ECLI:NL:RBDHA:2014:9645
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/462966 / HA ZA 14-400
Vonnis (bij vervroeging) van 6 augustus 2014
in de zaak van
[eiser]
in hoedanigheid van curator van
NLSV Beheer B.V.
,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. A.J.M. Roos te Amsterdam,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. D. Knottenbelt te Den Haag.
Partijen zullen hierna de curator en de notaris genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de inleidende dagvaarding d.d. 21 maart 2014, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 28 mei 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 17 juli 2014, de nagekomen brief van mr. [NAAM]22 juli 2014 en de e-mail van mr. [NAAM]25 juli 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
NLSV hield zich sinds begin 2012 bezig met de verkoop van vastgoedcertificaten (obligaties) vanaf een bedrag van € 10.000 met een looptijd van 5 jaar, 7% rente per jaar gegarandeerd en een 100% kapitaalsgarantie op de einddatum.
2.2.
In juni 2012 heeft TeekensKarstens Notarissen B.V. (hierna: TeekensKarstens), het kantoor waar de notaris destijds werkzaam was, de opdracht aanvaard in verband hiermee een depothoudersfunctie te vervullen. De notaris was hiermee destijds belast.
2.3.
NSLV heeft in 2012 en 2013 met zes partijen overeenkomsten gesloten die ertoe strekten dat deze partijen als participanten gelden aan NLSV ter beschikking zouden stellen in verband met de aankoop, verbouw en exploitatie van een project te Leiden.
2.4.
De participanten ontvingen een Informatiememorandum dat, voor zover relevant, luidt:
“
Obligatielening
Teneinde de aankoop van diverse vastgoedobjecten te kunnen financieren, worden winstdelende (obligatie) leningen uitgegeven. (…)
Het betreft de aankoop van studenten-, starters- en seniorenvastgoed in verhuurde staat, dan wel projecten met een aantoonbaar goede verhuurbaarheid na renovatie, transformatie, dan wel oplevering.
(…)
Wat zijn de garanties en zekerheden?
• Hypothecaire zekerheid
• Betaling participanten via
derdengelden rekening notaris
(…)”
2.5.
De participanten hebben naar aanleiding van door NLSV gestuurde facturen bedragen overgemaakt naar de kwaliteitsrekening van TeekensKarstens. Na ontvangst van de betalingen, zond de notaris een schriftelijke bevestiging met als bijlagen de relevante stukken, waaronder de escrowovereenkomst, een akkoordverklaring en volmacht voor de uitgifte van obligaties en vestiging hypotheek en conceptaktes van uitgifte obligaties en van hypotheek.
2.6.
De escrowovereenkomst is een tripartite overeenkomst, die is ondertekend door de participanten, NLSV en door de notaris namens TeekensKarstens. De escrowovereenkomst die door drie participanten is ondertekend luidt voor zover relevant als volgt:
“
ESCROWOVEREENKOMST
(in verband met het project NLSV Vastgoedcertificaten Leiden)
(…)
De ondergetekenden:
1. participant”;
2. (…) NLSV Beheer B.V. (…), hierna ook te noemen: “Uitgevende instelling en/of NLSV”;
3. (…) TeekensKarstens Notarissen B.V. (…),
nemen in aanmerking:
1. door de uitgevende instelling zat — in verband met de te realiseren projecten in Leiden, waaronder het project aan de Zuidsingel te Leiden — vastgoedcertificaten worden uitgegeven aan de participanten (in het informatiememorandum NLSV Vastgoedcertificaten Leiden ook genoemd: certificaathouders) die een lening verstrekken aan de Uitgevende instelling met een tooptijd van vijf (5) jaar;
2. de Vastgoedcertificaten (ook wel genoemd: obligaties) worden uitgegeven onder de bij partijen bekende Emissievoorwaarden, welke voorwaarden opgenomen zijn in het informatiememorandum;
3. tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van NLSV Beheer B.V. zat ten behoeve van (…) de participanten (…) een recht van eerste hypotheek worden gevestigd op de registergoederen waarvan de verkrijging (geheel of gedeeltelijk) gefinancierd wordt door de participanten;
4. partijen zijn overeengekomen dat de uitgifteprijs van de Vastgoedcertificaten zal worden gestort op een door de bewaarnemer aangehouden bankrekening;
5. de bewaarnemer zat de gestorte uitgifteprijs in bewaring nemen en uitkeren overeenkomstig het in deze escrowovereenkomst bepaalde;
komen overeen:
A - DEFINITIES:
In deze overeenkomst wordt verstaan onder:
“
de rechthebbenden
”:	participant en uitgevende instelling;
“
de Emissievoorwaarden
”:		de Emissievoorwaarden zoals deze zijn opgenomen in het informatiememorandum;
(…)
“
de escrowrekening
”:	de door de bewaarnemer aangehouden kwaliteitsrekening als
bedoeld in de wet op het notarisambt onder nummer
(…), dan wet een andere – speciaal daartoe ingerichte – kwaliteitsrekening ten name van TeekensKarstens Notarissen B.V.;
(…)
B - ESCROW REKENING
Participant zal op stortingsdatum aan de bewaarnemer het escrowbedrag in bewaring geven door overmaking van dit bedrag op de escrowrekening. Het escrowbedrag zat worden (aan)gehouden door de bewaarnemer onder de voorwaarden en bepalingen als opgenomen in deze escrowovereenkomst.
