ECLI:NL:GHSHE:2014:2099
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.112.140/01
arrest van 8 juli 2014
in de zaak van
Chemetall B.V.
, (1) voorheen genaamd Cetema B.V. en (2) krachtens een juridische fusie als verkrijgende vennootschap rechtsopvolgster onder algemene titel van de verdwijnende vennootschap naar Belgisch recht Chemetall N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
de vennootschap naar Duits recht
Chemetall GmbH
,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. O.G. Trojan te 's-Gravenhage,
tegen
[Isolatieglas] Isolatieglas B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 juni 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 7 september 2005, 17 februari 2010 en 28 maart 2012 tussen (de rechtsvoorgangsters van) appellanten in principaal appel
–
Chemetall c.s.
– als gedaagden en geïntimeerde in principaal appel – [geïntimeerde] – als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 96082/HA ZA 03-1101)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven in principaal appel met producties;
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities en (Chemetall c.s. naderhand) powerpointpresentaties hebben overgelegd;
- de voorafgaand aan de zitting door partijen toegezonden producties, zoals vermeld in het van de zitting opgemaakte proces-verbaal;
- de akte na pleidooi van ieder van partijen;
- De door Chemetall c.s. toegezonden exemplaren van algemene voorwaarden.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar beide memories.
4
De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1.
In eerste aanleg zijn als gedaagde partij gedagvaard Cetema B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: Cetema B.V.), Chemetall N.V. te [vestigingsplaats] (hierna: Chemetall N.V.) en Chemetall GmbH (appellante sub 2, hierna: Chemetall GmbH). Ingevolge fusies op 28 augustus 2008 en 29 juli 2009 is de naam van Cetema B.V. gewijzigd in (uiteindelijk) Chemetall B.V. (appellante sub 1) en is laatstgenoemde rechtspersoon de rechtsopvolgster van Chemetall N.V.  Cetema B.V. en Chemetall N.V. tezamen zullen in het hiernavolgende ook worden aangeduid als: Cetema B.V. c.s.
Feiten
4.2.
Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
4.2.1.
Chemetall GmbH is producent van afdichtingsmaterialen voor de glasverwerkende industrie, waaronder Naftotherm M82, een elastische afdichtingskit. Cetema B.V. (dochtermaatschappij van Chemetall N.V.) verkocht tot 1 oktober 1995 de door Chemetall GmbH vervaardigde Naftotherm M82 in Nederland en België. Per laatstgenoemde datum zijn alle activiteiten van Cetema B.V. ondergebracht in Chemetall N.V. en is laatstgenoemde  Naftotherm M82 gaan verkopen in Nederland en België.
4.2.2.
[geïntimeerde] is producent van isolerend dubbelglas, waartoe zij onder meer Naftotherm M82 heeft gebruikt als buitenvoegkit (ook wel aangeduid als: afdichtingskit). Naftotherm M82 bestond uit twee componenten (A en B) die door [geïntimeerde] bij de productie van haar isolerend dubbelglas werden samengevoegd. Het door [geïntimeerde] geproduceerde isolerend dubbelglas werd vervolgens door haar afnemers (dan wel andere derden) in een kozijn geplaatst.
De buitenvoegkit dient er met name toe om de twee voor de vervaardiging van isolerend dubbelglas benodigde glasplaten, die op afstand worden gehouden door een (metalen) afstandhouder, bijeen te houden (te lijmen). De buitenvoegkit, aangebracht aan de buitenzijde van de afstandhouder, tussen de glasplaten, dient enigszins elastisch te zijn teneinde krachten die het gevolg zijn van winddruk en temperatuurverschillen op te kunnen vangen. Ook weert de buitenvoegkit van buiten komend vocht. Deze laatste functie heeft ook (en met name) de zijvoegkit (ook wel PIB-kit of butylkit, niet zijnde Nafotherm M82), die wordt aangebracht aan de binnenzijde van het isolerend dubbelglas tussen de afstandhouder en de twee glasplaten.
Partijen zijn het erover eens dat de in punt 11 van de memorie van grieven weergegeven afbeelding juist weergeeft op welke wijze isolerend dubbelglas is geconstrueerd (voor zover in dit geschil aan de orde) en op welke wijze Naftotherm M82 daarvoor als buitenvoegkit is gebruikt.
4.2.3.
Tot 1 oktober 1995 bestond een contractuele relatie tussen [geïntimeerde] als kopende partij en Cetema B.V als verkopende partij van Naftotherm M82. Vanaf 1 oktober 1995 was Chemetall N.V. de contractspartij van [geïntimeerde] ter zake  Naftotherm M82.
4.2.4.
Bij brief van 3 april 2014, met kopie aan de wederpartij, hebben Chemetall c.s. op verzoek van het hof (beter leesbare versies van) de algemene voorwaarden die destijds door Chemetall N.V. en Cetema B.V. zijn gehanteerd en waarop Chemetall c.s. in deze procedure een beroep doen, aan het hof toegezonden. De citaten in deze rechtsoverweging zijn op deze versies gebaseerd.
4.2.4.1.	Artikel 13 (
"Klachten"
) van de door Cetema B.V. gehanteerde algemene voorwaarden (prod. A18 bij inleidende dagvaarding) luidt, voor zover voor de beoordeling van belang:
"13.1	Indien de koper meent dat de goederen niet voldoen aan de door Cetema B.V. gegarandeerde eisen, is hij verplicht dit onmiddellijk, maar uiterlijk op de achtste dag na de
[toevoeging hof: dag]
dat de aflevering is geschied, dan wel, indien één en ander redelijkerwijs niet reeds bij aflevering kon worden ontdekt, uiterlijk op de achtste dag na de dag dat het gebrek is ontdekt, schriftelijk aan Cetema B.V. mede te delen.
13.2
Indien de koper de in artikel 13.1 bedoelde mededeling heeft gedaan en de goederen daadwerkelijk niet aan de gegarandeerde eisen voldoen, is Cetema B.V. verplicht, te harer keuze, hetzij de goederen voor haar rekening te vervangen, hetzij de overeenkomst te ontbinden. Indien Cetema B.V. de goederen vervangt, dient de koper de vervangen goederen aan Cetema B.V. terug te zenden.
Indien Cetema B.V. de overeenkomst ontbindt, is zij verplicht aan de koper de door hem geleden schade te vergoeden, met dien verstande dat Cetema B.V. slechts aansprakelijk is voor vergoeding van directe schade, doch niet voor vergoeding van indirecte schade, waaronder begrepen bedrijfsschade en gevolgschade en dat Cetema B.V. evenmin aansprakelijk is voor vergoeding van schade voorzover die de prijs van de goederen te boven gaat.
13.3
Indien de koper de in 13.1 bedoelde mededeling niet uiterlijk op de in 13.1 bedoelde dag heeft gedaan, wordt hij geacht de goederen onvoorwaardelijk te hebben aanvaard en heeft hij geen recht meer op vervanging van goederen noch op schadevergoeding. (…)
13.4
De aanspraken van de koper uit hoofde van het bepaalde in a13.1 en 13.2 vervallen twaalf (12) maanden na aflevering."
4.2.4.2.	Artikel 13 (
"Klachten"
) van de door Chemetall N.V. gehanteerde algemene voorwaarden (prod. A17 bij inleidende dagvaarding) luidt:
"13.1	Zodra de zaken door de koper ontvangen zijn, dient de koper vast te stellen of de zaken in elk opzicht in orde zijn en of zij in overeenstemming zijn met de gedane bestelling.
13.2
Eventuele reclames, zowel op leveringen van zaken, als op uitgevoerde werkzaamheden, als op factuurbedragen, dienen binnen bekwame tijd na ontvangst van de zaken, respectievelijk na het verrichten van de werkzaamheden, respectievelijk na ontvangst van de facturen, schriftelijk bij Chemetall N.V. te zijn ingediend onder nauwkeurige opgave van de feiten waarop de reclame betrekking heeft.
13.3
Onder bekwame tijd wordt verstaan binnen 14 dagen na ontvangst van de zaken c.q. na uitvoering van de werkzaamheden c.q. na ontvangst van de facturen.
13.4
Het recht van reclame vervalt, indien de koper niet binnen de hiervoor vermelde termijn heeft gereclameerd en/of de koper Chemetall N.V. niet de gelegenheid heeft geboden de gebreken te herstellen.
13.5
Reclames, waaronder begrepen reclames ten aanzien van de garantieverplichtingen, geven de koper nimmer het recht nakoming van zijn verplichtingen jegens Chemetall N.V. op te schorten."
4.2.4.3.	Artikel 14 (
"Aansprakelijkheid"
) van de algemene voorwaarden van Cetema B.V. en  artikel 14 van de algemene voorwaarden van Chemetall N.V., welke artikelen nagenoeg gelijkluidend zijn, luiden:
"14.1	Cetema B.V.
[Chemetall N.V.]
is nimmer gehouden tot vergoeding van enige schade, hoe ook genaamd, welke onmiddellijk of middellijk voortvloeit uit annulering of niet nakoming van de overeenkomst, een vertraging, vergissing of fout bij de levering, het vervoer, het gebruik van het verkochte, onze adviezen betreffende het gebruik van het verkochte of de toepassing van onze procedés, met name ook niet voor enig verlies of enige winstderving van de koper zijnde onze aansprakelijkheid uitdrukkelijk beperkt tot levering van het verkochte en nakoming van de in artikel 12 genoemde garantieverplichtingen.
14.2
Noch Cetema B.V.
[Chemetall N.V.]
nog derden waarvan zij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt - hierna te noemen "uitvoerders" - zijn jegens de koper aansprakelijk voor vergoeding van enige schade, direct of indirect, aan personen of goederen
[zaken]
toegebracht door of in verband met de uitvoering van de overeenkomst, of door of in verband met de goederen
[zaken]
of het gebruik daarvan.
Indien Cetema B.V.
[Chemetall N.V.]
of enige uitvoerder ondanks het vorenstaande jegens de koper aansprakelijk mocht zijn op grond van bepalingen van dwingend recht, is Cetema B.V.
[Chemetall N.V.]
respectievelijk de uitvoerder, slechts aansprakelijk voor vergoeding van directe schade en niet voor vergoeding van indirecte schade, daaronder begrepen bedrijfsschade en gevolgschade, en is Cetema B.V.
[Chemetall N.V.]
, respectievelijk die uitvoerder, evenmin aansprakelijk voor vergoeding van schade, voorzover die de prijs van de zaken te boven gaat."
4.2.5.
[geïntimeerde] heeft in ieder geval in de periode van 1 januari 1994 tot eind 2001 door Cetema B.V. c.s. geleverde Naftotherm M82 gebruikt als buitenvoegkit voor het door haar vervaardigde, aan haar afnemers geleverde en door die afnemers vervolgens in kozijnen geplaatste dubbelglas. In genoemde periode is de samenstelling van Naftotherm M82 (regelmatig) gewijzigd.
4.2.6.
[geïntimeerde] heeft haar afnemers een goede werking van het dubbelglas gedurende tien jaar gegarandeerd.
4.2.7.
Vanaf 1998 werd [geïntimeerde] geconfronteerd met een toename van het aantal klachten over het met Naftotherm M82 geproduceerde isolerende dubbelglas. Deze klachten kwamen erop neer dat de Naftotherm M82 en/of de zijvoegkit na verloop van tijd losliet, waarna condensatieschade optrad in het isolerend dubbelglas en/of het kozijn. De klachten betroffen isolerende dubbele beglazingen waarin door Cetema B.V. c.s. in de periode 1994 – 2002 geleverde Naftotherm M82 was toegepast. [geïntimeerde] heeft Chemetall c.s. aansprakelijk gesteld voor haar schade vanwege deze klachten, maar Chemetall c.s. hebben geen aansprakelijkheid erkend.
4.2.8.
Bij beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 augustus 2004 (103681/EX RK 03-490; prod. 35 bij conclusie van repliek) zijn op verzoek van diverse glasproducenten, waaronder [geïntimeerde], deskundigen benoemd, namelijk dr. [deskundige 1] (Adhesion Institute Delft University of Technology; hierna: [deskundige 1]) en ir. [deskundige 2] (Geveltechnisch Bureau [Geveltechnisch Bureau] B.V. te [vestigingsplaats]; hierna: [deskundige 2]), en is een deskundigenonderzoek gelast ter beantwoording van de in die beschikking geformuleerde vragen.
Chemetall c.s. hebben tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld, stellende dat met de benoeming van [deskundige 2] niet de onpartijdigheid van de deskundige is gewaarborgd en het vereiste van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (fair trial), is geschonden. Bij beschikking van 17 mei 2005 (rekestnr. R200400973; ECLI:NL:GHSHE:2005:AT6702) heeft dit hof het hoger beroep verworpen.
Procedure eerste aanleg
4.3.1.
[geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd voor recht te verklaren:
- dat Chemetall c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichting tot levering van (deugdelijke) buitenvoegkit voor dubbele beglazingen (primair), althans:
- dat Chemetall c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van hun plicht tot het melden van wijzigingen in de samenstelling dan wel de productie dan wel de kwaliteit van Naftotherm M82 (subsidiair), althans:
- dat Chemetall c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van hun plicht tot het melden van de onverenigbaarheid van Naftotherm M82 met andere producten die gebruikt worden bij de productie dan wel de zetting van dubbele beglazingen (meer subsidiair), althans:
- dat Chemetall c.s. aldus onrechtmatig jegens [geïntimeerde] hebben gehandeld (uiterst subsidiair).
[geïntimeerde] vordert tevens hoofdelijke veroordeling van Chemetall c.s. tot betaling van de als gevolg van de tekortkoming dan wel de onrechtmatige daad geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht tot de dag van voldoening. Voorts vordert [geïntimeerde] voor recht te verklaren dat de algemene voorwaarden van Chemetall c.s. niet op de met hen gesloten overeenkomsten van toepassing zijn, althans dat die voorwaarden zijn vernietigd, althans dat Chemetall c.s. daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kunnen doen.
4.3.2.
[geïntimeerde] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat vanaf 1998 een toenemend aantal van haar afnemers klachten hadden over condensatieschade in het isolerend dubbelglas en/of kozijn, waardoor [geïntimeerde] gehouden was een groot aantal dubbele beglazingen te vervangen door nieuwe. Volgens [geïntimeerde] is na onderzoek gebleken dat de condensatieschade werd veroorzaakt door gebreken in Naftotherm M82, met name dat deze na verloop van tijd losliet. [geïntimeerde] voert aan dat Chemetall c.s. in strijd hebben gehandeld met hun verplichting om buitenvoegkit te leveren die in staat is minstens tien jaar dubbele beglazingen aan de afstandhouder te hechten zonder dat condensvorming optreedt en om wijzigingen in de samenstelling van de kit en onverenigbaarheden van de kit met andere producten aan hen te melden. Het niet voldoen aan die verplichtingen is volgens [geïntimeerde] tevens jegens haar onrechtmatig.
4.3.3.
Chemetall c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen. Chemetall c.s. betwisten dat de condensatieschade waarover door de afnemers van [geïntimeerde] wordt geklaagd, wordt veroorzaakt door gebrekkige Naftotherm M82. Volgens Chemetall c.s. kan de condensatieschade vele oorzaken hebben, zoals blootstelling van de onderzijde van het isolerend dubbelglas aan vocht als gevolg van - onder meer - ondeugdelijke plaatsing van het isolerend dubbelglas (niet conform de plaatsingsnorm NPR 3577), verstopte ventilatieopeningen en het gebruik van siliconenkit met een geringe waterafstotende werking. Algemeen erkend is dat waterbelasting van de randen van isolerend dubbelglas de hechting tussen glas en afdichtingsmateriaal nadelig beïnvloedt. Het hechtingsproces kan nadelig zijn beïnvloed door verontreiniging en/of corrosie van het vlakglas en/of door de invoering van HR-glas die een verhoogde vochtbelasting van de randverbindingen tot gevolg kan hebben gehad. Ook kan bij het plaatsen van het isolerend dubbelglas een polyurethaankit zijn toegepast die Naftotherm M82 heeft aangetast. Chemicaliën, zoals impregneermiddelen, kunnen dezelfde werking hebben gehad, aldus Chemetall c.s. Ten aanzien van de door [geïntimeerde] gestelde schadegevallen zijn Chemetall c.s. niet in de gelegenheid gesteld onderzoek te verrichten.
