ECLI:NL:GHSHE:2013:6303
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.117.303/01
arrest van 24 december 2013
in de zaak van
Sugar Power Holding B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J. van Boekel te Tilburg,
tegen
Attijariwafabank,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Marokko),
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. L. Heide-Jørgensen te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 juli 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 24 augustus 2011 en 25 april 2012 tussen principaal appellante – SPH – als gedaagde en principaal geïntimeerde – de bank – als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  221758 HA ZA 10-1310)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof merkt op dat de processtukken van het hoger beroep zich niet bevinden in het dossier van SPH. Het hof heeft van die stukken kennis genomen uit het procesdossier van de bank.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a)  De rechtbank heeft in het tussenvonnis waarvan beroep van 24 augustus 2011 onder 3.1 een aantal overwegingen geciteerd uit het op 7 april 2009 tussen partijen uitgesproken arrest van dit hof. De voor dit hoger beroep relevante overwegingen geeft het hof hierna weer.
“a. De bank is door fusie rechtsopvolgster onder algemene titel geworden van de vennootschap naar buitenlands recht Wafabank S.A. (hierna: Wafabank).
b. Ten tijde van de hierna onder d. genoemde beslaglegging op 9 juli 2001 was [directeur van SPH] (hierna: [directeur van SPH]) directeur van SPH. SPH was (en is) enig bestuurder van haar dochteronderneming Sugar Power Company B.V. (hierna: SPC), die zich bezig houdt met de productie van suikerbroden.
c. Bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Breda van 19 mei 1998 is [directeur van SPH] veroordeeld om aan Wafabank te betalen Bfrs. 30.483.025 (= € 755.654,45).
d. Op verzoek van Wafabank is op 9 juli 2001 ten laste van [directeur van SPH] executoriaal derdenbeslag gelegd onder SPH tot het beloop van de onder c. genoemde vordering, met rente en kosten.
e. SPH heeft op 20 juli 2001 de verklaring afgelegd als bedoeld in artikel 476a Rv. SPH heeft toen verklaard dat tussen haar en [directeur van SPH] geen enkele rechtsverhouding heeft bestaan of bestond uit hoofde waarvan [directeur van SPH] op het tijdstip van beslaglegging nog iets van SPH te vorderen had of kon krijgen.
f. Wafabank is vervolgens een verklaringsprocedure tegen SPH begonnen. Bij vonnis van de rechtbank Breda van 25 augustus 2004 is SPH veroordeeld tot betaling aan Wafabank “van het voor beslag vatbare deel van de vergoedingen aan [directeur van SPH], ten minste te stellen op een bedrag van € 3.500,- per jaar en op € 4.500,00 voor het jaar 2001, alsmede van het salaris in verband met werkzaamheden van [directeur van SPH], verricht voor Sugar Power Company B.V., een en ander met ingang van 9 juli 2001 en tot aan de volledige betaling van de vordering van eiseres op [directeur van SPH] (…)”
g. SPH is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Dit hof heeft bij arrest van 17 juli 2007 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. (…)
h. In het kader van de onder f. genoemde verklaringsprocedure is op 8 maart 2004 door [accountants] Accountants een deskundigenrapport uitgebracht. Hierin staat onder meer vermeld:
“(…) Op de (…) uittreksels van Sugar Power Company B.V. (…) d.d. 27 juni 2001 en 26 november 2001 wordt SPH vermeld als bestuurder. Volgens de jaarrekeningen 2000 en 2001 van SPH is SPC een 100% deelneming van SPH.
