ECLI:NL:GHARL:2014:5240
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.114.709/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 108351 / HA ZA 10-999)
arrest van de eerste kamer van 1 juli 2014
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. J.C. Klompé, kantoorhoudend te Loosdrecht, die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. T. Bruinsma, kantoorhoudend te Lemmer,
voor wie heeft gepleit mr. M.L. Marijs, kantoorhoudend te Lemmer.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 20 juli 2011 en 8 augustus 2012 van de rechtbank Leeuwarden.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 september 2012 met producties;
- de incidentele memorie strekkende tot schorsing tenuitvoerlegging dan wel zekerheidsstelling d.d. 20 november 2012 met productie;
- de memorie van antwoord in het incident d.d. 4 december 2012, met producties;
- het arrest in het incident d.d. 2 april 2013;
- de memorie van grieven in principaal appel d.d. 26 februari 2013 (met producties);
- de memorie van antwoord/ tevens van grieven in incidenteel hoger beroep d.d. 7 mei 2013,               (met producties);
- de akte van depot van 7 mei 2013 zijdens [geïntimeerde];
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep d.d. 18 juni 2013;
- het gehouden pleidooi d.d. 25 september 2013 waarbij pleitnota’s zijn overgelegd.
2.2
Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.
2.3
De vordering van [appellante] luidt:
"op bovenstaande gronden, ieder voor zich dan wel in gezamenlijk verband, het tussenvonnis van de rechtbank van 20 juli 2011 en het vonnis van de rechtbank van 8 augustus 2012, beiden gewezen onder rol/zaaknummer 108351 / HA ZA 10-999 met appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiseres te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van eiseres, thans geïntimeerde, alsnog geheel af te wijzen en geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
2.4
In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:
"op bovenstaande gronden, ieder voor zich dan wel in gezamenlijk verband, het tussenvonnis van de rechtbank van 20 juli 2011 en het vonnis van de rechtbank van 8 augustus 2012, beide gewezen onder rol/zaaknummer 108351 / HA ZA 10-999 met [geïntimeerde] als eiseres en [appellante] als gedaagde, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog geheel toe te wijzen en [appellante] te veroordelen in de kosten van beide instanties, als ook in de volledige proceskosten van het incidenteel appel strekkende tot schorsing tenuitvoerlegging dan wel zekerheidstelling."
3
Ten aanzien van de feiten
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van genoemd vonnis van 20 juli 2011 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
3.1
[appellante] heeft op 26 april 2010 van [geïntimeerde] gekocht het houten zeilschip, als zeeschip te boek gesteld, type Toren topzeilschoener, genaamd “
[naam schip]
”, gebouwd in 1958 te Schotland. De koopprijs bedroeg € 119.000 inclusief BTW.
3.2
De koopovereenkomst, waarvan het concept door [geïntimeerde] is aangeleverd, luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Levering
Artikel 3.1 Het vaartuig wordt bedrijfs- en vaarklaar geleverd, in de zichtbare toestand waarin het vaartuig bevonden is bij inspectie door of namens koper, verricht op 26 april 2010 te Lemmer. Levering vindt plaats inclusief de scheepspapieren.
(…)
Expertises
Artikel 4.1
Koper heeft het recht om voor de datum van levering –voor zijn eigen rekening en risico – het vaartuig door een erkende expert naar zijn keuze te keuren, uitsluitend ter zake van:
Het naar behoren functioneren van technische installatie en toebehoren,
de deugdelijke staat van de constructie en bestanddelen.
(…)
Artikel 4.2
Ingeval de expert bij de in artikel 4.1 uitgevoerde expertise wezenlijke gebreken of schade van constructieve aard constateert – waarvoor partijen geen voorbehoud zijn overeengekomen- zal als volgt gehandeld worden:
A.
verkoper herstel binnen redelijke termijn de door de expert geconstateerde gebreken en/of schade ten genoege van de expert dan wel
B.	partijen verrekenen de door een erkend expert vast te stellen kosten van herstel met de verkoopprijs.
De herstelkosten wegens regulier onderhoud zijn uitgesloten van de verplichting van verkoper als bedoeld in dit artikel.
(…)
Artikel 4.6
Koper en verkoper komen overeen
1  dat de herstel- en onderhoudswerkzaamheden en de bijbehorende kosten van de romp voor de datum van levering en voor rekening van verkoper geschieden dat herstel en onderhoudswerkzaamheden van het dek voor rekening koper zijn (…)."
3.3
[appellante] – althans haar echtgenoot [echtgenoot van appellante] - heeft het schip tot aan 2003 gebruikt voor charteractiviteiten. In dat kader heeft zij het schip jaarlijks laten goedkeuren door Register Holland.
3.4
In 2003 is het schip niet langer goedgekeurd. Op 15 juni 2003 is door de expert [expert] op verzoek van [echtgenoot van appellante] de
[naam schip]
opnieuw gekeurd.
3.5
Dit rapport meldt, voor zover van belang:
In de ob achterhut werd door[betrokkene] op enige zachte plekken in het dek gewezen. Deze plekken zijn klein van omvang. Diverse reparaties door RH opgegeven zijn inmiddels door de eigenaar uitgevoerd, deze reparaties waren o.a. vulstukken tussen de verschansingsstutten vervangen en een nieuw kniestuk sb achter aanbrengen.
