ECLI:NL:GHSHE:2015:41
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.124.731/01
arrest van 13 januari 2015
in de zaak van
Advocatenkantoor [advocatenkantoor] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante],
advocaat: mr. H.E.C.A. [appellante] te Laren (Noord-Holland),
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[geïntimeerde 2]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna afzonderlijk aan te duiden als respectievelijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en gezamenlijk als [geïntimeerden c.s.],
advocaat: mr. [NAAM]. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 18 maart 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 23 januari 2013, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde 1] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde 2] als gedaagde in conventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  162972/HA ZA 07-1594)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de daaraan voorafgaande vonnissen van 10 februari 2010, 20 mei 2009 en 14 mei 2008.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met een productie en eiswijziging;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties en eiswijziging;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties;
- het mondeling pleidooi, waarbij partijen pleitnotities – in het geval van [geïntimeerden c.s.] met op voorhand toegezonden producties – hebben overgelegd, waarvan proces-verbaal is opgemaakt en verstrekt aan partijen;
- de akte uitlating na pleidooi, tevens houdende akte overlegging producties met producties van [appellante] en de akte na pleidooi van [geïntimeerden c.s.] met producties;
- de antwoordakte van [appellante] en de antwoordakte van [geïntimeerden c.s.]
Arrest is bepaald op heden. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep gaat het om het volgende.
3.1.1.
[appellante] heeft gesteld dat zij in opdracht en voor rekening van [geïntimeerden c.s.] (juridische) werkzaamheden heeft verricht en [geïntimeerden c.s.], ondanks aanmaningen daartoe, hebben nagelaten haar declaraties daarvoor volledig te voldoen. Het betreft in totaal negentwintig declaraties voor een totaalbedrag van € 43.738,89. Daarvan resteert volgens [appellante] na verrekening door haar van de openstaande facturen met een bedrag van € 14.271,72, dat uit hoofde van een rechterlijke uitspraak een partij (Nassau-Poort) aan [geïntimeerde 1] verschuldigd was, en onder aftrek van het reeds door de rechtsbijstandverzekeraar voldane bedrag ad € 7.937,95 een bedrag van € 21.529,22. In eerste aanleg vorderde [appellante] in conventie [geïntimeerden c.s.] te veroordelen om aan haar € 21.529,22 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.
3.1.2.
[geïntimeerden c.s.] betwisten de verschuldigdheid van de facturen die [appellante] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.
3.1.3.
In het vonnis van 20 mei 2009 heeft de rechtbank de inhoudelijke verweren (betreffende het verstrekken van opdracht door [geïntimeerde 1] aan [appellante] en de kwaliteit van de verrichte werkzaamheden door [appellante]) tegen de vordering verworpen en is iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van de uitkomst van de begrotingsprocedure als bedoeld in de artikel 32 e.v. Wet tarieven in burgerlijke zaken (WTBZ) bij de raad van toezicht.
3.1.4.
De raad van toezicht heeft de declaraties van [appellante] begroot (vide productie 1 bij de akte van [appellante] van 18 januari 2012) en heeft geen aanleiding gezien om die te matigen (vide productie 1.1 bij de akte van [geïntimeerden c.s.] van 15 februari 2012). Samengevat houdt de beslissing in dat, rekening houdend met een ‘vermindering met declaraties inzake Voerman’ uitgegaan mocht worden van een honorarium van € 40.234,00 inclusief btw, waarvan reeds voldaan was een bedrag van € 22.209,67. Het resterende bedrag van € 18.024,33 diende nog te worden vermeerderd met verschotten ad € 2.711,54, zijnde totaal (resterend) € 20.735,87.
3.1.5.
Vervolgens heeft de rechtbank in het vonnis van 23 januari 2013 de vordering van [appellante] toegewezen (met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten).
3.1.6.
In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde 1] in reconventie [appellante] te veroordelen om aan haar € 14.271,72, te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat [appellante] ten onrechte dit bedrag, dat uit hoofde van een rechterlijke uitspraak een partij (Nassau-Poort) aan [geïntimeerde 1] verschuldigd was, heeft verrekend met openstaande declaraties van [geïntimeerde 1].
3.1.7.
De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] heeft ingestemd met deze verrekening en op grond daarvan de vordering in reconventie in het vonnis van 23 januari 2013 toegewezen.
3.1.8.