Uit bovenstaande blijkt dat [directeur van SPH] in de periode 8 april 1992 tot 1 augustus 2001 en de periode 13 september 2002 tot ten minste 3 december 2003 de functie van statutair directeur van SPH bekleed heeft. (…)
Uit de beantwoording van vraagpunt 1 blijkt tevens dat SPH de functie van statutair bestuurder van SPC bekleed heeft. De specifiek hieraan verbonden werkzaamheden, die geacht kunnen worden uitgevoerd te zijn door (…) [directeur van SPH] in zijn functie als (statutair) directeur van SPH, zijn beperkt van omvang en hebben in belangrijke mate een formeel en toezichthoudend karakter;(…)
Uit het onderzoek (…) blijkt dat in de jaren 1999 t/m 2001 geen sprake is geweest van (loon)betalingen door SPH aan [directeur van SPH] uit hoofde van directievoering. Uit de overgelegde jaarrekeningen 2000 en 2001 en verzamelloonstaten 1999, 2000 en 2001 van SPC blijkt wel dat [directeur van SPH] bij SPC op de loonlijst heeft gestaan vanaf 1 juli 2000 tot 31 juli 2001. Als beroepsaanduiding is hierbij “Directeur-Generaal” vermeld. Deze relatie kan ons inziens gezien worden als een arbeidsrechtelijke verhouding tussen [directeur van SPH] en SPC (…)
Een vergoeding voor de onder vraagpunt 2 aangeduide activiteiten en de daarmee verband houdende werkzaamheden is redelijk. (…) gezien de zeer beperkte omvang van de activiteiten van SPH achten wij een vergoeding van € 3.000,- tot € 4.000,- redelijk.
In 2001 hebben tevens incidentele werkzaamheden plaatsgevonden (…) Voor de hiermee verband houdende werkzaamheden achten wij een vergoeding van € 1.000,- als redelijk.
Zoals reeds eerder aangegeven heeft [directeur van SPH] wel een vergoeding van SPC ontvangen in de vorm van loon uit hoofde van de uitoefening van de functie “Directeur-Generaal”in de periode 1 juli 2000 tot 31 juli 2001. Deze vergoeding bedroeg over deze periode in totaal circa € 37.000.(…)
Wij merken nog op dat de, niet gekozen, constructie waarbij SPC een vergoeding voor het voeren van haar directie betaalt aan SPH en SPH deze vergoeding vervolgens doorbetaalt aan [directeur van SPH], beter aansluit bij de functieaanduidingen in de uittreksels (…)”
i. Wafabank heeft op 12 januari 2005 op grond van het vonnis van 25 augustus 2004 executoriaal beslag doen leggen op het aandeel van SPH (49%) in de eigendom van de onroerende zaak aan de [pand] te [plaats] (…)
4.5.3.
Uit het voorgaande volgt dat dat SPH op grond van het vonnis van de rechtbank van 25 augustus 2004 en het arrest van dit hof van 17 juli 2007 aan [directeur van SPH] verschuldigd is de fictieve vergoeding van € 3.500,-- per jaar (voor de werkzaamheden van [directeur van SPH] als bestuurder van SPH) en wel zolang [directeur van SPH] directeur van SPH is. Daarnaast is SPH aan [directeur van SPH] op grond van die uitspraken verschuldigd een niet nader in hoogte aangeduid bedrag wegens werkzaamheden die ([directeur van SPH] in zijn hoedanigheid van directeur van) SPH ten behoeve van SPC verricht (heeft).
4.5.4.
SPH heeft bij dagvaarding in eerste aanleg onder 8 zelf gesteld dat [directeur van SPH] in elk geval in de periode van 13 september 2002 tot 31 december 2004 directeur van SPH was en ook in die periode bij SPC in functie is getreden als directeur. (…) Weliswaar heeft SPH ook gesteld dat [directeur van SPH] na 31 juli 2001 van de loonlijst van SPC is afgevoerd, en dat zijn werkzaamheden voor SPC “kennelijk” beëindigd waren, maar hieraan gaat het hof voorbij. Deze stelling is immers niet zonder meer te verenigen met hetgeen in de dagvaarding onder 8 is aangevoerd en een nadere toelichting hierop heeft SPH niet gegeven. (…)
4.5.6.
Ten overvloede overweegt het hof nog dat niet zonder meer juist is het standpunt van de bank (…) dat SPH tot betaling aan de bank verplicht is zolang [directeur van SPH] voor SPC werkzaamheden verricht. Dat standpunt moet genuanceerd worden. De betalingsverplichting van SPH is immers (zie r.o. 4.15 van het arrest van dit hof van 17 juli 2007, (…)) beperkt tot de periode dat er een rechtsverhouding tussen SPH en [directeur van SPH] bestaat krachtens welke eerstgenoemde aan laatstgenoemde een vergoeding verschuldigd is voor diens werkzaamheden als bestuurder van SPH en voor de werkzaamheden die hij (namens SPH als bestuurder van SPC) voor SPC verricht.
