ECLI:NL:GHAMS:2013:4502
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.091.226/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 428695 / HA ZA 09-1659
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  10 december 2013
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
APPELLANT,
EISER IN HET INCIDENT,
advocaat:
mr. P.D. Olden
te Amsterdam,
tegen:
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CYRTE INVESTMENTS B.V.
,
gevestigd te Naarden,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDEN,
VERWEERDERS IN HET INCIDENT,
advocaat:
mr. E.E.U. Vroom
te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof zal partijen hierna wederom aanduiden met respectievelijk [appellant], Cyrte en [geïntimeerde sub 2], en deze laatste twee gezamenlijk als Cyrte c.s. Ook de overige betrokken personen zal het hof hierna aanduiden zoals in het tussenarrest van 28 augustus 2012.
1.2 Het hof heeft bij het tussenarrest van 28 augustus 2012 Cyrte c.s. veroordeeld tot afgifte aan [appellant] van transcripties van dan wel afgifte aan [appellant] van gegevensdragers met kopieën van opnamen van
- de telefoongesprekken die [getuige 3] op 28 oktober 2008, 31 oktober 2008 en 6 november 2008 heeft gevoerd met [geïntimeerde sub 2],
- de telefoongesprekken die [getuige 2] op 25 juni 2008, 30 juni 2008 en 9 juli 2009 heeft gevoerd met [geïntimeerde sub 2].
1.3
Cyrte c.s. hebben daarna een akte overlegging producties ingediend, met aangehecht transcripties van een aantal telefoongesprekken.
[appellant] heeft daarop gereageerd bij akte na tussenarrest, onder overlegging van nadere producties.
Cyrte c.s. hebben daarop geantwoord bij antwoordakte na tussenarrest.
[appellant] heeft nog een akte uitlating producties ingediend.
Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
In het tussenarrest van 28 augustus 2012 heeft het hof geoordeeld dat de grieven 1 en 2 falen en dat de overige grieven zich voor een gezamenlijke behandeling lenen. Zij hebben alle betrekking op het bewijsoordeel van de rechtbank. Het gaat daarbij om de vraag of [appellant] is geslaagd in het bewijs van de door hem aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde stelling dat [geïntimeerde sub 2], bestuurder van Cyrte, namens Cyrte aan hem een zogenoemde verkoopoptie heeft verleend aangaande een groot aantal (certificaten van) aandelen TMG (hierna ook: de aandelen TMG). Die verkoopoptie hield in dat Cyrte de door [appellant] aan te kopen  aandelen TMG desgewenst van hem zou overnemen tegen de kostprijs (ook in dit arrest verder te noemen: de verkoopoptie). De uitoefenprijs zou op 10 september 2008 zijn verhoogd naar € 24,- per aandeel.
2.2
Verder heeft het hof in het tussenarrest van 28 augustus 2012 het door [appellant] ingebracht bewijsmateriaal samengevat, evenals het door Cyrte c.s. aangedragen tegenbewijs, en geoordeeld dat het verstandig is om, alvorens een bewijsoordeel te geven aan de hand van het bewijsmateriaal dat tot op dat moment in dit geding was verzameld, acht te slaan op het bewijsmateriaal dat mogelijk nog aanvullend in het geding zal worden gebracht, mede met het oog op de bevolen afgifte van transcripties van telefoongesprekken.
2.3
Het hof constateert dat de door Cyrte c.s. bij voornoemde akte overlegging producties aanvullend in het geding gebrachte transcripties van telefoongesprekken geen directe steun bieden voor het door [appellant] ingenomen standpunt, noch voor dat van Cyrte c.s. [appellant] heeft nog wel betoogd dat de transcripties opnieuw een aanknopingspunt bevatten voor de door hem gestelde ongeloofwaardigheid van [geïntimeerde sub 2]. Op dat betoog komt het hof hieronder terug.
2.4
Het hof zal thans zijn bewijsoordeel geven aan de hand van het verzamelde bewijsmateriaal.
2.5
Bij deze beoordeling stelt het hof voorop dat in de loop van deze procedure is komen vast te staan dat [geïntimeerde sub 2] namens Cyrte aan [appellant] een toezegging heeft gedaan die ziet op de koop door Cyrte van de door [appellant] gehouden aandelen in TMG, zoals onder meer volgt uit alinea 123 conclusie van dupliek in eerste aanleg: "
[geïntimeerde sub 2] heeft verklaard dat hij heeft toegezegd dat hij [appellant] uit zou nemen bij een openbaar bod
" en alinea 18 memorie van antwoord in hoger beroep: "
Cyrte c.s. hebben evenwel altijd erkend dat [geïntimeerde sub 2] heeft gezegd dat [appellant] bij een eventueel bod zou worden uitgenomen."
