ECLI:NL:GHDHA:2015:2058
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


ERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.135.264/01
Zaaknummer rechtbank	: 1281847 CV EXPL 11-57190
arrest van 28 juli 2015
inzake
Advanced Food Systems B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Advanced,
advocaat: mr. I.C.M.C. Henriquez-van de Wetering te 's-Gravendeel, gemeente Binnenmaas,
tegen
de rechtspersoon naar Spaans recht Amitech-Lopsol S.L.,
gevestigd te Manresa (Spanje),
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Amitech,
advocaat: mr. A. Rodiguez González te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 5 augustus 2013 is Advanced in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittinghoudende te Rotterdam, tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van 14 juni 2013, zoals nadien verbeterd bij vonnis van 4 oktober 2013. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Advanced drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel (met producties) heeft Amtech de grieven bestreden en op haar beurt drie grieven aangevoerd. Deze incidentele grieven zijn door Advanced bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Hierna heeft Advanced een akte genomen en Amitech een antwoordakte.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
In zowel het principale als het incidentele hoger beroep
1. De door de kantonrechter in het tussenvonnis van 15 juni 2012 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1
Op 15 juli 2008 hebben Advanced en Amitech een zogenoemde "Agency Agreement" (verder: de agentuurovereenkomst) gesloten, waarin is vermeld:
"1.1	(…)
ADVANCED manufactures, distributes and sells world-wide industrial spiral freezing and cooling systems, for:
the overall food industry,
with the spare-parts therefore;
AMITECH possesses specialized knowledge regarding the equipment and market for the equipment;
ADVANCED is desirous of engaging AMITECH as it's exclusive agent for the sale and distribution of the above mentioned equipment in:
Spain (…)
1.3
ADVANCED hereby appoints AMITECH and hereby accepts the appointment of AMITECH as it's sole and exclusive agent for sale of all under 1.1 mentioned equipment and spare-parts manufactured and distributed by ADVANCED in the concerning territory. (…)
3.1
When discounts have to be given on ADVANCED standard equipment list prices, as far as it concerns sales to end-users. Which means that commissions are as follows:
Standard list price		Negotiation		Commission
(…)
Commissions are based on ADVANCED list prices not including transport-, installation- and start-up costs"
2.3
Door bemiddeling van Amitech zijn in september 2008 twee koelsystemen van Advanced verkocht aan de vennootschap naar Spaans recht Casa Mas Alimentación S.L. (hierna: Casa Mas) voor een totaalbedrag van € 550.000,--.
2.4
Na levering van de koelsystemen aan Casa Mas, bleek de installatie gebreken te vertonen. Amitech heeft geprobeerd de door Casa Mas gemelde storingen op te heffen. Toen haar dat niet lukte, zijn medewerkers van Advanced naar Spanje gereisd om de storingen te verhelpen.
2.5
Amitech heeft aan Advanced facturen gestuurd voor een bedrag van € 35.000,-- aan commissie in verband met de levering van de koelsystemen aan Casa Mas en van (in totaal) € 8.057,05 ter zake van door haar gemaakte kosten verband houdende met het oplossen van de storingen aan die systemen.
2.6
Advanced heeft de facturen niet voldaan, maar op haar beurt een factuur ad € 41.243,68 verzonden aan Amitech voor door haar gemaakte kosten voor het oplossen van de storingen aan de aan Casa Mas geleverde koelsystemen. Zij beroept zich op verrekening.
2.7
In deze procedure vordert Amitech – zakelijk weergegeven – in conventie:
i)  een verklaring voor recht dat Advanced jegens haar wanprestatie heeft gepleegd,
ii) betaling van een bedrag van € 43.057,05 aan schadevergoeding, vermeerderd met rente en  kosten.
2.8
Advanced vordert op haar beurt – eveneens zakelijk weergegeven – in voorwaardelijke (te weten voor zover in conventie haar beroep op verrekening niet wordt gehonoreerd) reconventie de veroordeling van Amitech tot betaling aan haar van een bedrag van € 41.243,68, vermeerderd met rente en kosten.
