ECLI:NL:RBZWB:2013:6582
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 12/5893 AW
Uitspraak van 3 september 2013 van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[naam eiseres], te[woonplaats], eiseres,
gemachtigde: mr. J.W.Wijers,
en
het Bestuur van de Zeeuwse Muziekschool (werkgever), verweerder.
Procesverloop
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van18 september 2012 (bestreden besluit) van de werkgever, waarbij eiseres met behoud van salaris voorlopig is vrijgesteld tot het verrichten van arbeid.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Middelburg op 11 juni 2013. Eiseres is samen met haar echtgenoot verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. De werkgever heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden mevrouw[naam gemachtigde] en mr. [naam gemachtigde].
Na de zitting heeft de rechtbank de uitspraaktermijn verlengd.
Overwegingen
1.
Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiseres, werkzaam als muziekdocente (dwarsfluit) voor 16 uur per week, is op 13 april 2005 uitgevallen voor haar eigen werk als gevolg van een bedrijfsongeval. Vanaf 2005 is zij na overleg met de werkgever thuis gaan lesgeven voor zes tot negen uur per week. Met ingang van 11 april 2007 ontvangt zij een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) berekend naar de arbeidsongeschiktheidsklasse van 35 tot 80%. Eiseres zelf gaat ervan uit dat zij 80 tot 100% arbeidsongeschikt is. De werkgever vult de WIA-uitkering aan tot 16 uur per week. Als gevolg van een reorganisatie is de aanstelling van eiseres per 1 februari 2013 verminderd naar 11,01 uur per week.
Na een gesprek op 17 april 2012 tussen eiseres en het hoofd financieel economische sector van de werkgever, in bijzijn van arbeidsdeskundige[naam arbeidsdeskundige], heeft de werkgever bij besluit van 23 april 2012 (primair besluit) eiseres meegedeeld haar lessen voorlopig te annuleren met behoud van salaris, dit in afwachting van nader onderzoek naar haar beperkingen. Tegen het besluit van 23 april 2012 heeft eiseres bezwaar gemaakt bij brief van 4 mei 2012. In het bezwaarschrift heeft zij ook gevraagd om herplaatsing met wijziging van de aanstelling voor negen uur per week.
Bij brief van 15 juni 2012 heeft eiseres werkgever in gebreke gesteld ten aanzien van het niet tijdig nemen van een besluit tot herplaatsing en ten aanzien van de afhandeling van het bezwaarschrift.
Op 20 juni 2012 heeft arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige] een rapport uitgebracht op grond van een functionele mogelijkhedenlijst (FML) van 22 mei 2012, die is opgesteld door de bedrijfsarts. Bij brief van 3 juli 2012 aan eiseres heeft werkgever een aantal afspraken bevestigd, die met haar zijn gemaakt tijdens een gesprek op 19 juni 2012 waarbij ook arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige] aanwezig was.
In het bestreden besluit is het bezwaar ongegrond verklaard. De werkgever stelt zich op het standpunt dat het risico van thuis werken niet kan worden aanvaard. Eiseres is door de annulering van de lessen niet geschaad, aangezien het salaris onverkort wordt doorbetaald. In afwachting van de uitkomst van nader onderzoek zal een besluit over wijziging van de aanstelling worden uitgesteld.
2.
Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat er geen redelijke grond bestaat voor een non-actief stelling. Het verslag van het gesprek op 17 april 2012 bevat onjuistheden. Vanaf 2005 heeft zij thuis les gegeven zonder problemen. Er is geen aanwijzing dat zij daartoe niet meer in staat zou zijn. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft eiseres verklaringen van drie ouders overgelegd. Haar belang bij voortzetting van de lessen thuis is gelegen in behoud van arbeidsritme en in de zingeving van het verrichten van arbeid.
Met betrekking tot het verzoek om herplaatsing heeft eiseres aangevoerd dat het bevoegd gezag op grond van artikel 7:16, tweede lid, van de CAR-UWO na 24 maanden van ziekte passende werkzaamheden aan haar had moeten opdragen door definitieve herplaatsing. Zij werkt sinds het najaar van 2005 in deze passende werkzaamheden. Het uitblijven van een beslissing binnen in de CAR-UWO genoemde termijn kan worden opgevat als een weigering tot het nemen van een beslissing.
3.
Twaalf Zeeuwse gemeenten nemen binnen een gemeenschappelijke regeling deel aan de Zeeuwse muziekschool (ZMS). Eiseres, aangesteld als docente bij deze school, is daarom ambtenaar in de zin van de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling voor de sector gemeenten en Uitwerkingsovereenkomst (CAR-UWO). Dit is tussen partijen niet in geding.
