ECLI:NL:GHAMS:2013:4943
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer				: 200.127.367/01
zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/191412/HA ZA 12-201
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 december 2013
(bij vervroeging)
inzake
[appellant sub 1]
en
[appellante sub 2]
,
wonend te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. D.H.J. Hooreman te Amsterdam,
tegen:
[geintimeerde sub 1]
en
[geintmeerde sub 2]
,
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Hemelaar te Leiden.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 17 mei 2013 onder aanvoering van twee grieven en overlegging van producties in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 27 februari 2013, gewezen tussen hen als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.
[geïntimeerden] hebben de grieven weersproken bij memorie met een bewijsstuk.
Partijen hebben de zaak op 25 november 2013 doen bepleiten, [appellanten] door mr. B.S. Friedberg, advocaat [NAAM][geïntimeerden] door mr. [NAAM],  ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] hebben bij deze gelegenheid nog enige kleurenfoto’s in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun eis, zoals in hoger beroep gewijzigd, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met feiten die eveneens als gesteld en niet (voldoende gemotiveerd) weersproken zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
i. Partijen zijn buren van elkaar. Zij wonen dicht achter de boulevard van Zandvoort.
ii. In maart 2009 hebben [geïntimeerden] met een bouwvergunning van de gemeente Zandvoort twee dakkappellen doen plaatsen en een deur aangebracht naar het reeds bestaande balkon/dakterras aan de achterzijde van hun woning (hierna: het balkon).
iii. Een deel van het balkon bevindt zich binnen twee meter van de erfgrens van de percelen van partijen. Vanaf het balkon bestaat uitzicht op de woning en de achtertuin van [appellanten]
iv. [geïntimeerden] hebben tegelijk met de onder ii. genoemde verbouwing een deel van hun woning geschikt gemaakt voor verhuur aan toeristen, waaronder de verdieping met de dakkappellen. Een van de twee gerealiseerde toeristenverblijven heeft met de genoemde deur een rechtstreekse toegang tot het balkon.
3
Beoordeling
3.1
[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd, samengevat, dat [geïntimeerden] op straffe van een dwangsom wordt bevolen de toegang tot het balkon af te sluiten teneinde aan hun betalende gasten te beletten dat balkon te betreden. Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de deur naar het balkon en een groot gedeelte van dat balkon zich in strijd met het bepaalde in artikel 5:50 BW binnen twee meter van de erfgrens van de percelen van partijen bevinden en voorts dat (de betalende gasten van) [geïntimeerden] in strijd met het bepaalde in artikel 5:37 BW op het balkon onrechtmatige hinder veroorzaken in de vorm van geluidsoverlast, vervuiling en inkijk.
3.2
Na verweer van [geïntimeerden] heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis de vordering afgewezen op grond van de overweging dat het beroep op het bepaalde in artikel 5:50 BW de vordering niet kan dragen omdat niet is gebleken dat de deur naar het balkon zich binnen de tweemetergrens van artikel 5:50 BW bevindt, terwijl ook slechts een deel van het terras zich daarbinnen bevindt, en voorts onrechtmatige hinder van welke aard dan ook niet is komen vast te staan, zodat ook het beroep op het bepaalde in artikel 5:37 BW faalt.
3.3
In hun appeldagvaarding hebben [appellanten] hun eis gewijzigd. In hoger beroep vorderen zij, samengevat, dat [geïntimeerden] op straffe van een dwangsom primair wordt bevolen dat deel van het balkon dat zich binnen meergenoemde tweemetergrens bevindt af te breken, subsidiair wordt verboden het deel van het balkon dat rechtstreeks uitzicht geeft op de tuin en de woning van [appellanten] te gebruiken of door derden te laten gebruiken of meer subsidiair wordt bevolen om een ondoorzichtige afscheiding te plaatsen rond het deel van het balkon dat rechtstreeks uitzicht geeft op de tuin en de woning van [appellanten]
3.4
[geïntimeerden] hebben bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging op de grond dat die niet is gedaan bij conclusie van eis in hoger beroep en derhalve niet is toegelaten. Dit verweer faalt. De eiswijziging is, zoals artikel 130 Rv. voorschrijft, schriftelijk geschied doordat die is opgenomen in de appeldagvaarding, waarna op de rol van 9 juli 2013 is geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding. Voorts hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat de vorderingen in hoger beroep zozeer afwijken van de vordering in eerste aanleg dat de eiswijziging niet aanvaardbaar is. Ook dit verweer slaagt niet. De strekking van de eis en de grondslag waarop die berust, zijn in hoger beroep gelijk gebleven, zodat niet kan worden gezegd dat de formulering van vorderingen in hoger beroep een onaanvaardbare koerswijziging vormt ten opzichte van de eerste aanleg. Het hof zal daarom recht doen op de in hoger beroep gewijzigde eis.
3.5
De grieven stekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.6
[geïntimeerden] hebben niet betwist dat een deel van hun balkon is gelegen binnen meergenoemde tweemetergrens en dat er vanaf dat (deel van het) balkon zicht is op het erf van [appellanten] Dit betekent dat de strijdigheid met het bepaalde in artikel 5:50 BW in dit geding vast staat.
