ECLI:NL:GHDHA:2015:1459
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.127.482/01
Zaak/rolnummer rechtbank	: 1178845 CV EXPL 12-3952
Arrest d.d. 26 mei 2015
inzake
ING BANK N.V.,
rechtsopvolgster van Postbank N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
hierna te noemen: ING,
advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
h.o.d.n. […],
wonende en zaakdoende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.H.J. Körver te Den Haag.
Het geding
Bij exploot van 17 mei 2013 is ING in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 27 februari 2013 dat de rechtbank Den Haag, team kanton Leiden/Gouda, locatie Leiden (hierna: de kantonrechter) in de zaak tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft ING drie grieven tegen het vonnis aangevoerd en haar eis gewijzigd. [geïntimeerde] heeft deze grieven bij memorie van antwoord (met productie) bestreden. Hierna hebben partijen schriftelijk gepleit.
Ten slotte heeft ING arrest gevraagd.
Volledigheidshalve merkt het hof op dat productie 4 bij de conclusie van repliek (renteberekening t.a.v. de oorspronkelijke, nadien gewijzigde vordering) zich niet in het dossier bevindt.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de kantonrechter in het tussenvonnis van 19 december 2012 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Het hof zal hier ook van uitgaan. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
1.1.
[geïntimeerde] handelt onder de naam […] (hierna: [J]).
1.2.
Op 13 september 2006 heeft (de rechtsvoorgangster van) ING aan [J] een zakelijk investeringskrediet verstrekt van € 10.000,- (hierna: het investeringskrediet). [geïntimeerde] heeft zich daarbij verbonden om de hoofdsom met de rente in 36 maandelijkse termijnen van € 305,67, ingaande een maand na opname, terug te betalen. De termijnen zouden telkens op grond van een machtiging tot periodieke incasso bij achterafbetaling voldaan worden van de reeds bestaande zakelijke girorekening van [J] met nummer 96.81.782 (hierna: de girorekening). [geïntimeerde] heeft zich verplicht om ervoor zorg te dragen dat het saldo op die girorekening de afschrijvingen steeds zou toelaten.
1.3.
Bij brief van 3 februari 2009 heeft incassobureau Fiditon namens (de rechtsvoorgangster van) ING aan [geïntimeerde] bericht dat de girorekening sinds geruime tijd een niet toegestane overschrijding van de verleende kredietlimiet vertoonde en dat ondanks eerdere verzoeken van (de rechtsvoorgangster van) ING daartoe, aanzuivering nog steeds niet had plaatsgevonden. Het (negatieve) saldo van de girorekening en van het investeringskrediet bedroeg op dat moment € 5.750,55 respectievelijk € 2.388,45. De brief vermeldt voorts dat de verstrekte kredietfaciliteiten daarom met onmiddellijke ingang worden opgezegd, dat de kredietlimiet van de girorekening inmiddels is teruggebracht tot nihil en dat het investeringskrediet per heden vervroegd wordt afgelost ten laste van de girorekening. De brief besluit met een sommatie tot betaling van voormelde saldi plus afwikkel- en taxatiekosten, in totaal een bedrag van € 9.994,06, vóór 20 februari 2009.
2. ING heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 10.090,54 (€ 9.233,21 in hoofdsom en € 857,33 aan rente vanaf 6 oktober 2009 tot en met 23 mei 2012), te vermeerderen met rente en kosten. ING heeft daartoe aangevoerd dat het krediet op de girorekening is gebruikt om het investeringskrediet af te lossen en dat aldus het ene gat met het andere is gevuld waardoor een ongeoorloofde overschrijding van de kredietlimiet van de girorekening ontstond. ING heeft in dit verband verwezen naar de opzeggingsbrief van 3 februari 2009 (zie onder 1.3.) en heeft voorts  aangevoerd dat zij de girorekening in december 2009 heeft beëindigd nadat zij uit eigen middelen het negatieve saldo op die rekening had aangevuld waardoor een klein positief saldo ontstond. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
3. Bij tussenvonnis van 19 december 2012 is een comparitie van partijen gelast. Uit het bestreden eindvonnis blijkt dat [geïntimeerde] ter comparitie (voor het eerst) heeft aangevoerd dat hij na afboeking van zijn girorekening van (onder meer) zijn restantschuld uit hoofde van zijn investeringskrediet, telefonisch contact heeft opgenomen met ING en dat toen is medegedeeld dat ING het erbij zou laten zitten. Ook de deurwaarder zou enige tijd later telefonisch hebben bevestigd dat de zaak niet zou worden doorgezet. ING is ter comparitie niet verschenen. Bij het bestreden eindvonnis is de vordering van ING afgewezen, omdat ING voormelde nieuwe stellingen van [geïntimeerde] niet had weersproken. ING is in de proceskosten veroordeeld.
