ECLI:NL:GHARL:2014:6232
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.129.236/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/189121 / HZ ZA 11-908)
arrest van de eerste kamer van 5 augustus 2014
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats 1],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde, eiser in het verzet,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. H. Versluis, kantoorhoudend te Almelo,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser, gedaagde in het verzet,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. E.P. Eujen, kantoorhoudend te Hoogeveen.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 september 2013 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 29 oktober 2013; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
1.2
Het verdere verloop van de procedure is als volgt:
- de memorie van grieven, tevens houdende akte vermeerdering van eis,
- de memorie van antwoord.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Het door [appellant] gefourneerde procesdossier bevat slechts de na het tussenarrest gewisselde stukken. Het hof heeft zich voor de overige stukken gebaseerd op alleen het procesdossier van [geïntimeerde].
1.4
De vordering van [appellant] in de appeldagvaarding luidt:
"
te vernietigen de vonnissen van de Rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, thans rechtbank Overijssel, op 20 april 2011, 22 februari 2012, 24 oktober 2012 en 23 januari 2013 gewezen tussen appellant als eiser in verzet en geïntimeerde als gedaagde in verzet en opnieuw rechtdoende appellant te ontheffen van de veroordeling tegen hem uitgesproken bij vonnis van 20 april 2011 door voornoemde rechtbank, alsmede de vorderingen van geïntimeerde zoals opgenomen in de inleidende dagvaarding van 4 maart 2011 als zijnde ongegrond integraal af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties
".
In de memorie van grieven heeft [appellant] zijn vordering als volgt geformuleerd:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde te veroordelen tot (terug)betaling aan appellant van hetgeen appellant aan geïntimeerde, op grond van het vonnis op 23 januari 2013 door de Rechtbank Oost-Nederland, thans rechtbank Overijssel, tussen partijen gewezen heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door appellant tot aan de dag der algehele voldoening".
2
De verdere beoordeling
vermeerdering van eis
2.1
[appellant] heeft zijn vordering vermeerderd, in die zin dat hij niet alleen vernietiging van de door hem bestreden vonnissen vordert, maar ook terugbetaling van hetgeen door hem op grond van het vonnis van 23 januari 2013 is voldaan. [geïntimeerde] heeft (terecht) geen bezwaar gemaakt tegen het instellen van deze vordering, die een sequeel is van de eerder ingestelde vordering tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank.
vaststaande feiten
2.2
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van 22 februari 2012 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook anderszins is niet van bezwaren gebleken, zodat het hof zal uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten die op het volgende neerkomen.
2.2.1
[appellant] is directeur van [B.V. A] (hierna: [B.V. A]) en was directeur van de inmiddels (op 7 juli 2009) gefailleerde vennootschap [failliete B.V. van A]
2.2.2
[geïntimeerde] is werknemer geweest bij [failliete B.V. van A].
2.2.3
Op 8 maart 2006 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 20.000,00 overgemaakt van zijn rekening op de rekening van [B.V. A]. Dit bedrag was door [geïntimeerde] geleend bij Interbank.
2.2.4
Door zowel [B.V. A] als [appellant] zijn in de periode 2007 tot en met ultimo 2009 ten titel van rentebetalingen verricht aan [geïntimeerde].
2.2.5
Bij brief van 11 oktober 2010 schrijft [X] van Financieel Adviesbureau
Mr. [X] aan [Y] van het door [geïntimeerde] ingeschakelde deurwaarderskantoor, als volgt:
“
Op uw verzoek geeft ik u hierbij een toelichting op de overeenkomst van geldlening die op verzoek van de heren [geïntimeerde] en [appellant] is opgesteld.
