ECLI:NL:GHDHA:2014:4572
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer: 200.148.479/01
Zaak-/rolnummer rechtbank: C/09/462251 / KG ZA 14-318
Arrest van 27 mei 2014
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.A.R. Schuckink Kool te Den Haag,
tegen
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke te Den Haag.
Het geding
Bij brief van 25 april 2014 heeft [appellant] onder overlegging van producties, waaronder een concept-dagvaarding, verzocht om een door hem in te stellen hoger beroep te behandelen als ‘turbospoedappel’. Het hof heeft daarop beslist om het in te stellen hoger beroep te behandelen met bijzondere spoed (als bedoeld in artikel 9.1.14 van het procesreglement) en bepaald dat de Staat bij exploot dient te worden gedagvaard tegen de rolzitting van 6 mei 2014. De Staat heeft wegens deze behandeling met bijzondere spoed toegezegd het vonnis waartegen het appel is gericht, niet ten uitvoer te leggen tot het arrest in deze zaak.
Bij exploot van 1 mei 2014 (met producties) is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag tussen [appellant] en de Staat gewezen vonnis in kort geding van 25 april 2014 en heeft hij twee grieven tegen het vonnis aangevoerd.
Bij mondeling arrest van 6 mei 2014 heeft het hof een comparitie van partijen gelast op 15 mei 2014 en bepaald dat de Staat dan een memorie van antwoord mag nemen indien hij deze uiterlijk 12 mei 2014 om 12:00 uur aan de wederpartij en het hof zendt.
De Staat heeft vervolgens op 12 mei 2014 een memorie van antwoord (met producties) aan de wederpartij en het hof gezonden waarin hij de grieven van [appellant] heeft bestreden.
Ter comparitie van 15 mei 2014 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, [appellant] door zijn voornoemde advocaat [NAAM]. M.F.H. Hirsch Ballin, advocaat [NAAM]n Haag, beiden onder overlegging van pleitnota’s.
Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd. Arrest is bepaald op heden.
De beoordeling van het hoger beroep
7. Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
8. De gemeente Utrecht (hierna: de gemeente) is eigenaar van het pand aan de [adres] te Utrecht (hierna: het pand).
9. Op 14 mei 2001 heeft de gemeente met betrekking tot het pand een bruikleenovereenkomst (bijlage bij productie 3 in eerste aanleg van de Staat) gesloten met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]).
10. Artikel 4 van deze bruikleenovereenkomst luidt:
het in bruikleen gegevene mag niet worden verhuurd of (mede) in gebruik worden gegeven aan derden; indien de bruiklener het in bruikleen gegevene verlaat, dient hij het perceel onverwijld ter vrije beschikking te stellen van de uitlener;
11. Rond 8 april 2011 heeft de gemeente geconstateerd dat [betrokkene 1] het pand had verlaten en dat het pand in gebruik was bij [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 2] en [betrokkene 3]).
11. Bij brief van 8 april 2011 aan [betrokkene 1] (productie 3 van de Staat in eerste aanleg) is namens de gemeente de bruikleenovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd omdat [betrokkene 1] in strijd had gehandeld met artikel 4 van de bruikleenovereenkomst. [betrokkene 1] werd verzocht op 15 april 2011 in het pand aanwezig te zijn om dat op te leveren.
11. Op 15 april 2011 heeft [betrokkene 1] ingestemd met de opzegging en het opleveringrapport (productie 19 bij de memorie van antwoord) ondertekend.
11. De gemeente heeft vervolgens geprobeerd om met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een bruikleenovereenkomst te sluiten. Zij hebben dat geweigerd omdat zij een tijdelijke huurovereenkomst wensten te sluiten. Dat was echter niet mogelijk omdat het pand niet voldeed aan de minimumeisen van het Bouwbesluit (producties 20 tot en met 25 bij de memorie van antwoord).
11. Rond 9 december 2013 heeft de gemeente geconstateerd dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] het pand hadden verlaten en dat het pand in gebruik was bij [appellant].
11. Aangezien de gemeente voornemens was het pand in april 2014 te slopen, heeft zij aan [appellant] een bruikleenovereenkomst aangeboden voor de periode tot en met 31 maart 2014 (productie 4 van de Staat in eerste aanleg).
11. [appellant] heeft de bruikleenovereenkomst niet willen ondertekenen wegens de voorwaarde dat die zou eindigen op 31 maart 2014 (producties 4 tot en met 7 van de Staat in eerste aanleg).
