ECLI:NL:PHR:2015:1602
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/00591
Zitting: 23 juni 2015
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft bij arrest van 29 oktober 2013 de verdachte wegens “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen en goederen” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van honderdtwintig uren, subsidiair zestig dagen hechtenis. Daarnaast heeft het Hof beslist op de vorderingen van zestien benadeelde partijen. Voorts heeft het Hof aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd ten behoeve van die benadeelde partijen.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. F.H.J. van Gaal advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
4
Middel 1
4.1.
Het middel klaagt over ’s Hofs verwerping van het door de verdediging gevoerde bewijsuitsluitingsverweer.
4.2.
Het gaat hier om het volgende. Op 16 oktober 2011 zijn na afloop van de voetbalwedstrijd NEC-Vitesse buiten het Goffertstadion in Nijmegen ongeregeldheden uitgebroken. Daarbij is een groot aantal voetbalsupporters – of liever gezegd: hooligans – slaags geraakt met de politie. Ook politiepaarden en politievoertuigen moesten het ontgelden. Het geweld is vastgelegd op camerabeelden van voetbalclub NEC. Aan de hand van deze beelden heeft het Openbaar Ministerie zogenaamde snapshots (lees: momentopnames/foto’s) gemaakt. De snapshots (van nog niet geïdentificeerde verdachten) zijn vervolgens eerst op het intranet van de politie geplaatst en daarna op internet. Verdachte stond afgebeeld op een van die snapshots. Nadat verdachte hierop door vrienden was geattendeerd, heeft hij zich bij de politie gemeld.
4.3.
In hoger beroep heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de wijze waarop het openbaar ministerie de verdachte op het spoor is gekomen niet door de beugel kan. De raadsman van verdachte heeft daarom een bewijsuitsluitingsverweer (in de zin van art. 359a Sv) gevoerd. Blijkens het aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 15 oktober 2013 gehechte pleitnota luidde dit verweer als volgt:
“Verdenking & opsporing
Videobeelden
Het Openbaar Ministerie heeft op grond van artikel 126nd Sv bij NEC de camerabeelden van 16 oktober 2011 gevorderd.1 Een dergelijke vordering dient door de Officier van Justitie op schrift te zijn gesteld (artikel 126nd lid 3 Sv). Een schriftelijke vordering van de OvJ ontbreekt echter.
Als gevolg van het ontbreken van een schriftelijke vordering van de OvJ is er sprake van onrechtmatige bewijsgaring van het Openbaar Ministerie. Dit levert een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv op. Naar de mening van de verdediging dient daarop de sanctie van bewijsuitsluiting te volgen. Door de onrechtmatige bewijsgaring is er namelijk een belangrijk rechtsbeginsel geschonden. Allereerst heeft NEC het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 Gw, artikel 8 EVRM) van cliënt geschonden door een camera buiten het stadion op de openbare weg te richten en daarvan opnamen te maken. Dit terwijl cliënt NEC geen toestemming heeft verleend om op de openbare weg videobeelden van hem op te nemen (artikel 8 lid 1 Wbp). En evenmin heeft NEC een gerechtvaardigd belang om buiten het stadion videobeelden van de openbare weg op te nemen. De verdediging is dan ook van mening dat met de videobeelden een inbreuk op de privacy van cliënt is gemaakt.
Artikel 126nd Sv dient ter bescherming van het grondrecht privacy. Hierover heeft de wetgever onder andere het volgende geschreven:
"
De regels voor een zorgvuldige omgang met persoonsgegevens die zijn neergelegd in de WBP te stellen grenzen aan het vrij ten behoeve van de opsporing ter beschikking stellen van persoonsgegevens, alsmede aan het door de met de opsporing belaste instanties vragen van persoonsgegevens aan derden. Strafvorderlijke bevoegdheden zijn nodig om deze bescherming te doorbreken in die gevallen waarin het in belang van de opsporing nodig is die beschikking te krijgen over persoonsgegevens. Daarom zijn de bevoegdheden in het wetsvoorstel gesteld.
"2
Cliënt mag verwachten dat er op de openbare weg geen videobeelden van hem worden gemaakt. Dit is toch gebeurd. In dat geval mag cliënt op z'n minst verwachten dat de OvJ de videobeelden pas na een zorgvuldige belangenafweging vordert. Op basis van dit dossier kan - vanwege het ontbreken van een schriftelijke vordering - niet worden vastgesteld dat de OvJ die belangenafweging heeft gemaakt. Het recht op privacy is zowel door NEC alsmede door de OvJ geschonden. Cliënt is aangehouden en verhoord en dus kun je stellen dat hij in zijn verdedigingsbelang is geschaad. Op basis van het vorenstaande is de verdediging van mening dat de videobeelden en al hetgeen daar rechtstreeks uit is voortgevloeid (verboden vrucht) van het bewijs moeten worden uitgesloten.
