ECLI:NL:RBOVE:2013:3851
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/07/188704 / HZ ZA 11-888
Vonnis van 13 november 2013
in de zaak van
maatschap
[A] ACCOUNTANTS EN BELASTINGADVISEURS
,
gevestigd te Twello,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. N.E.N. de Louwere te Waalre,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWBASIC B.V.
,
gevestigd te Deventer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. HOLDING S.W.V.B.
,
gevestigd te Deventer,
3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING SAMENWERKINGSVERBAND PRAKTIJKOPLEIDING BOUW REGIO DEVENTER, RAALTE, ZUTPHEN
,
gevestigd te Deventer,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat [NAAM]. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [A] en Bouwbasic c.s., dan wel afzonderlijk Bouwbasic, de Holding en de Vereniging genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
e conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
de conclusie van dupliek in reconventie
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken
de akte na pleidooi van de zijde van Bouwbasic c.s.
de antwoordakte van de zijde van [A].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[A] was jarenlang de vaste accountant van Bouwbasic c.s. Op grond van een samenstellingsopdracht stelde zij de jaarrekeningen samen en rapporteerde zij daarover aan Bouwbasic c.s. Voorts heeft [A] advieswerkzaamheden verricht.
2.2.	Bouwbasic is een opleidingsbedrijf ten behoeve van de bouwnijverheid. Enig aandeelhouder van Bouwbasic is de Holding. Enig aandeelhouder van de Holding is de Vereniging.
2.3.	De vaste contactpersoon van [A] binnen Bouwbasic c.s. was de heer [naam 1]. Hij bekleedde eerst de functie van titulair directeur van de (rechtsvoorganger van) Bouwbasic en vervolgens - per 18 november 2002 - de functie van statutair directeur/bestuurder van Bouwbasic en de Holding.
2.4.
In de balans van Bouwbasic B.V. per 31 juli 2005 wordt voor het eerst melding gemaakt van een “lening u/g”, op dat moment ter grootte van € 86.316,00.
2.5.
In het “bespreekverslag jaarrekening 2004/2005 Bouwbasic B.V., S.W.V.B. Holding B.V. en V.S.P.B. regio Deventer, Raalte en Zutphen” d.d. 26 september 2005
vermeldt [A] onder meer:
(…)
Overige vorderingen
Er staat een vordering nettolonen in de balans van € 74.169,00. Dit lijkt niet goed en de heer [naam 1] gaat dit uitzoeken en komt hierop terug.
(…)
Km-vergoedingen
Er is voor een bedrag van € 15.253,50 aan km-vergoedingen uitbetaald aan de heer [naam 1]. De vergoeding betreft € 0,48 per km, dit houdt in dat de heer [naam 1] 31.778 km heeft gereden in het boekjaar 2004/2005. De bovenmatige vergoeding van € 0,30 per km moet belast worden. (…)
De heer [naam 1] heeft een km-administratie bijgehouden, welke wij niet ter inzage hebben gevraagd.
(…)
2.6.
Bij brief van 17 december 2006 heeft [A] aan de Holding onder meer medegedeeld:
U hebt ons opdracht gegeven tot samenstelling van de jaarrekeningen van B.V. Holding S.W.V.B.. Bouwbasic en Vereniging Samenwerkingsverband Praktijkopleiding Bouw regio Deventer, Raalte, Zutphen over het boekjaar 2006/2007. Voor de goede orde leggen wij voorwaarden voor de doelstelling van ons onderzoek hieronder schriftelijk vast alsmede de aard en de beperkingen van onze werkzaamheden.
(…)
Deze opdrachtbevestiging zal van kracht blijven totdat de opdracht wordt beëindigd, gewijzigd of vervangen door een andersoortige opdracht. Op onze dienstverlening zijn onze Algemene Voorwaarden van toepassing, waarvan u bijgaand een exemplaar aantreft.
(…)
Met groot genoegen aanvaarden wij de opdracht. Mocht u nog vragen hebben, aarzelt u dan niet contact met mij op te nemen. Als u zich in deze brief kunt vinden, verzoeken wij u, ter bevestiging dat deze brief een correcte weergave is van hetgeen wij overeenkwamen, het bijgevoegde tweede exemplaar van deze brief te voorzien van uw handtekening te retourneren.
(…)
Bijlagen: Tweede exemplaar van deze brief
2.7.
In de begeleidende brief bij de concept jaarrekeningen 2006/2007 van 19 september 2008 schrijft [A] aan Bouwbasic:
Naar aanleiding van het samenstellen van de jaarrekeningen van (…) treft u bijgaand onze bevindingen aan. Deze zijn per vennootschap weergegeven.
