ECLI:NL:GHAMS:2013:4489
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
_______________________________________________________________________  _  _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummers			: 200.116.649/01 NOT en 200.117.058/01 NOT
zaaknummer eerste aanleg	: K.29.12
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 10 december 2013
inzake (200.116.649/01 NOT)
:
[notaris],
notaris te [plaatsnaam], gemeente [gemeente],
appellant,
gemachtigde: mr. W. van Eekhout, advocaat [NAAM],
t e g e n
[klager],
wonende te [plaatsnaam], gemeente [gemeente],
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. C.P.J.M. van Ruijven, advocaat [NAAM],
en inzake (200.117.058/01 NOT)
:
[klager],
wonende te [plaatsnaam], gemeente [gemeente],
appellant,
gemachtigde: mr. C.P.J.M. van Ruijven, advocaat [NAAM],
t e g e n
[notaris],
notaris te [plaatsnaam], gemeente [gemeente],
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. W. van Eekhout, advocaat [NAAM].
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
In de zaak met zaaknummer 200.116.649/01 is van de zijde van appellant, verder te noemen de notaris, bij een op 14 november 2012 ter griffie ingekomen verzoekschrift - met bijlage - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Haarlem, verder te noemen de kamer, van 16 oktober 2012. Bij die beslissing heeft de kamer de klacht van geïntimeerde, verder te noemen klager, tegen de notaris op een onderdeel ongegrond en op twee onderdelen gegrond verklaard, en is aan de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd.
1.2.
In de zaak met zaaknummer 200.117.058/01 is van de zijde van klager bij een op 16 november 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - eveneens tijdig hoger beroep ingesteld tegen voormelde beslissing van de kamer.
1.3.
Op 20 december 2012 is van de zijde van de notaris een aanvullend beroepschrift tevens verweerschrift in de hiervoor onder 1.2. genoemde procedure ter griffie van het hof ingekomen.
1.4.
Van de zijde van klager is op 24 januari 2013 een verweerschrift in de procedure 200.116.649/01 tevens repliek in de procedure 200.117.058/01 - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen.
1.5.
Op 18 maart 2013 is van de zijde van klager een afschrift van het proces-verbaal van verbetering van de zitting van de kamer van 11 september 2012 ter griffie van het hof ingekomen.
1.6.
Van de zijde van de notaris is op 16 september 2013 de dupliek in de procedure 200.117.058/01 ter griffie van het hof ontvangen.
1.7.
De zaken zijn gezamenlijk behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 26 september 2013. Klager en de notaris, bijgestaan door hun gemachtigden, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2
De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4
Het standpunt van klager
4.1.
Klager verwijt de notaris het volgende.
i. De notaris heeft klager in of omstreeks oktober 1998 voorafgaande aan dan wel bij gelegenheid van het passeren van de akte van huwelijkse voorwaarden onjuist en/of onvolledig geïnformeerd over de mogelijkheid van een koude uitsluiting en/of daarbij niet de vereiste zorgvuldigheid betracht door hem niet te wijzen op de noodzaak van periodieke verrekening.
ii. De notaris heeft onjuist gehandeld in reactie op zijn klacht. De notaris heeft klager meermalen onjuist geïnformeerd, waarschijnlijk met het doel klager te weerhouden van zijn voornemen een klacht tegen de notaris in te dienen.
iii. De notaris weigert klager inzage te geven in het dossier.
Ad i. De huwelijkse voorwaarden hadden ten doel te voorkomen dat de echtgenote van klager op enig moment aanspraak zou kunnen maken op het vermogen van het familiebedrijf van klager. Om die reden wenste klager de zogenoemde koude uitsluiting in de huwelijkse voorwaarden op te nemen. Volgens de notaris was dit echter niet mogelijk, omdat dit in strijd zou zijn met een zorgplicht en geldende rechtspraak. Ook heeft de notaris verzuimd klager te wijzen op de eventuele gevolgen voor het familiebedrijf door het opnemen van een verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden. Daarnaast heeft de notaris klager geen bedenktermijn gegeven maar klager direct de akte laten ondertekenen. Klager is medio 2011 door een folder in de wachtkamer van het kantoor van de notaris erachter gekomen dat de destijds door hem gewenste koude uitsluiting wel mogelijk was. Op dat moment is klager ervan op de hoogte gekomen dat de notaris hem destijds onjuist heeft voorgelicht.
Ad ii. Toen klager zich in december 2011 over deze kwestie tot de notaris wendde, heeft de notaris ten onrechte doen voorkomen alsof de Hoge Raad in de regel voorbijgaat aan de koude uitsluiting. Dit blijkt uit de door klager overgelegde e-mailcorrespondentie tussen de notaris en klager. Voorts heeft de notaris klager niet gewezen op de mogelijkheid een klacht tegen hem in te dienen en hem onjuist geïnformeerd over het verval van die mogelijkheid.