Foto’s
Het OM heeft aan de hand van de videobeelden een aantal verdachten geselecteerd en van die verdachten zogenaamde snapshots gemaakt. Deze snapshots zijn in eerste instantie op het intranet van de Politie Gelderland-Zuid geplaatst. Na enkele dagen werden de foto's van de niet geïdentificeerde verdachten geplaatst op de website www.politie.nl.
Voor het plaatsen van de foto's op intranet en internet zou de OvJ toestemming hebben verleend. Daarnaast zouden de niet geïdentificeerde verdachten - vóór de plaatsing op www.politie.nl - via de media zijn opgeroepen om zich vrijwillig bij de politie te melden om zo de publicatie van een foto te voorkomen. De foto's zijn op 27 oktober 2011 op internet gepubliceerd. Cliënt is er vervolgens door vrienden aangesproken dat hij op de website van de politie stond.  Naar aanleiding daarvan heeft hij zich op 31 oktober 2011 bij het politiebureau te Beuningen gemeld.
De verdediging is van mening dat er ook bij het gebruik van de foto's sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Op de Excel lijst van de foto's wordt bij nummer 14 namelijk vermeld "loopt op Konijnenpad" en verder waren er op de videobeelden / foto van NN 14 kennelijk geen bijzonderheden zichtbaar.  De enkele omstandigheid dat cliënt op het Konijnenpad heeft gelopen, is echter onvoldoende om tot een redelijk vermoeden van schuld te komen. Dit betekent dat het OM cliënt ten onrechte als verdachte heeft aangemerkt, dan wel foto's heeft verspreid van personen die nog niet als verdachte konden worden vermeld. Deze omissie van het OM kan thans niet meer worden hersteld, zodat er sprake is van een (tweede) onherstelbaar vormverzuim.
Na enkele dagen zijn de foto's - waaronder foto nummer 14 - op www.politie.nl geplaatst. Voorafgaand aan deze publicatie zouden de 'verdachten' via de media zijn opgeroepen om zich vrijwillig te melden om zo publicatie van een foto te voorkomen. Cliënt heeft echter niets vernomen van de vorenbedoelde mediaoproep en in het dossier bevinden zich ook geen stukken waaruit blijkt dat er daadwerkelijk via de media een oproep is gedaan. De verdediging houdt het er daarom op dat de foto's op de website van de politie zijn geplaatst zonder voorafgaande oproep in de media.
Nadat de foto's op internet waren geplaatst, is cliënt door verschillende vrienden aangesproken. Tevens zijn de foto's door andere media overgenomen. Op dit moment is de foto met nummer 14 nog steeds terug te vinden op de website van Hart van Nederland.
Met het vrijgeven van de foto's op de website van de politie heeft de OvJ inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van cliënt (artikel 8 EVRM en artikel 10 Gw). Inmenging op het recht op privéleven door de overheid is slechts toegestaan voor zover noodzakelijk en door de wet voorzien. Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de publicatie van de foto's op het wereldwijde web is de Aanwijzing opsporingsberichtgeving van het College van procureurs-generaal van belang. Deze Aanwijzing bevat regels en waarborgen voor de inzet van opsporingsberichtgeving en hierin is onder andere het volgende opgenomen:
•
Toestemming
: Het OM is verantwoordelijk voor de inzet van opsporingsmiddelen in het onderzoek naar strafbare feiten. Voor de inzet van opsporingsberichtingeving
moet de hoofdofficier van justitie, op voorstel van de ( zaaksofficier van justitie, toestemming geven
. De hoofdofficier van justitie onder wiens gezag het opsporingsonderzoek plaatsvindt, is verantwoordelijk voor de plaatsing en de inhoud van het opsporingsbericht (artikel 4.1 Aanwijzing);
•
Verdachten
: Alleen in specifieke gevallen is opsporingsberichtgeving toegestaan. In de Aanwijzing wordt onder 4.3.1 een onderzoek naar onbekende
verdachten
als specifiek geval genoemd;
•
Proportionaliteit en subsidiariteit
: Bij de beslissing om al dan niet gebruik te maken van opsporingsberichtgeving maakt het OM altijd een afweging van verschillende belangen, in de regel de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde enerzijds en de persoonlijke levenssfeer anderzijds. Daarbij is van belang dat het OM nadrukkelijk rekening houdt met het grote (en steeds grotere) bereik van verschillende mediavormen zoals het internet en de omstandigheid dat eenmaal gepubliceerde berichtgeving zich - bijvoorbeeld van het internet - niet meer zomer meer laat verwijderen of herroepen. Opsporingsberichtgeving kan de persoonlijke levenssfeer of andere belangen van betrokkenen raken (verdachte, slachtoffer, eventueel getuigen). Het OM moet met ieders belang rekening houden bij de beslissing om dit middel in te zetten. Net als bij de inzet van andere opsporingsmiddelen gelden de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Proportionaliteit: de zwaarte van het in te zetten middel dient in verhouding te staan tot het beoogde doel. Hierbij speelt de ernst van het gepleegde delict een rol. Subsidiariteit: het middel wordt ingezet
als een eventueel lichter middel niet tot voldoende resultaat heeft geleid
dan wel zal kunnen leiden.
