ECLI:NL:RBROT:2015:2671
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: 379683 / HA ZA 11-1306
Vonnis van 8 april 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te Papendrecht,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M. van Tuijl,
tegen
de vennootschap naar vreemd recht
AIG EUROPE LIMITED
, voorheen Chartis Europe S.A.,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.Ch.H. Franken.
Partijen zullen hierna [eiseres] en AIG genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 13 maart 2013 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 oktober 2013;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 3 juni 2014;
de conclusie na enquête van [eiseres], met productie;
de antwoordconclusie na enquête, tevens akte als bedoeld in artikel 225 jo. 227 Rv, van AIG, met producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk op 3 december 2014.
2
De verdere beoordeling
2.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiseres] aanspraak heeft op uitkering onder de verzekering die zij in 2008 bij (de rechtsvoorgangster van) AIG heeft gesloten wegens het tot tweemaal toe terugroepen van partijen rijst en bran bij afnemers in Duitsland (waaronder Lidl). Op grond van de geldende polisvoorwaarden is de schade van [eiseres] wegens een product recall gedekt als sprake is van een “Governmental Recall” onder de volgende voorwaarden:
“Iedere contaminatie van een Verzekerd product veroorzaakt door het binnendringen van of in contact komen met een Vreemde stof, welke contaminatie:
heeft geleid tot een ambtelijk bevel van de bevoegde autoriteiten tot het terugroepen van producten; of
voldoet aan alle door de autoriteiten voorgeschreven eisen voor een terugroepactie en een bevel van overheidswege voor zo’n terugroepactie ophanden of redelijkerwijs te verwachten is.”
2.2.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank beslist dat de teruggeroepen rijst en bran waren besmet met een “Vreemde stof” in de zin van de polis (namelijk IPT) en dat geen sprake is geweest van een ambtelijk bevel als hierboven onder a bedoeld. Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of voldaan is aan de vereisten voor dekking in de bepaling onder b. Daarbij moet, ook voor het vervolg van dit vonnis, worden vooropgesteld dat in die bepaling onder b sprake is van twee voorwaarden voor dekking. In de eerste plaats moet zijn voldaan “aan alle door de autoriteiten voorgeschreven eisen voor een terugroepactie” en in de tweede plaats moet een bevel tot een terugroepactie ophanden of redelijkerwijs te verwachten zijn. In het tussenvonnis heeft de rechtbank beslist dat aan de eerste voorwaarde is voldaan. Ten aanzien van de tweede voorwaarde heeft de rechtbank een bewijsopdracht gegeven. De rechtbank wijst er op dat dit een vraag van feitelijke aard is: was in dit concrete geval feitelijk een bevel tot terugroepen ophanden of was in dit concrete geval een dergelijk bevel feitelijk te verwachten?
2.3.
Zowel in enquête als in contra-enquête zijn getuigen gehoord en ook hebben beide partijen schriftelijke verklaringen overgelegd. De door AIG overgelegde schriftelijke verklaringen laat de rechtbank buiten beschouwing, nu [eiseres] geen gelegenheid heeft gehad op die verklaringen te reageren. Gelet op het hiernavolgende wordt AIG door het buiten beschouwing laten van die producties niet in haar belangen geschaad.
2.4.
Van belang is dat geen van de verklaringen afkomstig is van een persoon die concreet en uit eigen waarneming verklaart over de feitelijke gang van zaken bij de hier relevante terugroepacties van [eiseres]. Het zijn zonder uitzondering verklaringen van personen die beschikken over een zekere voor deze zaak relevante expertise, maar zij zijn destijds geen van alle daadwerkelijk bij de kwestie betrokken geweest. Met name heeft [eiseres] geen eigen medewerkers doen horen die destijds betrokken waren bij de besluiten om tot terugroepen over te gaan. Evenmin zijn (toenmalige) medewerkers van de betrokken afnemer (Lidl) gehoord of ambtenaren van de ter plaatse voor het toezicht op voedsel verantwoordelijke overheidsorganen. Ook heeft [eiseres] geen enkel stuk – bijvoorbeeld een telefoonnotitie of een e-mail – uit die tijd overgelegd dat enig zicht zou hebben kunnen bieden op het al dan niet ophanden zijn van een overheidsbevel tot terugroepen. De rechtbank wijst er op dat over de onderhavige besmettingen en de te nemen maatregelen destijds is gecorrespondeerd tussen Lidl en de Duitse autoriteiten, zoals blijkt uit de brief van het Landratsamt Heilbronn aan Lidl van 2 september 2010 (productie 2 bij conclusie van antwoord), zodat voor de hand ligt dat enig bewijsmateriaal als hiervoor bedoeld bestaat. [eiseres] heeft dat echter niet ingebracht en evenmin toegelicht waarom zij dat heeft nagelaten.
