ECLI:NL:GHDHA:2014:1728
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.133.509/01
Zaak-/rekestnummer rechtbank	: C/09/438947 / HA RK 13-129
beschikking van 27 mei 2014
inzake
1
[appellant],
2.
[appellante],
wonende te Den Haag,
gezamenlijk ook te noemen: [appellanten](in meervoud),
advocaat: mr. J.A. Huijgen te Den Haag,
verzoekers in hoger beroep,
tegen
1
REMMERSWAAL LOOIJESTIJN B.V.,
gevestigd te Wassenaar,
hierna te noemen: Remmerswaal,
advocaat: mr. D. de Vries te Amsterdam,
2
BOTERMANS ELEKTROTECHNIEK B.V.,
gevestigd te Valkenburg,
hierna te noemen: Botermans,
advocaat: mr. D.G. Lasschuit te Noordwijk,
verweerders in hoger beroep,
3
MARS INTERIEURARCHITECTEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna te noemen: Mars Interieurarchitecten,
niet verschenen.
Het verloop van het geding
1.1
Bij beroepschrift, bij het hof binnengekomen op 12 september 2013, hebben [appellanten]hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 27 juni 2013 van de rechtbank Den Haag, waarbij het beroep van [appellanten]op het (familiale) verschoningsrecht is verworpen. In het beroepschrift (met bijlagen) hebben [appellanten](niet als zodanig aangeduide of genummerde) grieven aangevoerd tegen de bestreden beschikking, die verweerders bij afzonderlijke verweerschriften (ten aanzien van het verweerschrift van Botermans: met bijlagen) hebben bestreden. De behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 14 april 2014. Namens [appellanten]heeft [NAAM], kantoorgenoot van mr. [NAAM], het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Voorts hebben de advocaten van verweerders het woord gevoerd.
1.2
Het hof heeft Mars Interieurarchitecten als belanghebbende aangemerkt en haar bij brief van 16 september 2013 een afschrift van het beroepschrift toegezonden en in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen. Mars Interieurarchitecten is niet verschenen.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1
Aangezien geen grief is gericht tegen de feiten die de rechtbank onder 2.1 van de beschikking van 27 juni 2013 heeft vastgesteld, zal ook het hof van deze feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
2.2
[appellant] en [appellante] zijn echtgenoten en mede-eigenaars van het pand aan de [adres] (hierna: het pand). Remmerswaal heeft als aannemer de opdracht gekregen om het pand te renoveren. Botermans heeft als onderaannemer een deel van de werkzaamheden in opdracht van Remmerswaal verricht. In de “algemene projectgegevens” die ten grondslag liggen aan de aannemingsovereenkomst is als opdrachtgever vermeld: “Familie [appellant]”. De aannemingsovereenkomst is getekend door [appellant]. De bouwdirectie is gevoerd door Mars Interieurarchitecten.
2.3
Tussen partijen is een geschil ontstaan ten aanzien van (onder meer) in rekening gebracht meerwerk. Remmerswaal en Botermans hebben in verband daarmee, ieder afzonderlijk, verzocht om een voorlopig getuigenverhoor en acht getuigen opgegeven, waaronder [appellant] en [appellante]. Bij brief van 26 maart 2013 heeft mr. [NAAM][appellanten]geen verweer wensen te voeren tegen de verzoeken. Bij beschikkingen van 15 april 2013 heeft de rechtbank Den Haag beide verzoeken toegewezen, de rechter-commissaris benoemd en bepaald dat de getuigenverhoren gelijktijdig zullen plaatsvinden.
2.4
Bij brief van 25 juni 2013 heeft mr. [NAAM][appellant] en [appellante] een beroep doen op het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 165 lid 2 Rv (hierna: het familiale verschoningsrecht).
2.5
Op 27 juni 2013 hebben de verhoren van [appellant] en [appellante] plaatsgevonden. Beiden hebben verklaard een beroep te doen op het familiale verschoningsrecht en niet bereid te zijn vragen te beantwoorden.
2.6
Bij beschikking van 27 juni 2013 (hierna: de bestreden beschikking) heeft de rechter-commissaris de beroepen op het verschoningsrecht verworpen en daartoe samengevat overwogen dat [appellant] en [appellante] mede-eigenaars zijn van het pand en als gezamenlijke debiteuren van één deelbare schuld worden gedaagd, dat zich daarom niet de situatie voordoet dat zij in dubbele hoedanigheid van getuige en partijgetuige verklaren en dat hun rechtsposities, als mede-eigenaars van het pand, zodanig zijn verstrengeld dat hen het verschoningsrecht moet worden onthouden.
