ECLI:NL:GHAMS:2014:5110
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.156.241/01 GDW
nummer eerste aanleg	: 489.2014
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 2 december 2014
inzake
[appellant],
gerechtsdeurwaarder te [plaats],
appellant,
gemachtigde: mr. A.H. Wijnberg, advocaat [NAAM],
tegen
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: de gerechtsdeurwaarder) heeft op 19 september 2014 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 2 september 2014 (ECLI:NL:TGDKG:2014:149). De kamer heeft bij de bestreden beslissing de klachten van geïntimeerde (hierna: het BFT) tegen de gerechtsdeurwaarder gegrond verklaard en aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd.
1.2.
De gerechtsdeurwaarder heeft op 17 oktober 2014 een aanvullend beroepschrift ingediend.
1.3.
Het BFT heeft op 6 november 2014 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De zaak is behandeld tezamen met de zaak met nummer 200.154.053/01 ter openbare terechtzitting van het hof van 13 november 2014. De gerechtsdeurwaarder, vergezeld van zijn gemachtigde, is verschenen. Eveneens waren op de zitting aanwezig mr. A.T.A. Tilleman en
drs. H. Mannessen namens het BFT. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarder en mr. [NAAM].
2
De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
De feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
In de periode van 7 april 2014 tot 30 april 2014 heeft het BFT onderzoek verricht naar de kantoorboekhouding van de gerechtsdeurwaarder en de door hem aangehouden derdengeldrekening. Op 8 april 2014 is volgens het BFT vastgesteld dat op 31 maart 2014 een bewaringstekort van € 370.582,00 bestond. Dit tekort werd zichtbaar toen op verzoek van het BFT een kwaliteitsoverzicht volgens de zogenaamde “BLOS-regelgeving” werd uitgedraaid. Verder is het BFT gebleken van een negatieve liquiditeits- en solvabiliteitspositie bij het gerechtsdeurwaarderskantoor per genoemde datum. Van dit onderzoek heeft het BFT op 18 juni 2014 een tussenrapport opgesteld en aan de gerechtsdeurwaarder gezonden.
3.2.2.
Het BFT heeft op 11 juni 2014 en 12 juni 2014 en op 1 juli 2014 vervolgonderzoeken verricht. Het BFT heeft geconstateerd dat de gerechtsdeurwaarder de bewaarpositie van zijn kantoor met een bedrag van € 175.000,00 heeft geflatteerd door in dossiers bewust onjuiste (te hoge) bedragen aan door derden aan hem verschuldigde kosten op te nemen.
3.2.3.
Ondanks aanzegging hiertoe door het BFT waren de bewaringspositie en de liquiditeits- en solvabiliteitspositie op 1 juli 2014 niet in orde. Het bewaringstekort was op dat moment opgelopen tot € 393.452,00.
3.2.4.
Verder heeft het BFT - kort gezegd - vastgesteld dat:
i) de gerechtsdeurwaarder in juni 2014 gelden aan de derdengeldrekening heeft onttrokken ter voldoening van kantoorkosten;
ii) de gerechtsdeurwaarder in de periode van 19 maart 2008 tot en met 29 januari 2014 gelden van de derdengeldrekening naar zijn kantoorrekening dan wel zijn privérekening heeft overgeboekt, zonder dat daaraan deugdelijke documentatie ten grondslag lag;
iii) een bedrag van € 66.180,43 waarop in 2008 onder de gerechtsdeurwaarder beslag was gelegd, op 31 maart 2014 niet in zijn geheel op de derdengeldrekening stond;
iv) de gerechtsdeurwaarder niet altijd een toereikende dekking aanhield voor
out of pocket
-kosten en hij niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de jaarstukken over 2013 in te dienen.
3.2.5.
Op 1 juli 2014 heeft het BFT de bevindingen van het vervolgonderzoek in concept aan de gerechtsdeurwaarder gezonden. De gerechtsdeurwaarder heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid daarop te reageren. Zijn definitieve rapportage heeft het BFT op 4 juli 2014 aan de gerechtsdeurwaarder doen toekomen.
3.2.6.
Het BFT heeft op grond van voormelde bevindingen op 2 juli 2014 en op 4 juli 2014 bij de kamer twee met elkaar samenhangende klachten ingediend tegen de gerechtsdeurwaarder.
3.2.7.
De kamer heeft de gerechtsdeurwaarder op 14 juli 2014 opgeroepen voor de mondelinge behandeling van de klachten op 15 juli 2014. De kamer heeft op de zitting mondeling uitspraak gedaan, inhoudende dat de gerechtsdeurwaarder met onmiddellijke ingang voor een periode van zes maanden werd geschorst in de uitoefening van zijn ambt, in afwachting van de beslissing op de door het BFT ingediende klachten. Deze beslissing heeft de kamer vastgelegd in haar beslissing van 15 juli 2014 (ECLI:NL:TGDKG:2014:113, zaaknummer 200.154.053/01).
