ECLI:NL:RBAMS:2013:7987
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK  AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Zaaknummer en rolnummer: 1415537 \ HA EXPL  13-246
Uitspraak: 23 oktober 2013
Vonnis van de kantonrechter
in de zaak van:
1.
[eiser 1],
2.
[eiser 2],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigde  mr. T. Hovers,
t e g e n
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigde mr. M.C. Danel.
Partijen worden hierna [eiser 1] en [eiser 2], en [gedaagde] genoemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende processtukken zijn ingediend:
de dagvaarding van 8 februari 2013 inhoudende de vordering van [eiser 1] en [eiser 2], met producties,
de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, van [gedaagde], met producties.
Ingevolge tussenvonnis van 17 april 2013 heeft een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal hiervan en de daarin genoemde andere stukken waaronder de conclusie van antwoord in reconventie bevinden zich bij de stukken.
Daarna is vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten en omstandigheden in conventie en in voorwaardelijke reconventie
Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
1.1. [eiser 1] en [eiser 2] zijn sinds 11 juni 2009 eigenaar van het pand aan [straatnaam]
(hierna ook: het pand van [eiser 1] en [eiser 2]).
1.2. [gedaagde] is eigenaar van het naastgelegen pand aan [straatnaam]
(hierna ook: het pand van [gedaagde]).
1.3. De panden hebben een gemeenschappelijke funderingsmuur (hierna ook: de mandelige muur).
1.4. In mei 2008 heeft het stadsdeel centrum van de gemeente [plaats] (hierna: het stadsdeel) een cascofunderingsonderzoek laten uitvoeren naar de bouwtechnische kwaliteit van het pand van [eiser 1] en [eiser 2]. In het naar aanleiding van dat onderzoek opgemaakte rapport van 22 mei 2008 staat, voor zover hier van belang, dat gezien de zeer grote en extreme zettingen het evident [is] dat de fundering niet voldoet aan art. 2.5 en 2.6 van het Bouwbesluit en de Regeling Bouwbesluit 2003, dat het pand aanschrijvingsniveau
( kwaliteitsniveau IV) heeft, dat de fundering bezweken is en de fundering nu niet bestand is tegen de daarop werkende krachten.
Ten aanzien van ‘kwaliteitsniveau IV’ staat elders in het rapport dat ‘als een bouwwerk deze conditie heeft of onderdelen van een bouwwerk deze conditie hebben het bevoegd gezag de plicht [heeft] om handhavend op te treden en de eigenaar deze situatie ook niet [mag] laten voortbestaan’.
1.5. Bij brief van 16 juni 2008 heeft het stadsdeel de vorige eigenaar van het pand van
[eiser 1] en [eiser 2] geschreven dat hij binnen drie maanden diende te starten met het herstel van de fundering, bij uitblijven waarvan een handhavingsbesluit zou worden genomen.
1.6. Ingenieursbureau [bedrijf] (hierna: [bedrijf]) heeft in opdracht van [eiser 1] en [eiser 2] onderzoek gedaan naar de staat van de fundering van het pand van [eiser 1] en [eiser 2]. [bedrijf] schrijft in haar rapport van 20 augustus 2009, voor zover hier van belang, dat ‘de staat van de funderingen zeer slecht is, feitelijk functioneren de paalfunderingen niet langer. (…) de funderingen dienen binnen afzienbare termijn te worden hersteld’.
1.7. Het stadsdeel heeft ook een cascofunderingsonderzoek laten uitvoeren naar de bouwtechnische kwaliteit van het pand van [gedaagde]. In het naar aanleiding van dat onderzoek opgemaakte rapport van 26 januari 2010 staat dat de fundering van de linker bouwmuur, zijnde de mandelige muur, niet voldoet aan het Bouwbesluit en kwaliteitsniveau IV heeft gekregen.
1.8. Partijen hebben vervolgens veelvuldig contact gehad over herstel van de mandelige muur.
1.9. In een email van 15 mei 2010 van [eiser 1] en [eiser 2] aan [gedaagde] staat:
“
Een kleine update tussendoor. We zijn nog steeds aan het stoeien met de gemeente en monumentenzorg om een vergunning te krijgen. Hopelijk gaat het eerdaags lukken. We wachten ook nog steeds op de resultaten van de constructeur. Die waren ons een week geleden al beloofd, dus die komen waarschijnlijk volgende week binnen.