Door de heer [appellant] is mij enige malen verzocht om naar zijn financiële situatie te kijken, met name daar waar het zijn bedrijf [failliete B.V. van A] en [B.V. A] betrof. De heer [appellant] had liquiditeitsproblemen die structureel van aard bleken te zijn. Met dien verstande dat hij problemen had met de (her-)financiering ervan en er naar zijn mening onvoldoende uitzicht bestond op verbetering. Er waren enkele omstandigheden die volgens hem zouden bijdragen aan verbetering van de situatie, met name daar waar het de omzet betrof. De details doen verder niet zozeer ter zake. De heer [geïntimeerde], als loyaal werknemer van de heer [appellant], toonde zijn betrokkenheid en zei dat de heer [appellant] en hij overeen waren gekomen dat de heer [geïntimeerde] een lening zou verstrekken aan [appellant], zodat er tijdelijke liquiditeitsruimte zou ontstaan waarmee de hoogste financiële druk bij [appellant] kon worden verlicht. Er is mij toen verzocht dienaangaande een overeenkomst op te stellen. Dit verzoek is aan mij gedaan door de heer [geïntimeerde] waarop ik gevraagd heb of de heer [appellant] mij dit zou kunnen bevestigen. Laatstgenoemde heeft dat inderdaad telefonisch bevestigd waarna ik bijgaande overeenkomst heb opgesteld en per post verstuurd aan partijen. Daarin zijn uitdrukkelijk de namen van de beide bedrijven van de heer [appellant] opgenomen als ook de heer [appellant] als privé persoon..
Naderhand is mij gebleken dat het contract, om welke reden dan ook, niet getekend was. De heer [geïntimeerde] heeft wel een bedrag aan [appellant] overgemaakt. Zonder dat er een handtekening was geplaatst. Bij een volgend bezoek van mij aan de heer [appellant] heb ik aangedrongen op ondertekening door hem. Hij zei toen tegen mij dat hij dat zou regelen, maar het contract op dat moment niet bij de hand had, op kantoor. Het zou thuis liggen. Hij heeft mij mondeling toegezegd dat het alsnog geregeld zou worden en het contract alsnog zou tekenen en mij een kopie zou toesturen. Dat laatste is nimmer gebeurd. Ik vertrouw u hiermee voldoende te hebben ingelicht. Tot nadere toelichting ben ik gaarne bereid.
”
2.2.6
De inhoud van het door [X] in zijn verklaring genoemde contract luidt als volgt:
“ Overeenkomst van geldlening:
De ondergetekenden:
De heer [geïntimeerde], wonende te [postcode 1] [woonplaats 2], [adres 1], hierna te noemen: ‘kredietgever’
Alsmede
De heer [appellant], wonende te [postcode 2] [woonplaats 1], [adres 2], in zijn hoedanigheid van directeur van [failliete B.V. van A] bv, resp. [B.V. A] bv, hierna te nomen: ‘kredietnemer’
Komen overeen als volgt:
Door kredietgever is aan kredietnemer een bedrag beschikbaar gesteld van
€ 20.000,-- zegge Twintig Duizend Euro, ten behoeve van de vennootschap [failliete B.V. van A] bv, resp. [B.V. A] bv.
Door kredietnemer zal aan kredietgever maandelijks eenzelfde rente vergoed worden die gelijk is aan de rente die door InterBank in rekening gebracht wordt aan kredietnemers, welke op dit moment ongeveer 0,65% bedraagt, welk percentage overigens maandelijks kan verschillen en dienovereenkomstig aangepast zal worden, ook bij de berekening van de te betalen rente door kredietnemer.
Voor wat betreft de aflossing zijn partijen overeengekomen dat deze zal plaatsvinden uiterlijk op 31 december 2006 of op een eerder tijdstip zodra de herfinanciering van [failliete B.V. van A] bv zal zijn gerealiseerd,
De heer [appellant] verklaart door ondertekening van deze overeenkomst dat hij in privé hoofdelijk aansprakelijk is en blijft voor de nakoming van de verplichtingen uit deze overeenkomst, zowel wat betreft voor de betaling van de rente als de aflossing per 31 december 2006.
Voor de maandelijks rentebetalingen zal door een van de besloten vennootschappen, dan wel door de heer [appellant] in privé, maandelijks per de eerste van de maand, bij wijze van vooruitbetaling een bedrag worden overgeboekt van € 135,--, op een door kredietgever aan te geven rekening, welk bedrag afhankelijk van de door Inter Bank in rekening gebrachte rente kan worden aangepast naar boven of naar beneden.
Eventueel reeds vervallen maar nog niet betaalde termijnen worden bij ondertekening van deze overeenkomst door kredietnemer voldaan, door middel van overboeking op de rekening van kredietgever.
Aldus overeengekomen te [woonplaats 2]/[woonplaats 1], 1 juni 2006
[geïntimeerde] 					[appellant]”
2.2.7
Bij brief van 15 oktober 2010 schrijft [Z] van EBL Advies aan genoemde deurwaarderskantoor.
“
Uw schrijven van 14 oktober jl. mocht ik in goede orde ontvangen en bericht als volgt.
