ECLI:NL:GHSHE:2014:201
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.021.202/01
arrest van 4 februari 2014
in de zaak van
1
[appellant 1.],
[appellante 2.],
wonende te [woonplaats],
appellanten sub 1 in principaal appel,
advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht,
2.
[appellant 3.]
,
[appellante 4.]
,
wonende te [woonplaats],
appellanten sub 2 in principaal appel,
geïntimeerden sub 2 in incidenteel appel,
advocaat: mr. I.K. Decupere te Maastricht,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. P.W.A.M. van Roy te Beek,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 17 februari 2009, 29 mei 2012 en 23 oktober 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 115204/HA ZA 06-1106 gewezen vonnissen van 9 april 2008 en 10 september 2008.
14
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 23 oktober 2012;
- het proces-verbaal van descente en comparitie van partijen van 25 april 2013;
de memorie na descente en comparitie, met producties, van [appellant 3.]/[appellante 4.];
de antwoordakte na descente en comparitie, met producties, van [geïntimeerde].
Partijen hebben arrest gevraagd.
15
De verdere beoordeling
in de zaak tussen [appellant 3.]/[appellante 4.] en [geïntimeerde]
in principaal appel
15.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de wijzigingen van de (grondslag van de) vorderingen 1 en 3 in principaal appel van [appellant 3.]/[appellante 4.] tardief zijn en heeft het hof het bezwaar van [geïntimeerde] hiertegen gegrond verklaard.
in beide zaken:
15.2.1.
Het hof heeft een comparitie van partijen, gecombineerd met een gerechtelijke plaatsopneming, gelast en heeft aangegeven welke kwesties aan de orde dienen te komen. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
15.2.2.
De comparitie en descente hebben plaatsgevonden. Partijen zijn toen, en ook later, niet tot een vergelijk gekomen.
Buurweg
in de zaak tussen [appellant 1.]/[appellante 2.] en [geïntimeerde]:
15.3.1.
De grieven I, II en III in principaal appel van [appellant 1.]/[appellante 2.] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het bospad geen buurweg is, en de onderbouwing van dat oordeel.
15.3.2.
Het hof stelt bij de vraag of er sprake is van een buurweg voorop dat het er om gaat of het bospad
op 1 januari 1992
een buurweg was. De buurweg, geregeld in art. 719 BW (oud), is immers per 1 januari 1992 uit het Burgerlijk Wetboek verdwenen. Wel bepaalt art. 160 OW dat de op 1 januari 1992 bestaande rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot buurwegen ook na die datum blijven gehandhaafd.
Het instituut van de buurweg vond onder het oude recht zijn grond in het feit dat een erfdienstbaarheid van weg in beginsel niet door verjaring kon ontstaan en de maatschappelijke opvattingen eisten dat men aanspraak moest kunnen maken op (het gebruik van) een weg die men geruime tijd gewend was te gebruiken zonder dat daartegen (door de rechthebbende) verzet was gerezen. Art. 719 (oud) BW bepaalde dat deze weg, de buurweg, de buren tot uitweg moest strekken en gebruikt moest worden door “verscheidene buren”. Onder dit laatste dient volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad te worden verstaan gebruik door twee of meer buren, onder wie de eigenaar van de weg. Onder ‘buren’ dienen in dit verband te worden verstaan: de rechthebbenden van de in de nabijheid van de weg gelegen percelen.
Voorts is voor het ontstaan van een buurweg meer nodig dan het gebruik door twee of meer buren. Beslissend is of de weg tot buurweg is bestemd.
Ten aanzien van de bestemming van een (gedeelte van een) perceel tot buurweg heeft te gelden dat deze bestemming in beginsel ontstaat door een uitdrukkelijke of stilzwijgende verklaring van de eigenaar van het perceel. Het enkele gedogen door of vanwege de eigenaar van het gebruik daarvan door de buurman brengt nog niet mee dat het perceel geheel of ten dele tot buurweg wordt bestemd. Wel levert langdurig en ongestoord bezit van het recht van buurweg - dat wil zeggen dat een buurman de naar verkeersopvattingen te beoordelen feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg - het voor tegenbewijs vatbare vermoeden op dat van bestemming tot buurweg sprake is.
15.3.3.
Door [appellant 1.]/[appellante 2.] is gesteld dat zij en hun rechtsvoorgangers het bospad gedurende meer dan 30 jaar feitelijk hebben gebruikt en dat [geïntimeerde] daar altijd mee heeft ingestemd, expliciet dan wel stilzwijgend.
15.3.4.
[geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat zij nooit toestemming heeft verleend aan [appellant 1.]/[appellante 2.] om van het bospad gebruik te maken en het bospad evenmin stilzwijgend als zodanig heeft bestemd of het gebruik door [appellant 1.]/[appellante 2.] heeft gedoogd. Zij ontkent dat [appellant 1.]/[appellante 2.] of hun rechtsvoorgangers het bospad gedurende vele jaren gebruikten en stelt dat het bospad daartoe evenmin strekte. Het gebruik door [appellant 1.]/[appellante 2.] was daarentegen onrechtmatig en reden voor [geïntimeerde] om het bospad met hekken af te zetten, aldus [geïntimeerde].
15.4.1.
Vaststaat dat [appellant 1.]/[appellante 2.] het perceel [perceel 1.] te [plaats] sinds 30 november 1987 in eigendom hebben. Hun rechtsvoorgangers waren [zoon van geintimeerde], zoon van [geïntimeerde], en zijn vrouw, die het perceel op hun beurt in 1985 van [geïntimeerde] hadden verkregen. In de relatie tussen [geïntimeerde] en [appellant 1.]/[appellante 2.] staat vast dat [geïntimeerde] eigenaar is van het gehele bospad.
15.4.2.
Over het feitelijke gebruik door hun rechtsvoorgangers en door henzelf - waarvan dus slechts relevant is het gebruik tot 1 januari 1992 - hebben [appellant 1.]/[appellante 2.] niet meer gesteld dan dat het bospad
“- mede - werd gebruikt om op hun eigendomspercelen te komen
”. Het gebruik door [geïntimeerde] zelf van het bospad, toen zij aan de [perceel 1.] woonde,  is voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een buurweg niet relevant, omdat zij, naar het hof uit de stukken begrijpt, toentertijd zowel (mede-) eigenaar- was van [perceel 1.] als van [perceel 2.], zodat er geen sprake was van gebruik door verschillende buren. Uit prod. 1 bij inleidende dagvaarding blijkt dat [zoon van geintimeerde] en zijn vrouw het perceel [perceel 1.] op 8 november 1985 van [geïntimeerde] (en haar toenmalige echtgenoot) hebben verkregen. Het door [appellant 1.]/[appellante 2.] gestelde, voor de beoordeling relevante, gebruik door henzelf en hun directe rechtsvoorgangers heeft derhalve slechts ruim zes jaar plaatsgevonden (8 november 1985-1 januari 1992). Dit is niet “
geruime tijd
” en evenmin blijkt hieruit dat er “
langdurig ongestoord
” bezit van het recht van buurweg is geweest. Nu geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld op dit punt komt het hof niet aan een bewijsopdracht toe.
15.4.3.
In de inleidende dagvaarding hebben (voor zover thans nog van belang:) [appellant 1.]/[appellante 2.] gesteld dat [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven voor het gebruik van het bospad door hen vanaf 1987, althans dat zij het gebruik in ieder geval gedoogde.  De toestemming zou blijken, zo stelden zij tijdens de comparitie bij de rechtbank, uit diverse  brieven van [geïntimeerde]. Het hof heeft in dit verband in het dossier slechts aangetroffen de brief van de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] aan (onder meer) [appellant 1.]/[appellante 2.] van 8 december 2004. Deze brief is voor de beoordeling niet relevant, nu het er immers om gaat of het bospad op 1 januari 1992 een buurweg was. [geïntimeerde] zelf stelt dat [appellant 1.]/[appellante 2.] haar eerst in 2004 om toestemming voor het gebruik van het pad hebben gevraagd, dat zij toen heeft overwogen die te geven, maar die naderhand toch heeft geweigerd. Door [appellant 1.]/[appellante 2.] is verder op dit punt niets gesteld, zodat het hof niet aan een bewijsopdracht toekomt. Het hof constateert dat niet is komen vast te staan dat er in de relatie [geïntimeerde]/[appellant 1.]/[appellante 2.] sprake was van een buurweg.
De grieven I, II en III van [appellant 1.]/[appellante 2.] falen derhalve.
in de zaak tussen [appellant 3.]/[appellante 4.] en [geïntimeerde]
in principaal appel
15.5.
[geïntimeerde] heeft steeds betwist dat het bospad een buurweg is. In hoger beroep zijn [appellant 3.]/[appellante 4.] afgestapt van hun eerder ingenomen standpunt dat het bospad een buurweg is en hebben zij dat niet langer aan hun vordering ten grondslag gelegd.
Hekken langs het bospad
in de zaak tussen [appellant 1.]/[appellante 2.] en [geïntimeerde]:
15.6.1.
[appellant 1.]/[appellante 2.] betwisten als gezegd niet dat [geïntimeerde] eigenaar is van het bospad. Doordat [geïntimeerde] over de gehele lengte van het bospad, parallel aan de perceelsgrens van [appellant 1.]/[appellante 2.] een hek heeft geplaatst, kunnen [appellant 1.]/[appellante 2.] hun zij-hekje niet meer openen en kunnen zij geen gebruik meer maken van het bospad om langs hun huis te lopen, bijvoorbeeld met een kruiwagen. Zij stellen dat [geïntimeerde], door het bospad met een hek af te sluiten, misbruik van bevoegdheid maakt en zij bestrijden met grief IV het oordeel van de rechtbank dat daarvan geen sprake is.