2.6
Cyrte c.s. hebben evenwel gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde sub 2] aan [appellant] een toezegging zou hebben gedaan in de zin van de verkoopoptie zoals [appellant] aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Cyrte c.s. hebben gesteld dat Cyrte de door [appellant] gehouden aandelen in TMG alleen zou kopen bij een eventueel openbaar bod. Het komt er derhalve op aan of [appellant] heeft bewezen dat [geïntimeerde sub 2] de gestelde toezegging heeft gedaan.
2.7
Het hof neemt de volgende ingebrachte verklaringen in aanmerking:
de
verklaringen van [appellant]
zelf, zoals notarieel vastgelegd op 20 februari 2009 en door hem als getuige afgelegd ten overstaan van de rechtbank op 5 november 2009, die onder meer inhouden:
- dat [geïntimeerde sub 2] hem in het voorjaar van 2008 namens Cyrte de verkoopoptie heeft toegezegd tegen kostprijs,
- dat [geïntimeerde sub 2] die toezegging telefonisch heeft bevestigd op 20 mei 2008 in aanwezigheid van [getuige 1] die het telefoongesprek heeft meegeluisterd,
- dat [geïntimeerde sub 2] op 10 september 2008 in een tussen hen beiden gevoerd gesprek de uitoefenprijs heeft verhoogd naar € 24,- per aandeel, en tot slot
- dat [geïntimeerde sub 2] hem op 17 november 2008 heeft gezegd dat zijn carrière voorbij zou zijn als [appellant] de verkoopoptie zou inroepen;
de
verklaringen van [getuige 1]
, zoals notarieel vastgelegd op 20 februari 2009 en door hem als getuige afgelegd ten overstaan van de rechtbank op 5 november 2009, die onder meer inhouden dat hij op 20 mei 2008 tijdens een autorit een telefoongesprek tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 2] heeft meegeluisterd, welk gesprek plaatsvond over de speaker, en:
"
Ik heb [geïntimeerde sub 2] onder meer horen zeggen dat [appellant] altijd zijn pakket TMG bij [geïntimeerde sub 2] kwijt kon tegen de kostprijs."
(Notarieel vastgelegde verklaring van 20 februari 2009)
en
"
In het gesprek zei [geïntimeerde sub 2] dat [appellant] zich geen zorgen moest maken over dat aandelenpakket, aangezien hij dat altijd zou terugkopen tegen kostprijs.
"
(Getuigenverklaring van 5 november 2009);
de
verklaringen van [getuige 2]
, zoals notarieel vastgelegd op 19 februari 2009 en door hem als getuige afgelegd ten overstaan van de rechtbank op 5 november 2009, die onder meer inhouden:
"
Ik heb [geïntimeerde sub 2] enige tijd daarna
[eind juni 2008, hof]
telefonisch gesproken en hem gezegd dat ik nog niet overtuigd was van het potentieel van het aandeel TMG. Hij antwoordde mij daarop
"
waar maak je je zorgen om? Je kent toch mijn deal met [appellant], jullie hebben toch alleen maar de upside.
"
(Notarieel vastgelegde verklaring van 19 februari 2009)
de
verklaringen van [getuige 3]
, zoals notarieel vastgelegd op 19 februari 2009 en zoals door hem als getuige afgelegd ten overstaan van de rechtbank op 5 november 2009, die onder meer inhouden:
"Tijdens deze gesprekken is zeker 3 tot 4 maal aan de orde geweest de status van zijn plannen inzake TMG. [geïntimeerde sub 2] bevestigde mij tot meerdere malen toe dat hij al zijn afspraken met [appellant] zou nakomen en dat [appellant] zich geen zorgen moest maken.
"
(Notarieel vastgelegde verklaring van 19 februari 2009)
en
"Ik heb echter ook uit de mond van [geïntimeerde sub 2] gehoord dat de afspraak met betrekking tot de deelname door [appellant] in TMG was dat [appellant] hier nooit enige schade uit zou lijden en dat [geïntimeerde sub 2] er altijd voor zou zorgen dat het goed zou aflopen.
