ECLI:NL:GHAMS:2014:3664
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			: 200.150.258/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/561181 / KG ZA 14-340
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 september 2014
inzake
1
[appellant sub 1], wonende te [woonplaats 1],
2.	[appellant sub 2],
wonende te [woonplaats 2] en
3.	[appellante sub 3]
wonende te [woonplaats 1],
in hun hoedanigheid van gemachtigden van de personen genoemd in de machtiging die aan dit arrest is gehecht,
appellanten,
advocaat: mr. M.R. van Buiten te Haarlem,
tegen
1
[notaris],
zaakdoende te [plaats 1], gemeente [gemeente 1],
geïntimeerde,
advocaat: mr.  D. Knottenbelt te Rotterdam,
2. de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr.  J.W. van Rijswijk te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] PROJECTONTWIKKELING B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente 2],
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmers te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna [appellanten] genoemd. Zij procederen net als in het geding in eerste aanleg in hoedanigheid van vertegenwoordiger, hoewel dat in eerste aanleg abusievelijk niet als zodanig in de aanhef van het vonnis is vermeld. Geïntimeerden worden afzonderlijk respectievelijk de notaris, de bank en [X] genoemd.
[appellanten] zijn, onder aanvoering van grieven, bij dagvaarding van 28 mei 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 30 april 2014, in kort geding gewezen tussen [appellanten] als eisers en de notaris, de bank en [X] als gedaagden. De dagvaarding bevat producties. Op de eerst dienende dag is van grieven gediend.
Geïntimeerden hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord van de notaris;
- memorie van antwoord van de bank;
- memorie van antwoord van [X], met producties.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog hun vorderingen zal toewijzen alsmede geïntimeerden zal veroordelen tot terugbetaling van de ter voldoening van het vonnis in eerste aanleg betaalde proceskosten, met beslissing over de proceskosten.
Geïntimeerden hebben elk geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met beslissing over de proceskosten, met nasalaris.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 augustus 2014 doen bepleiten, [appellanten] door mr. [NAAM], de notaris door mr M. de Haan, advocaat [NAAM]n Haag, de bank door mr Van Rijswijk voornoemd, en [X] door mr. R. van der Hooft, advocaat [NAAM], allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. De grieven 2 en 3 richten zich tegen deze feitenvaststelling. Het hof zal daarmee rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
Op 20 april 2011 is een aannemingsovereenkomst gesloten tussen [X] Bouw B.V. en [A] (hierna: [A]) voor de nieuwbouw van twaalf appartementen te [woonplaats 1] tegen een aanneemsom inclusief btw van € 913.879,85. De directie van het werk zou worden gevoerd door [A], [X] en een derde. In de op 30 januari 2012 gewijzigde aannemingsovereenkomst (hierna: de aannemingsovereenkomst) is in plaats van [X] Bouw B.V. [X] partij, is de aanneemsom gewijzigd in € 854.662,02 en is onder meer het volgende vermeld:
[X] Projectontwikkeling B.V zal een bankgarantie afgeven ten behoeve van de afbouw van het project. Het doel van de bankgarantie is het mogelijk maken van het kopen van de appartementen onder de voorwaarden van de Nationale Hypotheek Garantie (NHG, hof.). Deze bankgarantie gaat in bij het sluiten van de koop-aannemingsovereenkomst en is geldig tot aan de oplevering van het project. Welke zal worden uitgevoerd door Dhr [X], Dhr[A] & Dhr. [C].
De bankgarantie voldoet aan de voorwaarde van de op dit moment geldende eisen van de NHG, welke momenteel wordt aangevraagd.
Deze bankgarantie is groot 20% van de aanneemsom € 185.000,--
(...)

De kosten en rente van deze bankgarantie zullen worden gedeeld door opdrachtgever Dhr. [A] & [X] Projectontwikkeling B.V.”
2.1.2
De appartementen zijn verkocht aan [appellanten] en een aantal anderen (hierna: de kopers). Een deel van de kopers woont thans reeds (al dan niet officieel) in de appartementen, een ander deel (nog) niet. De appartementen zijn niet alle (geheel) afgebouwd.
