ECLI:NL:GHSHE:2013:3903
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.099.990/01
arrest van 27 augustus 2013 (bij vervroeging)
in de zaak van
[X.]
,
wonende te [woonplaats] (gemeente ’s-Hertogenbosch),
appellant, tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. N.J.W.M. de Leeuw te ’s-Hertogenbosch,
tegen
[Y.]
,
wonende te [woonplaats] (gemeente ’s-Hertogenbosch),
geïntimeerde, tevens appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. T.F. Homveld te Naarden,
als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 21 februari 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 6 oktober 2011 tussen appellant in principaal appel – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde in principaal appel – [geïntimeerde] – als eiser.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  772069 / 11-6739)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het voormelde arrest van 21 februari 2012, waarin een comparitie na aanbrengen is gelast,
- het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen, gehouden op 13 april 2012;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord tevens voorwaardelijk incidenteel appel en wijziging van subsidiaire en meer subsidiaire eis, met producties;
- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
in principaal appel en voorwaardelijk incidenteel appel
4.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.
a.	[appellant] woont vanaf 2000 in [woonplaats] aan de [woonadres 1.]. [geïntimeerde] woont vanaf 1993 aldaar aan de [woonadres 2.]. Partijen zijn buren van elkaar.
b.	De oprit van [geïntimeerde] vanaf de straat naar zijn garage is gelegen aan de grens tussen zijn perceel en de tuin van [appellant]. [geïntimeerde] plaatst zijn auto op deze oprit.
c.	Langs deze grens, aan de zijde van [appellant], staan enkele bomen (al dan niet binnen een strook van twee meter gerekend vanaf de grens (hierna ook: de bomen)).
d.	Ter gelegenheid van de comparitie na aanbrengen hebben partijen ([geïntimeerde] voor zich en [appellant] vertegenwoordigd door zijn echtgenote en zijn toenmalige advocaat [NAAM]. Willems) blijkens het proces-verbaal het volgende afgesproken:
‘Partijen komen overeen dat zij gezamenlijk zullen aanzoeken ingenieur [ingenieur] van [Boomspecialisten] Boomspecialisten B.V. (…) teneinde aan hem de volgende vragen voor te leggen:
1. Kunt u aangeven of de takken van de bomen van [appellant], welke overhangen over het erf van [geïntimeerde], kunnen worden teruggesnoeid tot aan de erfgrens tussen partijen, zonder dat dit leidt tot een aantasting van de gezondheid van de bomen?
2. Kunt u aangeven hoe vaak de bomen moeten worden teruggesnoeid om het onder 1 genoemde resultaat te bereiken?
3. Kunt u aangeven wat de juiste periode in het jaar en de juiste wijze van snoeien is?
Ten aanzien van de kosten van het onderzoek van genoemde deskundige spreken partijen af dat, wanneer dit € 1000 exclusief BTW te boven gaat, zij bij elkaar te rade gaan. De kosten van de deskundige zullen door partijen worden gedeeld.
Genoemde deskundige zal door mr. [NAAM]na heden en hem zal worden verzocht zijn rapport voor 31 mei 2012 te hebben afgerond.
Wanneer het deskundigenonderzoek is afgerond komen partijen terug voor voortzetting van comparitie. Mr. [NAAM]raadsheer-commissaris.’
e.	Het overeengekomen onderzoek heeft niet plaatsgevonden, de comparitie is tot op heden niet voortgezet en partijen hebben de voornoemde memories en aktes genomen.
4.2.
[geïntimeerde] vordert, onder eiswijziging op een enkel punt, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad [appellant] te veroordelen:
- primair de bomen te verwijderen;
- subsidiair binnen twee weken na betekening van het arrest alle takken die boven zijn perceel overhangen en afkomstig zijn van de bomen te verwijderen;
- meer subsidiair binnen twee weken na betekening van het arrest de bomen zodanig terug te snoeien en gesnoeid te houden dat er geen hinder meer wordt veroorzaakt;
een en ander op verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
4.3.
De kantonrechter heeft het primair gevorderde toegewezen op straffe van verbeurte van een dwangsom. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de vordering niet is weersproken.
4.4.
[appellant] voert in principaal appel tegen dit vonnis drie grieven aan, die nauw met elkaar samenhangen. Grief 1 is gericht tegen de toewijzing van het primair gevorderde, grief 2 tegen de oplegging van de dwangsom en grief 3 tegen de proceskostenveroordeling. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.5.
