ECLI:NL:RBGEL:2014:3755
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/251037 / HA ZA 13-643
Vonnis van 28 mei 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALFA ACCOUNTANTS EN ADVISEURS B.V.
,
gevestigd te Wageningen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. P.H.N. van Spanje te Wageningen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSSTO BEHEER B.V.
,
gevestigd te Stompetoren, gemeente Schermer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOS STOMPETOREN B.V.
,
gevestigd te Stompetoren, gemeente Schermer,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J.P.M. DE GROOT B.V.
,
gevestigd te Stompetoren, gemeente Schermer,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GROBO SCHERMER B.V.
,
gevestigd te Stompetoren, gemeente Schermer,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOS RETAIL B.V.
,
gevestigd te Stompetoren, gemeente Schermer,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROGROS B.V.
,
gevestigd te Stompetoren, gemeente Schermer,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOS HEERENVEEN B.V.
,
gevestigd te Heerenveen,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOS BLOEMENDAAL B.V.
,
gevestigd te Vogelenzang, gemeente Bloemendaal,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat [NAAM]. E. Hoekstra te Alkmaar.
Partijen zullen hierna ook als respectievelijk Alfa, Bossto Beheer, Bos Stompetoren, J.P.M. de Groot, Grobo Schermer, Bos Retail, Eurogros, Bos Heerenveen en Bos Bloemendaal, gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie gezamenlijk ook als Bossto Beheer c.s. aangeduid worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 26 februari 2014
het proces-verbaal van comparitie van 16 april 2014
de conclusie van antwoord in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Bossto Beheer is bestuurder van Bos Stompetoren, J.P.M. de Groot, Grobo Schermer, Bos Retail, Eurogros, Bos Heerenveen en Bos Bloemendaal. [naam] (hierna: [naam]) is directeur van Bossto Beheer en heeft de feitelijke leiding binnen het hier bedoelde concern.
2.2.
Op 28 april 2012 is de naam van Bos Haarlemmermeer B.V. vervangen door Grobo Schermer B.V.; Grobo Schermer is op diezelfde dag gefuseerd met Bos Hoorn B.V. en Bos Obdam B.V.
2.3.
Op 29 augustus 2013 zijn Bos Hillegom B.V., Bos Alkemaar B.V. en Bos Schagen B.V. gefuseerd met Eurogros.
2.4.
Van 1995 tot en met 2001 heeft Alfa werkzaamheden verricht voor Bossto Beheer c.s. althans haar rechtsvoorgangers. In de periode 2001-2003 heeft zij dit gedaan voor Bossto Beheer, Bos Stompetoren, J.P.M. de Groot en Eurogros en vanaf 2004 verricht zij werkzaamheden in opdracht van Bossto Beheer, Bos Stompetoren, J.P.M. de Groot, Grobo Schermer, Bos Retail, Eurogros, Bos Heerenveen en Bos Bloemendaal. In de hier bedoelde periodes waarin Alfa niet voor alle b.v.’s actief was, werden accountantswerkzaamheden door Marshoek Accountants verricht.
2.5.
Een op 23 december 2004 gedateerde opdrachtbevestiging van Alfa, gericht aan Bossto Beheer, is op 16 januari 2005 door [naam]namens Bossto Beheer voor akkoord ondertekend. Deze opdrachtbevestiging betreft het uitbrengen van een onafhankelijk oordeel over de jaarrekening over 2004. Op de opdracht zijn de algemene voorwaarden van Alfa toepasselijk verklaard.
2.6.
In de periode van 15 juli 2011 tot en met 15 juli 2013 heeft Alfa voor € 43.313,69 in rekening gebracht aan Bossto Beheer. Hierop is op 22 november 2011 € 3.262,41 en op 14 augustus 2012 € 38,87 betaald.
2.7.
In de periode 15 december 2012 tot en met 15 juli 2013 heeft Alfa Bos Stompetoren gefactureerd voor € 3.236,76.
2.8.
In de periode van 15 december 2012 tot en met 15 juli 2013 heeft Alfa J.P.M. de Groot facturen gestuurd tot een bedrag van € 1.671,02.
2.9.