De door u aangevoerde verklaring van mr. [X] voegt niets nieuws toe. Ook hij stelt dat er geen getekende overeenkomst is.
De passages aangaande meetekenen door [B.V. A] BV en Dhr. [appellant] in privé waren het struikelblok om niet te tekenen.
Vastgesteld kan worden dat er een lening is verstrekt aan [failliete B.V. van A] BV. Zoals bekend is deze vennootschap inmiddels gefailleerd.
Uw indruk dat het verweer bedoeld is om betaling te ontlopen is geheel juist: Dhr [appellant] heeft geen overeenkomst met Dhr. [geïntimeerde], evenals [B.V. A] BV en beiden nemen derhalve geen onverplichte betaling op zich.
De door u aangekondigde dagvaarding kan op mijn kantoor worden betekend, alwaar cliënt domicilie kiest. De procedure zien we met vertrouwen tegemoet.
”
procedure in eerste aanleg
2.3
[geïntimeerde] heeft [appellant] en [B.V. A] gedagvaard voor de (toenmalige) rechtbank Zwolle-Lelystad en hoofdelijke veroordeling van hen gevorderd tot betaling een bedrag van € 20.000,-, te vermeerderen met achterstallige rente zoals doorberekend door Interbank vanaf 1 januari 2010, alsmede (buitengerechtelijke) kosten. Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat hij [appellant] en [B.V. A] een bedrag van
€ 20,000,- heeft geleend, dat dit bedrag volledig zou zijn terugbetaald op 31 december 2006, maar dat terugbetaling achterwege is gebleven, dat hij om [appellant] en [B.V. A] een bedrag van € 20.000,- te kunnen lenen dit bedrag zelf  heeft moeten lenen van Interbank en dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] en [B.V. A] ook de door [geïntimeerde] aan Interbank verschuldigde rente zouden voldoen.
2.4
De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bij verstekvonnis van 20 april 2011 toegewezen. Nadat [appellant] verzet had ingesteld tegen dit vonnis en in dat verband had bestreden dat hij zich had verbonden om de hoofdsom en de rente aan [geïntimeerde] te voldoen, heeft de rechtbank in het vonnis van 22 februari 2012 [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat is overeengekomen dat [appellant] (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening.
2.5
In het vonnis van 24 oktober 2012 heeft de rechtbank beslist dat [geïntimeerde] het door hem te leveren bewijs heeft geleverd. De rechtbank heeft [geïntimeerde] in dat vonnis in de gelegenheid gesteld de omvang van zijn vordering toe te lichten. in het eindvonnis van
23 januari 2013 heeft de rechtbank de vordering toewijsbaar geoordeeld tot een bedrag van
€ 27.345,69, te vermeerderen met de door Interbank vanaf 1 november 2012 door te berekenen contractuele rente. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
bespreking van de grieven
2.6
Met
de grieven 1 en 2
komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 24 oktober 2012 dat [geïntimeerde] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs.
De rechtbank heeft het oordeel gebaseerd op de verklaringen van de getuigen [X], [geïntimeerde] (partijgetuige), [echtgenote] (echtgenote van [geïntimeerde]) en [appellant]
(partijgetuige). Deze getuigen hebben het volgende verklaard:
- [X]:
“(…)Ik heb vervolgens een gesprek gevoerd met [appellant]. We waren het erover eens dat er een contract gemaakt zou moeten worden. Daarop heb ik een contract opgesteld en toegestuurd aan partijen. Ik heb in het contract verwoord datgene wat overeengekomen is tussen partijen. In het contract is opgenomen dat [appellant] in privé hoofdelijk aansprakelijk is en blijft voor de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst. Dat is ook zo besproken met [appellant] en hij was het daarmee eens. Dit lag trouwens ook in de lijn met de eerdere gesprekken die we gevoerd hadden, waarbij ook de persoonlijke situatie van [appellant] aan de orde is geweest. Ik had de toezegging van [appellant] dat hij het contract zou ondertekenen doch toen ondertekening uitbleef ben ik bij hem op kantoor geweest. [appellant] zei toen tegen mij dat hij het contract zou ondertekenen, maar dat hij het op dat moment niet bij de hand had. Hij had het contract thuis liggen. Hij heeft op dat moment geen enkele opmerking gemaakt over de inhoud van het contract, bijvoorbeeld dat hij het daarmee niet eens was.