Bouwbasic BV
(…)
Overige vorderingen € 282.919
Onder de overige vorderingen is begrepen de lening verstrekt aan de heer [naam 1] ad € 97.676 inclusief rente. In eerste instantie was het saldo van de rekening netto lonen ultimo boekjaar ad € 23.423 door de heer [naam 2] in mindering gebracht op de lening van de heer [naam 1]. Het saldo van de rekening netto lonen ontstaat doordat de lonen per 4 weken worden verwerkt en de jaarafsluiting op een kalendermaand afgesloten wordt. Hierdoor ontstaat er een creditsaldo op netto lonen omdat de loonbetaling aan het eind van de 4 wekenperiode geschiedt. (…)
2.8.
Bij brief van 2 juni 2009 heeft [A] het volgende aan het bestuur van Bouwbasic medegedeeld:
Bijgesloten treft u aan de concept-jaarrekening (…)
(…)
Onze werkzaamheden met betrekking tot het samenstellen zijn nog niet volledig afgerond. Normaliter bespreken wij de concept-jaarrekening met de heer [naam 1], maar daar is gezien de drukke periode nog geen gelegenheid voor geweest.
(…)
5. Is er een onderbouwing van de reiskostenvergoeding van de heer [naam 1] ad € 11.734? Onbelast mag slechts € 0,19 per kilometer uitbetaald worden.
(…)
7. Aan de heer [naam 1] is voor € 8.515,24 teveel netto loon uitbetaald. Wij hebben de lening met dit bedrag verhoogd. Het tantième ad € 4.000 is zowel in 2008 als in 2009 uitbetaald. Is dit correct?
(…)
10. Onder de overige vorderingen is begrepen de lening van de heer [naam 1] ad € 87.781. Wij hadden vorig jaar begrepen dat deze lening door middel van een tweetal tantième-uitkeringen afgelost zou gaan worden. Waarom is dit niet gebeurd?
2.9.
Op 9 december 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [A] en het bestuur van Bouwbasic. Naar aanleiding van deze bespreking heeft Bouwbasic aan [A] opdracht gegeven nader onderzoek te doen naar de juistheid van de verantwoorde kosten in de financiële administratie over de jaren 2002 tot en met 2008. [A] heeft onder meer de kosten over de jaren 2002 tot en met 2008 gecontroleerd aan de hand van facturen en bonnen. Zij heeft haar bevindingen uit bedoeld onderzoek vastgelegd in de brief van 11 januari 2010, waarin zij voorts verslag heeft gedaan van de bespreking van 9 december 2009:
(…)
Tijdens deze bijeenkomst is een aantal zaken aan het licht gekomen, welke hieronder weergegeven worden.
1. De brief met bevindingen welke wij jaarlijks bij de concept jaarrekeningen voegen, heeft het bestuur nooit bereikt. De distributie verloopt via de heer [naam 1].
(…)
4. Het bestuur was niet op de hoogte van het feit dat de heer [naam 1] een lening van de Bouwbasic heeft welke ultimo boekjaar 2007/2008 € 87.781 bedraagt. (…) Wij hebben uitgelegd hoe deze post ontstaan is. Vanaf 2001 heeft de heer [naam 1] te veel netto loon aan zichzelf overgemaakt. Dit bedrag, verhoogd met rente, is verwerkt als een lening. Ons is door de heer [naam 1] verteld dat het bestuur hiervan op de hoogte is. Dit bleek echter niet het geval te zijn. Een leningsovereenkomst is niet opgesteld omdat de lening afgelost zou gaan worden middels een tantième in één of twee jaar.
Daarnaast geniet de heer [naam 1] salaris vanuit de B.V. Holding S.W.V.B. Het netto loon zou als aflossing worden verwerkt op de lening van de heer [naam 1]. Ook van deze regeling was het bestuur niet op de hoogte.
5. Door ons is aangegeven dat de heer [naam 1] een onkostenvergoeding declareert voor gereden zakelijke kilometers met zijn privé auto. Wij hebben meerdere malen om de onderbouwingen gevraagd, echter nooit ontvangen, hoewel deze er volgens de heer [naam 1] wel zijn.
(…)
Op basis van bovenstaande bevindingen heeft het bestuur besloten tot het onderzoek zoals aangegeven.
2.10.	Vervolgens heeft recherchebureau Vidocq B.V. in opdracht van Bouwbasic onderzoek gedaan naar de vraag of [naam 1] verantwoordelijk kan worden gehouden voor een veelvoud aan dubieuze uitgaven of declaraties. In haar rapport van 10 februari 2010 concludeert Vidocq B.V. dat “[naam 1] meerdere malen goederen en diensten, welke voor privégebruik zijn aangewend, heeft gedeclareerd als zijnde zakelijke uitgaven.”
2.11.	[naam 1] is op 1 maart 2010, tijdens een Buitengewone Algemene Ledenvergadering van Aandeelhouders van Bouwbasic, op staande voet ontslagen.
2.12.
Op 10 juni 2010 heeft Bouwbasic strafrechtelijk aangifte tegen [naam 1] gedaan ter zake van fraude. Bouwbasic is daarnaast een civielrechtelijke verhaalsprocedure tegen [naam 1] gestart.
