ECLI:NL:GHARL:2014:5488
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.137.933
(zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen, 249723)
arrest van de derde kamer van 8 juli 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Instore Kids Corners B.V.
,
gevestigd te Dronten,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: IKC of Instore Kids Corners,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.C. Beijderwellen-Wittekoek.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
21 oktober 2013 dat de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen) als voorzieningenrechter tussen IKC als eiseres in conventie en verweerster in reconventie enerzijds en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie anderzijds heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
IKC heeft bij exploot van 18 november 2013 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 21 oktober 2013 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2
Bij memorie van grieven heeft IKC vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de oorspronkelijke vorderingen van IKC alsnog zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het arrest, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
2.3
Bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft hij bewijs aangeboden en een aantal nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in conventie IKC niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans de grieven van IKC zal verwerpen, met veroordeling van IKC in de kosten van beide instanties, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest en, indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het arrest, althans van de veertiende dag na de datum van het arrest, tot aan de dag van de algehele voldoening, alsmede met veroordeling van IKC in de na de uitspraak vallende kosten, wat betreft het salaris van de advocaat [NAAM]€ 131,- zonder betekening en verhoogd met € 68,- in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest en, indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het arrest, althans van de veertiende dag na de datum van het arrest tot aan de dag van de algehele voldoening.
2.4
Bij dezelfde memorie, tevens akte vermeerdering van eis, heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 21 oktober 2013, heeft hij daartegen twee grieven aangevoerd, zijn eis in voorwaardelijke reconventie vermeerderd en bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof in voorwaardelijke reconventie primair het relatiebeding tussen IKC en [geïntimeerde] met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus (het hof begrijpt:) 2013 zal schorsen, althans subsidiair het relatiebeding tussen IKC en [geïntimeerde] met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus 2013 zal schorsen zodanig dat [geïntimeerde] werkzaam kan blijven ten behoeve van Global Attractions op basis van de met deze vennootschap afgesloten consultant agreement, althans meer subsidiair het relatiebeding met terugwerkende kracht vanaf 15 november 2013 zal schorsen zodanig dat [geïntimeerde] vanaf die datum werkzaam kan blijven ten behoeve van Global Attractions op basis van de met deze vennootschap afgesloten consultant agreement, althans uiterst subsidiair het relatiebeding zal schorsen vanaf 1 april 2014 zodanig dat [geïntimeerde] vanaf die datum werkzaam kan blijven ten behoeve van Global Attractions op basis van de met deze vennootschap afgesloten consultant agreement, met veroordeling van IKC in de kosten van beide instanties, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest en, indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het arrest, althans van de veertiende dag na de datum van het arrest, tot aan de dag van de algehele voldoening, alsmede met veroordeling van IKC in de na de uitspraak vallende kosten, wat betreft het salaris van de advocaat [NAAM]€ 131,- zonder betekening en verhoogd met € 68,- in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest en, indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het arrest, althans van de veertiende dag na de datum van het arrest tot aan de dag van de algehele voldoening.
2.5
Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft IKC verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in het incidenteel hoger beroep de grieven van [geïntimeerde] verwerpt, het bestreden vonnis bekrachtigt en [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.6
Ten slotte zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
3
De grieven
IKC
heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
Grief 1
Ten onrechte heeft de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 5.1 en 5.4 overwogen dat een belangenafweging op grond van artikel 7:653 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dient plaats te vinden.
Grief 2
Ten onrechte heeft de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 2.6 en 5.3 overwogen dat [geïntimeerde] in dienst is van Global Attractions.
Grief 3
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 5.5 overwogen dat er voor verhoging van de in artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst opgenomen boetes geen aanleiding bestaat en dat niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat de overeengekomen boetes een onvoldoende afschrikkende werking hebben op [geïntimeerde].
Grief 4
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 5.7 overwogen dat de vordering tot betaling van een voorschot op de door [geïntimeerde] verbeurde boetes niet toewijsbaar is.
Grief 5
Ten onrechte en ongemotiveerd heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 7.1 een maximum van € 10.000,- toegekend aan de te verbeuren dwangsommen.
[geïntimeerde]
heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
Grief 1
Ten onrechte concludeert de kantonrechter in rechtsoverweging 5.3 dat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] in strijd met het relatiebeding heeft gehandeld.
Grief 2
Deze is gericht tegen de belangenafweging door de kantonrechter en de uitkomst daarvan zoals neergelegd in rechtsoverweging 5.4 en de daarop voortbouwende rechtsoverweging (het hof begrijpt:) 6.4.
4
De vaststaande feiten
4.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
4.2
IKC produceert en levert kinderhoeken en speelsystemen voor de zakelijke markt.
