ECLI:NL:RBAMS:2015:1525
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/562047 / HA ZA 14-336
Vonnis van 4 februari 2015
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
YOUMEDICAL B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
2. de vennootschap naar Belgisch recht
PATCH PHARMA S.A.-N.V.
,
gevestigd te Nivelles (België),
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. T.L. Claassens te Rotterdam,
tegen
de vennootschap naar Belgisch recht
FAGRON N.V.
,
gevestigd te Waregem (België),
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. T. Ensink te Rotterdam.
Partijen zullen hierna YouMedical, Patch Pharma en Fagron genoemd worden. YouMedical en Patch Pharma zullen gezamenlijk YouMedical c.s. genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 7 februari 2014 met producties,
de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie met producties,
het tussenvonnis van 17 september 2014 waarin een comparitie van partijen is bepaald,
de akte overlegging producties, tevens houdende vermindering van eis in conventie en conclusie van antwoord in reconventie,
het proces-verbaal van comparitie van 17 december 2014 en de daarin vermelde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
YouMedical is een bedrijf dat zich toelegt op het ontwikkelen, produceren en verkopen van farmaceutische producten. YouMedical produceert het product Nailner Repair (hierna: Nailner). Andere producten van YouMedical zijn onder meer Footner en AF24. De producten van YouMedical worden verkocht in diverse landen, in de meeste gevallen door middel van een (exclusieve) distributeur. [naam 1] (hierna: [naam 1]) is de CEO van YouMedical.
2.2.
Fagron richt zich onder meer op de ontwikkeling en distributie van farmaceutische bereidingen. Aandeelhouder en moedermaatschappij van Fagron is Arseus N.V. (hierna: Arseus). [naam 2] (hierna: [naam 2]) was tot voor kort directeur van Fagron.
2.3.
In 2008 hebben Fagron en een rechtsvoorgangster van YouMedical, Medner B.V., een distributieovereenkomst gesloten met betrekking tot de exclusieve distributie van Nailner in België. In 2009 is deze overeenkomst vervangen door een nieuwe distributieovereenkomst met een looptijd van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2012. In de laatstgenoemde distributieovereenkomst staat onder meer het volgende (Fagron wordt aangeduid als ‘DISTRIBUTOR’):
“
10.	Liability and indemnification
(…)
10.8
Notwithstanding anything to the contrary herein, MEDNER’s liability under this Agreement vis-à-vis the DISTRIBUTOR for loss of profits, consequential or indirect damages is at all times excluded, except in the case of intention on the part of MEDNER itself. (…)
(…)
11
Minimum purchase and forecast
11.1
The DISTRIBUTOR shall purchase from MEDNER the minimum annual quantities of Product set out in
Annex V
.
11.2
Each year, ultimately on 31 December of each year, the DISTRIBUTOR shall provide MEDNER with an estimate of the quantity of Product to be purchased by the DISTRIBUTOR in the coming calender year (the “Forecast”). The Forecast shall contain a division per month and shall specify the number of Product by model number.
(…)
12
Orders
The minimum order quantity is 25.000 units. The DISTRIBUTOR will provide MEDNER every month with a rolling forecast. MEDNER is allowed to purchase components (i.e. ingredients, semi products, packaging) of the Products according the rolling forecast with a maximum of six (6) months in advance. DISTRIBUTOR bears the economic risk of these components. Production and delivery of the Products will be only after receipt of fixed Purchase orders from the DISTRIBUTOR. The purchase orders will be sent three (3) months before delivery of the Products.
(…)
17
Term and termination
(…)
17.2
MEDNER may terminate the Agreement with immediate effect upon the happening of any of the following events:
(i)	If the DISTRIBUTOR has not purchased from MEDNER the relevant minimum annual quantity of Product as agreed upon under Clause 11.1 above hereof in the preceding year, MEDNER shall have the right to terminate this Agreement by notifying DISTRIBUTOR thereof in writing with observance of a notice period of at least one (1) months.
(…)
18
Consequences of termination
(…)
18.2
The DISTRIBUTOR shall not be entitled to any compensation based on the termination of this Agreement (for whatever reason) whatsoever.
(…)”
2.4.
Op 31 mei 2012 hebben Fagron en de rechtsvoorgangster van YouMedical, Medner B.V., overeenstemming bereikt over een aanpassing van de distributieovereenkomst. De wijzigingen zijn vastgelegd in een addendum bij de overeenkomst (hierna: het Addendum). In het Addendum is onder meer de verplichte minimumafname aangepast tot 75.000 stuks per jaar en de looptijd van de distributieovereenkomst verlengd van 31 december 2012 tot 31 december 2017 (de distributieovereenkomst en het Addendum worden hierna gezamenlijk aangeduid als: de Distributieovereenkomst).
2.5.
Op 17 januari 2013 heeft een lunchbespreking plaatsgevonden tussen [naam 1] en [naam 2]. Tijdens deze bespreking heeft [naam 2] [naam 1] geïnformeerd over een strategiewijziging van Arseus, de moedermaatschappij van Fagron, en wat deze strategiewijziging zou betekenen voor de samenwerking tussen Fagron en YouMedical. In dat kader is onder meer gesproken over een voortijdige beëindiging van de Distributieovereenkomst en over het zoeken naar een nieuwe distributeur voor Nailner voor de Belgische markt. [naam 2] heeft BioHorma voorgesteld als eventuele nieuwe distributeur en heeft een aan Fagron te betalen vergoeding aan de orde gesteld. [naam 1] heeft tijdens die bespreking gemeld dat in de gegeven omstandigheden geen sprake kon zijn van betaling van een vergoeding aan Fagron.
