ECLI:NL:GHSHE:2015:2760
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.137.291/01
arrest van 21 juli 2015
in de zaak van
[appellant 1]
en
[appellante 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. H.H. van Steijn te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
[bouwbedrijf] Bouwbedrijf B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. R van der Pas te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 januari 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht gewezen vonnissen van 31 augustus 2011, 21 december 2011 en 10 oktober 2012 tussen appellanten -[appellanten ] c.s-, en geïntimeerde -[geïntimeerde]-. In het vonnis van 31 augustus 2011 traden [appellanten ] c.s. op als eisers in conventie en verweerders in reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie. In de vonnissen van 21 december 2011 en 10 oktober 2012 traden [appellanten ] c.s. nog enkel op als eisers in conventie, en was [geïntimeerde] nog enkel gedaagde in conventie.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
voornoemde dagvaarding van 4 januari 2013;
een memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd;
een memorie van antwoord.
Nadat partijen vervolgens arrest hebben gevraagd, is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
2
Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 213747 / HA ZA 10-1444)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het vonnis van 22 september 2010.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 31 augustus 2011 feiten vastgesteld. Het hof zal van die niet bestreden feiten uitgaan. Verder staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist nog enige feiten vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de vaststaande feiten.
a. Partijen zijn op basis van een offerte van 25 april 2008 (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg) overeengekomen dat [geïntimeerde] in de woning van [appellanten ] c.s. een hardstenen roman style vloer zou leggen voor € 17.740,- ex btw. [geïntimeerde] heeft de vloer, met tegels die afkomstig waren van [leverancier], gelegd in juni 2008.
b. De vloer vertoont streepvorming en er lag een cementsluier over de tegels, hetgeen [appellanten ] c.s. in elk geval omstreeks september 2008 bij [geïntimeerde] hebben gemeld. Op advies van [geïntimeerde] is de vloer enige malen gereinigd met het middel “R55”. Daarbij is de cementsluier grotendeels verdwenen. De streepvorming is gebleven.
c. Namens [appellanten ] c.s. als verzekeringnemers heeft Interlloyd Survey een schaderapport opgesteld met als rapportagedatum 28-5-2010 (productie 10 dagvaarding eerste aanleg). Dit rapport vermeldt:
“(…)
Nadat de vloer was gelegd bleek een duidelijke cementsluier en streepvorming waarneembaar.
(…)
Op advies van wederpartij (noot hof: [geïntimeerde]) heeft verzekerde de vloer gereinigd met het middel R55 doch het resultaat was slecht; de in drie evenwijdig naast elkaar lopende strepen bleken niet te zijn verdwenen.
(…)
Tijdens ons bezoek aan verzekerde op maandag 19 april 2010 hebben wij tevens gesproken met de heer [medewerker van geintimeerde], directeur van wederpartij, de heer [directeur van leverancier] van [leverancier], de leverancier van de tegels en de heer [medewerker van Floor Care natuursteenrenovatie] van Floor Care natuursteenrenovatie.
Na de gehele vloer in woonkamer, keuken en gang te hebben gecontroleerd werd vastgesteld dat de streepvorming aanwezig was in de glanzende toplaag van de tegels. Vrijwel zeker is een verontreiniging in de apparatuur die de glanzende toplaag op de tegels aanbrengt de oorzaak van de streepvorming, aldus door partijen op voorspraak van de heer [medewerker van Floor Care natuursteenrenovatie] vastgesteld. Deze werkzaamheden worden bij de fabrikant of in diens opdracht door derden uitgevoerd.
De meningen inzake de oorzaak waren eensluidend en tevens was men unaniem van mening dat de strepen niet zijn ontstaan tijdens het schoonmaken van de vloer met het middel R55 door verzekerde.
De heer [medewerker van Floor Care natuursteenrenovatie] (…) toonde ons een door hem vooraf behandelde tegel, deze was licht geschuurd respectievelijk gezoet, de toplaag was verdwenen inclusief de aanwezige strepen. Het tegeloppervlak is na de behandeling echter duidelijk dof geworden. Verzekerde heeft gekozen voor een glanzend tegeloppervlak en wenst (…) een glanzende tegelvloer terug te krijgen zonder strepen. (…)
Wij zijn van mening dat de vloer in zijn geheel dient te worden vervangen (…)
een overzicht van de door ons geraamde kosten:
(…)
Totaal inclusief BTW   € 48.000,00 (…)”.