4.3
Op 31 maart 2011 hebben de partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten op grond waarvan [geïntimeerde], geboren op 15 juli 1973, op 1 juni 2011 als commercieel directeur bij IKC in dienst is getreden tegen een salaris van € 5.304,- bruto per maand, exclusief vakantiegeld en emolumenten (productie 1 bij de inleidende dagvaarding). Vanaf 2012 was [geïntimeerde] werkzaam in de functie van managing director.
4.4
Artikel 11 van de arbeidsovereenkomst tussen IKC en [geïntimeerde] luidt als volgt:
“1. De werknemer verbindt zich tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van de werkgever respectievelijk van aan de werkgever gelieerde ondernemingen anders dan in het kader van de uitoefening van de dienstverband met de werkgever.
2. De werknemer verbeurt in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3,4 en 5 BW jegens werkgever per overtreding van een of meer der bepalingen uit dit artikel een onmiddellijk opeisbare boete van € 2.000,00 en een bedrag van € 200,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen.”
4.5
Op 5 april 2013 heeft IKC [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. [geïntimeerde] heeft vervolgens de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen, waarna IKC de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gevorderd. In deze procedure bij de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Lelystad) zijn de partijen op 22 mei 2013 ter beëindiging van hun geschil het volgende overeengekomen:
“- De arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden per 1 juni 2013;
-
- Tot 1 juni 2013 wordt er door Instore Kids Corners € 5.304,00 bruto per maand aan salaris betaald;
- Instore Kids Corners maakt op 1 juni 2013 een eindafrekening op;
(…)
- Instore Kids Corners heeft het voorwaardelijk karakter aan het verzoekschrift ontnomen zodat het verzoek onvoorwaardelijk is geworden;
- Instore Kids Corners betaalt € 3.500,00 aan advocaatkosten voor [geïntimeerde];
- Partijen hebben over en weer niets meer te verrekenen en verlenen elkaar over en weer finale kwijting;
(…)
- [geïntimeerde] krijgt geen vergoeding;
- [geïntimeerde] wordt geacht al zijn vakantiedagen opgenomen te hebben voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 1 juni 2013;
- Het relatiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen partijen blijft gehandhaafd;
(…)”
Deze afspraken zijn in een voor executie vatbaar proces-verbaal (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) opgenomen.
4.6
IKC heeft vervolgens een eindafrekening gemaakt, waarbij zij bepaalde posten, waaronder kosten wegens schade aan de leaseauto en teveel betaalde vakantietoeslag, heeft verrekend met het bedrag dat zij nog aan [geïntimeerde] verschuldigd was.
4.7
Op 27 mei 2013 is [geïntimeerde] door American Express aangesproken tot betaling van een openstaande factuur betreffende zijn zakelijke creditcard ten bedrage van € 2.082,41. Aangezien betaling uitbleef heeft American Express haar vordering ter incasso uit handen gegeven aan een deurwaarderskantoor, dat [geïntimeerde] bij brief van 30 juli 2013 (productie 8 bij de akte overlegging producties van 23 september 2013) heeft gesommeerd de vordering van American Express te voldoen en rechtsmaatregelen heeft aangekondigd in geval van het uitblijven van betaling. Betaling heeft niet plaatsgevonden.
4.8
Bij deurwaardersexploot van 9 juli 2013 (productie 6 bij de inleidende dagvaarding) heeft [geïntimeerde] het proces-verbaal van 22 mei 2013 doen executeren en is IKC bevolen om een bedrag van € 1.829,62 aan restant salaris te voldoen.
4.9
Vanaf 1 augustus 2013 verricht [geïntimeerde] werkzaamheden voor Global Attractions SPI AB (Global Attractions) te Zweden. Global Attractions en haar dochtermaatschappijen richten zich op het ontwerpen, produceren en leveren van complete concepten/projecten voor indoor speelsystemen.
