ECLI:NL:GHSHE:2014:1729
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.124.422/01
arrest van 10 juni 2014
in de zaak van
Enexis B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. B. Sommen te Eindhoven,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.M.A. Straatman-Selij te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 december 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 26 september 2012 tussen appellante – Enexis – als eiseres en geïntimeerde – [de vrouw] – als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  160003/HA ZA 11-298)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 20 juli 2011 en 28 december 2011.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met productie;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a.	Op 27 november 2008 werd op het adres [perceel] te [plaats] een (kelder)ruimte annex garage aangetroffen die volgens Enexis ingericht was geweest voor het telen van hennepplanten. De hennepkwekerij was op dat moment niet in gebruik.
b.	Bij de inval werd de volgende apparatuur aangetroffen: 10 lampen van elk 600 Watt, 10 lampen van elk 400 Watt, 1 ventilator van 550 Watt, 1 ventilator van 373 Watt, 1 ventilator van 50 Watt en 1 waterpomp van 250 Watt.
b.	De elektriciteitsaansluiting van het genoemde adres stond in de periode onmiddellijk voorafgaande aan de ontdekking van de hennepkwekerij op naam van [geïntimeerde].
c.	Uit onderzoek, neergelegd in het “Rapport onderzoek kWh-meter” van 8 januari 2009 is gebleken dat de meter open is geweest en dat er aantoonbaar gefraudeerd is met deze meter. Onderzoek heeft uitgewezen dat er beschadigingen zijn aan beide telwerken.
4.2.
In eerste aanleg heeft Enexis gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 4.578,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
Enexis heeft haar vordering tot schadevergoeding ten aanzien van [geïntimeerde] primair gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de tussen partijen gesloten overeenkomst, en subsidiair op een door [geïntimeerde] gepleegde onrechtmatige daad.
De vordering tot schadevergoeding is als volgt gespecificeerd: een bedrag van € 3.819,70 exclusief btw en energiebelasting ter zake illegale elektriciteitsafname en € 758,00 (excl. btw) ter zake kosten.
4.3.
Nadat [geïntimeerde] verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 20 juli 2011 een comparitie van partijen bevolen. Deze is op 17 oktober 2011 gehouden en heeft niet geleid tot een minnelijke regeling van het geschil.
4.4.
In het tussenvonnis van 28 december 2011 heeft de rechtbank onder meer overwogen dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, aangezien partijen geen schriftelijke overeenkomst met elkaar zijn aangegaan en niet gebleken is dat Enexis een aanbod heeft gedaan dat [geïntimeerde] aanvaard zou hebben of dat partijen anderszins wilsovereenstemming hebben bereikt.
De rechtbank heeft vervolgens met betrekking tot de subsidiaire vordering, inhoudende dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Enexis, voorshands als vaststaand aangenomen dat [geïntimeerde] de meter heeft gemanipuleerd dan wel dat een derde dat heeft gedaan met medeweten of (vrijelijk) te bepalen toestemming van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] is vervolgens toegelaten om tegenbewijs te leveren.
In het bestreden vonnis van 26 september 2012 heeft de rechtbank, nadat getuigen zijn gehoord, geoordeeld dat [geïntimeerde] is geslaagd in het leveren van (tegen)bewijs, in die zin dat is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de meter niet heeft gemanipuleerd, niet heeft geweten van de manipulatie noch haar (vrijelijk te bepalen) toestemming voor die manipulatie heeft gegeven.
Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] niet had behoren te weten dat er een hennepkwekerij in de garage was of dat haar onzorgvuldigheid kan worden verweten in die zin dat zij onvoldoende maatregelen heeft genomen om de fraude aan de meter te voorkomen. De rechtbank heeft dan ook geconcludeerd dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is voor het frauderen met de elektriciteitsmeter in haar woning, waarna de vordering van Enexis is afgewezen en Enexis is veroordeeld in de proceskosten.
4.5.
