ECLI:NL:GHARL:2014:3586
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.138.086
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/129648/ KG ZA 13-281)
arrest in spoed kort geding van de eerste kamer van 29 april 2014
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats],
appellante
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. J.D. Nijenhuis, kantoorhoudende te Leeuwarden, die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. L. Ahlers, kantoorhoudende te Heerenveen, die ook heeft gepleit.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 februari 2014.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Naar aanleiding van voormeld tussenarrest heeft op 12 maart 2014 een comparitie van partijen plaatsgehad, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
1.2
Vervolgens heeft op 16 april 2014 een pleidooi plaatsgehad.
Daarbij is aan partij [geïntimeerde] akte verleend van voorafgaand aan het pleidooi aan het hof toegezonden stukken, en aan [appellante] is akte verleend van een eveneens vooraf ingezonden akte wijziging eis. Bij het pleidooi zijn van beide zijden pleitnotities overgelegd.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.
1.4
De vordering van [appellante]  luidt:
“(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
- 	het vonnis waarvan beroep te vernietigen, behoudens voor wat betreft de beslissing over de proceskosten, en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog integraal af te wijzen althans zodanige beslissing te geven over de omvang van de omgangsregeling en de dwangsommen als het hof juist mocht achten;
- 	de proceskosten in hoger beroep te compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt
”.
1.5
[geïntimeerde] heeft na zijn memorie van antwoord aangegeven zijn oorspronkelijke vordering te willen wijzigen, hij heeft daartoe een akte wijziging eis in het geding gebracht.
Hoewel een eiswijziging in dat stadium gelet op de zogenoemde twee-conclusieregel in beginsel niet meer is toegestaan, acht het hof deze in dit geval toelaatbaar, aangezien de wijziging is ingegeven door nieuwe ontwikkelingen c.q. stukken (te weten: een rapport van de Raad voor de Kinderbescherming van maart 2014) en [appellante] tegen deze wijziging geen bezwaar heeft gemaakt.
Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis.
1.6
De vordering van [geïntimeerde] luidt:
“(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
het appèl van [appellante] tegen het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 23 oktober 2013 ongegrond te verklaren en het vonnis te bekrachtigen, zo nodig met aanvulling en verbetering van gronden, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties;
Subsidiair:
[appellante] te veroordelen tot nakoming van de begeleide omgang tussen de vader en zijn zoons in het Omgangscentrum eens in de veertien dagen, dan wel zoals de Raad voor de Kinderbescherming deze heeft geadviseerd in het rapport van maart 2014
Primair en subsidiair:
[appellante] te veroordelen tot nakoming van het bovenstaande op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of dagdeel dat zij in gebreke blijft over te gaan tot uitvoering.
”
Hoewel de redactie van dit petitum mogelijk anders zou kunnen doen vermoeden, heeft [geïntimeerde] de door hem gevorderde proceskostenveroordeling ontegenzeggelijk ook aan zijn subsidiaire vordering willen verbinden. Partij [appellante] heeft er ten pleidooie blijk van gegeven de vordering ook aldus te hebben begrepen.
2
De vaststaande feiten
2.1
Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
2.2
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie zijn de volgende minderjarige kinderen geboren:
[minderjarige 1], geboren op 20 februari 2009 te Heerenveen en [minderjarige 2], geboren [in 2011].
2.3
[appellante] is belast met het (eenhoofdig) ouderlijk gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2].
[geïntimeerde] heeft de kinderen erkend.
2.4
Partijen zijn sinds 28 februari 2013 uiteen. Op 1 maart 2013 is tussen hen een schriftelijke overeenkomst aangaande de gevolgen van hun uiteengaan opgemaakt.
Hierin is - voor zover hier van belang - vermeld:
“Ten aanzien van de kinderen, [minderjarige 1] en [minderjarige 2], respectievelijk geboren [in 2009] en [in 2011] is afgesproken dat moeder de kinderen gaat verzorgen, en dat ze per 2 weken een weekend bij de vader zijn. Het eerste weekend gaat in per 16/17 april a.s.
