ECLI:NL:RBDHA:2014:8666
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/467428 / KG ZA 14/684
Vonnis in kort geding van 16 juli 2014
in de zaak van
de publiekrechtelijke persoon
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, het Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat),
zetelend te Den Haag,
eiser,
advocaat [NAAM]. M. Vink te Utrecht,
tegen:
1. de vennootschap onder firma
Combinatie [A] V.O.F.,
gevestigd te [plaats],
en haar vennoten:
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ballast Nedam Infra B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Strukton Civiel Projecten B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. R.M. Sluijter te Haarlem.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘RWS’ en (gedaagden gezamenlijk in enkelvoud) ‘[A]’.
1
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 2 juli 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1.
RWS heeft een aanbesteding uitgeschreven voor de renovatie van acht bruggen. [A] heeft ingeschreven voor de opdracht “Brug bij Ewijk” en heeft die opdracht definitief gegund gekregen. RWS heeft het werk aan [A] opgedragen onder de “Raamovereenkomst Renovatie 8 Bruggen” van 1 april 2010 (hierna: de Raamovereenkomst). In de Raamovereenkomst staat onder meer vermeld:
“
Artikel B3.	Verplichtingen van de Opdrachtgever
(...)
2.	De Opdrachtgever zal ten behoeve van de uitvoering van een Deelproject zorgdragen dat de Opdrachtnemer kan beschikken over de informatie waarover de Opdrachtgever beschikt, voor zover het ter beschikking stellen daarvan noodzakelijk is om de Opdrachtnemer in staat te stellen de Werkzaamheden voor een Deelproject te realiseren. De Opdrachtgever zal er voor zorgdragen dat de Opdrachtnemer op een dusdanig moment kan beschikken over de door de Opdrachtgever aan te leveren informatie dat de Opdrachtnemer de Werkzaamheden op een goede en continue wijze kan uitvoeren.
(...)
Artikel B4.	Verplichtingen van de Opdrachtnemer
1.	De Opdrachtnemer is verplicht de uit het Brugcontract voortvloeiende Werkzaamheden te verrichten. Voldoet een Deelproject bij oplevering niet aan die eisen uit de Overeenkomst dan is er sprake van een gebrek.
2.	De Opdrachtnemer is verplicht de uit het Brugcontract voortvloeiende Werkzaamheden te realiseren volgens de bepalingen van de Overeenkomst zonder aanspraak te kunnen maken op verrekening, kostenvergoeding of schadevergoeding anders dan in de gevallen waarin dat voorgeschreven of kennelijk bedoeld is. De Opdrachtnemer is verplicht al datgene te verrichten, wat naar de aard van de Overeenkomst door de wet, de eisen van redelijkheid en billijkheid of het gebruik wordt gevorderd.
(...)
Artikel B11.	Wijzigingen
Algemeen
1. 	De Opdrachtnemer zal te allen tijde volledige medewerking verlenen aan Wijzigingen. Indien Wijzigingen optreden zal de Opdrachtnemer trachten de Werkzaamheden
dusdanig aan te passen dat aan de bepalingen van de Overeenkomst kan worden voldaan, zonder dat dit in principe leidt tot kostenvergoeding en/of termijnsverlenging.
Wijzigingen op initiatief van de Opdrachtgever
2.	De Opdrachtgever is te allen tijde gerechtigd om Wijzigingen op te dragen, welke door de Opdrachtnemer dienen te worden aanvaard: (...)
4.	De Opdrachtnemer is verplicht een door de Opdrachtgever opgedragen Wijziging uit te voeren, tenzij de Opdrachtnemer aantoont dat uitvoering van de Wijziging:
a.	een naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare verstoring van de Werkzaamheden tot gevolg zou hebben dan wel
b.	tot gevolg zou hebben dat de Opdrachtnemer zou worden verplicht tot Werkzaamheden die zijn technische kennis en/of capaciteit te boven gaan.
