ECLI:NL:GHARL:2013:5035
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.122.740/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 196938/HL ZA 12-73)
arrest van de tweede kamer van 9 juli 2013 in het incident schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv in de zaak van:
in de zaak van
1
[appellant 1],
wonende te [woonplaats 1],
hierna:
[appellant 1]
,
2. [appellant 2]
,
wonende te [woonplaats 2],
hierna:
[appellant 2]
,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten]
,
advocaat: mr. M.E. Goudriaan, kantoorhoudend te Almere,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats 1],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. I.P. Rietveld, kantoorhoudend te Arnhem.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 4 juli 2012 en 21 november 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
de dagvaarding in hoger beroep tevens incidentele conclusie tot schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad d.d. 19 februari 2013,
de conclusie van antwoord in het incident.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd, met dien verstande dat [appellanten] uitsluitend het procesdossier (gedeeltelijk) in eerste aanleg hebben overlegd, en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellanten] luidt:
"
bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.	Zal schorsen de tenuitvoerlegging bij voorraad van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad d.d. 21 november 2012 (rolnummer 196938/ HL ZA 12-73) ex artikel 351 Rv;
II.	Op nader aan te voeren gronden zal vernietigen het tussen partijen op 21 november 2012 door de Rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad gewezen vonnis en opnieuw rechtdoende geïntimeerde in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen alsmede te bepalen dat de reconventionele vorderingen van appellanten alsnog worden toegewezen;
III.	met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.
"
3
Beoordeling
In het incident
3.1
Partijen zijn tezamen, ieder voor 1/3 gedeelte, als erfgenaam gerechtigd tot de nalatenschap van hun vader, de heer [de erflater], hierna: erflater, overleden op 6 maart 2008.
3.2
Tot zijn nalatenschap behoort onder meer het bedrijfspand aan de [adres 2] te [plaats] (hierna: het bedrijfspand) en de woning aan de [adres 1] te [plaats] (hierna: de woning).
3.3
Erflater heeft aan [geïntimeerde] de woning gelegateerd, onder de verplichting de  bijbehorende hypothecaire geldlening voor haar rekening te nemen. Bij schriftelijke verklaring van 6 mei 2008 heeft [geïntimeerde] verklaard dit legaat niet te aanvaarden.
3.4
[geïntimeerde] is na het overlijden van erflater in de woning blijven wonen.
3.5
[geïntimeerde] heeft [appellanten] gedagvaard en - onder meer - vernietiging gevorderd van de verklaring om het legaat niet te aanvaarden en heeft, na wijziging van eis, tevens gevorderd [appellanten] te veroordelen om mee te werken aan de notariële overdracht van het bedrijfspand aan hen, waarbij zij wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid ten opzichte van de hypotheekverstrekker en [appellanten] haar een bedrag van € 40.000,- (1/3 van de overwaarde) betalen.
3.6
[appellanten] hebben in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot ontruiming van de woning en tot betaling van de door haar aan de woning veroorzaakte schade, op te maken bij staat.
3.7
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 21 november 2012 in conventie [appellanten] veroordeeld binnen twee maanden na betekening van dat vonnis mee te werken aan de notariële overdracht van dit bedrijfspand aan [appellanten], onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] door de hypotheekverstrekker zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, met veroordeling van [appellanten] ten tijde van de overdracht aan [geïntimeerde] een bedrag van € 40.000,- te betalen, zijnde een derde deel van de overwaarde van het bedrijfspand. In reconventie is [geïntimeerde] veroordeeld tot ontruiming van de woning. Het bestreden vonnis is op deze onderdelen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
3.8
[geïntimeerde] heeft de woning op 21 december 2012 verlaten.
3.9
De woning is inmiddels onder voorbehoud van financiering verkocht voor € 257.500,-. Na aflossing van de ter financiering van deze woning aangegane hypotheekschuld groot € 250.000,- resteert een nettoverkoopopbrengst van € 7.500,-.
3.10
[geïntimeerde] heeft het bestreden vonnis op 27 november 2012 respectievelijk 4 december 2012 aan [appellanten] doen betekenen.
3.11
[appellanten] hebben in het incident gevorderd de uitvoerbaarverklaring van het bestreden vonnis te schorsen. Zij hebben aangevoerd niet te beschikken over het aan
[geïntimeerde] te betalen bedrag van € 40.000,-, dat al hun financiële reserves in de afgelopen jaren zijn opgegaan aan het voldoen van de lasten van de genoemde onroerende zaken, en dat het voor hen niet mogelijk is om een hypothecaire geldlening ten behoeve van het bedrijfspand te verkrijgen voor het voldoen van deze vordering. Het bedrijfspand is in verhuurde staat volgens hen de facto onverkoopbaar. [appellanten] hebben gesteld dat zij in onherstelbare financiële problemen geraken wanneer de executie wordt doorgezet.