2.13.	In september 2010 heeft de Holding aan [B] Accountants B.V. opdracht gegeven de aard en de omvang van het door [naam 1] oneigenlijk toe-eigenen van activa van Bouwbasic vast te stellen. [B] heeft terzake op 17 november 2010 een rapport uitgebracht.
2.14.	Bouwbasic heeft vervolgens het Instituut voor Financieel Onderzoek (IFO) verzocht een beschouwing te geven over het functioneren van [A] met betrekking tot bepaalde aspecten van het optreden van [naam 1]. In het rapport van 11 november 2011 heeft prof. [naam 3] RA namens het IFO onder meer verklaard:
Over alle jaren die relevant zijn voor onze beschouwing bevatten de regels voor samenstellingsopdrachten - Richtlijn voor de accountantscontrole (RAC) 930 -  de volgende bepaling:
(Paragraaf 13): tenzij elders in deze Richtlijn vereist, wordt in het algemeen van de accountant niet verwacht:
bij de leiding van de huishouding inlichtingen in te winnen om de betrouwbaarheid en volledigheid van de verstrekte informatie te beoordelen.
de maatregelen van interne controle te beoordelen en te toetsen
verkregen informatie te verifiëren; of
ontvangen inlichtingen te verifiëren.
Maar de richtlijn vervolgt met:
(Paragraaf 14); Indien de accountant constateert dat de door de leiding van de huishouding verstrekte gegevens onjuist, onvolledig of anderszins onbevredigend zijn, dient de accountant te overwegen om de hiervoor (paragraaf 13) genoemde werkzaamheden alsnog uit te voeren en de leiding van de huishouding aanvullende informatie te vragen.
(…)
Zoals eerder uiteengezet brengt een samenstellingsopdracht niet zonder meer de verplichting tot controle van de verstrekte gegevens met zich mee, zeker niet voor kostenposten van geringe omvang. In het eerdergenoemd verslag bevindingen van 11/1/2010 worden vele posten genoemd die wellicht als ‘frauduleus’ zijn te bestempelen, maar zij zijn afzonderlijk van dermate relatief geringe omvang dat deze bij een samenstellingsopdracht naar onze mening in het licht van de geciteerde paragraaf 13 van de RAC 930 niet ontdekt behoeven te worden. (…)
Ter naleving van de geciteerde paragraaf 14 van RAC 930 placht S&P wel specifieke aandacht te besteden aan grotere posten, dit is ons gebleken uit de bespreekverslagen (…)
Een belangrijke ‘grotere’ post was de volgende. Blijkens het jaarverslag van 11/01/2010 heeft S&P in de bijeenkomst van 9/12/2009 melding gemaakt van een lening aan de heer [naam 1] op 31 december 2008 ter grootte van € 87.781; ook meldt S&P dan dat deze post ontstaan is doordat de heer [naam 1] vanaf 2001 te veel loon aan zichzelf had overgemaakt. Volgens genoemd verslag van S&P heeft de heer [naam 1] S&P medegedeeld dat het bestuur hiervan op de hoogte was, maar ter vergadering op 9/12/2009 bleek het bestuur hiervan niet op de hoogte te zijn. S&P had de mededeling van de heer [naam 1] dat het bestuur hiervan wel op de hoogte was, kennelijk zonder meer geaccepteerd.(…)
Wij zijn van mening dat een accountant die een samenstellingsopdracht heeft en daarbij constateert dat een bestuurder zichzelf ten laste van de bestuurde organisatie lijkt te bevoordelen, niet uitsluitend op het woord van die bestuurder behoort af te gaan, maar rechtstreeks in contact dient te treden met tenminste één van de overige bestuursleden. De accountant behoort er absoluut zeker van te zijn dat het bestuur op de hoogte is van mogelijk onaanvaardbare handelingen van een medebestuurder. Dit zien wij als een eis van professionaliteit.
Bovendien dient de accountant na een dergelijk signaal specifieke aandacht te besteden aan andere mogelijke inbreuken op de integriteit, zoals met betrekking tot kostendeclaraties. (…)
Op zichzelf zijn dit ‘kleinere posten’. Maar als er concrete aanwijzingen voor eigenmachtig handelen van een bestuurder zijn, dan spelen overwegingen betreffende de (relatief geringe) betekenis voor het beeld van vermogen en resultaat in de jaarrekening geen rol.
(…)
5
Tenslotte
Samenvattend zijn wij van mening dat een professionele uitvoering van een samenstellingsopdracht in dit geval met zich mee had gebracht dat de accountant reeds bij het eerste signaal, dus reeds in 2002, rechtstreeks de voorzitter van het bestuur van Bouwbasic had moeten inlichten, en verder onderzoek naar de declaraties van de heer [naam 1] had moeten instellen.
2.15.
Bouwbasic heeft bij e-mailbericht van 2 december 2010 aan [A] bericht:
(…)
In het kader van het onderzoek naar frauduleus handelen van onze voormalig directeur bekijken wij ook of u of uw organisatie blaam treft in deze zaak en of wij een schadeclaim bij u in zullen dienen. (…)
2.16.
