ECLI:NL:GHSHE:2013:2867
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.091.805/01
arrest van 11 juni 2013
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats], Belgie,
appellant,
advocaat: mr. P.J.T. Austen,
tegen:
1
[de man],
wonende te [woonplaats],
2.
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. R.A.M. Koolen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 september 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 147658/ HA ZA 10-96 gewezen vonnis van 9 maart 2011.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 20 september 2011waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 18 november 2011;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met een productie;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7
De beoordeling
7.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a) Eind oktober/begin november 2008 hebben [geïntimeerden c.s.] aan [appellant] opdracht gegeven als makelaar te bemiddelen bij de verkoop van hun woning (hierna: de woning) aan de [perceel] te [plaats].
b) Van de tussen partijen gesloten overeenkomst maken deel uit de door [appellant] gehanteerde Algemene Consumentenvoorwaarden NVM van februari 2006 (hierna: de voorwaarden). De voorwaarden behelzen onder meer het volgende:
“ARTIKEL 6 - Einde van de opdracht
1. de opdracht eindigt door:
(…)
b. intrekking van de opdracht door de consument;
(…)
ARTIKEL 12 – Verplichtingen van de consument
Het is de consument (…) niet toegestaan buiten de makelaar om overeenkomsten tot stand te brengen, onderhandelingen te voeren, (…) activiteiten te ontplooien, die de makelaar bij het vervullen van zijn bemiddelingsopdracht kunnen belemmeren of zijn activiteiten doorkruisen.
ARTIKEL 13 – Courtage
1. (…)
3. Na beëindiging van de bemiddelingsopdracht als bedoeld in artikel 6 lid 1 sub b t/m e is de consument geen courtage verschuldigd indien er een overeenkomst met betrekking tot een onroerende zaak tot stand komt, tenzij:
- de consument heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 12;
- de makelaar genoegzaam bewijs levert dat de totstandkoming van de overeenkomst (…) het gevolg is van de dienstverlening van de makelaar aan de consument tijdens de looptijd van de opdracht.
(…)
6. Wanneer een courtageverplichting overeenkomstig het bepaalde in lid 3 van dit artikel ontstaat, heeft de makelaar recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van de courtage. Bij de bepaling hiervan wordt rekening gehouden met reeds door de makelaar verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de consument daarvan heeft en de grond waarop de overeenkomst is beëindigd.
(…)”
c) [appellant] en/of diens medewerker [medewerker van appellant] hebben uit hoofde van de overeenkomst werkzaamheden verricht, zoals de begeleiding van potentiële kopers bij het bezichtigen van de woning. De vraagprijs van de woning is gesteld op
€ 698.000,-- kosten koper, waarbij [geïntimeerden c.s.] hebben aangegeven dat een bedrag van € 680.000,-- voor hen de ondergrens was.
d) Op 16 december 2008 hebben de heer [kandidaat-koper] en mevrouw [kandidaat-koopster] (hierna: [kandidaat-kopers c.s.]) de woning voor de eerste maal bezichtigd. Een tweede en derde bezichtiging door [kandidaat-kopers c.s.] vonden, in aanwezigheid van [appellant] dan wel [medewerker van appellant], plaats op 10 en 17 januari 2009. Tussen 26 januari en 5 februari 2009 hebben [kandidaat-kopers c.s.] een bod gedaan op de woning van € 585.000,--. [geïntimeerden c.s.] hebben dit bod niet geaccepteerd.
e) Een brief van [geïntimeerden c.s.] aan [appellant] d.d. 15 februari 2009 houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“(…) Hierbij delen wij u mede dat wij de aan u verstrekte verkoopopdracht voor ons woonhuis met onmiddellijk ingang intrekken. De reden hiervan is dat (…) de verkoop van ons huis bij u niet in goede handen is. Integendeel tot op heden is er jammerlijk geblunderd in de contacten met de geïnteresseerde koper [kandidaat-koper] (…).Onderstaand een klein overzichtje van onze klachten.
(…)
2. Bij de derde bezichtiging van (..) [kandidaat-koper] was de vaste gesprekspartner van uw kantoor – (…) [medewerker van appellant] – verhinderd en zouden de honneurs waargenomen worden door de heer [appellant],(….) Nadat u ook weer een 20 minuten te laat arriveerde bleek dat u helemaal niet op de hoogte was. Niet van het feit dat (…) [kandidaat-koper] al voor de derde keer kwam, zeer geïnteresseerd in de aankoop was (….) U dacht dat het een eerste bezichtiging betrof.
