ECLI:NL:RBOBR:2014:2911
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/261324 / HA ZA 13-224
Vonnis van 7 mei 2014
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [plaats], [gemeente],
eiseres,
advocaat [NAAM]. S.E.J.A. Collard te Tilburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te Mierlo, gemeente Geldrop-Mierlo,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J. Ekelmans te ‘s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 12 juni 2013
het proces-verbaal van comparitie van 6 november 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres], geboren in 1942, volgde na haar middelbare school een MBO-opleiding tot secretaresse, maar werkte niet meer sinds zij trouwde en drie kinderen kreeg. In 1980 overleed haar echtgenoot, waarna [eiseres] in de eigen woning aan [adres 1] te [plaats] bleef wonen. In 2004 had [eiseres] geld nodig om onderhoud aan die woning te kunnen plegen. Zij wilde kleiner gaan wonen, maar had nog geen concrete andere woning op het oog. [eiseres] was op dat moment 62 jaar oud en ontving een weduwepensioen van ca. € 13.000, bruto per jaar. De waarde van haar woning was aanzienlijk hoger dan de bij de Rabobank daarvoor afgesloten aflossingsvrije hypothecaire lening van ca. € 175.000,. [eiseres] beschikte over wat spaargeld en een kleine aandelenportefeuille en zij was eigenaar van een deel van een stuk weidegrond in België dat wellicht in de toekomst voor een hoger bedrag als bouwgrond kon worden verkocht.
2.2.
[eiseres] wendde zich eerst tot Fortis Bank, die op 16 september 2004 een offerte uitbracht voor een hypothecaire lening van € 290.000, (prod. 1 [gedaagde]). Van dat bedrag zou een kapitaal van € 15.000, worden besteed aan een beleggingsportefeuille, waaruit [eiseres] haar maandelijkse hypotheeklasten gedeeltelijk zou gaan betalen. In de offerte is vermeld dat de hoogte van de lening de leencapaciteit van [eiseres] te boven ging en dat de bank haar offerte primair baseerde op de waarde van het onderpand, zodat het risico bestond dat het onderpand op enig moment te gelde gemaakt moest worden voor het voldoen van de hypothecaire verplichtingen.
2.3.
Vervolgens vroeg [eiseres] advies aan [gedaagde], die een assurantie- en financieel adviesbureau exploiteert dat zich in het bijzonder richt op de advisering en bemiddeling omtrent hypotheken en financieringen. [eiseres] had vanaf 2001 verzekeringen afgesloten via [gedaagde], bij wie zij in dit kader steeds alleen sprak met [de directeur] van [gedaagde], die op de hoogte was van de verhuisplannen van [eiseres].
2.4.
[gedaagde] bemiddelde bij het afsluiten van een nieuwe hypothecaire lening bij Hypinvest B.V.. Op een door [eiseres] en [gedaagde] ondertekende inkomensverklaring (prod. 6 [eiseres] blad 3) vulde [gedaagde] in dat het jaarinkomen van [eiseres] € 50.000, bedroeg. [eiseres] sloot hierna in december 2004 een aflossingsvrije hypothecaire lening van € 277.000, af bij Hypinvest B.V. tegen een variabele rente van op dat moment 3,1%. De maandelijks te betalen hypotheekrente bedroeg € 715,58 (prod. 2 [eiseres]). [eiseres] gebruikte het hypotheekbedrag om de hypothecaire lening bij Rabobank af te lossen. Het restant van ca. € 102.000, zou [eiseres] gebruiken voor het onderhoud van haar woning en om de hypotheeklasten van de nieuwe lening te betalen.
2.5.
In 2006 wendde [eiseres] zich voor de tweede keer tot [gedaagde], omdat zij geïnteresseerd was in een nieuwbouwproject in [plaats]. Volgens [gedaagde] adviseerde zij [eiseres] toen om de verkoop van haar woning aan [adres 1] zo snel mogelijk in gang te zetten, zodat die woning zou kunnen worden geleverd omstreeks het verwachte moment van oplevering van de nieuwbouwwoning, en raadde zij ook een verkoopmakelaar aan, maar wilde [eiseres] koste wat kost de nieuwbouwwoning aanschaffen voordat zeker was wanneer en hoe zij haar bestaande woning zou verkopen. [eiseres] betwist dat. Zij erkent wel dat zij tijdens dit gesprek aangaf dat zij geen zin had om tussentijds in een ander huis te wonen en dat zij de woning na dit gesprek niet te koop aanbood. Het nieuwbouwproject liep vervolgens vertraging op.
2.6.
