ECLI:NL:GHSHE:2013:3733
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.082.718/01
arrest van 13 augustus 2013
in de zaak van
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
verder te noemen: [appellante],
advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
verder te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.J.L.J. Pfeil te Maastricht,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 23 augustus 2011, 27 maart 2012 en 2 oktober 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder zaaknummer 356421 CV EXPL 09-5500 gewezen vonnis van 2 februari 2011.
14
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 2 oktober 2012;
het proces-verbaal van de enquête van 11 december 2012;
het proces-verbaal van voortzetting enquête en van contra-enquête van 26 maart 2013;
de memorie na enquête van [appellante] van 23 april 2013;
de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] van 21 mei 2013.
Partijen hebben arrest gevraagd.
15
De verdere beoordeling
In principaal en incidenteel appel
15.1.
Bij laatstgenoemd tussenarrest is [appellante] toegelaten tot bewijslevering. De bewijsopdracht luidt volgens het dictum:
laat [appellante] toe tot getuigenverhoor teneinde haar feiten en omstandigheden te doen bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] in de periode tussen 1 januari 2008 (begin exploitatie door [appellante]) tot 30 september 2009 (einde exploitatie) een bonus van de brouwerij Inbev heeft ontvangen met betrekking tot het door [appellante] geëxploiteerde Café de Kyzer en dat het beloop van die bonus in de orde van grootte van € 24.000,- ligt;
(voor het geval [geïntimeerde] wel zo’n bonus heeft ontvangen) laat [appellante] toe tot getuigenverhoor teneinde haar feiten en omstandigheden te doen bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat zij, [appellante] voor zichzelf een hoger bedrag aan bonus had kunnen bedingen (en hoeveel meer) in het geval [geïntimeerde] zijn bonus niet zou hebben ontvangen;
laat [appellante] toe tot getuigenverhoor teneinde haar feiten en omstandigheden te doen bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat
[geïntimeerde] in een telefoongesprek [appellante] zou hebben geantwoord dat hij niets met de hectoliterkorting te maken had en dat zij daarover met [getuige 2.] afspraken moest maken,
alsmede
dat [appellante] [geïntimeerde] toen heeft meegedeeld: als jij korting krijgt van de brouwerij, dan gaat de deal niet door,
of woorden van gelijke strekking;
15.2
Het hof acht bewezen – op grond van de verklaringen van de heer [getuige 1.], bedrijfsjurist bij Inbev, en de erkenning door [geïntimeerde] – dat [geïntimeerde] in de periode tussen 1 januari 2008 (begin exploitatie door [appellante]) tot 30 september 2009 (einde exploitatie) een bonus van de brouwerij Inbev heeft ontvangen, althans recht had op bonus, met betrekking tot het door [appellante] geëxploiteerde Café de Kyzer.
De heer [getuige 1.] verklaarde onder meer:
Als iemand meerdere cafés exploiteert wordt daar een koppeling gelegd tussen de afnamen in die cafés. De heer [geïntimeerde] exploiteerde een eigen café en was eigenaar van het pand van café de Kyzer. Hij kreeg dus over beide panden een korting. Hij kreeg dus voor zijn eigen café een hectoliterkorting.
De heer [geïntimeerde] kreeg een korting die was berekend over de omzet van beide cafés, met dien verstande dat daarvan werd afgetrokken de korting die aan mevrouw [appellante] werd gegeven.
15.3.
Ten aanzien van het beloop van de aan [geïntimeerde] en [appellante] feitelijk uitgekeerde bonussen verklaarde de heer [getuige 1.] onder meer:
Mij wordt gevraagd hoeveel korting is betaald aan mw. [appellante] en aan dhr. [geïntimeerde]. Ik heb dat opgezocht voor de periode heel 2008 en 2009 tot 30 september. (…). Over 2008 is mw. [appellante] toegekend een korting van € 4.033,62 exclusief btw. Over 2009 is geen korting toegekend in verband met betalingsachterstanden. De korting wordt alleen toegekend over afgenomen en betaalde dranken en er was niet betaald.