Ad iii. Klager heeft in de tussen klager en zijn echtgenote aanhangige echtscheidingsprocedure de gespreksnotities uit het dossier nodig in verband met de uitleg van de overeengekomen huwelijkse voorwaarden. Voor de onderhavige procedure is dit ook van belang, omdat nu alleen de notaris over het dossier beschikt en zich bij zijn verweer hierop kan baseren.
4.2.
In hoger beroep heeft klager zijn klacht als volgt aangevuld. De notaris heeft een akte opgemaakt en gepasseerd, waarvan de inhoud - met name het opgenomen inkomensbegrip - in strijd is met de afspraken die in het voorgesprek met zijn kandidaat-notaris zijn gemaakt. Destijds is door klager en zijn echtgenote gekozen voor de minst vergaande vorm van verrekening, namelijk uitsluitend de verrekening van het arbeidsinkomen. In de akte is echter niet de term ‘arbeidsinkomen’, maar een omschrijving van inkomen met een ruimere strekking opgenomen.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft klager in dit verband aangevoerd dat hij zijn klacht niet eerder heeft kunnen aanvullen omdat hij eerder niet over het dossier beschikte.
5
Het standpunt van de notaris
De notaris heeft de stellingen van klager betwist en zich als volgt verweerd.
5.1.
Met betrekking tot het eerste klachtonderdeel is de notaris van mening dat klager hierin niet kan worden ontvangen in verband met de driejaarstermijn voor het indienen van een klacht, zoals bedoeld in artikel 99 lid 12 van de Wet op het notarisambt (Wna). Klager was immers reeds op 30 oktober 1998, de datum van passeren, op de hoogte van de inhoud van de akte van huwelijkse voorwaarden. Overigens betwist de notaris dat klager destijds in de huwelijkse voorwaarden de koude uitsluiting wenste op te nemen. Uit de gespreksaantekeningen van de behandelend kandidaat-notaris blijkt dit niet. De notaris kan zich niet herinneren of dit bij het passeren van de akte ter sprake is gekomen, maar er bevindt zich geen gespreksnotitie in het dossier dat hierop wijst, zoals  gebruikelijk is  in het geval zich bij gelegenheid van het passeren van een akte bijzonderheden voordoen. Voorts heeft de notaris in de correspondentie met klager slechts een algemene toelichting gegeven over de (on)wenselijkheid van de keuze voor koude uitsluiting en de eventuele gevolgen van het niet-nakomen van een periodiek verrekenbeding. Daarnaast heeft de notaris klager wel degelijk gewezen op de mogelijkheid om een klacht tegen hem in te dienen. Dit is in het gesprek op 11 januari 2012 tussen de notaris en klager aan de orde gekomen en het blijkt uit e-mailberichten van 12 januari 2012 en 9 maart 2012 van de notaris aan klager. Gezien zijn geheimhoudingsplicht kon de notaris het dossier niet zonder toestemming van de echtgenote van klager ter inzage geven. In verband met de tussen klager en zijn echtgenote aanhangige echtscheidingsprocedure had de notaris ook met de belangen van de echtgenote van klager te maken.
5.2.
In hoger beroep heeft de notaris - voor zover van belang - nog het volgende aangevoerd. De notaris neemt een akte altijd puntsgewijs met de comparanten door alvorens tot passeren over te gaan. In het geval van een akte van huwelijkse voorwaarden met een algehele uitsluiting van iedere gemeenschap en een periodiek verrekenbeding wijst de notaris expliciet op de risico’s indien niet jaarlijks wordt verrekend. Voorts blijkt uit de brief van 28 oktober 1998 van de notaris dat hij voor het passeren van de akte van huwelijkse voorwaarden een concept van die akte aan klager heeft toegezonden. De notaris betwist dat hij ter zitting in eerste aanleg heeft erkend dat de door hem aangehaalde jurisprudentie in zijn e-mail van 6 december 2012 aan klager was bedoeld als onderbouwing van zijn eigen stelling dat koude uitsluiting maatschappelijk onaanvaardbaar was en dat zijn interpretatie van de arresten van de Hoge Raad inzake koude uitsluiting te wensen overlaat. Dit is onjuist in het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg en in de beslissing van de kamer weergegeven. De notaris heeft op 25 september 2012 een kopie van het dossier aan klager gezonden, onmiddellijk nadat hij hiervoor de toestemming van de echtgenote van klager had ontvangen.
6
De beoordeling
6.1.