Als het doel ook met een voor verdachte minder belastend middel kan worden bereikt moet voor dat middel worden gekozen
(artikel 4.4 Aanwijzing).
•
Landelijk niveau
: Er zijn twee niveaus waarop besloten wordt over de publicatie en verwijdering van opsporingsberichtgeving: landelijk en regionaal. Hiervoor gelden verschillende procedures. Wanneer twijfel
moet gekozen worden voor het landelijke niveau
(artikel 7.1 Aanwijzing);
•
Advies
: Publicatie op landelijk niveau wordt uitgevoerd onder verantwoordelijk van de hoofdofficier van justitie onder wiens gezag het opsporingsonderzoek plaatsvindt. Voor publicatie van landelijke opsporingsberichtgeving is
een advies vereist van de voorzitter of plaatsvervangend voorzitter van het Landelijk Overleg Opsporingsberichtgeving
(artikel 7.1.1. Aanwijzing);
•
Toestemming:
Publicatie op lokaal of regionaal niveau wordt uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van het Regionaal Overleg Opsporingsberichtgeving. Voor de regionale opsporingsberichtgeving is
toestemming vereist van de hoofdofficier van justitie
(artikel 7.1.2 Aanwijzing);
In deze zaak heeft het OM in strijd gehandeld met alle hiervoor genoemde punten. Er is geen toestemming door de voorzitter van het L.O.O. dan wel de hoofdofficier van justitie verleend, althans uit het dossier blijkt dat niet. Cliënt is ten onrechte als verdachte aangemerkt, zodat ook om die reden foto nummer 14 niet op de website van de politie geplaatst had mogen worden. In het dossier bevinden zich geen stukken waaruit blijkt dat de OvJ een bewuste belangafweging heeft gemaakt tussen enerzijds de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en anderzijds de persoonlijke levenssfeer van cliënt. Voorts is niet gebleken dat er vóór de plaatsing van de foto's op internet een oproep via de media is gedaan en er is ook niet gebleken of er bijvoorbeeld is overwogen om de gezichten van de verdachten onherkenbaar te maken. Daarmee heeft het OM tevens in strijd met het subsidiariteitsvereiste gehandeld. De genoemde gebreken in de besluitvorming rondom de publicatie van de foto's moeten worden aangemerkt als onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv.
Op basis van het vorenstaande is de verdediging van mening dat er in deze zaak sprake is van een drietal vormverzuimen:
1. De videobeelden van NEC zijn zonder schriftelijk bevel van de OvJ gevorderd;
2. Cliënt is ten onrechte als verdachte aangemerkt;
3. Het OM heeft bij de besluitvorming omtrent de opsporingsberichtgeving op meerdere onderdelen in strijd gehandeld met de Aanwijzing van het College van procureurs-generaal;
Het betreffen drie zeer ernstige en onherstelbare vormverzuimen en de verdediging heeft dan ook overwogen om in deze zaak de ontvankelijkheid van het OM ter discussie te stellen. Gelet op de thans geldende jurisprudentie wordt hier echter van af gezien. Wel is de verdediging van mening dat het OM met ieder vormverzuim afzonderlijk, of in ieder geval met de vormverzuimen in onderlinge samenhang bezien, het recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM) heeft geschonden. Dit moet ertoe leiden dat de videobeelden van NEC en foto nummer 14 en al hetgeen daar rechtstreeks uit is voortgevloeid (verboden vrucht) van het bewijs moet worden uitgesloten. Meer specifiek betekent dit dat de bij NEC gevorderde videobeelden, de foto's van de videobeelden, de publicatie van de foto’s op het intranet van de politie, de publicatie van de foto's op www.politie.nl, het proces-verbaal van bevindingen d.d. 31 oktober 2011 (p. 243-244), het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 2 november 2011 en de verklaringen van cliënt ter terechtzitting d.d. 9 maart 2012 moeten worden uitgesloten van het bewijs.”
4.4.
