ECLI:NL:GHAMS:2013:2012
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
________________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer			: 200.113.165/01 NOT
zaaknummer eerste aanleg	: KL 2/2012
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 25 juni 2013
inzake:
[klager],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT,
gemachtigde: mr. A.W.J.D. Ray-Engels, advocaat [NAAM],
t e g e n
[de oud-notaris],
oud-notaris te [vestigingsplaats],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. T.P. Hoekstra, advocaat [NAAM].
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Van de zijde van appellant, verder klager, is bij een op 13 september 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Roermond, verder de kamer, van 23 augustus 2012, waarbij de kamer de klacht van klager tegen geïntimeerde, verder de oud-notaris, ongegrond heeft verklaard.
1.2.
Op 17 oktober 2012 is van de zijde van klager een aanvullend beroepschrift - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen.
1.3.
Van de zijde van de oud-notaris is op 23 november 2012 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 11 april 2013. Klager en zijn gemachtigde, alsmede de oud-notaris en zijn gemachtigde zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden mede aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2
De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klager heeft in zijn aanvullend beroepschrift bezwaar gemaakt tegen een van de door de kamer vastgestelde feiten (de datum waarop de geldleningovereenkomst ten bedrage van € 30.000,--, die is beschreven in de onderhandse akte van 6 april 2010, tot stand is gekomen). Het hof zal ervan uitgaan dat deze overeenkomst in april 2010 is gesloten. Partijen hebben tegen de vaststelling van de overige feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4
Het standpunt van klager
4.1.
In deze zaak gaat het - kort weergegeven - om het volgende.
In 2009 en 2010 zijn door tussenkomst van de oud-notaris tussen klager enerzijds en[bestuurder] (hierna: [bestuurder]) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B.V. I](hierna: [B.V. I]) anderzijds twee overeenkomsten van geldlening tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomsten heeft klager bedragen van respectievelijk
€ 475.000,00 en € 30.000,00 aan [bestuurder] en [B.V. I] betaald. De geleende gelden waren volgens de op 25 januari 2010 getekende onderhandse akte bestemd voor de (aanvullende) financiering van de verwerving door [bestuurder] en [B.V. I] van de onroerende zaak aan de [adres]. Vanwege verkoop van een gedeelte van voornoemde onroerende zaak door [B.V. I] in 2008 aan [B.V. II](hierna: [B.V. II]) heeft een kadastrale vernummering plaatsgevonden. De twee door de gedeeltelijke verkoop ontstane onroerende zaken zijn sinds 1998 kadastraal bekend als[gemeente], sectie B nummers 5041 (dat aan [B.V. II] is verkocht) en 5042. Aan laatstgenoemde onroerende zaak grenst een in Duitsland gelegen onroerende zaak die in 1998 eveneens door [B.V. I] aan [B.V. II] is verkocht. De door [B.V. II] gekochte onroerende zaken - zowel nummer 5041 als de aangrenzende Duitse onroerende zaak - zijn in 2009 terugverkocht aan [B.V. I]. Tussen partijen bij de koop is overeengekomen dat ten gunste van klager rechten van eerste hypotheek gevestigd zou worden op de twee Nederlandse onroerende zaken en op de Duitse onroerende zaak. De hypotheekakten met betrekking tot de Nederlandse zaken zijn ten overstaan van de oud-notaris verleden. Met betrekking tot het vestigen van het recht van hypotheek op de op Duits grondgebied gelegen onroerende zaak heeft de oud-notaris een Duitse notaris ingeschakeld. Vestiging van dat hypotheekrecht heeft niet plaatsgevonden. In 2011 is [B.V. I] in staat van faillissement verklaard.
4.2.
Klager verwijt de oud-notaris het volgende.