Ook heeft [geïntimeerde] niet voldaan aan haar uit artikel 13 van de destijds door Chemetall N.V. en Cetema B.V. gehanteerde algemene voorwaarden voorvloeiende verplichting om klachten tijdig te melden, op straffe van verval van het recht van reclame. Chemetall c.s. doen er een beroep op dat hun aansprakelijkheid op grond van artikel 14 van de door Chemetall N.V. en Cetema B.V. gehanteerde algemene voorwaarden is beperkt tot de directe schade en de prijs van de geleverde zaken.
Chemetall c.s. betwisten dat zij gehouden waren elke - geringe - wijziging van de samenstelling van Naftotherm M82 aan hun afnemers te melden en betwisten dat zij de verplichting hadden onverenigbaarheid van Naftotherm M82 met andere producten aan [geïntimeerde] te melden.
4.3.4.
Bij het tussenvonnis van 7 september 2005 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Blijkens het proces-verbaal dat is opgemaakt van de op 27 oktober 2005 gehouden zitting is de in het kader van het voorlopige deskundigenonderzoek benoemde deskundigen verzocht een aantal aanvullende vragen te beantwoorden.
4.3.5.
Nadat het voorlopig deskundigenbericht in het geding was gebracht (prod. 67 bij conclusie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] van 19 november 2008), partijen conclusies na voorlopig deskundigenonderzoek hadden genomen en er vervolgens pleidooien waren gehouden, is op 17 februari 2010 opnieuw vonnis gewezen. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat behoefte bestaat aan een toelichting door de deskundigen op diverse onderdelen van het in het geding gebrachte deskundigenbericht. De rechtbank heeft daartoe een comparitie van partijen gelast en de deskundigen verzocht daarbij aanwezig te zijn. De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 12 november 2010.
4.3.6.
De laatste alinea van de conclusie van het deskundigenbericht vermeldt:
"De oorzaak voor het voortijdig onthechten van de Naftotherm M82-formuleringen is zeer waarschijnlijk de afnemende elasticiteit van de sealant, als gevolg van weekmakermigratie en (enigszins) de inwerking van UV-licht, in combinatie met de door vocht tijdelijk (extra) verzwakte hechtsterkte met het glas. (…) Het ten opzichte van de jaren voor 1992 verlaagde gehalte aan polysuldide-polymeer beneden 30 gew.% leidt, naar alle waarschijnlijkheid, tot minder siloxaanverbindingen met het glasoppervlak, waardoor de hechtsterkte met het glas daalt en inwerking van vocht eerder tot onvoldoende hechtsterkte leidt."
4.4.1.
Bij vonnis van 28 maart 2012 heeft de rechtbank zich in de eerste plaats op grond van artikel 6, aanhef en onder 1, van het EEG-Executieverdrag bevoegd geacht ook van de vorderingen voor zover gericht tegen Chemetall N.V. (gedaagde sub 2) en Chemetall GmbH (gedaagde sub 3), gevestigd te [vestigingsplaats] respectievelijk [vestigingsplaats], kennis te nemen.
Ten aanzien van het toepasselijk recht in de contractuele relatie tussen [geïntimeerde] en Chemetall N.V. heeft de rechtbank overwogen dat partijen het erover eens zijn dat in die contractuele verhouding Nederlands recht van toepassing is met uitsluiting van het Weens Koopverdrag (r.o. 2.3.1).
4.4.2.
Voorts is de rechtbank in haar vonnis van 28 maart 2012 tot het oordeel gekomen, kort weergegeven, dat Cetema B.V. c.s. een product hebben geleverd dat niet onder alle normale Nederlandse omstandigheden tenminste gedurende een termijn van tien jaar aan zijn doel beantwoordt. Op grond van het deskundigenbericht en de door de deskundigen daarop ter comparitie gegeven toelichting is volgens de rechtbank komen vast te staan dat de formulering van Naftotherm M82 als oorzaak voor de condensatieschade is aan te wijzen, omdat weekmaker in de buitenvoegkit is gemigreerd naar de aanliggende zijvoegkit (PIB). Daardoor werd Naftotherm M82 minder elastisch met een minder hechtend vermogen onder tijdelijke, niet te vermijden, vochtige omstandigheden; verlaging van het polymeergehalte in de buitenvoegkit heeft geleid tot een daling van het aantal siloxaanverbindingen tussen polymeer en het glasoppervlak en daarmee tot een verlaging van de hechtsterkte (tot delaminatie). Alternatieve oorzaken kunnen op grond van het deskundigenbericht en de daarop gegeven toelichting worden uitgesloten, aldus de rechtbank.
Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat voor recht kan worden verklaard, zoals gevorderd, dat Cetema B.V. c.s. tekort zijn geschoten en dat zij in beginsel gehouden zijn de daardoor ontstane schade te vergoeden. Daarbij heeft volgens de rechtbank te gelden dat Cetema B.V. aansprakelijk is voor leveranties tot 1 oktober 1995 en dat Chemetall N.V. aansprakelijk is voor leveranties vanaf 1 oktober 1995 (r.o. 2.4.20).
Het beroep op verjaring van Chemetall c.s. - naar het hof begrijpt van de vorderingen jegens Cetema B.V. c.s. - gaat volgens de rechtbank niet op omdat de condensatieschade eerst enkele jaren na de productiejaren vanaf 1994 zijn opgekomen (r.o. 2.5).
4.4.3.
De rechtbank heeft Cetema B.V. voorts opgedragen te bewijzen dat zij uitdrukkelijk en ook schriftelijk heeft aangegeven dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn en die ook feitelijk aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld.
Volgens de rechtbank staat vast dat de door Chemetall N.V. gehanteerde algemene voorwaarden in haar contractuele verhouding met [geïntimeerde] van toepassing zijn omdat [geïntimeerde] niet heeft bestreden dat Chemetall N.V. in een brief naar de toepasselijkheid ervan heeft verwezen en dat ook op facturen telkens een verwijzing in die zin stond vermeld.
Voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] een beroep op een vernietigingsgrond toekomt omdat er, zoals door [geïntimeerde] gesteld, geen redelijke mogelijkheid bestond van de algemene voorwaarden kennis te nemen (artikelen 6:233 en 6:234 BW), is van belang of [geïntimeerde] al dan niet een "grote onderneming" is in de zin van 6:235 BW. De rechtbank heeft voorshands geoordeeld (r.o. 2.6.4) dat [geïntimeerde] een grote onderneming is als bedoeld in dat artikel, maar heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen zich daarover bij akte uit te laten.
4.4.4.
Het standpunt van Chemetall c.s. dat [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd nadat de klachten zich manifesteerden heeft gereclameerd, heeft de rechtbank verworpen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen (r.o. 2.7.4) dat Chemetall c.s. in 1999 in kennis zijn gesteld van de condensatieklachten, dat zij in ieder geval op de hoogte waren van de essentie van de klachten en dat Chemetall c.s. aansprakelijkheid steeds van de hand hebben gewezen. Ook het beroep op artikel 13 van de algemene voorwaarden (indien en voor zover tussen partijen toepasselijk), welk artikel voorschrijft dat klachten binnen acht dagen moeten worden ingediend op straffe van verval van het recht van reclame, heeft de rechtbank verworpen, zulks gelet op de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval: de exacte oorzaak van de klachten was niet op voorhand duidelijk, intensief onderzoek bleek noodzakelijk om die oorzaak te achterhalen, Chemetall c.s. haalden telkens ook andere oorzaken naar voren en Chemetall c.s. hebben steeds aansprakelijkheid van de hand gewezen (aldus de rechtbank).
4.4.5.
Met betrekking tot het door Cetema B.V. c.s. in hun algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding (artikel 14) heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] geen beroep kan doen op de vernietigingsgrond van artikel 6:233, aanhef en onder sub a (vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bedingen) indien na rolverwijzing zal blijken dat [geïntimeerde] een grote onderneming is als hiervoor bedoeld. Voor het geval zal blijken dat [geïntimeerde] geen grote onderneming is in de zin van artikel 6:235 BW heeft de rechtbank overwogen dat een beroep op de laatstgenoemde vernietigingsgrond ook dan in beginsel niet opgaat, zulks gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Ook de stelling van [geïntimeerde] dat de toepassing van het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is heeft de rechtbank verworpen.
4.4.6.
De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden. Bepaald is dat van het tussenvonnis tussentijds hoger beroep openstaat.
Rolvoeging
4.5.1.
Chemetall c.s. hebben - tijdig - hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen. Nu appel openstaat tegen het vonnis van 28 maart 2012 staat daarmee ook reeds nu hoger beroep open tegen de daaraan voorafgegane tussenvonnissen.
De onderhavige zaak is ter rolle gevoegd met een aantal vergelijkbare zaken tussen enerzijds Chemetall c.s. als appellerende (in eerste aanleg gedaagde) partij en anderzijds glas producerende bedrijven zoals [geïntimeerde] als geïntimeerde (in eerste aanleg eisende) partijen:
- HD 200.112.162/01: AGC Glass Europe N.V., AGC Flat Glass Nederland B.V., AGC [vestigingsnaam] B.V., [Centraal] Centraal B.V., AGC Westland B.V., AGC [vestigingsnaam] B.V., Dupliver Nederland B.V., en AGC [vestigingsnaam] B.V. (gezamenlijk: Glaverbel c.s.);
- HD 200.112.162/01: [Glas Beheer] B.V., [Glas B.V.] en [Glas Beleggingen] B.V., (gezamenlijk: [Glas c.s.]);
- HD 200.112.160/01: Glasindustrie [Glasindustrie]  B.V. ([Glasindustrie]);
- HD 200.112.154/01; AGC [vestigingsnaam] B.V. en Glaverbel [vestigingsnaam] B.V. (gezamenlijk: Arvah c.s.);
- HD 200.112.095/01: [Glas Nederland] B.V. en [Gevelelementen] Gevelelementen B.V. (gezamenlijk: [Glas c.s.]).
De geïntimeerde partijen in de zes ter rolle gevoegde zaken tezamen zullen in het hiernavolgende worden aangeduid als:
de Glasfabrikanten
.
Grieven principaal appel
4.5.2.
Chemetall c.s. concluderen in principaal appel tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van [geïntimeerde] in haar vorderingen, althans tot het alsnog afwijzen daarvan. Daartoe hebben Chemetall c.s. 15 grieven aangevoerd.
Kort weergegeven betogen Chemetall c.s. met hun eerste grief dat de rechtbank in r.o. 2.4.5 van het tussenvonnis van 28 maart 2012 een onjuiste beoordelingsmaatstaf heeft aangelegd. Grief 2 houdt in dat volgens Chemetall c.s. de rechtbank er in dat vonnis ten onrechte vanuit is gegaan dat er sprake is geweest van bovenmatige uitval van de isolerende dubbele beglazingen vanaf het productiejaar 1994.
Voorts hebben Chemetall c.s. grieven geformuleerd tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 28 maart 2012 dat alternatieve oorzaken van de condensatieschade redelijkerwijs kunnen worden uitgesloten (grieven 3, 4, 7, 8, 9), dat vast is komen te staan dat de geleverde Naftotherm M82 de oorzaak is van de uitval (grieven 5, 6), dat Chemetall c.s. derhalve een product hebben geleverd dat niet aan de overeenkomst beantwoordde (grief 10) en dat de vorderingen tegen Cetema B.V. c.s. daarom (in beginsel) toewijsbaar zijn (grieven 11, 12, 13).
Met grief 14 betogen Chemetall c.s. dat de rechtbank heeft miskend dat de algemene voorwaarden van Cetema B.V. zonder meer van toepassing zijn en dat de aansprakelijkheid van Cetema B.V. c.s. op grond van artikel 14 van de algemene voorwaarden zonder meer is beperkt als in dat artikel bepaald.
Grief 15 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 28 maart 2012 dat [geïntimeerde] tijdig heeft gereclameerd in de zin van artikel 13 van de algemene voorwaarden dan wel in de zin van artikel 6:89/7:23 BW.
Grieven incidenteel appel
4.5.3.
Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis heeft [geïntimeerde] de grieven in principaal appel bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] drie grieven (A, B en C) in incidenteel appel aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis 28 maart 2012 en tot toewijzing van haar bij die memorie gewijzigde vorderingen (zoals hierna weergegeven).
De grieven van [geïntimeerde] in incidenteel appel houden kort weergegeven het volgende in.
Met grief A betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank in het vonnis van 28 maart 2010 (r.o. 2.4.21) ten onrechte heeft overwogen dat nog niet is komen vast te staan dat bij [geïntimeerde] inderdaad sprake was van bovenmatige uitval als gevolg van condensatieschade (maar dat de desbetreffende vraag aan de orde kan komen in de schadestaatprocedure omdat in ieder geval sprake is geweest van enige schade).
De grieven B en C hebben betrekking op hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist omtrent de door Cetema B.V. c.s. gehanteerde algemene voorwaarden.
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door Chemetall N.V. gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn (r.o. 2.6.3 van het vonnis van 28 maart 2010; grief B).
Grief C houdt in dat de rechtbank volgens [geïntimeerde] ten onrechte heeft geoordeeld dat het beroep van [geïntimeerde] op de vernietigingsgrond van artikel 6:233, aanhef en sub a, BW ten aanzien van het exoneratiebeding (artikel 14) in beginsel faalt (r.o. 2.8.3 van het vonnis van 28 maart 2012) en dat het beroep van Chemetall c.s op het exoneratiebeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (r.o. 2.8.4 van hetzelfde vonnis).
4.5.4.
De grieven in het principaal en incidenteel appel worden gezamenlijk behandeld.
Eis hoger beroep
4.5.5.
[geïntimeerde] vordert na wijziging van eis bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel:
i.
primair
: voor recht te verklaren dat Chemetall c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichting tot levering van deugdelijke (onberispelijke) kit (Nafotherm M82) voor isolerende dubbele beglazingen;
subsidiair
: voor recht te verklaren dat Chemetall c.s. jegens [geïntimeerde] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun plicht tot het melden van wijzigingen in de samenstelling dan wel de productie dan wel de kwaliteit van de Naftotherm M82;
meer subsidiair
: voor recht te verklaren dat Chemetall c.s. jegens [geïntimeerde] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun plicht tot het melden van de onverenigbaarheid van de Naftotherm M82 met de butylkit die gebruikt wordt bij de productie van dubbele beglazingen;
uiterst subsidiair
: voor recht te verklaren dat Chemetall c.s. (aldus) onrechtmatig jegens [geïntimeerde] hebben gehandeld;
ii.	voor recht te verklaren dat de algemene voorwaarden van noch Cetema B.V., noch Chemetall N.V., noch Chemetall GmbH van toepassing zijn op de onderliggende handelsrelatie, althans dat die voorwaarden nietig zijn, althans dat een beroep van Chemetall c.s. op het exoneratiebeding en het beding waarin een reclametermijn is opgenomen nietig is, althans dat Chemetall c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op het exoneratiebeding;
iii	hoofdelijke veroordeling van Chemetall c.s. tot vergoeding van de als gevolg van de wanprestatie dan wel onrechtmatige daad geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht tot de dag van algehele voldoening;
met hoofdelijke veroordeling van Chemetall c.s. in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
Bevoegdheid
4.6.
Chemetall N.V. was ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding gevestigd in België en Chemetall GmbH was toen gevestigd in Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening. Nu in eerste aanleg de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet is betwist, is deze op grond van artikel 24 van de EEX-Verordening bevoegd.
Vorderingen jegens Cetema B.V. c.s.
4.7.
Het hof zal in dit arrest (enkel) ingaan op de vorderingen van [geïntimeerde] c.s.
jegens Cetema B.V. c.s.
Toepasselijk recht
4.8.
Geen van partijen heeft een grief gericht tegen r.o. 2.3.1 van het vonnis van 28 maart 2012 waarin de rechtbank heeft overwogen dat partijen voor wat betreft de vorderingen van [geïntimeerde] tegen Cetema B.V. c.s. hebben gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht, met uitsluiting van het Weens Koopverdrag. Dit oordeel strekt het hof derhalve tot uitgangspunt.
Verjaring
4.9.
In principaal noch in incidenteel appel is een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 28 maart 2012 dat het beroep op verjaring van Chemetall c.s.  ter zake de vorderingen jegens Cetema B.V. c.s.,  niet opgaat. Dit oordeel strekt daarom ook het hof tot uitgangspunt.
Klachtplicht
4.10.