Alfa heeft Grobo Schermer, voormalig Bos Haarlemmermeer B.V., in de periode van 15 mei 2011 tot en met 15 juli 2013 € 4.914,88 in rekening gebracht waarvan op 22 november 2011 € 230,26 is betaald.
2.10.
Bos Hoorn B.V., op 28 augustus 2013 met Grobo Schermer gefuseerd, is door Alfa in de periode van 15 mei 2011 tot en met 15 juli 2013 € 5.088,61 gefactureerd waarvan Bos Hoorn B.V. op 22 november 2011 € 48,79 heeft voldaan.
2.11.
Bos Obdam B.V., gefuseerd met Grobo Schermer op 28 augustus 2013, is door Alfa in de periode van 15 mei 2011 tot en met 15 juli 2013 € 4.830,73 gefactureerd, waarop zij op 22 november 2011 € 48,79 heeft betaald.
2.12.
In de periode van 15 mei 2011 tot en met 15 juli 2013 heeft Alfa Bos Retail gefactureerd voor een bedrag van € 4.809,45. Hierop is op 22 november 2011 € 246,81 betaald.
2.13.
Op 15 februari 2013 en 15 juli 2013 heeft Alfa Eurogros bij facturen in totaal € 1.651,65 in rekening gebracht.
2.14.
In de periode van 15 mei 2011 tot en met 15 juli 2013 heeft zij Bos Alkmaar B.V., op 28 augustus 2013 met Eurogros gefuseerd, € 9.732,08 gefactureerd waarvan door Bos Heerenveen op 22 november 2011 € 66,65 is voldaan.
2.15.
In de periode van 15 mei 2011 tot en met 15 juli 2013 heeft Alfa de op 28 augustus 2013 met Eurogros gefuseerde Bos Hillegom B.V. in totaal € 6.452,61 gefactureerd.
2.16.
Alfa heeft Bos Schagen B.V., op 28 augustus 2013 gefuseerd met Eurogros, in de periode van 15 mei 2011 tot en met 15 juli 2013 in totaal € 6.505,06 gefactureerd, waarvan door Bos Alkmaar B.V. € 329,34 is voldaan op 22 november 2011.
2.17.
Alfa heeft Bos Heerenveen in de periode van 15 januari 2011 tot en met 15 juli 2013 € 17.347,73 in rekening gebracht. Op 22 november 2011 heeft Bos Heerenveen hiervan € 3.189,21 betaald.
2.18.
Alfa heeft in de periode van 15 mei 2011 tot en met 15 juli 2013 Bos Bloemendaal € 33.750,83 in rekening gebracht, waarop Bos Bloemendaal op 22 november 2011 € 2.382,08 heeft betaald.
2.19.
In 2011 heeft Bossto Beheer c.s. de verschuldigdheid van Alfa’s facturen ter discussie gesteld. Een onderzoek met betrekking tot de btw door de belastingdienst had geleid tot extra kosten voor Bossto Beheer c.s.. Alfa heeft in verband hiermee bij brief van 20 september 2011 Bossto Beheer voorgesteld dat van de rekeningen voor haar en ‘de onderliggende vennootschappen’ het deel dat op het jaarrekeningenwerk betrekking had betaald zou worden, maar het deel dat op het boekenonderzoek betrekking had pas na afwikkeling van dit onderzoek. Op 24 oktober 2011 herhaalt zij dit voorstel. [naam]reageert bij brief van 15 november 2011:
Ik ben akkoord met uw voorstel om de betaling van de nota’s wat betreft het boekenonderzoek op te schorten tot de procedure is afgewikkeld.
De suggestie om op voorhand afspraken te maken over de verdeling van de kosten na de procedure komt mij minder juist voor. Ik stel voor dat wij het overleg daarover voeren op het moment dat de procedure is afgewikkeld met in acht name van de vaststellingen van de rechter daarover.
2.20.
Dit voorstel accepteert Alfa bij brief van 17 november 2011 onder de voorwaarde
dat de openstaande posten die er momenteel zijn en die niet zien op de procedure/het boekenonderzoek, per omgaande worden betaald en dat daarnaast toekomstig te factureren kosten – die niet zien op de procedure/het  boekenonderzoek – binnen de reguliere betaaltermijn worden betaald.
2.21.
