ECLI:NL:GHAMS:2015:1843
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 				: 200.152.430/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 548867\CV EXPL 12-3063
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 mei 2015
inzake
VEENBAER BEHEER B.V.
,
gevestigd te Wassenaar,
appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. G.A.M. Jansen te Zoetermeer,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde, tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. J.P.S. van Schaik te Velsen-Noord.
Partijen worden hierna Veenbaer en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
Veenbaer is bij dagvaarding van 9 juli 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, afdeling privaatrecht, sector kanton, locatie Haarlem (hierna de kantonrechter), van 9 april 2014, gewezen tussen Veenbaer als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven, met producties.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
-memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
-memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest bepaald.
Veenbaer heeft in principaal appel haar eis vermeerderd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen geheel zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding (zo begrijpt het hof) in appel, de beslagkosten daaronder begrepen.
[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot verwerping van de grieven, afwijzing van de vermeerdering van eis en voorts (zo begrijpt het hof) veroordeling van Veenbaer in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Veenbaer zal afwijzen, en - uitvoerbaar bij voorraad -  Veenbaer zal veroordelen tot betaling van hetgeen [geïntimeerde] aan Veenbaer heeft voldaan ter voldoening aan het bestreden vonnis, met veroordeling van Veenbaer in de kosten van het geding in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.
In incidenteel appel heeft Veenbaer bij haar stellingen gepersisteerd.
Zij heeft in hoger beroep bewijs van deze stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 8 mei 2013, onder het kopje ‘De feiten’ sub a tot en met h, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
[geïntimeerde] heeft een jachthaven geëxploiteerd en een winkel in watersportbenodigdheden te [plaats].
3.1.2
In januari 2011 heeft [geïntimeerde] zijn winkelvoorraad verkocht aan [X] (hierna: [X]). Een ter zake opgemaakte factuur gericht aan [X] Watersport houdt onder meer in
“Overname winkelvoorraad		€ 24.708,21
Bedrag Excl BTW	€ 20.763,20
BTW 19%	€   3.945,01
Bedrag Incl BTW	€ 24.708,21”
.
3.1.3
Vanaf 1 april 2011 heeft [geïntimeerde] de jachthaven aan [X] verhuurd voor een huurprijs van € 4.000,- per maand. Gedurende de looptijd van de huurovereenkomst heeft [X] € 14.000,- huur aan [geïntimeerde] betaald. De huurovereenkomst is per 1 april 2012 geëindigd.
3.1.4
Veenbaer heeft in januari 2011 een bedrag van € 56.723,- aan [geïntimeerde] geleend. In de hiertoe door partijen ondertekende overeenkomst is onder meer vermeld:
”
2. De schuldenaar zal over de hoofdsom of het restant daarvan, gedurende de looptijd vanaf heden, een rente betalen van 8% procent per jaar, bij nabetaling te voldoen. De rente zal verschijnen in maandelijkse termijnen, vervallend op de eerste dag van de maand, voor het eerst op 1 april over het alsdan verstreken tijdvak van 24 januari  tot en met 31 maart en daarna  maandelijks over de daaropvolgende maand. (…)
5. De schuldenaar is verplicht om periodiek op gemelde renteverschijndagen, voor het eerst op 31 maart 2011 en dan vervolgens op iedere laatste dag van de maand en zo verder, een bedrag groot € 2000, (zegge tweeduizend euro) op de hoofdsom af te lossen. Als 1e aflossing dient het bedrag dat [X] moet betalen voor de overdracht van de winkelvoorraad.
(…)
11. Schuldenaar draagt tot zekerheid over aan schuldeiser de huurpenningen van de loodsen aan de Lagedijk die zijn verhuurd aan [X] Botenonderhoud. Schuldenaar verplicht zich en geeft voor nu als voor dan volmacht om de huurpenningen te incasseren.
