ECLI:NL:GHAMS:2013:250
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


5 februari 2013
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANTE],
gevestigd te [woonplaats],
APPELLANTE,
advocaat:
mr. J.C.J. Wouters
, te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. A.C. van Campen
, te Uden.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
Bij dagvaarding van 27 april 2012 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 1 februari 2012 van de rechtbank  Amsterdam, in deze zaak onder nummer 490607 / HA ZA 11-1642 gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
[appellante] heeft bij dagvaarding een grief aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 612.136,--, € 19.642,26, € 77.724,99 en € 892,96, alles vermeerderd met rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grief bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
Op 11 december 2012 hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun voornoemde advocaten alsmede door mr. [NAAM][appellante]. Daarbij zijn door beide partijen pleitaantekeningen aan het hof overgelegd en zijn door [appellante] nadere producties in het geding gebracht.
Ten slotte is het hof verzocht arrest te wijzen.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.21 een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
2.2
Deze zaak betreft het volgende.
2.3
De heer [appellante] heeft als ondernemer het beroep van apotheker uigeoefend. Hij was in 1996 via vennootschappen onder zijn holding [appellante] Beheer (hierna: [appellante] Beheer) eigenaar van een aantal apotheken.
2.4
Destijds werden door de farmaceutische branche kwantumkortingen aan apothekers verleend. Om fiscale redenen werd door apothekers gebruik gemaakt van de rechtsvorm van een commanditaire vennootschap om die kortingen te ontvangen. [appellante] overwoog in 1996 te participeren in zo’n vennootschap, Mosadex C.V. Op advies van zijn accountant is [geïntimeerde], advocaat [NAAM], destijds werkzaam in de maatschap [geïntimeerde] & [D], door [appellante] benaderd om hem hierover te adviseren. Op 14 oktober 1996 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] Beheer een advies uitgebracht over participatie als commandiet in de commanditaire vennootschap Mosadex.
2.5. [
geïntimeerde] heeft [appellante] Beheer telefonisch geadviseerd om voor de ontvangst van de kortingen van Mosadex een zogenaamde verlies-BV te kopen. [geïntimeerde] heeft op 11 oktober 1996 aan [appellante] meegedeeld dat hij (namens de aandeelhouders) een verlies-BV kon verkopen, genaamd C.R.S. International Properties B.V. (hierna: CRS).
2.6
Tussen [geïntimeerde] en [appellante] (Beheer) is daarna gecorrespondeerd over de mogelijkheden van verliescompensatie via CRS. [appellante] heeft ook drs. R.A. de Leeuw RA van de Belastingdienst benaderd met de vraag of de verliezen in CRS compensabel waren. Op 3 januari 1997 heeft naar aanleiding van die vraag een bespreking plaatsgevonden tussen (onder anderen) De Leeuw, [geïntimeerde] en [appellante].
2.7 [
geïntimeerde] heeft bij faxbericht van 4 januari 1997 aan de accountant van [appellante] bevestigd dat hem is gevraagd [appellante] Beheer te adviseren over de vraag op welke wijze CRS moest worden opgenomen in de structuur van de groep van aan [appellante] gelieerde vennootschappen.
2.8
Bij brief van 20 januari 1997 heeft De Leeuw aan [appellante] Beheer onder meer het volgende bericht:
“Bij deze wil ik reageren op de bijaankomst van 3 januari j.l.
De bijeenkomst was belegd om enige duidelijkheid te krijgen omtrent mogelijke compensabele verliezen in een BV die aan u ter overname werd aangeboden. In een eerder stadium is hierover reeds telefonisch contact geweest.
(...)
Conclu[appellante]:
Uit de bovenstaande gepresenteerde gegevens concludeer ik dat de enige activiteit van C.R.S. International B.V. het pas[appellante]f houden van aandelen was en dat de aandelen werden gehouden ter verkrijging van de waardestijging en het rendement, die daarvan bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht. Indien hiervan sprake is betekent dat impliciet dat artikel 20 lid 5 van de Wet op de Vennootschapsbelasting niet van toepassing is.
Ik wil uitdrukkelijk stellen dat geen uitspraak wordt gedaan over de hoogte van de verliezen maar dat alleen een uitspraak wordt gedaan omtrent de activiteiten en dan o.b.v. de bovenvermelde gegevensverstrekking.”
2.9
Bij brief van 7 maart 1997 heeft [geïntimeerde] een plan van aanpak opgestuurd aan (de accountant van) [appellante] Beheer, waarbij [geïntimeerde] heeft geadviseerd tussen [appellante] Beheer en CRS een nieuwe vennootschap te plaatsen: [appellante].