"
(Getuigenverklaring van 5 november 2009);
De schriftelijke
verklaring van [getuige 4]
, van 21 september 2011, die onder meer inhoudt dat hij op 10 september 2008 een bijeenkomst had met [appellant], [geïntimeerde sub 2] en een aantal anderen in het restaurant [X] in [woonplaats], dat hij na afloop van de bespreking buiten stond en:
"
I stood in front of the entrance of the restaurant when after a while Mr. [appellant] and Mr. [geïntimeerde sub 2] came through the front door directly towards me. The atmosphere was very good, almost enthusiastic. Mr. [appellant] said to me
"
[getuige 4], es gibt nur einen Investor in Holland der schneller und verrückter ist als ich und das ist [geïntimeerde sub 2]. Wir haben gerade einen Deal gemacht in der Herrentoilette
”
(lautes Lachen). Mr. [appellant] quickly mentioned what the deal was about, but I only recall "The Telegraaf" and that Mr. [geïntimeerde sub 2] would buy something from Mr. [appellant] for EUR 24. (…) It was clear to me that they had just concluded a significant deal.";
de
verklaring van [getuige 5]
, door hem als getuige afgelegd ten overstaan van de rechtbank op 25 april 2012, waarvan het volgende:
"Ik ben van juni 2007 tot december 2008 verantwoordelijk geweest voor alle grote transacties die door het team in die periode zijn gedaan. Waaronder bijvoorbeeld ook het van de beurs halen van Endemol. In diezelfde periode was ik ook verantwoordelijk voor de investering in TMG. In de loop van 2007-2008 is de verantwoordelijkheid voor dat dossier in het kader van een herschikking van werkzaamheden deels overgedragen aan [Y] en de heer [Z]. Zij hebben de werkzaamheden met betrekking tot TMG overgenomen. Maar omdat ze niet veel ervaring hadden met delistings hebben ze mij nog veelvuldig vragen gesteld. De werkzaamheden met betrekking tot TMG betroffen het maken van analyses en presentaties, het opstellen van financiële modellen, het zoeken van investeerders en in het geval van TMG ook het bekijken van de beschermingsconstructies en het onderzoeken hoe we die konden afbreken. Het doel daarbij was steeds het verkrijgen van een volledige controle over TMG, het van de beurs halen van dat bedrijf en het opbreken van die onderneming, omdat wij van mening waren dat er veel ongerealiseerde waarde in dat bedrijf zat die daarmee te gelde kon worden gemaakt.
U vraagt mij of ik bekend ben met een toezegging die is gedaan aan de heer [appellant]: Ja. Die toezegging is mij bekend. Ik zeg u: er is in het teamoverleg van het PEPT-team onder andere in april 2008 meermalen over gesproken en de heer [geïntimeerde sub 2] heeft mij in een één-op-ééngesprek na afloop van een teamvergadering in midden april 2008 ook zelf verteld dat die toezegging was gedaan. Feitelijk heeft [geïntimeerde sub 2] gezegd dat hij [appellant] had toegezegd dat die het belang dat hij in TMG had genomen altijd weer aan hem zou kunnen verkopen tegen de kostprijs. Het gaat dan om het 5%-belang in TMG dat [appellant] kort daarvoor had genomen. Als ik zeg dat hij het aan 'hem' zou kunnen verkopen, bedoel ik daarmee dat het belang aan Cyrte verkocht zou kunnen worden. [geïntimeerde sub 2] sprak altijd over zichzelf in hoedanigheid van bestuurder van Cyrte, dus als hij 'hem' zegt bedoelde hij Cyrte.
Cyrte was blij met het belang dat [appellant] in TMG had genomen in verband met het
voornemen om TMG van de beurs te halen en het doorbreken van de beschermings-constructies. Cyrte had zelf niet de middelen om een dergelijke transactie te financieren en was op zoek naar mede-investeerders.
U vraagt mij wat de afspraak met [appellant] inhield. De afspraak is meermalen tijdens
teammeetings besproken, dat ging ongeveer als volgt. U vraagt mij hoe ik bekend ben
geworden met de investering van [appellant] in TMG. Ik meen dat ik dat van [geïntimeerde sub 2] zelf
heb gehoord. Ik weet niet of er toen al een WMZ-melding bij de AFM was gedaan. Toen
bekend werd dat [appellant] een belang in TMG had genomen is door één van de teamleden, [Y], aan [geïntimeerde sub 2] gevraagd om dat toe te lichten. [geïntimeerde sub 2] heeft gezegd dat dit een eerste stap was om de beschermingsconstructies bij TMG te doorbreken en het bedrijf over te nemen. Na afloop van die vergadering heeft hij op de gebruikelijke manier, dat wil zeggen in de vorm van een oneliner, gezegd dat hij met [appellant] had afgesproken dat [appellant] de aandelen altijd tegen de kostprijs zou kunnen terugverkopen aan Cyrte. Ik heb daaruit begrepen dat Cyrte dan ook die aandelen tegen kostprijs zou moeten afnemen. U vraagt mij of ik verbaasd was toen ik van deze afspraak hoorde. Nee, ik weet dat bij meerdere transacties die door mij bij Cyrte zijn gedaan dit soort afspraken zijn gemaakt. De achtergrond daarvan is dat we probeerden mede-investeerders te vinden om overnames te doen, waarbij we dan gezamenlijk een blok konden vormen. Cyrte had niet steeds de financiële middelen om een dergelijke overname helemaal zelf te financieren. En op deze manier werd geprobeerd mede-investeerders te overtuigen. Uit mijn gesprekken met diverse investeerders heb ik begrepen dat het voor hen aantrekkelijk is om een dergelijke afspraak te maken, omdat daarmee een groot downside-risico wordt weggehaald uit de investeringsbeslissing. Kort gezegd komt het erop neer dat als je een flink bedrag investeert in een transactie, je met de afspraak dat je de aandelen tegen kostprijs weer zult kunnen doorverkopen geen verlies meer kunt lijden. Dit betekent dat je met de transactie geen koersrisico loopt. Dat is, zeker bij een transactie zoals TMG, waarbij als gevolg van de beschermingsconstructies slechts beperkte zeggenschap voor de aandeelhouders bestaat heel aantrekkelijk. Ik weet uit eigen ervaring dat in ieder geval in 2 andere transacties binnen Cyrte een dergelijke afspraak met investeerders is gemaakt."
