ECLI:NL:GHSHE:2015:1484
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.145.709/01
arrest van 21 april 2015
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante],
advocaat: mr. M.J.J.F. van Raak te Oosterhout NB,
tegen
Nationale-Nederlanden Levensverzekering N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als NN,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 11 april 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 januari 2014, gewezen tussen [appellante] als eiseres en NN als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/262781/HA ZA 13-279)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi van 10 februari 2015, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij H 12 formulier door [appellante] toegezonden productie 37, die haar advocaat [NAAM]gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Tegen de vaststelling door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep onder 3.1. van een aantal feiten richt zich grief 1. Het hof zal de feiten die voor de beslissing op de vordering relevant zijn opnieuw weergeven. Uit deze weergave blijkt in hoeverre de grief slaagt. Voor het overige heeft [appellante] geen belang bij behandeling van de grief nu het aan de rechter is de feiten die hij relevant acht voor de beslissing weer te geven.
3.2.
Het gaat om de volgende feiten.
a. a) 	[appellante] is gehuwd geweest met de heer [echtgenoot] (hierna te noemen: [echtgenoot]).
b) 	In verband met de aankoop door [appellante] en [echtgenoot] van een huis en de financiering van dat huis dienden zij beiden een overlijdensrisicoverzekering af te sluiten. Op 3 juni 2010 hebben [appellante] en [echtgenoot] een aanvraagformulier voor een dergelijke verzekering gezonden aan ING Levensverzekering Retail N.V. Op dat formulier staat als offertedatum 21 mei 2010 vermeld. Op bladzijde 4 van het aanvraagformulier staat boven de handtekeningen van het echtpaar onder meer vermeld:
“Ik heb alle gegevens naar waarheid ingevuld. Wanneer u dit aanvraagformulier niet juist of onvolledig invult, voldoet u niet aan uw mededelingsplicht (verzwijging). ING (…) kan zich dan beroepen op de artikelen 7:928-7:930, 7:982 en 7: 983 Burgerlijk Wetboek en hieraan de gevolgen verbinden, zoals het opzeggen van de verzekering, het weigeren van de uitkering of het beperken van de hoogte van de uitkering.”
NN is de rechtsopvolgster van ING Levensverzekering N.V. (hierna te noemen: ING of NN).
c)	 [echtgenoot] heeft met het aanvraagformulier op 3 juni 2010 een door hem met behulp van een assurantietussenpersoon ingevulde en ondertekende gezondheidsverklaring aan ING gezonden. Op bladzijde 1 van deze verklaring staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Het is zeer belangrijk dat u alle vragen juist en volledig beantwoordt. Als u een vraag met ‘Ja’ beantwoordt, moet u ook een toelichting geven. Heeft u daarvoor meer ruimte nodig? Vervolg dan op een apart vel. Geef duidelijk aan bij welke vragen de bijlage hoort. Bij vraag 3 moet u echter een toelichting geven op de bijgevoegde bijlage. Vermeld al uw klachten, ook als u denkt dat deze niet belangrijk zijn of als u geen arts heeft bezocht. Wanneer u deze gezondheidsverklaring niet juist of onvolledig invult, is er sprake van verzwijging. Dit kan betekenen dat de verzekering vernietigbaar is en dat de verzekeraar (…) een uitkering bij (…) overlijden weigert.
(…)
Als uw gezondheidstoestand verandert na het invullen van dit formulier, maar vóórdat de verzekering totstandkomt, dan moet u dit direct aan de verzekeraar doorgeven. Definitieve acceptatie blijkt uit (….) een polis of acceptatieblad dat u wordt toegestuurd.”
d)	Het tweede blad van de gezondheidsverklaring behelst onder meer het volgende:
3
Uw gezondheidstoestand
Heeft u hieronder een of meer categorieën aangekruist? Vul dan voor elke aandoening, ziekte of gebrek ook de vragen op de bijlage bij vraag 3 in, bijvoorbeeld over raadpleging huisarts/specialist, blijvend letsel of arbeidsongeschiktheid.