i. De oud-notaris heeft de belangen van [bestuurder], middellijk bestuurder van [B.V. I], en van zijn toenmalige kantoorgenoot [kantoorgenoot] zwaarder laten wegen dan de belangen van klager.[kantoorgenoot], althans zijn vennootschap heeft in 2008 een geldlening aan [B.V. II] verstrekt, tot zekerheid waarvan een recht van hypotheek werd gevestigd op de onroerende zaak met perceelsnummer 5041. In 2009 had [B.V. II] financiële problemen en had [kantoorgenoot] het voornemen om over te gaan tot een executoriale verkoop van die onroerende zaak. Het door [kantoorgenoot] aan [B.V. II] geleende bedrag is na de verkoop door [B.V. II] van de desbetreffende onroerende zaak afbetaald. Die verkoop heeft kunnen plaatsvinden omdat klager aan [bestuurder] en aan [B.V. I] geld had geleend. Klager was door de oud-notaris benaderd met de vraag of hij aan [B.V. I] een geldlening wilde verstrekken zonder daarbij te vermelden dat [bestuurder] slecht was voor zijn geld en een spoor van faillissementen achter zich had en zonder melding te maken van het belang van zijn compagnon [kantoorgenoot] bij de aankoop van de onroerende zaken door [B.V. I].
ii. De oud-notaris heeft [B.V. I] in fases die gelijk liepen met de momenten dat klager de bedragen op de derdengeldrekening van de oud-notaris overmaakte, een provisie in rekening gebracht van een procent over de geleende bedragen tot een totaalbedrag van
€ 4.410,00. Die wijze van in rekening brengen bevestigt het vermoeden dat sprake is geweest van ongeoorloofde bemiddeling door de oud-notaris bij de totstandkoming van de geldleningovereenkomsten. De oud-notaris had immers een duidelijk financieel eigen belang bij de totstandkoming van de financieringen. Dit is in strijd met artikel 17 van de Wet op het notarisambt (Wna).
iii. De oud-notaris heeft niet voldaan aan zijn informatie- en waarschuwingsverplichting. Hij heeft verzuimd om erop toe te zien dat het recht van hypotheek op de Duitse onroerende zaak op correcte wijze werd gevestigd. De oud-notaris heeft klager ook nooit medegedeeld dat het Duitse hypotheekrecht niet was gevestigd (omdat verzuimd is de verschuldigde Duitse overdrachtsbelasting te betalen) en/of dat er andere formaliteiten golden dan bij het vestigen van een Nederlands hypotheekrecht het geval is, zodat klager niet tijdig actie heeft kunnen ondernemen om zijn positie alsnog veilig te stellen De oud-notaris heeft klager evenmin erop gewezen dat zijn zekerheidsrechten aldus onvoldoende waren ter dekking van de klagers vordering. Ook heeft de oud-notaris klager niet gewezen op de risico’s van het verstrekken van gelden voordat het zekerheidsrecht in Duitsland was geformaliseerd. Klager is niet juist door de oud-notaris geïnformeerd over het doel van de geldleningen. Klager is voorgespiegeld dat de geleende bedragen zouden worden aangewend voor de aankoop van de onroerende zaken aan de [adres] en de onroerende zaak in Duitsland. Thans blijkt dat een substantieel gedeelte van de gelden zijn benut voor de herfinanciering van [B.V. I]. De oud-notaris heeft klager niets verteld over de financiële positie waarin [B.V. I] ten tijde van het sluiten van de geldleningovereenkomsten verkeerde.
Klager stelt samenvattend dat uit het voorgaande blijkt dat de oud-notaris partijdig, onzorgvuldig en niet integer heeft gehandeld. Tevens heeft de oud-notaris jegens klager niet voldaan aan de op hem rustende informatie- en waarschuwingsplicht.
4.3.
In hoger beroep heeft klager nog het volgende aangevoerd. Klager heeft nooit geweten welk honorarium de oud-notaris voor zijn werkzaamheden ontving. Klager hoorde het woord “provisie” bij toeval toen hij een gesprek verliet dat plaatsvond tussen de oud-notaris en [bestuurder]. Eerst na de zitting in eerste aanleg heeft klager, door middel van de nota’s van afrekening die de oud-notaris aan [B.V. I] heeft verstrekt, kennis genomen van de tussen de oud-notaris en [bestuurder] kennelijk gemaakte provisieafspraak. Uit die nota’s van afrekening blijkt dat de oud-notaris naast een regulier honorarium voor zijn notariële werkzaamheden tevens een bedrag onder de noemer “(afsluit)provisie” in rekening heeft gebracht. Met die afspraken heeft klager nooit ingestemd. Anders dan de oud-notaris doet voorkomen, is klager geen professionele belegger in onroerende zaken met kennis van zaken op dat gebied; hij is in 2009 mondjesmaat begonnen met beleggen. Voorts stelt klager dat de oud-notaris nooit aan klager kenbaar heeft gemaakt dat de hypotheekvestiging op de onroerende zaak in Duitsland niet tot zijn bevoegdheid behoort. Ook heeft de oud-notaris geen bewijs van inschrijving van de hypotheekvestiging opgevraagd dan wel anderszins gecontroleerd dat de hypotheekvestiging daadwerkelijk had plaatsgevonden.