De aan [geïntimeerde] toegekende korting over 2008 bedroeg € 11.708,25 exclusief btw. Deze korting heeft alleen betrekking op de omzet van café De Kyzer en niet op het restaurant Manjefiek. Over 2009 is [geïntimeerde] geen korting toegekend voor wat betreft café De Kyzer en dat hield verband met het onbetaald laten van de drankafnames door mw. [appellante].
Deze bedragen zijn niet betwist en staan dus vast.
15.4.
Met betrekking tot de vraag hoeveel bonus [appellante] voor zich zelf had kunnen bedingen, ware het niet dat [geïntimeerde] ook een bonus kreeg, en of deze bonus dan in de orde van grootte van € 24.000,- zou kunnen belopen, ontleent het hof het volgende aan de verklaring van de heer [getuige 1.]:
De staffel van het contract van de heer [geïntimeerde] liep van € 15,00 tot maximaal € 50,00. (…) Café de Kyzer heeft in het jaar 2008 ongeveer 400 hectoliter verkocht en in 2009 ongeveer 100 hectoliter.
(…)
Op uw vraag of ik kan schatten hoeveel korting mevrouw [appellante] had gekregen als wij niet ook [geïntimeerde] een korting hadden moeten geven, antwoord ik u: voor het jaar 2008 een omzet van 400 hectoliter à
€ 50,00 en over het jaar 2009 een omzet van 100 hectoliter à € 40,00 maakt in totaal € 24.000,00.
Met deze berekening is nog niet gezegd dat [appellante] een bonus van € 24.000,- had kunnen realiseren. Dienaangaande neemt het hof het volgende in overweging.
De heer [getuige 1.] verklaarde als volgt:
Ik ben niet direct betrokken geweest bij het afsluiten van de contracten tussen de brouwerij, de heer [geïntimeerde] en mevrouw [appellante]. Ik heb de contracten opgezocht. Het betreffen standaard contracten. Voor beide contracten geldt dat er een korting wordt verstrekt over de afgenomen liters bier en over andere dranken. De hoogte van de korting is niet standaard maar betreft een onderhandelingsobject. De hoogte van de korting wordt onder meer bepaald aan de hand van de verwachtingen met betrekking tot de omzet van de dranken, maar ook bijvoorbeeld het gebruik van glaswerk, reiniging van tapleidingen, historie. Er zijn klanten die geen korting krijgen en sommige hele grote klanten kunnen wel 60% korting krijgen.
(…)
De kortingen die aan [geïntimeerde] werden verstrekt waren ongeveer een standaardkorting, een gemiddelde, voor die tijd. Ik denk nu dat als [geïntimeerde] geen extra korting had gekregen voor café de Kyzer, dat wij mevrouw [appellante] een hogere korting hadden kunnen bieden.
(…)
Op de vraag of de aan [geïntimeerde] uitgekeerde kortingen van invloed zijn geweest op de hoogte van de korting die wij aan mw. [appellante] gaven antwoord ik u dat de hoogte van de korting van mw. [appellante] van een groot aantal factoren afhankelijk was. Ik was niet bij deze onderhandelingen betrokken, en kan dus alleen maar iets in het algemeen verklaren.
De heer [getuige 2.], indertijd medewerker bij Inbev, verklaarde:
Ik ben betrokken geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen mw. [appellante] en Inbev. (…) ik begrijp van u dat u mij wilt horen over de hectoliterkorting. Ik was zelf niet bevoegd om bindende afspraken te maken maar ik voerde wel de onderhandelingen. Het resultaat legde ik dan voor aan mijn meerdere, in die tijd dhr. Joosten. Ik kan mij niet veel meer herinneren van de onderhandelingen die ik heb gevoerd met mw. [appellante]. In het algemeen ging het zo dat door mij werd bekeken wat de zaak nodig had aan installaties en glaswerk, lichtreclames en dergelijke en we keken ook naar de prognose voor de omzet. Risico’s werden ook meegenomen. Soms was het de contractant die een bepaalde korting wilde bedingen, soms stelde wij dat voor. Over de precieze toedracht van de onderhandelingen met mw. [appellante] kan ik mij vrijwel niets herinneren.
