ECLI:NL:GHSHE:2015:4081
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.114.596/01
arrest van 13 oktober 2015
in de zaak van
Maatschap [Maatschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. P.J.W.M. Theunissen te Roermond,
tegen
Waterschap Roer en Overmaas,
gevestigd te Sittard,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.D. Lubach te Amsterdam,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 16 juli 2013 en 11 maart 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector civiel onder zaaknummer 154871/HA ZA 10-1133 gewezen vonnis van 8 augustus 2012.
9
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 11 maart 2014;
het deskundigenbericht van 2 september 2014;
de memorie na deskundigenbericht van de Maatschap met producties en eiswijziging;
de antwoordmemorie na deskundigenbericht van het Waterschap.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
10
De verdere beoordeling
10.1.
Bij genoemd tussenarrest is een onderzoek door een deskundige gelast waartoe is aangewezen Dr. Ir. ing. [deskundige] en waarbij aan de deskundige een aantal vragen zijn voorgelegd als geformuleerd in het tussenarrest van dit hof van 16 juli 2013.
De deskundige heeft op 2 september 2014 zijn eindrapport opgesteld na voordien partijen op verschillende momenten in de gelegenheid te hebben gesteld commentaar te leveren op de voorlopige (deel)bevindingen.
10.2.
Vooraleer over te gaan tot een bespreking van de bevindingen van de deskundige stelt het hof het volgende voorop. Op het Waterschap rust een inspanningsplicht en geen waarborgplicht om in het onder haar ressorterende gebied het waterpeil te beheren, bij invulling van welke plicht aan het waterschap een zekere beleidsvrijheid toekomt, hetgeen betekent dat niet elke schade als gevolg van een te hoog waterpeil zonder meer leidt tot aansprakelijkheid. Beslissend is of het Waterschap in de gegeven omstandigheden een ander beleid had dienen te voeren dan wel andere maatregelen had dienen te treffen dan hij heeft gedaan om het ter plaatse vastgestelde waterpeil zoveel mogelijk te handhaven.
10.3.
Nadat in het kader van het project Optimaal Waterbeheer in de Landbouw in 2002 in de Flinke Venlossing nabij de aftakking naar de Venbeek de stuw 2.069 en in de Benedenstroomse Venbeek nabij Koezoep de stuw 2.070 waren geplaatst, heeft het waterschap na eerdere klachten van de Maatschap over wateroverlast bij de teelt van courgettes en na diverse gesprekken daarover bij brief van 18 november 2005 aan [maat 1] het volgende bericht.
“Middels deze brief bevestig ik een aantal zaken uit het gesprek van 1 november 2005 tussen u en [vertegenwoordiger Waterschap 1] van de afdeling Nieuwe Werken en Onderhoud van het waterschap.
De stuw met nummer 2.069 gelegen in de Flinke Venlossing is aangelegd in het kader van het project Optimaal waterbeheer in de Landbouw. Met de stuw wordt de laatste jaren geen water opgestuwd, nadat op het perceel kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats] , [sectieletter] . [sectienummer] , bij u in pacht, wateroverlast is opgetreden. De oorzaken van de wateroverlast waren mogelijk gelegen in onvoldoende onderhoud door u van de drainage en aanwezigheid van de stuw.
Vanwege het belang van de stuw voor het vasthouden water in het gebied Flinke Ven gaat het waterschap met behulp van de stuw met ingang van voorjaar 2006 water opstuwen.
De uitgangspunten die daarbij gehanteerd worden zijn de volgende:
Maatgevend maaiveld                                  29.00 m N.A.P.
Zomerpeil asperge/vollegronds groenten    28.50 m N.A.P.
Winterpeil                                                    28.00 m N.A.P.
Het zomerpeil wordt ingesteld vanaf het moment dat de voorjaarswerkzaamheden zijn uitgevoerd. Het waterschap beproeft op dit moment een systeem van peilbeheer op basis van regelmatige metingen van de grondwaterstand. Dit systeem zal ook bij stuw 2.069 gehanteerd worden. De bediening van de stuw berust bij medewerkers van het waterschap.
(…)”
Bij brief van 17 februari 2006 heeft [maat 2] aangegeven dat de mededeling in bovenstaande brief dat de drainage in het betreffende perceel niet werkte op onwaarheid berustte, terwijl voorts is aangegeven dat geen toestemming werd gegeven om met de stuw 2.069 in het Flinke Ven water op te stuwen. Tevens is het Waterschap aansprakelijk gesteld voor eventuele wateroverlast ingeval de stuw toch werd gebruikt. Van de teelt van asperges was op dat moment geen sprake noch is daarover in de betreffende brief gerept.
Voornoemde brief heeft voor het Waterschap geen aanleiding gevormd het stuwbeleid aan te passen blijkens de brief van 26 april 2006 aan [maat 2] .
10.4.
Het hof zal in het licht van bovenstaande gegevens de beantwoording van de gestelde vragen in het rapport van de deskundige nader beschouwen.
