ECLI:NL:GHSHE:2015:1055
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.114.414/01
arrest van 24 maart 2015
in de zaak van
1
[appellante],
2. [appellant],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
verder in enkelvoud: [appellante],
advocaat: mr. T.I.P. Jeltema te Veldhoven,
tegen:
1
[geïntimeerde 1],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. A.P. van Knippenbergh te Best,
verder: [geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
geïntimeerde in het principaal appel,
in hoger beroep niet verschenen,
verder: [geïntimeerde 2],
op het bij exploot van dagvaarding van 17 augustus 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 31 augustus 2011, 9 november 2011 en 23 mei 2012 tussen [appellante] als eisers en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer: 231722/HA ZA 11-1015)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 17 augustus 2012;
- het tegen [geïntimeerde 2] verleende verstek;
- de memorie van grieven van [appellante] van 26 februari 2013 met producties en eiswijziging;
- de memorie van antwoord alsmede voorwaardelijk incidenteel appel van [geïntimeerde 1] van 7 mei 2013 met een productie;
- de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel van [appellante] van 18 juni 2013 met producties.
Het hof heeft arrest bepaald en doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
In het principaal appel en in het voorwaardelijk incidenteel appel
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4
De beoordeling
In het principaal appel en in het voorwaardelijk incidenteel appel
4.1
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende
[appellante] en [appellant] zijn sinds 22 december 2005 gezamenlijk eigenaar van het erf [het adres] te [woonplaats].
[geïntimeerde 1] is sinds 17 december 1987 de eigenaar van het erf [het adres] te [woonplaats]. [geïntimeerde 1] is getrouwd met [geïntimeerde 2].
Aan de achterzijde van het erf van [geïntimeerde 1] bevindt zich een muur die de grens vormt met de zijkant van het erf van [appellante]. De muur is mandelig, ongeveer twee meter hoog en 9-10 centimeter breed.
In de nabijheid van deze muur bevindt zich op het erf van [geïntimeerde 1] een aantal coniferen en taxussen. De rechtbank heeft de coniferen en taxussen in het tussenvonnis van 9 november 2011 als volgt met nummers aangeduid en naar het voorbeeld op door [appellante] ingebrachte tekening (productie 4 bij de dagvaarding) de afstand van de stam tot het midden van de muur aangeven, bezien vanaf het erf van [geïntimeerde 1] van rechts naar links:
nummer beplanting afstand tot midden muur
1 	conifeer 		105 cm
2	conifeer 		102 cm
3 	conifeer 		32-35 cm
4 	conifeer 		99 cm
5 	conifeer 		64 cm
6 	conifeer 		144 cm
7 	conifeer 		84-95 cm
8 	conifeer 		142 cm
9 	conifeer 		77 cm
10 	conifeer 		150-166 cm
a 	taxus 		30-55 cm
b 	taxus 		50-85 cm
c 	taxus 		74-85 cm
11	conifeer 		195-200 cm
12	conifeer 		55-80 cm
13	conifeer 		120 cm
14	conifeer 		116-130 cm
15	conifeer 		116-135 cm
16	conifeer 		binnen 100 cm (niet op tekening van [appellante])
17	conifeer 		tussen 100 en 200 cm (niet op tekening van [appellante]).
De Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente [plaats] bepaalt in artikel 4.15: “De afstand bedoeld in boek 5, artikel 42, van het Burgerlijk Wetboek wordt vastgesteld op 1 meter voor vorm- en lijbomen met een maximum hoogte van 4 meter”.
Volgens [appellante] zijn de coniferen en taxussen te hoog en staan zij te dicht bij de erfgrens. Tussen partijen is hierover correspondentie gevoerd die niet tot een oplossing heeft geleid. [appellante] heeft daarop deze procedure aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].
4.2
In deze procedure heeft [appellante] in eerste aanleg gesteld dat zeventien coniferen en een aantal taxussen op het erf van [geïntimeerde 1] zich binnen een afstand van twee meter van de erfafscheiding bevinden, in strijd met het bepaalde in artikel 5:42 BW, althans dat tien  daarvan zich binnen een afstand van één meter van de erfafscheiding bevinden in strijd met het bepaalde in artikel 4.15 van de APV. Zij stelde dat zij hiervan hinder ondervond in de vorm van schaduw en beperking van (zon)licht.