5. 	Indien de Opdrachtgever van mening is dat de Opdrachtnemer ten onrechte weigert de Wijziging uit te voeren, deelt hij dat met bekwame spoed schriftelijk aan de Opdrachtnemer mee. In dat geval treden Partijen onverwijld met elkaar in overleg om uit de ontstane impasse te geraken. Tijdens dat overleg vormen Partijen zich onder meer een beeld van de financiële gevolgen en de consequenties ten aanzien van de planning, die zich zouden voordoen indien de Wijziging zou worden uitgevoerd. Indien dit overleg ondanks de inspanningen van Partijen niet leidt tot een oplossing geldt het gestelde in artikel C3.
(...)
Artikel C3.	Beslechting van geschillen
1.	Alle verschillen van mening welke naar aanleiding van de Overeenkomst, of eventuele daaruit voortvloeiende Brugcontracten, ontstaan tussen de Opdrachtgever en de Opdrachtnemer, zullen zoveel mogelijk in goed overleg met elkaar opgelost worden. Als een verschil van mening niet langs minnelijke weg tussen de Opdrachtgever en de Opdrachtnemer opgelost kunnen worden wordt dit gezien als een geschil.
(...)
3.	Een geschil heeft geen schorsende of opschortende werking ten aanzien van de voor de Opdrachtnemer uit hoofde van de Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.
4.	De Opdrachtnemer is gehouden, in afwachting van de totstandkoming van een uitspraak in het geschil, op vordering van de Opdrachtgever het Deelproject volgens zijn aanwijzingen voort te zetten.”
1.2.
In de Aanbestedingsleidraad Minitender Brug bij Ewijk van 21 juni 2012 (hierna: de Aanbestedingsleidraad) staat onder meer vermeld:
“
1.2	Indicatieve Werkzaamheden
In Hoofdlijnen bestaat de renovatie van de Brug bij Ewijk uit de volgende onderdelen:
Verwijderen asfalt;
Uitvoeren van een TOFD onderzoek;
Het versterken van de hoofddraagconstructie als oplossing voor het probleem van statisch draagvermogen en eventuele vermoeiingsproblemen in de hoofddraagconstructie;
Het aanbrengen van een overlaging met Hoge Sterkte Beton (inclusief het repareren van vermoeiingsscheuren in het orthotrope stalendek), met een goede aansluiting op de naastgelegen asfaltconstructie, als oplossing voor de vermoeiingsproblematiek;
Het vijzelen van de brug om het profiel van doorvaart te vergroten;
Het aanpassen van het brugmeubilair;
Het aanbrengen van nieuwe voegovergangen als vervanging van de bestaande met een goede aansluiting op de Hoge Sterkte Beton overlaging, de landhoofden en de naastgelegen asfaltconstructies.
Het vervangen van de opleggingen
Het vervangen van de tuien
(...)
2.4.4.
Bij de inschrijving te verstrekken kwalitatieve documenten
Plan van Aanpak
(...)
2. Het vervangen van de tuikabels
Het vervangen van de tuien is een unieke operatie waarbij belastingssituatie zullen optreden die niet eerder zijn opgetreden op de brug. De tuikabels dragen de hoofdoverspanning en deze situatie zal tijdelijk onderbroken worden. Aan inschrijver wordt gevraagd te omschrijven hoe geborgd wordt dat deze activiteiten veilig en gecontroleerd uitgevoerd worden en hoe deze activiteiten samenvallen met de overige werkzaamheden op de brug.
(...)
Kansen
De Inschrijver dient kansen te identificeren. Aanbesteder beoogt een maximale benutting van de kansen bij de aanbesteding ten behoeve van de uitvoering van het Werk.
Aanbesteder onderscheidt de volgende twee soorten kansen:
Kansen die passen binnen de uitgevraagde overeenkomst;
Kansen waarvoor een wijziging van de uitgevraagde overeenkomst noodzakelijk is.
(...)
De Aanbesteder geeft van de kansen van de Economisch Meest Voordelige Inschrijver per kans aan of hij deze optie wil benutten of niet. Dit recht is geheel voorbehouden aan Aanbesteder. Aanbesteder heeft altijd het recht maar nooit de plicht om een aangeboden kans ook daadwerkelijk te benutten.”
1.3.
