ECLI:NL:GHDHA:2015:2607
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
Zaaknummer			: 200.140.972/01
Zaak/Rolnummer rechtbank	: C/10/415766/ HA ZA 13-35
arrest van 28 juli 2015
inzake
[naam 1] , handelend onder de naam FIDO VITAE INTERNATIONAL TRADING,
wonende te [woonplaats] ,
hierna ook te noemen: [appellante] ,
appellante,
advocaat: mr. N. Witt te Rotterdam,
tegen
[naam 2] , voorheen handelend onder de naam FOREVER TRADING,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde]
verstek.
Het  geding
Bij exploot van17 januari 2014 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 13 november 2013. [appellante] heeft bij memorie van grieven drie grieven tegen het vonnis aangevoerd. [geïntimeerde] is niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend. Vervolgens is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
1.  De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het vonnis als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden. Deze feiten, alsmede hetgeen enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet gemotiveerd is betwist, in aanmerking nemende, gaat het hof uit van de volgende feiten.
1.1.
Tussen [appellante] , dan wel [haar echtgenoot] – en [geïntimeerde] is op 29 april 2011 een samenwerkingsovereenkomst – hierna: Overeenkomst A – gesloten met als doel Franse wijnen in te kopen (in Europa) en deze te verkopen in China, waarbij ieder 50% van de kosten en investeringen zou dragen en 50% van de winst zou ontvangen.
1.2.
In de niet bestreden vertaling van de tussen partijen in het Chinees opgestelde Overeenkomst A (productie 1 bij memorie van grieven – hierna: MvG), waarin Fido Vitae Internationale Trading – hierna: Fido –, onder welke naam [appellante] handelde, wordt aangeduid als Partij A en Forever Trading – hierna: Forever –, onder welke naam [geïntimeerde] handelde, als Partij B, is bepaald:
In artikel I:
onder 1.
“Wijze van samenwerking
:
Partijen A en B voorzien gezamenlijk in de financiën om in samenwerking de Franse rode wijnen  (…) in te kopen en ook op het vasteland van China te verkopen. Partijen A en B voorzien elk in 50% van de financiën (de investeringen van partijen A en B bedragen ieder vijftig procent van het totale investeringsbedrag). Partijen A en B gaan ermee akkoord volgens de verhouding van ieders financiering (50%) gemiddeld de verantwoordelijkheid te delen voor de bedrijfsmatige kosten (…) en de winst door verkoop worden ook naar rato van de investeringen van beide partijen verdeeld, dat wil zeggen beide partijen krijgen elk 50%. (…)”
in artikel II:
onder 1
“Verantwoordelijkheden bij de bedrijfsvoering:
Partij A is hoofdzakelijk verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering van zaken in Europa, (…)
.
Partij B is hoofdzakelijk verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering van de zaken in het vasteland van China (…)
Beide partijen dienen bij alle bedrijfsvoeringszaken gezamenlijk te overleggen, gezamenlijk te besluiten en ook de documenten te verkrijgen die zijn voorgeschreven in het bedrijfsvoeringsysteem in deze overeenkomst. Tegelijk dienen alle belangrijke zaken betreffende de gezamenlijke bedrijfsvoering door beide partijen te worden bevestigd door de gezamenlijke ondertekening door beide partijen zoals voorgeschreven in het bedrijfsvoeringsysteem.”
en onder
3.2 “Machtigingsdocument:
Sommige bedrijfsmatige activiteiten die ontstaan binnen het kader van de samenwerking van beide partijen moeten in de vorm van een ‘machtigingsdocument’ in het dossier worden opgenomen en bovendien door gezamenlijke ondertekening door beide partijen worden bevestigd. Voor de vorm van het ‘machtigingsdocument’ zie bijlage 2. de bedrijfsmatige activiteiten waarvoor een ‘machtigingsdocument’ verkregen dient te worden omvatten:
contracten en overeenkomsten e.d. voor bedrijfsmatige zaken met het buitenland,
besluiten tijdens de bedrijfsmatige activiteiten (…),
(…)
7)  grote bedrijfsmatige uitgaven (enkele bedragen boven 200 Euro)
(…).”
1.3.