Voor zover de algemene voorwaarden in zijn algemeenheid wel van toepassing zijn, heeft [geïntimeerde] gesteld dat Cetema B.V. noch Chemetall N.V. een beroep mag doen op artikel 13 van deze voorwaarden van Cetema B.V. en van Chemetall N.V. [geïntimeerde] heeft hierbij onder meer gesteld dat de onderhavige gebreken zich pas veel later dan 8 respectievelijk 14 dagen na de levering manifesteerden (nr. 15 inleidende dagvaarding). Van enig zichtbaar gebrek bij aflevering, waarop artikel 13 Algemene voorwaarden slechts betrekking kan hebben, is geen sprake, aldus [geïntimeerde].
Chemetall c.s. stellen dat artikel 13 lid 1 van de algemene voorwaarden van Cetema B.V. en art. 13 lid 2 van de algemene voorwaarden van Chemetall N.V. evenals de wettelijke bepalingen van artikel 6:89 en 7:23 BW beogen bescherming te bieden tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten (nr. 192 memorie van grieven). In hun conclusie van antwoord onder 4.14 hebben Chemetall c.s. gesteld dat artikel 13 lid 2 [geïntimeerde] slechts verplicht om binnen bekwame tijd te reclameren en dat dit artikel aldus aansluit bij artikel 7:23 lid 1 BW. Chemetall c.s. hebben verder aangevoerd dat een afnemer nog steeds de gelegenheid heeft om te reclameren in geval een gebrek aan het product zich pas na verloop van tijd manifesteert (nrs. 4.15  e.v. conclusie van antwoord). Artikel 13 lid 3 van de algemene voorwaarden, zo betogen Chemetall c.s., beoogt slechts duidelijk te maken dat Chemetall N.V. elke klacht binnen 14 dagen na ontvangst van de zaak in elk geval als binnen bekwame tijd zal aanmerken. Chemetall c.s. hebben zich niet expliciet uitgelaten over de wijze waarop artikel 13 van de algemene voorwaarden van Cetema B.V. moet worden gelezen en/of uitgelegd.
4.11.
Het hof leidt uit de stelling van Chemetall c.s. voor zover inhoudende dat artikel 13 lid 2 van de algemene voorwaarden van Chemetall N.V. slechts verplicht om binnen bekwame tijd te reclameren en aldus aansluit bij art. 7:23 lid 1 BW, af dat zij wat dit betreft niet van mening zijn dat artikel 13 lid 2 Chemetall N.V. meer rechten geeft dan artikel 7:23 BW. Nu laatstgenoemd artikel van toepassing zou zijn, indien het hof tot het oordeel zou komen dat artikel 13 algemene voorwaarden niet van toepassing is, is het verdere partijdebat omtrent dit artikel tussen Chemetall c.s. en [geïntimeerde] niet meer relevant. Het hof zal dus de vraag of tijdig is geklaagd in de verhouding Chemetall c.s. - [geïntimeerde],  beantwoorden aan de hand van artikel 7:23 BW.
4.12.
De hiervoor weergegeven opmerking van Chemetall c.s. dat een afnemer nog steeds de gelegenheid heeft om te reclameren in geval een gebrek aan het product zich pas na verloop van tijd manifesteert, is dermate algemeen gesteld dat het hof begrijpt, nu Chemetall c.s. niet, in elk geval niet voldoende expliciet anders hebben gesteld, dat zij ook van toepassing is op artikel 13 van de algemene voorwaarden van Cetema B.V. Nu Cetema B.V. verder niets concreets heeft aangevoerd, begrijpt het hof dat ook Cetema B.V. van mening is dat in het onderhavige geval de vraag of tijdig is geklaagd, niet moet worden beantwoord aan de hand van de acht-dagen durende klachttermijn in haar algemene voorwaarden, maar aan de hand van hetgeen artikel 7:23 BW bepaalt.
4.13.
Chemetall c.s. hebben in dit kader verder nog gesteld dat [geïntimeerde] op de voet van art. 13.1 van de algemene voorwaarden van Chemetall N.V. met een
“aging test”
had kunnen en moeten constateren dat er in elk geval in de ogen van [geïntimeerde] sprake was van een hechtingsgebrek (nr. 193 e.v. van de memorie van grieven).
Voor zover Chemetall c.s. hiermee hebben willen stellen dat [geïntimeerde] contractueel gezien verplicht was om in zijn algemeenheid elke geleverde partij Naftotherm M82 op deze wijze te testen, faalt die stelling. Ten eerste is onvoldoende gesteld voor de conclusie dat een dergelijke test valt onder het bereik van artikel 13 lid 1 van de algemene voorwaarden van Chemetall N.V. Ten tweede heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat zij al vanaf 1976 Naftotherm M82 gebruikt (nr. 7 inleidende dagvaarding). Uit de stukken blijkt niet dat dit product eerder dan in 1998 (nrs. 36 en 37 inleidende dagvaarding) tot klachten heeft geleid en [geïntimeerde] heeft in al die jaren tot in elk geval 1998 nooit een waarschuwing van Chemetall c.s. ontvangen dat de samenstelling van Naftotherm M82 was gewijzigd. Onder dergelijke omstandigheden kan van een koper niet worden gevergd om blijvend een
aging test
te doen bij elke geleverde partij Naftotherm M82 en bestond in elk geval vanaf 1994 (het jaar waarin volgens [geïntimeerde] de leveranties zijn begonnen die condensatieschade hebben veroorzaakt) voor [geïntimeerde] geen verplichting om door Chemetall c.s. geleverde partijen te onderzoeken.
4.14.
Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW stelt het hof, onder meer gelet op HR 8 feb 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, het navolgende voorop.
Het onderhavige geschil betreft een koopovereenkomst, zodat de bepalingen in titel 7.1 BW, met name artikel 7:23 BW, welke bepaling het hof hierna als uitgangspunt zal nemen, van toepassing zijn.
a. Artikel 7:23, lid 1 BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146, en HR 29 juni 2007, LJN AZ4850, NJ 2008/605).
b. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (i) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (ii) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (i) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (ii) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606).
c. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN BP8991).
d. Uitgaande van hetgeen hiervoor sub b is overwogen, brengt het bovenstaande mee dat bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 7:23 lid 1 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.
e. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van artikel 7:23, lid 1 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.
f. De stelplicht en bewijslast inzake de klachtplicht komen in deze zaak aan de orde omdat Chemetall c.s., als schuldenaren respectievelijk verkopers het verweer hebben gevoerd dat niet tijdig is geklaagd. [geïntimeerde], de schuldeiser, dient, gelet op dit verweer, gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd.
4.15.
In deze zaak moeten in het kader van art. 7:23 BW in elk geval drie vragen worden beantwoord.
De eerste vraag is wanneer [geïntimeerde] voor het eerst bij Chemetall c.s. heeft geklaagd (4.16 en 4.17).
De tweede vraag is of [geïntimeerde] met die klachten die Chemetall c.s. hebben bereikt tijdig heeft geklaagd (4.18-4.20).
De derde vraag is of [geïntimeerde] (vervolgens) elke individuele klacht van haar afnemers bij Chemetall c.s. heeft moeten melden (4.21). Mocht deze laatste vraag positief worden beantwoord, dan moet worden onderzocht of die individuele klachten tijdig zijn geschied.
4.16.
Gelet op hetgeen hierboven in 4.14 is vooropgesteld, zal het hof eerst de vraag beantwoorden of van [geïntimeerde] in dit geval en in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht dat zij de lijm zou onderzoeken en, zo ja, of zij dit binnen bekwame tijd heeft gedaan. Chemetall c.s. hebben niet ontkend dat [geïntimeerde] al vanaf 1976 van Chemetall Naftotherm M82 koopt en gebruikt voor de door [geïntimeerde] te maken dubbele beglazing (nr. 7 inleidende dagvaarding). Evenmin hebben Chemetall c.s. ontkend dat Naftotherm M82 door haar wordt verkocht als kit met een tweeledige functie, en wel het buiten houden van vocht (condens) tussen de dubbele beglazingen en het hechten van de beglazing aan het frame (nr. 7 inleidende dagvaarding). Gesteld noch gebleken is dat het gebruik van deze Naftotherm M82 tot 1994 klachten opleverde, zodat het hof ervan uitgaat dat de lijm voor zover [geïntimeerde] wist in elk geval gerekend vanaf 1976 zo’n 18 jaar lang voldeed. Gelet op deze omstandigheden bestond er geen, in elk geval niet voldoende reden voor [geïntimeerde] om voordat de hoeveelheid klachten over condensvorming serieus toenamen, dus vanaf 1998, onderzoek te doen naar de kwaliteit van Naftotherm M82. Langdurig gebruik van dit product had immers geen, in elk geval niet voldoende, klachten opgeleverd die [geïntimeerde] aanleiding hadden moeten geven om de kwaliteit van Naftotherm M82 te onderzoeken of te laten onderzoeken. Chemetall c.s. hebben, met inachtneming van het bovenstaande, geen feiten of omstandigheden opgesomd op grond waarvan [geïntimeerde] gehouden zou zijn geweest om vóór 1998 onderzoek te doen naar de kwaliteit van Naftotherm M82 en evenmin is gesteld of gebleken dat bij [geïntimeerde] voor 1998 klachten zijn binnengekomen van afnemers van [geïntimeerde] die zodanig van aard waren dat [geïntimeerde] al voor 1998 onderzoek had moeten doen naar de vraag wat de oorzaak was van de condensvorming. Aldus gaat het hof ervan uit dat van [geïntimeerde] niet eerder dan vanaf 1998 mocht worden verwacht dat zij onderzoek zou doen naar de kwaliteit van Naftotherm M82 (zie hiervoor 4.14 onder b, sub i).
4.17.
Volgens [geïntimeerde] werden bij haar pas voldoende opzienbarende condensatieproblemen gemeld in 1998. Die condensatieproblemen deden zich pas enkele jaren na de productie van de ramen voor. De kentering, zo vervolgt [geïntimeerde], ligt na 1993 (nr. 38 e.v. inleidende dagvaarding). Gelet op het hiervoor door het hof in 4.13 en 4.16 geoordeelde kon van [geïntimeerde] in elk geval niet voor 1998 verwacht te worden dat zij onderzoek naar de kwaliteit van Naftotherm M82 zou verrichten.
4.18.
[geïntimeerde] stelt dat in nummer IV.2 memorie van antwoord in het principaal appel dat er in 1998 mondeling contact is geweest tussen haar, bij monde van [geïntimeerde], en Chemetall c.s. bij monde van [medewerker van Chemetall 1], over de condensatieklachten, dat destijds de klachten, ook van andere glasproducenten, al bij Chemetall c.s. al bekend waren en dat Chemetall c.s. toen al verschillende onderzoeken had gestart om de oorzaak van de klachten te vinden. In 1999 (nr. IV.3 e.v. van de net genoemde memorie) heeft [geïntimeerde] naar eigen zeggen verschillende klachten verzonden en begin 2000 heeft [geïntimeerde] Chemetall c.s. aansprakelijk gesteld voor schade ontstaan door de “lekke ruiten” problematiek, waarna er in september 2000 een bespreking heeft plaatsgevonden waarbij afspraken zijn gemaakt over technisch onderzoek door Chemetall c.s. Begin 2002 heeft [geïntimeerde] Chemetall c.s. nogmaals bij brief aansprakelijk gesteld voor het leveren van ondeugdelijke kit, zo stelt [geïntimeerde].
4.19.
Chemetall c.s. stellen in nummer 182 e.v. van hun memorie van grieven dat zij voor het eerste medio 1999 met [geïntimeerde] hebben gesproken over condensatieproblemen en dat was naar aanleiding van de klacht van één klant. Chemetall c.s. erkennen bij brief van 22 februari 2000 van [geïntimeerde] aan Chemetall c.s. aansprakelijk te zijn gesteld voor alle schade die zou zijn ontstaan en nog zou ontstaan naar aanleiding van leveranties van de kit (thiokol). Tijdens een bespreking in 2000 met [geïntimeerde] is afgesproken dat Chemetall GmbH onderzoek zou doen naar de oorzaak van de condensatieproblemen en bij brief van 21 juli 2000 heeft Chemetall GmbH bericht dat dit onderzoek heeft uitgewezen dat Naftotherm M82 voldoet aan de daaraan te stellen eisen, aldus Chemetall c.s.
4.20.
Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] al voor 1998 condensatieklachten had die bij Chemetall c.s. gemeld hadden moeten worden. Het hof gaat er dus van uit dat [geïntimeerde] pas in 1998 voor deze zaak relevante condensatieklachten ontving van haar afnemers. [geïntimeerde] heeft verder gesteld dat zij in 1999
“verschillende klachten (heeft) verzonden naar Chemetall (zie bijvoorbeeld productie 18
(noot hof: bij conclusie van antwoord)
Chemetall)
”. Die stelling houdt het hof voor juist omdat Chemetall c.s. in nummer 182 van haar memorie van grieven stellen dat zij medio 1999 voor het eerst met [geïntimeerde] hebben gesproken over condensatieproblemen. “Medio 1999” betekent naar normaal spraakgebruik “ongeveer in het midden van 1999”. Dat brengt met zich dat Chemetall dus vóór ongeveer het midden van 1999 minimaal één klacht hadden ontvangen van [geïntimeerde]. Zij hebben verder minimaal nog een klacht ontvangen en wel de klacht die is vermeld in productie 18 bij conclusie van antwoord (een klacht van 26 november 1999 waarin klager [klagers] schrijven dat de hoeveelheid lekke dubbele ruiten abnormale vormen heeft aangenomen en welke klacht kennelijk bij fax van 29 november 1999 door [geïntimeerde] is doorgezonden naar Chemetall t.a.v. [medewerker van Chemetall 1]). Dit betekent dus dat Chemetall c.s. al ongeveer in het midden van 1999 met [geïntimeerde] hebben gesproken over condensatieklachten en in elk geval in november 1999 een brief ontvingen waarin een afnemer van [geïntimeerde], [klagers], schrijven
“De hoeveelheid lekke dubbele ruiten heeft abnormale vormen aangenomen de laatste tijd. (…) Zoals door U gemeld betreft het lekgaan waarschijnlijk de verbinding van de glasbladen en met name de kit die hiervoor door uw bedrijf gebruikt is. (…)”
. Met die klachten heeft [geïntimeerde] tijdig geklaagd. Het hof weegt hierbij mee dat uit het feit dat al medio 1999 is gesproken over de klachten, moet worden afgeleid dat zij serieus werden genomen door Chemetall c.s. De ernst van de klachten en de mogelijke grote gevolgen daarvan zijn door Chemetall c.s. begrepen, althans had Chemetall c.s. behoren te begrijpen gelet op het feit dat een afnemer van [geïntimeerde] het heeft over de abnormale vormen in de hoeveelheid lekke dubbele ruiten, waarbij ook expliciet de kit als oorzaak wordt aangewezen. Het hof ziet niet op welke wijze [geïntimeerde] voor medio 1999 én had kunnen constateren dat de kit de oorzaak was én vervolgens voor medio 1999 daarover had kunnen en moeten klagen bij Chemetall c.s. Aldus kan het hof het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] en Chemetall c.s. al in 1998 mondeling contact hebben gehad over de condensatieklachten en de aard en inhoud daarvan in het midden laten en voorbijgaan aan het betreffende bewijsaanbod van [geïntimeerde] als niet relevant.
4.21.
Resteert het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] ook na 1999 gehouden was elke individuele bij haar binnengekomen klacht bij Chemetall c.s. te melden. Het hof oordeelt daarover als volgt.