In 2007 werd [eiseres] 65 jaar oud. Haar inkomen bestond daarna uit een AOW-uitkering van € 12.982, bruto per jaar en een klein (partner)pensioen bij Zwitserleven van € 508, per jaar.
2.7.
Begin 2008 wendde [eiseres] zich voor de derde keer tot [gedaagde], omdat zij geld nodig had om het lekkende dak van haar woning aan [adres 1] te repareren en omdat het overschot van de hypothecaire lening bij Hypinvest snel afnam, mede in verband met de gestegen hypotheekrente waardoor de maandelijkse rente was opgelopen tot € 1.234, per maand. [eiseres] was nog steeds van plan een nieuwe woning te kopen. Volgens [gedaagde] gaf zij [eiseres] opnieuw het advies om eerst de woning aan [adres 1] te verkopen, maar wilde [eiseres] eerst die woning opknappen om haar verkoopmogelijkheden te optimaliseren. Volgens [eiseres] deed [gedaagde] echter geen voorstel om eerst het oude huis te verkopen, dit weer omdat [eiseres] niet tussendoor ergens anders wilde wonen.
[gedaagde] vroeg een offerte aan bij Hypinvest voor een aanvullende hypothecaire lening.
Op een door [eiseres] en [gedaagde] ondertekende inkomensverklaring van 4 maart 2008 (prod. 6 [eiseres] bladen 1 en 2) vulde [gedaagde] in dat het jaarinkomen van [eiseres] € 60.000, bedroeg, opgebouwd uit inkomen uit pensioen en uit vast en bestendig inkomen uit vermogen. [eiseres] sloot vervolgens op 4 april 2008 een extra geldlening van € 43.000, af bij Hypinvest, waarmee de totale schuld aan Hypinvest uitkwam op € 320.000,. De maandelijkse hypotheekrente steeg tot € 1.423,09 (prod. 5 [eiseres]).
2.8.
Medio 2008 wendde [eiseres] zich voor de vierde keer tot [gedaagde] omdat zij een in aanbouw zijnde woning aan [adres 2] 25 te [plaats] wilde kopen en de bouw door de verkoper wilde laten voltooien. Voor de koopprijs, bouwsom en verwachte kosten was een bedrag van totaal € 373.600, nodig. De onderhandse verkoopwaarde van de woning aan [adres 1] werd op 2 oktober 2008 getaxeerd op € 580.000, (prod. 3 [gedaagde]). Na aflossing van de schuld aan Hypinvest van € 320.000, zou daarvan een overwaarde van € 260.000, resteren. [gedaagde] adviseerde [eiseres] om voor de woning aan [adres 2] een nieuwe aflossingsvrije hypotheek bij BLG Hypotheekbank N.V. (hierna BLG) af te sluiten van € 230.000, (70% van de executiewaarde). De bruto rente voor die hypotheek zou € 1.093, per maand gaan bedragen. Na aftrek van dit hypotheekbedrag zou van de aanschafkosten van de nieuwe woning van € 373.600, nog een bedrag van € 143.600, resteren, dat zou worden voldaan uit de overwaarde van € 260.000, van de woning aan [adres 1]. Omdat die woning nog moest worden verkocht, zou daarvoor een overbruggingskrediet worden afgesloten. [gedaagde] hield rekening met dubbele rentelasten gedurende een half jaar van € 7.000, in verband met het overbruggingskrediet en € 6.000, voor de nieuwe hypotheek. Totaal zou daarom een overbruggingskrediet van € 156.600, nodig zijn. Na verkoop van de woning aan [adres 1] zou de hypothecaire lening bij Hypinvest worden afgelost en zou de overwaarde worden gebruikt om het overbruggingskrediet af te lossen, waarna nog een bedrag van € 103.400, zou resteren. Dat bedrag zou voldoende moeten zijn om gedurende tien jaar de rente over het hypotheekbedrag van € 230.000, te kunnen betalen. Na verkoop van de oude woning zou de maandelijkse hypotheekrente voor de nieuwe woning lager zijn dan de rente over het van Hypinvest geleende bedrag van € 320.000,. De overige kosten van levensonderhoud zou [eiseres] moeten voldoen uit haar pensioen, spaargeld, aandelen en eventueel verkoop van de grond in België. [gedaagde] legde deze berekeningen vast in een financieringsopzet (prod. 6 [gedaagde]). Volgens [gedaagde] besprak Pijls die opzet met [eiseres] en stuurde hij die opzet waarschijnlijk ook per e-mail aan haar toe, maar [eiseres] betwist dat. Volgens [eiseres] gebruikte Pijls in het gesprek alleen een rekenmachine en vertelde hij daarna tegen [eiseres] welk bedrag ze zou overhouden.
2.9.