Er wordt nagedacht over de keuze voor co-ouderschap. Ze bestuderen de verschillende mogelijkheden.
”
2.5
Deze overeenkomst is door beide partijen op 1 maart 2013 ondertekend. Daarnaast is ze ondertekend door “
[X] (getuige/bemiddelaar)
”. [X] was op dat moment als hulpverlener (trajectbegeleider) betrokken bij partijen.
2.6
[minderjarige 1] en [minderjarige 2] wonen bij [appellante] en maken deel uit van het gezin dat zij samen met haar nieuwe partner (en twee andere minderjarige kinderen) heeft gevormd.
2.7
[appellante] heeft de omgang tussen [geïntimeerde] en zijn zoons op enig moment stopgezet, omdat zij deze niet langer in hun belang achtte. [geïntimeerde] heeft daardoor in ieder geval sinds eind augustus 2013 geen contact meer met zijn zoons gehad.
2.8
Tussen [geïntimeerde] en [appellante] is bij de rechtbank Noord-Nederland een (verzoekschrift)procedure met betrekking tot [minderjarige 1] en [minderjarige 2] aanhangig. In het kader van die bodemprocedure heeft de rechtbank de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) op 20 januari 2014 verzocht om een onderzoek in te stellen naar het gezag en de mogelijkheden om een omgangsregeling vast te stellen tussen [geïntimeerde] en de kinderen.
2.9
De Raad heeft op 27 maart 2014 gerapporteerd.
Zijn besluit en advies houdt - kort weergegeven - in dat de Raad de kinderrechter verzoekt om [minderjarige 1] en [minderjarige 2] onder toezicht te stellen van Bureau Jeugdzorg voor de duur van één jaar, en voorts de rechtbank adviseert om de beslissing omtrent het gezamenlijk gezag en de omgang een half jaar aan te houden en een door het Omgangscentrum begeleide, contactregeling tussen [geïntimeerde] en [minderjarige 1] en [minderjarige 2] vast te stellen.
2.10
Als toelichting hierop is in het raadsrapport aangaande de omgang tussen [geïntimeerde] en zijn zoons voor zover hier van belang vermeld:
“
(…)
De Raad is van mening dat een gezinsvoogd aangesteld dient te worden om de veiligheid van de kinderen te waarborgen, zo nodig passende hulpverlening in te zetten en toe te zien op de continuering hiervan en te werken aan de communicatie tussen ouders. Tijdens het onderzoek is gebleken dat het ouders niet lukt om op eigen kracht hulpverlening in vrijwillig kader te realiseren. Ook is het van uiterst belang dat de kinderen niet langer belast worden met openlijke vijandigheid tussen de ouders en andere betrokkenen onderling.
Een gezinsvoogd kan eveneens een rol spelen in het tot stand brengen van een passende omgang tussen de jongens en de niet verzorgende ouder (in dit geval vader) en ingrijpen met gezag, wanneer blijkt dat de bovengenoemde zorgen niet op korte termijn kunnen worden afgewend.
(…)
Ook de Raad heeft zorgen over de wijze waarop moeder de kinderen contact met hun vader lijkt te willen houden
[het hof leest hier: onthouden].
(…) Er is geen enkele communicatie tussen de ouders. Moeder wil onder geen beding met vader in gesprek. Moeder wil de plek en invloed van vader in het leven van de kinderen minimaliseren.
(…)
Uit het onderzoek van de Raad is niet gebleken dat omgang tussen de kinderen en hun vader niet mogelijk is. De kinderen hebben hun vader echter al enige maanden niet meer gezien. Een stap naar onbegeleide omgang lijkt daarom op dit moment een stap te ver.
De Raad is van mening dat gezien de strijd tussen de ouders, onbegeleide omgang met vader momenteel niet in het belang van de kinderen is. Wanneer onbegeleide omgang plaats zou vinden, is moeder niet gerust op de veiligheid van de kinderen en daardoor zal de strijd tussen ouders in heftigheid toenemen.
