ECLI:NL:RBOVE:2014:6162
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/163704 / KG ZA 14-368
datum vonnis: 21 november 2014 (sr)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Reko Grondverzet- en wegenbouwbedrijf Raalte B.V.,
gevestigd te Raalte,
eiseres,
verder te noemen Reko,
advocaat: mr. Y.G.I. Schrader-Verseveld te Veessen,
tegen
de stichting
Woonstichting De Woonplaats,
gevestigd te Enschede,
gedaagde,
verder te noemen De Woonplaats,
advocaat: mr. J.P.C. van Ruiven te Enschede.
1
Het procesverloop
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met 12 producties,
producties 1 en 2 aan de zijde van De Woonplaats,
de mondelinge behandeling op 7 november 2014,
de pleitnota van De Woonplaats.
1.2
Het vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1
Reko is een bedrijf dat onder meer grond-, water-, wegen- en sloopwerken aanneemt en asbest verwijdert.
2.2
De Woonplaats is een woningbouwstichting.
2.3
De Woonplaats houdt zich onder meer bezig met de herontwikkeling van de wijk  Boswinkel-Oost te Enschede. Dit betreft een project, waarbij een complete woonwijk wordt gesloopt en vervolgens opnieuw wordt opgebouwd.
2.4
Na een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure heeft Reko opdracht gekregen van De Woonplaats voor de sloop van in totaal 329 woningen (77 grondgebonden woningen en 252 flatwoningen), één en ander op basis van het door of namens De Woonplaats voorgeschreven bestek met bijlagen.
2.5
In het bestek is -voor zover thans van belang- het volgende bepaald:
2.2
Tekeningen, rapporten en documenten
Tekeningen, rapporten, documenten en overige bijlagen zijn bij dit bestek gevoegd om de aannemer een indruk te geven van de omvang van de werkzaamheden.
(…)
Kosten als gevolg van afwijkingen van de verstrekte tekeningen en besteks- en vergunningsdocumenten worden niet vergoed.
(…)
2.5.1
Asbestinventarisatie
Bijgevoegd bij dit bestek zijn de volgende asbestinventarisatierapporten:
- Asbestinventarisatie flats Boswinkel
- Gelderlandstraat 170 (egw)
- Gelderlandstraat 217 (appartement)
- Rapport 212.411 (asbest) enschede
- Rapport Enschede asbest 212.421
De asbestinventarisatie van alle type woningen is uitgevoerd, waarbij niet alle woningen zijn geïnventariseerd aangezien het overige gedeelte ten tijde van het onderzoek nog bewoond was. Aannemer dient er vanuit te gaan dat alle aangetroffen asbesthoudende toepassingen     - die tijdens de oorspronkelijke bouw en verbouwingen zijn aangebracht - ook aanwezig zijn in de niet geïnventariseerde woningen. Op basis van het vorenstaande wordt aannemer geacht de kosten voor de asbestsanering van zowel geïnventariseerde als niet-geïnventariseerde woningen in zijn prijsaanbieding mee te nemen.
Daarnaast dient de aannemer ermee bekend te zijn dat dit voor aanvang van de werkzaamheden uitgevoerde aanvullende onderzoek zijn beperkingen heeft en dient daarom tijdens de sloopwerkzaamheden voldoende maatregelen te treffen om verspreiding van eventueel nog niet ontdekt asbest te voorkomen. Dit kan door inzet van eigen deskundig personeel of door het uitvoeren van aanvullende onderzoeken tijdens de sloopwerkzaamheden.
(...)
4.5
Tekeninglijst
(…)
Oorspronkelijke bouwtekeningen
Voor de oorspronkelijke bouwtekeningen wordt de aannemer verwezen naar het digitaal bouwarchief van de gemeente Enschede. De aannemer wordt geacht op de hoogte te zijn van de informatie die uit dit archief te achterhalen is.
(…)
4.12
Beschrijving sloopwerkzaamheden
(…)
Asbestverwijdering
Het betreft het verwijderen van de asbesttoepassingen zoals deze zijn vermeld in de bijlage, zie §2.5.1.
De aannemer dient de saneringskosten per containment in de open begroting weer te geven. De aannemer dient deze kosten te specificeren naar de inzet van personeel, materieel en werken van derden.
Er dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat de installatiecomponenten asbest bevatten die niet is genoemd in de inventarisatierapporten.
2.7
In de nota van inlichtingen d.d. 28 mei 2014 staat onder punt 7 het volgende:
De asbestinventarisatie is niet compleet, laat de opdrachtgever de vrijgekomen woningen inventariseren alvorens de sloop start?
Nee, de verstrekte onderzoeken worden geacht een representatief beeld te geven. Op basis hiervan dient gegadigde de hoeveelheid te saneren asbest in te schatten. Eventuele benodigde vervolgonderzoeken worden geacht onderdeel te zijn van de aanbiedingsprijs.
