ECLI:NL:GHAMS:2011:4374
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de stichting STICHTING CONTINUÏTEIT SWW II,
de stichting STICHTING WERKNEMERSBELANGEN WATERLAND II,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WATERLAND PRIVATE EQUITY FUND II B.V.,
allen gevestigd te Bussum;
4. de rechtspersoon naar Duits recht WATERLAND PRIVATE EQUITY GmbH, gevestigd te Düsseldorf (Duitsland);
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WATERLAND PRIVATE EQUITY INVESTMENTS B.V.,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WATERLAND PRIVATE EQUITY FUND III B.V.,
beiden gevestigd te Bussum;
APPELLANTEN,
advocaat :
mr. E.J. Henrichs
te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE], wonend te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat :
mr. J.H.B. Crucq
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
De appellanten worden hierna ook gezamenlijk Waterland, afzonderlijk respectievelijk Continuïteit, SWW, Fund II, Waterland GmbH, Investments en Fund III, de geïntimeerde ook [geïntimeerde] genoemd.
Voor de loop van het geding in hoger beroep tot 24 mei 2011 wordt verwezen naar het op die dag uitgesproken arrest in deze zaak (hierna: het tussenarrest).
Ingevolge het tussenarrest is eerst aan [geïntimeerde] en daarna aan de appellanten akte verleend van een schriftelijke uitlating. [geïntimeerde] heeft bij zijn uitlating een aantal bescheiden  gevoegd.
Ten slotte is andermaal arrest gevraagd.
De inhoud van de overgelegde stukken van beide instanties wordt beschouwd als hier ingevoegd.
2
De voortgang van de zaak in hoger beroep
2.1
Het hof blijft bij het in het tussenarrest overwogene en besliste. [geïntimeerde] maakt “opnieuw” bezwaar tegen het feit dat Waterland bij de pleidooien een aantal feitelijke stellingen heeft betrokken en verzoekt dat het hof deze stellingen buiten beschouwing zal laten. Het hof heeft in het tussenarrest al overwogen dat het bezwaar weliswaar gegrond is, maar dat er geen goede reden is om de hier bedoelde, namens Waterland bij pleidooi gegeven feitelijke onderbouwing zonder meer ter zijde te stellen. In het thans door [geïntimeerde] aangevoerde vindt het hof geen aanleiding op dit punt thans anders te oordelen. Het verzoek wordt niet gehonoreerd.
2.2
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] thans naar behoren heeft kunnen reageren op voornoemde feitelijke onderbouwing.
3
Feiten
In het vonnis heeft de rechtbank onder 2, 2.1 tot en met 2.10, een aantal feiten als vaststaand aangemerkt en ze tot uitgangspunt genomen. Die vaststelling is in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof die feiten als vaststaand heeft aan te nemen en ze tot uitgangspunt zal nemen.
Die feiten, aangevuld met feiten die daarnaast in hoger beroep nog vast zijn komen te staan - als enerzijds gesteld en anderzijds niet (deugdelijk) bestreden, en mede blijkend uit de in het geding gebrachte bescheiden, voor zover niet (deugdelijk) bestreden – houden, voor zover thans vooreerst van belang, het volgende in.
3.1
Waterland is een private-equity-investeringsmaatschappij, een groep vennootschappen die in de praktijk wordt aangestuurd door de “Principals Board”, voorgezeten door de heer [X] (hierna: [X]), zelf één van de principals en (indirect) bestuurder van een aantal tot de groep behorende vennootschappen, waaronder Investments, terwijl [X] ook de feitelijke beleidsbepaler binnen Waterland is.
3.2
Vanaf 8 juni 2004 heeft [geïntimeerde] werkzaamheden verricht voor Waterland. Aanvankelijk werkte hij als extern, zelfstandig adviseur voor Investments, in welke hoedanigheid hij onder meer voorstellen deed voor investeringen, door Waterland te doen. Vanaf 1 januari 2006 is [geïntimeerde] op grond van een op schrift gestelde, op 23 november 2005 tussen hem en Waterland GmbH aangegane, door Duits recht beheerste Geschäftsführeranstellungsvertrag/Managing Director Service Contract (hierna: service-agreement) aangetreden als “managing director” van Waterland GmbH en benoemd tot statutair bestuurder van die vennootschap. Als zodanig was [geïntimeerde] verantwoordelijk voor de Duitse activiteiten van Waterland. [geïntimeerde] was verantwoordelijk voor acquisities in Duitsland, voor het beheer van bestaande deelnemingen en voor “exits”. Hij was de “eerste man in Duitsland” van Waterland en moest de Duitse organisatie op poten zetten en uitbouwen.
3.3
Als bestuurder van Waterland GmbH was [geïntimeerde] tevens één van de (vier, vanaf december 2006:) vijf principals die de Principals Board vormden. De andere vier waren, naast [X], [Y], [Z] en, vanaf december 2006, [A] (hierna met hun achternaam aan te duiden). [geïntimeerde] nam deel aan de (vrijwel) wekelijkse vergaderingen van de Principals Board. [A] is in mei 2006 bij Waterland GmbH in dienst getreden als “investment manager” en werd, naast [geïntimeerde], in december 2006 de tweede Duitse principal.
3.4
Bij brief aan [geïntimeerde] van 21 februari 2007 heeft Waterland GmbH de service-agreement met [geïntimeerde] opgezegd met ingang van 31 augustus 2007 en bij besluit van de aandeelhouders van Waterland GmbH van dezelfde datum is [geïntimeerde], naar Duits recht, met onmiddellijke ingang als bestuurder ontslagen.
3.5
[geïntimeerde] heeft zich niet tegen deze opzegging en dit ontslag verzet, maar wel, bij brief van 14 maart 2007, de door Waterland GmbH daarvoor aangevoerde gronden gemotiveerd bestreden.
3.6
Ter terechtzitting van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 18 juni 2010 hebben [geïntimeerde] enerzijds en Fund II, Investments en [X] anderzijds een vaststellingsovereenkomst gesloten.
3.7
Ingevolge die vaststellingsovereenkomst zijn [geïntimeerde] aandelen Fund II bij notariële akte van 8 oktober 2010 aan Continuïteit verkocht en overgedragen en is aan [geïntimeerde] op 5 oktober 2010 € 200.000 betaald als terugvorderbaar voorschot op de in de onderhavige zaak door het hof te bepalen koopsom voor die aandelen.
4
De vorderingen van [geïntimeerde] en Waterland c.s.
Na de in hoger beroep gedane wijziging en vermindering van de eis die [geïntimeerde] oorspronkelijk in conventie en Waterland oorspronkelijk in reconventie had ingesteld, zijn nog de volgende vorderingen, kort weergegeven, aan de orde, die het hof hierna ook als “vordering I”, “vordering II”, enzovoorts, zal aanduiden.
[geïntimeerde] vordert – steeds uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van:
I.
Fund II en Investments tot betaling – ter zake van interimdividend Fund II over het jaar 2007 - van € 1.350.235 met rente;
II.
Continuïteit en Investments tot betaling van de koopsom voor [geïntimeerde] op 8 oktober 2010 aan Continuïteit verkochte en geleverde 42.767 aandelen Fund II, zijnde € 3.520.780,13, met rente;
III.
Continuïteit en Investments tot betaling van € 367.397,63, met rente, als (schade)vergoeding voor niet aan [geïntimeerde] uitgegeven 151.037 aandelen Fund III;
IV.
(subsidiair aan de vorderingen II en III) Continuïteit en Investments tot betaling van een door het hof aan de hand van de leveringsakte van 9 december 2005 – waarbij SWW aan [geïntimeerde] de 42.767 aandelen Fund II verkocht en leverde en waarin [geïntimeerde], SWW en Continuïteit verdere afspraken neerlegden, onder meer zoals weergegeven in het vonnis onder 2.4 - te bepalen koopsom voor de in de vorderingen II en III bedoelde aandelen Fund II en Fund III.
Waterland vordert dat het hof – steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - :
primair,
V.
voor recht verklaart dat [geïntimeerde] als “bad leaver” moet worden aangemerkt en daarom geen nadere koopsom voor zijn aandelen dient te ontvangen;
VI.
