ECLI:NL:GHAMS:2014:4579
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.131.888/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 1332531\ HA EXPL 12-408
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 november 2014
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat:
mr. F.G.H.J. Niemarkt
te Heerlen,
tegen
de naamloze vennootschap
ING Bank N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr.
I.M.C.A. Reinders Folmer
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en ING genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 26 juni 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 27 maart 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en ING als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak op 19  september 2014 doen bepleiten, [appellant] door zijn voornoemde advocaat, ING door mr. P. Smits, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog een productie in het geding gebracht. [appellant] heeft ter zitting zijn grief II en het daarop betrekking hebbende onderdeel van zijn vordering ingetrokken.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en heeft na eiswijzigingen gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. ING te veroordelen:
- tot betaling van een bedrag van € 21.153,98 met rente;
- tot betaling van een bedrag van € 11.645,79 aan uitwinningskosten;
- tot het volledig inzage geven in de totstandkoming van de uitwinningskosten en de in rekening gebrachte rente, op verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag; en
B. voor recht te verklaren:
-
primair
dat ING wanprestatie heeft gepleegd althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door de overeenkomsten ter zake van het rekening-courantkrediet en de rentevastlening op te zeggen en dat ING aansprakelijk is voor de [appellant] hierdoor geleden schade, nader op te maken bij staat, met benoeming van drie deskundigen ter vaststelling van de schade;
-
subsidiair
dat ING jegens [appellant] wanprestatie heeft gepleegd door de executie van de onroerende zaak op te starten, door het plaatsen van een advertentie voor die executie en dat ING aansprakelijk is voor de [appellant] hierdoor geleden schade, nader op te maken bij staat, met benoeming van drie deskundigen ter vaststelling van de schade;
- en
voor het geval
voor recht wordt verklaard dat ING wanprestatie heeft gepleegd althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door de overeenkomsten ter zake van het rekening-courantkrediet en de rentevastlening op te zeggen, voor recht te verklaren dat de uitwinning van het ING Flexibel Spaarplan wanprestatie oplevert en dat ING wordt veroordeeld tot ongedaan making daarvan;
met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben bewijs aanboden.
ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis , met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.2 tot en met 1.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellant] bestrijdt met grief I de vaststelling onder 1.6 dat [appellant], zijn echtgenote en hun v.o.f. in 2001 financiële problemen zijn geraakt. Indien nodig zal het hof hierna op dit punt nader ingaan. Deze feiten zijn voor het overige niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het hof gaat uit van het volgende.
a. [appellant] is gehuwd met [X] (hierna: [X]). [appellant] en [X] (hierna: [appellant] c.s.) hebben in de v.o.f. [Y](hierna: de v.o.f.) een confectieatelier geëxploiteerd.
Op 6 oktober 1999 heeft ING aan [appellant] c.s. (pro se en als vennoten van de v.o.f.) onder hoofdelijke aansprakelijkheid een kredietfaciliteit verstrekt bestaande uit:
- een rekening-courant krediet van NLG 150.000,- (€ 68.067,03;
- een rentevastlening van NLG 450.000,- (€ 204.201,10); en
- een rentevastlening van NLG 75.000,- (€ 34.034,52).
In art. 6 van de kredietvoorwaarden is bepaald dat bij vervroegde aflossing een vergoeding is verschuldigd. In art. 7 van de kredietvoorwaarden is bepaald in welke gevallen de verstrekte kredieten vervroegd opeisbaar zijn, onder andere:
in geval van beëindiging van aanmerkelijke wijziging van bedrijfs- of beroepsactiviteiten (onder d);
indien de juridische of economische gerechtigdheid tot de verstrekte zekerheid wijziging ondergaat (onder h);
indien naar het oordeel van de bank gegronde vrees bestaat voor onverhaalbaarheid van het door de kredietnemer verschuldigde (onder i).
c.	[appellant] c.s. hebben aan ING onder meer de volgende zekerheden verstrekt:
- een recht van eerste hypotheek voor NLG 700.000,- op het bedrijfspand Dorpsstraat 76 te Zwaag (hierna: het pand);
- een recht van tweede hypotheek voor NLG 450.000,- op het pand;
- een pandrecht op de door [appellant] en [X] afgesloten polis ING Bank Flexibel Spaarplan, polisnr. 03727405 (hierna: de spaarpolis).
d.	ING Vastgoed Financiering heeft aan [appellant] een hypothecair krediet verstrekt van NLG 351.000,- (€ 159.276,85) (hierna: het vastgoedkrediet). Op 19 september 2005 bedroeg de hoofdsom € 159.276,85 en was aan rentebetalingen nog € 5.143,85 verschuldigd.
