ECLI:NL:GHARL:2015:6803
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.122.209/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 182722 / HZ ZA 11-286)
arrest van de eerste kamer van 15 september 2015
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. S.J. Velsink, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
[geïntimeerde]  ,
h.o.d.n. [geïntimeerde] Catering en Verhuur,
wonende te [woonplaats] en zaakdoende te Heino,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. A. Neophitou, kantoorhoudend te Berghem.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
25 mei 2011, 19 oktober 2011, 22 februari 2012 en 7 november 2012 van de (toen nog geheten) rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle (hierna: de rechtbank).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 februari 2013,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. In het procesdossier van [geïntimeerde] ontbreekt de laatste blz. van de dagvaarding in eerste aanleg; hiervoor heeft het hof geput uit het procesdossier van [appellant] .
2.3
De vordering van [appellant] in het principale appel luidt:
"(…) te vernietigen het vonnis waarvan beroep, voorzover deze ziet op de door [geïntimeerde] geleden schade en gederfde winst, en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding, door de rechtbank vastgesteld op € 19.486,90, alsnog af te wijzen;
[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede in de kosten van de eerste aanleg.
"
2.4
[geïntimeerde] heeft in het principale appel geconcludeerd de bestreden vonnissen te bekrachtigen en [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren, althans de door [appellant] aangedragen grieven te verwerpen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd bij arrest:
"(…), uitvoerbaar bij voorraad, (…) de vonnissen van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 19 oktober 2011 en 7 november 2012 (…) te vernietigen, en opnieuw rechtdoende [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen de somma van € 20.271,90, althans een door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 18 januari 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, tevens te vermeerderen met een bedrag ad € 1.158 aan buitengerechtelijke kosten, althans subsidiair een bedrag van € 421,52, alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.”
3
De feiten
3.1
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 19 oktober 2011 onder de randnummers 2.1 t/m 2.15 de feiten vastgesteld. Tegen die feitenvaststelling is geen grief gericht. Het hof is gebleken dat het onder randnummer 2.14 door de rechtbank vastgestelde feit een kennelijk verschrijving bevat. Daarin wordt vermeld dat [appellant] (verhuurder) andere opslagruimte zou hebben gehuurd. Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd blijkt dat dit [geïntimeerde] (huurder) moet zijn. Het hof zal die verschrijving verbeteren. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, komen de feiten op het volgende neer.
3.2
[geïntimeerde] voert een eenmanszaak onder de naam ‘ [geïntimeerde] Catering en Verhuur’. De bedrijfsactiviteiten bestaan uit catering en verhuur van horecabenodigdheden.
3.3
[appellant] woont aan de [adres] en heeft daar meerdere loodsen die hij als opslagruimte verhuurt.
3.4
Vanaf 2003 huurt [geïntimeerde] op basis van een mondelinge huurovereenkomst van [appellant] loodsen ten behoeve van opslag en (vanaf zeker moment ook) standplaatsen voor een bedrijfswagen en twee aanhangwagens. De huurprijs bedraagt laatstelijk (tenminste) € 775,- incl. btw per maand.
3.5
[appellant] treedt op 1 mei 2004 bij [geïntimeerde] in dienst. Bij beschikking van
1 november 2010 beëindigt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 1 december 2010 onder toekenning van een ontbindingsvergoeding aan [appellant] van € 14.750,-.
3.6
[geïntimeerde] zegt bij aangetekend verzonden brief van 26 augustus 2010 de huurovereenkomst met [appellant] tegen 1 januari 2011 op.
3.7
Bij factuur gedateerd 28 september 2010 brengt [appellant] aan [geïntimeerde] € 600,- in rekening voor “
huur; 3 standplaatsen (2 aanhangers + auto) à 200 euro. Periode; 01-01-2010 t/m 31-12-2010
”.
3.8
Op 5 oktober 2010 haalt [geïntimeerde] zijn bedrijfswagen en twee aanhangwagens uit de loodsen en stalt hij deze voertuigen elders.
3.9
[appellant] maant [geïntimeerde] aan bij brieven, gedateerd 23 oktober 2010 en
14 december 2010,  de factuur d.d. 28 september 2010 te voldoen.