4.2
[appellanten ] c.s. hebben in eerste aanleg in conventie gevorderd, samengevat, dat de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad [geïntimeerde] zal veroordelen om aan hen te betalen € 48.000,- vermeerderd met rente, buitengerechtelijke kosten ad € 1.785,-, deskundigenkosten ad € 949,03 en proceskosten.
De rechtbank heeft, mede op grond van een deskundigenrapport opgemaakt door de door de rechtbank bij tussenvonnis van 21 december 2011 benoemde deskundige dhr. R.A. van der Mijle, [geïntimeerde] in conventie veroordeeld tot betaling van € 5.445,-, vermeerderd met wettelijke rente en tot betaling van € 949,03. De proceskosten zijn door de rechtbank gecompenseerd en het meer of anders gevorderde is afgewezen.
De reconventionele vordering van [geïntimeerde], die reeds bij vonnis van 31 augustus 2011 is afgewezen, speelt in dit hoger beroep geen rol.
4.3
[appellanten ] c.s. vorderen in dit hoger beroep onder het voordragen van 2 grieven vernietiging van enkel het vonnis van 10 oktober 2012, en dat het hof hun vorderingen alsnog integraal zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen de na de uitspraak nog vallende kosten.
[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden.
4.4
[appellanten ] c.s. hebben geen grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 31 augustus 2011 en 21 december 2011, zodat zij niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun hoger beroep voor zover tegen deze twee vonnissen ingesteld.
4.5
Het hof stelt allereerst vast dat [appellanten ] c.s. in elk geval in dit hoger beroep aan hun vordering niet alleen ten grondslag hebben gelegd dat de gelegde tegels niet deugen vanwege de zich daarop bevindende strepen, maar ook dat de tegels niet voldoen aan de overeenkomst omdat zij teveel gaten en oneffenheden in de oppervlakte hebben, en daarmee brand vertonen (nrs. 52-53 memorie van grieven). [geïntimeerde] heeft zich niet verzet tegen deze vermeerdering van grondslag, zodat het hof ook moet oordelen over de stelling dat de tegels teveel gaten en oneffenheden in de oppervlakte hebben. De vraag of de tegels zoveel brand vertonen dat zij (mede) daardoor niet aan de aan die tegels te stellen eisen beantwoorden, is door de rechtbank niet expliciet beoordeeld.
4.6
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] (wederom) aangevoerd dat de tegels door [appellanten ] c.s. zijn goedgekeurd alvorens zij zijn gelegd (nrs. 8-10). Zij heeft hiervan bewijs aangeboden. Het hof gaat aan dit aanbod voorbij omdat [geïntimeerde] noch in eerste aanleg (zie r.o. 4.7.1 van het tussenvonnis van 31 augustus 2011) noch in dit hoger beroep heeft gesteld dat tijdens deze keuring de streepvorming voldoende zichtbaar was voor [appellanten ] c.s., en de brand van zodanige aard en ernst dat daarop een reactie van [appellanten ] c.s. mocht worden verwacht. Het hof merkt hierbij op dat de twee tegelzetters die [geïntimeerde] heeft gebruikt om de tegels te leggen in hun schriftelijke verklaringen (productie 2 conclusie van antwoord van [geïntimeerde]) niet hebben vermeld dat de tegels zichtbare streepvorming en brand vertoonden. Het hof kan daarmee het antwoord op de vraag of [appellanten ] c.s. voor een en ander hadden moeten worden gewaarschuwd (zie art. 7:754 BW en bijvoorbeeld HR 25 november 1994, NJ 1995, 154 en HR 18 september 1998, NJ 1998, 818) in het midden laten. Het hof merkt hierbij nog op dat de door de rechtbank benoemde deskundige Van der Mijle in zijn rapport op pag. 4 weliswaar vermeldt “
De strepen (…) bevonden zich bij levering reeds duidelijk zichtbaar in het oppervlak van de tegels
”, maar die vermelding is niet onderbouwd en bovendien heeft [geïntimeerde] daarop geen beroep gedaan.
