ECLI:NL:RBAMS:2014:6859
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/552832 / HA ZA 13-1640
Vonnis van 24 september 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PELLIKAAN BOUWBEDRIJF B.V.
,
gevestigd te Tilburg,
eiseres,
advocaat [NAAM]. A. van Hees te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPECIAL SPORTS BEHEER B.V.
,
gevestigd te Amstelveen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPECIAL SPORTS AMSTELVEEN B.V.
,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Pellikaan, Special Sports Beheer en Special Sports Amstelveen worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk Special Sports worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van Pellikaan met producties van 22 oktober 2013,
de conclusie van antwoord met producties,
het tussenvonnis van 12 februari 2014 waarin een comparitie van partijen is bepaald,
het proces-verbaal van comparitie van 27 juni 2014 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Pellikaan exploiteert een bouwonderneming. Zij legt zich onder meer toe op de bouw van sportcentra.
2.2.
Special Sports Amstelveen exploiteert een sportcentrum (hierna: het sportcentrum).
2.3.
Special Sports Beheer is bestuurder en enig aandeelhouder van Special Sports Amstelveen.
2.4.
Special Sports Beheer en Special Sports Amstelveen zijn op hetzelfde adres gevestigd.
2.5.
Power Plate International B.V. (hierna: Power Plate International) is tot februari 2006 een dochteronderneming van Special Sports Beheer geweest. Power Plate International  is toen verkocht aan een derde.
2.6.
Begin deze eeuw heeft Pellikaan in opdracht van Special Sports Amstelveen het sportcentrum gebouwd.
2.7.
Tijdens en na de afronding van de werkzaamheden is een geschil ontstaan. Partijen hebben daarover in 2002, 2003 en 2004 veelvuldig gecorrespondeerd.
2.8.
Bij brief van 12 september 2003 heeft Special Sports het volgende voorstel gedaan:
“
voor elk van de Pellikaan vestigingen kunnen wij 6 Power Plates (fitnessapparaten, rechtbank) ter beschikking stellen met een waarde (…) van € 8.500,- (per stuk, rechtbank). Tevens is het mogelijk om de bijbehorende instructie consoles (1 per fitnessruimte) met een waarde van € 6.000,- per stuk te leveren. Ik hoor graag of Pellikaan van deze aanbieding gebruik wil maken.
”
2.9.
Pellikaan heeft bij brief van 10 november 2003 gericht aan Special Sports het volgende, voor zover hier van belang, geschreven: “
Zoals reeds telefonisch met je besproken doe ik je hierbij een verklaring toekomen omtrent de door jullie aan ons gratis aangeboden Power Plates conform jullie schrijven d.d. 12 september 2003. Wij zullen deze dan, met jullie goedkeuring, doorverkopen aan onze eigen centra maar eventueel ook aan klanten van ons.
Het gegenereerde geld zal geboekt worden op het bouwwerk Special Sports Amstelveen om zodanig de openstaande vorderingen van Pellikaan aan Special Sports Amstelveen met dit gegenereerde geld te verminderen.
”
2.10.
In de bijgevoegde verklaring staat, voor zover hier van belang: “
Hierbij verklaart Special Sports Amstelveen, (…) dat de kosteloos aangeboden Power Plates conform het schrijven d.d. 12 september 2003 (…) door Pellikaan (…) gebruikt kunnen worden om deze door te verkopen aan eigen BV’s of derde ondernemingen.
Dit alles valt binnen het kader van de openstaande vordering van Pellikaan (…) op Special Sports Amstelveen. Het verkregen geld van de verkoop wordt in mindering gebracht op de openstaande vordering.
”
2.11.
Special Sports Amstelveen heeft de verklaring ondertekend.
2.12.
In een brief van Pellikaan van 25 maart 2004 aan Special Sports Amstelveen staat, voor zover hier van belang, het volgende: “
Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van begin februari waarin wij verzochten om tot een afspraak te komen om de openstaande vordering te bespreken, deelde u ons mede dat er naar uw mening een behoorlijk aantal punten/klachten aan het gebouw waren ontstaan welke buiten de normale slijtage vallen. Hierop hebben we op 5 februari op locatie een afspraak gemaakt. In dat gesprek werd ons medegedeeld dat deze zaken niet in de honderden euro’s maar naar uw mening eerder een veelvoud hiervan vertegenwoordigden en dat u het noodzakelijk achtte om dit bedrag in reserve te houden.