(…)
[appellant] heeft tegenover mij bevestigd dat hij in privé aansprakelijk zou zijn. Ik heb dat [appellant] tegen mij horen zeggen. Dit is dan ook zo in het contract verwoord.(…).”
- [geïntimeerde]:
“(…)Wij zijn uiteindelijk een lening aangegaan en dat heeft [X] voor ons geregeld. [X] heeft ook het contract voor ons opgesteld. Er is uitdrukkelijk met [appellant] besproken dat wij hem het geld zouden lenen. Althans dat hij er borg voor zou staan. Hij zou er persoonlijk voor zorgen dat wij het geld terug zouden krijgen. Het geld was er ook volgens hem. Het was namelijk zo dat de woning van zijn schoonmoeder toebehoorde aan zijn vrouw en de andere kinderen. En daar zat geld in. Dat geld kon hij altijd aan komen en dat was voldoende om ons terug te betalen. Hij was ook nog steeds bezig om zijn bedrijf te herfinancieren. De heer [X] heeft het contract opgesteld. [appellant] heeft het contract aangenomen en doorgelezen. Ik heb ook op enig moment gezien dat hij het contract ook aan het lezen was, maar het tekenen zou later gebeuren. Ik heb meerdere keren aan hem gevraagd om het contract te ondertekenen, maar er waren telkens excuses. Dan was hij het contract kwijt, of de printer deed het niet, of het contract lag ergens anders. Hij heeft nooit met één woord gezegd dat hij het niet eens was met het contract. Ondanks dat het contract nog niet was getekend, hebben wij toch het geld overgemaakt. Hij had het geld namelijk nodig en wij vertrouwden erop. Voor ons is een man een man een woord een woord. Op verzoek van de heer [appellant] is het geld overgemaakt op een rekening van de holding. Volgens [appellant] kon hij er dan het gemakkelijkst over beschikken.(…)."
- [echtgenote]:
“Mijn man werkte destijds voor [failliete B.V. van A]. Op zekere dag kwam hij thuis met de mededeling dat er apparatuur moest worden gekocht, maar dat er geen geld voor was. Als er geld was konden ze weer verder. Ik weet dat er vervolgens gesprekken zijn geweest tussen de heren [X], [appellant] en mijn man. Ik ben bij die gesprekken niet aanwezig geweest en ik ben ook niet betrokken geweest bij de totstandkoming van het contract. Wel heb ik mijn man meerdere keren horen zeggen dat we geld zouden lenen aan [appellant] privé en niet aan de BV, om [appellant] te helpen. Uiteindelijk hebben wij geld geleend van de bank en dat aan [appellant] uitgeleend. Ik weet zo niet op welke rekening dat is overgemaakt. Ik neem aan op de privé rekening. Er werd vervolgens een paar keer rente betaald. Het kwam voor dat [appellant] bij ons thuis kwam en de rente contant betaalde. (…).”
- [appellant]:
“De totstandkoming van de lening was een initiatief van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] kwam op een zeker moment met zijn adviseur [X]. Ik heb met [X] een gesprek gehad, daaruit bleek dat er voor de zaak geen mogelijkheden waren voor verdere financiering. Later kwam [geïntimeerde] met het idee: “Als wij nou eens een lening verstrekken.” Ik heb dat nooit aan [geïntimeerde] gevraagd. Dat is puur van hemzelf uitgegaan. In eerste instantie dacht ik dat ik dat niet moest doen. Uiteindelijk heb ik het geaccepteerd. U moet begrijpen dat [geïntimeerde] een personeelslid was, maar dat wij in feite als zakenpartners met elkaar omgingen. Hij wist van de hoed en de rand. Hij kon in alle papieren van de zaak kijken. Dat kwam ook omdat ik enige tijd ziek was geweest en [geïntimeerde] toen de zaken heeft behartigd. Tussen [geïntimeerde] en mij zijn de voorwaarden van de lening niet in detail besproken. Dit is in feit bij een kop koffie gebeurd. De leningsovereenkomst is door [X] opgesteld. Voordat de leningsovereenkomst werd opgesteld, heeft [X] daarover met mij geen contact gehad. De contacten over de overeenkomst vonden alleen plaats tussen [geïntimeerde] en [X]. Via de mail heb ik op een bepaald moment het contract van [X] ontvangen. Het geld van de lening was toen al overgemaakt. U houdt mij voor wat [X] hierover