ECLI:NL:GHAMS:2015:1113
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 14/00035 en 14/00036
12 maart 2015
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
inzake het hoger beroep - na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden - van
[A te B 1]
, belanghebbende,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/886 en AWB 11/70 van de rechtbank
’s-Gravenhage in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst[… 1],
de inspecteur.
1
Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen het bedrag aan omzetbelasting dat zij op de aangifte over de tijdvakken van 1 april 2010 tot en met 30 juni 2010 en 1 juli 2010 tot en met 30 september 2010 heeft voldaan.
1.2.
Bij uitspraken op bezwaar heeft de inspecteur de op aangiften voldane bedragen  gehandhaafd.
1.3.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank s’Gravenhage (de rechtbank). De rechtbank heeft de beroepen bij uitspraak van 24 augustus 2011 ongegrond verklaard.
1.4.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 11 januari 2013 heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage de uitspraak van de rechtbank bevestigd.
1.5.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof ’s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad.
1.6.
Bij arrest van 6 december 2013, nr. 13/01007, heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof ’s-Gravenhage vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Amsterdam (het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.
1.7.
Partijen zijn door de griffier van het Hof in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. De inspecteur heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 27 maart 2014.
1.8.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 november 2014. Het onderzoek in deze zaak heeft gelijktijdig plaatsgevonden met het onderzoek in de zaak met de kenmerken 14/00040 tot en met 14/00048. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2
Geding na cassatie
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 december 2013, voor zover voor het geding na verwijzing van belang, het volgende overwogen:
“3.1.1. Voor het Hof was in geschil of de door belanghebbende jegens de prostituees verleende prestaties moeten worden aangemerkt als verhuur van een onroerende zaak in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet.
3.1.2.
Het Hof heeft geoordeeld dat in het bijzonder gelet op de aan belanghebbende door de gemeente Den Haag verleende vergunning voor het exploiteren van een prostitutie-inrichting, de Rechtbank naar ‘s Hof s oordeel met juistheid heeft beslist dat de diensten door belanghebbende naar hun aard zijn aan te merken als de prestatie bestaande in het gelegenheid geven tot prostitutie, welke prestatie niet is te rangschikken onder een van de vrij stellingen van artikel 11 van de Wet noch anderszins buiten de heffing van omzetbelasting kan blijven. Dat belanghebbende bij de bedrijfsuitoefening de diensten inroept van een beheerder maakt de kwalificatie volgens het Hof voor de heffing van de omzetbelasting als een belaste prestatie niet anders, reeds omdat belanghebbende degene is die, een en ander ter uitvoering van de exploitatievergunning, de beheerder ten behoeve van haar afnemers heeft ingeschakeld.
3.2.
Het middel verzet zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 3.1.2 weergegeven oordelen van het Hof met het betoog dat de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte prestatie niet meer omvat dan de terbeschikkingstelling van een kamer. In dat verband wordt aangevoerd dat alle uit de exploitatievergunning voortvloeiende werkzaamheden niet door haar maar door de beheerder jegens de prostituees tegen een vergoeding worden verricht. De prostituees betalen de beheerder voor deze werkzaamheden. Het middel betoogt verder dat deze werkzaamheden hooguit bijkomende diensten zijn die opgaan in de hoofdactiviteit van verhuur.
3.3.1.
Verhuur is in de regel een betrekkelijk passieve activiteit. Deze houdt enkel verband met het tijdsverloop en levert geen toegevoegde waarde van betekenis op. Daarom moet deze handeling worden onderscheiden van andere activiteiten die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben, ofwel een voorwerp hebben dat beter gekarakteriseerd wordt door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed. Het bedoelde passieve karakter gaat met name verloren, wanneer de andere elementen van de prestatie waarmee rekening wordt gehouden een meer dan kennelijk bijkomstig karakter hebben ten opzichte van dat deel van de wederprestatie dat met het tijdsverloop verband houdt. Zie voor dit een en ander HR 23 november 2012, nr. 11/03325, ECLI:NL:HR:2012:EY3891, ENE 2013/43, en 30 november 2012, nr. 11/02842, ECLI:NL:HR:2012:BY4604, BNB 2013/45. Dit een en ander heeft eveneens te gelden voor iedere andere vorm waarin onroerende zaken voor gebruik, anders dan als levering, ter beschikking worden gesteld.