3.10
Op 21 december 2010 wil [geïntimeerde] een aantal zaken uit één van de door hem bij [appellant] gehuurde (normaal niet afgesloten) loodsen laten halen. [appellant] heeft die loods van een (ketting)slot voorzien, zodat [geïntimeerde] geen toegang tot die loods heeft. [appellant] beroept zich op het retentierecht. In het faxbericht dat [appellant] ter bevestiging hiervan diezelfde dag naar [geïntimeerde] heeft verzonden, staat vermeld:
“
Met ingang van heden gaat retentierecht in voor locatie JVS2, waar nog 36 podiumelementen aanwezig zijn.
Reden
:
Niet reageren op factuur nr: [nummer] en bijbehorende aanmaningen.
U kunt de podiumelementen weer afhalen, wanneer het volledige bedrag overgemaakt is op reknr. [nummer] of contant betaald is.
(…)
Na voldoen van factuur plus eventuele kosten zal het slot weer van de locatie gehaald worden.
”
3.11
VD&P Juristen, de incassogemachtigde van [geïntimeerde] , sommeert [appellant] bij per fax en aangetekend per post verzonden brief van 22 december 2010 het slot, dat op de loods was aangebracht, te verwijderen. Bij fax van 23 december 2010 herhaalt de incassogemachtigde van [geïntimeerde] zijn sommatie.
3.12
[geïntimeerde] huurt (in ieder geval) in de periode van 22 december 2010 tot en met                           31 december 2010 andere opslagruimte voor een bedrag van € 175,- (excl. btw).
3.13
Op 22 en 23 december 2010 halen medewerkers van [geïntimeerde] de door hem bij [appellant] gehuurde loodsen, afgezien van de door [appellant] afgesloten loods, grotendeels leeg.
3.14
De incassogemachtigde van [geïntimeerde] bericht [appellant] bij fax van 28 december 2010 dat [geïntimeerde] onder protest de factuur van 28 september 2010 zal voldoen. [geïntimeerde] heeft het bedrag van € 600,- (incl. btw) betaald.
3.15
Op of omstreeks 29 december 2010 halen medewerkers van [geïntimeerde] de resterende zaken weg die zich in de door hem gehuurde ruimten bevinden, waaronder de eerder door [appellant] afgesloten loods.
3.16
Bij brief van 10 januari 2011 stelt de incassogemachtigde van [geïntimeerde] [appellant] aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van de uitoefening van het retentierecht. [appellant] wijst bij brief van 15 januari 2011 de aansprakelijkheid af.
4
De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft bij dagvaarding gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van                     € 20.537,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 januari 2011, althans vanaf de dagvaarding, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. Aan de vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd, dat [appellant] door uitoefening van het retentierecht op door [geïntimeerde] bij [appellant] in het gehuurde opgeslagen goederen jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld ten gevolge waarvan hij schade heeft geleden. De gevorderde schade bestaat uit de volgende componenten:
€ 18.131,50 wegens twee gemiste opdrachten van 22 december 2010,
€ 1.500,- wegens schadeclaim van twee opdrachtgevers,
€ 504,- wegens onverschuldigd betaalde huur,
€ 175,- wegens huur vervangende opslagruimte,
€ 217,- wegens 10 dagen gemist huurgenot.
Deze componenten leiden tot het in het lichaam van de dagvaarding genoemde totaalbedrag van € 20.527,50 (het hof constateert dat in het petitum van de dagvaarding het totaalbedrag is gesteld op € 20.537,50 hetgeen kennelijk een schrijffout is).
Voorts maakt [geïntimeerde] in het lichaam van de dagvaarding aanspraak op € 1.158,- wegens contractuele buitengerechtelijke incassokosten, maar die schade is in het petitum van de dagvaarding niet gevorderd.
Bij akte na tussenvonnis van 19 oktober 2011 heeft [geïntimeerde] het gevorderde bedrag van                         € 18.131,50 aan schade voor de twee gemiste opdrachten van 22 december 2010 verminderd met een bedrag € 648,60 tot € 17.482,90. Daarmee is het totaal gevorderde bedrag van de schadecomponenten verminderd van € 20.527,50 tot € 19.878,90.
4.2
In het tussenvonnis van 19 oktober 2011 oordeelt de rechtbank dat [appellant] over de podiumelementen in de door [geïntimeerde] gehuurde loods geen feitelijke macht had, zodat hij daarop geen retentierecht kon uitoefenen. Doordat aan [appellant] geen retentierecht toekwam, heeft hij volgens de rechtbank jegens [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld door op de loods, waarin de podiumelementen lagen opgeslagen, een slot aan te brengen en [geïntimeerde] de toegang tot die loods te beletten.