Lijdt u of heeft u geleden aan een of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder)?
Let op!
U moet ook een rubriek aankruisen als u:
- een huisarts, hulpverlener of
arts heeft geraadpleegd;
- opgenomen bent geweest in het ziekenhuis, sanatorium,
psychiatrische inrichting of
andere verpleeginrichting;
- geopereerd bent;
- nog medicatie gebruikt of medicatie heeft gebruikt;
- nog onder controle staat.
Heeft u hierboven een of meer categorieën aangekruist?
0 A ziekten van de hersenen of zenuwen zoals beroerten, toevallen spierziekten, hoofdpijn, duizeligheid?
0 B aandoeningen of klachten van psychische aard zoals depressie, overspannenheid, overwerktheid, slapeloosheid burnout?
0 C verhoogde bloeddruk, beklemming of pijn op de borst, hartkloppingen, ziekten van hart of bloedvaten?
(…)
0 E aandoeningen van longen of luchtwegen, astma, hyperventilatie, pleuritis bronchitis, langdurig hoesten, allergie?
0 F aandoeningen van slokdarm, maag darmen , lever, galblaas, alvleesklier?
(…)
0 H goed- of kwaadaardige zwelling of tumor, kwaadaardige aandoeningen, bloedziekte, bloedarmoede?
(…)
0 J huidaandoeningen, spataderen, open been, fistels, trombose, embolie?
(…)
0 L ziekten, aandoeningen en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder) die niet onder bovengenoemde categorieën kunnen worden geplaatst?
0 Nee 0 Ja > vul de bijlage bij vraag 3 in.
e)	[echtgenoot] heeft op voormelde gezondheidsverklaring rubriek J aangekruist en op de bijlage bij vraag 3 op de vraag
“Letter van de rubriek vraag 3 Aan welke aandoening, ziekte, gebrek of klacht daaronder begrepen lijdt u of heeft u geleden? In welke periode(n) heeft of had u deze aandoening, ziekte, gebrek of klacht daaronder begrepen?”
geantwoord dat hij in 2007 een fistel had gehad.
f) 	In de gezondheidsverklaring heeft [echtgenoot] voorts op daartoe strekkende vragen geantwoord dat hij sinds zijn zestiende/zeventiende jaar 15 tot 25 sigaretten per dag rookt, dat hij sinds die leeftijd zelden of nooit cannabis gebruikt en dat hij dagelijks bier of wijn drinkt. Bij de vraag
“Heeft/hebben uw vader, moeder en/of broers of zusters geleden (of lijdt/lijden nog) aan hart- en vaatziekten, suikerziekte, hoge bloeddruk of aandoeningen van psychische aard?”
heeft [echtgenoot] ingevuld dat zijn vader aan ouderdomssuikerziekte lijdt sinds diens achtenvijftigste levensjaar.
g) 	[echtgenoot] had zijn huisarts, [huisarts 1] te [woonplaats] (hierna: de huisarts) sinds 27 december 2006 niet geraadpleegd. De huisarts heeft in zijn dossier met betrekking tot [echtgenoot] genoteerd dat [echtgenoot] op 31 mei 2010 (telefonisch) heeft meegedeeld dat hij een wrat bovenop zijn hoofd (hierna: de wrat) had die hij via plastische chirurgie wilde laten verwijderen. De huisarts heeft [echtgenoot], zonder onderzoek naar de wrat te doen, verwezen naar de polikliniek Plastische Chirurgie van het St. Elisabeth Ziekenhuis in [woonplaats], alwaar [echtgenoot] op 15 juli 2010 zijn eerste afspraak had.
h)	Een verklaring van de huisarts (productie 20 van [appellante], overgelegd voor de comparitie in eerste aanleg) behelst onder meer:
“Als huisarts heb ik een autonome beslissing genomen om alle patiënten die een cosmetische ingreep willen laten verrichten aan het hoofd door te sturen naar de polikliniek plastische chirurgie. Derhalve heb ik patiënt [echtgenoot] voor de wratverwijdering aan het hoofd direct doorverwezen naar een plastische chirurg.”