(…)”
3.1.5
Veenbaer heeft [geïntimeerde] bij brief van 30 december 2011 in gebreke gesteld ter zake de ontstane achterstand in de aflossing van de lening. Deze brief houdt - voor zover hier van belang -  het volgende in:
“Hierbij stel ik u in gebreke en eis thans afbetaling van de gehele hoofdsom plus achterstallige betalingen, zijnde een bedrag van € 28.215,41 plus € 14.000 = totaal € 42.215,41. Ik sommeer u de gehele lening binnen een week af te lossen. Mocht dit niet gebeuren, dan stel ik u nu reeds nalatig en zal mijn advocaat [NAAM][t] incasso. Ik stel u nogmaals aansprakelijk voor alle kosten. Omdat de huurpenningen van de loods tot zekerheid werden overgedragen, zal ik [X] Botenonderhoud aanzeggen om de huurpenningen vanaf heden rechtstreeks naar mijn rekening over te maken.”
3.2
Veenbaer heeft in eerste aanleg veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van € 23.982,24, te vermeerderen met 8% rente per jaar vanaf 31 januari 2012. Veenbaer heeft daaraan de gesloten leningsovereenkomst ten grondslag gelegd en gesteld dat [geïntimeerde] in gebreke is gebleven met de nakoming daarvan. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] tot betaling van € 17.015,- veroordeeld, te vermeerderen met de contractuele rente daarover vanaf 31 januari 2012 tot de dag van voldoening. Hij heeft daarbij geoordeeld dat op het geleende bedrag van € 56.723,- een bedrag van € 24.708,- in mindering strekt (zijnde het bedrag dat [X] ten titel van de koopsom voor de winkelvoorraad feitelijk aan [geïntimeerde] verschuldigd was), alsmede een reeds afgelost bedrag van € 15.000,-.
3.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Veenbaer met twee grieven in principaal appel op. Daarnaast heeft zij bij wege van vermeerdering van eis gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het op 30 juli 2013 gelegde conservatoir beslag. [geïntimeerde] komt met twee grieven in incidenteel appel op tegen de (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering van Veenbaer en voert verweer tegen de vermeerdering van eis.
in principaal appel
3.4
Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de over koopsom voor de winkelvoorraad berekende btw als aflossing heeft te gelden op de door Veenbaer aan [geïntimeerde] verstrekte geldlening. Veenbaer beroept zich hierbij op artikel 37d van Wet op de omzetbelasting 1968 en betoogt dat de overname van de winkelvoorraad niet een op zichzelf staande transactie was, maar een transactie betrof in het kader van een overgang van onderneming, zodat geen btw verschuldigd was.
3.5
In de leningsovereenkomst is bepaald dat het bedrag dat [X] aan Veenbaer moest betalen voor de overdracht van de winkelvoorraad als eerste aflossing zou gelden. De hoogte van dit bedrag betreft uitsluitend een afspraak tussen [geïntimeerde] en [X], waar Veenbaer buiten staat. Uit de ter zake opgemaakte factuur blijkt dat dit bedrag € 24.708,- inclusief btw betreft. Of de btw verschuldigd zal zijn is bij de vaststelling van de hoogte van de eerste aflossing van de lening tussen Veenbaer en [geïntimeerde] niet van belang. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen moet derhalve € 24.708,- als eerste aflossing op het leningsbedrag in mindering worden gebracht.
3.6
In grief 2 stelt Veenbaer aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte de rente over de lening over de periode van 25 januari 2011 tot en met 31 januari 2012 niet in de veroordeling van [geïntimeerde] heeft meegenomen. Veenbaer concludeert dat daarom een bedrag van € 2.624,70 te weinig is toegewezen.
3.7
[geïntimeerde] heeft op zichzelf niet bestreden dat hij de contractuele rente verschuldigd is, maar stelt dat onduidelijk is wat Veenbaer bedoelt met “over de lening” en dat hij alles heeft voldaan. Het hof is van oordeel dat Veenbaer terecht aanvoert dat hij op grond van artikel 2 van de leningsovereenkomst recht heeft op een rente van 8% per jaar, te verschijnen in maandelijkse termijnen, zoals verder in dat artikel omschreven, vanaf 25 januari 2011. Het totaalbedrag aan verschenen rente is echter lager dan de € 2.624,70 waarvan Veenbaer uitgaat, omdat zij bij haar berekening (productie 4 dagvaarding eerste aanleg) uitgaat van een eerste aflossing van € 20.763,- in plaats van € 24.708,- (zie rechtsoverweging 3.5). De berekening van de verschenen rente moet op dit punt worden aangepast. Hoewel de grief slaagt kan de vordering zoals die is geformuleerd daarom niet worden toegewezen, maar wel zoals in het dictum na te melden.