15.6.2.
Afgezien van het feit dat [appellant 1.]/[appellante 2.] zelf in hun memorie van grieven aangeven dat zij het bospad niet meer zullen betreden indien het hof van oordeel mocht zijn dat er geen sprake is van een buurweg mag [geïntimeerde], als eigenaar van het bospad, haar eigendom afgrenzen met een hekwerk. Zij behoeft geen ander belang dan dit. Het litigieuze hekwerk is, zo heeft het hof tijdens de descente geconstateerd, groen gekleurd en ongeveer 80 centimeter hoog. Dat [appellant 1.]/[appellante 2.] een dergelijk hekwerk in een bosrijke omgeving niet fraai vinden, maakt niet dat [geïntimeerde] door het hekwerk te plaatsen, misbruik maakt van haar eigenaarsbevoegdheden.
Grief IV faalt eveneens.
in de zaak tussen [appellant 3.]/[appellante 4.] en [geïntimeerde]
in principaal appel
15.7.1.
Aan de andere zijde van het bospad heeft [geïntimeerde] eveneens een hekwerk geplaatst. [appellant 3.]/[appellante 4.] maken op hun beurt bezwaar tegen de aanwezigheid van dit hekwerk. [appellant 3.]/[appellante 4.] voeren aan dat [geïntimeerde] misbruik van recht maakt door het hek te plaatsen. Zo kunnen zij voor het nodige onderhoud bijvoorbeeld niet meer bij hun eigen bomen komen. Het hof verwerpt dit standpunt onder verwijzing naar wat het hof onder r.o. 15.6.2. heeft overwogen. Daarnaast geldt dat indien [appellant 3.]/[appellante 4.] onderhoud aan hun perceel willen plegen, [geïntimeerde] hen toestemming zal moeten verlenen als bepaald in art. 5:56 BW.
15.7.2.
Het hof gaat hierbij voorshands uit van de veronderstelling dat [geïntimeerde] het hek op haar eigen perceel heeft geplaatst. Mocht dit anders zijn, en mocht [geïntimeerde] het hek op het perceel van [appellant 3.]/[appellante 4.] hebben geplaatst, dan zou [geïntimeerde] daarmee wellicht inbreuk  maken op het eigendomsrecht van [appellant 3.]/[appellante 4.]. [appellant 3.]/[appellante 4.], die betwijfelen of het hek wel op de grond van [geïntimeerde] staat, vorderen in dat verband dat [geïntimeerde] zal meewerken aan een kadastrale opmeting ter plaatse. Het hof zal deze vordering toewijzen. Voorshands zullen de kosten van deze opmeting ten laste van [appellant 3.]/[appellante 4.] komen.
Het hof zal bij eindarrest, nadat de resultaten van de kadastrale meting bekend zijn, beslissen over de vordering tot verwijdering van het hek en de kosten van de opmeting.
15.7.3.
Bij memorie van grieven in principaal appel vorderden [appellant 3.]/[appellante 4.] “kadastrale opmeting van de grens tussen het bospad en het perceel [perceel 3.]” op verbeurte van een dwangsom van € 1000 per dag dat [geïntimeerde] in gebreke zal blijven met de vereiste medewerking aan de opmeting. Het hof zal bepalen dat het deze opmeting is, waartoe [appellant 3.]/[appellante 4.] in de gelegenheid gesteld zullen worden. Als eerder geoordeeld is de wijziging bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis in het principaal appel van deze vordering (tot: dat de kadastrale opmeting zal worden gedaan conform de akte van 23 februari 1934 c.a.) tardief geoordeeld en niet toegestaan.
Bij memorie na descente en comparitie verzoeken [appellant 3.]/[appellante 4.] het hof op dit oordeel terug te komen. Het hof ziet daartoe geen aanleiding.
Stalen toegangshek aan het eind van het bospad
in de zaak tussen [appellant 1.]/[appellante 2.] en [geïntimeerde]:
15.8.1.
[geïntimeerde] heeft het bospad aan de zijde van de [straat] afgesloten met een stalen hek. Ten tijde van de comparitie en descente stond dit hek open. Het is het hof niet geheel duidelijk of grief IV van [appellant 1.]/[appellante 2.], behalve op het hek dat langs hun perceel loopt, ook ziet op dit hek. Nu [appellant 1.]/[appellante 2.] in de toelichting op grief IV spreken van hekwerken (meervoud), gaat het hof ervan uit dat zij ook de bedoeling hebben gehad de verwijdering van dit toegangshek te vorderen. Die veronderstelde bedoeling past ook bij de stelling van [appellant 1.]/[appellante 2.] dat er sprake is van een buurweg. Zij voeren daartoe aan dat het hek met geen ander doel is geplaatst dan het verhinderen dat [appellant 1.]/[appellante 2.] op het bospad komen en, kort gezegd, het treiteren van [appellant 1.]/[appellante 2.].