5
Het standpunt van de oud-notaris
De oud-notaris heeft de stellingen van klager betwist en zich als volgt verweerd.
5.1.1.
Bij toeval is de oud-notaris op enig moment op de hoogte geraakt van de verwikkelingen tussen [kantoorgenoot] en [B.V. II], doordat hij via een kantoormedewerker begreep dat [kantoorgenoot] de openbare verkoop van de hiervoor genoemde onroerende zaak, kadastraal genummerd 5041, via het notariskantoor wilde beginnen. De oud-notaris heeft hiertegen geprotesteerd omdat het notariskantoor zijns inziens buiten de privéverwikkelingen van [kantoorgenoot] diende te blijven. Bij de gekozen oplossing de desbetreffende onroerende zaak - tezamen met de in Duitsland gelegen onroerende zaak - terug te verkopen aan [B.V. I], was de oud-notaris niet betrokken. De oud-notaris betwist dat hij mede in het belang van [kantoorgenoot]heeft gehandeld door te bemiddelen bij de onderhavige geldleningovereenkomsten. Ten tijde van het handelen stond de oud-notaris absoluut niet op goede voet met [kantoorgenoot]. De oud-notaris heeft telkens enkel het belang van klager en [B.V. I] voor ogen gehad.
Klager kocht zeer geregeld onroerende zaken ter belegging, welke transacties door het kantoor van de oud-notaris werden afgewikkeld. Op enig moment heeft klager de oud-notaris te kennen gegeven in te zijn voor beleggingen in onroerende zaken en open te staan voor suggesties ter zake. De oud-notaris heeft klager vervolgens erop gewezen dat [B.V. I] op zoek was naar een financier voor de aankoop van twee onroerende zaken. De oud-notaris heeft de eerste geldleningovereenkomst opgemaakt en daarbij aan klager medegedeeld dat het ging om zowel de financiering van de verwerving van onroerende zaken als de herfinanciering van [B.V. I]. Voorts was klager ervan op de hoogte dat het geld van de tweede geldleningovereenkomst niet zou worden gebruikt voor de verwerving van onroerende zaken of de herfinanciering.
5.1.2.
Vanwege zijn bemoeienissen bij de totstandkoming van de geldleningovereenkomsten heeft de oud-notaris een afsluitprovisie van een procent van het geleende bedrag in rekening gebracht, waarmee zowel klager als [bestuurder] akkoord is gegaan. Dit bedrag is door [bestuurder] en/of [B.V. I] voldaan. De oud-notaris heeft zich niet in opdracht van een der partijen verbonden tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van de overeenkomsten. De oud-notaris benadrukt dat pas toen partijen elkaar hadden gevonden en de oud-notaris hadden benaderd voor het opstellen van de geldleningovereenkomsten hij daarvoor een vaste provisie heeft bedongen. Het afgesproken bedrag stond dus vast, maar is in een percentage uitgedrukt. Dit is iets anders dan provisie als bedoeld in artikel 12 van de Verordening beroeps- en gedragsregels.
5.1.3.
Omdat het vestigen van een hypotheekrecht in Duitsland niet tot de bevoegdheden van de oud-notaris behoorde en hij ook geen uitvoerige kennis heeft van het Duitse goederenrecht, heeft hij op verzoek van klager de Duitse notaris [naam] ingeschakeld. Notaris [naam] had reeds voor het opstellen van het koopcontract met betrekking tot de Duitse onroerende zaak gezorgd. De oud-notaris heeft als intermediair tussen notaris [naam] enerzijds en [B.V. I] en klager anderzijds het proces van de hypotheekvestiging begeleid. De oud-notaris heeft notaris [naam] op het hart gedrukt dat klager geen risico mocht lopen en klager beslist een eerste recht van hypotheek diende te verkrijgen. Het concept van de hypotheekakte heeft de oud-notaris onmiddellijk aan klager doorgezonden. Ten behoeve van klager is de oud-notaris met [bestuurder] meegegaan naar notaris [naam] om te kunnen vaststellen dat de hypotheekakte daar daadwerkelijk werd ondertekend. Hiermee dacht de oud-notaris dat voor klager voldoende zekerheid was gevestigd. Notaris [naam] heeft de oud-notaris op geen enkel moment gewaarschuwd dat zolang de overdrachtsbelasting in verband met de koop niet was betaald, de inschrijving van de hypotheek niet zou plaatsvinden.