e.	Medio 2001 hebben [appellant] c.s. de v.o.f. beëindigd in verband met hun arbeidsongeschiktheid. ING heeft de kredieten opgezegd, aanvankelijk tegen april/mei 2002, later meer malen uitgesteld naar 1 juli 2002, 1 januari 2003, 1 april 2003 en 1 september 2003. ING heeft vervolgens de executie van het hypotheekrecht op het bedrijfspand in gang gezet en een executieveiling uitgeschreven voor 10 december 2003. Deze veiling is op verzoek van [appellant] c.s. niet doorgegaan. Op 16 januari 2004 is door ING een bedrag van € 11.645,79 aan uitwinningskosten ten laste van de rekening-courant van de v.o.f. gebracht.
f.	ING heeft op verzoek van  [appellant] c.s. de executieveiling meer malen uitgesteld, tot 1 februari 2004, tot 1 maart 2004, tot 1 juli 2004, tot eind oktober 2004 en tot eind februari 2005, teneinde hen de gelegenheid te geven het bedrijfspand onderhands te verkopen. De executoriale verkoop heeft uiteindelijk op 20 september 2005 plaatsgevonden. De netto verkoopopbrengst van € 507.383,87 is door de notaris
eind november 2005 overgemaakt naar ING en ING heeft hieruit het vastgoedkrediet en de rentevastlening geheel afgelost en het rekening-courantkrediet gedeeltelijk afgelost. Ter zake van vervroegde aflossing heeft ING een vergoeding van € 16.178,76 in rekening gebracht.
g.	ING heeft medio 2006 haar pandrecht op de polis Flexibel Spaarplan uitgewonnen en met de netto-opbrengst van € 2.550,93 op het rekening-courantkrediet afgelost. De debetstand beliep op 14 augustus 2006 € 10.939,94.
3.2.
Bij exploot van 24 februari 2012 heeft [appellant] ING gedagvaard voor de kantonrechter en heeft, na eisvermeerdering, gevorderd dat ING wordt veroordeeld tot betaling aan hem:
- van een bedrag van € 21.153,98 met rente uit hoofde van de afrekening van de netto-opbrengst van de executieveiling;
- van een bedrag van € 2.550,93 uit hoofde van de spaarpolis; en
- van een bedrag van € 11.645,79 als vergoeding voor de in rekening gebrachte uitwinningskosten.
ING heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.939,94 uit hoofde van het rekening-courantkrediet. De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat [appellant] een bedrag van € 4.488,23 aan ING is verschuldigd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.3.
In hoger beroep zijn de volgende geschilpunten aan de orde:
- de vervroegde opeising van de rentevastlening en het rekening-courantkrediet (de kredietopeising) en de executie van het hypotheekrecht op het bedrijfspand;
- de betaling van de uitwinningskosten;
- de afrekening van de executieopbrengst;
-	( voorwaardelijk) de uitwinning van de spaarpolis.
Kredietopeising en de executie van het hypotheekrecht
3.4.
[appellant] stelt dat ING zonder redelijke grond is overgegaan tot opzegging van de kredieten. Hij betwist dat er vóór de beëindiging van de onderneming (medio 2001) sprake was van financiële problemen of betalingsachterstanden. ING voert aan dat de kredietopzegging zijn grond had in de vrees dat de [appellant] en [X] als gevolg van de bedrijfsbeëindiging en van hun arbeidsongeschiktheid niet meer aan hun betalingsverplichtingen konden voldoen en in het voornemen van [appellant] het (aan ING verhypothekeerde) bedrijfspand gedeeltelijk te verhuren.
3.5.
Naar het oordeel van het hof was ING op grond van deze omstandigheden bevoegd het krediet vervroegd op te eisen en bij gebreke van terugbetaling de zekerheden uit te winnen. Voor zover [appellant] betoogt dat ING bij deze kredietopeising onvoldoende zorgvuldig te werk is gegaan, in strijd met de van haar te vergen redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld dan wel anderszins onrechtmatig heeft gehandeld, is deze stelling tegenover de door ING in haar memo van 3 april 2006 (prod. 2 bij de conclusie van antwoord in 1e aanleg) gegeven toelichting en de daarbij behorende onderliggende stukken onvoldoende gemotiveerd. ING heeft de datum waarop het krediet moest worden terugbetaald vanaf medio 2001 meermalen uitgesteld, tot uiteindelijk september 2003) teneinde [appellant] en [X] gelegenheid te geven hun zaken (waaronder het verkrijgen van uitkeringen inzake arbeidsongeschiktheid en de verkoop van het bedrijfspand) zelf op orde te brengen. Voor zover [appellant] stelt dat ING onder deze omstandigheden niet mocht overgaan tot executie van het hypotheekrecht op het bedrijfspand, is deze stelling evenmin voldoende onderbouwd: tussen de kredietopeising (april/mei 2002) en de uiteindelijke veilingverkoop op 20 september 2005 hebben [appellant] en [X] ruimschoots de tijd gekregen het bedrijfspand zelf onderhands te verkopen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat [appellant] en [X] in 2004 een onderhands bod van € 720.000,- hebben afgewezen en nog begin 2005 een onderhands bod van € 550.000,- van de hand hebben gewezen. Van toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen door ING is onder deze omstandigheden geen sprake.