15.8.2.
Het hof roept in herinnering dat [appellant 1.]/[appellante 2.] erkennen dat het bospad eigendom is van [geïntimeerde] en dat het hof heeft geoordeeld dat het bospad geen buurweg is. Dat betekent dat [geïntimeerde] haar bospad mag afsluiten met een hek en dat zij inderdaad [appellant 1.]/[appellante 2.] mag verhinderen op het bospad te komen. In dit licht is onvoldoende gesteld waarom [geïntimeerde] met het toegangshek [appellant 1.]/[appellante 2.] op onrechtmatige wijze zou treiteren of op andere wijze misbruik van haar eigendomsrecht zou maken. De grief faalt.
in de zaak tussen [appellant 3.]/[appellante 4.] en [geïntimeerde]
in principaal en incidenteel appel
15.9.1.
Hoewel partijen veel aandacht hebben besteed aan het toegangshek, hebben [appellant 3.]/[appellante 4.] in principaal appel op dit punt geen grief, noch een concrete vordering geformuleerd.
15.9.2.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel - onder meer - gevorderd dat het [appellant 3.]/[appellante 4.] zal worden verboden de vrije toegang tot haar in-uitrit (waarmee zij in dit kader bedoelt: het bospad) te belemmeren. Hiermee heeft [geïntimeerde], zo begrijpt het hof, het oog op haar in eerste aanleg (na vermindering van eis) in reconventie jegens [appellant 3.]/[appellante 4.] ingestelde vordering tot verwijdering van het door hen geplaatste slot op haar hek. Deze vordering in reconventie is thans algemener geformuleerd. Geen sprake is van een voor het eerst in appel ingestelde eis in reconventie, zoals [appellant 3.]/[appellante 4.] stellen.
[geïntimeerde] verwijst ter toelichting naar gebeurtenissen in het verleden, toen het gebruik van het toegangshek door [appellant 3.]/[appellante 4.] werd belemmerd, hetgeen echter sinds het kort gedingvonnis van 6 augustus 2010 niet meer is voorgekomen, zo begrijpt het hof. [appellant 3.]/[appellante 4.] is bij het thans bestreden eindvonnis geboden het slot verwijderd te houden van het hek. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat [appellant 3.]/[appellante 4.] thans doende zijn het gebruik van het toegangshek opnieuw te belemmeren (c.q. barricaderen o.i.d.).
15.9.3.
In de memorie van grieven in principaal appel (nr 14) hebben [appellant 3.]/[appellante 4.] erkend dat het toegangshek is geplaatst op perceel [kadastraalnummer 1.], waarvan zij in diezelfde memorie nog erkennen dat dit geheel aan [geïntimeerde] toebehoort (het hof verwijst voor het niet toelaten van het later gewijzigde standpunt van [appellant 3.]/[appellante 4.] op dit punt naar het hiervoor overwogene). Overigens schrijven [appellant 3.]/[appellante 4.] in dit randnummer dat het bospad voorheen behoorde bij [perceel 3.], waar [geïntimeerde] zelf woonde . Het hof begrijpt dat dit een verschrijving is, nu tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] vroeger woonde aan de [straat] nr 3, en het pad bij die woning hoorde.
[appellant 3.]/[appellante 4.] schrijven voorts in deze memorie van grieven dat zij niet de intentie hebben het bospad te betreden.
15.9.4.
Het hof ziet, nu er thans geen sprake is van enige belemmering door [appellant 3.]/[appellante 4.] van het gebruik van het hek zelf, noch enige dreiging daartoe bestaat, geen aanleiding om het in incidenteel appel gevorderde verbod toe te wijzen.
In zoverre faalt de grief in incidenteel appel.
Camera’s
in de zaak tussen [appellant 3.]/[appellante 4.] en [geïntimeerde]
in principaal appel
15.10.1.
De rechtbank heeft de gevorderde verwijdering van de door [geïntimeerde] geplaatste camera’s afgewezen omdat zij deze vordering buitenproportioneel achtte nu, kort gezegd, het anders richten van de camera’s al een afdoende maatregel zou kunnen zijn om de door [appellant 3.]/[appellante 4.] gestelde inbreuk op hun privacy weg te nemen. Grief II in principaal appel ziet hierop. Hierin voeren [appellant 3.]/[appellante 4.] aan dat voor het anders richten van de camera’s de medewerking van [geïntimeerde] vereist is, welke medewerking zij nu juist niet geeft, reden om de primaire vordering tot verwijdering te handhaven. Subsidiair vorderen [appellant 3.]/[appellante 4.] dat de camera’s in een bepaalde vaste stand geplaatst zullen worden, zodanig dat zij geen uitzicht meer geven op het perceel van [appellant 3.]/[appellante 4.].