i. i)	Een schriftelijke, op 9 april 2014 gedateerde, door [huisarts 2], gepensioneerd huisarts, ondertekende verklaring behelst voor zover van belang het volgende:
“Omstreeks eind mei 2010 was ik als klant in de winkel van (…) [echtgenoot]. Wij raakten in gesprek bij de kassa en tijdens dit gesprek kwam het wratje op zijn hoofd ter sprake. Hij liet mij het wratje zien en vroeg mijn mening daarover. Ik constateerde een eenvoudig wratje en op de vraag (…) wat daaraan gedaan zou kunnen worden heb ik aangegeven dat dit eenvoudig te verwijderen zou zijn door de huisarts of door een plastisch chirurg met een verwijsbrief van de huisarts.”
j)	[appellante], als verzekeringnemer, heeft bij brief van 19 juni 2010 van ING de kopiepolis Overlijdensrisicoverzekering ontvangen waarin als verzekerde [echtgenoot] is vermeld. Die polis houdt voorts in dat het verzekerde kapitaal € 120.000,-- is, en dat dit kapitaal jaarlijks aan het begin van ieder verzekeringsjaar daalt, volgens het aflossingsschema van een annuïteitenlening gebaseerd op een annuïteitenpercentage van 4.60%. Volgens de polis is [appellante] eerste begunstigde. In de brief vermeldt ING dat de originele polis naar de pandhouder is verstuurd. Uit de polis blijkt dat pandhouder is de ING Bank N.V. te Amsterdam en dat de pandhouder is aangewezen als begunstigde voor de in de pandakte van 2 juni 2010 bedoelde uitkeringen.
k) Op 15 juli 2010 heeft de door [echtgenoot] geconsulteerde plastisch chirurg een consult dermatologie uitgeschreven voor het afnemen van een biopt van de wrat. Op diezelfde dag heeft de dermatoloog [dermatoloog] een biopt afgenomen. Op 29 juli 2010 is aan [echtgenoot] de diagnose meegedeeld, te weten een maligne melanoom oftewel kwaadaardige huidkanker. Op 11 augustus 2010 is de melanoom operatief verwijderd. Op 16 augustus 2010 is [echtgenoot] ontslagen uit het ziekenhuis. Het ontslagbericht van die datum  meldt dat [echtgenoot] poliklinisch gevolgd zal worden en voor de oncologische follow-up onder controle blijft van dermatoloog [dermatoloog]. In februari 2011 voelde [echtgenoot] zich niet goed. Bij controle worden pathologische lymfeklieren in de hals en metastasen in de longen geconstateerd.
l) 	[echtgenoot] is op 4 oktober 2011 overleden. In een brief aan de Toetsingscommissie Gezondheidsgegevens (hierna: de Toetsingscommissie) gedateerd 22 april 2012 heeft de huisarts vermeld dat [echtgenoot] is overleden aan de gevolgen van een maligne melanoom.
m) 	[appellante] heeft het overlijden van [echtgenoot] gemeld bij ING. Bij brief van 1 december 2011 schrijft ING onder meer aan [appellante] dat, gelet op de periode gelegen tussen de ingangsdatum van de verzekering en de overlijdensdatum van de verzekerde, de verplichting tot uitbetaling nog niet onomstotelijk vaststaat.