2.8
De in het bestek genoemde asbestinventarisatierapporten betreffen type A rapporten (direct waarneembaar asbest). Destructief onderzoek was volgens deze rapporten niet mogelijk omdat de woningen nog waren bewoond. Een type B inventarisatie (niet direct waarneembaar asbest) was derhalve nog noodzakelijk.
2.9
Op of rond 1 juli 2014 is Reko gestart met de voorbereiding van de sloopwerkzaamheden. In de periode juli 2014 tot 1 september 2014 zijn de bewoners uit de woningen vertrokken. Na 1 september 2014 is Reko begonnen met de type B inventarisatie.
2.10
Uit de reeds afgeronde en nog lopende type B onderzoeken is gebleken dat er meer asbest in de woningen aanwezig is dan de type A rapporten vermelden. Reko heeft De Woonplaats verzocht om vergoeding van deze meerkosten. De Woonplaats heeft deze kosten niet betaald.
3
Het geschil
3.1
Reko vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
I.	De Woonplaats te veroordelen om de saneringswerkzaamheden als gevolg van het in de type B asbestinventarisaties aangetroffen extra (dus ten opzichte van de type A rapportages) asbesthoudende materiaal voor de 77 grondgebonden woningen aan Reko te vergoeden;
II.	De Woonplaats te veroordelen om saneringswerkzaamheden als gevolg van de in de type B asbestinventarisatie aangetroffen extra (dus ten opzichte van de type A rapportages) asbesthoudend materiaal voor de 252 flatwoningen aan Reko te vergoeden;
III.	De Woonplaats te veroordelen om binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis aan Reko, voorlopig begroot op € 163.951,20 + PM, zijnde de extra saneringskosten voor de 77 grondgebonden woningen te betalen;
IV.	De Woonplaats te veroordelen om steeds binnen 14 dagen na een daartoe strekkende tweewekelijkse factuur, waarbij de twee wekelijkse termijnen worden gebaseerd op de voortgang en stand van de saneringswerkzaamheden van de 252 flatwoningen, aan Reko te vergoeden, althans de eis te stellen dat De Woonplaats voorafgaande aan de sanering van de flatwoningen een redelijke betalingsregeling met Reko moet zijn aangegaan.
V.	De Woonplaats te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
3.2
Op de standpunten van partijen wordt hierna -voor zover van belang- nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1
De voorzieningenrechter laat de producties 13 tot en met 21 aan de zijde van Reko en producties 3 en 4 aan de zijde van De Woonplaats bij de beoordeling van de onderhavige vorderingen wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing. Dit is reeds op de zitting beslist en aan partijen medegedeeld.
4.2
Partijen verschillen van mening over de vraag voor wiens risico en rekening de kosten van de sanering van het asbesthoudend materiaal vermeld in de type B rapporten komen. Kern van het geschil is hierbij de vraag hoe het onderhavige bestek, in het bijzonder de bepalingen ten aanzien van de asbestsaneringen, dient te worden uitgelegd. Het gaat dan om de betekenis die aan de besteksbepalingen met toepassing van de Haviltex-maatstaf toekomt, derhalve om hetgeen Reko op dat punt redelijkerwijs heeft moeten begrijpen en om hetgeen De Woonplaats daaromtrent redelijkerwijs mocht verwachten.
4.3
De voorzieningenrechter acht van belang dat de overeenkomst tussen het Reko en De Woonplaats tot stand is gekomen na een onderhandse aanbesteding. Het bestek behoorde tot de stukken die De Woonplaats ter beschikking stelde aan gegadigden voor een inschrijving. Over het bestek hebben partijen dus niet kunnen onderhandelen. De Woonplaats had als aanbestedende dienst de verplichting een bestek te schrijven waarin “alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure (...) worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat (...) alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren” (HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806).
4.4
Op grond van het bepaalde in artikel 4.12 jo 2.5.1 van het bestek diende Reko er vanuit te gaan dat zij alle aangetroffen asbesthoudende toepassingen in alle woningen van het project diende te verwijderen. Uit de nota van inlichtingen d.d. 28 mei 2014 blijkt dat aan   De Woonplaats is gevraagd of De Woonplaats de vrijgekomen woningen zou laten inventariseren alvorens de sloop zou starten. De Woonplaats beantwoordde deze vraag ontkennend en deelde mede dat de verstrekte onderzoeken werden geacht een representatief beeld te geven. Op basis hiervan diende een gegadigde de hoeveelheid te saneren asbest in te schatten. Eventuele benodigde vervolgonderzoeken werden geacht een onderdeel te zijn van de aanbiedingsprijs. De voorzieningenrechter stelt vast dat noch in het bestek noch in de nota van inlichtingen expliciet is geformuleerd dat het verwijderen van meer (of ander) asbest, genoemd in de type B rapportage, tot het aangenomen werk behoort. Wel is expliciet bepaald dat de kosten van de type B inventarisatie voor rekening van de gegadigde komen, hetgeen thans ook niet in geschil is.