[appellante] en/of [haar echtgenoot] en [geïntimeerde] hebben op 29 april 2011 voor een bedrag van € 34.821,40 (in  punt 2.7 MvG is, gelet op het daarna genoemde bedrag voor de helft van de koopprijs en het desbetreffende contract (productie 8 bij conclusie van antwoord – hierna: CvA), kennelijk bij vergissing, een ander bedrag genoemd) 18.024 flessen wijn gekocht van de Franse wijnhandelaar Vignobles Dulon. In de koopprijs waren de transportkosten naar China begrepen. Partijen hebben elk de helft van de kosten, € 17.410,70 betaald.
1.4.
[geïntimeerde] heeft op 26 mei 2011 met het Chinese bedrijf Tianjin Jiheng Cuture Media Ltd – hierna: Jiheng –, gedreven door [naam 3] – hierna: [de echtgenoot van een nicht van geintimeerde] , een contract (productie 27 CvA, in het Chinees; als productie 7 bij inleidende dagvaarding – hierna: ID –is een Engelse vertaling van een deel van het contract overgelegd) gesloten over de verkoop van de wijn in China – hierna: Overeenkomst B. Het contract is, met weglating van de bepaling dat het contract alleen geldig is als het per fax is verzonden, nogmaals getekend op 15 juni 2011 (productie 29 CvA). Deze contracten zijn niet getekend door [appellante] of [haar echtgenoot] .
1.5.
In Overeenkomst B, waarin [geïntimeerde] wordt aangeduid als party A en Jiheng als party B, is, in de niet betwiste Engelse vertaling (productie 7 ID), het volgende bepaald:
“(…)
Clause two: (…)
1. Costs before tax
“The costs before tax”include: the self-value of the goods, transport fee, insurance and other necessary expenses (…)
2. Final costs
“Final costs” include costs before tax, taxes  (…), storage  and logistic expense (the expenses that spent on borrowing the storage for the goods and the transport expense that is spent on transfer the goods to the distributors which is 150 KM around the warehouse) and reasonable administration expenses. The expenses that are out of the “final costs” mentioned above will not be added to the costs fo(
r, hof
) the goods and should be bore (
born, hof
) by both parties (…)”.
In een daaronder vermelde “Table Three” worden de “final costs” voor alle 18.024 flessen wijn tezamen (aangeduid als “Whole cost”) vastgesteld of begroot op 525.230 RMB.
“Clause Four  (…)
(…)
Profits distribution
(…)
-
- If party B sell the goods, party A should distribute certain percentage of profits to party B according to the quantity it sell (see table five) (…).”
In een daaronder afgedrukte Table Five is vermeld dat Jiheng 60% van de winst toekomt bij verkoop van meer dan 10.000 flessen.
1.6.
De hele partij wijn is aan één koper in China verkocht in november 2011. [geïntimeerde] heeft [appellante] medegedeeld dat de verkoopprijs 700.000 RMB bedroeg.
1.7.
In december 2011 heeft (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] aan (de advocaat [NAAM]) [appellante] en/of [haar echtgenoot] documenten doen toekomen, waarin sprake is van kosten in RMB/Yuan voor de hierna vermelde posten, die in verband met de verkoop van de wijn (door Jiheng, begrijpt het hof,) zouden zijn gemaakt. Voorts heeft (de advocaat [NAAM]) [appellante] een (kosten)overzicht I van (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] ontvangen, waarin is vermeld dat sprake is van de volgende, van de verkoopprijs van 700.000 RMB af te trekken kosten:
“Costs to be deducted (RMB):
a.
a) Customs clearance					  24.850;
b) Paymant to the harbo, freight, Forwarder, cartage	121.650;
c) Storage					  	   36.000;
d) Outdoor adv.		     				   19.000;
e) TV-adv.						   62.400;
f) Outpack						   9.600;
g)Management costs
22.500
;
415.950
Hierin zijn de kosten van de inkoop van de wijn ten bedrage van  € 34.821,40 niet begrepen.