[appellant] voert ter toelichting, kort gezegd, het volgende aan:
- de bomen staan er al lang en takken hangen al lang over waardoor de rechtsvordering van [geïntimeerde] tot verwijdering is verjaard; blijkens de bevindingen van de door [appellant] ingeschakelde deskundige [boomdeskundige] van 30 april 2012 zijn de conifeer, de Oostenrijkse den, de fijnspar en de douglas, die binnen twee meter vanaf de erfgrens staan, en overigens ook een berk ouder dan twintig jaar;
- het is de gewoonte in de wijk bomen binnen twee meter vanaf een erfgrens te hebben en te handhaven;
- [appellant] wil de kwestie in overleg oplossen maar dit is door de houding van [geïntimeerde] niet gelukt;
- een descente ter plaatse is zinvol om een beeld te krijgen van de gewoonte in de wijk om bomen binnen de twee meter zone te handhaven;
- [geïntimeerde] kan overhangende takken zelf verwijderen en als hij dit zoveel jaren niet heeft gedaan, dan heeft hij de vermeende hinder geaccepteerd;
- [appellant] heeft in november 2012 zijn tuin laten snoeien en vanaf dit tijdstip hangen alleen takken op een hoogte van meer dan 10 meter over;
- [appellant] is bereid in de toekomst ervoor te zorgen dat takken boven het perceel van [appellant] elk jaar worden teruggesnoeid tot het niveau waarop de takken in november 2012 zijn teruggesnoeid;
- [geïntimeerde] kan overhangende takken zelf verwijderen (artikel 5:44 BW) maar hij mag geen misbruik van zijn recht maken: hij mag geen onevenredig grote schade toebrengen aan [appellant];
- partijen hebben ter gelegenheid van de bouw van de garage van [geïntimeerde] in 2000 en 2001 de gehele situatie van alle bomen die binnen twee meter van de erfgrens staan in ogenschouw genomen en in orde bevonden, met uitzondering van twee oude berken die door [appellant] (in verband met de door [geïntimeerde] te bouwen garage) uit zijn tuin zijn verwijderd, waardoor de eventuele rechten van [geïntimeerde] zijn verwerkt;
- de gestelde hinder (harsdruppels), die wordt betwist, ontstaat niet door de bomen maar door de overhangende takken, waardoor de vordering tot verwijdering te ver gaat;
- in een lommerrijke woonwijk zoals die van partijen moeten de bewoners enigszins rekening met elkaar houden en moeten zij enige hinder (voor zover daarvan sprake is) dulden;
- [appellant] beroept zich, gelet op het voorgaande, ook op verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid.
4.6.
[geïntimeerde] brengt hiertegen kort gezegd het volgende in:
- [appellant] onderhoudt zijn tuin, anders dan de vorige bewoner [vorige eigenaar], niet goed;
- hierdoor hangen de takken vanaf enkele meters tot op grote hoogte ver over en [geïntimeerde] kan er niet bij (zodat hij die niet na waarschuwing van [appellant] zo nodig zelf kan verwijderen);
- de bomen veroorzaken hinder zoals schade aan de lak van auto’s, ontneming van licht, lucht en uitzicht, en bladval;
- veel pogingen tot overleg hebben niet geleid tot een oplossing omdat [appellant] dan wel zijn echtgenote niet voor rede vatbaar bleken;
- tijdens de comparitie na aanbrengen zijn afspraken gemaakt, de boomdeskundige [boomdeskundige] is benaderd en afspraken zijn gemaakt over diens kosten, maar van [appellant] is vervolgens niets meer vernomen over wanneer het onderzoek zou kunnen plaatsvinden, waardoor [geïntimeerde] de procedure moest voortzetten;
- de snoeiwerkzaamheden in november 2012 waren beperkt en niet voldoende, veel takken hangen nog over, er valt nog veel hars en vogelpoep en de gestelde hinder is er nog steeds;
- het is niet reëel dat [geïntimeerde] zelf actie neemt omdat hij vervolgens door [appellant] aansprakelijk zal worden gesteld voor eventuele schade zoals aangekondigd in de memorie van grieven;
- een descente is wat [geïntimeerde] betreft niet nodig omdat kan worden volstaan met de overgelegde foto’s en de gewoonte in de wijk niet relevant is;
- het gaat niet alleen om de dennenbomen;
- voor zover nodig is de verjaring (die hoogstens betrekking kan hebben op het primair gevorderde) bij brief van 14 april 2009 en daarop volgende brieven gestuit;
- van rechtsverwerking is geen sprake nu [geïntimeerde] steeds actie neemt;
- bomen groeien, zij hangen niet al twintig jaar over en daarom kon [geïntimeerde] in 1993 niet weten in wat voor situatie hij terecht zou komen;
- van verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid is geen sprake en [appellant] is niet te goeder trouw.