18. Bij e-mail van 13 februari 2014 (productie 7 van de Staat in eerste aanleg) heeft de gemeente aan [appellant] geschreven:
Wij verzoeken u de bruikleenovereenkomst uiterlijk vrijdag 14 februari 2014 om 11:00 uur bij ons in te leveren. Indien wij voor genoemd tijdstip geen getekende bruikleenovereenkomst hebben ontvangen, concluderen wij dat er met u geen overeenstemming is bereikt omtrent het gebruik van het pand. Dit houdt voorts in dat uw gebruik wederrechtelijk is en blijft waardoor wij helaas genoodzaakt zijn om tegen dit wederrechtelijke gebruik aangifte te doen. Uiteraard hopen wij dat dit niet zover hoeft te komen.
19. Op 19 februari 2014 is namens de gemeente aangifte gedaan van het wederrechtelijk verblijf van [appellant] in het pand (productie 2 van de Staat in eerste aanleg).
19. Bij brief van 12 maart 2014 heeft de officier van justitie de bewoners van het pand in kennis gesteld van het voornemen om het pand op basis van artikel 551a Sv uiterlijk op 7 mei 2014 strafrechtelijk te ontruimen (productie 1 van de Staat in eerste aanleg).
19. Bij exploot van 20 maart 2014 heeft [appellant] de Staat in kort geding doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag en gevorderd de Staat en via hem de officier justitie te Utrecht te verbieden het pand op strafrechtelijke gronden feitelijk te ontruimen totdat eventueel in hoogste instantie door de strafrechter bewezen is verklaard dat het verblijf van [appellant] wederrechtelijk is alsmede een individuele belangenafweging is gemaakt ten aanzien van de vraag of de belangen van de Staat bij ontruiming zwaarder wegen dan de belangen van [appellant] bij de voortzetting van zijn verblijf.
19. Bij het bestreden vonnis van 25 april 2014 heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat de gemeente de bruikleenovereenkomst met [betrokkene 1] heeft opgezegd zodat [appellant] zijn verblijf in het pand niet op die overeenkomst kan baseren. Met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is geen bruikleenovereenkomst tot stand gekomen zodat ook in zoverre geen sprake is van een bruikleenovereenkomst waarop [appellant] zijn gebruik van het pand kan baseren. Omdat [betrokkene 1] op basis van de eertijds met hem gesloten bruikleenovereenkomst niet gemachtigd was om het pand (ook) aan derden in gebruik te geven, is het gebruik door die derden, en ook degenen aan wie deze derden het pand in gebruik hebben gegeven, vanaf aanvang zonder recht of titel geweest. Bij geen van de personen aan wie [betrokkene 1] het pand in gebruik heeft gegeven of die het pand na 8 april 2011 in gebruik hebben genomen, is sprake van gebruik met toestemming van de gemeente. Dat de gemeente in 2011 met het gebruik van het pand door [betrokkene 3] bekend was, betekent niet ook dat zij met het gebruik instemde. Dit brengt mee dat bij alle personen die het pand na het vertrek van [betrokkene 1] in gebruik hebben genomen, en dus ook bij [appellant], dit gebruik wederrechtelijk is (geweest).
19. De beide grieven van [appellant] lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
19. [appellant] betoogt allereerst dat de voorzieningenrechter eraan voorbij lijkt te gaan dat een overeenkomst ook stilzwijgend tot stand kan komen. Hij stelt dat [betrokkene 1] op 1 juni 2010 het pand in gebruik heeft gegeven aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en dat de gemeente op 15 april 2011 de bruikleenovereenkomst met [betrokkene 1] heeft ontbonden. Volgens [appellant] is vanaf die datum stilzwijgend een nieuwe, zij het niet schriftelijke, bruikleenovereenkomst ontstaan met de toenmalige bewoners. Op die datum heeft immers een gesprek plaatsgevonden waarbij naast de toenmalige bewoners en de vorige bewoner onder meer ook een vertegenwoordiger van de gemeente aanwezig was. Naast de ontbinding van de bruikleenovereenkomst met de vorige bewoner was ook het gebruik door de nieuwe bewoners onderwerp van dit gesprek. De gemeente gaf in het gesprek aan dat men de bewoning verder wilde normaliseren in de vorm van een normaal huurcontract. Alhoewel een nieuwe, schriftelijke overeenkomst nooit tot stand is gekomen, heeft de gemeente nooit blijk gegeven van de wens dat het gebruik zou worden gestaakt, dan wel stappen ondernomen een dergelijke beëindiging te bewerkstelligen. De bewoners zijn er derhalve op goede gronden vanuit gegaan dat de gemeente kennelijk instemde met hun voortzetting van het gebruik. Ook uit de aangifte blijkt dat de eerdere bewoners kennelijk door de gemeente als rechtmatige gebruiker werden gezien aangezien daarin is verklaard dat het pand tijdelijk werd gebruikt door bewoners die zonder medeweten van de gemeente zijn vertrokken. Toen [appellant] zich in oktober 2012 bij de GBA inschreef op het adres van het pand heeft de gemeente er geen blijk van gegeven dat zij bezwaar had tegen zijn gebruik. Evenmin als dit gebeurd is toen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zich in maart 2013 bij de GBA uitschreven van dit adres. Ook toen het gebruik door [appellant] op 9 december 2013 werd vastgesteld, is daartegen niet opgetreden. Integendeel de gemeente bood [appellant] een bruikleenovereenkomst aan. Ook tijdens de onderhandelingen daarover heeft de gemeente niet aangegeven dat zij bezwaar had tegen het gebruik door [appellant] althans met het gebruik tot 1 april 2014. Ook [appellant] is er derhalve op goede gronden vanuit gegaan dat de gemeente kennelijk instemde met zijn gebruik. Na beëindiging van het gebruik door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] heeft het gebruik door [appellant] met kennelijke instemming van de gemeente voortbestaan en is er derhalve een nieuwe bruikleenovereenkomst ontstaan dan wel is de overeenkomst met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] stilzwijgend voortgezet met [appellant].