4.5.7.
Eveneens ten overvloede merkt het hof op dat het, wat betreft de hoogte van de vergoeding die SPH geacht moet worden aan [directeur van SPH] verschuldigd te zijn wegens door [directeur van SPH] voor SPC verrichte werkzaamheden vooralsnog redelijk voorkomt uit te gaan van een bedrag van € 37.000,-- voor 13 maanden. Andere bedragen zijn in de processtukken niet genoemd en ook door rechtbank en hof in de besproken uitspraken niet vastgesteld. Om de redenen genoemd onder 4.5.4. en 4.5.5. gaat het hof hier verder aan voorbij. Het debat tussen partijen is hierop ook niet gericht geweest.(…)”
b. Bij voormeld arrest van 7 april 2009 heeft dit hof vervolgens het vonnis van de rechtbank Breda van 2 april 2008 bekrachtigd. Bij dat vonnis waren de vorderingen van SPH, die strekten tot opheffing door de bank van het voornoemde executoriaal beslag en tot bepaling dat SPH door betaling van € 14.049,23 gekweten zou zijn, afgewezen.
c. De bank heeft bij brief van 26 maart 2010 haar vordering op SPH aangemeld bij de rechter-commissaris in de rechtbank Breda ten behoeve van het opmaken van de staat van verdeling betreffende de opbrengst van de ten laste van Konsonant B.V. en SPH gehouden executie van de onroerende zaak aan de [pand] te [plaats].
d. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 7 juni 2010 de staat van verdeling opgemaakt, waarbij de vordering van de bank op SPH voorwaardelijk is opgenomen in de lijst van verdeling tot een beloop van ten minste € 354.842,48. Op 15 juli 2010 heeft SPH ten overstaan van de rechter-commissaris de vordering van de bank tegengesproken. Vervolgens heeft de rechter-commissaris op grond van artikel 486 lid 1 Rv. de bank en SPH verwezen naar de rolzitting van 1 september 2010 voor de renvooiprocedure. De bank is in de gelegenheid gesteld als eerste te concluderen.
4.2.
De bank heeft in eerste aanleg gevorderd SPH te veroordelen tot betaling van
primair
€ 363.750,25 en
subsidiair
€ 93.944,41 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 september 2010 en met een bedrag van € 3.137,81 per maand vanaf 1 september 2010 met wettelijke rente, minus de op 15 juni 2010 van SPH ontvangen betaling van € 22.203,73, een en ander tot de volledige betaling van de vordering van de bank op [directeur van SPH], welke vordering onherroepelijk in rechte is vastgesteld op € 755.654,45 en welke inclusief wettelijke rente per 1 september 2010 € 1.925.846,12 bedraagt, met veroordeling van SPH in de proceskosten, en een en ander voor recht te verklaren.
De bank legt aan haar vordering ten grondslag dat SPH op grond van een ten tijde van de beslaglegging door de bank op 9 juli 2001 met [directeur van SPH] bestaande rechtsverhouding geldbedragen aan [directeur van SPH] is verschuldigd, welke bedragen SPH vanwege dat derdenbeslag aan de bank moet betalen. Deze rechtsverhouding houdt enerzijds in het verrichten van werkzaamheden als bestuurder van SPH en anderzijds het namens SPH verrichten van werkzaamheden als bestuurder van SPC. De
primaire
vordering is gegrond op de stelling dat beide voormelde bestuurstaken tot heden (het hof begrijpt: tot 1 september 2010, de dag waarop de conclusie van eis in deze renvooiprocedure is genomen) door [directeur van SPH] zijn verricht. De
subsidiaire
vordering berust op de stelling dat die bestuurstaken (op grond van de hiervoor geciteerde r.o. 4.5.4. van het arrest van dit hof van 7 april 2009) in de periode van 13 september 2002 tot en met 31 december 2004, een periode van twee jaren, drie maanden en achttien dagen, door [directeur van SPH] werden verricht.
4.3.