C - BEWARING EN BETALING DOOR BEWAARNEMER
1. De rechthebbenden benoemen hierbij de bewaarnemer als bewaarnemer.
2. Door ondertekening van deze overeenkomst aanvaardt de bewaarnemer zijn benoeming als bewaarnemer en komt hij overeen dat hij het escrowbedrag zat bewaren en zal uitbetalen overeenkomstig de voorwaarden en bepalingen zoals opgenomen in deze escrowovereenkomst.
(…)
E - UITKERINGEN
1. De rechthebbenden geven de bewaarnemer hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk opdracht om ten laste van het escrowbedrag en de daarover vergoede rente de betalingen te doen aan NLSV in verband met de verkrijging van het/de registergoed(eren) door NLSV, onder de voorwaarde dat bij de verkrijging van het/de registergoed(eren) direct een recht van eerste hypotheek wordt gevestigd ten behoeve van Stichting Participanten NLSV en participant. De betaling vindt plaats aan een door NLSV aan te wijzen notaris die de akte van levering van het/de betreffende registergoed(eren) passeert en derhalve niet aan NLSV zelf.
(…)
3. Indien NLSV na twaalf (12) maanden nog geen registergoederen heeft verkregen, zat het escrow-bedrag door de bewaarnemer worden uitgekeerd aan de participant, tenzij partijen anders overeenkomen.
(…)
H - EINDE
Deze overeenkomst eindigt indien en zodra het escrowbedrag overeenkomstig de bepalingen vervat in deze overeenkomst door de bewaarnemer is uitbetaald aan de betreffende rechthebbende danwel aan een door NLSV aan te wijzen notaris in verband met de verkrijging van het/de betreffende registergoed(eren).”
2.7.
De met de drie andere participanten gesloten escrowovereenkomsten zijn gelijkluidend, met uitzondering van artikel E lid 1, dat in die overeenkomsten als volgt is geformuleerd:
“
E UITKERINGEN
1. De rechthebbenden geven de bewaarnemer hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk opdracht om ten taste van het escrowbedrag en de daarover vergoede rente de betalingen te doen aan NLSV in verband met de verkrijging van het/de registergoed(eren) en de exploitatie daarvan door NLSV, onder de voorwaarde dat bij de verkrijging van het/de registergoed(eren) direct een recht van eerste hypotheek wordt gevestigd ten behoeve van Stichting Participanten NLSV en participant. De betaling van het escrowbedrag vindt plaats aan een door NLSV aan te wijzen notaris die de akte van levering van het/de betreffende registergoed(eren) passeert ter voldoening van de koopsom voor wat betreft grond en eventuele al verstreken bouwtermijnen, gedeeltelijk aan de bouwer ter voldoening van de (resterende) bouwtermijnen en gedeeltelijk aan NLSV in verband met de marketing rondom de exploitatie van het/de betreffende registergoederen).”
2.8.
De door de participanten ondertekende akkoordverklaring en volmacht luidt, voor zover relevant, als volgt:
“
AKKOORDVERKLARING EN VOLMACHT
(in verband met de uitgifte van obligaties en de vestiging van her recht van hypotheek)
De ondergetekende:
(…)
Verklaart:
In aanmerking nemende dat:
- hij zich heeft ingeschreven voor (…) NLSV Vastgoedcertificaten Leiden;
(…)
- in verband hiermee aan hem (…) Vastgoedcertificaten worden uitgegeven met een looptijd van vijf (5) jaar, ingaande per datum van ondertekening van de akte van uitgifte obligaties tegen de inleg van een bedrag van (…);
na het eind van de looptijd het ingelegde bedrag (…) door NLSV Beheer B.V. aan de ondergetekende zat worden geretourneerd;
- tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van het door ondergetekende ingelegde bedrag ten behoeve van onder andere ondergetekende een recht van eerste hypotheek zal worden gevestigd op de door NLSV Beheer B.V. te verkrijgen onroerende zaken;”
2.9.