In reactie op dit verweer heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof op de zitting van 15 oktober 2013 nog het volgende naar voren gebracht, zo blijkt uit het proces-verbaal van die zitting:
“Ik kan niet controleren dat er een vordering ex artikel 126nd Sv van de officier van justitie is. Het feit is dat er door de officier is gevorderd om de beelden te verstrekken. We kunnen ervan uitgaan dat er gevorderd is. Wellicht zit de schriftelijke vordering niet in het dossier. In grote zaken komt het voor dat het BOB dossier niet aan de verdediging wordt verstrekt. Het ligt dan ter inzage. Het gaat erom dat de officier van justitie het toetst en dat is hier gedaan. Het is jammer dat de raadsman hier niet eerder mee is gekomen. Dan had ik dat kunnen nazoeken. Ik ga ervan uit dat er een schriftelijke vordering is. In ieder geval heeft de officier van justitie een beoordeling gemaakt. Ik ben van oordeel dat aan een eventueel vormverzuim geen consequentie dient te worden verbonden.
De raadsman zegt dat NEC illegaal heeft gefilmd. Ik weet niet of dat zo is. Ik kan dat niet beoordelen. Het vastleggen van die beelden is niet onder regie van justitie gebeurd. Ik raad hem aan om een onrechtmatige daad procedure richting NEC te beginnen. Wellicht dat er borden hangen dat ze zich op het terrein van NEC bevinden en dat er beelden worden gemaakt.
Er zijn snapshots gemaakt van de verdachten. Die zijn op intranet van de politie gezet. Het is belangrijk om de foto’s niet direct op het internet te plaatsen. Dan wordt de privacy zo min mogelijk geschonden. Het is niet gelukt om via intranet de verdachten op te sporen en daarna zijn ze op internet geplaatst. Het is jammer dat de raadsman nu met die opmerking komt. Er bevindt zich hier niets van in het dossier. Dat wil niet zeggen dat de interne procedure niet gevolgd is. De officier van justitie heeft ervoor toestemming gegeven. Als u dit zo belangrijk vindt dan moet dat bij de officier van justitie worden nagevraagd hoe het gegaan is. Dat hij op het Konijnenpad loopt, is niet strafbaar. Dat wil niet zeggen dat er niet meer bekend is bij de politie. Als voorlopige identificatie is dat erbij gezet. Hij was in beeld, hij was opgefokt en hij stond vooraan. Op basis daarvan is hij als verdachte aangemerkt. Waarschijnlijk is er een oproep gedaan bij de media met daarbij de opmerking dat als ze zich niet melden dat dan de beelden op internet worden gezet. De aanwijzing heeft overigens een interne werking. Het gaat erom hoe de officier van justitie moet handelen. Het is de vraag of dat consequenties voor verdachte heeft. Mijns inziens heeft de officier van justitie correct gehandeld. Het bewijs dient niet te worden uitgesloten.”
4.5.
Naar aanleiding van de door de verdediging – tot bewijsuitsluiting strekkende - gevoerde verweren, heeft het Hof in het bestreden arrest overwogen:
“De raadsman heeft de volgende verweren gevoerd:
1. De videobeelden van NEC zijn gevorderd zonder schriftelijke vordering. De officier van justitie heeft besloten een vordering ex artikel 126nd Sv te doen om de videobeelden te laten verstrekken. Een schriftelijke vordering van dit bevel ontbreekt. Verdachte is hierdoor in zijn belangen geschaad.
2. Verdachte is ten onrechte als verdachte aangemerkt. Door het plaatsen van de foto's op internet heeft het openbaar ministerie doelbewust privacygevoelige gegevens gebruikt terwijl op dat moment ten aanzien van verdachte geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit.
3. Er is in strijd gehandeld met de Aanwijzing Opsporing berichtgeving van het College van procureurs-generaal.
Bij de plaatsing van de foto's op internet zijn de waarborgen, zoals verwoord in de Aanwijzing van het College van procureurs-generaal, niet nageleefd. Het openbaar ministerie heeft in strijd gehandeld met het subsidiariteitsvereiste.
Deze onherstelbare verzuimen dienen naar het oordeel van de raadsman te leiden tot bewijsuitsluiting. Op grond van het voorgaande stelt de raadsman dat sprake is van fruits of the poisonous tree en dat verdachte wegens het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken.
Deze verweren worden verworpen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Ad 1
Artikel 126nd, eerste lid, Sv bepaalt dat de officier van justitie in het belang van het onderzoek een vordering kan doen tot het verstrekken van gegevens, indien sprake is van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Blijkens het derde lid van voornoemd artikel dient deze vordering schriftelijk te geschieden. Het hof heeft geconstateerd dat de schriftelijke vordering van de officier van justitie zich niet in het dossier bevindt, maar dit betekent niet dat de vordering destijds niet schriftelijk is geschied. Dat er een vordering uit hoofde van artikel 126nd van het Wetboek van strafvordering is gedaan, blijkt namelijk uit het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal d.d. 21 november 2011 van verbalisant [verbalisant] , brigadier van politie, Regiopolitie Gelderland-Zuid.