Ter uitvoering van het vonnis van 23 januari 2013 heeft [geïntimeerde 1] € 12.091,14 (het berekende -totaal: hoofdsom, rente en proceskosten- in conventie toegewezen bedrag minus het berekende -totaal: hoofdsom, rente en proceskosten- in reconventie toegewezen bedrag) aan [appellante] voldaan.
3.1.9.
[appellante] is in hoger beroep gekomen omdat zij van mening is dat de vordering strekkende tot terugbetaling van het verrekende deel van de declaraties alsnog dient te worden afgewezen dan wel dat haar vordering – rekening te houden met haar wijziging van eis in hoger beroep – alsnog integraal dient te worden toegewezen. De gewijzigde eis luidt, zakelijk weergegeven: [geïntimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 42.945,54, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, onder aftrek van het reeds door de rechtsbijstandverzekeraar voldane bedrag ad € 7.937,95, alsmede onder aftrek van het reeds verrekende bedrag van € 14.271,72.
3.1.10.
[geïntimeerden c.s.] hebben het hoger beroep  bestreden en hunnerzijds hoger beroep en een gewijzigde eis ingesteld. Dit incidentele appel strekt tot gedeeltelijke vernietiging van de vonnissen van 14 mei 2008, 20 mei 2009, 10 februari 2010 en 23 januari 2013. [geïntimeerden c.s.] vorderen dat het hof voor recht verklaart dat [appellante] jegens [geïntimeerden c.s.], althans jegens [geïntimeerde 1], althans jegens [geïntimeerde 2], toerekenbaar tekortgekomen is en dat [appellante] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerden c.s.], althans [geïntimeerde 1], althans [geïntimeerde 2], dientengevolge geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en de tussen partijen gesloten overeenkomsten van opdracht ontbindt. Ook vorderen [geïntimeerden c.s.] terugbetaling van € 12.091,14, zijnde het bedrag dat [geïntimeerden c.s.] ter uitvoering van het bestreden vonnis van 23 januari 2013 aan [appellante] hebben betaald, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
[appellante] heeft in principaal hoger beroep twee grieven aangevoerd, en [geïntimeerden c.s.] in incidenteel hoger beroep zeventien grieven. Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de onderscheidenlijke memories van grieven. Deze grieven zullen worden behandeld door de afzonderlijke vorderingen van [appellante] en [geïntimeerden c.s.], na eiswijziging in hoger beroep, te bespreken. Partijen hebben over en weer geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzingen. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eisen.
3.3.1.
Het hof zal eerst de door [geïntimeerden c.s.] gevorderde verklaring voor recht en ontbinding van de overeenkomsten van opdracht bespreken.
3.3.2.
Van de verste strekking is het door [appellante] ten verwere gedane beroep op artikel 6:89 BW. [appellante] heeft in eerste aanleg reeds aangevoerd dat [geïntimeerden c.s.] niet binnen bekwame tijd na ontvangst van de declaraties en/of onderliggende specificaties hebben geprotesteerd (conclusie van antwoord in het incident, pagina 2). [appellante] heeft dit verweer in hoger beroep gehandhaafd (zie pleitnotities van [appellante], randnumer 12). [appellante] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerden c.s.] eerst nadat [appellante] hen op betaling van de declaraties had aangesproken in de onderhavige procedure heeft geklaagd over tekortkomingen in de uitvoering van de opdrachten. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld na pleidooi om over de kwestie van de klachtplicht nader in debat te gaan. Van deze gelegenheid hebben partijen gebruik gemaakt, waarbij [geïntimeerden c.s.] eerst een akte hebben genomen, waarop [appellante] bij antwoordakte heeft gereageerd.
3.3.3.
Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De ratio van dit voorschrift is dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Gezien deze ratio kan niet steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming.
3.3.4.
In vorenbedoelde akte hebben [geïntimeerden c.s.] het gestelde wanpresteren van [appellante] in zeven zaken aan de orde gesteld. Het zou gaan om tekortkomingen in de periode van 1 juni 2005 tot en met 1 juni 2007. [geïntimeerden c.s.] hebben schriftelijk en mondeling geklaagd, aldus [geïntimeerden c.s.] Zij hebben in dit verband verwezen naar eerder in deze procedure overgelegde producties en de bij deze akte overgelegde producties 56 en 57.
3.3.5.