19. De Staat heeft bestreden dat de gemeente stilzwijgend heeft ingestemd met het verblijf van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] of van [appellant] in het pand. De gemeente heeft van meet af aan te kennen gegeven dat zij alleen met het verblijf kon instemmen indien een bruikleenovereenkomst tot stand zou komen. Een bruikleenovereenkomst met hen is – ook niet stilzwijgend – tot stand gekomen. Vanaf aanvang van hun bewoning hebben zij zonder recht of titel in het pand verbleven.
19. Naar het voorshands oordeel van het hof kan in het midden blijven of er vóór 14 februari 2014 al dan niet (stilzwijgend) een bruikleenovereenkomst tot stand is gekomen althans of de gemeente voor die tijd al dan niet (stilzwijgend) heeft ingestemd met het verblijf van [appellant] in het pand. Uit de e-mail van de gemeente van 13 februari 2014 aan [appellant] blijkt duidelijk dat de gemeente in ieder geval na 14 februari 2014 niet instemde met het verblijf van [appellant] in het pand tenzij hij die dag een ondertekende bruikleenovereenkomst zou inleveren. Tussen partijen staat vast dat [appellant] geen ondertekende bruikleenovereenkomst heeft ingeleverd. Aldus staat vast en was het ook voor [appellant] duidelijk dat de gemeente als eigenaar van het pand er niet mee instemde dat [appellant] na 14 februari 2014 nog gebruik daarvan maakte. Dat de gemeente op grond van een afspraak of anderszins gehouden was om na 14 februari 2014 in te stemmen met een verblijf van [appellant] in het pand is gesteld noch gebleken. Met de e-mail van 13 februari 2014 heeft de gemeente als rechthebbende in de zin van artikel 138a Sr het (rechtmatig) gebruik van het pand per 14 februari 2014 beëindigd zodat het verblijf van [appellant] in ieder geval na die datum wederrechtelijk was.
19. [appellant] betoogt vervolgens dat de artikelen 138a Sr en 551a Sv niet zijn bedoeld voor de situatie waarin de rechtmatigheid van het gebruik is komen te vervallen en er dus sprake is van gewezen rechtmatige gebruikers. Volgens [appellant] zien deze artikelen blijkens hun wetsgeschiedenis alleen op die gevallen waarin de woning of het gebouw, na beëindiging van het gebruik door de rechthebbende, wederrechtelijk in gebruik is genomen. Daarvan is in het onderhavige geval volgens [appellant] geen sprake aangezien de toenmalige bewoner het pand immers van de toenmalige rechtmatige gebruiker in gebruik hebben gekregen. Of die gebruiker op basis van zijn overeenkomst gerechtigd was het pand aan derden in gebruik te geven, valt uitdrukkelijk buiten de reikwijdte van artikel 138a Sr. Dit artikel bouwt immers blijkens de wetsgeschiedenis voort op artikel 429sexies, lid 1 en 2 lid (oud) Sr waarin kraken alleen strafbaar was gesteld indien de woning of het gebouw wederrechtelijk in gebruik was genomen. Uit de wetsgeschiedenis van de strafbepaling die voor  artikel 429sexies gold, blijkt ook dat in die tijd een huurder die na beëindiging van de huur wederrechtelijk in zijn woning bleef, niet strafbaar was omdat hij immers niet wederrechtelijk in gebruik had genomen. Kennelijk heeft de wetgever beoogd de leden 1 en 2 van artikel 429sexies Sr samen te brengen in één lid zonder daarmee de strekking van de wet te wijzigen. Uit de ontstaansgeschiedenis van het huidige artikel 138a Sr valt niet op te maken dat de wetgever heeft beoogd de toepassing van deze strafbepaling uit te breiden naar gebruik waaraan de rechtmatigheid is komen te vervallen. Dat valt ook op te maken uit de memorie van antwoord aan de Eerste kamer (EK, 2009-2010, 31.560, C, blz. 23) waarin staat dat het theoretisch lijkt dat een bonafide huurder die niet onmiddellijk met contracten gewapend zijn rechten verdedigt, zou kunnen worden “overvallen” door een strafrechtelijke ontruiming.