Op grond hiervan vorderde [appellante] in eerste aanleg, samengevat, veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot:
primair
verwijdering van alle coniferen en taxussen binnen twee meter van de erfgrens (op grond van artikel 5:42 BW), althans binnen één meter van de erfgrens (op grond van artikel 4.15 van de APV), op verbeurte van een dwangsom;
subsidiair
inkorting/aftopping van alle coniferen en taxussen binnen twee meter van de erfgrens tot maximaal de hoogte van de erfafscheiding (ongeveer twee meter), op verbeurte van een dwangsom;
meer subsidiair
inkorting/aftopping van alle coniferen en taxussen binnen één meter van de erfgrens tot maximaal de hoogte van de erfafscheiding (ongeveer twee meter), op verbeurte van een dwangsom,
een en ander met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten met nakosten.
4.3
[geïntimeerde 1] heeft de vordering van [appellante] bestreden; [geïntimeerde 2] is ook in eerste aanleg niet verschenen. [geïntimeerde 1] heeft onder meer het verweer gevoerd dat de vordering tot verwijdering van de coniferen en taxussen is verjaard. Volgens hem zijn deze (met uitzondering van de nummers 8, 9 en 10) in 1987 geplant, zodat zij al meer dan twintig jaar op zijn erf aanwezig zijn. [appellante] heeft het beroep op verjaring betwist; volgens haar steken de coniferen en taxussen nog geen twintig jaar boven de muur uit. [appellante] stelt zich op het standpunt dat de verjaringstermijn eerst begint te lopen op dat moment dat dit laatste het geval is; daarvan uitgaande is de verjaringstermijn volgens [appellante] niet is voltooid. [appellante] betwist verder dat de coniferen in 1987 zijn geplaatst.
4.4
Bij tussenvonnis van 31 augustus 2011 heeft de rechtbank een descente/comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 21 oktober 2011 plaatsgevonden.
4.5
Bij tussenvonnis van 9 november 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat alle bomen in de tuin van [geïntimeerde 1] vormbomen zijn in de zin van artikel 4.15 van de APV, met uitzondering van de nummers 8, 9, 10, 14 en 15. De vormbomen met de nummers 1, 2, 6, 11, 13 en 17 voldoen aan de APV, zodat de verschillende vorderingen van [appellante] alleen op de overige coniferen/taxussen betrekking kunnen hebben.
Wat de nummers 3, 4, 5, 7, 12, 14, 15 en 16 en de drie taxussen betreft, oordeelde de rechtbank dat de vordering tot verwijdering is verjaard aangezien aannemelijk is dat deze in 1987 zijn geplant. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het moment waarop de verjaringstermijn begint te lopen. De
primaire
vordering tot verwijdering zou alleen ten aanzien van de nummers 8, 9 en 10 eventueel toewijsbaar kunnen zijn.
De
subsidiaire
en
meer subsidiaire
vorderingen tot inkorting/aftopping oordeelde de rechtbank niet toewijsbaar ten aanzien van de taxussen, omdat deze niet boven de muur uitkwamen. De rechtbank heeft [geïntimeerde 1] toegelaten zijn - betwiste - stelling te bewijzen dat met betrekking tot de nummers 3, 4, 5, 7, 12, 14, 15 en 16 ook de vordering tot inkorting/aftopping is verjaard.
4.6
Bij eindvonnis van 23 mei 2012 heeft de rechtbank haar eerdere oordeel in zoverre aangepast dat ook ten aanzien van nummer 16 de vordering tot verwijdering eventueel toewijsbaar zou kunnen zijn, zoals het geval zou kunnen zijn bij de nummers 8, 9 en 10. Vervolgens heeft de rechtbank ten aanzien van de nummers 8 en 10 geoordeeld dat deze nog tot vormboom gesnoeid zullen worden en dat zij dan binnen de grenzen van artikel 4.15 van de APV vallen, zodat de vordering tot verwijdering van deze twee coniferen om deze reden wordt afgewezen. Bij de nummers 9 en 16 is dat laatste het geval op de grond dat de hinder zo gering is dat sprake is van misbruik van recht aan de zijde van [appellante]. Daarmee is de gehele
primaire
vordering van [appellante] afgewezen.