De rechtbank oordeelt vervolgens dat het door [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 504,- (zijnde het bedrag van € 600,- waarop de btw in mindering is gebracht), waarvan [appellant] door het afsluiten van de loods betaling heeft afgedwongen, schade is die voor toewijzing van vergoeding in aanmerking komt.
De gevorderde schadevergoeding wegens huur van vervangende opslagruimte (€ 175,- excl. btw) en gemist huurgenot van de gehuurde loodsen (€ 217,- excl. btw) wijst de rechtbank af.
4.3
In het tussenvonnis van 19 oktober 2011 neemt de rechtbank als vaststaand aan dat [geïntimeerde] voor 22 december 2010 een tweetal opdrachten voor een totaalbedrag van                        € 18.131,50 excl. btw had, dat de twee opdrachtgevers deze opdrachten hebben geannuleerd omdat [geïntimeerde] de bestreden podiumonderdelen niet kon leveren en dat [geïntimeerde] als gevolg van die annulering een bedrag van € 1.500,- aan schade heeft te betalen. Gelet op het verweer van [appellant] draagt de rechtbank [geïntimeerde] op bewijs te leveren van zijn stelling dat alle voor de twee opdrachten benodigde podiumelementen waren opgeslagen in de door [appellant] afgesloten loods. De rechtbank verbindt daaraan de conclusie dat als [geïntimeerde] in het opgedragen bewijs slaagt, [geïntimeerde] niet in staat was de bestelde podiumelementen te bezorgen, zodat de rechtbank aanneemt dat de opdrachtgevers om die reden de opdrachten in hun geheel hebben geannuleerd. Alsdan zal de rechtbank niet de gederfde omzet, maar de gederfde winst voor vergoeding in aanmerking nemen. [geïntimeerde] wordt in de gelegenheid gesteld de schade aan gederfde winst nader te onderbouwen.
In de akte na dit tussenvonnis becijfert [geïntimeerde] de gederfde winst op € 17.482,90 excl. btw. Voorts legt hij ter voldoening aan de bewijsopdracht handgeschreven verklaringen van zijn werknemers [X] en [Y] d.d. 24 oktober 2011 over.
In het tussenvonnis van 22 februari 2012 oordeelt de rechtbank dat de overgelegde schriftelijke verklaringen van beide werknemers onvoldoende zijn. Doordat in een brief van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] alsnog getuigenbewijs is aangeboden, stelt de rechtbank in dat tussenvonnis [geïntimeerde] in de gelegenheid het bewijs door getuigen te leveren. In de enquête zijn de getuigen [X] , [Y] en [appellant] en in de contra-enquête de getuige [appellant] - [geïntimeerde] gehoord.
Bij eindvonnis oordeelt de rechtbank dat [geïntimeerde] in de bewijslevering is geslaagd, zodat de schadeclaim van de twee opdrachtgevers en de voldoende inzichtelijk gemaakte gederfde winst worden toegewezen.
4.4
In het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindvonnis veroordeelt de rechtbank [appellant] tot betaling van € 19.486,90 (€ 1.500,- + € 17.482,90 + € 504,-), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 januari 2011. De rechtbank wijst de buitengerechtelijke incassokosten af en veroordeelt [appellant] in de proceskosten.
5
De beoordeling in hoger beroep
bevoegde rechter
5.1
Het hof constateert ambtshalve dat de vordering betrekkelijk is tot een huurovereenkomst, maar de zaak in eerste aanleg niet aan de kantonrechter ter beoordeling is voorgelegd. Dit doet overigens niet af aan de bevoegdheid van het hof als appelrechter.
eiswijziging
5.2
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, en dus tijdig (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4859, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064), zijn eis gewijzigd.
Allereerst heeft [geïntimeerde] in hoger beroep alsnog gevorderd het bedrag van € 1.158,- aan buitengerechtelijke incassokosten.
Ten tweede heeft [geïntimeerde] de schade wegens gederfd huurgenot verhoogd van € 217,- excl. btw naar € 250,- excl. btw.
Ten derde heeft [geïntimeerde] het totaalbedrag aan schadecomponenten van € 19.911,90 (waarin het bedrag van de hiervoor genoemde tweede eiswijziging is begrepen) verhoogd tot                               € 20.271,90.