Vervolgens wordt in het overzicht het bedrag van 415.950 RMB van de verkoopprijs van 700.000 RMB afgetrokken, waarna een bruto winst (
”Gross Profit (RMB)”)
resteert van 284.050 RMB, waarvan volgens het overzicht aan Jiheng 273.000 RMB toekomt, zodat voor [appellante] / [haar echtgenoot] en [geïntimeerde] tezamen een bedrag resteert van (
“Proceeds left for Forever and Fido (RMB”
) 11.050 RMB, oftewel ongeveer € 1.306,--.
In een van (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] ontvangen Kostenoverzicht II is vermeld dat aan Fido 50% van voormeld bedrag van € 1.306, derhalve € 653,-- toekomt, op welk bedrag nog een bedrag van € 274,86 in mindering wordt gebracht voor een vliegticket van [geïntimeerde] naar Frankrijk in verband met het tekenen van het contract over de aankoop van de wijn, zodat aan [appellante] volgens dit overzicht slechts een bedrag van € 378,14 toekomt.
1.8.
in april 2012 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 378,14 aan [appellante] betaald.
De vorderingen, de grondslagen daarvan en de verweren
2.  [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan haar van primair een bedrag van € 45.164,01 en subsidiair 50% van het gezamenlijk resultaat, berekend in overeenstemming met het bepaalde in Overeenkomst B, ten bedrage van, begrijpt het hof, haar investering  € 17.410,70, alsmede haar toekomende winst ten bedrage van 34.954 RMB. In hoger beroep heeft [appellante] haar primaire vordering verminderd tot € 44.451,58 en haar subsidiaire vordering tot 17.084,81.
2.1.
Ter onderbouwing van haar primaire vordering, die [appellante] kwalificeert als een vordering tot nakoming (zie punt 3.1 MvG), stelt [appellante] dat [geïntimeerde] (overwegend) belast was met de verkoop van de wijn in China en de verplichting had aan haar 50% van de winst, zijnde de verkoopprijs minus de kosten waarmee zij heeft ingestemd, af te dragen. Daar de kosten van Jiheng gebaseerd zijn op de tussen [geïntimeerde] en Jiheng gesloten Overeenkomst B, waaraan [appellante] niet is gebonden omdat zij geen schriftelijke machtiging/toestemming voor het aangaan van die overeenkomst heeft gegeven, zoals vereist op grond van artikel  II.3.2 van Overeenkomst A, heeft zij recht op de helft van de opbrengst van de wijn, zonder dat daarop de door Jiheng gemaakte kosten of vergoedingen voor Jiheng in mindering kunnen worden gebracht. Uitgaande van de verkoopprijs van 700.000 RMB heeft zij derhalve recht op de helft van de opbrengst, derhalve 350.000 RMB, hetgeen, afhankelijk van de gehanteerde wisselkoers, gelijk is aan € 45.164,01 of 44.451,58 (zie punt 4.2.7 MvG), een en ander aldus [appellante] .
2.2.
Haar subsidiaire vordering, die is ingesteld voor het geval de rechter van oordeel zou zijn dat Overeenkomst B wel aan [appellante] kan worden tegengeworpen, kwalificeert [appellante] als een vordering tot vergoeding van schade geleden door het door [geïntimeerde] handelen in strijd met zijn, uit zijn verantwoordelijkheid voor de verkoop van de wijn voortvloeiende, verplichting zich in te spannen een zo hoog mogelijke opbrengst tegen zo laag mogelijke kosten te realiseren, althans door het handelen van [geïntimeerde] in strijd met met de redelijkheid en de billijkheid (zie punten 3.2 en 3.3 MvG). Zij verwijt [geïntimeerde] niet te hebben afgerekend met Jiheng conform het bepaalde in Overeenkomst B en daarbij haar belangen (ten gunste van de belangen van Jiheng) te hebben veronachtzaamd, waardoor zij schade heeft geleden die gelijk is aan het verschil tussen het bedrag dat [appellante] heeft ontvangen en het bedrag dat zij had behoren te ontvangen bij deugdelijke nakoming.
Haar stellingen over hetgeen zij had behoren te ontvangen bij deugdelijke nakoming wijken in eerste aanleg en hoger beroep van elkaar af, met dien verstande dat zij al in eerste aanleg heeft gesteld dat Jiheng geen winst(percentage) toekomt als er geen winst wordt gemaakt (punt 29 ID).
2.3.