[geïntimeerde] beveelt het voorschot van € 200.000 met rente aan Waterland terug te betalen;
en subsidiair (als [geïntimeerde] als “other leaver” moet worden aangemerkt),
VII.
voor recht verklaart dat (i) de koopsom van [geïntimeerde] aandelen vastgesteld moet worden op 75% van de marktwaarde per 31 december 2006, zijnde € 3.730.672, mits [geïntimeerde] ook zijn “sindsdien” ontstane dividendrechten aan Waterland overdraagt, en (ii) deze koopsom slechts opeisbaar is afhankelijk van de aan Continuïteit ter beschikking staande cash-middelen;
VIII.
althans een koopsom en voorwaarden bepaalt voor de in vordering VII bedoelde aandelen, die “verband houden met de [in vordering VII bedoelde] dividendrechten en de opeisbaarheid”.
5
Verdere beoordeling
5.1
De
grieven I en II
komen op tegen oordelen in de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 van het vonnis, waarin de rechtbank onderzoekt of de door de appellanten gestelde feiten en omstandigheden, ingeval van beoordeling door de Nederlandse rechter op de voet van artikel 7:685, tweede lid, BW, zijn aan te merken als veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst (tussen Waterland GmbH en [geïntimeerde]) billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. De rechtbank overweegt hier, samengevat, als volgt. Waterland acht de bedoelde verandering in de omstandigheden gelegen in het disfunctioneren van [geïntimeerde] en heeft aan de verwijten die zij [geïntimeerde] in de opzeggingsbrief van 21 februari 2007 zegt te maken, in de loop van de eerste aanleg enige invulling gegeven, waarbij echter kan worden daargelaten of die invulling voldoende concreet is. Onvoldoende helder is namelijk gesteld dat en, zo ja, in hoeverre [geïntimeerde] concreet en in duidelijke bewoordingen op zijn beweerde disfunctioneren is aangesproken; [geïntimeerde] bestrijdt het en Waterland heeft de kritiek die zou zijn geuit in functioneringsgesprekken, indertijd kennelijk niet zo zwaarwegend geacht dat van die gesprekken verslag is opgemaakt. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat gepoogd is het functioneren van [geïntimeerde] te verbeteren door middel van begeleiding en gerichte maatregelen. Zulk pogen mocht echter wel van Waterland verwacht worden, mede op grond van goed werkgeverschap, en dat weegt zwaar nu [geïntimeerde] meer dan drie jaar werkzaam is geweest voor Waterland, waarvan bijna 14 maanden als managing director en principal, een functie die [geïntimeerde] moet zijn aangeboden omdat zijn functioneren toen juist positief werd beoordeeld. De stellingen van Waterland leveren daarom, ook indien bewezen, geen situatie op die ontbinding van de arbeidsovereenkomst had kunnen rechtvaardigen. Daaraan verbindt de rechtbank het oordeel, neergelegd in rechtsoverweging 4.8 van het vonnis, dat [geïntimeerde] niet als “bad leaver” kan worden aangemerkt. Tegen dat oordeel komt
grief III (deels)
op.
5.2
Het gaat hier om de uitleg en toepassing van wat het hof in navolging van de rechtbank de “Bad Leaver-bepaling” zal noemen, neergelegd in artikel 2.2 van de leveringsakte van 9 december 2005. Het onderdeel van deze bepaling dat thans van belang is, luidt als volgt.
b.
Bad leaver.
In case of (i) urgent reasons or circumstances occurring in respect of [geïntimeerde] similar to those referred to in article [7:678 BW] (...), or (ii) important reasons occurring in respect of [geïntimeerde] similar to those referred to in article [7:685 BW], (...).
5.3
Wat de uitleg hiervan betreft, stelt de rechtbank, naar het hof begrijpt, het volgende voorop (rechtsoverwegingen 4.3, 4.4 en 4.5 van het vonnis). Bij die uitleg komt het aan op de zin die de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. De rechtbank wijst op hetgeen [X] en [geïntimeerde] ter comparitie van 8 februari 2008 hebben verklaard, op de inhoud van de leveringsakte van 9 december 2005 en op het feit dat de partijen niet hebben verwezen naar andere gesprekken en/of stukken waaruit hun bedoeling kan worden afgeleid. Dit brengt de rechtbank tot de gevolgtrekking dat zij slechts kan aansluiten bij de gangbare Nederlandse ontslagpraktijk. Aangezien Waterland zich in dit verband alleen beroept op veranderingen in de omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685, tweede lid, BW, staat dan, aldus de rechtbank, te onderzoeken of de door Waterland gestelde feiten en omstandigheden zijn aan te merken als veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat een Nederlandse rechter zou moeten oordelen dat de arbeidsovereenkomst (tussen Waterland GmbH en [geïntimeerde]) billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, waarbij alle omstandigheden van het geval in de afweging dienen te worden betrokken. Bovendien oordeelt de rechtbank dat in elk geval moet blijken van (enig) verwijtbaar gedrag aan de zijde van [geïntimeerde].
5.4
Waterland heeft tegen hetgeen de rechtbank aldus heeft vooropgesteld, in hoger beroep geen grief gericht. [geïntimeerde] is echter van mening dat de maatstaf op het punt van “enig verwijtbaar gedrag aan de zijde van [geïntimeerde]” te licht is. [geïntimeerde] wijst ten eerste op hetgeen tussen [geïntimeerde] en [X] is besproken voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst die in de leveringsakte van 9 december 2005 is neergelegd, ten tweede op de zware nadelige financiële gevolgen van toepasselijkheid van de Bad Leaver-bepaling, en ten derde op de wijze waarop Waterland GmbH en de appellanten als geheel in feite omgingen, anders dan zij hadden moeten omgaan, met het beweerde tekortschieten in het functioneren van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] betoogt dat tegen die achtergrond alleen in evident zwaarwegende omstandigheden en alleen als bovendien door Waterland alles in het werk is gesteld om die omstandigheden te verbeteren, plaats is voor toepassing van de Bad Leaver-bepaling. Volgens [geïntimeerde] is daarbij nodig dat blijkt dat [geïntimeerde] op zwaarwegend verwijtbare wijze tekortschoot in zijn functioneren. Dit betoog van [geïntimeerde] heeft het hof nu eerst te beoordelen.
5.5
Bij de uitleg van het onderhavige onderdeel van de Bad Leaver-bepaling, die deel uitmaakt van hetgeen tussen SWW, Continuïteit en [geïntimeerde] is overeengekomen, kunnen de financiële gevolgen van toepasselijkheid van die bepaling en de wijze waarop de appellanten omgingen met het beweerde tekortschieten in het functioneren van [geïntimeerde], geen rol spelen, nu [geïntimeerde] geen feiten en omstandigheden noemt waaruit redelijkerwijs kan volgen dat het anders is. Hetgeen tussen [X] en [geïntimeerde] is besproken voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst die in de leveringsakte van 9 december 2005 is neergelegd, is uiteraard wél bepalend voor die uitleg. Met de rechtbank ziet het hof zich daarbij aangewezen op wat [X] en [geïntimeerde] daarover ter comparitie van 8 februari 2008 hebben verklaard, en op de inhoud van die leveringsakte. Ook in hoger beroep is niet gewezen op andere gesprekken en/of stukken waaruit hun bedoeling kan worden afgeleid. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep ook geen bewijs aangeboden, in het bijzonder geen bewijs ten aanzien van feiten en omstandigheden waaruit de door hem voorgestane uitleg kan volgen.