Partijen hebben na 1999 contact gehouden over een en ander. Zie onder meer de volgende overgelegde producties:
-productie 26, overlegd bij inleidende dagvaarding, een brief van [geïntimeerde] van 22 februari 2000 aan Chemetall N.V. t.a.v. [medewerker van Chemetall 1] inhoudende, voor zover relevant:
“(…) Bij deze stellen wij Chemetall aansprakelijk voor de totale schade die is ontstaan en in de toekomst nog ontstaat, ten gevolge van leveranties van thiokol welke in bepaalde perioden niet heeft voldaan aan de kwaliteit. De schade van lekke ruiten is in het afgelopen jaar extreem hoog en neemt nog steeds toe. (…)”
-productie 1, overlegd bij inleidende dagvaarding, een brief van Chemetall GmbH van 21 juli 2000, ondertekend door [medewerker van Chemetall 1], inhoudende, voor zover relevant:
“(…)
Naar aanleiding van onze gesprekken omtrent verhoogde lekkage van isolatieglas heb ik vorige week in [vestigingsplaats] een gesprek gehad met onze heer [hoofd laboratorium Anwendungstechnik], hoofd laboratorium Anwendungstechnik. Inmiddels hebben enkele onderzoeken plaatsgevonden in het kader van onze gezamenlijke research met Glaverbel en in opdracht van individuele klanten bij TNO in [vestigingsplaats]. Uit deze onderzoeken blijkt dat de Naftotherm aan de norm voldoet en niet in verband gebracht kan worden met het ontstaan van verhoogde lekkage. (…) Als marktleider op het gebied van isolatieglasafdichting (…) heeft Chemetall besloten een gezamenlijk matrixonderzoek te starten bij onze klanten, om tot de vaststelling van een oorzakelijk verband te komen. (…) Om een en ander aan u voor te stellen willen de heer [hoofd laboratorium Anwendungstechnik] en ondergetekende een afspraak met u maken in week 34 (…)
”;
-productie 24, overlegde bij dagvaarding in eerste aanleg, een brief van Chemetall GmbH van 11 oktober 2000, ondertekend door [medewerker van Chemetall 1], inhoudende, voor zover relevant:
“(…) Chemetall gaat verder technisch onderzoek doen naar omstandigheden van plaatsen van isolatieglas in Nederland, zoals we dat in ons gesprek hebben laten weten. U heeft ons laten weten eventueel hangende het onderzoek het gebruik van naftotherm M82 te willen staken en verlangt van ons expliciet een garantie. Chemetall levert afdichtingsmateriaal in de vorm van Naftotherm M82 (…) Chemetall garandeert dat dit materiaal voldoet aan de Nederlandse normering en wordt volgens de BRL 2201 en 2202 door KIWA onderzocht. Chemetall garandeert voorts dat zij aan haar wettelijke verplichtingen zal voldoen indien in of  buiten rechte wordt vastgesteld dat zij aansprakelijk is vanwege de leveranties van gebrekkige produkten. Voor een dergelijke wettelijke aansprakelijkheid is Chemetall verzekerd bij de FAK (…)
”;
Veronderstellenderwijs uitgaande van het feit dat [geïntimeerde] pas vanaf juli 2003 is begonnen met het verzenden van reclamaties (nr. 188 van de memorie van grieven van Chemetall c.s.), geldt het volgende. Gelet op de hiervoor in 4.20 overwogene en de geciteerde inhoud van de brieven van 21 juli en 11 oktober 2000 van Chemetall c.s. had het op de weg van Chemetall c.s. gelegen om concreet te stellen en eventueel te onderbouwen wat zij anders zouden hebben gedaan of in welk belangen zij zijn geschaad omdat tussen 2000 en juli 2003 niet zou zijn geklaagd. Het hof weegt hierbij met name dat Chemetall c.s. bij brief van 21 juli 2000 hebben ontkend dat Naftotherm M82 ondeugdelijk zou zijn en bij brief van 11 oktober 2000 niet hebben laten weten betrokken te willen worden bij eventuele nieuwe meldingen van lekke ruiten, terwijl, gelet op een en ander, toch rekening moest worden gehouden met nieuwe klachten. Chemetall c.s. hebben dergelijke feiten echter niet gesteld, zodat het hof het ervoor houdt dat Chemetall c.s. in geen belang zijn geschaad omdat [geïntimeerde], veronderstellenderwijs aangenomen, in de periode 2000 tot juli 2003 niet zou hebben geklaagd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet in dat dit anders zou zijn voor andere periodes na die tijd. Voor zover Chemetall c.s. hebben gesteld dat zij in hun bewijspositie zijn benadeeld, was het, gelet op het feit dat juist Chemetall c.s. wisten dat er meerdere afnemers klachten hadden (zie onder meer de brief van 21 juli 2000), aan Chemetall c.s. om naar aanleiding van de binnengekomen klachten aan [geïntimeerde] te vragen of zij naar de geplaatste ruiten mochten komen kijken terwijl deze nog waren geplaatst en/of aan [geïntimeerde] te vragen om alle ruiten waarover was geklaagd te bewaren. Gesteld noch gebleken is dat Chemetall c.s. een dergelijk verzoek hebben gedaan naar aanleiding van de klachten van [geïntimeerde] of van anderen. Wat die “anderen” betreft: Chemetall c.s. hadden [geïntimeerde] immers laten weten dat ook andere glasproducenten kennelijk soortgelijke klachten hadden. Gelet daarop houdt het hof het ervoor dat als [geïntimeerde] het melden van klachten zou hebben voortgezet, Chemetall c.s. wat dat betreft geen juridisch relevante actie zouden hebben ondernomen die hen bewijsrechtelijk in een andere positie zou hebben gebracht dan de positie waarin zij thans verkeren. Het hof komt aldus tot de conclusie dat Chemetall c.s. niet in enig bewijsrechtelijk belang zijn geschaad omdat [geïntimeerde] gedurende enkele periodes vanaf 2000 niet heeft geklaagd. Het hof weegt hierbij mee dat het nog steeds aan [geïntimeerde] is om te bewijzen dat de door haar vervangen ramen, waarvoor zij in dit geschil schadevergoeding vordert, zijn vervangen omdat Naftotherm M82 gebrekkig was.
4.22.
Het bovenstaande brengt met zich dat het beroep van Chemetall c.s. op schending door [geïntimeerde] van haar klachtplicht, wordt verworpen.
De grieven 15 en 16 in het principaal appel falen.
Conformiteit
4.23.
[geïntimeerde] vordert primair een verklaring voor recht dat (onder meer) Cetema B.V. c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting tot levering van deugdelijke Naftotherm M82.
[geïntimeerde] voert als grondslag voor deze vordering aan dat de door Cetema B.V. c.s. van 1 januari 1994 tot en met eind 2001 geleverde Naftotherm M82 niet voldeed aan hetgeen [geïntimeerde]  mocht verwachten (art. 7:17 BW).
4.24.
Het hof neemt – als onvoldoende gemotiveerd weersproken - voor vaststaand aan dat Cetema B.V. c.s. wisten dat
(1) de door hen van 1 januari 1994 tot en met eind 2001 aan [geïntimeerde] verkochte en geleverde Naftotherm M82 door [geïntimeerde] zou worden gebruikt als buitenvoegkit bij de productie van in Nederland te gebruiken isolerend dubbelglas;
(2) het isolerend dubbelglas door afnemers van [geïntimeerde] zou worden geplaatst in houten-, aluminium-, stalen- en kunststofkozijnen; en
(3) Naftotherm M82 haar hechtkracht en vochtwerende eigenschappen tenminste 10 jaar zou moeten behouden na de verkoop door [geïntimeerde] aan haar afnemers (tenminste wanneer (a) Naftotherm M82 door [geïntimeerde] juist werd verwerkt, (b) de afnemers van [geïntimeerde] het isolerend dubbelglas conform de norm NPR 3577 in de kozijnen plaatsten, en (c) de kozijnen met het isolerend dubbelglas vervolgens juist werden onderhouden).
Volgens [geïntimeerde] brengt de bekendheid van Cetema B.V. c.s. met voormelde doelen met zich dat [geïntimeerde] mocht verwachten dat Naftotherm M82 voor deze doelen geschikt was. Dit geldt temeer daar Naftotherm M82 enkel en alleen de functie had om te worden gebruikt als buitenvoegkit bij de productie van isolerend dubbelglas, aldus [geïntimeerde].
4.25.1.
Chemetall c.s. voeren onder meer het verweer dat (1) Naftotherm M82 een halffabrikaat was en Chemetall c.s. geen zicht hadden op (a) de productiemethode en de bestanddelen waarmee [geïntimeerde] het isolerend dubbelglas fabriceerde, en (b) de productiemethode waarmee het isolerend dubbelglas vervolgens door de afnemers van [geïntimeerde] in de kozijnen werd geplaatst en de hierbij gebruikte bestanddelen. Daarbij (2) waren voormelde productiemethodes en bestanddelen aan voortdurende veranderingen onderhevig, aldus Chemetall c.s. Het voorgaande brengt met zich dat [geïntimeerde] niet kon verwachten dat Naftotherm M82 zonder meer geschikt was om met haar – specifieke – productiemethode en bestanddelen te worden verwerkt tot isolerend dubbelglas, en dat dit isolerend dubbelglas op zijn beurt weer geschikt was om met – specifieke – productiemethodes en bestanddelen in kozijnen te worden geplaatst, aldus Chemetall c.s.
4.25.2.
Nu [geïntimeerde] de eerste stelling (4.25.1) niet betwist, staat de juistheid hiervan vast. Stelling 2 wordt door [geïntimeerde] in zoverre betwist dat zij stelt dat (a) de productiemethode en bestanddelen waarmee [geïntimeerde] het isolerend dubbelglas fabriceerde, en (b) de productiemethode waarmee het isolerend dubbelglas vervolgens in de kozijnen werd geplaatst en de hierbij gebruikte bestanddelen, in de jaren 1994-2001
door [geïntimeerde] en haar afnemers
niet zijn gewijzigd. [geïntimeerde] betwist echter niet dat dergelijke wijzigingen
in het algemeen
wél regelmatig plaatsvonden dan wel konden plaatsvinden, zodat het hof hiervan uitgaat.
4.25.3.
Naar het oordeel van het hof brengt het voorgaande met zich dat [geïntimeerde] mocht verwachten dat Naftotherm M82
in het algemeen
geschikt was om te worden gebruikt als buitenvoegkit bij de productie van in Nederland te gebruiken isolerend dubbelglas, in de zin dat Naftotherm M82 haar hechtkracht en vochtwerende eigenschappen - na plaatsing in  houten-, aluminium-, stalen- en kunststofkozijnen - tenminste 10 jaar zou behouden (tenminste wanneer (a) Naftotherm M82 door [geïntimeerde] juist werd verwerkt, (b) de afnemers van [geïntimeerde] het isolerend dubbelglas conform de norm NPR 3577 in de kozijnen plaatsten, en (c) de kozijnen met het isolerend dubbelglas vervolgens juist werden onderhouden).
Het gegeven dat Chemetall c.s. geen zicht hadden op voormelde specifieke productiemethodes en bestanddelen waarmee het isolerend dubbelglas werd gemaakt en vervolgens in de kozijnen werd geplaatst (4.25.1 sub 1), en deze productiemethodes en bestanddelen in het algemeen regelmatig konden veranderen (4.25.2), brengt echter met zich dat [geïntimeerde] niet (zonder meer) erop mocht vertrouwen dat Naftotherm M82 voor het specifieke gebruik door [geïntimeerde] en haar afnemers geschikt was. Dit zou anders kunnen liggen wanneer partijen de geschiktheid van Naftotherm M82 voor dit specifieke gebruik waren overeengekomen, dan wel [geïntimeerde] Chemetall c.s. van dit specifieke gebruik op de hoogte had gesteld, maar dat dit het geval was is gesteld noch gebleken.
4.25.4.
Voor zover Chemetall c.s. bedoelen het verweer te voeren dat [geïntimeerde] enkel mocht verwachten dat de door Cetema B.V. c.s. geleverde Naftotherm M82 voldeed aan de specificaties als vermeld op de
cahiers des charges
, wordt het verworpen. Het (gestelde) gegeven dat [geïntimeerde] tenminste mocht verwachten dat Naftotherm M82 voldeed aan voormelde specificaties, laat onverlet dat [geïntimeerde] daarnaast mocht verwachten dat Naftotherm M82 in het algemeen geschikt was om te worden gebruikt als buitenvoegkit (4.25.3). Dat Chemetall c.s. ter zake de geschiktheid van Naftotherm M82 geen garantie hebben verstrekt staat evenmin aan voormelde - op het burgerlijk wetboek (art. 7:17 BW) gebaseerde - verwachting in de weg.
Chemetall c.s. voeren voorts het verweer dat [geïntimeerde] de Naftotherm M82 zelf had kunnen onderzoeken op geschiktheid voor gebruik bij de productie van het isolerend dubbelglas. Naar het oordeel van het hof laat de al dan niet voor [geïntimeerde] bestaande mogelijkheid om de Naftotherm M82 te onderzoeken, echter onverlet dat [geïntimeerde] mocht verwachten dat deze in het algemeen geschikt was om te worden gebruikt als buitenvoegkit (4.25.3).
Voor zover Chemetall c.s. bedoelen te betogen dat artikel 6 sub d (aa) van de algemene voorwaarden van Chemetall GmbH (
‘Eigenschaften gelten nur insoweit als zugesichert, als wir die Zusicherung ausdrucklich und schriftlich erklart haben’
) de verwachtingen van [geïntimeerde] heeft beperkt, hebben Chemetall c.s. dit verweer onvoldoende gemotiveerd. Mocht deze voorwaarde al gelden in de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en
Chemetall GmbH
, dan is hiermee niet (zonder meer) gegeven dat deze voorwaarde de verwachtingen van [geïntimeerde] beperkt in de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en
Cetema B.V. c.s.
4.25.5.
Nu Chemetall c.s. niet het verweer hebben gevoerd dat de gestelde (algemene) non-conformiteit (4.25.3) niet aan Cetema B.V. c.s. toerekenbaar was, gaat het hof – mocht deze non-conformiteit komen vast te staan - er vanuit dat deze aan Cetema B.V. c.s. kan worden toegerekend.
4.26.1.
[geïntimeerde] stelt voorts dat Chemetall GmbH de samenstelling van Naftotherm M82 vanaf 1994 tot 2000 regelmatig heeft gewijzigd (met name een verlaging van de polymeren en weekmakers en een verhoging van de vulmiddelen), maar dat Chemetall c.s. [geïntimeerde] niet van de wijzigingen op de hoogte hebben gesteld. Nu Chemetall c.s. deze stellingen niet betwisten, staan ze vast.
4.26.2.
[geïntimeerde] stelt verder dat
(1) op Chemetall c.s. een verplichting rustte [geïntimeerde] op de hoogte te brengen van wijzigingen in de samenstelling van Naftotherm M82 die (bij gebruik in Nederland) (a) afbreuk deden of zouden kunnen doen aan de hechtkracht en/of vochtwerendheid van deze kit, dan wel (b) Naftotherm M82 (mogelijk) onverenigbaar maakte met door [geïntimeerde] (bij de productie van haar isolerend dubbelglas) en/of haar afnemers (bij plaatsing van dit isolerend dubbelglas in een kozijn) gebruikte bestanddelen, waaronder de butylkit van Chemetal c.s.;
en dat
(2) [geïntimeerde] - bij gebreke van (een) mededeling(en) dat de samenstelling van Naftotherm M82 was gewijzigd - mocht verwachten dat Naftotherm M82 (a) wat betreft hechtkracht en/of vochtwerendheid dan wel (b) verenigbaarheid met door [geïntimeerde] (bij de productie van het isolerend dubbelglas) en/of haar afnemers (bij het plaatsen van dit isolerend dubbelglas in een kozijn) gebruikte bestanddelen, waaronder de butylkit van Chemetal c.s., vanaf 1 januari 1994 dezelfde eigenschappen behield als vóór deze datum (zie onder meer nr. VI (non-conformiteit) pleitnotities Glaverbel c.s. 8 oktober 2009).
4.26.3.
Voor zover Chemetall c.s. bedoelen het verweer te voeren dat zij en [geïntimeerde] waren overeengekomen dat Chemetall c.s. wijzigingen in de productspecificaties als vermeld op de
cahiers des charges
zou melden, en – nu de wijzigingen van Naftotherm M82 waarop [geïntimeerde] doelt (met name een verlaging van de polymeren en weekmakers en een verhoging van de vulmiddelen) niet leidden tot wijzigingen in de productspecificaties als vermeld op de
cahiers des charges
- Chemetall c.s. deze wijzigingen niet behoefde te melden, wordt het verworpen.
Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat partijen waren overeengekomen dat Chemetall c.s. van wijzigingen in de productspecificaties als vermeld op de
cahiers des charges
mededeling aan [geïntimeerde] moesten doen (hetgeen [geïntimeerde] betwist), laat zulks onverlet dat de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid met zich brengt dat op Chemetall c.s. de plicht rustte [geïntimeerde] op de hoogte te stellen van wijzigingen in de samenstelling van Naftotherm M82 die (a) afbreuk deden of zouden kunnen doen aan de hechtkracht en/of vochtwerendheid, dan wel (b) Naftotherm M82 (mogelijk) onverenigbaar maakte met door [geïntimeerde] (bij de productie van haar isolerend dubbelglas) en/of haar afnemers (bij plaatsing van dit isolerend dubbelglas in een kozijn) gebruikte bestanddelen, waaronder de butylkit van Chemetal c.s.
