ECLI:NL:GHARL:2013:6859
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	24-000671-11
Uitspraak d.d.:	18 september 2013
TEGENSPRAAK
Promis
Verkort arrest
van de meervoudige kamer voor strafzaken gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Assen van 28 maart 2011 in de strafzaak met parketnummer 19-215211-10 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1977],
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 4 september 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman,
mr. S.J. van Galen, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
hij op of omstreeks 21 april 2010 te [plaats], althans in de gemeente [gemeente], in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Verweer appelschriftuur
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte medegedeeld dat hij persisteert bij de verweren die in de appelschriftuur d.d. 31 maart 2011 naar voren zijn gebracht.
Het hof stelt vast dat in de appelschriftuur d.d. 31 maart 2011 onderzoekswensen zijn geformuleerd om nadere informatie te verkrijgen omtrent de aanleiding voor de verbalisanten om naar de woning te gaan waar verdachte verbleef (aan de [adres] in [plaats]) en de omstandigheden waaronder het binnentreden van die woning plaatsvond. Met het oog op de beantwoording van de door de verdediging opgeworpen vragen, is op verzoek van de advocaat-generaal een aanvullend proces-verbaal van bevindingen d.d. 28 december 2011 opgemaakt en in het dossier gevoegd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging haar onderzoekswensen zoals aangegeven in voornoemde appelschriftuur – namelijk het horen van een aantal getuigen – niet gehandhaafd. Voor het overige is er noch in de appelschriftuur, noch ter terechtzitting een onderbouwd verweer gevoerd met betrekking tot het binnentreden van de eerdergenoemde woning door verbalisanten. Het hof ziet ambtshalve ook geen redenen om dit punt nader te bespreken.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig bewezen en heeft het hof de overtuiging gekregen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 21 april 2010 te [plaats] als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Op te leggen straf
Terugkeerrichtlijn
In zijn arresten van 21 mei 2013
heeft de Hoge Raad uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie
afgeleid dat Richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (Terugkeerrichtlijn) zich er niet tegen verzet dat op grond van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn op wie de bij de Terugkeerrichtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf kan de verwezenlijking van de met de Terugkeerrichtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar brengen. De Hoge Raad verbindt in zijn arresten van 21 mei 2013 aan het voorgaande de conclusie dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen.
Stappen van de terugkeerprocedure
De eerste stap van de terugkeerprocedure, zoals die voorgeschreven wordt door de Terugkeerrichtlijn, is de uitvaardiging van een terugkeerbesluit op de voet van artikel 6 van de Terugkeerrichtlijn. Dit terugkeerbesluit bevat een redelijke termijn voor vrijwillig vertrek, tenzij er sprake is van een uitzondering in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek overeenkomstig artikel 7, vierde lid van de Terugkeerrichtlijn is toegekend, dan wel indien de termijn voor vrijwillig vertrek verstreken is, dient de lidstaat vervolgens de nodige maatregelen te treffen om het terugkeerbesluit uit te voeren, zijnde maatregelen gericht op verwijdering. Als laatste middel ter verwijdering kunnen dwangmaatregelen ingezet worden.
In de onderhavige zaak is er sprake van een beschikking d.d. 8 februari 2007 strekkende tot ongewenstverklaring van verdachte op grond van artikel 67 Vreemdelingenwet 2000 (oud). Op grond van artikel 67 jo. artikel 61 van de Vreemdelingenwet 2000 (oud) kan de tot ongewenst verklaarde vreemdeling geen rechtmatig verblijf in Nederland hebben en dient de tot ongewenst verklaarde vreemdeling Nederland uit eigen beweging te verlaten. De beschikking tot ongewenstverklaring van verdachte bevat een verkorte vertrektermijn op grond van artikel 62, vierde lid, Vreemdelingenwet 2000 (oud), namelijk in het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid. De verkorte vertrektermijn komt – gebaseerd op dezelfde gronden – terug in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Op grond van het voorgaande merkt het hof de beschikking strekkende tot ongewenstverklaring aan als een terugkeerbesluit zoals bedoeld in artikel 3, vierde lid van de Terugkeerrichtlijn, met een verkorte vertrektermijn op grond van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.
