ECLI:NL:GHARL:2015:870
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-002482-14
Uitspraak d.d.:	5 februari 2015
TEGENSPRAAK
Arrest
van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel van 15 april 2014 met parketnummer 08-951036-13 in de strafzaak tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [1995],
wonende te [woonplaats], [adres].
Het hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 21 januari 2015, 22 januari 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot:
bewezenverklaring van het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde;
oplegging van gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek van voorarrest;
beslissing conform het vonnis waarvan beroep met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij [benadeelde];
teruggave van de in beslag genomen telefoon aan aangeefster.
Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman, mr. R. van Veen, naar voren is gebracht.
Ontvankelijkheid OM in hoger beroep voor vrijspraak feit 2
Onder de naam Leghorn heeft het OM voor één feitencomplex in een woning te [plaats] op 5 september 2013 vervolging ingesteld tegen in totaal zeven verdachten.
In de zaken van verdachte en die van [medeverdachte7], [medeverdachte4], [medeverdachte5] en [medeverdachte2] zijn de verdachten door de rechtbank bij vonnis van 15 april 2014 vrijgesproken voor feit 2 (art. 247 Sr. / ontucht met iemand jonger dan 16 jaar). Bij akte van 28 april 2014 heeft de officier van justitie onbeperkt hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. In de appelschriftuur van 8 mei 2014 heeft de officier van justitie in de zaken van verdachte, [medeverdachte7] en [medeverdachte2] vermeld dat het appel zich richt tegen de vrijspraak voor het onder feit 1 (primair) tenlastegelegde en in de zaken [medeverdachte4] en [medeverdachte5] dat het appel zich niet richt tegen de vrijspraak voor feit 2.
In de zaken van de verdachten [medeverdachte6] (veroordeling voor feit 1 primair en feit 2) en [benadeelde] (veroordeling voor feit 1 primair en vrijspraak voor feit 2) is geen hoger beroep ingesteld door het OM.
Ter zitting van het hof op 21 januari 2015 heeft de advocaat-generaal direct na de voordracht van de zaak meegedeeld dat het hoger beroep zich ook richt tegen de vrijspraak voor feit 2 voor zover het OM hoger beroep heeft ingesteld.
In de zaken van verdachte, [medeverdachte7], [medeverdachte4] en [medeverdachte5] heeft de verdediging bij pleidooi ter zitting van 22 januari 2015 een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het OM in het hoger beroep voor feit 2, kort gezegd omdat het OM door de uitdrukkelijke beperking van het hoger beroep in de appelschriftuur bij de verdachte het vertrouwen zou hebben gewekt dat de behandeling in hoger beroep zich niet zou uitstrekken tot feit 2 en het in strijd is met de beginselen van een goede procesorde zou zijn om daar pas ter zitting van het hof van af te wijken. Het hof zou ook op grond van art. 416 lid 3 Sv (zonder inhoudelijke behandeling) het OM niet-ontvankelijkheid kunnen verklaren, omdat er tegen de vrijspraak voor feit 2 geen grieven zijn ingediend.
Het hof zal in de zaken [verdachte], [medeverdachte7], [medeverdachte4] en [medeverdachte5] en [medeverdachte2] beslissen op de vraag over de ontvankelijkheid van het OM in het hoger beroep voor feit 2.