4.7
Zoals hiervoor is vermeld, is sprake van brand in de tegel indien de tegel gaten en oneffenheden in de oppervlakte heeft. Het hof begrijpt dat de tegel waarvan in deze zaak sprake is van nature een zekere mate van brand heeft. Het hof begrijpt verder dat een tegel dermate veel brand kan vertonen dat kan worden gesproken over een niet deugdelijke tegel. Nu niet anders is gesteld of gebleken gaat het hof ervan uit dat brand een uiterlijk of schoonheidskenmerk betreft dat in beginsel geen betrekking heeft op begrippen als duurzaamheid en houdbaarheid.
[appellanten ] c.s. hebben niet, in elk geval niet voldoende onderbouwd gesteld dat de brand in de tegels na aflevering in relevante mate is toegenomen, zodat het hof het ervoor houdt dat de mate van brand waar zij thans over klagen, niet relevant afwijkt van de mate van brand die de tegels vertoonden bij het leggen daarvan. [appellanten ] c.s. hebben verder zelf gesteld een vloer te willen hebben met een rijk en gebruikt uiterlijk (nr. 5 memorie van grieven), en zij hebben deze tegels ook vanaf in elk geval september 2008, totdat de deskundige Van der Mijle in april 2012 kennelijk een opmerking maakte over de mate van de brand, de brand zonder protest geaccepteerd en kennelijk mooi (genoeg) gevonden. Gelet daarop moet de huidige klacht van hen over de mate van brand gehouden worden voor een door een opmerking van de deskundige Van der Mijle ontstane verandering van smaak, die niet kan dienen ter onderbouwing van de stelling dat de tegel zoveel brand vertoont dat zij ondeugdelijk is. Voor zover de vordering van [appellanten ] c.s is gegrond op de stelling dat de tegels teveel brand vertonen, wijst het hof die vordering dan ook af.
Het aanbod van [appellanten ] c.s. om onder meer Van der Mijle als getuige te horen zodat kan worden vastgesteld dat hij heeft gezegd dat de brand een ernstig gebrek vormt (zie nrs. 52 en 53 memorie van grieven), kan daarmee als niet relevant worden gepasseerd.
4.8
[appellanten ] c.s. voeren in hun eerste grief aan dat het rapport van Van der Mijle niet, in elk geval niet voldoende bruikbaar is. Van der Mijle is er namelijk ten onrechte van uitgegaan dat de vloer door onderhoud gepatineerd is geraakt en dat de vloer, nadat de strepen zijn verwijderd, door onderhoud na verloop van ongeveer 12 maanden weer dezelfde patina zal vertonen. [appellanten ] c.s. stellen dat de patina van de vloer een door de fabriek aangebrachte glanslaag is. Eénmaal verwijderd, komt die laag niet meer terug.
Het hof oordeelt als volgt.
De rechtbank heeft de deskundige Van der Mijle een aantal vragen gesteld. De eerste daarvan luidt als volgt:
“Is al dan niet juist dat door gebruik van de tegel de vloer doffer wordt en dat uiteindelijk de glanslaag verdwijnt en, zo ja, hoe lang neemt dit in beslag?”
De deskundige heeft daarop geantwoord:
“Door het regelmatig onderhoud met de juiste middelen heeft de vloer zijn huidige glans behouden.”.
Daarmee heeft de deskundige de eerste vraag niet beantwoord. Dit brengt echter niet met zich dat daarmee zijn rapport niet voldoende antwoord geeft op de aan de orde zijnde problematiek. De tweede en derde vraag die de rechtbank Van der Mijle heeft gesteld luiden immers als volgt:
“2. Is het mogelijk de streepvorming in de tegelvloer te verwijderen (anders dan door het verwijderen van de vloer) en welke kosten zijn daaraan verbonden?