heeft verklaard. Ik blijf er bij dat ik niet met [X] heb gesproken over de inhoud van het contract voordat dit tot stand kwam. U vraagt mij waarom ik het contract niet heb getekend. Administratief ben ik wat chaotisch. Ik heb het contract na ontvangst vluchtig doorgelezen. Toen is mijn nog niet opgevallen dat in het contract stond dat ik persoonlijk aansprakelijk zou zijn. De reden dat ik het contract niet heb getekend, komt door het feit dat ik administratief chaotisch ben en ik het contract ook niet goed had gelezen. Het klopt dat mij een aantal malen is gevraagd het contract te ondertekenen, onder andere door de heer [X]. Het kan best zijn dat ik tegen [X] heb gezegd dat ik het contract zou ondertekenen. Dat wil echter nog niet zeggen dat ik bereid was om in privé aansprakelijk te zijn. Ik weet trouwens niet meer precies wat er toen allemaal besproken is. Het is lang geleden en er speelden toen vele andere dingen rondom mijn bedrijf. Ik weet echter wel heel zeker dat op geen enkel moment met mij is besproken dat ik in privé aansprakelijk zou zijn voor de terugbetaling van de lening, laat staan dat ik daarmee heb ingestemd. Dat ik persoonlijk ook geld heb overgemaakt naar [geïntimeerde] ter aflossing van de lening komt omdat ik mij toch wel enigszins aansprakelijk voelde. (…).”
2.7
Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat [geïntimeerde] met de verklaringen van [X], van zijn echtgenote en van zichzelf als partijgetuige (rekening houdend met het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv) het bewijs geleverd heeft dat [appellant] persoonlijk gehouden was tot terugbetaling (met rente) van de door [geïntimeerde] uitgeleende geldsom. De verklaring van [X] op dit punt is duidelijk, is consistent met zijn eerdere schriftelijke verklaring (hiervoor aangehaald in rechtsoverweging 2.2.5) en vindt ook steun in de hoofdlijn van getuigenverklaringen van [geïntimeerde] en diens echtgenote. (Het hof is zich ervan bewust dat de verklaringen op details van elkaar verschillen, maar dat doet niet af aan de eenstemmigheid op cruciale onderdelen, en die eenstemmigheid acht het hof doorslaggevend). Het hof ziet niet in dat de zakelijke band die [X] met [geïntimeerde] heeft, afbreuk doet aan de bewijskracht van de getuigenverklaring van [X]. [appellant] legt zijn daartoe strekkende stelling ook niet uit. Het hof heeft dan ook geen reden om geen, of slechts beperkte, bewijskracht toe te kennen aan de verklaring van [X]. Bovendien sluit de verklaring aan bij het door [X] opgestelde contract, waarvan niet ter discussie staat dat [appellant] het heeft ontvangen. [X] heeft dat contract weliswaar niet ondertekend, maar volgens zijn eigen verklaring werd dat niet veroorzaakt doordat hij het niet met de inhoud oneens was, maar vanwege zijn administratieve wanordelijkheid.  De getuigenverklaring van [appellant] legt dan ook onvoldoende gewicht in de schaal tegen het door [geïntimeerde] bijgebrachte bewijs. Het hof laat dan nog daar dat [appellant] na het aangaan van de overeenkomst van zijn privérekening een viertal betalingen met een totaalbedrag van
€ 6.800,- heeft gedaan zonder daarbij aan te geven dat hij die betalingen onverplicht verrichtte.
2.8
De grieven falen. Nu [geïntimeerde] heeft bewezen dat [appellant] persoonlijk gehouden was tot terugbetaling van het geleende bedrag, heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellant] het bedrag van de lening met de overeengekomen rente aan [geïntimeerde] diende te voldoen, voor zover deze bedragen nog niet waren voldaan.
Grief 3
, die zich keert tegen deze overweging in het tussenvonnis van 24 oktober 2012, faalt dan ook.
2.9
In de verzetdagvaarding heeft [appellant] betoogd dat de vordering van [geïntimeerde] deels in natura is betaald, door de levering van een natuurstenen vloer. De rechtbank heeft deze stelling in het tussenvonnis van 24 oktober 2012 gepasseerd. met
grief 4
komt [appellant] daar tegen op.