De rechtbank heeft bij het tussenvonnis waarvan beroep geoordeeld dat [directeur van SPH] in de perioden 9 juli 2001 tot 1 augustus 2001 en 13 september 2002 tot en met 31 december 2004 naast het bestuurdersschap van SPH ook het bestuurdersschap van SPC heeft uitgeoefend en dat SPH nadere inlichtingen diende te verstrekken over de vraag wie, wanneer en op welke grondslag welke bestuurstaken in SPC heeft uitgeoefend na 31 december 2004.
Bij het beroepen eindvonnis heeft de rechtbank de door SPH verstrekte inlichtingen onvoldoende geoordeeld en de
primaire
vordering toegewezen in de vorm van een verklaring voor recht dat SPH het primair gevorderde bedrag aan de bank verschuldigd is.
4.4.
Met grief 1 in het principaal appel betoogt SPH onder meer dat de rechtbank in r.o. 3.16 van het tussenvonnis van 24 augustus 2011 ten onrechte heeft geoordeeld dat SPH nadere inlichtingen diende te verstrekken, als weergegeven in r.o. 4.3. hiervoor, en daardoor feitelijk de bewijslast, die op de bank rust, heeft omgekeerd.
4.4.1.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
In de bestreden rechtsoverweging heeft de rechtbank de vraag behandeld of [directeur van SPH] ook na 31 december 2004 (als bestuurder van SPH) zijn bestuurstaak in SPC heeft voortgezet. Ter beantwoording van die vraag heeft de rechtbank, nu SPH anders dan de bank die vraag ontkennend beantwoordde, aan SPH op grond van art. 22 Rv bevolen inlichtingen te verstrekken over feiten die bij uitstek bij SPH bekend zijn, teneinde de bank aanknopingspunten voor bewijslevering te verschaffen. Daarmee heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof (en anders dan SPH in de toelichting op de grief betoogt) geenszins de bewijslast (op SPH gelegd en aldus) omgekeerd. De rechtbank overweegt, integendeel, in r.o. 3.10 dat de bewijslast op de bank rust, doch dat SPH voor bewijslevering door de bank aanknopingspunten dient te verstrekken. Om die reden faalt de grief in zoverre.
4.5.
Met grief 1 (voor het overige) en de grieven 2 tot en met 4 in principaal appel betwist SPH, naar het hof begrijpt, dat [directeur van SPH] (ooit) bestuurder van SPH is geweest en dat SPH de vaststaande vergoeding voor dat bestuurderschap aan de bank verschuldigd is. Subsidiair stelt SPH dat [directeur van SPH] in elk geval na 31 december 2004 geen bestuurder van SPH meer was. Meer subsidiair stelt SPH dat [directeur van SPH] op 26 januari 2010 failliet is verklaard en dat [directeur van SPH] in elk geval vanaf die datum geen bestuurder van SPH meer was. Uiterst subsidiair is SPH van mening dat [directeur van SPH] vanaf 24 maart 2010 geen bestuurstaken meer voor SPH verricht, omdat uit een in kracht van gewijsde gegaan arrest van dit hof van die datum (waarbij het vonnis houdende faillietverklaring van [directeur van SPH] is bekrachtigd) blijkt dat [directeur van SPH], naast een A.O.W.- uitkering, een inkomen heeft van € 285,83 per maand uit hoofde van een dienstbetrekking bij Yettefti BV.
SPH stelt dat [directeur van SPH] per 1 augustus 2001 in verband met gezondheidsklachten door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders op non-actief is gesteld (productie 1 mvg), dat in de periode januari 2005 tot en met juni 2005 de heer [heer A.] bestuurder van SPH was, dat vanaf 20 juni 2005 tot en met 2008 mevrouw [mevrouw 1.] bestuurder was en dat vanaf begin 2008 mevrouw [mevrouw 2.] het betsuur van SPH op zich heeft genomen.
4.5.1.
Het hof overweegt op dit punt als volgt.