2.9
Bij tussenvonnis van 15 juni 2012 heeft de kantonrechter primair overwogen dat hij bevoegd is van dit internationale geschil kennis te nemen en voorts dat de agentuurovereenkomst wordt beheerst door het Nederlandse recht. Vervolgens heeft de kantonrechter in conventie geconstateerd dat Advanced de vordering van Amitech tot een bedrag van (€ 35.000,-- plus € 2.281,80 is) € 37.281,80 heeft erkend, en dat zij ook erkent dat zij de kosten van het installeren van de keerschotten en de tl-buizen verschuldigd is. Aan Amitech is gelegenheid geboden zich uit te laten over de hoogte van laatstgenoemde kosten. Met betrekking tot het overige, betwiste, deel van de vordering heeft de kantonrechter geoordeeld dat de agentuurovereenkomst hiervoor geen basis vormt en dat die grond ook niet kan worden gevonden in de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid, dan wel ongerechtvaardigde verrijking. Het beroep van Advanced op verrekening dient, zo overwoog de kantonrechter, gelet op het bepaalde in  artikel 6:136 BW in conventie te worden gepasseerd.
In reconventie heeft de kantonrechter geoordeeld dat ook op de tegenvordering van Advanced, Nederlands recht van toepassing is. Advanced heeft, naar het oordeel van de kantonrechter, onvoldoende onderbouwd dat de door haar gevorderde kosten het gevolg zijn van het feit dat Amitech niet aan haar uit de agentuurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan. Voor zover Advanced meent dat zij aanspraak kan maken op betaling van voornoemd bedrag omdat zij i) na het sluiten van de agentuurovereenkomst met Amitech heeft afgesproken dat Amitech niet alleen zou bemiddelen, maar ook voor eigen rekening installatie- en onderhoudswerkzaamheden aan de koelinstallaties zou uitvoeren en tevens de oplevering, de instructie en de nazorg op zich zou nemen, ii) Amitech in deze verplichtingen is tekortgeschoten en iii) Advanced als gevolg daarvan tot het door haar gevorderde bedrag schade heeft geleden, heeft de kantonrechter geoordeeld dat op Advanced de bewijslast rust en heeft Advanced toegelaten tot bewijslevering.
2.10
Advanced heeft [betrokkene 1] en [betrokkene 2], respectievelijk haar huidige en voormalige (middellijk) bestuurder als getuige doen horen. Beiden zijn tevens aandeelhouder. Amitech heeft afgezien van contra-enquête.
2.11
Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter de kosten voor het installeren van de keerschotten begroot op € 456,23. Buitengerechtelijke kosten achtte de kantonrechter niet toewijsbaar, omdat Amitech niet heeft aangetoond dat dergelijke kosten zijn gemaakt.
In conventie is een bedrag van (€ 37.281,80 plus € 456,23 is) € 37.738,03, vermeerderd met rente toegewezen. Advanced is veroordeeld in de proceskosten.
In reconventie achtte de kantonrechter Advanced niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs. De vordering in reconventie werd afgewezen met veroordeling van Advanced in de kosten.
3.1
In het principaal hoger beroep vordert Advanced vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de vorderingen van Amitech zijn toegewezen en haar (reconventionele) vorderingen zijn afgewezen. Zij vordert – opnieuw rechtdoende – de afwijzing van de vorderingen van Amitech en – voor zover haar beroep op verrekening in conventie wordt verworpen – toewijzing van haar vordering in reconventie, met veroordeling van Amitech in de kosten van beide instanties.
3.2
In het incidenteel hoger beroep vordert Amitech (naar het hof begrijpt) de vernietiging van het bestreden vonnis in conventie voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen en volledige toewijzing van haar conventionele vordering, met veroordeling van Advanced in de kosten van het hoger beroep.
3.3
De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is in deze internationale zaak. Deze bevoegdheid kan voor wat betreft de vordering in conventie worden gebaseerd op artikel 2 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening), nu Advanced als verweerder woonplaats heeft in Nederland. Voor wat betreft de vordering in reconventie vloeit de bevoegdheid voort uit artikel 6 aanhef en sub 3 van de EEX-Verordening danwel – voor zover deze vordering niet voortvloeit uit de agentuurovereenkomst of uit het rechtsfeit waarop de vordering in conventie is gebaseerd –  uit artikel 24 van de EEX-Verordening, aangezien Amitech als verweerder in reconventie is verschenen en de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet heeft betwist.