Het gehele dek bestaat uit het originele grenen dek van 5cm met daarop in 1966 aangebracht multiplaat met 2cm teak. Ter controle het hele teakdek natgemaakt om te kijken of het bij de naden nat opdroogt. Vastgesteld: het teakdek is op 1 plaats bb/mk na geheel waterdicht, dit is makkelijk met rubbercompound te repareren. Diverse verschansingsstutten zijn aangetast. In het grenen dek zitten diverse zachte plekken. De constructie van dek aan dekbalken en van dek aan de huid vertoond geen gebreken, o.a. liggen alle vulstukken aan. Schip is zwaar gebouwd.
Conclusie: Schip vertoond enige gebreken, die te maken hebben met de leeftijd van het schip. De eigenaar heeft een teakdek aangebracht en verzuimd het grenen dek eerst goed te repareren, ook heeft hij RH hier niet bij betrokken.
De constructie/sterkte is mijns inziens niet in het geding, tevens is het dek na 1 reparatie waterdicht. Uitstel tot repareren tot het najaar is daarom verantwoord.
3.6
[appellante] en [echtgenoot van appellante] hebben het dek van de
[naam schip]
niet laten vernieuwen. Zij hebben de keuringsrapporten van 2003 niet aan [geïntimeerde] ter hand gesteld.
Wel heeft [echtgenoot van appellante] voor de koop meegedeeld dat het dek zwakke plekken had en dat deze vervangen moesten worden.
3.7
[appellante] noch [echtgenoot van appellante] hebben voor de koop meegedeeld dat zij een heipaalkeverlarve aan boord hadden aangetroffen.
3.8
Nadat de achtersteven was afgebroken, heeft [echtgenoot van appellante] die zelf vervangen en het houtwerk opnieuw gelamineerd. Daarbij zijn de oorspronkelijke bouten vervangen door aanzienlijk kortere schroeven.
3.9
[geïntimeerde] was van plan met haar partner, de heer [partner van geïntimeerde], een wereldreis te ondernemen met de
[naam schip]
en op de
[naam schip]
activiteiten als duikcursussen te ontplooien teneinde in hun levensonderhoud te voorzien.
3.10
[geïntimeerde] heeft voorafgaand aan de levering geen destructief onderzoek laten verrichten aan de
[naam schip]
. Wel is het schip op 12 juli 2010 gekeurd door Bureau Scheepszaken Expertise te Oppenhuizen. De taxateur heeft aangegeven dat het dek gerenoveerd moest worden en dat diverse andere werkzaamheden, tot een bedrag van ongeveer € 40.000 euro moesten worden verricht, waarna de
[naam schip]
een vrije verkoopwaarde van € 160.000 zou hebben.
3.11
De notariële levering heeft plaatsgevonden op 30 juli 2010 ten overstaan van notaris [notaris] te [plaats]
3.12
Artikel 2 van de akte van levering luidt als volgt:
Feitelijke staat en gebruik van het verkochte
1.
Koper heeft het gekocht en vóór de levering mogen bezichtigen. Koper aanvaardt het gekochte in de huidige staat. Deze komt overeen met de staat waarin het gekochte zich bevond ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, behoudens normale slijtage.
2.
Het gekochte bezit de feitelijke eigenschappen die nodig zijn voor een normaal gebruik als houten tweemaster zeilpassagierschip. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik als in de vorige zin vermeld nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar waren ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst.”
3.13
Op 16 september 2010 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] aan [appellante] geschreven dat het eigenlijke dek – waarop de betimmering was aangebracht – nagenoeg volledig verrot was en dat zeer ernstige schade is toegebracht door de heipaalkeverlarve.
In de brief wordt nog een groot aantal andere gebreken beschreven.
3.14
Bij brief van 6 oktober 2010 heeft [geïntimeerde] de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en kort daarna beslag gelegd op de woning van [appellante] en een haar en [echtgenoot van appellante] toebehorend zeiljacht.
3.15
Nadat de comparitie in eerste aanleg had plaatsgevonden heeft [geïntimeerde] de
[naam schip]
laten keuren door ing. [keurmeester 1] te [plaats] (4 oktober 2011) en [keurmeester 2] te [plaats] (15 september 2011). [appellante] is in de gelegenheid gesteld in deze onderzoeken te participeren doch heeft daarvan afgezien.
3.16
Ing. [keurmeester 1] schrijft als eigen bevindingen onder meer:
Duidelijk zichtbaar is dat de onderzijde van de oorspronkelijke dekdelen afgetimmerd is geweest (en op één plek nog steeds) met een extra plafond
Verspreid over het gehele dek zijn de oorspronkelijke dekdelen plaatselijk volledig verzadigd van water en plaatselijk volledig vergaan door een verregaand stadium van houtaantasting
(…)
Ditzelfde geldt ook voor enkel plekken in de spanten van de romp, vooral de bovenzijde, het kopse hout van verschillende spanten, nabij de verbinding met het dek.
Ditzelfde geldt ook voor het kopse hout in enkele halfhoutsverbindingen van spanten.
