ECLI:NL:GHAMS:2014:1877
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 		     : 200.126.161/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/15/194522 / HA ZA 12- 350
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 mei 2014
inzake
[APPELLANTE]
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat:
mr. S. de Kruijff
te Hoorn,
tegen:
1
[GEÏNTIMEERDE SUB 1],
2.
[GEÏNTIMEERDE SUB 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat:
mr. H. Manik
te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerden] (geïntimeerden afzonderlijk [geïntimeerde sub 1]  respectievelijk [geïntimeerde sub 2]) genoemd.
[appellante], als rechtsopvolgster onder algemene titel van de op 25 januari 2013 overleden [X] (hierna: [X]), is bij dagvaarding van 28 maart 2013, hersteld bij exploot van 22 april 2013, in hoger beroep gekomen van het vonnis van 20 maart 2013 van de rechtbank Amsterdam, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie en [geïntimeerden] als eisers in conventie/verweerders in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
memorie van grieven, met producties;
memorie van antwoord, met producties.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] zal afwijzen en haar vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 maart 2014 doen bepleiten, [appellante] door mr. [NAAM]zijn overgelegd en [geïntimeerden] door mr. B. Parmentier, advocaat [NAAM]. [appellante] heeft bij die gelegenheid nog een vijftal foto’s in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen een deel van deze feiten (onder 2.2 en 2.5) is
grief 1
gericht. Het hof zal hiermee in het onderstaande rekening houden. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, aangevuld met andere feiten die in hoger beroep eveneens als gesteld en niet (voldoende gemotiveerd) betwist zijn komen vast te staan.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
Bij notariële akte van 27 september 1952 is door [Y] aan [Z],  grootvader van [geïntimeerde sub 2], verkocht en in eigendom overgedragen:
“Een perceelsgedeelte grond aan de Dorpsweg in het Oosteinde te Oosthuizen, ter grootte van ongeveer twee aren vijftig centiaren, uitmakende een op het terrein afgebakend gedeelte van het kadastrale perceel gemeente Oosthuizen, Sectie A nummer 444”
In deze akte is voorts onder meer het volgende opgenomen:
“Bij deze wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van weg van en naar de openbare weg ten laste van het bij verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van voormeld kadastrale nummer 444,  ten behoeve van het door de koper bij deze in eigendom verkregen gedeelte van voormeld kadastrale nummer 444, en het bij de koper reeds in eigendom zijnde daarnaast liggende  kadastrale perceel gemeente Oosthuizen Sectie A nummer 517, uit te oefenen op de minst bezwarende wijze voor het lijdend erf.”
3.1.2
[Z] is in de jaren zeventig van de vorige eeuw overleden. Na het overlijden van diens echtgenote in 1995 is bij notariële akte van 13 november 1996 aan hun dochter
[Z] (de moeder van [geïntimeerde sub 2]) toebedeeld:
“het woonhuis met schuren, ondergrond, erf en verder toebehoren, staande en gelegen te [adres 1], kadastraal bekend gemeente Oosthuizen sectie A nummer 712, groot vijf aren en dertig centiaren;”
In deze akte is met betrekking tot bestaande erfdienstbaarheden verwezen naar de onder 3.1.1 bedoelde leveringsakte van 27 september 1952.
3.1.3
Bij notariële akte van 15 december 2000 heeft [Z] voornoemd perceel verkocht en geleverd aan [geïntimeerden], in welke akte met betrekking tot bestaande erfdienstbaarheden eveneens is verwezen naar de in 3.1.1 bedoelde leveringsakte van 27 september 1952 en waaruit de omschrijving van de erfdienstbaarheid letterlijk is overgenomen.
Direct aansluitend aan die omschrijving is het volgende opgenomen:
“Het in voormelde akte van transport
[uit 1952; hof]
genoemde “bij de verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van voormeld kadastrale nummer 444” is het huidige perceel kadastraal bekend gemeente Oosthuizen sectie A nummer 546, terwijl de “door de koper bij deze in eigendom verkregen gedeelte van voormeld kadastrale nummer 444, en het bij de koper reeds in eigendom zijnde daarnaast liggende  kadastrale perceel gemeente Oosthuizen Sectie A nummer 517” zijn opgegaan in het bij deze akte verkochte perceel aan het [adres 1]  (zijnde het huidige perceel kadastraal bekend gemeente Oosthuizen sectie A nummer 712), alsmede het thans nog aan de comparante sub 1
[[Z]; hof] in
eigendom toebehorende perceel aan het [adres 2] (zijnde het huidige perceel kadastraal bekend gemeente Oosthuizen sectie A nummer 711).”
3.1.4
[geïntimeerden] zijn dus sinds 15 december 2000 tezamen eigenaar van het perceel [adres 1], sectie A nummer 712 te Oosthuizen, terwijl [Z] eigenaresse is (gebleven) van perceel Oosteinde 65, sectie A nummer 711 te Oosthuizen. [appellante] (als rechtsopvolger van Van der Lee) is eigenaar van het perceel sectie A nummer 546, voorheen nummer 444.