2.6.
Op 21 januari 2013 heeft [naam 2] per e-mail bij [naam 1] geïnformeerd of deze al had kunnen overleggen met BioHorma.
2.7.
In een e-mail van 4 februari 2013 van [naam 1] aan [naam 2] staat voor zover van belang het volgende:
“In order for us to have a successfull switch, I would like to ask you not to approach other partners (…).”
2.8.
In een e-mail van 4 maart 2013 van [naam 1] aan [naam 2] staat voor zover van belang het volgende:
“I understand from our last conversation over lunch that Arseus is going to stop with all OTC (Over The Counter(-producten),
toevoeging rechtbank
).
Conclusion was that you have to stop with Nailner, AF24, Footner, etc. It was not your personal choice.
This decision has been taken unilaterally and is against our agreement. Given our relationship I believe the continues success for the brands should be the bases for any solution. The fact that you are sitting on French stock is frankly an unpleasant situation, however it should not be a topic any longer for the transition of the brands.
In other words:
 We can either switch in the next 4 weeks or we switch after the season as per December 2013.
Let me know how we are going to make this work, since it is not my intention to blow up the Nailner No 1 position in Belgium due to this new reality.
(…)”
2.9.
Kort na deze e-mail van 4 maart 2013 hebben [naam 1] en [naam 2] telefonisch contact gehad.
2.10.
Op 28 mei 2013 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden waaraan werd deelgenomen door [naam 2], [naam 1] en [naam 3].
2.11.
[naam 3] heeft in de periode van maart 2013 tot augustus 2013 verschillende malen per e-mail aan Fagron verzocht om de verstrekking van een ‘rolling forecast’ voor Nailner. Aan deze verzoeken is door Fagron niet voldaan.
2.12.
Een dinerafspraak die [naam 3] op verzoek van [naam 1] met [naam 2] had gemaakt voor 23 juli 2013, is op de genoemde datum door de secretaresse van [naam 2] afgezegd. Omdat [naam 3] wist dat [naam 2] de dag erop met vakantie zou gaan, heeft hij voorgesteld om in plaats van de dinerafspraak een conference call te houden. De secretaresse van [naam 2] heeft bericht dat dit niet mogelijk was wegens een acute gebeurtenis in de privésfeer van [naam 2].
2.13.
In een e-mail van 5 augustus 2013 van [naam 1] aan [naam 2] staat voor zover van belang het volgende:
“Hello [naam 2],
Hope you are well!
Let me know when we see each other?”
Op deze e-mail heeft [naam 2] niet gereageerd.
2.14.
Op 9 september 2013 heeft [naam 1] in een telefoongesprek aan [naam 2] laten weten dat YouMedical een andere distributeur had gevonden voor de distributie van Nailner in België, en dat het zeer waarschijnlijk was dat Patch Pharma de rol van Fagron zou overnemen. [naam 2] heeft in het gesprek gezegd dat Fagron in dat kader een vergoeding wenste te ontvangen.
2.15.
Naar aanleiding van het telefoongesprek van 9 september 2013 heeft [naam 1] op diezelfde dag nog een e-mail gestuurd aan [naam 2]. In deze e-mail staat voor zover van belang het volgende:
“I am very surprised about your comments with respect to the Distributor Switch of Nailner, that you have initiated.
Here the facts again:

17th of January, 2013
over lunch you explained me that Arseus no longer does OTC/Medical Devices and thus YouMedical should look for a new alternative in Belgium and that the Footner business in France would be stopped. You suggested that I talk to BioHorma as a possible partner. You explained that you would reduce your Sales Team drastically.

21st of Januari, 2013
you wrote me with the request to push BioHorma regarding a switch.

4th of Feb, 2013,
I wrote you not to approach other distributors, until YouMedical has found a suitable partner.

4th of March, 2013
, I write you with a ‘switch plan’ which we consequently discussed over the phone and agreed, to switch end of the season. Rational was to have Arseus benefit from the season and could generate sell out, to avoid stock issues.
Goodwill Nailner:
 As stated several times in our contract there is
no
Goodwill payment, see 18.1
(…)”
2.16.
In een e-mail van 11 september 2013 van [naam 2] aan [naam 1] staat voor zover van belang het volgende:
“Your email of Sept. 09th and August 22nd ask for an answer and clarification, as we do not agree with the content.
Fagron has started with Nailner in Belgium in Oct. 2008. Our agreement, effective Janaury 1st 2009 has been renewed on 31.05.2012, for a period of 5 years, starting 01.01.2013, ending 31.12.2017.
Fagron commits and intends to commit to its obligations.
Whilst having a change in Sales force coverage, as I explained you during our January 17th meeting, we have also expressed our commitment to Nailner.
Let there be no misunderstanding on this.
I confirm now this commitment.
(…)”
2.17.
YouMedical heeft bij brief van haar advocaat [NAAM]13 september 2013 aan Fagron verzocht om uiterlijk op 20 september 2013 te bevestigen dat Fagron zou meewerken aan een soepele overdracht van de distributie van Nailner aan Patch Pharma. In de brief wordt aangekondigd dat YouMedical rechtsmaatregelen zal nemen indien niet aan het genoemde verzoek wordt voldaan.
2.18.