Vast staat dat de officier van justitie het op 28 april 2014 ingestelde hoger beroep voor de cumulatief tenlastegelegde feiten 1 en 2 niet heeft beperkt en dat het OM het appel naderhand ook niet gedeeltelijk heeft ingetrokken. Nu de advocaat-generaal namens het OM direct na de voordracht van de zaak wel bezwaren heeft geuit tegen de vrijspraak voor feit 2, ondanks dat de officier van justitie in zijn appelschriftuur uitdrukkelijk geen grieven had geuit tegen deze vrijspraak, gaat het hof uit van de appelakte en zal de behandeling van de zaak in volle omvang geschieden. Dat het OM heeft verzuimd om eerder grieven op te geven tegen de beslissing van de rechtbank voor feit 2, maakt niet dat in strijd is gehandeld met enig beginsel van goede procesorde, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel. Het gaat immers om één feitencomplex en de advocaat-generaal heeft vóór de zitting van 21 januari 2015 niet aangegeven dat de behandeling van het hoger beroep beperkt zou moeten blijven tot feit 1. De behandeling ter zitting in hoger beroep heeft in volle omvang plaats gevonden en het beroep van de verdediging op de niet-ontvankelijkheid van het OM is ter zitting ook niet bij aanvang van de behandeling gedaan maar eerst bij pleidooi. Er is voorts niet gebleken dat de verdachte of de verdediging door de handelwijze van het OM in enig rechtens te respecteren belang is geschaad.
Ontvankelijkheid OM in vervolging voor feit 2
In de zaken van verdachte, [medeverdachte6], [medeverdachte7], [medeverdachte4], [medeverdachte5] en [medeverdachte2] is voorts door de verdediging bij pleidooi ter zitting van 22 januari 2015 een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging voor feit 2, kort gezegd omdat het OM daardoor in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. In deze zaak is immers gebleken dat er in een korte periode vóór dit tenlastegelegde feit ten aanzien van aangeefster soortgelijke handelingen zijn verricht, voor welke feiten het OM geen vervolging heeft ingesteld, omdat daarvan geen aangifte is gedaan.
De vervolgingsbeslissing leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Het in het eerste en tweede lid van art. 167 Sv neergelegde opportuniteitsbeginsel houdt in, dat de officier van justitie bevoegd is op gronden aan het algemeen belang ontleend af te zien van vervolging. Beslist de officier van justitie dat hij tot vervolging overgaat, dan staat die beslissing in het algemeen niet ter beoordeling van de rechter. Slechts indien de vervolging in strijd is met wettelijke of verdragsbepalingen of met beginselen van een goede procesorde - waaronder het gelijkheidsbeginsel - kan er sprake zijn van een verval van het recht tot strafvordering en van een door de rechter om die reden uit te spreken niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
In deze zaak is aan de hiervoor genoemde verdachten één feitencomplex tenlastegelegd, verdeeld over twee cumulatief tenlastegelegde strafbare feiten, waarvan feit 2 het lichtere feit is. Voor dit feitencomplex is aangifte gedaan tegen de verdachten. Ten aanzien van eerdere handelingen heeft aangeefster verklaard dat het niet zo tegen haar wil was, dat zij ook daarvan aangifte wilde doen. Onder die omstandigheden is de beslissing van het OM, om alleen de verdachten ook voor feit 2 te vervolgen, niet in strijd met een redelijke en billijke belangenafweging en niet onverenigbaar met beginselen van een goede procesorde, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel of het verbod op willekeur.
Het hof verwerpt dit verweer en verklaart het OM ontvankelijk in het hoger beroep en in de vervolging ten aanzien van het tenlastegelegde onder feit 2.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep - ten laste gelegd dat:
1
primair:
hij op of omstreeks 05 september 2013 in de gemeente [plaats] tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, door geweld of (een) andere feitelljkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [benadeelde] (geboren [1998]) heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die hebben bestaan uit of mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde], namelijk het door verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s):