Klager beschikte vooraf over taxatierapporten van zowel de Nederlandse als de Duitse onroerende zaken. Ook heeft klager het object zelf in ogenschouw genomen alvorens tot het lenen van geld over te gaan. Klager heeft zich derhalve een oordeel kunnen vormen over de waarde van het object. Klager heeft voorts zelf ervoor gekozen een tweede geldlening aan [B.V. I] te verstrekken en zou dit niet hebben gedaan als hij twijfels had gehad omtrent de waarde van het object of de kredietwaardigheid van [B.V. I]. De oud-notaris had geen kennis van een slechte financiële positie van [B.V. I] en heeft daarover derhalve niets aan klager kunnen mededelen.
5.2.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft de oud-notaris op vragen van het hof - voor zover van belang - nog het volgende verklaard. Het bedingen van een afsluitprovisie bij het tot stand komen van een geldleningovereenkomst is uitzonderlijk, maar de oud-notaris heeft de constructie van te voren met partijen afzonderlijk besproken. Omdat beide partijen met de door de oud-notaris voorgestelde constructie akkoord gingen, achtte de oud-notaris het bedingen van een afsluitprovisie niet bezwaarlijk. Banken hanteren overigens ook dergelijke constructies.
6
De beoordeling
6.1.
Voor zover klager in hoger beroep zijn klacht heeft uitgebreid, zal het hof deze uitbreiding buiten beschouwing laten. Het hof dient op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 Wna een aan hem voorgelegde zaak opnieuw in volle omvang te behandelen. Van een nieuwe behandeling kan geen sprake zijn indien het klachten betreft die eerst in hoger beroep zijn ingediend. Klager zal derhalve in zijn nieuw geformuleerde klachten niet ontvankelijk worden verklaard.
6.2.
Met betrekking tot het hiervoor onder 4.2. sub i. weergegeven klachtonderdeel is het hof met de kamer van oordeel dat de stellingen die klager ten grondslag heeft gelegd aan de klacht dat de oud-notaris de belangen van notaris [kantoorgenoot] en van [B.V. I] boven die van klager heeft gesteld, op zichzelf niet de conclusie rechtvaardigen dat het handelen van de oud-notaris als partijdig en onzorgvuldig jegens klager kan worden gekwalificeerd. Gezien de gemotiveerde betwisting door de oud-notaris van die stellingen, had het op de weg van klager gelegen zijn stellingen nader en met concrete feiten te onderbouwen. Door dit na te laten heeft klager niet aangetoond dat sprake is geweest van partijdig en onzorgvuldig handelen door de oud-notaris jegens klager, zodat de kamer dit klachtonderdeel terecht ongegrond heeft verklaard.
6.3.
Met betrekking tot het hiervoor onder 4.2. sub iii. weergegeven klachtonderdeel heeft de kamer - kort gezegd - het volgende overwogen. De oud-notaris heeft de gegevens voor de vestiging van het Duitse hypotheekrecht aan notaris [naam] gezonden en hij heeft aan notaris [naam] laten weten dat klager geen risico mocht lopen en klager beslist een eerste recht van hypotheek diende te verkrijgen. Voorts heeft klager niet betwist dat de oud-notaris naar notaris [naam] is gegaan om vast te stellen dat de Duitse hypotheekakte daadwerkelijk werd ondertekend. Een en ander wijst erop dat de oud-notaris zich in voldoende mate de belangen van klager heeft aangetrokken. De oud-notaris heeft dan ook zorgvuldig gehandeld door op een terrein waarop de oud-notaris niet bevoegd en deskundig was een Duitse collega in te schakelen. Hij mocht erop vertrouwen dat die Duitse notaris zou zorgen voor een correcte vestiging van een hypotheekrecht op de Duitse onroerende zaak en hem zou waarschuwen indien de totstandkoming van het hypotheekrecht niet zou plaatsvinden. De oud-notaris heeft onbetwist gesteld dat notaris [naam] hem nimmer heeft gewaarschuwd dat aan de inschrijving van het hypotheekrecht het onbetaald laten van de overdrachtsbelasting in de weg stond.
