ECLI:NL:GHSHE:2015:561
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.159.269/01
arrest van 17 februari 2015
gewezen in het incident ex artikel 351 en 235 Rv in de zaak van
de besloten vennootschap De Lage Landen International B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. W.M. van Bokhoven te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde], v.h.o.d.n. PEPtivity,
wonende en zaakdoende te [woon- en kantoorplaats],
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. G.J.A. van de Grint te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant gewezen vonnissen van 31 mei 2012 en 24 juli 2014, aangevuld bij vonnis van 16 oktober 2014, tussen appellante – De Lage Landen – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  741828 CV EXPL 11-1725)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie in het incident van De Lage Landen met producties ;
de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerde];
het procesdossier in eerste aanleg.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd te verklaren voor recht dat tussen hem en De Lage Landen de overeenkomst van 15 september 2008 tot stand is gekomen, genoemde overeenkomst te ontbinden, De Lage Landen te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 87.108,- met rente, alsmede veroordeling in de proceskosten.
Voorts heeft [geïntimeerde] gevorderd, voor zover de kantonrechter zou oordelen dat tussen hem en De Lage Landen geen overeenkomst tot stand is gekomen, [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 87.108,- met rente, alsmede veroordeling in de proceskosten. De Lage Landen heeft [betrokkene] in vrijwaring opgeroepen en kort gezegd gevorderd dat [betrokkene] wordt veroordeeld om aan haar te betalen bij wege van schadevergoeding al hetgeen waartoe De Lage Landen in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, te vermeerderen met rente en kosten.
3.2.
Bij het bestreden eindvonnis van 24 juli 2014, aangevuld bij vonnis van 16 oktober 2014, heeft de kantonrechter [geïntimeerde] in de hoofdzaak niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen jegens [betrokkene] en de vorderingen van [geïntimeerde] jegens De Lage Landen toegewezen tot een bedrag van € 46.500,- met rente en kosten.
In vrijwaring heeft de kantonrechter [betrokkene] veroordeeld om aan De Lage Landen te betalen een bedrag van € 50.774,93 met rente en kosten.
Het bestreden vonnis is bij vorenbedoeld herstelvonnis van 16 oktober 2014 uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.3.
De Lage Landen vordert in het incident primair schorsing van de door de kantonrechter verleende uitvoerbaarverklaring bij voorraad gedurende de loop van de procedure in hoger beroep (artikel 351 Rv) en subsidiair zekerheidstelling (artikel 235 Rv).
3.4.
[geïntimeerde] heeft de incidentele vorderingen van De Lage Landen bestreden. Hij stelt onder meer dat De Lage Landen geen gerechtvaardigd belang meer heeft bij de incidentele vorderingen omdat zij in eerste aanleg niet in is gegaan op de verzochte uitvoerbaar bij voorraad verklaring en zich bij het verzoek van [geïntimeerde] om een herstelvonnis te wijzen heeft gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter.
3.5.
Alvorens inhoudelijk in te gaan op de incidentele vorderingen van De Lage Landen, overweegt het hof dat het enkele feit dat De Lage Landen in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring door in de processtukken niet op deze vordering in te gaan en door zich later te refereren aan het oordeel van de kantonrechter, niet zonder meer maakt dat De Lage Landen geen gerechtvaardigd belang heeft bij de incidentele vorderingen. Aan dit verweer van [geïntimeerde] gaat het hof aldus voorbij.
3.6.
Het hof overweegt ten aanzien van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 juli 2014, aangevuld bij vonnis van 16 oktober 2014, als volgt.
3.6.1.
Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn als het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe, door incidenteel eiser te stellen, omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Van een klaarblijkelijk juridische of feitelijke misslag is pas sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is als gevolg waarvan het bestreden vonnis op een vergissing berust. In het geval dat ook een andere beslissing mogelijk was geweest, is geen sprake van een juridische of feitelijke misslag. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
3.6.2.
Het hof is van oordeel dat hetgeen De Lage Landen aan haar incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ten grondslag heeft gelegd niet tot toewijzing van deze vordering kan leiden.
De Lage Landen voert aan dat het bestreden vonnis berust op een juridische of feitelijke misslag. Zij onderbouwt dit als volgt. Het eindvonnis is gewezen door een andere rechter dan degenen die de comparatie van partijen respectievelijk het getuigenverhoor hebben gehouden. Partijen hadden hierover moeten worden geïnformeerd en in de gelegenheid moeten worden gesteld een nadere mondelinge behandeling te verzoeken ten overstaan van de rechter door wie de uitspraak zal worden gewezen (Hoge Raad 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076). Aldus is sprake van schending van artikel 6 EVRM. Ook is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden wat betreft de vaststelling van de hoogte van de door [geïntimeerde] geleden schade. De Lage Landen is ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de hoogte van de schadevergoedingsvordering.
Het hof is van oordeel dat de door De Lage Landen aangedragen stellingen de conclusie dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag niet kunnen dragen.