2.1.3
Op 15 juli 2011 heeft de bank een bankgarantie (hierna: de bankgarantie) afgegeven met de volgende tekst.
“IN AANMERKING NEMENDE
• dat tussen de kopers van appartement 1 t/m 12 van complex [Y] te [woonplaats 1], ten deze rechtgeldig vertegenwoordigd door notaris Mr. [notaris] (...), hierna te noemen, “de notaris” en de heer [D] (eigenaar,) samen met [X] Projectontwikkeling BV (aannemer) die aansprakelijk is, die de hoofdaannemer is, hierna te noemen “de aannemer “, een overeenkomst is gesloten inzake het werk: “de nieuwbouw van Appartementencomplex [Y] te [woonplaats 1]” met werknummer [nummer], voor een totale aanneemsom van EUR 913.879,85.
• dat de notaris tot meerdere zekerheid voor de stipte nakoming door de aannemer van zijn verplichtingen voortvloeiende uit bovengenoemde overeenkomst een bankgarantie verlangt;
VERKLAART HIERBIJ,
zich door deze tot een maximum bedrag van EUR 185.000,00 (...) onherroepelijk garant te stellen tegenover de notaris voor de stipte nakoming door de aannemer van zijn verplichtingen voortvloeiende uit bovengenoemde hoofde.
De ondergetekende verbindt zich derhalve op eerste schriftelijk verzoek van de notaris aan deze te zullen voldoen, al hetgeen de notaris verklaart terzake opeisbaar van de aannemer te vorderen te hebben, zulks met inachtneming van bovengenoemd maximum bedrag.
Deze garantie vervalt zodra de aannemer aan zijn verplichtingen voortvloeiende uit
bovengenoemde overeenkomst heeft voldaan, hetgeen de ondergetekende zal blijken uit hetzij de terugontvangst van de originele garantie van de notaris hetzij uit de ontvangst door de ondergetekende van een schriftelijke verklaring van de notaris inhoudende dat deze garantie mag vervallen, op het adres (...)”
De bankgarantie is ondertekend door twee medewerkers van de bank.
2.1.4
Bij brief van 18 oktober 2012 heeft [A] de aannemingsovereenkomst opgezegd met een beroep op artikel 7:764 BW. Tussen [X] en [A] is een geschil ontstaan over de afrekening, naar aanleiding waarvan zij [B], architect en mediator, hebben verzocht de waarde van het door [X] gerealiseerde werk vast te stellen. [B] heeft die waarde bepaald op een hoger bedrag dan [A] [X] voor de uitgevoerde werkzaamheden reeds had betaald. Bij vonnis in kort geding van 29 maart 2013 van de rechtbank Noord-Holland is [A] veroordeeld om aan [X] te betalen een bedrag van € 68.305,86 mits [X] voor dat bedrag zekerheid stelt. [X] heeft die zekerheid gesteld.
2.1.5
Thans is een bodemprocedure bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem aanhangig, waarin [X] de notaris heeft gedagvaard en teruggave van de bankgarantie heeft gevorderd. [A] is in deze procedure tussengekomen en heeft primair een verklaring voor recht gevorderd dat [A] bevoegdelijk een beroep kan doen op de bankgarantie en subsidiair dat [appellanten] dat kunnen doen via de notaris. Kopers hebben zich in die procedure gevoegd. In deze procedure zal op 23 september 2014 een comparitie plaatsvinden.
2.1.6
Bij brief van 24 januari 2013 aan de bank heeft de notaris verklaard dat de kopers € 185.000,- opeisbaar van de aannemer te vorderen hebben en heeft hij de bankgarantie ingeroepen. De in het geding gebrachte kopie van die brief bevat een stempel met de tekst: “GARANTIECENTRALE claim akkoord/niet akkoord: paraaf 1 paraaf 2”. De woorden “niet akkoord” zijn doorgestreept, bij de datum is handmatig “29/1” vermeld en er zijn twee parafen geplaatst. Tot uitkering is het niet gekomen.