Specifiek voor het Deelproject Brug bij Ewijk is de Vraagspecificatie 1 van 18 juni 2012 van belang, waarin eisen worden gesteld waaraan het werk moet voldoen dat door [A] wordt verricht. In de Vraagspecificatie 1 staat, voor zover relevant in het kader van dit geschil, vermeld:
“
1.5.14		Vervanging tuikabels
De tuikabels dienen vervangen te worden met gelijke kabels zoals deze nu aanwezig zijn, te weten geslagen kabels. Hierdoor kunnen de huidige zadels en de verankeringsblokkken behouden worden. De opdrachtgever heeft door middel van een referentie ontwerp bepaald dat het mogelijk is om de tuikabels te vervangen zonder dat tijdelijke steunpunten onder de brug benodigd zijn. Er wordt daarom geëist dat de kabelvervanging uit te voeren zonder tijdelijke steunpunten.
Eisen gesteld aan de vervanging van de tuikabels zijn beschreven in Bijlage VS1-14 Eisen vervanging tuikabels. (...)
Als bijlage bij de Vraagspecificatie 1 is onder meer een tekening “BRUG_21008” bijgevoegd, waarop een “Indicatieve bouwvolgorde vervangen tuikabels” staat vermeld.
1.4.
Voorts is bijlage VS1-14 bij de Vraagspecificatie 1 gevoegd. Daarin staat onder meer vermeld:
“
2700
Specifieke eisen voor geslagen kabels
2700.1
Algemene eisen
2700.1.1
Ontwerp, installatie en uitvoering
De Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor het ontwerp, de installatie en de uitvoering van alle aspecten van de kabelvervanging, waaronder de kabels, de kabelkoppen en het vastzetten ervan, en voor het uitvoeren van reparaties (zoals beschreven in deze bijlage of ter herstel van schades ontstaan door de Werkzaamheden), versterkingen, vervangingen en conserveringen die gerelateerd zijn aan de kabelvervanging.
De Opdrachtnemer moet alle bestaande geslagen tuikabels met een nominale diameter van 101 mm in de brug vervangen door nieuwe geslagen tuikabels. Het aantal kabels en de plaatsing ervan moet overeenkomen met de bestaande geometrie van de kabels in de constructie en moet voldoen aan een aantal wijzigingen zoals weergegeven in de tekeningen en vermeld in deze bijlage.
(...)
(...)
(...)
2700.1.4
Ontwerp, installatie en uitvoering
Als de Opdrachtnemer een methode voor kabelvervanging voorstelt
die verschilt
van de volgorde, fasering en filosofie zoals beschreven in de tekening van de veronderstelde uitvoeringsmethode, dan is de Opdrachtnemer verantwoordelijk voor de beoordeling van de constructie en waar nodig voor de versterking van alle onderdelen van de brugconstructie tijdens de kabelvervanging. Ook moet hij ervoor zorgen dat de brug als geheel evenals alle constructieve onderdelen tijdens de kabelvervanging constructief voldoen.
Bovendien is de Opdrachtnemer, indien deze een methode voor kabelvervanging voorstelt
die verschilt
van de volgorde, fasering en filosofie zoals beschreven in de tekening van de veronderstelde uitvoeringsmethode, dan ook verantwoordelijk voor het maken van een ontwerpnota. Hierin dient met gedetailleerde berekeningen en tekeningen aangetoond te worden dat de brugconstructie evenals alle constructieve elementen voldoen tijdens de kabelvervanging en nadat alle renovatiewerkzaamheden voltooid zijn. Deze moet hij voor aanvang van alle aan de kabelconstructie of - installatie gerelateerde werkzaamheden aan de Opdrachtgever indienen ter goedkeuring. Er mag pas met de werkzaamheden worden aangevangen als de Opdrachtgever zijn goedkeuring heeft gegeven aan de gewijzigde methode zoals voorgesteld door de Opdrachtnemer.
(...)
(...)
2700.1.8
Werkplan en ontwerpnota
Indien de Opdrachtnemer van plan is de volgorde, fasering en filosofie zoals vermeld op tekening BRUG 21008 te
volgen
, dan dient de Opdrachtnemer voor aanvang van de kabelvervanging het Werkplan Vervangen Tuikabels en de Ontwerpnota Vervangen Tuikabels te leveren conform Annex S-IV.