5.6
[geïntimeerde] wijst op zijn verklaring ter comparitie, inhoudend dat hij [X] destijds heeft gevraagd of de in de bepaling genoemde dringende dan wel gewichtige redenen vergelijkbaar waren met de “wichtige Gründe” naar Duits recht en dat [X] toen heeft bevestigd dat dit het geval was en daarbij heeft gezegd dat het dan echt om zaken als diefstal of fraude zou moeten gaan. Voor zover hij hiermee wil betogen dat hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan het over en weer verklaarde de zin mocht toekennen dat alleen “zaken als diefstal of fraude” de in de bepaling genoemde dringende dan wel gewichtige redenen kunnen opleveren, en dat hij dit te dien aanzien ook van zijn wederpartij mocht verwachten, moet dat betoog worden verworpen. Immers, in de eerste plaats valt op te merken dat met “wichtige Gründe” in dit verband slechts gedoeld kan zijn op de term “aus wichtigem Grund” in § 626 BGB. Volgens dit wetsartikel kan elk van beide partijen een dienstbetrekking “aus wichtigem Grund” zonder termijn opzeggen “wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer” aan degene die opzegt, - gelet op alle omstandigheden van het geval en bij afweging van de belangen van beide partijen – voortzetting van de dienstbetrekking tot de afloop van de opzegtermijn of tot de overeengekomen beëindiging van de dienstbetrekking “nicht zugemutet werden kann”. De feiten die een “wichtiger Grund” in de zin van dit wetsartikel kunnen opleveren, zijn geenszins beperkt tot zaken als diefstal of fraude. Bovendien, in de tweede plaats heeft [X] ter comparitie verklaard dat hij destijds met [geïntimeerde] heeft “gecommuniceerd” dat [geïntimeerde] een bad leaver zou zijn als hij niet goed zou functioneren, slecht werk zou afleveren en onverantwoordelijk met het geld van investeerders zou omgaan. Ook daaruit kan geen beperking tot zaken als diefstal of fraude volgen.
5.7
Met de rechtbank grondt het hof zijn oordeel hier op hetgeen [X] en [geïntimeerde] ter comparitie hebben verklaard en op de tekst van de leveringsakte, in het bijzonder het daarin gemaakte onderscheid tussen good leaver – degene die Waterland verlaat door overlijden, arbeids-ongeschiktheid of pensionering -, bad leaver en leaver for other reasons en het feit dat die tekst verwijst naar de artikelen 7:678 en 685 BW.
5.8
Het hof treft geen houvast aan voor een uitleg als door [geïntimeerde] voorgestaan. De maatstaf is op het punt van “(enig) verwijtbaar gedrag aan de zijde van [geïntimeerde]” niet te licht. Het onder 5.4 bedoelde betoog van [geïntimeerde] wordt verworpen. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de Bad Leaver-bepaling als volgt moet worden uitgelegd. Voor zover in deze zaak van belang, is [geïntimeerde] bad leaver indien zich ten aanzien van [geïntimeerde] veranderingen in de omstandigheden hebben voorgedaan, die van dien aard zijn dat een Nederlandse rechter zou moeten oordelen dat de service-agreement tussen Waterland GmbH en [geïntimeerde], aangenomen dat deze een arbeidsovereenkomst zou zijn, billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, waarbij alle omstandigheden van het geval in de afweging dienen te worden betrokken, met dien verstande dat in elk geval moet blijken van verwijtbaar gedrag aan de zijde van [geïntimeerde].
5.9
Gezien het voorgaande kan het hof in het midden laten of die service-agreement inderdaad een arbeidsovereenkomst is, zoals Waterland beweert en [geïntimeerde] bestrijdt. Wel verdient overweging, gelet op hetgeen de partijen hebben aangevoerd, dat relevant verwijtbaar gedrag aan de zijde van [geïntimeerde] ook hierin kan bestaan dat [geïntimeerde] naar aanleiding van op hem uitgeoefende kritiek onvoldoende heeft gepoogd die kritiek weg te nemen.
5.10
Vervolgens komt aan de orde of, uitgaande van deze aan de Bad Leaver-bepaling gegeven uitleg, [geïntimeerde] als bad leaver moet worden aangemerkt.
5.11
In de brief van Waterland GmbH aan [geïntimeerde] van 21 februari 2007, waarin de service-agreement wordt opgezegd, wordt aan die opzegging ten gronde gelegd een aantal verwijten waarvan Waterland GmbH schrijft dat zij deze recent uitvoerig met [geïntimeerde] heeft besproken, dat zij ze aanmerkt als gewichtige redenen als bedoeld in artikel 7:685 BW en dat ze haars inziens als volgt kunnen worden samengevat (waarbij het hof inhoudelijk aansluit bij het vonnis onder 2.6):
gebrek aan vaardigheid om investeringsmogelijkheden en investeringsrisico’s te taxeren;
gebrek aan leidinggevende kwaliteiten;
gebrek aan intermenselijke en sociale vaardigheden die vereist zijn voor zijn functie.
5.12
De door Waterland in de loop van de eerste en tweede aanleg (tot bij de pleidooien op 11 mei 2011) in deze zaak gestelde feiten en omstandigheden - waarmee Waterland zal hebben bedoeld de onder 5.11 genoemde verwijten en de verdere inhoud van de brief van 21 februari 2007 te specificeren - komen vooreerst op het volgende neer (
punten A tot en met E
). De stellingen van Waterland met betrekking tot het verwijt dat [geïntimeerde] naar aanleiding van op hem uitgeoefende kritiek onvoldoende heeft gepoogd die kritiek weg te nemen, zullen (als onderdeel van
punt F
) hierna, onder 5.15, worden samengevat.
(A)
Als algemeen verwijt noemt Waterland dat [geïntimeerde] niet bereid was zijn manier van werken aan te passen aan de systemen van Waterland. Ondanks herhaalde verzoeken werkte hij niet met de elektronische
Outlookkantooragenda
, zodat zijn collegae niet konden zien waar hij was en of hij beschikbaar was. Ondanks herhaalde verzoeken werkte hij niet met het uniforme documentatie- en managementsysteem van Waterland, genaamd
WODAS
, zodat niemand kon zien waarmee hij bezig was en zijn dossiers gebrekkig opgebouwd werden. Na [geïntimeerde] ontslag heeft Waterland alle stukken die [geïntimeerde] op zijn computer had opgeslagen, alsnog in WODAS moeten inbrengen.
(B tot en met E)
De verwijten ten aanzien van onderdelen van [geïntimeerde] takenpakket zijn als volgt gespecificeerd.
(B) Het opbouwen van en leiding geven aan het Duitse investmentteam.
[geïntimeerde] lag niet goed bij zijn Duitse investmentteam. Werknemers van Waterland GmbH hebben over [geïntimeerde] geklaagd, soms ook per e-mail.
Als voorbeeld noemt Waterland het feit dat van de zeven mensen die ten tijde van de leiding van [geïntimeerde] bij Waterland GmbH zijn aangenomen, er nu nog maar één bij Waterland werkt en wel [A], die niet door [geïntimeerde] is aangetrokken.
(C) Het vinden van geschikte overnamekandidaten.
[geïntimeerde] was niet succesvol bij het vinden van goede investeringen. Onder [geïntimeerde] verantwoordelijkheid realiseerde Waterland geen enkele initiële investering in een platform in Duitsland; hij kwam enkel met slechte voorstellen die naar de prullenbak verwezen werden.
(D) Het behandelen van acquisitieprocessen
(Löwen Play, Healthco, Seestern, GeKo, Geld und Wert en Apollo)
en het beheer van bestaande deelnemingen
(Arxes, SDS en Healthco).
Ondanks herhaalde verzoeken (zie punt A) werkte hij niet met de data base voor transacties van Waterland, genaamd WODAS, zodat niemand kon zien waarmee hij bezig was en zijn dossiers gebrekkig opgebouwd werden.
[geïntimeerde] lag niet goed bij de eigenaren/verkopers van “investeringstargets” en bij de “portfoliomanagers”.  “Portfoliodirecteuren” hebben over [geïntimeerde] geklaagd, deels op schrift.
De (als productie 8 bij memorie van antwoord overgelegde) schriftelijke verklaringen tonen niet aan dat [geïntimeerde] goed functioneerde; ze zijn door [geïntimeerde] zelf opgesteld en door de ondertekenaars ondertekend om [geïntimeerde] een referentie te verschaffen bij het vinden van een nieuwe baan. Löwen Play en SDS – door wier functionarissen twee van die verklaringen zijn ondertekend – hebben Waterland meegedeeld dat zij destijds juist blij waren dat [geïntimeerde] naar aanleiding van hun klachten was vervangen. De twee andere personen (dan functionarissen van portfolio-ondernemingen) van wie verklaringen zijn overgelegd, hadden onvoldoende zicht op het relevante functioneren van [geïntimeerde], zodat aan hun verklaringen geen gewicht toekomt.
