ECLI:NL:RBAMS:2015:2161
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 15/1224
uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 april 2015 in de zaak tussen
[verzoekers], te [woonplaats], verzoekers
(gemachtigde: mr. R. Teunissen),
en
de burgemeester van Amsterdam,
(gemachtigde: mr. A. Buijs).
Procesverloop
Bij besluit van 26 februari 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoekers een last onder bestuursdwang opgelegd. Verzoekers hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt en tevens een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 1 april 2015. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door bovengenoemde gemachtigde. Tevens zijn namens verweerder verschenen [persoon 1] en [persoon 2].
Overwegingen
1.	Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gaat de voorzieningenrechter na of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de daarvoor vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
2.1.
Verzoekers zijn eigenaar van massagesalon [naam massagesalon] aan de [adres massagesalon] te [woonplaats] (de massagesalon). Naar aanleiding van een aantal mondelinge klachten van buurtbewoners, waarin melding wordt gemaakt van uitdagend geklede dames die op straat mensen aanspreken om naar de massagesalon te komen voor een massage, heeft op
19 november 2014 een integrale controle plaatsgevonden in de massagesalon, uitgevoerd door toezichthouders van de gemeente Amsterdam, inspecteurs van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en medewerkers van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI).
2.2.
Tijdens de controle hebben de medewerkers van het NFI onderzoek verricht in drie van de vier massagekamers. Er heeft een visueel onderzoek plaatsgevonden waarbij tijdens het zoeken naar spermasporen gebruik wordt gemaakt van een mobiele forensische lichtbron, die het fluorescerend effect van een spermaspoor toont. In de drie onderzochte kamers zijn fluorescerende op sperma gelijkende sporen aangetroffen. Daarnaast is een zogenoemde Phosphatesmo KM test uitgevoerd, waardoor kan worden geïndiceerd of de aangetroffen sporen mogelijk sperma(vloeistof) bevatten. Deze mogelijke spermasporen zijn door de medewerkers van het NFI bemonsterd. Hieruit is het volgende naar voren gekomen:
- In de tweede massagekamer zijn drie fluorescerende sporen positief getest met de Phosphatesmo KM test, alle drie aangetroffen op de muur van de kamer;
- In de derde massagekamer zijn zes fluorescerende sporen positief getest met de Phosphatesmo KM test, waarvan twee sporen op de muur en drie sporen op de vloer;
- In de vierde massagekamer zijn twee fluorescerende sporen positief getest met de Phosphatesmo KM test, waarvan één spoor op de muur en één spoor op een handdoek op de massagetafel.
Een positieve test is een aanwijzing dat sprake is van een spermaspoor, zodat een aantal van bovengenoemde bemonsterde sporen door medewerkers van het NFI nader zijn onderzocht. Op 17 december 2014 heeft het NFI het rapport ‘Onderzoek naar spermavloeistof en DNA-onderzoek aan sporen uit massagesalon [naam massagesalon], [adres massagesalon] in [woonplaats]’ uitgebracht. Hieruit komt naar voren dat van de zes onderzochte sporen in elk geval drie DNA-profielen zijn vastgesteld en dat van de andere drie sporen weliswaar geen DNA-profiel kan worden vastgesteld, maar wel dat het gaat om spermasporen.
2.3.
Uit het rapport van bevindingen van het Bestuurlijk Team Prostitutie van
21 november 2014 blijkt voorts dat tijdens de controle drie masseuses zijn aangetroffen, gekleed in korte rokjes, die op dat moment daadwerkelijk een klant aan het masseren waren. Ook zijn een ladekast, een opbergbak en een klein kastje met daarin veel dameskleding als panty’s aangetroffen.
2.4.
Naar aanleiding van de bevindingen tijdens de controle heeft verweerder verzoekers bij brief van 15 januari 2015 meegedeeld voornemens te zijn de massagesalon te sluiten omdat er zonder exploitatievergunning en in strijd met het bestemmingsplan een prostitutiebedrijf wordt geëxploiteerd. Verzoekers hebben op 4 februari 2015 hun zienswijze aan verweerder kenbaar gemaakt.