15.10.2.
Ten tijde van de comparitie en descente heeft de raadsman van [geïntimeerde] het hof meegedeeld dat de camera’s niet in werking zijn omdat het dummy’s zijn. Door [appellant 3.]/[appellante 4.] is dat niet gemotiveerd betwist.
15.10.3.
In de memorie na descente en comparitie vermelden [appellant 3.]/[appellante 4.] dat “
indien en voor zover de camera’s op hun eigendommen gericht staan
” er sprake zou zijn van inbreuk op hun privacy. Nu daarvan in het geval van dummy’s geen sprake is, faalt de grief bij gebrek aan belang.
Toegang tot bospad
in de zaak tussen [appellant 3.]/[appellante 4.] en [geïntimeerde]
in principaal en incidenteel appel
15.11.1.
Het hof heeft de situatie ter plaatse bezien. Daaruit heeft het hof begrepen dat een deel van de verkorte weergave van de stellingen van [appellant 3.]/[appellante 4.] in r.o. 12.2.3, 10e en 11e regel (“
dat laatste stukje van wat nu het pad is (thans hun oprit)”
) niet geheel juist is. Het hof zal, voor zover thans van belang, de stellingen van [appellant 3.]/[appellante 4.] als volgt samenvatten. [appellant 3.]/[appellante 4.] stellen ten aanzien van het bospad (waarbij hun eiswijziging in de memorie van antwoord in incidenteel appel blijft geëcarteerd):
( a) [geïntimeerde] woonde tot 1985 aan de [perceel 1.]; tussen 1985 en 1987 woonde haar zoon daar;
( b) [geïntimeerde] was vanaf (ongeveer) 1970 eigenaar van het perceel [perceel 2.]; vanaf 1987 is zij daar gaan wonen;
( c) het laatste stukje van het bospad was tot 1987 onbegaanbaar omdat het geheel was begroeid (onder meer met een treurwilg) en er een beerput lag;
( d) als [geïntimeerde] tot 1987 via het bospad naar de [straat] ging, weegde zij uit over het perceel [perceel 1.] (daar waar nu tuin is) en niet over het laatste onbegaanbare deel van het bospad;
( e) in september 2006 heeft [geïntimeerde] het bospad opgeschoond en heeft zij de ontsluiting van het pad via de voortuin van [perceel 1.] afgesloten met een hek, dat zij in de lengte langs het bospad heeft geplaatst.
Het is derhalve onmogelijk, zoals [geïntimeerde] stelt, dat zij gedurende 50 jaar de [straat] heeft bereikt via het bospad, aldus [appellant 3.]/[appellante 4.]. Bovendien gebruikte [geïntimeerde] het pad vroeger nooit. Ter comparitie verklaarde [appellante 4.]: “
Er wordt slechts zeer beperkt gebruik gemaakt van het pad. De eerste 20 jaar heb ik er nooit iemand gezien
”.
15.11.2.
De [straat] loopt langs de percelen [perceel 1.] ([appellant 1.]/[appellante 2.]) en [perceel 3.] ([appellant 3.]/[appellante 4.]). Deze weg behoort toe aan NS Vastgoed B.V. en heeft als kadastraal nummer [kadastraalnummer 2.]. Het perceel van [appellant 3.]/[appellante 4.], met kadastraal nummer [kadastraalnummer 3.] weegt uit op de [straat]. Een deel van het perceel [kadastraalnummer 2.] fungeert hierbij als in/uitrit van het perceel van [appellant 3.]/[appellante 4.]. Ook het bospad van [geïntimeerde] komt hierop uit. Dit deel wordt van de rest van de [straat] gescheiden door een klein, begroeid talud (het geheel wordt ook wel landtongetje genoemd). Ten aanzien van het landtongetje is op 29 november 2007 in de openbare registers een akte van verjaring ingeschreven ten gunste van [appellant 3.]/[appellante 4.]. Dat deel is thans genummerd [kadastraalnummer 4.], en staat in de openbare registers vermeld als sinds voornoemde datum toebehorend aan [appellant 3.]/[appellante 4.].
15.11.3.
Aan de [straat] staan meerdere huizen. [perceel 1.] en [perceel 3.] zijn de laatste twee huizen, voordat de [straat] (onder meer vanwege genoemd begroeid talud) zodanig versmalt dat, zo heeft het hof tijdens de descente geconstateerd, de weg niet meer (of slechts met zeer grote moeite) met een auto berijdbaar is.