3.2.8.
Door de kamer is bij beslissingen van 24 augustus 2004 en 24 juni 2008 in twee verschillende tuchtprocedures aan de gerechtsdeurwaarder vanwege - onder meer - het laten ontstaan van een negatieve bewaringspositie de maatregel van schorsing van respectievelijk een maand en drie maanden opgelegd. Het hof heeft het beroep tegen de beslissing van de kamer van 24 augustus 2004 verworpen. In de andere zaak is geen hoger beroep ingesteld.
4
Het standpunt van het BFT
Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarder - kort gezegd - het volgende.
I. 	a. 	De gerechtsdeurwaarder heeft per 31 maart 2014 een negatieve bewaringspositie op zijn derdengeldrekening laten ontstaan. Bovendien heeft de gerechtsdeurwaarder het tekort niet terstond aangevuld. Dit is in strijd met artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw).
b.	Het bedrag van € 66.180,43 waarop in 2008 onder de gerechtsdeurwaarder beslag is gelegd, stond niet steeds in zijn geheel op de derdengeldrekening. Het totaal aan op die rekening staande derdengelden bedroeg op 31 maart 2014 slechts € 42.826,00.
c.	De gerechtsdeurwaarder heeft een negatieve liquiditeits- en solvabiliteitspositie laten ontstaan.
d.	De gerechtsdeurwaarder heeft niet altijd een toereikende dekking aangehouden voor
out of pocket
-kosten. Dit is in strijd met een op 1 december 2013 door de Koninklijke Beroepsorganisatie voor Gerechtsdeurwaarders (KBvG) uitgevaardigde bestuursregel die - kort gezegd - gerechtsdeurwaarders verbiedt om deze kosten voor te financieren.
e.	Gelden van de derdengeldrekening zijn aangewend voor het betalen van personeelskosten en overige zakelijke en privé schulden.
II.	a.	De bewaringspositie is jarenlang en structureel geflatteerd door de gerechtsdeurwaarder weergegeven door voor de door opdrachtgevers en debiteuren verschuldigde kosten hogere bedragen te boeken dan werkelijk door hen verschuldigd waren. Dit is in strijd met artikel 19 Gdw, artikel 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels Gerechtsdeurwaarders en artikel 1, 4, 5, 7 en 8 van de Administratieverordening Gerechtsdeurwaarders.
b.	Het bewaringstekort is na 31 maart 2014 verder opgelopen en de gerechtsdeurwaarder heeft in juni 2014 nog gelden aan de derdengeldrekening onttrokken ter voldoening van kantoorkosten.
5
Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder
De gerechtsdeurwaarder heeft verweer gevoerd. Zijn standpunt wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6
De beoordeling
Formeel
6.1.1.
De gerechtsdeurwaarder heeft in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken in eerste aanleg. De kamer heeft de gerechtsdeurwaarder, zo voert hij aan, één dag voor de zitting van 15 juli 2014 (telefonisch) opgeroepen. Hierdoor heeft hij zich niet deugdelijk op de mondelinge behandeling van de zaak kunnen voorbereiden en zich niet deugdelijk kunnen verweren. Dit is in strijd met de goede procesorde.
6.1.2.
Aangezien de kamer na de zitting van 15 juli 2014, waarop de voorlopige maatregel van onmiddellijke schorsing is behandeld, kennelijk geen afzonderlijke zitting heeft gepland waarop de klachten van het BFT inhoudelijk zijn behandeld, acht het hof het bezwaar van de gerechtsdeurwaarder tegen de gang van zaken in eerste aanleg gegrond, mede gelet op het bepaalde in artikel 41 lid 3 Gdw, waarin een schriftelijke oproeping op een termijn van ten minste tien dagen voor de geplande zitting is voorgeschreven.
Nu de zaak in hoger beroep in volle omvang opnieuw is behandeld en de gerechtsdeurwaarder thans voldoende de gelegenheid heeft gehad verweer te voeren en zich voor te bereiden op de mondelinge behandeling, waarvoor hij tijdig is opgeroepen, betekent het gegrond bevinden van de onderhavige klacht echter niet dat de bestreden beslissing reeds daarom niet in stand kan blijven.