Dat sommige Duitse acquisities met (enige) winst werden verkocht, is niet [geïntimeerde] verdienste maar die van [A]; in het geval van SDS en Arxes gaat het om verkopen van ruim één jaar respectievelijk negen maanden na [geïntimeerde] ontslag, zodat die verkopen niet [geïntimeerde] verdienste kunnen zijn geweest.
Als voorbeelden van ernstige verwijten op dit punt D noemt Waterland de volgende gevallen. Bij drie belangrijke projecten moest [geïntimeerde] als eerst verantwoordelijke worden vervangen: (1) het beheer van de reeds verworven fitnessonderneming Healthco, (2) de acquisitie van Löwen Play en (3) het beheer van de reeds verworven onderneming Arxes. Klachten van [D] en [E], inhoudend dat [geïntimeerde] de overgenomen Healthco niet goed in handen had, kwamen terecht bij [Y] en gaven aanleiding tot wekelijkse bespreking in de Principals Board, met als slot dat volgens besluit van de principals begin 2007 [B] dit project van [geïntimeerde] overnam. Inzake Löwen Play kwamen snel na de in augustus 2006 door Waterland uitgebrachte bieding klachten van het management over de aanpak van [geïntimeerde] binnen bij [X] en [Y]. De principals spraken [geïntimeerde] aan op zijn gedrag, analyseerden als oorzaak van de problemen de attitude van [geïntimeerde] en vroegen [geïntimeerde] die attitude aan te passen, maar zonder succes, met als slot dat [geïntimeerde] werd vervangen door [Y] en [B]. Klachten van het management van de overgenomen Arxes hielden in dat de leden van dit management zich als kleine kinderen behandeld voelden door presentaties die [geïntimeerde] hield over zijn plannen tot strategieverbreding (in strijd met wat de Principals Board had besloten) en door sessies met een met [geïntimeerde] bevriende consultant. Deze klachten gaven aanleiding tot bijna wekelijkse bespreking in de Principals Board, waarbij [geïntimeerde] erop werd aangesproken dat hij was doorgegaan met strategieverbreding in strijd met het besluit van de principals, met als slot dat dit project bij [geïntimeerde] werd weggehaald en aan [A] toevertrouwd.
Bij een vierde project, (4) de beoogde transactie inzake Alloheim, “zat” [geïntimeerde] onvoldoende “bovenop de zaak”, die eind 2006 speelde en begin 2007 moest worden afgeblazen. [geïntimeerde] voorstel bleek steeds onvoldoende uitgewerkt, enkele malen ook gebaseerd op verkeerde cijfers, zodat het telkens weer terug moest komen in de vergadering van de Principals Board.
(E) Het werven van fondsen bij investeerders.
[geïntimeerde] lag niet goed bij de investeerders. Diverse investeerders wensten vanwege de persoon van [geïntimeerde] niet te investeren; naar aanleiding daarvan is per e-mail met [geïntimeerde] gecorrespondeerd.
5.13
Waterland heeft aangaande de hiervoor opgesomde punten A tot en met E in haar antwoordakte na tussenarrest nog het volgende aangevoerd. Ter vermijding van misverstand wijst het hof erop dat [geïntimeerde] daarna niet meer aan het woord is geweest. Het mag dus niet als onbetwist worden aangemerkt, maar kan wél dienen ter toelichting van het eerder door Waterland gestelde en ter weerspreking van zelfstandige stellingen van [geïntimeerde].
(A)
[geïntimeerde] heeft desgevraagd bij de pleidooien in hoger beroep verklaard dat hij de
Outlookkantooragenda
niet gebruikte op een zodanige wijze dat zijn collegae die konden inzien.
Onjuist is dat het niet de taak van een principal is informatie in het documentatie- en managementsysteem
WODAS
in te voeren. Met als enige uitzondering [geïntimeerde] gebruiken alle principals en investeringsfunctionarissen dat systeem en [geïntimeerde] is daar ook diverse keren op gewezen.
(B)
Toen [geïntimeerde] werd ontslagen, eind februari 2007, bleek hij op één na geen goede medewerkers te hebben achtergelaten, zodat daarna het Duitse team in feite opnieuw is opgebouwd.
(C)
De beschrijving die [geïntimeerde] geeft van gevonden geschikte overnamekandidaten en zijn aandeel daarin, is onjuist.
Waterland heeft vóór 2006 drie Duitse platforms (Healthco/Karstadt Fitness, Arxes en SDS) verkregen. [geïntimeerde] was toen nog adviseur, heeft ze niet aangebracht maar was wel betrokken bij het onderzoek en het acquisitieproces. Eind 2006 heeft Waterland nog een vierde platform (Löwen Play) verkregen, hetgeen voortvloeide uit Waterlands Nederlandse investering in gaming. [geïntimeerde] was toen principal maar hij heeft deze acquisitie niet aangebracht.
Daarnaast heeft Waterland in de periode tot februari 2007 in Duitsland nog zes kleine transacties gedaan, geen acquisities van platforms maar “add-on”’s, toevoegingen aan reeds verkregen platforms. Die add-on’s zijn niet aangebracht door [geïntimeerde] en hij heeft ook niet noemenswaard bijgedragen aan het vinden ervan.
Er zijn dus niet 15 maar 10 Duitse acquisities in [geïntimeerde] tijd geweest en ze zijn niet door [geïntimeerde] aangebracht. Hoe [geïntimeerde] aan 150 potentiële investeringstargets komt, is Waterland een raadsel. De winst die [geïntimeerde] noemt, is pas na [geïntimeerde] vertrek gerealiseerd; toen hij vertrok waren de desbetreffende investeringen nog niet succesvol.
(D)
De aard van [geïntimeerde] werkzaamheden veranderde wel degelijk op 1 januari 2006. Vóór die datum was [geïntimeerde] adviseur en werden de beslissingen genomen door de principals, vanaf die datum was hij zelf principal en aldus betrokken bij het nemen van beslissingen. [geïntimeerde] was dan ook niet rechtstreeks verantwoordelijk voor de acquisities van Karstadt Fitness, Arxes en SDS die vóór 2006 tot stand kwamen. Hij was wel betrokken bij het maken van analyses en het doen van ander onderzoek en nam soms deel aan de onderhandelingen, maar de principals beslisten over de overname en de daaraan te verbinden voorwaarden. Vanaf september 2005 nam [geïntimeerde] informeel deel aan vergaderingen van de Principals Board, toen hij toegroeide naar de rol van principal.
[geïntimeerde] heeft beslist geen bijdrage geleverd aan verbetering van de procedure die bij acquisities werd gevolgd. Hij was juist de enige die zich niet hield aan het uniforme documentatie- en managementsysteem van Waterland. Met name heeft hij geen instrument gemaakt om due-diligence te controleren. Integendeel, Waterland heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat de kosten van due-diligence in Duitsland vier maal zo hoog als in Nederland waren en hem vergeefs gevraagd daar iets aan te doen.
Een goed principal beseft dat een acquisitie alleen succesvol kan zijn als het management van de overgenomen onderneming achter eventuele noodzakelijke veranderingen staat en weet dit management van de noodzaak van zulke veranderingen te overtuigen. [geïntimeerde] erkent dat hij regelmatig conflicten met het management van de in Duitsland overgenomen ondernemingen heeft veroorzaakt. Die conflicten waren niet het gevolg van de werkwijze die Waterland voorstaat, maar van de verkeerde manier van werken van [geïntimeerde]. Zijn toon en attitude waren verkeerd en hij liet het management van de overgenomen ondernemingen niet in hun waarde, zoals bijvoorbeeld bij Arxes en Löwen Play is gebeurd.
De functionarissen van portfolio-ondernemingen die de schriftelijke verklaringen die [geïntimeerde] heeft overgelegd, hebben ondertekend, hebben Waterland meegedeeld dat die, uit welwillendheid jegens [geïntimeerde] ondertekende, referenties niets afdoen aan hun klachten.