de
verklaring van [getuige 6]
, zoals notarieel vastgelegd op 12 november 2010, die onder meer inhoudt:
dat [geïntimeerde sub 2] hem in 2007 en eerder heeft gevraagd investeerders te interesseren in een belang in de De Telegraaf en dat [geïntimeerde sub 2] hem daarbij garandeerde dat die investeerders in ieder geval hun geld zouden terugkrijgen, waarmee hij bedoelde dat hij ervoor zou zorgen dat die aandelen op verzoek door hem of door iemand anders gekocht zouden worden.
2.8
Cyrte c.s. hebben tegen deze verklaringen ingebracht dat zij niet betrouwbaar zijn. Over de verklaring van [getuige 2] hebben Cyrte c.s. gesteld dat [getuige 2] hetgeen [geïntimeerde sub 2] tegen hem heeft gezegd verkeerd heeft geïnterpreteerd, omdat als [geïntimeerde sub 2] tegen hem zou hebben gezegd, zoals [getuige 2] heeft verklaard, "
Je kent toch mijn deal met [appellant], jullie hebben toch alleen maar de upside"
, hij gedoeld kan hebben, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, op zijn toezegging aan [appellant] om de aandelen TMG te kopen als Cyrte een openbaar bod zou doen. Daarbij hebben Cyrte c.s. erop gewezen dat [getuige 2] de verkoopoptie ook niet heeft genoemd in zijn telefoongesprek met [Z] op 11 augustus 2008, terwijl zulks in dat gesprek, nu dat ging over het negatieve koersverloop van de aandelen TMG, wel zeer voor de hand zou hebben gelegen.
2.9
De verklaring van [getuige 1] achten Cyrte c.s. onbetrouwbaar omdat [getuige 1] met [geïntimeerde sub 2] op slechte voet staat vanwege een zakelijke kwestie uit het verleden en daarentegen juist bevriend is met [appellant]. Cyrte c.s. hebben daarnaast gesteld dat de verklaring van [getuige 1], dat hij met de toestemming van [geïntimeerde sub 2] het telefoongesprek heeft meegeluisterd, niet waar kan zijn, omdat [geïntimeerde sub 2] daar nooit toestemming voor zou hebben gegeven gezien zijn slechte verhouding met [getuige 1]. Ten slotte hebben Cyrte c.s. gesteld dat [getuige 1] zich mogelijk schuldig maakt aan het interpreteren van de woorden van [geïntimeerde sub 2] in de zin van wat [getuige 1] vóór het telefoongesprek van [appellant] over de verkoopoptie had gehoord.
2.10
De verklaring van [getuige 6] achten Cyrte c.s. niet betrouwbaar omdat aannemelijk is dat ook hij zich schuldig maakt aan het interpreteren van de woorden van [geïntimeerde sub 2] in de zin van wat hij van [appellant] heeft gehoord. Cyrte c.s. wijzen er daarbij op dat de getuigen [getuige 7] en [getuige 8] hebben verklaard dat [geïntimeerde sub 2] hen niet een dergelijke toezegging heeft gedaan.