Ten vierde heeft [geïntimeerde] de grondslag voor de schadeposten huur van vervangende opslagruimte (€ 175,- excl. btw) en gemist huurgenot van de gehuurde loodsen (€ 250,- excl. btw) gewijzigd en daaraan mede ten grondslag gelegd een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst.
Alleen de alsnog in het petitum opgenomen buitengerechtelijke incassokosten heeft [geïntimeerde] expliciet in de memorie van grieven als eiswijziging genoemd.
5.3
[appellant] heeft, behoudens de terechte opmerking dat [geïntimeerde] heeft verzuimd in de kop van zijn memorie melding te maken van de wijziging van eis (zie artikel 2.9 van het toepasselijke Landelijke procesreglement), tegen de eiswijzigingen geen bezwaar gemaakt en hij heeft daartegen inhoudelijk verweer gevoerd. Het hof is van oordeel dat de eiswijziging niet strijdig is met de goede procesorde, zodat op de gewijzigde eis zal worden beslist.
omvang appel
5.4
[appellant] is bij exploot in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van
7 november 2012. In de memorie van grieven heeft [appellant] ook grieven gericht tegen het tussenvonnis van 19 oktober 2011, zodat het appel zich ook tot dat tussenvonnis uitstrekt (HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2772).
5.5
[appellant] heeft in het principale appel drie grieven en [geïntimeerde] in het incidentele appel twee grieven ontwikkeld. Er zijn geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] door de uitoefening van het ingeroepen retentierecht onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. [appellant] heeft voorts in appel niet bestreden het oordeel van de rechtbank dat alle podiumelementen van [geïntimeerde] lagen opgeslagen in de door hem afgesloten loods. Evenmin heeft [appellant] een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de betaling van € 504,- excl. btw (€ 600,- incl. btw) schade is die [appellant] heeft te vergoeden.
Bij de beoordeling van de grieven heeft het hof van deze beslissingen van de rechtbank uit te gaan.
bestelling en schade opdrachtgevers
5.6
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.14 van het tussenvonnis van
19 oktober 2011 geoordeeld, dat [geïntimeerde] ter uitvoering van twee opdrachten op
22 december 2010 goederen diende te verschaffen, dat de opdrachtgevers deze opdrachten hebben geannuleerd en dat [geïntimeerde] als gevolg van die annuleringen een totaalbedrag van € 1.500,- aan de opdrachtgevers had te vergoeden. Met de
grieven I en II in het principale appel
klaagt [appellant] er over dat de rechtbank te lichtvaardig heeft aangenomen dat [geïntimeerde] deze twee opdrachten had. [appellant] voert aan dat hij bij de rechtbank de stellingen van [geïntimeerde] over die opdrachten gemotiveerd heeft bestreden en dat de rechtbank ten onrechte zijn aanbod heeft gepasseerd om bewijs te leveren door het horen van getuigen. [appellant] stelt dat hij door het laten horen van de door [geïntimeerde] gestelde opdrachtgevers [Q] en [Z] kan aantonen dat de rechtbank de twee opdrachten ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen en dat, voorzover de opdrachten wel hebben bestaan, een causaal verband tussen het door [appellant] uitgeoefende retentierecht en de inkomstenderving ontbreekt. In
grief III in het principale appel
betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [geïntimeerde] aan [Q] € 1.000,- en aan [Z] € 500,- wegens geannuleerde opdrachten heeft te betalen.
5.7
Het hof stelt voorop dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust dat hij ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [appellant] schade heeft geleden, bestaande uit gederfde winst en verschuldigde schadevergoeding vanwege de annulering van de twee opdrachten.
5.8
[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van die schade samengevat het volgende aangevoerd. [Q] (h.o.d.n. [Q] verhuur) heeft via de website van [geïntimeerde] voor de periode van 22 december 2010 tot en met 28 december 2010 een bestelling geplaatst voor onder meer de huur van springkussens, podiumelementen, sta- en terrastafels en kramen voor een totaalbedrag van € 12.766,50 excl. btw. Doordat [geïntimeerde] de podiumelementen niet kon leveren heeft [Q] de gehele bestelling geannuleerd en genoegen genomen met een schadevergoeding van € 1.000,- excl. btw. Ter onderbouwing heeft [geïntimeerde] een kennelijk per fax verzonden bestelformulier overgelegd met een daaronder door [geïntimeerde] en [Q] ondertekende verklaring.