3.1.5
Bij brief van 16 juli 2010 heeft de advocaat [NAAM][X] onder meer aan [geïntimeerden] meegedeeld dat uit een in zijn opdracht verricht erfdienstbaarhedenonderzoek is gebleken dat er na 1 januari 1929 geen erfdienstbaarheden zijn ingeschreven waarbij het perceel van [X] is betrokken en op diens perceel dus geen erfdienstbaarheid  rust. Hij heeft [geïntimeerden] gesommeerd het gebruik van genoemd perceel te staken
3.1.6
De rechtsbijstandverzekeraar van [geïntimeerden] heeft hierop bij brief van 30 augustus 2010 afwijzend gereageerd, stellende dat op het perceel een erfdienstbaarheid ten gunste van zijn cliënten is gevestigd, onder verwijzing naar de notariële akten van 27 september 1952, 13 november 1996 en 15 december 2000. De eerste twee akten werden blijkens die brief meegezonden: de laatste akte was reeds in het bezit van (de advocaat [NAAM]) [appellante].
3.1.7
Bij brief van 17 augustus 2011 heeft de rechtsbijstandverzekeraar van [geïntimeerden] [X] aangeschreven naar aanleiding van het feit dat laatstgenoemde twee hekken had geplaatst waardoor [geïntimeerden] de uitoefening van hun recht van overpad onmogelijk was gemaakt. Aan de sommatie om [geïntimeerden] in staat te stellen hun recht van overpad te continueren, heeft [X] niet voldaan.
3.2.1
Voor zover in dit hoger beroep van belang hebben [geïntimeerden] in eerste aanleg in conventie gevorderd, kort samengevat:
- te verklaren voor recht dat er een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten laste van het perceel van [appellante] en ten behoeve van het perceel van [geïntimeerden] en dat het plaatsen van hekken als inbreuk op deze erfdienstbaarheid wordt aangemerkt;
- [X] te verbieden nog langer inbreuk te maken op voormelde erfdienstbaarheid van weg;
- [X] te veroordelen om [geïntimeerden] het ongestoorde gebruik van hun recht van weg te laten uitoefenen, het hekwerk te verwijderen en het pad toegankelijk te houden, dit alles op straffe van een dwangsom;
- [X] te veroordelen in kosten van het geding, waaronder de nakosten.
3.2.2
[X] heeft in reconventie opheffing van deze erfdienstbaarheid gevorderd, met veroordeling van [geïntimeerden] in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van het geding.
3.3
De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerden] in conventie toegewezen en de vordering van [X] in reconventie afgewezen.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt [appellante] op met vijf grieven.
3.4
Met haar grieven betoogt [appellante], kort samengevat, dat geen erfdienstbaarheid ten gunste van [geïntimeerden] op haar perceel rust en voor zover dat wel het geval is, [geïntimeerden] geen belang hebben bij de instandhouding daarvan.
3.4.1
Daartoe voert [appellante] allereerst aan dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat het perceel van [geïntimeerden] aan het [adres 1], thans sectie A nummer 712, voorheen ‘517’ zou zijn geweest. Niet het perceel van [geïntimeerden] maar dat van [Z] aan het Oosteinde 65, thans sectie A nummer 711 was voorheen nummer ‘517’. Aldus is onjuist de vaststelling van de rechtbank in r.o. 4.3 dat bij voornoemde notariële akte uit 1952 een erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van perceel sectie A 444, thans 546
voor zover gelegen naast het perceel Sectie A nummer 517, thans 712
[cursivering: hof].
De juiste nummering is in de visie van [appellante] van belang, gelet op de tekst van de notariële akte uit 1952, waarin twee erfdienstbaarheden zijn te ontwaren:
1. De erfdienstbaarheid van weg ten laste van het bij verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van perceel (A) 444 en ten gunste van het door de heer [Z] aangekochte gedeelte van perceel (A) 444, thans - na samenvoeging met perceel A 502 - perceel 712;
2. De erfdienstbaarheid van weg ten laste van het bij verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van perceel (A) 444 ten gunste van perceel (A) 517, het huidige perceel (A) 711, plaatselijk bekend als Oosteinde 65.
Uitsluitend de eerste erfdienstbaarheid is onderwerp van geschil. Overigens staat nergens in de akte vermeld dat er een erfdienstbaarheid is gevestigd ten gunste van destijds perceel A 502, thans A 712, aldus [appellante]. In de door het Kadaster in zijn erfdienstbaarhedenonderzoek van 26 februari 2012 geschetste ontstaansgeschiedenis van perceel A 712 komt nummer A 517 niet voor. Perceel A 517 is plaatselijk bekend als Oosteinde 65 en ziet daarmee op een ander perceel.
De suggestie van [geïntimeerden] dat hun perceel, [adres 1], over een uitweg aan beide zijden zou moeten beschikken, is dan ook onjuist, aldus nog steeds [appellante].