4.10
De dochtermaatschappijen van Global Attractions in Engeland, Zweden en Italië waren tot 15 november 2013 klant van IKC.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
5.1
In eerste aanleg heeft IKC in conventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. [geïntimeerde] te veroordelen tot nakoming van het met IKC overeengekomen relatiebeding en zich onmiddellijk te onthouden van elk doen en nalaten in strijd met dit relatiebeding, op straffe van een direct opeisbare boete ter hoogte van € 10.000,- per overtreding en € 2.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, althans een direct opeisbare boete waarvan de hoogte door de kantonrechter wordt vastgesteld, althans zodanige maatregelen te treffen als de kantonrechter juist acht;
b. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan IKC van een voorschot op de door [geïntimeerde] inmiddels verbeurde boetes wegens het overtreden van het relatiebeding, te weten € 40.000,-, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter juist acht;
c. bij wijze van executiegeschil de executie van het proces-verbaal van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Lelystad, van 22 mei 2013 te schorsen totdat de rechter in een door [geïntimeerde] te initiëren procedure heeft beslist, althans [geïntimeerde] te verbieden het proces-verbaal van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Lelystad, van     22 mei 2013 te executeren totdat de rechter in een door [geïntimeerde] te initiëren procedure heeft beslist, op straffe van een aan IKC te betalen dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag
of gedeelte van een dag dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling en/of een gedeelte daarvan te voldoen;
d. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
5.2
De hiervoor onder a. en d. genoemde vorderingen van IKC zijn door de kantonrechter toegewezen, met dien verstande dat de hoogte van de onder a. gevorderde boetes - conform artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst - is beperkt tot € 2.000,- per overtreding en € 200,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. De kantonrechter heeft de boetes gemaximeerd tot een bedrag van € 10.000,-. De vorderingen onder b. en c. zijn door de kantonrechter afgewezen. De grieven van IKC zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering onder b. en tegen de beperking van de hoogte van de onder a. gevorderde boetes.
De vordering onder c. ligt in hoger beroep dus niet meer ter beoordeling voor.
5.3
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. IKC te veroordelen tot betaling van (een voorschot op) het bedrag van € 2.082,41 op bankrekeningnummer 49.86.986 ten name van Van der Hoeden-Mulder gerechtsdeurwaarders en Juristen te Amsterdam inzake American Express en onder vermelding van factuurnummer 375300223471005, dan wel op bankrekeningnummer 57.51.60.225 ten name van [geïntimeerde], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te voldoen binnen twee dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente en in rekening gebrachte boetes, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de tweede dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening;
b. voorwaardelijk, indien en voor zover de kantonrechter in conventie de vordering van IKC tot schorsing van de executie van het proces-verbaal van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Lelystad), van 22 mei 2013 toewijst, IKC te veroordelen tot betaling van (een voorschot op) het achterstallig salaris en vakantietoeslag tot 1 juni 2013, te begroten op € 1.829,62 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf 21 juni 2013;
c. voorwaardelijk, indien en voor zover de kantonrechter in conventie vaststelt dat er een geldig relatiebeding is dat door [geïntimeerde] is geschonden:
primair dit relatiebeding met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus 2013 te schorsen;
subsidiair dit relatiebeding met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus 2013 te schorsen, zodanig dat [geïntimeerde] werkzaam kan blijven ten behoeve van Global Attractions op basis van de met deze vennootschap afgesloten consulting agreement;
in beide gevallen op grond van artikel 7:653 lid 2 BW nu het relatiebeding in die gevallen onbillijk beperkend is voor [geïntimeerde], zeker in verhouding tot het te beschermen belang van IKC;
d. een en ander met veroordeling van IKC in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.
5.4
De hiervoor onder a. genoemde vordering is door de kantonrechter toegewezen. De vordering onder b. behoefde geen beoordeling omdat de daar genoemde vordering van IKC tot schorsing is afgewezen. De vordering onder c is afgewezen. De kosten in reconventie zijn gecompenseerd. De grieven van [geïntimeerde] zijn gericht tegen de toewijzing van de vordering van IKC tot nakoming van het relatiebeding en tegen de afwijzing van de voorwaardelijke vordering tot schorsing van het relatiebeding van [geïntimeerde]. Diens vorderingen onder a. en b. liggen in hoger beroep dus niet meer ter beoordeling voor.
5.5
Anders dan [geïntimeerde] is het hof voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] het relatiebeding heeft overtreden door, zoals hij zelf heeft aangevoerd, op basis van een consultant agreement met Global Attractions werkzaamheden voor Global Attractions te verrichten. Daarbij was hij verantwoordelijk voor de verkoopactiviteiten van de dochtermaatschappijen van Global Attractions in Zweden, Engeland, Italië en België. Dit bracht, naar het hof voorshands aanneemt, mee dat [geïntimeerde] ook werkzaamheden voor deze dochtermaatschappijen heeft verricht. Global Attractions, haar dochtermaatschappijen en IKC opereren alle in de kinderspeelsystemenbranche. Toen [geïntimeerde] de hiervoor genoemde werkzaamheden ging verrichten, waren de dochtermaatschappijen in Engeland, Italië en Zweden klant van IKC. Een redelijke uitleg van het relatiebeding brengt, anders dan [geïntimeerde] aanvoert, mee dat zijn werkzaamheden voor deze dochtermaatschappijen ook vanaf 15 november 2013 - toen de relatie tussen IKC en de dochtermaatschappijen van Global Attractions was geëindigd en deze maatschappijen niet langer bestaande cliënten van IKC waren - vielen onder de werking van dat beding. Immers, het enkele feit dat in het relatiebeding melding wordt gemaakt van bestaande cliënten, betekent niet dat cliënten door opzegging van de relatie kunnen bewerkstelligen dat het relatiebeding ten aanzien van hen niet meer geldt. Dat [geïntimeerde], zoals de kantonrechter heeft overwogen, in strijd met het relatiebeding heeft gehandeld, is dan ook voldoende aannemelijk geworden. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep faalt. Dat geldt ook voor grief 2 in het incidenteel beroep voor zover daarmee wordt bestreden dat [geïntimeerde] in strijd met het relatiebeding heeft gehandeld.