Bij brief van 28 februari 2013 aan Bossto Beheer deelt Alfa mee dat zij haar werkzaamheden buiten die ter zake van de jaarstukken en aangiften over 2011 en de werkzaamheden ten behoeve van het boekenonderzoek/de procedure niet zal voortzetten zolang de vervallen, openstaande facturen niet zijn voldaan. Alfa zal rente gaan berekenen over de openstaande posten. Er volgen geen betalingen meer.
2.22.
Op 23 mei 2013 doet het hof te Amsterdam uitspraak in een procedure tussen Bos Bloemendaal en de belastingdienst. Daarin gaat het om de splitsing van de omzet in verkopen belast naar het verlaagde btw-tarief en verkopen belast naar het algemene btw-tarief. ‘Met de rechtbank’, overweegt het hof, ‘is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet een forfaitaire methode als bedoeld in artikel 16 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (…) heeft toegepast’. Uit het arrest blijkt voorts dat vanaf 2008 Bos Bloemendaal en al haar zustermaatschappijen met de belastingdienst in overleg zijn geweest over deze materie.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Alfa vordert na vermindering van haar eis – samengevat – primair hoofdelijke veroordeling van Bossto Beheer c.s. tot betaling van € 109.825,34, vermeerderd met rente en kosten waaronder buitengerechtelijke kosten ad € 2.106,61. Subsidiair vordert zij
veroordeling van Bossto Beheer tot betaling van € 109.825,34, vermeerderd met rente en kosten waaronder buitengerechtelijke kosten ad € 2.106,61,
veroordeling van Bos Stompetoren tot betaling van € 3.236,76, vermeerderd met rente en kosten waaronder buitengerechtelijke kosten ad € 448,68,
veroordeling van J.P.M. de Groot tot betaling van € 1.671,02, vermeerderd met rente en kosten waaronder buitengerechtelijke kosten ad € 250,65,
veroordeling van Grobo Schermer tot betaling van 14.506,38, vermeerderd met rente en kosten waaronder buitengerechtelijke kosten ad € 683,79,
veroordeling van Bos Retail tot betaling van € 4.526,64, vermeerderd met rente en kosten waaronder buitengerechtelijke kosten ad € 577,66,
veroordeling van Eurogros tot betaling van rente over € 23.335,16, vermeerderd met kosten waaronder buitengerechtelijke kosten ad € 247,75,
veroordeling van Bos Heerenveen tot betaling van € 14.158,52, vermeerderd met rente en kosten waaronder buitengerechtelijke kosten ad € 916,59,
veroordeling van Bos Bloemendaal tot betaling van € 31.657,62, vermeerderd met rente en kosten waaronder buitengerechtelijke kosten ad € 1.091,58.
3.2.
Alfa stelt dat Bossto Beheer c.s. tekortschiet door haar openstaande facturen niet te voldoen. Er is niet schriftelijk geprotesteerd tegen de facturen en daarmee zijn op grond van art. K3 van de algemene voorwaarden en art. 6:89 Burgerlijk Wetboek (BW) mogelijke rechten van Bossto Beheer c.s. vervallen. Art. K van de algemene voorwaarden, reclame, luidt namelijk:
Een reclame met betrekking tot de verrichte werkzaamheden en/of het factuurbedrag dient schriftelijk binnen 30 dagen (…) aan opdrachtnemer (Alfa,
de rechtbank
) te worden kenbaar gemaakt.
Een reclame als in het eerste lid bedoeld, schort de betalingsverplichting van opdrachtgever niet op.
Indien de reclame niet tijdig wordt ingesteld vervallen alle rechten van opdrachtgever in verband met de reclame.
Alfa grondt de hoofdelijkheid op art. 7:407 BW en op art. J4 van haar algemene voorwaarden:
In geval van een gezamenlijk gegeven opdracht zijn opdrachtgevers, voorzover de werkzaamheden ten behoeve van de gezamenlijke opdrachtgevers zijn verricht, hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het factuurbedrag.
3.3.
Bossto Beheer c.s. voert verweer. Zij doet een beroep op opschorting en verrekening en de toepasselijkheid van Alfa’s algemene voorwaarden wordt betwist.
3.4.
Op de stellingen van partijen gaat de rechtbank hieronder, voor zover van belang, nader in.
in reconventie
3.5.