3. De (…) druppel die de emmer deed overlopen is afgelopen week gebeurd. Uw medewerker (…) [medewerker van appellant] vertelde mijn vrouw dat (…) [kandidaat-koper] wel afgeschreven kon worden als kandidaat-koper van ons huis. De heer [kandidaat-koper] bleef nl. maar te lage bedragen bieden en ook toen (…) [medewerker van appellant] “nog even € 650.000,- als koopprijs probeerde” ging (…) [kandidaat-koper] daar weer 20 á 30 duizend onder bieden. Aldus (…) [medewerker van appellant]. Hier nu zijn voor ons onverteerbare zaken gebeurd.
a. Hoe is het (…) mogelijk dat onze makelaar een verkoopbod doet aan een (…) aspirant-koper wat niet alleen niet met ons besproken is maar heel erg ver onder onze ondergrens ligt.(…)
b. Nadat (…) [medewerker van appellant] ons van het absurd lage openingsbod van (…) [kandidaat-koper] op de hoogte had gebracht heeft mijn vrouw hem gezegd dat hij een boodschap aan (…) [kandidaat-koper] moest overbrengen. Enwel graag woordelijk zoals mijn vrouw hem dat voorhield. Omdat (…) [medewerker van appellant] helemaal niet luisterde heeft mijn vrouw dat een flink aantal malen moeten herhalen voordat e.e.a. bij (…) [medewerker van appellant] doordrong.
c. Bij het eerstvolgende telefoongesprek tussen [medewerker van appellant] en [kandidaat-koper] heeft uw medewerker deze (…) wens van zijn opdrachtgever totaal genegeerd.
d. In plaats daarvan is (…) [medewerker van appellant] geheel op eigen houtje en tegen alle wensen, opdrachten en verzoeken van zijn opdrachtgevers zelfstandig met bedragen gaan handelen en heeft daarbij de ophanden zijn aankoop van (…) [kandidaat-koper] op dat moment totaal om zeep geholpen.(…)
Wij zijn van mening dat uw kantoor dusdanig blijk heeft gegeven voor ons niet de partij te zijn die op de juiste wijze in staat is onze belangen te behartigen, integendeel, vandaar de onmiddellijke intrekking van onze verkoopopdracht aan uw kantoor.
(….)
Graag ontvangen wij per omgaande de bescheiden die wij u m.b.t. de verkoop van ons huis ter beschikking hebben gesteld retour.
(…)
P.S. Vanzelfsprekend komt hiermede ook de gemaakte afspraak met (..) [medewerker van appellant] op vrijdag 27 februari a.s. te vervallen.”
Op deze brief hebben [geïntimeerden c.s.] geen schriftelijke reactie van [appellant] ontvangen.
f) Een e-mail van [geïntimeerden c.s.] d.d. 18 februari 2009 aan [appellant] (productie 12 memorie van grieven) behelst:
(…) helaas hebben de gesprekken die ik met (…) [medewerker van appellant] van uw kantoor heb gevoerd niet tot een wijziging in de bestaande situatie geleid. Ik blijf derhalve bij dat wat hij aan mijn vrouw heeft verteld en handhaaf dus ook de intrekking van uw verkoopopdracht als gedaan in mijn (…) brief. (…)”
g) Eind februari/begin maart 2009 hebben [geïntimeerden c.s.] telefonisch contact opgenomen met [kandidaat-kopers c.s.] die toen op vakantie waren in Oostenrijk. Op
17 maart 2009 is tussen [geïntimeerden c.s.] en [kandidaat-kopers c.s.] overeenstemming bereikt over de verkoop van de woning aan laatstgenoemden voor de prijs van € 615.000,-- kosten koper.
7.2.
