ECLI:NL:GHAMS:2014:155
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.119.537/01
zaak-/rolnummer rechtbank 			: 436946 / HA ZA 09-2795
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 januari 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MELIOR MEDICAL SYSTEMS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr.
J.G.M. Roijers
te Rotterdam,
tegen:
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde, tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr.
T. Spronk
te Aalsmeer.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna MMS en [geïntimeerde] genoemd.
MMS is bij dagvaarding van 19 december 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 26 januari 2011 (hierna: het tussenvonnis) en 19 september 2012, hersteld bij vonnis van 9 januari 2013 (hierna: het eindvonnis) onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen MMS als eiseres in conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 juli 2013 doen bepleiten. MMS door mr. R. Wijn te Rotterdam en [geïntimeerde] door mr. [NAAM], beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
MMS heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen voor zover het de overwegingen en eindbeslissingen betreft die door de grieven worden bestreden en [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, alsnog zal veroordelen tot betaling van in hoofdsom € 165.938,10 althans een door het hof vast te stellen redelijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van – zo begrijpt het hof – het hoger beroep.
[geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan.
In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, voor zover die door [geïntimeerde] worden aangevallen en tot afwijzing van de vorderingen van MMS en tot toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] zoals verwoord op de laatste bladzijde van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met veroordeling van MMS in de kosten van beide instanties.
In incidenteel hoger beroep heeft MMS geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.22, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2
Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.2.1
[X] is (indirect via Leisureix Holding B.V.) enig aandeelhouder en bestuurder van MMS, een op 17 december 2007 opgerichte vennootschap. [geïntimeerde] oefent een tandartsenpraktijk uit onder de naam Tandheelkunde Praktijk [W].
2.2.2
Begin 2007 is bij Dental Union B.V. (hierna: Dental Union) een Galileos, een 3D röntgenapparaat, gekocht. Het betreft een röntgenapparaat waarmee opnamen kunnen worden gemaakt van de schedel en het gebit van patiënten om tandafwijkingen te signaleren. Dental Union heeft haar facturen gericht aan MMS.
2.2.3
De Galileos is door Dental Union op 10 mei 2007 geleverd en op 11 mei 2007 in
een afzonderlijk gedeelte van de tandartsenpraktijk van [geïntimeerde] geïnstalleerd evenals de benodigde hard- en software. Bij huurovereenkomst kantoorruimte van 24 oktober 2007 heeft [geïntimeerde] het gedeelte van de tandartsenpraktijk waar de Galileos is geplaatst aan MMS i.o. verhuurd voor de duur van vijf jaar, ingaande op 1 mei 2007, en een aanvangshuurprijs van € 4.950,- per jaar. [X] heeft de huurovereenkomst namens MMS i.o. getekend. Er is geen huur betaald.
2.2.4
MMS heeft op 28 april 2009 aan [geïntimeerde] facturen gestuurd voor het gebruik van de Galileos in de periode van 10 mei 2007 tot en met maart 2009. De facturen sluiten op een totaalbedrag van € 117.938,10.
2.2.5
[geïntimeerde] heeft ondanks daartoe te zijn aangemaand de facturen niet voldaan. MMS
heeft op 4 juni 2009 ten laste van [geïntimeerde] derdenbeslag doen leggen.
2.2.6
[geïntimeerde] heeft de Galileos op 15 juni 2009 zonder hard- en software aan MMS
geretourneerd.
2.2.7
MMS heeft op 29 juni 2009 aan [geïntimeerde] een factuur gestuurd voor het gebruik van de Galileos in de periode van 1 april 2009 tot en met 15 juni 2009 van in totaal
€15.500,-. [geïntimeerde] heeft ook geweigerd deze factuur te voldoen.
3
Beoordeling
3.1
MMS heeft [geïntimeerde] gedagvaard en, na wijziging van eis, in conventie gevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang en samengevat, primair [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 165.938,10 uit hoofde van de mondeling met [geïntimeerde] overeengekomen vergoeding voor het gebruik van de Galileos en subsidiair € 84.500,- als redelijke vergoeding voor het gebruik van de Galileos. In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd MMS te veroordelen tot betaling van € 40.882,50 voor huur tot en met januari 2013, te vermeerderen met € 592,50 aan huur per maand vanaf 1 februari 2013 tot het einde van de huurovereenkomst en te vermeerderen met de contractuele boete van € 300,- per maand, € 13.846,62 ter zake van een verbouwing, € 31.068,50 aan onderhoudskosten, en € 144.000,- aan fee (honorarium) voor [geïntimeerde].