3. Als het mogelijk is de streepvorming te verwijderen zonder de gehele vloer te verwijderen, krijgt de vloer dan door die behandeling een (wezenlijk) ander aanzien, en zo ja, is daar een oplossing voor? Welke kosten zijn aan die oplossing verbonden? Kunt u in dit verband, mede in aanmerking genomen het antwoord op vraag 1, aangeven of naar uw deskundig oordeel de streepvorming op de tegels zodanig is, dat dit al dan niet vervanging van de volledige vloer rechtvaardigt?”
De deskundige heeft deze vragen als volgt beantwoord:
“2. Het is mogelijk de vloer met behoud van glans, te ontdoen van de streepvorming en hoeft derhalve niet vervangen te worden. De kosten van herstel bedragen bij benadering € 4.500,-- exclusief b.t.w. Na het afronden van de herstelproef kunnen de kosten definitief worden vastgesteld.
3. De vloer zou in aanvang wellicht een tint lichter kunnen zijn. De op bladz. 5 aanbevolen herstelproef (oplossing van het probleem) kan in dezen helderheid verschaffen. Door onderhoud met het aanbevolen onderhoudsmiddel zal de vloer binnen enkele maanden, een verrijking in uitstraling ondergaan. In deze nieuwe situatie is het niet gerechtvaardigd de vloer te vervangen.”
Daarmee heeft hij naar het hof voorkomt overtuigend antwoord gegeven op de onderhavige streepproblematiek: de strepen kunnen worden verwijderd en wel met behoud van glans. [appellanten ] c.s. hebben tegen deze antwoorden en tegen deze zienswijze van Van de Mijle geen specifieke bezwaren aangevoerd die kunnen worden beschouwd als een voldoende gemotiveerde betwisting van deze antwoorden en zienswijze. Zo kan voorbij worden gegaan aan de niet met nadere gegevens onderbouwde opmerking van [appellanten ] c.s. dat op de tegels van fabriekswege een glanzende kunststof toplaag zou zijn aangebracht, welke opmerking overigens geen steun vindt in het rapport van Van der Mijle. In dat rapport is geen melding gemaakt van een van fabriekswege aangebrachte kunststoflaag. Van der Mijle vermeldt wel in zijn rapport dat de tegels mede door het gebruik van onderhoudsmiddelen donker gepatineerd zijn.
[appellanten ] c.s. hebben verder nog aangevoerd dat Van der Mijle de inschatting van de mogelijkheden van herstel van de vloer niet op basis van zijn eigen deskundigheid heeft gemaakt, maar dat hij daarbij is afgegaan op de door hem zelf aangezochte derde Oudt, die niet door de rechtbank is benoemd en waarvoor niet het bepaalde in art. 198 Rv geldt. Het hof gaat aan deze opmerking voorbij alleen al omdat hierbij over het hoofd wordt gezien dat [appellanten ] c.s. inhoudelijk nadere vragen over een en ander hadden kunnen stellen en dat het enkele feit dat Oudt niet door de rechter is benoemd, niet met zich brengt dat zijn antwoorden onjuist zijn. Ook voor die antwoorden heeft te gelden dat daarvan kan worden uitgegaan totdat sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om nogmaals een deskundige te benoemen. Dit betekent dat de eerste grief faalt.
4.9.1
[appellanten ] c.s. voeren in de toelichting bij de tweede grief nog aan dat Van der Mijle er ten onrechte vanuit is gegaan dat de glans op de tegels door het verloop van de tijd zal terugkeren. Dit is niet vastgesteld en had in het kader van het deskundigenbericht ook niet vastgesteld kunnen worden, omdat de vloer pas opnieuw zal patineren en pas na 6 tot 12 maanden op het gewenste niveau zal zijn, aldus [appellanten ] c.s.
