ECLI:NL:RBNNE:2013:7941
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/123989 / HA ZA 12-374
Vonnis van 11 december 2013
in de zaak van
MR. [NAAM][A]
,
kantoorhoudende te Heerenveen,
eiser,
advocaat: mr. R.M. Goudberg te Heerenveen,
tegen
[B]
,
wonende te[woonplaats],
gedaagde,
advocaat: mr. D. Beljon te Amsterdam.
Partijen zullen hierna "de curator" en "[B]" genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek tevens akte vermeerdering van eis
de conclusie van dupliek
de akte van de curator.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
2
De feiten
In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1.
[B] en [A] zijn op [datum] met elkaar gehuwd. Ter gelegenheid van hun (voorgenomen) huwelijk hebben zij op [datum] een akte huwelijkse voorwaarden laten verlijden. In deze akte is onder meer bepaald:
UITSLUITING GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN
Artikel 1
Tussen de echtgenoten zal geen huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen bestaan.
AANSPRAKELIJKHEID VOOR SCHULDEN
Artikel 2
Voor de schulden van ieder der echtgenoten is aansprakelijk degene die de desbetreffende schuld heeft doen ontstaan. Voor schulden aangegaan ten behoeve van de gewone gang van de huishouding zijn beide echtgenoten voor het geheel aansprakelijk.
(…)
JAARLIJKSE VERREKENING OVERGESPAARDE INKOMSTEN
Artikel 7
1. Partijen verplichten zich jegens elkaar jaarlijks ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun inkomsten uit arbeid niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding of op andere wijze gelijkelijk aan beiden ten goede is gekomen. Onder inkomsten uit arbeid worden begrepen winst uit onderneming, periodieke uitkeringen voor de verwerving waarvan aftrek inkomstenbelasting werd genoten alsmede de uitkeringen welke geacht moeten worden in de plaats te treden van inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen en pensioenen.
2. De verrekening geschiedt doordat de verrekenplichtige partij binnen drie maanden na afloop van een kalenderjaar een zodanig bedrag uitkeert aan de andere partij, dat daardoor per saldo ieder van partijen de helft geniet van de niet bestede inkomsten als bedoeld in lid 1 van dit artikel.
(…)
4. Het recht verrekening te vorderen vervalt na verloop van twee jaar, onverminderd de bevoegdheid van de verrekenplichtige echtgenoot uitkeringen terzake van verrekening te doen.
(…)
7. De verrekening geschiedt in beginsel door uitkering van geld. Het bedrag is onmiddellijk opeisbaar.
(…)
VERGOEDINGEN
Artikel 10
1. In alle gevallen waarin tussen de echtgenoten een vermogensverschuiving plaatsvindt die leidt tot een vermogensachteruitgang van één van beiden, ontstaat voor laatstbedoelde echtgenoot een recht op vergoeding ten bedrage van de verrijking van de ander, tenzij uitdrukkelijk anders werd overeengekomen.
(…)
2.2.
[A] en [B] zijn (met terugwerkende kracht) met ingang van 1 januari 1993 een (man/vrouw) vennootschap onder firma aangegaan, handelend onder de naam "Klus- en Montagebedrijf [A]". Naast vennoot in deze VOF was [B] destijds tevens (part-time) werkzaam als bejaardenverzorgster.
2.3.
Op 6 november 1995 hebben [A] en [B] in gezamenlijke eigendom verkregen de woning aan de [adres] voor een bedrag van
fl. 260.000,-. Op deze woning rustte een hypotheekschuld van fl. 500.000,-.
2.4.
Op 30 november 1995 hebben [B] en [A], ieder voor zich en in hun hoedanigheid van vennoten van de VOF, een bedrijfsgebouw met woonhuis en grond aan de [adres] verkocht voor een totaalbedrag van fl. 725.000,-.
2.5.
[A] is per 15 maart 1996 een vennootschap onder firma aangegaan met de heer [C]. De VOF handelde onder de naam "Fa Bouwbedrijf [A]".
2.6.
[B] heeft op 4 juni 1999 in eigendom verkregen een perceel grond aan het [adres] te [plaats] voor een bedrag van fl. 690.000,-. Op dezelfde datum heeft [B] ter zake van dit perceel grond hypothecaire zekerheid aan Rabobank verleend voor een bedrag van fl. 1.200.000,- in verband met een zowel aan [B] als aan [A] door Rabobank verschaft (overbruggings)krediet ten bedrage van fl. 1.170.000,-.
2.7.
[B] en [A] hebben op 1 maart 2000 hun (sub r.o. 2.3. genoemde) woning aan de [adres] verkocht voor een bedrag van fl. 1.400.000,-. Met deze verkoopopbrengst hebben zij het hiervoor bedoelde (overbruggings)krediet afgelost.
2.8.
[B] heeft in 2000 ten gunste van Rabobank op de woning aan het [adres] te [plaats] een tweetal hypotheken gevestigd ter zake van geldleningen aan zowel [A] als [B] voor een bedrag van fl. 1.150.000,-. Daarnaast is op deze woning door [A] nog een hypotheekrecht ten behoeve van Rabobank gevestigd voor een bedrag van fl. 200.000,-.
2.9.