Wat de periode van 13 september 2002 tot en met 31 december 2004 betreft heeft SPH bij conclusie van antwoord sub 5 (onder verwijzing naar een door SPH zelf uitgebrachte dagvaarding van 15 november 2007 sub 14; productie 1 bij die conclusie) gesteld dat tussen partijen in confesso is dat SPH over die periode een fictief salaris aan [directeur van SPH] is verschuldigd. Dit impliceert dat SPH heeft erkend dat [directeur van SPH] in voormelde periode bestuurder van SPH was. Op deze erkenning kan SPH op grond van het bepaalde in art. 154 Rv, zonder toelichting die evenwel ontbreekt, in hoger beroep niet terugkomen. Voor zover dat al anders zou zijn dient op grond van die stelling van SPH zelf in elk geval te worden aangenomen, en gaat ook het hof daar vanuit, dat [directeur van SPH] van 13 september 2002 tot en met 31 december 2004 bestuurder van SPH was. Dat uit
“geen enkel stuk blijkt dat (…) [directeur van SPH] een onbeperkte en onvoorwaardelijke bevoegdheid tot het besturen van SPH had of heeft”
doet daaraan niet af.
4.5.2.
Voor zover SPH met deze grieven tevens beoogt te stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [directeur van SPH] in voornoemde periode (als bestuurder van SPH) namens SPH (die bestuurder van SPC was) bestuurswerkzaamheden voor SPC heeft verricht en dat SPH daarvoor een vergoeding aan [directeur van SPH] verschuldigd is, heeft te gelden dat dit standpunt van SPH onjuist is. Het hof heeft immers reeds in r.o. 4.5.4. van het arrest van 7 april 2009 tussen partijen een beslissing in andere zin gegeven. Deze beslissing is onherroepelijk, zodat SPH dit oordeel thans niet kan aanvechten.
4.5.3.
De conclusie van het voorgaande is dat in elk geval de
subsidiaire
vordering van de bank toewijsbaar is.
4.5.4.
In het kader van de
primaire
vordering betoogt SPH in de toelichting op grief 4 voorts, naar het hof begrijpt, dat aan de onder 4.5.1. omschreven situatie met ingang van januari 2005, dan wel 26 januari 2010 of 24 maart 2010 een einde is gekomen, omdat [directeur van SPH] toen geen bestuurder meer was van SPH.
4.5.4.1. Het hof stelt voorop dat het aan de bank is voldoende feiten te stellen en bij betwisting door SPH te bewijzen waaruit kan volgen dat [directeur van SPH] (ook) na 31 december 2004 bestuurder was van SPH en (namens SPH) werkzaamheden verrichtte als bestuurder van SPC.
4.5.4.2. De rechtbank heeft in r.o. 3.12. op grond van een aantal daar genoemde omstandigheden geoordeeld dat de bank aan haar stelplicht had voldaan en dat SPH onvoldoende had betwist dat [directeur van SPH] ook na 31 december 2004 bestuurder van SPH is geweest. Deze omstandigheden zijn de volgende:
- in het onherroepelijke arrest van dit hof van 17 juli 2007 is in r.o. 4.6. overwogen dat (in de procedure die tot dat arrest leidde) gesteld noch gebleken is dat [directeur van SPH] niet langer bestuurder van SPH was;
- [directeur van SPH] heeft in januari 2009 nog als directie de jaarrekening van SPH ondertekend;
- in een beschikking van de rechtbank Breda van 10 december 2009 staat, op grond van een mededeling ter zitting van [directeur van SPH] zelf, vermeld dat [directeur van SPH] feitelijk directeur van SPH is gebleven, terwijl die functie formeel is overgenomen door zijn echtgenote.
Deze feiten heeft SPH ook in hoger beroep niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Om die reden is ook het hof van oordeel dat als door SPH onvoldoende gemotiveerd betwist als vaststaand moet worden aangenomen dat [directeur van SPH] ook na 31 december 2004 bestuurder van SPH is gebleven (en werkzaamheden voor SPC heeft verricht), behoudens door SPH te stellen omstandigheden waaruit het tegendeel kan volgen.