Chemetall c.s. wisten immers dat voormelde informatie van Naftotherm M82 voor [geïntimeerde] als producent van het isolerend dubbelglas van groot belang was, tenminste behoorden Chemetall c.s. dit te weten. Het gegeven dat Chemetall c.s. niet op de hoogte waren van de door [geïntimeerde] en haar afnemers gebruikte bestanddelen en hun productiemethodes, staat niet aan voormelde verplichting tot melding van de wijzigingen in de weg. Integendeel, dit gebrek aan kennis maakte veeleer dat Chemetall c.s. er al snel rekening mee moest houden dat de wijzigingen mogelijk van invloed zouden kunnen zijn op bedoelde hechtkracht, vochtwerendheid en/of verenigbaarheid met andere bestanddelen.
Het voorgaande zou anders kunnen liggen wanneer partijen (uitdrukkelijk) waren overeengekomen dat de mededelingsplicht van Cetema B.V. c.s. beperkt was tot wijzigingen in de productspecificaties als vermeld op
cahiers des charges
, maar een dergelijke afspraak is gesteld noch gebleken.
4.26.4.
Voor zover Chemetall c.s. in deze context het verweer voeren dat Cetema B.V. c.s., nu zij geen producent waren, niet verplicht waren [geïntimeerde] op de hoogte te brengen van de wijzigingen, wordt het verworpen. Cetema B.V. c.s. waren immers wél de leveranciers van Naftotherm M82 (met bijbehorende (zorg)verplichtingen jegens [geïntimeerde]) en tevens dochters van producent Chemetall GmbH, zodat op Cetema B.V. c.s. - wanneer Chemetall GmbH [geïntimeerde] niet van de wijzigingen op de hoogte bracht (hetgeen in casu het geval is) – de verplichting rustte dit te doen.
Het voorgaande wordt niet anders wanneer veronderstellenderwijs er vanuit wordt gegaan dat tussen [geïntimeerde] en Chemetall GmbH onder meer de navolgende algemene voorwaarde gold:
‘Eigenschaften gelten nur insoweit als zugesichert, als wir die Zusicherung ausdrucklich und schriftlich erklart haben’
(artikel 6 sub d (aa)). In deze voorwaarde valt immers niet te lezen dat Chemetall GmbH ontslagen zou zijn van de verplichting wijzigingen in de samenstelling van Naftotherm M82 te melden. Bovendien geldt de voorwaarde zonder nadere toelichting die ontbreekt niet in de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en Cetema B.V. c.s., tenminste niet zonder meer.
4.26.5.
Uit het voorgaande volgt dat de redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval met zich brengen dat op Cetema B.V. c.s. de verplichting rustte om [geïntimeerde] op de hoogte te stellen van wijzigingen in de samenstelling van Naftotherm M82 die (a) afbreuk deden of zouden kunnen doen aan de hechtkracht en/of vochtwerendheid, dan wel (b) Naftotherm M82 (mogelijk) onverenigbaar maakte met door [geïntimeerde] (bij de productie van haar isolerend dubbelglas) en/of haar afnemers (bij plaatsing van dit isolerend dubbelglas in een kozijn) gebruikte bestanddelen, waaronder de butylkit van Chemetal c.s.
Deze verplichting brengt naar het oordeel van het hof met zich dat [geïntimeerde] in het onderhavige geval - nu zij niet van wijzigingen op de hoogte zijn gesteld - mocht verwachten dat Naftotherm M82 wat betreft (a) hechtkracht en/of vochtwerendheid dan wel (b) verenigbaarheid met door [geïntimeerde] (bij de productie van het isolerend dubbelglas) en/of haar afnemers (bij het plaatsen van dit isolerend dubbelglas in een kozijn) gebruikte bestanddelen, waaronder de butylkit van Chemetal c.s., vanaf 1 januari 1994 dezelfde eigenschappen behield als vóór deze datum.
4.26.6.
Chemetall c.s. voeren het verweer dat het schenden van voormelde mededelingsplicht niet aan Cetema B.V. c.s. kan worden toegerekend. Mocht al komen vast te staan dat wijzigingen in bedoelde zin (4.26.5) hebben plaatsgevonden, dan wist Chemetall GmbH dit niet noch had zij dit redelijkerwijze kunnen vermoeden, aldus Chemetall c.s.
Naar het oordeel van het hof zou dit verweer mogelijk op kunnen gaan wanneer Chemetall GmbH op het moment dat zij de samenstelling van Naftotherm M82 wijzigde vanwege eigen onderzoek en/of ander onderzoek met een grote mate van gerechtvaardigdheid mocht concluderen dat de wijzigingen (a) geen afbreuk deden of zouden kunnen doen aan de hechtkracht en/of vochtwerendheid van Naftotherm M82, dan wel (b) Naftotherm M82 niet (mogelijk) onverenigbaar maakte met door [geïntimeerde] (bij de productie van haar isolerend dubbelglas) en/of haar afnemers (bij plaatsing van dit isolerend dubbelglas in een kozijn) gebruikte bestanddelen, waaronder de butylkit van Chemetal c.s.
Het hof zal - om te achterhalen of dit het geval was – hierover vragen stellen aan (een) deskundige(n) (4.30, vragen d, e, h en i).
Voor het overige wordt iedere beslissing omtrent dit verweer aangehouden.
4.26.7.
Voorzover Chemetall c.s. in de context van de conformiteit bedoelen het verweer te voeren dat - mocht komen vast te staan dat wijzigingen in bedoelde zin (4.26.5) hebben plaatsgevonden en het verweer worden verworpen dat Chemetall GmbH dit niet wist noch redelijkerwijze kon vermoeden (4.26.6) - de schending van de mededelingsplicht niet aan Cetema B.V. c.s. toerekenbaar is omdat zij niet wisten dan wel behoorden te weten dat dergelijke wijzigingen plaatsvonden, wordt het verworpen. Mochten Cetema c.s. al niet hebben geweten van dergelijke wijzigingen, dan komt het schenden van voormelde mededelingsplicht (4.26.5) krachtens de verkeersopvattingen voor hun rekening. Cetema B.V. c.s. waren immers dochters  van producent Chemetall GmbH en tevens leveranciers van [geïntimeerde] (met bijbehorende (zorg)plichten jegens [geïntimeerde]).
4.27.
Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] mocht verwachten dat de aan haar in de periode van 1 januari 1994 tot en met 2001 geleverde Naftotherm M82
(1) in
het algemeen
geschikt was om te worden gebruikt als buitenvoegkit bij de productie van (deels) in Nederland te gebruiken isolerend dubbelglas, in de zin dat Naftotherm M82 haar hechtkracht en vochtwerende eigenschappen - na plaatsing in een houten-, aluminium-, stalen- of kunststofkozijn - tenminste 10 jaar zou behouden (tenminste wanneer (a) Naftotherm M82 door [geïntimeerde] juist werd verwerkt, (b) de afnemers van [geïntimeerde] het isolerend dubbelglas conform de norm NPR 3577 in de kozijnen plaatsten, en (c) de kozijnen met het isolerend dubbelglas vervolgens juist werden onderhouden);
(2) (a) wat betreft hechtkracht en/of vochtwerendheid, dan wel (b) verenigbaarheid met door [geïntimeerde] (bij de productie van het isolerend dubbelglas) en/of haar afnemers (bij het plaatsen van dit isolerend dubbelglas in een kozijn) gebruikte bestanddelen, waaronder de butylkit van Chemetal c.s., vanaf 1 januari 1994 dezelfde eigenschappen behield als vóór deze datum.
Nu Chemetall c.s. onvoldoende hebben aangevoerd om tot een ander oordeel te komen, wordt niet toegekomen aan hun bewijsaanbiedingen. Voor de bewijsaanbiedingen van [geïntimeerde] geldt hetzelfde.
Bewijs non-conformiteit
4.28.
[geïntimeerde] stelt dat de aan haar van 1 januari 1994 tot en met 2001 geleverde Naftotherm M82 niet voldeed aan voormelde verwachtingen (4.27 sub 1 en 2).
Nu Chemetall c.s. deze stelling gemotiveerd betwisten, dient [geïntimeerde] overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv de juistheid ervan te bewijzen.
4.29.
[geïntimeerde] beroept zich ten bewijze van hun stelling dat Naftotherm M82 niet voldeed aan de verwachtingen, onder meer op het voorlopig deskundigenbericht van [deskundige 1] en  [deskundige 2] van 17 april 2008 (hierna: het voorlopig deskundigenbericht) en de uitlatingen van voormelde deskundigen volgens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 12 november 2010.
Gezien de complexiteit van de materie en de omvang van de financiële belangen die in deze zaak spelen, acht het hof het gewenst (een) deskundige(n) te vragen een
second opinion
uit te brengen naar aanleiding van de bevindingen van de deskundigen [deskundige 1] en [deskundige 2] en – in het verlengde daarvan – enige aanvullende vragen te beantwoorden.
Teneinde het verder oplopen van kosten te voorkomen en omdat zulks gezien het tijdsverloop mogelijk weinig zin zou hebben, stelt het hof voor dat deze deskundige(n) (in eerste instantie) geen eigen laboratorium- en/of veldonderzoek verricht(en) maar zijn (haar/hun) onderzoek enkel verrichten aan de hand van het voorlopig deskundigenbericht, de uitlatingen van [deskundige 1] en [deskundige 2] volgens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 12 november 2010, de in de onderhavige procedure door partijen overgelegde rapporten en stukken, de stellingen van partijen met betrekking tot deze rapporten en stukken en eventuele literatuur.
Duidelijkheidshalve zij vermeld dat de deskundige(n) bij de beantwoording van de vragen (4.30) moeten abstraheren van de stellingen van partijen en het overgelegde (statistische) bewijs met betrekking tot onder meer de mate waarin zich bovenmatige condensatieschade heeft voorgedaan in verhouding tot de voorgaande en navolgende jaren (4.33-4.35), behalve voor zover expliciet wordt verwacht deze discussie bij de beantwoording van de vraag te betrekken (4.30, vraag a nota bene 2, vraag b nota bene 2, vraag f nota bene).
Verder dien(t)(en) de te benoemen deskundige(n) wanneer zijn (haar/hun) antwoord (deels) neerkomt op een afwijking van één of meerdere door (één der) partijen overgelegd(e) rapport(en), deze afwijking(en) te motiveren, ook wanneer het antwoord overeenkomt met dat van [deskundige 1] en [deskundige 2] en deze deskundigen niet op dit (deze) rapport(en) zijn ingegaan.
4.30.
Het hof stelt voor de deskundige(n) te verzoeken een
gemotiveerd
antwoord te geven op de volgende vragen:
( a) Wilt u van ieder antwoord in het voorlopig deskundigenbericht op de vragen 1 tot en met 21 (p. 178-187 voorlopig deskundigenbericht) aangeven of en in hoeverre u het eens dan wel oneens bent met de antwoorden van [deskundige 1] en [deskundige 2]?
Nota bene:
Bij ieder antwoord op een vraag door [deskundige 1] en [deskundige 2] graag ook betrekken de motivering van en aanvulling op dit antwoord in (i) andere delen van het voorlopige deskundigenbericht, en (ii) de verklaringen van de deskundigen als opgenomen in het proces-verbaal van de comparitie van 12 november 2010.
Wanneer u de conclusies van [deskundige 1] en [deskundige 2] (grotendeels) deelt, kunt u - veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de Naftotherm M82 in de relevante periode (slechts) in circa 3-6% van de door de Glasfabrikanten geproduceerde isolerende dubbele beglazingen bovenmatige condensatieschade veroorzaakte terwijl de Naftotherm M82 bij andere glasproducenten in Nederland en Europa in diezelfde periode geen noemenswaardige condensatieschade veroorzaakte - hiervoor een verklaring geven?
( b) Was de door Chemetall c.s. aan [geïntimeerde] van 1 januari 1994 tot en met 2001 geleverde Naftotherm M82 - gedurende de gehele of bepaalde periodes - in
het algemeen
geschikt om te worden gebruikt als buitenvoegkit bij de productie van in Nederland te gebruiken isolerend dubbelglas, in de zin dat Naftotherm M82 haar hechtkracht en vochtwerende eigenschappen - na plaatsing in een houten-, aluminium-, stalen- of kunststofkozijn - tenminste 10 jaar zou behouden (tenminste wanneer (a) Naftotherm M82 door de producenten van het isolerend dubbelglas juist werd verwerkt, (b) de afnemers van deze producenten het isolerend dubbelglas conform de norm NPR 3577 in de kozijnen plaatsten, en (c) de kozijnen met het isolerend dubbelglas vervolgens juist werden onderhouden)?
Nota bene:
Mogelijke
specifieke
ongeschiktheid voor het gebruik van Naftotherm M82 door de Glasfabrikanten bij de productie van het isolerend dubbelglas, impliceert niet zonder meer een
algemene
ongeschiktheid als bedoeld in vraag b (4.25.3).
Zo het antwoord op vraag b (gedeeltelijk) negatief is, kunt u - veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de Naftotherm M82 in de relevante periode (slechts) in circa 3-6% van de door de Glasfabrikanten geproduceerde isolerende dubbele beglazingen bovenmatige condensatieschade veroorzaakte terwijl de Naftotherm M82 bij andere glasproducenten in Nederland en Europa in diezelfde periode geen noemenswaardige condensatieschade veroorzaakte - hiervoor een verklaring geven?
( c) Zo het antwoord op vraag b (voor bepaalde periodes) negatief is, acht u het waarschijnlijk, en zo ja in welke mate, dat de (in een bepaalde periode bestaande) algemene ongeschiktheid van Naftotherm M82 de (gestelde) bovenmatige condensatieschade bij het door de Glasfabrikanten - met name [geïntimeerde] - geproduceerd isolerend dubbelglas (deels) heeft veroorzaakt?
( d) Zo het antwoord op vraag b (voor bepaalde periodes) negatief is, had de algemene ongeschiktheid door laboratorium- en/of literatuuronderzoek (bijvoorbeeld op basis van het artikel van G.B. Lowe e.a.
‘Water Durability of Adhesive Bonds between Glass and Polysulfide Sealants’
) kunnen worden ontdekt vóórdat de (ongeschikte) Naftotherm M82 werd geleverd aan [geïntimeerde], en zo ja, was dit eenvoudig geweest?
( e) Golden de door Chemetall c.s. en/of derden vóór en/of kort na de levering van de Naftoherm M82 uitgevoerde testen als voldoende onderzoek naar de algemene geschiktheid van Naftotherm M82 wat betreft hechtkracht en vochtwerendheid, en zo ja in hoeverre?
( f) Was de door Chemetall c.s. aan [geïntimeerde] van 1 januari 1994 tot en met 2001 geleverde Naftotherm M82 - bij gebruik in Nederland - wat betreft (a) hechtkracht en/of vochtwerendheid, dan wel (b) verenigbaarheid met door [geïntimeerde] (bij de productie van het isolerend dubbelglas) en/of haar afnemers (bij het plaatsen van dit isolerend dubbelglas in een kozijn) gebruikte bestanddelen, waaronder de butylkit van Chemetal c.s., vanaf 1 januari 1994 (gedurende de gehele of bepaalde periodes) van mindere kwaliteit dan de Naftotherm M82 die Chemetall c.s. vóór deze datum aan [geïntimeerde] leverde?
Nota bene:
Zo het antwoord op vraag f (voor bepaalde periodes) positief is, kunt u - veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de Naftotherm M82 in de relevante periode (slechts) in circa 3-6% van de door de Glasfabrikanten geproduceerde isolerende dubbele beglazingen bovenmatige condensatieschade veroorzaakte terwijl de Naftotherm M82 bij andere glasproducenten in Nederland en Europa in diezelfde periode geen noemenswaardige condensatieschade veroorzaakte - hiervoor een verklaring geven?
( g) Zo het antwoord op vraag f (voor bepaalde periodes) positief is, acht u het waarschijnlijk, en zo ja in welke mate, dat de (in bepaalde periodes bestaande) mindere hechtkracht en/of vochtwerendheid de (gestelde) bovenmatige  condensatieschade aan het door Glasfabrikanten - met name [geïntimeerde] - geproduceerde isolerend dubbelglas (deels) heeft veroorzaakt?