2.11
De verklaring van [getuige 3] betwisten Cyrte c.s. eveneens met de stelling dat [geïntimeerde sub 2] met hetgeen hij tegen [getuige 3] heeft gezegd doelde op zijn toezegging aan [appellant] om de aandelen TMG te kopen als Cyrte een openbaar bod zou doen. Tevens stellen Cyrte c.s. dat ook [getuige 3] zich schuldig maakt aan het interpreteren van zijn woorden in de zin van wat hij van [appellant] heeft gehoord. Cyrte c.s. hebben daarnaast een transcriptie in het geding gebracht van een telefoongesprek dat hij op 13 november 2008 met [geïntimeerde sub 2] heeft gevoerd. In dit telefoongesprek brengt [getuige 3], die optrad als adviseur van [appellant],  ter sprake dat [appellant] de "Telegraaf discussie" hoog begint te zitten en dat [appellant] zich zorgen begint te maken. Cyrte c.s. benadrukken dat [getuige 3] in dat gesprek de beweerde verkoopoptie niet noemt, terwijl dat wel voor de hand had gelegen als hij, zoals hij als getuige heeft verklaard, wist dat er een afspraak was dat [geïntimeerde sub 2] ervoor zou zorgen dat het voor [appellant] goed zou aflopen. Deze ongerijmdheid bewijst aldus Cyrte c.s. dat de verklaring van [getuige 3] onwaar is.
2.12
De verklaring van [getuige 4] bestrijden Cyrte c.s. door erop te wijzen dat [getuige 4] zich blijkbaar alleen flarden van het besprokene kan herinneren. Daarnaast benadrukken Cyrte c.s. dat [getuige 4] commissaris is in een bedrijf van [appellant].
2.13
De verklaring van [getuige 5] hebben Cyrte c.s. tegengesproken door te wijzen op een aantal ongerijmdheden, en naar hun mening onjuistheden, in de verklaring van [getuige 5]. Dit betreft onder meer zijn verklaring dat de verkoopoptie voor Cyrte mede van belang was met het oog op het voornemen van Cyrte om TMG van de beurs te halen en het doorbreken van de beschermingsconstructies. Cyrte c.s. hebben toegelicht dat van het doorbreken van de beschermingsconstructies van TMG geen sprake kon zijn, omdat TMG een van de best beschermde vennootschappen was en door die constructies een "
onneembare vesting
" waarover de aandeelhouders wat alle belangrijke onderwerpen betreft niets te zeggen hebben. Cyrte c.s. hebben betoogd dat [getuige 5] bij het afleggen van zijn verklaring in de war was omdat hij ook heeft gezegd dat op de aandelen die van [appellant] gekocht konden worden een extra winst kon worden gemaakt, hetgeen volgens Cyrte c.s. niet waar kan zijn omdat [appellant] zijn aandelen ingevolge de verkoopoptie nooit zou verkopen als die op de beurs of vanwege een openbaar bod meer waard zouden zijn, tenzij de verkoopoptie niet een putoptie, maar een call-optie zou zijn, hetgeen [getuige 5] aldus door elkaar heeft gehaald. Daags na de getuigenverklaring van [getuige 5] is [getuige 9], lid van het voornoemde PEPT team, als getuige gehoord. Cyrte c.s. hebben erop gewezen dat [getuige 9] [getuige 5] krachtig tegenspreekt. [getuige 9] is door de rechter-commissaris de verklaring van [getuige 5] voorgehouden dat de verkoopoptie in het PEPT team is besproken en dat [geïntimeerde sub 2] hem daarvan ook in een gesprek heeft verteld. [getuige 9] heeft geantwoord dat hij niet kan verklaren wat [geïntimeerde sub 2] in een gesprek aan [getuige 5] heeft gezegd, maar dat het "
lariekoek
" is dat de toezegging van [geïntimeerde sub 2] aan [appellant] in een PEPT vergadering zou zijn besproken. Vervolgens heeft de rechter-commissaris [getuige 9] de verklaring van [getuige 5] voorgehouden dat hij zijn verbazing over de verkoopoptie in een gesprek met [getuige 9] heeft gedeeld. Ook die verklaring heeft [getuige 9] als lariekoek bestempeld. Cyrte c.s. hebben zich ten slotte tegenover de verklaring van [getuige 5] ook beroepen op de verklaring van [Z] dat Cyrte niet verwachtte dat TMG in 2007 en 2008 onderwerp zou worden van een openbaar bod.
2.14
Cyrte c.s. hebben zich ook beroepen op de verklaringen van [H], bestuurder van Cyrte, van 14 januari 2010 en zijn verklaringen als getuige ten overstaan van de rechtbank op 14 januari 2010 en 8 april 2010 die een schets van het beleid en de werkwijze van Cyrte alsmede van de bevoegdheden van [geïntimeerde sub 2] inhouden, in het bijzonder ook ten aanzien van TMG, met de constatering dat de door [appellant] gestelde afspraak daarin niet past en op de verklaring die [E], commissaris bij Cyrte, op 8 april 2010 als getuige ten overstaan van de rechtbank heeft afgelegd die een schets van het beleid en de werkwijze van Cyrte inhoudt alsmede van de bevoegdheden van [geïntimeerde sub 2], in het bijzonder ook ten aanzien van TMG, met eveneens de constatering dat de door [appellant] gestelde afspraak daarin niet past.
