ECLI:NL:OGHACMB:2013:37
OGHACMB — Uitspraak 


UITSPRAAK: 10 september 2013
ZAAKNR.: AR 246/2008 - H 251/10 - Ghis 33680
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
Vonnis in de zaak van:
[appellante]
,
wonend in Curaçao,
voorheen gedaagde, thans appellante,
gemachtigde: mr. R.A.H.P. Pols,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend in Curaçao,
voorheen eiser, thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. D. d’Ancona.
1
Verdere verloop van de procedure
Voor het procesverloop tot 26 februari 2012 wordt verwezen naar het tussenvonnis van die datum. De bij dat vonnis gelaste comparitie ter plaatste heeft plaatsgevonden op 18 maart 2013. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Op de rolzitting van 14 mei 2013 hebben partijen elk een akte na descente genomen. Vonnis is nader bepaald op heden.
2
Herstel van een verschrijving
In de kop van de tussenvonnissen van 11 september 2012 en 26 februari 2013 zijn  abusievelijk de namen van de gemachtigden verwisseld. Die verschrijving wordt bij deze hersteld.
3
Verdere beoordeling
3.1
Het GEA heeft in rechtsoverwegingen 2.1.a tot en met 2.1.g van het bestreden vonnis (eindvonnis van 10 mei 2010) feiten vastgesteld. Hiertegen is niet gegriefd en deze feitenvaststelling komt het Hof ook juist voor, zodat ook in hoger beroep hiervan zal worden uitgegaan. Omwille van de leesbaarheid zal die feitenvaststelling hieronder worden weergegeven.
a. SWR is de ontwikkelaar van verkavelingsplan Spanish Water Resort te Jan Sofat.
[geintimeerde] heeft in het verleden een kavel van SWR gekocht, waarop hij een huis heeft gebouwd dat hij een deel van het jaar bewoont.
Ook [appellante] heeft een kavel gekocht, waarop zij een huis heeft gebouwd. Het kavel van [appellante] (nummer …) ligt circa 80 meter verwijderd van het (hoger gelegen)  kavel van [geintimeerde] (…).
SWR heeft voorafgaand aan de verkoop van de kavels aan zowel [geintimeerde] als [appellante] de door haar opgestelde Welstandsbepalingen voor Bewoners, Huurders en Toekomstige Kopers overhandigd, hierna: de welstandsbepalingen, welke welstandsbepalingen deel uitmaken van de door SWR met ieder van hen gesloten koopovereenkomsten.
In de welstandsbepalingen is onder meer het volgende opgenomen:
“
4- SOORT WONING:
De toegelaten woning type is een (1) vrijstaande eengezinswoning per bouwperceel, derhalve geen appartementen”
en:
“
6- BOUWHOOGTE, (HOOFDGEBOUW):
De toegelaten bouwhoogte van de gebouwen ten behoeve van woondoeleinden bedraagt ten hoogste zes en een halve meter (6 ½ m) met dien verstande, dat niet meer dan
één bouwlaag is toegestaan
. De bouwhoogte van een bouwwerk wordt gemeten vanaf de gemiddelde hoogte van een terrein waarop het bouwwerk staat, na het bouwrijp maken daarvan, tot aan het hoogste punt van het bouwwerk”
en:
“
28- BOETEBEPALING:
Bij overtreding van een of meer der voorgaande bepalingen, zal de overtreder ten behoeve van de verkoopster een onmiddellijke opeisbare boete verbeuren van
vijfentwintigduizend gulden
(f 25.000,=) per overtreding en
tweehonderd vijftig gulden
(f 250,=) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd de bevoegdheid van de verkoopster om het in strijd met genoemde bepalingen gepleegde te corrigeren casu quo te verwijderen (…) op kosten van de overtreder (…)”
en
“Vorenstaande bedingen alsmede dit beding, moeten bij elke eigendomsoverdracht (…) aan de nieuwe verkrijger(s) worden opgelegd en ten behoeve van de verkoopster worden bedongen en aangenomen en woordelijk in de akte van overdracht (…) worden overgenomen, zulks onder verbeurte van de koopster en iedere rechtsverkrijger die [zulks] verzuimt (…) van een onmiddellijke opeisbare boete van
tweehonderd en vijftigduizend gulden
(f 250.000,=) ten behoeve van de verkoopster (…)”.
Het aan de bouw door [appellante] ten grondslag liggende bouwplan is door DROV op 22 juni 2006 en door SWR op 4 juli 2006 goedgekeurd.
[appellante] heeft haar bouwplan (in elk geval goeddeels) tot uitvoering gebracht en heeft op haar kavel een twee bouwlagen tellend huis gebouwd, dat hoger is dan 6,5 meter.