Op of omstreeks 17 augustus 2000 hebben [A] en [C] de (sub r.o. 2.5. genoemde) vennootschap onder firma VOF Fa Bouwbedrijf [A] beëindigd. Op 20 februari 2001 heeft [A] met terugwerkende kracht per 1 september 2000 de besloten vennootschap Bouwbedrijf [A] BV opgericht en heeft [A] de activa van de ontbonden vennootschap onder firma aan Bouwbedrijf [A] BV overgedragen.
2.10.
[B] heeft op 30 mei 2001 in eigendom verkregen, voor een bedrag van
fl. 550.000,-, diverse onroerende zaken aan de [adres], bestaande uit een woning met kavel, alsmede een daarnaast gelegen perceel grasland, voor een bedrag van fl. 83.250,-, derhalve voor een totaalbedrag van € 633.250,-. De (financiering van de) aankoop van de woning c.a. heeft plaatsgevonden door middel van een door zowel [A] als [B] van Rabobank verkregen financiering voor een bedrag van fl. 700.000,-, waarvoor door [B] een recht van hypotheek op deze woning ten gunste van Rabobank is gevestigd.
2.11.
Bouwbedrijf [A] BV is op 18 oktober 2001 door de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. D.C. Poiesz (hierna te noemen: mr. [NAAM]q.q.) als curator.
2.12.
Mr. [NAAM]q.q. heeft op 24 december 2001 conservatoir beslag doen leggen op de aan [B] in eigendom toebehorende woning aan het [adres] te [plaats] en de percelen aan de [adres], ter zake van een vordering uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur/onrechtmatige daad.
2.13.
[A] en [B] hebben op 1 januari 2002 de VOF Klus- en Montagebedrijf [A] beëindigd.
2.14.
Op 27 maart 2002 is - na overleg met/instemming van mr. [NAAM]q.q. - de woning aan het [adres] te [plaats] door [B] verkocht voor een bedrag van
€ 1.009.661,- (fl. 2.225.000,-). Met deze verkoopopbrengst is wederom na overleg met/instemming van mr. [NAAM]q.q. zowel de op de woning aan het [adres] te [plaats] rustende hypothecaire geldlening als de hypothecaire geldlening op de woning c.a. aan de [adres] met uitzondering van een bedrag van € 6.010,- afgelost. Nadien is laatstgenoemde hypothecaire geldlening geheel afgelost, doordat [B] het resterende bedrag van € 6.010,- heeft voldaan.
2.15.
[A] en [B] zijn op 18 augustus 2002 krachtens het in hun huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekeningsbeding alsnog tot verrekening overgegaan over de periode van 1996 tot en met 31 mei 2002.
2.16.
[B] is sinds 2002 afgekeurd voor haar werk als bejaardenverzorgster en ontvangt sindsdien een (geringe) arbeidsongeschiktheidsuitkering.
2.17.
Bij vonnis van 20 augustus 2003 heeft de rechtbank Leeuwarden op vordering van mr. [NAAM]q.q. [A] en [B] veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort in het faillissement van Bouwbedrijf [A] BV. [A] en [B] hebben hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld bij het gerechtshof Leeuwarden.
2.18.
Op 1 november 2005 heeft [B] in eigendom verkregen een perceel grasland, grenzend aan het perceel [adres], voor een koopsom van
€ 37.246,-. Inclusief kosten bedroeg het door [B] onder de notaris te storten bedrag € 40.487,46. Van dit bedrag is door [B] op 26 oktober 2005 een bedrag van
€ 40.400,- in contanten op de rekening van de notaris gestort. Het resterende gedeelte van de koopsom is door [B] per kas bij de notaris betaald.
2.19.
Op 14 november 2005 is in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar mogelijke betrokkenheid van [A] bij hennepteelt (strafrechtelijk) beslag gelegd onder [A] op een bedrag van € 39.000,-, welk bedrag zich destijds in contanten in een kluis in de woning aan de [adres] bevond. Tegen de inbeslagname van dit bedrag is op 12 maart 2009 met succes door [B] geklaagd, op grond van de stelling dat het in beslag genomen bedrag aan haar toekomt.
2.20.
Eveneens op 14 november 2005 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld naar de administratie van [A] over de periode van 1999 tot en met 2004. De bevindingen uit dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 14 augustus 2007. Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de Belastingdienst navorderingsaanslagen aan [A] opgelegd.
2.21.
In het kader van een tegen [A] ingesteld strafrechtelijk onderzoek is hij gehoord door de FIOD en heeft hij een verklaring afgelegd, die is vervat in een bij het boekenonderzoek gevoegd rapport van de Belastingdienst. Onder punt 6.1. "Opgelegde aanslagen" vermeldt dit rapport:
"De aanslagen zijn opgelegd naar aanleiding van bevindingen uit een strafrechtelijk onderzoek tegen belastingplichtige en meerdere verdachten. Hierbij is sprake van vermoedelijk witwassen; opmaken valse facturen e.d. (…) Belastingplichtige heeft toegegeven deel te hebben genomen in de exploitatie van hennepkwekerijen en aanzetten tot opmaken valse facturen. (…)"
2.22.