2.5.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder verzoekers bevolen de exploitatie van de massagesalon te staken en gestaakt te houden, alsmede het verwijderen van de matrassen en/of de massagetafels binnen een termijn van één week. Verweerder heeft op 4 maart 2015 telefonisch toegezegd het bestreden besluit te schorsen tot de uitspraak van de voorzieningenrechter.
3.1.
Verzoekers hebben de bevindingen zoals weergegeven in het rapport van het NFI niet bestreden. Verzoekers hebben wel gemotiveerd betwist dat in de massagesalon tegen betaling seksuele handelingen worden verricht. Gelet op het aantal klanten enerzijds en het aantal spermasporen anderzijds kan de hoeveelheid aangetroffen spermasporen niet de conclusie rechtvaardigen dat er seksuele handelingen zijn verricht dan wel worden aangeboden in de massagesalon. Daarbij komt volgens verzoekers dat de aangetroffen spermasporen niet per definitie zijn te herleiden tot handelingen van de masseuses. Verzoekers zoeken hiervoor steun bij een recent onderzoek naar toiletten in ziekenhuizen van [naam bedrijf], waaruit volgens verzoekers het ontluisterende beeld naar voren komt dat op veel toiletten duidelijke spermasporen zijn aangetroffen. Dit wijst erop dat door gebruikers van de toiletten kennelijk seksuele handelingen worden verricht, zodat in de visie van verweerder het ziekenhuis seksuele handelingen heeft aangeboden, aldus verzoekers. Hetzelfde geldt voor een onderzoek naar de relatie tussen cocaïne en bankbiljetten van NPO uit 2003, waaruit blijkt dat op 90% van de bankbiljetten sporen van cocaïne zijn te vinden. Dit betekent geenszins dat alle bezitters van bankbiljetten cocaïne gebruiken. Gelet op de plaatsen waar de spermasporen zijn aangetroffen alsmede de tijdspanne tussen het verlaten van de masseuse van de massagekamer en het verlaten van de klant van de massagekamer alsmede de plaats waar de klant zich tijdens de massage bevindt is volgens verzoekers duidelijk dat de spermasporen afkomstig moeten zijn van de seksuele handelingen die de klant zelf heeft verricht tijdens voornoemde tijdsspanne. Verzoekers hebben verwezen naar informatie waaruit blijkt dat de ejaculatie van de man een gemiddeld bereik heeft van zo’n 30 tot 60 centimeter, zodat de gevonden spermasporen op de muren bijvoorbeeld niet anders kunnen zijn ontstaan dan door zelfbevrediging van de klant zelf na afloop van de massage.
3.2.
Voorts hebben verzoekers aangevoerd dat uit de verklaringen van de tijdens het onderzoek aanwezige klanten geenszins blijkt dat sprake is van seksuele handelingen. Ook hebben verzoekers aangevoerd dat het in Amsterdam absoluut niet ongebruikelijk is op straat mensen aan te spreken om ze als klant te werven voor je bedrijf. Tot slot hebben verzoekers aangevoerd dat het op de weg van verweerder had gelegen een minder ingrijpende maatregel op te leggen, waarna controle op de naleving van de regelgeving kan plaatsvinden. Verweerder had rekening moeten houden met het feit dat verzoekers na de controle direct maatregelen hebben genomen om alle schijn van prostitutie te voorkomen. Verzoekers hadden mede gelet op het feit dat de massagesalon sinds juni 2014 is geopend het voordeel van de twijfel moeten krijgen.
4.1.
Op grond van artikel 3.27, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008 (de APV) is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een prostitutiebedrijf te exploiteren.
4.2.
Op grond van artikel 3.1, tweede lid, onder k, van de APV wordt onder prostitutiebedrijf verstaan een voor publiek toegankelijke, besloten ruimte waar bedrijfsmatig of in een omvang alsof het bedrijfsmatig is, gelegenheid wordt gegeven tot prostitutie. Op grond van artikel 3.1, tweede lid, onder j, van de APV wordt onder prostitutie verstaan het zich beschikbaar stellen om tegen vergoeding seksuele handelingen met een ander te verrichten.
