ECLI:NL:GHAMS:2014:1102
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer				: 200.127.374/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 564494/CV EXPL 12-8774
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 april 2014
inzake:
[APPELLANTEN]
,
beiden wonend te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. E.L. van de Water te Amsterdam,
tegen
[GEÏNTIMEERDE]
,
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.I. Jansen te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna (gezamenlijk, in enkelvoud) [appellanten] genoemd en geïntimeerde zal worden aangeduid als [geïntimeerde].
[appellanten] is bij dagvaarding van 26 april 2013 in hoger beroep gekomen van een op 30 januari 2013 onder bovenstaand zaak-/rolnummer uitgesproken vonnis van de rechtbank Noord-Holland, Afdeling Privaatrecht, Sector kanton Locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [appellanten] als gedaagde in conventie, eisers in reconventie.
Door partijen zijn daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben ieder hun standpunten door hun wederzijdse advocaten, voornoemd, ter zitting van het hof van 15 januari 2014 doen bepleiten. [appellanten] heeft daarbij twee nieuwe producties in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
[appellanten] heeft zes grieven voorgesteld en geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, 1) het door [geïntimeerde] gevorderde alsnog zal afwijzen, met veroordeling tot terugbetaling aan [appellanten] van al hetgeen [appellanten] aan haar op grond van het vonnis heeft betaald, met wettelijke rente, alsmede 2) de reconventionele vorderingen van [appellanten] in eerste aanleg alsnog zal toewijzen, derhalve dat het hof voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] jegens [appellanten] toerekenbaar is tekortgeschoten en uit dien hoofde voor de door [appellanten] geleden schade aansprakelijk is, alsmede [geïntimeerde] zal veroordelen deze schade te vergoeden, nader op te maken bij staat dan wel vast te stellen door een door het hof te benoemen deskundige, en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de aan [appellanten] gecedeerde vorderingen zijnde in totaal € 10.805,35, alsmede een factuur van Stork Zwembaden B.V. ad € 5.530,93, samen groot € 16.336,28, te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste en tweede aanleg.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellanten] zal afwijzen en het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van - begrijpt het hof - deze procedure in hoger beroep.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder het kopje “De feiten” een aantal feiten vastgesteld. De juistheid hiervan is niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.
a. [geïntimeerde] heeft aan [appellanten] op 25 maart 2011 een offerte voor het leveren en monteren van een zwembad uitgebracht. Op 15 april 2011 heeft [appellanten] die offerte door ondertekening en blijkens een e-mail van die datum aanvaard behoudens een post voor randstenen (die [appellanten] van de geoffreerde som heeft afgetrokken).
Op 26 juli 2011 heeft [geïntimeerde] onder verwijzing naar een met [appellanten] gehouden bespreking een e-mail gezonden waarin zij onder andere erkent dat de start van de aanleg van het zwembad niet vlekkeloos was verlopen en waarin zijn verder schrijft:
“
Om verder de aanheling zand en aarde en tevens het afhalen en opnieuw aanbrengen van de randtegels naar uw genoegen te laten plaats vinden, zijn wij het met uw stelling eens dat de heer [X] dit afmaakt, wij zullen dan ook dit zelf faktuur technisch met de heer [X] afhandelen
”.
De door [geïntimeerde] in de e-mail genoemde Latater is [X], de tuinman van [appellanten] (hierna: [X]). Met deze e-mail heeft [geïntimeerde] aan [appellanten] tevens de factuur gezonden voor de laatste termijn conform de offerte, verminderd met een aantal door haar in credit gestelde bedragen, ten bedrage van € 4.956,24 (inclusief btw).
Op 15 september 2011 heeft [X] aan [geïntimeerde] een bedrag van € 5.161,= (inclusief btw) in rekening gebracht voor “uitgevoerde (herstel)werkzaamheden en leveringen van materialen”, waaraan [X] toevoegde: “Herstel van zwembadrand niet opgenomen moet nog worden uitgevoerd.”
Namens [geïntimeerde] is aan [X] in een brief van 28 september 2011 meegedeeld, kort samengevat, dat [geïntimeerde] met hem was overeengekomen dat “ca 1 dag aanvul werkzaamheden” door hem zouden worden doorberekend en dat de overige door [X] opgevoerde posten “niet besproken en ons niet bekend” waren en mede op die gronden de betaling van de factuur geweigerd.
Op 12 december 2011 heeft [X] aan [geïntimeerde] een tweede factuur gezonden voor “gewerkte uren en levering materialen voor hernieuwd aanbrengen van zwembadrand” ten bedrage van € 5.644,35 (inclusief btw). Ook deze factuur heeft [geïntimeerde] niet voldaan.