De rechtbank heeft [geïntimeerde 1] geslaagd geoordeeld in het hem opgedragen bewijs dat de coniferen met de nummers 3, 4, 5, 7, 12, 14, 15 en 16 al meer dan 20 jaar lang boven de muur op de erfafscheiding uitkomen, zodat ook de
subsidiaire
en
meer subsidiaire
vorderingen tot inkorting/aftopping ten aanzien van die coniferen is verjaard.
Een en ander heeft geleid tot het afwijzen van alle vorderingen van [appellante], met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
4.7
[appellante] is onder meer in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 31 augustus 2011. Voor zover daarbij een comparitie is bepaald, staat tegen dit tussenvonnis op grond van artikel 131 Rv geen hoger beroep open. Voor zover daarbij een descente is bepaald, heeft [appellante] geen grieven tegen het tussenvonnis gericht. [appellante] wordt niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen dit tussenvonnis.
4.8
In haar memorie van grieven heeft [appellante] allereerst aangegeven dat de coniferen die de rechtbank heeft aangeduid met de nummers 16 en 17 niet aan de orde zijn. Haar vorderingen betreffen alleen de vijftien coniferen (aangeduid met de nummers 1 tot en met 15) en de drie taxussen (aangeduid met a, b en c). Het hof laat in het hierna volgende de nummers 16 en 17 buiten beschouwing.
4.9
In hoger beroep heeft [appellante] haar eis vermeerderd met een
nog meer subsidiaire
vordering die, kort gezegd, inhoudt de veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot inkorting/aftopping van alle coniferen en taxussen binnen één meter van de erfgrens tot maximaal 2,50 meter, op verbeurte van een dwangsom. Voor zover deze vordering mede is gericht tegen [geïntimeerde 2] strandt de vermeerdering van eis op het volgende. [geïntimeerde 2] is in hoger beroep niet verschenen, zodat een wijziging van eis jegens haar op grond van artikel 130 lid 3 Rv is uitgesloten tenzij de eiswijziging tijdig bij exploot aan haar kenbaar is gemaakt. Dat dit laatste is gebeurd, is evenwel niet gesteld of gebleken. Ten aanzien van [geïntimeerde 2] blijft de vermeerderde eis daarom buiten beschouwing.
4.10
Voor de procedure heeft dit overigens geen gevolgen en wel vanwege het volgende. De vorderingen van [appellante] betreffen de beplanting van het aangrenzende erf en zijn gericht tegen de eigenaar van dat erf en de daarop geplaatste beplanting, dat wil zeggen tegen [geïntimeerde 1]. [geïntimeerde 2] is blijkens het door [appellante] bij dagvaarding overgelegde kadastrale uittreksel geen eigenaar van het erf aan [het adres] te [woonplaats], terwijl uit niets blijkt dat zij eigenaar is van de beplanting daarvan.
De omstandigheden dat zij met [geïntimeerde 1] is getrouwd en met hem de woning bewoont, brengen niet mee dat de vorderingen daardoor jegens haar toewijsbaar zouden kunnen zijn. Door [appellante] zijn in ieder geval geen feiten of omstandigheden gesteld die een andere conclusie kunnen rechtvaardigen. Dit betekent dat de vorderingen van [appellante] jegens [geïntimeerde 2] reeds om deze reden niet toewijsbaar zijn. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen, met veroordeling van [appellante] in de kosten.