2.5.
Mede tegen deze achtergrond kunnen de verklaringen van de wel gehoorde getuigen en de door [eiseres] bij conclusie na enquête overgelegde verklaring niet leiden tot het benodigde bewijs. Zij zijn daarvoor te algemeen van aard en te weinig op de feitelijke gang van zaken toegesneden. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe.
2.6.
De getuige [persoon1] heeft verklaard dat een bevel van de autoriteiten om de betreffende goederen uit de schappen te halen redelijkerwijs te verwachten viel en dat “andere maatregelen dan terugroep” geen soelaas zouden hebben geboden. Deze verklaring biedt op zichzelf steun voor de te bewijzen stelling van [eiseres]. De getuige heeft echter ook verklaard dat de Duitse rechtspraak op dit punt wisselend is en dat er uit de rechtspraak weinig voorbeelden bekend zijn waarin sprake was van een bevel tot terugroep in een situatie waarin geen sprake was van gevaar voor de volksgezondheid. Dat is relevant omdat in het onderhavige geval moet worden aangenomen dat een dergelijk gevaar niet aan de orde was (zie verder hierna).
2.7.
De getuige [persoon2] heeft verklaard dat het enkele feit dat te hoge IPT-waarden zijn vastgesteld voldoende is voor een bevel tot terugroep. De getuige heeft verklaard dat zij het “niet onwaarschijnlijk” acht dat de autoriteiten in dit geval tot een dergelijk bevel zouden zijn overgegaan. Zij heeft in dat kader echter ook verklaard dat de Bundesländer op dit punt een zekere beleidsvrijheid hebben en dat de bevolen maatregelen in evenredigheid moeten zijn met de geconstateerde schending van de voorschriften. Later in het verhoor heeft zij het volgende verklaard:
“Ik acht het in ieder geval mogelijk dat de autoriteiten een bevel tot terugname zouden hebben gegeven. Afhankelijk van het gevaar [voor] de volksgezondheid zoals zij dat op dat moment zouden hebben beoordeeld was mogelijkerwijs ook een bevel tot terugroep mogelijk.”
2.8.
De rechtbank constateert dat de door [eiseres] voorgedragen getuigen zelf hun aanvankelijke stelligheid aanzienlijk hebben geclausuleerd. Met name uit de verklaring van de getuige Domeier leidt de rechtbank af dat het uitvaardigen van een bevel tot terugroep – slechts – een mogelijkheid was die de Duitse autoriteiten ten dienste stond en dat, bij de afweging of daadwerkelijk tot een dergelijk bevel zal worden overgegaan, betekenis toekomt aan de vraag of en de mate waarin de volksgezondheid gevaar loopt. Ook de verklaring van de getuige Voit wijst daarop. Tussen partijen is niet in geschil dat de overschrijding van de IPT-waarde in het onderhavige geval zeer gering was en dat nadien de toegestane IPT-waarde fors hoger is vastgesteld. Aanvankelijk, in de thans relevante periode, gold immers voor IPT geen productspecifieke grenswaarde, zodat de algemene – zeer lage – norm van kracht was; op een later moment is wel een productspecifieke norm vastgesteld, en wel op een veel hoger niveau dan de IPT-waarde die op de onderhavige rijst (en bran) is aangetroffen. Dat wijst er op dat de gecontamineerde rijst geen gevaar voor de volksgezondheid opleverde, zodat – gelet op de verklaringen van de getuigen – niet zonder meer voor de hand ligt dat de autoriteiten een bevel tot terugroep zouden hebben gegeven. Uit de verklaringen van de getuigen noch uit de overige in het geding gebrachte stukken kan worden afgeleid dat het gevaar voor de volksgezondheid van IPT in 2010 als beduidend groter werd beoordeeld dan nadien.
2.9.