Vanaf 15 december 2011 is tussen (de advocaten van) partijen (verder) gecorrespondeerd en op 5 april 2012 is een bespreking gehouden waarvan een bouwkundige van het bedrijf EP Bouwadvies, die op verzoek van [geïntimeerde] tevens bij die bespreking aanwezig was, een verslag heeft opgesteld. In dat overleg heeft [appellanten] naar voren gebracht dat het roldek van het zwembad niet werkte; daarvan is namens  [appellanten] ook bij brief van 18 april 2012 aan [geïntimeerde] melding gemaakt. Nader overleg tussen partijen heeft niet tot een beëindiging van hun geschil geleid.
Bij factuur van 10 juli 2012 heeft Stork Zwembaden B.V. aan [appellanten] een bedrag van € 5.530,93 (inclusief btw) voor werkzaamheden ter zake van het roldek (“Storing roldeck lamellenafdekking”) in rekening gebracht.
3.2.
[geïntimeerde] heeft [appellanten] op 28 juni 2012 gedagvaard en gevorderd, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, dat [appellanten] zal worden veroordeeld tot betaling van onder meer de door haar op 26 juli 2011 verzonden factuur van € 4.956,24, te vermeerderen met de wettelijke rente met een opslag van 2%. [appellanten] heeft in reconventie gevorderd, kort gezegd, dat voor recht zal worden verklaard dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en dat zij tot betaling zal worden veroordeeld van schadevergoeding op te maken bij staat en van de reeds vast staande schade ten bedrage van € 16.336,28. De kantonrechter heeft de vordering van [appellanten] in reconventie afgewezen en de hiervoor aangeduide vordering van [geïntimeerde], met de gevorderde rente, toegewezen (het overige door [geïntimeerde] gevorderde is afgewezen). In conventie zijn de proceskosten gecompenseerd en in reconventie ten laste van [appellanten] gebracht. [appellanten] keert zich met zes grieven tegen de door de kantonrechter ten nadele van hem gegeven beslissingen. De grieven kunnen worden besproken in de volgorde waarin zij zijn voorgedragen.
3.3.
Met
grief 1
keert [appellanten] zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat [appellanten] geen aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van herstel van het roldek van het zwembad. Op dit punt vordert [appellanten] vergoeding van de factuur van 10 juli 2012 van Stork Zwembaden B.V. van € 5.530,93 (hierboven genoemd onder 3.1.g).
3.4.
De kantonrechter heeft met betrekking tot deze herstelpost overwogen dat artikel VI van de toepasselijke algemene leveringsvoorwaarden (de kantonrechter doelt op de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB) van 1992, hierna: “ALIB ’92”) bepaalt dat de installateur zich verbindt om gebreken die binnen zes maanden na oplevering aan de dag treden kosteloos te herstellen. Aangenomen moet echter worden dat het zwembad in de zomer van 2011 is opgeleverd en de brief van [appellanten] aan [geïntimeerde] van 18 april 2012, waarin van het gebrek aan het roldek melding wordt gemaakt, is later dan zes maanden daarna geschreven. De garantietermijn was dus op 18 april 2012 verstreken, zodat, aldus nog steeds de kantonrechter, [appellanten] geen aanspraak kan maken op vergoeding van de onderhavige herstelpost.
3.5.
Voor zover [appellanten] in zijn memorie van grieven heeft willen stellen dat de kantonrechter ten onrechte van de toepasselijkheid van de ALIB ’92 is uitgegaan, verwerpt het hof die klacht. Op het briefpapier van [geïntimeerde] waarop blijkens de in dit geding overgelegde kopie ook de door haar uitgebrachte offerte is afgedrukt, wordt expliciet naar de ALIB ’92 als van toepassing op alle aanbiedingen en overeenkomsten van [geïntimeerde] verwezen. Uit de handtekening van [appellanten] op deze offerte volgt dat hij ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Het is (anders dan kennelijk in de memorie van grieven wordt verondersteld) voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet vereist dat deze ter hand worden gesteld. Bij pleidooi heeft [appellanten] nog de vernietiging ingeroepen van de algemene voorwaarden omdat [geïntimeerde] deze niet ter hand heeft gesteld. Dit is evenwel een nieuwe grief, die, omdat deze eerst bij pleidooi is voorgesteld en [geïntimeerde] niet heeft verklaard in te stemmen met een uitbreiding van de rechtsstrijd op dat punt, niet in behandeling kan worden genomen.
3.6.
