ECLI:NL:GHSHE:2015:3437
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer	: 20-001029-14
Uitspraak	: 8 september 2015
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 28 maart 2014 in de strafzaak met parketnummer 02-275468-11 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,
wonende te [adres 1] .
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod (feit 1) en diefstal in vereniging met verbreking (feit 2), veroordeeld tot een taakstraf van 40 uur, subsidiair 20 dagen hechtenis. Voorts heeft de politierechter beslist over schadevergoeding voor de benadeelde partij Enexis B.V.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal vernietigen, het onder 1. en 2. ten laste gelegde zal bewezen verklaren en verdachte zal veroordelen tot een taakstraf van 40 uur, subsidiair 20 dagen hechtenis. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de vordering van de benadeelde partij zal worden toegewezen tot een bedrag van € 1.505,64 en dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering.
Door en namens verdachte is vrijspraak bepleit en een strafmaatverweer gevoerd. Voorts is bepleit dat het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering dan wel dat het hof deze vordering zal afwijzen.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat de politierechter kon volstaan met aantekening van de uitspraak op een aan het dubbel van de dagvaarding gehecht stuk, maar het hof gebonden is aan het motiveringsvoorschrift van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering en voorts omdat het hof, anders dan de politierechter, de verdachte zal vrijspreken van het onder 2. ten laste gelegde.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
zij in of omstreeks de periode van 08/12/2010 t/m 07/02/2011 te Tilburg tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [adres 2] ) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 363 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;
2.
zij in of omstreeks de periode van 08/12/2010 t/m 07/02/2011 te Tilburg tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid stroom (9.263 kWh), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Enexis B.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of haar mededader(s), waarbij verdachte en/of haar mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder haar/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking.
Vrijspraak van het onder 2. ten laste gelegde
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 2. ten laste gelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken, immers is naar het oordeel van het hof onvoldoende komen vast te staan dat verdachte wetenschap heeft gehad van de illegaal aangelegde stroomaansluiting.
Het hof zal verdachte, anders dan gevorderd door de advocaat-generaal, derhalve vrijspreken van het onder 2. ten laste gelegde.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
zij in de periode van 08/12/2010 t/m 07/02/2011 te Tilburg tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft geteeld (in een pand aan [adres 2] ) 363 hennepplanten,  zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de
feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Door de verdediging is bepleit dat het hof over zal gaan tot bewijsuitsluiting als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, aanhef en onder b., van het Wetboek van Strafvordering. Daartoe is aangevoerd dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de woning van verdachte op 7 februari 2011 onrechtmatig hebben betreden, althans in die betreding een sturende en regisserende rol hebben gespeeld. Deze onrechtmatige betreding levert volgens de verdediging een onherstelbaar vormverzuim op, begaan in het voorbereidend onderzoek naar het ten laste gelegde, zodat de resultaten van die betreding, kort gezegd: het aantreffen van de hennepkwekerij en al hetgeen daarop is gevolgd, niet kunnen worden gebruikt voor het bewijs. Omdat daardoor onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voor het ten laste gelegde overblijft, dient verdachte te worden vrijgesproken, aldus de verdediging.
Het hof overweegt als volgt.
Allereerst dient het hof te beoordelen of in de onderhavige strafzaak inderdaad sprake is geweest van een vormverzuim.
Het hof maakt uit de stukken, in het bijzonder het relaas van evengenoemde verbalisanten, het volgende op.