Dit wordt niet anders in het licht van de verwijzingen door genoemde getuigen en de partijdeskundigen van [eiseres] naar Duitse rechtspraak waarin een bevel tot terugroep als adequate maatregel is beoordeeld, ook als geen gevaar voor volksgezondheid aan de orde was. Uit de omstandigheid dat de rechter een eenmaal gegeven bevel sauveert, volgt immers nog niet dat een dergelijk bevel in dit specifieke geval ook concreet ophanden was of redelijkerwijs te voorzien. De hierboven besproken omstandigheden wijzen eerder op het tegendeel.
2.10.
De verklaring van de door AIG voorgedragen getuige [persoon3] ondersteunt dit beeld. Zij heeft met name verklaard over de mogelijkheid van een “Aufbrauchfrist” die in een brief van het Landratsamt Heilbronn (productie 2 bij conclusie van antwoord) is geopperd. Het verlenen van een dergelijke termijn om besmette voorraden op te maken dan wel het toestaan van een “Ausnahmegenehmigung” – dat wil zeggen een geslaagd beroep op de hardheidsclausule – lag volgens de getuige in de rede omdat in dit geval sprake was van een zeer geringe overschrijding van de toegestane waardes. De getuige heeft voorts verklaard dat de autoriteiten een discretionaire bevoegdheid hebben ten aanzien van de vraag welke maatregel genomen wordt in geval van een geconstateerde besmetting en ook dat die maatregel proportioneel moet zijn. Ten slotte heeft zij er op gewezen dat het hier ging om een stof waarvoor geen specifieke grenswaarde was vastgesteld, dat het dus ging om een stof uit de zogenoemde restcategorie waarvoor een “heel lage grenswaarde” gold en dat juist dit aspect de autoriteiten meer ruimte geeft om te bezien of een bepaalde maatregel uit een oogpunt van volksgezondheid wel echt nodig is.
2.11.
Al met al resteert te veel twijfel omtrent de vraag of een overheidsbevel tot terugroep feitelijk ophanden was of redelijkerwijs viel te verwachten. Daarmee is niet gezegd dat pas van dekking onder de onderhavige bepaling sprake zou als hieromtrent “absolute zekerheid” zou zijn verkregen. Terecht heeft [eiseres] in haar conclusie na enquête (onder 4) betoogd dat de polis een dergelijke zekerheid niet verlangt. De onderhavige bepaling uit de polis is klaarblijkelijk zo opgebouwd dat de verzekerde, om dekking te verkrijgen, niet behoeft af te wachten totdat er daadwerkelijk een bevel tot terugroep wordt ontvangen (waarmee dekking onder de in 2.1 bedoelde a-grond zou worden verkregen). Dekking is er ook als de verzekerde eigener beweging tot het terughalen van producten overgaat, maar dan alleen als voldaan is aan alle door de autoriteiten voorgeschreven eisen voor een terugroep en zo’n bevel ophanden of redelijkerwijs te verwachten is. Aldus wordt bereikt dat dergelijke situaties van terughalen op eigen initiatief worden onderscheiden van terugroepacties die louter door commerciële motieven worden ingegeven, waarvoor de verzekering geen dekking biedt. Gegeven de aard van de verzekering – een voorziening voor het geval van “Governmental Recall” – is dat een redelijke clausule, maar dat impliceert dat in voorkomend geval ook met voldoende mate van waarschijnlijkheid zal moeten kunnen worden vastgesteld dat een overheidsbevel daadwerkelijk ophanden dan wel redelijkerwijs te verwachten was. Dat is in dit geval niet gebleken.
2.12.
Dit betekent dat [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat een overheidsbevel tot terugroepen ophanden of redelijkerwijs te verwachten was. Daaruit volgt dat niet is voldaan aan de vereisten voor dekking, zodat de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.
2.13.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] worden veroordeeld in de proceskosten. Bij de begroting van het advocatensalaris wordt uitgegaan van tarief VIII (per punt € 3.211,--). De volgende proceshandelingen komen voor de begroting in aanmerking: conclusies van antwoord (1) en van dupliek (1), pleidooi (2), enquêtezittingen (1,5) en antwoordconclusie na enquête (0,5).
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
wijst de vorderingen af;
3.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van AIG tot op heden begroot op € 3.537,-- aan griffierecht en € 19.266,-- aan advocatensalaris;
3.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. K.A. Baggerman en mr. [NAAM]. Veling en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2015.
1980/106/2537