[geïntimeerde] ontkent niet dat hij bij drie belangrijke projecten waarvoor hij als principal voor Duitsland verantwoordelijk was, moest worden vervangen. Anders dan [geïntimeerde] suggereert was hij aanvankelijk verantwoordelijk voor Healthco en Löwen Play, totdat deze projecten hem werden ontnomen. Wat Löwen Play betreft, heeft [geïntimeerde] de acquisitie niet aangebracht maar werd hij wel verantwoordelijk voor het verdere acquisitieproces en schoot hij daarin zozeer te kort dat hij door principal [Y] en medewerker [B] moest worden vervangen. Nadat Löwen Play aan [geïntimeerde] was ontnomen, had [geïntimeerde] niet meer het toezicht op Löwen Play. Bij Arxes had, anders dan [geïntimeerde] schrijft, juist [geïntimeerde] besloten tot strategieverbreding in strijd met wat de Principals Board had besloten. Niet juist is dat het Duitse team van [geïntimeerde] zelf heeft geconcludeerd dat Alloheim onvoldoende kwaliteit had; [geïntimeerde] probeerde telkens de principals ervan te overtuigen dat het wél een goede acquisitie zou zijn, maar had steeds zijn huiswerk niet goed gedaan.
(E)
Onjuist is dat [geïntimeerde] een belangrijke rol heeft gespeeld bij het verwerven van fondsen voor Fund III. Dit was het werk van [X] en vond plaats in het vierde kwartaal van 2005 en in 2006. De rol van [geïntimeerde] was ondergeschikt en [geïntimeerde] is in de vervulling daarvan tekortgeschoten. Hij heeft, met goedvinden van [X], met potentiële investeerders alleen gesproken over het Duitse onderdeel van Waterland. De terugkoppeling van die gesprekken naar [X] was vaak negatief.
5.14
[geïntimeerde] heeft bestreden dat de in de brief van Waterland GmbH van 21 februari 2007 vermelde gebreken die Waterland hem verwijt (zie hierboven, 5.11), aanwezig zijn. [geïntimeerde] heeft in de loop van de eerste en tweede aanleg (mede gelet op zijn in het geding gebrachte brieven van 14 maart 2007 en 16 juni 2011 en op hetgeen hij bij de pleidooien in hoger beroep heeft verklaard) ten aanzien van de onder 5.12 opgesomde feiten en omstandigheden het volgende gesteld.
(A) De Outlookkantooragenda.
Inderdaad gebruikte [geïntimeerde] de Outlookkantooragenda niet op een zodanige wijze dat zijn collegae die konden inzien (verklaring van [geïntimeerde] bij de pleidooien in hoger beroep). Gebruik daarvan was onnodig, want [geïntimeerde] was bereikbaar via zijn e-mail en mobiele telefoon en via zijn assistent en bovendien was de secretaris van [geïntimeerde] team geïnstrueerd zijn agenda open te houden voor alle medewerkers van Waterland.
De data base voor transacties van Waterland.
Het was niet [geïntimeerde] taak maar die van de analist/investerings-functionaris, het dossier van investeringen vast te leggen. Die taak werd ook vervuld.
(B) Het opbouwen van en leiding geven aan het Duitse investmentteam.
Toen [geïntimeerde] in 2004 adviseur van Waterland werd had Waterland geen werknemer in Duitsland, toen hij in 2007 vertrok zeven werknemers. Het is niet waar dat van de zeven mensen die onder leiding van [geïntimeerde] bij Waterland GmbH zijn aangenomen, alleen [A] nog bij Waterland werkt. Er zijn in die tijd zes vaste medewerkers en zeven “Praktikanten” aangenomen en van hen werken, behalve [A], ook [C] (het hof begrijpt: als “Praktikant” aangenomen) en [B] nog als vaste medewerker bij Waterland. Alle werknemers van Waterland GmbH werkten graag met [geïntimeerde] en produceerden goed. Eén van hen, Schuermann, gaf commentaar aan Waterland op [geïntimeerde] vertrek en werd kort daarna ontslagen. Het is ook niet waar dat werknemers van Waterland GmbH over [geïntimeerde] hebben geklaagd, waarschijnlijk met uitzondering van [A], maar die wilde de baan van [geïntimeerde] hebben.
(C) Het vinden van geschikte overnamekandidaten.
In de tijd dat [geïntimeerde] voor Waterland GmbH werkte, zijn ten minste 150 potentiële investeringstargets gesignaleerd en onderzocht. In die tijd zijn 15 acquisities inzake Duitse ondernemingen voltooid (waarvan 12 onder [geïntimeerde] leiding), waarbij € 46 mio werd geïnvesteerd, hetgeen bij de verkoop van die ondernemingen een winst van € 158 mio opleverde. Dat is een uitstekende prestatie, ver boven standaard. Het is onjuist dit alleen aan [A] toe te rekenen. Deze 15 acquisities betroffen investeringen op drie platforms (fitness, IT en gaming).
(D) Het behandelen van acquisitieprocessen en het beheer van bestaande deelnemingen.
Omdat de taken van [geïntimeerde] vóór 2006 als adviseur van Investments voor de Duitse markt weinig verschilden van zijn taken als bestuurder in 2006 en 2007, (zo begrijpt het hof [geïntimeerde] stellingen) moet ook zijn taakvervulling vóór 2006 in de beoordeling worden betrokken. Onder [geïntimeerde] rechtstreekse verantwoordelijkheid kwamen vóór 2006 tot stand de acquisities van Karstadt Fitness (juli 2005), van Arxes (augustus 2005) en van SDS (december 2005) (ten aanzien van welke drie acquisities Waterland [geïntimeerde] geen verwijt maakt). [geïntimeerde] nam dan ook al in september, oktober en november 2005 deel aan vergaderingen van de Principals Board.
In de tijd dat [geïntimeerde] bij Waterland werkte, is de gevolgde procedure sterk verbeterd mede door enkele bijdragen van [geïntimeerde] (bijv. het maken van een instrument om de voortgang en kosten van extern due-diligencewerk te volgen).
Bij het beheer van bestaande deelnemingen was [geïntimeerde] geheel afhankelijk van [X], die dikwijls en plotseling van mening veranderde, hetgeen tot verwarring en frustratie bij de functionarissen van de ondernemingen leidde, die zij dan afreageerden op [geïntimeerde].
Er zijn zeker talrijke klachten van portfoliodirecteuren geweest. De werkwijze van Waterland bij het investeren (“buy-and-build”) brengt uit haar aard bijna altijd conflicten mee, zodat het feit dat zich zulke conflicten met een aantal portfoliodirecteuren hebben voorgedaan, hooguit betekent dat [geïntimeerde] zijn werk goed deed. De conflicten die [geïntimeerde] heeft gehad met functionarissen bij ondernemingen, waren noodzakelijk om de vereiste veranderingen bij de verworven ondernemingen te verwezenlijken. Die conflicten verstoorden ook niet [geïntimeerde] goede verhoudingen met die functionarissen. [geïntimeerde] verwijst daarvoor naar (als productie 8 bij memorie van antwoord overgelegde) schriftelijke verklaringen van functionarissen bij Healthco, Karstadt Fitness, Löwen Play, SDS en Arxes, en van twee andere personen. De meeste functionarissen van portfolio-ondernemingen waren woedend over de behandeling die zij van Waterland kregen na [geïntimeerde] vertrek in 2007 en ontstemd over zijn opvolger [A].
Wat betreft (1) Healthco: [Y] was als principal belast met Health City, een fitnessinvestering van Waterland in Nederland. [E] en [D] hadden niets te maken met de Duitse fitnessinvestering van Waterland, Healthco, zolang [geïntimeerde] daarvoor verantwoordelijk was, en zij hebben ook niet met [geïntimeerde] gewerkt. Waterland behaalde met Healthco een winst van € 9 mio.
Wat betreft (2) Löwen Play: [Y] behandelde deze acquisitie omdat zij tegelijk met de acquisitie van een Nederlandse gaming-onderneming, JvH, speelde. Na de acquisitie had [geïntimeerde] zelf het toezicht op Löwen Play. Juist is dat één voormalige functionaris van Löwen Play over [geïntimeerde] klaagde, maar deze was al met pensioen toen Waterland de onderneming verkreeg. De zittende functionarissen hadden juist een groot vertrouwen in [geïntimeerde], zoals blijkt uit hun schriftelijke verklaring. Waterland behaalde met Löwen Play een winst van € 137 mio.