Wat hier ook van zij, indien al sprake zou zijn van een vormverzuim, is het hof van oordeel dat zou kunnen worden volstaan met de enkele constatering hiervan nu verdachte hiermee niet is geschaad in zijn belangen.
Ad 2
Op het moment van de plaatsing van de foto's was bij de politie bekend dat op 16 oktober 2011 na een voetbalwedstrijd ongeregeldheden buiten het Goffertstadion waren uitgebroken en dat op de videobeelden van dit incident zichtbaar was dat een groep voetbalsupporters zich schuldig hadden gemaakt aan openlijke geweldpleging. Deze elementen konden naar het oordeel van het hof het bestaan rechtvaardigen van een verdenking van betrokkenheid bij openlijke geweldpleging van de personen die op de videobeelden stonden.
Ad 3
Aan de hand van de videobeelden heeft het openbaar ministerie een aantal verdachten geselecteerd en van die verdachten zogenaamde snapshots gemaakt. Deze snapshots zijn in eerste instantie op het intranet van de politie geplaats. Na enkele dagen werden de foto’s van de niet-geïdentificeerde verdachten geplaatst op het internet. Door de foto's van de verdachten eerst op het intranet van de politie te plaatsen en vervolgens, toen de verdachten niet konden worden achterhaald, op het internet te plaatsen is naar het oordeel van het hof voldaan aan de subsidiariteitseis, als bedoeld in de aanwijzing.”
4.6.
Het middel komt op tegen deze verwerping van het gevoerde verweer, maar erg specifiek zijn de geuite motiveringsklachten niet. Veel meer dan de klacht dat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk is en ontoereikend is gemotiveerd en dat het Hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, valt in de toelichting op het middel niet te lezen. Van enige concretisering is intussen blijkens de toelichting in zoverre sprake, dat de klacht kennelijk alleen betrekking heeft op de publicatie van het beeldmateriaal. Over de verwerping ‘Ad 1’ door het Hof van het gevoerde verweer met betrekking tot het ontbreken van een schriftelijke machtiging wordt dus niet geklaagd, of althans niet geklaagd op een wijze die voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Ten overvloede merk ik op dat de bedoelde verwerping naar mijn oordeel niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is, waarbij ik in het bijzonder wijs op HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7688.
4.7.
Een duidelijke en welomschreven klacht tegen de verwerping ‘Ad 2’ van het verweer dat de foto’s op internet zijn geplaatst zonder dat sprake was van een voldoende verdenking dat verdachte bij de ongeregeldheden betrokken was, heb ik in de (toelichting op) het middel evenmin kunnen ontdekken. Er wordt enkel, met de bijvoeging ‘nota bene’, op gewezen dat het bedoelde verweer is gevoerd. Een klacht die zich voor bespreking leent, levert dat niet op.
4.8.
Wat overblijft, is de verwerping ‘Ad 3’ van het verweer dat het Openbaar Ministerie de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving van het College van procureurs-generaal niet heeft nageleefd.
Als ik het goed begrijp, klaagt het middel dat het Hof het bedoelde verweer heeft versmald tot de vraag of voldaan is aan de subsidiariteitseis en dus niet heeft gerespondeerd op het verweer dat voor publicatie van de foto van verdachte geen toestemming is gegeven door de hoofdofficier van justitie en dat door de OvJ voorafgaand aan die publicatie niet de door de Aanwijzing voorgeschreven belangenafweging is toegepast. Voorts bedoelt het middel er kennelijk over te klagen dat het Hof bij zijn oordeel dat aan de subsidiariteitseis is voldaan geheel voorbij is gegaan aan het verweer dat het Openbaar Ministerie niet (voorafgaand aan de plaatsing van de foto’s op internet) eerst een oproep via de media heeft gedaan aan de bij het geweld betrokken personen om zich bij de politie te melden.
4.9.
Erkend kan worden dat de motivering van het Hof op deze punten gebrekkig is. Ik merk daarbij op dat de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving zich er in elk geval op onderdelen naar inhoud en strekking toe leent om jegens de verdachte als recht in de zin van art. 79 RO te worden toegepast. Dat geldt naar mijn mening in elk geval voor de verplichte tussenkomst van de hoofdofficier van justitie. Het gaat hier om een voorschrift dat mede beoogt te waarborgen dat niet lichtvaardig inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de verdachte.