Voor zover klager in hoger beroep zijn verzoek heeft uitgebreid (zoals hiervoor onder 4.2. verwoord), zal het hof deze uitbreiding buiten beschouwing laten. Het hof dient op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 Wna een aan hem voorgelegde zaak opnieuw in volle omvang te behandelen. In die procedure is voor de behandeling van in appel nieuw geformuleerde klachten geen plaats. Dat klager zijn klacht niet eerder heeft kunnen aanvullen omdat hij niet over het dossier beschikte, zoals hij heeft aangevoerd, maakt dat niet anders. Klager zal daarom in zijn nieuwe klacht niet ontvankelijk worden verklaard.
6.2.1.
Met betrekking tot het hiervoor onder 4.1. sub i. weergegeven klachtonderdeel wordt het volgende overwogen. Het meest verstrekkende verweer van de notaris is dat klager niet in dit klachtonderdeel kan worden ontvangen vanwege het verstrijken van de driejaarstermijn, zoals bedoeld in artikel 99 lid 12 Wna (per 1 januari 2013 is dit artikellid vernummerd tot lid 15). Op grond van dit artikel kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot de klacht gerechtigde kennis heeft genomen van het handelen of nalaten van een notaris of een kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven. Klager heeft ten tijde van het passeren van de akte van huwelijkse voorwaarden op 30 oktober 1998 kennis genomen van de inhoud van die akte en hij heeft op dat moment kunnen vaststellen dat in de akte geen koude uitsluiting, maar een algehele uitsluiting van iedere gemeenschap met een periodiek verrekenbeding was opgenomen. Klager wist toen ook dat aan hem geen bedenktermijn was gegeven, wat daar verder ook van zij. Overigens heeft de notaris onweersproken gesteld dat hij voorafgaand aan het passeren van de akte een concept van de akte aan klager heeft toegezonden, hetgeen blijkt uit de aan klager gezonden brief van 28 oktober 1998. Gezien het moment van indiening van de klacht, namelijk in 2012, kan klager op vorenbedoelde punten niet in dit klachtonderdeel worden ontvangen.
6.2.2.
Klager heeft voorts aangevoerd dat de notaris hem voorafgaande dan wel bij gelegenheid van het passeren van de akte van huwelijkse voorwaarden onjuist dan wel onvolledig heeft geïnformeerd door het standpunt in te nemen dat het opnemen van koude uitsluiting in de akte niet mogelijk was en door niet op de noodzaak tot daadwerkelijke periodieke verrekening te wijzen. Zoals  de kamer al heeft overwogen heeft klager onweersproken  gesteld dat hij  medio 2011 ermee bekend raakte dat koude uitsluiting als huwelijkse voorwaarden kon worden overeengekomen, zodat op dat moment de vervaltermijn van artikel 99 lid 12 Wna voor dit punt is gaan lopen. Verder is niet gebleken dat klager eerder dan ten tijde van zijn echtscheiding bekend is geraakt met de noodzaak tot daadwerkelijke periodieke verrekening. Klager kan daarom op deze punten  in het eerste klachtonderdeel worden ontvangen.
6.2.3.
Met de kamer is het hof echter van oordeel dat, gelet op hetgeen partijen hierover hebben aangevoerd, niet is komen vast te staan wat de inhoud van de bespreking op 30 oktober 1998 is geweest en dus ook niet dat de notaris zich toen op zodanige wijze heeft uitgelaten dat klager daaruit heeft kunnen begrijpen dat koude uitsluiting niet mogelijk was en dat de notaris hem niet heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van het achterwege laten van periodieke verrekening. Het is dus niet vast te stellen dat de notaris klager op dit punt onjuist dan wel onvolledig heeft geïnformeerd, zodat de kamer dit klachtonderdeel terecht ongegrond heeft verklaard.
6.3.