[appellanten] heeft voorts aangevoerd dat van een oplevering van het zwembad door [geïntimeerde] geen sprake is geweest. Onder oplevering verstaat [appellanten] een daad waarbij de aannemer het werk als afgerond bestempelt en waarbij het werk vervolgens wordt overgedragen aan de opdrachtgever die het werk vervolgens aanvaardt. Van een dergelijke aanvaarding is volgens [appellanten] nimmer sprake geweest, te meer niet nu sprake was van talloze twistpunten die tot op de dag van vandaag tussen partijen bestaan. Ook met dit betoog heeft [appellanten] geen succes. In de eerste plaats geldt ingevolge artikel 39 (onder paragraaf IV) van de ALIB ’92 dat het werk (mede) als opgeleverd wordt beschouwd als de opdrachtgever het (vroegtijdig) in gebruik neemt. Aangezien [appellanten] bij pleidooi naar aanleiding van een daarop betrekking hebbende vraag van het hof heeft verklaard dat hij het zwembad in de zomer van 2011 in gebruik heeft genomen, moet reeds op die grond worden geconcludeerd dat het zwembad inderdaad in de zomer van 2011 is opgeleverd. Daaraan voegt het hof toe dat ook zonder die ingebruikname medio juli 2011 als tijdstip van oplevering van het zwembad moet worden aangemerkt. Immers, toen is tussen [geïntimeerde] en [appellanten] over alle aspecten betreffende de aanleg van het zwembad en de uiteindelijke staat daarvan gesproken, zijn alle klachten van [appellanten] op dat punt aan de orde gekomen en is de afspraak gemaakt, zoals vastgelegd in de e-mail van [geïntimeerde] van 26 juli 2011, dat [X] de laatste werkzaamheden betreffende het aanhelen van de tuin en het aanbrengen van de randtegels zou uitvoeren, die [geïntimeerde] vervolgens met [X] “faktuur technisch” zou afhandelen (hiervoor onder 3.1.b). Het hof brengt in herinnering dat de randstenen niet tot het door [geïntimeerde] op te leveren werk behoorden en dat het uiteindelijke plaatsen van de laatste randstenen in oktober 2011 (klaarblijkelijk door de firma Stork Zwembaden B.V. uitgevoerd, getuige de daarvan in het geding gebrachte factuur van 10 november 2011) er niet toe kan leiden dat van een andere opleveringsdatum dan medio juli 2011 moet worden uitgegaan.
3.7.
Uitgaande van de oplevering van het zwembad in de zomer van 2011 kan de klacht van [appellanten] over het roldek niet worden gebracht onder de garantie van paragraaf VI van de ALIB ’92 (artikelen 56-60) op grond waarvan [geïntimeerde] gehouden zou zijn het gebrek kosteloos te herstellen. Een verdergaande aansprakelijkheid is uitgesloten in artikel 64 van paragraaf VII ALIB ’92 (“Na de oplevering is de installateur niet verder aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk dan tot nakoming van zijn in de artikelen 56 t/m 60 omschreven garantieverplichting”) zodat de kantonrechter terecht heeft geconcludeerd dat [appellanten] geen aanspraak kan maken op vergoeding van de door [appellanten] gemaakte kosten van herstel.
3.8.
[appellanten] heeft nog gesteld dat [geïntimeerde] (kennelijk na de brief van [appellanten] van 18 april 2012 waarin hij [geïntimeerde] nog tot herstel sommeert) heeft toegezegd het herstel van het roldek op zich te nemen, maar niet toegelicht waaruit blijkt dat dat het geval is geweest, zodat het hof aan die stelling als onvoldoende onderbouwd voorbij gaat.
3.9.
De slotsom is dat grief 1 tevergeefs is voorgesteld.
3.10.
In
grief 2
klaagt [appellanten] over de overweging van de kantonrechter met betrekking tot de vordering van [appellanten] tot betaling van de twee door [X] aan [geïntimeerde] verzonden facturen, in totaal € 10.805,35. De kantonrechter concludeert tot afwijzing van die vordering, kort gezegd, omdat niet gebleken is dat [X] zijn vordering ter zake aan [appellanten] heeft gecedeerd.
3.11.