Bossto Beheer c.s. vordert samengevat
een verklaring voor recht dat Alfa schadeplichtig is geworden jegens Bossto Beheer c.s. met
veroordeling van Alfa om de door Bossto Beheer c.s. geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede
veroordeling van Alfa tot betaling van € 100.000,00 aan Bossto Beheer c.s. als voorschot op vergoeding van de door haar totaal geleden schade en
veroordeling tot het afleggen van rekening en verantwoording over en/of alle gegevens over te leggen met betrekking tot de in het geding zijnde facturen, onder meer door het overleggen van factuurspecificaties en specificaties van werkzaamheden en voorts
veroordeling van Alfa tot betaling van € 23.535,16 ten titel van onverschuldigde betaling, een en ander vermeerderd met rente en kosten.
3.6.
Bossto Beheer c.s. stelt, kort samengevat, dat Alfa schadeplichtig is geworden ten opzichte van haar omdat zij tekortgeschoten is in de uitvoering van haar werkzaamheden. Volgens Bossto Beheer c.s. is de omstandigheid dat de forfaitaire methode van het mengtarief voor de btw-afdracht niet, althans niet op de juiste wijze, gebruikt is, te wijten aan Alfa. Zij verwijst in dit verband onder meer naar een rapport van de belastingdienst d.d. 25 september 2007 waarin staat dat Alfa zich had moeten overtuigen van de fiscale aanvaardbaarheid van de gevolgde methode en dit heeft nagelaten. Het rapport oordeelt dat hier sprake is van grove schuld.
3.7.
Alfa voert verweer. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Namens Bossto Beheer c.s. is een aantal klachten over door Alfa verrichte werkzaamheden naar voren gebracht. Deze klachten liggen ook ten grondslag aan de vorderingen in reconventie. Zij betreffen btw-kwesties, te weten de toepassing van de zogenaamde forfaitaire methode en de wijze waarop deze toepassing plaatsvond, het percentage waarmee gewerkt werd bij toepassing van de methode. De rechtbank laat op deze plaats in conventie in het midden dat deze btw-kwesties in beginsel slechts speelden ten aanzien van vier van de gedaagden, Grobo Schermer, Eurogros, Bos Heerenveen en Bos Bloemendaal.
4.2.
In conventie beroepen gedaagden zich allereerst op een opschortingsrecht ten aanzien van de facturen waarvan betaling wordt gevorderd. Dit ketst volgens Alfa af op art. K2 van haar algemene voorwaarden (3.2 hierboven). In het tussenvonnis van 15 januari 2014 is vastgesteld dat de algemene voorwaarden van Alfa deel uitmaken van de reeks van overeenkomsten die vanaf 2004 tussen Alfa enerzijds en Bossto Beheer c.s. anderzijds tot stand zijn gekomen. Dat aan de kant van Bossto Beheer c.s., zoals zij stelt, de algemene voorwaarden niet steeds opnieuw zouden zijn ondertekend – wat niet vaststaat – laat de rechtbank in het midden. Wanneer na jarenlange samenwerking tussen professionele partijen, zoals waarvan hier sprake is, Bossto Beheer c.s. besloot de algemene voorwaarden niet langer van toepassing te laten zijn, waarnaar Alfa in al haar brieven en facturen verwees en bleef verwijzen, had het op haar weg gelegen dit expliciet kenbaar te maken aan Alfa, die erop mocht vertrouwen dat de algemene voorwaarden waarop gecontracteerd was en werd, van toepassing bleven.
4.3.
Bij het voorgaande laat de rechtbank de vraag in het midden of er wel sprake is geweest van een reclame in de zin van art. K2 van de algemene voorwaarden. Immers, heeft Bossto Beheer c.s. gezwegen en eigener beweging betalingen opgeschort terwijl zij niet wist of er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat Alfa de reden van de opschorting kende, dan kan er al helemaal geen sprake zijn geweest van een toelaatbaar beroep op een opschortingsrecht.
4.4.
Het door Bossto Beheer c.s. gedane beroep op verrekening gaat evenmin op. De afdwingbaarheid van de door Bossto Beheer c.s. gestelde tegenvordering – dezelfde als ingesteld in reconventie althans een of meer onderdelen daarvan – staat namelijk nog geenszins vast omdat Alfa gemotiveerd verweer ertegen voert.
