ECLI:NL:RBGEL:2014:3667
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Team strafrecht
Zittingsplaats Arnhem Promis II
Parketnummer	 : 05/154056-13
Data zittingen	 : 2 december 2013, 3 februari 2014 en 28 mei 2014
Datum uitspraak	 : 11 juni 2014
TEGENSPRAAK
Vonnis van de meervoudige kamer in de zaak van
de officier van justitie bij het arrondissementsparket Oost-Nederland
tegen
naam		:
[verdachte]
geboren op	: [geboortedatum] te [geboorteplaats] (Sovjet Unie)
adres		: [adres]
plaats		: [woonplaats].
Raadsman	: mr. J.G. Wiebes, advocaat [NAAM].
1
De inhoud van de tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 21 augustus 2013 te Maurik, gemeente Buren, in elk geval
in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op
grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
2
Het onderzoek ter terechtzitting
De zaak is laatstelijk op 28 mei 2014 ter terechtzitting onderzocht. Daarbij is verdachte verschenen. Verdachte is bijgestaan door mr. J.G. Wiebes, advocaat [NAAM].
De officier van justitie heeft gesteld dat wettig en overtuigend bewezen kan worden geacht dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde feit.
Verdachte en zijn raadsman hebben het woord ter verdediging gevoerd.
2a	de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft aangevoerd dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat ze wel ontvankelijk is in de vervolging.
Beoordeling door de rechtbank
De rechtbank begrijpt het verweer van de raadsman aldus, dat de in duur onbeperkte ongewenst verklaring, door de IND (ambtshalve) dient te worden omgezet in een inreisverbod voor bepaalde termijn, zoals bepaald in artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn. Volgens de raadsman is op dit moment bij de IND bovendien een procedure daarover aanhangig waarop nog geen beslissing is genomen. Er zijn dus nog openstaande zaken die moeten worden getoetst zodat verdachte onterecht ongewenst is verklaard en het openbaar ministerie niet ontvankelijk.
De officier van justitie bestrijdt dat de IND ambtshalve de ongewenst verklaring zou moeten omzetten in een inreisverbod. Zij stelt zich voorts op het standpunt dat er op dit moment geen procedure aanhangig is bij de IND. Zij heeft een mail overgelegd van 31 januari 2014 waaruit blijkt dat verdachte weliswaar door de vreemdelingenpolitie is gehoord voor een zwaar inreisverbod, maar er geen voorstel bij de IND is binnengekomen.
De rechtbank stelt vast dat zowel de raadsman als de officier van justitie stukken hebben overgelegd waarin staat dat verdachte is gehoord in het kader van een zwaar inreisverbod. Daarmee is evenwel niet gezegd dat er sprake is van een nog lopende procedure.
De raadsman heeft aangevoerd dat hij een zienswijze heeft ingediend bij de IND tegen het voornemen tot opheffen van de ongewenst verklaring. De raadsman heeft echter niet nader onderbouwd dat sprake is van een door de IND geuit voornemen tot opheffing van de ongewenst verklaring van verdachte. Het door de raadsman overgelegde proces-verbaal van bevindingen van 29 augustus 2013, met daarin een weergave van het gesprek tussen verbalisant en verdachte, met betrekking tot de omzetting van de ongewenst verklaring naar een zwaar inreisverbod, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gelijk gesteld met een voornemen tot opheffing van de ongewenst verklaring. Het betreffende proces-verbaal is geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht en ziet niet op enig rechtsgevolg.
Uit het door de officier van justitie overgelegde mailbericht van 31 januari 2014 volgt dat bij de IND geen lopende procedures ten aanzien van verdachte bekend zijn. De vreemdelingenpolitie heeft verdachte weliswaar gehoord, maar heeft geen actie ondernomen om een zwaar inreisverbod aan te vragen. Ter terechtzitting heeft de raadsman naar voren gebracht dat ook verdachte niet heeft verzocht de ongewenst verklaring om te zetten naar een inreisverbod of op te heffen.