[A] heeft een vijftal facturen aan Bouwbasic doen toekomen, welke betrekking hebben op werkzaamheden verricht in de periode 1 december 2009 tot en met 31 augustus 2010. Het totaalbedrag van deze facturen is € 34.839,23. Bouwbasic heeft deze facturen onbetaald gelaten.
2.17.
De heer [naam 4], die van 2003 tot 2008 lid is geweest van het bestuur van de Vereniging heeft op 13 april 2010 schriftelijk verklaard:
Bij de jaarrekening 2004-2005 zijn vragen gesteld ten aanzien van de balanspost netto salaris. Wat bleek was dat vanaf 2001 tot en met 2004 aan [naam 1] netto betalingen zijn verricht die zijn gebruikelijke vier weken-salaris overstegen en die ook niet als loon zijn aangegeven in de loonbelastingaangiftes. Naar ik begreep ging het hier om een bedrag van circa € 75.000,-- derhalve netto salaris niet aangegeven bij de Belastingdienst. Het bestuur was hiervan op de hoogte. Er zijn vervolgens verschillende opties besproken om dit te herstellen. Uiteindelijk is overeengekomen dat met [naam 1] een overeenkomst is gesloten op grond waarvan [naam 1] dit bedrag diende terug te betalen. Afgesproken werd voorts dat die terugbetaling zou plaatsvinden uit het salaris dat [naam 1] sinds 2002 ontving van de Holding. Met deze constructie werd voorkomen dat er alsnog in één keer over het netto betaalde bedrag loonbelasting diende te worden afgerekend met de belastingdienst.
2.18.
Op 7 december 2011 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad een tussenvonnis gewezen in de zaak met rolnummer 170869 / HZ ZA 10-597 tussen Bouwbasic (met advocaat [NAAM]. J. Kalisvaart) en [naam 1]. In rechtsoverweging 4.9. staat:
Bouwbasic stelt dat aan, dan wel door [naam 1] (aan zichzelf), over een reeks van jaren (vanaf 2001) zonder medeweten, laat staan met toestemming van Bouwbasic, althans van de Holding als diens aandeelhouder en derhalve van het bestuur van de vereniging veelvuldig gelden, bestaande uit extra of teveel nettoloon, zijn betaald ten laste van Bouwbasic. Nadat die gedragingen waren geconstateerd heeft de toenmalige bestuursvoorzitter van de vereniging de daarmee gepaard gaande schuld zijdens Bouwbasic op diens klemmende verzoek omgezet in een overeenkomst van geldlening. Het betreft een onderhandse geldlening die niet op schrift is gesteld, maar wel is opgenomen in de administratie van Bouwbasic. Het gaat daarbij om de jaren 2000 tot en met 2008, ter zake waarvan [naam 1] ultimo 2009 een bedrag van € 99.270,00 verschuldigd was.
betwist dat op zijn klemmende verzoek de voorzitter van het bestuur heeft ingestemd met een overeenkomst van geldlening. Voor zover Bouwbasic (bedoeld lijkt te zijn [naam 1], rechtbank) zich weet te herinneren is er vanaf 2001 over een gedeelte van de beloning van Bouwbasic geen loonbelasting afgedragen. Hiermee geconfronteerd, is door de bestuursvoorzitter [naam 5] destijds besloten om het hiermee uitbetaalde loon ad ongeveer € 74.000,00 om te zetten in een overeenkomst van geldlening. Op deze overeenkomst van geldlening heeft [naam 1] afgelost door middel van zijn salaris uit de holding. Hierdoor heeft Bouwbasic zich een naheffingsaanslag loonbelasting met verhoging en boetes bespaard.(…)”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[A] vordert  samengevat - hoofdelijke veroordeling van Bouwbasic c.s. tot betaling van de facturen van 10 mei 2010, 7 juni 2010, 2 juli 2010, 13 augustus 2010 en 24 september 2010, vermeerderd met rente en kosten, ten bedrage van in totaal € 43.519,66, vermeerderd met de contractuele rente vanaf 21 juli 2011 en kosten, waaronder de buitengerechtelijke kosten. Zij heeft daarbij een beroep gedaan op haar algemene voorwaarden, meer in het bijzonder op artikel J lid 1, 2, 3 en 4.
3.2.
Bouwbasic c.s. heeft verweer gevoerd en zich ten eerste op het standpunt gesteld dat zij slechts 2/7e deel van de kosten van het onderzoek naar het handelen van [naam 1] (€ 9.123,00 en € 6.307,10) verschuldigd is, omdat dit onderzoek beperkt had kunnen blijven tot de jaren 2000 en 2001 als [A] in 2002 melding had gemaakt van het gedrag van [naam 1]. Voorts heeft zij een beroep gedaan op een opschortingsrecht, alsmede op verrekening.
Bouwbasic c.s. heeft verder betwist dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en daarnaast de vernietiging van deze voorwaarden ingeroepen omdat deze niet ter hand zouden zijn gesteld. Van een hoofdelijke veroordeling kan daarom geen sprake zijn. Als er al een betalingsplicht bestaat dan zou die enkel voor Bouwbasic gelden.