Het hof deelt dit oordeel van de kamer en maakt het tot het zijne. Hieraan voegt het hof toe dat klager eerst in hoger beroep heeft aangevoerd dat de oud-notaris zonder overleg met hem een Duitse notaris heeft ingeschakeld. Nu klager die stelling niet nader heeft onderbouwd en niet betwist dat de oud-notaris niet bevoegd was een hypotheekakte te verlijden met betrekking tot Duits onroerend goed, is die stelling onvoldoende aannemelijk geworden. Voorts is niet komen vast te staan dat de oud-notaris op het moment dat hij klager en [B.V. I] met elkaar in contact bracht, op de hoogte was van de slechte financiële positie van [B.V. I]. Wel staat vast dat de oud-notaris via een kantoormedewerker op de hoogte was van de verwikkelingen tussen notaris [kantoorgenoot] en [B.V. II] en het voornemen van notaris [kantoorgenoot] een openbare verkoop te beginnen. Het hof is van oordeel dat de oud-notaris klager van deze feiten op de hoogte had moeten brengen en klager op de eventueel verbonden risico’s aan het verstrekken van een geldlening aan [bestuurder] en [B.V. I] had moeten wijzen toen hij bij klager informeerde of deze eventueel bereid was de eerste van onderhavige geldleningen te verstrekken. Door dit na te laten heeft de oud-notaris in strijd gehandeld met de op hem jegens klager rustende informatie- en waarschuwingsplicht. Dit betekent dat klager dit klachtonderdeel in zoverre terecht heeft voorgesteld.
6.4.
Ten aanzien van het hiervoor onder 4.2. sub ii. weergegeven klachtonderdeel is het hof met de kamer van oordeel dat het de oud-notaris in het kader van de in het notariaat geldende vrije tarieven was toegestaan met zijn opdrachtgever een prijs af te spreken voor de door hem verrichtte werkzaamheden. Door echter naast het notarieel honorarium een percentage van het geleende bedrag te bedingen, heeft de oud-notaris naar het oordeel van het hof de schijn gewekt dat hij een eigen financieel belang had bij het tot stand komen van de geldleningovereenkomsten tussen klager enerzijds en [bestuurder] en [B.V. I] anderzijds. De benaming van dit percentage is daarbij niet van belang. Het hof is van oordeel dat dit in strijd is met artikel 17 Wna, welk artikel beoogt de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de notaris, zowel in wezen als in schijn te waarborgen. Aan de onjuiste handelwijze van de oud-notaris doet het feit dat banken ook een afsluitprovisie bedingen, zoals de oud-notaris ter zitting heeft verklaard, niet af. Een notaris wordt immers geacht, anders dan een bankinstelling, geen eigen financieel belang te hebben bij de bemiddeling tussen partijen. Op grond van het voorgaande zal dit klachtonderdeel gegrond worden verklaard.
6.5.
Het hof acht, gelet op de aard en de ernst van de tuchtrechtelijk laakbare handelwijze van de oud-notaris, de maatregel van berisping passend en geboden.
6.6.
Nu het hof met betrekking tot de klachtonderdelen 4.2. sub ii. en iii. (gedeeltelijk) tot een andere beslissing is gekomen dan de kamer, kan de beslissing van de kamer op die punten niet in stand blijven en zal de beslissing ten aanzien van die klachtonderdelen worden vernietigd. De bestreden beslissing zal ter zake van de overige klachtonderdelen worden bevestigd.
6.7.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.8.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
De beslissing
Het hof:
- verklaart klager niet ontvankelijk in de in hoger beroep aanvullend ingediende klachten;
- vernietigt de bestreden beslissing voor wat betreft de klachtonderdelen zoals 	 	 weergegeven onder 4.2. sub ii. en iii. (gedeeltelijk);
en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
-  verklaart de klachtonderdelen zoals weergegeven onder 4.2. sub ii. en iii. (gedeeltelijk)
gegrond;
- legt aan de oud-notaris de maatregel van berisping op;
- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.M.A. Verscheure en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 juni 2013 door de rolraadsheer.