(…)
In aansluiting op de eerdere correspondentie, stellen wij wederom vast dat Special Sports de volledige openstaande vordering van € 4.071.745,31 + BTW minus de reeds ontvangen betalingen aan ons verschuldigd is (…)
U hebt in een eerdere fase Power Plates gratis ter beschikking gesteld om een waarde van ca. € 200.000 reeds af te dekken van de openstaande vordering. Het moet echter wel gezegd worden dat het afwerken van deze leveringen van uw zijde helemaal niet voldoet aan onze verwachting van een snelle service. Het is zelfs zo dat wij er geen vertrouwen in hebben dat leverservice en garanties zullen worden nagekomen in het geval wij deze Power Plates aan derden zullen verkopen.
Het restbedrag van de openstaande vordering zou u via nieuw te realiseren projecten aan ons betalen. Tot op de dag van vandaag heeft u bij ons geen concreet voorstel of werk neergelegd. Wij verzoeken u binnen 2 weken na dagtekening van dit schrijven ons een positief en zeer concreet voorstel te doen toekomen en te berichten hoe u gestalte denkt te geven aan het afwerken van de restvordering. Wij denken aan één van de volgende opties:
(…)
Indien u geen passende reactie geeft binnen de gestelde termijn, zijn wij genoodzaakt de openstaande bankgarantie van Staalbankiers en de persoonlijk gestelde garanties van de heren [naam 1] en [naam 2] in te roepen (…).
”
2.13.
Special Sports Amstelveen heeft daarop een voorstel gedaan. Op 14 juli 2004 hebben partijen met elkaar over dat voorstel gesproken. Van de zijde van Special Sports (Amstelveen) waren aanwezig de heren [naam 1] (hierna: [naam 1]) en
[naam 3] (hierna: [naam 3]), die in opdracht van Special Sports Amstelveen de bouw van het sportcentrum begeleid heeft.
2.14.
Pellikaan heeft van de bespreking een verslag gemaakt. Daarin staat, voor zover hier van belang:
“
* Na over en weer discussie is het volgende compromis bereikt:
1.
Special Sports levert niet 24 Power Plates maar 36
Special Sports levert niet 6 Instructieconsoles maar 8
Dat wil zeggen: verkoopwaarde waar SWI ze voor kan verkopen:
36 x € 6.500,00 = 	€ 234.000,00
8 x € 6.000,00 = 		€   48.000,00
-----------------
€ 282.000,00
2)
Special Sports betaalt in termijnen van € 10.000,- + BTW per maand de totaal van
€ 100.000 terug, startend vanaf de maand augustus 2004.
3)
Special Sports gaat uitbreiding met ca. 1.400 m2. Pellikaan zal daarvoor de opdracht ontvangen. (…)
4)
Als Special Sports niet overgaat tot bouwen binnen 2 jaar na data van deze overeenkomst, krijgt Pellikaan tegen gelijke waarde, zijnde netto € 100.00,= Power Plates ter beschikking.
*Pellikaan zal besproken zaken vastleggen en verdelen
*[naam 1] spreekt zijn dank uit dat we als partijen steeds zijn blijven praten om tot een oplossing te komen.
”
2.15.
In een email van 21 september 2004 schrijft [naam 3] aan Pellikaan: “
Bijgaand het commentaar op het besprekingsverslag (…) van 14jul04. In hoofdlijnen is Special Sports met de inhoud akkoord, er zijn slechts kleine nuanceringen aangebracht. Ik stel voor dat het document na aanpassing ter ondertekening wordt verstuurd aan Special Sports, [naam 1]. Na ondertekening zal ook een kopie aan beide advocaten worden verzonden.
”
In de bijlage bij deze email is een aangepast besprekingsverslag gevoegd. De hiervoor in 2.14 geciteerde tekst is ongewijzigd gebleven.
2.16.
In een brief van 7 september 2004 van Pellikaan aan Special Sports Amstelveen staat: “
Tijdens ons gesprek op 14 juli jl. hebben we in goed overleg een overeenkomst gesloten.
Een onderdeel van deze overeenkomst was dat je per augustus in termijnen van € 10.000,- + BTW ons een totaalbedrag van € 100.000,- + BTW zou betalen.
Het zal waarschijnlijk aan je aandacht ontschoten zij, maar mag ik je verzoeken om de betaling van augustus en september te doen?
”
2.17.
In een fax van 16 juli 2004 van Pellikaan aan Power Plate International staat het volgende:
“
Conform het overleg tussen ondergetekende en de heren [naam 3] en [naam 1] bevestigen wij hiermede dat 4 Power Plates inclusief instructieconsole voor 14 augustus a.s. door u geleverd zullen worden op onderstaand adres:
(…)
”
2.18.