Ten aanzien van het hiervoor onder 4.1. sub ii. weergegeven klachtonderdeel is het hof van oordeel dat de notaris in zijn e-mail van 6 december 2012 aan klager, slechts uitleg heeft gegeven over het dossier van klager naar aanleiding van diens vraag over koude uitsluiting en daarbij alleen in algemene bewoordingen heeft verwezen naar een tweetal arresten van de Hoge Raad. De stelling van klager dat de notaris heeft doen voorkomen alsof de Hoge Raad in de regel voorbij gaat aan koude uitsluiting, volgt het hof dan ook niet. Dat geldt ook voor de stelling van klager dat de notaris wellicht heeft getracht hem te weerhouden van het indienen van een klacht. In zijn e-mail van 23 december 2011 heeft de notaris aan klager voorgesteld een afspraak te maken om de kwestie te bespreken en klager meegedeeld dat dan tevens, mocht dat nodig zijn, aan klager de contactgegevens van de Geschillencommissie van de KNB zouden kunnen worden verstrekt in verband met een eventuele klacht. Die gegevens zijn vervolgens ook daadwerkelijk aan klager verstrekt, hetgeen blijkt uit de e-mail van 12 januari 2012 van de notaris aan klager. Over de mogelijkheid om een klacht in te dienen heeft de notaris in zijn e-mail van 9 maart 2012 klager gewezen op de vervaltermijn van drie jaren. Dat is op zichzelf niet laakbaar. Het had klager duidelijk moeten zijn dat de mededeling van de notaris dat klager vanwege die vervaltermijn niet ontvankelijk zou worden verklaard in zijn klacht, de opvatting van de notaris was en dat dit niet reeds bij voorbaat vaststond. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat klager onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld in zijn reactie op de klacht. Dit brengt met zich dat dit klachtonderdeel ongegrond zal worden verklaard.
6.4.1.
Ten aanzien van het hiervoor onder 4.1. sub iii. weergegeven klachtonderdeel is het hof van oordeel dat de notaris niet jegens klager tot geheimhouding was gehouden wat betreft de stukken in het dossier die betrekking hebben op klager, ook al zien die stukken mede op diens echtgenote. De geheimhoudingsplicht geldt wel voor stukken die alleen betrekking hebben op de echtgenote van klager. Gesteld noch gebleken is dat zich in het dossier stukken bevonden die enkel de echtgenote van klager aangingen. Hoewel de notaris zich aan de geheimhoudingsplicht uit artikel 22 Wna had te houden, brengt dit dus niet mee dat de notaris inzage in het dossier en afgifte van stukken uit het dossier geheel mocht weigeren. Dit klachtonderdeel is dan ook terecht voorgesteld.
6.4.2.
Het hof acht aannemelijk dat de notaris te goeder trouw heeft gehandeld, maar zijn geheimhoudingsplicht te streng heeft geïnterpreteerd. Voorts is komen vast te staan dat de notaris, na ontvangst van toestemming van de echtgenote van klager op 25 september 2012 een kopie van het dossier aan klager heeft gezonden. Onder deze omstandigheden en mede in aanmerking genomen de geringe ernst van de verweten handeling, ziet het hof geen aanleiding aan de notaris een maatregel op te leggen.
6.5.
Nu het hof grotendeels tot een andere beslissing komt dan de kamer, zal het hof de beslissing van de kamer omwille van de duidelijkheid in zijn geheel vernietigen.
6.6.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.7.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
De beslissing
Het hof:
- verklaart klager niet-ontvankelijk in de in hoger beroep nieuw geformuleerde klacht;
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw rechtdoende:
- verklaart klager in het eerste klachtonderdeel met betrekking tot de onder 6.2.1. genoemde punten niet-ontvankelijk;
- verklaart het eerste klachtonderdeel op het punt van het onjuist dan wel onvolledig informeren van klager door de notaris, zoals onder 6.2.2. weergegeven, ongegrond;
- verklaart het tweede klachtonderdeel, zoals hiervoor onder 4.1. sub ii. weergegeven, ongegrond;
- verklaart het derde klachtonderdeel, zoals hiervoor onder 4.1. sub iii. weergegeven, gegrond, zonder oplegging van een maatregel.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, J.C.W. Rang en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 december 2013 door de rolraadsheer.
DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-
NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT HAARLEM
Beschikking d.d. 16 oktober 2012 van de Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen in het arrondissement Haarlem, nader “de kamer”, in de zaak onder nummer
K 29.12 van:
[klager],
wonende te [plaatsnaam], gemeente [gemeente],
nader: klager.
advocaat: mr. C.P.J.M. van Ruijven,
kantoorhoudende te Naaldwijk.
---tegen---
[notaris],
notaris te [plaatsnaam], gemeente [gemeente].
nader: de notaris.
raadsman: mr. J.Z. Moree,
kantoorhoudende te Wateringen, gemeente Westland.
1.
Verloop van de procedure.
1.1
Voor het verloop van de procedure verwijst de kamer naar de navolgende aan de kamer tot het nemen van een beslissing overgelegde bescheiden, waarvan de inhoud als hier ingevoegd dient te worden aangemerkt:
- het door de kamer van toezicht te ’s-Gravenhage doorgezonden klaagschrift van de advocaat [NAAM]15 juni 2012 met 3 bijlagen;
- het verweerschrift van de notaris van 1 augustus 2012 met 2 bijlagen;
1.2
In de openbare vergadering van de kamer van 11 september 2012 zijn klager en zijn raadsvrouw, alsmede de notaris en zijn raadsman gehoord. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunten toe te lichten, waarbij de advocaat [NAAM].
