ECLI:NL:GHDHA:2013:5063
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.130.871/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/10/425658/KG ZA 13-5-5
Arrest d.d. 31 december 2013
inzake
1.
COMBINE HOLDING I B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, en
2. WIJNVEEN JUNIOR MANAGEMENT. B.V.,
gevestigd te Arnhem en kantoorhoudende te Amsterdam,
appellanten,
hierna tezamen te noemen: Wijnveen c.s.,
advocaat: mr. H.C. Bollekamp te Amsterdam,,
tegen
A.S. WATSON (PROPERTY CONTINENTAL EUROPE) B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Renswoude,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Watson,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam
Het geding
Bij exploot van dagvaarding van 18 juli 2013, met daarin opgenomen vier grieven (met producties), zijn Wijnveen c.s.  in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 20 juni 2013. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Watson verweer gevoerd. Hierna hebben Wijnveen c.s. een akte overlegging producties genomen en Watson een antwoordakte tevens houdende overlegging productie. Vervolgens zijn de stukken overgelegd en is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
De door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 tot met 2.10) van het bestreden vonnis vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
2.
Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in deze kort-gedingprocedure in hoger beroep aannemelijk geworden gaat het geschil om het volgende.
(2.1)	(De rechtsvoorgangster van) Watson heeft als huurster met (de rechtsvoorgangster van) Wijnveen c.s. huurovereenkomsten gesloten met betrekking tot (onder meer) winkelruimten aan de Noordmolenstraat 71B en 73B te Rotterdam (hierna: de winkelruimte of het gehuurde). Watson exploiteerde in het gehuurde een ‘Kruitvatwinkel’.
(2.2)	In het gehuurde is sprake (geweest) van daklekkages, overlast door ratten en muizen, giftige kelderzwam en verzakking van de gevel.
(2.3)	Door Watson is geregeld bij Wijnveen c.s. geklaagd, in ieder geval  vanaf 2010, over lekkages en verzakkingen, later ook over overlast van ratten en muizen en kelderzwam (zie onder meer productie 7 bij pleitnota Watson in eerste aanleg).
(2.4)	Watson heeft bij brief van 15 oktober 2012 Wijnveen onder meer geschreven (productie 2 bij inleidende dagvaarding):
“Zoals u bekend is, is in en aan het winkelpand sprake van groot achterstallig onderhoud. De winkelruimte is dusdanig slecht onderhouden dat thans sprake is van overlast van onder andere ratten, wateroverlast, lekkages en schimmel. Deze overlast is ontstaan door verzakking van het winkelpand waardoor scheuren en kieren zijn ontstaan. (…)
In deze brief is Wijnveen c.s. verzocht c.q. gesommeerd de gebreken te herstellen en is Wijnveen c.s. aansprakelijk gesteld voor alle schade die Watson door de gebreken lijdt.
(2.5)	Op 24 januari 2013 hebben partijen het gehuurde geïnspecteerd.
(2.6)	Watson heeft op 4 april 2013 de winkelruimte gesloten.
(2.7)	Op  15 april 2013 zijn onaangekondigd mensen langs geweest bij het gehuurde (volgens Wijnveen c.s. was dit een onderhoudsbedrijf). De winkelmedewerkers hebben deze personen verzocht om zich tot het hoofdkantoor te wenden. Op het hoofdkantoor is vervolgens niets van het onderhoudsbedrijf vernomen.
(2.8)	Watson heeft bij brief van 16 april 2013 de huurovereenkomsten met betrekking tot het gehuurde buitengerechtelijk ontbonden wegens (kort gezegd) reeds lang bestaande gebreken (in de zin van artikel 7: 204 BW), die Wijnveen c.s. ondanks haar herstelplicht ex artikel 7: 206 BW en ondanks toezeggingen tot op dat moment nog niet had hersteld. Volgens Watson  waren de gebreken inmiddels zelfs zo ernstig dat de situatie onhoudbaar was geworden en Watson haar winkel heeft moeten sluiten, omdat deze niet meer kon worden gebruikt conform de overeengekomen bestemming, te weten de exploitatie van een winkel van de Kruidvatformule.
(2.9)	Watson heeft vanaf 16 april 2013 de exploitatie van de Kruitvatwinkel voortgezet in een nabijgelegen pand aan de Noordmolenstraat 34 te Rotterdam.