4. In appel heeft ING haar vordering verminderd tot een bedrag van € 7.378,15 in hoofdsom plus een bedrag van € 857,33 aan vertragingsrente, hetgeen opgeteld neerkomt op een bedrag van € 8.235,48. Daarnaast vordert zij wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, en wel over de hoofdsom van € 9.233,21, maar het hof neemt aan dat dit een vergissing is, want dit is het bedrag van de oorspronkelijke vordering; bedoeld zal dus zijn: wettelijke rente over € 8.235,48.
5. Met grieven 1 en 2 betoogt ING dat de kantonrechter bij de beoordeling ten onrechte is uitgegaan van de stellingen van [geïntimeerde] zoals hierboven weergegeven onder 3. ING heeft deze stellingen alsnog betwist. Grief 3 richt zich tegen de afwijzing van de vordering van ING. ING voert aan dat [geïntimeerde] heeft berust in de opzegging van de kredietovereenkomst, zodat het openstaande saldo opeisbaar is. Volgens ING heeft [geïntimeerde] ook nooit tegen de opeising als zodanig geprotesteerd. ING wijst er in dat verband op dat er in augustus 2009 contact is geweest over een mogelijke betalingsregeling. ING voert voorts aan dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit hoofde van het investeringskrediet heeft geschonden door er niet voor te zorgen dat het saldo op de girorekening steeds voldoende was voor de aflossingen op dat krediet en dat zij daarom dit krediet terecht heeft beëindigd. ING stelt dat de kredietlimiet van de girorekening € 5.000,- bedroeg en wijst erop dat deze limiet vanaf maart 2008 meermalen is overschreden. Volgens ING eindigde de bij de girorekening behorende kredietfaciliteit daarom automatisch en waren alle bedragen uit dien hoofde terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige ingebrekestelling vereist was. ING verwijst in dit verband naar artikel 11 van de “Algemene Bepalingen van Kredietverlening” die naar haar mening van toepassing zijn op de aan de girorekening ten grondslag liggende overeenkomst.
Subsidiair – en ook in zoverre is sprake van een eiswijziging in appel – stelt ING dat de vordering toewijsbaar is op grond van onverschuldigde betaling. ING stelt daartoe dat [geïntimeerde] gelden van ING te leen heeft ontvangen die hij hoe dan ook moet terugbetalen. [geïntimeerde] heeft het verstrekte krediet immers gebruikt.
6. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
7. ING heeft uitsluitend de aan het investeringskrediet ten grondslag liggende overeenkomst overgelegd. De bij de girorekening behorende overeenkomst is kennelijk niet meer voorhanden. Wel staat vast dat de kredietlimiet van deze rekening € 5.000,- was (onweersproken stelling van ING; zie ook productie 7 bij de brief van ING van 18 januari 2013 ten behoeve van de comparitie). Ook staat vast (zie de bankafschriften, productie 1 bij conclusie van antwoord) dat deze kredietlimiet vanaf maart 2008 steeds is overschreden (behoudens in juni, juli en december 2008). [geïntimeerde] is aldus tekortgeschoten in zijn verplichtingen jegens ING, niet alleen in zijn verplichtingen uit de investeringskredietovereenkomst (zie hierboven: laatste zin van 1.2.), maar ook – zo vloeit voort uit het bestaan van de limiet – in zijn verplichtingen die samenhangen met de girorekening.
8. Voorts is het volgende van belang:
- [geïntimeerde] is bij brief van 3 februari 2009 (zie hierboven onder 1.3.) op de overschrijdingen van het kredietlimiet gewezen. Namens (de rechtsvoorgangster van) ING is in deze brief bericht dat beide kredietfaciliteiten met onmiddellijke ingang worden opgezegd en is aangekondigd dat het investeringskrediet zou worden afgelost vanuit de girorekening.
- Op 10 februari 2009 is dit laatste inderdaad gebeurd: het investeringskrediet is geheel afgelost door overboeking van € 2.388,45 van de girorekening (zie het desbetreffende bankafschrift).
- Volgens zijn verklaring ter comparitie in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] hierna telefonisch geprotesteerd bij ING, omdat hij door deze overboeking (en een overboeking van afwikkelingskosten) ten laste van zijn girorekening in financiële problemen zou zijn geraakt. Ook na ontvangst van een deurwaardersexploot van 8 juni 2009 zou hij telefonisch aan de bel hebben getrokken. ING en de deurwaarder zouden hebben medegedeeld dat de zaak niet zou worden voortgezet, waarna [geïntimeerde] niets meer zou hebben vernomen tot aan de dagvaarding van 13 juni 2012. Deze stellingen zijn door ING in appel alsnog betwist (grieven 1 t/m 3). [geïntimeerde] is er noch bij memorie van antwoord noch in zijn schriftelijk pleidooi op teruggekomen en heeft ook geen bewijsaanbod gedaan, zodat aan deze stellingen voorbij zal worden gegaan. Het hof acht de stellingen overigens in zoverre ook niet aannemelijk dat uit producties 9 en 10 bij memorie van grieven blijkt dat in elk geval in augustus 2009 nog contacten hebben plaatsgevonden over een mogelijke betalingsregeling. Kennelijk zijn deze contacten op niets uitgelopen, waarna de vordering op 6 oktober 2009 door ING uit handen is gegeven aan een incassobureau (inleidende dagvaarding sub 3).