Wanneer de omgang voorlopig begeleid plaats gaat vinden, bij het Omgangscentrum, is er zicht op het contact tussen vader en de kinderen en kan moeder gerust zijn op de veiligheid van de kinderen. Bovendien heeft begeleide omgang als positief effect dat de kinderen minder belast zullen worden met de strijd tussen ouders, omdat er iemand aanwezig is die kan ingrijpen op het moment dat dat gebeurt. Tijdens de omgang kan de focus daarom liggen op positief, gezellig contact met vader. Dit zal de ontwikkeling van de kinderen ten goede komen.
Over een half jaar kan de Raad de begeleide omgang, in overleg met het Omgangscentrum en de aan te stellen gezinsvoogd, evalueren en aanvullend adviseren met betrekking tot een definitieve omgangsregeling.
(…).
”
2.11
De rechtbank heeft in de bodemprocedure nog niet beslist; partijen zijn in afwachting van een zitting.
3
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
3.1
[geïntimeerde] heeft de voorzieningenrechter - kort gezegd - verzocht om [appellante] tot nakoming van de op 1 maart 2013 overeengekomen regeling te bevelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag.
3.2
[appellante] is niet in persoon ter terechtzitting in kort geding verschenen maar heeft aldaar bij monde van haar advocaat [NAAM].
3.3
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter [appellante] veroordeeld om de overeengekomen omgangsregeling na te komen, in die zin dat de minderjarigen met ingang van 25 oktober 2013 een weekend per veertien dagen bij [geïntimeerde] verblijven, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij daar niet aan voldoet, met een maximum van € 10.000,-.
De voorzieningenrechter heeft daarbij – kort samengevat – overwogen dat de stelling dat de overeenkomst aan een wilsgebrek (in het bijzonder: dwang) lijdt niet is onderbouwd, en dat voorts niet voldoende is gebleken dat contact tussen [geïntimeerde] en de minderjarigen thans niet in het belang van de laatsten zou zijn.
De proceskosten werden tussen partijen gecompenseerd.
4
De grieven en de beoordeling in hoger beroep
4.1
Met haar (vijf) grieven legt [appellante] het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor.
4.2
Indien, zoals hier, in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, na toewijzing daarvan door de voorzieningenrechter, in hoger beroep voor inwilliging in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (ex nunc) bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (vgl. HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6341 en HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). Indien dat niet (langer) het geval is, kan een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot nakoming, hoezeer ook naar de toenmalige stand van zaken gerechtvaardigd, in appel niet worden bekrachtigd. Daarbij geldt voorts dat de voorzieningenrechter – waaronder ook de voorzieningenrechter in appel moet worden begrepen – zijn uitspraak in  beginsel dient af te stemmen op het te verwachten oordeel van de bodemrechter.
4.3
In het onderhavige geval hebben zich sedert het bestreden vonnis nieuwe ontwikkelingen voorgedaan. De Raad is een onderzoek gestart naar – onder meer – de vraag hoe de verdeling van zorg- en opvoedingstaken tussen [appellante] en [geïntimeerde] in het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] het beste kan worden vormgegeven. De Raad acht een door het Omgangscentrum begeleide contactregeling (vooralsnog) aangewezen.