In het tussenvonnis heeft de rechtbank MMS opgedragen te bewijzen dat tussen haar en [geïntimeerde] de afspraak is gemaakt dat [geïntimeerde] voor de in zijn praktijk met de Galileos gemaakte opnamen aan MMS een vergoeding zou betalen, dat deze vergoeding gelijk zou zijn aan het bedrag dat [geïntimeerde] aan zijn patiënten in rekening kon brengen voor het maken van de opnamen volgens de geldende UTP-lijst en dat vanaf het tweede kwartaal van 2008 tussen partijen een vast bedrag is afgesproken van € 6.200,- per maand.
MMS heeft ter voldoening aan de bewijsopdracht als getuigen doen horen [X],[getuige B],[getuige C], [getuige D],[getuige E] en[getuige F]. [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête. De rechtbank heeft geoordeeld dat MMS niet is geslaagd in haar bewijsopdracht en dat bijgevolg de primaire grondslag van de vordering van MMS faalt. Vervolgens heeft de rechtbank de subsidiaire vordering tot een bedrag van € 35.275,- (25 maanden à € 1.411,-) toegewezen. Gezien het feit dat [geïntimeerde] vanaf 11 mei 2007 tot 15 juni 2009 gebruik heeft kunnen maken van de Galileos moet dat bedrag als een redelijke vergoeding worden aangemerkt, aldus de rechtbank.
In reconventie heeft de rechtbank de vordering ter zake van huurpenningen tot een bedrag van € 10.088,10 toegewezen en voor het overige afgewezen. De overige vorderingen van [geïntimeerde] heeft de rechtbank afgewezen.
3.2
De grieven I tot en met VII in principaal appel strekken ten betoge dat met de overgelegde stukken en de verklaringen van de door MMS aangedragen getuigen MMS er wel in is geslaagd te bewijzen dat [geïntimeerde] voor de in zijn praktijk met de Galileos gemaakte opnamen aan MMS een vergoeding zou betalen, dat deze vergoeding gelijk zou zijn aan het bedrag dat [geïntimeerde] aan zijn patiënten in rekening kon brengen voor het maken van de opnamen volgens de geldende UTP-lijst en dat vanaf het tweede kwartaal van 2008 tussen partijen een vast bedrag is afgesproken van € 6.200,- per maand. Dienaangaande geldt het volgende.
3.3
Ter gelegenheid van het getuigenverhoor heeft [X], voor zover hier van belang, het volgende verklaard:
“U vraagt mij wat ik kan vertellen aan feiten en omstandigheden met betrekking tot de bewijsopdracht in het vonnis. [geïntimeerde] stond op het punt van faillissement. Hij had inmiddels een Galileos gekocht bij Dental Union. Het was voor hem het uur u. Ik ben geld gaan aantrekken bij[getuige D]. [geïntimeerde] had een spreadsheet gemaakt en daarin uiteen gezet wat de verdiencapaciteit zou zijn van de Galileos. Ik ben rondom 3 maart 2007 bij [geïntimeerde] geweest.(...) [geïntimeerde] bracht ook naar derden naar buiten dat hij 240 euro per foto zou kunnen berekenen. Ik heb 60.000 euro voor een aanbetaling geleend bij [getuige D]. (...) Na oprichting van deze vennootschap (MMS – hof) zou [geïntimeerde] 51 procent van de aandelen krijgen en ik 49 procent. (...)
Het apparaat werd geïnstalleerd in de praktijk van [geïntimeerde]. Hij sprak dus over 240 a 250 euro per foto. Hij zou een actie naar de patiënten toe beginnen. De patiënten kunnen één keer per drie jaar de kosten van een röntgenfoto terugkrijgen van de verzekeringsmaatschappij. [geïntimeerde] zou de patiënten een aantrekkelijke aanbieding doen, gefaciliteerd door MMS. Hij zei letterlijk: "ik maak de foto's, de patiënt betaalt mijn praktijk contant, uit mijn administratie zal tot uitdrukking komen hoeveel foto's er zijn gemaakt, MMS stuurt een factuur en er zal aan MMS betaald worden door de praktijk".
Op 9 mei 2007 ontving ik een e-mail van [geïntimeerde] aan mij, met een kopie aan [G]. In deze e-mail spreekt hij over een aanbieding waarin de foto's in plaats van voor 240 euro voor 200 euro aan de patiënten worden aangeboden. Hij schrijft daarin ook dat het apparaat misschien aan het eind van dat jaar zo al zou zijn terugverdiend. Hij eindigt met de vraag: "wat vind je ervan, als compagnon en sparring-partner?". Ik heb deze e-mail voor me, ik weet niet of deze e-mail is overgelegd.