(2.10)	Hierop hebben Wijnveen c.s. op 27 mei 2013 een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt. Deze procedure heeft geleid tot het thans bestreden vonnis van 20 juni 2013, waarbij de vorderingen van Wijnveen c.s., strekkende (I) tot het weer in gebruik nemen van het gehuurde en (II) betaling van de lopende huur totdat de huurovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, door de voorzieningenrechter zijn afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe, kort en zakelijk weergegeven, overwogen, dat onduidelijk is gebleven wat de oorzaak van de gebreken is en eveneens onduidelijk is in hoeverre Watson bij het ontstaan ervan een rol heeft gespeeld en/of in hoeverre Watson voor het herstel contractueel aansprakelijk is. Volgens de voorzieningenrechter is hiervoor nader onderzoek nodig, waarvoor het kort geding zich niet leent. De voorzieningenrechter heeft wel aannemelijk geacht dat het gehuurde inmiddels in een dusdanig slechte staat is dat daarin naar voorlopig oordeel geen zaak als het Kruitvat kan worden geëxploiteerd; dat momenteel aanzienlijke herstelwerkzaamheden aan het pand worden verricht, zodat het gehuurde thans niet het genot verschaft dat Watson van het gehuurde mag verwachten. Onder deze omstandigheden kan, aldus de voorzieningenrechter, van Kruitvat in redelijkheid niet worden verwacht dat zij op dat moment naar de winkelruimte terugkeert. Hoewel voorshands niet is uitgesloten dat in een bodemprocedure de ingeroepen ontbinding geen stand houdt ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om Watson, vooruitlopend op de – ongewisse – uitkomst van de bodemprocedure, te veroordelen tot huurbetaling vanaf mei 2013.
(2.11)	Watson heeft bij dagvaarding van 5 juni 2013 een bodemprocedure aanhangig gemaakt, waarbij Watson een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de huurovereenkomst (buitengerechtelijk) is ontbonden.
(2.12)	Ten tijde van het bestreden vonnis vonden aanzienlijke herstelwerkzaamheden plaats in het pand.
3.
Wijnveen c.s. zijn met hun grieven tegen deze beslissing van 20 juni 2013 opgekomen.
Grief 1 bevat op zich de terechte klacht dat in het vonnis is vermeld dat door Wijnveen c.s. een pleitnota is overgelegd, nu de advocaat [NAAM]c.s. zich in eerste aanleg niet van een pleitnota heeft bediend. Dit kan echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, aangezien er geen aanwijzing is dat deze fout tot onjuiste vaststellingen/enig nadeel voor Wijnveen c.s. heeft geleid.
4.
De grieven 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met deze grieven klagen Wijnveen c.s. over de afwijzing van de vorderingen door de voorzieningenrechter. Meer specifiek voeren zij, zakelijk weergegeven, het volgende aan. (i) De voorzieningenrechter heeft niet kunnen vaststellen dat Wijnveen c.s. verantwoordelijk is voor het herstel van de door de Watson gestelde gebreken. Nu de bewijslast hiervan op Watson rust en zij niet is geslaagd dit te bewijzen dan wel aannemelijk te maken, moet het er voor gehouden worden dat er geen gebreken zijn, althans dat deze gebreken niet voor rekening van Wijnveen c.s. komen. (ii) Voorshands kan dus uit niets worden afgeleid dat de buitengerechtelijke ontbinding stand houdt, zodat de vordering van Wijnveen c.s. in kort geding had moeten worden toegewezen. (iii) Bovendien is niet duidelijk op welke gebreken de voorzieningenrechter doelt en waarop de voorzieningenrechter zijn oordeel baseert dat renovatie nodig is. (iv) Ook het oordeel dat het pand in zodanig slechte staat verkeert dat er geen winkel van de Kruidvatformule in kan worden geëxploiteerd, is niet ondersteund door de rechter vastgestelde feiten en omstandigheden. Hetzelfde geldt voor de vaststelling dat het pand daarvoor zal moeten worden hersteld en aangepast.
(v) Nu de voorzieningenrechter niet heeft kunnen vaststellen of er sprake is van toerekenbare tekortkomingen van Wijnhaven c.s., kan hij niet beoordelen of Watson de huurovereenkomst terecht buitengerechtelijk heeft ontbonden. Onder deze omstandigheden had hij de vorderingen van Wijnveen c.s. niet mogen afwijzen.
5.
Watson heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
6.