Kosten van de voor 10 december 2003 uitgeschreven veiling
3.6.
[appellant] stelt dat ING in elk geval toerekenbaar is tekortgeschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld door in september 2003 de executie van het bedrijfspand in gang te zetten en een veiling uit te schrijven voor 10 december 2003.  ING heeft in dit verband aangevoerd dat zij pas, nadat begin september 2003 was gebleken dat [appellant] c.s. ondanks herhaalde toezeggingen niet overgingen tot aflossing van de kredieten (waarvoor een laatste termijn tot 1 september 2003 was verleend) en onderhandse verkoop van het bedrijfspand, de executie van het bedrijfspand in gang heeft gezet. [appellant] heeft deze gang van zaken onvoldoende gemotiveerd bestreden. Weliswaar stelt [appellant] dat ING met hem had afgesproken dat de executie was opgeschort, [appellant] heeft onvoldoende toegelicht dat en waarom deze opschorting nog gold nadat hij op 1 september 2003 wederom niet tot terugbetaling van de kredieten was overgegaan. Ook de omstandigheid dat deze veiling uiteindelijk niet is doorgezet omdat de advocaat [NAAM][appellant] aankondigde dat een voldoende goed onderhands bod was ontvangen, maakt niet dat ING toerekenbaar is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld door deze executie - na ruim twee jaar onderhandelen over vrijwillige verkoop van het bedrijfspand en na het verstrijken van een voor aflossing van het krediet gestelde termijn - in gang te zetten en vervolgens op verzoek van [appellant] weer uit te stellen.
3.7.
Daarbij komt dat de uitwinningskosten op 16 januari 2004 ten laste van [appellant] c.s. zijn gebracht en [appellant] de vordering tot schadevergoeding eerst 10 oktober 2012 heeft ingesteld, dus nadat de verjaringstermijn van vijf jaren was verstreken. ING heeft ook een beroep op verjaring gedaan. [appellant] stelt dat de verjaring is gestuit door de vele correspondentie en onderhandelingen met ING ná 16 januari 2004. Deze correspondentie en onderhandelingen voldoen naar het oordeel van het hof niet aan het vereiste van art. 3:317 lid 1 BW voor stuiting van de verjaring, te weten een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin [appellant] en/of [X] zich ondubbelzinnig het recht op nakoming van de vordering tot schadevergoeding voorbehoudt. Ook de brief van 18 juli 2006 (prod. 2 bij memorie van grieven) bevat niet een dergelijke ondubbelzinnig betalingsverzoek. Daarbij komt dat een opvolgende stuiting (met ingang van 19 juli 2011) niet in het geding is gebracht. Reeds op deze grond is de vordering tot vergoeding van de uitwinningskosten niet toewijsbaar. [appellant] heeft dan ook geen belang bij de vordering tot het volledig inzage geven in de uitwinningskosten.
Afrekening van de executieopbrengst
3.8.
[appellant] heeft aan zijn vordering tot afdracht van een bedrag van € 21.153,98 uit hoofde van de executieopbrengst in hoger beroep ten grondslag gelegd dat ten onrechte een vergoeding voor vervroegde aflossing ten bedrage van € 16.178,76 is ingehouden, althans dat deze vergoeding onvoldoende inzichtelijk is gemaakt. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Art. 6 van de kredietvoorwaarden bepaalt dat ING een dergelijke vergoeding mag opleggen. [appellant] heeft onvoldoende toegelicht dat en op welke grond deze vergoeding niet is verschuldigd in geval van vervroegde opeising van het krediet op een van de in art. 7 van de kredietvoorwaarden genoemde gronden. ING heeft voorts de berekening van het bedrag van deze vergoeding toegelicht in prod. 9 bij memorie van antwoord. De niet voldoende gemotiveerde betwisting van deze berekening door [appellant] bij gelegenheid van de pleidooien is ontoereikend. Aan het beroep op verjaring van dit onderdeel van de vordering van [appellant] wordt niet toegekomen.
Uitwinning van de spaarpolis
3.9.
Er is niet voldaan aan de voorwaarde voor de met betrekking tot de spaarpolis ingestelde vordering, aangezien niet is komen vast te staan dat ING bij de kredietopeising en uitwinning van haar zekerheden toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld.
Bewijsaanbod
3.10.
[appellant] heeft zijn bewijsaanbod tegenover de hiervoor besproken gemotiveerde betwistingen door ING onvoldoende met feiten en omstandigheden geconcretiseerd. De stelling dat hij steeds met ING in overleg is geweest, ook na 2006, is in elk geval onvoldoende om hem tot bewijs toe te laten. Het hof komt niet toe aan bewijslevering.
Slotsom en kosten
3.11.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De voor het eerst in hoger beroep ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 1.862,- aan verschotten en € 3.474,- voor salaris;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, W.A.H. Melissen en W.J. van den Bergh, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 november 2014.