ECLI:NL:GHSHE:2014:2065
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.074.972/01
arrest van 8 juli 2014
in de zaak van
[de man],
wonende te [woonplaats]
,
als rechtsopvolger van [Ltd.] Limited
,
voorheen gevestigd te [vestigingsplaats], thans te [vestigingsplaats],
appellant,
advocaat: mr. A. Hurenkamp te Enschede,
tegen
MZ Equipment B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J.T. Austen te Valkenburg LB,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 13 december 2011, 24 april 2012, 18 september 2012 en 11 februari 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 305307 CV EXPL 08/3221 gewezen vonnissen van 4 maart 2009, 24 juni 2009 en 7 april 2010.
18
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 11 februari 2014;
de akte van [appellant] van 8 april 2014 met vijf producties;
de antwoordakte van MZ Equipment van 6 mei 2014 met vijf producties.
Partijen hebben opnieuw arrest gevraagd.
19
De verdere beoordeling
19.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een aantal met betrekking tot de door [appellant] gevorderde schadevergoeding gerezen vragen.
Dat betrof de volgende kwesties:
A) 	- wanneer de opdracht in [plaats] zou worden uitgevoerd;
- hoe het mogelijk is dat [appellant] aan MZ Equipment heeft gevraagd of hij de gehele huurkoopsom bij MZ Equipment kon draaien, terwijl hij al een fulltime (40-45 uur per week) opdracht had bij [opdrachtgever]; [appellant] stelt immers dat hij al in het voorjaar van 2007 heeft afgesproken dat hij van juli 2007 – juli 2008 in deze omvang voor [opdrachtgever] kon werken;
- de stelling van MZ Equipment over het kerst- en winterverlof;
- de stelling van MZ Equipment dat het uurtarief van € 95,-- (exclusief brandstof) veel te hoog is;
- de stelling van MZ Equipment dat een ondernemersloon over 26 weken van € 20.000, in het bijzonder gelet op het opgegeven uurloon, veel te laag is;
- de stelling van MZ Equipment dat transportkosten van € 3.500,-- voor een periode van 26 weken veel te laag is;
B) - of [appellant] zijn schade had kunnen beperken door een graafmachine te huren;
C)-  restwaarde JCB machine.
19.2.
[appellant] heeft bij akte het volgende gesteld.
Ad A): Uit de schriftelijke verklaring van [opdrachtgever] blijkt dat [appellant] de opdracht in het voorjaar van 2007 had gekregen en dat het werk in [plaats] van juli 2007 – juli 2008 zou worden uitgevoerd. Het is een heel ander project dan MZ Equipment op de website van [opdrachtgever] heeft gevonden. Dat het project van 2007 daar niet op staat levert geen bewijs op voor het standpunt van MZ Equipment.
[appellant] heeft nooit expliciet aan MZ Equipment gevraagd om per direct louter en alleen voor MZ Equipment te werken. Als [appellant] langdurig en structureel voor MZ Equipment had kunnen werken was dat voor hem mogelijk aanleiding geweest om de opdracht van [opdrachtgever] te annuleren.
Wat betreft verlof in de winterperiode is [appellant], zeker in Duitsland, als ZZP-er niet aan enige verplichting gebonden.
legt een zgn. Bau Geräte List over waaruit naar hij stelt blijkt dat daar voor een JCB 460 een uurtarief wordt genoemd van € 98,78. De op de tarievenlijst van MZ Equipment voorkomende handgeschreven opmerking dat die tarieven inclusief 30 liter brandstof zijn, heeft geen enkele status.
Met betrekking tot het ondernemersloon van € 20.000,-- voor 26 weken legt [appellant] de jaarstukken van zijn aannemersbedrijf over 2007 over. Daarin is voor dat jaar voor zijn vrouw en hem een salaris vastgesteld van € 60.000,-- . Voor hem alleen is een bedrag voor een half jaar van € 20.000,-- daarmee in overeenstemming.
De transportkosten van € 3.500 zijn zeker niet te laag. De afstand tot [plaats] is geen 175 maar 128 km en [appellant] zou niet dagelijks heen en weer reizen, maar overblijven in een unit op de bouwplaats.