4.3.
Op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden in strijd met het bestemmingsplan. Ter plaatse waar de massagesalon is gevestigd geldt het bestemmingsplan ‘Bestemmingsplan Rivierenbuurt’ (het bestemmingsplan), en geldt de bestemming ‘Gemengd 2’. Volgens de bestemmingsplanvoorschriften zijn deze gronden onder andere bestemd voor consumentverzorgende dienstverlening. Ingevolge artikel 32.2, aanhef en onder b, van de bestemmingsplanvoorschriften is gebruik als seksinrichting in elk geval verboden. Op grond van artikel 1.82 van de bestemmingsplanvoorschriften wordt onder seksinrichting verstaan:
‘Een voor publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin handelingen of vertoningen plaatsvinden van erotische en/of pornografische aard. Hieronder wordt in ieder geval verstaan:
a. een prostitutiebedrijf: een bedrijfsmatige activiteit gericht op het verrichten van seksuele
handelingen met anderen tegen een materiële vergoeding;
b. erotisch getinte vermaaksfunctie: een vermaaksfunctie, welke is gericht op het doen
plaatsvinden van voorstellingen en/of vertoningen van erotische / pornografische aard,
waaronder begrepen een erotische massagesalon, een erotische videotheek, een
seksbioscoop, een seksautomatenhal, een sekstheater of een parenclub, wel of niet in
combinatie met elkaar’.
4.4.
Het beleid over de handhaving omtrent seksinrichtingen is neergelegd in de Handhavingsstrategie locatiegebonden prostitutiebedrijven en seksinrichtingen van de gemeente Amsterdam 2014 (de Handhavingsstrategie) van 19 november 2014. Het betreft een handhavingsstappenplan op grond van de APV. De Handhavingsstrategie is op 5 februari 2015 in werking getreden.
5.1.
Verweerder heeft zijn besluit tot handhavend optreden tegen de massagesalon zowel gebaseerd op overtreding van artikel 3.27, eerste lid, van de APV, namelijk het verbod op het zonder vergunning exploiteren van een prostitutiebedrijf als op overtreding van de bestemmingsplanvoorschriften, namelijk het exploiteren van een seksinrichting. Aan de orde is de vraag of verweerder gelet op het door hem ingestelde onderzoek en de daarin aangetroffen feiten terecht tot het oordeel is gekomen dat de massagesalon als prostitutiebedrijf dan wel seksinrichting kan worden aangemerkt.
5.2.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder zich vooralsnog terecht op het standpunt heeft gesteld dat in de massagesalon tegen betaling seksuele handelingen worden verricht en dat om die reden sprake is van exploitatie van een seksinrichting. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.3.
Verweerder heeft de aangetroffen spermasporen van belang mogen achten. De sporen zijn aangetroffen in een voor het publiek toegankelijke massagesalon, zijn afkomstig van tenminste drie verschillende mannen en zijn aangetroffen in alle drie de onderzochte  massagekamers. Verweerders gemachtigde heeft ter zitting naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht betoogd dat het niet uitmaakt of daadwerkelijk is aangetoond dat het de masseuse is die de klant een zogenoemde ‘happy ending’ heeft bezorgd, of dat de sporen zijn ontstaan door zelfbevrediging. De voorzieningenrechter leidt uit de aangetroffen sporen in de behandelkamers af dat het geheel van de handelingen in de massagekamers heeft geleid tot seksuele hoogtepunten, zodat de massage in zijn totaliteit als seksuele handeling dan wel erotische massage kan worden aangemerkt. Verzoekers worden niet gevolgd in hun stelling dat de plekken waar de spermasporen zijn aangetroffen aantonen dat sprake was van zelfbevrediging, waarbij de masseuse geen enkele rol zou hebben gespeeld omdat zij de behandelkamer zou hebben verlaten. Nog daargelaten dat de voorzieningenrechter die lezing niet erg waarschijnlijk acht omdat er geen aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat een zogenoemde ‘happy ending’ uitsluitend op een massagebed zou kunnen plaatsvinden, geldt ook in dat geval dat het geheel van de in de massagesalon geboden behandeling als seksuele dienstverlening kan worden aangemerkt. Hierbij is tevens van belang dat er ook spermasporen zijn aangetroffen op bijvoorbeeld een handdoek en op de vloer. Daarbij komt dat – indien het risico op zelfbevrediging zo groot is als verzoekers stellen – het voor de hand zou liggen dat verzoekers maatregelen zouden hebben genomen om dit tegen te gaan.
