ECLI:NL:GHARL:2013:9635
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.110.936/01
(zaaknummer rechtbank Assen 347441 CV EXPL 12-2982)
arrest van de tweede kamer van 17 december 2013
in de zaak van
Onderlinge Verzekeringsmaatschappij “Midden Drenthe” U.A.,
handelend onder de namen
Univé Midden-Drenthe
en
Univé Ooststellingwerf
,
gevestigd te Beilen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Univé
,
advocaat: mr. J. Faber, kantoorhoudend te Assen,
tegen
Energiewacht N.V.
,
gevestigd te Assen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Energiewacht
,
advocaat: mr. G.M. Tiddens, kantoorhoudend te Groningen.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 mei 2013 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
In voormeld tussenarrest heeft het hof de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een akte door Energiewacht waarin zij zich juridisch kwalificerend en gedocumenteerd dient uit te laten over de door haar gestelde structuurwijziging.
1.2
Daarop heeft Energiewacht een akte genomen met vier producties. Univé heeft daarop bij akte gereageerd.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.4
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
“dat  U E.A. College bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 10 juli 2012 tussen partijen gewezen onder zaaknummer 347441 CV EXPL 12-2982 tussen appellante als gedaagde in oppositie en geïntimeerde als eiser in oppositie vernietigt, en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellante in eerste aanleg als omschreven als volgt:
a. gedaagde partij te veroordelen aan eisende partij te voldoen een bedrag ad € 4.063,71, met de wettelijke handelsrente vanaf 6 maart 2012 over € 3.404,99 tot en met de dag der algehele voldoening en kosten rechtens, onder de kosten begrepen het salaris van de gemachtigde van eisende partij, alsmede de BTW over de proceskosten;
alsnog toewijst, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, met inachtneming van het verzoek om reële proceskostenvergoeding voor de zitting van 17 december 2012.”
1.5
de conclusie van de memorie van antwoord luidt:
“het vonnis op 10 juli 2012 door de sector kanton van de rechtbank Assen gewezen tussen appellante als geopposeerde en geïntimeerde als opposant te bekrachtigen met veroordeling, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van appellante in de proceskosten.”
2
De feiten
2.1.
De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
2.2
Univé is een onderlinge verzekeraar. Zij heeft met [A] en [B] een inboedelverzekering afgesloten.
2.3
[A] woont aan [adres 1]. Zijn onderbuurman is [B], wonende aan [adres 2]. het betreffen twee seniorenwoningen in een appartementencomplex.
2.4
Tussen [A] en Energiewacht bestond een onderhoudsovereenkomst ten aanzien van hun (oude) Inventum 80 liter boiler. De leiding van de boiler bevindt zich boven het appartement van [B].
2.5
Op 16 juni 2011 heeft [A] contact opgenomen met Energiewacht met een klacht over de oude boiler: deze warmde het water niet meer op. Energiewacht heeft de storing in behandeling genomen. Er is een monteur gekomen en nog diezelfde dag is de oude boiler door een nieuwe (Daalderop Duo 80 liter boiler) vervangen. Als productie 5 bij memorie van grieven heeft Univé overgelegd een storingsrapportage van Energiewacht met betrekking tot de deze storingsmelding. Deze rapportage vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
‘Bonnummer 112401535 Storing
(…)
Storing  boiler warmt niet meer op
Datum afhandeling 16/06/2011
Datum 1e bezoek		Datum 2e bezoek
Opmerking afhand.
Medewerker [medewerker 1]
Bevinding 98711 VERWISSELING TOESTEL
Bonnummer 112401439 Storing
(…)
Storing boiler warmt niet meer op
Datum afhandeling 16/06/2011
Darum 1e bezoek		Datum 2e bezoek
Opmerking afhand.