Indien de Opdrachtnemer van plan is de volgorde, fasering en filosofie zoals vermeld op tekening BRUG 21008 te
wijzigen
, dan zal de Opdrachtgever na ontvangst van alle tekeningen, berekeningen en rapporten ter ondersteuning van de methode van de Opdrachtnemer de tijdsduur mededelen die hij nodig heeft voor het controleren en goedkeuren van het voorstel van de Opdrachtnemer.
(...)”
1.5.
[A] heeft, ten behoeve van de vervanging van de tuien, de kans “Kans I Alternatief tuisysteem gebaseerd op parallelle strengen (PSS)” kostenneutraal aangeboden. Bij brief (kennelijk abusievelijk) gedateerd op 2 oktober 2009 heeft RWS toestemming gegeven voor het uitwerken van deze kans. Voor het benutten van de kans is een wijziging van artikel 1.5.14. van de Vraagspecificatie 1 noodzakelijk. Op 27 februari 2014 heeft RWS een Voorstel tot wijziging, de VTW 002, ondertekend. Daarin staat onder meer vermeld (waarbij [A] is aangeduid met ON):
“
Aanleiding en omschrijving van de Wijziging
Als gevolg van paragraaf 1.5.14 dienen bij de renovatie van de Brug bij Ewijk het tui-systeem te worden vervangen, met een gelijke Locked Coil (LC) tui-systeem. ON heeft in het kansendossier bij zijn aanbieding een kans aangedragen om de geslagen kabels te vervangen door parallelle strengen, het zgn. PSS-tuisysteem. Deze kans is kostenneutraal door ON aangeboden. Opdrachtgever wenst gebruik te maken van deze kans. Dat leidt tot voorliggende VTW waarin de noodzakelijke contractuele aanpassingen zijn vastgelegd.
(...)
VS1- paragraaf 1.5.14 Vervanging tuikabels
De huidige tekst vervalt en wordt vervangen door de volgende tekst:
“Het huidige tui-systeem dient vervangen te worden met een PSS-tuisysteem. De huidige zadels en verankeringsblokken dienen vervangen/aangepast te worden aan dit systeem, inclusief de benodigde versterkingen. De opdrachtgever heeft door middel van een referentieontwerp bepaald dat het mogelijk is om de tuikabels te vervangen zonder dat tijdelijke steunpunten onder de brug vereist zijn. Er wordt daarom geëist dat de kabelvervanging wordt uitgevoerd zonder tijdelijke steunpunten.
(...)”
1.6.
In Bijlage 1 bij VTW 002 is de oorspronkelijke Nederlandse tekst van VS1-14 vervangen door een Engelse tekst.
1.7.
Een groot deel van de werkzaamheden zoals genoemd in artikel 1.2 van de Aanbestedingsleidraad is reeds uitgevoerd. Werkzaamheden die nog moeten worden uitgevoerd zijn onder meer het aanbrengen van nieuwe voegovergangen en het vervangen van de tuien. [A] heeft recent haar werkzaamheden gestaakt en heeft een aanvang gemaakt met het demobiliseren van materieel en personeel ter plaatse. [A] heeft geen gehoor gegeven aan sommaties van RWS om de werkzaamheden voort te zetten.
1.8.
Bij brief van 28 april 2014 heeft [A] aan RWS bericht:
“Op tekening (...)BRUG_21008 (...) wordt bij fase 5, stap 3 vermeld, dat de scharnierende oplegging van de korte tuizadels moet worden vastgezet als er geen kracht is in de lange tuikabels. Dit wordt volgens deze contracttekening bereikt door middel van het afvijzelen van de zadelbalk. Pas wanneer de kracht in de lange tuikabels nul nadert, moet de scharnierende oplegging worden vastgezet om de stabiliteit van de pyloon te garanderen.
Dit moment van vastzetten van de scharnierende oplegging wanneer de kracht in de lange tuikabels nul nadert en er geen kracht meer in de lange tuikabels zit, wordt echter nooit bereikt. Eind 2013 is geconstateerd dat zelfs na het maximaal afvijzelen van de zadelbalk er nog aanzienlijke krachten in de bestaande tuikabels aanwezig zijn, bovenop het eigen gewicht van de kabels. Dit bedraagt ongeveer een factor 3.7 maal zo groot als gevolg van het eigen gewicht bij de korte tuikabels en een factor 8 bij de lange. (...) De door RWS verstrekte tekening 21008 bevat dus onjuiste informatie.