[geïntimeerde] heeft aangegeven dat hij het daarmee eens is. Hoewel hij het als oneerlijk ervaart dat de omgang nu in kleine stapjes moet worden opgebouwd terwijl het verloren gaan van het contact niet aan hem te wijten is geweest, geeft hij aan zich te realiseren dat een plotselinge overstap naar de aanvankelijk met [appellante] overeengekomen regeling de jongens op dit moment te zeer zou belasten omdat zij hun vader in feite opnieuw moeten leren kennen. Zonder aan zijn primaire wens om tot een normale weekendregeling (en mogelijk meer dan dat) met zijn zoons te komen af te willen doen, geeft [geïntimeerde] aan dat toewijzing van zijn subsidiaire vordering op dit moment het meest in hun belang is. Het hof deelt die conclusie. Omstandigheden die zich tegen het opleggen van een dergelijke regeling verzetten, ontbreken. De Raad ziet geen beletselen tegen de omgang tussen vader en zoons en ook het hof heeft daarvoor in de stukken en het ter zitting verhandelde geen aanwijzingen gevonden. De stelling van [appellante], dat de kinderen bij [geïntimeerde] niet veilig zijn, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Haar kale bewering dat het roken van joints en het plegen van huiselijk geweld door [geïntimeerde] haar ertoe heeft gebracht de relatie met hem te beëindigen is, wat daar verder ook van zij ([geïntimeerde] betwist dit), in dat opzicht ontoereikend. Feiten en omstandigheden die voorshands de conclusie kunnen dragen dat omgang tussen vader en zoons ongewenst is, zijn door haar in het geheel niet gesteld. Het gegeven dat haar thuissituatie mede als gevolg van de recente gezinsuitbreiding onrustig en kwetsbaar is, kan niet tot een ander oordeel leiden; het komt het hof voor dat dit haar juist zou kunnen motiveren om de opvoeding- en verzorgingstaken van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] meer met [geïntimeerde] te delen.
Het voorgaande brengt mee dat thans slechts de subsidiair ingestelde eis toewijsbaar is.
Gelet op de weigerachtige houding van [appellante], en mede gelet op het gegeven dat met de uitvoering van de aan [appellante] op te leggen regeling belangen van minderjarige kinderen zijn gemoeid, acht het hof ook de daaraan gekoppelde dwangsommen toewijsbaar.
Gelet op het voorgaande kan het bestreden kort gedingvonnis niet onverkort in stand blijven.
Het hof zal [appellante] veroordelen tot naleving van een door het Omgangscentrum te begeleiden contactregeling zoals hierna in het dictum vermeld.
4.4
Hetgeen hiervoor is overwogen, betekent echter niet zonder meer dat de beslissing van de voorzieningenrechter volledig vernietigd dient te worden. Indien de oorspronkelijke eiser, in dit geval [geïntimeerde], een rechtens te respecteren belang heeft bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen in de periode tussen het vonnis in eerste aanleg en de beslissing in hoger beroep, kan de appelrechter de vordering tevens beoordelen op het moment van het wijzen van het vonnis door de rechter in eerste aanleg (ex tunc). Dat belang kan samenhangen met de vraag of over een inmiddels verstreken periode dwangsommen verschuldigd zijn geworden.
4.5
Bij een volledige vernietiging van het vonnis in eerste aanleg zijn de dwangsommen, als gevolg van het karakter van de vernietiging in appel, niet langer verschuldigd. Indien de oorspronkelijk gedaagde zich in de periode dat nog geen sprake was van gewijzigde omstandigheden niet aan de veroordeling in eerste aanleg heeft gehouden, zou hij alleen doordat in appel inmiddels sprake is van gewijzigde omstandigheden, geen dwangsommen verbeuren bij een volledige vernietiging van het vonnis in eerste aanleg. Dat gevolg is naar het oordeel van het hof niet gerechtvaardigd wanneer de in eerste aanleg getroffen voorziening op dat moment wel gerechtvaardigd en spoedeisend was, maar op grond van later ingetreden omstandigheden inmiddels niet meer. De dwangsom zou bij dit gevolg van haar effectiviteit worden beroofd en het gezag van rechterlijke uitspraken zou worden ondermijnd. Om die reden dient in een dergelijk geval tevens te worden beoordeeld of de veroordeling op straffe van een dwangsom ten tijde van het vonnis in eerste aanleg gerechtvaardigd was, gelijk ook de Hoge Raad heeft overwogen (HR 30 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG2238) en zo ja, tot welk moment.
4.6
Het hof is, met de voorzieningenrechter, van oordeel dat een tussen partijen overeengekomen omgangs- of contactregeling in beginsel onverkort dient te worden nageleefd, tenzij er sprake is van omstandigheden op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de nakoming ervan niet langer in het belang van de betrokken minderjarigen is.