5.6
Gelet op de onbetwiste inhoud van het proces-verbaal van de zitting van 22 mei 2013 - waarin de door de partijen gemaakte afspraken in het kader van een minnelijke regeling van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2013 zijn opgenomen - gaat het hof voorbij aan de ontkenning door [geïntimeerde] dat hij toen opnieuw akkoord is gegaan met het relatiebeding of geacht moet worden de geldigheid van het beding te hebben herbevestigd. Zoals in het proces-verbaal is opgenomen, zijn de partijen overeengekomen dat het relatiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen de partijen gehandhaafd blijft, zodat [geïntimeerde] op zijn minst stilzwijgend opnieuw akkoord is gegaan met het relatiebeding.
5.7
Zoals IKC terecht heeft betoogd, is de overeenkomst van 22 mei 2013, waarbij het relatiebeding is gehandhaafd, gesloten op een moment waarop de partijen bekend waren met alle relevante omstandigheden, waaronder de duur van de arbeidsrelatie, relevante (zakelijke) relaties en de leeftijd van [geïntimeerde]. Het hof gaat er dan ook van uit, dat [geïntimeerde], die werd bijgestaan door zijn huidige advocaat, alle ter zake relevante omstandigheden onder ogen heeft gezien. Onder die omstandigheden en gegeven het feit dat voormelde overeenkomst van 22 mei 2013 als een vaststellingsovereenkomst - waarvan niet is gesteld of gebleken dat deze is ontbonden of vernietigd - moet worden gekwalificeerd, is slechts in beperkte mate plaats voor een afweging van de betrokken belangen. Overigens heeft de kantonrechter geoordeeld dat het belang van IKC bij handhaving van het relatiebeding zwaarwegender wordt geacht dan het belang van [geïntimeerde] bij niet-handhaving. Grief 1 van IKC kan dan ook niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
5.8
Grief 2 in het incidenteel hoger beroep is ook gericht tegen de belangenafweging door de kantonrechter. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.5 is overwogen, opereren IKC, Global Attractions en haar dochtermaatschappijen in de kinderspeelsystemenbranche. [geïntimeerde] gaat eraan voorbij dat hij kennis heeft van de knowhow van IKC en haar prijzen, marges, prijsstellingen en producten en dat enkele dochtermaatschappijen van Global Attractions klant van IKC waren. Dit betekent dat Global Attractions en haar dochtermaatschappijen kunnen profiteren van de kennis van [geïntimeerde] van het bedrijf van IKC. Zoals IKC terecht heeft aangevoerd, kan [geïntimeerde] deze kennis immers binnen het concern van Global Attractions delen met andere afdelingen, bijvoorbeeld de afdeling inkoop of productontwikkeling. Met de kantonrechter is het hof dan ook voorshands van oordeel dat IKC belang heeft bij handhaving van het relatiebeding. [geïntimeerde] kan worden toegegeven, dat een relatiebeding voor de duur van twee jaar relatief lang is, mede gelet op de duur van de arbeidsovereenkomst tussen de partijen, maar daartegenover staat dat [geïntimeerde] een relatief hoge positie bij IKC - aanvankelijk commercieel directeur, later managing director - had, dat een dergelijke functie ook in andere branches kan worden vervuld en dat [geïntimeerde] in het kader van de minnelijke regeling tussen de partijen op 22 mei 2013 heeft ingestemd met handhaving van het relatiebeding. Anders dan [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie heeft gevorderd, zal het hof het relatiebeding dan ook niet schorsen. Grief 2 faalt dan ook voor het overige.
