ECLI:NL:GHAMS:2015:3177
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer                                           : 200.138.888/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 1381932 \ HA EXPL 12-1314
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 augustus 2015
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P. Wanders te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 4 december 2013 in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 25 september 2013 (hierna: het eindvonnis) en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 17 april 2013 (hierna: het tussenvonnis) van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte zijdens [appellant] ;
- antwoordakte zijdens [geïntimeerde] .
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen, conform zijn vermeerderde eis, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met rente, en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van de reeds door [appellant] betaalde proceskosten van eerste aanleg.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
Op 30 november 2011 hebben [appellant] en [geïntimeerde] een koopovereenkomst
(hierna: de koopovereenkomst) gesloten, waarbij [geïntimeerde] haar appartementsrecht aan de [adres] (hierna: het appartement) heeft verkocht aan [appellant] voor een bedrag van € 320.000,--.
3.1.2
De koopovereenkomst is getekend ten overstaan van notaris mr. S.A.J. Algera in
aanwezigheid van [appellant] , de ouders van [appellant] , [geïntimeerde] en haar makelaar [X]
(hierna: de makelaar). De akte van levering is op 22 december 2011 gepasseerd.
3.1.3
Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft [appellant] onder begeleiding van de makelaar het appartement op 22 november 2011 bezichtigd. De ouders van [appellant] waren hierbij ook aanwezig.
3.1.4
De dakkapel van het appartement heeft drie ramen en grenst direct aan het dak van [adres] . Op dat dak zijn twee dakkoepels zichtbaar en bevinden zich een aantal vlonders, een (klap) stoel en bloempotten.
3.1.5
Nadat [appellant] op 11 maart 2012 twee meisjes op het dak had zien zitten, heeft hij die dag telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde] . De volgende dag heeft hij telefonisch contact opgenomen met de makelaar. Ook in april 2012 heeft [appellant] de makelaar telefonisch gesproken.
3.1.6
Op 25 mei 2012 heeft [appellant] schriftelijk aan [geïntimeerde] bericht dat hij bij de
aankoop van het appartement gedwaald heeft en dat hij in verband hiermee een regeling ten aanzien van de hoogte van de koopsom wil treffen.
3.1.7
Een brief van makelaar/taxateur [A] van 11 juli 2012 aan [appellant] houdt
onder meer het volgende in:
“
Naar aanleiding van uw verzoek om een indicatie vast te stellen van de waardevermindering van uw appartementsrecht [adres] (…), doordat er op het belendende pand ter linkerzijde (nummer [nummer] ,) regelmatig gebruik gemaakt wordt van het  dak als terras, bericht ik u het volgende:
Bij de aankoop van uw appartementsrecht (d.d. eind 2011) is er door u geen rekening
gehouden net een dergelijk gebruik en heeft u dit niet verdisconteerd in de toenmalige
koopsom.
Bovenomschreven gebleken gebruik is van negatieve invloed (...) op de waarde van uw appartement.
Derhalve waardeer ik de waardevermindering van uw appartementsrecht, bij belemmering van uw uitzicht en privacy i.t.t. een vrij uitzicht over het dak richting [adres] , op:
€ 20.000,-
(…)”
3.2
[appellant] heeft in de eerste aanleg van dit geding, kort samengevat, gevorderd:
- de koopovereenkomst partieel te vernietigen, namelijk voor zover deze is gesloten voor een bedrag van meer dan € 300.000,-- althans deze te wijzigen in die zin dat deze is gesloten voor een bedrag van € 300.000,--, althans voor een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
- [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van het teveel betaalde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente alsmede in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3.3
Aan zijn vorderingen heeft [appellant] , samengevat, primair ten grondslag gelegd dat hij bij het aangaan van de koopovereenkomst heeft gedwaald ten aanzien van het gebruik van het dak, welke dwaling is te wijten aan mededelingen van [geïntimeerde] en de makelaar. Zij hebben hem meegedeeld dat de bewoners van [adres] (hierna: de buren) nooit van het dak gebruik maken, terwijl [appellant] na de aankoop is gebleken dat dit wel het geval is, hetgeen volgens hem een inbreuk op zijn privacy is.