In de door [A] en [B] ingestelde hoger beroepsprocedure bij het gerechtshof Leeuwarden tegen het vonnis van 20 augustus 2003 (zie 2.17.) heeft het gerechtshof een deskundigenonderzoek gelast. De deskundigen hebben op 23 april 2010 hun rapport uitgebracht. In dit rapport hebben de deskundigen onder meer geconcludeerd dat Bouwbedrijf [A] BV geen projectadministratie voerde, dat van de zeven overgedragen projecten er zes verliesgevend waren, alsmede dat het onderhanden werk voor fl. 163.756,- en de goodwill voor fl. 210.000,- te hoog was gewaardeerd. Voorts hebben de deskundigen geconcludeerd dat ten tijde van de overdracht van de onderneming van Bouwbedrijf [A] BV via[A] Beheer BV aan Bouwbedrijf [A] BV laatstgenoemde op dat moment een negatief eigen vermogen had van tenminste fl. 226.000,-.
2.23.
Op 23 september 2010 heeft de verificatievergadering in het faillissement van Bouwbedrijf [A] BV plaatsgevonden. Het totaalbedrag van de ingediende (preferente en concurrente) vorderingen bedroeg toen circa € 500.000,-.
2.24.
[A] heeft bij brief aan het Openbaar Ministerie van 31 januari 2011 al zijn verklaringen in het tegen hem ingestelde strafrechtelijk onderzoek ingetrokken.
2.25.
Bij arrest van 23 augustus 2011 heeft het gerechtshof [A] veroordeeld tot betaling aan mr. [NAAM]q.q. van een bedrag van € 555.077,11, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2002 en de proceskosten. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.
2.26.
Bij arrest van 2 februari 2012 heeft het gerechtshof Leeuwarden [A] failliet verklaard, met benoeming van mr. [NAAM]. Aanvrager van het faillissement van [A] was mr. [NAAM]q.q., nu [A] in gebreke was gebleven om aan de vordering van de curator te voldoen, die per 20 oktober 2011
€ 938.060,56 bedroeg. De (benodigde) steunvordering was van de Belastingdienst.
2.27.
De curator heeft [B] bij brief van 9 maart 2012 laten weten dat hij het er voor houdt dat de op haar naam staande onroerende zaken in verband met artikel 61 lid 4 Fw in de boedel vallen, zolang [B] niet kan aantonen dat zij deze zaken met eigen vermogen heeft gefinancierd.
2.28.
Naar aanleiding van de brief van de curator van 9 maart 2012 is een uitgebreide correspondentie tussen de curator en (de advocaat [NAAM]) [B] gevoerd.
- Bij brief van 22 maart 2012 deelt [B] de curator onder meer mede:
"Met betrekking tot het perceel grasland (aankoop 2005) (bijlagen)
Overzicht gebruikte middelen aanschaf perceel grasland (€ 40.000,-):
* Schadevergoeding (late levering woning [adres] - [A]/[D])	€   7.000,00
* Afkoop Interpolis [B]				€   2.000,00
* OVO - Aansprakelijkstelling Gemeente Heerenveen			€ 11.500,00
* Intrekken vergunning Gemeente Heerenveen			€   5.000,00
* Spaarbedragen n.a.v. ontvangen AKW/kinderbijslag			€   3.450,00
* Belastingdienst teruggaven IB/PVV				€   6.000,00
* Contante opname vanaf de en-/en rekening € 6.600,00 (50/50)		€   3.300,00
---------------
Totaalbedrag 						€ 38.250,00
Het contante bedrag van +/- € 40.000,- in het kader van de aankoop van het perceel grasland, is destijds gestort op een rekening t.n.v. Harmsma en De Vries notarissen derdengelden te Joure.
(…)
Met betrekking tot de woning [adres]
De woning is door mij aangekocht voor 30-05-2001, het gehele aankoopbedrag hiervoor (€ 317.646,-) is gefinancierd d.m.v. een hypothecaire lening. Er is hier geen sprake van wederbelegging, daar de woning reeds in mijn bezit was voor de verkoop van de woning aan het [adres]. De hypotheekrente met betrekking tot de echtelijke woning wordt (voor meer dan de helft) door mij betaald vanaf de gemeenschappelijke rekening, en niet zoals u stelt de aflossing.
Verkoop woning [adres]
De wet stelt als voorwaarde dat er van de echtelijke woning schriftelijk bewijs dient te worden geleverd, dit heb ik reeds gedaan. Daar er een bewaarplicht is van 7 jaar, kan ik u geen informatie verstrekken over de woning aan het [adres]  en de daar voorliggende jaren."
- Bij brief van 18 april 2012 meldt de advocaat [NAAM][B] aan de curator:
"(…) uit de door cliënte reeds overgelegde stukken is reeds duidelijk naar voren gekomen dat cliënte de op haar naam staande onroerende zaken voor meer dan de helft uit haar vermogen heeft aangekocht/verworven. Cliënte heeft u in dat kader gewezen op het feit dat zij niet alleen inkomsten heeft genoten als bejaardenverzorgster, maar dat zij ook tot 2002 een vennootschap onder firma heeft gehad met haar echtgenoot.