Inhoudelijk
6.2.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing overwogen dat vast staat dat de gerechtsdeurwaarder een negatieve bewaringspositie op zijn derdengeldrekening heeft laten ontstaan, dat hij dat bewaringstekort niet terstond heeft aangevuld, dat het bewaringstekort na het eerste onderzoek door het BFT in april 2014 verder is opgelopen en dat de deurwaarder niet aannemelijk heeft gemaakt dat hem van dat tekort geen verwijt kan worden gemaakt. De kamer heeft daarbij voorts overwogen dat het ernstig verwijtbaar is dat de deurwaarder zelf zijn bewaringspositie heeft geflatteerd door het bewust opvoeren van te hoge kostenbedragen. De klachtwaardigheid van het aan de gerechtsdeurwaarder verweten handelen, zo overweegt de kamer vervolgens, is evident. De kamer heeft beide klachtonderdelen (klachtonderdeel I. sub a. en II. sub a.) dan ook gegrond verklaard.
6.2.2.
Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer en de gronden waarop dit oordeel berust. Het hof voegt hieraan het volgende toe. De BLOS-regelgeving is bij Verordening tot wijziging van de bijlagen bij de Administratieverordening van 20 juni 2013 door de KBvG vastgesteld. Die regelgeving ziet op een bepaalde wijze van berekening van de bewaarpositie en waardering van het onderhanden werk. Een gerechtsdeurwaarder dient sinds de inwerkingtreding van deze regelgeving op 10 september 2013, waarin de bewaringspositie op eiserniveau wordt berekend, zijn kantooradministratie conform deze regelgeving in te richten. Het is dus niet van belang of de bewaringspositie van de gerechtsdeurwaarder, beoordeeld op opdrachtgeversniveau, positief is, zoals de gerechtsdeurwaarder heeft aangevoerd. De gerechtsdeurwaarder heeft sinds de inwerkingtreding van de nieuwe regelgeving ruimschoots de tijd gehad voor de benodigde aanpassing.
6.3.1.
Met betrekking tot de door de kamer aan de gerechtsdeurwaarder opgelegde maatregel overweegt het hof als volgt. De gerechtsdeurwaarder bekleedt in de maatschappij een plaats die mede is gegrond op het vertrouwen dat de justitiabelen in deze ambtenaar hebben. Een grond voor dat vertrouwen is gelegen in het feit dat de gelden die de gerechtsdeurwaarder ten behoeve van zijn opdrachtgever - zowel in als buiten rechte - incasseert ook daadwerkelijk bij de gerechtsdeurwaarder voorhanden zijn. De wetgever heeft een en ander - onder meer - geregeld in artikel 19 Gdw. Wanneer een gerechtsdeurwaarder niet voldoet aan de in die bepaling opgenomen “bewaringsplicht”, wordt daardoor inbreuk gemaakt op het vertrouwen dat de maatschappij in de gerechtsdeurwaarder heeft en ook moet kunnen hebben. Dat leidt ertoe dat in de tuchtrechtspraak een inbreuk op die bewaringsplicht in beginsel gesanctioneerd moet worden met ontzetting uit het ambt.
6.3.2.
Gelet op de ernst van de feiten en de omstandigheden van het geval, in het bijzonder het feit dat aan de gerechtsdeurwaarder tweemaal eerder een maatregel is opgelegd voor het laten ontstaan van een negatieve bewaringspositie op zijn derdengeldrekening en de gerechtsdeurwaarder na het door het BFT geconstateerde (aanzienlijke) bewaringstekort dit tekort verder heeft laten oplopen, is het hof met de kamer van oordeel dat aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van ontzetting uit het ambt dient te worden opgelegd. Er zijn het hof geen omstandigheden gebleken die tot een afwijking van voormeld uitgangspunt zouden nopen. Dat het voor kleinere kantoren moeilijk is om de voortdurende veranderingen in de systematiek te bekostigen en te implementeren, in dit geval: om aan de BLOS-regelgeving te voldoen, zoals de gerechtsdeurwaarder heeft aangevoerd, doet aan de verantwoordelijkheid van de gerechtsdeurwaarder om zijn kantooradministratie op orde te hebben en te houden en daarbij te voldoen aan de van toepassing zijnde regelgeving niet af. Ook het betoog van de gerechtsdeurwaarder dat hij als gerechtsdeurwaarder altijd uitstekend heeft gefunctioneerd, bezig is met een herstelplan om het bewaringstekort op te heffen en een andere gerechtsdeurwaarder bereid heeft gevonden hem in loondienst te nemen, maakt het voorgaande niet anders.
6.4.
Nu de gegrondbevinding van de klachtonderdelen die zien op het laten ontstaan van een negatieve bewaringspositie (klachtonderdelen I. sub a. en II. sub a.) reeds leidt tot de maatregel van ontzetting uit het ambt, behoeven de overige klachtonderdelen geen nadere bespreking.
6.5.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.6.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
De beslissing
Het hof:
- 	bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, A.M.A. Verscheure en L.J. Saarloos en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2014 door de rolraadsheer.