n)	Een brief van NN aan [appellante] van 28 februari 2012 houdt onder meer in:
“Bij twijfel aan de rechtmatigheid van een claim op een levensverzekering wenden wij ons tot de onafhankelijke Toetsingscommissie Gezondheidsgegevens. Deze (….) is door het Verbond van Verzekeraars in het leven geroepen, in nauw overleg met de (…) KNMG, het Breed Platform Verzekerden en Werk en de Nederlandse Patiënten/Consumenten Federatie. Eén van de meest voorkomende redenen voor twijfel is als de verzekerde overlijdt binnen twee jaar na het afsluiten (…) van een levensverzekering, waarbij (….) de verzekeraar vermoedt dat er verzwijging van gezondheidsgegevens in het spel is. Wij willen u (…) laten weten dat we de Toetsingscommissie hebben gevraagd te kijken naar de rechtmatigheid van uw claim. (…) De uitspraak van de Toetsingscommissie is voor ons bindend. Deelt de Toetsingscommissie onze twijfel over de rechtmatigheid (…) dan zal zij via de arts die in de commissie zit, navraag doen over de relevante gezondheidsgegevens bij de arts die de verzekerde heeft behandeld. (…) Als uit het onderzoek blijkt dat twijfel aan de rechtmatigheid van de claim gegrond is, dan keren wij niet uit. (…)”
o)	De brief van de Toetsingscommissie aan [appellante] van 7 mei 2012 houdt onder meer in:
“Uit de aan de Toetsingscommissie ter beschikking gekomen gegevens blijkt dat de heer [echtgenoot] op 4 oktober 2011 is overleden aan de gevolgen van melanoom (huidkanker). De heer [echtgenoot] was al enige jaren bekend met een tumor op het hoofd. In juli 2008 is hij daaraan geopereerd. In mei 2010 werd betrokkene op eigen verzoek door zijn huisarts verwezen naar een dermatoloog, omdat de zwelling op zijn hoofd weer groeide. De dermatoloog verwees hem door naar een plastisch chirurg, om de tumor te laten verwijderen. Die ingreep vond plaats op 11 augustus 2010. In februari 2011 (…) verslechterde de (…) gezondheidstoestand van de heer [echtgenoot]. (…) Op 3 juni 2010 heeft de heer [echtgenoot] een gezondheidsverklaring ingevuld. Daarin heeft hij slechts aangegeven in 2007 geleden te hebben aan een fistel. Het is duidelijk dat die informatie verre van volledig was, gezien de gebeurtenissen in 2008. Verder had hij – gezien de voorgeschiedenis – naar de mening van de Toetsingscommissie moeten begrijpen dat hij van de een maand eerder plaatsgehad hebbende huisartsconsultatie, met het verzoek om verwijzing naar de dermatoloog melding had moeten maken, ook al was toen de ernst van de situatie wellicht nog niet duidelijk.
De beslissing van de Toetsingscommissie is dan ook dat de heer [echtgenoot] jegens de verzekeringsmaatschappij in gebreke is geweest door zijn (…) gezondheidsverklaring niet naar waarheid in te vullen en daarin van de huidaandoening die al in 2008 bekend was, geen mededeling te doen.”
p) 	[appellante] heeft bij brief van 21 mei 2012 aan de Toetsingscommissie herziening van deze beslissing gevraagd omdat deze volgens haar op grond van, kort gezegd, onjuiste en/of onvolledige gegevens was genomen.
q)	Bij brief van 7 juni 2012 heeft NN aan [appellante] onder meer meegedeeld dat haar geneeskundig adviseur stelt dat hij NN geadviseerd zou hebben de verzekering niet te accepteren, als [echtgenoot] de juiste en volledige informatie bij de aanvraag van de verzekering wel had verstrekt. NN weigert op grond van artikel 2 sub 2.2. van de polisvoorwaarden en op basis van artikel 7:930 BW uitkering van het verzekerde bedrag aan [appellante]. Voorts deelt NN in die brief mee dat, als de Toetsingscommissie haar oordeel na het door [appellante] gemaakte bezwaar herziet, contact met [appellante] zal worden opgenomen.
r) 	De Toetsingscommissie schrijft bij brief van 29 juni 2012 aan [appellante] onder meer:
“U hebt gelijk waar u stelt dat er in juli 2008 geen sprake is geweest van een huidexcisie van het schedeldak. (…) Uit de overige aan de commissie verstrekte informatie blijkt wel dat er, toen de heer [echtgenoot] op 31 mei 2010 aan zijn huisarts om een verwijzing naar de dermatoloog vroeg, sprake was van een al langer bestaande zwelling op het behaarde hoofd.