Uit het administratieve systeem van [geïntimeerde], genaamd Q-bridge, zou het aantal gemaakte foto's blijken. [geïntimeerde] kwam echter niet met die informatie, niet de eerste maand, niet de tweede maand, niet de derde maand, niet de vierde maand. Ik heb vanaf het begin om deze informatie gevraagd. Zijn antwoord was dat zijn vrouw, genaamd [H], nog niet klaar was met het opstarten van de administratie. Achteraf blijkt dat [geïntimeerde] toen al in zeer zware financiële problemen zat. Ik kon toen ook niet declareren. MMS moest wel aan haar bankverplichtingen voldoen, maar kon dat zo niet omdat er geen geld binnen kwam. Ik heb de stukken tot op de dag van vandaag nog nooit direct ter beschikking gesteld gekregen. Ik heb ze uitsluitend kunnen afleiden uit stukken die door mr. [NAAM].
Ik heb vandaag een e-mail van 23 augustus 2007 voor mij liggen die [geïntimeerde] zond aan onder meer mij. In deze e-mail geeft hij informatie over de declaratiemogelijkheden. In deze e‑mail maakt hij een duidelijk onderscheid tussen de kosten van de foto's en die van de diagnostiek. Ook geeft hij een indicatie van de verwachte omzet van de Galileos tot l oktober 2007. Hij komt op een totaal van circa 120.000 euro, onderverdeeld in verschillende soorten foto's. Dit is wat ik kan zeggen over het doorberekenen van de gemaakte opnamen. U vraagt mij naar het tweede deel van de bewijsopdracht, te weten dat er vanaf het tweede kwartaal van 2008 een vaste vergoeding is overeengekomen. Daarover kan ik het volgende zeggen. De administratieve gegevens bleven achterwege. De bankdruk werd opgevoerd. [I] schreef daarover een dringende brief. Ik heb die brief doorgestuurd aan [geïntimeerde]. Toen kwam een schriftelijk voorstel van [geïntimeerde] waarin het bedrag van 6.200 euro per maand werd genoemd. Ik heb dat mondeling geaccepteerd. Dat is denk ik alles wat daarover gezegd kan worden. Ook daaraan gaf [geïntimeerde] geen gevolg. U houdt mij voor dat de Galileos is geïnstalleerd op 11 mei 2007 en vraagt mij waarom er pas voor het eerst op 28 april 2009 is gedeclareerd. De gegevens aan de hand waarvan gefactureerd kon worden, bleven achterwege. Er was alleen een turflijstje waar de omzet over het eerste en tweede, of tweede en derde kwartaal 2007 van kon worden afgeleid. Dat was niet de afspraak. Het zou via Q-bridge lopen. Het turflijstje is in januari/februari 2008 aan Visser & co, [getuige F] daarvan, gezonden door [geïntimeerde]. Ik heb het vervolgens via[getuige F] in maart of april 2008 ontvangen. (...) In juni 2008 escaleerde de verhouding tussen mij en [geïntimeerde]. [G] stelde toen voor om [getuige B] te benaderen en om samen met hem tot een afrekening te komen. Ik kende [getuige B] van 22 jaar daarvoor, toen ik hem heb ontmoet op een partijtje. Deze bemiddelingspoging is niet geslaagd. U vraagt mij of juist is dat er nooit huur is betaald. Er is inderdaad nooit huur betaald. Die zou verrekend worden in de rekening-courant, die nooit is opgesteld. (...) De huurovereenkomst is op verzoek van [geïntimeerde] opgemaakt en stond ook al in de door hem opgemaakte spreadsheet. (...) Ik vind het tot slot van belang te benadrukken dat de[geïntimeerde] zelf op 22 januari 2008 heeft geschreven: "zo kunnen we een normaal betalingsverkeer op gang brengen". Die e-mail is niet aan mij gericht, die heb ik doorgezonden gekregen van [G]. Ik heb de e-mail hier voor me. (...) U vraagt mij of afgesproken is dat wat [geïntimeerde] zou declareren aan zijn patiënten door MMS zou kunnen worden in rekening gebracht. Ja, dat is juist.
3.4
[X] is als enig aandeelhouder en bestuurder van MMS partijgetuige. Volgens artikel 164 lid 2 Rv kan de verklaring van een partijgetuige omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Volgens vaste jurisprudentie is hiervan alleen sprake indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. De verklaring van [X] kan op grond van het voorgaande slechts bewijs in het voordeel van MMS opleveren, als de verklaring een aanvulling vormt op onvolledig bewijs. De vraag die daarmee voorligt is of zodanig aanvullend bewijs voorhanden is. Het hof zal daarom eerst de andere bewijsmiddelen behandelen en beoordelen of dit onvolledig bewijs oplevert dat zich leent voor aanvulling met de getuigenverklaring van [X].