3.4
Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.
Grondslag vordering in conventie
4.1
De eerste principale grief is gericht tegen de toewijzing van het bedrag van € 37.738,03 in conventie. Advanced stelt daartoe allereerst, als eerste onderdeel van grief 1, dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd is getreden, omdat de kantonrechter het bedrag heeft toegewezen op grond van nakoming, terwijl Amitech het bedrag vorderde bij wijze van schadevergoeding.
4.2
Het hof overweegt dat wat hiervan ook zij, hoger beroep ook dient voor het herstel van fouten. In hoger beroep heeft Amitech betoogd dat zij nakoming wenst van de contractuele verplichtingen tot betaling. Daarom kan in het midden blijven of zij dat ook in eerste aanleg (voldoende kenbaar) heeft gedaan. Dit deel van de eerste grief faalt derhalve.
Wettelijke handelsrente
5.1
Met haar derde principale grief komt Advanced op tegen de veroordeling in de wettelijke handelsrente (rente als bedoeld in artikel 6:119a BW), omdat geen sprake zou zijn van een handelstransactie, maar van schadevergoeding. Deze grief volgt het lot van het eerste deel van de eerste grief en faalt dus.
Verrekening opslagkosten
6.1
Nu Advanced in eerste aanleg heeft erkend de facturen tot een bedrag van € 37.281,80 verschuldigd te zijn, ligt dit bedrag in beginsel voor toewijzing gereed. In zoverre wordt deelgrief 1.2 tevergeefs voorgesteld. In de toelichting op deelgrief 1.4 stelt Advanced echter dat Amitech, blijkens haar e-mails van 2 en 17 juni 2009 (zie prod. 23 en 25 bij conclusie na tussenvonnis aan de zijde van Advanced) akkoord is gegaan met verrekening van een bedrag van € 1.942,50 aan opslagkosten met de commissie van € 35.000,--, zodat aan commissie nog slechts een bedrag van € 33.057,50 openstaat.
6.2
In haar reactie stelt Amitech, dat dit niet het hele verhaal is. Het zou hier gaan om extra kosten die het gevolg zijn van het feit dat het Spaanse elektriciteitsbedrijf "Endesa" de elektrische installatie niet op tijd gereed had. Hoewel Amitech hier niets aan kon doen, dreigde een conflict tussen Advanced en Casa Mas. Om dit af te wenden, zijn Advanced en Amitech overeengekomen dat zij ieder de helft van de extra opslagkosten voor hun rekening zouden nemen. Omdat Casa Mas deze kosten uiteindelijk toch zelf heeft gedragen, is afgesproken dat deze kosten toch niet in mindering zouden worden gebracht. Dit is ook de reden waarom deze kosten nadien – ook in eerste aanleg – geen rol meer hebben gespeeld, aldus Amitech.
6.3
Advanced heeft in haar memorie van antwoord in incidenteel appel (onder 5) betwist dat de afspraak is teruggedraaid en dat Casa Mas alsnog de opslagkosten voor haar rekening heeft genomen.
6.4
Het hof overweegt als volgt.
Op grond van de producties 23 en 25 bij conclusie na tussenvonnis aan de zijde van Advanced stelt het hof vast dat Amitech akkoord is gegaan met verrekening van een bedrag van € 1.942,50 aan opslagkosten met de commissie, zodat aan commissie nog slechts een bedrag van € 33.057,50 openstaat. De stelplicht en de bewijslast ter zake van haar stelling dat deze afspraak weer is teruggedraaid rust ingevolge de hoofdregel van 150 Rv op Amitech. Amitech heeft echter slechts in het algemeen, zonder nadere onderbouwing, gesteld dat dit het geval was, zonder aan te geven hoe die afspraak tot stand is gekomen. Zo heeft zij niet vermeld wie van Amitech deze nadere afspraak, wanneer en hoe (mondeling, dan wel schriftelijk), met welke persoon van Advanced heeft gemaakt, hetgeen onder de gegeven omstandigheden wel op haar weg had gelegen. Evenmin heeft Amitech haar stelling dat Casa Mas uiteindelijk de kosten voor haar rekening heeft genomen nader onderbouwd. Nu Amitech aldus haar stelplicht heeft verzaakt, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Dit betekent dat deel grief 1.4 in zoverre slaagt.