(….) Op 10 augustus 2010 rapporteert de dermatoloog (…) dat het ging om een enkele centimeters grote erosieve erythemateuze tumor. De Toetsingscommissie is van oordeel dat, als de huisarts toen in staat was gesteld om deze zwelling te beoordelen, hij zeker niet gesproken zou hebben van een “wrat” Doordat het consult telefonisch plaatsvond, is die mogelijkheid er echter niet geweest.
Met uw stelling dat van een ziekte of aandoening pas gesproken kan worden als een diagnose is gesteld is de Toetsingscommissie het volstrekt oneens. De gezondheidsverklaring geeft duidelijk aan dat onder aandoeningen ook klachten worden begrepen, en dat een rubriek ook moet worden aangekruist als een arts is geraadpleegd. Welnu: de gezondheidsverklaring is ingevuld op 3 juni 2010, en de huisarts is op 31 mei 2010 (telefonisch) geconsulteerd.
Op basis van alle beschikbare gegevens komt de commissie tot de conclusie dat betrokkene die zwelling ook zelf niet als een eenvoudige wrat had mogen beschouwen toen hij op 3 juni 2010 zijn gezondheidsverklaring invulde. Het is niet aan hem om te beoordelen of een aandoening of ongemak vermeld moet worden: hij moet eenvoudig alle gestelde vragen volledig en naar waarheid beantwoorden. (…)
Dit houdt in dat de heer [echtgenoot] naar het oordeel van de Toetsingscommissie in die gezondheidsverklaring bij vraag 3 onder letter H resp. letter J die zwelling resp. huidaandoening had moeten vermelden, zeker omdat hij toen al om een verwijzing naar een dermatoloog had verzocht.
De Toetsingscommissie handhaaft (….) haar beslissing dat de heer [echtgenoot] die verklaring niet volledig een naar waarheid heeft ingevuld.”
3.3.
[appellante] heeft NN in rechte betrokken en gevorderd:
1) voor recht te verklaren dat NN gehouden is de overlijdensrisicoverzekering met polis nummer [polisnummer] na te komen en NN te veroordelen tot
2) betaling van de verzekerde som van €120.000,-- aan de begunstigde van die verzekering, dan wel aan [appellante], en tot
3) betaling aan [appellante] van de wettelijke rente over voormeld bedrag vanaf de dag dat dit bedrag verschuldigd is tot aan de dag der voldoening.
3.3.1.
NN heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.4.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 augustus 2013 een comparitie van partijen gelast en bij het eindvonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellante] afgewezen. Kort gezegd was de rechtbank van oordeel dat [echtgenoot] zijn mededelingsplicht had geschonden omdat hij op de gezondheidsverklaring geen melding had gemaakt van het telefonisch consult met zijn huisarts op 31 mei 2010. Gelet op de vraag naar eventuele consulten bij een huisarts in die verklaring en op het feit dat NN op dat formulier als
“zeer belangrijk”
aanmerkt dat [echtgenoot]
“alle vragen juist en volledig beantwoordt”
had [echtgenoot] wel van dat consult, waarin hij doorverwijzing naar een specialist vroeg voor de verwijdering van de later gediagnosticeerde melanoom, melding moeten maken, aldus de rechtbank. Dat [appellante] en [echtgenoot] in de veronderstelling verkeerden dat het om een onschuldige wrat ging, hetgeen bevestigd was door een kennis/klant van [echtgenoot] ([huisarts 2]) die gepensioneerd huisarts was, dat het ging om een door [echtgenoot] slechts om cosmetische redenen gewenste verwijdering en dat [echtgenoot] de verklaring reeds had ingevuld vóór hij op 31 mei 2010 de huisarts telefonisch consulteerde, deed aan dat oordeel volgens de rechtbank niet af.
3.5.	Met grief 3 bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat [echtgenoot] zijn mededelingsplicht heeft geschonden door niet aan NN te melden dat hij op 31 mei 2010 aan de huisarts doorverwijzing naar een medisch specialist heeft gevraagd voor de verwijdering van de later gediagnostiseerde melanoom.