[appellanten] voert in de eerste plaats aan dat een cessie vormvrij en onderhands kan plaatsvinden. [appellanten] miskent daarmee dat ingevolge artikel 3:94 lid 1 BW een akte vereist is voor overdracht van een vordering (en dat daarnaast een mededeling van de cessie aan de debiteur door de vervreemder of de verkrijger moet worden gedaan). De bij de memorie van grieven overgelegde productie 2 is een brief van de advocaat [NAAM][appellanten] aan [geïntimeerde] waarin gesteld wordt dat [X] zijn vordering op [geïntimeerde] aan [appellanten] heeft gecedeerd, maar die brief is geen akte als in artikel 3:94 lid 1 BW bedoeld. De bij pleidooi door [appellanten] overgelegde e-mailwisseling van zijn advocaat [NAAM][X] kan evenmin als een dergelijke akte worden beschouwd, omdat het niet voldoet aan de omschrijving van artikel 156 Rv (ondertekend geschrift dat bestemd is om tot bewijs te dienen). Het door de advocaat [NAAM][appellanten] bij pleidooi gedane bewijsaanbod om onder anderen [X] als getuige te doen horen, is niet ter zake dienend en zal daarom worden gepasseerd, omdat door het horen van getuigen niet alsnog een akte van cessie kan worden geproduceerd.
3.12.
Bij pleidooi in hoger beroep is door [appellanten] tevens als productie een afschrift in het geding gebracht van de bankrekening van Adriana Landgoed B.V. met datum 31 december 2012 waarop twee afschrijvingen worden vermeld ten gunste van [X] ter hoogte van de twee facturen van hem aan [geïntimeerde] van respectievelijk 15 september 2011 en 12 december 2011. [appellanten] heeft bij gelegenheid van het pleidooi verklaard dat hij bestuurder en enig aandeelhouder is van Adriana Landgoed B.V. en dat deze vennootschap de rekeningen van [X] heeft betaald. Zonder nadere toelichting, die [appellanten] niet heeft gegeven, kan gelet op deze stukken er niet van worden uitgegaan dat [appellanten] de vergoeding kan vorderen van de kosten van herstel die [X] bij [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht. Niet gebleken is immers, althans op grond van voormelde stukken is onvoldoende toegelicht, dat [appellanten] die kosten zelf heeft moeten dragen. Onjuist is het bij gelegenheid van het pleidooi door [appellanten] verwoorde standpunt dat hij en Adriana Landgoed B.V. kunnen worden vereenzelvigd. Overigens is van de zijde van [appellanten] eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat, als de cessie niet als vaststaand mocht worden aangenomen, [geïntimeerde] “hoe dan ook” gehouden is de schade aan het landgoed te vergoeden (pleitnota, pagina 4 derde volle alinea). Dit is te beschouwen als een tardief aangevoerde grief die buiten beschouwing moet blijven.
3.13.
Geconcludeerd moet worden dat ook grief 2 faalt.
3.14.
Met
grief 3
maakt [appellanten] bezwaar tegen de overweging in het vonnis waarin zijn vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, wordt besproken. Deze vordering is gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen omdat, ten eerste, het zwembad scheef is geplaatst, te weten ten opzichte van het terras circa 50 centimeter teveel naar links en circa één meter teveel naar achter, en ten tweede sprake is van een kromming in de lengte van de wand van het zwembad.
3.15.
Het hof is van oordeel dat [appellanten] ook in hoger beroep niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door deze twee omstandigheden mogelijk enige voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleden of zal lijden. Enige onderbouwing van mogelijk hierdoor geleden of te lijden schade - [appellanten] stelt slechts dat er sprake is van esthetische schade en waardevermindering van de woning - heeft [appellanten] ook in hoger beroep niet gegeven. Het hof neemt daarbij de door [appellanten] ter zitting getoonde foto’s in aanmerking. Op die foto’s is de gestelde scheefligging of kromming van de wand van het zwembad op die foto’s overigens niet te constateren, laat staan dat daarmee de negatieve invloed op de waarde of van een inbreuk op de genotsbeleving van de eigenaar van de woning duidelijk is kunnen worden. Ook grief 3 is vruchteloos voorgesteld.
3.16.
De overige grieven behoeven geen uitvoerige bespreking meer. De ongegrondheid van die grieven vloeit voort uit hetgeen hiervoor is overwogen. Grief 4 mist zelfstandige betekenis omdat deze grief zich slechts onder verwijzing naar de eerdere grieven keert tegen de door de kantonrechter geformuleerde slotsom. Grief 5 heeft betrekking op de in conventie toegewezen vordering van [geïntimeerde]. Deze vordering is evenwel terecht door de kantonrechter toegewezen omdat [appellanten] ter bestrijding van die vordering niet ermee kan volstaan te betogen dat [geïntimeerde] in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst toerekenbaar tekortgeschoten is, zonder dat [appellanten] de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen of gevorderd. Grief 6 is ten slotte gericht tegen het dictum en deze grief mist eveneens zelfstandige betekenis.
4
Slotsom en proceskosten
De grieven zijn tevergeefs voorgesteld. Het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellanten] te worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, en begroot die kosten voor zover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen op € 683,= aan verschotten en € 3.474,= voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, R.J.M. Smit en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 april 2014.