De kosten van het installeren van de keerschotten en tl-buizen
7.1
Met betrekking tot de hoogte van de door Amitech gevorderde kosten van het installeren van de keerschotten ad € 912,45, heeft Advanced in de toelichting op haar eerste grief (deelgrief 1.3) gesteld dat Amitech deze, hoewel zij daartoe expliciet in de gelegenheid is gesteld, onvoldoende heeft onderbouwd. Genoemde kosten hadden dus integraal moeten worden afgewezen, aldus Advanced.
7.2
Het hof overweegt als volgt.
Daar Advanced heeft erkend dat zij de kosten van het installeren van de keerschotten en de tl-buizen (en dus een deel van factuur 0900276) verschuldigd is, dient de hoogte van dit bedrag te worden bepaald. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter deze kosten in redelijkheid heeft kunnen begroten op € 456,23. Het hof onderschrijft de overwegingen die de kantonrechter hebben gebracht tot deze begroting en maakt deze begroting tot de zijne. Dit betekent dat de eerste principale grief in zoverre faalt.
7.3
Amitech daarentegen meent dat de volledige bedragen van de facturen 0900264 (ad € 414,--) en 0900276 (ad € 912,45) hadden moeten worden toegewezen, omdat deze beide betrekking hebben op de door Advanced goedgekeurde (installatie van) keerschotten en tl-buizen (incidentele grief 2).
7.4
Het hof overweegt als volgt.
Dat de beide facturen in het geheel zien op keerschotten en tl-buizen, heeft Amitech – ook in hoger beroep – onvoldoende aannemelijk gemaakt. Zo is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet goed te begrijpen i) waarom de keerschotten in twee keer gefactureerd zouden zijn, ii) terwijl zij de ene keer worden aangeduid als "plates" (te weten in factuur 0900264) en de andere keer als "baffles" (te weten in factuur 0900265) en iii) tegen een kennelijk geheel andere prijs. Dat factuur 0900276 in zijn geheel betrekking heeft op de installatie van keerschotten en tl-buizen acht het hof voorts niet aannemelijk, gelet op de op de factuur vermelde aanduiding: "mount the baffles and look at all the other problems". Dit impliceert dat ook gefactureerd is voor andere werkzaamheden. Dit betekent dat de tweede incidentele grief faalt.
De vordering in reconventie
8.1
Advanced stelt zich op het standpunt dat het project Casa Mas voor beide partijen een proefproject was, waarop partijen weinig tot niets zouden verdienen. Daarom werd afgeweken van de agentuurovereenkomst. De machines werden verkocht tegen kostprijs plus € 35.000,--. Voor laatstgenoemd bedrag zou Amitech niet alleen bemiddelen, maar ook de installatie- en onderhoudswerkzaamheden aan de installatie uitvoeren en de instructie en nazorg voor haar rekening nemen. De afspraken werden mondeling gemaakt en waar nodig schriftelijk bevestigd. Daar Amitech (naar het hof begrijpt: toerekenbaar) is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit die nadere overeenkomst, heeft Advanced schade geleden, die zij thans van Amitech vordert.
8.2
Volgens Advanced zou Amitech de volgende werkzaamheden verrichten, waarvoor de kosten waren inbegrepen bij de commissie van € 35.000,--:
a. de communicatie met Casa Mas onderhouden;
b. het contract met Casa Mas en alle benodigde documenten vertalen;
c. Advanced in alle situaties met betrekking tot de te leveren koelers vertegenwoordigen;
d. ondersteuning verlenen tijdens de installatie, inbedrijfstelling en opstart;
e. de servicepunten/klachten oplossen;
f. de eerstelijns service bij storingen verzorgen en
g. Casa Mas na ingebruikname begeleiden in het gebruik van de installatie.