Aan het begin van de [straat] staat een verkeersbord met als opschrift “
Gesloten in beide richtingen voor voertuigen, ruiters en geleiders van rij-of trekdieren of vee
”, met een onderbord met als opschrift “
uitgezonderd bestemmingsverkeer
”.
15.11.4.
[appellant 3.]/[appellante 4.] hebben in principaal appel gevorderd dat het [geïntimeerde] wordt verboden het landtongetje ([kadastraalnummer 4.]) te betreden en een verklaring voor recht gevorderd dat er ter plaatse geen sprake is van een in-en uitrit, waardoor het perceel van [geïntimeerde] aan de [perceel 2.] aan de kant van de [straat] wordt ontsloten, maar van een doodlopend bospad. [appellant 3.]/[appellante 4.] hebben als reden, waarom zij het [geïntimeerde] niet meer willen toestaan om het bospad vanaf de [straat] te bereiken slechts aangevoerd dat zij zich beroepen op hun eigendomsrecht: “
Ik wil [geïntimeerde] niet meer op mijn grondgebied hebben
” en “
(..)maar in ieder geval mag [geïntimeerde] niet op het aan ons in eigendom toebehorende stukje eigen weg komen
” zo verklaarde [appellante 4.] tijdens de comparitie en descente.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel gevorderd dat het [appellant 3.]/[appellante 4.] wordt verboden om [geïntimeerde] de vrije toegang tot haar in-uitrit (van het bospad, hof) te belemmeren.
15.12.1.
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat [appellant 3.]/[appellante 4.] sinds 29 november 2007 eigenaar zijn van perceel [kadastraalnummer 4.]. Zij heeft evenmin betwist dat zij, om het bospad van en naar de [straat] te bereiken, sindsdien over het aan [appellant 3.]/[appellante 4.] toebehorende perceel [kadastraalnummer 4.] moet gaan en komen. Wel verklaarde zij ter comparitie: “
De gemeente heeft gezegd dat het landtongetje eigendom is van de NS. Daar heb ik vanuit mogen gaan. Het is een gemene streek van [appellant 3.]/[appellante 4.] om de eigendom daarvan te claimen
”.
15.12.3.
[appellant 3.]/[appellante 4.] hebben de grens tussen perceel [kadastraalnummer 4.] en [kadastraalnummer 2.] met een witte streep en de woorden “
eigen weg
” gemarkeerd. Zij stellen dat ter plaatse van die streep de kadastrale grens ligt en dat de inrit c.q. oprit naar hun woning daar begint. Zij stellen voorts over dit eerste stuk van hun oprit (het landtongetje): “
de oprit naar het perceel [perceel 3.] te [plaats] [
kan
] niet worden aangemerkt als een “openbare weg” zoals bedoeld in artikel 4 van de Wegenwet, hetgeen mede blijkt uit de woorden “eigen weg” die met witte verf op de oprit zijn aangebracht
.” (mva inc. app. nr 15).
Ter ondersteuning van deze stelling wijzen [appellant 3.]/[appellante 4.] op een brief van de gemeente Meerssen van 16 november 2010 (prod. 29 bij mva inc app.). De gemeente schrijft daarin dat [appellant 3.]/[appellante 4.] aan haar heeft gevraagd schriftelijk te bevestigen dat de oprit naar het perceel [perceel 3.] te [plaats] geen openbare weg is en nooit openbare weg is geweest. Onder verwijzing naar een uitspraak van het gerechtshof te Arnhem (ECLI:NL:GHARN: 2007:BA8379) schrijft de gemeente: “
Van de [straat] mag slechts gebruik worden gemaakt door bestemmingsverkeer. Noch de [straat] noch de oprit naar uw perceel zijn derhalve voor een ieder vrij toegankelijk. (.) De oprit naar het perceel [perceel 3.] is uw eigendom. Het is ons college niet gebleken dat u aan de oprit de bestemming van openbare weg heeft gegeven. Integendeel, u heeft met verf op de oprit aangegeven dat het een eigen weg betreft.
Gelet op het bovenstaande dient geconcludeerd te worden dat de oprit naar het perceel [perceel 3.] te [plaats] niet kan worden aangemerkt als een openbare weg als bedoeld in artikel 4 van de Wegenwet
.”
15.12.4.
[appellant 3.]/[appellante 4.] wijzen er voorts op dat [geïntimeerde] geen inritvergunning heeft als bedoeld in art. 2.1.5.3. van de APV
15.12.5.
[geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat de [straat] een openbare weg is en voor iedereen toegankelijk. Zij stelt dat zij altijd, gedurende meer dan 50 jaar, vanaf haar in/uitrit [het einde van het bospad, hof] via perceel [kadastraalnummer 4.] de [straat] heeft bereikt, ook toen het perceel nog geen eigendom van [appellant 3.]/[appellante 4.] was.