(…)
De enige constructieve vervanging van enige betekenis sinds 2003 die wij hebben gezien, betreft een kniestuk boven de navigatieruimte en het eikenhout van de achtersteven. De koude stuiknaden, de roestvorming en het afbreken van schroeven maakt echter duidelijk dat geen rekening is gehouden met het looizuur in he eiken en dat deze vervanging niet voldoet aan minimale eisen van goed en deugdelijk werk.
(…)
Analyse en Beoordeling
(…)
5. Het verregaande stadium van houtaantasting is voorafgegaan door een proces dat in 2003 al duidelijk zichtbaar moet zijn geweest.
6. De houtaantasting is op belangrijke plekken, ook in de verbinding tussen dek en romp, cosmetisch weg geplamuurd Deze werkzaamheden moeten dateren van enkele jaren voor de koopovereenkomst omdat ene jong stuk hout intussen ook is aangetast.
(…)
Conclusie
Na het afpellen en ontmantelen van de afwerking zijn aan het schip duidelijk gebreken gebleken die dateren van tenminste de afgelopen tien jaar, die cosmetisch aan het zicht zijn onttrokken, van constructieve aard zijn het gebruik als schip belemmeren en zich in een vergaand, ernstig stadium bevinden en waarvan de toenmalige eigenaar/verkoper moet hebben geweten voor het aangaan van de verkoopovereenkomst in april 2010.”
3.17
De deskundige [keurmeester 2] komt tot de conclusie dat de bevestiging van het achterstagbeslag ondeugdelijk en uiterst gevaarlijk is, hetgeen het schip onbevaarbaar maakt.
3.18
Op 24 december 2012 is de
[naam schip]
gezonken in de haven in [plaats]. Op 27 december 2012 heeft [geïntimeerde] de registratie van de
[naam schip]
ongedaan gemaakt en de sleutel van de
[naam schip]
met papieren Aan [appellante] overhandigd, die deze niet heeft geaccepteerd. Onder druk van schadeclaims van de haveneigenaar en van Rijkswaterstaat heeft [echtgenoot van appellante] het schip doen lichten.
4
De beoordeling in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerst aanleg terugbetaling van de koopsom gevorderd, vermeerderd met rente en kosten van het beslag, alsmede vergoeding van de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat.
In reconventie heeft [appellante] opheffing van het gelegde beslag gevorderd.
4.2
De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 20 juli 2011 voorshands geoordeeld dat [geïntimeerde] in haar onderzoeksplicht tekort is geschoten omdat zij voorafgaand aan de koop heeft afgezien van een onderzoek naar wezenlijke gebreken van constructieve aard, zodat haar op die grond geen beroep op non-conformiteit toekomt. De rechtbank heeft ambtshalve [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren in die zin dat [appellante] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst beschikte over informatie dat sprake was van ene veel verder gaand rottingsproces dan [geïntimeerde] op basis van de mededelingen van [appellante] had mogen verwachten.
4.3
Bij eindvonnis van 8 augustus 2012 heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] in het door haar te leveren tegenbewijs is geslaagd. [geïntimeerde] hoefde op basis van de mededelingen van [appellante] niet te verwachten dat de aantasting van het dek, de spanten, de kniestukken, de achtersteven en het achterstag zo ernstig zou zijn als de rechtbank bewezen heeft geacht, zodat [geïntimeerde] zich met succes op non-conformiteit kan beroepen. Tegen dit oordeel richten zich in essentie de
grieven 1 tot en met 8 in principaal appel
. De ernst van deze gebreken rechtvaardigen de ontbinding van de overeenkomst. Dit wordt aangevochten in
grief 9 in principaal appel
. De rechtbank heeft [appellante] veroordeeld tot terugbetaling van de koopsom, zij het dat de wettelijke rente is toegewezen vanaf de dag der dagvaarding. Hiertegen keert zich
grief 10 in principaal appel
.
Grief 11 in principaal appel
, ten slotte, heeft betrekking op de proceskosten in reconventie.
4.4
De rechtbank heeft de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, begrepen als betrekking te hebben op vervangende woonkosten omdat [geïntimeerde] niet op de
[naam schip]
kon wonen. Volgens de rechtbank heeft zij niet aannemelijk gemaakt dergelijke kosten te hebben gemaakt, en om die reden is de vordering afgewezen.
Hiertegen keert zich
grief 2 in incidenteel appel
.
Grief 1 in incidenteel appel
keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat [geïntimeerde] haar onderzoeksplicht heeft geschonden.
4.5
De reconventionele vordering heeft de rechtbank afgewezen. Daartegen richten zich geen grieven, zodat die vordering behoudens de proceskostenveroordeling in appel geen rol meer speelt.