4.5.
Voor zover Bossto Beheer c.s. zich beroept op een afspraak dat Alfa de uren, gemaakt voor diverse gesprekken en procedures met de belastingdienst in verband met de btw-kwesties nog niet in rekening zou brengen, kan haar verweer in het midden blijven omdat geen van de facturen waarvan nu betaling wordt gevorderd, op die uren betrekking heeft. Vast staat dat Alfa bij brief van 20 september 2011 Bossto Beheer c.s. voorgesteld heeft dat van de rekeningen het deel dat op het jaarrekeningenwerk betrekking had, betaald moest worden en het deel dat betrekking had op het boekenonderzoek pas na afwikkeling daarvan, en dat dit voorstel door Bossto Beheer c.s. aanvaard is bij brief van 15 november 2011 hetgeen Alfa op haar beurt vastgelegd heeft op 17 november 2011 (2.19 e.v.).
4.6.
Bossto Beheer c.s. stelt klachten te hebben geuit naar aanleiding van een of meer van de facturen waarvan thans betaling wordt gevorderd. Zij ‘heeft ook herhaald duidelijk en kenbaar gemaakt dat er groot ongenoegen bestond over de handelwijze van Alfa en de vele door haar verstuurde facturen’, stelt zij bij antwoord. Dit onderbouwt zij echter slechts met de mededeling dat Alfa op een gegeven moment alleen maar werkzaamheden na goedkeuring van [naam]mocht verrichten, dat machtigingen werden ingetrokken (2011) en dat op 25 juli 2013 gereclameerd is met de woorden ‘ik ben het niet eens met de facturen voor al onze b.v.’s’. Uit dit bericht van [naam]van 25 juli 2013 blijkt weliswaar verbazing over de hoeveelheid en de omvang van de facturen, maar geen concrete kritiek op afzonderlijke facturen of op verrichte werkzaamheden. De achtergrond van deze algemene klachten lijkt veeleer te liggen in wrevel over de btw-kwestie die toen al jaren speelde. De rechtbank passeert dan ook het verweer tegen de hier bedoelde facturen.
4.7.
De slotsom is dat de vorderingen in conventie in beginsel voor toewijzing gereed liggen. Beoordeeld moeten nog worden de gevorderde hoofdelijke veroordeling, rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.8.
Wat de hoofdelijkheid betreft, beroept Alfa zich op art. 7:704 BW. Er is echter niet meer of anders gesteld of gebleken dan dat de opdrachten namens alle b.v.’s uit het concern door Bossto Beheer danwel [naam]zijn gegeven. Daarbij is gebruik gemaakt van bestuursbevoegdheden voor alle b.v.’s. Er is dan ook geen sprake van een gezamenlijke opdracht tot één onderzoek zoals bedoeld in art. 7:704 BW en art. J4 van de algemene voorwaarden, maar van – hooguit – gelijktijdig gegeven opdrachten ten behoeve van en namens individuele opdrachtgevers.
4.9.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is primair gebaseerd op de algemene voorwaarden van Alfa. Het verweer dat er niet aantoonbaar buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende weerlegd door de daarop gevolgde toelichting van de kant van  Alfa. Zoals de rechtbank al heeft overwogen zijn de algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomsten tussen Alfa en Bossto Beheer c.s.. De op de algemene voorwaarden gegronde vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zal dan ook worden toegewezen. De rente over de buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen nu gesteld noch gebleken is dat deze kosten al zijn voldaan.
4.10.
Alfa vordert Bossto Beheer c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 5.728,21 voor verschotten en € 1.421,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.421,00).
4.11.
Bossto Beheer c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Alfa worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	76,71
- griffierecht		3.715,00
- salaris advocaat
4.263,00
(3,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal	€ 	8.054,71
in reconventie
4.12.