Vervolgens heeft de voorzitter van de kamer de behandeling gesloten en bepaald dat op 16 oktober 2012 een beschikking zal volgen.
2.
Relevante vaststaande feiten.
Bij de beoordeling van de klacht wordt van het navolgende uitgegaan:
a. Op of omstreeks oktober 1998 heeft klager zich met zijn partner tot het kantoor van de notaris gewend met het verzoek een akte houdende huwelijkse voorwaarden (verder: de akte) op te maken. Zij hebben toen een bespreking gehad met de aan het kantoor van de notaris verbonden kandidaat-notaris.
b. In het concept van de akte zijn als huwelijkse voorwaarden opgenomen: uitsluiting van elke gemeenschap van goederen, de verplichting voor iedere echtgenoot om bij te dragen aan de kosten van de huishouding naar evenredigheid van zijn/haar inkomen en een periodiek verrekenbeding. De akte is overeenkomstig het toegezonden concept gepasseerd.
c. Ongeveer vier jaar na de huwelijksdatum heeft klager voor de uitvoering van het verrekenbeding een berekening ontvangen van het LTB.
d. Medio 2011 heeft klager (in verband met zijn echtscheiding) kennis genomen van een folder “Huwelijkse voorwaarden”, die werd verstrekt door het kantoor van de notaris. Uit de inhoud van deze folder bleek klager dat het mogelijk is huwelijkse voorwaarden overeen te komen met daarin opgenomen de door hem gewenste “koude uitsluiting”.
e. In zijn e-mailbericht van 6 december 2011 heeft klager het volgende aan de notaris bericht:”(…) bij opstellen huwelijkse voorwaarden wilde ik koude uitsluiting. Was volgens [notaris] maatschappelijk ongewenst en kon dus niet. Ik heb nu verreken beding, alles wat over is aan het eind van het jaar wordt door 2 gedeelt, want dat kwam het dichts bij koude uitsluiting. Ik heb nu de indruk dat koude uitsluiting wel gekund had mits beschreven waarom, of anders een stuk kouder als wat ik nu heb. Wat is hier aan te doen. (…)”.
f. In zijn antwoord hierop van 6 december 2011 heeft de notaris onder meer het volgende aan klager meegedeeld:“(…) Ik heb uw dossier gelicht en doorgenomen. (…) uit diens [kamer: van de kandidaat-notaris] aantekeningen blijkt in ieder geval dat de ontwerp-akte en de gepasseerde akte zijn opgesteld overeenkomstig hetgeen toen door U en Uw echtgenote met hem is besproken. In zijn algemeenheid komt het vaker voor dat (in het [gemeente]) de man gaat voor koude uitsluiting en dat tijdens het gesprek met het aanstaande echtpaar wordt gewezen op de gevolgen daarvan, met name voor de echtgenote. Ook het standpunt dat de Hoge Raad inneemt kan daarbij aan de orde komen. In haar arrest van 18 juni 2004 heeft de Hoge Raad nogmaals bevestigd dat het stelsel van koude uitsluiting opzij wordt gezet indien die afspraken in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zie ook Hoge Raad 20 november 1988. (…). Natuurlijk worden er ook door mij huwelijkse voorwaarden met een koude uitsluiting gepasseerd, met een uitvoerige motivatie van het waarom. (…) Zou destijds toch voor het regime van de koude uitsluiting zijn gekozen, dan is het niet onaannemelijk dat de arresten van de Hoge Raad bij een eventuele verdeling tot een andere eindconclusie zullen leiden. Dit doet echter niets af aan de gepasseerde akte, die is opgesteld in het verlengde van de tijdens de bespreking gemaakte keuzes. (…)”.
g. In zijn e-mailbericht van 16 december 2011 heeft de notaris onder meer het volgende aan klager bericht:”(…)
We hebben het over een gepasseerde akte uit 1998. Het is knap dat U zich precies weet te herinneren wat er toen exact is gezegd (…). Mij lukt dat niet. Ik weet wél op welke wijze ik akten passeer en de inhoud daarvan tijdens het passeren doorneem en gelegenheid geef voor het stellen van vragen en naar aanleiding van die vragen adviseer. Mochten partijen het op dat moment anders willen dan in de te passeren voorliggende akte staat vermeld, dan wordt de akte ofwel ter plaatse aangepast, danwel – indien het echt niet anders kan – wordt er een nieuwe passeerafspraak gemaakt. (…) Een ding is zeker: Ik kan nooit gezegd hebben dat huwelijkse voorwaarden met een periodiek verrekenbeding het meest in de buurt komen van koude uitsluiting, omdat dat nergens op slaat. (…)”.