Daarnaast zijn cliënte en de heer [A] getrouwd op huwelijkse voorwaarden, welke bij notaris zijn vastgesteld en ondertekend d.d. [datum]. Blijkens deze huwelijkse voorwaarden is tussen beide echtgenoten een verrekenbeding gesloten. Hieromtrent ontving ik van cliënte nadere stukken, zijnde de verrekenoverzichten opgesteld door de heer Peter Miedema van MRW accountants. Als bijlage treft u deze verrekenoverzichten aan. Uit deze verrekenoverzichten komt duidelijk naar voren dat de opbrengsten van de verschillende woningen op correcte wijze door partijen verdeeld en verrekend zijn, waarbij cliënte op 30 mei 2005 (zijnde de datum van het laatste en meest recente verrekenoverzicht) een bedrag aan vermogen had van € 450.740,- en de heer [A] een negatief bedrag aan vermogen van -/- € 59.243,-.
Uit de overgelegde verrekenlijsten valt duidelijk op te maken tegen welke bedragen en met welke financieringen de transacties tot 2005 tot stand zijn gekomen. (…)"
2.29.
De accountant van [B] heeft op 21 februari 2013 schriftelijk als volgt verklaard:
"Ondergetekende, mr. P.A. Miedema ten deze handelend als (middellijk) bestuurder van MRW Groep B.V., gevestigd te Gorredijk en handelend onder de naam MRW Miedema Adviseurs verklaart hierbij, dat medewerkers van haar op verzoek van de heer [A] en mevrouw [B] de verrekenstaten van overgespaarde inkomsten en vaststelling van ieders vermogen per kalenderjaar over de periode 1996 t/m 2004 hebben opgesteld, zoals deze in kopie in de bijlage zijn bijgevoegd.
De verrekenstaten zijn samengesteld aan de hand van de overgelegde jaarrapporten van hun bedrijven, hun aangiften inkomstenbelasting van de betreffende jaren en door hen verstrekte informatie."
2.30.
[B] exploiteert thans op de percelen behorende bij de [adres] een mini-camping.
3
Het geschil
3.1.
De curator vordert - na vermeerdering van eis - dat de rechtbank:
primair:
I.	voor recht verklaart dat de onroerende zaken kadastraal bekend [kadastrale gegevens]
en de zich daarop bevindende opstallen deel uitmaken van de (failliete) boedel van [A] en dat [B] deze onroerende zaken derhalve niet kan/mag terugnemen uit de boedel ex artikel 61 lid 1 Fw;
II.	[B] veroordeelt om op eerste verzoek van de curator bij deurwaardersexploot voornoemde onroerende zaken met al het hare en de haren te ontruimen en ontruimd te houden, onder afgifte van de sleutels en de onroerende zaken ter vrije beschikking te stellen van de curator, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag en/of dagdeel dat [B] weigert aan het vonnis te voldoen en de curator machtigt om bij niet tijdige ontruiming deze zelf te bewerkstelligen, middels de deurwaarder;
III.	[B] veroordeelt om op eerste verzoek van de curator bij deurwaardersexploot medewerking te verlenen aan de overdracht en levering van de sub I. genoemde zaken aan een door de curator aan te wijzen derde, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag en/of dagdeel dat [B] weigert aan het verzoek van de curator te voldoen;
subsidiair:
IV.	[B] veroordeelt - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - om aan de curator te voldoen een bedrag van € 236.530,00, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente per datum dagvaarding;
primair en subsidiair:
V.	[B] veroordeelt in de proceskosten, waaronder de kosten van inschrijving in het Kadaster ex artikel 3:17 lid 1 sub a BW dan wel in de kosten van beslaglegging.
3.2.
[B] voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vorderingen van de curator en met veroordeling van de curator - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.
4
Het standpunt van de curator
4.1.
De curator legt aan zijn
primaire
vordering - samengevat - het volgende ten grondslag. De aankoop door [B] van de woning c.a. aan de [adres] en het naastgelegen perceel grond te [plaats] heeft plaatsgevonden tijdens het huwelijk van [A] en [B]. Op grond van artikel 61 lid 4 Fw heeft de echtgenoot van de gefailleerde het recht om de goederen terug te nemen die zijn voortgesproten uit de belegging of wederbelegging van gelden die aan de echtgenoot van de gefailleerde  buiten de gemeenschap toebehoren, mits de belegging of wederbelegging, in geval van geschil, door voldoende bescheiden is bewezen. Daarvan is in dezen echter geen sprake. Voornoemde woning was ten tijde van de verkrijging geheel bancair gefinancierd, terwijl [A] naast [B] hoofdelijk mededebiteur was ter zake van deze financiering. Gelet daarop moet het ervoor worden gehouden dat de woning c.a. door [B] ten tijde van de verkrijging - in 2001 - niet (voor meer dan de helft) uit eigen vermogen is gefinancierd en derhalve in de boedel valt. Ook het naastgelegen perceel grond valt in de boedel, nu [B] ook ten aanzien daarvan niet, aan de hand van schriftelijke bescheiden, heeft aangetoond dat zij deze onroerende zaak voor meer dan de helft uit eigen vermogen heeft verworven. De door [B] genoten eigen inkomsten waren volgens de curator zeer beperkt en kunnen dan ook niet in relevante mate hebben bijgedragen aan het voor meer dan de helft uit eigen middelen hebben kunnen financieren van de woning en het naastgelegen perceel grond. Aan [B] komt derhalve ter zake zowel de woning c.a. als het naastgelegen perceel grond niet het terugneemrecht ex artikel 61 lid 4 Fw toe.