In reconventie betreft de fout van Alfa waarop Bossto Beheer c.s. zich beroept, de btw-kwesties, uitsluitend haar werkzaamheden voor Grobo Schermer, Eurogros, Bos Heerenveen en Bos Bloemendaal. Er zijn geen feiten gesteld of gebleken die een grondslag uit enige toerekenbare tekortkoming voor de vorderingen van een van de andere eiseressen kunnen opleveren. De rechtbank zal nu eerst de gestelde tekortkoming tegenover de vier genoemde vennootschappen behandelen en daarna voor zover nodig ingaan op de tweede grondslag van de reconventionele vorderingen, de onrechtmatige daad die tegenover alle eiseressen althans Bossto Beheer gepleegd zou zijn. In verband met de overzichtelijkheid zullen ook ten aanzien van de wanprestatie de eiseressen in reconventie gezamenlijk als Bossto Beheer c.s. aangeduid worden.
4.13.
Bossto Beheer c.s. stelt dat er sprake is van een beroepsfout aan de zijde van Alfa. Deze valt in twee onderdelen uiteen, de toepassing van de forfaitaire methode van het mengtarief en de wijze waarop deze toepassing plaatsvond, in het bijzonder het percentage dat gehanteerd werd bij vaststelling van het btw mengtarief. Nu Alfa bestrijdt dat zij (een) beroepsfout(en) heeft gemaakt, is het in beginsel aan Bossto Beheer c.s. te bewijzen dat deze fout(en) gemaakt is/zijn. Dit komt echter niet meer aan de orde wanneer blijkt dat Bossto Beheer c.s. te laat over deze fouten heeft geklaagd tegenover Alfa, zoals Alfa stelt dat het geval is.
4.14.
Deze laatste vraag, naar het tijdig klagen, wordt dan ook eerst behandeld.
4.15.
Het is inmiddels duidelijk dat de fiscus het toegepaste systeem niet heeft geaccepteerd. Dat er rond de btw-mengproblematiek onduidelijkheid bestond over het antwoord op de vraag wat toelaatbaar was, is tussen partijen aan de orde geweest naar aanleiding van de door Marshoek opgestelde jaarstukken 2003. Ter zitting is door de heer Broers naar aanleiding van het overleg tussen de heer [naam]en Alfa over de jaarrekening 2003 verklaard dat er onder meer is gesproken over de btw-mixproblematiek, ‘die overgedaan moest worden als we (Alfa) het werk van Marshoek zouden overnemen’. Dat deze materie toen aan de orde is geweest is zijdens Bossto Beheer c.s. niet weersproken.
4.16.
Vanaf het moment van de hier bedoelde besprekingen kan Bossto Beheer c.s. begrepen hebben dat de toegepaste methode niet onomstreden was. Terecht voert zij aan dat dit nog niet hoefde te betekenen dat duidelijk was dat de belastingdienst het toegepaste systeem niet accepteerde en evenmin dat er sprake was van een fout van de accountant – waarbij de rechtbank in het midden laat of dit Marshoek of Alfa moet zijn geweest.
4.17.
Het onderzoek van de belastingdienst in 2006 maakte ondubbelzinnig duidelijk dat de belastingdienst het systeem niet zonder meer accepteerde. In het rapport van de belastingdienst van 25 september 2007 waarop Bossto Beheer c.s. zich nadrukkelijk beroept, staat immers dat Alfa zich had moeten overtuigen van de fiscale aanvaardbaarheid van de gevolgde methode en dat zij dat heeft nagelaten. Vervolgens wordt Alfa in dat rapport grove schuld verweten. Hier kan in het midden blijven of dit terecht of ten onrechte gedaan is en ook of Broers tegen [naam]zou hebben gezegd, zoals [naam]verklaard heeft, dat ‘het wel goed zou komen’. Van belang is in het kader van de beoordeling van de vraag of Bossto Beheer c.s. tijdig geklaagd heeft over de gestelde beroepsfout van Alfa, slechts dat de belastingdienst in 2007 een hard verwijt aan Alfa formuleerde. Toen moet Bossto Beheer c.s. redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat de toegepaste hantering van het mengtarief niet alleen omstreden was en door de belastingdienst werd afgewezen, maar ook dat het mogelijk was daarvan Alfa een verwijt te maken.
4.18.