3.5
In de bijlage bij een e-mail van [geïntimeerde] van 9 april 2007 aan (onder andere) [X] staat, voor zover van belang:
“Gemakshalve en conservatief ingeschat ga ik ervan uit, dat een facilitaire vennootschap, die GALILEOS beschikbaar stelt, € 100,- per gemaakte opname ontvangt.”
3.6
In een e-mail van [geïntimeerde] van 30 april 2007 aan (onder andere) [X] staat, voor zover van belang:
“Ik heb nog over het declareren van de Galileosopnames in de [W] nagedacht. De praktijk zal de opnames moeten declareren (ivm UPT). MMS zal vervolgens aan de praktijk moeten declareren. Hierdoor heeft MMS ook slechts l klant (...) De administratie is op deze manier ook makkelijk te voeren en bij te houden c.q. te controleren. MMS kan vervolgens wekelijks of maandelijks declareren, hierdoor is de administratie weinig en efficiënt.”
3.7
Een e-mail van [geïntimeerde] van l mei 2007 aan (onder andere) [X] bevat als bijlage een 'infobrief aan medewerkers'. In deze brief staat onder meer:
“De aanschaf in Galileos is uitermate kostbaar. Daarom heeft de praktijk niet zelf Galileos
aangeschaft, maar krijgt het apparaat tegen betaling ter beschikking gesteld van MMS
(...)
Wat betekent Galileos concreet voor jullie?
(...)
3. Er zal een gewijzigd declaratiebeleid in de praktijk worden afgesproken.
(...)
Gewijzigd declaratiebeleid
Voor de Galileos opname ontvangt de behandelaar geen honorarium.
Wel voor het interpreteren van de opnames: (...)”
3.8
In de onder 2.2.3 genoemde huurovereenkomst van 24 oktober 2007 is het volgende overeengekomen:
“4.8 (...) De huurprijs zal verrekend worden met de op locatie via de thk.praktijk gegenereerde omzet.
4.9
Met het oog op de datum van ingang van de huur, heeft de eerste betaling van huurder betrekking op de periode van 1 mei 2007 tot en met 30 april 2008 en is het over deze eerste periode verschuldigde bedrag verrekenbaar met de omzet per maand: En zo volgens.”
3.9
In een e-mail van 22 januari 2008 van [geïntimeerde] aan zekere [G] staat, voor
zover van belang:
“Even een paar kleine zaken al vooraf.
MMS
Ik heb de omzet van MMS voor Q 4 2007 uitgeprint. Misschien is dit een mooi moment, om een
normaal betalingsverkeer tussen praktijk en MMS op te starten.
Als wij de huur van MMS aan de praktijk en de 10% van jou fee voor Q4 met deze kwartaalnota
verrekenen, dan kunnen we het restant aan MMS overmaken en zouden zowat een geldstroom op
gang hebben gebracht. De verrekening tussen MMS en WW kan zich dan beperken op de periode mei
t/m september 2007.”
3.10
In een e-mail van 7 mei 2008 schrijft [geïntimeerde] aan [X], voor zover van belang:
“Ik kan als praktische oplossing in ieder geval ervoor zorgen, dat wij rond de 100x X21 per maand kunnen gaan declareren (€ 6.200,- p.m.). Dit kunnen wij bereiken, door 20 DVT opnamen te maken (60x x21) en 40 OPG"s (40x x21). Dan kunnen we in ieder geval aan de aflossing voldoen. Hoe het met de rente zit weet ik niet?”
3.11
Bij brief van 8 mei 2008, met als onderwerp ‘instemming voorstel van jan 7mei’, heeft [X] als volgt aan [geïntimeerde] bericht;
Ik ben van mening, zo je eerder liet weten op 22 januari per mail, dat er normaal betalingsverkeer op gang moet komen tussen de diverse vennootschappen. Dit is op heden niet gebeurt, ondanks vele verzoeken daartoe. Wij zijn afhankelijk van de door jou gevoerde administratie. (...) Dat je na als tussenoplossing ten behoeve van de bank aanbied om € 6.200,00 per maand te gaan betalen willen [K] en ik dit aanbod van jou dan ook met beide handen aangrijpen. Wil je de eerste betaling dan ook per ommegaande laten uitvoeren? Daarnaast moet de afrekening aan de hand van jouw uitdraaien exquise dan ook duidelijk gaan maken wat er nog openstaat van de [W] aan MMS.”
