ECLI:NL:GHDHA:2015:489
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.151.305/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/448877
Rolnummer rechtbank	: KG ZA 14-334
arrest van 24 februari 2015
inzake
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr J.W. Pieters te Geleen,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. R.A.A.H. van Leur te Dordrecht.
1
Het geding
De man is bij exploot van 19 juni 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam op 26 mei 2014 tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde gewezen, hierna: het bestreden vonnis. Hij heeft in de appeldagvaarding drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd.
Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
De vrouw heeft bij memorie van antwoord de grieven van de man bestreden. Zij heeft daarbij twee producties overgelegd.
Vervolgens hebben partijen op 14 november 2014 de zaak laten bepleiten door hun advocaten, de advocaat [NAAM]. Na afloop van de pleidooizitting hebben partijen arrest gevraagd.
2
Beoordeling van het hoger beroep
1. Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht gaat het hof uit van de feiten zoals deze in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 zijn vastgesteld.
Uit die feiten volgt - kort samengevat – het volgende.
Partijen zijn van [datum] 2004 tot [datum] 2011 met elkaar gehuwd geweest. De echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Dordrecht is op [datum] 2013 in Marokko erkend.
Uit dit huwelijk van partijen zijn twee thans nog minderjarige kinderen geboren. De man heeft alleen de Marokkaanse nationaliteit. De vrouw heeft evenals de beide kinderen naast de Nederlandse tevens de Marokkaanse nationaliteit. Tussen partijen is vanaf 12 juli 2012 een procedure bij de rechtbank (thans) Rotterdam aanhangig geweest over de verdeling van de zorg- en opvoedtaken tussen partijen met betrekking tot de minderjarigen. Deze procedure is geëindigd met een beschikking van 18 maart 2014.
Op 2 oktober 2013 heeft de vrouw bij de rechtbank te Nador (Marokko) een procedure aanhangig gemaakt ter zake van vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen ten laste van de man.
2. Bij exploot van dagvaarding van 19 april 2014 heeft de man de vrouw gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam en – kort samengevat – gevorderd dat de vrouw op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag of gedeelte van een dag wordt bevolen onmiddellijk na betekening van het te dezen te wijzen vonnis de procedure voor de rechtbank te Nador, Marokko, te staken en gestaakt te houden, zulks met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure.
3. De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van de man afgewezen met zijn veroordeling in de proceskosten.
4. De man vordert in dit hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende zijn vorderingen alsnog bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, toe te wijzen met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties.
5. Aan zijn vordering legt de man ten grondslag dat de vrouw jegens hem onrechtmatig handelt door in strijd met de Nederlandse rechtsorde en het burgerlijk procesrecht in Marokko te procederen over kinderalimentatie ten behoeve van Nederlandse kinderen die in Nederland verblijven, waarbij de vrouw in die procedure ten onrechte en in strijd met de waarheid de indruk heeft gewekt dat zowel de man als de vrouw in Marokko woonachtig zouden zijn.
De man stelt als gevolg van dit onrechtmatig handelen van de vrouw schade te lijden doordat hij gedwongen is in Marokko een advocaat [NAAM]voor gesubsidieerde rechtsbijstand in aanmerking komt. Voorts moet de man kosten van verplaatsing en dergelijke maken. Omdat de man slechts over een bijstandsuitkering beschikt stelt hij niet in staat te zijn de kosten van de rechtsgang in Marokko en de daarmede verband houdende reis- en verblijfkosten te voldoen. Bij brief van 31 januari 2014 heeft de man de vrouw vruchteloos gesommeerd de procedure in Marokko te staken.
6. Het verweer van de vrouw komt er – kort samengevat – op neer dat zij van mening is dat zij het recht heeft in Marokko en naar Marokkaans recht te procederen. Een ontzegging door een Nederlandse rechter van toegang tot de Marokkaanse rechter zou naar stellen van de vrouw een disproportionele inperking van het recht op toegang tot de rechter betekenen en om die reden in strijd zijn met artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna verder: EVRM).
7. Allereerst stelt het hof vast dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft op grond van artikel 2 lid 1 van de EEX-verordening juncto artikel 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
8. Het hof ziet aanleiding de drie door de man tegen het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter aangevoerde grieven onderstaand gezamenlijk te bespreken.