( h) Zo het antwoord op vraag f (voor bepaalde periodes) positief is, had deze mindere kwaliteit hechtkracht en/of vochtwerendheid door laboratorium- en/of literatuuronderzoek (bijvoorbeeld op basis van het artikel van G.B. Lowe e.a.
‘Water durability of adhesive Bonds between glass and polysulfide sealants’
) kunnen worden ontdekt vóórdat de (kwalitatief mindere) Naftotherm M82 werd geleverd aan [geïntimeerde], en zo ja, was dit eenvoudig geweest?
( i) Golden de door Chemetall c.s. en/of derden vóór en/of kort na de levering van de Naftoherm M82 uitgevoerde testen als voldoende onderzoek naar de kwaliteit van Naftotherm M82 wat betreft hechtkracht en vochtwerendheid, en zo ja in hoeverre?
( j) Acht u het voor een goede beantwoording van (één van) bovenstaande vragen mogelijk en gewenst dat aanvullend laboratorium- en/of veldonderzoek wordt gedaan, bijvoorbeeld naar de glasreceptuur van het door de Glasfabrikanten bij de productie van het isolerend dubbelglas in de relevante periode gebruikte glas?
( k) Heeft u voor het overige nog opmerkingen die met het oog op bovenstaande vragen van belang zijn?
4.31.
De zaak zal naar de rol worden verwezen. Partijen kunnen – bij voorkeur gemeenschappelijk – voorstellen doen voor één of meer te benoemen deskundige(n) en de aan deze deskundige(n) te stellen vragen, alsmede commentaar geven op de hierboven voorlopig geformuleerde vragen, en het voorstel van het hof de deskundige(n) vooralsnog geen eigen onderzoek te laten doen. Overigens wordt vraag j (4.30) uit proceseconomische overwegingen gesteld naar aanleiding van de meer subsidiaire vordering van [geïntimeerde].
Ter beheersing van de kosten suggereert het hof dat partijen in de te nemen akte een leeswijzer ten behoeve van de deskundige(n) opnemen, met een verwijzing naar de passages in de (eigen) processtukken waarin hun meest recente standpunten zijn weergegeven, en met lezing waarvan de deskundige(n) kan (kunnen) volstaan. Op deze wijze wordt voorkomen dat de deskundige(n) aandacht besteden aan door partijen zelf verlaten standpunt(en) en de herhalingen in de processtukken moet(en) doorlezen.
Het hof gaat ervan uit dat Chemetall GmbH bereid is de (te benoemen) deskundige(n) desgevraagd (alle) informatie met betrekking tot de chemische samenstelling van de aan de Glasfabrikanten van 1990 tot en met 2001 geleverde Naftotherm M82 te verschaffen. Voor zover nodig geldt ditzelfde voor de aan de Glasfabrikanten van 1 januari 1994 tot en met 2001 geleverde butylkit.
Nu de bewijslast van de stelling dat Naftotherm M82 niet voldeed aan de verwachtingen rust op [geïntimeerde], is het hof voornemens het voorschot voor de kosten van de deskundige(n) ten laste te brengen van [geïntimeerde].
Duidelijkheidshalve zij vermeld dat de deskundige(n) dien(t)(en)en uit te gaan van de juistheid van de in dit arrest in 4.2 vastgestelde feiten.
4.32.1.
Met oog op het deskundigenonderzoek is verder het volgende van belang. De advocaat [NAAM]c.s. heeft bij het pleidooi in hoger beroep verklaard dat het percentage polymeren in Naftotherm M82 pas vanaf 1996 en 1997 een klein beetje onder de 30% is gedoken. De heer G. [medewerker van Chemetall 2] (Chemetall c.s.) heeft bij dit pleidooi verklaard dat het polymerengehalte in Naftotherm M82 pas vanaf 1998 is verlaagd, maar daarvoor constant op hetzelfde niveau zat.
Voormelde verklaringen komen neer op een wijziging ten opzichte van de eerdere stellingen/proceshouding van Chemetall c.s. met betrekking tot de datum van de wijziging van het polymerenpercentage in Naftotherm M82, alsmede de hoogte van dit percentage in bepaalde periodes. Het hof overweegt met betrekking tot deze koerswijziging als volgt.
4.32.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat het percentage polymeren in Naftotherm M82 van 1992 tot 1998 is gedaald van 37% tot 27 % (nr. 51 inleidende dagvaarding).
Chemetall c.s. hebben als reactie hierop aangevoerd deze percentages niet te herkennen, maar de samenstelling van Naftotherm M82 niet prijs te kunnen geven, nu anders een bedrijfsgeheim zou worden onthuld. Chemetall c.s. erkennen wél dat het polymerengehalte in de loop van de jaren is gewijzigd, maar betwisten dat het onder de 24% is uitgekomen (nr. 6.142 conclusie van antwoord). Later in eerste aanleg hebben Chemetall c.s. – anders dan daarvoor - gesteld dat het polymerenpercentage in de jaren 1994-2000 constant op 30% is gebleven (nr. 4.20 pleitnotities 8 oktober 2009).
4.32.3.
In het voorlopig deskundigenbericht wordt met betrekking tot het polymerengehalte onder meer als volgt vermeld:
‘De uit de verkregen resultaten berekende polysulfide-gehaltes, geven een daling hiervan aan gedurende de periode van ’92 tot’98 (van 37.2% tot 24.3%) (..) Uit de door partijen aangereikte gegevens (2.5.3 en vertrouwelijke informatie) blijkt dat gedurende de periode 1990-2001 de samenstelling van Naftotherm M82 is gewijzigd. Het gehalte aan polysulfide polymeer daalde (..) Het polymeergehalte in Naftotherm M82 was na 1992 lager dan 30 gew.%’
(respectievelijk p. 158, 159 en 187 deskundigenbericht).
Volgens het proces-verbaal van de comparitie van 12 november 2010 heeft deskundige [deskundige 1] onder meer verklaard:
‘Het percentage polymeren zit in de Naftotherm in ieder geval onder de 30’
.
4.32.4.
Het hof gaat wat betreft (de daling van) het polymeergehalte in Naftotherm M82 uit van hetgeen in het voorlopig deskundigenbericht wordt vermeld, en passeert voormelde koerswijziging van Chemetall c.s. bij het pleidooi in hoger beroep. Chemetall c.s. hebben de deskundigen [deskundige 1] en [deskundige 2] immers (een gedeelte van) de vertrouwelijke informatie omtrent Naftotherm M82 verstrekt, waarna de deskundigen tot voormelde bevindingen zijn gekomen. Chemetall c.s. hebben tegen deze bevindingen nimmer gemotiveerd bezwaar gemaakt. Weliswaar stellen Chemetall c.s. nadat het voorlopig deskundigenbericht was uitgebracht ineens dat het polymerenpercentage in de jaren 1994-2000 constant op 30% is gebleven (nr. 4.20 pleitnotities 8 oktober 2009), maar zij laten na deze stelling te motiveren en gaan evenmin in op het gegeven dat de stelling niet strookt met de bevindingen van de deskundigen, terwijl deze bevindingen zijn gebaseerd op de door Chemtall c.s. zelf verstrekte vertrouwelijke informatie. In hun processtukken in hoger beroep maken Chemetall c.s. in het geheel geen bezwaar tegen voormelde bevindingen van de deskundigen (zelfs niet in de pleitnotities van de advocaat [NAAM]c.s. ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep). Bovendien hebben Chemetall c.s. ervan afgezien hun plotselinge koerswijziging bij het pleidooi in hoger beroep te onderbouwen met (op voorhand overgelegde) gegevens omtrent de samenstelling van Naftotherm M82 in de relevante jaren.
Overigens is de koerswijziging strijdig met de twee-conclusie-regel en/of de goede procesorde.
4.33.
[geïntimeerde] voert ter onderbouwing van haar stelling dat de aan haar van 1 januari 1994 tot en met 2001 geleverde Naftotherm M82 niet voldeed aan de verwachtingen (4.27 sub 1 en 2), voorts aan dat:
(1) in de door Glaverbel c.s. en Arvah geproduceerde isolerende dubbele beglazingen waarin (a) vóór 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad, (b) vanaf 1 januari 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt wél bovenmatige condensatieschade optrad, en (c) vanaf medio 1999 geen Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad (prod. A.16A [geïntimeerde]);
(2) in de door [Glasindustrie] geproduceerde isolerende dubbele beglazingen waarin (a) vóór 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad, (b) vanaf 1 januari 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt wél bovenmatige condensatieschade optrad, en (c) vanaf eind 1998 geen Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad (prod. A.16B [geïntimeerde]);
(3) in de door [Glas c.s.] geproduceerde isolerende dubbele beglazingen waarin (a) vóór 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad, (b) vanaf 1 januari 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt wél bovenmatige condensatieschade optrad, en (c) vanaf begin 2000 geen Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad (prod. A.16C [geïntimeerde]);
(4) in de door [Glas c.s.] geproduceerde isolerende dubbele beglazingen waarin (a) vóór 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad, (b) vanaf 1 januari 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt wél bovenmatige condensatieschade optrad, en (c) vanaf 1 oktober 2001 geen Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad (prod. A.16D [geïntimeerde]);
(5) in de door [geïntimeerde] geproduceerde isolerende dubbele beglazingen waarin (a) vóór 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad, (b) vanaf 1 januari 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt wél bovenmatige condensatieschade optrad, en (c) vanaf 2002 geen Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad (prod. A.16E [geïntimeerde]).
Nu Chemetall c.s. de onderdelen a en c van de stellingen onder 1 tot en met 5 niet betwisten, staan deze vast.
4.34.
Chemetall c.s. betwisten echter wél dat in genoemde periodes een bovenmatige condensatieschade is opgetreden (onderdeel b van de stellingen 1-5 in 4.33). Gezien deze betwisting en de betwisting dat de (gestelde) bovenmatige condensatieschade werd veroorzaakt doordat Naftotherm M82 in de desbetreffende periode ondeugdelijk was (4.28), verzoekt het hof [geïntimeerde] bij haar memorie na deskundigenbericht  het navolgende over te leggen:
( a) één of meerdere verklaringen van (een) eigen medewerker(s) en/of (een) externe (register)accountant(s), waarin vanaf enkele jaren
voordat
de (gestelde) bovenmatige condensatieschade zich voordeed tot enkele jaren
nadat
zich geen bovenmatige condensatieschade meer voordeed,
per jaar
wordt weergegeven welk bedrag aan schadevergoeding in dat jaar in totaal door [geïntimeerde] (en/of hun verzekeringsmaatschappij(en)) aan derden is betaald als vergoeding vanwege condensatieschade aan door [geïntimeerde] geproduceerd isolerend dubbelglas.
Uit de verklaring(en) moet tevens blijken of en in hoeverre de schadevergoeding die betrekking heeft op de jaren vóórdat en nadat de (gestelde) bovenmatige condensatieschade zich voordeed en de jaren dat bovenmatige condensatieschade optrad, betrekking heeft op door [geïntimeerde] geproduceerd isolerend dubbelglas waarin (enkel) Naftotherm M82 als buitenvoegkit is verwerkt;
( b) één of meerdere verklaringen van (een) eigen medewerker(s) en/of (een) externe (register)accountant(s), waarin wordt weergegeven of en zo ja hoe de hoogte van het door [geïntimeerde] jaarlijkse totaalbedrag aan schadevergoedingen (zie a hierboven), kan worden afgeleid uit de (door een accountant goedgekeurde) jaarstukken van [geïntimeerde], onder het aanhechten van de relevante jaarstukken;
( c) één of meerdere verklaringen van (een) eigen medewerker(s) waaruit blijkt hoeveel verzoeken om betaling van schadevergoeding vanwege condensatieschade aan isolerend dubbelglas waarin Naftotherm M82 was verwerkt in totaal:
(1) zijn toegewezen op basis van eigen onderzoek door [geïntimeerde] ([geïntimeerde] heeft na melding van de klacht het gecondenseerde isolerend dubbelglas zelf ter plekke onderzocht),
(2) zijn toegewezen zonder eigen onderzoek door [geïntimeerde],
(3) zijn afgewezen.
Uit de verklaring moet tevens blijken waaruit de onder 1 tot en met 3 bedoelde gegevens zijn afgeleid;
( d) één of meerdere verklaringen van (een) eigen medewerker(s) - bij voorkeur van tenminste één persoon die dit werk feitelijk uitvoerde en tenminste één persoon die deze werkzaamheden feitelijk coördineerde – waaruit blijkt (1) hoe het onder c sub 1 bedoelde eigen onderzoek van [geïntimeerde] in de regel verliep en waarop met name werd gecontroleerd, en (2) wat de criteria waren om verzoeken tot het betalen van schadevergoeding toe te wijzen zonder eigen onderzoek (sub c onder 2);
( e) nieuwe kopieën van de producties A.16A-E [geïntimeerde] (in de aan het hof overgelegde kopieën zijn de staafdiagrammen niet alle even goed zichtbaar), en in deze nieuwe kopieën ook per productiejaar (vanaf 1994) aangeven hoe groot
het percentage
(bovenmatige) condensatieschade was in verhouding tot de totale productie van dat jaar van isolerend dubbelglas waarin Naftotherm M82 was verwerkt (nota bene: naar het hof begrijpt bestaat de totale jaarproductie van Glaverbel c.s. en Arvah c.s. niet alleen uit door de hun Nederlandse productiebedrijven geproduceerde beglazingen maar ook uit de door hun Belgische productiebedrijven geproduceerde beglazingen die door Glaverbel c.s. en Arvah c.s. op de Nederlandse markt zijn verkocht);
( f) één of meerdere verklaringen van (een) eigen medewerker(s) - bij voorkeur van degene(n) die verantwoordelijk was(waren) voor het productieproces en de onderdelen van het isolerend dubbelglas - waaruit blijkt of en in hoeverre dit productieproces en de onderdelen van het isolerend dubbelglas bij de productiebedrijven van [geïntimeerde] vanaf circa 1992 tot circa 2004 hetzelfde zijn gebleven ([geïntimeerde] stelt dat dit het geval was, naar het hof begrijpt met dien verstande dat het percentage HR beglazingen ten opzichte van de overige beglazingen door de jaren heen is gestegen);
( g) een overzicht met betrekking tot:
1) het bij de productie van het isolerend dubbelglas gebruikte percentage HR glas enerzijds en overig glas anderzijds in de productiejaren 1993-2001voor
alle
productiebedrijven van [geïntimeerde] gezamenlijk;
(2) het percentage isolerende dubbele beglazingen met HR glas enerzijds en overig glas anderzijds over de productiejaren 1993-2001 waarbij zich condensatieschade voordeed voor
alle
productiebedrijven van [geïntimeerde] gezamenlijk;
( h) één of meerdere verklaringen van (een) eigen medewerker(s) waaruit duidelijk wordt hoe de gegevens zijn achterhaald die als grondslag dienen voor de onder g bedoelde percentages;
( i) eventuele nog niet in de onderhavige procedure overgelegde gegevens waaruit blijkt dat de stellingen dat (1) ook bij Glaverbel c.s., Arvah c.s., [Glasindustrie], [Glas c.s.] en [Glas c.s.] in bepaalde periodes (zie onderdeel b stellingen 2-5 in 4.33) sprake is geweest van bovenmatige condensatieschade bij door deze glasproducenten gefabriceerd isolerend dubbelglas waarin Naftotherm M82 was verwerkt, en dat (2) deze bovenmatige condensatieschade werd veroorzaakt doordat Naftotherm M82 in de desbetreffende periodes ondeugdelijk was (nota bene: de gegevens die zijn overgelegd in de procedures waarin Glaverbel c.s., Arvah c.s., [Glasindustrie], [Glas c.s.] en [Glas c.s.] eiseressen zijn, gelden niet automatisch als ook overgelegd in de onderhavige procedure).
4.35.1.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep is zijdens Chemetall c.s. ([medewerker van Chemetall 2]) zowel verklaard dat (1) de in de relevante jaren aan de Glasfabrikanten geleverde Naftotherm M82 steeds min of meer dezelfde samenstelling had als de aan andere bedrijven in Nederland en elders in Europa geleverde Naftotherm M82, als dat (2) tussen de verschillende klanten verschillen in samenstelling van Naftotherm M82 konden bestaan.