3.12
De [getuige B] heeft onder meer verklaard:
"(...) U vraagt mij of ik weet of ook [geïntimeerde] hierbij betrokken is. Ja, [geïntimeerde] moet betalen aan MMS of Leisureix. U vraag mij of ik weet dat het iets te maken heeft met de Galileos. Ja dat weet ik. Dit apparaat is bij MMS geplaatst en gefinancierd door de [X]. (...) De afspraak was dat er voor de foto's die met de Galileos genomen zouden worden een factuur zou komen tegen een afgesproken prijs per foto. Die factuur zou door MMS verstuurd worden aan de [geïntimeerde]. Dat weet ik uit stukken die ik heb ingezien. Bijvoorbeeld de rapporten van de interimmanager [G] en ook [getuige F], die de administratie deed voor de tandartsenpraktijk van [geïntimeerde], MMS en [X]. U vraagt mij of ik dit alleen weet uit stukken. Ja, en uit gesprekken met [getuige F]. (...) Het was in de gesprekken met [getuige F] voor mij ook helemaal duidelijk dat dit gewoon de procedure was. [getuige F] had ook gewoon, weliswaar wat gebrekkige, maar gewone overzichten van de aantallen foto's die waren gemaakt. Als ik even compleet moet zijn, wil ik ook nog vertellen dat er een overeenkomst was tussen [X] en [geïntimeerde], op voorstel van [geïntimeerde], waarin is afgesproken dat er vanaf het tweede kwartaal 2008 geen bedrag meer per foto zou worden gerekend, maar dat zou worden uitgegaan van een lump sum van naar ik meen 6.000 en nog wat euro per maand. Ook daaruit blijkt dat er al een eerdere afspraak was. U vraagt mij of ik ooit aanwezig ben geweest bij een gesprek tussen [X] en [geïntimeerde] hierover. Nee. De afspraak over de lump sum stond in een mailtje of een rapportje. U vraagt mij of ik überhaupt ooit aanwezig ben geweest bij gesprekken tussen [X] en [geïntimeerde] over de kosten van de Galileos. Nee. Op het moment dat ik erbij betrokken raakte werd er al niet meer echt gecommuniceerd tussen [X] en [geïntimeerde]. (...) U (mr. [NAAM]– hof) vraagt mij met wie ik contact heb gehad in het kader van deze opdracht. Met [X], maar ook met [geïntimeerde] en [getuige F]. U vraagt mij of ik toen bekend ben geworden met de afspraken die zijn gemaakt tussen partijen. Dat was met name in de gespreken met [getuige F]. Voordat ik bij deze kwestie betrokken raakte wist ik niets van deze afspraken. U vraagt mij of ik weet hoe [getuige F] aan zijn informatie kwam. Die had zijn informatie uit de administratie van [geïntimeerde].  (...)"
3.13
De getuige[getuige D] heeft onder meer verklaard:
"(...) Er zijn afspraken gemaakt omdat het apparaat bij [geïntimeerde] was neergezet en er zijn afspraken gemaakt over wat dat moest kosten per foto. De prijs was gemaakt op 240 euro. Later wilde [geïntimeerde] het terugbrengen naar 180 euro. Hij begon met allerlei tandtechnische termen. Het was voor mij algebra. Het was in principe zo dat de eerste aanbetaling die MMS heeft gedaan voor het apparaat door mij betaald is. Ik heb het over 68.000 euro. Daar had ik afspraken met [X] over, omdat ik niets met [geïntimeerde] te maken had.[X] is [X]. (...)[X] had afspraken met [geïntimeerde]. Er zou 14 procent rente komen op die 240 euro. Ik had de afspraak met[X] dat 7 procent naar de B.V. MMS zou gaan en de resterende 7 procent was voor mij. (...) U vraagt mij of ik meer kan vertellen over de afrekening van de foto's. Volgens mij is er nooit een afrekening geweest. Ik denk dat het de bedoeling was dat [geïntimeerde] een bedrag aan MMS zou voldoen. Daar heb ik voor mezelf van gemaakt dat ik dacht dat het maandelijks zou zijn. U vraagt mij of ik ooit bij afspraken aanwezig ben geweest tussen [geïntimeerde] en [X]. Ik heb ze allebei op kantoor bij [X] gezien. Verder heb ik vaak telefoontjes gehoord omdat[X] vaak het geluid hard zette. (...) Ik heb toen gehoord dat er afspraken waren over die 240 euro. Ook heb ik gehoord dat het de bedoeling was dat het uitgebouwd zou worden. Later hoorde ik dus dat het over die 180 euro ging en die medische termen, maar daar heb ik zoals gezegd geen verstand van, van die tandtechnische dingen. (...) U (mr. [NAAM]– hof) vraagt mij of ik erbij was toen [X] en [geïntimeerde] spraken over vergoeding van de foto's. Ja, er werd wel regelmatig over gesproken. Ook door de telefoon. Op een gegeven moment belden ze wel drie of vier keer per dag. Natuurlijk ging het niet de hele tijd over die vergoeding. U vraagt mij of voor mij duidelijk was dat dit de afspraken tussen partijen waren. Ja, tuurlijk was dat voor mij duidelijk. Ik vond het ook heel logisch dat die afspraken zo waren. Ik heb het ook zo gehoord. (...)"
3.14
De getuige [getuige E] heeft onder meer verklaard:
"(…) Ik deed in die tijd de ICT. Ik heb van [X] en [geïntimeerde] de opdracht gekregen uit Exquise een uitdraai te maken van de aantallen gemaakte foto's. Exquise was de administratie van de praktijk van [geïntimeerde]. Eerst ging het om een bedrag van 200 nog wat euro per foto. Daarna om drie keer X21 volgens mij, of drie keer een OPT, ik weet het niet, er was een vast tarief van de NZA. In het begin was er nog geen NZA-tarief voor. (...) Het ging alleen om de totale aantallen handelingen, waarmee ik opnamen bedoel. (...) De bedoeling was dat er iedere maand een uitdraai uit Exquise zou worden gemaakt. (...) Eigenlijk was de afspraak zo. Wat [geïntimeerde] in zijn praktijk in rekening bracht aan de patiënten die gebruik maakten van het apparaat, zou doorbetaald worden aan MMS. Dit was de bedoeling. Daar is het echter nooit van gekomen. U vraagt mij hoe ik dit allemaal weet. Ik deed de ICT daar. Zowel [X] als [geïntimeerde] hebben aan mij gevraagd dit zo te implementeren. Het is er echter nooit van gekomen omdat er ook allerlei andere dingen waren die belangrijk waren en ertussen kwamen. Dat was[geïntimeerde] altijd. Hij zei: "het komt wel".[geïntimeerde] is [geïntimeerde] en[X] is [X]. U vraagt mij of ik ooit bij een gesprek tussen de beide heren ben geweest hierover. Nee, daar bleef ik altijd verre van. (...) U vraagt mij of er alleen maar is gesproken over bedragen per foto. Het ging erom dat de bedragen die [geïntimeerde] voor de foto's rekende één op één zouden worden doorbetaald. Het was vaag. Ik moest de aantallen foto's eruit halen. Die zouden worden doorbetaald. [X] zou een factuur sturen voor de aantallen die uit Exquise kwamen. De aantallen en de prijzen eigenlijk want het zou één op één, geanonimiseerd, doorbetaald worden. Later zei de NZA: "het is leuk allemaal wat jullie doen met die foto's, maar er mag maar één keer een OPT per hoogte, breedte en diepte worden gerekend", dus ik meen drie keer iets van 60 dus iets van 180 euro per foto. (...) U ([X] – hof) vraagt mij waarom de lijsten nooit aan MMS ter beschikking zijn gesteld. Er kwam altijd wel iets tussen. Ik heb het wel honderd keer aan[geïntimeerde]gevraagd. (...)"
3.15
Het hof is van oordeel dat de in het geding gebrachte stukken en de getuigenverklaringen als aanvullende bewijzen zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring van [X] voldoende geloofwaardig maken. Dat, zoals de rechtbank overweegt, geen van de getuigen op grond van hun eigen waarneming hebben kunnen verklaren, dat tussen MMS en [geïntimeerde] de afspraak is gemaakt dat [geïntimeerde] voor de in zijn praktijk met de Galileos gemaakte opnamen aan MMS een vergoeding zou betalen, dat deze vergoeding gelijk zou zijn aan het bedrag dat [geïntimeerde] aan zijn patiënten in rekening kon brengen voor het maken van de opnamen volgens de geldende UTP-lijst en dat vanaf het tweede kwartaal van 2008 tussen partijen een vast bedrag is afgesproken van € 6.200,- per maand, neemt niet weg dat de getuigen zeer goed uit eigen waarneming hebben kunnen weergeven wat zij andere(n) daarover hebben horen verklaren. De conclusie is dat genoemde bewijsmiddelen onvolledig bewijs opleveren dat zich leent voor aanvulling met de getuigenverklaring van [X]. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat MMS is geslaagd in haar bewijsopdracht, zodat de primaire grondslag van de vordering van MMS slaagt.
3.16
Nu de grieven I tot en met VII slagen, behoeft grief VIII geen behandeling.
3.17
Met grief I in incidenteel appel stelt [geïntimeerde] dat het er voor moet worden gehouden dat MMS geen eigenaar van de Galileos is en dat haar derhalve geen rechtsvordering met betrekking tot de Galileos toekomst. Daartoe voert [geïntimeerde] aan dat volgens productie 1 bij inleidende dagvaarding [X] in privé en Leisureix Holding B.V. de Galileos hebben gekocht en betaald. Dienaangaande geldt het volgende.
3.18
Uit de huurovereenkomst van 24 oktober 2007 blijkt dat [geïntimeerde] de bedrijfsruimte waar de Galileos is geplaatst, heeft verhuurd aan MMS i.o. Daaruit leidt het hof af dat MMS, een facilitaire vennootschap, de Galileos aan [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld en dat [geïntimeerde] MMS voor het gebruik van de Galileos moet betalen. Of MMS eigenaar van de Galileos was, kan in het midden blijven omdat gesteld noch gebleken is dat MMS niet bevoegd was de Galileos aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen. Uit het voorgaande volgt dat grief I in incidenteel beroep faalt.
3.19
Met grief III in incidenteel beroep betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] ten onrechte voor het overgrote deel heeft afgewezen en daartoe heeft overwogen zoals zij heeft gedaan in het eindvonnis.
3.20
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een bedrag van € 13.846,62 gevorderd voor de verbouwing van de ruimte in verband met de komst van de Galileos. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, omdat niet valt in te zien dat deze kosten voor rekening van MMS zouden moeten komen, nog daargelaten dat niet is gebleken dat de op dit punt overgelegde facturen verband houden met de komst van de Galileos. Nu [geïntimeerde] in hoger beroep evenmin aantoont dat de overgelegde facturen daarmee verband houden is de vordering reeds op die grond niet toewijsbaar.
3.21
[geïntimeerde] heeft in totaal een bedrag van € 31.068,50 aan onderhoudskosten gevorderd. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd en gespecificeerd dat deze kosten betrekking hebben op de Galileos. [geïntimeerde] verwijst ter onderbouwing van die kosten (nogmaals) naar de bij productie 14 bij conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie overgelegde urenspecificatie ‘waarop nagenoeg uitsluitend werkzaamheden aan Galileos zijn verricht v.z.v. bijbehorende facturen’, aldus [geïntimeerde]. Afgezien van het feit dat met de overgelegde urenspecificatie maar een deel van de gevorderde kosten van € 31.068,50 wordt gespecificeerd, namelijk € 21.150,00 (423 uur à € 50,-, het in de overgelegde facturen gehanteerde uurtarief), volgt uit de specificatie niet dat de werkzaamheden nagenoeg uitsluitend betrekking hebben op de Galileos. De conclusie is dat ook in hoger beroep de vordering onvoldoende is onderbouwd.
3.22
[geïntimeerde] heeft een bedrag van € 29.452,50, inclusief 19% omzetbelasting, aan huurpenningen gevorderd, vermeerderd met de contractuele boete van € 300,- per maand en vertragingsrente vanaf 25 november 2009. Op grond van de niet door [geïntimeerde] betwiste stelling van MMS dat de huurovereenkomst op 15 juni 2009, te weten het moment waarop [geïntimeerde] de Galileos aan MMS heeft geretourneerd en de ruimte weer zelf in gebruik heeft genomen, is geëindigd, is de rechtbank ervan uitgegaan dat de huurperiode heeft geduurd van 1 mei 2007 tot 15 juni 2009, zodat MMS € 10.088,10 aan huur aan [geïntimeerde] is verschuldigd. De gevorderde boete wordt afgewezen omdat de door MMS aan [geïntimeerde] te betalen huur zou worden verrekend met de door [geïntimeerde] aan MMS te betalen vergoeding voor het gebruik van de Galileos. De vertragingsrente wordt toegewezen vanaf de gevorderde datum. [geïntimeerde] betoogt dat hij niet met de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst heeft ingestemd en dat het tussentijdse vertrek van MMS geen afbreuk doet aan het bestaan van de huurovereenkomst en dat MMS tot het einde van de looptijd huurpenningen is verschuldigd. In geval de huurovereenkomst wel per 15 juni 2009 is beëindigd, geldt dat er sprake is van tussentijdse beëindiging van een huurovereenkomst voor bepaalde tijd, hetwelk aanleiding geeft tot een vordering tot schadevergoeding wegens gemiste huurpenningen voor de resterende duur van de huurovereenkomst, aldus [geïntimeerde]. [geïntimeerde] vermeerdert zijn vordering met de algemene en servicekosten van € 180,- per maand die in artikel 4.8 van de huurovereenkomst worden genoemd.