5
De beoordeling van de grieven in principaal appel
5.1
Op grond van artikel 6:265 BW, eerste lid, geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van één van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
5.2
Dit artikel ligt ten grondslag aan de (hoofd)vordering van [geïntimeerde]. Of [geïntimeerde] de koopovereenkomst van 26 april 2010 rechtsgeldig heeft ontbonden, is allereerst afhankelijk van het antwoord op de vraag of [appellante] is tekort geschoten in de nakoming van één van haar verbintenissen. Deze vraag staat ook centraal in de grieven 1 tot en met 8 in principaal appel, die zich in zoverre dan ook lenen voor gezamenlijke behandeling. Het hof is bij de beantwoording van deze vraag niet gebonden aan het stramien dat de rechtbank heeft toegepast, evenmin komt bij de beantwoording van deze vraag veel betekenis toe aan de vraag of [geïntimeerde] reeds bij de inleidende dagvaarding voldoende had gesteld. Het hof zal deze vraag beantwoorden aan de hand van alle tot en met het pleidooi gewisselde processtukken en daartoe ondersteunende bijlagen.
5.3
[geïntimeerde] heeft zich beroepen op het leerstuk van de non-conformiteit en op artikel 2, tweede lid, van de akte van levering, stellende dat de
[naam schip]
zodanige gebreken had dat dit schip niet meer voor normaal gebruik als houten tweemaster zeilpassagierschip in aanmerking kwam. Het verweer van [appellante] komt er in hoofdzaak op neer dat zij zich beroept op artikel 2, eerste lid, van de akte van levering en op de door of namens [appellante] gedane mededelingen over de toestand van het dek, op grond waarvan de gebreken aan de constructie rond het dek geen in aanmerking te nemen tekortkoming zijdens [appellante] opleveren.
5.4
Het hof overweegt dat artikel 7:17 BW, dat betrekking heeft op de conformiteit, van regelend recht is, behoudens voor consumentenkoop, waarvan in dit geval geen sprake is. Zo van dit artikel al is beoogd af te wijken in artikel 2, eerste lid, van de akte van levering, komt aan die afwijking slechts een beperkte betekenis toe nu het tweede lid van dat artikel 2 van die akte bepaalt dat de verkoper ervoor in staat dat de
[naam schip]
beschikt over de feitelijk eigenschappen die nodig zijn voor een normaal gebruik als houten tweemaster zeilpassagierschip.
5.5
Dat de
[naam schip]
op het moment van levering feitelijk niet geschikt was als zeilpassagierschip, staat evenwel vast in deze procedure. De toestand van de houten constructie was met name waar het het dek betreft zodanig dat er niet veilig met de
[naam schip]
als zeilpassagierschip gevaren kon worden. Het hof verwijst naar het rapport van Register Holland, aangehaald onder 3.5, het rapport van de deskundige [keurmeester 1] en ook het rapport van de deskundige Hogendoorn dat door [appellante] bij de memorie van grieven in het geding is gebracht.
5.6
Tussen partijen staat dan ook vast dat de garantie die in de akte van levering is verwoord niet letterlijk gelezen kan worden en dat deze niet onverkort van toepassing is op het dek. Partijen zijn het er in zoverre over eens dat om daadwerkelijk met de
[naam schip]
te kunnen varen, aanzienlijk reparaties aan het dek noodzakelijk waren. In de woorden van [geïntimeerde], die als getuige heeft verklaard: “Er is ons van de zijde van de verkoper destijds medegedeeld dat het dek onderhoud behoefde.” [geïntimeerde] brengt echter vervolgens een nuancering aan: “Er is uitdrukkelijk niet gesproken over rottende delen. Een aantal planken van het bovendek moest vervangen danwel nader gerepareerd worden, maar meer was het niet. De meest kwetsbare plekken van het bovendek, daar ging het om. Er was sprake van achterstallig onderhoud.” De verder gaande reparaties aan de constructie van het schip zijn volgens haar wel degelijk een gebrek in de zin van artikel 7:17 BW.
5.7
Het daartegenover staande betoog van [appellante] komt erop neer dat alle gebreken aan dek en de verdere houtconstructie van de
[naam schip]
niet als een tekortkoming in de zin van artikel 7:17 BW kunnen worden aangemerkt, omdat [geïntimeerde] was meegedeeld dat het dek lekte en nader onderhoud behoefde en dat [geïntimeerde] maar beter onderzoek aan de
[naam schip]
had moeten doen alvorens deze te kopen.
5.8
Het hof verwerpt dit laatste standpunt, dat de verleende garantie tot praktisch nihil zou reduceren. De vraag of de afgeleverde zaak – in dit geval dus de
[naam schip]
- al dan niet aan de overeenkomst beantwoordt, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de mededelingen die de verkoper heeft gedaan, evenals de verdere omstandigheden rond de totstandkoming van de koopovereenkomst van belang (vgl. HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295).
5.9
Over de toestand van het dek heeft [appellante] voor de totstandkoming van de koopovereenkomst het volgende aan [geïntimeerde] meegedeeld c.q. laten meedelen door haar echtgenoot [echtgenoot van appellante], waarbij het hof verwijst naar de door [echtgenoot van appellante] als getuige in eerste aanleg afgelegde verklaring: “Als ik het heb over het eraf halen van het dek bedoel ik dat ik toen heb aangegeven dat het teakdek erin zijn geheel af zou moeten worden gehaald en dat de slechte delen (voornamelijk vooral stuurboordzijde) van het hoofddek vervangen moesten worden”. De heer [echtgenoot van appellante] heeft voorts nog verklaard: “Het schip heeft 5 weken op de helling gelegen en toen konden [geïntimeerde] en [partner van geïntimeerde] het onderwaterschip bekijken en de rest van het schip. Het schip is toen opnieuw gebreeuwd en gekit en degelijke. (…) Ze hebben toen de staat van het schip goed kunnen bekijken. Het was duidelijk dat het dek aan alle kanten lekte, dat was gewoon te zien. (…) Aan de constructieve delen mankeerde niks. De dekbalken en dergelijke hebben zij goed kunnen bekijken en daar was niks mis mee. (…)”.