In een fax van 3 december 2004 van Pellikaan aan Power Plate International staat het volgende: “
Hierbij verzoeken wij u om 3 Power Plates met een instructieconsole te leveren aan de Pellikaan Health Club te Breda. (…)
Conform afspraak zal hiervoor geen factuur gestuurd worden.
”
2.19.
In een email van 18 juli 2005 van Pellikaan aan [naam 4] ([e-mailadres]) staat het volgende: “
Voor alle duidelijkheid voeg ik de verslagen van de gemaakte afspraken tussen de heer [naam 1]/[naam 3] en mijzelf toe.
De status is als volgt. Special Sports is gestart per 30 september 2004 met het betalen van de € 10.000,- netto per maand. De navolgende betalingen zijn door ons ontvangen: (…) Zoals je kunt vaststellen ontbreken er dan ook twee termijnen van elk € 10.000,-.
Geleverde Power Plates conform contract: (…), 17 stuks in totaal
Er loopt nog een verzoek voor levering van 4 extra Power Plates voor Amersfoort wat het totaal na levering op 21 zou brengen. Dit betekent dat we nog recht hebben op (36-21) 15 Power Plates en op (8-4) 4 instructieconsoles.
Zoals je kunt lezen, hebben we nog afgesproken dat Pellikaan Bouwbedrijf betrokken is bij de toekomstige verbouwing. Mocht deze niet plaatsvinden dan wordt dit gecompenseerd door het alsnog betalen van een extra bedrag of door levering van extra Power Plates.
”
2.20.
In een brief van 6 maart 2007 van Pellikaan aan Power Plate International met als onderwerp ‘levering resterende Power Plates’ staat het volgende: “
Naar aanleiding van uw schrijven van 1 maart jl. delen wij u het navolgende mede.
Onze planning voor het leveren van de resterende Power Plates is voorlopig als volgt:
Pellikaan Health & Racquet Club Maastricht: waarschijnlijk 2 of 4 stuks in december 2007
Pellikaan Health & Racquet Club Amsterdam: waarschijnlijk 4 stuks in december 2008
Momenteel hebben we er geen nodig. Op het moment dat wij de Power Plates nodig hebben, zullen wij u daarover informeren.
”
2.21.
In een brief van 18 september 2007 van Pellikaan aan Power Plate International staat het volgende: “
Hierbij willen wij u graag herinneren aan ons schrijven van 21 augustus jl. met daarin onderstaand verzoek. Helaas hebben wij nog geen enkele reactie van u mogen vernemen.
Hierbij verzoeken wij u om 3 Power Plates te leveren aan de Pellikaan Health & Racquet Club te Maastricht (…).
Conform afspraak met de heer [naam 1] zal hiervoor
geen factuur
gestuurd worden. Om een openstaande betaling inzake Special Sports te Amstelveen te voldoen, hebben wij recht op de levering van 36 Power Plates. (…)
”
2.22.
Er zijn vervolgens drie Power Plates geleverd aan de Pellikaan Health & Racquet Club te Maastricht.
2.23.
In een brief van 30 augustus 2012 van Pellikaan aan Power Plate International staat het volgende:
“
Onder verwijzing naar de afspraken uit 2004/2005 inzake de levering van Power Plates ter voldoening van de schuld van Special Sports Amstelveen, het volgende:
Conform deze afspraken hadden wij recht op de levering van 50 Power Plates en 11 instructieconsoles (36 + 8 uit de originele afspraak en 14 + 3 vanwege het niet doorgaan van de verbouwing). Van dit tegoed zijn inmiddels 21 Power Plates en 4 instructieconsoles geleverd, zodat er nog een tegoed resteert van 29 Power Plates en 7 consoles.
Wij verzoeken u vriendelijk om van dit tegoed de volgende leveringen te doen:
[in totaal 18 Power Plates voor 6 vestigingen, rechtbank].
”
2.24.
In een email van 6 september 2012 schrijft Power Plate International:
“
Voor afspraken inzake levering Power Plates ter voldoening van de schuld van Special Sports Amstelveen zult u bij Special Sports Beheer moeten zijn. Deze BV was eigenaar van Power Plate International en Special Sports Amstelveen. In 2006 is Power Plate International verkocht, maar zijn de afspraken van beheer aangaande Special Sports Amstelveen niet overgenomen door Power Plate omdat deze met de bouw van Special Sports Amstelveen niets te maken hadden. (…)
Wij willen u vragen om uw schrijven te sturen naar: Special Sports Beheer BV (…).