Enexis is tijdig in hoger beroep gekomen en heeft drie grieven aangevoerd. In het petitum van de appeldagvaarding heeft Enexis slechts geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 26 september 2012. Blijkens de grieven heeft Enexis het tussenvonnis van 28 december 2011 wel in het appel willen betrekken. Volgens vaste rechtspraak (HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 509 en HR 26 oktober 2001, NJ 2001, 665) heeft appellant, ook als in de appeldagvaarding niet tevens vernietiging is gevorderd van aan het beroepen vonnis voorafgaande tussenvonnissen, de vrijheid om bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in de memorie van grieven ook grieven te richten tegen die voorafgaande tussenvonnissen. Hiermee is voormeld tussenvonnis eveneens in dit hoger beroep betrokken. Dat (ook) in het petitum van de memorie van grieven alleen vernietiging van het eindvonnis van 28 september 2012 wordt gevorderd, doet daaraan niet af.
4.6.
Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 28 december 2011 in r.o. 3.3 t/m 3.5 dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de levering van (een aansluiting en meter voor) elektriciteit en gas en dat [geïntimeerde] (primair) niet aansprakelijk zou zijn op grond van deze overeenkomst.
Enexis stelt in grief II dat door de rechtbank in het vonnis van 26 september 2012 ten onrechte wordt aangenomen dat [geïntimeerde] is geslaagd in het leveren van (tegen)bewijs tegen het voorshands aangenomen oordeel dat [geïntimeerde] de meter heeft gemanipuleerd of dat derden dat met haar instemming hebben gedaan..
In grief III komt Enexis op tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 26 september 2012 dat [geïntimeerde] géén onzorgvuldigheid kan worden verweten, in die zin dat zij onvoldoende maatregelen heeft genomen om de fraude aan de meter te voorkomen.
4.7.
[geïntimeerde] stelt in de memorie van antwoord dat grief I niet gericht is tegen r.o. 3.2 van het tussenvonnis van 28 december 2011, waarin de rechtbank - kort gezegd - heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een aanbod door Enexis en aanvaarding daarvan door [geïntimeerde] dan wel dat zij anderszins tot wilsovereenstemming zijn gekomen, zodat deze overweging in kracht van gewijsde is gegaan en grief I en de toelichting daarop reeds om die reden geen doel kan treffen.
4.8.
Het hof is van oordeel dat - hoewel grief I niet expliciet is gericht tegen bedoelde r.o. 3.2 - uit de toelichting af te leiden is dat Enexis opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat er tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de levering van (een aansluiting en meter voor) elektriciteit en gas en dat [geïntimeerde] (primair) niet aansprakelijk zou zijn op grond van overeenkomst. Het hof is dan ook van oordeel dat het bezwaar van Enexis mede de door [geïntimeerde] bedoelde passage van het vonnis omvat..
4.9.
Het hof zal daarom eerst beoordelen of er tussen Enexis en [geïntimeerde] een overeenkomst tot stand is gekomen. Daarbij is het volgende van belang.
In het kader van de liberalisering van de energiemarkt heeft de wetgever bij de invoering van de Elektriciteitswet 1998 een strikt onderscheid aangebracht tussen enerzijds netbeheerders en anderzijds elektriciteitsleveranciers. Netbeheerders zijn in een bepaald gebied verantwoordelijk voor onder meer de aansluiting op het netwerk, het transport van de elektriciteit en de meetwerkzaamheden, terwijl elektriciteitsleveranciers de levering van elektriciteit verzorgen. In het onderhavige gebied zijn verschillende elektriciteitsleveranciers. Enexis is de enige netbeheerder in dit gebied.
4.10.
Enexis stelt gemotiveerd dat, hoewel geen sprake is van een schriftelijke overeenkomst, tussen Enexis en [geïntimeerde] een overeenkomst tot stand gekomen is op grond waarvan Enexis aan [geïntimeerde] onder andere een elektriciteitsaansluiting en een kWh-meter ter beschikking heeft gesteld en transport- en meetdiensten heeft geleverd. Enexis verwijst hiertoe naar de regeling afnemers en monitoring Elektriciteit 1998 en Gaswet. Zij stelt verder dat de elektriciteitsaansluiting op naam van [geïntimeerde] stond. Enexis stelt tevens dat [geïntimeerde] de door Enexis in het geding gebrachte jaarafrekening 2008 d.d. 15 februari 2009, heeft betaald. In deze nota werden de kosten van “Netwerkkosten Enexis B.V.” en “Meterkosten Enexis B.V.” doorbelast.