5.10
[geïntimeerde] en [partner van geïntimeerde] hebben verklaard dat [echtgenoot van appellante] niet heeft aangegeven dat er constructieve problemen met de
[naam schip]
waren, maar dat wel duidelijk was dat er hier en daar achterstallig onderhoud was. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard: “Een aantal planken van het bovendek moest vervangen dan wel nader gerepareerd worden, maar meer was het niet. De meest kwetsbare plekken van het bovendek, daar ging het om”.
5.11
Het hof leidt uit de rapporten van [keurmeester 1] en [betrokkene 2] af dat behoudens het grenen dek (het oorspronkelijke vissermanswerkdek) – dat geheel vervangen moet worden – het daaroverheen gelegde teakhouten exterieurdek deels moet worden vervangen, evenals lijfhouten. Verder moeten minimaal ook de dekwegering over ongeveer 7,5 m², één dekbalk en drie knieën worden vervangen.
5.12
Vaststaat dat dit niet door [appellante] of [echtgenoot van appellante] voorafgaand aan de koop aan [geïntimeerde] en [partner van geïntimeerde] is meegedeeld. Vast staat voorts dat [echtgenoot van appellante] niet naar eer en geweten alles wat hij van de aantasting van de houten constructie van het schip wist heeft meegedeeld. Hij heeft geen mededeling gedaan van het feit dat hij een heipaalkeverlarve heeft aangetroffen, en hij heeft ook geen mededeling gedaan over de feitelijke afkeuring door RH van de
[naam schip]
. [echtgenoot van appellante] heeft als getuige verklaard:
“Ik heb de
[naam schip]
na 2003 niet meer aangeboden voor de keur (…) ik heb [geïntimeerde] en [partner van geïntimeerde] destijds aangegeven dat het schip vanaf 1985 tot en met 2003 onder keur heeft gevaren. Ik heb niet gemeld dat het laatste certificaat tijdelijk was, want een keur is een keur.”
5.13
Doordat [echtgenoot van appellante] niet alles heeft vermeld wat hij wist van de aantasting van de houtconstructie van de
[naam schip]
, is het hof van oordeel dat de gebreken aan die constructie, voor zover die verder gaan dan de aantasting van het grenen vissermanswerkdek, wel degelijk kwalificeren als het niet beantwoorden aan de overeenkomst in de zin van artikel 7:17, tweede lid BW. Dat [geïntimeerde] de constructie van de
[naam schip]
niet diepgaand door een deskundige heeft laten onderzoeken, leidt er onder deze omstandigheden niet toe dat al deze gebreken buiten beschouwing moeten blijven.
5.14
Behoudens de gebreken aan de houtconstructie staat voor het hof voorts vast dat de achtersteven een gebrek vertoonde doordat de achterstagputting door [echtgenoot van appellante] met verkeerde bouten was vastgezet. Dit wordt ook door de deskundige [betrokkene 2] onderschreven.
De vraag of het afknappen van de achterstag rond eind augustus 2011 tijdens een storm daarvan het gevolg was of van onbekend van buiten komend onheil zoals de deskundige [betrokkene 2] veronderstelt, is voor de vraag of sprake is van een tekortkoming niet relevant.
5.15
Het hof beantwoordt derhalve de eerste vraag, of [appellante] tekort is geschoten in haar verplichtingen voortvloeiend uit de verkoop van de
[naam schip]
, bevestigend.
5.16
De volgende vraag die door de grieven in principaal appel wordt opgeworpen, is of de tekortkomingen die het hof hiervoor heeft geconstateerd - verdergaande aantasting van de houten constructie en de gebreken aan de achtersteven - de ontbinding van de koopovereenkomst rechtvaardigen.
5.17
Het hof overweegt dat de bewijslast voor de stelling dat de vastgestelde tekortkomingen toch de ontbinding niet rechtvaardigen, berust op degene die zich op die uitzondering beroept, in dit geval dus op [appellante]. Het hof acht dit bewijs niet geleverd. Ook volgens de eigen deskundige [betrokkene 2] wordt bedrag dat is gemoeid met de reparatie van de andere houten delen van de constructie dan het vissermanswerkdek geschat op € 15.000,- (excl. btw). Dit kan gelet op de aankoopprijs van de
[naam schip]
niet als een verwaarloosbaar bedrag worden aangemerkt. Het hof merkt nog op dat [appellante] klaarblijkelijk het rapport van haar eigen deskundige niet juist interpreteert. [appellante] stelt dat de kosten van de totale reparatie aan het dek en de daarop aansluitende constructie
€ 15.000 bedragen, en dat de meerkosten op € 5.000,- gesteld moeten worden. Hoogedoorn poneert evenwel dat de reeds begrote dekreparatie op € 20.000, - gesteld moet worden (rapport [betrokkene 2], pagina 8) en vervolgens (op pagina 15 van zijn rapport) “meer kosten voor de reparatie van de hierboven benoemde delen in kombinatie met de vervanging van het dek worden door mij begroot op ca. € 15.000, - excl. btw.”