Met inachtneming van het vooropgestelde onder rov. 3.3.3 is het hof van oordeel dat [geïntimeerden c.s.] voorafgaand aan de onderhavige procedure [appellante] niet althans onvoldoende duidelijk hebben geïnformeerd over concrete tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomsten van opdracht door [appellante] in de desbetreffende zaken. In de overgelegde producties kan geen klacht in de zin van artikel 6:89 BW worden aangewezen voorafgaand aan de onderhavige procedure.
3.3.6.
Gelet op de te dien aanzien geldende norm (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, rov. 4.2.1 tot en met 4.2.6), kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerden c.s.] tijdig hebben geklaagd. Uit de stellingen van partijen volgt dat [appellante] in februari 2007 haar werkzaamheden voor [geïntimeerden c.s.] heeft beëindigd. Voorts dateert de laatste factuur van [appellante] van 1 juni 2007. Eerst bij conclusie van antwoord van 14 november 2007, en na door [appellante] op 31 juli 2007 gedagvaard te zijn in deze procedure, hebben [geïntimeerden c.s.] voldoende duidelijke klachten geformuleerd over de werkzaamheden van [appellante] (randnummer 24 e.v.). Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerden c.s.] de gestelde gebreken in de periode van 1 juni 2005 tot en met 1 juni 2007 hebben ontdekt of redelijkerwijs hebben kunnen ontdekken. Dit mede gelet op de stelling van [geïntimeerden c.s.] dat zij in deze periode hebben geklaagd. Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat het bij de werkzaamheden in verband met de zaak [geïntimeerden c.s.]/KWPN ook gaat om werkzaamheden uit het jaar 2005 en 2006 (conclusie van antwoord, randnummer 29). Het betoog van [geïntimeerden c.s.] dat zij in de periode van 1 juni 2005 tot en met 1 juni 2007 zeer zwaar belast zijn door deze zaak, doet naar het oordeel van het hof aan het voorgaande niet af. Het hof heeft bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerden c.s.] tijdig hebben geklaagd niet alleen gelet op het tijdsverloop, maar ook op de belangen van partijen. Aangenomen kan worden dat [appellante], zoals zij stelt, in haar belangen geschaad is door de gang van zaken. Zo heeft zij niet met de klachten van [geïntimeerden c.s.] rekening kunnen houden bij haar facturering en is zij niet in de gelegenheid geweest naar aanleiding van deze klachten ter voorkoming van de onderhavige procedure een minnelijke regeling buiten rechte te beproeven.
3.3.7.
Uit het voorgaande volgt dat de door [geïntimeerden c.s.] gevorderde verklaring voor recht en ontbinding van de overeenkomsten van opdracht niet toewijsbaar zijn. Dat brengt mee dat de grieven 11 tot en met 17 van [geïntimeerden c.s.] niet kunnen slagen.
3.4
Het hof zal thans de door [appellante] gestelde verrekeningsafspraak bespreken.
Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] eerst tot verrekening mocht overgaan na verkregen instemming van [geïntimeerden c.s.]
Volgens [appellante] is de verrekeningsafspraak mondeling in een telefonisch contact overeengekomen. [geïntimeerden c.s.] hebben dit weersproken. Zij hebben erop gewezen dat [appellante] heeft erkend dat [geïntimeerden c.s.] haar per e-mail hebben laten weten niet in stemmen met verrekening (tijdens de comparitie van partijen van 26 augustus 2008 en in randnummer 3 van [appellante] van 17 juni 2009). [appellante] stelt dat zij deze afspraak meermalen schriftelijk heeft bevestigd, als eerste bij de als productie 1 bij de memorie van grieven overgelegde fax. Daaruit blijkt echter op zichzelf niet dat [geïntimeerden c.s.] hebben ingestemd met verrekening. [appellante] heeft niets gesteld over de feitelijke inhoud van het telefonisch contact waarin de verrekeningsafspraak zou zijn overeengekomen. Zo heeft zij niet gesteld uit welke verklaringen of uitlatingen zij heeft afgeleid en heeft mogen afleiden dat [geïntimeerden c.s.] (beiden) instemden met verrekening. Bij deze stand van zaken acht het hof de door [appellante] gestelde verrekeningsafspraak (ook) onvoldoende feitelijk (nader) onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden c.s.] Aan bewijslevering komt het hof ten aanzien van de door [appellante] gestelde verrekeningsafspraak niet toe.