3.3.2.
Wanneer voor een pand als het onderhavige door de gemeente een vergunning is verleend om onder de in de vergunning gestelde voorwaarden in dat pand een seksinrichting te exploiteren, rechtvaardigt die omstandigheid het ontzenuwbare vermoeden dat de vergunninghouder bij de uitoefening van die bedrijfsactiviteit daadwerkelijk aan de gestelde voorwaarden voldoet. Indien die voorwaarden mede omvatten het verrichten van bepaalde werkzaamheden in het belang van de prostituee, maken deze deel uit van de jegens deze laatstgenoemde verrichte prestatie waarvoor van haar een vergoeding wordt ontvangen. In dat geval moeten die werkzaamheden in aanmerking worden genomen bij de hiervoor in 3.3.1 omschreven karakterisering van de prestatie.
3.3.3.
In het onderhavige geval heeft het Hof geoordeeld dat de prestaties van belanghebbende uit meer bestaan dan enkel de terbeschikkingstelling van kamers en dat de omstandigheid dat belanghebbende bij de bedrijfsuitoefening de diensten inroept van een beheerder dit niet anders maakt, reeds omdat belanghebbende de beheerder heeft ingeschakeld. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is deze redengeving echter onvoldoende voor het oordeel dat belanghebbende jegens de prostituees meer diensten verricht dan de passieve activiteit van terbeschikkingstelling van onroerende zaken.
3.3.4.
Op grond van het vorenstaande slaagt het middel in zoverre. ‘s Hof s uitspraak kan niet in stand blijven. Het middel voor het overige behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen. Voor het geding na verwijzing is van belang dat alleen indien de beheerder de aanvullende werkzaamheden jegens de prostituees, waaronder de werkzaamheden die het gevolg zijn van de verplichtingen die verbonden zijn aan de exploitatievergunning, uitsluitend op grond van een met de prostituee gesloten overeenkomst op eigen naam en voor eigen rekening verricht, deze werkzaamheden niet tot de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte dienstverlening kunnen worden gerekend.”
3
Feiten
3.1.
Belanghebbende exploiteert, in de vorm van een eenmanszaak, een bedrijf op een locatie[te D 1]. Voor het geheel van de bedrijfsactiviteiten is zij ondernemer voor de omzetbelasting.
3.2.
Door de gemeente [… 2] is aan belanghebbende voor elk van de bedrijfslocaties een vergunning verleend voor het exploiteren van een seksinrichting. De gemeente onderscheidt diverse soorten seksinrichtingen. De onderneming die belanghebbende drijft geldt als een raamprostitutiebedrijf. Dat is een prostitutiebedrijf waarin door prostituees vanuit een vitrine de aandacht op het bedrijf wordt gevestigd.
3.3.
De vergunningen en gemeentelijke regelingen stellen allerlei eisen aan seksinrichtingen. De eisen zijn te onderscheiden in inrichtings- en bedrijfsvoeringseisen. De inrichtingseisen zijn specifiek voor een seksinrichting en hebben betrekking op zowel de locatie (openings- en sluitingstijden, het gevaar van overconcentratie van criminaliteit en lawaaioverlast) als op het pand (hygiënische eisen, het minimum aantal douches en toiletten, het verplicht aanwezig zijn van een dagverblijf en veiligheidseisen).
3.4.
Belanghebbende stelt aan prostituees per dagdeel tegen vergoeding een werkkamer ter beschikking in combinatie met een vitrine waarin de prostituee zich aan de voorbijgangers kan tonen om klanten te werven. Voor kamers die niet aan de straatzijde zijn gelegen, zijn aparte vitrines gerealiseerd.
3.5.
Aan de naheffingsaanslag en de weigering van de teruggaaf van de in geding zijnde op aangiften voldane bedragen aan omzetbelasting ligt de opvatting ten grondslag dat met betrekking tot de dienstverlening door belanghebbende aan de prostituees geen sprake is van van omzetbelasting vrijgestelde verhuur van onroerende zaken.
3.6.
In de exploitatievergunning, welke in afschrift tot de gedingstukken behoort, is onder meer het volgende vermeld:
“VOORSCHRIFTEN
(...)