2.1.7
[X] heeft daarop in kort geding veroordeling gevorderd van de notaris, om
binnen 24 uur na de datum van het te wijzen vonnis het beroep op de bankgarantie in te trekken.
2.1.8
Rond 29 maart 2013 heeft de notaris de bank wederom laten weten een beroep te doen op de bankgarantie.
2.1.9
Bij vonnis van 23 april 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord Holland de vordering van [X] toegewezen. Dit vonnis bevat onder meer de volgende overwegingen:
“4. 7. Tegenover de betwisting door [X] is niet aannemelijk gemaakt dat de kopers partij zijn bij de aannemingsovereenkomst. Er is uit de tekst geen aanwijzing te putten dat de notaris de bankgarantie ten behoeve van de kopers heeft bedongen. De omstandigheid dat de kopers geen partij zijn bij de aannemingsovereenkomst waarvan de nakoming gegarandeerd is, lijkt eerder op het tegendeel te wijzen. Uit de tekst kan dan ook niet méér worden afgeleid dan dat de garantie door de notaris kan worden ingeroepen in geval van niet nakoming door [X] van zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst.
4.8.
Gelet op de rol van de notaris zal het stellig de bedoeling van partijen zijn geweest dat de notaris alleen inroept, indien hij een daartoe strekkende opdracht krijgt, maar de wijze waarop de garantie is geredigeerd brengt mee dat die opdracht alleen van [X] (verschrijving; bedoeld wordt: [A], hof) heeft kunnen komen. Het is, na ontvangst van een opdracht tot inroeping, aan de notaris om vast te stellen of zijn opdrachtgever zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat aan de voorwaarden voor inroeping is voldaan. Voor die opvatting is temeer aanleiding nu de rol van de notaris niet is het rücksichtlos dienen van de belangen van één van de betrokken partijen bij de achterliggende rechtsverhouding, maar het zorgen voor een ordelijk verloop van het rechtsverkeer.(…) ”
2.10
Bij brief van 20 november 2013 aan de bank hebben de kopers de bankgarantie ingeroepen en de bank verzocht het gehele bedrag van € 185.000,- aan hen uit te betalen. In deze brief beroepen zij zich op een rapport van ‘de Vastgoeddokter” van 27 juni 2013 waaruit zou blijken dat [X] tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en dat de benodigde middelen voor voltooiing van de appartementen het bedrag van € 185.000,- ruimschoots zouden overschrijden.
2.11.
Bij brief van 21 november 2013 heeft de bank aan de raadsman van de kopers
meegedeeld alleen te zullen acteren op schriftelijk verzoek van de notaris.
3
Beoordeling
3.1
[appellanten] vorderen in dit geding, samengevat, dat
I. 	de notaris wordt geboden om de bankgarantie voor het volledige bedrag van € 185.000,= in te roepen en het ontvangen bedrag aan de kopers ter beschikking te stellen;
II.	de bank wordt veroordeeld tot betaling van € 185.000 binnen twee dagen nadat de bankgarantie door de notaris is ingeroepen, subsidiair om dat bedrag te betalen op basis van het verzoek dat door de kopers zelf is gedaan zonder tussenkomst van de notaris;
III.	[X] wordt geboden om de betaling door de bank onder de bankgarantie te gehengen en te gedogen, en wordt verboden tot zekerheid van de nakoming van de eventuele terugbetalingsverplichtingen beslag te leggen op het onder de bankgarantie uitbetaalde bedrag dan wel andere rechtsmaatregelen te treffen die tot gevolg hebben dat aan de onderhavige uitspraak zijn werking wordt ontnomen en de bankgarantie van het nuttig effect wordt beroofd;
IV.	een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de notaris, de bank en [X] in de kosten, waaronder de buitengerechtelijke kosten en de nakosten.