4.2.
Ingevolge artikel 7 lid 4 van de huwelijkse voorwaarden vervalt het recht om verrekening te vorderen na verloop van twee jaren. Pas in 2002 zijn [A] en [B] (voor het eerst) tot verrekening overgegaan. Het verrekeningsrecht kan zich op grond van voormelde vervaltermijn slechts over de periode vanaf 2000 uitstrekken. Voor de jaren vóór 2000 is het verrekeningsrecht vervallen. Voorts is niet gebleken dat er daadwerkelijk uitkeringen uit hoofde van de verrekening zijn gedaan. De verrekenoverzichten van [A] en [B] tot 2000 dienen reeds vanwege het voorgaande buiten beschouwing te worden gelaten. Omdat de verrekenoverzichten vanaf 2000 op de verrekenoverzichten van eerdere jaren voortbouwen, kan ook aan deze verrekenoverzichten geen betekenis worden gehecht. Bovendien zijn de verrekenoverzichten slechts gebaseerd op informatie van de zijde van [A] en [B], welke informatie bovendien (in elk geval: gedeeltelijk) onjuist is omdat vast staat dat [A] relevante informatie heeft achtergehouden.
4.3.
Voor zover de rechtbank zou oordelen dat onder de huidige formulering (vanaf 1 januari 2012) van artikel 61 lid 4 Fw niet enkel van belang is in hoeverre een goed
ten tijde van de verkrijging
voor meer dan de helft uit eigen middelen is gefinancierd, stelt de curator - kort samengevat - dat [B] ook in dat geval niet heeft bewezen dat zij de betreffende onroerende zaken voor meer dan de helft uit eigen middelen heeft gefinancierd.
5
Het standpunt van [B]
5.1.
betwist de vorderingen van de curator, waartoe zij - samengevat - het volgende aanvoert.
5.2.
Uit de door [B] aan de curator verstrekte schriftelijke bescheiden blijkt (in voldoende mate) dat [B] de op haar naam staande onroerende zaken heeft aangekocht met gebruikmaking van gelden die voor meer dan de helft uit haar eigen vermogen afkomstig waren. In dat verband wijst [B] allereerst op de door haar accountant MRW Accountants opgestelde verrekenoverzichten. Deze overzichten geven een beeld van hetgeen er over de periode 1996 - 2005 tussen [B] en haar echtgenoot [A] te verrekenen was. Dit heeft ertoe geleid dat [B] per ultimo mei 2005 een positief eigen vermogen had van € 450.740,- en [A] een negatief eigen vermogen van -/- € 59.243,-. Er bestaat geen enkele aanleiding om aan de juistheid van deze vermogensoverzichten te twijfelen, aldus [B]. Het door de curator gedane beroep op de in de huwelijkse voorwaarden opgenomen vervaltermijn van twee jaar voor verrekening is volgens [B] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (onder verwijzing naar Hoge Raad, 19 januari 1996, NJ 1996, 617).
5.3.
In het licht van het vorenstaande dient ervan te worden uitgegaan dat de eigen inkomsten van [B] ruim voldoende waren om de financieringslasten van de woning [adres] en het naastgelegen perceel grond te voldoen. Deze onroerende zaken zijn niet gefinancierd met gemeenschappelijke gelden of gelden die van [A] afkomstig waren. Het eigen vermogen van [B] is bovendien aangewend voor het betalen van de hypotheekrente en andere, gelieerde kosten. [B] wijst er in dit verband  voorts op, dat zij inkomsten genoot (i) (tot 2002) als bejaardenverzorgster, (ii) uit de VOF die zij met [A] heeft gedreven (ca. € 1.250,- per maand) en (iii) uit de opbrengst van de huur van de huidige woning waarvan [A] reeds sinds mei 2001 eigenaar is
(fl. 3.300,- per twee maanden).
5.3.1.
De aflossing van de hypothecaire lening ad fl. 700.000,- op de woning aan de [adres] heeft plaatsgevonden door het investeren van de overwaarde die was gerealiseerd bij de verkoop van de vorige woning van [B] aan het [adres] én door betaling uit het eigen vermogen van [B]. Voor zover de rechtbank zou oordelen dat de woning aan de [adres] door de beide echtgenoten gemeenschappelijk zou zijn betaald, is naar de mening van [B] óók voldaan aan de eis dat de woning voor meer dan de helft uit het eigen vermogen van [B] is aangekocht, nu [B] uit eigen middelen het na aflossing van de hypotheek resterende bedrag ad € 6.010,- heeft voldaan.
5.3.2.
De koopprijs van het perceel grond naast de woning aan de [adres] is door [B] contant en per kas geheel voldaan. Op grond daarvan is aannemelijk dat dit perceel voor meer dan de helft uit eigen middelen van [B] is verworven. Ter nadere onderbouwing daarvan verwijst [B] nog naar haar brief aan de curator van 22 maart 2012 (zie hiervoor r.o. 2.29.).
5.4.
Nu voldoende vast staat dat de woning aan de [adres] en het naastgelegen perceel grond voor meer dan de helft uit eigen middelen van [B] zijn verworven, komt aan haar het recht toe om deze onroerende zaken uit de boedel terug te nemen, als bedoeld in artikel 61 Fw. De primaire vordering van de curator moet dan ook worden afgewezen.