2. vanuit de verantwoordelijkheid voor de naleving van de gestelde voorschriften dient tijdens exploitatie tenminste één van de hieronder genoemde beheerder(s) in de inrichting aanwezig te zijn:
Beheerder 1: [… 3]
Naam :(...)
(...)
Beheerder 2:
Naam :(...)
(...)
Beheerder 3:
Naam :(...)
(...)
Beheerder 4:
Naam: (eiseres)
(...)
4. omwonenden en de in de directe omgeving van de inrichting gesitueerde bedrijven mogen geen hinder ondervinden van de exploitatie van de inrichting.
III exploitant met nadruk te wijzen op het volgende:
1. ingevolge artikel 3:4 van de APV is deze vergunning niet overdraagbaar;
(...)
3. (...) Het beheer kan slechts worden uitgeoefend door een nieuwe beheerder, indien de burgemeester op aanvraag van de exploitant heeft besloten de verleende vergunning overeenkomstig de wijziging in het beheer te wijzigen. (...)
4. ingevolge artikel 3:17 van de APV kan de burgemeester de vergunning tijdelijk of voor onbepaalde tijd, gedeeltelijk of geheel intrekken indien:
(…)
b) de ingevolgde artikel 3:4 van de APV in de vergunning vermelde exploitante niet feitelijk de exploitatie voert;
c) de exploitant of beheerder de bepalingen in hoofdstuk 3 Seksinrichtingen, escortbedrijven, straatprostitutie en dergelijke van de APV (...) overtreedt;
d) in de seksinrichting een minderjarige prostituee wordt aangetroffen;
e) in de seksinrichting een prostituee zonder een voor het verrichten van arbeid geldige verblijfstitel wordt aangetroffen;
f) er door de exploitant of beheerder onvoldoende maatregelen zijn getroffen in het belang van de veiligheid, de hygiëne en de bescherming van de gezondheid van de in de seks inrichting werkzame personen, alsmede ter bescherming van de volksgezondheid;
(...)
h) de exploitant of beheerder (...) toestaat of gedoogt dat in zijn seksinrichting strafbare feiten worden gepleegd;
(...)
5. (...) dient de inrichting voor publiek gesloten te zijn en mogen bezoekers daarin niet verblijven of worden toegelaten tussen 01.00 en 07.00 uur en in het weekeinde (zaterdag en zondagochtend) tussen 01.30 en 07.00 uur;
(...)
7. in het besluit van burgemeester en wethouders (...) zijn bedrijfsvoerings- en gezondheidseisen opgenomen waaraan de exploitant en beheerder dienen te voldoen.
3.7.
Bij zijn schriftelijke reactie op het arrest heeft de inspecteur een kopie gevoegd van de beheersovereenkomst, gedagtekend 1 november 2006, tussen belanghebbende enerzijds en[E 1] anderzijds. De beheersovereenkomst heeft betrekking op het pand [te D 2]. In deze beheersovereenkomst wordt onder meer het volgende vermeld:
Ondergetekenden:
1. Mevrouw [A te B 2]
Hierna te noemen: “de opdrachtgever”,
En
2. Mevrouw [E 2]
“de beheerder”
In aanmerking nemende:
Dat partijen een beheersovereenkomst willen aangaan onder de voorwaarden en bepalingen als genoemd in de Algemene Bepalingen voor Beheer van Onroerende Zaken, hierna te noemen: “Algemene bepalingen”, welke hierbij zijn gevoegd en deel uitmaken van de overeenkomst;
Dat opdrachtgever bedoeld beheer wil doen voeren met betrekking tot de door partijen gewaarmerkte objectbeschrijving.
Komen het volgende overeen:
De opdrachtgever draagt op aan de beheerder, die van de opdrachtgever aanneemt het voeren van beheer over de in bijlage 1 nader omschreven onroerende zaak/zaken hierna zowel tezamen als afzonderlijk verder te noemen: “het object”.
Partijen verklaren in het bezit te zijn van een exemplaar van de Algemene Bepalingen met de inhoud waarvan partijen volledig bekend zijn.
De overeenkomst vangt aan op1 november 2006 is aangegeven voor onbepaalde tijd en wordt beëindigd door opzegging, behoudens in een geval als weergegeven in 8.1 en 8.2 van de Algemene Bepalingen.
