ECLI:NL:RVS:2013:889
Raad van State — Uitspraak 


201204990/1/A3.
Datum uitspraak: 28 augustus 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 10 april 2012 in zaak nr. 12/127 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te [woonplaats]
en
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie.
Procesverloop
Bij besluit van 25 augustus 2011 heeft de staatssecretaris geweigerd aan [wederpartij] een verklaring omtrent het gedrag (hierna: VOG) af te geven ten behoeve van de functie van senior toezichthouder en centralist bij de Stichting Veiligheidszorg Almere (hierna: SVA).
Bij besluit van 9 december 2011 heeft de staatssecretaris het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 10 april 2012 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 9 december 2011 vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit dient te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de staatsecretaris hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
Bij besluit van 15 augustus 2012 heeft de staatssecretaris het door [wederpartij] gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 juni 2013, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. T.J. Sterkenburg, werkzaam bij het ministerie, is verschenen.
Overwegingen
1. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.
2. Ingevolge artikel 28 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: de Wjsg) is een VOG een verklaring van de minister dat uit een onderzoek met betrekking tot het gedrag van de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon ingesteld, gelet op het risico voor de samenleving in verband met het doel waarvoor de afgifte is gevraagd en na afweging van het belang van betrokkene, niet is gebleken van bezwaren tegen die natuurlijke persoon of rechtspersoon. De verklaring bevat geen andere mededelingen.
Ingevolge artikel 35, eerste lid, weigert de minister de afgifte van een verklaring, indien in de justitiële documentatie met betrekking tot de aanvrager een strafbaar feit is vermeld, dat, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving en de overige omstandigheden van het geval, aan een behoorlijke uitoefening van de taak of de bezigheden waarvoor de VOG wordt gevraagd, in de weg zal staan.
Bij de beoordeling van de aanvraag om afgifte van de VOG zijn de criteria gehanteerd die zijn neergelegd in de Beleidsregels VOG NP RP & IVB 2011 (Stcrt. 2011, nr. 12842; hierna: de beleidsregels).
Volgens paragraaf 3 ontvangt de staatssecretaris alle justitiële gegevens betreffende de aanvrager die zijn geregistreerd in het Justitieel Documentatiesysteem (hierna: het JDS). Aan de aanvrager die in het geheel niet voorkomt in de justitiële documentatie wordt zonder meer een VOG afgegeven. Wanneer de aanvrager voorkomt in de justitiële documentatie wordt de vraag of een VOG kan worden afgegeven beoordeeld aan de hand van een objectief criterium en een subjectief criterium.
Volgens paragraaf 3.1 wordt bij de beoordeling van de justitiële gegevens van de aanvrager een terugkijktermijn in acht genomen.
Volgens paragraaf 3.1.1 wordt ten aanzien van de periodes waarover wordt teruggekeken een onderscheid gemaakt tussen gevallen waarin de terugkijktermijn, ten opzichte van de bewaartermijn van het betreffende justitiële gegeven, niet in duur wordt beperkt en gevallen waarin de terugkijktermijn wel in duur wordt beperkt.
In de gevallen waarbij de terugkijktermijn in duur wordt beperkt vindt de beoordeling van de aanvraag in beginsel plaats aan de hand van de justitiële gegevens die ten aanzien van de aanvrager gedurende de vier jaren voorafgaand aan het moment van beoordeling voorkomen in het JDS. Van de terugkijktermijn van vier jaren wordt afgeweken indien de aanvraag voor een VOG naar het oordeel van de staatssecretaris ziet op een functie met hoge integriteitseisen. In dat geval geldt een terugkijktermijn van tien jaren. Bij hoge uitzondering kan van deze termijn worden afgeweken door in een specifiek screeningsprofiel een langere termijn overeen te komen. In dat geval geldt de in het specifieke screeningsprofiel genoemde termijn.
Indien in de voor de aanvraag van toepassing zijnde terugkijktermijn relevante justitiële gegevens zijn aangetroffen, betrekt de staatssecretaris bij de beoordeling van de aanvraag ook alle overige voor de aanvraag relevante justitiële gegevens die buiten de terugkijktermijn liggen in de beoordeling van de aanvraag.
Volgens paragraaf 3.1.2 wordt om te bepalen of een relevant justitieel gegeven binnen de terugkijktermijn valt de datum van rechterlijke uitspraak in eerste aanleg als uitgangspunt genomen. Wanneer tussen de pleegdatum en de datum van de rechterlijke uitspraak een langere periode is verstreken dan twee jaren geldt de pleegdatum als uitgangspunt, tenzij sprake is van een fraudedelict. Wanneer sprake is van fraudedelict wordt, als de strafvervolging is beëindigd door een rechterlijke uitspraak in eerste aanleg, die datum als uitgangspunt genomen.