Medewerker 2322
Bevinding 974 30 STORING AFGEHANDELD
987 30 VERWISSELING TOESTEL’
2.6
[A] heeft begin juli 2011 een nieuwe storingsmelding bij Energiewacht gedaan. Als productie 6 bij memorie van grieven is een tweede storingsrapportage van Energiewacht overgelegd. Deze luidt, voor zover relevant, als volgt:
‘Bonnummer  112701637  Storing
(…)
Storing lekkage boiler is niet goed aangesloten
Datum afhandeling 06/07/2011
Datum 1e bezoek		Datum 2e bezoek
Opmerking afhandeling. Bij 2bew.wtrlek verhaal aangehoord+contr
Medewerker 2002
Bevinding  974 31 STORING AFGEHANDELD
974 21 STORING AFGEHANDELD’
2.7
De onderbuurman van [A], [B], heeft bij Energiewacht telefonisch een klacht ingediend ter zake van ontstane waterlekkage. Naar aanleiding daarvan heeft Energiewacht het klachtformulier opgesteld dat als productie 8 bij memorie van grieven is overgelegd. Daarin is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
‘Toelichting registratie
Bij [A] huisnummer 3G is door de energiewacht een nw boiler geplaatst op 16 juni 2011. De boiler heeft 14 dagen lang gelekt en deze storing is vandaag 4 juli 2011 door een monteur hersteld. De onderbuurman, [B] huisnummer 1G, heeft ernstige lekkage in de kast waar veel papierwerk ligt en heeft een installatiebedrijf opdracht gegeven de lekkage te verhelpen. Dat is vandaag gebeurd. [B] zal hiervan een nota ontvangen en deze wil hij graag in rekening brengen bij de Energiewacht, zodra de nota binnen is zal men hiervan een kopie naar ons toesturen.
ONDERZOEK
(…)
Afdeling		Klacht gegrond	Ja
Toelichting	zolang wij Ewacht geen inzage heeft van de gemaakte, en uitgekeerde/gedeclareerde kosten dit niet kunnen behandelen (…)’
2.8
[A] en [B] hebben op grond van de bij Univé afgesloten inboedelverzekering aanspraak gemaakt op vergoeding van waterschade. Nadat H. Lanting, register expert bij Univé, de schade heeft vastgesteld, heeft Univé aan [A] een bedrag van € 874,90 uitgekeerd in verband met kosten herstel van de door lekkage beschadigde vinyl vloerbedekking. Aan [B] is een bedrag van € 2.530,09 uitgekeerd ter zake van waterschade. In de als productie 2 bij de inleidende dagvaarding overgelegde, door Lanting opgemaakte, schadevaststelling is met betrekking tot de schade bij [B] het volgende vermeld:
‘
Na werkzaamheden door de energiewacht aan de boiler van de bovenburen is waterschade ontstaan aan inboedel in de meterkast en ingebouwde kast van onze verzekerde. De oorzaak bleek gelegen in een niet correct aangesloten leiding bij de boiler. O.a. kostbare winterkleding die was opgeslagen i.v.m. ruimtegebrek in een koffer in de meterkast was grotendeels onherstelbaar beschadigd. De overige beschadigde artikelen zijn afkomstig uit de ingebouwde kast. Tevens is hier de laminaatvloer die in de kast is doorgelegd aangetast door water.’
In de als productie 7 bij de inleidende dagvaarding overgelegde, door Lanting opgemaakte, schadevaststelling is met betrekking de schade bij [A] het volgende vermeld:
‘Na werkzaamheden van een medewerker van de Energiewacht is waterlekkage ontstaan aan de vloerbedekking van onze verzekerde [A]. De oorzaak bleek gelegen in een niet goed aangesloten leiding bij de boiler van verzekerde waar de medewerker aan had gewerkt. De beschadigde vloerbedekking van verzekerde was enkele maanden geleden aangeschaft en gelegd door [bedrijf]. Verzekerde heeft de beschadigde vloerbedekking door [bedrijf] lasten vervangen door dezelfde vloerbedekking.’