(…)
Mij wordt gevraagd of, in het geval [geïntimeerde]’s korting mede werd berekend over de omzet van het café van mw. [appellante], dat feit van invloed is op de korting die mw. [appellante] kon bedingen. Ik antwoord u dat ik dat niet weet. Of het zo kan zijn weet ik ook niet.
15.5.
Ten aanzien van het laatste deel van de bewijsopdracht – namelijk dat [geïntimeerde] in een telefoongesprek [appellante] zou hebben geantwoord dat hij niets met de hectoliterkorting te maken had en dat zij daarover met [getuige 2.] afspraken moest maken, alsmede dat [appellante] [geïntimeerde] toen heeft meegedeeld: als jij korting krijgt van de brouwerij, dan gaat de deal niet door – neemt het hof het volgende in overweging.
Mevrouw [appellante] heeft verklaard:
Voor het telefoongesprek, waar het in deze zaak over gaat, heb ik onderhandelingen gevoerd met [geïntimeerde] over de huurprijs. Het pand had toen een jaar leeggestaan. We zijn toen tot overeenstemming gekomen over de huurprijs en eigenlijk ook over alle andere voorwaarden. Ik wilde eerst nog overleg hebben met de brouwerij en meer weten over de hectoliterkorting.
Ik heb toen gesproken met de heer [getuige 2.], een vertegenwoordiger van InBev.
Ik zou het café gaan exploiteren samen met mijn zus en mijn vriendin. Familieleden van hun hadden ervaringen met brouwerijcontracten en wij wisten dus dat er korting kon worden bedongen. [getuige 2.] vertelde ons dat de korting geregeld moest worden via [geïntimeerde]. Ik weet niet waarom ik met [geïntimeerde] contact op moest nemen, maar ik veronderstelde dat dat was omdat [geïntimeerde] ons de brouwerijverplichting in het huurcontract had opgelegd. We hebben toen meteen [geïntimeerde] gebeld. Ik heb toen de telefoon op de speaker gezet zodat de heer [getuige 2.] kon meeluisteren. [geïntimeerde] vertelde mij dat hij niet over de hectoliterkorting wilde praten, dat hij daar buiten stond en dat wij daarover met de brouwerij moesten praten. Ik heb nog gezegd dat de heer [getuige 2.] mij had verteld dat ik met hem, [geïntimeerde], contact moest opnemen. Maar [geïntimeerde] volhardde bij zijn standpunt. Na het telefoongesprek zei [getuige 2.] dat hij ons een aanbod zou doen voor de hectoliterkorting.
(…)
Op de vraag wanneer ik heb gezegd dat het huurcontract niet door zou gaan als [geïntimeerde] een hectolitervergoeding zou krijgen over onze omzet, antwoord ik u dat ik dat nu niet meer weet. Het kan zijn tijdens de onderhandelingen over de huurvoorwaarden (toen de brouwerijverplichting aan de orde was) dan wel tijdens dat telefoongesprek.
Ik zeg u dat ik tijdens dat telefoongesprek ook aan [geïntimeerde] heb gevraagd of hij een hectoliterkorting van de brouwerij kreeg. Hij antwoordde dat alles wat met de hectoliterkorting te maken had, dat ik dat met de brouwerij moest regelen. Wat [geïntimeerde] met de brouwerij had afgesproken weet ik niet en dat zei hij mij ook niet in dat telefoongesprek. Tijdens dat gesprek heeft [geïntimeerde] mij dus niet gezegd of hij wel of geen vergoeding kreeg over mijn omzet.
Op de vraag of tijdens dat gesprek de heer [getuige 2.] mij heeft gezegd dat [geïntimeerde] een vergoeding zou krijgen over mijn omzet, antwoord ik u dat hij dat niet gezegd heeft. Ik veronderstelde het wel en daarom heb ik ook [geïntimeerde] gebeld.