4.5
Het grootste deel van de door Reko gestelde meerkosten zijn te wijten aan de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal in de zogenaamde MUWI-wanden. De Woonplaats stelt dat Reko wist of behoorde te weten dat het MUWI-systeem is toegepast op de onderhavige woningen en dat daarin veel asbest is toegepast. Reko betwist dat.
4.6
De voorzieningenrechter acht van belang dat in de legenda van de onderhavige bouwtekening de termen “ MUWI-wand” en “MUWI-vloer” zijn genoemd.
Voorts blijkt uit artikel 5 van het bestek dat de aannemer wordt geacht op de hoogte te zijn van de informatie die uit het digitaal bouwarchief van de gemeente Enschede was te achterhalen Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat Reko in ieder geval had behoren weten dat op de onderhavige woningen het MUWI-systeem is toegepast. De voorzieningenrechter is er echter niet van overtuigd dat Reko wist of behoorde te weten dat in dit systeem veel asbest is toegepast. Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat zowel BestVision als RPS in de asbestinventarisatierapporten type A de stelplaatjes niet expliciet als asbesthoudend materiaal hebben aangemerkt, terwijl deze stelplaatjes in de garageboxen zichtbaar waren. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat Reko tijdens de aanwijs deze stelplaatjes evenmin als asbesthoudend materiaal heeft hoeven aan te merken. Dit klemt temeer nu Reko ter zitting onweersproken heeft gesteld dat zij bij haar werken nog nooit eerder een MUWI-systeem is tegengekomen en De Woonplaats in de nota van inlichtingen expliciet heeft gemeld dat de type A rapporten een representatief beeld geven van de aangetroffen asbest in alle woningen. Indien het betoog van De Woonplaats dat het algemeen bekend is dat het MUWI-systeem asbesthoudende toepassingen bevat al juist is, dan had het op haar weg gelegen -mede gelet op de hiervoor onder 4.3 genoemde maatstaf- om over het saneren van deze asbesthoudende toepassingen duidelijke en ondubbelzinnige wijze bepalingen op te nemen in haar bestek, hetgeen zij niet heeft gedaan.
4.7
Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Reko redelijkerwijs niet had hoeven te verwachten dat de bij destructief onderzoek aangetroffen  asbest zodanig zou afwijken van de bestekstukken als thans het geval is. Evenmin had Reko hoeven te verwachten dat het saneren van dit extra asbest tot het aangenomen werk behoorde. Dit klemt temeer nu destructief onderzoek pas mogelijk was na de inschrijving en nadat Reko de opdracht had gekregen van De Woonplaats.
4.8
De Woonplaats heeft de hoogte van de meerwerkvorderingen gemotiveerd betwist. In het beperkte kader van dit kort geding kan de voorzieningenrechter de exacte omvang van het meerwerk voorshands niet vaststellen. Gelet op vorenstaande feiten en omstandigheden acht de voorzieningenrechter echter wel aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat              De Woonplaats in ieder geval een deel van het door Reko gestelde meerwerk zal dienen te voldoen. Beide partijen hebben ook belang bij het feit dat de uitvoering van het door Reko aangenomen werk niet stagneert. Tegen deze achtergrond ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de vordering van Reko tot betaling van meerwerk ten dele bij wijze van voorschot toe te wijzen. Hierbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat ook aan de overige voorwaarden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is voldaan. De voorzieningenrechter acht gelet op de omvang van de gevorderde bedragen een spoedeisend belang aanwezig en acht het restitutierisico gering.
4.9
Reko heeft gesteld dat de meerkosten voor de flatwoningen naar verwachting                  € 500.000,00 tot € 1.000.000,00 zullen bedragen. De voorzieningenrechter acht het redelijk deze meerkosten tot een bedrag van € 250.000,00, zijnde 50% van € 500.000,00 als voorschot toe te wijzen, één en ander op de hierna te melden wijze. Ten aanzien van de meerkosten voor de grondgebonden woningen zal de voorzieningenrechter hetzelfde percentage hanteren. De vorderingen I en II van Reko komen neer op een verklaring voor recht, hetgeen in kort geding niet mogelijk is. Deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
4.10
De Woonplaats zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld.
5.	De beslissing
De voorzieningenrechter:
I.	Veroordeelt De Woonplaats bij wijze van voorschot tot betaling aan Reko van               € 81.975,60 terzake de meerkosten van de asbestsanering van de 77 grondgebonden woningen;
II.	Veroordeelt De Woonplaats bij wijze van voorschot tot betaling aan Reko van de tweewekelijkse facturen terzake de meerkosten van de asbestsanering van de 252 flatwoningen binnen twee weken na ontvangst daarvan, waarbij Reko het factuurbedrag baseert op de voortgang en de stand van de saneringswerkzaamheden, zulks tot een maximum van in totaal € 250.000,00;
III.	Veroordeelt De Woonplaats in de kosten van deze procedure, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, De Woonplaats daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. De kosten aan de zijde van Reko worden begroot op € 3.829,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris van de advocaat;
IV.	Veroordeelt De Woonplaats in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, indien en voor zover De Woonplaats niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, De Woonplaats daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening;
V.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
VI.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 november 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.