3.6
Bij de behandeling van de grief stelt het hof voorop dat op grond van artikel 7:928 lid 1 en 3 BW (de verzekeringnemer dan wel in dit geval) de aspirant-verzekerde, [echtgenoot], op wiens leven een overlijdensrisicoverzekering zal worden afgesloten, vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst aan de verzekeraar alle feiten moet meedelen die hij kent of behoort te kennen (het kennisvereiste) en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, deze de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen (het kenbaarheidsvereiste). Voor de beoordeling om welke feiten het gaat, geldt de maatstaf van een behoorlijk en zorgvuldig aspirant-verzekerde en bij die beoordeling moeten alle omstandigheden van het concrete geval worden betrokken.
Indien de verzekeraar gebruik maakt van een door de aspirant-verzekerde in te vullen vragenlijst wordt het kenbaarheidsvereiste nader ingevuld door wat bij de aspirant-verzekerde bekend mag worden verondersteld over het acceptatiebeleid van de verzekeraar en door hetgeen deze op dit punt weet of behoort te begrijpen. Voorts is uitgangspunt dat (in dit geval) [echtgenoot] de op die vragenlijst voorkomende vragen mag opvatten overeenkomstig de zin die hij aan die vragen onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag toekennen.
3.6.1.
Vast staat dat [echtgenoot] er van op de hoogte was dat hij sinds een aantal jaren een (door hem als) wrat (aangeduide plek) op zijn behaarde hoofdhuid had. Aan het kennisvereiste is dus voldaan.
3.6.2.
Met de vragenlijst heeft NN de relevantie van de door [echtgenoot] te verstrekken antwoorden kenbaar gemaakt. Wel moet nog de vraag beantwoord worden of [echtgenoot], als behoorlijk en zorgvuldig verzekerde aan de hand van de vragen op de vragenlijst/gezondheidsverklaring redelijkerwijs had moeten begrijpen dat hij aan NN moest melden dat hij een wrat op zijn hoofd had en dat hij op 31 mei 2010 aan de huisarts doorverwijzing naar een medisch specialist in verband met de verwijdering van die wrat had verzocht.
Terzijde tekent het hof hierbij aan dat in hoger beroep vast staat dat [echtgenoot] doorverwijzing naar een plastisch chirurg aan de huisarts heeft gevraagd (en niet naar een dermatoloog zoals NN bij conclusie van antwoord stelt).
3.6.3.
Bij de beantwoording van voormelde vraag betrekt het hof de volgende omstandigheden.
a. a) Op de vragenlijst worden inlichtingen gevraagd over de gezondheid van [echtgenoot]. Boven vraag 3 staat
“Uw gezondheidstoestand”.
Vast staat dat [echtgenoot] geen gezondheidsklachten had (anders dan een fistel in 2007) en dat hij sinds 27 december 2006 zijn huisarts niet had geraadpleegd. Bij gebreke van gemotiveerde betwisting door NN staat tevens vast dat [echtgenoot] op 31 mei 2010 in verband met een klacht van cosmetische c.q. esthetische aard over de wrat zijn huisarts telefonisch heeft gevraagd om doorverwijzing naar een plastisch chirurg. Anders dan NN – en de Toetsingscommissie waar NN zich op beroept - is het hof van oordeel dat een cosmetische klacht als die van [echtgenoot] niet valt onder de gezondheidstoestand van [echtgenoot], waar op de vragenlijst (mede gelet op de in ro. 3.2. onder d. weergegeven lay-out daarvan) naar wordt gevraagd. De vraag naar het
“raadplegen”
van een huisarts in verband met deze cosmetische klacht had [echtgenoot] als behoorlijk en zorgvuldig verzekerde derhalve redelijkerwijs niet bevestigend hoeven beantwoorden. Dit wordt niet anders door het betoog van NN dat onder
“raadplegen”
van de huisarts in vraag 3 tevens verstaan moet worden
“contact hebben”
met deze arts, reeds omdat NN aan dit betoog zelf toevoegt dat zulks slechts geldt voor zover dit contact verband houdt met één van de categorieën genoemd bij vraag 3 van de vragenlijst. Uit het hierna volgende zal blijken dat naar het oordeel van het hof het contact van [echtgenoot] met de huisarts geen verband hield met één van die categorieën.