Wat betreft (3) Arxes: De klachten van de functionarissen van Arxes betroffen een plotselinge strategieverandering waartoe Waterland had besloten, zoals blijkt uit hun brief van 31 oktober 2007. De klachten waren gericht op [X] en in geen enkel geval op [geïntimeerde]. Waterland behaalde met Arxes een winst van € 13 mio.
Wat betreft (4) Alloheim: Waterland geeft een vals beeld. Net als vele andere investeringstargets heeft het Duitse Waterlandteam Alloheim met volharding onderzocht maar geconcludeerd dat die onderneming onvoldoende kwaliteit had. Later is de onderneming door Star Capital verkregen, die haar na een herstructurering met beperkt succes voert.
(E) Het werven van fondsen bij investeerders.
[geïntimeerde] heeft zijn taak als de voor Duitsland verantwoordelijke principal inzake het uitleggen aan de potentiële investeerders van Fund III van de strategie van Waterland en van haar Duitse organisatie met succes vervuld, zodat Fund III in mei 2006 afsloot met € 400 miljoen en het door Waterland beheerde kapitaal van € 200 mio toenam tot € 600 mio. De meeste potentiële investeerders waren ingenomen met [geïntimeerde]; één of twee spraken hun twijfel uit per e-mail maar werden later in het ongelijk gesteld door het succes van de met die € 400 mio gedane investeringen in Duitse ondernemingen.
5.15
Waterland heeft aangaande de vragen of [geïntimeerde] op de gebreken in zijn functioneren is aangesproken, of Waterland gepoogd heeft het functioneren van [geïntimeerde] te verbeteren en of [geïntimeerde] naar aanleiding van op hem uitgeoefende kritiek voldoende heeft gepoogd die kritiek weg te nemen (welke vragen het hof
punt F
zal noemen), in de loop van de eerste en tweede aanleg het volgende gesteld.
(F)
De andere principals hadden in 2006 en begin 2007 bij herhaling veel aan te merken op het functioneren van [geïntimeerde]. Zij hadden regelmatig aanvaringen met [geïntimeerde] in de Principals Board, zowel over de “inhoud” als over de wijze waarop [geïntimeerde] zich opstelde. Reeds in april 2006, na de eerste afsluiting van Fund III, voldeed [geïntimeerde] niet. Blijkens de agenda’s en actielijsten van de Principals Board bestond (grote) ontevredenheid over vrijwel alle onderdelen van [geïntimeerde] takenpakket. Deze kwesties kwamen keer op keer terug op de agenda omdat [geïntimeerde] ze niet goed had voorbereid en slecht onderbouwde voorstellen deed, er klachten van derden (investeerders, portfoliomanagers, potentiële verkopers van investeringstargets) waren, de budgetten niet werden gehaald en [geïntimeerde] er niet in slaagde het Duitse investmentteam uit te bouwen. Begin 2007 constateerde Waterland dat het noodzakelijke vertrouwen in [geïntimeerde] als bestuurder en managing director niet langer bestond wegens aanhoudende ontevredenheid over [geïntimeerde] functioneren.
[geïntimeerde] is in verschillende gesprekken door Waterland aangesproken op de gebreken in zijn functioneren; dat is niet in verslagen neergelegd. Het ging daarbij om gesprekken tussen [X] of [Y] en [geïntimeerde] en om de wekelijkse vergaderingen van de Principals Board. [geïntimeerde] is meermalen gemaand zaken anders en beter aan te pakken, maar bleek niet bereid zijn manier van werken te veranderen en rekening te houden met wensen en aansporingen van de andere principals.
Het evaluatieformulier van Waterland voor “members” werd niet voor principals, alleen voor andere medewerkers van Waterland gebruikt.
Op het onderhavige
punt F
heeft ook betrekking hetgeen Waterland heeft gesteld met betrekking tot het aanspreken van [geïntimeerde], het hem vragen om verbetering en het uitblijven van verbetering ten aanzien van afzonderlijke onderdelen van de aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten A tot en met E, zoals hierboven, onder 5.13 en 5.14, weergegeven.
5.16
[geïntimeerde] heeft in de loop van de eerste en tweede aanleg aangaande
punt F
het volgende gesteld.
(F)
Bij de haast wekelijkse gesprekken tussen [geïntimeerde] enerzijds en [X] en de andere leidinggevenden bij Waterland anderzijds zijn, zoals dat in iedere werkomgeving gebeurt, spanningen en uiteenlopende taxeringen voorgekomen, maar daarmee is professioneel omgegaan.
De talrijke klachten van portfoliodirecteuren werden in de vergaderingen van de Principals Board niet diepgaand en niet dikwijls besproken.
[geïntimeerde] gaf en kreeg informele feedback aan en van de andere principals, van praktische en opbouwende aard. Er heeft nooit algehele ontevredenheid over [geïntimeerde] functioneren bestaan. Er is dan ook geen schriftelijk bewijs van zodanige ontevredenheid en de beweringen in die zin zijn onwaar.
Waterland heeft de beweerde gebreken in het functioneren van [geïntimeerde] niet op concrete wijze aangekaart. Slechts heeft [X] met [geïntimeerde] in november 2006 besproken dat [geïntimeerde] een andere functie, die van “risk-manager”, binnen Waterland zou worden gegeven en dat [X] hem een beschrijving van die functie zou doen toekomen, maar dat laatste is niet gebeurd. [geïntimeerde] functioneren is nooit officieel geëvalueerd. In gesprekken met [X] en [Y] is zijn functioneren alleen in algemene trekken aan de orde geweest. Als er ernstige kwesties inzake zijn functioneren zouden zijn geweest, zou Waterland zeker gebruik hebben gemaakt van het evaluatieformulier van Waterland voor “members”, om zijn functioneren te analyseren en gebieden aan te wijzen waar verbetering mogelijk was, maar dat is nooit gebeurd, noch aan de hand van dat formulier, noch aan de hand van enig ander instrument. Ook in de vergaderingen van de Principals Board is [geïntimeerde] functioneren nooit systematisch besproken. In geen enkel van de verslagen van dertien van die vergaderingen van 3 oktober 2006 tot en met 14 februari 2007 staat iets over een bespreking van [geïntimeerde] functioneren of van manieren om dat te verbeteren. Als gebreken in [geïntimeerde] functioneren een belangrijke kwestie voor Waterland zouden zijn geweest, zouden die in die vergaderingen zijn besproken en in verslagen vastgelegd.
Er is vóór [geïntimeerde] ontslag nooit geklaagd, wat betreft de Outlookkantooragenda, dat [geïntimeerde] niet wist van of niet verscheen bij een vergadering waarvoor hij was uitgenodigd, en wat betreft het WODAS-systeem, dat informatie ontbrak of onvolledig was opgeslagen.
Waterland heeft zich ook niet ingespannen de beweerde gebreken in [geïntimeerde] functioneren te verbeteren door begeleiding en gerichte maatregelen. Zulke inspanningen mochten van Waterland worden verlangd, ook al was [geïntimeerde] geen gewone werknemer maar managing director. Dit te meer nu hij voorafgaand aan 2006 zo goed bij Waterland functioneerde dat hem de functie van managing director en de services-agreement zijn aangeboden. Daarbij komt dat [geïntimeerde] in elk geval zijn taak ten aanzien van de potentiële investeerders van Fund III met succes heeft vervuld.
5.17
Blijkens het voorgaande heeft Waterland in elk geval in hoger beroep de verwijten die zij [geïntimeerde] maakt, voldoende gespecificeerd. Bovendien is in elk geval nu voldoende gesteld dat [geïntimeerde] op de gebreken in zijn functioneren is aangesproken, dat Waterland gepoogd heeft het functioneren van [geïntimeerde] te verbeteren en dat [geïntimeerde] naar aanleiding van op hem uitgeoefende kritiek onvoldoende heeft gepoogd die kritiek weg te nemen. Het enkele feit dat geen verslag is opgemaakt van (functionerings)gesprekken met [geïntimeerde] waarin kritiek op zijn functioneren is geuit, rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat Waterland die kritiek indertijd niet zwaarwegend achtte.