4.11.
[geïntimeerde] ontkent en betwist dat zij met Enexis een overeenkomst heeft gesloten.
4.12. 	Het hof is van oordeel dat, nu [geïntimeerde] niet betwist dat zij de jaarafrekening d.d. 15 februari 2009 ten name van Essent Retail Energie B.V.  heeft voldaan, vast staat dat zij ook netwerkkosten en meterkosten, die Essent expliciet namens Enexis in rekening bracht, heeft voldaan. Door feitelijke afname van elektriciteit in voormeld pand aan [perceel] te Heerlen heeft [geïntimeerde] bij Enexis het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij een aansluit- en transportovereenkomst met Enexis heeft willen aangaan en is aangegaan. Een dergelijke overeenkomst vindt ook haar grondslag in de artikelen 23 en 24 van de Elektriciteitswet waarin – samengevat - wordt bepaald dat de netbeheerder verplicht is om op verzoek te voorzien in een aansluiting op het netwerk en in het transport van elektriciteit. [geïntimeerde] kon immers slechts elektriciteit afnemen door gebruikmaking van een aansluiting op het door Enexis beheerde elektriciteitsnet, terwijl ook de (door haar niet betwiste) levering van elektriciteit door de elektriciteitsleverancier slechts mogelijk is door middel van transport door Enexis als netbeheerder. Door de feitelijke afname van elektriciteit via de door Enexis ter beschikking gestelde aansluiting is derhalve impliciet een overeenkomst tussen Enexis en [geïntimeerde] tot stand gekomen.
Daarbij komt dat Enexis onbetwist heeft gesteld dat zij de netbeheerder is in het betreffende gebied.
4.13.
Grief I - voor zover die ziet op de overweging dat geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen - slaagt derhalve.
4.14.
De grieven II en III stellen aan de orde of [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met Enexis en zo ja, of dit haar toe te rekenen is.
Enexis stelt hiertoe dat [geïntimeerde] aansprakelijk is jegens Enexis omdat zij heeft gefraudeerd met de elektriciteitsmeter dan wel onvoldoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat derden met de aan haar ter beschikking gestelde elektriciteitsaansluiting/-meter konden frauderen (grief II) en zij onvoldoende maatregelen heeft genomen om fraude aan de meter te voorkomen (grief III).
4.14.1.
Het enkele feit dat partijen een overeenkomst hebben gesloten, brengt reeds met zich dat zij ten opzichte van elkaar in een verhouding staan die wordt beheerst door de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Deze brengen in de gegeven omstandigheden mee dat een afnemer van energie -in zekere mate - een zorgplicht in acht dient te nemen met betrekking tot de op zijn naam geregistreerd staande elektriciteitsvoorzieningen. Dat is overigens ook in het eigen belang van de afnemer/contractant: nu ten behoeve van de verrekening van energie gebruik wordt gemaakt van meters waarmee in beginsel de omvang van de energielevering wordt bepaald, dienen contractanten er binnen redelijke grenzen voor te zorgen dat er geen ongeoorloofde aanpassingen aan de aansluiting plaatsvinden, waardoor elektriciteit niet, niet juist of niet volledig door de meter kan worden geregistreerd. Netbeheerders kunnen in de regel geen of nauwelijks toezicht houden op wat er gebeurt met hun (talloze) aansluitingen in woningen en bedrijfspanden. Een dergelijk toezicht kan daarentegen wel worden verwacht van hun contractuele wederpartij. De contractant is ter vermijding van risico’s als hier aan de orde immers beter in staat dan de netbeheerder om te controleren of er geen ongeoorloofde handelingen worden verricht met de meter door anderen die al dan niet met zijn toestemming gebruik maken van de ruimte waarvoor de elektriciteit wordt geleverd.