wijziging van eis
3.8
Veenbaer heeft haar eis vermeerderd met de kosten van het door haar ten laste van Veenbaer gelegde conservatoir beslag. [geïntimeerde] heeft hiertegen slechts aangevoerd dat het conservatoir beslag onnodig of onrechtmatig was omdat op het moment van beslaglegging Veenbaer geen opeisbare vordering op [geïntimeerde] had. Uit het voorgaande en hetgeen hierna volgt blijkt dat dat standpunt onjuist is. De vordering wordt daarom toegewezen.
in incidenteel appel
3.9
Grief 1 in dit appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] ten titel van geldlening nog een bedrag van € 17.015,- dient te voldoen aan Veenbaer, te vermeerderen met de contractuele rente daarover vanaf 31 januari 2012 tot de dag van algehele voldoening. Ter toelichting heeft hij naar voren gebracht dat hij zijn vordering op [X] ter zake van betaling van de huurpenningen tot zekerheid heeft overgedragen aan Veenbaer, dan wel aan haar heeft verpand, waarmee het risico van het niet betalen van de huurpenningen door [X] is overgegaan op Veenbaer. Doordat Veenbaer in een periode dat [X] goede zaken deed en in staat was de huurpenningen te betalen heeft nagelaten deze te incasseren is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar betaling van de hoofdsom van [geïntimeerde] te eisen, aldus [geïntimeerde].
3.10
[geïntimeerde] verliest met zijn stellingen uit het oog dat het verstrekken van een zekerheidsrecht een schuldenaar niet uit diens eigen verplichtingen ontslaat. [geïntimeerde] dient immers met heel zijn vermogen in te staan voor zijn schulden. Niet in geschil is dat Veenbaer geen huurpenningen bij [X] heeft geïncasseerd, zodat [geïntimeerde] daarom voor terugbetaling van de volledige restantschuld aansprakelijk is gebleven. Dat Veenbaer heeft nagelaten tot incasso bij [X] over te gaan wordt door haar betwist (Veenbaer stelt dat pogingen daartoe zonder resultaat zijn gebleven), maar zou ook overigens onvoldoende zijn om aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is haar vordering op [geïntimeerde] bij deze zelf op te eisen. De grief faalt.
3.11
Grief 2 stelt aan de orde dat de kantonrechter heeft overwogen dat Veenbaer de proceskosten moet dragen, terwijl [geïntimeerde] vervolgens is veroordeeld in de proceskosten. Het hof is van oordeel dat in het lichaam van het vonnis sprake is van een kennelijke verschrijving van de kantonrechter. Dit volgt ook uit correspondentie met de rechtbank Haarlem, die zich bij de stukken bevindt en waarin deze verschrijving wordt erkend. Ook overigens geldt dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep [geïntimeerde] de merendeels in het ongelijk gestelde partij is en daarom de proceskosten van die instanties moet dragen. De grief faalt.
3.12
De slotsom uit het bovenstaande is dat in principaal appel grief 1 faalt en grief 2 slaagt en dat in incidenteel appel de beide grieven falen. Het vonnis zal worden vernietigd op het punt van de toegewezen rente. [geïntimeerde] zal, als de merendeels in het ongelijk gestelde partij, de proceskosten hebben te dragen van het geding in principaal en incidenteel appel.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [geïntimeerde] daarbij is veroordeeld tot betaling van de contractuele rente over € 17.105,00 vanaf 31 januari 2012 tot de dag van algehele voldoening,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de contractuele rente ad 8% op jaarbasis vanaf 25 januari 2011 tot de dag van algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, de beslagkosten daaronder begrepen, tot op heden in principaal appel aan de zijde van Veenbaer begroot op € 1.992,55 aan verschotten, op 894,- voor salaris en € 64,95 en € 100,90 aan kosten van het beslag en in incidenteel appel op 894,- aan salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, D.J. van der Kwaak en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2015.