[eiseres] stemde in met het plan van [gedaagde]. De twee kredieten bij BLG werden aangevraagd. [eiseres] zette de woning aan [adres 1] te koop en sloot op of omstreeks 20 september 2008 een koop- en aannemingsovereenkomst voor de woning aan [adres 2]. Op 26 september 2008 bracht BLG offertes uit, die door [eiseres] voor akkoord werden ondertekend. Voorwaarde voor de leningen was een inkomensverklaring. Op die op 1 oktober 2008 door [eiseres] en [gedaagde] ondertekende inkomensverklaring vulde [gedaagde] in dat het jaarinkomen van [eiseres] € 48.000, bedroeg. Op 13 november 2008 verkreeg [eiseres] de eigendom van de woning aan [adres 2] en werd de hypotheekakte gepasseerd voor de nieuwe hypothecaire lening bij BLG van € 230.000, en een overbruggingskrediet bij BLG van € 202.000, totaal € 432.000,. Het overbruggingskrediet betrof het maximaal door BLG toegestaan bedrag. Na betaling van de koop- en bouwsom en de werkelijke kosten resteerde daarvan nog een kredietruimte van € 58.162,, die [eiseres] ging gebruiken voor de betaling van de rente over de BLG-leningen. De bruto maandrente bedroeg € 1.092,50 voor de hypothecaire lening en € 1.178,33 voor het overbruggingskrediet. Voor de twee BLG-leningen van totaal € 432.000, werd een recht van eerste hypotheek verleend op de woning aan [adres 2] en een recht van tweede hypotheek op de woning aan [adres 1]. De hypothecaire schuld van € 320.000, aan Hypinvest met het recht van eerste hypotheek op de woning aan [adres 1] bleef bestaan, zodat de totale hypothecaire schuld van [eiseres] uitkwam op € 752.000,. De rechtbank begrijpt dat het advies van [gedaagde] inhield dat [eiseres] de bruto maandrente over de Hypinvest-hypotheek van € 1.423,09 zou blijven voldoen uit het restant van het bedrag van € 43.000, dat zij op 4 april 2008 van Hypinvest had bijgeleend. De totaal door [eiseres] te betalen bruto maandrente bedroeg € 3.693,92 (nog te verminderen met de vanwege het lage inkomen van [eiseres] slechts beperkte belastingaftrek).
2.10.
Kort na de uitvoering van het plan veroorzaakte de kredietcrisis een daling van de huizenprijzen, die sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw alleen maar waren gestegen. [eiseres] slaagde er niet in een koper voor de oude woning aan [adres 1] te vinden. Op 16 juni 2009 adviseerde [gedaagde] om ook de nieuwe woning aan [adres 2] (waarvan de bouw op 18 juni 2009 was afgerond) te koop te zetten. Pas bijna twee jaar later, op 1 mei 2011, slaagde [eiseres] erin de woning aan [adres 2] te verkopen voor een bedrag van € 346.000,. Met die verkoopopbrengst werd het hypotheekbedrag van € 230.000, afgelost. Het restant van € 106.000, werd gebruikt om het overbruggingskrediet van maximaal € 202.000, gedeeltelijk af te lossen. De rente over het restant van het overbruggingskrediet werd daarna zoals voorheen steeds opgeteld bij het opgenomen saldo. Volgens een rekeningoverzicht van BLG (prod. 32 [eiseres]) bedroeg de hoofdsom per 1 oktober 2013 € 94.042,95.
2.11.
Het in april 2008 van Hypinvest geleende bedrag van € 43.000, werd kennelijk volledig besteed, waarna [eiseres] niet meer in staat was de hypotheekrente aan Hypinvest te betalen. Vanwege die achterstallige rente liep de schuld aan Hypinvest op, volgens de dagvaarding tot € 345.911,63. Daarmee kwam de totale schuldenlast volgens de dagvaarding uit op € 439.954,58. [eiseres] leende daarnaast geld via een familielid.
2.12.