5.9
Grief 2 van IKC berust op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. De kantonrechter heeft overwogen dat [geïntimeerde] op 1 augustus 2013 als General Sales Manager is gaan werken voor Global Attractions en dat hij werkzaamheden verricht voor dochtermaatschappijen van Global Attractions. Zoals IKC ook zelf in de toelichting haar grief 2 aanvoert, staat vast dat [geïntimeerde] werkzaamheden verricht voor of namens een aantal relaties van IKC. Grief 2 van IKC faalt dus.
5.10
Grief 3 faalt eveneens. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk op welke rechtsgrond IKC de door haar gevorderde verhoging van de overeengekomen boetes baseert.
5.11
Met de in grief 5 genoemde dwangsommen heeft IKC kennelijk - zoals ook door [geïntimeerde] gezien zijn reactie op deze grief is begrepen - het oog op de in het dictum van het bestreden vonnis onder 7.1 genoemde boetes. De grief slaagt. Feiten of omstandigheden die meebrengen dat, zoals in artikel 6:94 lid 1 BW is bepaald, de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete wordt gematigd, zijn naar het voorlopig oordeel van het hof gesteld noch gebleken. Anders dan [geïntimeerde] acht het hof het ontbreken van schade aan de zijde van IKC daarvoor niet voldoende. Zoals aan het slot van artikel 6:91 BW is bepaald, kan een boete immers niet alleen strekken tot vergoeding van schade maar ook enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan.
5.12
Grief 4 is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering van IKC tot betaling van een voorschot op de verbeurde boetes. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht tot uitgangspunt genomen, dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. Daarbij zal niet alleen moeten worden onderzocht, of het bestaan van de door de eisende partij ingestelde vordering voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl bij de afweging van de belangen van de partijen mede zal moeten worden betrokken de vraag naar het restitutierisico, welk risico kan bijdragen tot weigering van de gevorderde voorziening.
5.13
Naar het voorlopig oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] boetes heeft verbeurd. Het hof verwijst daartoe naar de door IKC bij haar memorie van grieven overgelegde en door [geïntimeerde] niet inhoudelijk bestreden producties 9 tot en met 22. Mede gelet op de toelichting van IKC op grief 4, is het hof van oordeel dat het spoedeisend belang van IKC bij de door haar gevorderde veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot op de boetes, voortvloeit uit de door haar gestelde - en door het hof voorshands aannemelijk geachte - overtreding van het relatiebeding door [geïntimeerde]. Een in verband met een relatiebeding overeengekomen boete dient immers vooral als een prikkel voor degene die door het beding is gebonden om zich aan het overeengekomen relatiebeding te houden. Die prikkel wordt in stand gehouden wanneer een verbeurde boete ook snel kan worden geïncasseerd. Dat het risico bestaat dat IKC een bedrag van € 5.000,-, waarvan het hof betaling als voorschot op de verbeurde boetes redelijk acht, niet zal kunnen terugbetalen, indien de bodemrechter anders zou oordelen, acht het hof voorshands niet aannemelijk.
5.14
Voor zijn betoog dat de vordering van IKC tot betaling van een voorschot moet worden afgewezen omdat aannemelijk is dat de bodemrechter de boete zal matigen tot nihil, heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op artikel 6:94 lid 1 BW. Zoals het hof in rechtsoverweging 5.11 heeft overwogen, zijn echter geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete wordt gematigd. Dat de bodemrechter het relatiebeding zal vernietigen op grond van artikel 7:653 lid 2 BW, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, acht het hof voorshands evenmin aannemelijk.
6
De slotsom
6.1
De grieven van [geïntimeerde] falen. Het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd.
6.2
De grieven 1, 2 en 3 van IKC kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis in conventie leiden. De grieven 4 en 5 van IKC slagen echter, zodat het bestreden vonnis in conventie zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover de te verbeuren boetes zijn gemaximeerd en de vordering van IKC tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot op de verbeurde boetes geheel is afgewezen.
6.3
De kosten van het principaal hoger beroep zal het hof compenseren op de wijze als in het dictum bepaald. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van IKC worden vastgesteld op € 447,-
ter zake van salaris advocaat (1/2 punt tarief II).
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
in het principaal hoger beroep
bekrachtigt het tussen de partijen in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen) van 21 oktober 2013, behoudens voor zover aan het slot van 7.1 is bepaald “tot een maximum van
€ 10.000,00 is bereikt” en de vordering van IKC tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot op de verbeurde boetes is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan IKC van een bedrag van € 5.000,- als voorschot op de verbeurde boetes;
compenseert de proceskosten tussen de partijen aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in het incidenteel hoger beroep
verwerpt het hoger beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, aan de zijde van IKC begroot op € 447,-.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, M.F.J.N. van Osch en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
8 juli 2014.