2.7
[appellant] en [appellante] hebben hun beroep op het verschoningsrecht gehandhaafd en geen verklaring afgelegd.
2.8
Bij dagvaarding van 23 juli 2013 heeft Botermans een procedure aanhangig gemaakt tegen partijen Remmerswaal, [appellant], [appellante] en Mars Interieurarchitecten. In die procedure vordert Botermans subsidiair veroordeling van [appellant] en [appellante] tot betaling van € 52.981,47 ter zake van meerwerk, te vermeerderen met rente en kosten. Remmerswaal is eveneens voornemens een procedure aanhangig te maken tegen (onder meer) [appellant] en [appellante] teneinde betaling van meerwerk te verkrijgen.
3.1
De grieven stellen de vraag aan de orde of aan [appellant] en [appellante], die als getuigen in het voorlopig getuigenverhoor zijn opgeroepen en partij (zullen) zijn in de door Botermans geëntameerde en door Remmerswaal nog te entameren procedure, als echtgenoten een beroep toekomt op het familiale verschoningsrecht.
3.2
[appellanten]betogen dat zij zich kunnen verschonen van de verplichting een getuigenis af te leggen omdat hen als getuige een beroep toekomt op het familiale verschoningsrecht. Zij wijzen daarbij op de ratio van dat recht, te weten het voorkomen van gewetensnood die kan ontstaan bij het afleggen van een waarheidsgetrouwe verklaring als getuige in het nadeel van de echtgenoot. Het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 1993, NJ 1994/344 (Goosen/Goosen), waarin is beslist dat de partijgetuige geen familiaal verschoningsrecht toekomt, maakt dit volgens [appellanten]niet anders omdat dit arrest betrekking heeft op familieleden die als partij tegenover elkaar stonden, terwijl [appellanten]medegedaagden zijn. Bovendien kan geen heldere scheiding worden aangebracht in de dubbele hoedanigheid van [appellanten]als getuige en partijgetuige. De overweging van de rechtbank dat [appellanten]mede-eigenaar zijn van het pand en daarom gezamenlijk als debiteuren van één deelbare schuld kunnen worden gedaagd, doet, voor zover al juist, niet af aan de verwevenheid van de betrokken belangen, aldus [appellanten]
3.3
Remmerswaal en Botermans betogen daarentegen dat [appellanten]als partijgetuigen geen beroep toekomt op het familiale verschoningsrecht, en verwijzen naar het hiervoor genoemde arrest Goosen/Goosen. Zij wijzen voorts op de noot daarbij, waarin is vermeld dat de wetgever procespartijen niet de mogelijkheid heeft willen bieden hun eigen belang bij zwijgen boven het belang van de waarheidsvinding te stellen. Botermans wijst er voorts op dat [appellanten]zijn gedaagd in hun hoedanigheid van gezamenlijke debiteuren van een deelbare schuld, en dat getuigen hebben verklaard dat niet alleen [appellant], maar ook [appellante] meerwerkopdrachten heeft gegeven, zodat [appellant] en [appellante] ieder opdrachtgever waren en geen sprake is van verwevenheid van wederzijdse betrokkenheid. Remmerswaal en Botermans voeren tevens als verweer dat sprake is van rechtsverwerking omdat [appellanten]medio maart 2013 in de gelegenheid zijn gesteld een reactie te geven op de verzoekschriften tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van Botermans en Remmerswaal, en toen geen verweer wensten te voeren, terwijl zij wisten dat zij als getuige zouden worden gehoord.
3.4	Het hof verwerpt het verweer dat sprake is van rechtsverwerking. Gelet op het beschermende karakter van het familiale verschoningsrecht - het voorkomen van gewetensnood van de getuige die kan ontstaan bij het afleggen van een verklaring - is moeilijk voorstelbaar dat een getuige zijn verschoningsrecht reeds vóór de aanvang van het getuigenverhoor zou kunnen verwerken. Het niet voeren van verweer tegen een  verzoekschrift om een voorlopig getuigenverhoor impliceert in ieder geval geen rechtsverwerking van het verschoningsrecht. Dat geldt in dit geval temeer omdat de verzoekschriften van Botermans en Remmerswaal niet slechts betrekking hadden op het horen van [appellanten]als getuigen maar op acht getuigen.