Het hof oordeelt als volgt. Het hof acht aannemelijk, zoals ook in rechtsoverweging 2.2 aangegeven, dat er in het gehuurde sprake was van daklekkages, verzakkingen (met ongedierte als gevolg) en  giftige kelderzwam (hierna ook: de gebreken). Het hof baseert zich hiervoor op de – in hoger beroep niet betwiste – vaststellingen van de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 4.4 (eerste zin), 4.6, (eerste zin), 4.7, (eerste zin) en 4.8, alsmede de stellingen over en weer. Ook acht het hof aannemelijk dat Watson regelmatig over deze gebreken heeft geklaagd bij Wijnveen c.s. (zie onder meer rechtsoverwegingen 2.3, 2.4, 2.5 en 2.7), maar dat deze de gebreken niet, althans niet voortvarend, heeft verholpen. Het hof acht het voorshands weinig aannemelijk dat al deze gebreken uitsluitend het gevolg zijn van omstandigheden die aan Watson zijn toe te rekenen en dus niet zijn aan te merken als gebreken in de zin van artikel 7:204 BW die voor rekening van Wijnveen c.s. dienen te worden hersteld.
Daarnaast gaat het hof er, evenals de voorzieningenrechter, vanuit dat op het moment van het inroepen van de ontbinding de winkelruimte aan achterstallig onderhoud onderhevig was en dat renovatie, althans groot onderhoud, van het pand noodzakelijk was geworden. Zonder stellingen of aanwijzingen van het tegendeel – deze zijn niet naar voren gebracht – valt niet in te zien dat het gehuurde in de staat waarin het zich bevond (nog langer) geschikt was voor de exploitatie van een Kruitvatwinkel. De verzakkingen, lekkages en schimmels en de (daarmee verband houdende) ongedierteplaag, alsmede de algemene onderhoudstoestand zijn/waren van dien aard dat het exploiteren van een winkel, zeker een winkel met een drogisterijformule, voorshands als hoogst ongewenst wordt beoordeeld.
Onder deze omstandigheden kan van Watson niet worden verwacht dat zij – in afwachting van de bodemprocedure waarvan de uitslag ongewis is – naar het gehuurde terugkeert. De gevraagde voorziening (I) is daarom terecht geweigerd.
De vraag of Wijnveen c.s. in verzuim is (geweest) met herstel en/of de vraag of ontbinding van de huurovereenkomst door Watson gerechtvaardigd was, dient/dienen in de bodemprocedure beoordeeld te worden. Het kort geding is daartoe niet geëigend.
7.
Vordering II betreft een betaling van een geldvordering (doorbetaling huurtermijnen) in kort geding. Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. Niet alleen moet  (a) het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk zijn, maar (b) bij toewijzing van de vordering moet een spoedeisend belang bestaan, terwijl (c) de kortgedingrechter bij de daarop volgende afweging van de belangen van partijen het zogenaamde ‘restitutierisico’ moet betrekken, dat wil zeggen het risico dat de eiser niet in staat is om de betaling die hij op grond van het kortgedingvonnis zal ontvangen, aan de gedaagde terug te betalen als deze laatste in een bodemprocedure het gelijk aan zijn zijde blijkt te hebben. Van de eisende partij mag worden verlangd dat hij naar behoren feiten en omstandigheden aannemelijk maakt die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. De kortgedingrechter die oordeelt dat het spoedeisende belang bij de toewijzing van de vordering, in het licht van het verweer van de gedaagde, voldoende aannemelijk is, heeft te dier zake ook een verzwaarde motiveringsplicht. Deze regels gelden voor alle geldvorderingen.
8.
Nu het bestaan van de geldvordering blijkens het voorgaande ongewis is, ontvalt reeds hierom de grondslag aan deze vordering in kort geding, zoals de voorzieningenrechter met juistheid heeft overwogen. Daarenboven hebben Wijnveen c.s. onvoldoende naar voren gebracht om het oordeel te dragen dat in dit geval een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden.
9.
De grieven 2 en 3 worden verworpen. Ditzelfde geldt voor grief 4, die geen zelfstandige betekenis heeft. De slotsom is dan ook dat het bestreden vonnis bekrachtigd zal worden. Hierbij past een proceskostenveroordeling ten laste van Wijnveen c.s.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Wijnveen c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot dusver aan de zijde van Watson begroot op € 683,-- aan griffierecht en € 1.341,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.V. van den Berg en
M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 december 2013 in aanwezigheid van de griffier.