Ad B): [appellant] heeft feitelijk ook een graafmachine gehuurd toen MZ Equipment de graafmachine niet leverde. Daarmee heeft hij per saldo met een opdracht van 22 oktober 2007 t/m 1 november 2007 en een van 22 november 2007 t/m 1 december 2007 € 5.718,76 aan inkomsten gehad. Dat bedrag is in r.o. 16.4.11 van het tussenarrest van 11 februari 2014 ook al genoemd.
Ad C): [appellant] heeft Dekra Automotive B.V. te [vestigingsplaats] (op papier) een taxatie laten uitbrengen van de restwaarden van de JCB 460 en de Volvo EC 360 na een fictief gebruik van 5750 uren over 3,5 jaar. Dekra vermeldt dat de taxatie fictief is, is verricht op grond van door [appellant] aangegeven uitgangspunten en geen enkele garantie biedt voor de daadwerkelijke opbrengst bij verkoop. Op grond van die taxaties berekent [appellant] dat zijn totale kosten voor de JCB 460 per saldo zouden zijn geweest € 128.300 (42 x € 3.650 + € 50.000 minus restwaarde € 75.000) en voor de Volvo EC 360 € 88.013 (36 x € 3.417 + € 1 minus restwaarde € 35.000). Met een 46-tons machine had [appellant] echter ook meer omzet kunnen genereren, aangezien met zo’n machine ongeveer € 20 per uur meer gevraagd kan worden. In de 2000 uur die [appellant] ongeveer heeft gedraaid van 25 januari 2008 tot 25 januari 2011 heeft hij dus 2000 x € 20 is € 40.000 minder aan inkomsten kunnen verwerven. De vergelijkingen in restwaarde, gemaakte kosten en te genereren inkomsten komen aldus steeds neer op een bedrag van omstreeks € 40.000,--.
19.3.
MZ Equipment heeft als volgt op deze inlichtingen gereageerd.
Ad A): Zij blijft bij haar bevinding dat het werk van [opdrachtgever] voor SABIC niet in 2007/2008, maar in 2005/2006 heeft plaatsgevonden. Er is ook geen offerte, opdrachtbevestiging of overeenkomst van [appellant] met [opdrachtgever] overgelegd. Uit telefonische inlichtingen van MZ Equipment bij SABIC blijkt dat men zich alleen nog kon herinneren dat [opdrachtgever] slechts een korte periode werk heeft uitgevoerd voor SABIC in [plaats]. Daarnaast zou MZ Equipment aan [appellant] verboden hebben om de machine voor sloopwerk in te zetten en/of onderdelen van derden daaraan te koppelen, zolang de machine nog eigendom van MZ Equipment was. De afspraak met [opdrachtgever] heeft volgens MZ Equipment nooit bestaan, anders had [appellant] niet gevraagd of hij de jaarsom bij MZ Equipment kon draaien. Een uurtarief van € 95 zonder brandstof zou niemand betalen, in elk geval niet in Nederland.
Nu geen van partijen haar stelling over het winterverlof kan bewijzen maar de bewijslast van de schade op [appellant] rust, moet deze schadepost worden afgewezen.
De Baugeräteliste die [appellant] overlegt is geen goede maatstaf voor het uurtarief aangezien deze is bedoeld om fiscale afschrijvingsmogelijkheden van machines te berekenen, uitgaat van een korte gebruiksperiode, waardoor het uurtarief hoger wordt, en van een veel te hoge waarde van de machine uitgaat. MZ Equipment legt een offerte over d.d. 2 mei 2014 van een Duits bedrijf voor de inzet van een 50 tons machine op een Duits werk, waar een uurtarief van € 75 excl. brandstof wordt berekend.
Wat betreft het ondernemersloon stelt MZ Equipment dat uit de jaarstukken 2007 niet blijkt dat de vrouw van [appellant] de helft van het ondernemersloon van € 60.000 ontving.
Met betrekking tot de transportkosten stelt MZ Equipment dat haar uit inlichtingen van SABIC is gebleken dat overnachten op de bouwplaats niet is toegestaan.