15.12.6.
Het perceel van [geïntimeerde] aan de [perceel 2.] had via het bospad een uitweg naar de [straat], zo heeft het hof heeft tijdens de descente geconstateerd. Het hof heeft tevens geconstateerd dat vanaf het atelier van [geïntimeerde] de openbare weg sneller en gemakkelijker bereikt kan worden via dit bospad, dan via haar eigen perceel naar de [perceel 2.]. Hieraan is het hoogteverschil op het perceel van [geïntimeerde] mede debet. Hierin is het belang van [geïntimeerde] bij haar vordering in incidenteel appel gelegen.
15.13.1.
Art. 4 lid 1 van de Wegenwet bepaalt dat een weg openbaar is wanneer, voor zover thans van belang kort gezegd, (i) de weg gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest, of (ii) wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven. Ingevolge art. 4 lid 2 lijdt dit uitzondering wanneer, lopende de termijn van dertig jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts “ter bede” voor eenieder toegankelijk is, hetgeen volgens art. 4 lid 3 Wegenwet kan geschieden wanneer de rechthebbende door middel van borden of anderszins kenbaar maakt dat er sprake is van een “eigen weg”. In zijn conclusie voor HR NJ 1987, 860 schrijft A-G Asser dat het enkele toelaten door de rechthebbende van verkeer gedurende de wettelijke termijn voldoende is voor het laten ontstaan van het openbaar karakter, zij het dat dit wel zodanig verkeer moet zijn dat gezegd kan worden dat de weg “voor een ieder toegankelijk” is geweest. In de parlementaire geschiedenis is, blijkens genoemde conclusie, daarover opgemerkt dat of daarvan sprake is, in ieder geval op grond van de feiten zal moeten worden beslist: “
Een toegangsweg tot eene boerderij, die slechts mag worden begaan door hen, die zich naar die boerderij wenschen te begeven, voldoet naar zijne meening, niet aan dit vereischte
.” (MvA Bijl. II Hand. 1928-1929, nr 75, stuk nr. 2 blz. 4).
15.13.2.
De [straat] was, zo staat vast, totdat [appellant 3.]/[appellante 4.] de eigendom van het landtongetje verkregen, in zijn geheel eigendom van NS Vastgoed B.V. [geïntimeerde] heeft steeds gesteld dat de [straat] een openbare weg is, en dat (in ieder geval zij, [geïntimeerde]) deze weg gedurende 50 jaar vanaf het bospad heeft bereikt. Dat laatste – dat [geïntimeerde] gedurende 50 jaar via het bospad de [straat] bereikte – is door [appellant 3.]/[appellante 4.] betwist. Niet echter hebben zij gesteld dat, voordat zij de witte streep op het wegdek schilderden, de rechthebbende op de weg ooit heeft aangegeven dat de weg een “eigen weg” was. Evenmin hebben zij gesteld dat gedurende die vijftig jaar dat de [straat] in ieder geval bereikbaar was vanaf het bospad (afgezien van de vraag of [geïntimeerde] dit zelf deed) de [straat] niet voor een ieder toegankelijk is geweest. Gesteld noch gebleken is dat NS Vastgoed B.V. gedurende enige periode (van minimaal een jaar) heeft aangegeven dat de weg niet voor ieder toegankelijk was.
Weliswaar is de weg niet voor alle soorten verkeer toegankelijk, getuige het aldaar geplaatste verkeersbord, maar gesteld noch gebleken is dat dit bord daar door NS Vastgoed B.V., de rechthebbende op de weg, is geplaatst en dat dit bord in zijn algemeenheid de toegankelijkheid van de weg beperkt. Integendeel, het is aannemelijk dat dit bord, een verkeersbord als bedoeld in het RVV, van overheidswege is geplaatst in het kader van de verkeersregulering. Het bord beperkt naar het oordeel van het hof dan ook niet de vrije toegankelijkheid van de weg om onder meer de aanliggende percelen te bereiken. Daar doet naar het oordeel van het hof niet aan af dat voertuigen, ruiters en geleiders van rij-of trekdieren of vee - anders dan wanneer zij behoren tot het bestemmingsverkeer – de [straat] niet mogen begaan, nu de [straat] in zijn geheel vrij toegankelijk is voor verkeersdeelnemers die niet onder deze omschrijving vallen.
15.13.3.
Weliswaar hebben [appellant 3.]/[appellante 4.] betwist dat [geïntimeerde], zoals zij stelt, gedurende 50 jaar via het bospad uitweegt naar de [straat], maar zij hebben deze betwisting slechts onderbouwd met de stelling dat [geïntimeerde] gedurende de periode 1985-2006 geen of zeer weinig gebruik maakte van het bospad (hetgeen [geïntimeerde] overigens weer ontkent).