2.9
Univé is gesubrogeerd verzekeraar. Zij stelt zich op het standpunt dat de betreffende waterschade is ontstaan door een toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatige daad van Energiewacht.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
Univé heeft betaling door Energiewacht gevorderd van een bedrag van € 3.404,99 – te weten de som van de door haar aan [A] en [B] uitgekeerde schadebedragen – rente ad € 123,22 en buitengerechtelijke kosten ad € 535,50, in totaal een bedrag van                        € 4.063,71, vermeerderd met handelsrente. Als grondslag heeft zij aangevoerd dat Energiewacht jegens haar verzekerden – in wier rechten zij is gesubrogeerd – wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd door op 6 juli 2011 de nieuwe boiler bij [A] niet goed aan te sluiten, met lekkage en waterschade bij [A] en zijn onderbuurman [B] als gevolg. De kantonrechter heeft de vordering bij vonnis van 27 maart 2012 bij verstek toegewezen. Daarop heeft Energiewacht verzet ingesteld. Univé is niet verschenen, waarna de kantonrechter bij vonnis van 10 juli 2012 het verstekvonnis van 27 maart 2012 heeft vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Univé heeft afgewezen met veroordeling van Univé in de kosten van de verzetprocedure.
4
De beoordeling van het hoger beroep
Partijwisseling
4.1
Uit de akte van Energiewacht maakt het hof op dat op enig moment na het uitbrengen van de appeldagvaarding op 30 juli 2012, derhalve hangende de appelinstantie,  een afsplitsing als bedoeld in artikel 2:334a lid 3 BW heeft plaatsgevonden krachtens welke het vermogen van Energiewacht B.V., de afsplitsende rechtspersoon, onder algemene titel is overgegaan naar de verkrijgende rechtspersoon, Energiewacht N.V. Dat brengt mee dat Energiewacht N.V. op grond van artikel 225 lid 1 sub c Rv en artikel 227 Rv bevoegd was geweest tot schorsing en hervatting van het geding in haar naam, bij gebreke waarvan het geding wordt voortgezet op naam van de oorspronkelijke partij, Energiewacht B.V. Die voorgeschreven weg heeft Energiewacht N.V. niet gevolgd. Nu evenwel beide partijen met de afsplitsing op de hoogte zijn en uit de proceshouding van Univé volgt dat zij zich niet verzet tegen voortzetting van het geding door Energiewacht N.V., zal het hof partijen in de door hen gevolgde informele route volgen en in het vervolg van de procedure Energiewacht N.V. aanmerken als geïntimeerde.
Ten gronde
4.2
De grief stelt de toewijsbaarheid van de vordering van Univé in hoger beroep opnieuw aan de orde. Het hof leest de grief in samenhang met de daaraan voorafgaande toelichting in de memorie van grieven.
4.3
Tussen [A] en Energiewacht bestond een onderhoudsovereenkomst met betrekking tot de (oude) boiler van [A], te weten een Inventum 80 liter boiler. [A] heeft op 16 juni 2011 aan Energiewacht gemeld dat de (oude) boiler het water niet meer opwarmde. Namens Energiewacht is nog diezelfde dag een medewerker bij [A] langs geweest en Energiewacht heeft nog diezelfde dag de oude boiler vervangen door een nieuwe, Daalderop 80 liter, boiler.
4.4
Volgens Univé  is na het plaatsen van de nieuwe boiler op 16 juni 2011 waterschade ontstaan zowel bij [A] als bij de onderbuurman, [B]. De oorzaak van die waterschade is volgens Univé gelegen in het feit dat Energiewacht de nieuwe boiler bij [A] niet goed heeft aangesloten. Daarin ligt volgens Univé de tekortkoming jegens [A] besloten alsmede, zo begrijpt het hof de stellingen van Univé, de onrechtmatige daad jegens [B] die immers als gevolg van die tekortkoming jegens [A] eveneens waterschade heeft geleden.  Naar het oordeel van het hof geldt dat indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, kunnen meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen (HR 24 september 2004 ECLI:NL:HR:AO9069, NJ 2008, 587).