”
2.25.
Bij brief van 7 september 2012 richt Pellikaan zich met hetzelfde verzoek (zie voor de tekst 2.23) om levering van in totaal achttien Power Plates tot Special Sports Beheer.
2.26.
Bij email van 21 september 2012 reageert (de advocaat [NAAM]) Special Sports Beheer aldus: “
Dat het in de bouw niet gemakkelijk is rechtvaardigt wat cliënte betreft op geen enkele wijze een volstrekt onjuiste aanspraak ter zake van een ruim acht jaar geleden reeds afgewikkelde kwestie.
”
2.27.
Bij email van 26 september 2012 heeft Pellikaan de advocaat [NAAM]- kort gezegd - dat er nog een leveringsverplichting van 29 Power Plates en zeven instructieconsoles bestaat.
2.28.
Bij email van 5 oktober 2012 heeft (de advocaat [NAAM]) Special Sports Beheer geantwoord dat een (eventuele) vordering is verjaard.
2.29.
Bij brieven van 27 augustus en 30 augustus 2013 van de advocaat [NAAM]Special Sports Beheer een laatste termijn gegeven om de gevraagde fitnessapparaten te leveren. Pellikaan kondigt aan dat zij, als levering uitblijft, vervangende schadevergoeding van € 230.500,- zal vorderen.
2.30.
Bij brief van 11 oktober 2013 heeft de advocaat [NAAM](zie 2.29) geschreven en haar een laatste termijn gegeven tot
16 oktober 2013.
2.31.
Special Sports Beheer noch Special Sports Amstelveen is tot levering van de fitnessapparaten of betaling overgegaan.
3
Het geschil
3.1.
Pellikaan vordert  samengevat - hoofdelijke veroordeling van Special Sports tot betaling van € 230.500,-, vermeerderd met rente en proceskosten. Tevens vordert zij betaling van € 1.200,- aan buitengerechtelijke kosten.
3.2.
Pellikaan stelt daartoe dat Special Sports de met haar gesloten overeenkomst van 14 juli 2004 niet is nagekomen. Als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming lijdt zij schade. De schade bestaat uit de tussen partijen overeengekomen waarde van het nog resterende tegoed aan Power Plates en Instructieconsoles.
3.3.
Special Sports voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Pellikaan grondt haar vorderingen op de door haar gestelde overeenkomst van
14 juli 2004 en de door haar gestelde inhoud ervan.
4.2.
Special Sports heeft betwist dat er op 14 juli 2004 een overeenkomst is gesloten. Volgens haar dateert de enige afspraak tussen Pellikaan en Special Sports Amstelveen van november 2003 en is er op 14 juli 2004 geen overeenstemming bereikt. De weergave van de vermeende afspraken in het door Pellikaan overgelegde besprekingsverslag (zie 2.14, hierna: het besprekingsverslag) is niet correct, aldus Special Sports.
4.3.
Vaststaat dat er op 14 juli 2004 een bespreking is geweest. Uit het door Pellikaan overgelegde besprekingsverslag en de reactie daarop van [naam 3] (2.15, ´
In hoofdlijnen is Special Sports met de inhoud akkoord, er zijn slechts kleine nuanceringen aangebracht
’) volgt dat er overeenstemming is bereikt over de regeling zoals vastgelegd in het besprekingsverslag. De rechtbank acht van belang dat in het met die reactie van [naam 3] meegezonden besprekingsverslag in het gedeelte waar het bereikte compromis is weergegeven geen - voor dit geschil relevante - wijzigingen zijn aangebracht.
Daar komt bij dat Pellikaan in haar latere correspondentie nog veelvuldig aan de volgens haar op 14 juli 2004 gemaakte afspraken heeft gerefereerd (zie bijvoorbeeld 2.19) en daar van de zijde van Special Sports ([naam 1]) nooit commentaar op is gekomen. Pellikaan mocht er gelet op het voorgaande gerechtvaardigd op vertrouwen dat over de inhoud van het besprekingsverslag overeenstemming was bereikt toen [naam 3] zei dat Special Sports ermee akkoord ging. Tot slot volgt uit de onder 2.12 weergeven brief en de reactie daarop van Special Sports Amstelveen (zie 2.13) dat er in november 2003 slechts een eerste afspraak is gemaakt over het nog door Special Sports Amstelveen aan Pellikaan te betalen bedrag en dat er eerst in juli 2004 overeenstemming is bereikt over de gehele vordering van Pellikaan op Special Sports Amstelveen uit hoofde van de overeenkomst van aanneming. Dat het besprekingsverslag uiteindelijk niet is ondertekend (door [naam 1]), doet aan het bestaan van de overeenkomst dan ook niet af.