Getwijfeld kan worden over de vraag of ook voor het onder 4.4 van de Aanwijzing gestelde met betrekking tot het vereiste van een voorafgaande ‘bewuste belangenafweging’ geldt dat sprake is van recht in de zin van art. 79 RO. Kan de verdachte zich erop beroepen dat de belangen niet ‘bewust’ zijn afgewogen of gaat het hier slechts om een interne instructienorm, zoals het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde?
4.10.
Ik meen dat de vraag een hoog theoretisch gehalte heeft. Als wordt aangenomen dat sprake is van recht in de zin van art. 79 RO, brengt dat nog niet met zich mee dat plaats is voor een diepgaand onderzoek naar de vraag of alle belangen wel bewust en zorgvuldig tegen elkaar zijn afgewogen. Een uitvoerige verantwoording van het besluitvormingsproces behoeft van het Openbaar Ministerie niet te worden geëist. Als de uitkomst van de besluitvorming aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet, mag als regel worden aangenomen dat daaraan een zorgvuldige belangenafweging ten grondslag ligt. Bovendien geldt dat, als de uitkomst door de beugel kan, eventuele gebreken in de besluitvorming niet snel tot enige vorm van sanctionering op voet van art. 359a Sv kunnen leiden. De verdachte is dan immers niet in enig belang geschaad. Praktisch gesproken kan dus worden volstaan met de toetsing van het resultaat – de opsporingsberichtgeving zoals die heeft plaatsgevonden – aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarmee is echter niet alles gezegd. Verdedigd kan worden dat bij die toetsing op resultaat toch betekenis toekomt aan de in de Aanwijzing voorgeschreven bewuste belangenafweging. De verdachte mag erop rekenen dat de rechter die toetsing met een vergelijkbare indringendheid verricht als de Aanwijzing van de OvJ verlangt. De verdachte mag er ook op rekenen dat de aandachtspunten die in de Aanwijzing worden geformuleerd, door de rechter in zijn oordeel worden betrokken. De rechter mag en moet het Openbaar Ministerie met andere woorden houden aan diens in de Aanwijzing besloten liggende standpunt dat de belangenafweging bij opsporingsberichtgeving nauw steekt. In zoverre zou dus gezegd kunnen worden dat sprake is van recht in de zin van art. 79 RO.
4.11.
Gelet op het voorgaande is de vraag gewettigd of de verwerping van het gevoerde verweer toereikend is gemotiveerd. Ik meen evenwel dat die vraag geen beantwoording behoeft. Door de raadsman van de verdachte is enkel een beroep op bewijsuitsluiting gedaan. Daaraan is ten grondslag gelegd dat de verdachte als gevolg van het vormverzuim “is aangehouden en verhoord” en dat “je [dus kunt] stellen dat hij in zijn verdedigingsbelang is geschaad”. Nu kan een raadsman veel stellen. Waarop het aankomt, is of zijn stellingen genade vinden in de ogen van de Hoge Raad. En volgens de Hoge Raad vormt het belang van de verdachte om uit handen van politie en justitie te blijven, niet een belang dat door art. 359a Sv wordt beschermd. Van een in rechte te respecteren verdedigingsbelang is dus geen sprake en – in het verlengde daarvan – evenmin van een schending van art. 6 EVRM. Wel zou sprake kunnen zijn van een schending van art. 8 EVRM, maar een dergelijke schending kan volgens HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 slechts in twee betrekkelijk nauwkeurig omschreven uitzonderingsgevallen tot bewijsuitsluiting leiden. Voor het eerste van deze twee gevallen is vereist dat sprake is van “een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte”. Voor het tweede – door de Hoge Raad als “zeer uitzonderlijk” bestempelde – geval is onder meer nodig dat het vormverzuim een structureel karakter draagt.
4.12.
Door de raadsman is niet, laat staan met argumenten geschraagd, gesteld dat zich een dergelijk uitzonderingsgeval voordoet. In hetgeen de raadsman heeft aangevoerd, ligt ook niet besloten dat dit het geval zou kunnen zijn. Wat het tweede geval betreft, lijkt mij dat evident. Met betrekking tot het eerste geval veroorloof ik mij de volgende opmerking. In HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:41 deed zich een vergelijkbaar geval voor. In die zaak was het een voetbalwedstrijd tussen FC Utrecht en FC Twente die leidde tot ongeregeldheden in en rond het stadion De Galgenwaard te Utrecht. Het Openbaar Ministerie had prints van camerabeelden via de media en internet verspreid om de daders te achterhalen. Een verschil met de onderhavige zaak was dat het Hof had vastgesteld dat voorafgaande oproepen in de pers aan verdachte(n) om zich te melden geen effect hadden gehad. Hier van belang is dat het Hof het verweer van de verdediging dat sprake was van een ontoelaatbare buitenwettelijke opsporingsmethode had verworpen. De Hoge Raad liet dit oordeel van het Hof in stand en overwoog kort en bondig:
“2.3.Het oordeel van het Hof dat art. 2 Politiewet 1993 in samenhang met art. 141 en 142 Sv als wettelijke basis kan dienen voor het tonen van een of meer foto(‘s) van de verdachte op internet, is juist.”