Als gevolg van deze hogere (rest)krachten kan de door RWS voorgestelde uitvoeringsmethode niet meer worden uitgevoerd zonder aanvullende maatregelen en voorzieningen. Ook dit heeft [A] reeds specifiek kenbaar gemaakt in haar brief (...) van 31 januari 2014 en in het aanvullende schrijven op 4 februari 2014 (...). Vervolgens heeft [A] (...) herhaaldelijk verzocht om een Wijziging conform artikel B11 van de Raamovereenkomst.
Tot op heden heeft [A] deze Wijziging conform artikel B11 van de Raamovereenkomst nog niet van RWS ontvangen. Deze Wijziging is noodzakelijk om te kunnen starten met de tuikabelvervanging en hierin dienen in ieder geval de volgende onderdelen te zijn opgenomen:
een revisie van tekening (...)BRUG_21008 met de correcte gegevens en de status “Voor Uitvoering”,
versie van de niet-lineaire berekening (...) waaruit de nieuwe gegevens, randvoorwaarden, uitgangspunten en eisen volgen waarop de uitvoeringsmethode tuikabelvervanging dient te worden gebaseerd.
overeenstemming over alle gevolgen, waaronder de financiële en planningsconsequenties.
Aangezien het [A] niet vrij staat op eigen beweging tot uitvoering over te gaan op basis van eisen, uitgangspunten en randvoorwaarden die formeel nog niet zijn opgedragen en overeengekomen, is [A] genoodzaakt te wachten met het starten van de werkzaamheden totdat RWS de hiervoor bedoelde Wijziging opdraagt. In een separaat schijven zullen zo spoedig mogelijk de kosten- en tijdsconsequenties van deze Wijziging volgen.”
1.9.
[A] heeft geen gehoor gegeven aan de verzoeken van RWS om VTW 002 te ondertekenen. Bij brief van 2 juni 2014 heeft de advocaat [NAAM][A] aan RWS bericht:
“8.	Zoals blijkt uit hetgeen ik hiervoor heb gezegd, acht [A] VS1-14 (meer in het bijzonder: § 2700.1.4 en § 2700.1.8) van cruciaal belang voor de (juridische) beoordeling van onderhavige kwestie. In het kader van VTW 002 wordt de oorspronkelijke, Nederlandse tekst van VS1-14 vervangen door een andersluidende, Engelse tekst. Inmiddels zijn echter (mede als gevolg van de dreigende stillegging en demobilisatie van materieel en personeel) de financiële consequenties van (de gewijzigde uitvoering van) de tuivervanging dermate groot, dat [A] – alvorens VTW 002 te ondertekenen – 100% zeker wil weten dat de nieuwe versie van VS1-14 niet tot enig materieel, inhoudelijk verschil leidt. Die zekerheid heeft [A] op dit moment niet.”
2
Het geschil
2.1.
RWS vordert, zakelijk weergegeven:
I. [A] te gebieden VTW 002 binnen vijf dagen te ondertekenen en aan RWS te retourneren;
II. [A] te veroordelen om de contractueel overeengekomen werkzaamheden, inclusief de werkzaamheden zoals benoemd in VTW 002, met betrekking tot de tuivervanging onverminderd te continueren, in ieder geval bestaande uit het binnen vier weken definitief maken en herindienen van alle plannen met status op zodanige wijze dat deze gereed zijn voor acceptatie en het op locatie daadwerkelijk aanvangen met het vervangen van de tuien;
op straffe van een dwangsom.
2.2.
Daartoe voert RWS het volgende aan. Er zijn geen technische belemmeringen om het werk te kunnen uitvoeren. Binnen de kaders van haar eigen verantwoordelijkheid heeft RWS aan [A] alle gegevens, tekeningen en berekeningen ter beschikking gesteld die nodig zijn voor het kunnen starten met het aflaten van de tuien. RWS heeft bovendien onverplicht berekeningen aan [A] ter beschikking gesteld voor de tussentijdse stappen van het tui-aflaten. De tuivervanging behoort tot de scope van de opdracht en daarmee tot de verantwoordelijkheid van [A]. Op grond van de Raamovereenkomst is [A] gehouden om de opdracht uit te voeren, ook in die gevallen waarin partijen verschillen van mening en gezamenlijk overleg niet tot een oplossing heeft geleid.