Op 11 december 2012, respectievelijk 1 maart 2013 zijn door de notaris hypotheekaktes verleden voor de vestiging van rechten van hypotheek op het door NLSV aangekochte onroerend goed ten behoeve van de zes participanten. Gelijktijdig zijn door NLSV ten behoeve van de participanten obligaties uitgegeven, hetgeen eveneens in door de notaris verleden aktes uitgifte obligaties is vastgelegd.
2.10.
De hypotheekaktes luiden, voor zover relevant, als volgt:
“
HYPOTHEEKVERLENING EN INPANDGEVING
(…) tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen de hypotheekgever [de participanten; rechtbank] aan de hypotheekhouder [NLSV; rechtbank] nu of te eniger tijd mocht blijken verschuldigd te zijn, blijkens de administratie van de hypotheekhouder, uit hoofde van verleende of nog te verlenen kredieten, verstrekte of nog te verstrekken geldleningen danwel inlegbedragen, met name het door (…) [de participanten; rechtbank] inlegde bedrag ter verkrijging van vastgoedcertificaten, dan wel uit welken anderen hoofde ook, verleent de hypotheekgever aan de hypotheekhouder, tot een (…) totaalbedrag van éénhonderd éénenzestigduizend euro (€ 161.000,00),
A. recht van hypotheek op:
(…) “het onderpand”.
(…)
B. pandrecht op alle roerende zaken die volgens verkeersopvatting bestemd zijn om het onderpand duurzaam te dienen en door hun vorm als zodanig zijn te herkennen.”
2.11.
De aktes uitgifte obligaties luiden, voor zover relevant, als volgt:
“UITGIFTE OBLIGATIES (…)
PREAMBULE
De verschenen personen, handelend als gemeld, verklaarden:
- dat NLSV nieuw te bouwen studenten en/of startersappartementen gaat exploiteren, waarvan de aankoop zal worden gefinancierd door middel van door de Uitgevende Instelling uit te geven vastgoedcertificaten/obligaties met een looptijd van vijf (5) jaar, ingaande per heden;
- dat de participant wenst deel te nemen door middel van verkrijging van NLSV Vastgoedcertificaten Leiden (hierna te noemen: “
Vastgoedcertificaten en/of obligaties
”);
- dat de prijs per uit geven Vastgoedcertificaat bedraagt tweeduizend vijfhonderd euro (€ 2300,00) (hierna te noemen: “
nominale waarde
”);
- dat de door de participant ingebrachte totale nominale waarde van alle daar hem verkregen Vastgoedcertificaten gezamenlijk bij het einde van de looptijd – binnen twee weken – aan de participant zal worden geretourneerd;
(…)
UITGIFTE
In verband met het bovenstaande verklaart de Uitgevende Instelling bij deze uit te geven aan de Participant, welke Participant bij deze aanvaardt:
NLSV Vastgoedcertificaten Leiden, (…)
door een bedrag (hierna te noemen: “inlegbedrag”) (…), welk bedrag door de Participant op (…) [datum; toevoeging rechtbank] is voldaan door storting op een kwaliteitsrekening van TeekensKarstens Notarissen te Leiden.
De Uitgevende Instelling verleent koper kwijting voor de betaling van het inlegbedrag.
Het inlegbedrag zal worden gebruikt voor de aankoop en exploitatie van onroerende zaken door NLSV Beheer B.V. Tot meerdere zekerheid van de terugbetaling van het Inlegbedrag zat onder meer ten behoeve van de Participant een recht van hypotheek worden gevestigd op de door NLSV te verkrijgen onroerende zaken.”
2.12.
Een deel van de door de zes participanten op de kwaliteitsrekening gestorte bedragen is aangewend in het kader van de aangemerkte doeleinden, waaronder begrepen het kopen van de registergoederen en het betalen van een aantal bouwnota’s.
2.13.
