ECLI:NL:RBOBR:2013:3000
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/191566 / HA ZA 09-851
Vonnis van 26 juni 2013 in de hoofdzaak en in het incident
in de zaak van
de stichting
STICHTING CITY DYNAMIEK EINDHOVEN
,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres in conventie en in het incident,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. M. Westphal te Nuenen,
tegen
rechtspersoon
SCULPTURE EVENTS FACTORY INTERNATIONAL LIMITED
,
gevestigd te Waalre,
gedaagde in conventie en in het incident,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.J.P.N. Steijven te Eindhoven.
Partijen zullen hierna SCDE en SEFIL genoemd worden.
1
De procedure in conventie en in het incident
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 7 december 2011;
het deskundigenbericht van 10 december 2012 van E.H. Horlings RA, gedeponeerd ter griffie van deze rechtbank op 18 december 2012 (depotnummer 94/2012);
de conclusie na deskundigenbericht van SEFIL van 23 januari 2013;
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van SCDE van 20 februari 2013, tevens incidentele vordering tot overlegging van grootboekkaarten en onderliggende facturen als bedoeld in artikel 22 en 843a Rv;
de conclusie van antwoord van SEFIL in het door SCDE opgeworpen incident van 6 maart 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling in conventie in de hoofdzaak en in het incident
2.1.
In de hoofdzaak in conventie is in wezen nog enkel aan de orde de vraag of SEFIL is geslaagd in het leveren van bewijs van haar stelling dat als gevolg van de gewijzigde besluitvorming van de gemeente ondanks de van SCDE te ontvangen sponsorbijdrage geen rendabele exploitatie van het ijssculpturenfestival meer mogelijk is. In haar tussenvonnis van 7 december 2011 heeft de rechtbank in dat kader een deskundigenonderzoek gelast. Slaagt SEFIL in dat bewijs, dan zullen de vorderingen in conventie worden afgewezen; slaagt zij niet in het leveren van bewijs, dan zullen de gevorderde verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure voor de door SCDE in 2009 en 2010 geleden schade worden toegewezen.
De conclusies van de deskundige:
2.2.
In antwoord op de vragen van de rechtbank, komt de deskundige - samengevat - tot de volgende conclusies:
1. Ten aanzien van het bruto-resultaat van het ijssculpturenfestival 2006 (locatie: Stadhuisplein, duur: 57 dagen):
Op basis van de omzetten en kosten zoals weergegeven in de grootboekkaarten kan het resultaat van het ijssculpturenfestival 2006 als volgt worden weergegeven:
Omzet:			     957.261
Directe kosten:		  1.043.629
Indirecte kosten:		       20.420
Resultaat:		-/- 106.787
Uit deze tabel blijkt volgens de deskundige dat het ijssculpturenfestival 2006 niet rendabel geëxploiteerd is. De winstgevendheid van het festival volgt uit subsidies en sponsorbijdragen. Naast de subsidie van € 87.500,- zal nog minimaal € 19.287,- aan sponsorbijdragen gegenereerd moeten worden om break-even te draaien. In bovenstaande resultaatberekening heeft de deskundige daar nog geen rekening mee gehouden (rapport p. 15).
2. Ten aanzien van het bruto-resultaat van het ijssculpturenfestival 2007 (locatie: Fensterrein, duur: 57 dagen):
De deskundige heeft het resultaat van dit ijssculpturenfestival als volgt berekend:
Omzet:			     597.588
Inkoop:			       38.975
Directe kosten:		     961.153
Indirecte kosten:		       16.177
Resultaat:		-/- 418.717
Ook hierbij heeft de deskundige nog geen rekening gehouden met subsidies en sponsorbijdragen. Daar waar subsidie- en sponsorbijdragen in 2006 volgens de deskundige nog tot een positief resultaat zouden kunnen hebben geleid, is daar in 2007 evenwel geen sprake van (rapport p. 22).