5.5.
De gevorderde beslagkosten dienen voor rekening en risico van de curator te komen. [B] biedt namelijk voldoende verhaal voor de vorderingen van de curator, zodat de beslaglegging als onnodig moet worden beschouwd. Ook heeft de curator in zijn processtukken de exacte beslagkosten niet genoemd.
6
De beoordeling van het geschil
6.1.
De rechtbank stelt bij haar beoordeling het volgende voorop.
6.1.1.
Het uitgangspunt van de Faillissementswet is dat goederen die aan beide echtgenoten toebehoren in de faillissementsboedel vallen. Artikel 61 lid 1 Fw kent aan de echtgenoot van de failliet een terugneemrecht toe ter zake van alle goederen die hem of haar toebehoren en niet in de huwelijksgemeenschap vallen. Artikel 61 lid 4 Fw voegt daaraan de bijzondere regel toe dat aan de echtgenoot een terugneemrecht toekomt ter zake van goederen, voortgesproten uit de belegging of wederbelegging van aan de (niet-failliete) echtgenoot buiten de gemeenschap toebehorende gelden (lees: eigen gelden die voor (weder)belegging beschikbaar waren, zie HR 27 februari 1987, NJ 1988, 35), mits de belegging of wederbelegging, in geval van geschil, door voldoende (schriftelijke) bescheiden, ten genoegen van de rechter, is bewezen. Deze bijzondere regel is óók van toepassing indien beide echtgenoten - zoals in het onderhavige geval - buiten iedere gemeenschap van goederen  zijn gehuwd (zie reeds HR 23 mei 1924, NJ 1924, p. 817 en ook HR 27 mei 1996, NJ 1996, 352).
6.1.2.
Op deze belegging of wederbelegging is vanaf 1 januari 2012 artikel 1:95 lid 1, eerste volzin BW van overeenkomstige toepassing. Hierin is bepaald:
1. Een goed dat de echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, blijft buiten de gemeenschap, indien de tegenprestatie bij de verkrijging van dit goed voor meer dan de helft ten laste komt van zijn eigen vermogen. Voor zover de tegenprestatie ten laste van de gemeenschap komt, is de echtgenoot gehouden tot een vergoeding aan de gemeenschap. Het beloop van de vordering wordt bepaald overeenkomstig artikel 1:87, tweede en derde lid.
Hieruit volgt dat indien de echtgenoot van de failliet goederen in eigendom heeft verkregen uit belegging of wederbelegging van aan hem of haar persoonlijk toebehorende gelden, hij deze goederen (bij een geschil daarover) slechts kan terugnemen, wanneer van deze belegging of wederbelegging uit voldoende (schriftelijke) bescheiden blijkt én deze met meer dan 50% eigen middelen zijn gefinancierd.
6.1.3.
De in artikel 1:95 lid 1, eerste zin, opgenomen regel van zaaksvervanging - waarop [B] een beroep doet door middel van het inroepen van  haar terugneemrecht - heeft onmiddellijke werking vanaf 1 januari 2012 (zie Parl. Gesch. II, 2002-2003, 28 867, p. 22 en 31). Een eventueel terugneemrecht voor [B] uit de faillissementsboedel ex artikel 61 lid 4 Fw is naar het oordeel van de rechtbank
na
1 januari 2012 ontstaan. Het faillissement van [A] is immers op 2 februari 2012 uitgesproken, waarna pas de eventuele aanspraak van [B] uit hoofde van artikel 61 lid 4 Fw is ontstaan.
Dit brengt mee dat de regel van artikel 1:95 lid 1 eerste zin BW zonder meer van toepassing is bij de beoordeling van genoemd terugneemrecht uit de boedel.
6.2.
Gelet op het vorenstaande dient de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of aan [B] een terugneemrecht toekomt ter zake van de woning aan de [adres] en het naastgelegen perceel grond te beoordelen of [B] voldoende heeft bewezen dat de aankoop van deze goederen is gefinancierd met belegging of wederbelegging van gelden, welke voor meer dan 50% uit eigen middelen van [B] afkomstig zijn geweest. Daarbij is - zo volgt uit het hiervoor geciteerde artikel 1:95 lid 1 BW -
het moment van verkrijging
van de betreffende goederen bepalend. Vermogensverschuivingen tussen de echtgenoten die ná de verkrijging hebben plaatsgevonden, moeten daarom buiten beschouwing worden gelaten.
6.3.
Indien [B] niet in dit bewijs slaagt, dan vallen de betreffende goederen in de boedel en mag de curator deze goederen uitwinnen ten behoeve van de schuldeisers van [A]. [B] krijgt dan als echtgenote van de gefailleerde een concurrente vordering op haar gefailleerde echtgenoot [A].
6.4.
Vast staat dat de woning aan de [adres] en het naastgelegen perceel grond aan [B] in eigendom toebehoren. De aankoop van deze onroerende zaken is geschied tijdens het huwelijk van [A] en [B] en valt daarmee onder het toepassingsbereik van artikel 61 lid 4 Fw.