Op maandag 7 februari 2011 kregen de genoemde verbalisanten de opdracht naar de woning van, naar later bleek, verdachte te gaan, omdat een melding was binnengekomen dat zich daar een hennepkwekerij zou bevinden. De eigenaar van de woning, [eigenaar woning] , zou daar aanwezig zijn, hetgeen het geval bleek te zijn. [eigenaar woning] deelde aan de verbalisanten mede dat hij de woning had verhuurd aan [huurster] en dat hij had vernomen dat de woning door haar was onderverhuurd, naar later bleek aan verdachte. [eigenaar woning] vertelde aan de verbalisanten dat hij redenen had te vermoeden dat er een hennepkwekerij in de woning aanwezig was. Verbalisant [verbalisant 1] heeft daarop telefonisch overlegd met hulpofficier van justitie [hulpofficier van justitie] en met deze ‘afgesproken’ dat de verbalisanten de woning niet zouden betreden. Het hof stelt vast dat op dat moment aan verbalisanten geen machtiging tot binnentreden werd verleend. Daarop gaf [eigenaar woning] aan dat hij de woning zelf open zou maken. [eigenaar woning] heeft vervolgens een ruit van de slaapkamer ingeslagen, het glas verwijderd en aan de spaanplaat gevoeld waarmee deze ruit van binnenuit bleek te zijn dichtgetimmerd. Hij bemerkte dat deze plaat warm was. Daarop voelden de verbalisanten eveneens aan de spaanplaat en voelden zij ook dat deze warm was. ‘Op verzoek van’ [eigenaar woning] maakte verbalisant [verbalisant 1] vervolgens met een koevoet een gaatje in de spaanplaat waardoor met behulp van een schijnwerper naar binnen kon worden gekeken. De verbalisanten zagen daarop in de woning planten staan die zij als hennepplanten herkenden. Verbalisant [verbalisant 1] nam vervolgens opnieuw contact op met hulpofficier van justitie [hulpofficier van justitie] . De verbalisanten kregen toestemming ‘een verder onderzoek in te stellen’. Uiteindelijk zijn zij ‘in overleg’ met en ‘in opdracht van’ [eigenaar woning] de woning binnen gegaan door de ruit van de balkondeur te forceren en deze deur te openen en is de hennepkwekerij aangetroffen.
Het hof leidt uit het relaas van de verbalisanten af dat zij noch ten tijde van het voelen aan en het maken van een gat in de spaanplaat, noch ten tijde van het via de balkondeur betreden van de woning, beschikten over een schriftelijke machtiging tot binnentreden als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden. Voor het eerste moment staat buiten kijf dat de hulpofficier van justitie niet instemde met enige vorm van binnentreden. Voor wat betreft het tweede moment hadden zij slechts toestemming ‘een verder onderzoek in te stellen’, maar geen (schriftelijke) machtiging tot het betreden van de woning. Dat verbalisanten zich bewust moeten zijn geweest van het ontbreken van de strafvorderlijke bevoegdheid de woning te betreden, blijkt naar het oordeel van het hof uit de opmerking in hun relaas dat zij ‘in opdracht van’ [eigenaar woning] , de eigenaar van de woning, naar binnen zijn gegaan.
Een schriftelijke machtiging tot binnentreden was voor beide momenten echter wel vereist. Voor wat betreft het voelen aan en het maken van een gat in de spaanplaat is het hof van oordeel dat ook die handelingen binnentreden in de zin van de Algemene wet op het binnentreden opleveren nu daarmee de feitelijke begrenzing van de woning werd overschreden. Voor wat betreft het latere binnentreden via de balkondeur behoeft het geen nadere toelichting dat sprake was van binnentreden in de zin van de Algemene wet op het binnentreden.
Bovendien was voor verbalisanten duidelijk dat de eigenaar van de woning niet de bewoner was, aangezien deze was verhuurd (en onderverhuurd), en hij derhalve geen toestemming kon geven als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden.
Het hof merkt voorts op dat aan de door de Algemene wet op het binnentreden geboden bescherming van het huisrecht niet afdoet dat wellicht sprake was van illegale onderhuur aan verdachte. Doorslaggevend is dat verdachte in de woning haar privé-huiselijk leven leidde.
Ten slotte is gesteld noch gebleken dat sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 2, derde lid, van de Algemene wet op het binnentreden (kort gezegd: ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen), in welk geval geen schriftelijke machtiging vereist zou zijn geweest.
Het hof komt op grond van het vorenoverwogene, anders dan de advocaat-generaal en met de verdediging, tot de conclusie dat sprake is van een vormverzuim. Dit vormverzuim is onherstelbaar en, nu de verbalisanten afgingen op ten minste aanwijzingen dat in de woning een hennepkwekerij aanwezig was, begaan in het voorbereidend onderzoek naar het onder 1. ten laste gelegde.
De rechtsgevolgen van dit onherstelbare vormverzuim blijken niet uit de wet. Door de verdediging is bepleit dat het hof aan dit vormverzuim het in artikel 359a, eerste lid, aanhef en onder b. Sv bedoelde rechtsgevolg verbindt, te weten bewijsuitsluiting. Daartoe moet het hof rekening houden met de in het tweede lid van dat artikel geformuleerde factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt alsmede de jurisprudentie van de Hoge Raad aangaande bewijsuitsluiting.