[eiseres] woont thans in een huurwoning. De rechtbank begrijpt dat inmiddels ook de woning aan [adres 1] is verkocht, maar daarover is geen verdere informatie verschaft.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert na eiswijziging op de comparitie samengevat -
1) te verklaren voor recht dat [gedaagde] jegens [eiseres] toerekenbaar is tekort gekomen althans onrechtmatig heeft gehandeld en aan [eiseres] een schadevergoeding dient te betalen;
2) [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding aan [eiseres] van de door haar geleden schade, op te maken bij staat, en al direct aan [eiseres] te betalen:
a) een voorschot op de schadevergoeding van € 185.938,22 met rente;
b) de rente over het overbruggingskrediet van € 94.042,95;
3) [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten en nakosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Niet in geschil is dat tussen partijen overeenkomsten van opdracht in de zin van art. 7:400 BW tot stand zijn gekomen. [gedaagde] diende als financieel adviseur de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad rust op professionele dienstverleners op het terrein van financiële diensten zoals [gedaagde] jegens hun particuliere klanten een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een financiële instelling verplichten die een particulier persoon adviseert in verband met een financiële constructie als de onderhavige. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van de geadviseerde constructie en de daaraan verbonden risico's. De financiële adviseur die tekort schiet in de nakoming van deze bijzondere zorgplicht, maakt zich schuldig aan een toerekenbare tekortkoming, zoals primair aan de vorderingen van [eiseres] ten grondslag is gelegd. De eveneens op schending van de bijzondere zorgplicht gebaseerde subsidiaire grondslag van onrechtmatig handelen is derhalve niet aan de orde.
Het verwijt in verband met de inkomensverklaringen
4.2.
In 2004 en 2008 mochten hypotheekverstrekkers bij het verstrekken van leningen van minder dan 75% van de executiewaarde nog werken met een “vereenvoudigde participatie”. Hypotheekverstrekkers konden dan volstaan met een door een erkende bemiddelaar zoals [gedaagde] afgegeven inkomensverklaring, die zij niet hoefden te verifiëren.
4.3.
[eiseres] verwijt [gedaagde] dat [gedaagde] valse althans onjuiste inkomensverklaringen heeft afgegeven door op de drie inkomensverklaringen een inkomen van [eiseres] in te vullen van € 43.000, (2004), € 60.000,  (4 maart 2008) en € 48.000, (1 oktober 2008), terwijl [eiseres] in werkelijkheid een veel lager inkomen had. Volgens [eiseres] wist zij dat niet, omdat zij haar handtekening op een blanco formulier had gezet. Als bewijs brengt [eiseres] een blanco formulier met haar handtekening van de versie van 4 maart 2008 in het geding (prod. 29).
4.4.
[gedaagde] betwist dat [eiseres] haar handtekening onder blanco formulieren heeft geplaatst, maar kan niet verklaren waarom [eiseres] over het blanco formulier van begin 2008 beschikt. [gedaagde] voert aan dat het op een inkomensverklaring in te vullen inkomen niet alleen bestaat uit inkomen uit arbeid, uitkering of pensioen, maar ook uit inkomen uit vermogen. Volgens de conclusie van antwoord van [gedaagde] was het op de inkomensverklaringen ingevulde inkomen van [eiseres] daarom niet alleen gebaseerd op de AOW-uitkering en het pensioen van [eiseres], maar ook op het spaarsaldo, de effectenportefeuille, de grond in België en de oude woning. Op de comparitie heeft Pijls echter verklaard dat hij het eventuele inkomen uit spaargeld, effecten en de grond in België niet heeft gebruikt voor de hypotheekaanvragen. Het door [gedaagde] op de inkomensverklaringen meegerekende inkomen uit vermogen was derhalve volledig gebaseerd op de overwaarde van de oude en nieuwe woning. Door de hypothecaire leningen op die woningen te verhogen, werd volgens [gedaagde] inkomen gecreëerd waaruit de hypotheeklasten konden worden betaald. [gedaagde] voert aan dat alle hypotheekverstrekkers zich destijds bezig hielden met leningen die als het ware zichzelf financierden; door Rabobank en Fortis werd dat een krediethypotheek genoemd. [gedaagde] wijst erop dat hypotheekverstrekkers op grond van artikel 6 lid 6 van de destijds geldende Gedragscode Hypothecaire Financiering in bijzondere gevallen van de financieringsnormen op basis van inkomen mochten afwijken, mits zij de geldlener op de daaraan verbonden risico’s wees en de geldnemer die risico’s begreep en accepteerde.
4.5.
De rechtbank laat in het midden of het door middel van een hypothecaire lening creëren van een rentedepot of het sluiten van een krediethypotheek destijds kon worden aangemerkt als inkomen uit vermogen in de vorm van een onroerende zaak. Daartoe zou nader moeten worden onderzocht of dit destijds in de hypotheekbranche gebruikelijk was. Ook indien het zou gaan om onjuiste inkomensverklaringen, mag er vanuit worden gegaan dat Hypinvest en BLG de onderhavige leningen eveneens zouden hebben verstrekt indien zij zouden hebben geweten dat het inkomen van [eiseres] slechts ca. € 13.000, per jaar bedroeg en dat de hypotheekrente met behulp van de aangevraagde leningen zou moeten worden gefinancierd. [eiseres] heeft onvoldoende betwist dat het voor de kredietcrisis gebruikelijk was dat hypotheekverstrekkers dit soort leningen verstrekten. Het blijkt met name uit het feit dat Fortis in 2004 bereid was een offerte aan [eiseres] uit te brengen op hetzelfde inkomen / dezelfde grondslag. Anders dan [eiseres] stelt, heeft Fortis in die offerte [eiseres] niet afgeraden de aangeboden lening af te sluiten. Fortis heeft slechts voldaan aan haar plicht om [eiseres] te informeren over de aard van de constructie en te waarschuwen voor het risico dat zij, indien zij steeds geld zou blijven bijlenen om de hypotheekrente te kunnen betalen, in de toekomst het maximale hypotheekbedrag zou kunnen bereiken en daarom haar woning zou moeten verkopen.