Ad B): [appellant] had (verder) schadebeperkend moeten optreden; er zijn veel machines, niet alleen de JCB 460,  met een hydraulische snelkoppeling te huur zoals [opdrachtgever] kennelijk eiste. Dan had [appellant] het werk bij [opdrachtgever] gewoon kunnen uitvoeren. Blijkens de jaarrekening over 2007 heeft [appellant] een totale omzet gehad van bijna € 200.000, hetgeen niet te rijmen valt met een omzet in juli t/m december van dat jaar van € 13.000,--.  MZ Equipment suggereert tenslotte dat [appellant] voor het hoge uurtarief van € 95 ook een kraan met machinist had kunnen inhuren voor het project bij [opdrachtgever].
Ad C): Uit de restwaardevergelijking blijkt dat [appellant] € 40.000 kosten heeft bespaard. Het lagere uurtarief voor een Volvo EC 360 is door [appellant] niet onderbouwd.
Ten slotte stelt MZ Equipment nog dat, nu [appellant] zelf stelt dat hij in zes jaar tijd ongeveer 4000 uren met de (nieuwe) machine heeft gedraaid, hij in een half jaar tijd dus 333 uur zou hebben gedraaid en niet 1125 uur, zoals waarvan de boekhouder in de schadeberekening is uitgegaan.
19.4.
Het hof overweegt het volgende.
Schade tot 25 januari 2008
19.4.1.
De periode waarover schade kan zijn geleden loopt van 1 augustus 2007 tot 25 januari 2008.
[appellant] heeft zich er in het bijzonder op beroepen dat hij niet heeft kunnen voldoen aan een al in het voorjaar van 2007 afgesproken opdracht van [opdrachtgever] om met zijn machine te werken aan een aan [opdrachtgever] door SABIC opgedragen werk in [plaats], dat zou lopen van 1 juli 2007-1 juli 2008 en (in de schadeperiode) werk zou hebben opgeleverd gedurende 26 weken van 40-45 uur per week tegen een uurtarief van € 95.
Het hof acht, ondanks de (door  [X.]?) ondertekende verklaring (prod. 12 bij memorie 22 oktober 2013) van [opdrachtgever], deze opdracht nog niet voldoende aangetoond.
In het bijzonder roept het feit dat [appellant] voor dezelfde periode bij MZ Equipment heeft geïnformeerd of hij daar de hele jaarsom kon draaien, vragen op, terwijl de verklaring van [appellant] dat hij dan eventueel [opdrachtgever] zou hebben afgezegd, voorshands niet geloofwaardig voorkomt. Nu de bewijslast van de schade bij [appellant] ligt en hij bewijs heeft aangeboden, zal het hof hem opdragen dat bewijs te leveren. Hij dient tevens bewijs te leveren van het afgesproken uurtarief van € 95, nu dat gemotiveerd door MZ Equipment is weersproken. De bewijsopdracht omvat ook de vraag of [appellant] in de winter/kerstperiode had kunnen doorwerken en of hij in een unit op de bouwplaats had kunnen overnachten, nu ook op die punten door MZ Equipment gemotiveerd verweer is gevoerd.
19.4.2.
Op de kwestie van het ondernemersloon  en de punten B) en C) zal het hof na de bewijslevering nader ingaan.
19.4.3.
Thans wordt derhalve beslist als volgt.
20
De uitspraak
Het hof:
draagt [appellant] op te bewijzen, dat hij in het voorjaar van 2007 van [opdrachtgever] opdracht had gekregen voor een werk in [plaats] met de graafmachine JCB 460, welk werk zou duren van (ongeveer) 1 juli 2007 tot 1 juli 2008 en waaraan [appellant] in elk geval in de periode 1 augustus 2007 tot 25 januari 2008 onafgebroken gedurende 40-45 uur per week  tegen een uurtarief van € 95 had kunnen werken, en dat [appellant] in deze periode had kunnen overnachten in een unit op de bouwplaats;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M.A. de Groot-van Dijken als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 12 augustus 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, H.A.W. Vermeulen en M.A. Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juli 2014.