ECLI:NL:RBOVE:2013:1448
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: 	C/08/130874 / HA ZA 12-290
datum vonnis:	10 juli 2013 (n)
Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma
[eiseres sub 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 2],
beiden gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseressen,
verder gezamenlijk in enkelvoud te noemen [eiseres],
advocaat: mr. P.J. Arentshorst te Almelo,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. J.F. Heerze te Hengelo (O).
1
Het procesverloop
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van [eiseres] van 30 juli 2012,
de conclusie van antwoord van [gedaagde] van 17 oktober 2012,
de conclusie van repliek van [eiseres] van 12 december 2012,
de conclusie van dupliek van [gedaagde] van 23 januari 2013,
de akte van [eiseres] van 6 maart 2013,
de antwoordakte van [gedaagde] van 3 april 2013.
1.2
Thans zal vonnis worden gewezen.
2
De feiten
2.1
[eiseres] heeft in opdracht en voor rekening van de heer [S] te Almelo (hierna: [S]) werkzaamheden verricht. [eiseres] heeft deze werkzaamheden bij [S] in rekening gebracht tot een bedrag van € 41.414,37. [S] heeft deze facturen onbetaald gelaten.
2.2
In februari 2012 heeft [eiseres] het faillissement van [S] aangevraagd bij
de Rechtbank Almelo. De behandeling van het faillissementsrekest van [eiseres] op
22 februari 2012 is voor twee weken uitgesteld nadat [eiseres] met [S] overleg heeft gehad over een betalingsregeling.
2.3
In het kader van het uitstel van de behandeling van het faillissementsrekest heeft [gedaagde] zich bij akte van 22 februari 2012 borg gesteld voor het op dat moment door [S] aan [eiseres] verschuldigde bedrag van € 51.831,05.
2.4
[S] heeft het aan [eiseres] verschuldigde bedrag nimmer betaald.
2.5
Bij vonnis van de Rechtbank Almelo van 28 maart 2012 is [S] in staat van faillissement verklaard. Dit vonnis is bij arrest van 19 april 2012 door het Gerechtshof Arnhem bekrachtigd.
2.6
Op 26 maart 2012 heeft mevrouw [B], de echtgenote van [gedaagde], een brief verstuurd aan [eiseres] waarin zij stelt de overeenkomst van borgtocht te vernietigen op grond van artikel 1:89 lid 1 BW.
2.7
[eiseres] heeft zich verzet tegen de door de echtgenote van [gedaagde] ingeroepen vernietiging.
3
Het geschil
3.1
[eiseres] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat de akte van borgstelling c.q. garantstelling van 22 februari 2012 rechtsgeldig tot stand is gekomen en niet rechtsgeldig is vernietigd, zodat [gedaagde] aldus diens daaruit voortvloeiende verplichtingen onverkort en volledig jegens [eiseres] dient na te komen. Voorts vordert [eiseres] dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van
een bedrag ad € 51.831,05 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf
7 maart 2012, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure met inbegrip van de nakosten.
3.2
[eiseres] voert hiertoe aan dat zij een opeisbare vordering heeft op [S] van in totaal € 51.831,05. Deze vordering betreft de door [S] onbetaalde facturen voor de door [eiseres] verrichte werkzaamheden, vermeerderd met de belopen wettelijke rente en incassokosten en vermeerderd met de kosten die [eiseres] heeft moeten maken in het kader van de faillissementsaanvraag. [gedaagde] heeft zich bij akte van
22 februari 2012 garant gesteld voor het geval [S] de vordering niet zou voldoen. Nu [S] de vordering niet heeft voldaan, kan [eiseres] betaling van [gedaagde] vorderen. [eiseres] betwist dat de overeenkomst van borgtocht rechtsgeldig is vernietigd, nu [gedaagde] de overeenkomst is aangegaan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf en diens echtgenote geen toestemming behoefde te geven.
3.3
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer. [gedaagde] stelt zich primair op het standpunt dat zijn echtgenote de overeenkomst van borgtocht rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van artikel 1:89 lid 1 BW. Zij heeft geen toestemming gegeven voor het aangaan van deze rechtshandeling door [gedaagde], terwijl die toestemming noodzakelijk was op grond van artikel 1:88 lid 1 BW. Op 22 februari 2012 zag [gedaagde] zich geconfronteerd met de noodzaak om het faillissement van [S] te voorkomen. [eiseres] wilde behandeling van het faillissementsrekest echter slechts aanhouden indien er zekerheid werd gesteld, zoals in de vorm van de garantstelling van [gedaagde]. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat door deze gang van zaken, [eiseres] misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden.
Voorts betwist [gedaagde] de hoogte van het thans gevorderde bedrag en stelt zich op het subsidiaire standpunt dat de hoogte van de vordering in hoofdsom dient te worden beperkt tot € 38.414,37.