3.2
[appellanten] hebben daartoe - samengevat - aangevoerd, dat de bankgarantie uitsluitend ten behoeve van de kopers van de appartementen is afgegeven. Nu de appartementen als gevolg van het conflict tussen [X] en [A] niet zijn afgebouwd, dient het inroepen van de bankgarantie ertoe om te kunnen bewerkstelligen dat afbouw van de appartementen kan plaatsvinden. Het karakter van de bankgarantie brengt volgens hen mee dat de bank, zonder zich te verdiepen in de rechtsbetrekkingen die aan de bankgarantie ten grondslag liggen, op eerste vordering van de notaris dient te betalen. Zij hebben spoedeisend belang bij een voorziening omdat de kopers reeds lang niet het woongenot hebben en er een aanschrijving ligt van de gemeente waardoor de appartementen in de huidige staat niet bewoond mogen worden. Sommige kopers wonen niettemin illegaal in hun appartement, anderen wonen er niet maar hebben dubbele lasten, weer anderen willen doorverkopen maar kunnen dat nu niet. Normaal gesproken kan als gevolg van een bankgarantie zeer snel over het geld worden beschikt, maar geïntimeerden werken kopers tegen, aldus [appellanten]
3.3
De notaris meent dat kopers geen belang bij hun vorderingen jegens hem hebben, omdat zij de bankgarantie ook rechtstreeks bij de bank kunnen afroepen. De bank stelt zich op het standpunt dat alleen de notaris de bankgarantie kan inroepen. [X] betoogt dat de kopers geen begunstigden zijn onder de bankgarantie en dat – indien daarover anders zou worden geoordeeld – het beroep daarop van [appellanten] willekeurig en bedrieglijk is. Zij meent bovendien dat een redelijke belangenafweging in haar voordeel dient uit te vallen.
3.4
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen en daartoe, kort gezegd, overwogen dat de notaris tot geen andere slotsom heeft kunnen komen dan dat aan de in de garantie gestelde voorwaarden niet is voldaan. Tegen dat oordeel en de gronden waarop het berust richt zich het hoger beroep van [appellanten]
3.5
De notaris meent dat [appellanten] geen spoedeisend belang bij hun vorderingen hebben, maar daarin wordt hij niet gevolgd. Het feit dat het in dit geding om het afroepen van een bankgarantie gaat brengt reeds voldoende spoedeisendheid mee; van [appellanten] kan niet worden gevergd dat zij ter zake een uitspraak in de bodemzaak afwachten. Dat zij onvoldoende voortvarend zouden hebben opgetreden is verder niet aannemelijk gemaakt en het tijdsverloop sedert het beëindigen van de aannemingsovereenkomst volstaat in dat verband niet, mede gelet op hetgeen [appellanten] daarover hebben opgemerkt.
3.6
In dit geschil staat de vraag centraal of kopers zich (via de notaris, dan wel rechtstreeks) op de bankgarantie kunnen beroepen. Alle partijen zijn het erover eens, dat het hier om een abstracte bankgarantie gaat. Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als die van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, is een strikte toepassing door de bank van de door de garantie gestelde voorwaarden geboden (ECLI:NL:HR:1995:ZC1749). Indien aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden is voldaan, zal de bank moeten uitkeren tenzij het een aanspraak betreft die als kennelijk bedrieglijk of willekeurig moet worden aangemerkt (ECLI:NL:GHAMS:1972:AC5202)
3.7
Partijen zijn verdeeld over de vraag, hoe de bankgarantie moet worden uitgelegd en wie de begunstigde is. De aard en functie van de abstracte bankgarantie in het handelsverkeer brengt mee dat, zoals de voorzieningenrechter ook reeds overwoog, bij die uitleg veel gewicht toekomt aan de bewoordingen waarin deze is opgesteld. Tegelijkertijd is de uitleg niet louter taalkundig. Ook bij een bankgarantie gaat het immers erom welke zin betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de garantie mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1998:ZC2716). Een antwoord op die vraag zal met name aan de orde zijn wanneer de letterlijke tekst van de bankgarantie niet geheel eenduidig is. In dat verband geldt tevens, dat onduidelijkheden die door de opsteller van de tekst zijn veroorzaakt voor diens risico dienen te blijven en niet ten nadele mogen worden uitgelegd van de begunstigden van de bankgarantie.