Zij heeft in eerste aanleg gesteld dat in overeenkomst B een vast bedrag aan kosten is overeengekomen van 525.230 RMB, waarin de inkoopkosten van de wijn ten bedrage van      € 34.821,40 zijn begrepen; uitgaande van een de verkoopprijs van 700.000 RMB resteerde derhalve een winst van 174.770 RMB. Hiervan dient aan haar, naast haar terug te ontvangen investering van € 17.410,70 (die immers begrepen is in voormelde kosten), 20% (en 20% aan [geïntimeerde] en 60% aan Jiheng), derhalve 34.954 RMB, te worden betaald.
2.4.
In hoger beroep stelt [appellante] dat na aftrek van de kosten die Jiheng stelt te hebben gemaakt ten bedrage van 415.950 RMB van de verkoopprijs van 700.000 RMB een bedrag resteerde van 284.050 RMB, zodat, begrijpt het hof ook gelet op het gestelde in punt 29 ID, geen winst resteerde omdat de (niet in voormelde kosten begrepen) inkoopkosten van de wijn               (€ 34.169,42) hoger waren, zodat Jiheng geen recht had op het door hem ten onrechte ingehouden bedrag van 273.000 RMB/€ 34.169,42 aan winstvergoeding, van welk bedrag aan [appellante] de helft (€ 17.084,81) toekomt (vergelijk punt 5.2.7 MvG, alsmede punt 4.2.8 MvG, waarin [appellante] kennelijk geen rekening houdt met het reeds door Jiheng uitbetaalde bedrag van  11.050 RMB/€ 1.306 en een iets andere koers hanteert).
3. [geïntimeerde] heeft het primair gevorderde bestreden met de stelling dat [haar echtgenoot] (al dan niet namens [appellante] ) heeft ingestemd met Overeenkomst B. Het aan de subsidiaire vordering ten grondslag liggende verwijt dat zij bij de uitvoering van Overeenkomst B tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellante] , heeft zij bestreden. Zij betwist dat zij niet in overeenstemming met het in Overeenkomst B bepaalde heeft afgerekend.
Het oordeel van de rechtbank en de grieven daartegen
4. De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding. Zij heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat [appellante] heeft ingestemd met Overeenkomst B en daarom gebonden is aan het daarin bepaalde en dat zij het verweer van [geïntimeerde] dat Jiheng is uitbetaald overeenkomstig de bepalingen van Overeenkomst B, die gelden in geval van opzegging, onweersproken heeft gelaten.
5. Grief I richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] heeft ingestemd met Overeenkomst B. Grief II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat (niet betwist is dat) [geïntimeerde]  Jiheng heeft uitbetaald overeenkomstig het bepaalde in Overeenkomst B. Grief III richt zich, zonder nadere toelichting, tegen afwijzing van het gevorderde en de veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
Ontvankelijkheid van [appellante]
6. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, het door de rechtbank verworpen, verweer gevoerd dat [appellante] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering, omdat niet [appellante] , maar [haar echtgenoot] zijn contractspartij bij Overeenkomst A zou zijn. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat dit verweer verworpen dient te worden op grond van de daarvoor door de rechtbank gegeven motivering.
De primaire vordering/ gebondenheid [appellante] aan Overeenkomst B?
7. [appellante] heeft de stelling van [geïntimeerde] dat zij heeft ingestemd met het in Overeenkomst B bepaalde betwist.