3.5
Ten aanzien van de vraag of [appellant] en [appellante] een beroep toekomt op het familiale verschoningsrecht, stelt het hof voorop dat het voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden met het oog op een door Remmerswaal en Botermans (ieder afzonderlijk) te voeren procedure tegen onder meer [appellant] en [appellante] als gedaagden, in verband met het deels onbetaald laten van facturen betreffende de verbouwing van het pand. In de (beoogde) hoofdzaak is derhalve sprake van subjectieve cumulatie van rechtsvorderingen. Het onderhavige geval is in zoverre niet vergelijkbaar met de zaak die ten grondslag lag aan het hiervoor genoemde arrest Goosen/Goosen, waarin in één zaak twee familieleden als partijen tegenover elkaar stonden.
3.6
Het gaat in dit geval om twee gecumuleerde zaken namelijk (i) de zaak betreffende de door Botermans c.q. Remmerswaal tegen gedaagde [appellant] in te stellen vordering, waarin [appellant] partijgetuige is en [appellante] getuige, en (ii) de zaak betreffende de door  Botermans c.q. Remmerswaal tegen gedaagde [appellante] in te stellen vordering, waarin [appellante] partijgetuige is en [appellant] getuige (vgl. HR 4 mei 2007, LJN AZ8166). Naar het oordeel van het hof zijn zaken (i) en (ii) niet zodanig verstrengeld dat geen onderscheid zou kunnen worden gemaakt tussen de hoedanigheid van [appellanten]van partijgetuige en hun hoedanigheid van getuige. Vragen die betrekking hebben op het handelen van [appellant] zelf (in het bijzonder de vraag of hij opdracht heeft gegeven tot het verrichten van meerwerk), of op handelen van derden, kunnen immers worden onderscheiden van vragen die betrekking hebben op het handelen van zijn echtgenote [appellante] (in het bijzonder de vraag of zij opdracht heeft gegeven tot het verrichten van meerwerk).
3.7
Naar het oordeel van het hof komt [appellant] alleen ten aanzien van laatstbedoelde vragen als getuige een beroep toe op het familiale verschoningsrecht. Hetzelfde geldt ten aanzien van [appellante], maar dan omgekeerd. Op die wijze kan recht worden gedaan zowel aan de hierboven weergegeven ratio van het familiale verschoningsrecht - [appellanten]hoeven immers niet te verklaren over eventuele door hun echtgeno(o)te gegeven meerwerkopdrachten - als aan het belang van waarheidsvinding, dat ten grondslag ligt aan artikel 165 lid 1 Rv. [appellant] en [appellante] kunnen zich betreffende vragen over eventuele door henzelf gegeven meerwerkopdrachten, ten aanzien waarvan zij mogelijk een eigen belang bij zwijgen hebben, niet verschuilen achter het familiale verschoningsrecht. Het hof merkt hierbij op dat de rechter-commissaris die het verhoor afneemt per aan de getuige gestelde vraag zal moeten beslissen in welke hoedanigheid de getuige optreedt en of hem/haar ten aanzien van die vraag een beroep op het verschoningsrecht toekomt.
3.8
Het verweer van Botermans dat [appellanten]mede-eigenaar zijn van het pand en daarom als debiteuren van één deelbare schuld worden gedaagd, doet, wat er van de juistheid daarvan ook zij, niet aan het voorgaande af.
3.9
Gelet op het voorgaande slagen de grieven voor zover de rechtbank het beroep op het familiale verschoningsrecht van [appellanten]in hun hoedanigheid van getuige heeft verworpen. Nu de rechtbank het beroep op het verschoningsrecht van [appellanten]volledig en onvoorwaardelijk heeft verworpen, moet vernietiging volgen.
3.10
Het hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende:
- bepaalt dat [appellant] slechts een beroep op het familiale verschoningsrecht toekomt indien en voor zover aan hem tijdens zijn verhoor te stellen vragen betrekking hebben op het handelen van [appellante], en dat [appellante] dat beroep slechts toekomt indien en voor zover aan haar tijdens haar verhoor te stellen vragen betrekking hebben op het handelen van [appellant], hetgeen per vraag door de rechter-commissaris dient te worden beoordeeld;
- verwijst de zaak terug naar de rechtbank Den Haag ter verdere behandeling en beslissing met in achtneming van deze beschikking;
- bepaalt dat verzoekers uiterlijk een week na ontvangst van de onderhavige beschikking daarvan een afschrift aan Mars Interieurarchitecten als belanghebbende zullen doen toekomen;
- verklaart deze beschikking ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. S.A. Boele, M.E. Honée en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 mei 2014 in aanwezigheid van de griffier.