3.8
Naar de letterlijke bewoordingen lijkt de onderhavige bankgarantie te verwijzen naar een niet bestaande overeenkomst. Verwezen wordt immers naar een aannemingsovereenkomst met werknummer [nummer] en voor een totale aanneemsom van € 913.879,85 tussen enerzijds de kopers van de appartementen, die door de notaris worden vertegenwoordigd, en anderzijds [X] en/of [A] Het bestaan van deze overeenkomst is in dit geding gesteld noch gebleken. De aannemingsovereenkomst heeft dat werknummer, maar die overeenkomst noemt - na wijziging - een andere aanneemsom en bovendien zijn de kopers daarbij geen partij. Ook zijn er aannemingsovereenkomsten gesloten tussen de individuele kopers en [A] maar uit de aanhef van die overeenkomsten (een voorbeeldovereenkomst is in het geding gebracht) valt niet af te leiden dat [X] daarbij partij is. Bovendien is de notaris in die overeenkomsten geen vertegenwoordiger van de kopers. Volgens de strikt letterlijke bewoordingen verwijst de bankgarantie dan ook naar een niet bestaande overeenkomst, met als gevolg dat de garantie mogelijk door niemand kan worden ingeroepen. Deze consequentie kan niet worden aanvaard en is ook door geen der partijen bepleit.
3.9
Gelet op de onder 3.7 genoemde maatstaf moet daarom voor de uitleg van de tekst van de onderhavige bankgarantie ook acht worden geslagen op de totstandkoming daarvan, teneinde de bedoeling van partijen die tot het verstrekken van de bankgarantie heeft geleid te achterhalen. De aard van de kort gedingprocedure verzet zich er niet tegen dat het hof zich daarover een voorlopig oordeel vormt naar aanleiding van de aan het hof gepresenteerde stukken. Het hof is verder niet gebonden aan de uitleg van de voorzieningenrechter in de procedure tussen [X] en de notaris (rov. 2.1.9). De bedoeling van partijen blijkt allereerst uit de aannemingsovereenkomst waarop, ook in de eerdere versie van 20 april 2011, de verplichting van [X] tot het stellen van een bankgarantie is gebaseerd. De aannemingsovereenkomst bepaalt dat een bankgarantie moet worden afgegeven door [X] (dan wel [X] Bouw B.V., in de eerdere versie) ten behoeve van de afbouw van het project. Verder wordt bepaald dat het doel van de bankgarantie is “het mogelijk maken van het kopen van de appartementen onder de voorwaarde van de Nationale Hypotheek Garantie”. Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat de bankgarantie bedoelt te strekken tot bescherming van de belangen van de kopers.
3.10
Bij het noemen van de verschillende partijen bij de overeenkomst inzake het werk appartementencomplex Bergenhof, vermeldt de bankgarantie in de eerste bulletpoint als eerste partij de kopers, waaraan wordt toegevoegd dat de kopers “ten deze” door de notaris worden vertegenwoordigd. In de tweede bulletpoint vermeldt de bankgarantie dat het de notaris is die tot meerdere zekerheid voor de stipte nakoming door de aannemer van zijn verplichtingen voortvloeiend uit bovengenoemde overeenkomst een bankgarantie verlangt. Nu de notaris zelf geen partij is bij de aannemingsovereenkomst, maar vertegenwoordiger is van de kopers, duidt dat erop dat het de kopers zijn die bedoelde stipte nakoming verlangen. Datzelfde geldt voor de passage in de bankgarantie waar staat vermeld dat de bank aan de notaris zal voldoen al hetgeen de notaris verklaart opeisbaar van de aannemer te vorderen te hebben; ook daar wordt met “notaris” gedoeld op de door de notaris vertegenwoordigde kopers. Het zijn aldus de kopers die, volgens de tekst van de bankgarantie, als begunstigden van de bankgarantie hebben te gelden. De functie van de notaris is daarbij naar voorlopig oordeel slechts een praktische, zoals volgt uit de e-mail van de bank van 8 juli 2011 (onderdeel van productie 4 bij inleidende dagvaarding), waarin de bank over een concept bankgarantie schrijft:
“(…) Conform deze tekst kunnen wij niet wijzigen. In geval van een eventuele aanspraak van een willekeurige koper zal deze meegetekend dienen te worden door de overige kopers. Wij stellen daarom voor dat de claim via de desbetreffende notaris moeten lopen. Tevens zal dan de considerans als volgt moeten worden gewijzigd (…)”
waarna in de considerans de zinsnede “ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door notaris… (desbetreffende notaris)” aan de kopers wordt toegevoegd.