5.18
[appellante] heeft voorts betoogd dat algehele ontbinding een te vergaande sanctie was en dat [geïntimeerde] de koop hoogstens partieel had mogen ontbinden. Het hof verwerpt ook dit betoog. De wederpartij van degene die tekortschiet heeft in beginsel de vrije keuze tussen de haar als gevolg van de tekortkoming ten dienste staande rechtsmiddelen, zoals het vorderen van nakoming, (vervangende) schadevergoeding of ontbinding. In dat laatste geval staat het haar vrij voor algehele ontbinding te kiezen of voor een (bepaalde vorm van) gedeeltelijke ontbinding (vlg AG Keus in zijn conclusie van 4 november 2005 ECLI:NL:PHR:2005:AT9062 en de daar aangehaalde jurisprudentie). [geïntimeerde] heeft in dit kader overigens terecht opgemerkt dat zij op 16 september 2010 [appellante] onder meer aanpassing van de koopprijs heeft voorgesteld, doch dat [appellante] toen niet op dat voorstel heeft willen ingaan.
5.19
Het hof komt derhalve tot de slotsom dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst terecht heeft ontbonden en dat de grieven 1 tot en met 8 in principaal appel – die van een ander standpunt uitgaan – tevergeefs zijn voorgesteld.
5.20
Op grond van de terecht ingeroepen ontbinding ontstaan voor beide partijen op grond van artikel 6:271 BW ongedaanmakingsverplichtingen; voor [appellante] tot terugbetaling van de koopprijs en voor [geïntimeerde] voor teruglevering van de
[naam schip]
. De teruggaaf van de koopsom is helder; de teruggaaf van de
[naam schip]
is zowel feitelijk als juridisch moeilijker in te kaderen, omdat de
[naam schip]
op het moment van inroepen van de ontbinding zich al niet meer in de staat bevond waarin deze was geleverd, en de
[naam schip]
nadien nog verder is verslechterd en zelfs is gezonken, terwijl ook de status nadien is gewijzigd in een niet langer teboekgesteld schip.
5.21
Artikel 7:10 BW, derde lid, bepaalt dat indien de koper op goede gronden het recht op ontbinding van de koop inroept, deze voor risico van de verkoper blijft. Het vierde lid van dat artikel bepaalt dat het teniet gaan of de achteruitgang van de zaak door toedoen van de koper eveneens voor rekening van de verkoper komt, maar dat de koper van het ogenblik af dat hij redelijkerwijs rekening moet houden met het feit dat hij de zaak zal moeten teruggeven, als een zorgvuldig schuldenaar voor het behoud ervan moet zorgen.
5.22
Dat de teruglevering in de oorspronkelijke staat bij de levering niet mogelijk is, heeft, anders dan [appellante] betoogt (randnummer 2.30 en 2.31 mvg en grief 9 deels), niet tot gevolg dat op grond daarvan de ontbinding zelf niet kan worden uitgesproken, dan wel de vordering tot terugbetaling van de koopsom moet worden afgewezen Wel kan schade die het gevolg is van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde], verrekend worden met de verplichting tot terugbetaling van de koopsom. Het hof vat het verweer van [appellante] verder in die zin op.
5.23
[geïntimeerde] is na de levering begonnen met de – voorziene – gedeeltelijke sloop van de betimmering van het schip en van het dek. Op grond van artikel 7:10 BW vierde lid en artikel, 6:273 BW komt dit voor risico voor [appellante] als verkoper van het schip. [geïntimeerde] is alleen op voet van artikel 6:78 BW verplicht om schade als daar bedoeld te vergoeden. Artikel 6:78 BW vereist dat [geïntimeerde] ten gevolge van die sloopwerkzaamheden een voordeel heeft genoten. Dat is gesteld noch gebleken, zodat [geïntimeerde] op die voet niet tot enige vergoeding is gehouden.
5.24
Vanaf het moment dat [geïntimeerde] rekening moest houden met ontbinding rustte op haar wel de bijzondere zorgplicht van artikel 7:10 BW en artikel 7:273 BW. Dit moment kan, gelet op de brief van 16 september 2010 waarin [geïntimeerde] die mogelijkheid voor het eerst noemt, op kort voor die datum worden gesteld, derhalve op medio september 2010. Vanaf dat moment moest [geïntimeerde] rekening houden met een terugleververplichting van de
[naam schip]
en moest zij, als een zorgvuldig schuldenaar, voor het behoud van de
[naam schip]
zorgen.
5.25
[geïntimeerde] is evenwel ook nadat zij de overeenkomst buitengerechtelijk had ontbonden, doorgegaan met het wegbreken van plafonds en het laag voor laaf afpellen van de
[naam schip]
(zie de memorie van antwoord onder 1.4). Dit is in strijd met de terugleververplichting en de onderhoudsverplichting van [geïntimeerde], zodat zij voor de daardoor aangebrachte schade aansprakelijk is.