[Z] heeft via de website van [geïntimeerde] (eveneens) voor de periode van 22 december 2010 t/m 28 december 2010 bij [geïntimeerde] een bestelling geplaatst voor de huur van onder meer een popcornmachine, een suikerspinmachines, luxe Italiaanse ijscokar, bijbehorende etenswaren, stoelen, podiumelementen, terrastafels, koeling en kramen voor een totaalbedrag van € 5.365,- excl. btw. Doordat [geïntimeerde] de podiumelementen niet kon verschaffen, heeft [Z] de gehele bestelling geannuleerd en een schadevergoeding van € 500,- excl. btw geaccepteerd. Ter onderbouwing heeft [geïntimeerde] een per fax verzonden bestelformulier overgelegd met een daaronder door [geïntimeerde] en [Z] ondertekende verklaring. Voorts heeft [geïntimeerde] in appel overgelegd een handgeschreven verklaring van [Z] d.d. 18 oktober 2013.
5.9
In eerste aanleg heeft [appellant] deze stellingen van [geïntimeerde] bestreden en hij heeft in appel zijn verweer gehandhaafd. Volgens [appellant] zijn er geen bestellingen van [Z] en [Q] geweest. Bij antwoord heeft [appellant] daartoe aangevoerd dat de totaalprijzen op de bestelformulieren niet overeenkomen met de door [geïntimeerde] op zijn website vermelde prijzen. Verder zijn de podiumelementen ruim twee jaar niet verhuurd geweest en is het erg toevallig dat er in de periode waarin [appellant] op de podiumelementen het retentierecht heeft uitgeoefend er twee verhuringen zouden zijn geweest. Voorts krijgen bestelformulieren bij [geïntimeerde] een bestelnummer en op de bestelformulieren van [Q] en [Z] ontbreken die bestelnummers. Tijdens de comparitie na antwoord heeft [appellant] hieraan toegevoegd dat [geïntimeerde] in dit geval de bij hem gebruikelijke gang van zaken bij verhuur niet heeft gevolgd.
5.10
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] ook in hoger beroep niet heeft bestreden dat bestellingen een bestelnummer krijgen en dat hij geen verklaring heeft gegeven waarom op de bestelformulieren van [Q] en [Z] geen bestelnummers staan. Op het verweer  van [appellant] dat de prijzen op de bestelformulieren afwijken van de prijzen op de website heeft [geïntimeerde] op de comparitie van partijen bij de rechtbank slechts in algemene zin opgemerkt dat de prijzen zijn aangepast. De grieven I en II treffen in zoverre doel dat de rechtbank onder deze omstandigheden niet zonder meer als vaststaand mocht aannemen dat [Z] en [Q] de door [geïntimeerde] gestelde opdrachten hadden geplaatst.
Op basis van hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd en aan stukken heeft overgelegd, waaronder in het bijzonder afschriften van de bestelformulieren met de door [Z] en [Q] met [geïntimeerde] ondertekende verklaringen en de handgeschreven verklaring van [Z] , acht het hof, behoudens tegenbewijs, voorshands aannemelijk dat [Z] en [Q] de door [geïntimeerde] gestelde bestellingen hebben geplaatst, [Z] en [Q] de gehele bestellingen hebben geannuleerd en [geïntimeerde] met hen een schadevergoeding van in totaal                     € 1.500,- is overeengekomen. [appellant] heeft in eerste aanleg het door [geïntimeerde] gestelde gemotiveerd weersproken en bewijs door middel van getuigen aangeboden. Aan een aanbod tot het leveren van tegenbewijs mogen, zeker in eerste aanleg, geen nadere eisen worden gesteld, zodat het hof [appellant] zal toelaten tot het leveren van tegenbewijs.
5.11
In de toelichting bij grief II heeft [appellant] voorts gesteld, dat het causaal verband tussen het door [appellant] uitgeoefende retentierecht en de inkomstenderving ontbreekt en hij biedt daarvan getuigenbewijs aan.