Toen ik het huurcontract tekende had ik al afspraken gemaakt met InBev over de hectoliterkorting. Op het moment dat ik het contract tekende had noch [geïntimeerde], noch de brouwerij mij geïnformeerd over de afspraken die tussen [geïntimeerde] en de brouwerij waren gemaakt over de hectoliterkorting.
De getuige [getuige 3.], mede-exploitant, verklaarde:
Op een gegeven moment was een er bijeenkomst in het huis van mevrouw [appellante]. Zij en haar zus waren daar, alsmede de heer [getuige 2.] en ik. Het gesprek ging over de dranken. Als wij het café zouden beginnen, zouden wij Jupiler moeten schenken. Wij hebben het ook gehad over een korting die wij van de brouwerij konden bedingen. De heer [getuige 2.] deed wat moeilijk over de korting, hij zei dat dat ging via de heer [geïntimeerde] ging. Mevrouw [appellante] zei tegen de heer [getuige 2.] dat als zij geen korting zou krijgen, ze niet zou beginnen aan het café. Mevrouw [appellante] heeft toen de heer [geïntimeerde] gebeld om te vragen hoe het zat. Ze kreeg [geïntimeerde] aan de lijn. Hij zei, dat kon ik horen omdat de speaker aan stond, dat hij niets met de korting te maken had. Hij zei niet veel meer want hij had niet veel tijd. Op uw vraag of mevrouw [appellante] aan [geïntimeerde] heeft gevraagd of hij korting kreeg, antwoord ik u dat dat inderdaad het geval was. De heer [geïntimeerde] antwoordde dat hij daar niets mee te maken had.
16.6.
Het hof neemt voorts het volgende in aanmerking.
Het huurcontract is op 18 juli 2007 door partijen getekend. In dat contract staat in artikel 9 een bepaling met betrekking tot een verplichte drankafname (bij Inbev), maar geen (opschortende of ontbindende) voorwaarde of beding ten aanzien van de drankafname voor zover die betrekking heeft op de bonus.
Inbev heeft aan [geïntimeerde] een voorstel gedaan voor drankafname, met daarin opgenomen een bonusregeling, op 8 augustus 2007 (gehecht achter het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 december 2012). Dit voorstel is nog dezelfde dag door hem voor akkoord ondertekend.
Aan mevrouw [appellante] is door Inbev het voorstel voor drankafnamebonus gedaan bij brief van 27 juli 2007 (prod. 1 CvA/E). Dit voorstel is door haar voor akkoord ondertekend op 8 augustus 2007.
Beide contracten zijn dus ná het sluiten van de huurovereenkomst getekend.
15.7.
Met de vaststelling van deze feiten faalt reeds het beroep op bedrog en dwaling. Nu ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst door beide partijen nog geen drankafname-overeenkomst was gesloten kan er ook geen sprake zijn van een rechtshandeling (in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW) of  (huur)overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van bedrog of dwaling (artikel 6:228 lid 1 BW). [geïntimeerde] kon [appellante] immers niet meedelen dat hij bepaalde, overeengekomen afspraken met Inbev over bonussen had gemaakt.
Dit zou alleen dan anders zijn indien [geïntimeerde] en Inbev ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst mondeling al overeenstemming hadden. Dat heeft het hof niet kunnen vaststellen en acht het hof overigens ook niet aannemelijk. Het lijkt erop dat Inbev heeft gewacht met het sluiten van een overeenkomst met [geïntimeerde] totdat met [appellante] overeenstemming was bereikt. Beide contracten zijn op dezelfde dag, 8 augustus 2007 getekend. Had [appellante] een hogere bonus voor zich weten te bedingen dan had [geïntimeerde] waarschijnlijk dienovereenkomstig minder ontvangen. De bonus voor [geïntimeerde] is afgestemd op die voor [appellante], niet omgekeerd. Dit volgt uit de volgende verklaring van de heer [getuige 1.]:
Op de vraag of er met een huurder wordt gecommuniceerd dat de verhuurder ook een korting krijgt berekend over de omzet van de huurder antwoord ik u dat wij dat aan partijen overlaten. Wij zullen dus in dit geval aan [geïntimeerde] wel hebben medegedeeld welke korting aan mevrouw [appellante] werd gegeven en hem hebben medegedeeld dat die bij hem er weer af ging omdat wij niet tweemaal dezelfde korting geven.