3.2
Inmiddels is vaste rechtspraak van het Hof dat kaveleigenaren in wier koopakten gebruiksbeperkende bepalingen zijn opgenomen ter bescherming van het woongenot, in casu welstandsbepalingen genaamd, daarop jegens elkaar een beroep kunnen doen. Verwezen wordt naar het Hofvonnis van 27 april 2010, ECLI:NL:OGHNAA:2010:BM3678, het Hofvonnis van 27 augustus 2010, ECLI:NL:OGHNAA:2010:BN8481 en naar het Hofvonnis van 24 januari 2012, ECLI:NL:OGHACMB:2012:BW0488. Alsmede wordt verwezen naar het in de voornoemde vonnissen geciteerde Hofvonnis van 1 februari 2002, AR KG 78/01 – H 321/01 (ongepubliceerd).
3.3
Zulks geldt eveneens in de onderhavige casus. Daaraan staat niet in de weg dat in het door de Dienst Ruimtelijke Ordening en Volkshuisvesting (DROV) goedgekeurde ontwikkelingsplan “Spanish Water Resort fase II” (productie 1 bij pleidooi [appellante]) van de verkoper/ontwikkelaar Spanish Water Resort N.V. (SWR) ruimere bouwvoorschriften zijn opgenomen (twee bouwlagen en maximale hoogte 9 meter) en, kennelijk mede ten gevolge daarvan, aan [appellante] en andere kaveleigenaren bouwvergunningen uitgaande van die voorschriften zijn verstrekt. Een bouwvergunning neemt de gelding van de welstandsbepalingen tussen partijen niet weg, ook niet in combinatie met de stelling dat door veel andere kaveleigenaren – volgens [appellante] circa 80% – eveneens is gebouwd conform bouwvergunningen uitgaande van de ruimere normen. Verder maken de welstandsbepalingen, anders dan genoemd ontwikkelingsplan, deel uit van de koopakten van partijen en zijn de welstandsbepalingen voorafgaand aan de verkoop door SWR aan partijen verstrekt. Het bestaan van het ontwikkelingsplan en het gestelde veelvuldige bouwen door medekaveleigenaren overeenkomstig de daarin opgenomen ruimere normen, brengt dan ook geen onverbindendheid of vernietigbaarheid van de welstandsbepalingen met zich, zoals betoogd door [appellante].
3.4
Hoewel tussen partijen vaststaat dat [appellante] de maximale bouwhoogte van 6,5 meter heeft overschreden, verschillen zij van mening in hoeverre dat het geval is. Volgens [appellante] is de hoogte van haar woning 8,10 meter en volgens [geintimeerde] is die 9 meter. Zodoende staat vast dat het in ieder geval een substantiële overschrijding betreft. De door [appellante] aangehaalde “overschrijdingsregel” van artikel 3 lid 3 sub a van de bouwvoorschriften opgenomen in het ontwikkelingsplan “Spanish Water Resort fase II”, voor zover deze al tussen partijen geldt, kan niet zo worden uitgelegd dat er eerst van overschrijding sprake is als een woning hoger is dan (6,5 + 10% =) 7,15 meter. Ook de in die bepaling genoemde 10% overschrijding is een overschrijding, zo blijkt reeds uit de bewoordingen, en zulks dringt te meer nu het in het onderhavige geval – volgens ieders meting – om beduidend meer dan 10% gaat. Voor wat betreft de wijze van meting verenigt het Hof zich met het oordeel van het GEA (rechtsoverweging 3.9 van het bestreden vonnis) dat het gaat om de gemiddelde hoogte van het bebouwde deel van het perceel na het bouwrijp maken ervan, welk gemiddelde wordt gemeten aan de buitenzijde van de voor-, zij- en achtergevels. Voor de door [appellante] bepleite meetmethode van meting alleen aan de straatzijde bieden de bewoordingen van artikel 6 van de welstandsbepalingen geen aanknopingspunt, en is daarmee zelfs in strijd nu daarin staat dat: “de hoogte van een bouwwerk wordt gemeten vanaf de gemiddelde hoogte van een terrein”.