Voor het geval bedoelde mededelingen niet zouden komen vast te staan, beroept [appellant] zich (ook) subsidiair op dwaling, omdat in dat geval [geïntimeerde] haar mededelingsplicht ten aanzien van het gebruik van het dak heeft geschonden door dat  gebruik te verzwijgen, terwijl zij wist of had moeten begrijpen dat van dit feit een waardeverlagende werking uitgaat.
3.4
Bij het bestreden tussenvonnis heeft de kantonrechter [appellant] te bewijzen opgedragen dat hem voorafgaand aan de koop door [geïntimeerde] en/of de makelaar is meegedeeld dat de buren nooit gebruik maken van het dak. Tevens heeft de kantonrechter in voornoemd vonnis in rov 8 overwogen dat voor het geval [appellant] niet in het hem opgedragen bewijs zou slagen, op [geïntimeerde] geen mededelingsplicht rustte met betrekking tot het gebruik van het dak door de buren (het subsidiaire standpunt van [appellant] ). De kantonrechter overweegt dat [appellant] nooit aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat het feit of de buren al dan niet gebruik maken van het dak voor hem van doorslaggevend belang was bij de aankoop van het appartement, hetgeen mede moet worden bezien in het licht van het feit dat [appellant] tijdens de bezichtiging van het appartement zelf heeft kunnen constateren dat de dakkapel van het appartement direct gelegen is aan het dak van de buren en dat de ramen van de dakkapel enerzijds uitzicht bieden op het dak en dat deze ramen anderzijds een directe inkijk vanaf het dak in het appartement geven. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [appellant] zelf kunnen constateren dat gebruik werd gemaakt van het dak, gelet op de aanwezigheid van vlonders, stoelen en planten op het dak.
3.5
Vervolgens heeft [appellant] een transcriptie van een tussen hem en de makelaar gevoerd telefoongesprek (hierna: het telefoongesprek) in het geding gebracht en een USB-stick van deze geluidsopname ter griffie van de rechtbank gedeponeerd. Voorts heeft hij als getuigen doen horen: zichzelf, zijn vader (hierna: [B] ) en zijn moeder (hierna: [C] ). In het tegenverhoor is de makelaar gehoord, in wiens bijzijn de geluidsopname is beluisterd. Van deze getuigenverhoren, gehouden op 2 juli 2013, is proces-verbaal opgemaakt (hierna: het proces-verbaal).
3.6
In het eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs dat [geïntimeerde] hem heeft meegedeeld dat de buren nooit gebruik maken van het dak (rov 1.4) en evenmin in het hem opgedragen bewijs dat de makelaar hem deze mededeling heeft gedaan (rov 1.5 t/m 1.9). De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.
3.7
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] op met drie grieven. Tevens heeft hij zijn eis vermeerderd door het onder 3.2 genoemde bedrag te wijzigen van € 300.000,-- in € 295.000,-- en terugbetaling gevorderd van de door hem reeds betaalde proceskosten van de eerste aanleg.
3.8
Het hof stelt vast dat [appellant] niet heeft gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter in het eindvonnis onder 1.4 dat [appellant] niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht ten aanzien van de door hem gestelde mededeling door [geïntimeerde] . Derhalve staat in rechte niet vast dat [geïntimeerde] aan [appellant] voorafgaand aan de koop van het appartement heeft meegedeeld dat de buren nooit gebruik maken van het dak.
3.9
Met
grief 1
komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter in rov 8 van het tussenvonnis (naar aanleiding van het subsidiaire standpunt van [appellant] ) dat op [geïntimeerde] geen mededelingsplicht rustte ten aanzien van het gebruik van het dak door de buren.
Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] erkend dat zij zelf hinder ondervond van het gebruik van het dak door de buren en heeft de makelaar in het telefoongesprek gezegd dat [geïntimeerde] ‘uiteraard’ aan hem had moeten melden dat de buren gebruik maakten van het dak en dat hij, de makelaar, dat dan aan [appellant] zou hebben meegedeeld. Het gebruik van het dak van de buren heeft aanzienlijke invloed op de waarde van het appartement en zal in het algemeen moeten worden meegedeeld, aldus [appellant] .