Opzegging van deze overeenkomst dient schriftelijk plaats te vinden tegen de dag van een kalendermaand en met inachtneming van een termijn van minstens één maand.
De opdrachtgever is aan de beheerder voor alle ingevolge deze overeenkomst aan hem opgedragen werkzaamheden, een vergoeding, d.w.z. loon waaronder begrepen een niet nader gespecificeerde onkostenvergoeding, verschuldigd van € 600,00 zegge:
zeshonderd euro per mand (inclusief BTW). In het geval van deze overeenkomst wordt
uitgegaan van 4 ramen.
Aldus opgemaakt en ondertekend in tweevoud.
(…)
3.8.
De “Algemene bepalingen” bij de beheersovereenkomst houden, voor zover hier van belang, in:
Opdracht
2.2
De beheeropdracht bestaat uit:
A  Administratief Beheer
B. Technisch Beheer
2.3
De beheerder is verantwoordelijk voor de juiste uitoefening van zijn taak en voor de door hem opgedragen werkzaamheden aan (een) huismeester(s), en (andere) personen in zijn dienst, alsmede aan derden.
2.4
De beheerder zal de belangen van de opdrachtgever optimaal behartigen en zal zich onthouden van die activiteiten welke de goede naam en faam van de opdrachtgever schade kunnen berokkenen.
2.5
Het beheer zal geschieden op de wijze zoals in de overeenkomst en deze algemene bepalingen omschreven en overeenkomstig en bij deze overeenkomst behorende instructies. De opdrachtgever behoudt zich het recht voor de instructies te allen tijde aan te passen dan wel te herzien. Deze aanpassingen zullen eerst worden doorgevoerd na overleg met de beheerder en schriftelijk worden bevestigd.
2.6
Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de opdrachtgever mag de beheerder zijn verplichtingen uit de overeenkomst c.q. de daaruit voor hem voortvloeiende werkzaamheden, niet geheel of gedeeltelijk aan derden overdragen.
2.7
De beheerder en opdrachtgever zijn tegenover derden geheimhouding verplicht over alle aan hen bekend zijnde vertrouwelijke zaken.
Rapportage
3.1
De beheerder verschaft de opdrachtgever periodiek alle gewenste inlichtingen over de objecten, overeenkomstig de diverse instructies en nadere afspraken.
Hoofdstuk A
Administratief beheer
4.1
Onder administratief beheer wordt verstaan een vorm van beheer dat is gericht op een efficiënte en doorzichtige wijze van vastleggen van relevante gegevens betreffende de objecten, het periodiek geven van overzichten daarvan alsmede het uitvoeren van middels voorschriften en instructies gegeven opdrachten.
Hoofdstuk B
Technisch Beheer
5.1
Onder technisch beheer wordt verstaan het bij voortduring in een goede staat (doen) houden van alle bouwkundige, (installatie) technische en infrastructurele onderdelen van de objecten.
Meer in het bijzonder bestaat het technisch beheer uit:
Algemene zorg
5.2
A. De bewaking van de goede staat van onderhoud van de objecten, onverhuurde panden of gedeelten daarvan daaronder begrepen, het behandelen van de wensen en klachten van de huurders van de objecten en het verhelpen van die klachten,
B. De begeleiding van en het toezicht op de uitvoering van de werkzaamheden voortvloeiend uit de verrichtingen als bedoeld in artikel 5.
3.9.
Belanghebbende heeft een verklaring van [E 3] overgelegd. In de verklaring is onder meer het volgende vermeld:
“2. Op verzoek van de voorlichters van de belastingdienst zijn vanaf 1 januari 2008 de servicekosten apart vermeld en door de beheerder voor de huurders beheerd. Feitelijk is er dus niets veranderd en zijn de service kosten nog steeds voor rekening van de huurder.
(...)
5. Huurders waarbij problemen worden verwacht worden geweerd. Verdovende middelen zijn redenen om de huur met onmiddellijke ingang te beëindigen. Radio’s, roken en alcohol alleen indien geen overlast wordt veroorzaakt. De huurder mag alleen klanten naar de gehuurde kamer mee nemen. Bij problemen tussen klanten en prostituees zal ik als beheerder de instructies van de politie opvolgen.
(...)