4.6.
Het verwijt in verband met de inkomensverklaringen moet daarom worden verworpen.
Het verwijt in verband met de leningen van december 2004 en april 2008
4.7.
[eiseres] verwijt [gedaagde] dat [gedaagde] haar heeft geadviseerd om de leningen van december 2004 en april 2008 af te sluiten, terwijl [eiseres] met haar beperkte inkomen de verhoging naar € 277.000, in december 2004 en de verhoging met € 43.000, in april 2008 nooit had mogen verkrijgen, althans [gedaagde] aan [eiseres] had moeten afraden om die leningen af te sluiten. [gedaagde] wijst er ook in dit kader op dat dergelijke leningen destijds gebruikelijk en toegestaan waren.
4.8.
Duidelijk is dat [eiseres] in december 2004 geld nodig had om onderhoud te kunnen plegen aan haar oude woning. Dat onderhoud kon [eiseres] alleen financieren met een hypothecaire geldlening. De rente over die hypotheek kon [eiseres] echter niet betalen. Dat betekende dat de keuzes van [eiseres] beperkt waren: geen onderhoud plegen aan de woning aan [adres 1] (met nadelige gevolgen voor woongenot en waarde van de woning),  die woning op korte termijn verkopen of een constructie zoals door [gedaagde] geadviseerd. Omdat [eiseres] op termijn haar woning wilde verkopen maar nog geen concrete andere woning op het oog had, mocht [gedaagde] de constructie met financiering via een hypothecaire lening adviseren, mits zij (zoals eerder ook Fortis) voldeed aan haar bijzondere zorgplicht om [eiseres] te informeren over de aard van de constructie en te waarschuwen voor de daaraan verbonden risico’s. [eiseres] heeft niet gesteld dat [gedaagde] op dat moment niet aan die zorgplicht heeft voldaan. Uit de verklaring van [eiseres] op de comparitie blijkt integendeel dat zij er zich van bewust was dat zij de hypotheekrente niet uit haar inkomen kon betalen, dat zij daarvoor het bijgeleende geld zou moeten gebruiken en dat dit geld op enig moment op zou zijn.
4.9.
Het verwijt in verband met de leningen van december 2004 en april 2008 moet daarom worden verworpen.
Het verwijt in verband met de leningen van november 2008
4.10.
In verband met de twee BLG-leningen uit november 2008 verwijt [eiseres] aan [gedaagde] dat [gedaagde] een constructie heeft geadviseerd die grote financiële risico’s voor [eiseres] meebracht omdat [eiseres] niet in staat was de daaraan verbonden lasten te dragen.  Volgens [eiseres] heeft [gedaagde] haar niet gewezen op de risico’s die waren verbonden aan verkoop van de woning aan [adres 1] voor een lagere verkoopprijs of aan het helemaal niet kunnen verkopen van die woning. [eiseres] meent dat [gedaagde] haar had moeten adviseren om de woning aan [adres 2] nog niet te kopen maar eerst de woning aan [adres 1] te verkopen.
4.11.
[gedaagde] betwist dat zij een onjuist advies zou hebben gegeven of haar bijzondere zorgplicht zou hebben verzaakt om [eiseres] te informeren over de aard van de geadviseerde constructie en te waarschuwen voor de daaraan verbonden risico’s. [gedaagde] erkent dat zij omstreeks september 2008 niet expliciet met [eiseres] heeft besproken wat er zou gebeuren als de verkoop van de oude woning niet  binnen zes maanden tot stand zou komen. [gedaagde] meende destijds dat dit niet nodig leek omdat een verkooptermijn van zes maanden volgens de door [eiseres] ingeschakelde verkoopmakelaar redelijk was: [plaats] was in trek bij welgestelde werkenden en de woning aan [adres 1] was gewild in verband met de werkgelegenheid die het nabij gelegen Maxima Medisch Centrum en het bedrijf ASML boden. [gedaagde] stelt dat zij omstreeks september 2008 wel heeft vermeld dat  tijdige verkoop van de woning aan [adres 1] voorwaarde was voor het slagen van het plan en dat er bij uitstel minder zou overblijven van het bedrag van € 103.400, dat na verkoop van de oude woning zou resteren voor het betalen van de hypotheekrente voor de nieuwe woning, maar dat [eiseres] de voorwaarde van spoedige verkoop van de oude woning niet zag als een belemmering om tot aankoop over te gaan en vertrouwen had in die spoedige verkoop.