5.4.
Gelet op de aangetroffen spermasporen hecht de rechter geen overwegend belang aan de anonieme verklaringen van de klanten die tijdens de controle op 19 november 2014 zijn aangetroffen, zoals blijkend uit het Bestuurlijk rapport van Bevindingen van 21 november 2014. Uit dat rapport blijkt dat één van de klanten tijdens de controle de massagesalon betrad. De andere twee klanten verklaarden dat dit de eerste keer was dat zij deze salon bezochten, waarbij op het moment van binnentreden van de controleurs hun massage nog niet vergevorderd was. Aan het enkele feit dat deze drie klanten hebben verklaard dat er naar hun weten in de massagesalon geen seksuele dienstverlening plaatsvond, heeft verweerder dan ook niet die betekenis behoeven te hechten die verzoekers daaraan willen geven. Verweerders gemachtigde heeft ter zitting voorts onweersproken gesteld dat de voor de massages berekende prijzen binnen de branche aan de hoge kant zijn, zodat ook hierin een indicatie is gelegen dat bij de massage seksuele dienstverlening was betrokken.
5.5.
Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder in het bestreden besluit in  het nadeel van verzoekers mocht meewegen dat de aanleiding voor de controle op
19 november 2014 mede is gelegen in een aantal mondelinge klachten van buurtbewoners. In deze klachten wordt melding gemaakt van het feit dat de omwonenden worden aangesproken door de dames uit de massagesalon om binnen te komen voor een massage, waarbij – volgens de klagers – de dames waren gekleed in zeer uitdagende kleding bestaande uit korte rokjes en bloesjes met een decolleté. De voorzieningenrechter constateert dat blijkens het rapport van bevindingen de masseuses tijdens de controle gekleed waren in zeer korte jurkjes en rokjes. Voorts is door verzoekers niet weersproken dat potentiële klanten op deze wijze worden benaderd, maar is uitsluitend aangevoerd dat een dergelijke wijze van klantenwerving in Amsterdam en in de massagebranche niet ongebruikelijk is. Daargelaten dat verweerder dit laatste ter zitting heeft bestreden, draagt deze wijze van klantenwerving naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij aan het beeld dat in de massagesalon sprake is van uitbreiding naar seksuele dienstverlening, welke overlast geeft in de buurt. Voor dat beeld is mede redengevend dat – zoals ter zitting besproken – de klantenkring van de salon voor het overgrote deel uit mannen bestaat.
5.6.
Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.2, 5.3, 5.4, en 5.5 in onderlinge samenhang is overwogen was verweerder bevoegd om wegens overtreding van artikel 3.27, eerste lid, van de APV en overtreding van het gebruiksverbod in het bestemmingsplan tot handhaving over te gaan. Aan de orde is de vraag of verweerder in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken door tot sluiting van de massagesalon over te gaan.
5.7.
Op grond van paragraaf 3.5 van de Handhavingsstrategie wordt het exploiteren van een prostitutiebedrijf zonder vergunning op grond van de APV als gezegd als een zeer ernstige overtreding aangemerkt en gehandhaafd volgens categorie III. Daarin staat opgenomen dat tegen de exploitatie van een prostitutiebedrijf zonder exploitatievergunning bij een bedrijf waar prostitutie niet de hoofdactiviteit betreft (massagesalons daarin expliciet genoemd) wordt opgetreden met de toepassing van bestuursdwang. De handhavingsstrategie geldt voor locatiegebonden prostitutiebedrijven en wordt daar waar mogelijk analoog toegepast op seksinrichtingen.
5.8.