4.11
In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft [geïntimeerde 1] aangevoerd dat de rechtbank volgens hem de coniferen ten onrechte als bomen heeft aangemerkt. Hoewel het incidenteel appel voorwaardelijk is ingesteld, acht het hof het praktisch nu al in te gaan op de kwestie die [geïntimeerde 1] hierbij aanroert. De vraag of coniferen al dan niet als bomen kunnen worden aangemerkt is door dit hof eerder reeds vaker uitdrukkelijk bevestigend beantwoord. Het hof ziet in hetgeen [geïntimeerde 1] hierover naar voren heeft gebracht en ook overigens geen enkele aanleiding om daar in het onderhavige geval anders over te oordelen. In het hierna volgende zal het hof de coniferen en de taxussen alle als bomen aanduiden.
4.12
Met haar eerste twee grieven in het principaal appel stelt [appellante] de vraag aan de orde of de tien coniferen en drie taxussen die de rechtbank als vormbomen heeft aangemerkt, daadwerkelijk zo kunnen worden gekwalificeerd. Volgens [appellante] is dat niet het geval, volgens [geïntimeerde 1] wel. Het hof overweegt hierover het volgende. In de APV wordt geen definitie gegeven van vorm- en leibomen zoals bedoeld in artikel 4.15 van die verordening. Deze bepaling wordt in de APV ook niet toegelicht. Gesteld noch gebleken is dat in enige andere regeling van de gemeente [plaats] een dergelijke definitie of toelichting kan worden aangetroffen. Dat betekent dat bij de interpretatie van het begrip ‘vormbomen’ zal moeten worden uitgegaan van het normale spraakgebruik. Ook dat blijkt niet eenduidig te zijn. Enerzijds wordt wel gesproken van vormbomen wanneer sprake is van het - in een vroeg stadium - geven van een bepaalde vorm aan een boom door inbinden en snoeien en het in stand houden daarvan. Anderzijds wordt gesproken van een vormboom wanneer sprake is van het geven van een kunstmatige, bijvoorbeeld geometrische, vorm aan een boom. Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal spreekt in dit verband van een in een bepaalde kunstmatige gedaante gesnoeide boom. Grootste gemene deler lijkt te zijn dat een boom gedurende de groei in een bepaalde vorm wordt gebracht en gehouden die deze niet zou hebben wanneer de boom op natuurlijke wijze zou uitgroeien en alleen snoeiwerk voor regulier onderhoud zou plaatsvinden. Een bijzondere of ongewone vormgeving kan bij vormbomen voorkomen, maar is niet vereist om van een vormboom te kunnen spreken. Het hof is van oordeel dat in het vorenstaande een bruikbare maatstaf is gelegen voor de interpretatie van het begrip ‘vormbomen’ in de APV van de gemeente [plaats].
4.13
Vervolgens is de vraag of de bomen die de rechtbank als vormbomen heeft aangemerkt, aan die omschrijving voldoen. Het hof is van oordeel dat dit het geval is. Uit alle foto’s die in de loop van de procedure zijn overgelegd blijkt dat de desbetreffende bomen een vorm hebben en houden die deze niet zouden hebben wanneer zij zouden uitgroeien zonder ingrijpen met het oog op het behoud van hun specifieke vormgeving. Het gaat hierbij, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, om de taxussen en de coniferen met de nummers 1 -7 en 11-13. De kwalificatie is van belang voor de nummers 1, 2, 6, 11 en 13 aangezien de plaatsing hiervan voldoet aan de APV, te weten meer dan een meter van de grenslijn. Ten aanzien van deze coniferen komen de vorderingen van [appellante] tot verwijdering en inkorting/aftopping niet voor toewijzing in aanmerking. Dat geldt ook voor de
nog meer subsidiaire
vordering tot inkorting tot maximaal 2,50 meter die in hoger beroep is toegevoegd, aangezien de APV een maximale hoogte van 4 meter toestaat.
Voor zover [appellante] bij deze vordering beoogt aan te sluiten bij hetgeen de rechtbank in het eindvonnis van 23 mei 2012 heeft overwogen over de hoogte van de bomen op minder dan één meter van de erfgrens (r.o. 2.26), leidt dit niet tot het door haar gewenste resultaat aangezien de desbetreffende overweging alleen een advies betreft om in de toekomst (verdere) problemen tussen partijen te voorkomen. Met betrekking tot de coniferen met de nummers 1, 2, 6, 11 en 13 is het pleit hiermee beslecht, terwijl voor de overige bomen de kwestie van wel of geen vormboom verder niet van belang is.
