ECLI:NL:GHSHE:2013:6300
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.126.606/01
arrest van 24 december 2013
in de zaak van
Interim Financial Casino-Management B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. G. Boot,
tegen
[Beheer] Beheer B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.J. Spitters,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 april 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, civiel recht, zittingsplaats Middelburg gewezen vonnis van 9 januari 2013, voor zover in het provisioneel incident gewezen, tussen appellante – hierna IFCM – als eiseres in het provisioneel incident en geïntimeerde – hierna [Beheer] – als verweerster in het provisioneel incident.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 79898 / HA ZA 11-354)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 25 januari 2012.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven, tevens houdende een vermindering van eis;
- de memorie van antwoord.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de bezwaren tegen het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen in het provisioneel incident, wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
In dit hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.
(i)	[Beheer] heeft bij dagvaarding van 26 juli 2011 IFCM in rechte betrokken en, onder meer, betaling gevorderd van een bedrag van € 450.000,-- ter zake van onder meer door haar aan IFCM geleverde inventaris en speelautomaten (in de speelautomatenhal van een casino te [vestigingsplaats A.]).
(ii)	In deze procedure heeft IFCM in de conclusie van antwoord als provisionele voorziening gevorderd dat [Beheer] wordt verboden de speelautomaten te gebruiken, zolang de bodemprocedure niet is afgewikkeld, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,--. Bij vonnis in het incident van 25 januari 2012 heeft de rechtbank deze vordering toegewezen, met dien verstande dat zij de dwangsom heeft gematigd tot een bedrag van € 25.000,--. Het dictum luidt in zoverre:
5.1.
verbiedt [Beheer] de speelautomaten in het casino te gebruiken zolang de bodemprocedure niet is afgewikkeld, zulks op straffe van een dwangsom van
€ 25.000,--.
(iii)	Op 25 juli 2012 heeft IFCM de rechtbank verzocht om bij (tweede) provisioneel vonnis [Beheer] onder meer te veroordelen tot betaling van € 25.000,-- op grond van het verbeurd zijn van de dwangsom opgelegd op basis van het vonnis van de rechtbank van 25 januari 2012. Bij het in dit appel beroepen vonnis van 9 januari 2013 heeft de rechtbank, voor zover recht doende in het incident, deze provisionele vordering afgewezen op grond van de overweging dat [Beheer] op 20 januari 2012 nog niet kon handelen in strijd met een eerst op 25 januari 2012 gewezen vonnis.
4.2.
IFCM is tijdig van dit vonnis, voor zover gewezen in het provisioneel incident, in hoger beroep gekomen. Haar betoog in de memorie van grieven komt in de kern erop neer dat [Beheer] met de verkoop van de speelautomaten (aan een derde) op 20 januari 2012 in strijd heeft gehandeld met het vonnis van 25 januari 2012 en dat de vordering van IFCM tot betaling van de dwangsom met de wettelijke handelsrente en kosten derhalve voor toewijzing gereed ligt.
4.3.
[Beheer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de memorie van grieven geen duidelijke grief bevat, dat IFCM geen belang bij haar vordering heeft omdat zij al een executoriale titel voor de dwangsom heeft, dat zij de speelautomaten heeft verkocht voordat het vonnis van 25 januari 2012 werd gewezen zodat zij niet in strijd met dit vonnis heeft kunnen handelen en voorts dat niet is gebleken dat het vonnis op de voet van artikel 611a lid 3 Rv is betekend.
4.4.1.
Het hof begrijpt dat de grief in punt 10 van de memorie van grieven wordt verwoord en aldus moet worden begrepen dat de rechtbank ten onrechte geen, althans onjuiste betekenis heeft toegekend aan de verkoop van de speelautomaten op 20 januari 2012 voor de beoordeling van de vraag of [Beheer] de dwangsom van € 25.000,-- is verschuldigd. Ter toelichting op de grief wordt gesteld dat de handelwijze van de rechtbank c.q. de wijze van beoordeling sterk doet denken aan ‘contempt of court’, hetzij aan een beoordeling van vóór Lindenbaum/Cohen. Gesteld wordt dat de rechtbank te gemakkelijk omgaat met handelingen die ‘adject’ in strijd zijn met door haar gewezen uitspraken. Dit vormt een ernstig gevaar voor de rechtspraak, aldus IFCM.
[Beheer] heeft dat ook zo begrepen en inhoudelijk verweer gevoerd. Het op het ontbreken van een duidelijke grief gerichte verweer van [Beheer] faalt dus.
4.4.2.
Het hof overweegt ten aanzien van de grief als volgt.
Ingevolge artikel 611a lid 3 Rv kan de dwangsom niet worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld. Dit betekent in het onderhavige geval dat het verbeuren van de dwangsom in ieder geval niet kan worden gegrond op een overtreding die vóór de datum van het vonnis van 25 januari 2012 heeft plaatsgevonden. Van een handeling in strijd met het vonnis (eerste provisie) is derhalve geen sprake. Dat [Beheer] ná het vonnis heeft gehandeld in strijd met het haar opgelegde verbod en dat IFCM op grond van ná het vonnis geconstateerde overtredingen aanspraak maakt op de betaling van de dwangsom, is door IFCM in hoger beroep niet gesteld of toegelicht.
4.4.3.
Verder is gesteld noch gebleken dat het vonnis op de voet van artikel 611a lid 3 Rv is betekend. In de nadere akte houdende wijziging/aanvulling van eis in het incident van 8 augustus 2012 wordt melding gemaakt van een betekening door de deurwaarder op 22 februari 2012, maar niet wordt gesteld waarop deze betekening betrekking had en de betekeningsstukken zijn ook in hoger beroep niet overgelegd. Het hof kan dus niet vaststellen dat een betekening overeenkomstig de wet heeft plaatsgevonden en dus ook niet dat de dwangsom verbeurd kan zijn.
4.4.4.
Dat de tussentijdse verkoop mogelijk onrechtmatig is jegens IFCM, levert tenslotte, anders dan waarvan IFCM in de toelichting op haar grief lijkt uit te gaan, geen grond op voor toewijzing van de gevorderde dwangsom. De wet kent voorts geen regeling voor ‘contempt of court’, zodat een veroordeling niet op die grond kan worden toegewezen.
4.4.5.
De stelling van IFCM, dat vernietiging van het beroepen vonnis nodig is om te voorkomen dat de rechtbank de tussentijdse onrechtmatige verkoop niet zal verdisconteren in een aan IFCM toe te kennen schadevergoeding, kan niet leiden tot het oordeel dat de dwangsom is verbeurd.
4.5.
Het falen van de grief brengt mee dat het hof het beroepen vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal bekrachtigen. IFCM wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof zal deze proceskostenveroordeling, zoals door [Beheer] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het beroepen vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt IFCM in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Beheer] worden begroot op € 1.862,-- aan verschotten en op  € 1.158,-- aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.G.W.M. Stienissen en C.E.C.J. Ponsioen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 december 2013.