4.35.2.
Gezien voormelde verklaringen verzoekt het hof Chemetall c.s. om bij haar memorie na deskundigenbericht
per productiejaar
vanaf 1994 tot en met 2001 (gemotiveerd) te stellen:
(1) (a) hoeveel Naftotherm M82 (uitgedrukt in liters) Chemetall c.s. in totaal heeft geleverd aan alle Glasfabrikanten tezamen, (b) hoeveel kubieke meter isolerend dubbelglas hiermee door alle Glasfabrikanten tezamen is gefabriceerd, en (c) hoeveel kubieke meter condensatieschade alle Glasfabrikanten tezamen hebben geclaimd bij Chemetall c.s. met betrekking tot isolerend dubbelglas waarin Naftotherm M82 van dat productiejaar is verwerkt (het gaat om het productiejaar en niet het meldjaar);
en voorts enkel indien en voorzover sprake was van levering van Naftotherm M82 met
exact dezelfde samenstelling
als de ieder jaar aan de Glasfabrikanten geleverde Naftotherm M82;
(2) (a) hoeveel van deze exact dezelfde Naftotherm M82 (uitgedrukt in liters) door Chemetall c.s. in totaal is geleverd aan andere Nederlandse bedrijven (exclusief de Glasfabrikanten), (b) hoeveel kubieke meter isolerend dubbelglas hiermee door deze andere Nederlandse bedrijven in totaal is gefabriceerd, en (c) hoeveel kubieke meter condensatieschade deze andere Nederlandse bedrijven in totaal hebben geclaimd bij Chemetall c.s. met betrekking tot isolerend dubbelglas waarin Naftotherm M82 van dat productiejaar is verwerkt;
(3) (a) hoeveel van deze exact dezelfde Naftotherm M82 (uitgedrukt in liters) door Chemetall c.s. in totaal per land is geleverd aan bedrijven in andere Europese landen, (b) hoeveel kubieke meter isolerend dubbelglas hiermee in totaal per land door bedrijven in andere Europese landen is gefabriceerd, en (c) hoeveel kubieke meter condensatieschade in totaal per land door bedrijven in andere Europese landen bij Chemetall c.s. is geclaimd met betrekking tot isolerend dubbelglas waarin Naftotherm M82 van dat productiejaar is verwerkt.
4.35.3.
Chemetall c.s. hebben in bovenstaand verband onder meer een beroep gedaan op een
overzicht genaamd
‘Naftotherm M82 VK Mengen Europa 1992-2000 un Schaden durch Kondensation’
(prod. 8 conclusie van antwoord). In dit overzicht is in het aan het hof overgelegde procesdossier de kolom
‘Niederlande’
en
‘Total’
niet goed leesbaar. Het hof verzoekt Chemetall c.s. bij de te nemen memorie na deskundigenbericht een exemplaar van voormeld overzicht over te leggen, waarin deze kolommen wel goed leesbaar zijn.
Algemene voorwaarden (exoneratie)
4.36.1.
In hoger beroep ligt ten gevolge van het principaal appel van Chemetall c.s. en het incidenteel appel van [geïntimeerde] met betrekking tot de algemene voorwaarden van zowel Cetema B.V. als Chemetall N.V. wederom de vraag ter beoordeling voor of deze voorwaarden in de relatie tussen respectievelijk Cetema B.V. en [geïntimeerde] en Chemetall N.V. en [geïntimeerde] van toepassing zijn. Chemetall c.s. hebben  uitvoerig betoogd dat zulks het geval is, zowel voor de algemene voorwaarden van Cetema B.V. – ter zake waarvan de rechtbank in zijn vonnis van 28 maart 2012 ( r.o. 2.6.2.) aan Chemetall c.s. heeft opgedragen te bewijzen dat Cetema B.V. uitdrukkelijk en ook schriftelijk heeft aangegeven dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn en die ook feitelijk aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld - als voor de algemene voorwaarden van Chemetall N.V. – als door de rechtbank toegewezen. [geïntimeerde] heeft toepasselijkheid van beide voorwaarden in navolging van haar standpunt in eerste aanleg uitvoerig betwist, daartoe onder meer aanvoerend dat elke keer mondeling opdracht werd gegeven door de heer [geïntimeerde], de voorwaarden nimmer zijn overhandigd, er niet adequaat naar is verwezen (voor zover het Cetema B.V. betreft) en in ieder geval de voorwaarden door haar nimmer zijn aanvaard. Ook op de in het kader van bestellingen gebruikte zogenaamde kan-ban kaarten (zie als voorbeeld prod. 37 conclusie van dupliek inzake Glaverbel, prod. B inleidende dagvaarding) is niets vermeld over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, aldus [geïntimeerde].
4.36.2.
Zowel in eerste aanleg (nrs. 8.19 e.v. conclusie van dupliek) als in hoger beroep (nr. 154 memorie van grieven) hebben Chemetall c.s. betoogd dat [geïntimeerde] in bezit was van zowel de algemene voorwaarden van Cetema B.V. als van Chemetall B.V., en wel vanaf het moment dat voor het eerst bestellingen door [geïntimeerde] werden geplaatst. Chemetall c.s. hebben hiertoe vier (oud)medewerkers van Cetema B.V. respectievelijk Chemetall N.V. genoemd die ter zake de overhandiging van de algemene voorwaarden van Cetema B.V. en Chemetall N.V. aan [geïntimeerde] zouden kunnen verklaren. [geïntimeerde] heeft een en ander stellig betwist.
Voorts hebben Chemetall c.s. betoogd (o.m.  nr. 150 memorie van grieven) dat op alle facturen die door Cetema B.V. aan [geïntimeerde] zijn verstuurd de mededeling voorkwam “
Onze algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden zijn gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 01-11-1991”
(hierna: de depotverwijzing); dat in het kader van de markt waarop Chemetall N.V. en [geïntimeerde] opereerden het gebruikelijk is te werken met algemene voorwaarden (nr. 164 memorie van grieven; nr. 74 memorie van antwoord incidenteel appel) en dat ook betekenis toekomt aan andere stukken waarop wel uitdrukkelijk de algemene voorwaarden van Cetema B.V. en Chemetall N.V. van toepassing werden verklaard (nr. 152 memorie van grieven; nr. 74 memorie van antwoord incidenteel appel). [geïntimeerde] heeft de vermelding van de mededeling op alle facturen betwist (nr. III.10 memorie van antwoord), en primair betoogd dat het enkele vermelden op facturen waar algemene voorwaarden zijn gedeponeerd onvoldoende is om toepasselijkheid ervan op lopende overeenkomsten en/of nieuwe overeenkomsten te bewerkstelligen. Hetzelfde geldt voor de door Chemetall c.s. overgelegde brieven (prod. H9 memorie van grieven) waarin de algemene voorwaarden van Cetema B.V. niet expliciet van toepassing zijn verklaard, en welke brieven niet gericht zijn aan [geïntimeerde] en bovendien geen betrekking hadden op het kopen van Naftotherm M82 terwijl evenmin blijkt dat de aan de orde zijnde aanbiedingen hebben geleid tot een overeenkomst met [geïntimeerde] (nrs. III.12-13 en III.27 memorie van antwoord). Hieruit blijkt veeleer - aldus [geïntimeerde] - dat indien Cetema B.V. de toepasselijkheid van algemene voorwaarden wenste, zij dit expliciet opnam in haar aanbod (nr. III.27 memorie van antwoord). Ter zake Naftotherm M82 heeft Cetema B.V. dit niet gedaan en kon derhalve door Cetema B.V. niet worden verwacht van [geïntimeerde] dat zij had moeten begrijpen dat Cetema B.V. alsnog de algemene voorwaarden van toepassing wilde verklaren op de levering van Naftotherm M82, aldus [geïntimeerde]. Chemetall c.s. hebben aangeboden alle facturen als door Cetema B.V. en Chemetall N.V. aan [geïntimeerde] gestuurd in het geding te brengen.
Gezien de door Chemetall c.s. betrokken stellingnames en de door [geïntimeerde] aangevoerde betwisting ligt het in de rede Chemetall c.s. op dit punt toe te laten tot bewijs van:
a - feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van ter handstelling aan [geïntimeerde] van de algemene voorwaarden van Cetema B.V. op een zodanige wijze dat tezamen met de overige omstandigheden, waaronder de respectieve vermelding op facturen van Cetema B.V., deze algemene voorwaarden door [geïntimeerde] zijn aanvaard;
b - feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van ter handstelling van de algemene voorwaarden van Chemetall N.V. aan [geïntimeerde] op een zodanige wijze dat tezamen met de overige omstandigheden, waaronder de respectieve vermelding op facturen van Chemetall N.V., deze algemene voorwaarden door [geïntimeerde] zijn aanvaard.
4.37.1.
Voor het geval niet mocht komen vast te staan dat de algemene voorwaarden van Cetema B.V. en/of Chemetall N.V.
überhaupt
aan [geïntimeerde] zijn overhandigd, overweegt het hof, mede gezien hetgeen Chemetall c.s. overigens hebben betoogd, voorshands reeds als volgt.
4.37.2.
Het hof is voorlopig van oordeel dat - zowel naar oud recht als huidig recht - zonder expliciete afspraak aangaande en/of overhandiging van de algemene voorwaarden van Cetema B.V., de enkele latere verwijzing op de facturen van Chemetall c.s. in de vorm van de depotverwijzing als zodanig onvoldoende is om aan te nemen dat [geïntimeerde] daaruit diende af te leiden dat Chemetall c.s. alsnog toepasselijkheid van de algemene voorwaarden wenste, althans onvoldoende is om aan te nemen dat ten minste Chemetall c.s. mochten aannemen dat [geïntimeerde] door niet expliciet op de depotverwijzing te reageren de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Cetema B.V. (stilzwijgend) accepteerde. Hierbij geldt in het bijzonder dat in de depotverwijzing woorden als ‘van toepassing’ of ‘toepasselijkheid ‘ontbreken, zodat [geïntimeerde] de (standaard) verwijzing in redelijkheid heeft kunnen opvatten als informatie ter zake (slechts) de vindplaats van de algemene voorwaarden, indien ze zouden zijn overeengekomen. Dat in de reeds door Chemetall c.s. overgelegde stukken als door Cetema B.V. verstuurd en door [geïntimeerde] ontvangen voorafgaand aan 1994 - zijnde de facturen en overige brieven als betrekking hebbend op (aanbiedingen van) andere producten dan Naftotherm M82, als door Cetema B.V. aangeboden - aan [geïntimeerde] (mogelijk) duidelijk is gemaakt dat Cetema B.V. voor die (mogelijke) leveringen toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden wenste, maakt dit niet anders. Ook vermeldingen in dat verband dat Cetema B.V. toepasselijkheid wenste “op alle door haar verrichte leveringen” betekent niet automatisch dat [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat zulks vanaf dat moment ook gold voor de leveringen van Naftotherm M82. Dit dan ondanks het feit dat voorheen voor die leveringen geen algemene voorwaarden golden en - althans zulks moet alsdan worden aangenomen – uitreiking daarvan aan [geïntimeerde] nimmer heeft plaatsgevonden. Dat de in genoemde stukken gedane aanbiedingen hebben geleid tot een overeenkomst is trouwens gesteld noch gebleken
Het heeft op de weg van Cetema B.V., als onderdeel van een concern dat opereert in een markt waarin algemene voorwaarden – aldus haar eigen standpunt – gebruikelijk zijn, gelegen ter zake de door haar gestelde gewenste toepasselijkheid van algemene voorwaarden duidelijkheid te scheppen, doch zij heeft zulks nagelaten, hoewel zij blijkens de bewoordingen van de hierboven bedoelde stukken met de te hanteren terminologie teneinde toepasselijkheid te bewerkstelligen zonder meer bekend was.
Zonder duidelijke verwijzing naar algemene voorwaarden kon van [geïntimeerde] niet verwacht worden dat zij bezwaar zou maken zodat stilzwijgende aanvaarding van de algemene voorwaarden van Cetema B.V. niet aan de orde kan zijn.
Dit wordt niet anders vanwege het door Chemetall c.s. gestelde gebruik in de branche om te werken met algemene voorwaarden. Los van het feit dat tussen partijen in discussie is naar welke ‘branche’ moet worden gekeken (kitmarkt of dubbelglasbranche), betekent een dergelijk gebruik niet dat aldus dan ook gegeven is dat Cetema B.V. haar eigen algemene voorwaarden wenste te gebruiken of dat [geïntimeerde] dit zonder nadere verwijzing had moeten begrijpen.
4.37.3.
Aldus moet - nog steeds uitgaande van de veronderstelling als in 4.37.1 weergegeven - vervolgens worden vastgesteld dat tot oktober 1995 in de bestendige langjarige handelsrelatie tussen [geïntimeerde] en Chemetall c.s. ter zake de aanschaf van Naftotherm M82 geen algemene voorwaarden golden. Vanuit dat gegeven - er tevens van uitgaande dat alsdan ook uitreiking van de voorwaarden van Chemetall BV in 1995 (of later) niet is gebleken - hoefde [geïntimeerde] naar het voorlopig oordeel van het hof de vermelding onderaan de (standaard) brief van Cetema B.V. ter zake de fusie met Chemetall NV, luidende “
P.S. In de bijlage treft u onze nieuwe verkoop-en leveringsvoorwaarden aan
” niet op te vatten als een mededeling dat een verandering optrad, bestaande uit toepasselijkheid van de genoemde algemene voorwaarden op de koopovereenkomsten ter zake Naftotherm M82 waarop tot dan toe geen algemene voorwaarden van toepassing waren. Het feit dat vervolgens ook in de ogen van [geïntimeerde] Chemetall N.V. in beginsel wel adequaat op haar facturen vanaf eind oktober 1995 standaard vermeldde dat haar algemene voorwaarden toepasselijk waren, betekent in de gegeven omstandigheden evenmin dat Chemetall N.V. - zonder expliciete mededeling aan [geïntimeerde] dat zij (in afwijking van de voorheen geldende situatie) in de toekomst toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden wenste - mocht aannemen dat [geïntimeerde] had begrepen dat voortaan anders dan voorheen wél algemene voorwaarden zouden gelden. Dit geldt temeer daar toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Chemetall N.V. neerkwam op een verslechtering van de rechtspositie van [geïntimeerde] ten opzichte van de voorheen geldende situatie (tenminste in bepaalde gevallen), zodat Chemetall N.V. niet te snel ervanuit mocht gaan dat [geïntimeerde] dit wilde. In dit verband is nog van belang dat Chemetall c.s. niet hebben gesteld dat zij [geïntimeerde] als ‘tegenprestatie’ voor haar (gestelde) akkoord met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden concreet bepaalde voordelen in het vooruitzicht hadden gesteld, zodat de over en weer te verlangen prestaties daarmee weer (min of meer) in evenwicht kwamen. Nu [geïntimeerde] evenmin had hoeven begrijpen dat Chemetall N.V. toepasselijkheid van de algemene voorwaarden wenste, geldt ook hier dat alsdan stilzwijgende aanvaarding niet aan de orde kan zijn.
Het gebruik van de kan-ban formulieren speelt in bovenstaande beoordeling overigens geen rol, nu uit de stellingen van partijen en overgelegde stukken blijkt dat het kan-ban formulier met name zag op uitfacturatie van een door [geïntimeerde] gebruikt vat Naftotherm M82, dat zich al bevond bij [geïntimeerde], alwaar een deel van de voorraad van Chemetall N.V. (en voorheen Cetema B.V.) werd opgeslagen.
4.37.4.
Kortom, het hof is voorshands van oordeel dat als Chemetall c.s. niet erin slagen te bewijzen dat de algemene voorwaarden van Cetema B.V. en Chemetall N.V. überhaupt aan [geïntimeerde] zijn overhandigd, het er voor moet worden gehouden dat de algemene voorwaarden van Cetema B.V. en Chemetall N.V. niet van toepassing zijn op de respectieve koopovereenkomsten van Naftotherm M82.
4.38.1.
Veronderstellenderwijze voorlopig aannemend dat definitief zal blijken dat zowel de algemene voorwaarden van Cetema B.V. als die van Chemetall N.V. van toepassing zijn, dan geldt vervolgens het volgende ten aanzien van hetgeen [geïntimeerde] en Chemetall c.s. overigens met betrekking tot algemene voorwaarden naar voren hebben gebracht.