3.11
Wat betreft de vraag ter nakoming van wiens/welke verplichtingen de bankgarantie geldt, is het volgende van belang. Als partij bij de bankgarantie worden [D](hof: bedoeld zal zijn: [A] (eigenaar) “samen met” [X] genoemd, waarbij na de naam [X] “(aannemer)” staat vermeld. In dezelfde zin staat vervolgens verderop “hierna te noemen “de aannemer”. Deze zinsconstructie lijkt op zijn minst de mogelijkheid open te houden, dat niet alleen [X], maar ook [A] in het kader van de bankgarantie als aannemer moet worden beschouwd. Dat sluit allereerst aan bij de contractuele constellatie die in dit geding is gebleken, namelijk dat naast de aannemingsovereenkomst tussen [X] en [A], [A] aannemingsovereenkomsten met de kopers heeft gesloten, maar is ook verenigbaar met de aanwijzingen die blijken uit in het geding gebrachte stukken voor het bestaan van rechtstreeks contractuele relaties tussen [X] en de kopers. [X] heeft immers meerwerk in opdracht van individuele kopers verricht en hen daarvoor gefactureerd. De contractuele relaties tussen partijen zijn kennelijk in enigerlei mate door elkaar gaan lopen. De vraag krachtens welke precieze overeenkomst kopers aanspraak kunnen maken jegens de aannemer op nakoming van diens verplichtingen hoeft in een dergelijke situatie niet exact te worden beantwoord. Dat geldt te minder, nu onder “verplichtingen
voortvloeiende
uit bovengenoemde hoofde” niet noodzakelijkerwijs alleen verplichtingen vallen die met zoveel woorden in een schriftelijke overeenkomst staan vermeld, maar ook verplichtingen die indirect uit de overeenkomst voortvloeien.
3.12
Ook andere door partijen in het geding gebrachte stukken wijzen erop dat de kopers begunstigden van de bankgarantie zijn (zoals de e-mail van makelaar [E] aan [X] van 16 juni 2011, productie 18 bij inleidende dagvaarding) en de garantie kunnen inroepen indien zij verklaren dat zij een bedrag opeisbaar van de aannemer te vorderen hebben.
3.13
Tegenover deze uitleg staat de uitleg die (met name) [X] voorstaat. Zij meent dat de bankgarantie verwijst naar de aannemingsovereenkomst waardoor de bankgarantie alleen een rol speelt in de relatie tussen haar en [A] Dat brengt mee dat uitsluitend [A] de bankgarantie kan inroepen, niet de kopers. Zij stelt volledig aan haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst te hebben voldaan, reden waarom geen beroep op de bankgarantie mogelijk is.
3.14
Ware de uitleg van [X] de juiste, dan lag in de rede dat uit de tekst zou blijken dat het [A] zou zijn jegens wie de bank zich garant zou stellen en dat [A] de bankgarantie zou kunnen inroepen. In die lezing zou er verder geen enkele aanleiding bestaan om in de tekst van de garantie melding te maken van de kopers, laat staan van vertegenwoordiging van de kopers door de notaris. Nu de bankgarantie evenwel bepaalt dat de bank zich tegenover de notaris garant stelt en op diens eerste verzoek zal voldoen wat deze verklaart opeisbaar van de aannemer te vorderen te hebben, zonder daarbij ergens [A] te noemen, ziet het hof in de tekst van de garantie onvoldoende aanknopingspunten om van de juistheid van de lezing van [X] uit te gaan. [X] heeft ook nog aangevoerd dat de bankgarantie alleen beschikbaar zou zijn in geval van zijn faillissement. Ofschoon [X] en [A] hierover wel gecorrespondeerd hebben (zie productie 20 bij memorie van antwoord) bevat de uiteindelijke tekst van de bankgarantie voor die uitleg geen aanknopingspunten.
