ECLI:NL:RBOVE:2013:1444
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/140018 / KG ZA 13-208
datum vonnis: 12 juli 2013
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaten: mrs. J.P.C. van Ruiven en E.I. Speelman te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Grondbank Midden Gelderland B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat: mr. A.P.J. Blokland te Enschede.
Partijen zullen hierna als ‘[eiser]’ en ‘GMG’ worden aangeduid.
1
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding inclusief producties
de door [E] bij brief van 26 juni 2013 ingediende producties
de mondelinge behandeling
de pleitnota en een chronologisch overzicht van [L]
de pleitnota van [E]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In deze zaak staat het navolgende vast.
2.2.
[eiser] is eigenaar van een perceel grond te Oldenzaal waarop zich een voormalige zandput bevindt, welke plaatselijk bekend staat als de Pannekoekenplas (hierna: ‘de waterplas’ of ‘de Pannekoekenplas’).
2.3.
GMG is een onderneming die zich onder meer bezig houdt met het adviseren en coördineren van het verwerken van grond op een efficiënte en milieuhygiënisch verantwoorde wijze.
2.4.
Partijen hebben op 4 april 2007 een zogenaamde grondverwerkingsovereenkomst (hierna: ‘de overeenkomst’) gesloten, meer specifiek inhoudende dat GMG de waterplas zou gaan verondiepen/dempen door het verwerken van onder andere partijen grond.
2.5.
In de overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat GMG zorg zal dragen voor het verkrijgen van de benodigde vergunningen, ontheffingen en toestemmingen. In dat kader dient GMG onder meer een inrichtingsplan op te stellen. De daarmee gepaard gaande kosten komen voor rekening en risico voor GMG. GMG kan niet eerder een aanvang maken met de overeengekomen verondiepingswerkzaamheden dan nadat alle benodigde vergunningen zijn verkregen.
2.6.
De overeenkomst bevat voorts onder meer - voor zover hier relevant - de navolgende bepalingen:
“ (…)
. Deze overeenkomst is aangegaan vanaf heden tot uiterlijk tien jaar na het moment dat de benodigde vergunningen onherroepelijk zijn afgegeven. Deze periode zal door GMG gebruikt worden om zoveel mogelijk partijen te verwerken dan wel laten verwerken op de locatie teneinde het inrichtingsplan te realiseren (inspanningsverplichting). GMG start niet met het verwerken van de grond dan nadat de benodigde vergunningen, toestemmingen etc. onherroepelijk zijn geworden.
. Deze overeenkomst kan door GMG worden ontbonden indien door of namens de daartoe aangewezen overheidsinstantie binnen een periode van 2 jaren na ondertekening geen medewerking wordt verleend aan een inrichtingsplan waar ten minste 850.000 ton aan te verwerken partijen in zijn opgenomen.
(…)
1. Voor de door de GMG aan te brengen partijen in het project verkrijgt rechthebbende een vergoeding van GMG. Deze vergoeding is aan rechthebbende verschuldigd vanaf het moment dat de eerste partijen in de locatie verwerkt wordt.
2.7.
Op 18 september 2007 stuurt GMG een globaal stappenplan met betrekking tot de demping van de Pannekoekenplas.
2.8.
Bij brief van 28 februari 2008 bericht GMG aan [eiser] dat zij de overeenkomst met een jaar zou willen verlengen.
2.9.
GMG laat op 29 juni 2009 weten dat de overheid nieuw beleid zal gaan opstellen met betrekking tot de herinrichting van diepe plassen dat gevolgen kan hebben voor de herinrichting van de Pannekoekenplas en dat het contract verlengd zal moeten worden.
2.10.
GMG past in 2012 het concept voor herinrichting van de Pannekoekenplas van 14 september 2010 op enkele punten aan omdat de gemeente haar goedkeuring aan de voorgestelde dempingsvariant natuurontwikkeling en woningbouw niet wilde geven.
2.11.
In maart 2013 vindt inpeiling van de waterplas plaats in opdracht van GMG. Uit deze peiling volgt dat de waterplas minder diep is dan vooraf door GMG was ingeschat.