Het verweer van [geïntimeerde] dat op haar geen mededelingsplicht rustte omdat [appellant] eenvoudig zelf onderzoek had kunnen uitvoeren en dat, nu hij dat heeft nagelaten, de dwaling voor zijn rekening dient te komen, berust volgens [appellant] op een onjuiste rechtsopvatting. De mededelingsplicht gaat in de regel vóór de onderzoeksplicht, hetgeen in dit geval temeer geldt nu [geïntimeerde] wel deskundige bijstand had van een makelaar en [appellant] niet. Niet in geschil is dat op het dak een terras aanwezig was en dat de makelaar bij de bezichtiging heeft meegedeeld dat [geïntimeerde] op dit terras zat, waarmee een voldoende verklaring was gegeven voor de aanwezigheid van vlonders en planten op het dak, maar [appellant] ging ervan uit dat de makelaar hem daarmee niet alleen naar waarheid voorlichtte maar ook de
hele
waarheid vertelde, aldus [appellant] . De ligging van de dakkapel direct aan het dak van de buren en de directe inkijk wijst volgens [appellant] juist op een mededelingsplicht, gelet op de ongewoon grote privacyinbreuk die gebruik van het dakterras veroorzaakt. Voorts heeft de kantonrechter onbesproken gelaten de essentiële stelling van [appellant] dat de makelaar hem heeft meegedeeld dat de dakkoepels op het dak van de buren niet open konden, terwijl de kantonechter de aanwezigheid van dakkoepels wel ten grondslag heeft gelegd aan haar eindoordeel [in rov 1.7 van het eindvonnis, hof] dat [appellant] zelf nader onderzoek had moeten verrichten, aldus nog steeds [appellant] .
3.9.1
Het hof overweegt als volgt.
Voor een succesvol beroep op dwaling wegens schending van de mededelingsplicht moet zijn voldaan aan het in lid 1 aanhef en onder b van artikel 6:228 BW besloten liggende vereiste dat het bij het aangaan van de betrokken overeenkomst voor de wederpartij van degene die zich op dwaling beroept, kenbaar moet zijn dat de aanwezigheid van een bepaalde omstandigheid of eigenschap voor laatstgenoemde van beslissende betekenis is. Dit betekent dat in het voorliggende geval [appellant] met succes een beroep op dwaling kan doen indien het voor [geïntimeerde] bij het aangaan van de koopovereenkomst duidelijk moest zijn dat [appellant] de koopovereenkomst niet op de overeengekomen voorwaarden/tegen de overeengekomen prijs zou hebben gesloten als hij zou hebben geweten dat de buren van het dak gebruik maakten. In dat geval had [geïntimeerde] [appellant] hierover behoren in te lichten. Tussen partijen is niet in geschil dat in de verkoopbrochure van het appartement niets stond vermeld over (het gebruik van) het dakterras. Derhalve lag het op de weg van [appellant] aan [geïntimeerde] voldoende duidelijk te maken dat het al dan niet gebruik maken van het dakterras door de buren voor hem van beslissende betekenis was voor het sluiten van de koopovereenkomst tegen de overeengekomen koopprijs. Daarin is [appellant] niet geslaagd, hetgeen hij tijdens het getuigenverhoor bij de kantonrechter ook zelf onder ogen heeft gezien. Op de vraag waarom hij uitsluitsel over het dakgebruik door de buren - als hij dat zo belangrijk vond - niet schriftelijk heeft vastgelegd, heeft [appellant] volgens het proces-verbaal immers verklaard: “Achteraf had ik dat natuurlijk beter kunnen doen, maar dat is achteraf praten”
.
Ook anderszins blijkt niet uit de getuigenverklaring van [appellant] en/of de overige getuigenverklaringen en/of de overige processtukken dat [appellant] aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt (aan de makelaar bij de bezichtiging en/of aan [geïntimeerde] bij het tekenen van de koopovereenkomst) dat het gebruik van het dakterras voor hem van doorslaggevend belang was bij de bepaling van de prijs voor de aankoop van het appartement. Aangezien niet aan voornoemd kenbaarheidsvereiste is voldaan, kan [appellant] zich niet met succes erop beroepen dat op [geïntimeerde] een mededelingsplicht rustte ter zake het gebruik door de buren van het aan hen toebehorende dak.