Uit de beantwoording van de eerste vraag (a) naar de intrinsieke geschiktheid van het desbetreffende perceel, kan worden afgeleid dat de lage gedeeltes van het perceel door ligging (niet door bodemstructuur) niet geschikt zijn voor de teelt van asperges. Uit de beantwoording van vraag b valt af te leiden dat een geschiktheid van het perceel voor de teelt van asperges kan worden aangenomen door de aanwezigheid van drainage “mits de drainage altijd volledig kan functioneren, hetgeen te vertalen is in de eis dat de drainuitmondingen (80 cm beneden maaiveld) niet onder water uitmonden”. De lage gedeeltes van het perceel (geschat op minder dan 5%) zijn echter slechts matig geschikt omdat de gemiddeld hoogste grondwaterstand (GHG) aldaar ook met drainage hoger is dan 80 centimeter  beneden maaiveld.
Uit de beantwoording van vraag c leidt het hof af dat volgens de deskundige het plaatsen en gebruiken van stuwen van invloed is geweest. Immers door de aanwezigheid van de stuwen werd een grondwaterpeil gehandhaafd dat ertoe leidde dat op sommige momenten de aanwezige drains op de lager gelegen gedeeltes van het perceel niet meer konden functioneren, omdat kort gezegd het grondwaterpeil hoger was dan de drains en daarmee de effectieve draindiepte afnam. Immers de drains die aldus onder water in de sloot uitmonden bevorderden in een dergelijke situatie zelfs de infiltratie en remden de daling van de grondwaterstand op het betreffende gedeelte af.  De waterschades in de zomers van 2007 en 2008 zijn volgens de deskundige blijkens zijn antwoord op vraag d. daarom geheel of gedeeltelijk het gevolg van het plaatsen en de wijze van gebruik van de betreffende stuwen door het Waterschap. De mate waarin de schade aan deze handelwijze is te wijten, met andere woorden zou er ook schade zijn opgetreden als het peil niet was opgezet, is moeilijk exact aan te geven, aldus de deskundige, nu een controleperceel, waar geen peilopzet heeft plaatsgevonden, ontbreekt. De deskundige leidt echter uit het ontbreken van natschade in 2014 af dat hieruit een indirect bewijs kan worden geput dat er ook in 2007 en 2008 zonder peilopzet geen natschade zou zijn opgetreden.
10.5.
Naar het oordeel van het hof valt uit de beantwoording van de vragen door de deskundige af te leiden dat de aanwezigheid van de betreffende stuwen van invloed geweest kan zijn op de het ontstaan van waterschade op een gedeelte van het betreffende perceel van de Maatschap in de zomer van 2007 en 2008. In welke mate dat het precies geval is geweest is niet meer na te gaan. De beantwoording van die vraag kan echter in het midden blijven op grond van de volgende omstandigheden.
Het Waterschap heeft onbetwist gesteld dat zij in het kader van een beleid gericht op het tegengaan van verdere verdroging in het betreffende gebied is overgegaan tot het plaatsen van een aantal stuwen. De betreffende stuwen zijn ingesteld op een gebruik waarbij getracht wordt bij een gemiddeld maaiveldhoogte van 29 m NAP een grondwaterstand te handhaven van 28 m NAP in de winter en van 28.50 m NAP in de zomer. Deze normering komt overeen met hetgeen als uitgangspunt is genomen in het Bedrijfswaterplan dat als bijlage is opgenomen in het Hoofdconvenant Optimaal waterbeheer in de landbouw (productie 26 bij inleidende dagvaarding). Zoals de Maatschap zelf betoogt is het te hanteren waterpeil van grondwater voor asperges 100 tot 120 cm onder maaiveld (derhalve maximaal 27.80 m NAP), zodat daarmee vaststaat dat de door het Waterschap gehanteerde peilopzet op een aantal plaatsen, meer in het bijzonder die welke laaggelegen zijn de betreffende teelt risicovol zoal niet onmogelijk maakt.
De eerst te beantwoorden vraag is dan ook veeleer of het Waterschap jegens de Maatschap gehouden was te bewerkstelligen dat een dergelijk grondwaterpeil diende te worden bereikt.
Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Het moge zo zijn dat bij het opzetten van een waterbeheersingsplan, zoals in dit geval het Optimaal waterbeheer in de landbouw kan worden geduid, er in beginsel naar gestreefd dient te worden zoveel mogelijk de bestaande en vroegere teelten mogelijk te blijven maken, maar dat leidt er niet toe dat die toestand in alle bestaande situaties moet worden bereikt. Dat klemt met name in die situaties die niet als min of meer gemiddeld kunnen worden beschouwd. Een dergelijke situatie doet zich op het betreffende perceel voor. Dat perceel is immers intrinsiek (lees: van nature) blijkens het deskundigenbericht tenminste gedeeltelijk ongeschikt voor de teelt van asperges. Weliswaar is de geschiktheid van het gehele perceel in aanzienlijke mate bevorderd door het aanbrengen van drainage. Maar zoals de deskundige bij de beantwoording van de vraag onder b. heeft opgemerkt, dit blijft voor wat betreft de lagere gedeeltes een kritische situatie. Naar het oordeel van het hof kon en kan in redelijkheid van het Waterschap niet worden gevergd dat zij haar beleid - als geïnspireerd door de wens om verdere verdroging tegen te gaan en neergelegd in het Hoofdconvenant Optimaal waterbeheer in de Landbouw - op dit punt afstemt op de wens van de Maatschap om ook op het betreffende intrinsiek daarvoor ongeschikte gedeelte van het perceel de teelt van asperges mogelijk te (blijven) maken. Dat klemt te meer nu het Waterschap onbestreden heeft gesteld dat daarvoor vergaande maatregelen zouden moeten worden getroffen in die zin dat aldus een te handhaven grondwaterpeil zou moeten worden nagestreefd dat zelfs aanzienlijk lager ligt dan het gemiddelde grondwaterpeil zoals dat aanwezig is in het betreffende gebied (waarin onder meer het perceel van de Maatschap is gelegen) zonder enig ingrijpen. Daar komt nog het volgende bij. De Maatschap is (opnieuw) overgegaan tot de teelt van asperges in 2007 en 2008 dit terwijl het Waterschap bij brief van 18 november 2005, en na eerdere klachten van de Maatschap te hebben onderzocht, had bericht wat het te hanteren grondwaterpeil zou zijn. Reeds daaruit had de Maatschap moeten en kunnen afleiden dat het telen van asperges op het betreffende perceel ondanks de aanwezige drainage zeker op de laaggelegen gedeeltes risicovol was, zodat zij dat uit het oogpunt van goed beheer had dienen na te laten. De door de Maatschap gemaakte andere keuze komt dan ook voor haar rekening en risico. Dat een dergelijk na te streven/ te handhaven grondwaterpeil voor het gehele gebied, waarin ook op sommige andere percelen kennelijk asperges worden geteeld, onaanvaardbaar (hoog) was is daarbij niet gesteld noch gebleken. Buiten beschouwing kan blijven dat naar thans is gebleken in 2008  de drempelhoogte van stuw 2.069 niet 27.80 m NAP heeft bedragen, maar in werkelijkheid 28.20 m NAP gezien het na te streven peil in de zomer van 28.50 m NAP, nu immers de natschades zich telkens in de zomer hebben voorgedaan.
10.6.
De slotsom dient te zijn dat het Waterschap zich jegens de Maatschap niet zodanig heeft gedragen dat zij bij het formuleren en uitvoeren van het peilbeheer door het plaatsen van stuwen de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheid als goed en redelijk waterbeheerder heeft miskend. De Maatschap is voorts in weerwil van dat door het Waterschap uitgedragen en nagestreefde peilbeheer, dat het hof als aangegeven niet onredelijk voorkomt, de teelt van asperges begonnen op een perceel dat alle omstandigheden in aanmerking genomen daartoe niet (geheel) geschikt was.
10.7.
Dit leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Aan de beoordeling van de wijziging van eis komt het hof om die reden ook niet meer toe. De zaak dient na verwijzing verder te worden behandeld in de stand van het geding, waarbij de vraag aan de orde zal dienen te komen of het Waterschap door nalatig onderhoud van beken en de relevante duikers niettemin heeft de betreffende schades heeft veroorzaakt althans daartoe in belangrijke mate heeft bijgedragen. Daarbij realiseert het hof zich dat ook thans in beroep een bewijsaanbod is gedaan dat er tijdens het jaarsymposium van de LLTB in 2009 door de heer [vertegenwoordiger Waterschap 2] een toezegging is gedaan dat het Waterschap de schade zou vergoeden indien [Maatschap] met een daadwerkelijke schadeberekening zou komen. Die stelling is uitdrukkelijk door het Waterschap betwist, waarbij zij erop heeft gewezen dat de verdere handelingen van beide partijen nadien ook niet wijzen op een dergelijke toezegging. Dat het hierbij om een onvoorwaardelijke toezegging gaat is gezien het verdere verloop van de debatten niet dadelijk aannemelijk te achten, maar bovendien kan en dient gezien de beperkte strekking van de huidige procedure in appel de vraag of de door de Maatschap voorgestane bewijslevering zal plaatsvinden naar het oordeel van het hof in eerste instantie in eerste aanleg te worden beantwoord.
De Maatschap zal worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van het Waterschap. De kosten van de deskundige blijven voor haar rekening.
11
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de Maatschap in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden begroot op € 1.815,- aan griffierechten en € 4.053,- aan salaris advocaat;
bepaalt dat de Maatschap de kosten van de deskundige draagt;
verwijst de zaak ter verdere behandeling in de stand van het geding naar de rechtbank Limburg.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, R.R.M. de Moor en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2015.
griffier					rolraadsheer