De director legal affairs van Arseus, [naam 4], heeft bij brief van 29 september 2013 op de brief van de advocaat [NAAM]. In deze brief staat voor zover van belang het volgende:
“Eerlijk gezegd is mij niet geheel duidelijk wat de vordering van uw cliënte behelst. Maar als uw cliënte meent dat zij aanspraak kan maken op een nieuwe – exclusieve – distributeursrelatie met Patch Pharma zonder enige verdere vergoeding, dan verneem ik graag waar uw cliënte dit op baseert. Het kan in ieder geval niet zo zijn dat dit is toegezegd door Fagron. Daarvan is mij in ieder geval niet gebleken, en namens Fagron N.V. wordt een zodanige relatie ten stelligste betwist.
(…)
Voor de goede orde verklaar ik hierbij namens Fagron dat zij bereid is om de overeenkomst met YouMedical (…) ten volle na te komen, zodat uw cliënte gerust kan zijn dat haar belangen ten volste zullen worden behartigd. (…)”
2.19.
YouMedical heeft bij verzoekschrift van 30 september 2013 aan deze rechtbank verzocht om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.
2.20.
Op 7 november 2013 heeft Fagron bij YouMedical twee orders geplaatst, een order voor 25.000 stuks Nailner en een order voor 50.000 stuks Nailner. In de order betreffende 25.000 Nailner stuks schreef Fagron: “Delivery: ASAP”. In de order betreffende 50.000 stuks Nailner schreef zij:
“Delivery:
upon mutual agreement
No delivery shall be accepted unless mutually agreed upon.”
2.21.
[naam 3] heeft bij e-mail van 11 november 2013 aan Fagron bericht dat YouMedical de (op dat moment enkel bij [naam 3] bekende) order van 7 november 2013 van 25.000 stuks Nailner niet zou uitvoeren omdat de Distributieovereenkomst zou eindigen per 31 december 2013 en YouMedical niet in staat was om vóór 1 januari 2014 nog 25.000 stuks Nailner te leveren. In de e-mail is aangeboden om 1.900 stuks Nailner te leveren op een termijn van zes weken.
2.22.
Bij brief van 12 december 2013 heeft YouMedical aan Fagron meegedeeld de Distributieovereenkomst wegens niet-voldoening aan de minimumafnameverplichting (voorwaardelijk) op te zeggen tegen 15 januari 2014.
2.23.
Op 20 januari 2014 heeft Fagron YouMedical gedagvaard in kort geding. In het kort geding vorderde Fagron – kort gezegd – een bevel aan YouMedical om de Distributieovereenkomst tot eind 2017 na te komen. Bij vonnis van 18 februari 2014 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering afgewezen. Het Hof Amsterdam heeft bij arrest van 16 december 2014 het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en het in hoger beroep door Fagron anders gevorderde afgewezen.
2.24.
Op 20 mei 2014 heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden aan de zijde van YouMedical waarbij [naam 2], [naam 1] en [naam 3] als getuigen zijn gehoord. Er heeft geen tegenverhoor plaatsgevonden. Het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor van 20 mei 2014 is in dit geding door Fagron overgelegd.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
YouMedical c.s. vorderen in conventie, na vermindering van eis, – samengevat – dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart:
( i) dat de Distributieovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd per 31 december 2013 althans per 15 januari 2014, en dat ter zake noch door YouMedical noch door Patch Pharma enige vergoeding, hetzij in geld hetzij in natura hetzij anderszins, aan Fagron is verschuldigd; en
(ii) dat Fagron tegenover YouMedical heeft gehandeld in strijd met de door haar tegenover YouMedical te betrachten redelijkheid en billijkheid, door aan de, als gevolg van een door haar (Fagron) c.q. Arseus genomen strategische beslissing om te stoppen met OTC-producten, noodzakelijk geworden voortijdige beëindiging van de Distributieovereenkomst de voorwaarde van de betaling van een geldelijke vergoeding te verbinden;
2. Fagron veroordeelt tot betaling aan YouMedical van:
( a) € 118.505,-- (exclusief btw) wegens niet voldoen aan de minimumafnameverplichting onder de Distributieovereenkomst met betrekking tot het jaar 2012, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 februari 2013 althans vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van voldoening;
( b) € 118.367,-- (exclusief btw) wegens niet voldoen aan de minimumafnameverplichting onder de Distributieovereenkomst met betrekking tot het jaar 2013, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2013 althans vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van voldoening;
( c) de nakosten en
( d) de kosten van deze procedure.
3.2.
