ECLI:NL:GHDHA:2015:1983
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.157.478/01
Zaaknummer rechtbank	: c/10/452152 / KG ZA 14-504
arrest van 14 juli 2015
inzake
Lief! B.V.,
gevestigd te Sliedrecht,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Lief!,
advocaat: mr. W.M.M. de Vries te Amsterdam,
tegen
[X],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [X],
advocaat: mr. A.T. Eisenmann te Amstelveen.
Het geding
Bij exploot van 19 augustus 2014, hersteld op 23 september 2014, is Lief! in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 24 juli 2014. Bij memorie van grieven heeft Lief! tien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel (met producties) heeft [X] de grieven bestreden en één incidentele grief aangevoerd. Lief! heeft de incidentele grief bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Hierna heeft [X] nog een akte houdende overlegging producties met producties overgelegd en Lief! een antwoordakte.
Vervolgens hebben partijen op 12 mei 2015 de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Voor zover de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten niet in geschil zijn zal ook het hof daarvan uitgaan. Met het gestelde in de eerste principale grief zal het hof in het hierna volgende feitenoverzicht rekening houden. Grief 1 behoeft daarom geen verdere bespreking.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1
[X] drijft een eenmanszaak onder de naam […] en houdt zich onder
meer bezig met het geven van DJ-sets en het verrichten van promotionele werkzaamheden
ten behoeve van reclamecampagnes van bedrijven.
2.2.
Lief! is een onderneming die zich onder meer bezighield met het ontwerp, de
productie en verkoop van Lief! baby- en kinderkleding en Lifestyle producten in de ruimste zin van het woord.
2.3.
Lief! en [X] hebben voor de periode van 1 januari tot en met 31 december 2013 een overeenkomst (verder: overeenkomst 1) gesloten waarin is afgesproken dat [X] het gezicht in de Verenigde Staten zal worden voor de "consumer headphones & earphones" van Lief! en daarnaast enige promotieactiviteiten hiervoor zal gaan verrichten. De Amerikaanse partner van Lief!, Zeikos Inc. (verder: Zeikos) zou de producten van Lief! in Amerika gaan promoten.
2.4
In het kader van deze overeenkomst heeft [X], vergezeld van de heer [H] (verder: [H]), bestuurder van Lief!, op een beurs in Las Vegas kennis gemaakt met de heer […], de vertegenwoordiger van Zeikos en met de heer [B] (verder: [B]), bestuurder van Adimex Holding B.V. (verder: Adimex Holding). Adimex Holding verhandelt cosmetica en personal care producten van onder meer Lief!, dit op basis van een licentieovereenkomst. Lief!, Zeikos en Adimex kwamen overeen een overeenkomst te sluiten met [X] op naam van Lief!, waarbij [X] gedurende drie jaar tegen een jaarlijkse vergoeding van € 30.000,--, het gezicht zou worden voor door Lief! aan te wijzen producten in de categorie consumer electronics en consumer cosmetics. De kosten zouden gelijkelijk door Zeikos, Adimex Holding en Lief! worden gedragen. Een en ander heeft geleid tot een tweede overeenkomst (verder: overeenkomst 2) waarin werd afgesproken dat Lief! en [X] voor de periode van 1 maart 2013 tot en met 28 februari 2016 een samenwerking aangaan met betrekking tot het promoten van door Lief! aan te wijzen producten in de categorie "consumer electronics" en "consumer cosmetics". Zeikos heeft haar toezegging een aandeel van € 10.000,-- per jaar in de kosten voor zijn rekening te nemen niet gestand gedaan.
2.5
[B] was behalve bestuurder van Adimex Holding ook bestuurder van Ambiance Technology B.V. (verder: Ambiance) en van de Belgische vennootschap Adimex N.V. (verder: Adimex). Adimex hield zich eveneens bezig met de verhandeling van cosmetica en personal care producten. Ambiance verkoopt elektronicaproducten onder het merk Whoop.
2.6
Bij e-mail van 17 juni 2013 schreef [H] van Lief! aan [X] en haar (juridisch) adviseur, […] (verder: [J]), voor zover hier relevant, het volgende:
"(…) De afgelopen tijd hebben wij regelmatig kritische vragen/opmerkingen vanuit onze doelgroep gehad betr. de samenwerking tussen lief! lifestyle en [X]. Meer en meer krijgen we over ons heen dat dit niet een gelukkige keuze is en dit is afgelopen week nogal "geexplodeerd" na het nieuws dat [X] bloot geposseerd heeft voor een schilderij.