De rechtbank heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of - zoals Chemetall heeft betoogd vanwege het door [geïntimeerde], al dan niet geconsolideerd conform artikel 2:403 lid 1 BW, (nrs. 8.10 e.v. conclusie van dupliek) openbaar maken van haar jaarrekening  – [geïntimeerde] een  ‘grote onderneming‘ is ingevolge artikel 6:235 BW, in welk geval [geïntimeerde] jegens Chemetall N.V. en de door haar ingeroepen algemene voorwaarden geen beroep toekomt op de vernietigingsgronden als bedoeld in de artikelen 6:233 BW en 6:234 BW (r.o. vonnis rechtbank 28 maart 2012.). Chemetall c.s. hebben in hoger beroep onder overlegging van een actueel uittreksel en een historisch uittreksel (prod. H11 memorie van grieven) uit de Kamer van Koophandel betreffende [geïntimeerde] herhaald (nr. 170 memorie van grieven; nr. 94 memorie van antwoord incidenteel appel) dat [geïntimeerde] een grote onderneming is nu ten aanzien van haar een “403-verklaring was afgegeven“. [geïntimeerde] heeft zich in hoger beroep ten aanzien van de vraag of zij een grote onderneming is nader uitgelaten, met het standpunt dat zij geen grote onderneming is als bedoeld in artikel 6:235 BW (nr. III.46 memorie van antwoord). Uit het door Chemetall c.s. overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel van 17 december 2012 blijkt juist dat [geïntimeerde] als ‘klein’ wordt aangemerkt en dat bij [geïntimeerde] veel minder dan 50 personen werkzaam zijn, aldus [geïntimeerde].
Het hof oordeelt als volgt. Het actueel uittreksel van 17 december 2012 vermeldt inderdaad dat [geïntimeerde] op de uitgiftedatum van het uittreksel 30 werkzame personen kent. Het historisch uittreksel vermeldt voor 2011 en de jaren daarvoor dat [geïntimeerde] qua omvang ‘
klein
’ is (geweest). Het hof begrijpt dat hierbij door de Kamer is aangesloten bij artikel 2:396 lid 1 BW (althans de respectieve opvolgende versies van dat artikel in de relevante periode) - waarbij voor vennootschappen waarvan onder meer het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar minder bedraagt dan 50, een beperkte publicatieplicht geldt -  en aldus [geïntimeerde] ook in de jaren voor 2011 steeds minder dan 50 bij haar werkzame personen heeft gehad. Aldus voldoet en voldeed [geïntimeerde] in de in deze zaak relevante periode (1994 – 2002) niet aan het criterium van artikel 6:235 lid 1 onder b BW. Uit hetzelfde historisch uittreksel blijkt echter tevens dat [geïntimeerde] in de relevante periode steeds voldeed aan het hoofdcriterium van artikel 6:235 lid 1 BW, namelijk aan onderdeel a. Dit omdat voor haar op 3 februari 1992 (met ingangsdatum 1 januari 1990) door [geïntimeerde] Beheer B.V. een 2:403 BW-verklaring is afgelegd, waarvan de deponering per 16 november 2000 is ingetrokken (met ingangsdatum 27 december 1999). Vervolgens is voor [geïntimeerde] vanaf 16 november 2000 (met ingangsdatum 27 december 1999) door [Beheer] Beheer B.V. een 2:403 BW-verklaring afgelegd, die per 7 maart 2001 (zijnde tevens de ingangsdatum) is ingetrokken. Voor de jaren 2001 en 2002 (en de jaren erna) heeft [geïntimeerde] vervolgens een jaarrekening gepubliceerd blijkens hetzelfde historisch uittreksel. [geïntimeerde] heeft bedoeld historisch uittreksel en de daaruit blijkende informatie niet weersproken, maar zich beperkt tot het beroep op haar omvang qua personeel.
Het criterium van onderdeel b komt echter slechts aan de orde indien niet voldaan is aan het criterium van onderdeel a, hetgeen in deze wel het geval is. Aldus is [geïntimeerde] in de relevante periode wel degelijk aan te merken als grote onderneming als bedoeld in artikel 6:235 BW.   Overigens stelt het hof in dit verband vast dat [geïntimeerde] en Chemetall c.s. er klaarblijkelijk vanuit gaan dat afdeling 6.5.3. BW in deze in beginsel wel van toepassing is, ondanks artikel 6:247 lid 2 BW. Dit lijkt gezien het feit dat via de Nederlandse vestiging van Chemetall N.V te [vestigingsplaats] werd geleverd aan [geïntimeerde], als gevestigd in Nederland, overigens een correct uitgangspunt.
4.38.2.
In het kader van de gestelde toepasselijkheid van de voorwaarden van Cetema B.V. - volgens Chemetall N.V. reeds vanaf 1970 (nr. 148 p. 84 memorie van grieven),  terwijl volgens [geïntimeerde] vanaf 1976 zaken met Cetema B.V. werd gedaan (nr. VII.20 memorie van antwoord) - geldt het volgende. De koopovereenkomsten ter zake de volgens [geïntimeerde] ondeugdelijke Naftotherm M82 zien op de productieperiode 1994 en later, zodat het in de rede ligt - gezien de regelmatige aanlevering van Naftotherm M82 als blijkend uit de kan-ban methodiek - aan te nemen dat de relevante koopovereenkomsten dateren van na 1 januari 1993. Ingevolge artikel 191 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek gold voor de algemene voorwaarden van Cetema B.V. dat afdeling 3 van titel 5 van boek 6 BW, ook al werden de algemene voorwaarden al vóór 1 januari 1992 gebruikt, vanaf 1 januari 1993 ook op die voorwaarden zag. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen staat vast dat artikel 6:235 BW ook heeft gegolden voor de overeenkomsten als door [geïntimeerde] met Cetema B.V. (en vanaf 1995 met Chemetall N.V.) gesloten vanaf 1 januari 1993. Dit betekent dat [geïntimeerde] als grote onderneming als bedoeld in artikel 6:235 BW niet jegens Cetema B.V. - net zomin als jegens Chemetall N.V. - een beroep kan doen op artikelen 6:233 en 6:234 BW, en al helemaal niet op de artikelen 6:236 en 237 BW die op de bescherming van consumenten zien.
4.39.1.
In ieder geval heeft [geïntimeerde] in het kader van  haar incidenteel appel, in het bijzonder grief C (nrs. V.39 e.v. en III.43-59 memorie van antwoord) ter zake artikel 14 algemene voorwaarden (exoneratie tot directe schade voor zover de prijs van de geleverde goederen niet te boven gaand) subsidiair betoogd dat het beroep op het beding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). Anders dan Chemetall c.s. menen (nr. 4.18 conclusie van antwoord) komt [geïntimeerde] overigens wel degelijk een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW toe in het kader van een door Chemetall c.s. gedaan beroep op een exoneratiebeding in algemene voorwaarden (zie immers HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, ECLI:NL:HR:2002:AE0659 inzake Bramer/Colpro).
[geïntimeerde] heeft in dit verband het navolgende aangevoerd, zowel in het kader van haar grief B (nrs. VII. 30. e.v) als in het kader van haar grief C (nrs. VII.36 e.v.).
4.39.2.
[geïntimeerde] acht primair een beroep op de algemene voorwaarden nietig vanwege de gebrekkige informatieverschaffing door Chemetall c.s., aldus [geïntimeerde]. Uit nummer VII.32 leidt het hof af dat [geïntimeerde] hiermee doelt op het door Chemetall c.s. nalaten van het bieden van een redelijke mogelijkheid tot kennisname van de  voorwaarden van Chemetall N.V., onder meer door slechts in 1998 te verwijzen naar “
de verkoop-en leveringsvoorwaarden zoals die U bekend zijn’
. Uitgaande van toepasselijkheid van de voorwaarden leidt het enkele achterwege laten van een mogelijkheid tot kennisname aan een ‘grote onderneming’ als [geïntimeerde] – als in deze vaststaand - in ieder geval niet als zodanig al tot nietigheid of gedeeltelijke nietigheid van de voorwaarden waarop beroep wordt gedaan door Chemetall B.V., en evenmin tot onaanvaardbaarheid van het beroep van Chemetall c.s. op die algemene voorwaarden als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Het door [geïntimeerde] bepleite standpunt zou immers leiden tot onverkorte (materiële) toepasselijkheid van de regels van artikel 6:234 BW ten behoeve van een grote onderneming in de zin van artikel 6:235 BW, hetgeen de wetgever niet heeft beoogd. Wel kan het ontbreken van een mogelijkheid van kennisname in beginsel meewegen bij de totale weging van het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW, zij het dat de facturen van Chemetall N.V. in 1995 en later (prod. H18 memorie van antwoord incidenteel appel) wel melding maken van de plaats van depot van de algemene voorwaarden.
4.39.3.
Verder geldt voor  de voorwaarden van Cetema B.V. - het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:248 lid 2 BW ziet op alle aansprakelijkheidsbeperkingen waar Chemetall c.s. zich beroept - dat [geïntimeerde] ten gevolge van in ieder geval diverse vermeldingen op stukken en facturen van Cetema B.V. wist waar de algemene voorwaarden van Cetema B.V. gedeponeerd waren.
4.39.4.
In het kader van grief C heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het beroep van Chemetall c.s. op het (respectieve) exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is. Hiertoe heeft [geïntimeerde] in de nummers III.51 e.v. memorie van antwoord een aantal argumenten aangevoerd die kort gezegd zien op of gerelateerd zijn aan de wijziging van de samenstelling van Naftotherm M82, vervolgens in nummer VII.40 een aantal argumenten aangevoerd die met name zien op de kenbaarheid van de exoneratieclausule en de inhoud ervan in algemene zin en het gedrag van [geïntimeerde] ten aanzien van het gekochte. Tenslotte verwijst [geïntimeerde] naar de nummers III.43 e.v. voor specifieke omstandigheden in de handelsrelatie tussen [geïntimeerde] en Chemetall c.s., zoals beperking tot directe schade en de prijs van Naftotherm M82, wijziging van de samenstelling van de kit, onvoldoende onderzoek ter zake, geen onderhandeling over de voorwaarden, geen compenserend voordeel, mede bezien in het licht van de door [geïntimeerde] gestelde schade en de wanverhouding tussen aanzienlijke schade en niet kostbare niet functionerende kit.
4.39.5.
Chemetall B.V. heeft een en ander uitvoerig betwist, onder meer door te betogen dat geen sprake is van opzet of grove schuld of opzettelijke niet-nakoming aan de zijde van Chemetall B.V., dat het in de branche (volgens Chemetall c.s. de kitmarkt) waarin partijen actief zijn niet ongebruikelijk is aansprakelijkheid voor andere dan directe schade uit te sluiten, dat de gestelde omvangrijke schade als zodanig geen reden is een beroep op het exoneratiebeding niet toe te staan en dat Chemetall c.s. ervoor gekozen hebben hun aansprakelijkheid te beperken in plaats van een hogere prijs te vragen.
4.49.6.
Het hof zal eerst de resultaten van het nadere deskundigenonderzoek afwachten alvorens (eventueel) te beslissen op de vraag of een beroep op de aan de orde zijnde exoneratiebedingen - indien toepasselijk - jegens [geïntimeerde] in strijd is met artikel 6:248 lid 2 BW. Hierbij zullen alle relevante omstandigheden worden gewogen, in welk verband er thans reeds op gewezen kan worden dat het enkele feit dat sprake is van een omvangrijke schade bij [geïntimeerde] als zodanig, gezien HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012: BU9891, r.o. 3.2.2, , niet aan een beroep op het exoneratiebeding in de weg hoeft te staan.
Overigens is de schade als zodanig nog niet bekend gemaakt, terwijl de omvang daarvan inmiddels wel bekend moet zijn en een rol kan vervullen bij de weging. [geïntimeerde] wordt uitgenodigd hiervan opgave te doen in haar memorie na deskundigenbericht teneinde toetsing aan artikel 6:248 lid 2 BW mede mogelijk te maken.
4.40.
Tenslotte is er de vraag van de reikwijdte van de exoneratiebedingen (als weergegeven in 4.2.3.4): het beperkt de aansprakelijkheid allereerst tot vergoeding van directe schade en niet voor vergoeding van indirecte schade, daaronder begrepen bedrijfsschade en gevolgschade. Deze beperking lijkt duidelijk en tussen partijen is er geen discussie over gevoerd.
Voorts wordt de omvang van de aansprakelijkheid voor directe schade beperkt, nu Chemetall c.s. evenmin aansprakelijk zijn voor vergoeding van schade, voor zover die de prijs van de goederen (Cetema B.V.) of zaken (Chemetall N.V.) te boven gaat.
Voorshands begrijpt het hof uit de stellingen van partijen op dit punt (zie bijvoorbeeld nr. 4.10 conclusie na deskundigenbericht [geïntimeerde] 19 november 2008; nr. VII.3 pleitnotities [geïntimeerde] 8 november 2009) dat het hierbij gaat over het totaalbedrag van de gefactureerde prijs van Naftotherm M82 over de betrokken periode (1994-2002), derhalve ook omvattend de prijs van aan [geïntimeerde] geleverde Naftotherm M82 die niet tot schadeclaims richting [geïntimeerde] heeft geleid. Derhalve ziet het beding klaarblijkelijk niet op een beperking per beschadigde ruit tot de prijs van het voor de vervaardiging van die ruit gebruikte Naftotherm M82.
Het hof verzoekt partijen zich hierover nader uit te laten in de memorie na nader deskundigenbericht, waarbij in ieder geval het totale bedrag van de leveranties van Naftotherm M82 door Chemetall c.s. aan [geïntimeerde] in de betrokken periode bij voorkeur door beide partijen gezamenlijk dan wel ieder voor zich zal moeten worden bekendgemaakt.
Comparitie
4.41.
Partijen procederen al geruime tijd en staan aan het begin van de procedure in hoger beroep, terwijl met het vervolgen van de procedure (omvangrijke) kosten en tijd zijn gemoeid. Gelet hierop alsmede het gegeven dat ten aanzien van een aantal geschilpunten in dit arrest een zekere duidelijkheid is verschaft, acht het hof zinvol een meervoudige comparitie te gelasten teneinde te onderzoeken of partijen geheel of ten dele tot een minnelijke regeling kunnen komen.
Teneinde de kans op het bereiken van de regeling zo groot mogelijk te maken, geeft het hof partijen in overweging van tevoren na te gaan of, en zo ja in welke mate, zij beschikken over (tegen)bewijsmiddelen ten aanzien van de in dit arrest verwoorde eventuele bewijsopdrachten (4.36.2; ; met oog op het voorshands oordeel in 4.37 lijkt met name van belang na te gaan in hoeverre (tegen) bewijs bestaat voor de stelling dat de algemene voorwaarden überhaupt aan Cetema B.V. en/of Chemetall N.V. zijn overhandigd).
Voort geeft het hof partijen in overweging van tevoren met elkaar te communiceren over de omvang van de (gestelde) bovenmatige condensatieschade, die naar het hof heeft begrepen inmiddels door [geïntimeerde] is begroot. In het kader van deze mogelijke communicatie is [geïntimeerde] wellicht bereid Chemetall c.s. de gegevens waarover [geïntimeerde] beschikt toe te zenden, dan wel Chemetall c.s. de gelegenheid te bieden deze gegevens in te zien. Wanneer beide partijen hierop prijs stellen zal het hof bereid zijn ten aanzien van een enkel nog niet in het onderhavige arrest beslist geschilpunt een voorlopige inschatting te geven.
4.42.
Verder wordt iedere beslissing aangehouden.
5
De uitspraak
Het hof:
Op het principaal en incidenteel appel
bepaalt dat partijen – deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is - zullen verschijnen voor mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, R.R.M. de Moor en J.R. Sijmonsma, die daartoe zitting zullen houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ‘s-Hertogenbosch, met de hiervoor in 4.41 vermelde doeleinden;
mocht geen (algehele) schikking worden bereikt, dan zal het hof de zaak na afloop van de comparitie naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte met de hiervoor in 4.31 vermelde doeleinden, eerst door Chemetall c.s. en vervolgens door [geïntimeerde];
verwijst de zaak naar de rol van 5 augustus 2014 voor opgave van verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 8 tot 16 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat na genoemde roldatum het hof dag en uur van de comparitie zal  vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, R.R.M. de Moor en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juli 2014.