8.3
Amitech daarentegen benadrukt dat zij een agentuurovereenkomst heeft gesloten met Advanced. Dat betekent dat zij enkel bemiddelt bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen de principaal en de koper en in ruil daarvoor een commissie ontvangt. De after-sales komt geheel voor rekening en risico van de principaal. Andere afspraken dan in de agentuurovereenkomst neergelegd zijn door partijen niet gemaakt. Amitech weerspreekt dat de installatie aan Casa Mas is verkocht tegen kostprijs plus € 35.000,--, dat zij voor het bedrag van € 35.000,-- (welk bedrag volgens haar lager is dan uit de agentuurovereenkomst voortvloeit) aanvullende after-sales service zou verrichten, laat staan dat zij in de nakoming van die verplichtingen tekort is geschoten.
8.4
Indien het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat Amitech de door Advanced genoemde werkzaamheden op zich heeft genomen, geldt ten aanzien van de tekortkomingen als gevolg waarvan Advanced stelt schade te hebben geleden, het volgende:
- Amitech heeft volgens Advanced diverse toezeggingen gedaan aan Casa Mas die zij niet met Advanced had gecommuniceerd en die zij niet kon waarmaken. Ook heeft Amitech de wensen en het contract met Casa Mas gebrekkig vertaald, waardoor Advanced onnodig kosten heeft moeten maken om aan haar verplichtingen te kunnen voldoen. Om welke toezeggingen het gaat, heeft Advanced echter ook in hoger beroep niet nader gespecificeerd. Evenmin heeft zij nader toegelicht om welke vertaalfouten het precies gaat (de stukken waarom het gaat met de bijbehorende vertalingen en uitleg van de gemaakte fouten zijn niet overgelegd). Een en ander had wel op haar weg gelegen. Uit de stellingen van Advanced valt niet meer te begrijpen dan dat het om "onduidelijke communicatie" ging (hetgeen iets anders is dan gebrekkige vertaling, of onterechte toezeggingen) met betrekking tot de af-fabriek datum en de wensen van Casa Mas met betrekking tot de poten onder de unit van de eerste installatie, besturingsmogelijkheden en het aanbrengen van luchtbuigingsplaten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat een en ander is te kwalificeren als toerekenbare tekortkoming in de nakoming van (een van) de hiervoor gestelde verplichtingen van Advanced. Dit geldt te meer, omdat – zoals door Advanced zelf is gesteld – sprake was van een proefproject, waarbij te verwachten valt dat niet alles onmiddellijk vlekkeloos verloopt.
- Daarnaast stelt Advanced dat de opbouw werd vertraagd doordat Amitech stelde enkele essentiële onderdelen niet te hebben ontvangen, terwijl die achteraf bezien in een kist in de opslag stonden. Ook van deze verwijten is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk, welke van de hiervoor gestelde verplichtingen is geschonden en waarom dit leidt tot een toerekenbare tekortkoming.
- Omdat het Amitech niet lukte om de storingen aan de machines van Casa Mas te verhelpen, heeft zij volgens Advanced de hulp van Advanced ingeroepen en zijn medewerkers en onderaannemers van Advanced meermaals naar Spanje afgereisd om werkzaamheden uit te voeren die contractueel voor rekening van Amitech komen. Ook hier geldt weer dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat het inroepen van de hulp van Advanced is aan te merken als een tekortkoming van enige van voornoemde verplichtingen. Het enkele feit dat het Amitech niet goed is gelukt de storingen op te heffen, kan niet tot het oordeel leiden dat sprake is van een tekortkoming, te meer daar Amitech naar eigen stelling van Advanced functioneerde als eerstelijns servicepunt. Dat lijkt er op te duiden dat er ook een tweede lijn (Advanced) is. Gesteld noch gebleken is voorts dat het hier gaat om een resultaatsverplichting. Dat partijen hebben bedoeld een resultaatsverplichting aan te gaan is ook niet erg aannemelijk, omdat het project Casa Mas voor beide partijen een proef was.
8.5
Advanced heeft ook nog aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Amitech onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Naar haar mening zou – indien Amitech niet contractueel gehouden zou zijn na levering van de koelinstallaties aan Casa Mas werkzaamheden te verrichten – sprake zijn van onrechtmatig handelen, omdat Amitech zich in dat geval ten onrechte heeft bemoeid met de installatie. Het hof volgt Advanced niet in deze redenering. Waarom Amitech onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens
Advanced
, indien zij zich na oplevering (en kennelijk met goedkeuring van Casa Mas) zou hebben bemoeid met storingen aan de koelinstallatie van
Casa Mas
, vermag het hof niet in te zien.