[X], je moet dit niet persoonlijk opvatten en ik weet net als jij dat we momenteel in 2013 leven maar ik moet wel aan mijn merk denken en de associatie van een (kinder)merk en bloot poseren kan merkschade aanrichten en dat is wat niemand moet willen.
We hebben er goed over nagedacht en denk dat ik met een goed voorstel naar jullie kan komen. Zoals je weet werken wij met Ambiance ([B]) samen voor onze smartphones en tablets. Zij hebben ook mee geparticipeerd in het contract van [X] met lief!.
Ambiance heeft o.a. ook hun eigen merk Whoop welk in de USA bij Radioshack verkocht wordt en zeer waarschijnlijk later dit jaar bij de Hema. Ambiance wil graag het lopende lief!/[X] contract tegen dezelfde voorwaarden en contractsduur overnemen en wij vinden ook allen dat de merknamen [X] en Whoop qua uitstraling, look & feel en doelgroep ook beter bij elkaar passen.
Nogmaals [X], ik hoop dat je het niet persoonlijk opvat want ik vind je een heel leuke meid maar ik denk dat het voor iedereen beter is als we het contract omzetten. Met Whoop kun je ook headphones doen en dit merk past echt beter bij je dan lief! lifestyle wat toch nog nadrukkelijk aan baby/kids gerelateerd wordt. (…)"
2.7
Hierop heeft [X] bij e-mailbericht van 17 juni 2013 als volgt gereageerd:
"(…) Al met al heb je een nette oplossing, ik heb het merk whoop net even opgezocht en voor mij is het vooral belangrijk dat ik ook wat doe voor mijn geld.
Ik sta te poppelen om stappen te ondernemen en zie dan ook geen probleem als het contract wordt overgenomen.
Ik zal dit wel nog even met […] bespreken maar ga er vanuit dat het oke is. (…)"
2.8
[H] van Lief! antwoordde [X] nog dezelfde dag:
"Thanks !  Ik zal het contract per 01.07.2013 laten overzetten en spreek na mijn vakantie graag even met je af om dit ook face-to-face door te nemen . Ik zal na het overzetten van het contract [B] contact met je laten opnemen zodat jullie de samenwerking Whoop-[X] in gang kunnen zetten."
en [K] (hierna: [K]) van Lief! mailde aansluitend aan [J], voor zover hier relevant, het volgende:
"Het lijkt mij het meeste zuiver wanneer jij een contract opstelt tussen Whoop&[X], ingaande per 1 juli 2013 en eindigend per 28 februari 2016 (of later indien je dit zo overeenkomt). Wanneer deze overeenkomst is getekend komen we nu voor als dan overeen dat de tussen lief!-[X] gesloten overeenkomst voor "consumer electronics & cosmetics" met ingang van 1 juli 2013 is ontbonden en effectueren we dit middels een korte beëindigingsovereenkomst."
2.9
Op 20 juni 2013 schreef [J] aan [H] en [K] van Lief!:
"Jammer om te horen dat Lief! de samenwerking niet voort wil zetten. Het is ook een verrassing dat als reden wordt aangegeven dat Lief! lifestyle met name een baby/kids merk betreft, terwijl in de contracten duidelijk naar voren komt dat Lief! lifestyle zich bezig houdt met de productie en verkoop van lifestyle producten in de ruimste zin van het woord. Daarnaast is juist ook nog expliciet aangegeven dat [X] zowel in de USA alsook wereldwijd ingezet wordt en het gezicht wordt voor door Lief! aan te wijzen producten in de categorie "consumer electronics" en "consumer cosmetics". Deze categorie producten is juist niet met name op baby’s en kids gericht. Kortom, de reden om de samenwerking niet voort te zetten, verbaasd ons. Wel hebben wij onlangs vernomen dat de USA partner Zeikos helaas nog niet de intentieverklaring heeft getekend en dat derhalve het bedrag nu gecompenseerd moet worden door Lief! zelf (waarvoor wij nog aangegeven hebben dat [X] in de tussentijd uiteraard wel in te zetten is voor andere beurzen, evenementen of activiteiten).