b) Onder categorie J wordt in de vragenlijst gevraagd naar onder meer
“huidaandoeningen”
. Voorts wordt onder die categorie gevraagd naar
“spataderen, open been, fistels, trombose, embolie”
. Hieruit leidt het hof af dat, zoals ook uit het algemeen spraakgebruik af te leiden valt, NN specifiek vraagt naar een ziekelijke gesteldheid van de huid. NN heeft onvoldoende aangevoerd waaruit valt af te leiden dat hiervan bij [echtgenoot] door de aanwezigheid van de wrat sprake was. Dat deze wrat enkele centimeters lang en breed was zegt op zich onvoldoende daarover. Dat sprake was van (lichte) verzwering is onvoldoende toegelicht. In het Verslag van het pathologisch onderzoek (productie 28 bij mvg) staat vermeld
“Geen ulceratie”
en
“In de biopsie geen ulceratie, klinisch blijkbaar wel (met u overlegd)”
Dat een eventueel aanwezige verzwering tot klachten van [echtgenoot] had geleid heeft NN niet (voldoende duidelijk) gesteld. Dat de wrat
“sinds enige tijd sterk aan het groeien was”
onderbouwt NN met een verwijzing naar de conclusie van antwoord sub 5.9 tot en met 5.16. Aldaar wordt wat de groei van de wrat betreft slechts verwezen naar de brief van de Toetsingscommissie van 7 mei 2012. Naar in hoger beroep vast staat is die brief onjuist voor zover daarin uitgegaan wordt van een operatie in 2008 en derhalve ook voor zover daarin gesproken wordt over groei van de wrat sindsdien. In het licht van het feit dat vast staat dat [echtgenoot] om cosmetische redenen een verwijzing naar een plastisch chirurg had gevraagd is onvoldoende onderbouwd dat sprake was van een dusdanige groei dat [echtgenoot] de wrat moest beschouwen als een ziekelijke gesteldheid van de huid.
Voorts is onder categorie J niet naar de aanwezigheid van wratten (of moedervlekken) gevraagd. Gevraagd is naar specifieke (ziekelijke) aandoeningen. Voor de beantwoording van de onder 3.6.2. vermelde vraag is niet relevant dat het NN vanwege haar lidmaatschap van het Verbond van Verzekeraars niet was toegestaan specifiek naar de aanwezigheid van wratten te vragen. Hierbij laat het hof nog daar datzulks, onweersproken door NN, pas sinds 2012 het geval was, terwijl [echtgenoot] de vragenlijst in 2010 heeft ingevuld.
Het hof vermag om al deze redenen niet in te zien dat [echtgenoot] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat hij de aanwezigheid van de wrat als een
“huidaandoening”
had moeten melden.
c) NN vraagt onder categorie H op de vragenlijst naar
“goed- of kwaadaardige zwelling of tumor”
. Naar normaal spraakgebruik is een wrat niet te zien als een
“zwelling”
. Voor zover dit al anders zou zijn heeft te gelden dat aldaar tevens wordt gevraagd naar
“kwaadaardige aandoeningen, bloedziekte, bloedarmoede”
, dat wil zeggen ziekelijke aandoeningen, en dat de aanwezigheid van de wrat naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet als een zodanige aandoening valt te kenschetsen.
d) 	Onder categorie L van de vragenlijst wordt in het algemeen gevraagd naar ziekten, aandoeningen en/of gebreken en klachten die niet onder de op die lijst aan categorie L voorafgaande categorieën kunnen worden geplaatst.
NN heeft niet concreet onderbouwd dat en waarom [echtgenoot] deze vraag bevestigend had moeten beantwoorden. Naar het oordeel van het hof heeft [echtgenoot] dit ook niet hoeven doen, Bij hem was geen sprake van gezondheidsklachten. Voor het overige verwijst het hof naar  hetgeen werd overwogen ten aanzien van de specifieke categorieën klachten waar NN wel naar heeft gevraagd.