3.15
Daarbij komt dat [X], naar aanleiding van een door de bank aan haar toegezonden concept bankgarantie, bij e-mail van 8 juli 2011 (onderdeel van productie 4 bij inleidende dagvaarding) aan de bank schrijft:
“(…) de NHG zal deze vorm niet goedkeuren voor onze situatie. A.u.b. als volgt de huidige bankgarantie (…) aanpassen (wat in het blauw is) zodat de NHG het gaat goedkeuren.
(…)

dat tussen
de kopers van appartement 1 t/m 12 van complex [Y] te [woonplaats 1],
hierna gezamenlijk te noemen “de opdrachtgevers” en
[D] (eigenaar) samen met [X] Projectontwikkeling (aannemer) die aansprakelijk is, die de hoofdaannemer is,
hierna te noemen “de aannemer” een overeenkomst is gesloten inzake het werk (…)

dat de opdrachtgever tot meerdere zekerheid voor de stipte nakoming door de aannemer van zijn verplichtingen voortvloeiende uit bovengenoemde overeenkomst een bankgarantie verlangt;
Ter zitting in hoger beroep heeft [X] erkend dat de vetgedrukte passages haar in blauw aangegeven wijzigingsvoorstellen betroffen. Daaruit leidt het hof af dat [X] zelf heeft voorgesteld de kopers als opdrachtgevers en dus als begunstigden van de bankgarantie te vermelden. Tevens leidt het hof daaruit af, dat door het tekstvoorstel van [X] de kopers als partij bij de aannemingsovereenkomst worden genoemd, zodat onduidelijkheden over de overeenkomst waarnaar de bankgarantie verwijst toerekenbaar zijn aan [X]. Kopers zijn mogelijk (via makelaar/koper [E], die bij sommige e-mails werd ingekopieerd) op hun beurt wel op de hoogte gehouden van het debat over de tekst van de bankgarantie, maar dat zij daadwerkelijk invloed hebben kunnen uitoefenen op de tekst van de bankgarantie is verder gesteld noch gebleken. Ook tegen deze achtergrond moeten eventuele onduidelijkheden in de tekst van de bankgarantie voor risico van [X] komen.
3.16
De slotsom luidt dan ook dat de uitleg die [appellanten] aan de bankgarantie geven het hof naar zijn voorlopig oordeel als de meest aannemelijke voorkomt. Dat brengt mede dat de kopers, via de notaris, de bankgarantie kunnen inroepen. De bank is dan gehouden tot betaling over te gaan, tenzij het beroep van de kopers op de bankgarantie kennelijk willekeurig of bedrieglijk is.
3.17
[X] voert aan dat dat het geval is. Volgens [X] weten de kopers dat [X] geen verplichtingen meer heeft uit hoofde van de aannemingsovereenkomst, zodat het beroep op de bankgarantie bedrieglijk is. Bovendien is het beroep willekeurig, omdat de kopers de omstandigheden waaronder zij een beroep konden doen op de bankgarantie zelf hebben gecreëerd, althans zich daar niet genoegzaam tegen hebben verzet en evenmin hebben geprotesteerd. Ze hadden daartoe wel de mogelijkheid, omdat kopers voor een groot deel familie zijn van [A], bekend waren met het feit dat [A] de aannemingsovereenkomst met [X] heeft beëindigd en [A] [X] geen mogelijkheid heeft gegeven om de aannemingsovereenkomst verder uit te voeren. Aldus [X].