Bouwbasic is geen wettelijke rente verschuldigd omdat zij niet in verzuim is geraakt en [A] in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. Voor de gevorderde incassokosten bestaat evenmin grond nu de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen en ook niet zijn overhandigd. Van een hoofdelijke veroordeling kan evenmin sprake zijn, nu het Bouwbasic is geweest die de opdracht heeft gegeven.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Bouwbasic c.s. vordert  samengevat - te verklaren voor recht dat [A] ex artikel 6:74 BW aansprakelijk is jegens Bouwbasic c.s. en voorts
[A] te veroordelen tot vergoeding van de door Bouwbasic c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat en ter vereffenen volgens de wet, alsmede tot betaling van € 66.355,04 ter zake van kosten ingevolge artikel 6:96 BW, te vermeerderen met rente en kosten, waaronder de nakosten.
3.5.
Bouwbasic c.s. heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [A] bij de uitvoering van haar werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer als bedoeld in artikel 7:401 BW in acht heeft genomen. Door het bestuur van Bouwbasic niet op de hoogte te stellen van het feit dat [naam 1] privébelangen vermengde met zakelijke belangen (kilometervergoeding en teveel uitbetaald loon) en dat sprake was van ongewenste functievermenging van [naam 1] (interne organisatie) heeft [A] niet gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verwacht van een redelijk bekwaam accountant. Dit betekent dat [A] ingevolge artikel 6:74 BW schadeplichtig is jegens Bouwbasic c.s. Als Bouwbasic c.s. eerder op de hoogte was gesteld, zou de schade aanzienlijk kleiner zijn geweest.
Bouwbasic c.s. maakt voorts aanspraak op vergoeding van de kosten gedeclareerd door Vidocq, [B] en het IFO, zijnde kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid ex artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW, en overige buitengerechtelijke kosten ad € 5.160,00.
3.6.
[A] voert verweer en heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat [A], gelet op de algemene voorwaarden en artikel 6:89 BW, te laat heeft geklaagd.
Van tekortschieten door [A] is voorts geen sprake nu de lening aan [naam 1] wel degelijk bekend was bij het bestuur. Op enig moment heeft [A] geconstateerd dat de balanspost nettolonen steeds verder toenam. Uiteindelijk is gebleken dat van deze nettolonen een aanzienlijk saldo de dubbele loonbetalingen aan [naam 1] betrof. Dat heeft geleid tot een vordering van € 86.316,00, die is opgenomen op de balans van 31 juli 2005. In dit bedrag is € 12.147,00 aan rente begrepen. Tussen [naam 1] en het bestuur van Bouwbasic is afgesproken om [naam 1] naast zijn volledige dienstverband bij Bouwbasic in dienst te laten treden bij de Holding, waardoor [naam 1] in de gelegenheid werd gesteld om zijn lening af te lossen. Dit salaris werd niet uitgekeerd maar verrekend met de lening. Nu het bestuur wel degelijk op de hoogte was van de lening aan [naam 1] en daarover ook met [naam 1] afspraken heeft gemaakt, bestond er geen aanleiding voor [A] om enig vermoeden te hebben van frauduleus handelen door [naam 1]. Zij heeft daarbij voorts verwezen naar de verklaring van [naam 4]. Ook bestuurslid [naam 6] zou hebben verklaard dat de lening in het bestuur is besproken.
Ten aanzien van de kilometervergoedingen geldt dat in 2002 het enige aandachtspunt was dat de onderbouwing ten aanzien van de kilometervergoedingen ontbrak. [A] wijst iedere aansprakelijkheid af.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1.
De rechtbank zal gelet op het verweer van Bouwbasic c.s. eerst de vordering in reconventie bespreken.
in reconventie
4.2.	Kern van het geschil betreft de vraag of [A] als een goed opdrachtnemer heeft gehandeld. Beoordeeld dient derhalve te worden of zij heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan.
Bouwbasic c.s. heeft het rapport van het IFO in het geding gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat [A] niet aan deze eis heeft voldaan.
[A] heeft dit rapport slechts betwist voor zover het IFO ervan uit is gegaan dat het bestuur niet op de hoogte was van de lening aan [naam 1] en deze lening een signaalfunctie had op grond waarvan [A] nader onderzoek had moeten doen naar andere mogelijke inbreuken op de integriteit.
4.3.1.
De rechtbank stelt voorop dat de aard van een samenstellingsopdracht niet zonder meer de verplichting tot controle van de verstrekte gegevens meebrengt, zeker niet voor kostenposten van geringe omvang. Indien de gegevens evenwel onjuist, onvolledig en anderszins onbevredigend zijn, dient de accountant te overwegen of hij alsnog tot verificatie van de gegevens overgaat of bij de directie om aanvullende informatie vraagt. Dit vloeit voort uit paragraaf 13 en 14 van de Richtlijn voor Accountantscontrole 930 (RAC 930). Hoewel de accountant derhalve oplettend dient te zijn, is hij niet verplicht onderzoek in te stellen naar posten die niet zodanig belangrijk zijn dat een onjuistheid of onvolledigheid het beeld van vermogen en/of resultaat in de jaarrekening zou beïnvloeden.