8. De servicekosten zijn bepaald door de stookkosten, gas, water, licht, tv aansluiting, schoonmaakkosten, gebruik handdoeken, linnengoed etc. en worden jaarlijks bijgesteld.
(...)”
3.10.
Tussen partijen is niet in geschil dat in de onderhavige tijdvakken het beheer voor de panden/ramen [te D 3] enkel is verricht door [E 4].
4
De overwegingen van de rechtbank
De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil het volgende overwogen (in de uitspraak wordt belanghebbende aangeduid als “eiseres”):
“9. Het begrip verhuur van onroerende zaken als bedoeld in artikel 11, eerste lid, letter b van de Wet dient te worden geïnterpreteerd in het licht van artikel 135, eerste lid, letter 1, van de BTW-richtlijn (voorheen artikel 13B, sub b, van de Zesde Richtlijn). Blijkens onder meer het arrest van het Europese Hof van Justitie van 18 november 2004, nr. C-284/03 (SA Temco Europe), UN: AV 3408, dient daaronder te worden verstaan dat een verhuurder een huurder voor een overeengekomen tijdsduur en onder bezwarende titel het recht verleent een onroerende zaak te gebruiken als ware hij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten. Het verhuren van een onroerende zaak is dan ook een vrij passieve activiteit bestaande uit het louter ter beschikking stellen van die onroerende zaak.
10. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres, met het tegen vergoeding beschikbaar stellen van de werkplekken, ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet. Het ligt dan op de weg van eiseres om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de door haar geleverde prestaties van belasting zijn vrijgesteld.
11. Om te kunnen vaststellen wat de aard van de door eiseres verrichte prestatie is, moeten alle omstandigheden waaronder die prestatie wordt verricht in aanmerking worden genomen. Aan de hand daarvan moet worden vastgesteld wat het kenmerkende element van de prestatie van eiseres is.
12. Niet in geschil is dat de kamers alleen ter beschikking worden gesteld in het kader van de raamprostitutie. Evenmin is in geschil dat in de gemeente[… 4] slechts op een beperkt aantal plaatsen, waaronder de straat waar eiseres het hier in geding zijnde pand exploiteert, de uitoefening van raamprostitutie is toegestaan mits de exploitant van het desbetreffende pand over een exploitatievergunning beschikt. Ingevolge de voorwaarden van de exploitatievergunning zorgt eiseres voor de veiligheid, de hygiëne en de bescherming van de gezondheid van de in haar pand werkzame prostituees en voor de gezondheid van de klanten van de prostituees. Uit de verklaring van de beheerder volgt dat namens eiseres ook toezicht wordt gehouden op de algemene gang van zaken in en rond het pand.
13. Eiseres heeft aangevoerd dat de exploitatievergunning niet relevant is voor de kwalificatie van haar prestaties. De rechtbank volgt eiseres daarin niet. Zonder de exploitatievergunning zouden de prostituees hun werkzaamheden immers niet in het pand van eiseres kunnen uitoefenen, zodat de aanwezigheid van die vergunning voor de prostituees geacht moet worden een essentiële voorwaarde te zijn voor het aangaan van de overeenkomsten met eiseres. Temeer nu, zoals eiseres zelf heeft aangevoerd, het niet langer mogelijk is om als individuele raamprostituee een vergunning aan te vragen.
14. Gezien het geheel van feiten en omstandigheden zoals die uit de stukken blijkt, bestaat naar het oordeel van de rechtbank de dienst van eiseres uit meer dan het enkel ter beschikking stellen van een kamer. Kenmerkend voor de raamprostitutie is dat de prostituee zich vanachter een raam (hiervoor ook wel aangeduid als vitrine) kan tonen aan haar potentiële klanten. Het ter beschikking stellen van de werkkamers is daarom onlosmakelijk verbonden met het ter beschikking stellen van de ramen. Het kenmerkende element van de dienst van eiseres is dan ook het aan prostituees aanbieden van een relatief veilige en schone werkplek waarvoor vergunning is verleend voor de uitoefening van de raamprostitutie, om aldaar hun beroep te kunnen uitoefenen. Naast het beschikbaar stellen van de kamers zorgt eiseres ook voor de voor het uitoefenen van de raamprostitutie noodzakelijke exploitatievergunning, toezicht en bewaking, onderhoud, beheer, schoonmaak van de kamers en verschoning van beddengoed en handdoeken. Doordat zij ook controleert of de prostituees die zich aanmelden niet minderjarig zijn en of zij het recht hebben om hier te lande te werken, voorkomt eiseres tevens concurrentievervalsing voor de prostituees. Bovendien is het gebruik van de kamer zodanig aan regels gebonden (zoals het verbod om anderen dan klanten mee te nemen naar de kamer, het verbod op het gebruik van verdovende middelen en het slechts onder voorwaarden toestaan dat in de kamer wordt gerookt, alcohol wordt gedronken en een radio wordt afgespeeld) dat niet kan worden gezegd dat eiseres de kamer aan de prostituee ter beschikking stelt om deze te gebruiken als ware zij de eigenaar daarvan.