In aanmerking nemende dat tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (gemotiveerd) betwist vaststaat:
dat [appellante] de wijn heeft laten verschepen naar Jiheng en Jiheng door [appellante] werd gebruikt als adres van de wijn in China;
dat er diverse malen contact is geweest tussen [haar echtgenoot] (namens [appellante] ) en Jiheng;
dat [appellante] interesse had in samenwerking met Jiheng voor de verkoop van de wijn;
dat diverse concepten van Overeenkomst B aan [appellante] zijn voorgelegd;
dat [haar echtgenoot] (namens [appellante] ) diverse wijzigingen heeft voorgesteld in de concepten van overeenkomst B, die vervolgens zijn doorgevoerd;
dat [appellante] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het bepaalde in (concepten van) Overeenkomst B over te maken kosten in Clause Two en het aan Jiheng toekomende percentage van de winst in Clause Four;
dat [appellante] blijkens de een mail aan [geïntimeerde] van 15 juni 2011 (productie 28 CvA) op de hoogte was van de op 26 mei 2011 tussen [geïntimeerde] en Jiheng getekende Overeenkomst B en daartegen toen en in de maanden daarna geen bezwaar heeft gemaakt (dat gebeurde pas voor het eerst in de brief van zijn advocaat [NAAM]4 oktober 2011 (productie 5 ID)), maar integendeel heeft aangedrongen op het opnieuw tekenen daarvan in haar mail van 15 juni 2011 aan [geïntimeerde] :
“you should re-sign the contract with (the Tianjin company), with removal of the last sentence
“The contract will not be valid unless it has been signed and transferred bij FAX
”,
omdat, naar [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld, verzending per fax eerder niet was gelukt (en [appellante] kennelijk zeker wilde zijn dat sprake was van een geldig contract),
gaat het hof ervan uit dat [appellante] heeft ingestemd met het in Overeenkomst B bepaalde, althans [geïntimeerde] gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat dat het geval was. Aan de betwisting van [appellante] gaat het hof als onvoldoende relevant en concreet voorbij. [appellante] stelt immers concreet slechts dat zij geen machtigingsdocument, als bedoeld in artikel II.3.2 van Overeenkomst A,  heeft getekend en dat zij op 15 juni 2011 enkele uren na haar voormelde mail van die dag telefonisch aan [geïntimeerde] een aantal wijzigingen heeft voorgesteld en heeft laten weten dat zij na doorvoering daarvan het machtigingsdocument zou doen toekomen. De omstandigheid dat zij geen machtigingsdocument heeft getekend kan aan de conclusie dat zij heeft ingestemd onvoldoende afdoen, nu het partijen vrij stond gezamenlijk af te zien van dat vereiste. Dat partijen tekening van een machtigingsdocument niet nodig vonden valt te meer af te leiden uit de – door [geïntimeerde] onbetwist gestelde – omstandigheid dat zij nooit een model voor een machtigingsdocument (die als bijlage 2 bij Overeenkomst A had moeten worden gevoegd) hebben opgemaakt. De door [geïntimeerde] betwiste stelling van [appellante] dat zij enkele uren na haar mail van 15 juni 2011, waarin zij nota bene op het opnieuw tekenen van Overeenkomst A aandrong, nog wijzigingen voorstelde, kan – ook als deze stelling juist zou zijn – aan de
voormeld oordeel evenmin (voldoende) afdoen. Op dat moment was [appellante] immers reeds gebonden aan het bepaalde in Overeenkomst B en daarop kon zij niet eenzijdig terugkomen.
8. Het bovenstaande brengt mee dat grief I faalt en de primaire vordering dient te worden afgewezen.
De subsidiaire vordering: Is [geïntimeerde] zijn verplichtingen nagekomen bij de financiële afhandeling van de verkoop op basis van Overeenkomst B?
9. Het bovenstaande brengt mee dat het bedrag waarop [appellante] recht had na de verkoop van de wijn moet worden vastgesteld op basis van hetgeen in Overeenkomst B is bepaald over door Jiheng te berekenen kosten en aan Jiheng toekomende vergoedingen.
10. [geïntimeerde] heeft de uitgangspunten
dat hij verantwoordelijk was voor de verkoop van de wijn in China,
dat hij daarbij verplicht was zich in te spannen om een (in redelijkheid) zo hoog mogelijke opbrengst tegen zo laag mogelijke kosten te realiseren en
dat hij met Jiheng diende af te rekenen in overeenstemming met het bepaalde in Overeenkomst B,
op zichzelf niet gemotiveerd bestreden, zodat het hof daarvan uitgaat.
Dat brengt mee dat [geïntimeerde] in beginsel in zijn verplichtingen jegens [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten als hij – ten nadele van [appellante] – niet in overeenstemming met Overeenkomst B met Jiheng heeft afgerekend.