3.12
Daarnaast hebben [appellanten] aangevoerd dat zij een tegenvordering op
[geïntimeerde] hebben van tenminste € 180.000,- op grond van een onrechtmatige daad. Indien [geïntimeerde] namelijk loyaal zou hebben meegewerkt aan onderhoud en geplande bezichtigingen, had de woning volgens hen in een betere conditie verkeerd en had deze eerder kunnen worden verkocht, tegen een aanmerkelijk hogere koopprijs. Verder is door verwaarlozing en achterstallig onderhoud ernstige schade aan de woning ontstaan. Die schade hebben [appellanten] pas na het vertrek van [geïntimeerde] uit de woning kunnen doen opnemen door een deskundige. De deskundige heeft de kosten van noodzakelijke werkzaamheden geraamd op € 9.000,- en de kosten van een daadwerkelijk herstel van de volledige woning met perceel op € 30.000,-. [appellanten] hebben aangekondigd in hoger beroep te zullen vorderen dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld die schade aan hen te vergoeden.
3.13
Tot slot hebben [appellanten] aangevoerd dat betaling van enig bedrag aan
[geïntimeerde] intrekking van haar bijstandskering tot gevolg zal hebben, en dat daardoor het insolventierisico eenzijdig bij hen komt te liggen.
3.14
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.15
De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (
LJN
: BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt:
(a) dat de incidenteel eisers belang moeten hebben bij de door hen verlangde schorsing van de executie,
(b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en
(c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.
3.16
Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zullen de incidenteel eisers aan hun vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zullen de incidenteel eisers aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als hiervoor omschreven is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest.
3.17
Het hof constateert allereerst dat [appellanten] in dit incident hun pijlen niet richten op de veroordeling om het bedrag van € 40.000,- aan [geïntimeerde] te voldoen.
3.18
Voor wat betreft de door [appellanten] aangekondigde tegenvordering in hoger beroep geldt dat de rechtbank in het bestreden vonnis de - op dezelfde grondslag ingestelde - tegenvordering van [appellanten] heeft afgewezen. Dat ten aanzien van die afwijzing sprake is van een kennelijke juridische of feitelijke misslag in het bestreden vonnis is niet gesteld of gebleken. Evenmin zijn nadien opgetreden omstandigheden gesteld of gebleken die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Dat de deskundige na het bestreden vonnis het bedrag van de door [appellanten] gestelde kosten aan de woning heeft vastgesteld, geldt niet als zodanig, omdat de gestelde schade zich al ten tijde van het bestreden vonnis heeft voorgedaan.
3.19
[appellanten] hebben voor het overige hun belangen bij schorsing van de executie van het bestreden vonnis niet voldoende onderbouwd. Zij hebben niet inzichtelijk gemaakt dat zij niet in staat zijn het bedrag van € 40.000,- aan [geïntimeerde] te voldoen. Dat
geen inkomen uit arbeid of vermogen genereert, maar een bijstandsuitkering heeft en dat betaling aan haar van het bedrag van € 40.000,- ertoe zal leiden dat deze uitkering zal worden ingetrokken, is weliswaar niet weersproken, maar onvoldoende om in dit geval aan te nemen dat [geïntimeerde] misbruik van recht maakt indien zij ondanks dat overgaat tot tenuitvoerlegging.
3.20
Daarentegen is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] een gerechtvaardigd belang heeft bij betaling aan haar van het bedrag van € 40.000,-.
3.21
Het hof acht op grond van het vorenstaande geen grond aanwezig om de gestelde belangen van [appellanten] bij schorsing van de tenuitvoerlegging te laten prevaleren boven het belang van [geïntimeerde] bij executie van het bestreden vonnis.
3.22
De incidentele vordering zal dan ook worden afgewezen.
Slotsom
Het hof wijst de incidentele vordering af en houdt de beslissing over de kosten in het incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak.
Vervolg hoofdzaak
Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor memorie van grieven. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het incident:
wijst de vordering af;
houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot hierover bij eindarrest zal worden beslist;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar
de roldatum van dinsdag 6 augustus 2013
voor memorie van grieven;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, W. Breemhaar en I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2013.