[geïntimeerde] refereert zich aan het oordeel van het hof indien naar het oordeel van het hof een descente dient te worden gehouden of een deskundige dient te worden benoemd.
4.7.
Onder de voorwaarde dat de grieven in principaal appel zouden slagen, stelt [geïntimeerde] in incidenteel appel zijn hiervoor weergegeven subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen aan de orde. Ter toelichting verwijst hij naar hetgeen hij in principaal appel naar voren heeft gebracht.
4.8.
Het hof ziet aanleiding eerst grief 1 in principaal appel te behandelen.
Met deze grief bestrijdt [appellant] de toewijzing van de primaire vordering tot verwijdering van de bomen.
4.9.
Ter toelichting heeft [appellant] aangevoerd dat de gestelde vordering tot verwijdering is verjaard, omdat de vier bomen waar het om gaat (een conifeer, een Oostenrijkse den, een fijnspar en een douglas) oud zijn. [appellant] beroept zich op de door hem overgelegde verklaringen (i) van 30 april 2012 van de deskundige [boomdeskundige] (van [Boomverzorging] Boomverzorging Bosbeheer te [vestigingsplaats]) en (ii) van 26 januari 2012 van mevrouw [vorige eigenaar] (de vorige eigenaar van het huis van [appellant]). [boomdeskundige] heeft verklaard dat (uit de door [Z.] op 23 maart 2012 uitgevoerde jaarringanalyse blijkt dat) de vier bomen tenminste 22 jaar, 32 jaar, 28 jaar respectievelijk 30 jaar oud zijn. [vorige eigenaar] heeft verklaard dat de bomen aan de achterzijde van het huis op de scheidingslijn met de buren er al waren op 1 juli 1987, toen zij er ging wonen, en dat zij deze begroeiing altijd ongemoeid heeft gelaten. Voor wat de overige bomen betreft stelt [appellant] dat deze niet overhangen zodat verwijdering niet aan de orde is.
4.10.
[geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat [boomdeskundige] alleen heeft verklaard over vier bomen en dus niet over alle door [geïntimeerde] in productie 5 genoemde bomen ([geïntimeerde] noemt in die productie drie dennenbomen, twee ‘denachtige’ bomen, een struik en een berk binnen twee meter vanaf de erfafscheiding). Hieraan heeft [geïntimeerde] toegevoegd dat hij de brief van [boomdeskundige] en de deskundigheid van [boomdeskundige] niet kan beoordelen. Met betrekking tot de verklaring van [vorige eigenaar] heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat daarin alleen coniferen zijn genoemd.
4.11.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] de verklaringen van [boomdeskundige] en [vorige eigenaar] onvoldoende heeft betwist, zodat de juistheid van die verklaringen vast staat. Gelet op de stellingen van [appellant] lag het op de weg van [geïntimeerde] – indien hij meent dat de bomen er niet al in 1987 waren – dit standpunt concreet en gemotiveerd toe te lichten. [geïntimeerde] heeft dit nagelaten.
Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [vorige eigenaar], anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, niet alleen over sparren (door partijen coniferen genoemd, naar het hof begrijpt) heeft verklaard, maar ook heeft opgemerkt dat zij de begroeiing altijd ongemoeid heeft gelaten.
Daarom moet het ervoor worden gehouden dat de door [geïntimeerde] (in zijn productie 5 bij antwoord) genoemde bomen en struik er al waren in 1987.
4.12.
[geïntimeerde] betoogt verder dan hij de verjaring tijdig heeft gestuit. Hij beroept zich op mondelinge mededelingen vóór 2009 met betrekking tot zijn bezwaren tegen de bomen en op brieven van 14 april 2009, 24 augustus 2009, 20 oktober 2009, 28 februari 2010 en 1 februari 2011 en op de dagvaarding in eerste aanleg van 14 juli 2011.
4.13.
Het hof verwerpt dit betoog van [geïntimeerde]. De gestelde mondelinge mededelingen zijn onvoldoende voor stuiting nu in de wet (artikel 3:317 BW) de eis van een schriftelijke mededeling is gesteld. De brieven en het exploot uit 2009, 2010 en 2011 leveren ook geen stuiting op. Immers, de verjaringstermijn is in 1987 aangevangen. De verjaringstermijn van twintig jaar is van toepassing (artikelen 3:306 en 3:314 BW; niet in geschil is dat het nieuwe Burgerlijk Wetboek van toepassing is). De verjaringstermijn was dan ook vóór 2009 reeds verstreken.