2.12.
Partijen zijn daarna wederom in overleg getreden ten aanzien van de overeengekomen vergoedingen. Bij e-mail van 26 maart 2013 zendt GMG een inrichtingsontwerp waar gemeente en het waterschap volgens GMG enthousiast op zouden hebben gereageerd.
2.13.
Bij brief van 12 april 2013 verzoekt de raadsman van [eiser] GMG om een planning op te stellen en een aanvang te maken met de overeengekomen werkzaamheden.
2.14.
GMG stelt zich bij brief van 26 april 2013 op het standpunt de gesloten grondverwerkingsovereenkomst volledigheidshalve te ontbinden op grond van artikel 2 lid 2 van de overeenkomst.
2.15.
GMG zendt [eiser] op 4 juni 2013 een e-mail waarin een planning is opgesteld met betrekking tot de overeengekomen werkzaamheden, meer specifiek zal de vergunning definitief worden gemaakt en worden ingediend in week 38 van 2013. Tevens is als bijlage bijgevoegd een brief aan het College van Burgermeester en Wethouders met het verzoek haar medewerking te verlenen aan de herinrichting van de Pannekoekenplas.
2.16.
Bij e-mail van 11 juni 2013 doet GMG nieuwe voorstellen aan [eiser] toekomen, waarmee [eiser] niet kan instemmen en weigert GMG af te zien van de door haar gestelde ontbinding.
3
Het geschil
Standpunt [eiser]
3.1.
[eiser] vordert - zakelijk weergegeven - de voorzieningenrechter om bij vonnis,
uitvoerbaar bij voorraad, GMG te veroordelen:
I. om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis een aanvang te maken met het opstellen van een inrichtingsplan, zodanig dat een concept daartoe uiterlijk binnen vier weken na datum vonnis gereed zal zijn, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
II. om binnen vier weken nadat [eiser] zijn goedkeuring aan het inrichtingsplan als hieroor bedoeld heeft verleend, over te gaan tot indiening van een aanvraag van alle vereiste vergunningen en/of ontheffingen en/of vrijstellingen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
III. om zodra de vereiste vergunningen en/of ontheffingen en/of vrijstellingen zijn verkregen binnen vijf weken daarna een aanvang te maken met de uitvoering van de verondiepingswerkzaamheden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
IV. tot betaling van de contractueel overeengekomen boete van € 150,- per dag vanaf 20 april 2013 tot aan de dag dat GMG voldoet aan hetgeen gevorderd onder punt I.;
- en met veroordeling van GMG in de kosten van dit geding, de nakosten en de wettelijke rente daarover, althans een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht.
3.2.
[eiser] legt, samengevat, het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. Partijen hebben in 207 een overeenkomst gesloten, inhoudende dat GMG verondiepingswerkzaamheden zou verrichten op een perceel dat in eigendom toebehoort aan [eiser] en dat GMG in dat kader ook zorg zou dragen voor de daartoe benodigde vergunningen en/of ontheffingen en/of toestemmingen. GMG is tot op heden nog niet aangevangen met de toegezegde voorbereidende werkzaamheden.
Partijen blijken geen overeenstemming te kunnen bereiken over een aanpassing van de overeengekomen vergoedingen. [eiser] vreest dan ook dat GMG niet aanvangt met de voorbereidende werkzaamheden om zo lagere prijsafspraken met [eiser] te kunnen realiseren. GMG is vervolgens zelfs overgegaan tot ontbinding van de overeenkomst, “volledigheidshalve”, maar heeft nadien evenzo laten weten de definitieve vergunning bij de gemeente te willen indienen. GMG laat [eiser] thans dan ook volledig in het ongewisse over de status waarin partijen thans verkeren.
3.3.