3. Ten aanzien van de gevraagde
begroting
van de exploitatie van het ijssculpturenfestival in Eindhoven in 2008, uitgaande van een exploitatieduur van 8 weken en 2 dagen en gebruik van een vergelijkbare tentoonstellingshal welke in 2006 is gebruikt (“Evolution”):
Op basis van de begrote omzet en kosten heeft de deskundige het begrote exploitatieresultaat als volgt berekend:
Begrote omzet:		1.095.200
Inkoop horeca:		     98.250
Begrote kosten:		1.010.450
Resultaat:		 -/- 13.500
Subsidie City Dynamiek	      87.500
Overige sponsorbijdragen	      35.000
Exploitatieresultaat 2008	    109.000
Uit deze tabel blijkt volgens de deskundige dat de begrote kosten van het festival de verwachte omzet overstijgen. De winstgevendheid wordt verkregen uit subsidie en eventuele sponsorgiften, aldus de deskundige (rapport p. 24)
4. Ten aanzien van de gevraagde
begroting
van de exploitatie, uitgaande van een exploitatieduur van 4 weken en gebruik van een vergelijkbare tentoonstellingshal welke in 2007 is gebruikt (“Fensterrein”):
Begrote omzet:		   530.000
Totale directe kosten:	   654.448
Totale indirecte kosten:	       3.000
Resultaat:	             -/- 127.448
Subsidie City Dynamiek	     87.500
Overige sponsorbijdragen	     35.000
Exploitatieresultaat 2008	-/- 19.948
Bij het opstellen van deze tabel heeft de deskundige de werkelijke kosten over 2007 aangehouden. Het exploitatieresultaat voor een ijssculpturenfestival met een duur van vier weken is volgens de deskundige dus negatief, ook wanneer rekening wordt gehouden met subsidie-ontvangsten van SCDE (rapport p. 28).
5. Op de vraag van de rechtbank of de deskundige voor SEFIL, ondanks de van SCDE ontvangen sponsorbijdrage, vanaf 2008 al dan niet nog een rendabele exploitatie mogelijk acht van het ijssculpturenfestival bij gewijzigde besluitvorming van de gemeente, antwoordt de deskundige: In de paragrafen 8.1 en 8.3 is berekend dat bij een ijssculpturenfestival met een duur van 8 weken de kosten van het festival hoger zijn dan de opbrengsten van het festival. De winstgevendheid van de exploitatie wordt verkregen door subsidies en sponsorbijdragen. In paragraaf 8.4 is berekend dat bij een ijssculpturenfestival met een duur van vier weken, de subsidie van SCDE en eventuele sponsorbijdragen het negatieve exploitatieresultaat niet kan opvangen. Dit negatieve exploitatieresultaat wordt niet veroorzaakt door een kleine of grote tent, maar door de duur van de exploitatie: de meeste kosten van het organiseren van een ijssculpturenfestival zijn vaste kosten die grotendeels voor aanvang van het festival worden gemaakt. Deze kosten worden tijdens het festival terugverdiend, waarbij de regel geldt dat hoe langer het festival duurt, hoe meer opbrengsten worden gegenereerd. Dit betekent dat een ijssculpturenfestival een bepaalde terugverdientijd heeft en dus een minimale expositieduur nodig heeft om een rendabele exploitatie te kunnen realiseren. Uit de berekeningen in paragraaf 8.3 en 8.4 is gebleken dat een expositieduur van vier weken te kort is om een rendabele exploitatieduur te genereren en dat deze termijn meer richting de acht weken loopt, waarbij opgemerkt wordt dat zelfs met een expositieduur van acht weken de winstgevendheid van een ijssculpturenfestival wordt gegenereerd door subsidie en sponsorbijdragen. Op basis van deze bevindingen acht de deskundige een rendabele exploitatie van een ijssculpturenfestival met een duur van vier weken niet mogelijk (rapport p. 28/29).
Reacties van partijen op het deskundigenbericht en de incidentele vordering van SCDE:
2.3.
SEFIL heeft geen opmerkingen met betrekking tot de inhoud van het deskundigenbericht en de totstandkoming daarvan; zij is het volledig eens met de conclusies van de deskundige.
2.4.
SCDE heeft onder meer als bezwaar naar voren gebracht dat de deskundige bij het opstellen van zijn bericht gebruik heeft gemaakt van door SEFIL aan hem verstrekte grootboekkaarten ijssculpturenfestival 2006/2007 en 2007/2008, terwijl SCDE van deze grootboekkaarten geen afschrift heeft ontvangen en SCDE ze ook niet heeft mogen inzien. SCDE heeft hierdoor een informatie-achterstand, wat volgens haar in strijd is met het beginsel van equality of arms. Verder heeft SCDE erop gewezen dat de deskundige bij SEFIL weliswaar de onderliggende administratieve bescheiden bij deze grootboekkaarten heeft opgevraagd, maar dat hij die niet van SEFIL heeft ontvangen. Dit betekent volgens SCDE dat de deskundige geen uitspraken kan doen omtrent de getrouwheid van het gebruikte cijfermateriaal.