RWS heeft de door [A] aangeboden “Kans I Alternatief tuisysteem gebaseerd op parallelle strengen (PSS)” benut. Daarvoor is de wijziging VTW 002 aan [A] opgedragen. Partijen hebben zeer uitgebreid gesproken over VTW 002 en overeenstemming bereikt over deze wijziging. Omdat in VS1-14 van de Vraagspecificatie 1 werd uitgegaan van vervanging van de bestaande tuikabels door dezelfde type tuikabels, diende ook de tekst van VS1-14 te worden aangepast. Daarbij is de term “geslagen tuikabels” vervangen door de term “parallelle strengen”. Ook over de Engelse tekst die als bijlage 1 bij de door RWS ondertekende VTW 002 is gevoegd, zijn partijen het steeds met elkaar eens geworden. Deze Engelse tekst is gebaseerd op de Engelstalige versie van VS1-14 die in het kader van de Minitender bij de 5de Nota van Inlichtingen ter informatie is overgelegd. De overstap van Nederlands naar Engels is op verzoek van [A] gemaakt. [A] heeft geen enkele redelijke grond om ondertekening en daarmee de uitvoering van VTW 002 te weigeren en heeft tot en met 22 april 2014 ook onvoorwaardelijk toegezegd VTW 002 te ondertekenen.
De tekening BRUG_21008 bevat geen onjuistheid, zodat de door [A] verzochte wijziging niet noodzakelijk is. Fase 5 bij stap 3 beschrijft het moment wanneer, bij het verwijderen van de lange tuikabels, de scharnierende oplegging van het zadel van de korte tuikabels dient te worden vastgezet, zodat deze de stabiliteit van de pyloon garandeert. Dat moment is in de tekening omschreven als het moment “wanneer de kracht in de lange kabels nul nadert”. Volgens [A] nadert de kracht in de lange kabels nooit nul en moet de tekening daarom worden gewijzigd. De (rest)krachten in de kabels kunnen, zoals deskundige partijen weten, evenwel nooit nul zijn. Dat is de reden dat wordt gesproken over het
naderen
van nul. De (rest)krachten die door [A] worden genoemd, liggen in de lijn der verwachtingen. [A] moet daar dan ook bij de uitvoering van de werkzaamheden rekening mee houden en zo nodig maatregelen treffen. De Staat heeft inmiddels de berekeningen gemaakt voor het verwijderen van de korte tuikabels die [A] had moeten maken. Die berekeningen geven stapsgewijs de krachten in de kabels weer wanneer deze worden afgevijzeld. Uit deze berekeningen blijkt dat wel degelijk geconcludeerd kan worden dat de krachten nul naderen. De kracht in de kabels neemt overigens hoe dan ook af en nadert dus per definitie nul. De wijze waarop de krachten van de korte tuikabels afnemen, is voor de lange tuikabels gelijksoortig. Wanneer voor de lange tuikabels vergelijkbare berekeningen zijn gemaakt, zal dus een vergelijkbare afname richting nul te zien zijn. Die berekeningen zullen binnen enkele dagen gereed zijn. De stellingen van [A] zouden ook niets aan de bouwvolgorde van tekening BRUG_21008 veranderen, zodat een wijziging hoe dan ook niet noodzakelijk is om het werk voort te zetten. Feit is dat er een moment moet worden gekozen voor het vastzetten van de scharnierende oplegging van het zadel van de korte tuikabels, zodat deze de stabiliteit van de pyloon garandeert. RWS heeft geen idee hoe een andere bouwvolgorde eruit zou moeten zien.
2.3.
[A] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3
De beoordeling van het geschil
3.1.