11. Voor zover [appellante] stelt of suggereert dat zij niet heeft ingestemd met de verkoop van de wijn voor 700.000 RMB (vergelijk punten 2.21, 2.22 en 5.2.6 MvG en het proces-verbaal van de comparitie van partijen), gaat het hof daaraan voorbij, al omdat deze stelling niet relevant is voor het antwoord op de vraag of en in hoeverre het gevorderde voor toewijzing in aanmerking komt, nu [appellante] haar vorderingen immers heeft gebaseerd op deze opbrengst. Bovendien heeft [appellante] in punt 2.22 MvG vooropgesteld dat [appellante] achteraf geen bezwaren had tegen de verkoop van de wijn en blij was dat de wijn werd verkocht.
Overigens heeft [appellante] de in punt 87 conclusie van antwoord – hierna: CvA – beschreven “berichtenwisseling” in de periode van 11 tot en met 16 november 2011, waaruit valt af te leiden dat [haar echtgenoot] (namens [appellante] ) vooraf heeft ingestemd met de verkoop van de wijn voor 700.000 RMB, niet gemotiveerd bestreden. Het hof gaat dan ook uit van (instemming van [appellante] met) een opbrengst van 700.000 RMB.
12. Uit Clause Two, onder 2 en Table Three, van Overeenkomst B blijkt dat partijen uitgingen van een bedrag van 525.230 RMB aan “final costs”, inclusief de inkoopprijs van de wijn. Uit Table Four in Overeenkomst B valt af te leiden dat partijen daarnaast uitgingen van een hogere minimale verkoopprijs voor de wijn
dan de gerealiseerde verkoopprijs. Daarvan uitgaande zou er sprake zijn van een behoorlijke winst, van welke winst een, van het aantal verkochte flessen afhankelijk, percentage aan Jiheng zou toekomen als aangegeven in Table Five. Kosten boven de “final costs” van 525.230 RMB zouden worden gedragen door partijen gezamenlijk.
13. Jiheng heeft voor door hem gemaakte kosten aanspraak gemaakt op een vergoeding van 415.950 RMB (dit bedrag is
exclusief
de door [appellante] en [geïntimeerde] betaalde inkoopkosten van de wijn). Vermeerderd met de inkoopprijs van de wijn van, uitgaande van de in Overeenkomst B genoemde koers 1:10, 348.214 RMB zijn de totale kosten zodanig dat er geen sprake is van winst nu de kosten de opbrengst van 700.000 RMB overtreffen. Daarvan uitgaande is er geen grond is voor toekenning van een winstpercentage aan Jiheng op grond van Clause Four van Overeenkomst B, waarin immers is bepaald dat Jiheng bij verkoop recht heeft op een “certain percentage of profits”. Dit geldt ook als wordt uitgegaan van een (in de stukken genoemde voor de Yuan gunstigste) koers van 1:7,75, in welk geval de inkoopprijs in Yuan 269.865,85 RMB zou bedragen. [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd betwist dat Jiheng (op grond van Clause Four) geen aanspraak kon maken op een winstpercentage als er geen winst was. Uitgaande van het bovenstaande komt op grond van Overeenkomst B aan [geïntimeerde] en [appellante] tezamen een bedrag toe van 700.000 – 415.950 = 284.050 RMB en heeft Jiheng daarop ten onrechte een bedrag van 273.000 RMB ingehouden, zodat [appellante] op de door haar gevorderde helft van laatstgenoemd bedrag aanspraak kan maken. Nu [appellante] haar vordering tot dat bedrag heeft beperkt behoeft het hof niet in te gaan op het bepaalde in Clause Two, onder 2, dat de (meer)kosten boven de “final costs” door partijen gezamenlijk worden gedragen en de vraag of Jiheng in strijd daarmee de volledige kosten in rekening heeft gebracht.
14. [geïntimeerde] heeft echter gesteld dat Jiheng (wel) op grond van Clause Five aanspraak kon maken op alle kosten, een bedrag van 262.280 RMB (60 % van 437.280 RMB) aan winst, alsmede een boete van 10% (die door Jiheng is beperkt tot 5%), omdat [geïntimeerde] op 2 september 2011 de overeenkomst met Jiheng had beëindigd, welke beëindiging heeft plaats gevonden op verzoek van, althans met instemming van [appellante] .