2.10 [
appellante] is op 11 juni 1997 opgericht.
2.11
Op 22 oktober 1997 zijn de aandelen in CRS overgedragen aan [appellante] voor een bedrag van NLG 1,-, waarbij daarnaast NLG 139.999,-- is betaald voor overname van de vorderingen van de aandeelhouders op CRS. De naam van CRS is verder gewijzigd in Indah B.V. (hierna: Indah).
2.12
Bij brieven van 23 juni 1998 en 28 september 1998 heeft de Inspecteur van de Belastingdienst, mr. J. Gerritsma, - samengevat - geschreven dat de rente-aftrek van Indah dient te worden gecorrigeerd en dat verliezen over 1994, 1995 en 1996 dienen te worden vastgesteld op nihil.
2.13
De aanslag voor het jaar 1994 is met dagtekening 30 juni 1997 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van nihil. De aanslagen voor de jaren 1995 en 1996 zijn met dagtekening 15 december 1998 vastgesteld, eveneens naar belastbare bedragen van nihil.
2.14 [
geïntimeerde] heeft op 29 december 1998 een bezwaarschrift ingediend tegen de aanslag vennootschapsbelasting over 1995 en 1996 van Indah.
2.15
De Inspecteur heeft bij brieven van 3 januari 2001 de bezwaren ongegrond verklaard.
2.15
Indah heeft op 12 januari 2001 beroep ingesteld tegen de aanslag vennootschapsbelasting 1996. Bij uitspraak van 25 juni 2003 heeft het gerechtshof te Amsterdam dit beroep ongegrond verklaard.
2.16
Indah is in cassatie gegaan van de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 25 juni 2003. Bij arrest van 3 december 2004 ongegrond is het cassatieberoep ongegrond verklaard.
2.17
Daarnaast heeft de Inspecteur bij brief van 3 januari 2001 aan de accountant van [appellante] geschreven dat ook de compensabele verliezen over 1997 op nihil worden vastgesteld. De aanslag vennootschapsbelasting van Indah over 1997 is vervolgens op 31 januari 2001 opgelegd.
2.18
De Inspecteur heeft deze aanslag, ook na het door Indah hiertegen ingestelde bezwaar, gehandhaafd bij uitspraak op bezwaar van 28 februari 2005. Het door Indah ingesteld beroep bij de rechtbank Haarlem en het hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam zijn ongegrond verklaard. Bij arrest van 26 november 2010 is ook het door Indah ingestelde cassatieberoep door de Hoge Raad ongegrond verklaard.
2.19
Bij brief van 1 december 2003 heeft de toenmalige raadsman van [appellante] Beheer, mr. P.J. Sandberg, [geïntimeerde], althans de maatschap [geïntimeerde] & [D], namens [appellante] Beheer aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade vanwege ‘diverse onjuiste door u en/of uw kantoorgenoten gegeven adviezen en de verdere onjuiste behartiging van de belangen van [appellante] Beheer’.
2.20
Bij brief van 13 juni 2008 heeft mr. A.R. Sturhoofd, voormalig kantoorgenoot van mr. [NAAM], namens [appellante] Beheer de aansprakelijkstelling van 1 december 2003 herhaald.
2.21
Bij brief van 2 december 2009 heeft mr. [NAAM][geïntimeerde] geschreven:
“Betreft: stuiting van de verjaring
(...)
Namens cliënten [appellante] Beheer en de heer [appellante] handhaaf ik hierbij de eerder ingenomen stellingen.
Namens D.L. [appellante] B.V., die op 22 oktober 1997 de aandelen in Indah B/.V. (v/h CRS International Properties B.V.) en de vordering van de aandeelhouder op Indah B.V. heeft overgenomen, stel ik u hierbij aansprakelijk voor de schade die D.L. [appellante] B.V. geleden heeft als gevolg van het feit dat u in 1996 niet geadviseerd heeft een andere verlies B.V. dan Indah B.V. aan te kopen en/of door te adviseren Indah B.V. als verlies B.V. aan te kopen.
In het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2004, gewezen op het beroep in cassatie van Indah B.V. tegen de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam van 25 juni 2003 betreffende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1996 van nihil, is het beroep ongegrond verklaard. Daarmee is schade van D.L. [appellante] B.V. ontstaan. Dat betekent dat de verjaring van de betreffende rechtsvordering van D.L. [appellante] tegen u tot vergoeding van de daaruit voortgevloeide schade, mogelijk is gaan lopen op 4 december 2004. [appellante] B.V. is overigens pas nadat ik de behandeling van het dos[appellante]r heb opgepakt, bekend geworden met uw fout uit 1996. Daarom wordt ook het standpunt ingenomen dat de verjaring pas de dag na dat moment is gaan lopen.”