In het door De Lage Landen aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 2014 heeft de Hoge Raad in rov. 3.4.6 uitdrukkelijk bepaald dat aan schending van de in het arrest gegeven regels pas rechtsgevolgen kunnen worden verbonden in procedures waarin na de datum van het arrest een mondelinge behandeling plaatsvindt. Dit omdat de gerechten niet eerder met de gegeven regels rekening hebben kunnen houden. De mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft vóór 31 oktober 2014 plaatsgevonden zodat het door De Lage Landen aangehaalde arrest in onderhavige zaak toepassing mist.
De Lage Landen heeft zich in de conclusie van antwoord vanaf punt 43 uitgelaten over de hoogte van de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding. Ook in de conclusie van dupliek wordt door De Lage Landen vanaf punt 26 op de hoogte van de gevorderde schadevergoeding ingegaan. Dat De Lage Landen niet in de gelegenheid is geweest zich uit te laten over de hoogte van de schadevergoedingsvordering is dan ook geen juiste weergave van de procedure in eerste aanleg. Bovendien biedt het hoger beroep de gelegenheid om, daar waar nodig, het standpunt van De Lage Landen ten aanzien van de hoogte van de gevorderde schadevergoeding nader toe te lichten. Een en ander vormt in ieder geval geen aanleiding om een juridische misslag aan te nemen.
3.6.3.
De Lage Landen voert voorts aan dat haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij onverwijlde tenuitvoerlegging van het vonnis. Zij onderbouwt dit als volgt. [geïntimeerde] heeft geen belang bij onverwijlde tenuitvoerlegging van het vonnis. Bij De Lage Landen bestaat de vrees dat [geïntimeerde] na de procedure in hoger beroep geen verhaal meer zal bieden.
Het hof overweegt dat niet is gesteld of gebleken dat de door De Lage Landen aangevoerde omstandigheden zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. Niet gesteld of gebleken is van feiten en omstandigheden die bij het bestreden vonnis niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst nadien hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat thans van de gewraakte beslissing wordt afgeweken.
3.6.4.
Met wat De Lage Landen voor het overige naar voren brengt, stelt zij de bewijswaardering door de kantonrechter aan de orde. Voor een inhoudelijke beoordeling daarvan is in het kader van dit incident geen plaats. Bovendien dient de kans van slagen van het door De Lage Landen ingestelde hoger beroep in dit stadium buiten beschouwing te blijven.
3.6.5.
Op grond van het voorgaande dient de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 juli 2014, aangevuld bij vonnis van 16 oktober 2014 te worden afgewezen.
3.7.
Het hof zal vervolgens de subsidiaire vordering tot zekerheidsstelling beoordelen.
3.7.1.
Bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 235 Rv komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen. Niet ter toetsing staat of het betreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De enkele stelling dat van tenuitvoerlegging van het vonnis grote schade voor de geëxecuteerde valt te duchten is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering. De enkele – ongemotiveerde – stelling dat een restitutierisico bestaat evenmin.
3.7.2.
De Lage Landen legt aan haar incidentele vordering tot zekerheidstelling ten grondslag dat zij een restitutierisico loopt. Zij voert daartoe aan dat [geïntimeerde] zijn onderneming PEPtivity heeft gestaakt en dat uit de overlegde belastingaanslag blijkt dat het inkomen van [geïntimeerde] minimaal is. Voorts biedt [betrokkene] geen verhaal.
3.7.3.
Bij de belangenafweging is het uitgangspunt dat, nu het onder meer gaat om veroordeling tot betaling van een geldsom, [geïntimeerde] vermoed wordt het vereiste belang te hebben bij handhaving van de onvoorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem, althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg, toekomt. Reeds hierin ligt het belang van [geïntimeerde] besloten.
Het hof stelt voorop dat de enkele stelling dat er een restitutierisico bestaat, onvoldoende is voor toewijzing van de incidentele vordering. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] echter voorshands voldoende toegelicht dat van een reëel restitutierisico geen dan wel onvoldoende sprake is, nu hij een nieuwe baan heeft als betaald hoofdtrainer van voetbal hoofdklasser [voetbal hoofdklasser] en daarnaast nog altijd actief is als team- en persoonlijke coach.
Nu De Lage Landen voor het overige geen gronden heeft aangevoerd om toewijzing van de vordering ex artikel 235 Rv te rechtvaardigen, wordt deze afgewezen.
3.8.
Het hof zal De Lage Landen als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het incident.
In de hoofdzaak
3.9.
De zaak is door de rolraadsheer naar de rol van 3 maart 2015 verwezen voor het nemen van de memorie van antwoord. Iedere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vorderingen van De Lage Landen af;
veroordeelt De Lage Landen in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak:
verstaat dat de zaak naar de rol van 3 maart 2015 is verwezen voor memorie van antwoord;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 februari 2015.