Zoals hiervoor is overwogen heeft het hof ervan uit te gaan dat [appellant] met het inroepen van het retentierecht op de podiumelementen onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. Uitgaande van het voorshands aangenomen oordeel dat de bestellingen zijn geplaatst, behoorden daartoe de podiumelementen. Het hof heeft ervan uit te gaan dat alle podiumelementen van [geïntimeerde] in de door [appellant] afgesloten loods waren opgeslagen, zodat [geïntimeerde] ten gevolge van de handelwijze van [appellant] de bestellingen van [Z] en [Q] op dit onderdeel niet kon uitvoeren. Hiermee is het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de gestelde schade gegeven. [appellant] heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waarom het causale verband zou ontbreken, zodat voor een bewijsopdracht geen plaats is.
vrees afsluiten overige loodsen en gederfd huurgenot
5.12
Met
grief I in het incidentele appel
bestrijdt [geïntimeerde] het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12 dat [geïntimeerde] geen nadere feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat [geïntimeerde] een gerechtvaardigde vrees had dat [appellant] ook de overige door hem gehuurde loodsen zou afsluiten. Op deze grond heeft de rechtbank de gevorderde schade betreffende huur vervangende opslagruimte en gemist huurgenot afgewezen.
5.13
[geïntimeerde] voert in hoger beroep aan dat [appellant] , gelet op de wanverhouding tussen de waarde van de podiumelementen (aanschafwaarde tenminste € 14.000,-) en de door [appellant] gestelde huurschuld van € 600,-,  met de afsluiting van de loods waarin de podiumelementen lagen opgeslagen emotioneel heeft gereageerd, zodat hij vreesde dat [appellant] ook de toegang tot de andere door hem gehuurde loodsen zou afsluiten en dat hij er daarom voor heeft gekozen de overige loodsen leeg te halen en de goederen te verplaatsen naar elders door hem gehuurde ruimte.
5.14
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [appellant] [geïntimeerde] de toegang tot één van de loodsen heeft ontzegd niet met zich brengt dat [geïntimeerde] had te vrezen dat [appellant] ook de overige loodsen zou afsluiten. Daarvoor zijn bijkomende feiten en omstandigheden noodzakelijk die ook in hoger beroep niet zijn gebleken. Zo kan uit de door [geïntimeerde] gestelde hoge aanschafwaarde van de podiumelementen niet dwingend worden afgeleid dat [appellant] emotioneel handelde en te verwachten is dat verdere emotionele beslissingen zijn te verwachten. Die hogere waarde kan evenzeer een argument zijn om aan te nemen dat er voor [appellant] geen noodzaak meer bestond op andere goederen in (één van) de andere loodsen een retentierecht uit te oefenen en die loodsen af te sluiten. Dit leidt ertoe dat de rechtbank terecht de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van vervangende huurruimte voor de in de andere loodsen opgeslagen goederen heeft afgewezen.
5.15
In hoger beroep legt [geïntimeerde] aan zijn vordering tot vergoeding voor gederfd huurgenot ten grondslag dat [appellant] met het afsluiten van de loods in strijd heeft gehandeld met zijn uit artikel 7:203 BW voortvloeiende verplichting hem de beschikking over het gehuurde te laten, zodat [appellant] – op de voet van artikel 6:74 BW – de daaruit voortvloeiende schade heeft te vergoeden.
Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [appellant] in de periode vanaf       21 december 2010 tot en met 28 december 2010 aan [geïntimeerde] ten onrechte de toegang heeft ontzegd tot één van de door [geïntimeerde] gehuurde loodsen. Dit is [appellant] toe te rekenen. De schade die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden is in ieder geval te stellen op het deel van de huur dat aan het gebruik van de loods in die periode is toe te rekenen. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] vier loodsen huurde waarvoor € 775,- incl. btw huur per maand werd betaald. [geïntimeerde] heeft in december 2010 gedurende acht dagen een beperkt gebruik van één van de vier loodsen gehad, doordat in die periode de loods wel door [geïntimeerde] werd gebruikt voor de opslag van reeds aanwezige goederen, maar [geïntimeerde] tot die loods geen toegang meer had om goederen weg te nemen of toe te voegen. [geïntimeerde] zal als ondernemer de btw kunnen verrekenen, zodat voor de berekening van de schade uit wordt gegaan van de huur exclusief btw. Alsdan begroot het hof de schade aan gederfd huurgenot op € 20,-. Tegen de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 januari 2011 heeft [appellant] geen verweer gevoerd, zodat de wettelijke rente vanaf die datum wordt toegewezen.