4.14.
De slotsom van het voorgaande is dat de rechtsvordering tot verwijdering van de bomen is verjaard. Grief 1 in principaal appel slaagt. De primaire vordering van [geïntimeerde] tot verwijdering van de bomen zal worden afgewezen.
4.15.
Het hof zal daarom de subsidiaire vordering van [geïntimeerde], die strekt tot verwijdering van de overhangende takken, beoordelen.
4.16.
.16.	De vraag of sprake is van hinder door de overhangende takken is in het kader van de subsidiaire vordering niet relevant. Ook indien daarvan geen sprake is, is [geïntimeerde] gerechtigd de verwijdering van de overhangende takken – die op zichzelf door [appellant] niet zijn betwist – te verlangen. Dit zou pas anders zijn indien [geïntimeerde], door zijn subsidiaire vordering in te stellen, misbruik van recht zou maken. [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat en waarom sprake zou zijn van dergelijk misbruik. [appellant] heeft niet dan wel onvoldoende betwist dat hij het onderzoek door een deskundige, waarover partijen ter gelegenheid van de comparitie na aanbrengen afspraken hebben gemaakt, niet heeft geïnitieerd noch heeft hij in dit verband [geïntimeerde] nader bericht. Daardoor heeft hij zichzelf de kans ontnomen om nadere gegevens naar voren te brengen waaruit aannemelijk zou kunnen worden dat en in hoeverre verwijdering van de overhangende takken niet zonder schade aan de bomen zou kunnen geschieden.
De subsidiaire vordering tot verwijdering van de overhangende takken zal dan ook worden toegewezen.
4.17.
De overige door [appellant] aangevoerde argumenten, die hierna aan de orde komen, kunnen niet tot een ander oordeel leiden.
4.18.
[appellant] heeft kort gezegd betoogd dat [geïntimeerde] in 1993 (toen hij zijn huis kocht) wist in welke situatie hij terecht kwam (de gewoonte in de wijk is bomen binnen twee meter vanaf de erfgrens te handhaven), jarenlang geen bezwaar heeft gemaakt, in een lommerrijke wijk zoals die van partijen enige hinder moet dulden, heeft nagelaten de overhangende takken zelf te verwijderen, in 2000 of 2001 overleg heeft gevoerd over de bomen (in het kader van de bouw van de garage van [geïntimeerde]) en destijds de situatie van de bomen in orde heeft bevonden (r.o. 4.5 hiervoor). Hieraan voegt [appellant] toe dat de takken na de snoeiwerkzaamheden in november 2012 alleen op tien meter hoogte overhangen. Daarom heeft [geïntimeerde] rechten verwerkt of in elk geval kan hij geen vordering gebaseerd op onrechtmatige hinder instellen, aldus [appellant].
Het hof verwerpt deze argumenten van [appellant].
Uit de stellingen van [appellant] kan niet worden afgeleid dat in 1993, 2000 of 2001 sprake is geweest van takken die zo ver overhingen als nu het geval is. [appellant] heeft ook geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat in de wijk een (rechtens bindend) gewoonterecht geldt dat overhangende takken dienen te worden getolereerd. Uit het enkele feit dat andere bewoners in de wijk mogelijk van overhangende takken geen probleem maken kan een dergelijk gewoonterecht niet worden afgeleid. De omstandigheid dat de takken in kwestie al jaren in enige mate overhangen brengt, ook bezien in het licht van de overige stellingen van [appellant], niet mee dat [geïntimeerde] zijn recht verwijdering van de overhangende takken te verlangen heeft verwerkt. Ook indien de takken zoals [appellant] stelt alleen op tien meter hoogte overhangen - en wellicht zelfs juist dan omdat het in dat geval des te moeilijker is die takken na waarschuwing zelf te verwijderen -, heeft [geïntimeerde] het recht verwijdering van de overhangende takken te verlangen. Concrete feiten waaruit volgt dat [geïntimeerde] misbruik zou maken van dit recht, zijn door [appellant] niet, althans onvoldoende, gesteld.
4.19.
[appellant] heeft zich ook op verkrijgende verjaring beroepen. Hij heeft gesteld dat hij een erfdienstbaarheid met betrekking tot de overhangende takken heeft verkregen (memorie van grieven, pagina 8-9).
Het hof verwerpt dit betoog van [appellant].