Onder die omstandigheden legt, anders dan [appellant] aanvoert, de ligging van de dakkapel direct aan het dak van de buren en de directe inkijk in het appartement van [appellant] onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen.
Ook het feit dat op het dak van de buren twee dakkoepels zichtbaar zijn, of deze nu open kunnen of niet, en op dat dak vlonders lagen en een stoel en planten stonden, brengt geen mededelingsplicht voor [geïntimeerde] met zich mee maar laat de mogelijkheid open dat niet alleen [geïntimeerde] maar ook de buren van hun (eigen) dak gebruik maakten. Indien dit gebruik door de buren voor [appellant] van belang was geweest bij de aankoop van het appartement had het, zoals hiervoor reeds overwogen, op zijn weg gelegen hierover zekerheid te verkrijgen.
De grief faalt.
3.10
Grief 2
is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] niet is geslaagd  in het hem opgedragen bewijs dat de makelaar hem heeft meegedeeld dat de buren nooit gebruik maken van het dak.
Volgens [appellant] heeft de makelaar met zoveel woorden gezegd dat de buren geen gebruik maakten van het dak. Weliswaar heeft de makelaar als getuige verklaard dat er tijdens de bezichtiging niet echt is gesproken over het terras op het dak, maar niet in geschil is dat hij heeft meegedeeld dat [geïntimeerde] gebruik maakte van dit terras. Het ligt voor de hand dat een potentiële koper vervolgens vraagt of de bewoners van dit pand
zelf
gebruik maken van dit dak, aldus [appellant] . [appellant]
heeft
gevraagd of de buren gebruik maken van het dak en het antwoord van de makelaar was ontkennend, aldus [appellant] . Ook [C] heeft verklaard dat de makelaar heeft gezegd dat de buren geen gebruik maken van het dak. De verklaring van de makelaar dat hij dat niet zou hebben gezegd, is ongeloofwaardig, aldus nog steeds [appellant] .
3.10.1
Een beroep op dwaling wegens een onjuiste inlichting van de wederpartij kan niet slagen indien deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten (artikel 6:228 BW lid 1 aanhef en onder b). Zoals het hof hiervoor onder 3.9.1 heeft overwogen, heeft [appellant] aan [geïntimeerde] niet kenbaar gemaakt dat het gebruik van het dak voor hem van doorslaggevend belang was voor de koop van het appartement tegen de overeengekomen koopprijs. Dit betekent dat, ook indien het hof er veronderstellenderwijs van zou uitgaan dat de makelaar de (door [appellant] gestelde en door de kantonrechter niet bewezen verklaarde) onjuiste mededeling heeft  gedaan dat de buren nooit gebruik maken van het dak, een beroep van [appellant] op dwaling wegens deze onjuiste mededeling niet kan slagen. [geïntimeerde] mocht  immers aannemen dat [appellant] de koopovereenkomst tegen de overeengekomen koopprijs ook zou sluiten indien [appellant] zou hebben geweten dat de buren gebruik maken van hun (eigen) dak. De grief heeft daarom geen succes.
3.11
Met
grief 3
betoogt [appellant] dat de kantonrechter de bewijsopdracht te eng heeft geformuleerd. Gelet op het onder 3.10.1 overwogene dat de mogelijk onjuiste mededeling van de makelaar niet kan leiden tot een geslaagd beroep op dwaling door [appellant] , heeft [appellant] bij deze grief geen belang. Om dezelfde reden komt het hof aan bewijslevering niet toe, reden waarom het bewijsaanbod van [appellant] wordt verworpen.
3.12
De grieven falen althans kunnen niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. Die vonnissen zullen dan ook worden bekrachtigd en het in hoger beroep door [appellant] voor het eerst gevorderde zal worden afgewezen. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.	Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 299,-- aan verschotten en € 894,-- voor salaris en op € 131,--  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, R.J.M. Smit en D.L.M.T. Dankers-Hagenaars en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 4 augustus 2015.