Volgens paragraaf 3.2 wordt de afgifte van de VOG in beginsel geweigerd indien wordt voldaan aan het objectieve criterium. Het objectieve criterium strekt tot de beoordeling of de justitiële gegevens die ten aanzien van de aanvrager zijn aangetroffen, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving, een belemmering vormen voor een behoorlijke uitoefening van de functie/taak/bezigheid waarvoor de VOG is aangevraagd.
Volgens paragraaf 3.3 kan op grond van het subjectieve criterium worden geoordeeld dat het belang dat een aanvrager heeft bij het verstrekken van een VOG zwaarder weegt dan het belang van de samenleving bij bescherming tegen het door middel van het objectieve criterium vastgestelde risico voor de samenleving. In dat geval wordt de VOG afgegeven, hoewel wordt voldaan aan het objectieve criterium.
Volgens paragraaf 3.3.1 ziet het subjectieve criterium op omstandigheden van het geval die ertoe kunnen leiden dat de objectieve vaststelling van een risico voor de samenleving ten aanzien van deze aanvrager niet zou moeten leiden tot een weigering van de afgifte van de VOG. Omstandigheden van het geval die altijd in de beoordeling worden betrokken zijn de wijze waarop de strafzaak is afgedaan, het tijdsverloop en de hoeveelheid antecedenten.
In het geval dat de staatssecretaris na weging van de omstandigheden van het geval niet tot een goede oordeelsvorming kan komen en twijfelt of een VOG kan worden afgegeven, worden de omstandigheden waaronder het strafbare feit heeft plaatsgevonden in de beoordeling betrokken.
Om vast te stellen of het aangetroffen antecedent een belemmering kan vormen voor de afgifte van de VOG, hanteert de staatssecretaris bij de Beleidsregels behorende screeningsprofielen, bedoeld in paragraaf 3.2.3.
In het specifieke screeningsprofiel '(buitengewoon) opsporingsambtenaar' staat het navolgende vermeld: "Een (buitengewoon) opsporingsambtenaar is belast met de opsporing van strafbare feiten en spreekt uit hoofde van zijn functie personen aan op hun gedrag. Opsporingsambtenaren hebben verschillende bevoegdheden. De taak van de opsporingsambtenaar is vastgelegd in wetten. Gelet op de toegekende bevoegdheden wordt van de (buitengewoon) opsporingsambtenaar een hoge mate van integriteit vereist. In afwijking van de reguliere termijn van vier jaren, wordt bij een aanvraag ten behoeve van de functie van (buitengewoon) opsporingsambtenaar een terugkijktermijn van tien jaren gehanteerd.
Het onderhavige specifieke screeningsprofiel heeft betrekking op de functie van (buitengewoon) opsporingsambtenaar en is van toepassing op alle taken en bevoegdheden die een (buitengewoon) opsporingsambtenaar kan hebben. Dit houdt verband met het gegeven dat een (buitengewoon) opsporingsambtenaar bij de handhaving van wet- en regelgeving in diverse gebieden verschillende bevoegdheden toebedeeld kan krijgen.
Alle (buitengewoon) opsporingsambtenaren mogen verbaliseren en sommige (buitengewoon) opsporingsambtenaren hebben ook geweldsbevoegdheden, op grond waarvan zij verschillende geweldsmiddelen kunnen inzetten. Verder is één van de aspecten van de functie van (buitengewoon) opsporingsambtenaar dat hij bevoegd is om met gevoelige informatie om te gaan, systemen te raadplegen en/of te bewerken waarin vertrouwelijke gegevens zijn opgeslagen, en kennis kan dragen van veiligheidssystemen, controlemechanismen en verificatieprocessen.
Daarnaast kan het verlenen van diensten, het verschaffen, aanschaffen en beheren van goederen en producten en het bewaken van productieprocessen tot hun taken behoren. Andere belangrijke aspecten zijn het belast zijn met de zorg voor het welzijn en de veiligheid van mensen (en dieren). Daarnaast kunnen zij bovendien belast zijn met de zorg voor minderjarigen en/of personen die in een afhankelijkheidssituatie verkeren, waarbij onder andere sprake kan zijn van een één op één relatie en bovendien van een (tijdelijke) afhankelijkheid. Het betreft hier dan onder andere het vervoeren van personen. Ook het voorhanden hebben van stoffen, objecten, voorwerpen en dergelijke kunnen bij oneigenlijk of onjuist gebruik, een risico vormen voor het welzijn en de veiligheid van mens (en dier).