3.7
Ter afwering van de vorderingen van [appellanten] hebben [geïntimeerden] echter het volgende aangevoerd. De vorderingen van [appellanten] zijn volstrekt onevenredig. Bovendien hebben zij zich zelf in de situatie gebracht dat inkijk in hun woning mogelijk is, doordat zij tegenover het balkon een nieuwe dakkapel hebben gebouwd. De achterburen van [geïntimeerden] hebben door de ligging en bouw van de woning meer zicht op de achtertuin van [appellanten] dan [geïntimeerden] De door [appellanten] gestelde overlast is in werkelijkheid niet aanwezig; de betalende gasten van [geïntimeerden] gedragen zich netjes en hebben geen behoefte om in de tuin of in de woning van [appellanten] te kijken. Zij maken ook maar in beperkte mate gebruik van het balkon. De aanwezigheid van het balkon dateert al vanaf de bouw van de woning in 2001 en is voorheen nooit op bezwaren gestuit. Het primair gevorderde kan alleen al niet worden toegewezen omdat [appellanten] zelf erkennen dat niet de aanwezigheid van het balkon en het gebruik daarvan door [appellanten] het probleem vormt, maar het gebruik van het balkon door toeristen. Maar ook het gebruik ervan door toeristen kan niet worden verboden, omdat dit past bij het, door de gemeente gestimuleerde, karakter van Zandvoort als badplaats en hinder of overlast niet is aangetoond. Ten slotte verwachten [geïntimeerden] dat de gemeente een afscheiding zoals door [appellanten] meer subsidiair gevorderd niet zal toestaan.
3.8
Voor zover [geïntimeerden] met hun verwijzing naar de bouw van het balkon in 2001 hebben beoogd een beroep op rechtsverwerking te doen, gaat dat beroep niet op. Niet alleen kan louter stilzitten geen grond opleveren voor een beroep op rechtsverwerking, maar bovendien is in 2009 door de start van de logiesverstrekking en het daaruit voortvloeiende gebruik van het balkon door onbekenden, voor [appellanten] een wezenlijk andere situatie ontstaan. Die laatste omstandigheid ontneemt ook de kracht aan het argument dat [appellanten] zelf de tegenover het dakterras gelegen dakkapel hebben gebouwd, overigens kennelijk buiten de tweemetergrens, nog daargelaten dat het [appellanten] niet alleen gaat om de inkijk in hun woning maar ook om het zicht op hun achtertuin.
3.9
Voorts is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat [appellanten] in feite nog steeds geen bezwaar hebben tegen het gebruik van het balkon door [geïntimeerden] zelf, niet aan een succesvol beroep op het bepaalde in artikel 5:50 BW in de weg staat. Dat artikel dient immers ertoe een bewoner bescherming te bieden tegen de mogelijkheid van inkijk op zijn erf door personen die zich in de woning op het naburige erf bevinden, waaronder ook eventuele (al dan niet betalende) gasten. Nu [geïntimeerden] niet bereid zijn het gebruik van het balkon tot henzelf te beperken kunnen zij aan de tegemoetkomendheid van [appellanten] op dit punt geen argument in hun voordeel ontlenen.
3.10
Of de betalende gasten van [geïntimeerden] hinder veroorzaken in de zin van het bepaalde in artikel 5:37 BW kan bij de beoordeling van het beroep op artikel 5:50 BW in het midden blijven. Het is voldoende dat het hof is gebleken dat [appellanten] belang bij hun vorderingen hebben, omdat zij in ieder geval subjectief overlast ervaren doordat zij het gevoel hebben te worden bespied.
3.11
De omstandigheid dat vanuit andere erven ook, en misschien zelfs beter zicht op de achtertuin van [appellanten] bestaat dan vanaf het balkon van [geïntimeerden]ontneemt [appellanten] niet het recht zich te verzetten tegen die vorm van zicht op hun erf die zij op grond van de wet wel kunnen beïnvloeden. Privacy is immers geen kwestie van alles of niets.
3.12
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat in beginsel de primaire vordering, het gebod tot verwijdering van het deel van het balkon dat zich binnen de tweemetergrens bevindt, als vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand voor toewijzing vatbaar is, tenzij met [geïntimeerden] zou moeten worden geoordeeld dat die vordering onevenredig is. In geval van onevenredigheid zou het beroep op artikel 5:50 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn en op die grond moeten worden afgewezen. Een onevenredig resultaat kan in voorkomend geval door de rechter ook worden voorkomen door in plaats van het meerdere het mindere toe te wijzen dat in het meerdere ligt besloten.
3.13
De vordering tot amotie van een niet onaanzienlijk deel van het balkon acht het hof inderdaad onevenredig. Het door [appellanten] gewenste resultaat, geen zicht meer op hun erf vanaf een punt binnen twee meter van de erfgrens, kan ook worden bereikt door verplaatsing van het hek/de reling rondom het balkon tot op of buiten de tweemetergrens. Immers mag worden aangenomen dat in dat geval de betalende gasten van [geïntimeerden] niet de moeite zullen nemen over het hek te klimmen. In ieder geval zal het voor [geïntimeerden] eenvoudig zijn erop toe te zien dat dat niet gebeurt, eenvoudiger dan wanneer het gebied binnen de tweemetergrens alleen zou zijn gemarkeerd door bijvoorbeeld een afwijkende kleur tegels, zoals besproken ten pleidooie. Naar het oordeel van het hof ligt de vordering tot ontoegankelijk maken van het “onrechtmatige” deel van het terras in de vordering tot amotie daarvan besloten.
3.14
De grieven hebben dus succes. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.
De primaire vordering van [appellanten] zal worden toegewezen als hierna vermeld.
3.15
Het door [geïntimeerden] gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd, nu door [geïntimeerden] geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
3.16
[geïntimeerden] zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden] om binnen twee maanden na betekening van dit arrest het hek/de reling rondom het aan hen toebehorende balkon te verplaatsen tot twee meter of verder van de grenslijn tussen de erven van partijen, op straffe van het hoofdelijk verbeuren van een dwangsom van € 500,= per dag voor iedere dag dat [geïntimeerden] daarmee in gebreke blijven, tot een maximum van € 25.000,=;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant sub 1] begroot op € 357,64 aan verschotten en € 904,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 375,71 aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, E.M. Polak en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 december 2013.