4.5.4.3. SPH stelt dat [heer A.] in (januari tot en met juni) 2005 bestuurder van SPH was, maar onderbouwt dit niet. Deze onderbouwing had wel op de weg van SPH gelegen, nu er vanuit gegaan moet worden dat [directeur van SPH] ook na 31 december 2004 feitelijk bestuurder van SPH was. De verwijzing (conclusie van dupliek sub 13) naar het medische dossier en de medische klachten van [directeur van SPH] is daartoe onvoldoende. Deze klachten heeft SPH immers ook aangevoerd ter ondersteuning van haar standpunt dat de rechtsverhouding tussen [directeur van SPH] en SPH reeds op 1 augustus 2001 is geëindigd, terwijl het hof dit standpunt in het voorgaande onjuist heeft geoordeeld. Ook het feit dat het gestelde bestuurderschap van [heer A.] in het Handelsregister is ingeschreven oordeelt het hof met de rechtbank onvoldoende omdat aangenomen moet worden dat deze inschrijving door [directeur van SPH] zelf, als bestuurder van SPH, is verricht. SPH heeft althans niet gesteld dat dit niet het geval is geweest.
4.5.4.4. Evenmin onderbouwt SPH haar stelling dat [mevrouw 1.] (van 20 juni 2005 tot met 2008) en [mevrouw 2.] (vanaf begin 2008) het bestuur van SPH op zich hebben genomen. Het hof verwijst naar het ten aanzien van [heer A.] hiervoor overwogene.
De enkele feiten voorts dat [directeur van SPH] op 26 januari 2010 failliet is verklaard en (naast AOW) een inkomen van € 285,83 per maand zou genieten uit hoofde van een dienstbetrekking bij een derde impliceren niet dat om die redenen een einde zou moeten zijn gekomen aan de rechtsverhouding tussen SPH en [directeur van SPH] (op grond waarvan SPH aan [directeur van SPH] een vergoeding verschuldigd is). Bij dit oordeel betrekt het hof ook dat SPH erkent (conclusie van antwoord sub 13) dat [directeur van SPH] nog hand- en spandiensten voor SPH verricht en dat SPH geen stukken over legt (bijvoorbeeld een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders) waaruit blijkt dat de door haar genoemde personen op de door haar genoemde momenten tot bestuurder zijn benoemd, terwijl [directeur van SPH] niet meer als zodanig optreedt.
4.5.4.5. Het hof passeert het bewijsaanbod van SPH in de memorie van grieven sub 24 als irrelevant. Dat de door SPH genoemde personen
“bestuurstaken op zich hebben genomen”
leidt niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie dat aan de rechtsverhouding tussen SPH, SPC en [directeur van SPH] als hiervoor in r.o. 4.5.4.2. beschreven, een einde is gekomen.
4.5.4.6. De slotsom luidt dat de grieven 1 (voor het overige) en 2 tot en met 4 falen.
4.6.
Met grief 5 betoogt SPH, naar het hof begrijpt, dat zij nu sprake is van een familiebedrijf a) niet op grond van art. 479a Rv. tot betaling aan de bank gehouden is en b) niet tot betaling van € 37.000,-- per jaar gehouden is.
4.6.1.
Het hof stelt voorop dat SPH op geen enkele wijze, althans volstrekt onvoldoende, heeft onderbouwd dat het in dit geval gaat om een “familiebedrijf”, nog afgezien van de vraag wat van dat feit in dit verband de relevantie zou zijn.
4.6.2.
Voorts is het hof met de bank van oordeel dat art. 479a Rv. ziet op de onderhavige situatie waarin een schuldeiser (de bank) verhaal zoekt op een schuldenaar ([directeur van SPH]) die voor een derde (SPH en, via SPH, SPC) werkzaamheden om niet, dan wel tegen een onevenredig lage vergoeding verricht, terwijl de aard en omvang van die werkzaamheden zodanig zijn dat deze gewoonlijk slechts tegen betaling worden verricht. Onderdeel a) faalt ook om deze reden.
4.6.3.
SPH miskent, wat onderdeel b) betreft, dat onherroepelijk door rechtbank en hof in de uitspraken van 25 augustus 2004, respectievelijk 17 juli 2007 en 7 april 2009 is vastgesteld welke bedragen SPH in beginsel wegens (fictieve) beloning voor het bestuurderschap van [directeur van SPH] in SPH en (via SPH) SPC aan de bank moet afdragen. Ook in de onderhavige procedure heeft SPH geen andere bedragen genoemd dan het bedrag van
€ 37.000,-- (voor 13 maanden werken voor SPC door [directeur van SPH] als bestuurder van SPH). Het hof verwijst naar de onder de feiten geciteerde rechtsoverweging 4.5.7. van het arrest van 7 april 2009. Aldus heeft SPH de hoogte van de primaire vordering van de bank onvoldoende weersproken en faalt ookonderdeel b) van de grief.