5.26
Na het eindvonnis van 8 augustus 2012, waarbij de ontbinding door de rechtbank in stand was gelaten, heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zij meerdere malen [appellante] verzocht aan de teruglevering van de toen nog teboekgestelde
[naam schip]
mee te werken, hetgeen [appellante] heeft geweigerd; ook de op 29 december 2012 ter beschikking gestelde sleutel is door [appellante] geretourneerd. [appellante] heeft dit niet betwist, zodat het hof van die lezing zal uitgaan.
5.27
Het hof is van oordeel dat gelet op deze stellingen en gelet op het bepaalde in artikel 7:10 BW, vierde lid, aan de zorgverplichting van [geïntimeerde] een einde kwam toen [appellante] ook na het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindvonnis elke medewerking weigerde om het schip aan haar terug te leveren en zij daardoor in schuldeisersverzuim is komen te verkeren ten aanzien van deze ongedaanmakingsverplichting, als gevolg waarvan de verdere teloorgang van de
[naam schip]
na augustus 2012 voor rekening van [appellante] komt.
5.28
Per saldo leidt dat er toe dat [geïntimeerde] alleen schadeplichtig is voor het verdere sloopwerk aan de
[naam schip]
tussen medio september 2010 en medio augustus 2012. De "gewone” waardevermindering omdat het schip ouder werd en er niets mee werd gedaan komt voor rekening van [appellante]. Ook de waardevermindering die het gevolg is van gebeurtenissen vóór medio september 2010 en na medio augustus 2012 komen voor rekening van [geïntimeerde].
5.29
De door [appellante] overgelegde deskundigenrapporten maken een dergelijk onderscheid niet. Zij bieden ook amper enig aangrijpingspunt voor het vaststellen van dat deel van de schade dat voor rekening van [geïntimeerde] komt. Het hof zal daarom deze schade ex aequo et bono vaststellen op € 10.000, -.
5.30
[appellante] heeft daarnaast een beroep gedaan op artikel 6:278 BW. Dit artikel bepaalt dat de partij die ontbinding kiest van een reeds uitgevoerde overeenkomst, nadat de verhouding in waarde tussen hetgeen wederzijds bij ongedaanmaking zou moeten worden verricht, zich te haren gunste heeft gewijzigd, verplicht is door bijbetaling de oorspronkelijke waardeverhouding te herstellen, indien aannemelijk is dat zij zonder deze wijziging geen ontbinding zou hebben gekozen.
5.31
Voor toepassing van dit artikel is eerst vereist dat er sprake is van een wijziging in de waardeverhouding ten gunste van de ontbindende partij. Daartoe moet worden vergeleken tot welke prestaties partijen zijn gehouden op grond van de regels rond ongedaanmaking (artikel 6:271- 6:277 BW ) en tot welke prestaties zij – op grond van diezelfde regels- verplicht zouden zijn geweest indien restitutie dadelijk na de uitvoering der overeenkomst was geschied. Het hof heeft hiervoor (5.25 tot 5.30) de eerste situatie uiteengezet – teruglevering van de
[naam schip]
met een restwaarde van ongeveer € 15.000,- en bijbetaling van €10.000,-. Als de restitutie direct na de levering had dienen plaats te vinden, had de
[naam schip]
in een betere staat verkeerd en was zij meer waard geweest.
De verplichting tot bijbetaling bestaat echter alleen wanneer aannemelijk is dat zonder wijziging in de waarde niet voor ontbinding zou zijn gekozen. Het hof acht zulks niet aannemelijk. De ontbinding is immers in oktober 2010 meegedeeld. De nadien opgetreden waardevermindering van de
[naam schip]
heeft uiteraard geen invloed gehad op deze keuze en [appellante] heeft geenszins aangetoond de waardevermindering voordien – zo daarvan al sprake was – invloed heeft gehad op de keuze van [geïntimeerde] voor ontbinding, laat staan dat die bepalend was voor die keuze.
Het hof wijst dit beroep dan ook af.
5.32
Grief 9 in principaal appel slaagt derhalve slechts ten dele.
5.33
[appellante] dient ingevolge het voorgaande de betaalde koopsom minus €10.000, - te voldoen. Maatgevend voor de verschuldigdheid van wettelijke rente is het tijdstip van de ontbinding, en niet het tijdstip van het vonnis in eerste aanleg. De rechtbank heeft de wettelijke rente toegewezen vanaf de dag der inleidende dagvaarding. Daarmee is [appellante] niet te kort gedaan, nu deze datum na die der buitengerechtelijke ontbinding ligt.
5.34
Grief 10 in principaal appel mist derhalve doel.
5.35
Grief 11 heeft betrekking op de proceskostenveroordeling in reconventie (1 punt * factor 0,5 * tarief € 1421). [appellante] betoogt dat de rechtbank in die formule ten onrechte 1 punt heeft toegekend.
