder begrepen het openbaar maken en verveelvoudigen, van delen van de inbreukmakende AdWords advertentie te staken en gestaakt te houden, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorziening;
- [GEDAAGDE SUB 2] te gebieden met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis iedere inbreuk op de handelsnaamrechten van eiseres te staken en gestaakt te houden, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorziening;
- te bepalen dat [GEDAAGDE SUB 2] een dwangsom verbeurt ten bedrage van iedere overtreding van het hiervoor gevorderde, ten bedrage van €10.000,-  per afzonderlijke overtreding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom;
3.3.
Ten aanzien van Daisycon en [GEDAAGDE SUB 2]:
- (hoofdelijke) veroordeling van Daisycon en [GEDAAGDE SUB 2] tot betaling van € 320.050,37, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;
3.4.
Ten aanzien van Daisycon en/of [GEDAAGDE SUB 2]:
Primair:
[GEDAAGDE SUB 2] te veroordelen in de volledige proceskosten van deze procedure op grond van artikel 1019h Rv, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
Daisycon te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder tevens begrepen de kosten van de ten laste van haar gelegde conservatoire derdenbeslagen;
Subsidiair:
- gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van de gelegde derdenbeslagen, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag.
3.5.
Ter onderbouwing van haar vorderingen op Daisycon stelt Digital Revolution dat Daisycon toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen die voortvloeien uit de hierboven in 2.5 vermelde overeenkomst en de in de mail vermeld onder 2.13. gedane toezegging scherper te zullen controleren. Daisycon is meer dan slechts een bemiddelaar, zij levert marketingdiensten, en gelet op de bij haar aanwezige informatie en kennis had Daisycon moeten vaststellen dat [GEDAAGDE SUB 2] (weer) gebruik maakte van Keywords, terwijl dit - zoals bekend bij Daisycon - niet door Digital Revolution was toegestaan. Door het gebruik van Keywordmarketing is er ten onrechte omzet toegerekend aan [GEDAAGDE SUB 2], waardoor Digital Revolution ten onrechte betalingen aan Daisycon heeft verricht. Ook is er ten onrechte korting verleend aan kopers op de site 123inkt.nl: kopers die via een affiliate binnen komen op de site krijgen standaard 10% korting op hun bestelling.
Tevens heeft Daisycon onrechtmatig gehandeld jegens Digital Revolution doordat zij heeft nagelaten actie te ondernemen om de frauduleuze activiteiten van [GEDAAGDE SUB 2]
- de rechtbank begrijpt: het gebruik van Keywords door [GEDAAGDE SUB 2] -
te stoppen, alsmede doordat zij op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van deze fraude van [GEDAAGDE SUB 2].
Daisycon heeft bovendien ten onrechte commissies in rekening gebracht bij Digital Revolution; deze bedragen zijn onverschuldigd betaald door Digital Revolution en worden (ook) uit dien hoofde gevorderd. Subsidiair stelt Digital Revolution dat het gedrag van Daisycon ook onafhankelijk van de schending van de overeenkomst tussen haar en Digital Revolution een onrechtmatige daad oplevert.
3.6.
Ter onderbouwing van haar vorderingen op [GEDAAGDE SUB 2] stelt Digital Revolution dat [GEDAAGDE SUB 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens Digital Revolution door het verbod op het gebruik van keywordmarketing te schenden.
Daarnaast heeft [GEDAAGDE SUB 2] inbreuk gemaakt op de intellectuele eigendomsrechten van Digital Revolution en op de handelsnaamrechten.
3.7.
Digital Revolution heeft als gevolg hiervan schade geleden. Digital Revolution acht [GEDAAGDE SUB 2] en Daisycon hoofdelijk aansprakelijk voor deze schade.
4
Het verweer van Daisycon in conventie
4.1.