2.15
Ten slotte heeft [geïntimeerde sub 2] als getuige stellig verklaard dat hij nimmer tegen [appellant] heeft gezegd dat Cyrte zijn belang in TMG zou overnemen voor de kostprijs of welk bedrag dan ook.
2.16
Uit de door [appellant] in hoger beroep in het geding gebrachte documenten van Cyrte volgt naar het oordeel van het hof dat, zo al niet in 2008 een concreet voornemen van Cyrte bestond tot het uitbrengen van een bod op de aandelen TMG, het van de beurs halen van TMG en het vervangen van haar bestuur, binnen Cyrte als mogelijkheid in ieder geval wel serieus werd genomen. Het hof wijst in dit verband op het interne document van Cyrte "
TMG opportunity
" gedateerd 29 oktober 2007.
2.17
Ook uit het door [appellant] overgelegde interne document van Cyrte "
Cyrte PEPT team strategic plan summary
" van 31 januari 2008 volgt dat het van de beurs halen van TMG als een serieuze mogelijkheid werd gezien Deze presentatie biedt een overzicht van de werkzaamheden van de groep binnen Cyrte die verantwoordelijk zijn voor de "Private Equity and Portfolio Transactions" (PEPT). Op de vierde pagina is een overzicht gegeven van onder meer vijf "
Potential new deals
". Als één daarvan is vermeld "TMG". Tevens is daarbij aangegeven "
Value creation after ptp
", waarbij met "ptp", naar Cyrte c.s. niet hebben betwist, wordt bedoeld "
public to private
" ofwel het van de beurs halen van TMG.
2.18
Dat Cyrte in 2008 een openbaar bod op de aandelen TMG als een zeer reële mogelijkheid beschouwde volgt uit de
Restated Shareholders Agreement
van 12 oktober 2009 tussen Cyrte en een aantal andere investeringsmaatschappijen, waarin onder meer afspraken zijn neergelegd over de investering in aandelen TMG door tussenkomst van een daarvoor opgerichte vennootschap [S] Investments II B.V. (hierna te noemen [S]). De investeringen in [S] en de doelstellingen van [S] ten aanzien van de door haar te kopen aandelen TMG waren al in hoofdlijnen in augustus /september 2008 tussen partijen, waaronder Cyrte, overeengekomen, zoals uit het door [appellant] ingebrachte vertrouwelijke document "
Samenvatting & Update Tommie
" van 11 mei 2009 volgt (
Tommie
was de codenaam voor TMG).
2.19
Het hof neemt bij de beoordeling van de hiervoor aangehaalde getuigenverklaringen en documenten in aanmerking dat de door [appellant] gestelde verkoopoptie niet zonder meer logisch voorkomt, hetgeen een kritische benadering vergt. Allereerst is de verkoopoptie  niet schriftelijk vastgelegd, hetgeen voor een afspraak met de mogelijke financiële gevolgen als de onderhavige gangbaar zou zijn geweest, te meer daar [appellant] heeft gesteld dat hij deze afspraak nodig had voor zijn achterban. Ook is niet gebleken dat over de gestelde verkoopoptie is onderhandeld (bijvoorbeeld over de uitoefenprijs en de looptijd), hetgeen gezien de financiële consequenties eveneens in de rede zou hebben gelegen. De onbeperkte duur van de verkoopoptie is zonder verklaring gebleven, welke verklaring verwacht had mogen worden, vooral ook gezien het gegeven dat [geïntimeerde sub 2] Cyrte aldus met een onverantwoorde verplichting op zou zadelen. Deze ongerijmdheden in samenhang met de omstandigheid dat [appellant] niet met zekerheid heeft kunnen opgeven wanneer, bij welke gelegenheid en met welke exacte bewoordingen de verkoopoptie zou zijn gegeven hebben tot gevolg dat het hof aan het door [appellant] te leveren bewijs de nodige eisen dient te stellen.