5.36
Het hof oordeelt dat het hier gaat om een reconventie die voortvloeit uit het verweer. Dat daar ter comparitie niet expliciet aandacht aan is besteed, maakt nog niet dat aan deze vordering op zichzelf niet een deel van de punten voor de comparitie mag worden toegerekend. Het in het liquidatietarief opgenomen schema kent voor de comparitie niet eenzelfde bepaling als voor de enquête in zowel conventie als reconventie, die slechts eenmaal berekend mag worden. De rechtbank heeft op dit punt derhalve een zekere vrijheid en het hof acht het toekennen van 0,5 punt voor de reconventie in dit geval verdedigbaar.
5.37
De grief faalt
5.38
Het hof passeert de bewijsaanbiedingen als niet terzake doend.
6
Voorts in incidenteel appel
6.1
Het incidenteel appel heeft betrekking op de afwijzing van de schadevordering nader op te maken bij staat.
6.2
Op grond van artikel 6:277 BW kan bij ontbinding ook aanvullende schade worden toegewezen. Daarvoor geldt wel dat, buiten het geval van artikel 6:78 BW, schade alleen toewijsbaar is als de tekortkoming toerekenbaar is aan, in dit geval, [geïntimeerde].
Voor toewijzing van de veroordeling schade nader op te maken bij staat is voorts slechts vereist dat mogelijk schade is geleden, waartoe [geïntimeerde] de feiten dient te stellen.
6.3
Het hof oordeelt [geïntimeerde] niet zodanige feiten heeft gesteld. Het hof overweegt daartoe als volgt.
6.4
[geïntimeerde] stelt in de eerste plaats dat zij en haar partner [partner van geïntimeerde] van plan waren op de
[naam schip]
te wonen en op een andere boot, die van vrienden was, hebben moeten wonen en daarvoor enige kosten hebben gemaakt die zij als schade willen vorderen. Het hof acht, gelet op alle werkzaamheden die hoe dan ook in de renovatieplannen van [geïntimeerde] aan de
[naam schip]
gedaan moesten worden, het volstrekt illusoir dat zij daar gedurende die werkzaamheden ook zouden hebben kunnen wonen. Dat zij in de tussentijd hun spullen hebben moeten opslaan in hun oude boot, de
[naam oude boot]
, en daarvoor extra liggeld hebben moeten betalen en vervolgens de
[naam oude boot]
voor een lager bedrag dan gepland hebben kunnen verkopen, is evenmin relevante schade. Gelet op de werkzaamheden aan de [naam schip] konden zij daar niet wonen en dus ook niet hun spullen opslaan. De lagere verkoopprijs van de
[naam oude boot]
staat hoe dan ook in een te ver verwijderd verband met de tekortkomingen aan de
[naam schip]
om als schade daaraan te kunnen worden toegerekend.
6.5
Dat [partner van geïntimeerde] een klus in Gambia heeft laten schieten in verband met de problemen rond de
[naam schip]
waarmee hij € 32.000,- had kunnen verdienen, doet niet ter zake reeds omdat [partner van geïntimeerde] geen partij is in deze procedure.
6.6
De kosten van het vorstvrij houden en het verven van de romp van de
[naam schip]
is geen schade in de zin van artikel 6:277 BW. Dit betreft de kosten als bedoeld in artikel 6:275 BW, dat weer verwijst naar de artikelen 120-124 van boek 3 BW. Deze kosten spelen een rol bij de berekening van de hoogte van de ongedaanmakingsverplichtingen. Nu [geïntimeerde] daarover verder in de processtukken onvoldoende heeft gesteld – het pleidooi is wat dat betreft een te laat moment om deze posten voor het eerst op te voeren – heeft het hof daarmee in het voorgaande geen rekening gehouden. Deze posten lenen zich niet voor de schadestaatprocedure.
6.7
Het hof is derhalve van oordeel dat [geïntimeerde] ook in hoger beroep onvoldoende feiten heeft gesteld die een verwijzing naar de schadestaatprocedure rechtvaardigen.
Grief 2 in incidenteel appel
treft geen doel.
6.8
Grief 1
– die in het verband van het incidenteel appel alleen van belang is met betrekking tot een eventueel eigen-schuldverweer, ontbeert zelfstandig belang en behoeft dan ook geen verdere bespreking meer.
7
De slotsom
7.1
Het hof zal het eindvonnis van 8 augustus 2012 in zoverre vernietigen dat dat het bedrag onder 3.1 genoemd met 10.000 euro wordt verlaagd tot € 10.900,-. Voor het overige worden de aangevallen vonnissen bekrachtigd, onder aanpassing van gronden.
7.2
[appellante] wordt, als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in principaal appel veroordeeld, het incident daaronder begrepen, begroot op 4 punten voor het geliquideerd salaris naar tarief V à 2632 per punt. Derhalve € 10.528,-. In incidenteel appel wordt [geïntimeerde] in de kosten veroordeeld, te begroten op 3 punten naar tarief II tegen factor 0,5, neerkomend op € 1.341,-
8
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 8 augustus 2012 voor zover daarbij onder 3.1 een bedrag van € 119.000 is genoemd en wijzigt dat in € 109.000, -;
bekrachtigt dit vonnis voor het overige, alsmede het tussenvonnis van 20 juli 2011, met aanpassing van gronden;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 10.528,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.513,- voor verschotten;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. A.M. Koene en mr. M.C.D. Boon-Niks en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 juli 2014.