In zijn e-mailbericht van 9 maart 2012 heeft de notaris onder meer het volgende aan klager bericht:”(…)
Bij het indienen van een klacht tegen een notaris geldt het volgende: De klacht dient te worden ingediend binnen drie jaren na de dag waarop U heeft kennisgenomen van het volgens U laakbare handelen of nalaten. U geeft in Uw e-mail van 17 december 2011 aan dat na 4 jaar de LTB voor het eerst de verrekening heeft gedaan en dat U het er toen ook niet mee eens was. Dat moet dus zijn geweest in het jaar 2002/2003. U zult daarom niet-ontvankelijk worden verklaard. Ik meld U dit om elkaar over en weer energie te besparen. (…)”.
3.
Inhoud van de klacht.
3.1
De klacht, zoals deze ter zitting is toegelicht en aangevuld, houdt zakelijk weergegeven het volgende in:
a. Klager verwijt de notaris dat hij hem voorafgaande aan, dan wel bij gelegenheid van, het passeren van de akte onjuist, dan wel onvolledig heeft geïnformeerd en/of daarbij niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht.
b. Klager verwijt de notaris voorts dat hij onjuist heeft gehandeld in reactie op zijn klacht.
c. Ten slotte verwijt klager de notaris dat hij hem weigert inzage te geven in het dossier.
4.
Het standpunt van klager.
4.1
Klager heeft voor alles gesteld dat de notaris ten onrechte een beroep heeft gedaan op verjaring. Klager heeft weliswaar vier jaar na zijn huwelijk een berekening gezien van het LTB, maar klager verkeerde toen  net als op het moment van het passeren van de akte - nog steeds in de veronderstelling dat de notaris hem correct had geïnformeerd dat koude uitsluiting niet was toegestaan en dat door opname van het verrekenbeding in de akte de koude uitsluiting het dichtst werd benaderd. Klager heeft benadrukt dat hij pas in 2011 door inzage in de folder (zie 2.d) er mee bekend raakte dat het opnemen van een verrekenbeding niet noodzakelijk was en dat koude uitsluiting wel kon worden overeengekomen. Ter zitting heeft klager desgevraagd nog verklaard dat hij ten tijde van het passeren van de akte wist dat er in de akte een verrekenbeding was opgenomen, maar dat hij niet wist dat dit niet noodzakelijk was.
4.2
ad a. Klager heeft gesteld dat hij tegenover de kandidaat-notaris heeft verklaard “de tuin” te willen houden, terwijl de partner van klager heeft verklaard de meubels te willen houden en dat daarin lag besloten dat hij koude uitsluiting wilde. Tijdens het voorlezen van de akte heeft klager de notaris expliciet meegedeeld koude uitsluiting te willen. Volgens klager heeft de notaris toen geantwoord dat dit “maatschappelijk ongewenst is”. Bij niet tekenen door klager zou er sprake zijn van een gemeenschap van goederen waarbij alles zou worden verdeeld”. Klager heeft hieraan toegevoegd dat de notaris hem niet heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van het niet uitvoeren van een verrekenbeding voor het familiebedrijf in geval van echtscheiding.
4.3
ad b. Klager heeft dit klachtonderdeel geformuleerd vanuit de gedachte dat de notaris heeft getracht te voorkomen dat klager een klacht tegen hem zou indienen bij de kamer. Volgens klager heeft de notaris doen voorkomen dat de Hoge Raad in beginsel koude uitsluiting passeert, terwijl de notaris niet heeft vermeld dat het in de door hem genoemde arresten uitzonderingsgevallen betrof. Voorts heeft de notaris klager onjuist geïnformeerd over (de verjaring van) de mogelijkheid een klacht tegen hem in te dienen bij de kamer.
4.4
ad c. Klager heeft gesteld dat hij in zijn belangen wordt geschaad, omdat hij geen inzage heeft in het dossier. Hij is van mening dat de huwelijkse voorwaarden, omdat zij niet duidelijk zijn, moeten worden uitgelegd en dat de gespreksnotities daarbij een belangrijke rol spelen. Klager heeft voorts gesteld dat hij ook wordt benadeeld in deze klachtprocedure, omdat er geen sprake is van een gelijkwaardige procesvoering. De notaris heeft immers wel de beschikking over het dossier. Hij kan daaruit produceren wat in zijn voordeel is en hij kan achterhouden wat in zijn nadeel zou werken.
5.
Het standpunt van de notaris.