5.18
Voldoende toegelicht is in het bijzonder ook de stelling dat [geïntimeerde] meermalen is gemaand zaken anders en beter aan te pakken, maar niet bereid bleek zijn manier van werken te veranderen en rekening te houden met wensen en aansporingen van de andere principals. Waterland betoogt terecht dat niet van Waterland verwacht mocht worden dat verdergaande pogingen werden gedaan het functioneren van [geïntimeerde] te verbeteren, door middel van begeleiding en gerichte maatregelen. Iemand als [geïntimeerde] in de positie van managing director en statutair bestuurder van Waterland GmbH en van principal van Waterland, met de daarbij horende verantwoordelijkheden, mocht niet verwachten dat verdergaande pogingen zouden worden gedaan. Ook hier is niet van belang of de service-agreement tussen [geïntimeerde] en Waterland GmbH al dan niet een arbeidsovereenkomst was. Het feit dat [geïntimeerde] meer dan drie jaar voor Waterland werkzaam is geweest waarvan bijna 14 maanden als managing director en principal, en het feit dat het aanbieden van die laatste functie impliceert dat Waterland het functioneren van [geïntimeerde] op het moment van dat aanbieden juist positief beoordeelde, leiden niet tot een ander oordeel.
5.19
De onderhavige stellingen van Waterland leveren op, indien zij in voldoende omvang vast komen te staan, verwijtbaar gedrag aan de zijde van [geïntimeerde] en tevens veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat een Nederlandse rechter zou moeten oordelen dat de service-agreement tussen Waterland GmbH en [geïntimeerde], aangenomen dat deze een arbeidsovereenkomst zou zijn, billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.
5.20
Dit betekent dat de grieven I en II slagen voor zover zij opkomen tegen hetgeen de rechtbank anders oordeelde dan thans wordt geoordeeld. Verdere bespreking behoeven deze twee grieven niet. Thans staat te onderzoeken (met inachtneming van hetgeen dienaangaande hierboven in 5.13, eerste alinea, werd overwogen) of de onderhavige stellingen van Waterland in voldoende omvang vast staan dan wel of er aanleiding is voor nadere bewijsvoering.
5.21
Het betoog van [geïntimeerde] dat het bewijsaanbod van Waterland met betrekking tot haar stellingen inzake het functioneren van [geïntimeerde] in strijd is met de goede procesorde, wordt verworpen. Indien Waterland in de eerste aanleg verzuimd heeft te voldoen aan haar stelplicht, kan zij het hoger beroep gebruiken om dit verzuim te herstellen. Dat is niet anders doordat na de eerste aanleg nog drie kortgedingen tussen [geïntimeerde] en (enkele van) de appellanten zijn gevoerd, ook indien Waterland in die kortgedingen op dit punt onvoldoende zou hebben gesteld. Ook overigens ziet het hof geen grond om te oordelen dat zich strijd met de vereisten voor een goede procesorde voordoet.
5.22
Waterland heeft bewijs van de onderhavige stellingen deugdelijk aangeboden en zal, voor zover nodig, tot getuigenbewijs worden toegelaten. [geïntimeerde] heeft geen bewijs aangeboden. Ambtshalve ziet het hof geen aanleiding om [geïntimeerde] tot nadere bewijsvoering toe te laten ten aanzien van diegene van zijn stellingen die ter zake zouden kunnen dienen en waarvan de bewijslast bij hem ligt, maar die niet zijn komen vast te staan.
5.23
De stellingen van Waterland inzake
punt A
heeft [geïntimeerde] deels erkend en voor het overige niet deugdelijk betwist. Hij erkent dat hij de
Outlookkantooragenda
niet op een zodanige wijze gebruikte dat zijn collegae die konden inzien en bestrijdt niet dat hem herhaaldelijk is verzocht om zodanig gebruik. Evenmin bestrijdt hij dat hij niet met
WODAS
werkte, dat hem herhaaldelijk is verzocht dat wél te doen en dat Waterland na [geïntimeerde] ontslag stukken die [geïntimeerde] op zijn computer had opgeslagen, alsnog in WODAS heeft moeten inbrengen. Uit zijn stelling dat hij niettemin bereikbaar was en dat zijn secretaris geïnstrueerd was zijn agenda open te houden voor alle medewerkers van Waterland, volgt zonder nadere toelichting niet dat gebruik van de Outlookkantooragenda onnodig was. Zijn stelling dat het niet zijn taak was informatie in WODAS in te voeren, levert geen deugdelijke betwisting van Waterlands stellingen op en is bovendien niet gestaafd. Het verwijt dat [geïntimeerde] niet bereid was zijn manier van werken aan te passen aan de systemen van Waterland is daarmee gegrond te achten.
5.24
Wat de stellingen van Waterland inzake
punt B
betreft, heeft [geïntimeerde] niet betwist dat het zijn taak was het Duitse investmentteam op te bouwen en daaraan leiding te geven. Van die stellingen is niet of onvoldoende bestreden dat van de (volgens [geïntimeerde]: zes) vaste medewerkers die in de tijd van de leiding van [geïntimeerde] bij Waterland GmbH zijn aangenomen, er vier nu niet meer bij Waterland werken en één van de twee die nog wél bij Waterland werken – [A] – niet door [geïntimeerde] is aangetrokken, en voorts dat één van hen over [geïntimeerde] heeft geklaagd. Het verwijt dat [geïntimeerde] tekort schoot bij het opbouwen van en leiding geven aan het Duitse investmentteam is dan ook voldoende gegrond te achten. Daaraan doet niet af dat ook één van de zeven praktikanten die [geïntimeerde] heeft aangenomen, nu nog als vaste medewerker bij Waterland werkt en evenmin dat degene die over [geïntimeerde] heeft geklaagd, waarschijnlijk [A] is die de baan van [geïntimeerde] wilde hebben.
5.25
Wat betreft de stellingen van Waterland inzake
punt C
, heeft [geïntimeerde] niet betwist dat het zijn taak was geschikte overnamekandidaten te vinden en in het bijzonder ook investeringen te doen op Duitse platforms waar Waterland nog niet eerder een overname had gedaan. [geïntimeerde] heeft die stellingen, inhoudende dat onder zijn verantwoordelijkheid geen enkele initiële investering op een platform in Duitsland is gedaan en dat zijn voorstellen dienaangaande voor Waterland niet aanvaardbaar waren en naar de prullenbak zijn verwezen, niet deugdelijk bestreden. Van de wél gedane investeringen op drie platforms waarop [geïntimeerde] zich in dit verband beroept, zegt [geïntimeerde] immers niet dat het initiële investeringen op die platforms waren, zodat dit beroep geen deugdelijke betwisting van de onderhavige stellingen oplevert. Het verwijt dat [geïntimeerde] tekort schoot bij het vinden van geschikte overnamekandidaten, is dan voldoende gegrond te achten. Daaraan doet niet af het feit dat destijds een groot aantal potentiële targets is gesignaleerd en onderzocht, en ook niet het feit dat, als gezegd, wél investeringen op platforms waar Waterland tevoren al actief was, zijn gedaan en dat deze investeringen winstgevend waren.
5.26
Wat betreft de stellingen van Waterland inzake
punt D
, heeft [geïntimeerde] niet betwist dat het zijn taak, als eerst verantwoordelijke, was acquisitieprocessen te behandelen en reeds verworven ondernemingen te beheren.
5.27
[geïntimeerde] betoogt dat bij de beoordeling van zijn taakvervulling inzake het behandelen van acquisitieprocessen vanaf 1 januari 2006, als bestuurder en principal, ook zijn taakvervulling van 8 juni 2004 tot eind 2005, als adviseur, moet worden betrokken, en wel op grond van zijn stelling dat zijn taken als adviseur weinig verschilden van zijn taken op dit vlak als bestuurder. Laatstgenoemde stelling is door Waterland deugdelijk betwist, zoals hierboven, onder 5.13 (D, aan het begin), samengevat. Die stelling is onvoldoende toegelicht en ook onbewezen gebleven. Het onderhavige betoog wordt daarom verworpen.