4.12.
Het is een feit van algemene bekendheid dat de meeste woningeigenaren die een nieuwe woning wilden kopen, vóór de kredietcrisis eerst op zoek gingen naar een nieuwe woning en pas na het sluiten van de koop hun oude woning te koop aanboden. In die tijd werden de meeste woningen snel verkocht, zodat de levering van de beide woningen meestal zo kon worden gepland dat de eigenaar niet tijdelijk in een andere woning hoefde te gaan wonen. De financiële crisis heeft dat veranderd. Tegenwoordig kopen de meeste woningeigenaren pas een nieuwe woning nadat zij hun oude woning hebben verkocht, omdat zij niet het risico willen lopen dat zij gedurende lange tijd dubbele woonlasten moeten betalen en/of dat verkoopprijs van de oude woning zodanig laag uitvalt dat men zich de koopprijs voor de nieuwe woning niet kan veroorloven.
4.13.
Ook vóór de kredietcrisis liep een woningeigenaar echter het reële risico dat de oude woning niet op tijd kon worden verkocht, zodat de eigenaar onverwacht lang met dubbele woonlasten te maken kreeg en de vraagprijs moest verlagen om een snelle verkoop mogelijk te maken. Dat destijds klein geachte risico werd meestal bewust geaccepteerd. Voor veel woningeigenaren met een voldoende vast inkomen had dit risico ook geen zeer grote gevolgen. Het betekende dat na verkoop van de oude woning de hypothecaire lening voor de nieuwe woning en daarmee de maandelijkse woonlasten hoger zouden kunnen uitvallen dan verwacht. Dat zou alleen een onoverkomelijk probleem zijn voor woningeigenaren die bij snelle verkoop voor de vraagprijs al aan de maximale hypotheeklasten zaten die zij met hun inkomen konden betalen.
4.14.
[eiseres] was echter geen doorsnee woningeigenaar, omdat zij onvoldoende inkomen had om haar hypotheeklasten te kunnen betalen en daarom haar oude woning aan het ‘opeten’ was. Voor [eiseres] had het risico van het niet binnen zes maanden voor de getaxeerde prijs kunnen verkopen van de oude woning aan [adres 1] daarom veel grotere gevolgen dan voor de doorsnee woningeigenaar. Indien die woning volgens plan zou worden verkocht, zou [eiseres] tien jaar lang (tot haar 76ste jaar) in de woning aan [adres 2] kunnen blijven wonen tegen een hypotheekrente van € 1.093,, waarna zij zou moeten beslissen of zij die woning zou verkopen dan wel geld zou bijlenen om daarin te kunnen blijven wonen. Iedere maand waarover [eiseres] langer dan voorzien de dubbele rentelasten van totaal € 3.693,92 moest blijven voldoen, betekende dat [eiseres] ruim drie maanden minder lang in haar nieuwe woning aan [adres 2] zou kunnen blijven wonen. Daarnaast zou elke verlaging van de vraagprijs voor de oude woning met € 10.000, betekenen dat [eiseres] ruim negen maanden minder lang in haar nieuwe woning zou kunnen blijven wonen. Indien de oude woning lang te koop zou staan en de vraagprijs fors zou moeten worden verlaagd, zou de situatie in beeld komen waarin het aantal jaren woongenot van de nieuwe woning nauwelijks de moeite van het kopen van die woning waard zou zijn. Bovendien bestond het risico dat de beschikbare bedragen voor het betalen van de dubbele hypotheeklasten (het restant van het in april 2008 geleende bedrag van € 43.000, en de kredietruimte van € 58.162, in verband met het in november 2008 afgesloten overbruggingskrediet) op zouden raken, waarna [eiseres] de dubbele hypotheeklasten niet uit haar beperkte inkomen kon betalen en executoriale verkoop van beide woningen door de hypotheekverstrekkers dreigden. Dat “worstcase scenario” heeft zich ook in de praktijk gerealiseerd, al hebben de hypotheekverstrekkers kennelijk de voorkeur gegeven aan onderhandse verkoop.
4.15.