Bij vonnis van 30 mei 2013 van de rechtbank Rotterdam is het faillissement uitgesproken van NLSV. Op die datum stond nog een totaalbedrag van € 37.847,10 als restant van hetgeen door de zes participanten was gestort op de kwaliteitsrekening.
2.14.
Op 9 juli 2013 heeft de notaris telefonisch contact opgenomen met de aannemer en een kantoorgenoot van de curator. Uit die gesprekken bleek dat de overeenkomst met de door NLSV gecontracteerde aannemer was ontbonden en dat de curator zelf niet bereid of in staat was om de bouw en exploitatie van de registergoederen te (laten) realiseren.
2.15.
De notaris heeft daarop de op de kwaliteitsrekening resterende bedragen van de zes participanten van in totaal € 37.847,10 op 10 en 26 juli 2013 terugbetaald aan de zes participanten.
3
Het geschil
3.1.
De curator vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld en uit hoofde van artikel 6:162 BW aansprakelijk is jegens de gezamenlijke schuldeisers van NLSV;
2. de notaris veroordeelt om aan de curator te betalen een bedrag van € 37.847,10, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de respectieve betaaldata, althans vanaf 22 oktober 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
3. de notaris veroordeelt om aan de curator te voldoen een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 2.000, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 oktober 2013, althans vanaf de dag van dezedagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
4. de notaris veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente de nakosten.
3.2.
De curator legt aan zijn vordering ten grondslag dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld door het restantbedrag van de participanten, dat na het faillissement nog op de kwaliteitsrekening stond, terug te storen aan de participanten. Volgens de curator behoorden de bedragen toe aan NLSV en vielen die bedragen ten gevolge van het faillissement in de boedel van NLSV. Door die bedragen aan de participanten uit te betalen heeft de notaris niet gehandeld als een redelijk bekwame en redelijk handelende notaris en heeft zij in strijd gehandeld met artikelen 23 j° 68 Faillissementswet. De notaris dient deze bedragen dan ook te voldoen aan de boedel.
3.3.
De notaris voert gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De vraag die partijen verdeeld houdt is aan wie het restantbedrag, dat ten tijde van het uitspreken van het faillissement van NLSV op de kwaliteitsrekening van de notaris stond, toebehoorde en aan wie de notaris het bedrag had behoren uit te keren. De curator stelt dat deze gelden ten tijde van het faillissement van NLSV in haar vermogen vielen en aan haar hadden moeten worden uitgekeerd. Volgens de notaris vormde het notarieel depot een gemeenschap waaronder de rechthebbenden elk een voorwaardelijke aanspraak hadden. Uitleg van de escrowovereenkomst brengt volgens de notaris mee dat de bedragen na het faillissement van NLSV dienden te worden uitgekeerd aan de participanten en niet aan NLSV.
4.2.
De rechtbank oordeelt als volgt. De escrowovereenkomst bepaalt onder welke voorwaarden de notaris als aangewezen bewaarnemer de op de kwaliteitsrekening gestorte bedragen dient uit te betalen. De vraag welke partij ten tijde van het faillissement van NLSV aanspraak kon maken op de op de kwaliteitsrekening gestorte gelden, dient te worden beoordeeld aan de hand van de afspraken die NLSV en de participanten hebben gemaakt. Daarbij komt het in de eerste plaats aan op hetgeen partijen zijn overeengekomen in de escrowovereenkomst, waarbij NSLV, de participanten en de notaris partij zijn. Voor zover het aankomt op een uitleg van de overeenkomst, dient zulks te geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium.
4.3.
In de escrowovereenkomst wordt de escrowrekening gedefinieerd als een kwaliteitsrekening bedoeld in de Wet op het notarisambt. Op grond van artikel 25 lid 3 van die wet geldt dat het vorderingsrecht voortvloeiende uit de bijzondere rekening toebehoort aan de gezamenlijke rechthebbenden. In de escrowovereenkomsten worden ook de participanten en NLSV als rechthebbende gedefinieerd en wijzen zij ook gezamenlijk de notaris als bewaarnemer van het escrowbedrag aan (artikel C lid 1). Hieruit volgt dat de individuele participanten enerzijds en NLSV anderzijds gezamenlijk rechthebbende van de gelden op de kwaliteitsrekening zijn en dat sprake is van een gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166 BW.
4.4.