Het ontgaat het hof waarom de deskundige niet zou hebben kunnen vaststellen dat in een periode van tussen de 6 en 12 maanden de glans op het gewenste niveau zou zijn teruggekeerd. Het moet er immers voor worden gehouden dat de deskundige, indien [appellanten ] c.s. akkoord zouden zijn gegaan met het uitvoeren van een herstelproef, aan de rechtbank toestemming had gevraagd en gekregen om zijn rapport te mogen uitbrengen na ommekomst van die proef. Nu [appellanten ] c.s. geen toestemming hebben gegeven voor de proef op de som, dienen zij het risico daarvan te dragen. In dit hoger beroep hebben zij niet gesteld alsnog akkoord te gaan met de uitvoering van een herstelproef, zodat ook in dit hoger beroep niet kan worden vastgesteld dat de deskundige Van der Mijle er ten onrechte vanuit is gegaan dat de glans op de tegels door het verloop van de tijd zal terugkeren indien de vloer wordt hersteld zoals door hem vermeld, en wel door deze opnieuw te borstelen met borstelkorrelgradatie 240 tot 320, waarna, met toepassing van de onderhoudsvoorschriften, de vloer zijn patin en natuurlijke glans behoudt, mits dit onderhoud minimaal een keer per kwartaal plaatsvindt. Daarmee faalt de grief ook wat dit betreft. Voor zover [appellanten ] c.s. hebben gesteld dat deze werkzaamheden meer kosten dan € 5.445,- inclusief btw, gaat het hof aan die stelling voorbij omdat deze niet met bijvoorbeeld een andere offerte is onderbouwd.
4.9.2
In hun toelichting op deze tweede grief voeren [appellanten ] c.s. terecht aan dat bij genoemde wijze van herstel de vertrekken waar deze tegels liggen ontruimd moeten worden en dat er kosten zijn wegens tijdelijke opslag en huisvesting en herinrichting. Dat een en ander zal plaatsvinden, volgt uit de hiervoor in r.o. 4.9.1 genoemde wijze van herstel, zodat wat dit betreft enkel de kosten hiervan nog aan de orde zijn. Het hof stelt hierbij voorop dat in productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg is vermeld dat de onderhavige tegels zijn gelegd in de tuinkamer, woonkamer, keuken, slaapkamer begane grond, entree en toilet begane grond. Dit zijn zoveel en voor bewoning zulke belangrijke vertrekken dat ook aannemelijk is dat kosten voor vervangende huisvesting moeten worden gemaakt.
Het hof begrijpt uit de als productie 10 bij inleidende dagvaarding overgelegde productie dat [appellanten ] c.s. stellen dat met de vervanging van de vloer twee maanden tijd is gemoeid en dat met het inruimen van de inboedel inclusief opslag elders en terugplaatsen € 3.000,- is gemoeid. Dit bedrag is door [geïntimeerde] niet genoegzaam betwist, zodat het als uitgangspunt kan dienen. Het hof ziet echter, nu ervan moet worden uitgegaan dat herstel mogelijk is door de vloer opnieuw te borstelen, niet in dat daarvoor een langere termijn nodig is dan 10 werkdagen, dus twee weken. Dit betekent dat spullen slechts twee weken hoeven te worden opgeslagen en geen 8 weken. Het hof schat dat dit een minderpost is van € 500,-, zodat voor deze kosten € 2.500,- moeten worden toegewezen.
In genoemde productie 10 is € 2.500,- opgenomen voor huur tijdelijke huisvesting 2 maanden. Ook deze post is niet genoegzaam door [geïntimeerde] betwist, zodat dit bedrag als uitgangspunt kan dienen. Nu de duur van deze huisvesting slechts 2 weken hoeft te zijn, dus een kwart van de gestelde twee maanden, zal het hof een kwart van dit bedrag, dus € 625,-, toewijzen.
4.10
[appellanten ] c.s. hebben geen grieven gericht tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, zodat deze afwijzing in stand blijft.
4.11
Net als in eerste aanleg zijn partijen in dit hoger beroep over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld, zodat het hof ook in dit hoger beroep de proceskosten zal compenseren. Terwille van de leesbaarheid zal het hof het eindvonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
5
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellanten ] c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover gericht tegen de beroepen vonnissen van 31 augustus 2011 en 21 december 2011;
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 10 oktober 2012 en doet opnieuw recht als volgt:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten ] c.s. te betalen € 8.570,-, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 10 oktober 2012 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten ] c.s. te betalen € 949,03;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van eerste aanleg en van dit hoger beroep tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juli 2015.
griffier						rolraadsheer