- één of meermalen duwen en/of drukken en/of brengen en/of houden van de penis in de vagina van die [benadeelde] en/of
- één of meermalen duwen en/of drukken en/of brengen en/of houden van de penis in de mond van die [benadeelde] en/of
- één of meermalen duwen en/of drukken en/of brengen en/of houden van één of meerdere vingers in de vagina van die [benadeelde] en/of
- één of meermalen betasten en/of likken en/of kussen van en/of voelen aan een/de borst(en) en/of bil(len) van die [benadeelde]
en het geweld en/of andere feitelijkhe(i)d(en) en/of de bedreiging met geweld en/of de bedreiging met andere feitelijkhe(i)d(en) hebben bestaan uit het meermalen, althans éénmaal,
- meenemen van die [benadeelde] naar een (slaap)kamer, althans ruimte, in een op dat moment niet of deels bewoonde woning en/of (vervolgens) dicht doen van de deur van die (slaap)kamer om (dientengevolge) te voorkomen dat die [benadeelde] die (slaap)kamer, althans ruimte, te allen tijde vrij kon verlaten,
en/of
- door het creëren en/of in stand laten/houden van een bedreigende situatie voor die [benadeelde], terwijl die [benadeelde] meermalen, althans eenmaal, tegen hem en/of zijn mededader(s) heeft gezegd/aangegeven dat zij geen seks (meer) wilde hebben en/of geen seksuele handelingen (meer) wilde verrichten met hem en/of zijn mededader(s)
en/of
- die [benadeelde] op bed te duwen en/of te drukken en/of te gaan liggen op die [benadeelde]
en/of
- een hemd en/of een bh, althans (een) kledingstuk(ken) van die [benadeelde] uit te trekken
en/of
- van die (deels ontklede) [benadeelde] (een) foto¿s te maken en/of (vervolgens) tegen die [benadeelde] te zeggen dat er anders (een) foto¿s op twitter zou(den) worden geplaatst als zij die [medeverdachte6] niet zou pijpen, althans woorden van gelijke (dreigende) aard of strekking
en/of
- tegen die [benadeelde] te zeggen/roepen dat zij zich uit moest kleden en/of - tegen die [benadeelde] te zeggen/roepen: “Ga mij pijpen, ik geef je er geld voor, 10, ik geef je een tientje, ik geef je er 2 tientjes voor, 5 tientjes” en/of “Show eerst wat, je tieten of je punani (fonetisch)” en/of “Uhm ja uhm, je moet mij pijpen en neuken, en dan krijg je die, dan gaat die [medeverdachte6] die foto’s verwijderen en dan krijg je je mobiel weer en dan mag je gaan” en/of “Ja nu wil ik je neuken, anders die mobiel” en/of “Ik heb 2 kansen voor jou. Of je gaat hem pijpen en je krijgt je mobiel en ik breng je naar het station en je mag weg.” en/of “Dit is [medeverdachte4], dit is mijn neefje. Hem moet je ook doen, voordat je weg wilt, ja dit is echt de laatste en dan krijg je je mobiel en mag je weg” en/of “Doen nou maar gewoon” en/of “Mag ik je vingeren, dan kom ik sneller klaar” en/of “Kom, we gaan een trio doen, jij likt hem en hij pakt jou van achteren”, althans woorden van gelijke (dreigende) aard of strekking
en/of
- uit de broekzak een kogel te pakken en deze te laten zien aan die [benadeelde] en/of (vervolgens) tegen die [benadeelde] te zeggen: “Nou en, je doet het, maar ik zweer het, ik ben de laatste, dan mag je weg, dan mag je echt weg, en dan krijg je je mobiel” en/of “Je doet het maar gewoon”, althans woorden van gelijke (dreigende) aard of strekking
en/of
- 	( aldus) misbruik maken van een uit feitelijke verhoudingen en/of omstandigheden voortvloeiend overwicht van verdachte en/of zijn mededader(s) ten opzichte van die [benadeelde], mede bestaande uit een getalsmatig overwicht en/of een geestelijk en/of psychisch overwicht van verdachte en/of zijn mededader(s) tegenover die [benadeelde]
en/of (aldus) voor die [benadeelde] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;
1 subsidiair
(
in de vordering wijziging tenlastelegging genoemd als feit onder A
):
[medeverdachte6] op of omstreeks 05 september 2013 in de gemeente [plaats] tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, door geweld of (‘een) andere feiteljkhe (i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (‘een) andere feitelijkhe(i)d(en) [benadeelde] (geboren [1998]) heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die hebben bestaan uit of mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde] namelijk het door die [medeverdachte6] en/of (een of meer van) zijn mededader(s):
