ECLI:NL:CBB:2014:477
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummers: 14/202 en 14/203
27000
Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 december 2014 in de zaken tussen
1
[naam 1] B.V.,
2
[naam 2] B.V., beiden te [plaats], appellanten
(gemachtigden: ir. E.G. Kool van Langenberghe en drs. A. Wouda),
en
Minister van Economische Zaken
, verweerder
(gemachtigde: mr. C. Cromheecke).
Procesverloop
Bij besluiten van 18 november 2013 (de primaire besluiten) heeft verweerder aan appellanten een correctie-S&O-verklaring als bedoeld in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Wva) afgegeven voor het jaar 2012, waarbij het aantal S&O-uren tot nihil is gecorrigeerd, wegens overtreding van artikel 24, eerste lid, Wva.
Bij besluiten van 17 februari 2014 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.
Appellanten hebben bij afzonderlijke beroepschriften tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld, welke beroepen zijn geregistreerd onder de nummers 14/202 en 14/203.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en gereageerd op schriftelijke vragen van het College.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 november 2014. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door ing. M.L. Scherpenzeel.
Overwegingen
1. In artikel 24, eerste lid, Wva is bepaald dat de S&O-inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven, over de periode vermeld in de verklaring een overeenkomstig bij ministeriële regeling van de Minister van Economische Zaken vast te stellen regels ingerichte administratie bijhoudt omtrent de aard, de inhoud, de omvang en de voortgang van het werk dat in de verklaring is aangemerkt als speur- en ontwikkelingswerk.
In artikel 25, derde lid, Wva is bepaald dat de Minister van Economische Zaken, indien blijkt dat de in artikel 24, eerste lid, bedoelde administratie niet voldoet aan het bij of krachtens dat artikel bepaalde, aan de S&O-inhoudingsplichtige een correctie-S&O-verklaring kan afgeven tot een omvang waarvan onvoldoende aannemelijk is dat speur- en ontwikkelingswerk zoals opgenomen in de S&O-verklaring, is verricht.
In artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling S&O-afdrachtvermindering 2006 (Uitvoeringsregeling) is bepaald dat de S&O-inhoudingsplichtige die speur- en ontwikkelingswerk verricht waarvoor hij beschikt over een S&O-verklaring gedurende de periode waarop de S&O-verklaring betrekking heeft, een zodanige administratie voert dat daaruit op eenvoudige en duidelijke wijze zijn af te leiden de aard en inhoud van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk, op welke dagen door een werknemer van de S&O-inhoudingsplichtige speur- en ontwikkelingswerk is verricht, en om hoeveel uur het per dag ging en de voortgang van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk.
Op grond van artikel 2, tweede lid, Uitvoeringsregeling houdt de S&O-inhoudingsplichtige de administratie zodanig bij dat deze binnen twee maanden na afloop van het kalenderkwartaal waarin het speur- en ontwikkelingswerk is verricht, beschikbaar is voor controle.
2. Op 2 november 2011 en 8 mei 2012 hebben appellanten afzonderlijk S&O-verklaringen aangevraagd voor het project “Multi-tenance architectuur voor een BI-system”. Het project ziet op de ontwikkeling van technisch nieuw(e) (onderdeel van) programmatuur. In het kader van dat project wensen appellanten van het aanwezige kennisplatvorm en expertise een BI-game te ontwikkelen in de wereld van SaaS.
Bij besluiten van 22 en 23 januari 2012, onderscheidenlijk 30 mei 2005 heeft verweerder voor voornoemd project aan appellanten een S&O-verklaring afgegeven voor respectievelijk de periode januari tot en met juni 2012 en juli tot en met december 2012, telkenmale voor 900 uur.
Op 12 juni 2013 hebben twee medewerkers van Agentschap NL (thans: Rijksdienst voor Ondernemend Nederland) een controlebezoek bij appellanten afgelegd, waarvan de “Rapporten reguliere controle WBSO”(controlerapporten) zijn opgemaakt.
In de primaire besluiten heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat – zoals in het controlerapport is geconcludeerd – uit de projectadministratie niet op eenvoudige en duidelijke wijze de aard, inhoud en voortgang van de eigen S&O-werkzaamheden van appellanten kan worden afgeleid en dat uit de projectadministratie niet aannemelijk is gemaakt dat appellanten zelf technische nieuwe programmatuur hebben geprogrammeerd. Uit de aangetroffen administratie tijdens het bezoek en uit de nagezonden informatie is niet gebleken dat de werkzaamheden voor het aangevraagde en toegekende project door appellanten zijn verricht. Verweerder heeft geconcludeerd dat geen administratie is bijgehouden omtrent de aard, de inhoud en voortgang van het werk dat in de S&O-verklaring is aanmerkt als speur- en ontwikkelingswerk, waarmee niet is voldaan aan artikel 24, eerste lid, Wva en hij heeft de verklaring op grond van artikel 25, derde lid, Wva volledig gecorrigeerd.
Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij voorts overwogen dat appellanten binnen het project onder meer met elkaar en een vakgroep van de Universiteit Groningen samenwerken. Het project wordt uitgevoerd door werknemers van verschillende vennootschappen c.q. inhoudingsplichtigen. In dat geval dienen de werkzaamheden van iedere deelnemende S&O-inhoudingsplichtige afzonderlijk uit de S&O-administratie te herleiden zijn. De beschikbaar gestelde administratie is beoordeeld op de technisch-inhoudelijke inbreng van appellanten afzonderlijk. Uit die administratie valt niet op te maken dat appellanten in 2012 die ontwikkelingswerkzaamheden hebben uitgevoerd met betrekking tot de in de aanvragen genoemde onderdelen van het project.
3.1
In deze zaak ziet het College zich in de eerste plaats voor de vraag gesteld of verweerder terecht heeft vastgesteld dat de administratie van appellanten niet aan het bij of krachtens artikel 24, eerste lid, Wva bepaalde voldoet.
3.2
Uit artikel 24, eerste lid, Wva blijkt dat appellanten, als inhoudingsplichtige een administratie moeten bijhouden omtrent de aard, de inhoud, de omvang en de voortgang van het werk dat in de S&O-verklaring is aangemerkt als speur- en ontwikkelingswerk. Uit artikel 2, van de Uitvoeringsregeling blijkt dat appellanten, als S&O-inhoudingsplichtige een zodanige administratie moet voeren dat daaruit op eenvoudige en duidelijke wijze zijn af te leiden de aard en inhoud, het aantal uur en de voortgang van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk.
3.3
Appellanten hebben in beroep aangevoerd dat de (tussen)rapportages van het project en files de activiteiten/werkzaamheden weergeven van de voortgang/fases en de samenhang daarvan, zodat het grotere geheel is te vatten. Appellanten hebben voorts gesteld dat daarbinnen het specifieke aandeel van appellante sub 1 gelegen in het hebben ontwikkeld van de ontwerpstructuur en het hebben geprogrammeerd in Unity3d en Javascript met betrekking tot het oplossen van compatibiliteitvraagstukken en multi-tenant configuraties en het aandeel van appellante sub 2 in het definiëren van queries en schrijven met specialistische AI-software om resultaten te interpreteren en multi-tenant online mogelijk te maken voor een beoogde businessgame.
3.4
Het College stelt vast dat uit de controlerapporten blijkt dat de projectadministratie bestond uit vier documenten waarbij drie documenten bij beide ondernemingen als projectadministratie waren opgenomen. Blijkens de controlerapporten was er geen documentatie aanwezig – ook niet in het, alleen in het dossier van appellante onder 2 voorkomende, document “Deelonderzoek conceptueel ontwikkelen” – waarmee inzicht kon worden verschaft in de S&O-activiteiten per onderneming. Het College overweegt, onder verwijzing naar zijn vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van het College van 22 september 2014, ECLI:NL:CBB:2014:382) dat als appellanten, anders dan verweerder, van mening zijn dat de door appellanten beschikbaar gestelde gegevens voldoende zijn om vast te stellen dat sprake is van S&O-werk, het aan hen is om in beroep concreet aan te geven uit welke gegevens dat dan blijkt. Het College constateert dat appellanten dit hebben nagelaten en zich in bezwaar hebben beperkt tot algemene stellingen, zonder specifiek in te gaan op de door een ieder afzonderlijk verrichte S&O-werkzaamheden en uit welke stukken uit de overgelegde projectadministratie dit blijkt. Uit bedoelde documenten blijkt niet of, en zo ja, in welke omvang, door appellanten werkzaamheden zijn verricht die aansluiten op de door hen aangevraagde S&O-werkzaamheden. Appellanten hebben niet aangeven hoe uit de in de summier aanwezige administratie zou kunnen worden afgeleid wat de aard, inhoud en voortgang van de werkzaamheden zijn geweest. Evenmin is van de zijde van appellanten ter zitting gespecificeerd welke werkzaamheden in het kader van de aangevraagde projecten heeft verricht. Met verweerder is het College dan ook van oordeel dat uit de projectadministratie van appellante niet op eenvoudige en duidelijke wijze de aard, de inhoud, de omvang en de voortgang van de door appellante verrichtte S&O-werkzaamheden zijn af te leiden.
Gelet op het vorengaande was verweerder derhalve bevoegd om op grond van artikel 25, derde lid, Wva een correctieverklaring af te geven.
4.1
Daarmee is de vraag aan de orde of verweerder in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen inzake de aannemelijkheid van de omvang van het speur- en ontwikkelingswerk zoals opgenomen in de S&O-verklaring (aannemelijkheidstoets).