Ten aanzien van het standpunt van GMG dat zij de overeenkomst zou hebben ontbonden stelt [eiser] dat de door GMG beoogde ontbinding om meer redenen geen rechtsgevolg heeft. Zo is er niet voldaan aan de voorwaarden die de overeenkomst aan ontbinding stelt. Een van die voorwaarden is dat binnen een periode van twee jaren na ondertekening geen medewerking wordt verleend aan het inrichtingsplan, welke termijn dient te worden aangemerkt als een vervaltermijn. Hieraan is niet (tijdig) voldaan. En overigens geldt ook dat GMG geen bevoegdheid tot ontbinding meer heeft nu deze vervalt door verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding. Krachtens artikel 3:311 van het Burgerlijk Wetboek verjaart een rechtsvordering tot ontbinding door verloop van vijf jaren na de dag waarop de tekortkoming bekend werd. GMG is reeds in 2007 duidelijk dat de aanvankelijk beoogde hoeveelheid grond van 850.000 ton niet zou kunnen worden verwerkt, zodat ook om die reden GMG geen beroep meer toekomt op ontbinding. Bovendien behoefde [eiser] ook geen rekening meer te houden met een beroep op ontbinding, nu GMG door haar gedragingen (verlening overeenkomst en uitvoering geven aan de overeenkomst) afstand heeft gedaan van haar recht om op grond van artikel 2 van de overeenkomst te ontbinden. Tot slot geldt volgens [eiser] dat de omstandigheid dat de waterplas minder grond kan bevatten dan GMG aanvankelijk voor ogen had, voor rekening en risico van GMG dient te blijven en geen grond kan opleveren voor ontbinding van de overeenkomst omdat de hoeveelheden genoemd in de overeenkomst zijn gebaseerd op een inschatting door GMG en zij als een professionele partij geldt. Nu de beoogde ontbinding geen rechtsgevolg heeft gehad liggen de vorderingen van [eiser] voor toewijzing gereed.
Standpunt GMG
3.4.
GMG voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vorderingen van [eiser]. Verkort weergegeven heeft GMG betoogd dat de vertraging in de aanvang van de werkzaamheden met name ook gelegen is in het feit dat [eiser] heeft proberen vast te houden aan een eigen visie omtrent de gebiedsontwikkeling waar al van meet af aan duidelijk was dat de gemeente hieraan haar medewerking niet zou gaan verlenen. Omdat GMG twijfelde omtrent de rendabelheid van de door [eiser] gewenste ontwikkelingsvarianten heeft GMG in haar overeenkomst in artikel 2 lid 2 opgenomen dat, wanneer er niet ten minste 850.000 ton zou kunnen worden verwerkt, zij het recht heeft om de overeenkomst te ontbinden. Na inpeiling van de waterplas en wijziging van de inrichtingsvariant blijkt dat er zeker geen 850.000 ton grond verwerkt kan worden, om welke reden GMG de overeenkomst heeft ontbonden. Daarbij speelt mee dat er drie kostenfactoren een rol spelen, meer in het bijzonder de kosten ter verkrijging van vergunningen (daaronder begrepen de kosten van de noodzakelijke onderzoeken ter verkrijging van de vergunningen), de kosten van verwerking van de specie als zodanig en de kosten ter zake van de wijze waarop de plas wordt opgeleverd. Gelet op het feit dat er aanzienlijk minder grond zal kunnen worden verwerkt dan aanvankelijk ingeschat en de prijzen thans lager liggen dan ten tijde van het sluiten van de overeenkomst is de rendabelheid van het project voor GMG thans minder interessant dan wel niet reëel te noemen. Om die reden is GMG met [eiser] in gesprek getreden om eventuele verdere mogelijkheden te bekijken, wat tot op heden niet heeft kunnen leiden tot herziene afspraken. Ten aanzien van de uitoefening van haar recht op ontbinding van de overeenkomst heeft GMG betoogd dat geen sprake is van verwerking van haar recht op uitoefening hiervan omdat GMG pas in een later stadium tot de ontdekking is gekomen dat de Pannekoekenplas aanzienlijk minder rendabel zal zijn dan ingeschat en is ook geen sprake van een vervaltermijn, zodat zij terecht op grond van artikel 2 lid 2 van de overeenkomst haar recht op ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient te worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen en de uitkomst van de beoordeling van de voorlopige merites van de zaak. Spoedeisend belang heeft de eisende partij in ieder geval, indien van hem niet kan worden gevergd dat hij een bodemprocedure afwacht.