Het schoonmaken van de kamers en het ter beschikking stellen van handdoeken en beddengoed zijn voor de afnemer van de prestaties, de prostituee, bijkomende diensten die de huur van de desbetreffende werkplek aantrekkelijker maken en die zodanig met het ter beschikking krijgen en gebruiken van de werkplek zijn verweven dat zij daarin opgaan. Dat de overige werkzaamheden door de beheerder worden uitgevoerd en dat de prostituees niet rechtstreeks met eiseres van doen hebben, maakt niet dat daarmee de prestatie van eiseres beperkt blijft tot de enkele verhuur van de kamers.
Eiseres heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld of aannemelijk gemaakt die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat sprake is van de van omzetbelasting vrij gestelde verhuur van kamers.
15. Naar het oordeel van de rechtbank dienen de diensten van eiseres te worden aangemerkt als het gelegenheid geven tot prostitutie, welke dienst niet kan worden gerangschikt onder enige vrijstelling als bedoeld in artikel 11 van de Wet.
Gelet op wat hiervoor is overwogen zijn de beroepen ongegrond verklaard.”
5
Geschil in hoger beroep na verwijzing
5.1.
Na verwijzing is in geschil of de door belanghebbende jegens de prostituees verleende prestaties moeten worden aangemerkt als de van omzetbelasting vrijgestelde verhuur van onroerend goed in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet), hetgeen belanghebbende stelt en de inspecteur weerspreekt.
5.2.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
6
Beoordeling van het geschil
Vooraf
6.1.
Belanghebbende is niet ter zitting verschenen. Daarvan is door het Hof voorafgaande aan de zitting geen bericht ontvangen. Mr. [… 5], die zich vanaf de procedures voor Hof ’s-Gravenhage heeft gesteld als gemachtigde van belanghebbende heeft, ter zitting van een andere op dezelfde dag bij het Hof dienende zaak (met kenmerken: 14/00023 t/m 14/00033), verklaard dat hij zich na de verwijzing van de zaken door de Hoge Raad, als gemachtigde van belanghebbende heeft teruggetrokken. Van deze terugtreding is door de griffie van het Hof geen bericht ontvangen. Mr. [… 6] heeft verklaard dat hij de uitnodigingen van het Hof om ter zitting te verschijnen heeft ontvangen en dat hij deze onverwijld heeft doorgezonden aan belanghebbende. Het Hof ziet in het niet verschijnen van belanghebbende ter zitting geen aanleiding om de behandeling van de zaken aan te houden, nu de uitnodiging is verzonden naar de toentertijd bij het Hof bekende gemachtigde van belanghebbende die deze uitnodiging tijdig en in goede orde heeft ontvangen. Het had op de weg van belanghebbende gelegen om het Hof op de hoogte te stellen van de terugtreding van haar gemachtigde. Dat zij dit heeft nagelaten is een omstandigheid die voor haar rekening en risico behoort te blijven.
Inhoudelijk
6.2.
Gelet op de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad dient het Hof de vraag te beantwoorden of de zogenoemde aanvullende werkzaamheden, waaronder begrepen de werkzaamheden die het gevolg zijn van de verplichtingen die verbonden zijn aan de exploitatievergunning, uitsluitend op grond van een met de prostituee gesloten overeenkomst zijn verricht.
6.3.
Zo deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, dienen deze aanvullende werkzaamheden niet te worden gerekend tot de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte dienstverlening.
6.4.