4.4.
Omdat Special Sports haar betwisting van de door Pellikaan gestelde (inhoud van de) overeenkomst onvoldoende heeft gemotiveerd, zal de rechtbank Special Sports niet toelaten tot het bewijs van haar stelling dat de weergave van de (volgens Special Sports: vermeende) afspraken in het besprekingsverslag niet correct is.
4.5.
Thans bestaat discussie over wie partij zijn bij de overeenkomst. Dit staat niet expliciet in het besprekingsverslag vermeld. Daar wordt gerefereerd aan Special Sports en niet aan Special Sports Beheer en/of Special Sports Amstelveen. Volgens Pellikaan zijn zowel Special Sports Beheer als Special Sports Amstelveen partij. Volgens Special Sports is (enkel) Special Sports Amstelveen partij.
4.6.
Pellikaan stelt bij dagvaarding dat ‘de schuld voortvloeiende uit het bouwproject in beginsel bij Special Sports Amstelveen ligt’, kennelijk omdat vaststaat dat Pellikaan in opdracht van Special Sports Amstelveen het sportcentrum heeft gebouwd. Volgens Pellikaan blijkt echter uit het handelen van partijen na het sluiten van de overeenkomst dat ook Special Sports Beheer de door Pellikaan gestelde verplichtingen op zich heeft genomen, althans dat Special Sports Beheer de schuld van Special Sports Amstelveen heeft overgenomen. Ter zitting heeft Pellikaan daaraan toegevoegd dat Pellikaan betalingen van Special Sports Beheer heeft ontvangen en dat de contacten via Special Sports Beheer liepen. Het is volgens Pellikaan duidelijk dat Special Sports Beheer ook partij bij de overeenkomst is (geworden).
4.7.
De rechtbank volgt Pellikaan hierin niet. Vaststaat dat de overeenkomst is gesloten ter voldoening van een schuld van Special Sports Amstelveen aan Pellikaan. Vaststaat ook dat de overeenkomst tot stand is gekomen nadat Pellikaan Special Sports Amstelveen in de brief van 25 maart 2004 heeft gevraagd om een concreet voorstel te doen. Special Sports Amstelveen heeft toen een voorstel gedaan. Over het voorstel is op 14 juli 2004 gesproken en, zo heeft de rechtbank hiervoor geoordeeld, overeenstemming bereikt.
Dat en waarom Pellikaan erop heeft mogen vertrouwen dat Special Sports Beheer ook partij bij die in het besprekingsverslag vastgelegde overeenkomst is geworden, heeft Pellikaan niet gesteld en is ook niet gebleken. Uit de door Pellikaan ter zitting overgelegde brief van 7 september 2004 (zie 2.16) blijkt juist het tegendeel. De brief is gericht aan Special Sports Amstelveen en niet (ook) aan Special Sports Beheer. In deze brief schrijft Pellikaan ‘
tijdens ons gesprek op 14 juli jl. hebben we in goed overleg een overeenkomst gesloten’.
De adressering en inhoud van de brief ondergraven dus het standpunt van Pellikaan dat (ook) Special Sports Beheer partij bij de overeenkomst zou zijn. Omdat het juist Pellikaan is die zich op de adressering van deze brief beroept, zal de rechtbank de echtheid ervan in dit verband als vaststaand aannemen, zonder dat Special Sports daardoor in haar belangen is geschaad. De rechtbank ziet in de adressering van de brief kortom een argument tegen de stelling van Pellikaan en vóór de juistheid van het verweer van Special Sports.
4.8.
Van de door Pellikaan gestelde schuldoverneming door Special Sports Beheer is niet gebleken. Dat, zoals Pellikaan stelt, de contacten liepen via Special Sports Beheer en Special Sports Beheer betalingen zou hebben gedaan, is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onvoldoende voor de door Pellikaan getrokken conclusie dat Special Sports Beheer partij bij de overeenkomst met Special Sports Amstelveen is (geworden). Contacten over een schuld kunnen via een derde lopen, zonder dat deze derde partij bij de overeenkomst wordt. Een schuld kan in beginsel ook door een derde worden voldaan. Deze wordt daarmee geen partij bij de overeenkomst.
4.9.