SCDE vordert daarom in het incident veroordeling van SEFIL om de in het rapport van de deskundige beschreven grootboekkaarten ijssculpturenfestival 2006/2007 en 2007/2008 en de onderliggende bescheiden, zoals facturen, in rechte aan SCDE over te leggen. SCDE beroept zich hierbij op het bepaalde in de artikelen 22 Rv en 843a Rv.
SEFIL verweert zich tegen deze incidentele vordering. De door SEFIL aan de deskundige ter beschikking gestelde boekhoudkundige bescheiden bevatten voor de deskundige kennelijk voldoende informatie om zijn rapport te kunnen uitbrengen. SEFIL diende alleen de deskundige toegang te verschaffen tot haar interne financiële gegevens. SCDE wil met haar vordering toegang tot vertrouwelijke financiële- en commerciële bedrijfsinformatie van SEFIL. SCDE heeft ook geen belang bij het gevorderde. Het rapport van de deskundige bevat immers voldoende gegevens en aanknopingspunten voor SCDE om haar pijlen op te richten en het is niet aan SCDE om het werk van de deskundige te controleren. De onderliggende bescheiden zijn bovendien bij een brand vernietigd. Verder kan op grond van artikel 843a Rv slechts inzage of afschrift worden verkregen van “
bepaalde bescheiden
” en SCDE wenst te kunnen beschikken over de gehele administratie van SEFIL.
2.5.
De rechtbank overweegt ten aanzien van de vordering voor zover die ziet op de grootboekkaarten als volgt. Het bepaalde in de slotzin van het tweede lid van artikel 198 Rv alsmede het daaraan ten grondslag liggende contradictoire beginsel brengt mee, dat gegevens die door de ene partij aan de deskundige worden verschaft, tegelijkertijd in afschrift of ter inzage worden verstrekt aan de wederpartij. In bepaalde gevallen geldt hierbij een uitzondering voor medische gegevens (vgl. HR 22 februari 2008, NJ 2010, 543). Het is dus aan de partij die de deskundige informatie verschaft zelf om diezelfde informatie aan de wederpartij ter beschikking te stellen; de norm richt zich derhalve niet tot de deskundige. Naar het oordeel van de rechtbank heeft SCDE een evident en rechtens te respecteren belang bij het kunnen kennisnemen van de grootboekkaarten. SCDE heeft geen legitieme reden gegeven waarom zij in het voorliggende geval niet zou zijn gehouden om de genoemde grootboekkaarten aan SEFIL te verstrekken. Het gaat immers niet om medische gegevens en ook overigens ziet de rechtbank geen reden om de vordering van SCDE op dit punt af te wijzen. Hierbij acht de rechtbank van belang dat SEFIL op enig moment bereid was aan SCDE inzage te verschaffen in zowel de grootboekkaarten als in de onderliggende stukken. Die inzage heeft geen doorgang gevonden, enkel omdat de onderliggende stukken volgens SEFIL bij een brand zijn vernietigd. De stelling van SEFIL dat het de deskundige is die het onderzoek uitvoert en niet SCDE leidt niet tot een ander oordeel, nu dat niets afdoet aan voormelde verplichting van een partij die bescheiden aan een deskundige verstrekt.
De rechtbank zal SEFIL daarom conform het bepaalde in artikel 22 Rv bevelen de grootboekkaarten 2006/2007 en 2007/2008 - voor zover SEFIL die aan de deskundige ter beschikking heeft gesteld - in het geding te brengen. SCDE zal vervolgens de mogelijkheid worden geboden om op de ingebrachte stukken te reageren en om - desgewenst - haar inhoudelijk standpunt ten aanzien van de conclusies van de deskundige te herzien en/of aan te vullen.
Nu de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 22 Rv aanleiding ziet om SEFIL te bevelen voormelde grootboekkaarten in het geding te brengen, heeft SCDE ten aanzien van die stukken geen belang (meer) bij haar op artikel 843a Rv gebaseerde incidentele vordering. Dat gedeelte van de incidentele vordering zal daarom worden afgewezen.