In het jaar daarop, 2008, zo volgt uit het onder 2.23 bedoelde, Amsterdamse arrest, waren Bos Bloemendaal en haar zustermaatschappijen over de methode van het mengtarief met de belastingdienst in overleg. Dat was niet de eerste keer dat de belastingdienst aangaf vraagtekens bij de toepassing van de methode te zetten. Dit overleg volgde immers op de afkeuring van de methode die gepaard ging met het harde verwijt aan Alfa. Kosten voor de behandeling van het probleem werden toen al gemaakt en het mag een feit van algemene bekendheid heten dat een conflict met de belastingdienst tot boetes kan leiden.
4.19.
De stellingname van Bossto Beheer c.s. die door haar advocaat [NAAM]‘In de zomer 2011 dacht Bos: het gaat niet goed. Vervolgens is [naam]direct brieven gaan sturen en gaan klagen bij Alfa, omdat hij niet eerder wist van de fouten van Alfa en schade’ is gelet op het voorgaande onbegrijpelijk. Al jaren eerder, uiterlijk in 2008, wisten Bossto Beheer c.s. en [naam]dat de belastingdienst de toegepaste methode niet zonder meer aanvaardde en sprak van een fout van Alfa, terwijl het hen redelijkerwijs toen ook duidelijk geweest moet zijn dat dit tot schade leidde.
4.20.
Pas in 2011 brengt Bossto Beheer c.s. tegenover Alfa naar voren dat het onderzoek door de belastingdienst tot extra kosten voor haar heeft geleid. Dit doet zij in reactie op een aantal van de onder 2.6 e.v. bedoelde facturen. Op 14 juni 2011 zou Bos, zo is bij antwoord aangevoerd, hebben aangegeven dat de rechtbank Haarlem had vastgesteld dat de forfaitaire methode niet was toegepast: ‘Het kan niet zo zijn, heeft hij daaraan toegevoegd, dat ik alleen schuld hieraan heb. Daar moeten ook mijn accountants in die periode, Marshoek en/of Alfa deels schuldig aan zijn’. De rechtbank laat deze constatering van [naam]voor wat zij is. Bossto Beheer c.s. was veel eerder van de situatie op de hoogte en heeft jarenlang geen actie tegenover Alfa ondernomen, waardoor zij de mogelijkheid dat te doen heeft verspeeld.
4.21.
De slotsom is dat de desbetreffende b.v.’s zich niet op de gestelde beroepsfout van Alfa kunnen beroepen omdat zij niet binnen bekwame tijd nadat zij hadden ontdekt of redelijkerwijs hadden moeten ontdekken dat de belastingdienst de toegepaste methode van het mengtarief niet accepteerde en dat dit tot schade ging leiden, Alfa daarop heeft aangesproken.
4.22.
De vorderingen die zijn gebaseerd op wanprestatie zijn dan ook niet toewijsbaar.
4.23.
Wat de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen van Bossto Beheer c.s. betreft, wordt het volgende overwogen. Dat Bossto Beheer benadeeld zou zijn door een onrechtmatige daad van Alfa valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien, nu de kosten die zij als schade ziet, zijn gemaakt door de vier b.v.’s wie de btw-kwestie betrof. Dat Bossto Beheer mogelijk hen te hulp gekomen is, is een gevolg van het beleid bij Bossto Beheer c.s., niet van enig onrechtmatig handelen.
4.24.
Indien en voor zover Bossto Beheer aanvoert dat de waarde van haar aandelen in de vier hier bedoelde b.v.’s zou zijn gedaald, stuit haar betoog af op vaste rechtspraak (Poot ABP, HR 2 december 1994, NJ 1995, 288) die neerkomt op het volgende. Besloten vennootschappen zijn rechtspersonen die zelfstandig, als dragers van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelnemen. Hun vermogen is afgescheiden van dat van haar aandeelhouders. Als aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, zoals de aandeelhouders, van de derde schadevergoeding te vorderen. Vermogensschade van de vennootschap zal mogelijk een vermindering van de waarde van de aandelen in die vennootschap meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders op grond hiervan niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. De regel dat onrechtmatig is een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, heeft betrekking op de zorgvuldigheid die in een bepaalde verhouding tegenover een of meer anderen behoort te worden betracht en is naar haar aard geen norm die strekt tot bescherming van de belangen van allen die schade lijden als gevolg van het feit dat deze zorgvuldigheid niet in acht is genomen, zoals aandeelhouders van de gelaedeerde. Deze redenering vindt mogelijk zijn grens in de situatie waarin een derde desbewust bij zijn onzorgvuldig handelen heeft gepoogd de aandeelhouder(s) te treffen, maar daarvan is in deze zaak geen sprake.