Met het IFO is de rechtbank voorts van oordeel dat een redelijk handelend accountant die een samenstellingsopdracht heeft en daarbij constateert dat een bestuurder zichzelf ten laste van de bestuurde organisatie lijkt te bevoordelen, niet uitsluitend op het woord van die bestuurder behoort af te gaan, maar rechtstreeks in contact dient te treden met tenminste één van de overige bestuursleden. De accountant dient er absoluut zeker van de te zijn dat het bestuur op de hoogte is van mogelijk onaanvaardbare handelingen van een medebestuurder.
4.3.2.
In de onderhavige zaak heeft [A] erkend dat bij het opstellen van de jaarstukken 2004/2005 is komen vast te staan dat [naam 1] sinds 2001 dubbele loonbetalingen aan zichzelf heeft gedaan. Hoewel [A] heeft betoogd dat het bestuur daarvan op de hoogte was, heeft zij niet aangevoerd dat zij dit aspect met het bestuur heeft besproken, dan wel op andere gronden er absoluut zeker van was dat het bestuur bekend was met de handelwijze van [naam 1]. Dit had echter wel op haar weg gelegen. [A] had geen genoegen mogen nemen met de, niet met bewijsstukken onderbouwde, mededeling van [naam 1] – inhoudende dat hij met het bestuur een regeling had getroffen om het desbetreffende bedrag terug te betalen – maar had rechtstreeks contact dienen op te nemen met tenminste één ander bestuurslid om haar constatering te melden en zich ervan te overtuigen dat het bestuur bekend was met de handelwijze van [naam 1]. Dit geldt ook in het geval dat het bestuur op de hoogte lijkt te zijn van een mogelijke bevoordeling door een bestuurslid.
Juist in geval van functievermenging zoals ten aanzien van [naam 1] aan de orde was, kon [A] niet volstaan met het zonder toelichting opnemen van de lening op de balans per 31 juli 2005. De jaarlijkse begeleidende brief bij de jaarstukken kon niet dienen als mededeling aan het bestuur nu deze brief, evenals de concept-jaarrekeningen, steeds werd overhandigd aan [naam 1]. Overigens heeft [A] niet aangevoerd dat zij in deze begeleidende brieven heeft vermeld dat sprake was van dubbele loonbetalingen door [naam 1] aan zichzelf en kan dit ook niet worden afgeleid uit de overgelegde brief van 19 september 2006. Geconcludeerd moet worden dat gesteld noch gebleken is dat [A] enige adequate actie richting het bestuur heeft ondernomen, terwijl dit onder de gegeven omstandigheden wel van haar had mogen worden verwacht.
4.3.3.
Ten aanzien van het ontbreken van de onderbouwing van de kilometervergoeding in 2002 oordeelt de rechtbank dat deze op zich in 2002 geen vermoeden van frauduleuze handelingen behoefde op te leveren. Gelet op de geringe omvang behoefde [A] deze post ook niet nader te onderzoeken. Echter, door de constatering in 2005 van de dubbele loonbetalingen door [naam 1] aan zichzelf, had van [A] vanaf dat moment extra aandacht mogen worden verwacht voor andere posten die vragen opriepen, zoals de onderbouwing van de kilometervergoeding.
4.3.4.	Aangezien het IFO niet kan worden gevolgd voor zover zij, zonder nadere toelichting, in haar conclusie aan de signaalwerking terugwerkende kracht lijkt toe te kennen, is de rechtbank van oordeel dat [A] eerst medio 2005 kan worden verweten dat zij niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant. Op dat moment immers heeft de constatering van de dubbele loonbetalingen plaatsgevonden, waarmee een vermoeden van bevoordeling door een bestuurder is, dan wel had moeten ontstaan en op dat moment ook is de verplichting ontstaan het bestuur daarvan op de hoogte te stellen. Gesteld noch gebleken is dat zich feiten en omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan [A] op een eerder tijdstip een gerechtvaardigd vermoeden van frauduleus handelen had moeten hebben. Dergelijke feiten worden niet vermeld in het IFO rapport en ook niet door Bouwbasic c.s. aangedragen.
4.4.
Het verwijt dat [A] Bouwbasic had moeten waarschuwen voor de functievermenging van [naam 1] - hij was verantwoordelijk voor zowel het administreren van betalingsopdrachten als het betaalbaar stellen daarvan - kan in zijn algemeenheid niet worden aanvaard. Uit de destijds geldende RAC 930 volgt immers dat de beoordeling en toetsing van de maatregelen van interne controle in beginsel niet onder een samenstellingsopdracht vallen. Dit kan anders zijn in geval van bijzondere omstandigheden, zoals in de onderhavige zaak, toen er in 2005 sprake was van een aanwijzing voor mogelijke bevoordeling door een bestuurslid.