2.6.
Ook de incidentele vordering van SCDE voor zover die betrekking heeft op de bij de grootboekkaarten behorende onderliggende administratieve bescheiden zal worden afgewezen. Toewijzing is niet mogelijk, nu de betreffende bescheiden volgens de stellingen van SEFIL zijn vergaan bij een brand en wat SEFIL niet (meer) heeft, kan zij niet verstrekken. Weliswaar betwist SCDE bij gebrek aan wetenschap dat de bescheiden bij een brand zijn vernietigd, maar de rechtbank ziet vooralsnog onvoldoende grond om aan die stelling van SEFIL te twijfelen.
2.7.
Het door partijen gevoerde debat naar aanleiding van de incidentele vordering van SCDE heeft geleid tot de beslissing van de rechtbank om SEFIL met toepassing van artikel 22 Rv te bevelen meergenoemde grootboekkaarten in het geding te brengen. In deze omstandigheid ziet de rechtbank aanleiding om in het incident, ondanks de afwijzing van de vordering, elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld te beschouwen. De proceskosten van het incident zullen daarom worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
2.8.
SCDE heeft in reactie op het deskundigenbericht verder gesteld dat de jaarrekeningen genoemd in het bericht in paragraaf 4.2 onder 1 en 2 tijdens de hoorzitting van de deskundige en partijen op 8 mei 2012 niet waren getekend en dat [A] dat ter plekke heeft gedaan. Ook merkt SCDE op dat niet op/in de jaarrekeningen staat vermeld wanneer ze door de algemene vergadering van aandeelhouders zijn vastgesteld en/of goedgekeurd.
Op dit punt wenst de rechtbank nader ingelicht te worden door SEFIL. SEFIL dient de vraag te beantwoorden of de jaarrekeningen over 2006 en 2007 zijn vastgesteld en/of goedgekeurd en zo ja, wanneer dat precies heeft plaatsgevonden. SEFIL dient haar stellingen op dit punt waar mogelijk middels bescheiden te onderbouwen. De rechtbank zal SEFIL in de gelegenheid stellen te reageren op de door SCDE in te brengen gegevens.
2.9.
De beoordeling van de inhoudelijke bezwaren van SCDE tegen het deskundigenbericht zal worden aangehouden in afwachting van het nadere schriftelijk debat tussen partijen.
De kosten van de deskundige
2.10.
In haar brief van 28 december 2012 aan de rechtbank protesteert SCDE tegen de betaling van de declaratie van de deskundige (een bedrag van € 12.100,-). Het onderzoek is volgens SCDE namelijk nog niet afgerond, is in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor/equality of arms tot stand gekomen, is op louter aannames gebaseerd en geeft een onvolledige en onjuiste weergave van de gang van zaken. Verder heeft deskundige meermaals ten onrechte geweigerd om SCDE van de grootboekkaarten en onderliggende facturen te voorzien, waarmee hij SCDE bewust op een informatieachterstand heeft gezet.
SEFIL heeft er in haar faxbericht van 14 januari 2013 aan de rechtbank op gewezen, dat de deskundige met de hem ter beschikking gestelde informatie zijn onderzoek heeft kunnen uitvoeren en afsluiten. Een nader onderzoek is volgens SEFIL niet noodzakelijk.
2.11.
De rechtbank zal in een volgend vonnis, na de beoordeling van de inhoudelijke opmerkingen van SCDE over het deskundigenbericht, op dit punt beslissen.
2.12.
Iedere verdere beoordeling en beslissing in de hoofdzaak zal worden aangehouden.
3
De beslissing
De rechtbank,
in het incident:
3.1.
wijst de vordering van SCDE af;
3.2.
compenseert de kosten van de incidentele procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak in conventie:
3.3.
beveelt SEFIL om bij akte de grootboekkaarten ijssculpturenfestival 2006/2007 en 2007/2008 in het geding te brengen als hiervoor aangegeven en bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
24 juli 2013
voor het nemen van een daartoe strekkende akte door SEFIL, waarbij SEFIL tevens dient in te gaan op hetgeen is vermeld onder 2.8, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen;
3.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2013.