15.13.4.
[appellant 3.]/[appellante 4.] hebben overigens niet betwist dat de [straat] zelf een openbare weg is. Zij hebben slechts gesteld dat perceel [kadastraalnummer 4.] (het landtongetje) geen openbare weg meer is, in ieder geval niet meer, zo begrijpt het hof, sinds zij daarop met witte verf “eigen weg” hebben aangegeven. Door deze aanduiding, die zo blijkt uit de overgelegde stukken, reeds langer dan een jaar op de [straat] geplaatst is, stellen [appellant 3.]/[appellante 4.], zo begrijpt het hof, dat zij aan het aan hen in eigendom toebehorende landtongetje het openbare karakter hebben ontnomen. [appellant 3.]/[appellante 4.] hebben echter niet gesteld dat de (gehele) [straat], voordat zij met witte streep het landtongetje daarop markeerden, minder dan dertig aaneengesloten jaren openbaar is geweest.
Naar het oordeel van het hof kan dit openbare karakter niet zonder meer door het plaatsen van een witte streep aan een weg(gedeelte) worden ontnomen. Het doet naar het oordeel van het hof niet ter zake of de toegang tot het bospad over de [straat] gedurende enige tijd niet, of niet volledig door [geïntimeerde] zou zijn gebruikt. Gesteld noch gebleken is dat het landtongetje gedurende 30 aaneengesloten jaren niet toegankelijk is geweest of door het bevoegd gezag aan de openbaarheid is onttrokken.
15.13.5.
De slotsom uit het hiervoor overwogene is dat ook het landtongetje, ondanks de daarop door [appellant 3.]/[appellante 4.] getrokken witte streep, tot de openbare [straat] behoort en dat [appellant 3.]/[appellante 4.] aan [geïntimeerde] niet de vrije uitgang van haar bospad naar de openbare weg mogen ontzeggen, enkel met een beroep op hun eigendomsrecht van het landtongetje. Het gestelde ontbreken van een inritvergunning voor [geïntimeerde] doet daar niet aan af.
15.13.6.
Daar komt nog bij dat in de omstandigheden van dit geval een afweging van de belangen van partijen tot het oordeel leidt dat [appellant 3.]/[appellante 4.] misbruik van hun eigendomsrecht maken. Immers, tegenover het belang van [appellant 3.]/[appellante 4.] om hun eigendomsgrenzen aan te geven en het derden te verbieden van hun eigendom gebruik te maken, staat het belang van [geïntimeerde] om gebruik te kunnen blijven maken van het bospad om uit te wegen op de [straat], wat zij – evenals [appellant 3.]/[appellante 4.] - voorheen kon door gebruik te maken van het landtongetje. Dit is haar door [appellant 3.]/[appellante 4.] onmogelijk gemaakt door het stellen van genoemd verbod, met het enkele doel om [geïntimeerde] van hun eigendom te weren. Immers, [appellant 3.]/[appellante 4.] hebben als reden voor hun handelwijze geen andere gegeven dan dat zij niet willen dat [geïntimeerde] gebruik maakt van hun eigendom.
15.13.7.
Dat betekent dat de grief van [appellant 3.]/[appellante 4.] in principaal appel, welke hierop ziet, faalt en die van [geïntimeerde] in incidenteel appel slaagt.
in de zaak tussen [appellant 3.]/[appellante 4.] en [geïntimeerde]
in principaal appel
15.14.
Het hof zal als gezegd [appellant 3.]/[appellante 4.] in de gelegenheid stellen door een kadastrale opmeting als vermeld in r.o. 15.7.2 de grens tussen hun perceel en het bospad te doen bepalen, aan welke opmeting [geïntimeerde] haar medewerking zal dienen te verlenen. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor memorie aan de zijde van [appellant 3.]/[appellante 4.], waarbij zij de kadastrale opmeting in het geding kunnen brengen en daarop hun commentaar kunnen geven. [geïntimeerde] zal hierop vervolgens kunnen reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in de zaak tussen [appellant 3.]/[appellante 4.] en [geïntimeerde]
in incidenteel appel:
in de zaak tussen [appellant 1.]/[appellante 2.] en [geïntimeerde]:
15.15.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
16
De uitspraak
Het hof:
in de zaak tussen [appellant 3.]/[appellante 4.] en [geïntimeerde]
in principaal appel
verwijst de zaak naar de rol van 10 juni 2014 voor akte aan de zijde van [appellant 3.]/[appellante 4.];
houdt iedere verdere beslissing aan;
in de zaak tussen [appellant 3.]/[appellante 4.] en [geïntimeerde]
in incidenteel appel:
in de zaak tussen [appellant 1.]/[appellante 2.] en [geïntimeerde]:
houdt iedere verdere beslissing aan;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 februari 2014.