Aan het verweer van de curator dat in de escrowovereenkomsten de participanten ten onrechte als rechthebbende zijn aangemerkt, gaat de rechtbank voorbij, nu dit niet overeenstemt met artikel 25 lid 3 van de Wet op het notarisambt en ook niet met de overige artikelen van de escrowovereenkomst waarin de term rechthebbende wordt gebruikt. Bovendien heeft NLSV in totaal 6 escrowovereenkomsten ondertekend, zodat zij nu niet met succes kan aanvoeren dat de definitie van rechthebbende in al die overeenkomsten onjuist is. Het standpunt van de curator dat de escrowovereenkomst ten tijde van het faillissement reeds tot een einde was gekomen, verhoudt zich niet met artikel H van de escrowovereenkomst, dat bepaalt dat de escrowovereenkomst pas eindigt wanneer er geen gelden meer op de kwaliteitsrekening staan.
4.5.
Nu sprake is van een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW, hebben NLSV en de participanten als deelgenoten bij de verdeling van die gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde bedragen. Door het faillissement neemt de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie in als NLSV ten opzichte van de participanten. Het voorwaardelijk recht dat aan NLSV toekwam valt dan ook in de boedel.
4.6.
De rechtbank dient te beoordelen onder welke voorwaarden de participanten en de curator na het faillissement aanspraak kunnen maken op betaling van de bedragen die ten tijde van het faillissement van NLSV op de kwaliteitsrekening stonden. De curator heeft aangevoerd dat als enige voorwaarde voor NLSV gold dat hypothecaire zekerheid werd gesteld. Die zekerheid, zo betoogt de curator, was reeds vóór het faillissement, te weten op 11 december 2013 en 1 maart 2013, door de participanten verkregen, onder gelijktijdige afgifte van de obligaties door NLSV aan de participanten. Daarmee is de voorwaarde voor NLSV vervuld en behoorden de bedragen op de kwaliteitsrekening ten tijde van het faillissement van NLSV reeds tot het vermogen van NLSV, aldus nog steeds de curator.
4.7.
De rechtbank volgt de curator niet in zijn betoog. Uit het informatiememorandum blijkt duidelijk dat aan de participanten niet enkel zekerheid door middel van een recht van eerste hypotheek op het aangekochte onroerend goed werd verstrekt, maar dat tevens als zekerheid gold dat de betalingen via een rekening van de notaris zouden lopen (zie rov. 2.4.). Artikel E lid 1 van de escrowovereenkomst stelt als voorwaarde dat eerst een recht van eerste hypotheek is gevestigd op de door NLSV aangekochte onroerende goederen alvorens de notaris mag overgaan tot het doen van uitkeringen. Uit artikel E lid 1 volgt vervolgens dat de betalingen in geen geval aan NLSV plaatsvinden (met uitzondering van de bedragen in verband met de marketing rondom de exploitatie van het betreffende registergoed) (zie onder 2.6. en 2.7.). Een redelijke uitleg van deze bepaling – mede in het licht van de in het informatiememorandum bedoelde zekerheid – brengt mee dat partijen hebben beoogd dat de inleg van de participanten uitsluitend zou worden besteed aan de in artikel E lid 1 omschreven doeleinden, te weten de aankoop van onroerend goed, de betaling van verstreken bouwtermijnen en de betaling van kosten van NLSV voor de marketing rondom de exploitatie van het onroerend goed.
4.8.
Het voorgaande brengt mee dat de curator pas aanspraak zou kunnen maken op de bedragen die zich na het faillissement op de kwaliteitsrekening bevonden, wanneer en voor zover de uitbetaling van die bedragen ten goede komt aan het beoogde doel. Niet ter discussie staat dat uitbetaling van de escrowbedragen aan de curator niet zal leiden tot een besteding van de gelden aan de in artikel E lid 1 van de escrowovereenkomst genoemde doeleinden. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarden voor uitbetaling ten gunste van NLSV, zodat uitsluitend de participanten aanspraak kunnen maken op uitbetaling van de bedragen die ten tijde van het faillissement op de kwaliteitsrekening van de curator stonden.
4.9.
Het voorgaande leidt ertoe dat de notaris niet onrechtmatig heeft gehandeld door de bedragen die na het faillissement van NLSV op de kwaliteitsrekening stonden uit te betalen aan de participanten. De rechtbank zal de vordering van de curator dan ook zal afwijzen.
4.10.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de notaris worden begroot op:
- griffierecht		868
- salaris advocaat
1.158
(2 punten × tarief € 579)
Totaal	€ 	2.026
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van de notaris tot op heden begroot op € 2.026,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.L.M. Luiten en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2014.