Dat [appellante] - ten tijde van het sluiten van het huurcontract of nadien - voor zichzelf een hogere bonus had kunnen bedingen in het geval [geïntimeerde] zijn bonus niet zou hebben ontvangen, is bijgevolg niet bewezen.
15.8.
[appellante] stelt dat het telefoongesprek tussen [geïntimeerde] en haar plaatsvond vóór het sluiten van de huurovereenkomst (2.6 CvA/E) maar het hof heeft dit tijdsaspect niet kunnen vaststellen en acht dit ook niet bewezen (deze stelling steunt alleen op haar eigen verklaring). Bijgevolg moet ervan worden uitgegaan dat het gesprek plaatsvond ná het sluiten van de huurovereenkomst. Bovendien staat vast dat [appellante] en [geïntimeerde] vóór 8 augustus 2007 nog geen contract met Inbev hadden. [geïntimeerde] kon de overeenkomst, en zijn rechten uit dien hoofde, vóór die datum dan ook niet [appellante] kenbaar maken.
Tenslotte is het hof van oordeel dat [geïntimeerde], zo dit telefoongesprek plaatsvond vóór 18 juli 2007, in welk gesprek [geïntimeerde] [appellante] naar Inbev verwees en niet repte over zijn eigen bonus (aldus [appellante]), haar geen onjuiste mededeling gedaan of iets verzwegen dat hij [appellante] had moeten meedelen. De hoogte van zijn eigen bonus zou immers afhankelijk zijn van de bonus die [appellante] zou kunnen bedingen.
15.9.
Ook het beroep van [appellante] op onrechtmatige daad (welke rechtsgrond overigens niet wordt ontwikkeld anders dan met een verwijzing naar hetgeen werd gesteld met betrekking tot het bedrog en de dwaling) faalt, op dezelfde gronden. Ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst bestond er nog geen overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Inbev, zelfs geen aanbod voor het sluiten van zo’n overeenkomst. Er bestond voor [geïntimeerde] geen verplichting om [appellante] inzage te geven in zijn plannen of onderhandelingen voor (een inhoud van) een drankafnamecontract met Inbev, zo zulke (concrete) plannen al bestonden vóór het sluiten van de huurovereenkomst, hetgeen niet wordt gesteld en ook niet is kunnen blijken.
15.10.
De conclusie is dat de grieven in principaal appel falen en dat de gewijzigde eis van [appellante] moet worden afgewezen.
15.11.
In incidenteel appel
De door [geïntimeerde] gevorderde betaling van de verzekeringspremie is toewijsbaar zoals geoordeeld in rov. 8.5 van het tussenarrest van 27 maart 2012. De wettelijke rente is, nu deze niet is betwist, toewijsbaar. De buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar, rov. 8.6 van dat tussenarrest. De nakosten zijn wel toewijsbaar, rov. 12.5 van het tussenarrest van 2 oktober 2012. Dat er nog andere kosten zijn gemaakt ter zake van de nakoming van de huurovereenkomst of ontruiming, behoudens de nakosten, is het hof niet gebleken. Deze worden ook niet aangewezen, laat staan onderbouwd.
15.12.
De proceskosten
Het hof zal [appellante] veroordelen in de proceskosten met dien verstande dat aan [geïntimeerde] alleen punten liquidatietarief worden toegekend voor de memorie van antwoord. De verdere kosten hadden vermeden kunnen worden indien hij zijn eigen drankafnamecontract met bonusregeling, waaruit de datum van dat contract blijkt, in geding had gebracht.
16
De uitspraak
Het hof:
In principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep maar alleen voor zover daarin de betaling van de verzekeringspremie is afgewezen;
en in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] € 1.666,- te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente van 1 mei 2008;
bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep (waaronder begrepen de getuigentaxen), welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 284,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris advocaat, en wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
en verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en W.H.B. den Hartog Jager en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 augustus 2013.
eer