5.1
Met betrekking tot onderdeel a van de klacht heeft de notaris zich primair op het standpunt gesteld dat het klachtrecht ter zake in gevolge artikel 99 lid 2 Wet op het notarisambt (Wna) is verjaard. In dit klachtonderdeel dateert het handelen van de notaris van 30 oktober 1998, zodat de termijn waarbinnen klager deze klacht had moeten indienen volgens de notaris is verstreken. Klager heeft immers blijkens zijn e-mail van 17 december 2011 vier jaar na het passeren van de akte uitvoering gegeven aan het verrekenbeding.
5.2
Voor het geval klager wordt ontvangen in klachtonderdeel a heeft de notaris het volgende aangevoerd.
ad a. De notaris heeft hetgeen hem in klachtonderdeel a wordt verweten betwist. De notaris heeft aangevoerd dat hij zich niet kan herinneren dat klager tegenover hem de wens heeft geuit dat hij in de akte de koude uitsluiting opgenomen wilde zien. Ook bevinden zich hierover geen aantekeningen in het dossier. Hij heeft hieraan toegevoegd dat als er zich bij het passeren van de akte bijzonderheden hadden voorgedaan, zoals het feit dat de voorliggende akte (in eerste instantie) niet in overeenstemming was met de wens van klager, hij daarvan een gespreksnotitie zou hebben gemaakt die aan het dossier zou zijn toegevoegd. In dit verband heeft de notaris er nog op gewezen dat niet alleen de wensen van klager voor hem relevant waren, maar ook de wensen van de partner van klager en dat hij op zoek zal zijn geweest naar het vinden van een evenwicht daartussen. Voorts is de akte volgens de notaris inhoudelijk besproken, zoals dat altijd gebeurd bij het passeren van aktes door de notaris.
5.3
ad b. De notaris heeft erkend dat de door hem aangehaalde jurisprudentie was bedoeld als onderbouwing van zijn eigen stelling dat koude uitsluiting maatschappelijk onaanvaardbaar is. Hij heeft ter zitting erkend dat zijn interpretatie van de door hem vermelde arresten te wensen overlaat.
De notaris heeft betwist dat hij klager overigens onjuist heeft geïnformeerd. Hij is van mening dat hij klager niet aan zijn lot heeft overgelaten en dat hij snel en adequaat heeft gereageerd op de vragen van klager. Hij heeft hieraan toegevoegd dat hij klager meerdere malen, zowel mondeling als schriftelijk heeft gewezen op de mogelijkheid een klacht tegen hem in te dienen.
5.4
ad c. De notaris heeft erkend dat bij de interpretatie van de huwelijkse voorwaarden, de inhoud van het dossier relevant is. Hij heeft daaraan toegevoegd dat hij in verband met zijn geheimhoudingsplicht op dit moment niets uit het dossier kan vrijgeven. Hij zal dit pas doen als ook de echtgenote van klager hem schriftelijk verzoekt om toezending van een kopie van het dossier.
6.
De beoordeling.
6.1
Ter beoordeling is de vraag of de notaris zich schuldig heeft gemaakt aan enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wet op het notarisambt gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van klager, dan wel of hij zich schuldig heeft gemaakt aan enig handelen of nalaten dat een notaris niet betaamt, een en ander als bedoeld in artikel 98 van de Wna.
6.2
De kamer ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of klager kan worden ontvangen in klachtonderdeel a. Ingevolge artikel 99 lid 12 Wna kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot een klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven heeft kennisgenomen.
6.3
Klager verwijt de notaris in dit klachtonderdeel dat de notaris hem bij het passeren van de akte op 30 oktober 1998 zou hebben voorgehouden dat koude uitsluiting bij huwelijkse voorwaarden niet is toegestaan en dat het noodzakelijk was om in de akte een verrekenbeding op te nemen. Klager heeft onweersproken gesteld dat hij pas medio 2011 er mee bekend raakte dat koude uitsluiting als huwelijkse voorwaarden kan worden overeengekomen en dat een verrekenbeding niet noodzakelijkerwijs in de akte opgenomen hoefde te worden. Nu klager dus pas in 2011 bekend geworden is met het feit dat hij destijds door de notaris onjuist zou zijn voorgelicht is de verjaringstermijn ter zake dat handelen door de notaris pas in 2011 gaan lopen. Klager kan daarom worden ontvangen in zijn klacht. Het enkele feit dat klager in 2002 (eenmalig) uitvoering heeft gegeven aan het verrekenbeding leidt niet tot een ander oordeel. De kamer zal dit klachtonderdeel dan ook inhoudelijk beoordelen.
6.4
Klachtonderdeel a.