6.5.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [B] onvoldoende gesteld waaruit volgt dat de aankoop van de hiervoor genoemde onroerende zaken op het moment van verkrijging is gefinancierd met belegging of wederbelegging van haar toebehorende gelden, laat staan dat deze gelden voor meer dan 50% uit eigen middelen van [B] afkomstig waren. Aan bewijslevering komt de rechtbank dan ook niet toe. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
De woning c.a. aan de [adres]
6.6.
De rechtbank stelt vast dat de verkrijging van de woning c.a. aan de [adres] (louter) is gefinancierd door middel van een door zowel [A] als [B] als gezamenlijke - hoofdelijke - debiteuren van Rabobank verkregen hypothecaire financiering voor een bedrag van fl. 700.000,- waartegenover door [B] een recht van hypotheek aan Rabobank is verleend.  [B] erkent dit ook in haar brief aan de curator van 22 maart 2012 (zie r.o. 2.28). Uit deze constellatie blijkt juist dat de financiering van voormeld onroerend geheel uit vreemd vermogen heeft plaatsgevonden en dus niet uit eigen middelen, laat staan voor meer dan de helft. Gelet daarop acht de rechtbank niet bewezen dat de woning c.a. ten tijde van de verkrijging, zoals artikel 1:95 lid 1 BW vereist, voor meer dan 50% uit privégelden van [B] zijn gefinancierd (vgl. gerechtshof 's-Hertogenbosch, 7 mei 2002, JOR 2002, 145 en gerechtshof Arnhem, 28 juni 2011, JOR 2012, 87). De enkele omstandigheid dat de verschuldigde hypotheekrente nadien is betaald uit het eigen vermogen van [B], maakt dat niet anders. Voor zover [B] nog heeft verwezen naar inkomsten die zij toentertijd genoot (i) als bejaardenverzorgster, (ii) uit de met [A] gedreven man/vrouw VOF en (iii) uit de huuropbrengst van de huidige woning, gaat de rechtbank ook daaraan voorbij. Het destijds de beschikking hebben over dergelijke inkomsten, nog daargelaten dat [B] geen concrete en specifieke berekening van het daarmee - in haar visie - opgebouwde vermogen heeft gegeven, leidt als zodanig nog niet tot de conclusie dat op grond daarvan kan worden uitgegaan dat de woning c.a. voor meer dan 50% uit het eigen vermogen van [B] is gefinancierd.
6.7.
[B] heeft er verder op gewezen dat de voor de verkrijging van de woning aan de [adres] aan haar en [A] verstrekte hypothecaire financiering in 2002 is afgelost, met de overwaarde die was gerealiseerd bij de verkoop van de vorige woning van [B] aan het [adres] en door betaling uit het eigen vermogen van [B]. De rechtbank acht deze stelling van [B] niet ter zake doende, nu het hier een vermogensverschuiving ná de verkrijging van deze onroerende zaken betreft (zie hiervoor sub r.o. 6.2.).
Het perceel grond
6.8.
Ter zake van de aankoop van het perceel grond heeft [B] erop gewezen dat zij het gehele aankoopbedrag contant en per kas heeft voldaan, zodat volgens haar aannemelijk is dat het perceel grond door [B] voor meer dan de helft uit (weder)belegging van eigen middelen is verworven. De rechtbank verwerpt dit betoog. Weliswaar heeft [B] aan de hand van schriftelijke bescheiden voldoende aangetoond dat zij het aankoopbedrag contant en per kas heeft voldaan, maar [B] heeft niet tevens in voldoende mate aan de hand van schriftelijke bescheiden aangetoond dat het aankoopbedrag waarover zij toen beschikte, voor meer dan 50% afkomstig was uit (weder)belegging van haar toebehorende gelden.
6.9.
Uit de schriftelijke stukken die [B] ter onderbouwing van de herkomst van de betreffende gelden heeft overgelegd bij haar brief aan de curator van 22 maart 2012 (zie productie 11 bij de conclusie van antwoord) volgt namelijk niet zonder meer dat meer dan de helft van het aankoopbedrag van het perceel grond is betaald met (weder)belegging van eigen middelen van [B]. In dat verband wijst de rechtbank op de overgelegde afschriften van de en/en rekening van [A] en [B] bij de Rabobank met nummer [nummer], waaruit blijkt dat er een bedrag van € 11.911.76 door hen is ontvangen van OVO en een bedrag van € 4.861,39 van de gemeente Heerenveen. Dit spreekt de gestelde (weder)belegging van eigen gelden van [B] tegen. Ter zake van de teruggaaf van de belastingdienst IB/PVV ad € 6.000,- zijn geen schriftelijke bescheiden overgelegd. Voorts wordt er een contante opname van een en/of rekening ad € 3.300,00 genoemd. Dat betreft dan echter gemeenschappelijk vermogen en geen eigen gelden die zijn aangewend voor de betaling van het aankoopbedrag van het perceel grond.
Ten slotte
6.10.