Aan deze vorderingen leggen YouMedical c.s. kort gezegd het volgende ten grondslag. Tussen YouMedical en Fagron is overeengekomen dat de Distributieovereenkomst eindigde per 31 december 2013. Er is niet overeengekomen dat Fagron in het kader van die beëindiging een vergoeding zou ontvangen van YouMedical of van een opvolgend distributeur. YouMedical c.s. beroepen zich in dat verband onder meer op hetgeen door [naam 1] en [naam 2] besproken is tijdens de lunchbespreking van 17 januari 2013. [naam 2] heeft in dat gesprek meegedeeld dat op het niveau van de aandeelhouder van Fagron, Arseus, besloten was tot een strategiewijziging welke mede inhield dat gestopt werd met de distributie van onder meer Nailner. Verder heeft [naam 2] toen meegedeeld dat het gevolg van het besluit van Arseus was dat de Distributieovereenkomst voortijdig diende te eindigen en dat YouMedical op zoek moest naar een nieuwe distributeur. [naam 2] heeft in dat gesprek laten weten dat Fagron in verband met de voortijdige beëindiging van de Distributieovereenkomst een vergoeding wenste te ontvangen. [naam 1] heeft daarop meteen duidelijk gemaakt dat YouMedical niet bereid was om een dergelijke vergoeding te betalen en dat in de Distributieovereenkomst ook expliciet bepaald is dat bij beëindiging van de overeenkomst geen recht bestaat op enige vergoeding. YouMedical c.s. beroepen zich verder onder meer op de e-mail van [naam 1] aan [naam 2] van 4 maart 2013. Korte tijd na verzending van die e-mail heeft [naam 2] telefonisch aan [naam 1] laten weten dat Fagron er de voorkeur aan gaf om de Distributieovereenkomst per 31 december 2013 te laten eindigen. [naam 2] heeft daarbij niet meer gesproken over de betaling van een vergoeding. In het telefoongesprek van 28 mei 2013 heeft [naam 2] bevestigd dat de overeenkomst per 31 december 2013 eindigde. YouMedical c.s. beroepen zich tevens op de houding van Fagron na 17 januari 2013 waaruit blijkt dat Fagron niet heeft gehandeld alsof de Distributieovereenkomst na 31 december 2013 zou voortduren omdat Fagron amper activiteiten heeft ontwikkeld en niet tijdig of niet reageerde op de verzoeken van YouMedical om vooruitzichten en cijfers over 2013 te verstrekken. Uit die feitelijke gang van zaken na 17 januari 2013 blijkt eens te meer dat Fagron feitelijk al afscheid had genomen, aldus steeds YouMedical c.s.
3.3.
Fagron voert verweer. Zij betwist dat tussen partijen is overeengekomen dat de Distributieovereenkomst voortijdig zou eindigen. YouMedical zou sinds de lunchbespreking van 17 januari 2013 geweten hebben dat Fagron voor een overdracht van de distributie van Nailner een geldelijke vergoeding wilde ontvangen. Fagron voert aan dat zij de betaling van een vergoeding altijd als voorwaarde heeft gesteld voor een voortijdige beëindiging van de Distributieovereenkomst. De vergoeding zou betaald dienen te worden door YouMedical of door de opvolgend distributeur. De reden dat Fagron een vergoeding verlangde is dat zij aanzienlijk meer marketinginspanningen had verricht dan waartoe zij contractueel verplicht was. Dankzij de inspanningen van Fagron heeft Nailner in korte tijd bekendheid verkregen bij apothekers en consumenten en is Nailner uitgegroeid tot marktleider. [naam 2] heeft in onder meer het gesprek van 17 januari 2013 ook duidelijk gemaakt dat Fagron de bestaande afspraken zou respecteren. Fagron voert aan dat zij in het geval dat geen overeenstemming bereikt kon worden over de betaling van een vergoeding, de Distributieovereenkomst gewoon wilde uitdienen, aldus steeds Fagron.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Fagron vordert in reconventie – samengevat – dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
( i) -
primair
: de Distributieovereenkomst ontbindt voor zover deze nog niet is uitgevoerd; voor recht verklaart dat Fagron zal zijn bevrijd van afname en betaling van de op 7 november 2013 bestelde Nailner-producten; YouMedical veroordeelt om aan Fagron te betalen de schade ex artikel 6:277 BW, bestaande uit € 1.288.000 met wettelijke rente en verdere schadevergoeding op te maken bij staat;
-
subsidiair
: voor recht verklaart dat Fagron door omzetting ex artikel 6:87 BW bevrijd is van haar verplichtingen uit de Distributieovereenkomst; YouMedical veroordeelt om aan Fagron te betalen de schade ex artikel 6:74 BW, bestaande uit € 1.288.000 met wettelijke rente en verdere schadevergoeding op te maken bij staat;
(ii) YouMedical c.s. beveelt om een in de eis van reconventie nader aangeduide mededeling te publiceren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
(iii) YouMedical veroordeelt tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 9.550, vermeerderd met wettelijke rente;
(iv) Patch Pharma veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.
3.6.
YouMedical c.s. voeren verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.	De beoordeling
in conventie
Vordering 1(i)
4.1.
YouMedical c.s. baseren hun vordering op de stelling dat tussen YouMedical en Fagron (onvoorwaardelijk) overeengekomen is dat de Distributieovereenkomst per 31 december 2013 eindigde. Fagron betwist dat overeengekomen is dat de Distributieovereenkomst per eind 2013 eindigde. Volgens Fagron heeft zij voor het tussentijds beëindigen van de overeenkomst de betaling van een vergoeding door YouMedical of de opvolgend distributeur altijd als voorwaarde gesteld in die zin dat de Distributieovereenkomst zonder een dergelijke vergoeding zou doorlopen.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat er over een dergelijke vergoeding nooit overeenstemming heeft bestaan. Ter beoordeling staat derhalve enkel of (niettemin) als vaststaand kan worden aangenomen dat tussen partijen overeengekomen is dat de Distributieovereenkomst per 31 december 2013 eindigde, zoals YouMedical c.s. stellen. De rechtbank stelt in dat kader voorop dat het antwoord op die vraag afhankelijk is van hetgeen partijen over een weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden. Zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen volgens het systeem van de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) besloten liggen in een of meer gedragingen (zie onder meer HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213). De rechtbank acht in dit kader het navolgende van belang.
4.3.
Fagron betwist niet dat [naam 1] en [naam 2] tijdens de lunchbespreking van 17 januari 2013 hebben gesproken over voortijdige beëindiging van de Distributieovereenkomst als gevolg van een voorgenomen strategiewijziging van Arseus. Evenmin betwist Fagron dat toen is gesproken over het zoeken naar een vervangende distributeur.
4.4.