3.18
Het hof is van oordeel dat van bedrieglijkheid of willekeur geen sprake is. Het opzeggen van de aannemingsovereenkomst door [A] sluit immers niet uit dat de kopers nog aanspraak hebben op de stipte nakoming door de aannemer zoals in de bankgarantie bedoeld, gelet op de hierboven gegeven uitleg in samenhang met het feit dat de appartementen niet alle (geheel) zijn afgebouwd. Zekerheid over het bestaan van een aanspraak is verder niet vereist om de bankgarantie te kunnen inroepen, gegeven het abstracte karakter van de bankgarantie. Van willekeur is evenmin sprake; het bestaan van een familierelatie van sommige kopers met [A] betekent nog niet dat de kopers bij machte zijn (geweest) nakoming door de aannemer van diens verplichtingen te bewerkstelligen, laat staan dat die familierelatie zou volstaan om niet-nakoming door de aannemer aan de kopers tegen te werpen.
3.19
[X] heeft zich ook nog op een belangenafweging beroepen. Daarover overweegt het hof, dat de aard en functie van de bankgarantie in het handelsverkeer zich ertegen verzet dat de toewijsbaarheid afhankelijk wordt gesteld van de uitkomst van een belangenafweging.
3.20
De slotsom luidt dat de grieven van [appellanten] slagen voor zover deze de hierboven besproken onderwerpen bestrijken, en voor het overige geen afzonderlijke bespreking behoeven. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Bij afzonderlijke bespreking van grief 4, die ertoe strekt dat kopers ook rechtstreeks (dus zonder tussenkomst van de notaris) de bankgarantie kunnen inroepen bestaat geen belang omdat de vordering van de kopers onder I primair als in het dictum te vermelden zal worden toegewezen. De vordering om aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden zal als onnodig worden afgewezen, nu de notaris heeft toegezegd aan een veroordeling tot inroepen van de bankgarantie gevolg te zullen geven. De vordering onder II primair wordt eveneens toegewezen. Aan de veroordeling zal geen dwangsom worden verbonden, nu dat afstuit op het bepaalde in artikel 611a Rv. De bank heeft overigens toegezegd te zullen betalen indien de notaris tot inroeping van de bankgarantie wordt veroordeeld. De vordering onder III wordt toegewezen, op straffe van een verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 185.000,= bij overtreding van de in deze vordering vermelde ge- of verboden. De vordering onder IV betreffende de buitengerechtelijke kosten wordt als onvoldoende concreet toegelicht en onderbouwd afgewezen. [X], de bank en de notaris zullen voorts worden veroordeeld tot terugbetaling van de door [appellanten] ter voldoening van het vonnis in eerste aanleg betaalde proceskosten. [X], de notaris en de bank zullen ten slotte als in het ongelijk te stellen partijen hoofdelijk worden verwezen in de kosten van [appellanten] in het geding in beide instanties
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
gebiedt de notaris om binnen twee kalenderdagen na dagtekening van dit arrest schriftelijk de bankgarantie voor een bedrag van € 185.000,= in te roepen en het ontvangen bedrag ter beschikking te stellen aan de kopers;
veroordeelt de bank tot betaling van € 185.000,= uiterlijk binnen twee dagen nadat de bankgarantie door de notaris is ingeroepen;
gebiedt [X] om de betaling door de bank onder de bankgarantie te gehengen en te gedogen en verbiedt [X] om tot zekerheid van de nakoming van de eventuele terugbetalingsverplichtingen beslag te leggen op het onder de bankgarantie uitbetaalde bedrag en om andere rechtsmaatregelen te nemen die tot gevolg hebben dat aan dit arrest zijn werking wordt ontnomen en de bankgarantie van haar nuttig effect wordt beroofd, zulks op straffe van een eenmalige dwangsom van € 185.000,=;
veroordeelt [X], de notaris en de bank tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] ter voldoening van het vonnis waarvan beroep aan hen hebben voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [X], de notaris en de bank hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] begroot op € 563,40 aan verschotten en € 816,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 589,40 aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, E.M. Polak en E.J. Rotshuizen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 september 2014.