Verdachte heeft de gelegenheid gehad het land te verlaten, doch heeft dit niet uit eigen beweging gedaan. Uit de overzichten van de Dienst Terugkeer en Vertrek, respectievelijk gedateerd 12 juli 2013 en 7 augustus 2013, die in het dossier zijn gevoegd, blijkt dat er vanaf juni 2007 diverse vertrekgesprekken met verdachte zijn gevoerd. Bij presentaties bij de autoriteiten van zijn gestelde land van herkomst, hetgeen vertrek uit Nederland zou kunnen bespoedigen, weigert verdachte medewerking. Daarnaast is verdachte driemaal in vreemdelingenbewaring gesteld, laatstelijk van 21 april 2010 tot 10 mei 2011. De vreemdelingenbewaring is (telkens) beëindigd zonder dat verdachte kon worden uitgezet.
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de stappen nog niet volledig doorlopen zijn, nu de maximale bewaringstermijn van 18 maanden nog niet is verstreken.
Het hof acht het antwoord op de vraag of verdachte al dan niet langer dan 18 maanden in vreemdelingenbewaring heeft verbleven, niet doorslaggevend voor de beantwoording van de vraag of de stappen van de terugkeerprocedure doorlopen zijn. Zicht op uitzetting binnen redelijke termijn kan al voor het bereiken van de termijn van 18 maanden ontbreken, zonder dat gesteld kan worden dat de overheid, voor zover dat van haar kan worden verlangd, niet alle stappen van de terugkeerprocedure heeft doorlopen. Het hof verwerpt derhalve de stelling van de raadsman.
Het hof is gezien het voorgaande van oordeel dat, voor zover dat van de overheid kan worden verlangd, zij op het moment van strafoplegging alle stappen uit de terugkeerprocedure, zoals voorgeschreven door de Terugkeerrichtlijn, heeft doorlopen.
Geldige reden
In het licht van de aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Hoge Raad en in het verlengde van het voorgaande stelt het hof vast dat door of namens verdachte geen geldige reden inzichtelijk, dan wel aannemelijk is gemaakt om niet terug te keren naar zijn land van herkomst.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de Terugkeerrichtlijn zich in dit geval niet verzet tegen oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, nu de verwezenlijking van de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn niet in gevaar wordt gebracht door de oplegging van een gevangenisstraf.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte verbleef op 21 april 2010 als vreemdeling in Nederland, terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Het opzettelijk handelen in strijd met de bepalingen van de vreemdelingenwetgeving en met de daarop gegronde beslissingen van de autoriteiten, is een voor de Nederlandse samenleving bezwarend delict.
Het hof heeft rekening gehouden met een verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 2 juli 2013, waaruit blijkt dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld wegens het plegen van strafbare feiten.
Het hof heeft acht geslagen op de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting, die voor dit delict als uitgangspunt voor de strafoplegging een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden aangeven.
Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, een passende bestraffing is. Een lichtere strafmodaliteit komt – gelet op verdachtes recidive en de aard van het feit – thans niet meer in aanmerking. Er is evenwel sprake van – kort gezegd – undue delay in de zin van artikel 6 EVRM. Na het instellen van het hoger beroep op 29 maart 2011 tot aan de uitspraak van het hof zijn 2 jaar en (ruim) 5 maanden verstreken. Dit brengt mee dat het hof de gevangenisstraf met 5% zal matigen en derhalve een gevangenisstraf voor de duur van 57 dagen zal opleggen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.
Dit voorschrift is toegepast, zoals zij gold ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
57 (zevenenvijftig) dagen
.
Aldus gewezen door
mr. W.M. van Schuijlenburg, voorzitter,
mr. O. Anjewierden en mr. A.J. Rietveld, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. J.E. van der Ploeg, griffier,
en op 18 september 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. O. Anjewierden is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
LJN
BY3151,
LJN
BY6906,
LJN
BZ3930,
LJN
BZ3928 en
LJN
BZ 3791.
HvJ EU 28 april 2011, nr. C-61/11,
LJN
BQ4483 (
El Didri v. Italië
) en HvJ EU 6 december 2011, nr. C329/11,
LJN
BU8581 (
Achughbabian v. Frankrijk
).