Deze overweging lijkt te impliceren dat de onderhavige opsporingsmethode naar het oordeel van de Hoge Raad geen of slechts een beperkte inbreuk maakt op de grondrechten van de betrokken verdachte. Toch lijkt mij enige voorzichtigheid met het trekken van conclusies hier geboden. Aandacht verdient dat de Hoge Raad niet eenvoudig overweegt dat art. 2 Politiewet 1993 een toereikende wettelijke basis vormt, maar dat het oordeel dat dit artikel als wettelijke basis “kan” dienen, juist is. Daarin kan gelezen worden dat het van de omstandigheden van het concrete geval afhangt of het artikel inderdaad een toereikende wettelijke basis oplevert. Daarbij komt dat het oordeel van de Hoge Raad zich beperkt tot het tonen van een of meer foto’s van de verdachte op internet. Hoe de Hoge Raad zal oordelen over andere gevallen, is zo gezien nog maar de vraag. Daarbij kan in het bijzonder gedacht worden aan gevallen waarin bewegende beelden worden gepubliceerd waarop het gedrag te zien is waarop de verdenking is gebaseerd.
Hoe weerzinwekkender dat gedrag is, hoe heftiger, zo leert inmiddels de ervaring, de reacties zullen zijn en hoe groter dientengevolge de gevolgen voor het privéleven van de verdachte. Het komt mij voor dat in een dergelijk geval al gauw sprake is van een meer dan beperkte inbreuk op de privacy. Maar wat daarvan zij, een dergelijk geval doet zich hier niet voor. Dat in de onderhavige zaak, anders dan in de zaak waarop het genoemde arrest van de Hoge Raad betrekking had, niet vooraf is opgeroepen om zich vrijwillig te melden, is van belang voor de vraag of de inbreuk op de privacy geoorloofd is, maar maakt voor de mate waarin inbreuk is gemaakt op de privacy niet uit. Ook in het onderhavige geval mag derhalve worden aangenomen dat naar het oordeel van de Hoge Raad geen sprake is van een meer dan beperkte inbreuk. Van een “zeer ingrijpende” inbreuk is dan zeker geen sprake. Dat betekent dat het Hof het gedane beroep op bewijsuitsluiting slechts had kunnen verwerpen.
4.13.
Het middel is derhalve gedoemd te falen. Tot die slotsom had ik sneller kunnen komen. Het belang van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling heeft echter gemaakt dat ik meer woorden aan het middel heb vuilgemaakt dan strikt nodig is voor de beoordeling ervan. Tot verdergaande beschouwingen over de toelaatbaarheid van de onderhavige opsporingsmethode geeft het middel naar mijn mening onvoldoende aanleiding.
Ik merk slechts op dat het mede van de mate waarin de opsporingsberichtgeving inbreuk maakt op de privacy zal afhangen hoe indringend de toetsing aan de subsidiariteitseis dient te zijn. Als de methode in het concrete geval weinig ingrijpend is, doet de vraag naar minder ingrijpende methoden zich niet sterk gevoelen.
4.14.
Het middel faalt.
5
Middel 2
5.1.
Het tweede middel klaagt over de motivering van de beslissing van het Hof op de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] .
5.2.
[betrokkene 1] is een van de agenten tegen wie op 16 oktober 2011 geweld is gepleegd na afloop van de voetbalwedstrijd NEC-Vitesse. Het Hof heeft de vordering van [betrokkene 1] toegewezen tot een bedrag van € 3.500,- terzake van immateriële schadevergoeding. De motivering die aan deze beslissing ten grondslag ligt luidt als volgt:
“De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 5.312,30. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 3.830,00. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag. Het hof acht het aannemelijk dat de benadeelde partij een whiplash heeft opgelopen. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.
Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.”
5.3.
Het middel klaagt dat het Hof – zonder nadere motivering - de immateriële schade van [betrokkene 1] op een veel hoger bedrag heeft vastgesteld dan bij de overige (12) agenten die zich in de onderhavige procedure als benadeelde partij hebben gevoegd, terwijl de verdediging ter zitting in hoger beroep heeft bepleit dat de vergoeding voor immateriële schade bij alle (13) agenten beperkt moest blijven tot € 386,25.
5.4.
Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman van verdachte de kosten voor “angstig gevoel” per agent begroot op € 386,25. De vorderingen van de 13 agenten die zich in de onderhavige procedure hebben gevoegd verschillen echter aanzienlijk in hoogte. Zo heeft een van de agenten, [betrokkene 2] , zich gevoegd met een vordering tot schadevergoeding van € 386,25. Dit is de laagste vordering. De vordering waarmee [betrokkene 1] zich heeft gevoegd is het hoogst. Die bedraagt, zoals hiervoor al bleek, € 5.312,30. Dat komt doordat zij bij de ongeregeldheden op 16 oktober 2011 een whiplash heeft opgelopen. Uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep blijkt dat de advocaat [NAAM]gemerkt over de vordering van [betrokkene 1] :
“Ten aanzien van de vordering van [betrokkene 1] merk ik nog het volgende op. Een whiplash is moeilijk vast te stellen. Maar de huisarts en de fysiotherapeut hebben het vastgesteld. Het is voldoende duidelijk dat zij een whiplash heeft overgehouden aan het voorval. Zij is niet verzekerd hiervoor. Voor wat betreft gemiste inkomsten is een ander uiteengezet in de brief. Daarin staat hoe het is berekend. Er is een gemiddelde genomen. Ze is twee jaar uit de roulatie geweest. Er is slechts rekening gehouden met 15 maanden.”
5.5.
Het Hof heeft op elke vordering uiteraard apart beslist. Anders dan de steller van het middel suggereert is het niet zo dat alle andere 12 agenten (slechts) een vergoeding van € 386,25 ter zake van immateriële schade toegewezen hebben gekregen. Weliswaar heeft het Hof dat bedrag aan een drietal agenten toegewezen, maar een aantal andere agenten heeft een bedrag van € 636,25 toegewezen gekregen. En weer andere agenten een bedrag van € 500,-, € 486,25 of 461,25. Kortom de toegewezen bedragen variëren nogal in hoogte. Bij de beoordeling van de vordering van [betrokkene 1] heeft het Hof in aanmerking genomen dat [betrokkene 1] een whiplash heeft opgelopen. Dat is tegen de achtergrond van hetgeen ter zitting in hoger beroep aan de orde is gekomen geen onbegrijpelijke vaststelling. Dat het Hof vanwege die whiplash een bedrag van € 3.500,- heeft toegewezen aan [betrokkene 1] is evenmin onbegrijpelijk. Het middel faalt derhalve.
6. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Omwille van de leesbaarheid laat ik de in de pleitnota vermelde voetnoten achterwege.
Stct. 2013, 5114. Dit is de thans geldende versie. In hoger beroep refereerde de verdediging aan de destijds geldende versie van de OM-Aanwijzing Opsporingsberichtgeving: Stct 2009, nr. 51.
In feitelijke aanleg is ook nog aangevoerd dat niet blijkt dat overwogen is om de gezichten van de verdachten onherkenbaar te maken, terwijl in de cassatieschriftuur wordt gesteld dat aan die onherkenbaar making kan worden “gedacht”. Op het eerste gezicht is dit – gelet op het doel van de openbaarmaking – een onzinnig verweer. Identificatie van verdachten vereist juist dat de gezichten herkenbaar in beeld komen. Maar misschien is bedoeld dat de voorafgaande oproep om zich vrijwillig te melden gepaard had kunnen gaan met de publicatie van foto’s waarop de gezichten vooralsnog niet te herkennen waren.
In die zin Hof ’s-Hertogenbosch 11 december 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5955. Vgl. HR 3 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3452 m.nt. Reijntjes en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0249, die betrekking hadden op de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik.
Zie het in de vorige noot genoemde arrest.
Dat is vooral van belang als dat leidt tot een toetsing die indringender is dan op grond van art. 8 EVRM is vereist.
Dat deed zich voor in de “Eindhovense kopschopperszaak”, waarover het Hof ’s-Hertogenbosch in zijn hiervoor reeds vermelde arrest oordeelde.
Ik wijs er daarbij op dat verweren als de onderhavige in de lagere jurisprudentie doorgaans in de sleutel van de strafvermindering worden gezet. Zie o.m. Hof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:63, Rechtbank Den Haag 7 februari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ0974 en Rechtbank Utrecht 1 oktober 2012, ECLI:NL”RBUTR:2012:BY1114.
Ik neem daarbij in aanmerking dat de genoemde “Eindhovense kopschopperszaak” in cassatie aanhangig is (zaaknr. 14/01889 J) en dat mijn ambtgenoot Hofstee in zijn op 12 mei 2015 genomen conclusie in die zaak uitgebreid op de materie is ingegaan onder verwijzing naar de relevante literatuur en jurisprudentie.