Daisycon stelt dat uit de tussen haar en Digital Revolution gesloten overeenkomst niet volgt dat zij de verplichting op zich heeft genomen ervoor zorg te dragen dat geen misbruik zou worden gemaakt van het affiliateprogramma of dat zij daarop zou toezien. Die overeenkomst schept voor Daisycon de verplichting er als intermediair voor te zorgen dat het affiliateprogramma via haar eigen website steeds toegankelijk is voor affiliates alsmede de administratieve kant van het affiliateprogramma te verzorgen. De administratieve kant bestaat uit het registeren van de door de affiliates gegenereerde orders en de financiële afwikkeling daarvan. Verder is in de overeenkomst opgenomen dat Daisycon de activiteiten van de bezoekers trackt. Dit tracken van de bezoekers houdt in dat Daisycon registreert via welke affiliate de bezoeker op de website van 123inkt.nl is terechtgekomen en of die bezoeker een aankoop doet op de website. Daisycon kan daarbij niet zien of een bezoeker via AdWords naar de site is verwezen, omdat Daisycon niet verder kan kijken dan de laatste link. De term “monitoren” in de overeenkomst verwijst naar het beheersen van de administratieve en digitale processen en niet naar fraudepreventie of opsporing. Er was dan ook geen sprake van een verplichting aan de kant van Daisycon tot het voorkomen van het gebruik van AdWords door affiliates, dan wel het opsporen van ongeoorloofd gebruik van AdWords.
Nog afgezien van het voorgaande is Daisycon niet gehouden tot schadevergoeding op grond van artikel 6.1 van de overeenkomst tussen haar en Digital Revolution. Daarin is immers bepaald dat slechts sprake is van een verplichting tot schadevergoeding indien
toerekenbaar
wordt tekortgeschoten. Ook artikel 6.6 van deze overeenkomst staat aan aansprakelijkheid in de weg, nu daarin iedere aansprakelijkheid voor de handelswijze van affiliates is uitgesloten. [GEDAAGDE SUB 2] is ook niet te beschouwen als een hulppersoon van Daisycon.
4.2.
Voorts is geen sprake van onverschuldigde betaling, nu er wel degelijk een rechtsgrond bestond voor de betalingen van Digital Revolution aan Daisycon, namelijk de tussen partijen gesloten overeenkomst. De uitbetaling vindt ook pas plaats ná voorafgaande goedkeuring van de transacties door Daisycon zelf. Overigens zou bij onverschuldigde betaling hoogstens terugbetaling kunnen worden gevraagd van de na maart 2009 door Daisycon in rekening gebrachte commissie over de door [GEDAAGDE SUB 2] ontvangen provisie.
4.3.
Daisycon stelt dat geen sprake is van een door haar gepleegde onrechtmatige daad. De aard van de tussen partijen gesloten overeenkomst sluit bovendien uit dat het gestelde  door Daisycon onvoldoende toezicht houden op het gebruik van keywordmarketing tevens als een onrechtmatige daad zou kunnen worden beschouwd. Ook de stelling dat Daisycon heeft geprofiteerd van het tekortkomen van [GEDAAGDE SUB 2], leidt niet tot de vaststelling dat daarmee door Daisycon een onrechtmatige daad is gepleegd, nu Daisycon niet wist en niet kon weten dat [GEDAAGDE SUB 2] gebruik maakte van keywordmarketing.
4.4.
Daisycon stelt dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Digital Revolution.
4.5.
Daisycon betwist voorts de hoogte van de schade. Daarnaast dient ook een verrekening van het door Digital Revolution genoten voordeel plaats te vinden. Voorts betwist Daisycon de gevorderde veroordeling in de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten.
5
Het verweer van [GEDAAGDE SUB 2]
5.1.
stelt dat geen sprake is van toerekenbaar tekortschieten, nu er geen sprake is geweest van een overeenkomst tussen Digital Revolution en [GEDAAGDE SUB 2]. Voorts is geen sprake van een onrechtmatige daad. [GEDAAGDE SUB 2] heeft 123inkt.nl/Digital Revolution niet misleid, nu het 123inkt-Keyword van [GEDAAGDE SUB 2] bij haar bekend kon zijn en ook bekend was. De zorgvuldigheid die Digital Revolution jegens [GEDAAGDE SUB 2] diende te betrachten, bracht verder mee dat van haar gevergd kon worden dat zij de clicks en resultaten van haar affiliate [GEDAAGDE SUB 2] zou volgen en hem zou schrappen in geval van (vermeende) onrechtmatigheden.
5.2.