8.6
Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot het oordeel zouden kunnen leiden dat Advanced recht heeft op de door haar gevorderde schade vanwege toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van Amitech, wordt aan bewijslevering op dit punt niet toegekomen. De tweede principale grief faalt.
Door Amitech gedeclareerde kosten van extra werkzaamheden
9.1
Met haar eerste incidentele grief komt Amitech op tegen de afwijzing van de door haar gedeclareerde kosten van extra werkzaamheden. Uit de toelichting begrijpt het hof, dat Amitech haar vordering op dit punt niet (langer) uitsluitend baseert op de agentuurovereenkomst. Amitech stelt in hoger beroep immers dat zij na levering aanvullende werkzaamheden heeft verricht, omdat Advanced daar (telefonisch) om heeft verzocht. Afgesproken is dat Amitech voor deze werkzaamheden, conform de door haar gehanteerde tarieven, kosten in rekening mocht brengen bij Advanced. Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat Amitech haar vorderingen op dit punt uitsluitend heeft gebaseerd op de agentuurovereenkomst, aldus Amitech.
9.2
Advanced ontkent niet dat Amitech de werkzaamheden waarvan zij betaling vordert heeft verricht, maar wel dat zij daartoe aan Amitech enige opdracht heeft gegeven.
9.3
Gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv, rust op Amitech de stelplicht en de bewijslast van haar stelling dat zij van Advanced (telefonisch) opdracht heeft gekregen de werkzaamheden te verrichten, waarvan zij thans betaling vordert, alsmede dat is afgesproken dat zij voor deze werkzaamheden het voor haar gebruikelijke tarief in rekening mocht brengen. In hoger beroep heeft Amitech niet meer gesteld dan dat Advanched na de levering van de twee machines heeft gevraagd om nadere werkzaamheden, maar dat nimmer is afgesproken dat dit gratis zou gebeuren. Amitech heeft deze stelling niet nader geconcretiseerd, bijvoorbeeld door aan te geven wie van Advanched met welke persoon van Amitech heeft gesproken, wanneer de opdrachten zijn gegeven, wat die opdrachten precies inhielden en wat over de kosten is gezegd. De schriftelijke verklaring van D.F. Bianco van 12 augustus 2014 (prod. 3 bij MvA tevens incidenteel appel) is daartoe ontoereikend, omdat daarin niet meer staat dan dat
"The extra works performed afterwards were requested by Advanced by phone call. These extra works had a cost. The cost was according to our rates. There was neither a contract nor obligation."
en hierin niet is geconcretiseerd wie van Advanced om welke werkzaamheden heeft gevraagd en op welk moment en met wie van Advanced overeen is gekomen dat Amitech voor deze werkzaamheden haar gebruikelijke tarieven in rekening mocht brengen. Concretisering van haar stellingen had met name van Amitech mogen worden verwacht nu zij zich eerder op het standpunt heeft gesteld dat zij de werkzaamheden uit coulance heeft verricht. De omstandigheid dat Advanced de werkzaamheden en kosten niet betwist zegt daarom niets. Ook de als prod. 19 bij antwoordconclusie na enquête tevens akte na tussenvonnis in conventie overgelegde e-mail van [betrokkene 3] van Amitech aan [betrokkene 4] van Advanced waarin hij schrijft
"We offer technical service and after sales support if you require at normal pricing",
ondersteunt de stellingen van Amitech onvoldoende, nu hieruit niet blijkt dat dit aanbod door Advanced is aanvaard. Dit klemt te meer nu deze e-mail dateert van vóór het sluiten van de agentuurovereenkomst, terwijl de agentuurovereenkomst (zo staat in dit hoger beroep vast, omdat tegen dat oordeel niet is gegriefd) juist geen basis biedt voor de gedeclareerde werkzaamheden. Uit het e-mailbericht van 28 oktober 2009 van [betrokkene 5] van Amitech aan [betrokkene 4] van Advanced (prod. 24 bij laatstgenoemde conclusie) blijkt slechts dat Amitech met Advanced wilde spreken over
"payment service assistance Amitech"
, maar (ook) daaruit volgt niet dat (wanneer en met wie) de door Amitech gestelde afspraken zijn overeengekomen. Bij gebreke van onvoldoende concrete stellingen wordt aan bewijslevering niet toegekomen. De eerste incidentele grief faalt.