Verweerder heeft ter zitting nader toegelicht dat de achterliggende gedachte achter de Handhavingsstrategie is dat hij om redenen van volksgezondheid wenst te voorkomen dat van de vergunde prostitutiebranche wordt overgelopen naar de niet-vergunde prostitutie, waar geen controle mogelijk is. Het gaat er volgens verweerder onder meer om dat er randvoorwaarden dienen te zijn voor een veilige werkomgeving voor prostituees. Om dit te kunnen realiseren is het volgens verweerder noodzakelijk de massagesalon van verzoekers te sluiten om op die manier ‘de loop eruit te krijgen’ van klanten die in de massagesalon komen voor meer dan alleen een massage. Het is hierom dat bedrijven die zich zonder exploitatievergunning toch op de prostitutiemarkt begeven vallen onder categorie III (zware overtredingen) van de Handhavingsstrategie. Deze overtreding leent zich in eerste instantie, gezien de ernst van de overtreding, niet voor een bestuurlijke waarschuwing of de sanctie van een last onder dwangsom. De voorzieningenrechter acht dit beleid niet onredelijk. De voorzieningenrechter constateert dat verweerders besluit overeenkomstig het beleid is.
5.9.
Aan de orde is vervolgens de vraag of verweerder in dit concrete geval van het beleid had moeten afwijken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op het met de bestuursdwang te dienen doel, directe sluiting van de massagesalon niet onevenredig is. Dat verzoekers reeds maatregelen hebben genomen en bereid zijn mee te denken over het eventueel aanpassen van hun bedrijfsvoering maakt niet dat verweerder had moeten afzien van het opleggen van de maatregel van directe sluiting. Gelet op de uitleg van verweerder gaat het er immers om ‘de loop eruit te krijgen’, welk doel wordt bereikt met een sluiting. Dat verzoeker de massagesalon sinds 1 juni 2014 zonder incidenten stelt te exploiteren is geen reden om van het beleid af te wijken. Verweerder stelt dat de activiteiten massage en seksuele handelingen zozeer met elkaar zijn verbonden dat hiertegen slechts kan worden opgetreden met een sluiting. Verweerders stelling dat een waarschuwing niet volstaat om het doel te bereiken, namelijk dat klanten die de massagesalon bezoeken omdat zij denken daar een zogenoemde ‘happy ending’ te (kunnen) krijgen weten dat sprake is van een aangepaste bedrijfsvoering en er dus ook niet meer om zal worden gevraagd, acht de voorzieningen-rechter niet onredelijk. In het kader van de toetsing die de voorzieningenrechter uitvoert, wordt geen grond gezien voor het oordeel dat verweerder van de Handhavingsstrategie had moeten afwijken.
5.10.
Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat na vier weken een gesprek kan plaatsvinden met verzoekers – zoals dat ook gebeurt bij sluitingen op grond van de openbare orde – waarin zal worden gesproken over de voorwaarden van een eventuele heropening. Dit betekent dat verzoekers zelf in de hand hebben hoe lang de sluiting voor onbepaalde tijd van de massagesalon daadwerkelijk zal duren en dus om de gevolgen van het bestreden besluit tot een minimum te beperken. Ook gelet hierop acht de voorzieningenrechter het thans genomen besluit niet onevenredig.
5.11.
Voor zover verzoekers hebben gewezen op een bericht van 14 november 2013 waarin wordt gemeld dat toenmalig [functie] [naam persoon] een massagesalon pas ná twee waarschuwingen heeft gesloten na het aantreffen van spermasporen overweegt de voorzieningenrechter dat dit niet van invloed kan zijn op onderhavige sluiting. Daargelaten de stelling van verweerder ter zitting dat de berichtgeving niet klopt, geldt thans het beleid zoals neergelegd in de Handhavingsstrategie en heeft verweerder – zoals hiervoor is overwogen – gehandeld conform dit beleid.
6. Het voorgaande brengt met zich dat het bestreden besluit naar verwachting in bezwaar zal standhouden. Ondanks het gestelde (financiële) belang zal de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afwijzen.
7. Voor een proceskostenveroordeling dan wel een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. de Rooij, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.D. Wevers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 april 2015.
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Coll: MvD
B
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.