Los daarvan zien wij het wel als een passende oplossing om de lopende contracten over te laten nemen door Ambiance/Whoop. Momenteel zijn er nog 2 lopende contracten (1 overeenkomst lopende tot 31-12-2013 en 1 overeenkomst lopende tot 28-02-2016). Ik zal er zorg voor dragen dat beide overeenkomsten verwerkt worden in een nieuw contract tussen Ambiance/Whoop en [X] tegen dezelfde voorwaarden en contracttermijnen voor zover nog van toepassing. Graag ontvang ik daartoe de benodigde gegevens van Ambiance/Whoop. Wij gaan er wel vanuit dat Lief! volledig zorg en verantwoordelijkheid draagt voor de overdracht van de inhoud van beide (lopende) overeenkomsten ter voorkoming dat het nieuwe contract verrassingen oplevert voor Ambiance/Whoop. (…)"
2.10
Op 20 juni 2013 schreef [K] van Lief! aan [J]:
"Bedankt voor je reactie en het meewerken aan het omzetten van de overeenkomst. Wat ons betreft is voor de overeenkomst met een einddatum per 31 december 2013 door partijen aan de inhoud hiervan voldaan. Wij maken op basis van deze overeenkomst geen aanspraak meer op inzet van [X]. Alleen de overeenkomst met een einddatum per 28 februari 2016 dient te worden beëindigd en over te gaan naar Whoop. Voor de tenaamstelling van de overeenkomst kun je contact opnemen met [B], (...)"
2.11
[J] reageerde per e-mailbericht van 25 juni 2013 als volgt:
"(…) Zoals eerder gezegd gaan wij er wel nadrukkelijk vanuit dat Lief! volledig zorg en verantwoordelijkheid draagt voor de overdracht van de inhoud van beide (lopende) overeenkomsten (voor zover nog van toepassing) ter voorkoming dat het nieuwe contract verrassingen oplevert voor Ambiance/Whoop."
2.12
Op 28 juni 2013 schreef [J] aan [B], met cc aan Lief!, voor zover hier relevant, het volgende:
"Via […] en […] (Lief!) hebben wij begrepen dat Ambiance een overeenkomst tussen Lief! en [X] wil overnemen. Uiteraard vinden wij het jammer dat de samenwerking met betrekking tot dit contract eindigt met Lief!, maar zijn wij zeer verheugd om een nieuwe samenwerking aan te gaan met Ambiance.
Wij zijn er vanuit gegaan dat de inhoud van de betreffende overeenkomst reeds door Lief! is overgedragen en derhalve bekend is. Wij hebben daarom de betreffende overeenkomst met Lief! in een nieuwe concept overeenkomst verwerkt tussen Ambiance en [X] tegen dezelfde originele voorwaarden en contracttermijnen.
Graag verzoeken wij de juistheid van de gegevens in de overeenkomst te controleren en zouden wij ook graag een afspraak maken voor een nadere kennismaking alsook het nader door te spreken van het een en ander ten einde van een vruchtbare samenwerking."
2.13
[B] heeft [J] verzocht in plaats van met Ambiance, de overeenkomst aan te gaan met Adimex.
2.14
Op 9 december 2013 heeft [B] het door hem inmiddels op naam van Adimex gestelde contract namens Adimex getekend en het per e-mail gestuurd naar [X]. [X] heeft het contract op 19 december 2013 getekend en per e-mail aan [B] en Lief! doen toekomen. In dit contract staat in de considerans onder meer, het volgende:
"- Adimex N.V. een handelsonderneming is die zich bezig houdt met wellness/cosmetica producten (via licentiepartners) in de ruimste zin van het woord alsook andere (kinder)producten (via licentiepartners);
(…)
-Adimex N.V. ten behoeve van wereldwijde promoties [X] wenst in te zetten, waarbij [X] voor de duur van deze Overeenkomst het gezicht van Adimex N.V. wordt voor door Adimex N.V. aan te wijzen producten van Adimex N.V. Tevens is Adimex gerechtigd om producten aan te wijzen in de categorie "consumer electronics", waaronder (kop) telefoons en tablets, van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ambiance Technology B.V. (…)."
2.15.
Adimex is op 10 december 2013 door de rechtbank in Antwerpen (België) failliet verklaard.
2.16
In eerste aanleg vorderde [X], na wijziging van eis en zakelijk weergegeven,
i) de veroordeling van Lief! tot nakoming van al haar verplichtingen voorvloeiende uit
overeenkomst 2, onder meer door betaling aan [X] tot datum einde overeenkomst van een bedrag van € 30.000,-- per jaar, exclusief btw te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectieve vervaldata van die facturen tot aan de dag der algehele betaling;
ii) de veroordeling van Lief! tot betaling aan [X] van een bedrag van € 15.000,-, zijnde de onbetaald gelaten facturen van 4 januari en 18 maart 2014;
iii) de veroordeling van Lief! tot het aanvragen van een werkvergunning voor [X] in de
Verenigde Staten, althans tot betaling van de kosten daarvan ad USD 5.875,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en voorts  wat betreft de aanvraag van een werkvergunning onder verbeurte van een dwangsom;
iv) de veroordeling van Lief! tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
2.17
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter Lief! veroordeeld tot nakoming van haar uit overeenkomst 2 voortvloeiende verplichtingen; alsmede tot betaling aan [X] van een bedrag van € 15.000,--, exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag, wegens achterstallige betalingen. Lief! werd voorts veroordeeld in de proceskosten.