Het geschil van partijen spitst zich allereerst toe op de vraag of [A] gehouden is VTW 002 te ondertekenen. Op grond van artikel B11 lid 1 van de Raamovereenkomst is uitgangspunt dat [A], zoals zij ook heeft erkend, verplicht is VTW 002 (te ondertekenen en) uit te voeren. Lid 4 van datzelfde artikel bepaalt evenwel dat die verplichting vervalt indien de opdrachtnemer aantoont dat de uitvoering van de wijziging een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare verstoring van de werkzaamheden tot gevolg zou hebben, dan wel tot gevolg zou hebben dat de opdrachtnemer zou worden verplicht tot werkzaamheden die zijn technische kennis en/of capaciteit te boven gaan.
3.2.
[A] voert aan dat zij – alvorens tot (ondertekening en) uitvoering over te gaan – absolute zekerheid wil over de voorwaarden van de wijziging en dat zij niet kan beoordelen of de Engelse tekst van VS1-14, zoals die bij ondertekening van VTW 002 van kracht zou worden, materieel precies dezelfde betekenis heeft als de Nederlandse tekst zoals die tot op heden geldt. Dat verweer slaagt niet. Met het enkele standpunt dat zij vreest dat de verantwoordelijkheid tussen partijen anders komt te liggen indien zij akkoord gaat met VTW 002, toont [A] immers niet aan dat zich een van de situaties voordoet als omschreven in artikel B11 lid 4 van de Raamovereenkomst. Daarbij komt dat RWS heeft weersproken dat er – afgezien van de wijzigingen die samenhangen met het gekozen tuisysteem – verschillen bestaan tussen de Nederlandstalige en de Engelstalige tekst. De tekst van artikel B11 van de raamovereenkomst laat er geen misverstand over bestaan dat het op de weg van [A] ligt om aan te tonen dat een uitzondering moet worden gemaakt op de op haar rustende verplichting om een wijziging uit te voeren. Dat heeft zij niet gedaan. De vordering als genoemd onder I zal dan ook worden toegewezen.
3.3.
In geschil is voorts of [A] gehouden is de contractueel overeengekomen werkzaamheden met betrekking tot de tuivervanging van de brug te continueren. [A] stelt dat zij daartoe met de huidige stand van zaken niet gehouden is, aangezien (i) door de Staat verstrekte gegevens waarop [A] haar werkmethode heeft gebaseerd onjuist zijn, (ii) van haar niet kan worden gevergd dat zij de voor de voortzetting van de werkzaamheden noodzakelijke berekeningen maakt en daar de verantwoordelijkheid voor neemt en (iii) ook op dit moment nog niet alle gegevens beschikbaar zijn om op verantwoorde wijze met de tuivervanging te kunnen starten.
3.4.
RWS stelt allereerst dat de door haar beschreven bouwvolgorde slechts indicatief is en dat het [A] dan ook (bij onjuistheden) vrijstaat daarvan af te wijken. Hoewel de tekst van de relevante documenten de mogelijkheid lijkt te bieden voor de opdrachtnemer om af te wijken van de daarin benoemde bouwvolgorde, stelt [A] op zichzelf terecht dat afwijken van de bouwvolgorde voor haar nadelige gevolgen meebrengt met betrekking tot de risicoverdeling. Bovendien moet een opdrachtnemer in het algemeen kunnen uitgaan van de juistheid van de door de opdrachtgever verstrekte informatie. [A] stelt zich op het standpunt dat zelfs na het maximaal afvijzelen van de zadelbalk er nog aanzienlijke krachten in de bestaande tuikabels aanwezig zijn en dat in tekening BRUG_21008 ten onrechte tot uitgangspunt wordt genomen dat dat niet het geval is. RWS betwist op zichzelf niet dat nog (aanzienlijke) restkrachten resteren na het maximaal afvijzelen van de zadelbalk, maar stelt dat dit niet in tegenspraak is met tekening BRUG_21008 en de tekst daarbij.
3.5.