Op [gedaagde] rustte de bijzondere zorgplicht om [eiseres] in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te informeren over de aard van de geadviseerde constructie en de daaraan verbonden risico’s. De omstandigheid dat de verkoopmakelaar verkoop binnen zes maanden verwachtte, betekende niet dat [gedaagde] die risico’s niet serieus hoefde te nemen en [eiseres] er niet voor hoefde te waarschuwen. Een financieel adviseur zoals [gedaagde] diende ook voor de kredietcrisis rekening te houden met de mogelijkheid dat een woning langer dan verwacht te koop staat en/of minder zou kunnen opbrengen dan verwacht. Bovendien moest [gedaagde] rekening houden met de mogelijkheid dat de woningmarkt om wat voor reden dan ook zou veranderen, zoals ook begin jaren tachtig is gebeurd. Dat de woningprijzen sinds de jaren tachtig alleen maar waren gestegen, was immers geen garantie dat de woningprijzen ook in de toekomst niet zouden dalen. De omstandigheid dat [eiseres] eerder had aangegeven niet tussentijds in een andere woning te willen gaan wonen, ontsloeg [gedaagde] evenmin van haar zorgplicht. Deze zorgplicht strekt er immers toe om [eiseres] te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. [gedaagde] had [eiseres] zodanig moeten informeren en waarschuwen, dat [eiseres] een weloverwogen keuze kon maken tussen enerzijds het nadeel van tussentijds elders te moeten wonen en anderzijds het risico van het minder lang kunnen blijven wonen in haar nieuwe woning aan [adres 2] en het risico van het zelfs moeten verkopen van beide woningen. Vanwege de achtergrond van [eiseres] mocht [gedaagde] er niet vanuit gaan dat [eiseres] al volledig van die risico’s op de hoogte was en zich realiseerde hoe groot de gevolgen daarvan voor haar zouden kunnen zijn.
4.16.
Nu [gedaagde] heeft erkend dat zij in de besprekingen met [eiseres] omstreeks september 2008 niet expliciet heeft besproken wat er zou gebeuren als de verkoop van de oude woning niet binnen zes maanden tot stand zou komen, staat vast dat [gedaagde] de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden. De enkele vermelding dat tijdige verkoop voorwaarde was voor het slagen van het plan, is onvoldoende om te voldoen aan deze zorgplicht. Ook is onvoldoende dat, zoals [gedaagde] stelt maar [eiseres] betwist, [gedaagde] in de daaraan voorafgaande jaren diverse malen zou hebben geadviseerd om de woning aan [adres 1] snel te koop te zetten. Met deze adviezen beoogde [gedaagde] kennelijk slechts om te voorkomen dat [eiseres] tijdelijk anders zou moeten gaan wonen. [gedaagde] heeft niet gesteld dat zij daarbij ook is ingegaan op de financiële consequenties van vertraging in de verkoop van de woning aan [adres 1].
Het causaal verband, het beroep op eigen schuld en de schade
4.17.
[gedaagde] betwist het causaal verband tussen de eventuele schending van haar bijzondere zorgplicht en de door [eiseres] opgevoerde schade. Volgens [gedaagde] zou [eiseres] de constructie ook hebben uitgevoerd indien [gedaagde] indringender voor de risico’s zou hebben gewaarschuwd, omdat zij perse de nieuwe woning aan [adres 2] wilde kopen en haar verkoopmakelaar geruststellende mededelingen aan [eiseres] had gedaan.
4.18.
[gedaagde] meent dat in ieder geval (een gedeelte van) de schade voor eigen rekening van [eiseres] moet blijven, omdat zij ook zelf had moeten inzien dat het onverstandig was om de nieuwe woning aan te kopen voordat de oude woning was verkocht, en omdat [eiseres] de in eerdere jaren door [gedaagde] gegeven adviezen om de oude woning snel te koop te zetten, heeft genegeerd.
4.19.
De vordering van [eiseres] komt er op neer dat [gedaagde] al direct een concreet schadebedrag aan [eiseres] moet betalen en dat de overige schade van [eiseres] in een schadestaatprocedure moet worden vastgesteld. Het door [eiseres] gevorderde concrete schadebedrag van € 185.938,22 is berekend door de door [eiseres] ingeschakelde [financieel adviseur] FFP (prod. 30 [eiseres]), die er vanuit is gegaan dat de schade bestaat uit de rente over de twee hypotheekverhogingen bij Hypinvest, de rente over de twee BLG-leningen, de rente over de familielening, de kosten van de hypotheekakten, de makelaarskosten in verband met de verkoop van de nieuwe woning en de restschuld aan BLG. [financieel adviseur] meent dat [eiseres] naast het bedrag van € 185.938,22 nog vermogensschade lijdt wegens het verlies van de overwaarde van de oude woning van € 401.681,13 en de restschuld na verkoop van beide woningen.