9. Het hof stelt allereerst voorop dat gelet op het universele karakter van de Verordening betreffende de bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen (hierna: de Alimentatieverordening) de Nederlandse rechter altijd zijn bevoegdheid moet toetsen aan de hand van de rechtsmachtregels van die verordening. Vervolgens stelt het hof vast dat ten aanzien van het verzoek van de vrouw tot vaststelling van kinderalimentatie de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van artikel 3, aanhef en onder a en b, van de Alimentatieverordening, nu – naar niet weersproken vaststaat – zowel de vrouw en de kinderen als de man hun gewone verblijfplaats hebben in Nederland. Voor zover door de vrouw nog is aangevoerd dat de man in Marokko een gekozen woonplaats had, merkt het hof op dat uit de eigen stellingen van de vrouw terzake volgt dat zulks het geval was in het kader van de erkenningsprocedure in Marokko van de in de Nederland uitgesproken echtscheidingsbeschikking.
Op grond van het bepaalde in het derde lid van artikel 4 van de Alimentatieverordening is overigens een forumkeuze door partijen in het geval van onderhoudsverplichtingen ten aanzien van kinderen jonger dan 18 jaar – waarvan in het onderhavige geval sprake is – uitgesloten.
Van samenhang in de zin van artikel 13 van de Alimentatieverordening is geen sprake, nog daargelaten dat dat artikel geen bevoegdheid schept maar slechts als procedurevoorschrift fungeert.
10. Ingevolge artikel 15 van de Alimentatieverordening in verbinding met de artikelen 3 en 4 van het Haags Protocol van 23 november 2007 inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen is op een door de vrouw in te dienen verzoek tot vaststelling van kinderalimentatie Nederlands recht van toepassing. Immers, ingevolge de in artikel 3 van het Haags Protocol vastgelegde hoofdregel worden onderhoudsverplichtingen beheerst door het recht van de staat waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft. Zoals hiervoor onder 9 reeds overwogen staat als niet weersproken vast dat de vrouw en de kinderen hun gewone verblijfplaats hebben in Nederland. Weliswaar valt de onderhoudsverplichting van de man jegens de kinderen van partijen onder de reikwijdte van artikel 4 lid 1 van het Haags Protocol, maar de in de overige leden van dit artikel opgenomen bepalingen missen in het onderhavige geval toepassing. De vrouw heeft op grond van het door artikel 3 aangewezen recht, te weten Nederlands recht, namelijk uit hoofde van artikel 1:406 van het Burgerlijk Wetboek de mogelijkheid de man in Nederland aan te spreken op zijn onderhoudsverplichting. Zij heeft geen enkele poging gedaan van deze mogelijkheid gebruik te maken, maar is zonder meer een procedure in Marokko begonnen. Haar stelling dat die aanspraak op onderhoud door bijzondere omstandigheden, zoals een mogelijk gebrek aan draagkracht, in Nederland niet zou kunnen worden geeffectueerd, zodat zij genoodzaakt is zich tot een andere rechter en recht te wenden, die ruimere mogelijkheden zouden bieden, is niet aannemelijk geworden. Bij gebrek aan onderzoek door een Nederlandse rechter is niet komen vast te staan dat de man geen draagkracht zou hebben. De vrouw heeft bovendien gesteld dat de man wel draagkracht heeft vanwege eigendommen in Marokko, welke stelling zij eveneens in een procedure voor de Nederlandse rechter naar voren kan brengen. Evenmin is komen vast te staan dat de Nederlandse rechter een lagere bijdrage dan een Marokkaanse rechter zou opleggen. In de kwestie van kinderalimentatie heeft derhalve op grond van de omstandigheid dat de vrouw en de kinderen en de man woonplaats in Nederland hebben, zoals de vrouw blijkens de aan haar toe te rekenen uitlatingen van haar raadsvrouwe bekend is, de Nederlandse rechter rechtsmacht en is Nederlands recht van toepassing.
11. Slotsom uit het vorengaande is dat – op grond van de omstandigheid dat alle betrokken, inclusief de kinderen, hun woonplaats in Nederland hebben - naar maatstaven van het in Nederland gehanteerde internationaal privaatrecht enkel aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om naar Nederlands recht te oordelen over een door de vrouw in te dienen verzoek tot vaststelling van een door de man aan haar te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen. Dit was de vrouw ook bekend, zo blijkt uit de ter zitting afgelegde verklaringen. Anders dan de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis klaarblijkelijk tot uitgangspunt heeft genomen, komt aan de vrouw terzake geen forumkeuze toe. Voor zover de vrouw de procedure in Marokko voortzet, wendt zij zich dan ook bewust tot een naar het recht van het land waar zij en de kinderen hun woonplaats hebben onbevoegde rechter, met als niet weersproken gevolg dat de man geconfronteerd wordt meer veel hogere kosten van rechtsbijstand dan wanneer hij in Nederland zou worden gedaagd.
12. Het oordeel van de voorzieningenrechter dat toewijzing van de vordering van de man tot gevolg zou hebben dat het recht op toegang van de vrouw tot de Marokkaanse rechter wordt beperkt en dat zulks een schending van artikel 6 EVRM zou opleveren, kan het hof gelet op het vorenstaande dan ook niet volgen. Nu er geen sprake is van het openstaan van een forumkeuze voor partijen en de vrouw toegang heeft tot de (exclusief) bevoegde Nederlandse rechter, van welke mogelijkheid zij heeft verkozen vooralsnog geen gebruik te maken, levert toewijzing van de vordering van de man geen schending op van het in genoemd artikel gegarandeerde recht op toegang tot de rechter. In zoverre slaagt de onder 1 aangevoerde grief van de man.
13. Uit de door de vrouw desgevraagd bij gelegenheid van het pleidooi verschafte inlichtingen leidt het hof af dat de vrouw de mogelijkheid heeft met behulp van inschakeling van een Marokkaanse advocaat [NAAM]Marokko aanwezig vermogen van de man te verhalen. In zoverre slaagt ook de tweede grief van de man die strekt ten betoge dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het mogelijke voordeel van een procedure in Marokko rechtvaardigt dat de vrouw in Marokko zou moeten kunnen procederen.
14. De vraag of het handelen van de vrouw jegens de man als onrechtmatig dient te worden aangemerkt beantwoordt het hof bevestigend. Het overweegt hiertoe als volgt.
Vooropgesteld wordt dat partijen de vrijheid hebben hun belangen aan de rechter voor te leggen en diens beslissing daarover te verkrijgen, mede op grond van het in artikel 6 EVRM verankerde beginsel van toegang tot de rechter. Deze processuele bevoegdheid kan evenwel onder meer worden misbruikt door een vordering in te dienen gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan de indiener van die vordering de onjuistheid kende of had behoren te kennen of op stellingen waarvan de indiener op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Evenzeer kan een dergelijke bevoegdheid worden misbruikt door haar uit te oefenen indien sprake is van een zodanige onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad dat men in redelijkheid niet daartoe had kunnen komen. Indien voldaan is aan de vereisten van artikel 6:162 BW kan misbruik van procesrecht worden aangemerkt als onrechtmatige daad.
Zoals hiervoor reeds overwogen staat in dit hoger beroep vast dat zowel de vrouw en de kinderen als de man ten tijde van het indienen van het aanhangig maken van de procedure bij de rechtbank te Nador (Marokko) hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden. In zoverre heeft de vrouw de door haar bij de rechtbank te Nador (Marokko) ingediende vordering gebaseerd op feiten waarvan zij de onjuistheid kende. Bij een juiste vermelding van die feiten zou - in ieder geval naar Nederlands internationaal privaatrecht  -  de Marokkaanse rechter naar de vrouw wist of in ieder behoorde te weten geen bevoegdheid toekomen. De vrouw maakt naar het oordeel van het hof misbruik van haar bevoegdheid door desondanks een procedure in Marokko aanhangig te maken, althans deze voort te zetten. Aan het relativiteitsvereiste is voldaan nu de geschonden norm, mede gelet op de onmogelijkheid van een forumkeuze, dwingendrechtelijk van aard is en de strekking heeft in het belang van alle betrokken, waaronder ook de man, partijen voor te schrijven de meest geschikte rechter te adiëren.
Door ondanks de sommatie van de man deze procedure in Marokko niet te staken, lijdt de man schade in de vorm van kosten van niet-gefinancierde rechtsbijstand in Marokko en reis- en verblijfkosten aldaar.
Slotsom
15. Gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen slagen de door de man aangevoerde grieven en zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en de vordering van de man alsnog toewijzen. Het hof ziet aanleiding om de gevorderde dwangsommen als volgt te matigen en te maximeren.
16. De vrouw zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:
beveelt de vrouw binnen vijf dagen na betekening van dit arrest de procedure voor de rechtbank te Nador, Marokko te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de vrouw in gebreke blijft aan dat bevel te voldoen onder maximering van de dwangsommen tot een totaalbedrag van € 25.000,- ;
- veroordeelt de vrouw in de kosten van het geding aan de zijde van de man tot deze uitspraak begroot op:
in eerste aanleg € 891,-;
in hoger beroep € 2.990,- , gespecificeerd als volgt € 308,- griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A. van Kempen, A.H.N. Stollenwerck en A. Roelvink-Verhoeff en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 februari 2015 in aanwezigheid van de griffier.