3.6.4.
Dat [echtgenoot] als zelfstandig ondernemer werkzaam was en aldus volgens NN
“een zeker niveau van algemene ontwikkeling had en beoordelingsvermogen”
(memorie van antwoord sub 5.7) zodat hij, naar het hof begrijpt, de aanwezigheid van de wrat redelijkerwijs had moeten melden, maakt, wat van die stelling ook zij, het oordeel van het hof niet anders. Bij dit oordeel betrekt het hof dat [huisarts 2] als gepensioneerd huisarts blijkens zijn verklaring
“een eenvoudig wratje”
constateerde.
3.6.5.
De conclusie is dat grief 3 slaagt. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [echtgenoot] (en/of [appellante]) de mededelingsplicht niet heeft geschonden door niet aan NN te melden dat hij op 31 mei 2010 telefonisch aan zijn huisarts had gevraagd om een doorverwijzing naar een plastisch chirurg voor verwijdering van de wrat. De overige grieven behoeven geen behandeling en het vonnis waarvan beroep dient vernietigd te worden. Het bewijsaanbod van NN wordt gepasseerd, nu geen feiten te bewijzen aangeboden zijn die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.
3.7.
Gelet op de devolutieve werking van het appel dienen de door de rechtbank niet behandelde verweren van NN alsnog door het hof beoordeeld te worden.
3.7.1.
Het verweer dat NN (conclusie van antwoord sub 6.1. tot en met 6.3.) niet gehouden is tot betaling van € 120.000,-- slaagt. [appellante] heeft niet weersproken dat, nu sprake is van een annuïtaire verzekering, NN slechts gehouden is tot uitkering van € 118.067,--. De veroordeling van NN zal hiertoe beperkt worden.
3.8.
NN is gelet op het voorgaande gehouden de verzekeringsovereenkomst tussen partijen na te komen. Vordering 1. van [appellante], strekkende tot het geven van een verklaring voor recht dat zulks het geval is, is toewijsbaar. Dat [appellante] bij die vordering geen belang heeft vermag het hof niet i	n te zien. Bij nakoming van de overeenkomst door betaling van de verzekerde som aan de begunstigde pandhouder (ING Bank N.V.) wordt immers de hypothecaire lening van [appellante], waarover zij rente dient te betalen, lager.
ING Bank N.V. is geen partij in deze procedure, zodat de vordering tot betaling aan die begunstigde afgewezen wordt. Ook de vordering tot betaling aan [appellante] zelf wordt afgewezen. Gelet op de onder 3.2.j. weergegeven inhoud van de polis gaat het hof er van uit dat uitbetaling aan de pandhouder dient plaats te vinden. Feiten die dit oordeel anders zouden kunnen doen uitvallen heeft [appellante] niet gesteld.
Vordering 3. komt, gelet op al het voorgaande, evenmin voor toewijzing in aanmerking.
De vordering tot terugbetaling van alles wat [appellante] ter uitvoering van het beroepen vonnis aan NN heeft voldaan is toewijsbaar. NN heeft tegen deze vordering geen verweer gevoerd.
3.9.
NN is de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Zij zal in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.
4
De uitspraak
Het hof:
4.1.
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende,
4.2.
verklaart voor recht dat NN gehouden is de overlijdensrisicoverzekering met polis nummer [polisnummer] na te komen, met dien verstande dat het uit te keren bedrag € 118.067,-- bedraagt;
4.3.
veroordeelt NN aan [appellante] terug te betalen al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan NN heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van betaling tot de dag van voldoening;
4.4.
veroordeelt NN in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 3.807,82 aan verschotten en op € 2.842,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 1.601,-- aan verschotten en op € 7.896,--aan salaris advocaat [NAAM];
4.5.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat de veroordelingen onder 4.3. en 4.4. betreft;
4.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, E.K. Veldhuijzen van Zanten en D. Wachter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2015.
griffier					rolraadsheer