Doordat een (buitengewoon) opsporingsambtenaar op verschillende manieren toegang kan hebben tot gevoelige en vertrouwelijke informatie of informatiebronnen bestaat er het gevaar van machtsmisbruik en misbruik ten eigen bate door onder andere het misbruiken van gegevens, lekken van informatie, omkoping, afpersing en afdreiging, diefstal en verduistering. Daarnaast bestaat de mogelijkheid van het in gevaar brengen van goederen, maar bovenal het in gevaar brengen van de veiligheid van personen en de volksgezondheid in het algemeen. Bij strafbare feiten die de veiligheid van personen in gevaar kunnen brengen, kan worden gedacht aan gewelds- en zedendelicten, maar bijvoorbeeld ook aan het rijden onder invloed."
3. De staatssecretaris heeft aan de in bezwaar gehandhaafde weigering van de afgifte van de VOG ten grondslag gelegd dat in de justitiële documentatie staat vermeld dat [wederpartij] is veroordeeld wegens het overtreden van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht (oplichting, meermalen gepleegd) tot 114 uren werkstraf, subsidiair 57 dagen hechtenis.
Deze strafbare feiten, indien herhaald, zouden een behoorlijke uitoefening van de door [wederpartij] beoogde functie verhinderen, zodat wordt voldaan aan het objectieve criterium. Het belang van de beperking van het risico voor de samenleving dient, mede gelet op het beperkte tijdsverloop tussen de veroordeling op 4 juli 2008 en het moment van beoordeling, zwaarder te wegen dan het belang van [wederpartij] bij het verkrijgen van de VOG, zodat in het licht van het subjectieve criterium niet tot afgifte van de VOG overgegaan behoorde te worden, aldus de staatssecretaris.
4. De rechtbank heeft geoordeeld dat aan het objectieve criterium is voldaan, doch heeft het besluit op bezwaar vernietigd omdat de staatssecretaris de belangenafweging aan de hand van de subjectieve criteria ondeugdelijk heeft gemotiveerd. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat uit het bestreden besluit onvoldoende blijkt welke betekenis de staatssecretaris aan de persoonlijke omstandigheden van [wederpartij] heeft toegekend. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat [wederpartij] inmiddels geruime tijd werkzaam is in een veiligheidsfunctie, zonder dat zich problemen hebben voorgedaan in zijn functioneren, dat naar [wederpartij] in het kader van zijn aanstelling in 2005 en 2006 door de politie onderzoek is verricht en geen belemmering aanwezig werd geacht voor de behoorlijke uitoefening van de functie, dat [wederpartij] een gezin heeft en zonder VOG zijn baan verliest, en dat het resocialisatiebelang een rol behoort te spelen bij de toets aan het subjectieve criterium.
5. De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank het bestreden besluit ten onrechte op deze gronden heeft vernietigd. Hij voert daartoe aan dat de omstandigheid dat [wederpartij] inmiddels geruime tijd werkzaam is in een veiligheidsfunctie, zonder dat zich problemen hebben voorgedaan in zijn functioneren, onvoldoende is om te concluderen dat het recidivegevaar dermate is afgenomen dat het verantwoord is om aan [wederpartij] een VOG te verstrekken. Volgens de staatssecretaris heeft hij aan de omstandigheid dat naar [wederpartij] in het kader van zijn aanstelling in 2005 en 2006 door de politie onderzoek is verricht, terecht geen betekenis toegekend. De staatssecretaris voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat het gevolg voor [wederpartij] van het niet verkrijgen van de VOG, namelijk het niet verkrijgen van een BOA-akte, met alle financiële gevolgen van dien, in de regelgeving verdisconteerd is zodat moet worden aangenomen dat de wetgever hier welbewust voor heeft gekozen. Dit geldt volgens de staatssecretaris ook voor het resocialisatiebelang. De staatssecretaris wijst er verder op dat het gaat om een VOG voor een functie als buitengewoon opsporingsambtenaar en dat [wederpartij] door het plegen van strafbare feiten zelf het risico heeft genomen dat hij deze VOG niet zou kunnen krijgen.
5.1. Niet in geschil is dat aan het objectieve criterium is voldaan. Ter beoordeling staat of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de staatssecretaris de weigering van de VOG op basis van een beoordeling van de subjectieve criteria niet voldoende heeft gemotiveerd.
5.2. De staatssecretaris betoogt terecht dat de omstandigheid dat resocialisatie in de functie van senior toezichthouder en centralist bij de SVA eerst na het verstrijken van de terugkijkperiode kan plaatsvinden een gevolg is dat besloten ligt in de beleidsregels, zodat daarvan moet worden aangenomen dat dit een bij het vaststellen van de beleidsregels voorzien gevolg is van die weigering. De rechtbank heeft voorts ten onrechte niet onderkend dat dit evenzeer geldt voor de omstandigheid dat [wederpartij] door de weigering van de afgifte van de VOG de functie van senior toezichthouder en centralist bij de SVA niet kan uitoefenen. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.3. De strafbare feiten waarvoor [wederpartij] is veroordeeld, zijn begaan in de periode tussen 2002 en 2004, bij een voormalig werkgever. [wederpartij] heeft omtrent deze feiten gesteld dat hij deze heeft begaan in opdracht van zijn toenmalig werkgever en dat hij zelf het initiatief heeft genomen om deze activiteiten te beëindigen.