De voorlopige vrijstelling tot het verrichten van arbeid
4.
Artikel 7:9, eerste lid, van de CAR-UWO luidt:
Het college is verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en voorschriften te geven als redelijkerwijs nodig is, opdat de ambtenaar, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte of gebrek verhinderd is zijn arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen arbeid of passende arbeid te verrichten.
Artikel 7:1, eerste lid, aanhef en sub a, van de CAR-UWO luidt:
In dit hoofdstuk wordt verstaan onder:
passende arbeid: alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de ambtenaar is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd.
Artikel 8:15:1, eerste lid, aanhef en sub d, van de CAR-UWO bepaalt dat de ambtenaar door het college kan worden geschorst in (andere) gevallen waarin schorsing wordt gevorderd door het belang van de dienst.
Het tweede lid van artikel 8:15:1 van de CAR-UWO bepaalt dat het schorsingsbesluit in ieder geval bevat:
a. een aanduiding van het tijdstip waarop de schorsing ingaat;
b. een nauwkeurige aanduiding van de in het eerste lid bedoelde omstandigheid of omstandigheden welke tot de schorsing aanleiding heeft of hebben gegeven;
c. een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de duur van de schorsing.
5.1
In het bestreden besluit heeft de werkgever niet vermeld op grond van welke bepaling de vrijstelling tot het verrichten van arbeid is gebaseerd. Ter zitting is namens de werkgever verklaard dat die beslissing is gebaseerd op de CAR-UWO. Daarbij kon niet nader worden geduid aan welke artikelen hiervan toepassing is gegeven. Nu in het bestreden besluit niet is aangegeven op grond waarvan dat besluit is genomen, is het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van een motiveringsgebrek. Reeds op grond hiervan dient
dit deel van het beroep gegrond te worden verklaard. Ook dient het daarop betrekking hebbende deel van het bestreden besluit te worden vernietigd.
5.2
De rechtbank ziet echter aanleiding de rechtsgevolgen van het besluit voor zover dat wordt vernietigd in stand te laten en overweegt daartoe als volgt.
Uit de motivering die de werkgever blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting aan de vrijstelling tot het geven van de lessen ten grondslag heeft gelegd (zie onder meer de brief van de werkgever van 3 juli 2012 aan eiseres) concludeert de rechtbank dat toepassing is gegeven aan artikel 8:15:1, eerste lid, aanhef en sub d, van de CAR-UWO, namelijk schorsing als ordemaatregel in het belang van de dienst. De vraag dient dan ook te worden beantwoord of de werkgever in redelijkheid het belang van de dienst zwaarder heeft mogen laten wegen dan het belang van eiseres om haar lessen te continueren.
Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres met instemming van de werkgever vanaf 2005 thuis haar lessen als docente dwarsfluit mocht verrichten. Aanleiding voor het gesprek op 17 april 2012 tussen de werkgever en eiseres was volgens de uitnodigingsbrief van 28 maart 2012 een wijziging van de FML, vastgesteld door de bedrijfsarts. Aan de hand van de FML en een persoonlijk gesprek zou een arbeidskundig onderzoek volgen. Doelstelling van het arbeidskundig onderzoek was volgens die uitnodigingsbrief om eiseres zoveel mogelijk uren als muziekdocente te laten werken op de muziekschool. Van het gesprek op 17 april 2012 is een verslag opgemaakt. Uit het verslag blijkt dat de FML, die onderwerp van gesprek was, niet was gebaseerd op een actueel medisch onderzoek door de bedrijfsarts. Dat heeft eiseres niet bestreden.