4.7.
In de toelichting op grief 6 stelt SPH, voor zover het hof uit die toelichting kan afleiden, dat de rechtbank ten onrechte in het dictum van het vonnis waarvan beroep van 25 april 2012 lijkt te vermelden dat de betaling door SPH op 15 juni 2010 van € 22.203,73 moet worden verrekend met een door de rechtbank op 25 april 2012 vermeld openstaand saldo.
4.7.1.
De grief berust op een onjuiste lezing van het (dictum van het) vonnis waarvan beroep. Betalingen dienen verrekend te worden met het door SPH verschuldigde saldo op de datum van de  betaling. Uit het vonnis waarvan beroep valt niet af te leiden dat de rechtbank dit miskend heeft.
4.7.2.
Voorts stelt SPH in de toelichting op grief 6 dat zij na betekening van het vonnis waarvan appel € 1.500,-- heeft betaald aan de bank. SPH stelt niet op welke datum en op welke wijze zij dit bedrag, waarvan de betaling door de bank betwist wordt, zou hebben voldaan. Dit brengt met zich dat het bewijsaanbod van SPH wordt gepasseerd en dat de grief faalt, nu het hof voor het overige, evenmin als de bank, duidelijk is wat de strekking van het betoog van SPH in het kader van deze grief is. Voor zover ook met betrekking tot de betaling van € 1.500,-- wordt betoogd dat verrekening met het saldo op de datum van betaling moet plaatsvinden is dit juist, maar leidt het niet tot een andere dan de door de rechtbank gegeven beslissing.
4.8.
De slotsom luidt dat alle grieven falen.
in incidenteel hoger beroep
4.9.
Met de grief betoogt de bank dat de rechtbank ten onrechte de afwijzing van de vordering tot betaling niet heeft gemotiveerd.
4.9.1.
De grief slaagt nu dit oordeel van de rechtbank inderdaad niet is gemotiveerd. Het slagen van de grief leidt evenwel niet tot een andere beslissing. De bank heeft immers in het onherroepelijke vonnis van de rechtbank Breda van 25 augustus 2004 (bekrachtigd door het arrest van dit hof van 17 juli 2007) reeds een executoriale titel en is ook reeds aangevangen met de executie door executoriaal beslag te leggen op het aandeel van SPH (49%) in de eigendom van de onroerende zaak aan de [pand] te [plaats]. Nadat de rechter-commissaris de staat van verdeling van de opbrengst van de verkoop van die onroerende zaak had opgemaakt (waarbij de vordering van de bank voorwaardelijk is opgenomen in de lijst van verdeling tot een bedrag van € 354.842,48), en SPH de vordering overeenkomstig art.485 en volgende Rv. had “tegengesproken” is deze kwestie op grond van art. 486 Rv. naar de rechtbank verwezen (de onderhavige renvooiprocedure). In deze procedure staat slechts de hoogte van de vordering van de bank ter discussie. Bij het verkrijgen van een (tweede) executoriale titel heeft de bank geen belang. Dat de bank een dergelijk belang heeft, heeft zij ook niet gesteld, hetgeen gelet op het voorgaande wel op haar weg had gelegen.
in principaal en incidenteel hoger beroep
4.10.
De slotsom luidt dat de grieven falen. De vonnissen waarvan beroep zullen bekrachtigd worden. SPH is in principaal appel de in het ongelijk gestelde partij en zal in de proceskosten veroordeeld worden. De bank is in incidenteel appel de in het ongelijk gestelde partij en dient van dat appel de proceskosten te dragen.
5
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt de vonnissen waarvan hoger beroep;
op het principaal hoger beroep
veroordeelt SPH in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de bank worden begroot op € 4.836,-- aan verschotten en op € 3.263,-- aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
op het incidenteel hoger beroep
veroordeelt SPH in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de bank worden begroot op nihil aan verschotten en op € 1.632,-- aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en C.W.T. Vriezen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 december 2013.