Vaststaat, blijkens de e-mails van 21 januari 2013 en 4 februari 2013, dat YouMedical met medeweten van Fagron op zoek ging naar een nieuwe distributeur. Verder staat vast dat [naam 1] op 4 maart 2013 een e-mail heeft gezonden aan [naam 2] waarin hij ingaat op hetgeen besproken is tijdens de lunchbespreking van 17 januari 2013. In de e-mail vermeldt [naam 1], kort gezegd, dat hij uit het besprokene heeft begrepen dat Arseus gaat stoppen met alle over the counter-producten en dat de conclusie was dat Fagron moest stoppen met onder meer Nailner. In de e-mail vermeldt [naam 1] dat partijen een overstap (“switch”) kunnen laten plaatsvinden ofwel binnen de komende vier weken ofwel na het verkoopseizoen “as per December 2013”.
4.5.
Niet gebleken is dat hetgeen vermeld is in deze e-mail van 4 maart 2013, in het kort op die e-mail volgende telefoongesprek tussen [naam 1] en [naam 2] door [naam 2] is weersproken. [naam 2] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor over het desbetreffende telefoongesprek verklaard: “
Tijdens dat telefoongesprek hebben wij niet gesproken over partijen die de distributie van Nailner eventueel konden overnemen of over het feit dat Fagron zou stoppen met het op de markt brengen van Nailner
”. Fagron stelt slechts dat als er in het desbetreffende telefoongesprek al iets concreets zou zijn afgesproken, dat slechts is dat in ieder geval niet vóór het verkoopseizoen zou worden overgedragen.
4.6.
Verder is van belang dat de stelling van YouMedical c.s. dat [naam 2] in het telefoongesprek van 28 mei 2013, waaraan verder [naam 1] en [naam 3] deelnamen, heeft bevestigd dat de Distributieovereenkomst per 31 december 2013, althans na de zomer zou eindigen, strookt met hetgeen [naam 1] en [naam 3] in het voorlopig getuigenverhoor hebben verklaard. Ter onderbouwing van haar betwisting dat [naam 2] in dat gesprek bevestigd heeft dat de overeenkomst zou eindigen, wijst Fagron erop dat [naam 2] in het voorlopig getuigenverhoor over het telefoongesprek van 28 mei 2013 heeft verklaard:
“Aan de hand van dat gesprek vermoedde ik dat [naam 1] onder de indruk verkeerde dat Fagron zou stoppen met Nailner per eind 2013, maar dat is nooit zo afgesproken. Ik vermoedde dit omdat [naam 1] tijdens dit gesprek boos werd toen ik hem onder de aandacht bracht dat Fagron wilde stoppen met Nailner indien zij een compensatievergoeding zou ontvangen en dat zij de distributie van Nailner wilde voortzetten via haar eigen merk verkoopteam indien zij geen compensatievergoeding zou verkrijgen. Ik heb nooit met de heer [naam 1] gesproken over beëindiging van de distributie zonder vergoeding voor Fagron.”
4.7.
Het eerste deel van deze passage onderschrijft naar het oordeel van de rechtbank echter veeleer het standpunt van YouMedical c.s. Klaarblijkelijk was [naam 2] op de hoogte van hetgeen [naam 1] uit zijn verklaringen had afgeleid (beëindiging van de distributierelatie). Waar [naam 2] verklaart dat hij in dit telefoongesprek onder de aandacht heeft gebracht dat Fagron (kort gezegd) alleen wilde stoppen met Nailner als zij een compensatievergoeding zou ontvangen, vindt zijn verklaring geen steun in andere bewijsmiddelen.
4.8.
Vaststaat verder dat een voor 23 juli 2013 geplande dinerafspraak tussen [naam 1] en [naam 2] met als onderwerp Nailner nog diezelfde dag door de secretaresse van [naam 2] is geannuleerd, dat [naam 1] niet heeft meegewerkt aan een vervolgens van de zijde van YouMedical gewenste conference call en dat [naam 2] niet heeft gereageerd op de uitnodiging voor nader contact in de e-mail van [naam 1] van 5 augustus 2013. Fagron heeft in dit geding geen overtuigende verklaring gegeven waarom [naam 2] onbereikbaar was voor YouMedical.
4.9.
Ook overigens heeft Fagron niet gehandeld alsof de Distributieovereenkomst na 31 december 2013 nog zou voortduren. Uit de door YouMedical c.s. overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt dat er in de periode van 1 maart 2013 tot en met 14 augustus 2013 van de zijde van YouMedical herhaaldelijk bij Fagron aangedrongen is op nakoming van de contractuele verplichting tot verstrekking van ramingen (“forecasts”) . Het gaat daarbij om ramingen van het aantal stuks Nailner dat Fagron bij YouMedical zou afnemen. De Distributieovereenkomst bepaalt dat Fagron verplicht is om elk jaar uiterlijk op 31 december een raming voor het komende kalenderjaar te verstrekken en voorts om elke maand een nadere raming (“rolling forecast”) te verstrekken (artikelen 11.2 en 12 van de Distributieovereenkomst). De rechtbank stelt vast dat Fagron, ondanks de herhaaldelijke verzoeken daartoe van de zijde van YouMedical, voor 2013 niet aan deze verplichtingen heeft voldaan. Het verweer van Fagron dat – kort gezegd – men niet gewend was dat de forecasts zo strikt werden gehandhaafd en dat partijen dat in het verleden ook niet deden, wordt verworpen. Uit de hiervoor genoemde e-mailcorrespondentie tussen YouMedical en Fagron blijkt namelijk dat er van de zijde van YouMedical herhaaldelijk op aangedrongen is dat Fagron haar contractuele verplichtingen op dit punt (alsnog) zou naleven, en dat YouMedical Fagron daartoe ook ruim de tijd heeft gegeven. Hoe in het verleden werd gehandeld, is in zoverre dan ook niet meer van belang.