[GEDAAGDE SUB 2] stelt voorts dat geen sprake is van onverschuldigde betaling, nu de overeenkomst tussen Daisycon en Digital Revolution de rechtsgrond voor de betalingen was. Ook is van belang de omstandigheid dat de betalingen van Digital Revolution steeds plaatsvonden na goedkeuring van de order door Digital Revolution zelf. Overigens heeft [GEDAAGDE SUB 2] van Digital Revolution geen betalingen ontvangen, nu [GEDAAGDE SUB 2] door Daisycon werd uitbetaald.
5.3.
[GEDAAGDE SUB 2] voert voorts nog aan door Digital Revolution geen ingebrekestelling is verzonden, zodat hij niet in verzuim is. Ook kan geen sprake zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid.
5.4.
[GEDAAGDE SUB 2] ontkent dat er sprake kan zijn van inbreuk op auteursrechten door het gebruik van een banner. Ook kan Digital Revolution geen belang hebben bij het gevorderde met betrekking tot het staken van het gebruik van een AdWords-advertentie, nu [GEDAAGDE SUB 2] sinds de dag van de dagvaarding geen gebruik meer maakt van de handelsnaam van Digital Revolution.
5.5.
[GEDAAGDE SUB 2] betwist de hoogte van de gestelde schade en stelt daartoe dat extra traffic door [GEDAAGDE SUB 2] is gegenereerd door het gebruik van Keywords, Er is volgens hem dus geen sprake geweest van één op één verdringing van de advertenties van Digital Revolution zelf. Het is onjuist bij de berekening van de schade uit te gaan van de stelling dat alle goedgekeurde door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde orders via zijn AdWords-advertentie zijn gegenereerd. [GEDAAGDE SUB 2] stelt daarnaast dat er een vermindering van de schadevergoeding tot nihil dient plaats te vinden op grond van eigen schuld aan de zijde van Digital Revolution. Ook stelt [GEDAAGDE SUB 2] dat verrekening van het door Digital Revolution genoten voordeel dient plaats te vinden. Tot slot betwist [GEDAAGDE SUB 2] de gevorderde veroordeling in de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten.
6
De vorderingen in reconventie van Daisycon
6.1.
Daisycon vordert - na wijziging van eis - in voorwaardelijke reconventie:
- dat de rechtbank voor recht verklaart dat Digital Revolutions onrechtmatig heeft gehandeld door het leggen van de conservatoire beslagen en dat zij gehouden is de schade die als gevolg van deze beslagen bij Daisycon is ontstaan te vergoeden, en vordert verwijzing naar de schadestaatprocedure, en:
- Digital Revolution te veroordelen aan Daisycon te voldoen het bedrag van € 40.696,40, te vermeerderen met rente.
6.2.
Daisycon stelt ter onderbouwing van haar voorwaardelijke vorderingen in reconventie dat – indien de vorderingen in conventie van Digital Revolution worden afgewezen – daarmee vast staat dat de gelegde conservatoire beslagen onterecht zijn gelegd, zodat de kosten die Daisycon in verband hiermee heeft moeten maken door Digital Revolution vergoed moeten worden. Voorts stelt Daisycon dat bij afwijzing van de vorderingen in conventie Digital Revolution is gehouden de door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde omzet te vergoeden, in die zin dat zij de openstaande facturen die daarop betrekking hebben dient te voldoen.
6.3.
Digital Revolution voert verweer tegen de reconventionele vorderingen.
7
De beoordeling ten aanzien van [GEDAAGDE SUB 2]
7.1
De rechtbank stelt voorop dat de vorderingen van Digital Revolution die zien op de gestelde inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de tekst van de AdWords advertentie, zullen worden afgewezen: Digital Revolution heeft geen belang bij toewijzing van deze vorderingen, nu ter comparitie is komen vast te staan dat tussen partijen niet in geschil is dat [GEDAAGDE SUB 2] geen gebruik meer maakt van de handelsnaam 123inkt, en ook de slogan
“De goedkoopste cartridges en toners voor Jouw printer! Binnen 24 uur.”
niet meer gebruikt.
7.2.