2.10
Het hof stelt vast dat [appellant] zijn stelling noch in eerste aanleg als in hoger beroep uitgebreid heeft gemotiveerd. [appellant] heeft niet aangegeven wanneer de natuurstenen vloer is geleverd en welk bedrag daarmee was gemoeid. Zelfs in de toelichting op de grief volstaat [appellant] met de opmerking dat met de levering van de vloer "een deel van de vordering" in natura is voldaan". welk deel het betreft, laat hij in het midden. Ook heeft [appellant] nagelaten stukken in het geding te brengen (een offerte en/of een factuur), waarmee zijn stelling over de natuurstenen vloer kan worden onderbouwd. [appellant] heeft weliswaar in de verzetdagvaarding aangegeven dat hij niet kon beschikken over de administratie van de gefailleerde vennootschap [failliete B.V. van A] B.V., maar gesteld noch gebleken is dat hij daar ook jaren later nog niet over kon beschikken. Onder deze omstandigheden, waarin [appellant] heeft nagelaten zijn stelling deugdelijk te onderbouwen, kan [geïntimeerde] volstaan met een betrekkelijk summiere betwisting van de stelling van [appellant], inhoudende dat er geen verband bestaat tussen de levering van de vloer en de geldlening. Er valt immers bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing door [appellant] ook niet meer te betwisten door [geïntimeerde].
2.11
Nu [appellant] zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd, ziet het hof geen reden hem toe te laten tot bewijslevering. Grief 4 faalt aldus.
2.12
Met
grief 5
komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 24 oktober 2012, dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten (gedeeltelijk) toewijsbaar zijn. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde], anders dan de rechtbank overweegt, geen stukken overgelegd waaruit volgt dat hij meer of andere kosten heeft gemaakt dan die ter instructie van de zaak en ter voorbereiding van de procedure.
2.13
Deze grief, die zich overigens niet keert tegen de omvang van de buitengerechtelijke kosten, faalt. In eerste aanleg is correspondentie overgelegd tussen [appellant] (en diens belangenbehartiger) en de belangenbehartigers van [geïntimeerde] uit de periode voorafgaand aan de procedure. Bovendien, zo volgt uit de overgelegde stukken, is in die periode door de belangenbehartigers van [geïntimeerde] contact gelegd met mr. [X] en is er contact geweest met de (voormalige) accountant van [appellant]. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat uit de overgelegde stukken volgt dat meer en andere kosten zijn gemaakt dan die ter instructie van de zaak.
2.14
Partijen verschillen van mening over de omvang van de vordering. [geïntimeerde] heeft na het tussenvonnis van 24 oktober 2012 zijn vordering herberekend. Volgens [geïntimeerde] bedroeg zijn vordering per ultimo oktober 2012 € 26.187,69. [geïntimeerde] ging daarbij uit van een hoofdsom van € 20.000,- en een door hem aan Interbank verschuldigde kredietvergoeding van € 11.507,69, tezamen € 31.507,69. Door [appellant] en/of diens vennootschappen is € 7.400,- betaald. Daarvan betrof € 2.080,- (4 maal € 520,-) een aanvulling op de uitkering van [geïntimeerde], zodat € 5.320,- aan rentebetalingen resteerde. Wanneer laatstgenoemd bedrag wordt afgetrokken van € 31.507,69, leidt dat tot een vordering van € 26.187,69. De rechtbank is [geïntimeerde] in het eindvonnis van 23 januari 2013 in deze berekening gevolgd. Met
de grieven 6 en 7,
die het hof tezamen zal behandelen, komt [appellant] tegen dit oordeel op.
2.15
Vooropgesteld wordt dat [appellant] de oorspronkelijke hoofdsom van de geldlening en de verplichting tot betaling van de aan de Interbank verschuldigde kredietvergoeding (in hoger beroep) niet betwist. [appellant] betwist ook niet dat de kredietvergoeding tot ultimo oktober 2012 € 11.507,69 heeft bedragen. Evenmin staat in appel ter discussie dat dat [appellant] in totaal een bedrag van € 7.400,- heeft betaald aan [geïntimeerde]. Partijen verschillen van mening of dit bedrag geheel betrekking heeft op de geldlening (volgens [geïntimeerde] strekt € 2.080,- tot betaling van een aanvulling op zijn uitkering) en of het (resterende) bedrag dient te worden afgeboekt op de rente, zoals [geïntimeerde] meent, of grotendeels op de hoofdsom, zoals [appellant] meent.
2.16
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] zijn stelling dat een deel van de door hem van [appellant] ontvangen betalingen betrekking had op een aanvulling van zijn uitkering onvoldoende onderbouwd. Daartoe is het volgende redengevend.