Inmiddels duurt alles zo lang, dat we ons zorgen gingen maken over eventuele krakers. Daarom hebben we contact opgenomen met een anti-kraakbureau. Een dezer dagen komen er twee nette jongens in ons huis wonen totdat we gaan beginnen met de bouw.
”
1.10. In september 2010 hebben [eiser 1] en [eiser 2] opdracht gegeven om de fundering van hun pand te herstellen. De herstelwerkzaamheden zagen ook op de mandelige muur.
1.11. In januari 2011 is het funderingsherstel afgerond. De kosten van het herstel bedragen
€ 123.197,27. Die kosten zijn betaald door [eiser 1] en [eiser 2].
1.12. [eiser 1] en [eiser 2] hebben [gedaagde] gevraagd om van die € 123.197,27 18% aan hen te betalen, zijnde € 22.175,5, gelet op de belastingverhouding van de beide panden op de mandelige muur.
1.13. [gedaagde] heeft op 19 maart 2012 € 6.939,- aan [eiser 1] en [eiser 2] betaald. Tot betaling van een hoger bedrag is zij, ondanks verzoeken daartoe van [eiser 1] en [gedaagde], niet bereid gebleken.
Vordering en verweer in conventie
2.
[eiser 1] en [eiser 2] vorderen dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van:
a. € 15.236,50 aan hoofdsom,
b. rente over de hoofdsom vanaf 17 januari 2013 tot aan de voldoening;
c. € 1.195,36 aan buitengerechtelijke kosten,
d. de proceskosten.
3.
[eiser 1] en [eiser 2] stellen daartoe primair kort gezegd dat beide partijen op grond van artikel 5:65 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bij dienen te dragen in de kosten van het herstel van de mandelige fundering, nu dit noodzakelijke funderingsherstel geen uitstel kon lijden. Bovendien hebben partijen veel overleg gehad en heeft [gedaagde] zich daarin nooit tegen funderingsherstel uitgesproken. [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat de tussen partijen te verdelen kosten van het funderingsherstel € 123.197,27 zijn, waarvan € 22.175,50 (18% van € 123.197,27) voor rekening van [gedaagde] dient te komen gelet op de belastingverhouding van de beide panden op de mandelige muur. [gedaagde] is ten onrechte slechts bereid gebleken om een deel daarvan, € 6.939,-, te betalen, zodat zij nog € 15.236,50 moet betalen.
Subsidiair stellen [eiser 1] en [eiser 2] zich op het standpunt dat [gedaagde] door het op kosten van [eiser 1] en [eiser 2] uitgevoerde funderingsherstel op ongerechtvaardigde wijze is verrijkt, terwijl zij daardoor zelf zijn verarmd. Ook om die reden dient [gedaagde] tot betaling over te gaan.
4.
[gedaagde] voert verweer tegen de vordering.
5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Vordering en verweer in voorwaardelijke reconventie
6.
Als de conventionele vordering van [eiser 1] en [eiser 2] wordt afgewezen, vordert [gedaagde] voor recht te verklaren dat [eiser 1] en [eiser 2] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de daardoor door haar geleden schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [eiser 1] en [eiser 2] in de proceskosten.
7.
[gedaagde] stelt daartoe kort gezegd dat [eiser 1] en [eiser 2] zonder daartoe bevoegd te zijn opdracht hebben gegeven tot funderingsherstel als gevolg waarvan schade aan haar pand is ontstaan.
8.
[eiser 1] en [eiser 2] voeren verweer tegen de vordering.
9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Beoordeling in conventie
10.
Op grond van art. 5:65 van het BW geldt dat mandelige zaken op kosten van alle mede-eigenaars worden onderhouden, gereinigd, en, indien nodig, vernieuwd. In de onderhavige zaak staat niet ter discussie dat de funderingsmuur waarom het hier gaat, een mandelige zaak is. Derhalve dienen in beginsel zowel [eiser 1] en [eiser 2] enerzijds en [gedaagde] anderzijds bij te dragen in de kosten van onderhoud, reiniging en, indien nodig, vernieuwing. Artikel 5:65 BW laat onverlet de toepasselijkheid van artikel 3:170 BW. Daarin is als uitgangspunt neergelegd dat het beheer van de gemeenschap geschiedt door de deelgenoten tezamen (tweede lid). Alleen handelingen tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed, en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden, kunnen door ieder der deelgenoten zo nodig zelfstandig worden verricht (eerste lid).
11.
Artikel 3:170, eerste lid, BW moet, anders dan [eiser 1] en [eiser 2] stellen, zo worden uitgelegd dat voor het zelfstandig mogen treffen van maatregelen door een deelgenoot ten aanzien van de fundering van een gemeenschappelijke bouwmuur, vereist is dat een reëel en acuut gevaar moet bestaan dat zonder die maatregelen de met de mandelige muur en fundering verbonden huizen, óf één ervan, ernstige schade zullen ondervinden of verloren zullen gaan, en zulks op zo korte termijn dat niet kan worden gewacht op de uitkomst van behoorlijk overleg tussen de mede-eigenaars en, bij gebreke van overeenstemming, op de beslissing op een verzoek aan de kantonrechter (op de voet van artikel 3:168, tweede lid, BW).
12.
[eiser 1] en [eiser 2] stellen zich op het standpunt dat uit de inhoud van de rapporten van het stadsdeel en het rapport van [bedrijf] (zie 1.4, 1.6 en 1.7 hiervoor) volgt dat het herstel van de fundering van hun pand acuut en onmiddellijk diende plaats te vinden. [gedaagde] heeft dit gemotiveerd betwist.
13.
De rechtbank overweegt als volgt. Uit voornoemde rapporten volgt zonder meer dat de mandelige muur in mei 2008, augustus 2009 en januari 2010 in slechte staat was (kwaliteitsniveau IV) en herstel binnen afzienbare termijn noodzakelijk was. Daar waar [eiser 1] en [eiser 2] onder verwijzing naar die rapporten hebben willen stellen dat de fundering  in september 2010 bij de start van het funderingsherstel in dezelfde slechte staat was, heeft [gedaagde] dat onvoldoende weersproken en is ook dat vast komen te staan.
Uit de rapporten waar [eiser 1] en [eiser 2] naar verwijzen, volgt echter niet dat in september 2010 bij de start van het funderingsherstel een reëel en acuut gevaar bestond dat zonder funderingsherstel de met de mandelige muur en fundering verbonden huizen, óf één ervan, ernstige schade zouden ondervinden of verloren zouden gaan, en zulks op zo korte termijn dat niet kan worden gewacht op de uitkomst van behoorlijk overleg tussen de mede-eigenaars en, bij gebreke van overeenstemming, op de beslissing op een verzoek aan de kantonrechter. De rechtbank acht daarbij het volgende van belang.
In de rapporten van het stadsdeel wordt geen hersteltermijn gegeven. Uit de brief van het stadsdeel aan de vorige eigenaar van het pand van [eiser 1] en [eiser 2] volgt dat het stadsdeel destijds van mening was dat binnen drie maanden met het funderingsherstel moest worden gestart. Een termijn van drie maanden is niet zo kort dat instemming van [gedaagde] of - als die uit zou blijven - een verzoek aan de kantonrechter niet meer mogelijk waren. Bovendien heeft het stadsdeel, toen binnen die termijn niet met het herstel was gestart, nooit daadwerkelijk een handhavingsbesluit genomen.
Dat de fundering volgens [bedrijf] ‘binnen afzienbare termijn’ diende te worden hersteld, leidt zonder nadere toelichting die ontbreekt, om dezelfde reden evenmin tot de conclusie dat instemming van [gedaagde] of een beslissing van de kantonrechter niet kon worden afgewacht.
Dat [eiser 1] en [eiser 2] het rapport van [bedrijf] ook zelf niet zo hebben begrepen dat zij direct actie moesten ondernemen, blijkt uit het feit dat er tussen dat rapport en de daadwerkelijke start van de werkzaamheden ruim een jaar is verstreken. [gedaagde] heeft bovendien onweersproken gesteld dat in het pand van [eiser 1] en [eiser 2] mensen hebben gewoond totdat de verbouwing startte, iets dat ook volgt uit de inhoud van de onder 1.10 genoemde email. Deze bewoning (‘anti-kraak’) tot aan de start van de werkzaamheden valt niet te rijmen met het door [eiser 1] en [eiser 2] gestelde reële en acute gevaar bij de start van het funderingsherstel en doet dus af aan hun standpunt.
14.
[eiser 1] en [eiser 2] hebben ter nadere onderbouwing van hun standpunt gesteld dat een van de aannemers die zij hebben benaderd om een offerte voor het funderingsherstel uit te brengen, heeft gezegd dat hij niet op de klus zat te wachten omdat hij bang was dat het pand tijdens de werkzaamheden zou instorten en dat slecht zou zijn voor zijn goede naam. Medewerkers van het bedrijf dat uiteindelijk de fundering heeft vernieuwd, [bedrijf], hebben achteraf gezegd dat ze blij waren dat het herstel van de fundering goed was gegaan, omdat zij zich daarover ernstige zorgen hadden gemaakt gezien de slechte staat van de fundering, aldus [eiser 1] en [eiser 2] ter zitting.
[gedaagde] heeft de stellingen van [eiser 1] en [eiser 2] betwist.
15.
In het licht van hetgeen hiervoor onder 13. is overwogen en tegenover de betwisting van [gedaagde], hebben [eiser 1] en [eiser 2] onvoldoende concreet gesteld dat en waarom uit de door hen gestelde opmerking van de (niet met naam genoemde) aannemer zou volgen dat bij de start van de werkzaamheden een reëel en acuut gevaar zou hebben bestaan dat zonder het funderingsherstel de met de mandelige muur en fundering verbonden huizen, óf één ervan, ernstige schade zouden ondervinden of verloren zouden gaan, en zulks op zo korte termijn dat niet kan worden gewacht op de uitkomst van behoorlijk overleg tussen de mede-eigenaars en, bij gebreke van overeenstemming, op de beslissing op een verzoek aan de kantonrechter. Daarvoor is de gestelde opmerking te weinig concreet en van onvoldoende context voorzien. Daar komt bij dat is gesteld noch gebleken wanneer deze aannemer zijn opmerking zou hebben gemaakt en hoe ver vóór de start van de werkzaamheden dit is geweest. [eiser 1] en [eiser 2] hadden deze dus stelling nader moeten toelichten, voordat zij tot het bewijs ervan kunnen worden toegelaten. Dit hebben zij nagelaten.
Ten aanzien van de door [eiser 1] en [eiser 2] gestelde opmerkingen van medewerkers van [bedrijf] geldt dat, als deze zouden komen vast te staan, daaruit niet meer kan worden afgeleid dan dat de fundering slecht was en dat het herstel daardoor moeilijk was. Hieruit kan dus niet volgen dat het reële en acute gevaar (zoals hiervoor omschreven) bij de start van het funderingsherstel bestond.
16.
Het door [eiser 1] en [eiser 2] gedane bewijsaanbod zal dan ook worden gepasseerd.
17.
Dit betekent dat [eiser 1] en [eiser 2] gehouden waren om met [gedaagde] te overleggen en zij gezamenlijk dienden te besluiten over het herstel van de mandelige muur.
18.
Dat er tussen partijen niet alleen contact maar daadwerkelijk overleg over het funderingsherstel is geweest, is weliswaar door [gedaagde] betwist, maar deze betwisting zal de rechtbank passeren, omdat uit de door [eiser 1] en [eiser 2] overgelegde correspondentie het tegendeel blijkt. Dat er overleg is geweest, staat dus vast.
Vraag is dan of [gedaagde] vooraf heeft ingestemd met het leveren van een financiële bijdrage aan het funderingsherstel en zo ja, waartoe die instemming dan strekte. Ter zitting heeft [eiser 2] verklaard: “
met [gedaagde] kwamen wij niet verder” (…) We kwamen er gewoon niet uit. Ik ben tot de conclusie gekomen dat zij überhaupt geen toestemming wou geven
”. [eiser 1] en [eiser 2] hebben daarmee erkend dat [gedaagde] niet heeft ingestemd met het leveren van de door [eiser 1] en [eiser 2] gevorderde financiële bijdrage aan het funderingsherstel, zodat dit is komen vast te staan.
19.
Conclusie van het voorafgaande is daarom dat de primaire grondslag het gevorderde niet kan dragen.
20.
[eiser 1] en [eiser 2] hebben subsidiair een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking. Dat beroep faalt, reeds omdat artikel 6:212 BW geen recht geeft op vergoeding van een aan een ander tegen diens uitdrukkelijke zin opgedrongen verrijking.
21.
Bij deze uitkomst van de procedure worden [eiser 1] en [eiser 2] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde], zijnde € 600,- aan kosten gemachtigde.
Beoordeling in reconventie
22.
Ter zitting heeft [gedaagde] de vordering ingetrokken zodat deze geen bespreking behoeft.
23.
[gedaagde] wordt veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] aangezien zij die kosten nodeloos hebben gemaakt, zijnde € 300,- aan kosten gemachtigde.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie
wijst het gevorderde af,
veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 600,-,
verklaart dit vonnis in conventie voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] tot op heden begroot op € 300,-,
verklaart dit vonnis in reconventie voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door  mr. R. Raat, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 oktober 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier							De kantonrechter