Indien deze vraag ontkennend moet word beantwoord, dienen deze aanvullende werkzaamheden te worden gerekend tot de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte dienstverlening en dienen zij bijgevolg in aanmerking te worden genomen bij de karakterisering van de door deze verrichte prestatie.
6.5.
In de beheersovereenkomst van 1 november 2006, zoals gesloten tussen belanghebbende (als opdrachtgever) en de beheerder (in de persoon van mevrouw [E 5]), draagt belanghebbende aan de beheerder het administratief en technisch beheer op van het thans in geding zijnde object gelegen [te D 4].
6.6.
Uit de beheersovereenkomst leidt het Hof af dat in opdracht van belanghebbende door [E 6] de volgende beheerswerkzaamheden zijn verricht:
- Administratief beheer; het beheer dat is gericht op een efficiënte, doorzichtige wijze van vastleggen van relevante gegevens betreffende de objecten (waaronder begrepen de selectie en beoordeling van de huurders en het uitreiken/innen van sleutels en facturen), het periodiek geven van overzichten daarvan alsmede het uitvoeren van middels voorschriften en instructies gegeven opdrachten en;
- Technisch Beheer; het bij voortduring in een goede staat (doen) houden van alle bouwkundige, (installatie) technische en infrastructurele onderdelen van de objecten en meer in het bijzonder de bewaking van de goede staat van onderhoud van de objecten (waaronder begrepen het schoonmaken van de kamers en het verstrekken van schone handdoeken en schoon beddengoed, het behandelen van de wensen en klachten van de huurders van de objecten en het verhelpen van die klachten, de begeleiding van en het toezicht op de uitvoering van de werkzaamheden voortvloeiend uit de verrichtingen als hiervoor bedoeld en meer in het algemenen- gedurende openingstijden – het fysiek houden van toezicht ter bewaking van de algemene orde.
6.7.
Ingevolge de beheersovereenkomst is belanghebbende aan de beheerder voor alle aan haar opgedragen werkzaamheden een vergoeding verschuldigd van € 600 per maand inclusief omzetbelasting (uitgaande van 4 ramen).
6.8.
Gezien de beheersovereenkomst acht het Hof aannemelijk de daarin beschreven werkzaamheden (mede) omvatten de in 6.2 bedoelde aanvullende werkzaamheden en voorts dat belanghebbende voor dat beheer van [E 7] facturen heeft ontvangen en betaald. Op grond daarvan is het Hof van oordeel dat de aanvullende (beheers)werkzaamheden zoals hiervoor onder 6.2 beschreven, mede zijn verricht in opdracht en voor rekening van belanghebbende, zodat deze werkzaamheden moeten worden gerekend tot de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte dienstverlening.
6.9.
Het voorgaande brengt mee dat de dienstverlening van belanghebbende aan de prostituees niet enkel de ter beschikkingstelling van een werkkamer omvat, maar ook de door de beheerder in opdracht van belanghebbende verrichte (beheers)werkzaamheden. Naar het oordeel van het Hof kan de verhuur tezamen met voormelde aanvullende werkzaamheden niet worden aangemerkt als ‘verhuur van onroerende zaken’. Dergelijke verhuur veronderstelt immers een betrekkelijk passieve activiteit die enkel met het tijdsverloop samenhangt. Daarvan is in de onderhavige zaken geen sprake, omdat de beheerswerkzaamheden een meer dan bijkomstig karakter hebben ten opzichte van dat deel van de wederprestatie dat met het tijdsverloop verband houdt (vgl. HR 23 november 2012, nr. 11/03325, ECLI:NL:HR:2012:BY3891 [, BNB 2013/43 en 30 november 2012, nr. 11/02842, ECLI:NL:HR:2012:BY4604, BNB 2013/45).]
6.10.
De dienstverlening van belanghebbende kan daarom niet worden aangemerkt als (vrijgestelde) verhuur van onroerende zaken in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, Wet OB 1968. Nu gesteld noch gebleken is dat de diensten uit anderen hoofde zijn vrijgesteld van omzetbelasting, is de naheffingsaanslag terecht opgelegd.
Slotsom
6.11.
De slotsom is dat het Hof zich verenigt met de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
7
Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenvergoeding op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
8
Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van [de] griffier. De beslissing is op 12 maart 2015 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.