Dit betekent dat Pellikaan alleen van Special Sports Amstelveen nakoming kan verlangen van de overeenkomst zoals die in het besprekingsverslag is vastgelegd (zie 2.14).
4.10.
Anders dan Special Sports meent, is met de overeenkomst voor Special Sports Amstelveen een nieuwe verbintenis ontstaan die in de plaats is gekomen van de verplichtingen die uit hoofde van de overeenkomst van aanneming op Special Sports rustten. Dit volgt uit de tekst en de aard van die overeenkomst. Eerder overeengekomen betalingstermijnen zijn daarmee komen te vervallen.
4.11.
Special Sports heeft aangevoerd dat de door Pellikaan gestelde vordering tot nakoming van de verbintenissen uit die overeenkomst is verjaard, omdat inmiddels vijf jaren zijn verlopen na aanvang van de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden.
4.12.
In reactie daarop heeft Pellikaan aangevoerd dat:
sprake is van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd, zodat eerst een verjaringstermijn loopt vanaf het moment dat Pellikaan aan Special Sports heeft medegedeeld daadwerkelijk tot opeising over te gaan,
zij de verjaring heeft gestuit.
4.13.
Dat partijen, zoals Pellikaan heeft gesteld, zouden zijn overeengekomen dat de fitnessapparaten op afroep zouden worden geleverd en aldus sprake is van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 3:307, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek (BW), heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting van die stelling door Special Sports onvoldoende onderbouwd. De tekst van het besprekingsverslag biedt hiervoor geen steun. Dat Special Sports Amstelveen desondanks had moeten begrijpen dat het leveren op afroep de bedoeling van Pellikaan was, ziet de rechtbank, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in. De rechtbank acht daarbij het karakter van de overeenkomst, een vaststellingsovereenkomst die tot doel had een bestaand geschil te beëindigen, van belang. Omdat Pellikaan onvoldoende heeft gesteld, zal zij niet worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat sprake zou zijn van levering op afroep (en daarmee van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd).
4.14.
Uit artikel 6:38 BW volgt dat indien geen tijd voor nakoming is bepaald, de nakoming terstond kan worden gevorderd. De verplichtingen van Special Sports Amstelveen zijn kortom onmiddellijk opeisbaar geworden.
4.15.
Artikel 3:307, eerste lid, BW bepaalt dat een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of doen verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De voor dit geschil relevante verjaringstermijn is dus op 15 juli 2004 gaan lopen.
4.16.
Pellikaan voert aan dat zij deze verjaringstermijn heeft gestuit. Eerst met de brief van 18 september 2007 aan Power Plate International en opnieuw met de brief van
7 september 2012 aan Special Sports Beheer (in haar hoedanigheid van bestuurder van Special Sports Amstelveen). Special Sports heeft voor elke van deze brieven bestreden dat deze de lopende verjaringstermijn hebben gestuit.
4.17.
De rechtbank overweegt dat Pellikaan vrijwel meteen na het sluiten van de overeenkomst en vervolgens met tussenpozen om de levering van Power Plates is gaan verzoeken. Deze verzoeken richtte Pellikaan aan Power Plate International, een zustervennootschap van Special Sports Amstelveen. Na zo’n verzoek volgde telkens levering van de door Pellikaan gevraagde fitnessapparaten. Gesteld noch gebleken is dat Pellikaan voor die apparaten hoefde te betalen. Daar komt bij dat een reactie van de zijde van Special Sports (Amstelveen) op de in 2.19 genoemde email van Pellikaan is uitgebleven. In deze email schrijft Pellikaan wat partijen hebben afgesproken en op welk aantal Power Plates en instructieconsoles zij (naar eigen zeggen) nog recht heeft. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank de stelling van Pellikaan beoordelen dat de brief van 18 september 2007 Special Sports Amstelveen heeft bereikt en de betwisting daarvan door Special Sports.