4.20.
[gedaagde] meent dat het praktischer is om de schade volledig in deze procedure te begroten. [gedaagde] betwist de wijze waarop [eiseres] het concrete schadebedrag van € 185.938,22 heeft berekend. [gedaagde] meent dat de schadevergoeding moet worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin [eiseres] nu verkeert en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd indien zij de nieuwe woning niet zou hebben gekocht. [gedaagde] betwist ook de door [financieel adviseur] berekende bedragen, alsmede de hoogte van de door [eiseres] gevorderde rente van 5,8% per kwartaal over het overbruggingskrediet, die 5,8% per jaar moet bedragen.
4.21.
Op de comparitie is vooral aandacht besteed aan de vraag of [gedaagde] al dan niet de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden. De vervolgvragen over het causaal verband tussen de schending van de bijzondere zorgplicht en de opgevoerde schade, eventuele “eigen schuld” van [eiseres] en de schadebegroting zijn niet of nauwelijks aan de orde gekomen. De rechtbank zal partijen daarom in de gelegenheid stellen hun standpunten over deze kwesties nader toe te lichten. Bovendien is de rechtbank voorlopig van oordeel dat verwijzing naar de schadestaatprocedure niet nodig is, zodat [eiseres] ook moet ingaan op de hoogte van de door haar nog niet berekende schade.
4.22.
Wat betreft het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de opgevoerde schade speelt niet alleen de vraag of [eiseres], indien [gedaagde] wel aan haar bijzondere zorgplicht zou hebben voldaan, de nieuwe woning toch zou hebben gekocht dan wel die koop zou hebben uitgesteld, maar ook de daarop volgende vraag wat er met de oude woning zou zijn gebeurd indien [eiseres] de nieuwe woning niet zou hebben gekocht. Indien [eiseres] in die oude woning zou zijn blijven wonen, zou immers ook op enig moment het op 4 april 2008 van Hypinvest bijgeleende bedrag van € 43.000, zijn opgeraakt en had [eiseres] de oude woning moeten verkopen of geld moeten bijlenen om daarin te kunnen blijven wonen, waarna zij ook dan zou zijn geconfronteerd met een waardedaling als gevolg van de economische crisis en de daardoor gewijzigde opstelling van hypotheekverstrekkers.
4.23.
In verband met de schadebegroting dient [eiseres] ook nog informatie te verschaffen over de verkoop van haar oude woning aan [adres 1]. [eiseres] dient onder meer op te geven hoe hoog de verkoopprijs was, of die verkoopprijs voldoende was om de schulden aan Hypinvest volledig af te lossen en zo ja, of ook de schulden aan BLG en de familie geheel of gedeeltelijk zijn afgelost. Ook dient [eiseres] de data op te geven waarop de diverse schulden geheel of gedeeltelijk zijn afgelost.
4.24.
Indien de rechtbank aan een schadebegroting toekomt en aangenomen mag worden dat [eiseres] ook zonder de schending van de zorgplicht inmiddels haar oude woning zou hebben verkocht, ligt het voor de hand de schade te begroten door de huidige feitelijke vermogenspositie van [eiseres] na verkoop van beide woningen te vergelijken met de hypothetische vermogenspositie waarin [eiseres] zonder schending van de zorgplicht na verkoop van haar oude woning zou hebben verkeerd. De schade bestaat dan in beginsel uit het verschil tussen beide vermogensposities, vermeerderd met de bedragen die [eiseres] eventueel ook nog uit haar inkomen en/of ander vermogen heeft betaald en die zij zonder schending van de bijzondere zorgplicht niet zou hebben betaald.
4.25.
De rechtbank zal een comparitie van partijen bevelen, waarop partijen hun standpunten over de genoemde kwesties kunnen toelichten en [eiseres] de van haar verlangde informatie kan verschaffen. Zo mogelijk dient [eiseres] uiterlijk twee weken voor die zitting een nieuwe schadeopstelling en stukken ter onderbouwing daarvan naar de rechtbank en naar de wederpartij toe te zenden. De comparitie zal ook worden gebruikt om de mogelijkheden voor een schikking te onderzoeken.
4.26.
De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. M. Rietveld in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
5.2.
bepaalt dat [eiseres] dan in persoon aanwezig moet zijn en dat [gedaagde] dan vertegenwoordigd moet zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
5.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
21 mei 2014
voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juni tot en met augustus 2014, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,
5.4.
bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,
5.5.
bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
5.6.
wijst partijen er op, dat voor de zitting drie uur zal worden uitgetrokken,
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2014.