Onder die overige bomen vallen ook de nummers 8 en 9 waarvan de rechtbank in het tussenvonnis van 9 november 2011 heeft vastgesteld dat deze geen vormbomen zijn en in het eindvonnis heeft geoordeeld dat deze, kort gezegd, in aanleg vormbomen zijn die binnen het bereik van artikel 4.15 van de APV kunnen gaan vallen waardoor ten aanzien van deze twee coniferen de vorderingen van [appellante] alsnog worden afgewezen. Dit laatste oordeel deelt het hof niet: er kunnen slechts twee categorieën worden onderscheiden: wel vormboom of geen vormboom en niet een derde tussencategorie. Voor de nummers 8 en 9 geldt dat deze op het moment van het instellen van de vordering niet als vormboom kunnen worden aangemerkt, zodat zij niet binnen de werking van artikel 4.15 van de APV vallen.
4.14
Met betrekking tot de coniferen met de nummers 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 14 en 15 en de drie taxussen is het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde 1] dat de vorderingen van [appellante] zijn verjaard. De rechtbank heeft als aanvangsmoment voor de verjaring het moment van planten van de bomen aangewezen, aansluitend bij onder meer HR 18 december 1992, NJ 1993, 152. Over de vraag of dit arrest ertoe leidt dat voor het aanvangsmoment van de verjaring van de rechtsvordering het moment van planten moet worden aangehouden, is in literatuur en rechtspraak nadien verschillend gedacht. Het hof is van oordeel dat de verjaringstermijn van de vordering tot verwijdering van de bomen aanvangt na de dag waarop onmiddellijke opheffing van de onrechtmatige toestand gevorderd kan worden (artikel 3:314 lid 1 BW). Uit artikel 5:42 lid 3 jis leden 1 en 2 BW kan worden afgeleid dat er eerst sprake is van een onrechtmatige toestand indien de bomen, die zonder toestemming van de buurman en zonder dat een plaatselijke verordening dat toelaat binnen twee meter van de erfafscheiding zijn geplaatst, hoger reiken dan de scheidsmuur tussen de erven (zie ook Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels, 5* Eigendom en beperkte rechten, 2008 nr. 150).  De grieven van [appellante] tegen het andersluidende uitgangspunt van de rechtbank slagen in zoverre.
4.15
Dit brengt voor het beroep op verjaring mee dat [geïntimeerde 1] niet alleen dient te bewijzen dat de coniferen met de nummers 3, 4, 5, 7, 12, 14 en 15 al meer dan 20 jaar lang boven de muur op de erfafscheiding uitkomen, zoals bij tussenvonnis van 9 november 2011 met het oog op de
subsidiaire en meer subsidiaire
vorderingen van [appellante] bepaald, maar dat [geïntimeerde 1] mede met het oog op de
primaire
vordering dient te bewijzen dat de coniferen met de nummers 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 14 en 15 en de drie taxussen al meer dan 20 jaar lang boven de muur op de erfafscheiding uitkomen. De drie taxussen worden hierin betrokken, aangezien op de foto’s die [geïntimeerde 1] bij memorie van antwoord heeft overgelegd is te zien dat deze boven de muur uitkomen. Het hof zal [geïntimeerde 1] in de gelegenheid stellen bij akte aan te geven of en zo ja op welke wijze hij hierover nader bewijs wil leveren. [appellante] zal hierop bij antwoordakte kunnen reageren. Deze aktewisseling is niet voor enig ander doel bestemd.
4.16
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
5
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het voorwaardelijk incidenteel appel
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 31 augustus 2011;
bekrachtigt het tussenvonnis van 9 november 2011 en het eindvonnis van 23 mei 2012 voor zover deze vonnissen [geïntimeerde 2] betreffen;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel voor zover dit [geïntimeerde 2] betreft, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 2] begroot op nihil;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 21 april 2015 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde 1] met het hiervoor onder 4.15 vermelde doel;
houdt iedere verdere beslissing in de procedure tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, H.A.G. Fikkers en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2015.
griffier						rolraadsheer