4.5.	Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [A] medio 2005 tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht, zodat de vordering tot verklaring voor recht in zoverre kan worden toegewezen.
Aangezien Bouwbasic c.s. de stelling heeft ingenomen dat zij schade heeft geleden doordat [A] haar niet heeft gewaarschuwd zodat zij [naam 1] niet tijdig heeft kunnen stoppen, behoeft de handelwijze van [A] in de periode na 2005 geen nadere bespreking.
4.6.
Bouwbasic c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat zij door het tekortschieten van [A] schade heeft geleden, op grond waarvan zij schadevergoeding nader op de maken bij staat heeft gevorderd. De rechtbank oordeelt in dit kader als volgt.
4.7.
Partijen verschillen van mening over de vraag of het bestuur in 2005 op de hoogte was van loonbetalingen door [naam 1] aan zichzelf. [A] heeft, ter onderbouwing van haar betoog dat het bestuur wist van de dubbele loonbetalingen, verwezen naar de balans 2004/2005, de indiensttreding van [naam 1] bij de Holding, de verklaring van [naam 4], uitlatingen door bestuurslid [naam 6] en het tussenvonnis van 7 december 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Bouwbasic c.s. heeft de wetenschap van het bestuur gemotiveerd betwist, onder meer door schriftelijke verklaringen in het geding te brengen van toenmalig bestuursleden:[naam 7], [naam 8], [naam 9], [naam 6] en [naam 10]. Voorts is een kopie van het gespreksverslag van 11 maart 2010 met bestuursvoorzitter Harmsen overgelegd, welk verslag is opgemaakt in het kader van het onderzoek door Vidocq.
De overgelegde stukken geven vooralsnog geen uitsluitsel zodat bewijslevering dient plaats te vinden.
4.8.
Aangezien Bouwbasic c.s. onder meer aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij schade heeft geleden door het niet waarschuwen door [A] van het bestuur van Bouwbasic c.s. en [A] gemotiveerd heeft betoogd dat het bestuur wist van de dubbele loonbetalingen door [naam 1] aan zichzelf, waarmee zij klaarblijkelijk het causaal verband heeft betwist, rust de bewijslast van het causaal verband tussen de door haar gestelde tekortkoming en de schade op Bouwbasic c.s.
Gelet op de schriftelijke verklaringen van toenmalig bestuursleden die Bouwbasic c.s. in het geding heeft gebracht, acht de rechtbank voorshands aannemelijk dat het bestuur van Bouwbasic c.s. in 2005 niet op de hoogte was van voormelde loonbetalingen. De rechtbank zal [A] in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren door voormeld vermoeden van de rechtbank te ontzenuwen, als nader in het dictum vermeld.
4.9.	Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
4.10.
Het verweer van [A], inhoudende dat artikel 6:89 BW van toepassing is, omdat Bouwbasic niet eerder dan bij e-mailbericht van 2 december 2010 geklaagd zou hebben, wordt verworpen.
Met Bouwbasic c.s. is de rechtbank van oordeel dat gelet op recente jurisprudentie (HR 8 februari 2013) bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en de inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek. Gelet op de specifieke deskundigheid die nodig is om de handelwijze van [A] te beoordelen wordt geoordeeld dat op Bouwbasic c.s. eerst een onderzoeksplicht rustte op het moment dat zij gerede aanleiding had te veronderstellen dat [A] in de nakoming van de verplichtingen uit overeenkomst tekortgeschoten was. Dat Bouwbasic c.s. vervolgens onderzoek door het IFO heeft laten verrichten, alvorens zich tot [A] c.s. te wenden kan haar niet worden tegengeworpen. Daar komt bij dat [A] door het tijdsverloop niet in haar bewijspositie is benadeeld dan wel sprake is geweest van een aantasting van haar mogelijkheden de gevolgen van tekortkoming te beperken.
4.11.
Het beroep van [A] op de termijn die is genoemd in artikel K van de algemene voorwaarden kan evenmin slagen.
Daargelaten of de algemene voorwaarden voor of tijdens het sluiten van de onderhavige overeenkomst overeengekomen zijn, moet worden vastgesteld dat [A] op het verweer van Bouwbasic c.s., inhoudende dat deze aan haar nimmer zijn toegezonden, niet voldoende gemotiveerd heeft gereageerd. Zo heeft [A] geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid wanneer, door wie en op welke wijze de vermeende toezending heeft plaatsgevonden. [A] heeft ter zake van de toezending overigens ook geen bewijs aangeboden. Opgemerkt wordt dat de - niet ondertekende - opdrachtbevestiging van 17 december 2006 weliswaar vermeldt dat een exemplaar van de voorwaarden is meegezonden, maar dat de algemene voorwaarden niet worden vermeld in de opsomming van de bijlagen. Dit betekent dat [A] haar stellingen onvoldoende nader heeft onderbouwd, zodat de rechtbank ervan uit dient te gaan dat de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld en Bouwbasic deze terecht heeft vernietigd. Aan het beroep op de algemene voorwaarden moet derhalve worden voorbijgegaan.