De omstandigheid dat de bomen (meer dan tien jaar) oud zijn, rechtvaardigt, anders dan [appellant] stelt, niet zonder meer de conclusie dat [appellant] een erfdienstbaarheid heeft verkregen tot het hebben en houden van overhangende takken. Verder heeft [appellant] niets gesteld waaruit volgt dat hij gedurende tien jaar het bezit heeft (gehad) van de bomen met overhangende takken in de huidige staat. Bomen groeien. Uit de omstandigheid dat de takken nu overhangen kan niet worden geconcludeerd dat dit tien jaar geleden (dan wel tien jaar voordat het geschil tussen partijen in 2009 is gerezen) in dezelfde mate het geval was.
4.20.
.	Grief 2 in principaal appel is gericht tegen de oplegging van een dwangsom. [appellant] heeft ter toelichting aangevoerd dat de gevorderde verwijdering van de bomen ten onrechte is toegewezen, dat hij zich zal neerleggen bij een onherroepelijke rechterlijke uitspraak, dat [geïntimeerde] zelf ook de overhangende takken kan verwijderen en dat het in een geschil tussen buren geen pas geeft een dwangsom op te leggen.
Het hof verwerpt deze grief.
Een prikkel tot nakoming van de veroordeling is nodig. Het geschil tussen partijen loopt al jaren. [appellant] heeft na de comparitie na aanbrengen geen medewerking verleend aan de uitvoering van de afspraken die tijdens de comparitie zijn gemaakt. Hij heeft niet uitgelegd dat en waarom hij deze afspraken niet heeft uitgevoerd. Hij heeft op zichzelf niet betwist dat er – na de snoeiwerkzaamheden in november 2012 – nog takken zijn die overhangen. Hij heeft niet het initiatief genomen om deze zelf te snoeien, hetgeen wel op zijn weg ligt nu de takken overhangen en [geïntimeerde] dit niet accepteert. De gevorderde dwangsom, waarvan de omvang op zichzelf niet is bestreden, zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat aan [appellant] een termijn van zes weken na betekening van dit arrest wordt gegeven om aan de veroordeling te voldoen; het hof zal, gelet op de belangen van partijen, aan de dwangsommen een maximum verbinden van € 25.000,-.
[geïntimeerde] heeft gevorderd een ‘direct opeisbare en niet voor verrekening vatbare’ dwangsom op te leggen. Het hof zal de vordering in zoverre afwijzen. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht dat en waarom hij voldoende belang heeft bij dit onderdeel van het gevorderde. Uit de wet volgt dat verbeurde dwangsommen direct opeisbaar zijn (artikel 6:38 BW). [geïntimeerde] heeft niets gesteld dat een afwijking van de gewone regels over verrekening rechtvaardigt. In art. 611a lid 3 Rv is voorts bepaald dat een dwangsom niet kan worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld.
4.21.
21.	Grief 3 in principaal appel is gericht tegen de proceskostenveroordeling. [appellant] heeft aangevoerd dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog moeten worden afgewezen.
Het hof verwerpt deze grief.  Nu de grief over de toewijzing van de primaire vordering slaagt en de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] alsnog wordt toegewezen, heeft te gelden dat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld. Het hof zal de proceskosten compenseren als na te melden.
4.22.
.	Uit het voorgaande volgt dat de grieven in voorwaardelijk incidenteel appel verder geen afzonderlijke behandeling behoeven.
Nu het voorwaardelijk incidenteel appel niet meer inhoudt dan een (nader) verweer dat [geïntimeerde], die in eerste aanleg het gelijk aan zijn zijde had, in hoger beroep zonder meer had kunnen voeren en waarvoor hij geen incidenteel appel behoefde in te stellen, kan een kostenveroordeling in voorwaardelijk incidenteel appel achterwege blijven.
4.23.
De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd, de primaire vordering tot verwijdering van de bomen alsnog moet worden afgewezen en de subsidiaire vordering tot verwijdering van de overhangende takken alsnog moet worden toegewezen.
5
De uitspraak
in principaal appel en voorwaardelijk incidenteel appel
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende
veroordeelt [appellant] alle takken die boven het perceel van [geïntimeerde] overhangen en afkomstig zijn van de bomen op het perceel van [appellant] te verwijderen en verwijderd te houden;
bepaalt dat [appellant] aan [geïntimeerde] een dwangsom van € 500,- verbeurt voor iedere kalenderdag dat hij in strijd met deze veroordeling handelt na zes weken nadat dit arrest aan hem is betekend, tot een maximum van € 25.000,-;
compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 augustus 2013.