Gelet op wat hiervoor is overwogen en gelet op de inhoud van het mailbericht van 31 januari, dat er bij de IND geen voorstel is binnengekomen of is terug te vinden in het elektronisch dossier, trekt de rechtbank de conclusie dat op dit moment geen procedure aanhangig is om de ongewenst verklaring om te zetten in een inreisverbod. Dat de IND op grond van artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn ambtshalve de ongewenst verklaring zou moeten omzetten in een inreisverbod volgt de rechtbank niet.
De rechtbank verwerpt dan ook het verweer dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging.
3.	De beslissing inzake het bewijs
Er is sprake van een bekennende verdachte zodat zal worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in artikel 359 lid 3 van het Wetboek van Strafvordering.
-p.3  : proces verbaal van aanhouding
-p.6  : beschikking van de IND van 15 juni 2009
-p.31: proces-verbaal van verhoor van verdachte van 22 augustus 2013
Conclusie
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat bewezen wordt geacht dat:
hij op 21 augustus 2013 te Maurik, gemeente Buren als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
De beslissing dat verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan, is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
4
De kwalificatie van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde levert op:
Als vreemdeling in Nederland verblijven terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard.
Het feit is strafbaar.
5
De strafbaarheid van verdachte
De verdediging heeft aangevoerd dat er sprake is van overmacht. Verdachte kan buiten zijn schuld Nederland niet verlaten. Azerbeidzjan, de Russische Federatie en Oekraïne hebben toelating geweigerd, waardoor verdachte geen kant meer op kan. Hij heeft tevergeefs alles wat in zijn macht ligt gedaan om Nederland te verlaten, hetgeen dient te leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging.
De rechtbank overweegt hiertoe als volgt. Artikel 61 van de Vw 2000 verplicht de vreemdeling die niet rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Dit betekent dat de vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard de rechtsplicht heeft het land te verlaten. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat van die rechtsplicht slechts is uitgezonderd de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten (zie bijvoorbeeld HR 20 januari 2009, LJN BF8848) of de vreemdeling van wie is gebleken dat hij zich redelijkerwijs bezien voldoende inspanningen heeft getroost om te voldoen aan zijn plicht het land te verlaten, maar daarin niet is geslaagd (zie bijvoorbeeld HR 21 mei 2013, LJN: BY6906 en HR 1 december 2009, LJN BI5627).
Dat verdachte buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten is niet aannemelijk geworden. Ook is het de rechtbank niet gebleken dat verdachte zich redelijkerwijs bezien (voldoende) inspanningen heeft getroost om te voldoen aan zijn plicht het land te verlaten. Het enkele feit dat het de Nederlandse overheid niet is gelukt verdachte uit te zetten, maakt op zichzelf nog niet dat voormelde uitzonderingssituatie aanwezig moet worden geacht. Het is immers de verdachte zelf die de rechtsplicht tot vertrek uit Nederland heeft. Verdachte dient al hetgeen in zijn macht ligt te verrichten, zoals het inroepen van de hulp van familie of een advocaat [NAAM], het inschakelen van de International Organization for Migration (IOM), en/ of het inschakelen van het Rode Kruis. Dergelijke pogingen zal verdachte zoveel mogelijk dienen te documenteren. Daarvan is hier geen sprake. De enkele overlegging van een handgeschreven brief van de IOM, waaruit volgt dat de IOM alleen diegenen kan faciliteren met terugkeer, die aan reisdocumenten kunnen komen, is hiertoe onvoldoende.
Het beroep op overmacht faalt.
Niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de strafbaarheid van verdachte geheel uitsluiten. Verdachte is dus strafbaar.
6
De motivering van de sanctie(s)
De officier van justitie heeft geëist dat verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
De verdediging heeft aangevoerd dat er geen gevangenisstraf kan worden opgelegd, nu nog niet alle stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. De raadsman heeft aangevoerd dat hij een zienswijze heeft ingediend bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) tegen het voornemen tot opheffen van de ongewenst verklaring. Hierop heeft hij (nog) geen antwoord ontvangen van de IND.
Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd dat de rechtbank de vraag, of alle stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen,
ex tunc
moet toetsen. Dit houdt in dat de rechtbank zich er van dient te vergewissen of op 21 augustus 2013 alle stappen van de terugkeerprocedure waren doorlopen. Dat is niet het geval, aldus de raadsman.
Bij de beslissing over de straf heeft de rechtbank rekening gehouden met:
- de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan;
- de persoon en de persoonlijke omstandigheden van verdachte, waarbij onder meer is gelet ophet uittreksel uit het algemeen documentatieregister betreffende verdachte, d.d. 25 april 2014.
De rechtbank overweegt in het bijzonder het navolgende.
Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie bijvoorbeeld HR 21 mei 2013, BY3151) volgt dat de Terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de Terugkeerrichtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechtbank die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven. Nu het gaat om de door de rechtbank op te leggen straf, is het moment waarop de rechtbank zich er van moet vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen ook het moment van de strafoplegging. De rechtbank zal derhalve, in tegenstelling tot hetgeen de raadsman heeft aangevoerd, en in overeenstemming met de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 september 2013 (zie ECLI:NL:GHARL:2013:6858) een toetsing
ex nunc
hanteren.
In de onderhavige zaak is er sprake van een beschikking d.d. 15 juni 2009 waarin verdachte op grond van artikel 67 van de Vw 2000 tot ongewenst vreemdeling wordt verklaard. Op grond van artikel 67 jo. artikel 61 van de Vw 2000 kan de tot ongewenst verklaarde vreemdeling geen rechtmatig verblijf in Nederland hebben en moet hij Nederland uit eigen beweging te verlaten. De beschikking tot ongewenst verklaring van verdachte bevat een verkorte vertrektermijn van 24 uur op grond van artikel 62, tweede lid, onder c, van de Vw 2000, namelijk in het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid. De verkorte vertrektermijn komt – gebaseerd op dezelfde gronden – terug in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Op grond van het voorgaande merkt de rechtbank de beschikking strekkende tot ongewenst verklaring aan als een terugkeerbesluit zoals bedoeld in artikel 3, vierde lid van de Terugkeerrichtlijn, met een verkorte vertrektermijn op grond van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.
Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat verdachte is gepresenteerd bij de vertegenwoordiging van Azerbeidzjan, de Russische Federatie en Oekraïne, waarbij ook steeds een tijdelijk reisdocument, een laissez passer, voor verdachte is aangevraagd. Deze aanvragen zijn niet gehonoreerd. Verder is gebleken dat aan verdachte ingevolge artikel 59 van de Vw 2000 op 28 augustus 2013 de maatregel van bewaring is opgelegd. Deze maatregel is vervolgens op 9 oktober 2013 opgeheven.
Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat alle stappen uit de terugkeerprocedure, op het moment van strafoplegging, zijn doorlopen. Zoals hiervoor onder 2a al is overwogen heeft de rechtbank bovendien vastgesteld dat er op dit moment geen procedures (meer) lopen.
De Terugkeerrichtlijn verzet zich dan ook niet tegen oplegging van een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf.
De rechtbank oordeelt, zoals gebruikelijk in soortgelijke zaken en in lijn met de eis van de officier van justitie, dat voor de afdoening van de onderhavige zaak een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden passend en geboden is.
7
De toegepaste wettelijke bepalingen
De beslissing is gegrond op de artikelen 10 en 197 van het Wetboek van Strafrecht.
8
De beslissing
De rechtbank, rechtdoende:
Verklaart bewezen dat verdachte het tenlastegelegde, zoals vermeld onder punt 3, heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verstaat dat het aldus bewezenverklaarde oplevert het strafbare feit zoals vermeld onder punt 4.
Verklaart verdachte hiervoor strafbaar.
Veroordeelt verdachte wegens het bewezenverklaarde tot
een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
Aldus gewezen door:
mr. Y. van Wezel (voorzitter), mr. M.F. Gielissen en mr. D.R. Sonneveldt, rechters,
in tegenwoordigheid van mr. Y. Rikken, griffier
en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 11 juni 2014.
Het bewijs is terug te vinden in het in de wettelijke vorm door verbalisanten van de regiopolitie Gelderland-Zuid, district De Waarden, opgemaakte proces-verbaal, dossiernummer PL083H 2013083692, gesloten op 22 augustus 2013 en in de bijbehorende in wettelijke vorm opgemaakte processen-verbaal en overige schriftelijke bescheiden, tenzij anders vermeld. De vindplaatsvermeldingen verwijzen naar de pagina’s van het doorgenummerde dossier, tenzij anders vermeld.