4.10.
YouMedical c.s. hebben verder toegelicht dat het verkoopseizoen voor Nailner loopt vanaf het voorjaar tot ongeveer eind september, dit omdat het product (waarmee kalknagels worden behandeld) vooral verkocht wordt als het mooi weer is. Tussen partijen is niet in geschil dat Fagron op grond van de Distributieovereenkomst voor 2013 een minimumafnameverplichting had van 75.000 stuks. Op 1 maart 2013 heeft Fagron 25.000 stuks Nailner bij YouMedical besteld. Fagron heeft geen verdere order geplaatst totdat zij op 7 november 2013, derhalve ruimschoots na het einde van het verkoopseizoen en toen bij haar bekend was dat YouMedical een andere distributeur had gevonden, twee verdere orders plaatste. De rechtbank onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat Fagron niet de indruk heeft kunnen wegnemen dat deze handelwijze slechts is gevolgd om haar standpunt dat er geen overeenstemming was bereikt over beëindiging van de Distributieovereenkomst kracht bij te zetten. Ook de tekst in de order van 50.000 stuks Nailner is daarvoor een aanwijzing.
4.11.
Pas nadat [naam 1] op 9 september 2013 aan [naam 2] had laten weten dat YouMedical een andere distributeur had gevonden voor de distributie van Nailner, heeft Fagron zich schriftelijk tegen de gang van zaken verzet.
4.12.
Samenvattend komt de rechtbank tot de slotsom dat in de gedragingen van Fagron tot 9 september 2013 besloten ligt dat zij instemde met een beëindiging per 31 december 2013. Op de gronden zoals hiervoor vermeld dient dan ook als vaststaand te worden aangenomen dat YouMedical en Fagron overeengekomen zijn dat de Distributieovereenkomst per 31 december 2013 eindigde en dat ter zake van die beëindiging noch door YouMedical noch door Patch Pharma aan Fagron enige vergoeding verschuldigd is.
4.13.
Dit betekent dat de door YouMedical c.s. met vordering 1(i) gevorderde verklaring voor recht toegewezen dient te worden. De rechtbank zal in het dictum van dit vonnis voor recht verklaren dat de Distributieovereenkomst rechtsgeldig geëindigd is per 31 december 2013 en dat ter zake van die beëindiging noch door YouMedical noch door Patch Pharma enige vergoeding, hetzij in geld hetzij in natura of anderszins, verschuldigd is. Gelet op het voorgaande, behoeft niet meer ingegaan te worden op de (subsidiaire) stelling van YouMedical c.s. dat de Distributieovereenkomst door opzegging geëindigd is per 15 januari 2014.
Vordering 1(ii)
4.14.
Niet is in te zien welk voldoende belang YouMedical c.s. hebben bij hun vordering tot verklaring voor recht dat Fagron gehandeld heeft in strijd met de door haar jegens YouMedical in acht te nemen redelijkheid en billijkheid (vordering 1(ii)). YouMedical c.s. hebben hun vordering op dit punt ook niet nader toegelicht. Vordering 1(ii) zal dan ook worden afgewezen.
Vorderingen 2(a) en 2(b)
4.15.
YouMedical vordert tevens de betaling van vergoedingen wegens het niet voldoen aan de minimumafnameverplichtingen onder de Distributieovereenkomst voor de jaren 2012 en 2013. Deze vordering betreft, naar Fagron blijkens haar proceshouding begrepen heeft, de betaling van vervangende schadevergoeding wegens wanprestatie.
4.16.
YouMedical stelt dat Fagron voor het jaar 2012 verplicht was tot afname van 100.000 stuks Nailner en dat zij in 2012 slechts 49.998 stuks heeft afgenomen. YouMedical heeft als gevolg daarvan schade geleden ter grootte van € 118.505,--, aldus YouMedical.
4.17.
Fagron betwist niet dat zij voor 2012 een minimumafnameverplichting had van 100.000 stuks Nailner en dat zij in dat jaar slechts 49.998 stuks heeft afgenomen. Volgens Fagron hadden partijen de prestaties over 2012 echter al lang afgesloten. Fagron heeft aangevoerd dat zij ter zake nooit eerder in gebreke is gesteld en dat zij ook nooit anderszins gewezen is op eventuele gevolgen die YouMedical zou verbinden aan het niet voldoen aan de minimumafnameverplichting. YouMedical zou derhalve ook niet voldaan hebben aan haar klachtplicht ex artikel 6:89 BW. Ook de redelijkheid en billijkheid verzetten zich op grond van voornoemde omstandigheden tegen het toekennen van schadevergoeding, aldus Fagron.
4.18.
Het verweer van Fagron voor het jaar 2012 slaagt. Niet gesteld of gebleken is dat YouMedical op enig moment voor het uitbrengen van de dagvaarding in deze procedure op 7 februari 2014, aan Fagron te kennen heeft gegeven dat zij (mogelijk) schadevergoeding zou verlangen wegens het niet voldoen aan de minimumafnameverplichting voor 2012. Gelet op de gesprekken en correspondentie tussen YouMedical en Fagron in 2013, waarbij de contractuele verplichtingen van Fagron aan de orde zijn gekomen, heeft Fagron terecht aangevoerd dat YouMedical door pas ruim dertien maanden na het einde van jaar 2012 daarover te klagen geen aanspraak meer kan maken op schadevergoeding. Vordering 2(a) zal dan ook worden afgewezen.