4.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontbreekt een spoedeisend belang in deze zaak. [eiser] heeft daartoe slechts aangevoerd dat hij al ruim zes jaar wacht op aanvang van de voorbereidingswerkzaamheden van GMG en de daadwerkelijke verondiepingswerkzaamheden op grond waarvan [eiser] inkomsten zou genereren. Niet is gesteld, noch gebleken, dat [eiser] door het uitblijven van die inkomsten in een noodsituatie is komen te verkeren dan wel een noodsituatie dreigt, zodat het spoedeisende karakter niet aannemelijk is geworden.
4.3.
Voorts heeft [eiser] meer in het bijzonder ter zitting nog toegelicht dat het spoedeisend belang van [eiser] is gelegen in het feit dat GMG de overeenkomst heeft ontbonden, maar ook na ontbinding nog uitvoering aan de overeenkomst heeft gegeven, zodat [eiser] thans in het ongewisse verkeert omtrent de vraag of er nog wel een geldige overeenkomst tussen partijen is op grond waarvan hij inkomsten kan verkrijgen. [eiser] wenst duidelijkheid omtrent het standpunt van GMG in deze en kan geen bodemprocedure afwachten.
4.4.
Ten aanzien hiervan overweegt de voorzieningenrechter dat ook dit niet met zich brengt dat [eiser] een spoedeisend belang voldoende aannemelijk heeft gemaakt. [eiser] heeft niet (voldoende) aannemelijk gemaakt dat een bodemprocedure, die omkleed is met meer processuele waarborgen, niet kan worden afgewacht. De enkele stelling van [eiser] dat hij thans in het ongewisse verkeert en geen bodemprocedure kan afwachten is daartoe onvoldoende. Voorts is daarbij van belang dat niet van GMG kan worden verwacht dat zij in dit stadium een aanvang maakt met de (voorbereidende) werkzaamheden, terwijl nu juist - zoals ter zitting ook is gebleken - de verkapte kernvraag van deze procedure, de vraag is, of er thans nog wel sprake is een tussen partijen geldende overeenkomst, meer in het bijzonder of die overeenkomst rechtsgeldig door GMG is ontbonden. Partijen twisten over de vraag of GMG haar recht op ontbinding nog wel heeft mogen uitoefenen, of dat zij haar recht hierop heeft verwerkt dan wel is verjaard. Partijen zijn voorts in discussie over de omvang van de werkzaamheden, namelijk de inrichting van de waterplas en de hoeveelheid te verwerken grond. Daarbij speelt voorts een rol dat de huidige marktprijzen dusdanig zijn gewijzigd dat ook die een nadelig effect hebben op de rendabelheid van het project. Het standpunt van GMG dat sprake is van zodanig gewijzigde - contractueel niet voorziene - omstandigheden dat niet van haar verlangd mag worden dat uitvoering van de huidige overeenkomst tot het effect leidt dat zij met verlies de Pannekoekenplas dient te verondiepen komt derhalve niet geheel onaannemelijk voor.
4.5.
Gelet hierop is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een nader feitenonderzoek noodzakelijk naar de vraag of de tussen partijen gesloten overeenkomst al dan niet is ontbonden door GMG, dan wel de vraag of partijen zijn gehouden tot uitvoering geven aan die overeenkomst maar tegen andere voorwaarden. Voor de beoordeling van deze vragen en de eventuele rechtsgevolgen daarvan zal mogelijk bewijs moeten worden geleverd. De procedure in kort geding leent zich daar echter niet voor. Nog daargelaten dat het antwoord op de vraag of er thans nog sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst tussen partijen een declaratoir karakter heeft en aldus evenmin geschikt is voor een kort geding procedure. De vorderingen van [eiser] zullen dan ook worden afgewezen.
4.6.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I.	Wijst af de vorderingen
II.	Veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van GMG begroot op € 589,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat.
III.	Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.E. Zweers, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.