Voorts overweegt de rechtbank nog het volgende. [B] heeft weliswaar door haar accountant opgestelde overzichten van verrekeningen tussen haar en [A] over de periode 1996 - 31 mei 2002 in het geding gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat de onroerende zaken ten tijde van de verkrijging daarvan voor meer dan de helft uit haar eigen middelen zijn gefinancierd, maar uit deze verrekenoverzichten als zodanig blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet méér dan dat de aldaar opgesomde verrekeningen op papier tussen de beide echtgenoten hebben plaatsgevonden. Ook overigens heeft [B] geen bescheiden in het geding gebracht, waaruit kan worden afgeleid dat de in de verrekenoverzichten opgesomde verrekeningen daadwerkelijk zijn geëffectueerd. Zelfs al zouden er verrekeningen hebben plaatsgevonden, dan nog maakt dat de conclusie dat de financiering van het aankoopbedrag van de onroerende zaken niet heeft plaatsgevonden met (weder)belegging van voor meer dan 50% uit (weder)belegging van aan [B] toebehorende gelden niet anders.
Conclusie
6.11.
Gelet op al het vorenstaande heeft [B] niet aangetoond dat zij de litigieuze onroerende zaken ten tijde van de verkrijging daarvan voor meer dan de helft uit haar eigen middelen heeft gefinancierd. Aan haar komt dan ook niet het terugneemrecht uit de boedel ex artikel 61 lid 4 Fw toe.
6.12.
De vorderingen van de curator zijn daarmee op de primaire grondslag toewijsbaar, met dien verstande dat de primair sub II. in verband met de gevorderde ontruiming gevorderde oplegging van (een) dwangsom(men) zal worden afgewezen. Daartoe is redengevend dat de deurwaarder op grond van de wet (artikel 556 lid 1 Rv) met ontruiming is belast en daartoe indien nodig de hulp van de sterke arm van politie en justitie kan inroepen. Tegen die achtergrond bestaat er geen grond om een dwangsom te verbinden aan de veroordeling tot ontruiming. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de gevorderde machtiging aan de curator om de ontruiming desnoods zelf te bewerkstelligen - als niet op de wet gegrond - zal worden afgewezen. De gevorderde veroordeling jegens [B] om op eerste verzoek mee te werken aan verkoop van de percelen door de curator aan een derde acht de rechtbank wél toewijsbaar, evenals de daaraan verbonden vordering tot oplegging van dwangsommen, zoals hierna in het dictum te noemen.
6.13.
Nu de vorderingen van de curator op de primaire grondslag toewijsbaar zijn, kan de subsidiaire grondslag - en al hetgeen partijen in dat verband te berde hebben gebracht - onbesproken blijven.
Proceskosten
6.14.
[B] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Voor wat betreft het bepalen van (de hoogte van) het salaris van de advocaat [NAAM](totale) waarde van de onroerende zaken in kwestie. De proceskosten worden aan de zijde van de curator aldus vastgesteld als volgt:
- dagvaardingskosten	€       99,17
- vast recht		€  1.436,00
- salaris van de advocaat 	€  5.160,00 (2 punten x € 2.580,00, tarief VII)
-------------
Totaal			€ 6.695,17.
6.15.
De gevorderde beslagkosten zijn naar het oordeel van de rechtbank op de voet van artikel 706 Rv. toewijsbaar. De beslagkosten worden aan de hand van de overgelegde beslagstukken vastgesteld op een bedrag van € 784,33, bestaande uit:
- de kosten van het door de deurwaarder opgesteld proces-verbaal conservatoir beslag onroerende zaak d.d. 22 februari 2013 ad
€ 253,74
- de kosten van betekening van het beslagverzoek en voormeld proces-verbaal ad
€ 78,59
- 	1 salarispunt conform het van toepassing zijnde liquidatietarief ad
€ 452,00
.
6.16.
Niet gebleken is dat deze beslaglegging door de curator in de gegeven omstandigheden onnodig was. Het staat een schuldeiser (in beginsel) vrij om ter verzekering van verhaal van een vorderingsrecht goederen van zijn schuldenaar in beslag te nemen. In dit geval is bovendien gebleken dat de curator daadwerkelijk een vorderingsrecht jegens [B] heeft. Overigens heeft [B] haar stelling dat zij voldoende verhaal biedt ook niet behoorlijk onderbouwd.
7
De beslissing
De rechtbank:
I.	verklaart voor recht dat de onroerende zaken kadastraal bekend [kadastrale gegevens]
en de zich daarop bevindende opstallen deel uitmaken van de (failliete) boedel van [A] en dat [B] deze onroerende zaken derhalve niet kan/mag terugnemen uit de boedel ex artikel 61 lid 1 Fw;
II.	veroordeelt [B] om - op eerste verzoek van de curator bij deurwaardersexploot - voornoemde onroerende zaken met al het hare en de haren te ontruimen en ontruimd te houden, onder afgifte van de sleutels en de onroerende zaken ter vrije beschikking te stellen van de curator;
III.	veroordeelt [B] om - op eerste verzoek van de curator bij deurwaardersexploot - medewerking te verlenen aan de overdracht en levering van de sub I. genoemde zaken aan een door de curator aan te wijzen derde en bepaalt dat indien [B] hieraan niet voldoet zij per dag of gedeelte van een dag een dwangsom van € 1.000,- zal verbeuren, met een maximum van € 50.000,-;
IV.	veroordeelt [B] in de kosten van het geding, aan de zijde van de curator vastgesteld op € 2.439,17, alsmede in de beslagkosten ad € 784,33.
V.	wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen, mr. P.R. Tjallema en mr. H.J. Idzenga en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
fn 343