Omdat vaststaat dat Pellikaan de drie Power Plates (waarom zij in de brief van 18 september 2007 heeft verzocht) daadwerkelijk geleverd heeft gekregen, is de ontkenning door Special Sports dat de brief van 18 september 2007 Special Sports Amstelveen heeft bereikt, zonder nadere toelichting die ontbreekt en gelet op de eerdere verzoeken en daaropvolgende leveringen, een onvoldoende gemotiveerde betwisting. Het had immers op de weg van Special Sports gelegen om uit te leggen, hoe het (dan) kan dat de gevraagde Power Plates zijn geleverd, naar zij blijkbaar aanvoert: zonder medeweten van Special Sports Amstelveen, temeer daar Power Plate International op dat moment geen zustervennootschap van Special Sports Amstelveen meer was. Daarmee staat vast dat de brief van 18 september 2007 Special Sports Amstelveen heeft bereikt. Deze brief is een schriftelijke mededeling waarin Pellikaan zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt, aangezien Pellikaan daarin verwijst naar de overeenkomst en om kosteloze levering van drie Power Plates verzoekt: ‘
Hierbij verzoeken wij u om 3 Power Plates te leveren aan de Pellikaan Health & Racquet Club te Maastricht (…) Conform afspraak met de heer [naam 1] zal hiervoor
geen factuur
gestuurd worden. Om een openstaande betaling inzake Special Sports te Amstelveen te voldoen, hebben wij recht op de levering van 36 Power Plates
’
).
4.18.
De rechtbank volgt Pellikaan dus in haar reactie op het verjaringsverweer van Special Sports dat er met de brief van 18 september 2007 aan Power Plate International en de daarop volgende levering van drie Power Plates stuiting van de lopende verjaringstermijn heeft plaatsgevonden, omdat vast is komen te staan dat deze brief Special Sports Amstelveen heeft bereikt.
4.19.
Pellikaan kon en mocht uit deze gang van zaken verder concluderen dat zij haar verzoeken om levering van fitnessapparaten moest (blijven) richten aan Power Plate International. Power Plate International noch Special Sports Amstelveen heeft Pellikaan immers in de periode van 15 juli 2004 tot 30 augustus 2012 laten weten dat Pellikaan bij Power Plate International niet aan het juiste adres was als zij nakoming van de door Special Sports Amstelveen aangegane verplichting tot levering van die apparaten wenste.
4.20.
Op 19 september 2007 is een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen.
4.21.
Op 30 augustus 2012, en daarmee kort voor het verstrijken van die verjaringstermijn, heeft Pellikaan een brief gestuurd aan Power Plate International waarin zij onder verwijzing naar de overeenkomst (‘afspraken uit 2004/2005 inzake de levering van Power Plates ter voldoening van de schuld van Special Sports Amstelveen’) om de levering van in totaal 18 Power Plates verzoekt. Omdat in reactie van de zijde van Power Plate International op 6 september 2012 werd medegedeeld dat dergelijke verzoeken niet aan haar moesten worden gericht en zij (dus) niet tot levering over zou gaan, kon en mocht Pellikaan er niet langer gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij met deze brief de lopende verjaringstermijn had gestuit.
Een dag later, op 7 september 2012,  heeft Pellikaan, daartoe uitgenodigd door Power Plate International, eenzelfde verzoek gericht aan Special Sports Beheer.
4.22.
De rechtbank is van oordeel dat de inhoud van de brief van Pellikaan aan Power Plate International (van 30 augustus 2012) en van de brief aan Special Sports Beheer (van
7 september 2012) helder is: Pellikaan deelt daarin mee dat zij nog 29 Power Plates en zeven instructieconsoles tegoed heeft op grond van ‘
de afspraken uit 2004/2005 inzake de levering van Power Plates ter voldoening van de schuld van Special Sports Amstelveen’,
dat wil zeggen de overeenkomst
.
Pellikaan verzoekt in dezelfde brieven om levering van achttien Power Plates. De brieven zijn dus schriftelijke mededelingen waarin Pellikaan zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt.
4.23.
Dat de brief van 7 september 2012 gericht is aan Special Sports Beheer en niet aan Special Sports Amstelveen betekent in dit geval niet dat daarmee de verjaring niet is gestuit.
Van belang is daarbij dat:
Pellikaan sinds het sluiten van de overeenkomst verschillende keren heeft gecorrespondeerd met Power Plate International over de overeengekomen levering van fitnessapparaten en telkens levering van de gevraagde aantallen volgde,
Van de zijde van Special Sports Beheer noch van de zijde van Special Sports Amstelveen aan Pellikaan te kennen is gegeven dat dergelijke verzoeken niet aan Power Plate International moesten worden gericht,
Ook uitvoering is gegeven aan het verzoek van Pellikaan aan Power Plate International van 18 september 2007 om kosteloos drie Power Plates te leveren, terwijl (naar Pellikaan eerst na haar verzoek van 30 augustus 2012 is gebleken) Special Sports Beheer (de aandelen in) Power Plate International op dat moment al ruim een jaar had verkocht,
Power Plate International Pellikaan in de brief van 6 september 2012 voor het eerst heeft laten weten dat zij geen Power Plates zal leveren,
Power Plate International Pellikaan in de brief van 6 september 2012 heeft verwezen naar Special Sports Beheer,
Special Sports Beheer bestuurder van Power Plate International (tot de verkoop van de aandelen in 2006) en Special Sports Amstelveen is (geweest),
Special Sports Beheer en Special Sports Amstelveen op hetzelfde adres gevestigd zijn.