4.2
Het in artikel 25, derde lid, Wva opgenomen criterium voor de bepaling van de omvang van de correctie geeft aan dat het gaat om de "omvang waarvan onvoldoende aannemelijk is dat speur- en ontwikkelingswerk, zoals opgenomen in de S&O-verklaring, is verricht". Het College stelt voorop dat, gelet op de aard en de bewoordingen van dit wettelijk criterium, aan verweerder bij de toepassing van deze bepaling een grote beoordelingsruimte toekomt. Blijkens vaste jurisprudentie van het College (zie onder meer de uitspraak van 21 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:73) overschrijdt verweerder de grenzen van die ruimte in beginsel niet door, mede in verband met het zeer grote aantal aanvragen dat jaarlijks beoordeeld moet worden en de daarbij gegeven noodzaak van een hanteerbaar controlesysteem, aan het begrip "onvoldoende aannemelijk" een ruime uitleg te geven en door dus bij deze toets zeer terughoudend te zijn in het aannemen dat het werk overeenkomstig de S&O-verklaring daadwerkelijk is verricht. Het ligt voorts op de weg van de aanvrager om, indien hij meent dat verweerders beoordeling op dit punt geen stand kan houden, dit aan de hand van andere feiten en omstandigheden en eventueel verdere administratie, aannemelijk te maken.
4.3
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van de getoonde projectadministratie niet aannemelijk is dat appellanten speur- en ontwikkelingswerk zoals opgenomen in de S&O-verklaringen hebben verricht. Verweerder heeft er daarbij in het bestreden besluit mede op gewezen dat appelanten samenwerken met de vakgroep Software engineering van de Rijksuniversiteit Groningen en dat, indien er wordt samengewerkt met derden, het van belang is dat uit de administratie duidelijk naar voren komt wie verantwoordelijk is voor welke werkzaamheden. Verweerder heeft overwogen dat, ondanks dat hij appellanten meer malen in de gelegenheid heeft gesteld om te reageren op zijn bevindingen, appellanten geen concrete documentatie hebben kunnen overleggen waaruit de aard, inhoud en voortgang van hun S&O-werkzaamheden blijken. Appellanten waren niet aanwezig bij het controlebezoek, hebben geen inhoudelijke reactie op verweerders bevindingen tijdens de controle gegeven, en hebben tevens afgezien van de mogelijkheid om gehoord te worden.
4.4
Ter zitting van het College is van de zijde van appellanten gesteld, en door verweerder op zich zelf niet weersproken, dat in het project niet is samenwerkt met een vakgroep van de Rijksuniversiteit Groningen. Van de zijde van appellante is toegelicht dat de opmerking hierover, die in de controlerapporten als “feit” haar neerslag heeft gevonden, berustte op een veronderstelling van de toenmalige intermediair, thans gemachtigde ter zitting, dat de aanvankelijk aan het begin van het project beoogde samenwerking met de vakgroep daadwerkelijk tot stand was gekomen.
4.5
De omstandigheid dat deze samenwerking, naar achteraf moet worden aangenomen, niet heeft plaatsgevonden, brengt het door appellanten gewenste resultaat echter niet dichterbij. Naar het oordeel van het College kan aan de omstandigheid dat, naar thans is gebleken, er voor de uitvoering van het S&O-project kennelijk niet is samengewerkt met een vakgroep van de Rijksuniversiteit Groningen, niet de conclusie worden verbonden dat verweerder in het kader van de heroverweging van de primaire besluiten verwijtbaar een onjuist feitelijk kader heeft gehanteerd. Appellanten hebben bovendien in ieder geval in de bezwaarprocedure de mogelijkheid gehad deze onjuistheid recht te zetten. Appellanten hebben dit evenwel nagelaten.
Zou deze omstandigheid verweerder ten tijde van het nemen van het bestreden besluit wel bekend zijn geweest, dan nog zouden, aldus verweerder, zijn beslissingen ter zake niet anders zijn uitgevallen. Ook dan immer blijft zijn redenering gedragen door zijn oordeel dat de administratie van appellanten geen inzicht geeft in de aard, de inhoud, de omvang en voortgang van het speur- en ontwikkelingswerk en dat niet aannemelijk is dat speur- en ontwikkelingswerk zoals opgenomen in de S&O-verklaringen is verricht. Het College heeft in de stukken en het onderzoek ter zitting geen aanknopingspunt gevonden om dit standpunt van verweerder voor onjuist te houden.
Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat er geen, althans onvoldoende aanleiding is voor het oordeel dat een correctie tot nihil hier onredelijk zou zijn.
5. De beroepen zijn ongegrond.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 december 2014.
w.g. R.R. Winter	w.g. A. Graefe