4
De beoordeling
4.1
Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] ziet op de gestelde vernietiging van de overeenkomst van borgtocht door zijn echtgenote op grond van artikel 1:89 lid 1 BW. Kern van de discussie tussen partijen in dit kader is de vraag of de echtgenote van [gedaagde] toestemming had moeten geven voor het aangaan van de overeenkomst zoals bedoeld in artikel 1:88 lid 1 BW.
4.2
Op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg verbindt. Voor het aangaan van de overeenkomst van borgstelling, zoals [gedaagde] die is aangegaan op 22 februari 2012, behoefde hij in beginsel toestemming van zijn echtgenote. Dit is slechts anders indien kan worden vastgesteld dat [gedaagde] de overeenkomst is aangegaan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf.
4.3
Blijkens de Memorie van Antwoord (MvA, Parl. Gesch. Aanp. BW, p. 25) heeft de wetgever willen aansluiten bij de bestaande rechtspraak op artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. Volgens deze vaste jurisprudentie is slechts sprake van “in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf” bij transacties die kenmerkend zijn voor het beroep of bedrijf. Het gaat dan om handelingen die kenmerkend zijn in die zin dat zij in de normale uitoefening daarvan plegen te worden verricht (Hoge Raad 31 mei 1991,
NJ 1991 / 777).
4.4
Partijen twisten over de vraag of [gedaagde] als vriend of als belasting- dan wel financieel adviseur van [S] optrad ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. De rechtbank acht het niet relevant om deze vraag te beantwoorden. De rechtbank is namelijk van oordeel dat zelfs als al zou worden vastgesteld dat [gedaagde] als belasting- of financieel adviseur aanwezig was, niet kan worden geconcludeerd dat het aangaan van overeenkomsten van borgtocht kenmerkend zijn voor het beroep van financieel- of fiscaal adviseur. De rechtbank is van oordeel dat het voor dergelijke adviseurs ongebruikelijk is om zich persoonlijk borg te stellen voor hun cliënten.
4.5
De rechtbank concludeert dan ook dat de door [gedaagde] aangegane overeenkomst van borgtocht een rechtshandeling is, waarvoor diens echtgenote toestemming had moeten geven op grond van artikel 1:88 lid 1 BW.
4.6
De toestemming van de echtgenote van [gedaagde] behoefde niet schriftelijk te worden gegeven. Het aangaan van een overeenkomst van borgtocht is immers vormvrij, zodat op grond van artikel 1:88 lid 3 BW dit ook geldt voor de in dat kader te geven toestemming van de echtgenoot. Hoewel artikel 7:859 BW een bewijsvoorschrift inhoudt ten aanzien van de particuliere borg, betreft dit voorschrift niet een geldigheidsvereiste voor de borgtocht. Ook een particuliere borgtocht kan derhalve vormvrij worden aangegaan, zodat in dat geval de toestemming ex artikel 1:88 BW ook niet aan vormvereisten is gebonden.
4.7
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] bij het ondertekenen van de overeenkomst mondeling mededeelde dat zijn vrouw op de hoogte was van de ondertekening. Deze stellingname wordt betwist door [gedaagde]. Nog daargelaten of kan worden geconcludeerd dat het ‘op de hoogte zijn’ impliceert dat toestemming is verleend voor het aangaan van de overeenkomst, is de rechtbank van oordeel dat de stellingname van [eiseres] onvoldoende is onderbouwd. Het lag op de weg van
om deze gestelde mondelinge mededeling, zo die al zou zijn gedaan, te verifiëren en desnoods te laten vastleggen om bewijstechnische redenen. [eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die haar stellingname onderbouwen. Nu [eiseres] dienaangaande niet heeft voldaan aan haar stelplicht, komt de rechtbank niet toe aan een nadere bewijslastverdeling.
4.8
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat voor de overeenkomst tot borgtocht vereist was dat de echtgenote van [gedaagde] toestemming verleende op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. Nu onvoldoende is gesteld en onderbouwd dat deze toestemming is gegeven, is de rechtbank van oordeel dat de toestemming ontbrak. Op grond van artikel 1:89 lid 1 BW heeft de echtgenote van [gedaagde] de overeenkomst van borgtocht per brief van 26 maart 2012 vernietigd, zodat de vorderingen van [eiseres] dienen te worden afgewezen.
4.9
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan salaris van de advocaat [NAAM][gedaagde] worden begroot op
2,5 punten x tarief IV à € 894,00.
5
De beslissing
De rechtbank:
I.	Wijst af de vorderingen van [eiseres]
II.	Veroordeelt [eiseres] in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 2.235,00 aan salaris van de advocaat [NAAM]€ 821,00 aan verschotten.
III.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.C. Bosch en is op 10 juli 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.