Tijdens de comparitie heeft [appellant] nog gesteld dat van wederrechtelijk binnendringen in zijn geval geen sprake is aangezien hij het pand is gaan gebruiken met toestemming en op uitnodiging van [betrokkene 2] en [betrokkene 3], die op hun beurt het pand in 2010 van [betrokkene 1] in gebruik hebben gekregen. Voorts heeft hij ter zitting betoogd dat van wederrechtelijk vertoeven blijkens de wetsgeschiedenis en de ratio van artikel 138a Sr alleen sprake kan zijn indien de woning of het gebouw wederrechtelijk in gebruik is genomen. Volgens [appellant] is de uitleg die de voorzieningenrechter geeft aan artikel 138a Sr onjuist aangezien in die uitleg ook huurders die in de woning blijven wonen na beëindiging van het huurcontract onder de bepaling vallen en zich dus schuldig maken aan kraken. Dat heeft de wetgever evident niet beoogd. De ongelukkige formulering “wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft” van artikel 138a Sr is gekozen om ook het verblijf in een pand dat voor inwerkingtreding van deze bepaling is gekraakt, te kunnen ontruimen. Artikel 138a Sr heeft dezelfde reikwijdte als de voorganger, artikel 429sexies Sr waarin “vertoeven in een wederrechtelijk in gebruik genomen woning of gebouw” strafbaar is gesteld, aldus nog steeds [appellant].
19. Naar het voorshands oordeel van het hof is bij artikel 138a Sr ook strafbaar gesteld het wederrechtelijk vertoeven in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, ook al is de dader die woning of dat gebouw niet wederrechtelijk binnengedrongen. Uit de strafbepaling blijkt dat het wederrechtelijk binnendringen en het wederrechtelijk vertoeven onafhankelijk van elkaar strafbaar zijn gesteld. Anders dan [appellant] betoogt, kan uit de passage in de memorie van toelichting bij artikel 138a Sr dat het eerste lid van deze bepaling voortbouwt op artikel 429sexies lid 1 en 2 (oud) Sr, niet worden afgeleid dat met artikel 138a Sr geen uitbreiding is beoogd ten opzichte van artikel 429sexies lid 1 en lid 2 (oud) Sr (TK, 2007-2008, 31.560, nr. 3, blz. 29). Uit de memorie van toelichting blijkt juist dat met artikel 138a Sr uitbreiding is beoogd van de strafrechtelijke mogelijkheden om kraken aan te pakken in de vorm van een algeheel kraakverbod (TK 2007-2008, 31.560, nr. 3, blz. 10). Voorts is in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer vermeld dat elk wederrechtelijk vertoeven in een pand waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, strafbaar is (EK, 2009-2010, 31.560, C, blz. 22). Ook uit de door [appellant] aangehaalde passage in de memorie van antwoord aan de Eerste kamer (EK, 2009-2010, 31.560, C, blz. 23) waarin wordt vermeld dat het theoretisch lijkt dat een bonafide huurder die niet onmiddellijk met contracten gewapend zijn rechten verdedigt, zou kunnen worden “overvallen” door een strafrechtelijke ontruiming, blijkt niet dat de wetgever heeft beoogd om artikel 138a Sr niet van toepassing te laten zijn op gewezen rechtmatige bewoners van een woning of gebouw. De betreffende passage handelt immers niet over gewezen rechtmatige bewoners, maar over bonafide huurders, bewoners dus die beschikken over een geldig recht of een geldige titel tot gebruik van de woning of het gebouw.
19. De slotsom is dat de grieven falen en het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat bepaald op € 704,- aan verschotten en op € 1.788,- aan salaris voor de advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.V. van den Berg en J.E.H.M. Pinckaers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 mei 2014 in aanwezigheid van de griffier.