- één of meermalen duwen en/of drukken en/of brengen en/of houden van de pen is in de vagina van die [benadeelde] en/of
- één of meermalen duwen en/of drukken en/of brengen en/of houden van de penis in de mond van die [benadeelde] en/of
- één of meermalen duwen en/of drukken en/of brengen en/of houden van één of meerdere vingers in de vagina van die [benadeelde] en/of
- een of meermalen betasten en/of likken en of kussen en/of voelen aan een/de borst(en) en/of bil(len) van die [benadeelde]
en het geweld en/of andere feitelijkhe(i)d(en) en/of de bedreiging met geweld en/of de
bedreiging met andere feitelijkhe(i)d(en) hebben bestaan uit het meermalen, althans éénmaal,
- meenemen van die [benadeelde] naar een (slaap)kamer, althans ruimte, in een op dat moment niet of deels bewoonde woning en/of (vervolgens) dicht doen van de deur van die (slaap)kamer om (dientengevolge) te voorkomen dat die [benadeelde] die (slaap)kamer, althans ruimte, te allen tijde vrij kon verlaten,
en/of
- door het creëren en/of in stand laten/houden van een bedreigende situatie voor die
[benadeelde] terwijl die [benadeelde] meermalen, althans eenmaal, tegen die [medeverdachte6] en/of zijn mededader(s) heeft gezegd/aangegeven dat zij geen seks meer wilde hebben en/of geen seksuele handelingen (meer) wilde verrichten met die [medeverdachte6] en/of zijn mededader(s)
en/of
- die [benadeelde] op bed te duwen en/of te drukken en/of te gaan liggen op die [benadeelde]
en/of
- een hemd en/of een bh, althans (een) kledingstuk(ken,) van die [benadeelde] uit te
trekken
en/of
van die (deels ontklede,) [benadeelde] (een) foto‘s te maken en/of (vervolgens) tegen die [benadeelde] te zeggen dat er anders (een) foto‘s op twitter zou(den) worden geplaatst als zij die [medeverdachte6] niet zou pijpen, althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking
en/of
- tegen die [benadeelde] te zeggen/roepen dat zij zich uit moest kleden
en/of
- tegen die [benadeelde] zeggen/roepen: “Ga mij pijpen, ik geef je er geld voor, 10, ik
geef je een tientje, ik geef je er 2 tientjes voor, 5 tientjes” en/of “Show eerst wat, je
tieten of je punani (fonetisch)“ en/of “Uhm ja uhm, je moet mij pijpen en neuken, en dan krijg je die, dan gaat die [medeverdachte6] die foto‘s verwijderen en dan krijg je je mobiel weer en dan mag je gaan” en/of  “Ja nu wil ik je neuken, anders die mobiel” en/of
“Ik heb 2 kansen voor jou. Of je gaat hem pijpen en je krijgt je mobiel en ik breng je
naar het station en je mag weg.” en/of “Dit is [medeverdachte4], dit is mijn neefje. Hem moetje ook doen, voordatje weg wilt, ja dit is echt de laatste en dan krijg je je mobiel en
mag je weg” en/of  “Doen nou maar gewoon” en/of “Mag ik je vingeren, dan kom ik sneller klaar” en/of “Kom, we gaan een trio doen, jij likt hem en hij pakt jou van
achteren “, althans woorden van gelijke (dreigende) aard of strekking
en/of
- uit de broekzak een kogel te pakken en deze te laten zien aan die [benadeelde] en/of (vervolgens) tegen die [benadeelde] te zeggen: “Nou en, je doet het, maar ik zweer het, ik ben de laatste, dan mag je weg, dan mag je echt weg, en dan krijg je je mobiel”
en/of “Je doet het maar gewoon“, althans woorden van gelijke (dreigende) aard of
strekking
en/of
- aldus) misbruik maken van een uit feitelijke verhoudingen en of omstandigheden
voortvloeiend overwicht van die [medeverdachte6] en/of zijn mededader(s) ten opzichte van die [benadeelde] mede bestaande uit een getalsmatig overwicht en/of een geestelijk en/of psychisch overwicht van die [medeverdachte6] en/of zijn mededader(s) tegenover die [benadeelde]
en of (aldus) voor die [benadeelde] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan,
hebbende hij, verdachte, toen en daar aan die [medeverdachte6] en/of die ander(en) opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen verschaft tot het plegen van dat misdrijf/die misdrijven en/of zijnde hij, verdachte, die [medeverdachte6] en/of die ander(en) toen en daar opzettelijk behulpzaam geweest bij het plegen van dat misdrijf/die misdrijven, hetgeen hierin bestond dat hij, verdachte, aan die [medeverdachte6] en/of die ander(en) ten behoeve van een of meer van die handelingen een condoom heeft gebracht en/of gegeven en/of ter beschikking gesteld.