Voor de beoordeling van de vordering van Digital Revolution op grond van toerekenbaar tekortschieten dient de rechtbank eerst vast te stellen of sprake is van een overeenkomst tussen [GEDAAGDE SUB 2] en Digital Revolution. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is. [GEDAAGDE SUB 2] heeft zich via het affiliateprogramma van Digital Revolution op het netwerk van Daisycon aangemeld als affiliate en Digital Revolution heeft die aanmelding via het netwerk van Daisycon geaccepteerd. Daardoor zijn de in het affliateprogramma omschreven voorwaarden waaronder [GEDAAGDE SUB 2] als affiliate voor Digital Revolution werkzaam zou zijn, tussen hen van toepassing geworden. Er is dus een overeenkomst tot stand gekomen tussen [GEDAAGDE SUB 2] en Digital Revolution. Dat Daisycon zorg droeg voor de betaling van de vergoeding aan [GEDAAGDE SUB 2], doet hier niet aan af. De rechtbank wijst er in dit verband ook op dat de hoogte van de vergoeding werd bepaald door de afspraken tussen Digital Revolution en [GEDAAGDE SUB 2].
7.3.
Eén van de verplichtingen die [GEDAAGDE SUB 2] op zich nam bij het aangaan van deze overeenkomst was het zich onthouden van Keywordmarketing. [GEDAAGDE SUB 2] is in 2009 door Digital Revolution en door Daisycon nogmaals uitdrukkelijk op deze verplichting gewezen en heeft vervolgens in zijn e-mail van 16 maart 2009 in niet mis te verstane termen aangegeven dat hij zich daarvan bewust was. Hij heeft daarbij Digital Revolution gegarandeerd dat hij Adwords niet meer zal gebruiken en ook dat van andere Keyword buying campagnes geen sprake zal zijn. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van [GEDAAGDE SUB 2] dat hij meende dat - na zijn toezegging in 2009 dat hij geen gebruik meer zou maken van Keywordmarketing - Digital Revolution Keywordmarketing gedoogde doordat zijn orders niet werden afgekeurd. Uit dat enkele feit heeft [GEDAAGDE SUB 2] dat niet mogen afleiden. Immers ter zitting heeft [GEDAAGDE SUB 2] verklaard
: “Ik had wel begrepen dat Digital Keywordmarketing niet toestond, maar ik nam aan dat als men het zou zien, de uitbetaling van de orders wel zou worden afgekeurd, daar hield ik rekening mee.”.
Hieruit kan niet worden afgeleid dat [GEDAAGDE SUB 2] uit concrete gedragingen en of verklaringen van Digital Revolution heeft mogen begrijpen dat wat hij deed oogluikend werd toegestaan, integendeel. Hij is er bewust mee doorgegaan en wachtte kennelijk af tot het op zou vallen.
7.4.
Nu vast staat dat [GEDAAGDE SUB 2] bewust gebruik heeft gemaakt van Keywordmarketing, is daarmee het toerekenbaar tekortkomen van [GEDAAGDE SUB 2] gegeven.
7.5.
Op het moment dat aan Digital Revolution bekend werd dat [GEDAAGDE SUB 2] in strijd met zijn verplichting uit de overeenkomst (wederom) gebruik maakte van Keywordmarketing, was nakoming van deze verbintenis al blijvend onmogelijk (het ging immers om toerekenbaar tekortschieten in het verleden), zodat geen ingebrekestelling van de zijde van Digital Revolution was vereist en de niet-nakoming reeds aanstonds een toerekenbare tekortkoming vormde.
7.6.