Inkoopvoorwaarden
10.1
Met haar derde incidentele grief komt Amitech op tegen de overweging van de kantonrechter in 5.13 van het bestreden tussenvonnis dat als onbestreden vaststaat dat op de factuur van 27 oktober 2009 van Amitech aan Advanced de inkoopvoorwaarden van Advanced van toepassing zijn.
10.2
Het hof overweegt, dat het – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet duidelijk is, wat Amitech beoogt met deze grief. Wat hier ook van zij, de in geding zijnde overweging van de kantonrechter was een onderdeel van het betoog waarmee het verrekeningsverweer is verworpen. Nu de vordering in reconventie – zoals uit het bovenstaande blijkt – niet toewijsbaar is, wordt reeds daarom aan verrekening niet toegekomen. Dit betekent dat ook de derde incidentele grief faalt.
Slotsom
11.1
De slotsom is dat zowel het principale hoger beroep, behoudens een bedrag van € 1.942,50 vermeerderd met rente, als het incidentele hoger beroep faalt. Het bestreden eindvonnis kan slechts niet in stand blijven voor zover daarbij in conventie een bedrag is toegewezen van € 37.738,03, vermeerderd met handelsrente, in plaats van € 35.795,53, vermeerderd met handelsrente. Indien Advanced het bedrag van € 37.783,53, vermeerderd met handelsrente, ter uitvoering van het bestreden vonnis al volledig aan Amitech heeft voldaan, dient Amitech – na verrekening van deze betaling met de veroordeling tot betaling van € 35.795,53 vermeerderd met handelsrente – een bedrag van € 1.942,50 met de daarover reeds betaalde handelsrente aan Advanced terug te betalen, dit bedrag (€ 1.942,50 plus rente) vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW te berekenen vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling. Daar echter onduidelijk is of, en zo ja tot welk bedrag, Advanced uitvoering heeft gegeven aan het bestreden vonnis, zal het hof Advanced veroordelen tot betaling van het bedrag van € 35.795,53 met handelsrente, en Amitech voorwaardelijk veroordelen tot terugbetaling van voornoemd bedrag van € 37.738,03 met handelsrente. Indien en voor zover het door Advanced betaalde bedrag, het door Amitech reeds ontvangen bedrag overschrijdt, dient Amitech het teveel betaalde terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW) van de dag van betaling door Advanced aan haar tot aan de dag van terugbetaling. Bij deze uitkomst past dat Advanced als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij wordt veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en Amitech in die van het incidentele hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
In zowel het principale als het incidentele hoger beroep
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittinghoudende te Rotterdam van 14 juni 2013, zoals nadien verbeterd bij vonnis van 4 oktober 2013, voorzover Advanced daarbij in conventie is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 37.738,03, vermeerderd met wettelijke handelsrente;
- en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Advanced om aan Amitech tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 35.795,53, vermeerderd met de wettelijke handelsrente te berekenen vanaf 1 februari 2010 tot aan de dag van algehele voldoening;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- veroordeelt Amitech, voor zover Advanced bovengenoemd bedrag van € 37.738,03 (en de daarover te berekenen wettelijke handelsrente) reeds aan haar heeft voldaan, tot terugbetaling van dat bedrag (en de daarover reeds betaalde wettelijke handelsrente);
- indien en voor zover het door Amitech terug te betalen bedrag het door Advanced te betalen bedrag overstijgt, dient het saldo te worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat saldo, te berekenen vanaf de dag van betaling (door Advanced aan Amitech) tot aan de dag van terugbetaling;
- veroordeelt Advanced in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van Amitech tot op heden begroot op € 1.862,-- aan griffierecht en € 1.631,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening
- veroordeelt Amitech in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Advanced tot op heden begroot op € 815,50 aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest voor wat betreft bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, M.C.M. van Dijk en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier.