ECLI:NL:GHARL:2015:6273
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.116.183/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 118320/HA ZA 12-61)
arrest van de eerste kamer van 25 augustus 2015
in de zaak van
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde, niet verschenen,
hierna:
[gedaagde]
,
advocaat: mr. H.D. Postma, kantoorhoudend te Leeuwarden, die ook heeft gepleit,
tegen
P.P.I. Investments B.V.,
gevestigd te Bolsward,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
PPI
,
advocaat: mr. P. Hoogerwerf, kantoorhoudend te Hoogeveen, die ook heeft gepleit.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 4 juli 2012 van de toenmalige rechtbank Leeuwarden. [gedaagde] is destijds samen met [naam X] (hierna: [naam X] ) gedagvaard. [gedaagde] in eerste aanleg niet verschenen en tegen hem is verstek verleend. [naam X] is wel in het geding verschenen, waardoor voornoemd vonnis als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 27 september 2012,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord,
- de gehouden pleidooien waarbij door partijen pleitnotities zijn overgelegd.
2.2
Na afloop van de pleidooien is de zaak aangehouden voor beraad royement in verband met schikkingsonderhandelingen. Partijen hebben geen minnelijke regeling bereikt en arrest gevraagd.
2.3
De vordering van [gedaagde] , zoals geformuleerd bij memorie van grieven, luidt:
"uitvoerbaar bij voorraad om het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden
d.d. 4 juli 2012 te vernietigen en alsnog opnieuw rechtdoende te beslissen dat de Rechtbank danwel het Hof onbevoegd zijn van het onderhavige geschil kennis te nemen dan wel PPI alsnog niet ontvankelijk te verklaren althans haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van PPI in de kosten van deze procedure, alsmede de kosten van de procedure in eerste aanleg."
3
De feiten
3.1.
In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
3.2.
Op 21 oktober 2005 hebben [gedaagde] en [naam X] (hierna [geintimeerde en X] ) aan
[Y] en [Z] (hierna: [personen Y en Z] ) een geldlening verstrekt van € 350.000,-.
3.3.
Bij notariële akte d.d. 21 oktober 2005 is vastgelegd dat [personen Y en Z] aan [geintimeerde en X] (onder meer) een recht van eerste hypotheek verlenen op een aan [personen Y en Z] in eigendom toebehorend perceel grond te [plaats] (grenzende aan het perceel [naam perceel] kadastraal bekend gemeente [plaats] , [kadatrale aanduiding] ) (hierna: perceel [kadatrale aanduiding] ) tot zekerheid van de in die akte omschreven geldlening, waarbij [personen Y en Z] hebben erkend aan [geintimeerde en X] een bedrag van € 350.000,- schuldig te zijn. Uit de akte blijkt dat de geldlening is verstrekt voor de duur van één jaar eindigend op 18 oktober 2006.
3.4.
Op 20 augustus 2008 heeft de SNS Bank de executieveiling aangezegd van het woonhuis van [geintimeerde en X] aan [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning).
3.5.
Tussen [personen Y en Z] enerzijds en [geintimeerde en X] anderzijds is een schriftelijk stuk opgemaakt (hierna: de vaststellingsovereenkomst), getekend op respectievelijk
22 september 2008 door [geintimeerde en X] en op 23 september 2008 door [personen Y en Z] met onder meer de volgende inhoud:
"VASTSTELLINGSOVEREENKOMST ALSMEDE OVEREENKOMST INZAKE ONHERROEPELIJKE VOLMACHT TOT VERKOOP EN LEVERING EN KWIJTSCHELDING
(…)
verklaren te zijn overeengekomen dat door ondergetekende sub 1.a en b
[toevoeging hof: [personen Y en Z] ]
een volmacht wordt verleend, terwijl door ondergetekende sub 2.a en b
[toevoeging hof: [geintimeerde en X] ]
een kwijtschelding wordt verleend en wel met de volgende inhoud:
VOLMACHT
de ondergetekenden sub 1. a en b verlenen hierbij onherroepelijke volmacht, met de macht van substitutie, aan:
- de heer [gedaagde] (…), alsmede aan
- (…) P.P.I. Investments B.V. (…)
zowel aan hen tezamen als aan ieder van hen afzonderlijk;
speciaal om voor en namens ondergetekenden sub 1.a en b te compareren bij een akte van levering, waarbij door ondergetekenden sub 1.a en b wordt verkocht en in eigendom geleverd:
een perceel grond te [plaats] , grenzende aan het perceel [naam perceel] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , [kadatrale aanduiding] ;
aan een door de gevolmachtigde aan te wijzen koper, dan wel aan gevolmachtigde zelf, die derhalve tevens als koper kan optreden;
voor een koopsom van (…) (€ 150.000,00 ) (…)
KWIJTSCHELDING
Als onderdeel van deze overeenkomst verklaren de ondergetekenden sub 2.a en b ten aanzien van hun vordering op de ondergetekenden sub 1.a en b van welke vordering blijkt uit de akte van geldlening met hypotheekstelling op 21 oktober 2005 verleden (…)
- dat zij bij deze van hun vordering (inclusief renteachterstanden) op de ondergetekende sub 1.a en b kwijtschelden het gedeelte boven (…) (€ 150.000,00), zodat derhalve thans nog resteert een bedrag groot € 150.000,00;
- dat zij nadat de overdracht van voormeld registergoed heeft plaatsgehad tegen een koopsom van
€ 150.000,00 welke koopsom aan de eerste hypotheekhouder toekomt, zij verder niets meer te vorderen hebben van de ondergetekende sub 1.a en b en zij bij deze derhalve na ontvangst van de resterende € 150.000,00 algehele finale kwijting voor hun vordering op de ondergetekende
sub 1.a en b verlenen."
3.6.
Op 23 september 2008 is de executieveiling van de woning voorkomen door betaling van een bedrag van € 451.950,-, aan de SNS Bank, waarvan een bedrag van € 50.000,- op
22 september 2008 door PPI aan [gedaagde] ter beschikking is gesteld.
3.7.
PPI heeft de volgende betalingen aan [gedaagde] verricht:
- 22 september 2008	 € 50.000,- o.v.v.
"inzake hypotheek [gedaagde] "
- 15 december 2008	 € 10.000,- o.v.v.
"Termijn grond [plaats] "
-   2 februari 2009	 €   5.000,- o.v.v.
"Termijn hypotheek [plaats] "
-   3 maart 2009        	 €   5.000,- o.v.v.
"Termijn hypotheek [plaats] "
-   1 april 2009		 €   5.000,- o.v.v.
"Termijn hypotheek [plaats] "
-   4 mei 2009		 €   5.000,- o.v.v.
"Termijn hypotheek [plaats] "
-   4 juni 2009		 €   5.000,- o.v.v.
"Termijn hypotheek [plaats] "
-   1 juli 2009		 €   5.000,- o.v.v.
"Termijn hypotheek [plaats] "
-   4 augustus 2009	 €   5.000,- o.v.v.
"Termijn hypotheek [plaats] "
-   1 februari 2011 	 € 10.000,- o.v.v.
"Termijn hypotheek [plaats] "
-   4 april 2011 		 € 10.000,- o.v.v.
"Termijn hypotheek [plaats] "
Totaal			 € 115.000,-
3.8.
Bij exploot van 30 december 2011 heeft PPI ten laste van [geintimeerde en X] derdenbeslag gelegd onder [personen Y en Z]
3.9.
Bij vonnis van 19 maart 2013 zijn [personen Y en Z] toegelaten tot de Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (wsnp).
3.10.
Bij e-mail van 25 oktober 2013 heeft de mr. [NAAM], advocaat [NAAM][gedaagde] , de bewindvoerder in de wsnp van [personen Y en Z] het volgende geschreven:
"Bijgaand zend ik u afschrift van de particuliere hypotheek d.d. 21 oktober 2005 alsmede een renteberekening berekend tot datum WSNP. Hiermee verzoek ik u de vordering van cliënt te plaatsen op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers tot een bedrag van € 502.604,33.
(…) Zoals ik u reeds telefonisch heb meegedeeld zal cliënt PPI Investments BV in kort geding gaan dagvaarden omdat cliënt zijn vordering heeft gecedeerd aan deze partij en door die partij nog een gedeelte van de koopsom voldaan moet worden. (…)"
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
PPI heeft in eerste aanleg gevorderd [geintimeerde en X] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om (I) binnen acht dagen na het wijzen van vonnis aan PPI te cederen hun vordering van € 150.000,- op [personen Y en Z] en bij de cessie tevens over te dragen hun rechten op [personen Y en Z] uit hoofde van de overeenkomst tot vestiging van hypotheek en pand, zoals opgenomen in de akte van 21 oktober 2005 op straffe van een boete voor iedere dag dat zij geen uitvoering geven aan het vonnis en (II) [geintimeerde en X] hoofdelijk te veroordelen om aan PPI te betalen een bedrag van € 165.000,- met veroordeling van [geintimeerde en X] in de kosten van de procedure.
PPI heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [geintimeerde en X] tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de mondelinge overeenkomst van 15 augustus 2008 waarbij is overeengekomen dat [geintimeerde en X] hun vordering op [personen Y en Z] aan PPI zullen cederen na betaling van € 150.000,- door PPI aan [geintimeerde en X] PPI vordert nakoming van de door haar gestelde overeenkomst tot cessie en schadevergoeding omdat [geintimeerde en X] een gedeelte van de betreffende vordering aan [personen Y en Z] hebben kwijtgescholden.
4.2.
[gedaagde] is in eerste aanleg niet verschenen. De procedure tegen [naam X] is doorgehaald na het bereiken van een minnelijke regeling.
4.3.
[gedaagde] is veroordeeld tot cessie aan PPI van de vordering met nevenrechten op [personen Y en Z] Dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. [gedaagde] is voorts veroordeeld tot betaling aan PPI van een schadevergoeding van € 165.000,- vermeerderd met de wettelijke rente, de beslag- en proceskosten.
5
De beoordeling van de grieven
5.1.
De grieven 1 tot en met III
richten zich in essentie tegen hetgeen is overwogen door de rechtbank in het bestreden vonnis onder r.o. 2.2. In genoemde rechtsoverweging staat vermeld:
"Op of omstreeks 15 augustus 2008 zijn partijen mondeling overeengekomen dat de vordering op [personen Y en Z] door [gedaagde] en [naam X] zou worden gecedeerd tegen betaling van een bedrag van € 150.000,-. Tevens werd overeengekomen dat, voor zover nodig, de zekerheidsrechten verbonden aan deze vordering zoals omschreven in de notariële akte van 21 oktober 2005, aan P.P.I. zouden worden overgedragen. Op dat moment bedroeg de vordering op [personen Y en Z] nog steeds € 350.000,- in hoofdsom te vermeerderen met rente. De cessie zou worden geformaliseerd nadat P.P.I. het volledige bedrag van € 150.000,- betaald zou hebben."
In de toelichting op de grief heeft [gedaagde] gesteld dat een dergelijke overeenkomst niet tot stand is gekomen en hij ten onrechte is veroordeeld tot nakoming van die overeenkomst en tot voldoening van schadevergoeding.
In het kader van de aangezegde executieveiling van de woning is door [gedaagde] met PPI onder meer gesproken over de verkoop van die woning aan PPI en over de mogelijkheid van cessie van de vordering op [personen Y en Z] aan PPI en levering van het perceel [kadatrale aanduiding] aan PPI, hiertoe zijn concept-akten opgemaakt, maar dit heeft geen doorgang gevonden, aldus [gedaagde] . Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat PPI het perceel [kadatrale aanduiding] van
[personen Y en Z] zou kopen voor een bedrag van € 150.000,-, waarbij de koopprijs direct aan [geintimeerde en X] zou worden voldaan, ter aflossing van de in r.o. 3.3. genoemde lening. In dat kader is tussen [geintimeerde en X] en [personen Y en Z] vervolgens een overeenkomst opgemaakt (r.o. 3.5.) op basis waarvan [gedaagde] en PPI door [personen Y en Z] werden gevolmachtigd om een koper (PPI) aan te wijzen die voor € 150.000,- eigenaar kon worden van perceel [kadatrale aanduiding] .
PPI zou perceel [kadatrale aanduiding] overgedragen krijgen nadat de koopprijs volledig was voldaan aan [geintimeerde en X] PPI heeft direct € 50.000,- aan [geintimeerde en X] voldaan, maar, ondanks aanmaning, in totaal slechts € 115.000,- betaald.
5.2.
PPI heeft gesteld dat zij een afspraak heeft gemaakt met [gedaagde] die inhield dat [gedaagde] de vordering van een bedrag van € 350.000,- (met nevenvorderingen en rechten) op [personen Y en Z] aan haar zou cederen tegen betaling van € 150.000,-. In het kader heeft zij betalingen aan [gedaagde] gedaan. Nadat haar was gebleken dat [geintimeerde en X] aan [personen Y en Z] een groot deel van de vordering had kwijtgescholden en zij van de notaris vernam dat het nog maar de vraag was of perceel [kadatrale aanduiding] aan haar kon worden overgedragen, heeft zij de betalingen gestaakt. Op dat moment was immers duidelijk dat [geintimeerde en X] zouden tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst tot cessie en PPI schade had geleden.  PPI heeft aangevoerd dat zij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij de vaststellingsovereenkomst met [personen Y en Z] (r.o. 3.5.) inhoudende kwijtschelding en volmachtverlening. PPI heeft aangevoerd dat de gestelde afspraak om te komen tot cessie van de vordering onder meer kan blijken uit het feit dat de raadsman van [gedaagde] in zijn e-mail heeft geschreven dat er sprake is van cessie van de vordering aan PPI (r.o. 3.10.) en dat PPI nog een gedeelte van de koopsom dient te voldoen.
5.3.
Het hof oordeelt als volgt. Aangezien [gedaagde] de door PPI gestelde overeenkomst betwist rust ingevolge artikel 150 Rv de bewijslast op PPI. PPI die haar stellingen op dit punt voldoende heeft onderbouwd zal worden toegelaten tot het bewijs als in het dictum vermeld.
5.4
De behandeling van de overige grieven zal worden aangehouden in afwachting van de bewijslevering.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
alvorens nader te beslissen:
draagt PPI op te bewijzen dat zij op of omstreeks 15 augustus 2008 met [geintimeerde en X] is overeengekomen dat [geintimeerde en X]  hun vordering op [personen Y en Z] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst van 21 oktober 2005 ter hoogte van € 350.000,- vermeerderd met rente en nevenrechten aan PPI zouden cederen na betaling van een bedrag van € 150.000,-;
bepaalt dat, indien PPI dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof
mr. I. Tubben
, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
verhinderdata enquête
bepaalt dat PPI het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum
8 september 2015, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;
bepaalt dat PPI overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. B.J.H. Hofstee en mr. W.J. Overtoom en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 augustus 2015.