Eiseres is het overigens niet eens met die verslaglegging van het voornoemde gesprek, omdat er volgens haar feitelijke onjuistheden in staan. Die onjuistheden betreffen vooral hetgeen zij heeft verteld over haar gezondheidsklachten. Eiseres heeft onvoldoende aangevoerd om haar standpunt dat de verslaglegging van het gesprek met betrekking tot haar gezondheidsklachten niet juist zou zijn te kunnen volgen. In dit verband wordt door de rechtbank mede belang gehecht aan de verklaring van eiseres dat zij in het kader van de WIA-procedure claimt voor 80 tot 100% arbeidsongeschikt te zijn. De rechtbank gaat er daarom van uit dat deze verslaglegging een goede weergave van het gesprek is. Volgens de werkgever is hem tijdens het gesprek gebleken dat hij, gezien hetgeen eiseres toen naar voren heeft gebracht over haar gezondheidstoestand, na het bedrijfsongeval toch geen goed en actueel inzicht had in de krachten en bekwaamheden van eiseres. Daarmee staat vast dat de werkgever geen inzicht had in de risico’s voor leerlingen, voor eiseres en voor de muziekschool. De werkgever heeft daarbij zich op het standpunt mogen stellen dat het onverantwoord is dat, gezien de onduidelijkheid omtrent de fysieke beperkingen van eiseres en/of risico’s, zij thuis lessen verzorgt. Dat er geen klachten van ouders of kinderen zijn geweest over de lessen bij eiseres thuis laat onverlet dat de werkgever eindverantwoordelijk is voor die lessen. Gezien de hier geschetste omstandigheden en de daaruit voortvloeiende risico’s had de werkgever zwaarwegende belangen bij de schorsing van de lessen die het belang van eiseres bij continuering van haar lessen te boven gingen. Naar het oordeel van de rechtbank kon de werkgever dan ook in redelijkheid tot de beslissing komen om eiseres met behoud van salaris vrijstelling te verlenen tot het verrichten van arbeid in afwachting van nader onderzoek. Dat geldt te meer nu eiseres ondanks haar bezwaar tegen de schorsing van haar werkzaamheden erin had toegestemd om mee te werken aan het nadere medische en arbeidskundige onderzoek.
De weigering te besluiten tot definitieve herplaatsing
6.
Artikel 7:11, tweede lid, van de CAR-UWO luidt:
Indien de ambtenaar die wegens ziekte verhinderd is zijn betrekking te vervullen, in staat is passende arbeid als bedoeld in artikel 7:1 te verrichten en hij door het college of een andere werkgever daartoe in de gelegenheid wordt gesteld, is hij verplicht die arbeid te verrichten.
Artikel 7:16, eerste en tweede lid, van de CAR-UWO luidt:
1.Passende arbeid, bedoeld in artikel 7:11, tweede lid, wordt de ambtenaar opgedragen:
a. door plaatsing in een andere betrekking voor tijdelijke duur, zonder dat dit gepaard gaat met een wijziging van de aanstelling;
b. door plaatsing in een andere betrekking bij wijze van proef, zonder dat dit gepaard gaat met een wijziging van de aanstelling;
c. bij een andere werkgever, door een tijdelijke detachering, zonder dat dit gepaard gaat met een wijziging van de aanstelling.
2.
Na 24 maanden van ziekte wordt passende arbeid, bedoeld in artikel 7:11, tweede lid, aan de ambtenaar opgedragen door definitieve herplaatsing. Deze definitieve herplaatsing vindt plaats door wijziging van de aanstelling.
7.
Ter zitting is door eiseres met een verwijzing naar haar brief van 15 juni 2012 verklaard dat het verzoek tot herplaatsing een verzoek betreft als bedoeld in artikel 7:16, tweede lid, van de CAR-UWO. De werkgever heeft ten onrechte nagelaten te beslissen op dit verzoek, aldus eiseres.
De rechtbank begrijpt dat de werkgever in dit verband het standpunt inneemt dat, gezien hetgeen hiervoor onder 5 is overwogen, een definitieve herplaatsing van eiseres niet mogelijk is, althans niet op de manier die eiseres voor ogen staat, namelijk continuering van de muzieklessen bij haar thuis. Het staat immers nog niet vast welke arbeid voor eiseres passend was, zoals bedoeld in artikel 7:1 van de CAR-UWO. In zijn brief van 3 juli 2012 aan eiseres heeft de werkgever een aantal afspraken bevestigd, waaronder een herkeuring door het UWV en een eventueel re-integratietraject buiten de muziekscholen van de werkgever. Deze afspraken heeft eiseres niet onderbouwd betwist. Uit het voorgaande volgt dat er (nog) geen sprake is van passende arbeid als bedoeld in artikel 7:16, tweede lid, van de CAR-UWO. Eiseres kan die arbeid daarom ook niet worden opgedragen. Hieruit volgt dus dat de werkgever terecht niet tot definitieve herplaatsing van eiseres, zoals verzocht, kan overgaan door wijziging van de aanstelling.
Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat dit onderdeel van het beroep ongegrond moet worden verklaard.
8.
Nu het beroep ten dele gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472, en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep voor zover gericht tegen de voorlopige vrijstelling tot het verrichten van arbeid gegrond;
vernietigt in zoverre het bestreden besluit;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd in stand blijven;
verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 156,- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 944.-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W. Toekoen, rechter, in aanwezigheid van mr. M.D. Bezemer-Kralt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 september 2013.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.