Gelet op de verschillende lezingen van klager en de notaris over de inhoud van de bespreking op 30 oktober 1998 voorafgaande aan het passeren van de akte is niet komen vast te staan wat de inhoud van die bespreking is geweest en dus ook niet dat de notaris zich tijdens die bespreking op zodanige wijze heeft uitgelaten dat klager daaruit slechts heeft kunnen begrijpen dat koude uitsluiting niet mogelijk was en dat het noodzakelijk was een verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden op te nemen.  De enkele opmerking van de notaris dat het opnemen van koude uitsluiting maatschappelijk niet verantwoord is, is daarvoor onvoldoende. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat die opmerking ook gemaakt kan zijn met het oog op de belangen van de partner van klager. Klager kon hieruit evenwel niet afleiden dat de voorliggende variant - uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen met een verrekenbeding – in zijn geval echt de enige mogelijkheid was. Evenmin is komen vast te staan dat de notaris klager niet zou hebben gewezen op de gevolgen van het niet uitvoeren van het verrekenbeding. Dit klachtonderdeel zal daarom ongegrond worden verklaard.
6.5
Klachtonderdeel b.
Het staat vast dat de notaris met de door hem in het e-mailbericht van 6 december 2011 aangehaalde arresten van de Hoge Raad (zie 2.f) zijn stelling dat koude uitsluiting maatschappelijk onaanvaardbaar is, heeft willen onderbouwen. De notaris heeft daarbij bedoelde arresten onjuist, althans onvolledig en suggestief weergegeven. Ter zitting heeft de notaris erkend dat zijn interpretatie van de arresten te wensen overlaat. Uit de inhoud van het e-mailbericht leidt de kamer af dat het bericht er toe strekte klager te ontmoedigen om nadere actie tegen de notaris te ondernemen. Dit geldt ook voor het e-mailbericht van 9 maart 2012 (zie 2.h). Ook daarin heeft de notaris zijn standpunt ten aanzien van de ontvankelijkheid van een eventuele klacht van klager met te grote stelligheid gepresenteerd, kennelijk met de bedoeling klager van een klacht tegen de notaris af te houden. Van een redelijk handelend notaris mag in een dergelijk geval worden verwacht dat hij ten minste duidelijk maakt dat de kamer anders kan oordelen, zoals zij in dit geval ook heeft gedaan. Deze beide wijzen van handelen van de notaris zijn, elk afzonderlijk alsook in samenhang bezien, een notaris onwaardig. Dit klachtonderdeel zal daarom gegrond worden verklaard. De stelling van klager dat de notaris hem niet adequaat heeft geïnformeerd over de mogelijkheid om een klacht in te dienen bij de kamer vindt geen steun in de feiten, nu als onweersproken vaststaat dat de notaris klager in ieder geval al op 11 januari 2012 op de klachtmogelijkheid heeft gewezen.
6.6
Klachtonderdeel c.
Met klager is de kamer van oordeel dat de notaris ten onrechte weigert inzage te verstrekken in het dossier. Het betoog van de notaris dat het in strijd is met zijn geheimhoudingsplicht jegens de ex-echtgenote van klager om klager inzage te verschaffen in het dossier, mist juridische grondslag, aangezien het dossier in de relatie tussen klager en zijn ex-echtgenote (slechts) van belang is voor de uitleg van de overeengekomen huwelijkse voorwaarden. Alleen al hierom had de notaris klager inzage moeten verstrekken in het dossier. Gelet op het beroep op zijn geheimhoudingsplicht geeft het vervolgens geen pas dat de notaris zich in de onderhavige klachtprocedure zelf wel enkele malen heeft gebaseerd op de inhoud van het dossier, namelijk in het sub 2.f vermelde e-mailbericht en ter zitting. Klager is niet in staat om de beweringen van de notaris op dit punt te verifiëren. Aldus is er sprake van een door de notaris gecreëerde ongelijkwaardige positie van klager ten opzichte van de notaris. Ook dit klachtonderdeel zal gegrond worden verklaard.
6.7
De kamer is van oordeel dat de maatregel van waarschuwing geboden is. Zij rekent het de notaris vooral aan dat hij door het verstrekken van onjuiste, onvolledige en suggestieve informatie heeft getracht klager af te houden van het indienen van deze klacht, wat een negatieve weerslag kan hebben op het vertrouwen in het notariaat in het algemeen en het tuchtrecht in het bijzonder.
6.8
Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
7. BESLISSING
De Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen te Haarlem:
- verklaart klachtonderdeel a ongegrond,
-	verklaart de klachtonderdelen b en c gegrond,
-	legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op.
Deze beschikking is op 16 oktober 2012 gegeven door mr. W.S.J. Thijs, voorzitter, mrs. C.F. Tasseron en C.M. Lambregtse leden en mrs. C.E. van Oosten-van Smaalen en T. W. van Grafhorst, plaatsvervangend leden in tegenwoordigheid van de secretaris mr. Y.H. L’Hoir.