15. [geïntimeerde] licht niet toe waarom sprake zou zijn van winst, laat staan van een winst van 437.280 RMB. [appellante] heeft onbetwist gesteld dat Clause Five inhoudt dat Jiheng bij beëindiging van het contract door [geïntimeerde] recht had op vergoeding van al haar kosten en het overeengekomen winstpercentage over de op het moment van beëindiging verkochte flessen, te vermeerderen met 10% boete over de winst, en dat Jiheng de niet verkochte flessen moest retourneren. Er moet derhalve naar het oordeel van het hof, zonder nadere toelichting die ontbreekt, van worden uitgegaan dat ook in geval van beëindiging door [geïntimeerde] alleen maar een winstpercentage (en boete daarover) aan Jiheng verschuldigd was als er winst was gemaakt. Op het moment van beëindiging was er nog geen fles wijn verkocht, zodat toen geen sprake was van winst. Dat er ook geen sprake was van winst als de latere verkoop in november 2011 voor 700.000 RMB in aanmerking wordt genomen, is hiervoor reeds uiteengezet.
16. Afgezien van bovenstaande heeft [appellante] onbetwist aangevoerd dat [geïntimeerde] en Jiheng niet in overeenstemming met het bepaalde in Clause Five hebben gehandeld, nu de wijn niet door Jiheng is geretourneerd, maar alsnog in China is verkocht, zodat, begrijpt het hof, Jiheng ook om die reden geen aanspraak kan maken op financiële afhandeling op basis van het bepaalde in Clause Five, althans niet op een percentage van (niet gemaakte) winst.
17. Het bovenstaande brengt mee dat aan [appellante] alsnog een bedrag van 50% van 273.000 RMB = 136.500 RMB toekomt. Nu [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen uitbetaling in Euro’s tegen de door [appellante] gehanteerde koers (van 1:7.99) zal het hof het subsidiair gevorderde bedrag van € 17.084,81 alsnog toewijzen. Nu geen verweer is gevoerd tegen de ingangsdatum van de gevorderde rente, zal het hof daarvan uitgaan. Grief II slaagt derhalve in zoverre. Het bezwaar van [appellante] tegen de hoogte van de door Jiheng gestelde kosten voor TV-reclame ten bedrage van 120.000 RMB behoeft geen behandeling nu het slagen daarvan niet tot toewijzing van een ander bedrag zou leiden, daar [appellante] bij de berekening van haar subsidiaire vordering uitgaat van alle kosten waarop Jiheng aanspraak heeft gemaakt, waarbij het hof nog opmerkt dat Jiheng ter zake (slechts) aanspraak heeft gemaakt 62.400 RMB.
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren. In zoverre slaagt ook grief III.
18. Ten overvloede merkt het hof nog het volgende op. De som van de gevorderde, door Jiheng gemaakte, kosten is niet 415.950 RMB, maar 296.000 RMB. Vermeerderd met de inkoopkosten van de wijn van, uitgaande van de in Overeenkomst B gehanteerde koers (1:10), 348.214 RMB, hebben de totale kosten 644.214 RMB bedragen en is de winst (slechts) 55.786 RMB, waarvan 60%, derhalve 33.471,60 RMB aan Jiheng toekomt. Hiervan uitgaande zou Jiheng aan [appellante] en [geïntimeerde] , die immers de inkoopkosten van de wijn zelf betaald hebben, een bedrag verschuldigd zijn van 700.000 – 296.000 – 33.471,60 = 370.528,40 RMB. Ook rekening houdend met het aan [appellante] en [geïntimeerde] uitgekeerde bedrag van 11.050 RMB, resteert dan een nog uit te betalen bedrag van 359.478,40 RMB, waarvan 50%, derhalve 179.739,20 aan [appellante] toekomt, welk bedrag hoger is dan het subsidiair gevorderde bedrag.
Beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het tussen partijen door de rechtbank Rotterdam gewezen vonnis van 13 november 2013,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 17.084,81, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2011;
compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg, des dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep, des dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. , A.D. Kiers-Becking, M.Y Bonneur en M.A.F Tan-de Sonnaville; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2015, in aanwezigheid van de griffier.
Het hof kan de wijze van optellen niet volgen; hof’s berekening leidt tot een som van 296.000 RMB.
Naar het hof begrijpt van 546.336 + 124.248 +160.320 + 129.024 = 959.928 RMB