3.23
Bij e-mail van 10 maart 2009 van [geïntimeerde] aan[getuige B], die zo heeft hij op 5 juli 2011 als getuigen verklaard, voor [X] werkte, deelde [geïntimeerde] mee dat hij de Galileos niet langer in zijn praktijk wilde hebben en dat hij de verhuurde ruimte weer ter beschikking wilde krijgen om zijn eigen röntgenapparaat neer te kunnen zetten. Daaruit leidt het hof af dat [geïntimeerde] op zijn minst heeft ingestemd met tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst per 15 juni 2009, zodat MMS over de periode 15 juni 2009 tot 1 mei 2012 geen huurpenningen behoeft te betalen dan wel geen schadevergoeding verschuldigd is geworden. Het hof ziet wel aanleiding over de periode 1 mei 2007 tot 15 juni 2009 het gevorderde bedrag aan algemene en servicekosten van € 180,- per maand toe te wijzen, in totaal een bedrag van € 4.402,08. In zoverre slaagt de grief. Wat betreft de gevorderde boete geldt dat uit de huurovereenkomst volgt dat de door MMS aan [geïntimeerde] te betalen huur zou worden verrekend met de door [geïntimeerde] aan MMS te betalen vergoeding voor het gebruik van de Galileos. Nu de te betalen vergoeding hoger was dan de verschuldigde huur heeft [geïntimeerde] steeds kunnen verrekenen en is MMS niet jegens hem in verzuim geraakt. De gevorderde boete is derhalve niet toewijsbaar. In hoger beroep vordert [geïntimeerde] niet langer vertragingsrente.
3.24
Verder heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 144.000, - aan fee/honorarium gevorderd. MMS heeft betwist dat partijen zijn overeengekomen dat MMS aan [geïntimeerde] een fee zou betalen van € 12.000,- per maand. De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat [geïntimeerde] zijn stelling onvoldoende nader heeft onderbouwd. In hoger beroep stelt [geïntimeerde] slechts dat er ‘voldoende was, en is,’ om aan te nemen dat [geïntimeerde] de fee toekomt. Immers, MMS had [geïntimeerde] nodig om haar plannen inzake het scancentrum te verwezenlijken. Zo kan MMS geen opnames maken, is zij onbevoegd te declareren, beschikte zij niet over ontvangstruimte, personeel etc. Dit alles werd door [geïntimeerde] ter beschikking gesteld, en vanzelfsprekend niet gratis, aldus nog steeds [geïntimeerde].
3.25
Met hetgeen [geïntimeerde] naar voren brengt, heeft hij ook in hoger beroep zijn stelling dat MMS de verplichting op zich heeft genomen hem een fee van € 12.000,- per maand te betalen onvoldoende onderbouwd en moet de vordering worden afgewezen.
3.26
Grief II in incidenteel appel behoeft geen behandeling omdat de grieven I tot en met VII in principaal appel slagen.
3.27
Met grief IV in incidenteel appel klaagt [geïntimeerde] erover dat de rechtbank hem heeft veroordeeld tot betaling van de proces- en beslagkosten. Uit hetgeen bij de behandeling van de grieven in principaal appel is overwogen en beslist, volgt dat de grief faalt.
3.28
Het algemene bewijsaanbod van [geïntimeerde] zal als onvoldoende specifiek worden gepasseerd.
4
Slotsom en kosten
De slotsom van het bovenstaande is dat het bestreden vonnis deels moet worden vernietigd. In principaal appel zal de vordering van MMS worden toegewezen tot een bedrag van € 165.938,10, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 2 juli 2009. In incidenteel appel zal de vordering van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 14.490,18 worden toegewezen. De overige vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en het incidenteel appel, met nakosten,
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voorzover het betreft het onder 3.3 en 3.7 van het dictum vermelde;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
in principaal appel
veroordeelt [geïntimeerde] om aan MMS te betalen een bedrag van € 165.938,10, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 2 juli 2009 tot de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het principaal appel en begroot die kosten voor zover tot heden aan de kant van MMS gevallen op € 5.037,17 aan verschotten en € 7.896,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,- voor nasalaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris advocaat [NAAM], ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
in incidenteel appel
veroordeelt MMS om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 14.490,18;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van MMS gevallen op € 3.948,- aan salaris advocaat;
in principaal en incidenteel appel
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor al het overige.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, E.F. Faase en E.J.H. Schrage en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 januari 2014 door de rolraadsheer.