1
meer subsidiair:
[medeverdachte6] op of omstreeks 05 september 2013 in de gemeente [plaats], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met [benadeelde] (geboren [1998]), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde], hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) meermalen, althans éénmaal,
- de penis in de mond van die [benadeelde] geduwd en/of gedrukt en/of gebracht en/of gehouden
en/of 	- de penis in de vagina van die [benadeelde] geduwd en/of gedrukt en/of gebracht en/of gehouden
en/of 	- één of meerdere vingers in de vagina van die [benadeelde] geduwd en/of gedrukt en/of gebracht en/of gehouden
en/of 	- (aan) de borst(en) en/of bil(len) van die [benadeelde] betast en/of gekust en/of bevoeld en/of gelikt;
1 meest subsidiair
(
in de vordering wijziging tenlastelegging genoemd als feit onder B
):
[medeverdachte6] op of omstreeks 05 september 2013 in de gemeente [plaats], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met [benadeelde] (geboren [1998]), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde], hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) meermalen, althans éénmaal,
- de penis in de mond van die [benadeelde] geduwd en/of gedrukt en/of gebracht en/of gehouden
en/of 	- de penis in de vagina van die [benadeelde] geduwd en/of gedrukt en/of gebracht en/of gehouden
en/of 	- één of meerdere vingers in de vagina van die [benadeelde] geduwd en/of gedrukt en/of gebracht en/of gehouden
en/of 	- (aan) de borst(en) en/of bil(len) van die [benadeelde] betast en/of gekust en/of bevoeld en/of gelikt;
hebbende hij, verdachte, toen en daar aan die  en/of die ander(en) opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen verschaft tot het plegen van dat misdrijf/die misdrijven en/of zijn de hij, verdachte, toen en daar die [medeverdachte6] en/of die ander(en) opzettelijk behulpzaam geweest bij het plegen van dat misdrijf/die misdrijven, hetgeen hierin bestond dat hij verdachte, aan die [medeverdachte6] en/of die ander(en) ten behoeve van een of meer van die ontuchtige handelingen een condoom heeft gebracht en/of gegeven en/of ter beschikking gesteld.
2
hij op of omstreeks 05 september 2013 in de gemeente [plaats], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met [benadeelde], (geboren [1998]), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het meermalen, althans éénmaal, aanraken van en/of betasten van en/of kussen van en/of voelen aan en/of likken aan de borst(en) en/of bil(len) en/of vagina, althans schaamstreek, van die [benadeelde].
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
De geldigheid van de dagvaarding
In de zaken van al de zeven verdachten ([verdachte], [medeverdachte6], [medeverdachte7], [benadeelde], [medeverdachte4], [medeverdachte5] en [medeverdachte2]) heeft de rechtbank bij vonnis van 15 april 2014 in navolging van het in de zaak [medeverdachte6] gevoerde verweer (ambtshalve) geoordeeld dat het onder feit 1 primair tenlastegelegde voor wat betreft de zinsnede bij het zesde gedachtestreepje, te weten
“door het creëren en/of het in stand laten/houden van een bedreigende situatie voor die (…)”
op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toekomt, dat een nadere invulling ontbreekt en dat zonder feitelijke omschrijving en concretisering in de tenlastelegging van de woorden “bedreigende situatie” de dagvaarding in zoverre niet voldoet aan de in art. 261 eerste lid van het Wetboek van Strafvordering gestelde eis van opgave van het feit.