Uit die jurisprudentie volgt dat bewijsuitsluiting slechts in aanmerking komt indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van artikel 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd.
Het hof is van oordeel dat de voorschriften van artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden als belangrijke strafvorderlijke voorschriften kunnen worden aangemerkt en dat deze door de gang van zaken, in het bijzonder de omstandigheid dat is binnengetreden terwijl het voor de verbalisanten zonneklaar was dan wel had moeten zijn geweest dat zij daartoe niet gerechtigd waren, in aanzienlijke mate zijn geschonden. De vraag is echter welk (concreet) nadeel het vormverzuim heeft veroorzaakt. Weliswaar is het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte geschonden, maar nu niet is gesteld of gebleken dat verdachte bijvoorbeeld aanwezig was in de woning, is dat slechts in beperkte mate het geval. Hierbij moet worden bedacht dat de ontdekking van het strafbaar feit geen rechtens relevant nadeel oplevert. Bovendien valt niet in te zien op welke wijze verdachte door het vormverzuim tekort is gedaan in haar recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.
Het hof komt daarom tot de slotsom dat geen bewijsuitsluiting kan volgen op de hiervoor aangehaalde, in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde grond. Voorts is gesteld noch gebleken dat één van de andere gronden voor bewijsuitsluiting aan de orde is, te weten (1) dat bewijsuitsluiting noodzakelijk moet worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm of (2) dat sprake is van de – zeer uitzonderlijke – situatie waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost om overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen.
Het voorgaande leidt ertoe dat het hof het verweer verwerpt. Het hof volstaat, gelet op het vorenoverwogene, met de enkele vaststelling dat een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, is begaan.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 1. bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
Door de verdediging is bepleit dat het hof toepassing zal geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht en verdachte zal schuldig verklaren zonder haar straf op te leggen. Het hof is echter van oordeel dat een schuldigverklaring zonder strafoplegging, mede gelet op de straffen die getuige het in de rechtspraak gehanteerde oriëntatiepunt in vergelijkbare gevallen plegen te worden opgelegd, onvoldoende recht doet aan de ernst van het bewezen verklaarde.
Gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, acht het hof oplegging van een taakstraf van na te melden duur passend en geboden.
Het hof is echter, anders dan door de advocaat-generaal gevorderd, maar met de verdediging waar het haar subsidiaire standpunt ten aanzien van de strafmaat betreft, van oordeel dat kan worden volstaan met een geheel voorwaardelijke taakstraf, overigens van langere duur dan de taakstraf die de advocaat-generaal in onvoorwaardelijke vorm heeft gevorderd. Het hof heeft daarbij in het bijzonder acht geslagen op het tijdsverloop sinds het bewezen verklaarde, de beperkte rol die verdachte daarin naar het oordeel van het hof heeft gespeeld, de positieve wending die verdachte aan haar leven heeft gegeven en de omstandigheid dat verdachte na het bewezen verklaarde in een andere strafzaak is veroordeeld tot een, deels onvoorwaardelijke, gevangenisstraf van relatief lange duur.
Met oplegging van een voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Vordering van de benadeelde partij Enexis B.V.
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 2.273,64. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep afgewezen. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
Nu aan verdachte van het ten laste gelegde handelen waardoor de gestelde schade veroorzaakt zou zijn, te weten de onder 2. ten laste gelegde diefstal van een hoeveelheid stroom, wordt vrijgesproken, kan de benadeelde partij Enexis B.V. in haar vordering niet worden ontvangen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2. ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1. ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf
voor de duur van
60 (zestig) uren
, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
30 (dertig) dagen hechtenis
.
Bepaalt dat de taakstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Vordering van de benadeelde partij Enexis B.V.
Verklaart de benadeelde partij Enexis B.V. in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk.
Verwijst de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Aldus gewezen door
mr. O.A.J.M. Lavrijssen, voorzitter,
mr. N.J.L.M. Tuijn en mr. [NAAM].A. de Roos, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. [NAAM]. T. Kraniotis, griffier,
en op 8 september 2015 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. [NAAM].A. de Roos is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.