[appellante] heeft aangevoerd dat zij de overeenkomst van 1 maart 2013 enkel en alleen is aangegaan omdat zij van trajectbegeleider [X] begreep dat zij anders geen uitkering zou krijgen. Het hof acht de aanwezigheid van een wilsgebrek evenwel onvoldoende onderbouwd. Het moge zo zijn dat [X] met het oog op het welslagen van het hulpverleningstraject druk op [appellante] heeft uitgeoefend om zowel de financiële als de relationele problemen aan te pakken, maar dat daarbij sprake is geweest van dwang is voorshands niet gebleken. De – verder niet toegelichte – stelling van [appellante] dat zij zich voor het blok gezet voelde, rechtvaardigt die conclusie niet. Het hof laat dan nog daar dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat van enigerlei druk sprake is geweest en dat ook [X] dat uitdrukkelijk betwist.
Aldus moet hier voorshands van de geldigheid van de overeenkomst worden uitgegaan.
Nu [appellante] het bestaan van feiten en omstandigheden die zich tegen uitvoering van die overeenkomst verzetten ook in eerste aanleg volstrekt onvoldoende heeft onderbouwd (haar relaas op dat punt was in die fase niet anders dan hiervoor onder 4.3 weergegeven), heeft de voorzieningenrechter haar terecht tot nakoming van de overeenkomst veroordeeld. Het onderzoek door de Raad was op dat moment nog niet aan de orde.
Dat de voorzieningenrechter een dwangsom aan de veroordeling tot nakoming heeft verbonden, vloeit voort uit [appellante]’s categorale weigering om welk contact dan ook tussen [geïntimeerde] en zijn zoons toe te staan. Het hof acht de opgelegde dwangsommen ook qua hoogte niet buitensporig.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling pas met de zeer recente bevindingen van de Raad aan het wankelen is gebracht.
Het hof is dan ook van oordeel dat de gevolgen van die veroordeling tot op heden in stand moeten blijven.
5
De slotsom
5.1
De slotsom is dat de bestreden veroordeling voor het verleden in stand dient te worden gelaten maar voor het heden en de toekomst niet ongewijzigd kan blijven bestaan. Het hof zal het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk vernietigen en de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] toewijzen zoals hierna in het dictum vermeld.
5.2
Ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep overweegt het hof als volgt.
Het is in deze zaak [appellante] die op een mondelinge behandeling heeft aangedrongen.
Zij is evenwel tot twee keer toe niet in persoon voor het hof verschenen, terwijl dit niet alleen gelet op haar eigen verzoek, maar ook gelet op de aard van het conflict in de rede lag en het hof ook nog nadrukkelijk op haar aanwezigheid heeft aangedrongen. Het behoeft geen betoog dat het hof met name de recente bevindingen van de Raad met haar had willen doornemen. Ten pleidooie was zij echter zonder opgaaf van redenen afwezig. Nu bovendien geconstateerd moet worden dat zij, hoewel zij de inhoud van het raadsrapport kent, haar raadsman niet in staat heeft gesteld om daar namens haar behoorlijk op te reageren, is de conclusie dat zij [geïntimeerde] in hoger beroep onnodig voor kosten heeft gesteld.
Deze proceshouding van [appellante] brengt het hof ertoe om in de onderhavige kwestie af te wijken van de in omgangsgeschillen gebruikelijke compensatie van proceskosten en [appellante], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep te verwijzen zoals hierna in het dictum vermeld (geliquideerd salaris advocaat 4 punten in tarief II).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 oktober 2013 uitsluitend voor zover de daarbij uitgesproken veroordeling tot nakoming zich over de periode vanaf heden uitstrekt;
en in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt [appellante] tot nakoming van begeleide omgang tussen [geïntimeerde] en zijn zoons [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in het Omgangscentrum eens in de veertien dagen,
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij daaraan niet voldoet, met een maximum van € 10.000,-,
een en ander vanaf de datum van betekening van dit arrest;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 3.576,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 299,- voor verschotten;
verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. A.M. Koene en mr. W. Th. Braams en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 april 2014.