3
De beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft [appellante], kort weergeven, vergoeding gevorderd van schade die zij heeft geleden doordat Indah geen verliescompensatie heeft genoten. [appellante] acht [geïntimeerde] daarvoor jegens haar aansprakelijk omdat [geïntimeerde] haar onjuist en onzorgvuldig heeft geadviseerd. [geïntimeerde] heeft ontkend aansprakelijk te zijn jegens [appellante] B.V. [geïntimeerde] heeft zich voorts beroepen op verjaring van de vordering van [appellante]. [geïntimeerde] heeft bovendien gesteld dat hij [appellante] goed heeft geadviseerd en dat hij [appellante] voldoende heeft gewaarschuwd dat het niet zeker was dat Indah verliescompensatie zou genieten.
3.2
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de verjaringstermijn van de vorderingen in ieder geval is aangevangen op de dag na 15 december 1998, toen [appellante] ermee bekend werd dat de verliescompensatie door de belastingdienst niet werd geaccepteerd. De aldus op 16 december 1998 aangevangen verjaringstermijn van vijf jaar is voltooid, voordat [appellante] op 2 december 2009 [geïntimeerde] aansprakelijk heeft gesteld voor haar schade.
3.3
Met haar grief komt [appellante] onder meer op tegen het hiervoor onder 3.2 weergegeven oordeel van de rechtbank omtrent de verjaring.
3.4
Het hof stelt bij de beoordeling van de grief - gelet op HR 26 november 2004, LJN AR1739 – het volgende voorop. Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW is vereist dat de benadeelde bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Niet is vereist dat de benadeelde bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden.
3.5
Ook in hoger beroep is niet betwist dat [appellante] er in ieder geval vanaf het moment van het opleggen van de belastingaanslag op 15 december 1998 mee bekend was dat de verliescompensatie door de belastingdienst niet werd geaccepteerd. Uit de namens [appellante] Beheer verzonden aansprakelijkstellingen en sommaties blijkt dat [appellante], althans zijn adviseurs, zich destijds op het standpunt stelden dat [appellante] Beheer hierdoor schade leed en dat [geïntimeerde] hiervoor aansprakelijk was. Er was daarom bij [appellante], en dus ook bij de door [appellante] bestuurde en gecontroleerde vennootschap [appellante], bekendheid met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. Alle relevante feiten en omstandigheden met betrekking tot de mogelijkheid om [geïntimeerde] aansprakelijk te stellen, waren aldus direct na het opleggen van de aanslagen op 15 december 1998 bij [appellante] bekend.
3.6
Dat [appellante] (Invest) niet wist dat de schade niet werd geleden door [appellante] Beheer maar door [appellante] schrijft zij toe aan, kort gezegd, onjuiste informatie van haar toenmalige adviseurs, althans die van [appellante] en/of [appellante] Beheer.
3.7
Voor zover [appellante] meer in het bijzonder stelt dat zij pas na juridisch advies begreep dat [appellante] en niet [appellante] Beheer de gestelde schadevordering had, of stelt dat zij daarover eerder verkeerd juridisch advies ontving, komt dat, gelet op het in 3.4 overwogene, voor haar rekening, in die zin dat het geen verschil maakt voor het aanvangsmoment van de verjaringstermijn. Voor zover [appellante] (ook) heeft bedoeld te stellen dat haar onvoldoende duidelijk was dat [appellante] en niet [appellante] Beheer aandeelhouder was van Indah, komt dat eveneens voor haar eigen rekening.
3.8
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de verjaringstermijn van de voor [appellante] gestelde vorderingen ten laatste is gaan lopen op 16 december 1998 en dat de vorderingen van [appellante] bij gebreke aan stuiting ten laatste zijn verjaard op 16 december 2003.
3.9
Bij pleidooi heeft [appellante] haar subsidiaire standpunt inzake stuitingshandelingen prijsgegeven. Aan beoordeling van de overige bij de grief aangevoerde betogen komt het hof niet toe.
3.10
De slotsom is dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. [appellante] wordt in de proceskosten van het hoger beroep verwezen.
4
beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- verwijst – uitvoerbaar bij voorraad - [appellante] in de kosten en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.513,-- aan verschotten en € 11.685,-- aan salaris;
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C. Toorman en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2013.