2.20
Aldus beschouwd leveren de door [appellant] aangehaalde getuigenverklaringen en documenten niet het bewijs van de door [appellant] gestelde verkoopoptie, aangezien de getuigenverklaringen daartoe, gezien hetgeen Cyrte c.s. daartegenover hebben gesteld, naar het oordeel van het hof onvoldoende doorslaggevende steun bieden. Het hof heeft daarbij betrokken dat de getuigenverklaringen en documenten de voornoemde ongerijmdheden niet ophelderen. Het hof onderkent dat uit de voornoemde documenten valt af te leiden dat Cyrte in 2008 een openbaar bod op de aandelen TMG als een zeer reële mogelijkheid beschouwde, maar acht dat gegeven, anders dan [appellant] heeft bepleit, niet van doorslaggevend gewicht. [appellant] heeft betoogd dat de verkoopoptie is gegeven teneinde [appellant] te betrekken als medestander bij een openbaar bod, maar het aangedragen bewijsmateriaal levert onvoldoende grond om aan te nemen dat een voornemen van Cyrte om een openbaar bod te doen de beweegreden voor [geïntimeerde sub 2] was om de verkoopoptie aan [appellant] toe te kennen. Ook in samenhang beschouwd bieden de door [appellant] aangehaalde getuigenverklaringen en documenten naar het oordeel van het hof niet het bewijs van de door [appellant] gestelde verkoopoptie. Het hof heeft bij zijn oordeel ook in aanmerking genomen hetgeen [appellant] over de geloofwaardigheid van [geïntimeerde sub 2] heeft betoogd. Die stellingen hebben het hof niet tot een ander oordeel gebracht, omdat aanvaarding van die stellingen gelet op het overige bewijsmateriaal niet zonder meer oplevert dat de verkoopoptie is gegeven.
2.21
Ten overvloede meldt het hof dat het bij zijn bewijsoordeel verschillende scenario’s heeft vergeleken en heeft geconstateerd dat de genoemde ongerijmdheden, en de door de tegenstrijdige verklaringen en stellingnames bij het hof opgeroepen vragen, voor een groot deel zouden zijn te verklaren indien [geïntimeerde sub 2] [appellant] (in vertrouwen) erover zou hebben ingelicht dat Cyrte doende was een openbaar bod op de aandelen TMG voor te bereiden en daar binnen afzienbare tijd toe zou overgaan, en [appellant] op grond daarvan heeft aangenomen dat Cyrte de door hem te kopen aandelen TMG op korte termijn voor een hogere (bied-)prijs zou overnemen. Zodanige mededelingen van [geïntimeerde sub 2] heeft [appellant] evenwel niet aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd, nog daargelaten de vraag of zulks een toelaatbare gang van zaken zou zijn geweest die in rechte gehonoreerd zou mogen worden.
2.22
[appellant] heeft nog gesteld dat Cyrte c.s. niet heeft voldaan aan haar veroordeling in het tussenarrest van 28 augustus 2012 tot afgifte aan [appellant] van een aantal transcripties, dan wel van gegevensdragers met kopieën van opnamen van telefoongesprekken.
2.23
Dat betreft volgens [appellant] allereerst een telefoongesprek tussen [geïntimeerde sub 2] en [getuige 3] van 28 oktober 2008 te 10.03.54 uur van 16 minuten. Naar niet is betwist is dit gesprek opgezet door Delta Lloyd via een inbelnummer van KPN waaraan [geïntimeerde sub 2] heeft deelgenomen door in te bellen van buiten Cyrte. Aldus moet worden geconcludeerd dat dit gesprek niet via de registratie binnen Cyrte is gelopen en derhalve ook niet door Cyrte is vastgelegd. Wat dit gesprek betreft kan dan ook niet worden  gezegd dat Cyrte c.s. verwijtbaar niet aan de veroordeling hebben voldaan.
2.24
Daarnaast verwijt [appellant] Cyrte c.s. geen transcripties van de bevolen telefoongesprekken tussen [geïntimeerde sub 2] en [getuige 2] te hebben verstrekt. Naar niet is betwist vonden deze gesprekken plaats rechtstreeks tussen een mobiele telefoon van [geïntimeerde sub 2] en een mobiele telefoon van [getuige 2] (verder ook: "gesprekken mobiel naar mobiel"). Het hof blijft bij zijn in het tussenarrest gegeven oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat Cyrte ook gesprekken mobiel naar mobiel heeft opgenomen. [appellant] heeft verwezen naar een via internet toegankelijk rapport van het onderzoeksbureau "Europe Economics" van maart 2008 in opdracht van de Engelse toezichthouder FSA waarin onder meer staat: "
Recording of mobile phone calls is feasible, has been tested and works in practice.