[geïntimeerde] voert aan dat hij voorts schade heeft geleden door het huren van vervangende ruimte doordat hij in de periode vanaf 21 december 2010 tot en met 28 december 2010 niet meer goederen in de afgesloten loods kon plaatsen. [appellant] heeft deze schadepost bestreden. [geïntimeerde] heeft niet gesteld welke goederen hij in die periode in de afgesloten loods had willen plaatsen en waarom de drie andere loodsen daartoe niet toereikend waren. Hierdoor heeft [geïntimeerde] deze schadepost onvoldoende onderbouwd. Het hof wijst deze schadepost af.
buitengerechtelijke incassokosten
5.16
Hoewel [geïntimeerde] in het petitum van de inleidende dagvaarding geen vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft gevorderd, heeft de rechtbank in het eindvonnis van                        7 november 2012 op de in het lichaam van de dagvaarding genoemde vordering beslist. Tegen de afwijzende beslissing komt [geïntimeerde] met
grief II in het incidentele appel
op onder gelijktijdige wijziging van eis, waarbij alsnog vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 1.158,--, althans € 421,52, is gevorderd.
5.17
Voorzover [geïntimeerde] aan de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ten grondslag heeft gelegd dat partijen dat bij de totstandkoming van de mondelinge huurovereenkomst zijn overeengekomen, heeft [geïntimeerde] die grondslag onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd.
Voorzover de vordering is gegrond op artikel 6:96 lid 2 BW heeft het volgende te gelden.
[geïntimeerde] vordert vergoeding van de kosten die zijn gemachtigde VD&P Juristen heeft gemaakt. Ter onderbouwing van die vordering heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg de door VD&P gevoerde correspondentie met [appellant] en in hoger beroep een tweetal facturen met een totaalbedrag van € 421,52 excl. btw overgelegd. Een urenspecificatie en een nauwkeurige omschrijving van de werkzaamheden ontbreken. De werkzaamheden van VD&P hebben betrekking op het verkrijgen van toegang tot de door [appellant] afgesloten loods en een voldoening buiten rechte. Vanaf de aanvang was het voor [geïntimeerde] duidelijk dat [appellant] de aansprakelijke persoon was en dat zijn schade vooral bestond uit het verlies van de twee gestelde opdrachten.
Het hof acht voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] onder deze omstandigheden buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en begroot die kosten op € 200,-. De overige buitengerechtelijke kosten, waarvan [geïntimeerde] vergoeding vordert, worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Dit betekent dat grief II in het incidentele appel slaagt en het bedrag zal worden toegewezen als hiervoor is begroot.
proceskosten
5.18
Het oordeel over de proceskosten in het incidentele en het principale appel wordt aangehouden.
Slotsom
5.19
In het principale appel zal het hof [appellant] toelaten tot het leveren van (tegen)bewijs van het voorshands aannemelijk geachte oordeel dat [Z] en [Q] de door [geïntimeerde] gestelde bestellingen hebben geplaatst, [Z] en [Q] de gehele bestellingen hebben geannuleerd en [geïntimeerde] met hen een schadevergoeding van in totaal                   € 1.500,- is overeengekomen.
5.20
In het incidentele appel is het hof van oordeel dat [appellant] als verhuurder tekort is geschoten in zijn verplichting de door hem afgesloten loods voor [geïntimeerde] in de periode vanaf 21 december 2010 t/m 28 december 2010 beschikbaar te laten, zodat [appellant] de door [geïntimeerde] geleden schade heeft te vergoeden, welke het hof begroot op € 20,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 januari 2011. De door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten worden toegewezen tot een bedrag van € 200,-.
De beslissingen in het incidentele appel zal het hof in het dictum van het eindarrest opnemen.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
laat [appellant] toe tot het leveren van bewijs tegen het voorshands aannemelijk geachte oordeel dat [Z] en [Q] de door [geïntimeerde] gestelde bestellingen hebben geplaatst, [Z] en [Q] de gehele bestellingen hebben geannuleerd en [geïntimeerde] met hen een schadevergoeding van in totaal € 1.500,- is overeengekomen;
bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof
mr. D.H. de Witte
, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van
13 oktober 2015
, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;
bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. M.E.L. Fikkers en mr L. Groefsema en is door de rolrechter in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 september 2015.