Deze omstandigheden maken - in onderlinge samenhang bezien - dat de aan Special Sports Beheer gerichte brief van 7 september 2012 redelijkerwijze geacht moet worden Special Sports Amstelveen te hebben bereikt, althans mocht Pellikaan daar gerechtvaardigd op vertrouwen. Daarmee heeft Pellikaan Special Sports Amstelveen voldoende duidelijk gewaarschuwd dat Pellikaan (nog altijd) nakoming van de overeenkomst wenste.
4.24.
Met de brief van 7 september 2012 heeft Pellikaan de lopende verjaringstermijn binnen vijf jaar na 19 september 2007 opnieuw gestuit waarna op 22 oktober 2013 (en dus opnieuw binnen vijf jaar) de dagvaarding is uitgebracht. De vordering op Special Sports Amstelveen is dus niet verjaard.
4.25.
Met de brief van 11 oktober 2013 heeft Pellikaan Special Sports Amstelveen in gebreke gesteld. Toen Special Sports Amstelveen desondanks niet tot nakoming is overgegaan is zij op 16 oktober 2013 in verzuim komen te verkeren en is de verbintenis omgezet in een tot vervangende schadevergoeding.
4.26.
Omdat Special Sports de hoogte van de gevorderde hoofdsom niet heeft bestreden, zal deze ten aanzien van Special Sports Amstelveen worden toegewezen. De gevorderde hoofdelijke veroordeling zal worden afgewezen, aangezien de vordering jegens Special Sports Beheer geen grondslag heeft.
4.27.
Pellikaan heeft wettelijke handelsrente gevorderd over de hoofdsom van € 230.500,- met ingang van 7 september 2012. Zij heeft tegenover de betwisting van de door haar gevorderde rente echter niet onderbouwd dat en op welke grond Special Sports Amstelveen voor 16 oktober 2013 in verzuim is geraakt. Evenmin heeft zij voldoende onderbouwd gesteld dat en op welke grond Special Sports Amstelveen wettelijke handelsrente verschuldigd zou zijn. De wettelijke rente over de gevorderde hoofdsom zal dan ook worden toegewezen met ingang van 16 oktober 2013.
4.28.
Pellikaan maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt vast dat Pellikaan, door te wijzen op de brief van 11 oktober 2013, voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht
.
Het gevorderde bedrag van € 1.200,- aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen.
4.29.
Special Sports voert verweer tegen de door Pellikaan gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, althans verzocht aan een eventuele veroordeling de voorwaarde te verbinden dat Pellikaan een bankgarantie stellen. Zij betoogt dat haar restitutierisico serieus is.
De rechtbank passeert het verweer. Het is duidelijk dat Pellikaan belang heeft bij ontvangst van een schadevergoeding. Het door Special Sports gestelde restitutierisico weegt daar niet tegenop. Om dezelfde reden zal de rechtbank aan de veroordeling van Special Sports Amstelveen niet de voorwaarde verbinden dat Pellikaan een bankgarantie moet stellen.
4.30.
Ten aanzien van de proceskosten overweegt de rechtbank als volgt. Pellikaan heeft Special Sports Beheer en Special Sports Amstelveen gezamenlijk gedagvaard, waarop deze vervolgens gezamenlijk in deze procedure zijn opgetrokken. De rechtbank oordeelt thans dat de vordering jegens Special Sports Beheer wordt afgewezen en die jegens Special Sports Amstelveen wordt toegewezen. Zij ziet daarin aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder van partijen (Pellikaan enerzijds en Special Sports anderzijds) de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde jegens Special Sports Beheer af,
5.2.
veroordeelt Special Sports Amstelveen om aan Pellikaan € 230.500,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 oktober 2013 tot aan de voldoening,
5.3.
veroordeelt Special Sports Amstelveen om aan Pellikaan € 1.200,- aan buitengerechtelijke kosten te betalen,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders jegens Special Sports Amstelveen gevorderde af,
5.6.
compenseert de proceskosten van partijen aldus dat ieder de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R. Raat en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2014.
type: RR
coll: MJP