3.4.2
[geïntimeerden] stellen zich op het standpunt, onder verwijzing naar de uitleg dienaangaande in de leveringsakte van 15 december 2000, dat aan hen in eigendom zijn geleverd het reeds door [Z] aangekochte stukje perceel A 444 alsmede perceel A 517, welke percelen zijn opgegaan in A 712. Perceel 517 is dus opgegaan in A 712 ([adres 1], het perceel van [geïntimeerden]), aldus [geïntimeerden]
3.5
Het hof stelt vast dat partijen van mening verschillen over de vraag van welk perceel het voormalige nummer ‘517’ deel uitmaakt respectievelijk waar nummer ‘517’ gelegen was, hetgeen van belang is voor de vraag op welk perceel/welke percelen de omstreden erfdienstbaarheid betrekking heeft. Volgens [appellante] maakt perceel ‘517’ deel uit van perceel 711, volgens [geïntimeerden] van 712.
3.6
Tevens stelt het hof vast dat ieder van partijen een onderzoek bij het Kadaster heeft laten uitvoeren met een verschillende uitkomst:
-
[appellante] heeft een onderzoek naar erfdienstbaarheden ingesteld, waarvan de uitkomst van 6 juli 2010 meldt dat geen erfdienstbaarheden zijn aangetroffen (productie 7, conclusie van antwoord).
- [geïntimeerden] hebben een erfdienstbaarhedenonderzoek ingesteld, waarvan de uitkomst van 26 februari 2012 een erfdienstbaarheid meldt als omschreven in de akte van 29 september 1952 (productie 13, dagvaarding);
[appellante] kan voor dit verschil in uitkomst geen verklaring geven. [geïntimeerden] verklaren het verschil in uitkomst in de aard van de opdracht aan het Kadaster: zij hebben een specifieke opdracht verstrekt, terwijl [appellante] in hun visie ofwel een algemene ofwel een verkeerde opdracht aan het Kadaster heeft verstrekt. In ieder geval is naar aanleiding van de opdracht van [appellante] geen acht geslagen op de betreffende inschrijving in het openbare register Hoorn, Deel 1255 nummer 27, aldus [geïntimeerden]
3.6.1
Uit het door [appellante] overgelegde onderzoek maakt het hof op dat aan het Kadaster uitsluitend is gevraagd onderzoek te doen naar erfdienstbaarheden
ten laste van
perceel A 546, terwijl uit het door [geïntimeerden] overgelegde onderzoek blijkt dat onderzoek is gedaan naar erfdienstbaarheden
ten laste van
perceel A 546 en
ten behoeve van
perceel A 712. Daarmee is naar ’s hofs oordeel niet het verschil in uitkomst verklaard wat betreft een mogelijke erfdienstbaarheid ten laste van perceel A 546.
3.7
Gelet op de partijen verdeeld houdende vraag met betrekking tot perceel nummer 517, het   verschil in uitkomst van de beide onderzoeken naar erfdienstbaarheden en het feit dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet in persoon bij het pleidooi zijn verschenen, zodat zij het hof over een en ander geen opheldering hebben kunnen verschaffen, acht het hof het geraden dat partijen zich
gezamenlijk
schriftelijk tot het Kadaster wenden met de vraag van welk perceel het voormalige nummer ‘517’ thans deel uitmaakt respectievelijk waar nummer ‘517’ gelegen was, onder meezending van dit arrest en de volledige tekst van de overdrachtsakte van 27 september 1952.
3.8
Nadat partijen bovenbedoelde informatie bij het Kadaster hebben opgevraagd en aan het hof hebben toegestuurd, zal het hof een comparitie gelasten om nadere inlichtingen van partijen in te winnen en een schikking te beproeven. Als op de hierna te vermelden roldatum geen informatie van het kadaster is ontvangen, zullen partijen dit kenbaar maken, waarna de dagbepaling van de comparitie zal worden uitgesteld.
3.9
Het hof geeft partijen in overweging ter vermijding van verdere kosten te bezien of zij na dit tussenarrest zelf de zaak alsnog in der minne kunnen regelen.
3.10
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
draagt partijen op om binnen twee weken na dagtekening van dit arrest gezamenlijk bij de bewaarder van het kadaster en de openbare registers schriftelijk informatie op te vragen als onder 3.7 geformuleerd en deze binnen twee weken na ontvangst aan het hof te doen toekomen;
bepaalt dat partijen in persoon tezamen met hun raadslieden op een nog nader te bepalen dag en uur zullen verschijnen in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam voor mr. E.M. Polak, hiertoe benoemd tot raadsheer-commissaris, voor het verstrekken van inlichtingen als bedoeld in 3.8 en voor het beproeven van een schikking;
verwijst de zaak naar de rol van 1 juli 2014 voor opgave door partijen van hun verhinderdata in de maanden juli, augustus en september 2014;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, J.C.W. Rang en M.J. Schaepman-de Bruijne  en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2014.