In de begeleidende tekst bij tekening BRUG_21008 staat vermeld dat de scharnierende oplegging moet worden vastgezet als de kracht in de tuikabels “nul nadert”. Het begrip “het naderen van nul” leent zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor de kennelijk door [A] voorgestane nauwe interpretatie. Immers, vaststaat dat bij het afvijzelen de krachten wel degelijk afnemen en dus nul naderen. Niet staat vermeld dat het nulpunt ook daadwerkelijk moet worden bereikt, of nagenoeg moet worden bereikt. De discussie tussen partijen op dit punt lijkt dan ook op een interpretatieverschil van de tekst te berusten, terwijl de uitleg die RWS hanteert taalkundig gezien juist is. Gelet hierop kan niet worden geconcludeerd dat tekening BRUG_21008 een fout bevat. Daar komt nog bij dat RWS onweersproken heeft aangevoerd dat hoe dan ook een moment moet worden gekozen voor het vastzetten van de scharnierende oplegging van het zadel van de tuikabels. [A] heeft niet inzichtelijk gemaakt wat de inhoud zou moeten zijn van een andere bouwvolgorde dan die zoals beschreven bij tekening BRUG_21008. De gegevens in die tekening kunnen dan ook geen aanleiding vormen om de opgedragen werkzaamheden te staken.
3.6.
In het kader van het tweede en derde bezwaar van [A] wordt vooropgesteld dat de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van werkzaamheden logischerwijs in beginsel bij de opdrachtnemer ligt. Dat is in deze zaak niet anders, zo volgt uit bijlage VS1-14 bij de Vraagspecificatie 1. Vaststaat voorts dat [A] verantwoordelijk is voor de gekozen uitvoeringsmethode, dat zij – ook indien zij de bouwvolgorde van tekening BRUG_21008 volgt – een werkplan en ontwerpnota moet indienen en dat de gekozen uitvoeringsmethode kan worden geverifieerd aan de hand van het berekenen van de tussenfasen van het aflaten en aanspannen van de tuien, de zogenoemde niet-lineaire berekeningen. [A] voert aan dat het op de weg van RWS ligt om die berekeningen te maken en dat zij daartoe niet in staat is. Wat daar ook van zij, gebleken is dat RWS het maken van de niet-lineaire berekeningen inmiddels ter hand heeft genomen. Die berekeningen zijn ten aanzien van de korte tuien thans afgerond en verkeren voor wat betreft de lange tuien (ten tijde van de behandeling ter zitting) in een vergevorderd stadium. [A] heeft niet betwist dat uit de berekeningen van RWS is gebleken dat de korte tuien door middel van de door [A] gekozen uitvoeringsmethode kunnen worden vervangen en evenmin dat binnen enkele dagen een vergelijkbaar resultaat is te verwachten voor de berekeningen met betrekking tot de vervanging van de lange tuikabels. Niet valt in te zien waarom [A] bij de voortzetting van de werkzaamheden niet van die berekeningen uit zou kunnen gaan. Geoordeeld wordt dan ook dat [A] gehouden is de werkzaamheden aan de brug voort te zetten, zodat ook de vordering als genoemd onder II zal worden toegewezen.
3.7.
Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. Anders dan [A] betoogt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de toe te wijzen vordering daartoe voldoende is geconcretiseerd. De op te leggen dwangsom zal worden gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
3.8.
[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4
De beslissing
De voorzieningenrechter:
- gebiedt [A] VTW 002, zoals aan de dagvaarding gehecht als productie 16, binnen vijf dagen na heden te ondertekenen en aan RWS te retourneren;
- veroordeelt [A] de contractueel overeengekomen werkzaamheden, inclusief de werkzaamheden zoals benoemd in VTW 002, met betrekking tot de tuivervanging onverminderd te continueren, in ieder geval bestaande uit het binnen vier weken na heden definitief maken en herindienen van alle plannen met status op zodanige wijze dat deze gereed zijn voor acceptatie en het op locatie daadwerkelijk aanvangen met het vervangen van de tuien;
- veroordeelt [A] tot betaling van een direct opeisbare dwangsom van € 10.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijft aan het voorgaande te voldoen, met een maximum van € 1.000.000,--;
- bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.7. is vermeld;
- veroordeelt [A] om binnen veertien dagen na heden de kosten van dit geding aan RWS te betalen, tot dusverre aan de zijde van RWS begroot op € 1.517,80, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 608,-- aan griffierecht en € 93,80 aan dagvaardingskosten;
- bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2014.
hvd