4.14.2.
Ook in geval de contractuele wederpartij van de netbeheerder een (onder)verhuurder betreft die – in dit geval – een kelderruimte (onder)verhuurt dan wel in bruikleen geeft, dient deze ervoor te zorgen dat er voldoende inhoud kan worden gegeven aan dat toezicht door het treffen van fysieke maatregelen ten aanzien van de aansluiting of door het maken van afspraken met de (onder)huurder/bruiklener.
Vaststaat dat de elektriciteitsmeter in het pand was voorzien van een vreemde loden verzegeling en dat de meter beschadigingen vertoonde aan beide telwerken, waarna de conclusie is getrokken dat de meter open is geweest en dat aantoonbaar gefraudeerd was met die meter.
Daarmee staat in beginsel reeds vast dat [geïntimeerde] aan de hier aan de orde zijnde zorgplicht onvoldoende invulling heeft gegeven.
Dit is mogelijk anders, indien [geïntimeerde] omstandigheden aanvoert waaruit volgt dat haar in de gegeven omstandigheden geen verwijt betreft.
4.14.3.
[geïntimeerde] stelt in dit verband onder meer dat zij geen weet had van de hennepkwekerij of de aanwezigheid van de inventaris hiervan en dat zij de meter niet heeft gemanipuleerd, noch daarvoor toestemming heeft gegeven. Volgens [geïntimeerde] is een zekere Braun verantwoordelijk geweest voor de aanwezigheid van de hennepkwekerij en het manipuleren van de elektriciteitsmeter in de gang. [geïntimeerde] en haar partner hadden de sleutel van de kelder aan Braun gegeven omdat hij de kelder nodig had voor wat opslag.
4.14.4.
Het hof is van oordeel dat de hiervoor genoemde omstandigheden er niet toe leiden dat [geïntimeerde] geen verwijt treft. Indien een (onder)verhuurder van de hiervoor genoemde zorgplicht bevrijd wil zijn, moet hij de tenaamstelling van de elektriciteitsaansluiting wijzigen of de overeenkomst beëindigen, dan wel moet hij toezicht houden op de elektriciteitsaansluitingen en maatregelen treffen om fraude te voorkomen. [geïntimeerde] heeft echter geen enkele maatregel getroffen. Uit de getuigenverklaring van de partner van [geïntimeerde] blijkt dat zij de (enige) sleutel van de aldaar genoemde kelderruimte I hebben afgegeven aan Braun. Braun was echter ook in het bezit van een sleutel van kelderruimte II, welke ruimte hem via een tussendeur ook toegang bood tot de hal waar de meterkast bevond. De partner van [geïntimeerde] heeft ook verklaard dat de meterkast niet was afgesloten, maar dat er wel een soort kastslotje op zat. Hieruit volgt dat Braun makkelijk bij de meterkast kon, wat voor rekening en risico van [geïntimeerde] komt, ook als [geïntimeerde] in het geheel geen weet had van de hennepkwekerij en de illegale elektriciteitsaansluiting. Zij is (mede-)verantwoordelijk geweest voor het in het leven roepen van een situatie waarin de meter gemanipuleerd kon worden. Dat zij wellicht niet aan de meter kon waarnemen dat er met de meter gefraudeerd was, doet aan het vorenstaande niet af.
Naar het oordeel van het hof staat met het vorenstaande vast dat [geïntimeerde] aan de hiervoor bedoelde zorgplicht onvoldoende invulling heeft gegeven, zodat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aansluit- en transportovereenkomst.
Grief II slaagt en grief III behoeft geen afzonderlijke behandeling meer.
4.15.
Nu het hof op grond van het vorenstaande van oordeel is dat er sprake is van een aan [geïntimeerde] toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst met Enexis, behoeft de subsidiaire grondslag van de vordering van Enexis geen bespreking.