4.12.
Nu in de onderhavige procedure vaststaat dat [A] tekortgeschoten is in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht, kan reeds nu worden vastgesteld dat de kosten van het onderzoek door IFO ten bedrage van € 8.925,00 voor vergoeding in aanmerking komen. Dit is anders ten aanzien van de onderzoeken verricht door Vidocq en de Jong en Laan die immers zien op de vaststelling van de aansprakelijkheid van [naam 1] en daardoor betrekking hebben op de gerechtelijke procedure tegen [naam 1].
in conventie
4.13.
[A] heeft betaling gevorderd van de door haar verzonden facturen met betrekking tot de periode 1 december 2009 tot 1 september 2010 en heeft daarbij een beroep gedaan op haar algemene voorwaarden.
4.14.
Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.11 is overwogen komt aan [A] geen beroep op haar algemene voorwaarden toe. Dit betekent dat de grondslag aan de gevorderde hoofdelijke veroordeling is komen te vervallen, zodat deze vordering niet kan worden toegewezen. Nu - als door Bouwbasic c.s. is gesteld en door [A] niet is weersproken - ervan uit moet worden gegaan dat de onderhavige opdracht door Bouwbasic is gegeven, kan een eventuele veroordeling in conventie slechts ten aanzien van Bouwbasic worden uitgesproken.
4.15.
Bouwbasic c.s. heeft ten aanzien van de facturen waarvan betaling wordt gevorderd aangevoerd dat deze voor een deel groot € 9.123,00 betrekking heeft op het onderzoek dat [A] heeft verricht naar de handelwijze van [naam 1]. Van dit bedrag zou slechts 2/7 voor haar rekening behoren te komen, omdat dit onderzoek naar de facturen uit de kalenderjaren 2002/2008 veel beperkter had kunnen blijven als [A] reeds in 2002 melding bij het bestuur had gemaakt van het gedrag van [naam 1], aldus Bouwbasic c.s.
De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt. Uit hetgeen in reconventie is overwogen volgt dat [A] eerst in 2005 een verwijt kan worden gemaakt. Afhankelijk van de vraag of Bouwbasic in 2005 al kennis had van voormelde handelwijze van [naam 1], is al dan niet aannemelijk dat Bouwbasic vervolgens aan [A] opdracht zou hebben gegeven tot onderzoek naar facturen die betrekking hebben op de kalenderjaren 2002/2005. De beslissing zal worden aangehouden in afwachting van de bewijslevering in reconventie.
Bouwbasic c.s. kan niet worden gevolgd in haar stelling dat ook andere posten ten bedrage van totaal € 6.307,10 mogelijk betrekking hebben op het onderzoek naar [naam 1]. Na de specificatie door [A] van dit bedrag bij conclusie van repliek heeft Bouwbasic c.s. haar verweer niet nader onderbouwd, zodat dit zal worden gepasseerd.
4.16.
Ten aanzien van het beroep dat Bouwbasic c.s. heeft gedaan op het recht van opschorting en verrekening, geldt het volgende.
Hoewel voor het inroepen van een opschortingsrecht niet noodzakelijk is dat de omvang van de geleden schade vaststaat, dient de vordering wel opeisbaar te zijn. Dit is het geval vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Om het beroep op opschorting te beoordelen zal moeten worden onderzocht of de tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen.
Deze beslissing zal, evenals de beslissing met betrekking tot het beroep op verrekening, worden aangehouden in afwachting van de beslissing in reconventie.
4.17.
De vordering van [A] ter zake van de wettelijke handelsrente zal, gelet op de aangehouden beoordeling van het opschortingsrecht, eveneens worden aangehouden.
4.18.
Aangezien de algemene voorwaarden zijn vernietigd is de grondslag van de vordering van de incassokosten ad € 5.676,48, komen te vervallen. Nu [A] niet gemotiveerd en onderbouwd heeft aangevoerd dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, komen deze ook niet uit andere hoofde voor toewijzing in aanmerking. De vordering zal worden afgewezen.
5
De beslissing
De rechtbank
in reconventie
5.1.
draagt [A] op tegenbewijs te leveren tegen het voorshands aannemelijk te achten feit dat het bestuur van Bouwbasic in 2005 niet wist dat [naam 1] aan zichzelf dubbele loonbetalingen heeft verricht,
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
27 november 2013
voor uitlating door [A] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
5.3.
bepaalt dat [A], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukken
wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4.
bepaalt dat [A], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op alle dagen van de week in de maanden december 2013 tot en met februari 2014 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. I.F. Clement, in het gerechtsgebouw te Zwolle aan de Schuurmanstraat 2,
5.6.
houdt verder iedere beslissing aan.
in conventie
5.7.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma, mr. J.N. Bartels en mr. I.F. Clement en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2013.