5.28
Ook de stelling van [geïntimeerde] dat door zijn bijdragen de procedure die Waterland bij acquisities volgde, is verbeterd, is tegenover de betwisting van de kant van Waterland niet komen vast te staan, zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan. Voorts kan [geïntimeerde] ook geen baat vinden bij het feit dat een aantal Duitse acquisities met winst is verkocht, nu Waterland deugdelijk heeft betwist dat dit feit aan [geïntimeerde] optreden vanaf 1 januari 2006 te danken is.
5.29
Hierboven, onder 5.23, is reeds overwogen dat [geïntimeerde] de stellingen van Waterland inzake zijn niet-werken met WODAS niet behoorlijk bestrijdt.
5.30
[geïntimeerde] erkent voorts dat er talrijke klachten van portfoliodirecteuren zijn geweest en dat hij regelmatig (“bijna altijd”) conflicten met zulke functionarissen heeft gehad.
De bewering van [geïntimeerde] dat dit een en ander veroorzaakt werd door de werkwijze van Waterland en dat die conflicten noodzakelijk waren om de vereiste veranderingen bij verworven ondernemingen te verwezenlijken, vormt geen deugdelijke disculpatie. Die bewering is immers onvoldoende toegelicht. Zo noemt [geïntimeerde] geen voorbeelden van conflicten die zich hebben voorgedaan bij en/of na acquisities waarbij [geïntimeerde] niet betrokken was. Waterland heeft de juistheid van de bewering bovendien deugdelijk bestreden door aan te voeren dat de conflicten niet werden veroorzaakt door de door haar voorgestane werkwijze maar door de verkeerde manier van werken van [geïntimeerde], hierin bestaande dat zijn toon en attitude niet de juiste waren en dat hij de leden van het management van nog over te nemen of reeds overgenomen ondernemingen niet in hun waarde liet.
Het beroep dat [geïntimeerde] doet op de door hem in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van functionarissen van overgenomen ondernemingen en van twee andere personen, ten betoge dat de genoemde conflicten [geïntimeerde] goede verhoudingen met die functionarissen niet hebben verstoord, levert geen deugdelijke betwisting van Waterlands stellingen op, nu uit die verklaringen niet volgt dat de klachten en conflicten onbetekenend waren. Bovendien heeft Waterland de juistheid van dit betoog bestreden door aan te voeren dat die verklaringen door [geïntimeerde] zelf zijn opgesteld en door de ondertekenaars zijn ondertekend om [geïntimeerde] een referentie te verschaffen bij het vinden van een nieuwe baan, maar niets afdoen aan hun klachten.
5.31
Waterland heeft drie voorbeelden gegeven van projecten waarin volgens haar [geïntimeerde] ernstig is tekortgeschoten bij de behandeling van acquisities (Löwen Play) of bij het beheer van reeds verworven ondernemingen (Healthco en Arxes). [geïntimeerde] bestrijdt niet dat dit belangrijke projecten waren, dat hij bij alle drie deze projecten als bestuurder van Waterland GmbH en principal aanvankelijk de eerst verantwoordelijke was en na enige tijd door een ander of anderen is moeten worden vervangen. [geïntimeerde] ontkent ook niet (of niet voldoende gemotiveerd) dat de reden van die vervanging gelegen was, bij Healthco in klachten dat [geïntimeerde] de onderneming niet goed in handen had, bij Löwen Play in klachten over [geïntimeerde] aanpak (in het bijzonder zijn attitude) en bij Arxes mede in klachten dat de leden van het management zich als kleine kinderen behandeld voelden.
Het beroep dat [geïntimeerde] doet op de door hem in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van twee functionarissen van Löwen Play, ten betoge dat de zittende functionarissen juist een groot vertrouwen in [geïntimeerde] hadden, levert geen deugdelijke betwisting van Waterlands stellingen op, nu uit die verklaringen niet volgt dat de klachten er niet zijn geweest of dat hun betekenis verwaarloosbaar was, terwijl Waterland bovendien de juistheid van dit betoog heeft bestreden, zoals hierboven, onder 5.30, reeds is overwogen.
De stelling van Waterland dat de bedoelde reden van de vervanging van [geïntimeerde] bij Arxes daarnaast ook gelegen was in het feit dat [geïntimeerde] in strijd met een besluit van de principals doorging met een strategieverbreding, is door [geïntimeerde] wél deugdelijk bestreden door aan te voeren dat de klachten op dit punt juist voortkwamen uit een plotselinge strategieverandering waartoe Waterland had besloten.
5.32
Ook de stelling van Waterland dat Alloheim een vierde voorbeeld vormt van een acquisitie bij de behandeling waarvan [geïntimeerde] tekort is geschoten, is door [geïntimeerde] deugdelijk bestreden door aan te voeren dat deze acquisitie niet is doorgegaan omdat de desbetreffende onderneming onvoldoende kwaliteit bleek te hebben.
5.33
Gelet op het voorgaande is het verwijt dat [geïntimeerde] tekort schoot bij het behandelen van acquisitieprocessen en het beheren van reeds verworven ondernemingen voldoende gegrond te achten. Daaraan doet niet af het feit dat twee van de stellingen van Waterland op dit punt D, zoals overwogen, deugdelijk betwist zijn en dus niet als vaststaand kunnen worden aangenomen. In de stellingen die wél zijn komen vast te staan, vindt het onderhavige verwijt een toereikende basis.
5.34
Wat betreft de stellingen van Waterland inzake
punt E
, heeft [geïntimeerde] niet betwist dat het werven van investeerders tot zijn taak behoorde. [geïntimeerde] heeft echter met hetgeen hij in dit verband heeft aangevoerd, deugdelijk bestreden dat hij op dit punt tekort is geschoten, zodat de stellingen waarop Waterland het verwijt inzake dit punt E stoelt, niet als vaststaand kunnen worden aangenomen. Die stellingen zijn intussen wél naar behoren gemotiveerd.
5.35
De gevolgtrekking die uit de voorgaande overwegingen kan worden gemaakt, is dat de verwijten inzake de
punten A tot en met D
alle gegrond zijn en dat het verwijt inzake
punt E
zonder nadere bewijsvoering niet gegrond kan worden geacht. Gelet op de ernst van de reeds gegrond bevonden verwijten en de naar verhouding geringere ernst van het verwijt inzake punt E, is bewijsvoering ten aanzien van de stellingen waarop laatstgenoemd verwijt berust, voorshands onnodig.
5.36
De stellingen van Waterland inzake
punt F
, zoals hierboven onder 5.15 samengevat, zijn naar behoren gemotiveerd. [geïntimeerde] heeft ze deugdelijk betwist door aan te voeren hetgeen hierboven onder 5.16 is samengevat. Het hof herinnert overigens eraan dat hierboven onder 5.18 reeds is overwogen dat, anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, niet van Waterland verwacht mocht worden dat verdergaande pogingen werden gedaan het functioneren van [geïntimeerde] te verbeteren, door middel van begeleiding en gerichte maatregelen, als vast komt te staan dat [geïntimeerde] meermalen is gemaand zaken anders en beter aan te pakken, maar niet bereid bleek zijn manier van werken te veranderen en rekening te houden met wensen en aansporingen van de andere principals.
5.37
Waterland heeft nu nader bewijs te leveren van haar hierboven onder 5.15 weergegeven stellingen inzake
punt F
. Het hof heeft daartoe een getuigenverhoor te bevelen en een raadsheer-commissaris te benoemen. Alvorens daartoe over te gaan wenst het hof de partijen de gelegenheid te geven zich te beraden over de voortgang die deze zaak zou moeten krijgen. Daarom zal de zaak naar de rol worden verwezen voor uitlating aan de kant van Waterland (uitsluitend) over de vraag of tot het getuigenverhoor moet worden overgegaan, waarna [geïntimeerde] (wederom uitsluitend) op zodanige uitlating zal mogen reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6
De beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 31 januari 2012 voor uitlating aan de kant van Waterland, uitsluitend over de (onder 5.37 genoemde) vraag of tot het getuigenverhoor moet worden overgegaan;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.M.J. Chorus en N. van Lingen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 december 2011.