4.25.
De vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording over en/of alle gegevens over te leggen met betrekking tot de in het geding zijnde facturen, onder meer door het overleggen van factuurspecificaties en specificaties van werkzaamheden stuit, zoals Alfa terecht betoogt, af op het feit dat de onderbouwing van dit onderdeel van de vorderingen kwalificeert als een reeks reclames tegen de individuele facturen, die, zoals in conventie geoordeeld – de rechtbank neemt de desbetreffende overwegingen voor zover nodig over in reconventie – niet meer aan de orde zijn.
4.26.
De vordering uit onverschuldigde betaling is gebaseerd op de redenering dat tegenover de desbetreffende factu(u)r(en) van Alfa een zo aanzienlijke tegenvordering staat, dat betaling van het teruggevorderde bedrag niet had hoeven plaatsvinden. Uit het voorgaande blijkt dat van zo’n tegenvordering geen sprake is.
4.27.
De slotsom is dat ook de overige vorderingen in conventie moeten worden afgewezen.
4.28.
Bossto Beheer c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Alfa worden begroot op € 1.421,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00) voor salaris van haar advocaat.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Bossto Beheer tot betaling aan Alfa van € 109.825,34 (honderdnegenduizendachthonderdvijfentwintig euro en 34 cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf de vervaldata volgens de desbetreffende facturen, tot de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling van € 2.106,61 ter zake van buitengerechtelijke kosten,
5.2.
veroordeelt Bos Stompetoren tot betaling aan Alfa van € 3.236,76 (drieduizendtweehonderdzesendertig euro en 76 cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf de vervaldata volgens de desbetreffende facturen, tot de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling van € 448,68 ter zake van buitengerechtelijke kosten,
5.3.
veroordeelt J.P.M. de Groot tot betaling aan Alfa van € 1.671,02 (zestienhonderdeenenzeventig euro en twee cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf de vervaldata volgens de desbetreffende facturen, tot de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling van € 250,65 ter zake van buitengerechtelijke kosten,
5.4.
veroordeelt Grobo Schermer tot betaling aan Alfa van € 14.506,38 (veertienduizendvijfhonderdzes euro en 38 cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf de vervaldata volgens de desbetreffende facturen, tot de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling van € 683,79 ter zake van buitengerechtelijke kosten,
5.5.
veroordeelt Bos Retail tot betaling aan Alfa van € 4.526,64 (vierduizendvijfhonderdzesentwintig euro en 64 cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf de vervaldata volgens de desbetreffende facturen, tot de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling van € 577,66 ter zake van buitengerechtelijke kosten,
5.6.
veroordeelt Eurogros tot betaling aan Alfa van € 247,75 ter zake van buitengerechtelijke kosten alsmede tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over € 23.335,16 telkens vanaf de vervaldata volgens de desbetreffende facturen, tot de dag van volledige betaling,
5.7.
veroordeelt Bos Heerenveen tot betaling aan Alfa van € 14.158,52 (veertienduizendhonderdachtenvijftig euro en 52 cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf de vervaldata volgens de desbetreffende facturen, tot de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling van € 916,59 ter zake van buitengerechtelijke kosten,
5.8.
veroordeelt Bos Bloemendaal tot betaling aan Alfa van € 31.657,62 (éénendertigduizendzeshonderdzevenenvijftig euro en 62 cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf de vervaldata volgens de desbetreffende facturen, tot de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling van € 1.091,58 ter zake van buitengerechtelijke kosten,
5.9.
veroordeelt Bossto Beheer c.s. in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 7.149,21,
5.10.
veroordeelt Bossto Beheer c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Alfa tot op heden begroot op € 8.054,71, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.11.
veroordeelt Bossto Beheer c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Bossto Beheer c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.12.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.13.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.14.
wijst de vorderingen af,
5.15.
veroordeelt Bossto Beheer c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Alfa tot op heden begroot op € 1.421,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014.