Met betrekking tot de voor Digital Revolution uit deze tekortkoming voortgekomen schade heeft [GEDAAGDE SUB 2] gesteld dat niet alle door hem gegenereerde traffic een verdringing is geweest van traffic die anders zou zijn gegenereerd door de AdWords-advertentie van Digital Revolution zelf. De rechtbank acht de onderbouwing van deze stelling onvoldoende in het licht van hetgeen door Digital Revolution ter is zake aangevoerd. Met name is onvoldoende de stelling dat het
mogelijk
is dat door het gebruik van AdWords door [GEDAAGDE SUB 2] extra traffic tot stand kwam. Gelet op de gemotiveerde stellingen van Digital Revolution over de herkomst van de door [GEDAAGDE SUB 2] gegeneerde traffic, die steun vinden in het onderzoeksrapport van Fox-IT, had het voorts op de weg van [GEDAAGDE SUB 2] gelegen zijn stelling dat hij ook op andere wijze dan door het gebruik van de Keywords van Digital Revolution traffic voor Digital Revolution heeft gegenereerd, nader te onderbouwen, bijvoorbeeld aan de hand van de rekening van Google AdWords of informatie over traffic via de door [GEDAAGDE SUB 2] genoemde webshops. Dat ook Fox-IT geen waterdichte onderbouwing heeft gegeven van de herkomst van de via [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde traffic, doet aan de redelijke mate van waarschijnlijkheid dat de traffic via de door [GEDAAGDE SUB 2] gebruikte Keywords is gegenereerd niet af. Het ligt immers juist in het vermogen van [GEDAAGDE SUB 2] - en dus op zijn weg - om concreet aan te geven op welke andere manieren door hem traffic is gegenereerd en in welke mate. De rechtbank zal dan ook aan de betwisting door [GEDAAGDE SUB 2] voorbij gaan en als vaststaand aannemen dat alle door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde traffic via AdWords heeft plaatsgevonden en dat daarbij sprake is geweest van verdringing. Dit brengt mee dat ervan zal worden uitgegaan dat alle door [GEDAAGDE SUB 2] gegeneerde transacties zijn toe te schrijven aan het onrechtmatig gebruik van keywords. Omdat het verweer van [GEDAAGDE SUB 2] onvoldoende feitelijk is onderbouwd is er ook geen ruimte voor nadere bewijslevering.
7.7.
De rechtbank neemt voorts als vaststaand aan, als door [GEDAAGDE SUB 2] onvoldoende betwist, dat door Digital Revolution korting is verleend op de via [GEDAAGDE SUB 2] gegeneerde transacties; korting die niet zou zijn verleend als klanten niet via de AdWords-advertentie van [GEDAAGDE SUB 2], maar rechtstreeks door de door Digital Revolution zelf bij Google ingekochte AdWords- advertentie op de site van 123inkt.nl zouden zijn terechtgekomen. Nu hiervoor al is vastgesteld dat sprake is geweest van verdringing van de AdWords-advertentie van Digital Revolution en dat er geen sprake is van zelfstandig door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde traffic, staat vast dat alle korting aan klanten die via [GEDAAGDE SUB 2] op de website van 123inkt.nl kwamen, ten onrechte is gegeven. De door Digital Revolution berekende korting is dan ook schade voor Digital Revolution die rechtstreeks voortvloeit uit het handelen van [GEDAAGDE SUB 2].
7.8.
De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van [GEDAAGDE SUB 2] dat er jegens hem sprake is van eigen schuld aan de zijde van Digital Revolution. [GEDAAGDE SUB 2] heeft ondanks zijn toezegging het gebruik van keywordbuying te stoppen het verbod op Keywordmarketing opzettelijk overtreden en is daarmee doorgegaan nadat er door Digital Revolution en Daisycon op is gewezen. Digital Revolution hoefde er zich ook niet van bewust te zijn dat [GEDAAGDE SUB 2] te kort schoot in de overeenkomst. Zij heeft onweersproken aangevoerd dat [GEDAAGDE SUB 2] gebruik maakte van geo- en dayparting waardoor zij vanuit haar locatie in Nederhorst den Berg niet kon zien dat [GEDAAGDE SUB 2] gebruik maakte van een Adwords advertentie die nagenoeg identiek was aan de Adwords advertentie van Digital Revolution. Verder heeft Digital Revolution aan Daisycon verzocht om de regels voor Keywordmarketing sterker na te leven. In zoverre heeft Digital Revolution actie ondernomen. Daar komt nog bij dat onweersproken is gesteld dat vanaf
14 september 2010 een blokkade bij Google op het gebruik van het merk 123inkt niet meer mogelijk was en dat een dergelijke blokkade van Digital Revolution ook niet verwacht kon worden want dan kon zij ook niet meer van haar eigen merk gebruik maken via Adwords.
8
De beoordeling ten aanzien van Daisycon in conventie
8.1.