4.19.
Het staat als niet betwist vast dat Fagron op grond van de Distributieovereenkomst voor het jaar 2013 verplicht was tot afname van minimaal 75.000 stuks Nailner. Op grond van Annex III van het Addendum moesten de desbetreffende producten in 2013 worden besteld en geleverd. YouMedical verwijzen ter onderbouwing van deze verplichting verder op de e-mail van [naam 3] aan (onder andere) [naam 2] van 20 maart 2012. Fagron heeft in 2013 slechts 25.056 stuks Nailner afgenomen. YouMedical heeft als gevolg daarvan schade geleden ter grootte van € 118.367,--, aldus steeds YouMedical.
4.20.
Fagron betwist dat zij voor het jaar 2013 niet aan haar afnameverplichting heeft voldaan. YouMedical heeft de twee orders van 7 november 2013 voor in totaal 75.000 stuks ten onrechte niet meegerekend, aldus Fagron. Fagron voert in dit verband aan dat uit de artikelen 11.1 en 17.2 sub (i) van de Distributieovereenkomst blijkt dat de desbetreffende producten in 2013 moesten worden besteld, maar niet dat deze ook in 2013 moesten worden geleverd en dat het Addendum op dit punt geen wijziging van de overeenkomst behelst. Bovendien heeft YouMedical in het verleden ervan blijk gegeven bestelde producten binnen een termijn van zes weken te kunnen leveren. Fagron beroept zich verder onder meer op schending van de klachtplicht ex artikel 6:89 BW, het ontbreken van een ingebrekestelling, toepassing van een billijkheidscorrectie, schuldeisersverzuim of eigen schuld ex artikel 6:101 BW en op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
4.21.
Annex III van het Addendum bij de Distributieovereenkomst vermeldt bij de aanduiding van de minimumafnameverplichtingen voor de jaren 2013 t/m 2017  “Units ordered and delivered”. Voor de beantwoording van de vraag hoe een in een schriftelijk contract opgenomen bepaling als deze dient te worden uitgelegd, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Toepassing van deze maatstaf brengt mee dat Annex III van het Addendum aldus uitgelegd moet worden dat de minimumafnameverplichting inhoudt dat het aantal stuks Nailner in het desbetreffende kalenderjaar moest worden besteld en geleverd. Daarbij is van belang dat de e-mail van [naam 3] aan onder andere [naam 2] van 20 maart 2012 als een van de drie ‘key elements’ van het Addendum vermeldt: “
Min volumes ordered and delivery per year
”, en dat in aansluiting daarop wordt vermeld: “
After we receive your purchase order of 50.000 units Nailner Repair with delivery in June 2012, we are willing to sign enclosed addendum.
” Het gegeven dat in de artikelen 11.1 en 17.2 sub (i) van de Distributieovereenkomst gesproken wordt van het aantal stuks Nailner dat ‘gekocht’ is, leidt niet tot een ander oordeel. De genoemde bepalingen nemen niet weg dat partijen de nadien tussen hen in Annex III van het Addendum vastgelegde regeling omtrent de minimumafnameverplichting, in redelijkheid aldus mochten en dienden te begrijpen dat de afnameverplichting voor 2013 betrekking had op het aantal stuks Nailner dat in dat kalenderjaar zowel besteld als geleverd moest worden. Feiten of omstandigheden die tot een andere uitleg nopen, zijn niet door Fagron gesteld.
4.22.
YouMedical wijst er terecht op dat Fagron ingevolge artikel 12 van de Distributieovereenkomst rekening diende te houden met een levertijd van drie maanden, zodat zij niet gehouden was de producten te leveren die op 7 november 2013 werden besteld. Fagron verweert zich met de stelling dat YouMedical in het verleden verschillende malen in staat was om de bestelde producten op een termijn van circa zes weken te leveren en dat zij derhalve daartoe ook nu in staat moest worden geacht. Dit verweer wordt verworpen. Daargelaten dat YouMedical tot levering op die korte termijn contractueel niet verplicht was, heeft zij onvoldoende betwist gesteld dat zij daartoe niet in staat was. Fagron had immers – zoals eerder is overwogen – voor het jaar 2013 niet voldaan aan haar contractuele verplichting tot het verstrekken van ramingen (‘forecasts’), en die verplichting diende er juist (mede) toe om YouMedical in staat te stellen om bestelde producten tijdig te kunnen leveren. De rechtbank verwerpt om deze redenen het verweer dat de bestellingen van 7 november 2013 meegerekend dienen te worden voor de beantwoording van de vraag of voldaan is aan de minimumafnameverplichting voor 2013. Derhalve staat vast dat Fagron in 2013 (slechts) 25.056 stuks Nailner heeft afgenomen.
4.23.
Daarmee staat tevens vast dat Fagron voor 2013 niet heeft voldaan aan haar contractuele verplichting tot afname van ten minste 75.000 stuks Nailner en dat Fagron is tekortgeschoten in de nakoming van de Distributieovereenkomst. YouMedical stelt terecht dat het nakomen van de minimumafnameverplichting voor 2013 na afloop van dat kalenderjaar blijvend onmogelijk is, en dat een ingebrekestelling om die reden niet vereist is. YouMedical kan in beginsel dan ook aanspraak maken op betaling van vervangende schadevergoeding. YouMedical heeft gemotiveerd gesteld dat haar schade  € 118.367,-- bedraagt. De hoogte van dit schadebedrag als zodanig, zoals nader gespecificeerd in het rapport van Duff & Phelps van 2 december 2014, is door Fagron onvoldoende gemotiveerd betwist.