4.5
Haar stelling dat Energiewacht de nieuwe boiler bij [A] niet goed heeft aangesloten met lekkage als gevolg, ondersteunt Univé met de onder 2.5 en 2.6 vermelde storingsrapportages van Energiewacht, met de als productie 7 overgelegde schriftelijke verklaringen van R. [A] en echtgenote en met het onder 2.7 genoemde klachtformulier van [B].  Daarnaast heeft Univé als productie 17 overgelegd een niet gedateerde verklaring van [X] van Reparaad, woning- en vastgoedonderhoud, waarin hij aan de hand van een bijgevoegde foto verklaart dat duidelijk is te zien dat de lekkage heeft plaatsgevonden bij de nieuw aangebrachte koppeling.
4.6
Energiewacht voert gemotiveerd verweer. Zij voert ter betwisting, en onder verwijzing naar drie schriftelijke verklaringen van haar medewerkers [medewerker 2], [medewerker 1] en [medewerker 3], het volgende aan. Naar aanleiding van de melding van 16 juni 2011 heeft haar monteur [medewerker 2] een bezoek gebracht aan [A]. Bij die gelegenheid constateerde [medewerker 2] dat de (oude) boiler erg lekte en dat deze vervangen moest worden. De ruimte waarin de boiler zich bevond bleek nat. De boiler is dezelfde dag vervangen door [medewerker 1], eveneens monteur van Energiewacht. Ook hij stelde vast dat de oude boiler ernstige waterlekkage vertoonde. Op 6 juli 2011 werd een nieuwe storingsmelding ontvangen; er werd gemeld dat de nieuwe boiler niet goed was aangesloten waardoor lekkage was opgetreden. Monteur [medewerker 3] is ter plaatste gegaan en stelde vast dat van lekkage geen sprake was en dat het droog was in de ruimte waarin de boiler zich bevond.
4.7
Het verweer van Energiewacht op dit punt komt er aldus op neer dat reeds voor de vervanging door haar van de oude boiler door een nieuwe op 16 juni 2011 sprake was van een lekkage. Volgens Energiewacht heeft zij de oude boiler op 16 juni 2011 op deugdelijke wijze vervangen door een nieuwe, en heeft zij die dag vastgesteld dat zich voor 16 juni 2011 een lekkage heeft voorgedaan.  Op 6 juli 2011 was geen sprake van een lekkage. Van een lekkage als gevolg van een niet correcte aansluiting van de nieuwe boiler op 16 juni 2011 is dus geen sprake, aldus Energiewacht.
4.8
Gelet daarop volgt uit de hoofdregel van artikel 150 Rv dat op Univé als gesubrogeerde verzekeraar de last rust haar stelling te bewijzen dat de oorzaak van de waterschade bij [A] en [B] is gelegen in het feit dat Energiewacht op 16 juni 2011 de nieuwe boiler bij [A] niet goed heeft aangesloten. Univé beroept zich immers op de aan die feiten verbonden rechtsgevolgen, te weten een schadevergoedingsplicht op de grondslag van toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad. De opvatting in de memorie van grieven (sub 43.) dat op Energiewacht de bewijslast rust van haar stelling ‘dat er reeds sprake was van een lekkage’ op 16 juni 2011, is dus onjuist.
4.9
Het hof zal Univé tot bewijslevering toelaten. Het hof vindt in de door Univé ‘aangedragen feiten en omstandigheden’, waaronder de storingsrapportages geen aanleiding om Univé voorshands, behoudens tegenbewijs, geslaagd te achten in het op haar rustende bewijs. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,
draagt Univé op te bewijzen dat de oorzaak van de waterschade bij [A] en [B] is gelegen in het feit dat Energiewacht de nieuwe boiler bij [A] op
16 juni 2011 niet goed heeft aangesloten,
bepaalt – voor zover Univé dat bewijs zou willen leveren door middel van getuigen – dat verhoor zal plaats vinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor
mr. R.A. van der Pol
, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar rolzitting van
dinsdag 14 januari 2014
voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat [NAAM]getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat [NAAM]een week
voor
de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag
17 december 2013 in bijzijn van de griffier.