4.16
Thans dient de omvang van de schade te worden beoordeeld. Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren, die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. Het hof merkt op dat [geïntimeerde] in eerste aanleg zeer summier verweer heeft gevoerd tegen de omvang van de schade.
4.17.
De bewijslast ter zake van de omvang van de ten behoeve van de hennepkwekerij afgenomen energie rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op Enexis. Het is een feit van algemene bekendheid dat in Nederland energie door middel van verrekening achteraf wordt betaald. Energieleveranciers en netwerkbedrijven maken hiertoe gebruik van (geijkte) meters waarmee de omvang van de energieafname in beginsel wordt bepaald. Deze meters scheppen daarmee een bewijsvermoeden ten gunste van de netwerkbedrijven en elektriciteitsleveranciers.
Aan het bewijs van de omvang van de energieafname mag evenwel in een geval als het onderhavige, waarin met het enige controlemiddel van Enexis (de meter) gefraudeerd is, geen al te zware eisen worden gesteld. Enexis kan volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die de afgenomen hoeveelheid energie voldoende aannemelijk maken. Enexis heeft in dit verband een berekening gemaakt van de (geschatte) energieafname gebaseerd op het proces-verbaal ‘beschrijving hennepkwekerij ruimte’ d.d. 31 mei 2009 en het proces-verbaal ‘Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel’. In het proces-verbaal ‘beschrijving hennepkwekerij ruimte’ wordt de mededeling gedaan van onder meer de aangetroffen hoeveelheid voorschakelunits (10 van 400 Watt en 10 van 600 Watt),  hennepplantenresten (van blad en stengel), lampenkappen van assimilatielampen, diverse koolstoffilters, een groot aantal gebruikte bloempotten in een vuilniszak en twee ventilatoren in een dichtgetimmerde kist. Daarnaast heeft een anonieme getuige op 15 oktober 2008 gemeld dat er een hennepkwekerij in de woning van [geïntimeerde] aanwezig zou zijn.
Op basis van voornoemde processen-verbaal gaat Enexis, gezien de verkleuring van de koolstoffilters, de vochtaanslag in de kwekerijruimte en de verklaring van de anonieme getuige die verklaard zou hebben dat in de kwekerijruimte ongeveer een jaar hennep werd gekweekt, uit van minimaal drie oogsten. Met het voorgaande heeft zij inzicht gegeven in de daarbij gehanteerde uitgangspunten. Deze berekening komt het hof niet onredelijk voor en strookt overigens met hetgeen het hof in vergelijkbare gevallen heeft geconstateerd.
4.18.
Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingen van Enexis [geïntimeerde] deze stellingen volstrekt onvoldoende heeft betwist.
Gezien het vorenstaande is bewijslevering niet aan de orde.
4.19.
Op grond van het vorenstaande acht het hof door Enexis voldoende aannemelijk gemaakt dat minimaal drie teelten in de kelderruimte hebben plaatsgevonden. Het hof zal bij de berekening van de verbruikte maar niet geregistreerde elektriciteit dan ook hiervan uitgaan. [geïntimeerde] heeft de opgave door Enexis van de aangetroffen apparatuur, het vermogen daarvan, de gegevens omtrent teeltcycli, en in het algemeen de berekeningsmethode, niet genoegzaam betwist. Mitsdien zal het hof uitgaan van een schade ter zake illegaal afgenomen elektriciteit van € 3.819,70.
Nu [geïntimeerde] de kosten voor een totaalbedrag van € 758,80, alsmede de gevorderde wettelijke rente niet gemotiveerd heeft betwist zal het hof deze ook toewijzen.
4.20.
Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden vonnissen vernietigen en de vordering van Enexis alsnog toewijzen. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van beide procedures worden veroordeeld.
5
De uitspraak
Het hof:
vernietigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Maastricht van 28 december 2011 en 26 september 2012;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 4.578,80 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 november 2008 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Enexis worden begroot op € 662,97 aan verschotten en € 1.152,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 759,17 aan verschotten en € 632,00 aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, M.G.W.M. Stienissen en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juni 2014.