4.24.
De rechtbank constateert dat Fagron in 2013 aanzienlijk minder stuks Nailner heeft afgenomen dan waartoe zij verplicht was. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat YouMedical vergoeding verlangt van schade die geleden is doordat niet voldaan is aan de minimumafnameverplichting voor 2013. Nu er van de zijde van YouMedical in de periode van maart 2013 tot augustus 2013 herhaaldelijk is aangedrongen op de verstrekking van ramingen over de afname van Nailner in 2013, en YouMedical Fagron in elk geval in de brief van 12 december 2013 al gewezen heeft op de minimumafnameverplichting voor 2013, kan ook niet gezegd worden dat YouMedical in dit opzicht niet voldaan heeft aan een op haar rustende (klacht)plicht. De rechtbank verwerpt voorts het verweer dat er een billijkheidscorrectie dient te worden toegepast vanwege een voordeel dat YouMedical gehad zou hebben door de mogelijkheid tot doorverkoop van producten die Fagron besteld heeft maar niet geleverd heeft gekregen. Van een dergelijke mogelijkheid tot doorverkoop is niet gebleken, terwijl Fagron het desbetreffende verweer ook niet nader heeft toegelicht. Er zijn verder geen gronden om aan te nemen dat YouMedical (mede) schuld heeft aan het ontstaan van de schade of de omvang van de schade, of dat YouMedical de nakoming van de Distributieovereenkomst gefrustreerd heeft. Ook het verweer dat een billijkheidscorrectie toegepast dient te worden of dat sprake is van schuldeisersverzuim of eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW, wordt derhalve tevergeefs gevoerd.
4.25.
De rechtbank zal vordering 2(b) dan ook toewijzen voor het bedrag van
€ 118.367,--.  Aangezien nakoming van de minimumafnameverplichting voor 2013 na afloop van dat kalenderjaar blijvend onmogelijk was, zal de wettelijke rente over dat schadebedrag, zoals subsidiair gevorderd, worden toegewezen voor de periode vanaf de dag van dagvaarding (7 februari 2014).
Vorderingen 2(c) en 2(d)
4.26.
De vordering tot betaling van nakosten zal worden toegewezen op de wijze als vermeld in het dictum (vordering 2(c)). Fagron zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van dit geding (vordering 2(d)). Bij de vaststelling van de proceskostenveroordeling is rekening gehouden met de kosten van het voorlopig getuigenverhoor. De kosten aan de zijde van YouMedical c.s. worden, op grond van het toe te wijzen gedeelte van de vordering, aldus begroot op:
Griffierecht	€ 3.829,--
Explootkosten	€    212,52 (€ 77,52 + € 135,--)
Salaris advocaat	€ 4.263,--  (drie punten x tarief € 1.421,--)
Getuigentaxe
€    189,--
Totaal		€ 8.493,52
in reconventie
4.27.
Partijen hebben hun stellingen in conventie mede ten grondslag gelegd aan hun vorderingen en verweren in reconventie. Op de gronden zoals vermeld bij de beoordeling in conventie, dient ook in reconventie als vaststaand te worden aangenomen dat YouMedical en Fagron overeengekomen zijn dat de Distributieovereenkomst per 31 december 2013 eindigde en dat ter zake van die beëindiging noch door YouMedical noch door Patch Pharma aan Fagron enige vergoeding verschuldigd is. Verder dient op de gronden zoals vermeld bij de beoordeling in conventie, als vaststaand aangenomen te worden dat YouMedical niet tekortgeschoten is in de nakoming van de Distributieovereenkomst door de 75.000 stuks Nailner die Fagron op 7 november 2013 bestelde, niet meer te leveren voordat de overeenkomst per eind december 2013 eindigde. Fagron heeft in reconventie geen bewijs aangeboden van voldoende concrete stellingen welke tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het bewijsaanbod wordt om die reden gepasseerd. Uit deze vaststellingen volgt reeds dat de vorderingen van Fagron in reconventie niet toewijsbaar zijn. Hetgeen partijen voor het overige in reconventie hebben aangevoerd behoeft hier om die reden geen bespreking.
4.28.
Fagron zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van het geding in reconventie. De kosten aan de zijde van YouMedical c.s. worden begroot op € 3.211,-- (2 punten x tarief € 3.211,-- x 0,5).
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat de Nailner Distributieovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd per 31 december 2013 en dat ter zake noch door YouMedical noch door Patch Pharma enige vergoeding, hetzij in geld hetzij in natura hetzij anderszins, aan Fagron is verschuldigd,
5.2.
veroordeelt Fagron tot betaling aan YouMedical van een bedrag van € 118.367,- (honderd achttienduizend driehonderdzevenenzestig euro) (exclusief btw), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 7 februari 2014 tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Fagron in de proceskosten, aan de zijde van YouMedical tot op heden begroot op € 8.493,52 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt Fagron tot betaling aan YouMedical van de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Fagron niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
verklaart de veroordelingen in 5.2, 5.3 en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.7.
wijst het gevorderde af,
5.8.
veroordeelt Fagron in de proceskosten, aan de zijde van YouMedical c.s. begroot op € 3.211,--
5.9.
verklaart de proceskostenveroordeling in 5.8 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Korsten - Krijnen, mr. B. van Berge Henegouwen en mr. A.A.J. Smelt en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2015.
*