3.1
In het principaal hoger beroep vordert Lief! de vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de vorderingen van [X] zijn toegewezen en opnieuw recht doende de afwijzing van deze vorderingen. Haar grieven zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er sprake is van een spoedeisend belang (grief 2), dat gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een restitutierisico (grief 3), dat partijen steeds het oog hebben gehad op een overname van de overeenkomst onder dezelfde voorwaarden door Ambiance (grief 4), dat de door [B] aan [X] aangeboden overeenkomst op naam van Adimex niet heeft voldaan aan de tussen Lief! en [X] overeengekomen voorwaarde om te komen tot een beëindiging van de tussen hen gesloten overeenkomst (grieven 5, 7 en 9); tegen het feit dat de voorzieningenrechter eraan voorbij is gegaan dat [X] zelf heeft ingestemd met het voorstel van [B] om de overeenkomst op naam van Adimex te stellen (grief 6), tegen het oordeel dat van belang is dat aannemelijk is dat de inhoud van het contract met Adimex materieel van meet af aan waardeloos is geweest voor [X] (grief 8) en dat onvoldoende aannemelijk is dat een rechter, oordelend in een bodemgeschil, zal menen dat overeenkomst 2 per 1 december 2013 is geëindigd (grief 10).
3.2
In het incidenteel hoger beroep vordert [X] de vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen en in zoverre opnieuw recht doende Lief! te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 4.750,-- wegens  buitengerechtelijke incassokosten.
3.3
Het hof overweegt als volgt.
Blijkens het Centraal Insolventieregister is Lief! op 29 mei 2015 in staat van faillissement verklaard. Daar op die datum de stukken van de onderhavige procedure reeds waren overgelegd, zijn de bepalingen omtrent schorsing niet van toepassing, zodat arrest kan worden gewezen (art. 30 Fw).
3.4
De grieven in het principale beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.5
Nu [X] onweersproken in haar inkomen voorziet door middel van promotie-werkzaamheden als hier aan de orde en aangenomen moet worden dat de werkzaamheden voor Lief! daarbij zouden voorzien in een solide basis (te weten gedurende drie jaar geregelde inkomsten) is naar het oordeel van het hof het spoedeisend belang van [X] bij deze procedure voldoende aangetoond. Dat sprake is van een reëel restitutierisico acht het hof niet aannemelijk, nu Lief! zelf heeft gesteld dat [X] "niet bepaald om werk verlegen zit" en een dagprijs hanteert van € 1.500,--.
3.6
Tussen partijen staat vast dat zij overeenkomst 2 met elkaar hebben gesloten. Lief! stelt dat zij desondanks niet gehouden is de in overeenkomst 2 overeengekomen vergoeding aan [X] te voldoen, omdat is voldaan aan nadere tussen partijen gemaakte afspraken omtrent beëindiging van overeenkomst 2. [X] betwist dat aan die voorwaarden is voldaan, omdat geen overeenkomst met Ambiance is gesloten, maar met Adimex. Daarnaast doet [X] – zo begrijpt het hof (zie MvA nr. 42) – een beroep op de redelijkheid en billijkheid.
3.7
Een letterlijke uitleg van de gestelde voorwaarde leidt tot de gevolgtrekking dat deze voorwaarde niet is vervuld, omdat de overeenkomst niet met Ambiance maar met Adimex is gesloten. Zo bezien, heeft [X] het gelijk aan haar zijde.