Het hof is met de advocaat-generaal (requisitoir, pagina 7) van oordeel dat ook het zesde gedachtestreepje in samenhang gelezen dient te worden met de rest van de tenlastelegging onder feit 1 primair, in het bijzonder het gestelde bij het vijfde en zevende tot en met dertiende gedachtestreepje. Aldus voldoet ook de zinsnede bij het zesde gedachtestreepje aan de eisen van art. 261 Sv en is er geen reden om de tenlastelegging op enig onderdeel nietig te verklaren.
Verzoek tot aanhouding van de behandeling voor onderzoek deskundige
In de zaak [medeverdachte6] heeft de verdediging ter zitting van het hof op 21 januari 2015 verzocht om de behandeling aan te houden voor het verrichten van onderzoek door een wetenschappelijk deskundige zoals prof. dr. P.J. van Koppen, hoogleraar Rechtspsychologie aan de Faculteiten der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Maastricht en de Vrije Universiteit, naar de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de door aangeefster afgelegde verklaringen met betrekking tot de gestelde dwang en onvrijwilligheid. Dit verzoek is ter zitting door het hof als niet noodzakelijk afgewezen. Het verzoek is bij pleidooi in de zaak [medeverdachte6] herhaald en de verdediging in de andere zes zaken heeft zich bij dat verzoek aangesloten.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het hof de eerdere afwijzende beslissing dient te herhalen.
Het hof acht ook thans een onderzoek naar de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de door aangeefster afgelegde verklaringen met betrekking tot de gestelde dwang en onvrijwilligheid niet noodzakelijk. De in hoger beroep aan het dossier toegevoegde gegevens over de persoon van aangeefster, haar gedragingen en haar omstandigheden, en de bij pleidooi herhaalde argumenten maken dat niet anders. De verdediging heeft in het bijzonder gedoeld op de beschikking van de familiekamer van dit hof van 12 augustus 2014, waarbij het verzoek van Bureau Jeugdzorg is toegewezen tot het verlenen van een machtiging tot het doen opnemen en doen verblijven van de minderjarige (aangeefster) in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg met ingang van 18 april 2014 tot 4 oktober 2014. Ook in dat kader acht het hof zich voldoende geïnformeerd om alle nodige beslissingen te nemen, in het bijzonder de beslissingen over de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de verklaringen van aangeefster. Daarbij is meegewogen dat in deze zaak de verklaringen van aangeefster in de bewijsconstructie een belangrijk onderdeel vormen.
Het verzoek van de verdediging tot aanhouding van de behandeling wordt ook thans in al de zeven zaken als niet noodzakelijk afgewezen.
Integrale vrijspraak
De verdediging heeft vrijspraak bepleit van het onder 1 primair ten laste gelegde, het medeplegen van verkrachting. In dat kader is de vraag aan de orde gesteld of de verklaring van aangeefster over wat er is gebeurd op 5 september 2013 betrouwbaar kan worden geacht. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van wettig en overtuigend bewijs speelt haar verklaring immers een doorslaggevende rol. Bovendien, zo is aangevoerd, zijn in de opvolgende verklaringen die ze heeft afgelegd verschillen zichtbaar.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het is juist dat de opvolgende verklaringen van aangeefster op detailniveau van elkaar verschillen. Op hoofdlijnen verklaart aangeefster echter consistent. Haar verklaring maakt een authentieke indruk, bijvoorbeeld daar waar zij onderscheid maakt in wat er door haar is gezegd tegen of gedaan met de verschillende verdachten. De verweten gedragingen hebben enkele uren in beslag genomen en er zijn meerdere personen bij betrokken geweest. Dat er onder die omstandigheden in de opvolgende verklaringen van aangeefster op ondergeschikte punten verschillen naar voren komen, rechtvaardigt niet de conclusie dat de verklaring van aangeefster in zijn geheel niet (voldoende) betrouwbaar kan worden geacht.
Bovendien wordt de door aangeefster geschetste gang van zaken door verschillende onderdelen van het onderzoek bevestigd. Zo is van belang is dat ze kort na het gebeuren aan haar vriendin [vriendin] in grote lijnen heeft aangegeven wat er volgens haar is gebeurd en dat de moeder van [vriendin] heeft waargenomen dat aangeefster toen overstuur was. De volgende dag op school vertelt aangeefster wederom in grote lijnen tegen getuige [getuige1] (haar kooklerares) wat haar is overkomen. Dat vanuit haar omgeving druk zou zijn uitgeoefend om aangifte te doen, maakt op zich de verklaring van aangeefster niet onbetrouwbaar, met name niet nu zij ook steeds onderscheid maakt in wie en op welke wijze door de betreffende verdachten een vorm van pressie, druk of dwang op haar hebben uitgeoefend.
Daarnaast wordt de verklaring van aangeefster ondersteund door de volgende bewijsmiddelen. De op een handdoek in de betreffende kamer aangetroffen spermasporen hebben een DNA-match opgeleverd met drie van de verdachten: [medeverdachte6], [medeverdachte5] en [medeverdachte4]. De door aangeefster gegeven beschrijving van de woning en de daar aanwezige goederen komt overeen met de waarneming van verbalisant [verbalisant1] tijdens de daar uitgevoerde doorzoeking. Zo is ook een op een kogel gelijkend voorwerp in dat huis gevonden. Bovendien is de op de betreffende slaapkamer aangetroffen situatie gelijk aan die op een naaktfoto van aangeefster, die op de telefoon van verdachte is aangetroffen.
Ten slotte stelt het hof vast dat vijf van de zeven verdachten (verdachte, [medeverdachte6], [medeverdachte5], [medeverdachte4] en [medeverdachte2]) hebben erkend in de loop van de middag op 5 september 2013 in de woning en op de slaapkamer gelijk met aangeefster aanwezig te zijn geweest en dat drie van hen ([medeverdachte6], [medeverdachte4] en [medeverdachte5]) hebben erkend daar seksuele handelingen met aangeefster te hebben gepleegd.
De verdediging heeft tevens aangevoerd dat, naast verschillen in de door aangeefster afgelegde verklaringen, ook haar problematiek en persoonlijkheid betrokken moeten worden in het beoordelen van de betrouwbaarheid van de door haar afgelegde verklaringen.
In het bijzonder komt uit de verklaring van aangeefster zelf naar voren dat ze op dezelfde dag, kort voor de aan verdachten verweten gedragingen, en zowel voor als na 5 september 2013 meerdere seksuele contacten heeft gehad, ondanks haar jonge leeftijd van net 15 jaar. Dat daarmee haar betrouwbaarheid wordt ondermijnd is hiermee echter niet gegeven. De problematiek die ertoe heeft geleid dat een civielrechtelijke maatregel is toegepast, ligt niet op het vlak van haar betrouwbaarheid. Integendeel, zij lijkt steeds uit zichzelf aan te geven dat ze seksuele contacten heeft gehad, waar ze zich achteraf voor schaamt. Het hof ziet geen reden om in de problematiek rond de persoon van aangeefster haar betrouwbaarheid als verminderd te beoordelen.
Het hof is aldus van oordeel dat de verklaring van aangeefster betrouwbaar is en voor het bewijs kan worden gebezigd. Nu de lezing van aangeefster door andere bewijsmiddelen in het dossier wordt bevestigd, kan de door haar geschetste gang van zaken in grote lijnen worden gevolgd.
Aangeefster heeft ten aanzien van de rol van verdachte - anders dan verdachte - verklaard dat hij niet alleen beneden in de woning, maar ook in de slaapkamer geweest. Aangeefster is echter niet helder en consistent over hetgeen er tussen haar en verdachte heeft plaatsgevonden in deze slaapkamer en of er seksuele handelingen hebben plaatsgevonden. Gelet daarop acht het hof niet als boven redelijke twijfel verheven komen vast te staan dat er seksuele handelingen hebben plaatsgevonden tussen aangeefster en verdachte. Evenmin is er wettig en overtuigend bewijs aanwezig voor het bestanddeel “dwang door geweld of andere feitelijkheden” als bedoeld in art. 242 Sr. Nu ook ten aanzien van de medeverdachten een vrijspraak voor het primaire deel van het onder 1 tenlastegelegde volgt, kan van mededaderschap geen sprake zijn. Dit brengt mee dat verdachte vanwege het ontbreken van voldoende wettig en overtuigend bewijs voor (het medeplegen van) verkrachting moet worden vrijgesproken.
Na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep is aan verdachte onder 1 subsidiair tenlastegelegd medeplichtigheid aan het medeplegen van verkrachting. Nu alle medeverdachten van feit 1 primair worden vrijgesproken, kan van medeplichtigheid aan dat feit aldus geen sprake zijn.
Omdat - zoals hiervoor is overwogen - niet is komen vast te staan dat er seksuele handelingen hebben plaatsgevonden tussen verdachte en aangeefster, kan van de onder 1 meer subsidiair tenlastgelegde ontucht evenmin sprake zijn. Uit het dossier blijkt onvoldoende wat het aandeel van verdachte is geweest in het totaal van hetgeen zich heeft afgespeeld om van medeplegen te kunnen spreken. Ook van dat feit zal verdachte aldus worden vrijgesproken.
Onder 1 meest subsidiair is in aan verdachte tenlastegelegd medeplichtigheid aan ontucht door - kort gezegd - het brengen van een condoom. Daardoor zou hij aldus - althans in de visie van het openbaar ministerie - opzettelijk behulpzaam zijn geweest bij de ontucht die daarna, tussen aangeefster en (een van) zijn medeverdachten heeft plaatsgevonden. De vraag die beantwoord dient te worden is of het brengen van het condoom oplevert dat verdachte hierdoor in strafrechtelijke zin medeplichtig is aan de door zijn medeverdachte(n) en met name [medeverdachte6], gepleegde ontucht.
Niet vereist is dat de hulp die verdachte heeft geboden een noodzakelijke voorwaarde is voor de verwezenlijking van het misdrijf. De vraag is echter of het brengen van het condoom enige relevantie heeft gehad voor de door [medeverdachte6] gepleegde strafbare handelingen. Nu deze relevantie niet blijkt uit het dossier, kan verdachte niet als medeplichtig aan dat feit worden aangemerkt. Hij zal hiervan derhalve worden vrijgesproken.
Gelet op de door aangeefster afgelegde wisselende verklaringen met betrekking tot de volgens haar door verdachte gepleegde handelingen, is er ook geen wettig en overtuigend bewijs voor de ontuchtige handelingen, tenlastegelegd onder feit 2.
Derhalve zal verdachte van de gehele tenlastelegging worden vrijgesproken.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 6.115,20. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard.
In hoger beroep heeft de benadeelde partij de vordering niet gehandhaafd. Nu de benadeelde partij in eerste aanleg niet-ontvankelijk is verklaard in de vordering, brengt dit mee dat de vordering in hoger beroep niet meer aan de orde is.
Beslag
Het hof zal, niettegenstaande bovenstaande vrijspraak, gelasten dat de onder verdachte in beslag genomen telefoon zal worden onttrokken aan het verkeer. Op deze telefoon is een naaktfoto aangetroffen van aangeefster, welke foto als kinderpornografisch kan worden beoordeeld. Het hof heeft hiermee vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan. Daarom is het ongecontroleerde bezit van deze telefoon is in strijd met de wet en het algemeen belang.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 1 subsidiair, 1 meer subsidiair,  1 meest subsidiair en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Beveelt de onttrekking aan het verkeer van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: een mobiele telefoon.
Aldus gewezen door
mr. M.H.M. Boekhorst Carrillo, voorzitter,
mr. P. Koolschijn en mr. M.C. Fuhler, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. G.M. Fondse, griffier,
en op 5 februari 2015 ter openbare terechtzitting uitgesproken.