[wederpartij] is in mei 2005 in dienst getreden van SVA, na een screening door de politieregio Flevoland. Zowel bij deze screening, als tijdens de sollicitatiegesprekken bij SVA, heeft hij kenbaar gemaakt dat tegen hem een strafrechtelijke procedure wegens een fraudedelict aanhangig was. In 2006 is [wederpartij] als beveiliger in dienst getreden bij de luchthaven Schiphol. Voorafgaande aan zijn indiensttreding is door de politie onderzoek verricht en geen belemmering aanwezig geacht voor de behoorlijke uitoefening van zijn functie. Sinds medio 2007 is [wederpartij] werkzaam in zijn huidige functie. Voor deze functie is, anders dan voorheen, thans een VOG vereist. Zijn werkgever heeft verklaard dat [wederpartij] gedurende de periode dat hij werkzaam is bij SVA naar tevredenheid functioneert en gesteld vertrouwen te hebben in een verdere samenwerking. Bij de screening door de staatssecretaris zijn geen andere antecedenten ten aanzien van [wederpartij] aangetroffen.
5.4. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat de staatssecretaris onvoldoende betekenis heeft toegekend aan de bijzondere omstandigheden van dit geval. Van belang is dat ten tijde van het besluit op bezwaar bijna zeven jaar waren verstreken sinds de pleegdatum. Hoewel bij fraudedelicten, indien tussen de pleegdatum en de datum van de veroordeling meer dan twee jaar is verstreken, bij de beoordeling wordt uitgegaan van laatstgenoemde datum, heeft de staatssecretaris ter zitting desgevraagd gesteld dat deze uitzondering voor fraudedelicten is gemaakt omdat fraudedelicten doorgaans pas laat worden ontdekt waardoor in veel gevallen geruime tijd is verstreken tussen de pleegdatum en de datum van de veroordeling in eerste aanleg. De staatssecretaris heeft ter zitting erkend dat de ratio van dit onderdeel van het beleid in het geval van [wederpartij] geen opgeld doet. Dientengevolge heeft de staatssecretaris onvoldoende gemotiveerd om welke reden bij de beoordeling in het licht van het subjectieve criterium in dit geval niet is betrokken het geruime tijdsverloop tussen de pleegdatum en de datum van waarop [wederpartij] is veroordeeld. Evenmin is afdoende gemotiveerd om welke reden geen enkele betekenis toekomt aan de screenings die [wederpartij] met succes heeft doorstaan en waarbij de door [wederpartij] gepleegde strafbare feiten bekend waren. Daarnaast blijkt niet dat de staatssecretaris enige betekenis heeft toegekend aan het ontbreken van andere relevante antecedenten. Dit alles klemt te meer nu ten tijde van het in dienst treden van [wederpartij] in zijn huidige functie geen VOG vereist was. Deze eis is eerst later op de functie van toepassing geworden. In dat licht bezien heeft de staatssecretaris tevens ten onrechte geen enkele betekenis toegekend aan de verklaring van de werkgever van [wederpartij] en zijn onweersproken goede functioneren gedurende vele jaren.
Hoewel wellicht ieder van deze omstandigheden op zich niet tot het oordeel zou leiden dat aanleiding bestaat om te twijfelen of een VOG kan worden afgegeven, heeft de staatssecretaris onvoldoende gemotiveerd waarom in de genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien daartoe geen aanleiding bestaat. Derhalve is tevens onvoldoende gemotiveerd om welke reden in dit geval geen grond bestaat om, overeenkomstig de beleidsregels, de omstandigheden waaronder het strafbare feit heeft plaatsgevonden in de beoordeling te betrekken.
De rechtbank is terecht, zij het op andere gronden, tot hetzelfde oordeel gekomen.
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van gronden waarop deze rust.
7. Ingevolge het bepaalde in de artikelen 6:18, eerste lid en 6:19, eerste lid, van de Awb, in samenhang gelezen met artikel 6:24 van die wet, wordt het besluit van 15 augustus 2012 geacht eveneens onderwerp te zijn van het geding.
Aan het besluit van 15 augustus 2012, dat ter uitvoering van de aangevallen uitspraak is genomen, kleeft, gelet op hetgeen onder 5.4. is overwogen, hetzelfde motiveringsgebrek als aan het door de rechtbank vernietigde besluit. Gelet hierop zal de Afdeling dit besluit vernietigen.
8. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen is niet gebleken.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. vernietigt het besluit van 15 augustus 2012 met het kenmerk 3400201107220006;
III. bepaalt dat van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie een griffierecht van € 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van staat.
w.g. Vlasblom w.g. Klein
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 28 augustus 2013
317-782.