Digital Revolution stelt dat Daisycon is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst, nu Daisycon niet heeft verhinderd dat [GEDAAGDE SUB 2] gebruik heeft gemaakt van Keywordmarketing, althans onvoldoende op dit gebruik heeft toegezien. Als meest verstrekkend verweer daartegen heeft Daisycon zich beroepen op de onder 6.6 in de overeenkomst tussen partijen opgenomen exoneratieclausule, waarin - toegepast op het onderhavige geschil - is opgenomen dat Daisycon niet verantwoordelijk is voor de handelwijze van [GEDAAGDE SUB 2]. De rechtbank verwerpt dit verweer. De stelling van Digital Revolution dat sprake is van een toerekenbaar tekortschieten jegens haar door Daisycon is immers niet rechtstreeks gebaseerd op het handelen van [GEDAAGDE SUB 2], maar op het niet nakomen door Daisycon zélf van een verplichting die uit de overeenkomst voortvloeide. De exoneratieclausule ziet niet op een dergelijk tekortschieten van Daisycon.
8.2.
Ter onderbouwing van haar stelling dat Daisycon is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, verwijst Digital Revolution naar onderdeel 3.7 van deze overeenkomst en naar de mailwisseling tussen partijen in 2009 en 2010. Kern van het verweer van Daisycon is dat zij stelt dat de overeenkomst niet strekte tot enige inspanning van Daisycon op het gebied van het voorkómen van het overtreden van de voorwaarden door een affiliate, hier [GEDAAGDE SUB 2]. Daisycon heeft gesteld dat onderdeel 3.7 van de overeenkomst slechts ziet op administratieve processen.
8.3.
Partijen verschillen derhalve van mening over de uitleg van de tussen hen gesloten overeenkomst. De rechtbank zal dan ook de overeenkomst op dit punt zelfstandig dienen uit te leggen. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoorden en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
8.4.
Gelet op de tekst van de overeenkomst, met name onder 3.7 (“
Daisycon verplicht zich om (…) steekproefsgewijs de affiliate te controleren in een mate die Daisycon toereikend acht. Daisycon verbindt zich daarnaast ook om alle activiteiten op de website van cliënt, die gegenereerd worden door de affiliates, te inspecteren, te registeren en te meten”)
, en de communicatie per e-mail tussen partijen naar aanleiding van de eerste keer dat werd vastgesteld dat [GEDAAGDE SUB 2] gebruik maakte van Keywordmarketing, legt de rechtbank de overeenkomst uit in die zin dat Digital Revolution heeft mogen begrijpen dat Daisycon ook activiteiten zou uitvoeren om na te gaan of affiliates, en dus ook [GEDAAGDE SUB 2], zich hielden aan de voorwaarden voor deelname aan het affiliateprogramma. Daisycon heeft ook niet aangegeven (bijvoorbeeld naar aanleiding van de onder 2.13 opgenomen e-mail van Digital Revolution) dat het controleren of de affiliate zich aan de afspraken hield, niet tot haar taak behoorde. In de onder 2.14 opgenomen e-mail heeft Daisycon daarentegen aangegeven een en ander “scherper in de gaten” te zullen houden. Bij deze uitleg speelt ook een rol dat, zoals door Digital Revolution aangevoerd en door Daisycon niet bestreden, Daisycon de deskundige op het gebied van affiliatemarketing is.
8.5.
Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat Daisycon te kort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst met Digital Revolution, nu vast staat dat Daisycon geen activiteiten heeft ontplooid die er op waren gericht om (na maart 2009) na te gaan of [GEDAAGDE SUB 2] zich had gehouden aan de voorwaarde dat hij niet aan Keywordmarketing mocht doen.
8.6.
Daisycon heeft nog aangevoerd dat, indien zou worden vastgesteld dat er sprake zou zijn van tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst, deze tekortkomingen haar niet zouden kunnen worden toegerekend. Deze stelling is verder niet onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan. Dit betekent dat Daisycon aansprakelijk is voor de schade als gevolg van dit tekortschieten.
8.7.