[appellant] heeft [geïntimeerden c.s.] in rechte betrokken en hoofdelijke veroordeling tot 		betaling van € 10.147,50 inclusief BTW gevorderd, te vermeerderen met wettelijke 	rente en incassokosten ad € 952,--. [appellant] legt aan de vordering ten grondslag dat 	[geïntimeerden c.s.] op grond van artikel 13 lid 3 van de voorwaarden de overeengekomen 	courtage aan hem verschuldigd zijn, omdat de totstandkoming van de 	koopovereenkomst tussen [geïntimeerden c.s.] en [kandidaat-kopers c.s.] het gevolg is van de 	dienstverlening van [appellant] gedurende de looptijd van de overeenkomst tussen 	partijen. Op het moment dat [geïntimeerden c.s.] de opdracht aan [appellant] introkken waren 	de onderhandelingen met [kandidaat-kopers c.s.] reeds ver gevorderd. Slechts over de prijs 	moest nog overeenstemming bereikt worden, aldus [appellant].
7.2.1.
[geïntimeerden c.s.] hebben verweer gevoerd en een eis in reconventie ingesteld.
7.3.
De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 31 maart 2010 een comparitie van partijen gelast, na overleg met partijen getuigen gehoord zonder zich over de bewijslastverdeling uit te laten, en bij het bestreden eindvonnis de vordering van [appellant] in conventie afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe dat op grond van artikel 13 lid 3 van de voorwaarden op [appellant] de bewijslast rust van het feit dat de verkoop van de woning door [geïntimeerden c.s.] aan [kandidaat-kopers c.s.] het gevolg is geweest van zijn inspanningen (r.o. 4.2. van het vonnis waarvan beroep) en, kort gezegd, dat [appellant] niet in de bewijslevering is geslaagd (r.o. 4.11). De rechtbank overwoog dat, toen [kandidaat-kopers c.s.] afhaakten, [geïntimeerden c.s.] de overeenkomst hebben beëindigd. Enige tijd later hebben [geïntimeerden c.s.] op eigen initiatief en zelfstandig contact opgenomen met [kandidaat-kopers c.s.] en zijn zij met [kandidaat-kopers c.s.] tot overeenstemming gekomen. Met dat initiatief was volgens de rechtbank een nieuwe fase aangebroken, zodat niet kan worden gezegd dat de koopovereenkomst tussen [geïntimeerden c.s.] en [kandidaat-kopers c.s.] het gevolg is geweest van de inspanningen van [appellant].
Ook de vordering van [geïntimeerden c.s.] in reconventie wees de rechtbank af.
7.4.
Tegen de afwijzing van de vordering van [geïntimeerden c.s.] in reconventie zijn geen grieven gericht. Deze maakt daarom geen deel uit van de procedure in hoger beroep.
7.5.
Met grief 1 komt [appellant] op tegen de vaststelling door de rechtbank van het feit dat [geïntimeerden c.s.] op 15 februari 2009 de opdracht aan [appellant] hebben ingetrokken en de overeenkomst hebben beëindigd. Volgens [appellant] is dat pas op 18 februari 2009 gebeurd. De grief faalt in zoverre omdat uit de door het hof onder 7.1.e. weergegeven brief van [geïntimeerden c.s.] d.d. 15 februari 2009 duidelijk blijkt dat de intrekking van de opdracht op dat moment plaatsvond.
Dat vervolgens, zoals uit de e-mail van 18 februari 2009 (7.1.f.) blijkt, die intrekking op laatstgenoemde datum is gehandhaafd maakt dit niet anders.
7.5.1.
Voor zover [appellant] in de toelichting op grief 1 stelt dat [geïntimeerden c.s.] in strijd met artikel 12 van de voorwaarden tijdens de looptijd van de overeenkomst contact met [kandidaat-kopers c.s.] hebben opgenomen, zodat [geïntimeerden c.s.] reeds om die reden courtage verschuldigd zijn, faalt de grief eveneens. [appellant] baseert dit standpunt immers geheel op de door het hof onjuist bevonden stelling dat de overeenkomst door [geïntimeerden c.s.] (niet op 15 februari 2009, maar op) 18 februari 2009 is ingetrokken.
7.6.
Met grief 2 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte slechts heeft beoordeeld hoe de onderhandelingen met [kandidaat-kopers c.s.] zijn verlopen c.q. geëindigd, terwijl beoordeeld dient te worden of de koopovereenkomst tussen [geïntimeerden c.s.] en
[kandidaat-kopers c.s.] tot stand is gekomen ten gevolge van de dienstverlening van [appellant] tijdens de looptijd van de opdracht.
Met grief 3 betoogt [appellant] dat de rechtbank de afgelegde getuigenverklaringen onjuist c.q. onbegrijpelijk heeft gewaardeerd door te oordelen dat [appellant] de onderhandelingen met [kandidaat-kopers c.s.] heeft afgebroken en dat deze beëindiging te wijten is aan enig handelen of nalaten van [appellant].
Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.11 (in samenhang met r.o. 4.9. en 4.10.) dat [geïntimeerden c.s.] geen courtage verschuldigd zijn omdat tussen [geïntimeerden c.s.] en [kandidaat-kopers c.s.] sprake is geweest van twee, van elkaar onafhankelijke, onderhandelingsfases.
Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
7.6.1.
Het standpunt van [geïntimeerden c.s.] dat [appellant] geen grieven heeft ontwikkeld tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.11.) dat [appellant] niet in de bewijslevering is geslaagd, wordt verworpen. Uit de toelichting op grief 4  (memorie van grieven sub 60 tot en met 62) blijkt genoegzaam dat [appellant] het niet eens is met het oordeel van de rechtbank over de bewijslevering. [appellant] stelt immers dat de rechtbank haar conclusie, dat de overeenkomst tussen Wigger c.s en [kandidaat-kopers c.s.] niet door de inspanningen van [appellant] tot stand is gekomen, ten onrechte baseert op haar oordeel dat sprake is van twee van elkaar onafhankelijke onderhandelingsfases. Tegen dat oordeel richt [appellant] grief 4.
7.6.2.
Partijen zijn het er voorts over eens dat [geïntimeerden c.s.], als de woning wordt verkocht na de beëindiging van de bemiddelingsopdracht, in beginsel geen courtage aan [appellant] verschuldigd zijn, als ook dat [geïntimeerden c.s.] deze courtage wel verschuldigd zijn als [appellant] genoegzaam bewijs levert dat - kort gezegd- is voldaan aan de eisen van artikel 13 lid 3 van de voorwaarden, en derhalve dat [appellant] de bewijslast en het bewijsrisico draagt van zijn standpunt.
7.6.3.
De vraag die derhalve naar aanleiding van de grieven beantwoord moet worden is of [appellant] het bewijs van zijn stelling heeft geleverd. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
7.6.4.
Tussen partijen staat vast dat [kandidaat-kopers c.s.] tijdens de looptijd van de overeenkomst van partijen via de website Funda op de woning zijn geattendeerd, dat [kandidaat-kopers c.s.] via de op die website vermelde gegevens contact hebben gelegd met [appellant], dat tijdens die looptijd drie maal een bezichtiging van de woning door [kandidaat-kopers c.s.] in aanwezigheid van [appellant]/[medewerker van appellant] heeft plaatsgevonden en dat [kandidaat-kopers c.s.] één maal een bod hebben uitgebracht op de woning van
€ 585.000,--. Voorts staat vast dat [geïntimeerden c.s.] [kandidaat-kopers c.s.] hebben benaderd toen [kandidaat-kopers c.s.] in Oostenrijk op vakantie waren. [geïntimeerden c.s.] hebben niet weersproken dat dit tussen 16 en 23 februari 2009 is geweest, derhalve kort na de beëindiging van de opdracht door [geïntimeerden c.s.] op 15 februari 2009, en dat op
17 maart 2009 tussen [geïntimeerden c.s.] en [kandidaat-kopers c.s.] overeenstemming is bereikt over een koopprijs van € 615.000,--. Gesteld noch gebleken is verder dat die partijen, nadat de overeenkomst met [appellant] was beëindigd, over andere punten dan de prijs van de woning hebben onderhandeld.
Onder deze omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat de overeenkomst tussen [geïntimeerden c.s.] en [kandidaat-kopers c.s.] als gevolg van de dienstverlening van [appellant] tot stand is gekomen als bedoeld in artikel 13 lid 3 van de voorwaarden.
[geïntimeerden c.s.] zullen worden toegelaten tegenbewijs te leveren tegen deze voorshands als vaststaand aangenomen stelling van [appellant].
7.7.
Iedere verder beslissing wordt aangehouden.
8
De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerden c.s.] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de koopovereenkomst gesloten tussen [geïntimeerden c.s.] en [kandidaat-kopers c.s.] tot stand is gekomen als gevolg van de dienstverlening van [appellant] aan [geïntimeerden c.s.] tijdens de looptijd van de opdracht;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerden c.s.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. [NAAM], die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 25 juni 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het
getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerden c.s.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, J.C.J. van Craaikamp en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juni 2013.