Anders dan [appellante] meent, hebben [geïntimeerden c.s.] hun recht om het verrekende bedrag van haar te vorderen niet verwerkt. Enkel stilzitten is daarvoor immers onvoldoende. De grieven van [appellante] falen derhalve.
Met hetgeen het hof hier heeft overwogen is verworpen de mening van [appellante], dat de vordering strekkende tot terugbetaling van het verrekende deel van de declaraties alsnog dient te worden afgewezen.
3.5.
Het hof zal vervolgens de vordering van [appellante] bespreken om [geïntimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 42.945,54, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, onder aftrek van het reeds door de rechtsbijstandverzekeraar voldane bedrag ad € 7.937,95, alsmede onder aftrek van het reeds verrekende bedrag van € 14.271,72.
Voor wat betreft de hoogte van het bedrag van de declaraties is in de begrotingsprocedure vast komen te staan dat er geen aanleiding is om die te matigen. Het hof zal niet treden in het oordeel van de raad van toezicht. De begrotingsprocedure als bedoeld in de artikel 32 e.v. WTBZ bij de raad van toezicht is de geëindigde procedure in dezen. Aan de bezwaren van [geïntimeerden c.s.] geformuleerd in de grieven 1 tot en met 10 gaat het hof voorbij. De rechtbank heeft op goede gronden [appellante] in de gelegenheid gesteld om de declaraties te laten begroten door de raad van toezicht. Voorts is genoegzaam gebleken dat [geïntimeerden c.s.] de mogelijkheid hebben gehad in de begrotingsprocedure om commentaar te geven op de declaraties en specificaties. De rechtbank was niet verplicht op grond van 21 Rv consequenties te verbinden in het nadeel van [appellante] aan haar proceshouding, wat daar verder ook van zij. Het hof constateert dat het door de raad begrote bedrag (€ 20.735,87) lager is dan het in eerste aanleg toegewezen bedrag (€ 21.529,22). Dit kan echter niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep leiden nu geen van de grieven van [geïntimeerden c.s.] daarop ziet. Het hof verenigt zich voor het overige met de door de rechtbank gegeven overwegingen en beslissingen, ook voor wat betreft (de ingangsdatum van) de wettelijke rente – ten tijde van de inleidende dagvaarding waren [geïntimeerden c.s.] in verzuim; de vertraging door de begrotingsprocedure maakt dit niet anders.
Voor toewijzing van een hoger bedrag dan het in eerste aanleg toegewezen bedrag bestaat geen grond. Daarbij overweegt het hof dat, zoals [geïntimeerden c.s.] in hun memorie van antwoord ook hebben opgemerkt, [appellante] (ook in hoger beroep) geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om haar vordering met het door haar verrekende bedrag van € 14.271,72 te vermeerderen. [appellante] heeft immers bij zijn gewijzigde eis vermeld: ‘onder aftrek van het reeds verrekende bedrag van € 14.271,72’. [appellante] heeft niet toegelicht dat de eiswijziging niettemin moet worden begrepen als inhoudende (mede) een vermeerdering met het verrekende bedrag, hoewel zij daartoe wel de gelegenheid heeft gehad, bijvoorbeeld bij het pleidooi in hoger beroep. Het hof gaat daarom uit van de gewijzigde eis zoals die blijkt uit de bewoordingen daarvan.
Tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten door de rechtbank heeft [appellante] geen grief gericht, zodat die afwijzing in dit hoger beroep niet aan de orde is.
3.6.
Gelet op het voorgaande behoeven de grieven verder geen afzonderlijke behandeling. De slotsom is dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd. Dit betekent ook dat de vordering van [geïntimeerden c.s.] tot terugbetaling van het bedrag dat zij ter uitvoering van het bestreden vonnis van 23 januari 2013 aan [appellante] hebben betaald, niet toewijsbaar is. Als de in het ongelijk gestelde partij in het principaal hoger beroep zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep alsmede de nakosten en de daarover gevorderde wettelijke rente, zoals door [geïntimeerden c.s.] gevorderd. Als de in het ongelijk gestelde partij in het incidenteel hoger beroep zullen [geïntimeerden c.s.] worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] worden begroot op € 683,00 aan griffierecht en op € 4.053,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerden c.s.] hoofdelijk in de kosten van incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 1.341,50 aan salaris advocaat;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, J.P. de Haan en M. Breur en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 januari 2015.
griffier					rolraad