Allereerst zijn de betalingen afkomstig van een privé-rekening van [appellant], niet van een rekening van [B.V. A], de vennootschap voor wie [geïntimeerde] zou hebben gewerkt;
Vervolgens verschillen de betaalde bedragen (steeds € 2.000,-) van de bedragen die met de aanvulling zouden zijn gemoeid.
Ten slotte bevat de omschrijving van de betaling geen enkele verwijzing naar de aanvulling van een uitkering.
In het licht van deze omstandigheden kan er niet van worden uitgegaan dat de betalingen deels betrekking hebben op de aanvulling van de uitkering van [geïntimeerde]. In zoverre slagen de grieven.
2.17
Ten aanzien van de toerekening van de betalingen aan de rente of aan de hoofdsom miskent [appellant] dat op grond van het bepaalde in artikel 6:44 lid 1 BW de betaling van een op een bepaalde verbintenis toe te rekenen geldsom in de eerste plaats strekt in mindering van de kosten, vervolgens in mindering van de verschenen rente en ten slotte in mindering van de hoofdsom en de lopende rente. Het overgrote deel van de betalingen is in de tweede helft van 2009 geschied. De laatste betaling, een bedrag van € 800,-, dateert van 30 december 2009. De kredietvergoeding tot en met 2009 heeft, volgens de niet door [appellant] bestreden opgave van [geïntimeerde], € 6.745,21 (€ 1.310,10 + € 1.768,89 + € 1.862,60 + €1.803,62) bedragen. Eerst met de betaling van € 800,- op 30 december 2009 had [appellant] meer betaald dan aan rente (kredietvergoeding) verschuldigd was geworden, te weten € 7.400,- (het totaal betaalde bedrag) -/- € 6.745,21 (de tot dan toe verschuldigde kredietvergoeding) = € 654,79. Met de laatste betaling bedroeg de hoofdsom nog € 20.000,- -/- € 654,79 = € 19.343,21. Over deze hoofdsom is [appellant] met ingang van 1 januari 2010 de kredietvergoeding verschuldigd. Voor zover de grieven er over klagen dat de rechtbank een andere benadering heeft gekozen, slagen ze. Voor het overige falen de grieven.
2.18
De slotsom is dat het hof het eindvonnis van de rechtbank zal vernietigen voor wat betreft de hoogte van het toegewezen bedrag en voor wat betreft de bekrachtiging van het verstekvonnis. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, [appellant] veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 19.343,21 (hoofdsom) + € 1.158,- (buitengerechtelijke kosten) =
€ 20.501,21, te vermeerderen met de aan Interbank verschuldigde kredietvergoeding over
€ 19.343,21 vanaf 1 januari 2010 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering. [appellant] is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gesteld. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg kan dan ook in stand blijven. In hoger beroep zal [appellant] worden verwezen in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief III).
2.19
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat
grief 8
, die zich keert tegen de toewijzing van de vordering
2.20
Nu niet aannemelijk is geworden dat [appellant] inmiddels meer heeft voldaan dan hij op grond van dit arrest verschuldigd is, is zijn vordering tot terugbetaling van hetgeen hij op grond van het vonnis van de rechtbank heeft voldaan niet toewijsbaar.
2.21
Het tussenvonnis van 24 oktober 2012 zal worden bekrachtigd. Het appel tegen het tussenvonnis van 22 februari 2012 is ongegrond, nu tegen dit vonnis geen grieven zijn gericht. In zijn appel tegen het verstelvonnis van 20 april 2011 is [appellant] niet-ontvankelijk, nu tegen een verstekvonnis geen appel, maar verzet dient te worden ingesteld.
3
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn appel tegen het verstekvonnis van 20 april 2011;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 23 januari 2013, doch alleen voor wat betreft de in het dictum onder 3.1 uitgesproken bekrachtiging van het verstekvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 20 april 2011 en de onder 3.3 uitgesproken veroordeling
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
vernietigt het verstekvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 20 april 2011;
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van  € 20.501,21, te vermeerderen met de aan Interbank verschuldigde kredietvergoeding over € 19.343,21 vanaf 1 januari 2010 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 683,- aan verschotten en op € 1.158,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 23 januari 2013 voor het overige;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 24 oktober 2012;
verklaart het appel tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 22 februari 2012 ongegrond;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. H. de Hek en mr. R.E. Weening en uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar op dinsdag 5 augustus 2014.