Daisycon heeft gesteld dat, mocht worden uitgegaan van haar tekortschieten, niet alle schade die daardoor is ontstaan door haar dient te worden vergoed, nu aan de zijde van Digital Revolution sprake is van eigen schuld. Zo had Digital Revolution via Google kunnen verhinderen dat derden (onder wie affiliates als [GEDAAGDE SUB 2]) gebruik zouden maken van haar keywords, had Digital Revolution de bevoegdheid om affiliates uit het netwerk te verwijderen (ook [GEDAAGDE SUB 2] had na de eerste constatering van het gebruik van Keywordmarketing kunnen worden geschrapt) én had Digital Revolution de bevoegdheid om gerealiseerde orders af te keuren en daarmee niet te betalen. Ter zitting heeft Daisycon daaraan toegevoegd dat (ook) Digital Revolution aan de hand van de informatie op de facturen van Daisycon had kunnen nagaan dat ten aanzien van een aanzienlijk aantal door [GEDAAGDE SUB 2] gegenereerde bezoeken sprake was van redirecten via 123.odymind.com - een website van [GEDAAGDE SUB 2] - en dat zij daardoor het gebruik van Keywordmarketing eerder had kunnen ontdekken. Digital Revolution heeft dit niet betwist.
De rechtbank volgt dit verweer van Daisycon en stelt vast dat – op de genoemde gronden – inderdaad sprake is van een zekere mate van eigen schuld aan de zijde van Digital Revolution. Met name is Digital Revolution aan te rekenen dat zij de transacties via [GEDAAGDE SUB 2] na maart 2009 niet scherper in de gaten heeft gehouden. In zoverre heeft Digital Revolution het ook op zijn beloop gelaten en dat valt haar aan te rekenen. Deze vaststelling leidt de rechtbank tot een verdeling van de schade, in die zin dat in de verhouding tussen Digital Revolution en Daisycon, Digital Revolution de schade voor 1/3 deel zelf zal dienen te dragen.
9
Onrechtmatige daad en onverschuldigde betaling in conventie
9.1.
Gezien het hiervoor overwogene hoeft de rechtbank niet meer in te gaan op hetgeen door Digital Revolution en [GEDAAGDE SUB 2] is aangevoerd met betrekking tot de onrechtmatige daad en de onverschuldigde betaling.
10
Nadere informatie in conventie
10.1.
Gelet op hetgeen partijen tot dusver hebben aangevoerd met betrekking tot de (omvang van de) schade, heeft de rechtbank behoefte aan nader debat. De rechtbank zal Digital Revolution om die reden in de gelegenheid stellen zich bij akte nader uit te laten over de hoogte van de schade en daarbij - in ieder geval – in te gaan op de volgende punten:
Ter zitting is door Digital Revolution erkend dat van het gevorderde bedrag aan schade nog moet worden afgetrokken een bedrag in verband met de periode januari 2009 tot maart 2009;
Daisycon heeft gesteld dat een deel van de aan haar betaalde bedragen geen schade kunnen zijn, gelet op het feit dat er ook bedragen zijn verschuldigd voor daadwerkelijk verleende diensten door Daisycon;
Daisycon heeft gesteld dat alleen bedragen die aan Daisycon zijn betaald in verband met [GEDAAGDE SUB 2] – en niet andere affiliates – als schade kunnen worden aangemerkt;
Daisycon en [GEDAAGDE SUB 2] hebben betwist dat de gevorderde BTW over de ten onrechte verleende kortingen voor Digital Revolution een schadepost is;
Ter zitting is erkend dat er sprake is van bespaarde advertentiekosten met betrekking tot Google AdWords;
Vanaf september 2011, na het beschikbaar komen van het Fox-IT rapport, zijn er facturen die betrekking hadden op [GEDAAGDE SUB 2] goedgekeurd en betaald;
10.2.
Daisycon en [GEDAAGDE SUB 2] zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de akte van de zijde van Digital Revolution.
11
De beslissing
De rechtbank
In conventie
11.1.
verwijst de zaak naar de rol van 20 maart 2013 voor het nemen van een akte aan de zijde van Digital Revolution over hetgeen hiervoor onder 11.1 is weergegeven, waarna [GEDAAGDE SUB 2] en Daisycon in de gelegenheid worden gesteld hierop bij akte te reageren;
11.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
In reconventie
11.3.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]. J. Blokland,  mr. M.  Lolkema en mr. M.A.J. Berkers en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2013.