3.8
Maar ook als met Lief! moet worden aangenomen dat de voorwaarde naar de geest is vervuld door de met Adimex gesloten overeenkomst, kan Lief! zich daarop niet beroepen, omdat naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde voor niet vervuld wordt gehouden (art. 6:23 lid 2 BW). Daarbij zijn de volgende omstandigheden van belang. Het was niet [X] maar Lief! die de tussen hen gesloten overeenkomst wilde beëindigen. Lief! zelf kwam met het voorstel om Ambiance ([B]) in de plaats van Lief! te stellen. Blijkens de bij het totstandkomen van de voorwaarde gemaakte afspraken was het de bedoeling dat er een goed voorstel werd gedaan met de overname van het contract door Ambiance en dat het merk Whoop beter bij [X] paste dan het merk Lief! (mailbericht van 17 juni 2013 om 14:34 uur). De overname door Adimex die direct failliet ging en die geen houdster was van het merk Whoop beantwoordt niet aan deze bedoelingen. [X] had zich bereid verklaard om mee te werken aan beëindiging van het contract met Lief! op voorwaarde dat Lief! de volledige zorg en verantwoordelijkheid droeg voor de overdracht van de overeenkomst(en) (zie r.o. 2.11). Lief! heeft de voorwaarde niet alleen voorgesteld, maar haar vervulling ook teweeggebracht doordat zij, naar zij zelf erkent (antwoordakte van 28 april 2015 onder 4) druk heeft uitgeoefend op [B] om een overeenkomst met [X] te sluiten. Zij heeft beslag gelegd  onder Adimex Holding,  het ondertekenen van een overeenkomst met [X] tot voorwaarde gemaakt voor verdere onderhandelingen (brief van 2 december 2013 (productie 5 bij akte houdende overlegging producties van de zijde van [X]) en tot voorwaarde van een schikking tussen Lief! en [B] (pleitnotities van Lief! in eerste aanleg onder 29). Het hof komt op grond van dit alles tot de conclusie dat de rechter in een eventuele bodemprocedure zal oordelen dat Lief! zich niet op de vervulling van de voorwaarde kan beroepen.
3.9
Dit betekent dat het principale hoger beroep faalt. Lief! zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten daarvan.
3.10
Daarmee komt het hof toe aan de incidentele grief.
[X] meent dat de door haar gevorderde buitengerechtelijke incassokosten gebaseerd op de sinds 1 juli 2012 geldende Wet Incassokosten (WIK) ten onrechte zijn afgewezen. [X] verwijst daartoe naar de uitspraak van de Hoge Raad van 13 juni 2014 naar aanleiding van een prejudiciële vraag (ECLI:NL:HR:2014:1405). In deze uitspraak oordeelde de Hoge Raad dat het stelsel van de WIK met zich brengt dat, indien de schuldenaar in verzuim is en de schuldenaar incassohandelingen heeft verricht waartoe hij in redelijkheid kon overgaan, de schuldenaar de genormeerde vergoeding verschuldigd is ongeacht de aard en omvang van de verrichte incassohandelingen. Dit betekent, aldus [X], dat zij aanspraak kan maken op een bedrag van € 4.750,--.
3.11
Lief! ontkent dat [X] daadwerkelijk incassohandelingen heeft verricht, waarvoor kosten zijn gemaakt.
3.12
Het hof overweegt als volgt.
Nadat [X] zich tot Lief! heeft gewend met de mededeling dat zij van mening was dat Lief! onverkort aan overeenkomst 2 was gebonden en Lief! deze claim heeft afgewezen, heeft [X] in redelijkheid een advocaat [NAAM], die zich per brief van 27 maart 2014 tot Lief! heeft gewend. Deze laatste brief is als een incassohandeling te zien. Nu [X] in redelijkheid tot het verrichten van incassohandelingen is overgegaan, is Lief! de in het Besluit voor vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Stb. 2012,141), verder: het Besluit, verschuldigd. Daar de achterstand in betaling op 27 maart 2014 € 15.000,-- bedroeg, bedraagt de op basis van artikel 2 van het Besluit vastgestelde forfaitaire vergoeding € 925,-- ( te weten: over de eerste € 2.500 15% = € 375; over de volgende € 2.500 10% = € 250; over de  volgende € 5000 5% = € 250 en over de laatste € 5.000 1% = € 50). Dit bedrag zal alsnog worden toegewezen. In zoverre slaagt de grief. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij de buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen. In de omstandigheid dat een (veel) lager bedrag is toegewezen dan (in hoger beroep) gevorderd, ziet het hof aanleiding de kosten van het incidenteel appel te compenseren, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 24 juli 2014, voor zover daarbij de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen;
en in zoverre opnieuw recht doende:
- veroordeelt Lief! tot betaling aan [X] van een bedrag van € 925,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- veroordeelt Lief! in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van [X] tot op heden begroot € 704,-- aan griffierecht en € 894, aan salaris advocaat [NAAM];
- compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, M.M. Olthof en C.J. Frikkee en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier.