ECLI:NL:GHSHE:2014:599
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.128.204/01
arrest van 4 maart 2014
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr, S. Jongen te Maastricht,
tegen
Intrum Justitia Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.J. van de Graaf te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg gewezen vonnis van 20 maart 2013 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – Intrum – als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 512624 CV EXPL 13-706)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord met producties;
- het schriftelijk pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd; [appellant] met één productie.
Het hof heeft daarna uitspraak bepaald op heden. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
In de inleidende dagvaarding heeft Intrum de veroordeling gevorderd van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.343,56 (hoofdsom ad € 4.694,15 en rente ad € 649,41), vermeerderd met de contractuele rente vanaf 28 januari 2013 over € 4.694,15 tot aan de dag der algehele voldoening (tot een maximum van € 25.000,--) en kosten rechtens.
4.1.2.
Intrum heeft daartoe als volgt gesteld.
Op 5 februari 2007 hebben [thuiswinkel] B.V., [thuiswinkel Finance B.V.] (tezamen hierna te noemen: [thuiswinkel]) en [appellant] een kredietovereenkomst gesloten. Op basis van de overeenkomst biedt [thuiswinkel] B.V. [appellant] de mogelijkheid om het aankoopbedrag van geleverde goederen in termijnen te betalen. [thuiswinkel Finance B.V.] biedt [appellant] de mogelijkheid om een geleend geldbedrag in termijnen te betalen. Indien [appellant] een product heeft gekocht van [thuiswinkel] B.V. wordt het aankoopbedrag hem door [thuiswinkel] B.V. geleend (goederenkrediet). Indien [appellant] een geldbedrag leent wordt dit bedrag hem geleend door [thuiswinkel Finance B.V.] (geldkrediet). Op de overeenkomst zijn de afspraken “Betalen in Termijnen” van toepassing, die op de achterzijde van de overeenkomst zijn vermeld. De hoogte van de door [appellant] te betalen maandelijkse termijn bedraagt minimaal 3% van het uitstaande saldo plus € 2,--. [thuiswinkel] brengt over het openstaande saldo een variabele kredietvergoeding (rente) in rekening van 1,389% per maand op het moment van de afsluiting van de overeenkomst. De kredietlimiet bedraagt € 3.000,--. [appellant] heeft tijdens de looptijd van de overeenkomst door het doen van bestellingen en het lenen van bedragen deze limiet automatisch verhoogd, conform artikel 2 van de aan de kredietovereenkomst verbonden afspraken “Betalen in termijnen”. [thuiswinkel] heeft haar vordering op [appellant] op 5 maart 2012 verkocht en gecedeerd aan Intrum. Op deze datum bedroeg het kredietsaldo een bedrag van € 4.694,15, bestaande uit gedane bestellingen en leningen ad € 6.570,35 plus de kredietvergoeding ad € 3.355,80 en minus door [appellant] gedane betalingen ad € 5.232,--. [appellant] is, ondanks diverse betalingsherinneringen, aanmaningen en sommaties, toerekenbaar tekortgeschoten in zijn betalingsverplichtingen jegens [thuiswinkel]. Intrum heeft daarom het saldo in haar geheel vervroegd opeisbaar gesteld.
4.1.3.
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering toegewezen, met dien verstande dat de ingangsdatum van de contractuele rente is bepaald op  29 januari 2013 (in plaats van 28 januari 2013). Blijkens het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg heeft [appellant] verklaard dat hij de vordering erkent.
4.2.
In grief 1 stelt [appellant] dat Intrum in eerste aanleg in strijd heeft gehandeld met de bewijsaandraag- en substantieringsplicht van artikel 111 lid 2 onder d en lid 3 Rv. Deze grief faalt, nu Intrum naar het oordeel van het hof genoegzaam in de inleidende dagvaarding (sub 10, 20 en 21) de eis en de gronden daarvan heeft opgenomen. Dat niet voldaan is aan artikel 111 lid 3 Rv is onjuist gelet op de inleidende dagvaarding onder sub 23. Bovendien leidt schending van artikel 111 lid 3 Rv blijkens artikel 120 lid 3 Rv niet tot nietigheid (en de door [appellant] voorgestane afwijzing) van de vordering. Daarnaast kan het hoger beroep er mede toe dienen om in de procedure in eerste aanleg gemaakte misslagen te herstellen, wat Intrum in dit hoger beroep heeft gedaan.
4.3.
Grief 2 komt erop neer dat [appellant] van mening is zijn erkenning in eerste aanleg ten onrechte te hebben gedaan en dat deze uitlating verkeerd is geïnterpreteerd door de kantonrechter. Volgens Intrum is sprake van een gerechtelijke erkentenis als in artikel 154 Rv bedoeld. Het hof oordeelt als volgt.
In het kader van artikel 154 Rv komt uitsluitend betekenis toe aan een uitdrukkelijke erkenning van de waarheid van één of meer stellingen van de wederpartij. Intrum heeft niet althans onvoldoende weersproken dat [appellant] beoogde op de rolzitting uitstel te verkrijgen voor nader overleg met zijn advocaat, en toen vervolgens reageerde op een – naar het hof begrijpt – voor hem onverwachte vraag van de kantonrechter/rolrechter. Naar het oordeel van het hof is van een uitdrukkelijke erkenning in die omstandigheden geen sprake. Zo daarover anders geoordeeld zou moeten worden, is bovendien aannemelijk dat door [appellant] is gedwaald omtrent de betekenis van zijn uitlating. Het hoger beroep (de memorie van grieven) is dan de eerste processuele gelegenheid voor herstel van die dwaling. Het beroep van Intrum op artikel 154 Rv wordt verworpen. De grief slaagt dan ook voor zover [appellant] met de grief beoogt alsnog verweer te willen voeren tegen de vordering van Intrum.
4.4.
In grief 4 betwist [appellant] dat hij voor een bedrag van € 6.570,35 aan goederen bij [thuiswinkel] heeft gekocht dan wel geld heeft geleend en betwist hij ook de daarover berekende kredietvergoeding van € 3.355,80 verschuldigd te zijn. Voorts betwist [appellant] dat hij gedurende de looptijd van de overeenkomst door het doen van bestellingen en het lenen van bedragen de kredietlimiet automatisch heeft verhoogd.
Het hof stelt vast dat [appellant] erkent dat hij op 5 februari 2007 een kredietovereenkomst met [thuiswinkel] is aangegaan. Daarmee heeft hij de op achterzijde van de kredietovereenkomst vermelde afspraken “Betalen in Termijnen” tevens geaccepteerd. Intrum heeft als productie 4 bij haar memorie van grieven een bestellijst overgelegd waaruit, in samenhang met de toelichting van Intrum op deze lijst, blijkt dat [appellant] in de periode van 27 maart 2006 tot en met 16 december 2010 voor een totaalbedrag van € 6.570,35 bij [thuiswinkel] goederen heeft gekocht en geldsommen heeft geleend. Voorts is [appellant] op grond van de kredietovereenkomst over het openstaande saldo een variabele kredietvergoeding verschuldigd van 1,389% per maand ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. De hoogte van de kredietvergoeding kan eveneens worden gedestilleerd uit voornoemde bestellijst alsmede uit de door Intrum overgelegde productie 10 bij haar memorie van antwoord voor wat betreft de periode na 5 maart 2012 (de cessie). Onder artikel 2 van de op de achterzijde van de overeenkomst vermelde afspraken “Betalen in Termijnen” staat onder meer:
“(…)Als door leveranties en leningen het saldo van uw rekeningoverzicht uw limiet overschrijdt, passen wij uw limiet aan. Door te bestellen voor een hoger bedrag dan op basis van uw limiet mogelijk lijkt, verzoekt u ons dus uw limiet te verhogen. (…)”
. Nadat [appellant] de limiet van € 3.000,- had overschreden, heeft [thuiswinkel] aldus op basis van voornoemd artikel 2 de limiet verhoogd, aldus Intrum.
Het hof stelt verder vast dat [appellant] niet heeft weersproken dat hij betalingen tot het bedrag van € 5.232,-- heeft gedaan.
Gelet op deze feiten en de uitvoerige onderbouwing van haar vordering van de kant van Intrum, inclusief opgave van respectieve leveringen en uitleningen op specifieke data en daartegenover door [appellant] bovendien periodiek gedane respectieve betalingen, is de uitsluitend blote ontkenning door [appellant], een onvoldoende onderbouwde betwisting. Het hof trekt daaruit de conclusie dat [appellant] voor een bedrag van € 6.570,35 bij [thuiswinkel] goederen heeft gekocht en geldsommen heeft geleend, dat de daarover berekende kredietvergoeding ad € 3.355,80 juist is en dat door zijn bestellingen de kredietlimiet conform artikel 2 van de voorwaarden “Betalen in termijnen” automatisch is verhoogd. Grief 4 faalt.
4.5.
In grief 5 betwist [appellant] dat er een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden van de vordering van [thuiswinkel] op hem aan Intrum. Intrum heeft als productie 7 bij haar memorie van antwoord een akte van cessie overgelegd die op 5 maart 2012 is ondertekend door [thuiswinkel Finance B.V.], alsmede een uitdraai van het overdrachtsbestand d.d. 5 maart 2012 waaruit de vordering op [appellant] van € 4.694,15 blijkt. Anders dan [appellant] stelt, hoeft een akte van cessie niet tweezijdig te zijn en is het voldoende dat de akte enkel door de vervreemder ([thuiswinkel Finance B.V.]) is ondertekend. Uit de akte noch uit enig ander stuk blijkt echter dat [thuiswinkel] B.V. haar vordering heeft overgedragen aan [thuiswinkel Finance B.V.] (alvorens [thuiswinkel Finance B.V.] de vordering aan Intrum cedeerde, zoals Intrum bij inleidende dagvaarding onder sub 5 stelt), terwijl uit de kredietovereenkomst blijkt dat er sprake was van een goederenkrediet bij [thuiswinkel] B.V. en een geldkrediet bij [thuiswinkel Finance B.V.] Het hof zal Intrum in de gelegenheid stellen zich hierover nader uit te laten.
4.6.
Het hof zal in afwachting van de uitlating door Intrum thans reeds de overige grieven zo veel mogelijk al behandelen.
In grief 3 doet [appellant] een beroep op verjaring, stellende dat de vordering van Intrum op 5 februari 2007 (sluiting kredietovereenkomst) opeisbaar is geworden en dat er meer dan vijf jaren zijn verstreken tussen deze datum (5 februari 2007) en de eerste aanmaning (6 maart 2012).
4.6.1.
Het hof stelt voorop dat, anders dan [appellant] primair in zijn pleitnotitie bij de toelichting op deze grief stelt, op de vordering van Intrum de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck) van toepassing is. Met ingang van 25 mei 2011 is voorts in werking getreden de Wet van 19 mei 2011 tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten ter implementatie van richtlijn nr. 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L 133/66). Bij deze wet is onder meer boek 7 van het Burgerlijk Wetboek gewijzigd, in die zin dat in Boek 7 na titel 2 een nieuwe titel 2A is ingevoegd inzake consumentenkredietovereenkomsten, en is een aantal bepalingen van de Wck gewijzigd. Op grond van artikel V van de Wet van 19 mei 2011 zijn op kredietovereenkomsten met onbepaalde looptijd zoals de onderhavige, die op het tijdstip van het inwerkingtreden van titel 2A reeds liepen, uitsluitend de artikelen 62, 63, 65, 69 en 70 lid 2 van de nieuwe titel 2A van Boek 7 BW van toepassing. Op deze overeenkomsten zijn verder, op grond van artikel VI van genoemde wet, de bepalingen van de Wck zoals deze ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten golden van toepassing (hierna: Wck (oud)). De kredietovereenkomst in de onderhavige zaak betreft een kredietovereenkomst waarop de Wck (oud) van toepassing is, nu deze overeenkomst voldoet aan de bepalingen in de artikelen 1 en 2 van de Wck (oud) en geen uitzonderingssituatie aan de orde is als bedoeld in artikel 3 en 4 van de Wck (oud). Immers, er is een geldkrediet en een goederenkrediet door twee bedrijven ([thuiswinkel] en [thuiswinkel Finance B.V.]) aan een natuurlijk persoon ([appellant]) verstrekt voor een bedrag van  minder dan € 40.000,--, waarbij ten minste één van de betalingen later plaatsvindt dan drie maanden na levering respectievelijk beschikbaarstelling van geld.
4.6.2.
Ingevolge artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck kan tussen partijen rechtsgeldig worden afgesproken dat de gehele vordering van [thuiswinkel] respectievelijk [thuiswinkel Finance B.V.] (als thans door Intrum ingesteld) vervroegd opeisbaar wordt op het moment dat [appellant] meer dan twee maanden achterstallig is geweest in de betaling van een termijn en, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is gebleven in zijn betalingsverplichting. Artikel 4 van de aan de kredietovereenkomst verbonden afspraken “Betalen in termijnen” luidt - voor zover in deze relevant -  “
Het totale openstaande bedrag wordt opeisbaar, als u meer dan twee termijnen niet heeft betaald en u in gebreke bent gesteld’.
Het hof oordeelt dat met de bepaling door [thuiswinkel] c.s klaarblijkelijk wordt beoogd een regeling te treffen die aansluit bij de door artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck toegestane regeling voor vervroegde opeisbaarheid (vergelijk HR 3 juni 2005, LJN AS7017), nu sprake is van maandtermijnen en het niet betalen van drie (maand)termijnen, ook als het elkaar opvolgende termijnen betreft, altijd betekent dat één termijn langer dan twee maanden onbetaald is gelaten. Aldus is sprake van een geldige vervroegde opeisingsclausule.
Het hof constateert uit de bestellijst (productie 4 memorie van antwoord) dat er in ieder geval vanaf oktober 2011 sprake is van meer dan twee maanden betalingsachterstand. Volgens Intrum dateert de algehele opeisingsbrief van 30 januari 2012. Afgezien van de betwisting van de verzending van deze brief door [appellant], waarover hieronder meer, kan de vordering van Intrum op zijn vroegst, immers mits is voldaan aan alle vereisten van art. 33 aanhef en onder c sub 1 Wck, voor wat betreft de vervroegde opeising van het toen verschuldigde saldo opeisbaar zijn geworden op 30 januari 2012. Er is derhalve geen sprake van verjaring van die vordering en grief 3 faalt in zoverre. Voor zover [appellant] heeft beoogd te betogen dat er periodiek vervallen termijnen (per maand 3% van het openstaande saldo plus € 2,-, aldus de overeenkomst) zijn verjaard op de voet van artikel 3:308 BW, te weten vijf jaar na de dag van opeisbaar worden, heeft [appellant] dit niet nader onderbouwd. Uit de hier voor genoemde bestellijst blijkt voorts dat [appellant] tot in ieder geval september 2010 de maandtermijnen heeft betaald, zodat verjaring van in het saldo begrepen termijnen waarvoor de inleidende dagvaarding op 8 februari 2013 is uitgebracht evenmin aan de orde kan zijn.
4.6.3.
[appellant] voert voorts subsidiair in zijn pleitnotitie als toelichting op grief 3 aan dat een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck ontbreekt. Het hof constateert dat een deugdelijke ingebrekestelling die ziet op de achterstand (van meer dan twee maanden), alvorens tot algehele opeising is overgegaan, zich inderdaad niet bij de stukken bevindt.
De voor een rechtsgeldige opeising vereiste ingebrekestelling behelst een schriftelijke aanmaning waarbij de schuldenaar een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en heeft de functie om, voordat tot algehele opeising wordt overgegaan, de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar na verloop van die termijn in verzuim is. Volgens Intrum is door [thuiswinkel] bij brief van 30 januari 2012 de kredietovereenkomst opgezegd en is [appellant] gesommeerd het openstaande saldo te voldoen. Naar het hof begrijpt betwist [appellant] dat dit is gebeurd. De algehele opeisingsbrief is niet door Intrum in het geding gebracht. Het hof is van oordeel dat de voorbeeldbrieven van [thuiswinkel] die door Intrum als productie 6 van haar memorie van antwoord zijn overgelegd niet als ingebrekestelling kunnen worden aangemerkt. Een redelijke termijn voor nakoming met een expliciete vermelding dat alleen met betaling van een bepaald bedrag binnen die termijn verzuim en algehele opeising kunnen worden voorkomen wordt [appellant] in deze brieven niet geboden. Andere stukken die zouden kunnen worden beschouwd als een ingebrekestelling in de hiervoor bedoelde zin zijn door Intrum niet in het geding gebracht. De diverse brieven van Intrum die als productie 9 bij haar memorie van antwoord zijn overgelegd dateren alle van ná de door haar gestelde datum van opeising (30 januari 2012) en hebben alle betrekking op het volledige uitstaande saldo. Het hof zal Intrum in de gelegenheid stellen om een ingebrekestelling voor wat betreft de achterstand(en) (van meer dan twee maanden) in het geding te brengen, alsmede de algehele opeisingsbrief.
4.7.
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 15 april 2014 voor akte aan de zijde van Intrum met de  hiervoor onder 4.5. en 4.6.3. vermelde doeleinden, waarna [appellant] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, J.C.J. van Craaikamp en R.R.M. de Moor en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 maart 2014.