3.5
Bij de comparitie ter plaatse heeft het Hof waargenomen dat [geintimeerde], gezien vanaf de porch van zijn woning, aanmerkelijke visuele hinder ondervindt van de woning van [appellante]. Met name het bovenste gedeelte van het dak steekt zichtbaar hoog op. Er wordt door de woning van [appellante] substantieel zicht op het Spaanse Water en de daarachter gelegen oever en heuvels ontnomen. Anders dan [appellante] lijkt te betogen is verder zichtbaar dat de woning van [appellante] hoger is dan de daarnaast gelegen woningen aan dezelfde kant van de straat. Dat is ook staande voor de woning van [appellante] door het Hof waargenomen. Aldus heeft [geintimeerde] belang bij zijn vordering voor zover het de bouwhoogte betreft. Van misbruik van recht is geen sprake. Dat opgroeiend groen in de toekomst mogelijk ook zicht in dezelfde kijkrichting gaat ontnemen, zoals betoogd door [appellante], kan niet aan toewijzing van de vordering in de weg staan, alleen al omdat groen een geheel ander aanzicht heeft dan een woning (zo [geintimeerde] dat al als hinder mocht ervaren). Het Hof verenigt zich verder met het oordeel van het GEA dat [geintimeerde] geen belang heeft bij zijn vordering voor zover het betreft het bouwvoorschrift van maximaal twee bouwlagen.
3.6 [
appellante] heeft zich beroepen op de in het Hofvonnis van 24 januari 2012, ECLI:NL:OGHACMB:2012:BW0488 weergegeven regel dat bij gelijke onrechtmatigheid de positie van gedaagde sterker is. In het onderhavige geval gaat deze regel niet op. Bij de comparitie ter plaatse is gebleken dat de woning van [geintimeerde] van de voor-/straatkant het aanzicht van een woning met één bouwlaag heeft. Slechts op de kavel van [geintimeerde], aan de achterkant van de woning, is waar te nemen dat zich onder de porch een ruimte bevindt. De vraag of dit al dan niet als bouwlaag aangemerkt moet worden omdat deze ruimte zich niet onder de gehele woning uitstrekt wegens de helling van de kavel, behoeft niet beantwoord te worden nu het duidelijk is dat omwonenden hiervan geen hinder kunnen ondervinden. Een geval van gelijke onrechtmatigheid doet zich om die reden niet voor, waardoor evenmin langs deze weg sprake is van misbruik van recht. Evenmin kan worden gezegd dat het aanleggen van een tweede bouwlaag door [geintimeerde] als zodanig meebrengt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien de vordering van [geintimeerde] wordt toegewezen.
3.7
Gezien de visuele hinder is aannemelijk dat de waarde van de woning van [geintimeerde] negatief is beïnvloed. Nu de vordering tot wijziging van de woning van [appellante] voor toewijzing in aanmerking komt, is niet van belang tot welk bedrag aan waardevermindering de overschrijding van de bouwhoogte door [appellante] heeft geleid. De omstandigheid dat de woning van [geintimeerde] thans te koop staat, maakt niet dat [geintimeerde] zich met het handhaven van zijn primaire vordering aan misbruik van recht schuldig maakt, mede gezien de aannemelijkheid van waardevermindering van de woning van [geintimeerde]. Zulks geldt evenzeer voor het feit dat [geintimeerde], die NAF. 700.000,- voor zijn woning vraagt, niet is ingegaan op het aanbod van [appellante] om de woning voor NAF. 650.000,- te kopen, alweer mede gelet op de aannemelijke waardevermindering van de woning van [geintimeerde] ten gevolge van de te hoge bouw van [appellante].
3.8
Gelet op de omstandigheid dat hierboven, onder 3.4, is weergegeven op welke wijze de bouwhoogte bepaald moet worden, is geen plaats voor honorering van het verzoek van [appellante] om na een tussenvonnis haar aangepaste bouwtekening in het geding te brengen, opdat het Hof een uitspraak zou kunnen doen over de conformiteit daarvan met de welstandbepalingen. Ook het verzoek ex artikel 142 Rv om een rapport over de afbraakkosten te verkrijgen van de buurtvereniging wordt afgewezen, omdat wetenschap omtrent de afbraakkosten niet in de weg staat aan toewijzing van de primaire vordering onder I.
3.9
Uit het bovenstaande volgt dat het hoger beroep tevergeefs is voorgesteld. Het vonnis waarvan beroep, waartegen het Hof voor het overige ambtshalve geen bezwaren heeft, zal worden bevestigd, met dien verstande dat de verplichting tot wijziging gerekend zal worden vanaf de datum van betekening van het onderhavige vonnis. [appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in hoger beroep van [geintimeerde] worden veroordeeld.
BESLISSING:
Het Hof:
bevestigt het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat de wijziging tot stand dient te zijn gebracht binnen één jaar na de betekening van dit vonnis;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep van [geintimeerde], tot op heden begroot op NAF. 5.100,- aan gemachtigdensalaris en NAF. 247,18 aan betekeningskosten.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, E.M. van der Bunt en H.J. van Kooten, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 10 september 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.