", maar zij laat na te melden dat in de daaropvolgende paragraaf ook is vermeld: "
But given that the solutions for mobile telephone recording are new, almost no financial services company uses them as yet and few firms are aware of the costs of these solutions
" met vervolgens een toelichting op de prohibitieve kosten van het opnemen van mobiele gesprekken. Dit rapport is aldus onvoldoende om aan te nemen dat Cyrte destijds gesprekken mobiel naar mobiel heeft opgenomen. [appellant] heeft er in dit verband ook nog op gewezen dat Cyrte c.s. een transcriptie hebben overgelegd van een telefoongesprek van 31 oktober 2008 dat gevoerd is tussen [geïntimeerde sub 2] met een mobiele telefoon en [getuige 3] met eveneens een mobiele telefoon, zulks ter onderbouwing van zijn stelling dat mobiel gevoerde gesprekken door Cyrte wel degelijk werden opgenomen. Zoals [appellant] echter ook zelf over dat telefoongesprek meldt, belde [geïntimeerde sub 2] naar zijn secretaresse op kantoor, die vervolgens [getuige 3] belde en [geïntimeerde sub 2] met hem doorverbond. Aldus vond dat gesprek plaats van mobiel ([geïntimeerde sub 2]) naar een vaste lijn (zijn secretaresse bij Cyrte) naar mobiel ([getuige 3]). Doordat het gesprek aldus heeft gelopen via een vaste lijn van Cyrte  is verklaarbaar waarom dat gesprek is opgenomen en derhalve geen reden om aan te nemen dat gesprekken mobiel naar mobiel werden opgenomen. Nu de gesprekken tussen [geïntimeerde sub 2] en [getuige 2] plaatsvonden mobiel naar mobiel, en aangenomen moet worden dat deze niet zijn opgenomen, kan derhalve ook van deze gesprekken niet worden gezegd dat Cyrte c.s. verwijtbaar niet aan de veroordeling hebben voldaan.
2.25
[appellant] heeft ook gesteld, onder overlegging van een specificatie van zijn telefoongesprekken, dat er in ieder geval ook telefoongesprekken zijn geweest van hem met [geïntimeerde sub 2] die via een vaste lijn van Cyrte hebben gelopen en dus moeten zijn opgenomen, terwijl Cyrte c.s. daarvan geen transcripties ter beschikking hebben gesteld. Datzelfde geldt, aldus [appellant], voor telefoongesprekken die van [geïntimeerde sub 2] met [appellant] hebben gelopen via een vaste lijn van Cyrte. Verder noemt [appellant] een gesprek tussen [getuige 3] en [geïntimeerde sub 2] op 14 november 2008, dat blijkt uit de overgelegde telefoonspecificaties van [getuige 3]. In de antwoordakte na tussenarrest is een transcriptie van dit telefoongesprek tussen [getuige 3] en (de secretaresse van) [geïntimeerde sub 2] weergegeven. Deze betreffen weliswaar geen gesprekken die zijn begrepen in de veroordeling in het tussenarrest, maar daarvan zou het hof, aldus [appellant], op de voet van artikel 22 Rv de overlegging van transcripties moeten bevelen of althans aan het niet overleggen daarvan de consequentie moeten verbinden die het geraden acht. Het hof ziet daartoe evenwel geen aanleiding omdat tegenover de stelling van Cyrte c.s. dat deze gesprekken niet relevant zijn voor het door [appellant] te leveren bewijs, [appellant] niet heeft gesteld wat er in deze gesprekken door hem tegen [geïntimeerde sub 2] of door [geïntimeerde sub 2] tegen hem is gezegd, hetgeen van hem had mogen worden verwacht om een bevel op de voet van artikel 22 Rv te rechtvaardigen of om aan het niet overleggen van de transcripties gevolgtrekkingen te verbinden.
2.26
De stellingen van [appellant] in verband met het niet overleggen van transcripties van telefoongesprekken brengen het hof aldus niet tot een ander oordeel dan het hiervoor gegeven oordeel dat [appellant] niet in het bewijs van de door hem gestelde verkoopoptie is geslaagd.
2.27
Hetgeen [appellant] ten bewijze heeft aangeboden passeert het hof als in dit stadium van het geding niet voldoende concreet en specifiek dan wel omdat hetgeen wel concreet is aangeboden te bewijzen, indien bewezen, het hof niet tot een ander oordeel kan brengen. Het aanbod van [appellant] om al in eerste aanleg gehoorde getuigen opnieuw als getuigen te doen horen passeert het hof omdat niet is toegelicht wat deze getuigen meer of anders zouden verklaren dan zij reeds hebben gedaan. Ook het aanbod om [getuige 4] alsnog als getuige te horen passeert het hof omdat niet is toegelicht wat [getuige 4] meer of anders zou kunnen verklaren.
2.28
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [appellant] niet in het bewijs van zijn stellingen is geslaagd en dat ook de overige grieven falen. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellant] de kosten van het hoger beroep te dragen, met inbegrip van de kosten van het incident.
3.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
verwijst [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, met inbegrip van de kosten van het incident, voor zover tot heden aan de zijde van Cyrte c.s. gevallen, op € 1.769,-- aan verschotten en € 4,632,-- voor salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.P. van Achterberg en D.J. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 10 december 2013.