- Op 20 november 2009 heeft ING vervolgens een bedrag van € 9.928,- overgeboekt naar de girorekening van [geïntimeerde], waardoor niet langer sprake was van een negatief saldo maar van een klein positief saldo (zie bankafschrift productie 3 bij conclusie van repliek). Dat ING dit heeft gedaan uit eigen middelen en om administratieve redenen, namelijk om de rekening te kunnen beëindigen, is niet (voldoende gemotiveerd) betwist.
9. Vast staat aldus dat [geïntimeerde] een schuld heeft aan ING. Als onweersproken staat voorts vast dat deze schuld per 3 februari 2009 (zie de opzeggingsbrief van die datum) in hoofdsom bestond uit € 8.139,-, te weten een bedrag van € 5.750,55 (negatieve saldo op de girorekening) plus een bedrag van € 2.388,45 (restantschuld uit hoofde van het investeringskrediet). Nu ING bij haar in appel gewijzigde eis uitgaat van een lagere hoofdsom, te weten € 7.378,15, zal ook het hof daarvan uitgaan.
10. De vraag is thans of dit bedrag opeisbaar is. [geïntimeerde] meent van niet en voert daartoe aan dat de opzegging niet rechtsgeldig is geweest. In dat verband is van belang dat niet vaststaat welke algemene voorwaarden op de respectieve overeenkomsten van toepassing zijn. ING stelt dat de als productie 6 bij de brief van 18 januari 2013 overgelegde “Algemene bepalingen van Kredietverlening” van toepassing zijn (in elk geval op de girorekeningovereenkomst; niet geheel duidelijk is of deze voorwaarden volgens ING ook van toepassing zijn op het investeringskrediet), maar [geïntimeerde] heeft deze stelling betwist en ING heeft geen bewijsaanbod gedaan. Bij gebreke van de aan de girorekening ten grondslag liggende overeenkomst valt op basis van de stukken ook niet na te gaan of ten aanzien van die rekening algemene voorwaarden zijn overeengekomen en zo ja, welke. ING heeft wel een (deels voorgedrukt) stuk papier overgelegd, waarop verwezen wordt naar algemene voorwaarden en welk stuk papier getekend zou zijn door [geïntimeerde] op 22 oktober 2003, maar daargelaten de vraag of dit vel papier ziet op de onderhavige girorekening (het nummer van die rekening staat met pen in de kantlijn vermeld maar niet duidelijk is door wie en wanneer die penaantekening is gemaakt), is van belang dat hierop wordt verwezen naar voorwaarden met een andere naam dan de door ING thans aangehaalde voorwaarden.
11. Onduidelijk is aldus wat partijen precies zijn overeengekomen omtrent de vraag onder welke voorwaarden ING de aan [geïntimeerde] verleende kredietfaciliteiten zou mogen opzeggen. Naar het oordeel van het hof kan dit punt echter verder in het midden blijven. Daarbij neemt het in aanmerking dat niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] op enig moment jegens ING aanspraak heeft gemaakt op nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van één van beide overeenkomsten. Sterker, [geïntimeerde] stelt (conclusie van dupliek sub 6) dat hij om hem moverende redenen heeft meegewerkt aan de opheffing van het krediet. Voorts heeft hij de girorekening in 2010 kennelijk zelf opgeheven en het positieve saldo naar een andere rekening van hem overgeboekt (zie zijn mail van 4 maart 2010, productie 2 bij conclusie van antwoord). Van belang is voorts dat hoe dan ook vaststaat dat aan hem een krediet is verleend en dat hij daarvan gebruik heeft gemaakt tot (tenminste) het onder 8 genoemde bedrag van € 7.378,15. Voor zover de negatieve saldi niet reeds in 2009 opeisbaar waren, valt onder deze omstandigheden niet in te zien waarom de schuld in hoofdsom niet in elk geval vanaf de datum van de inleidende dagvaarding opeisbaar was.
12. [geïntimeerde] moet het bedrag van € 7.378,15 dan ook aan de ING terugbetalen. ING vordert daarnaast € 857,33 aan vertragingsrente, te weten de rente over € 9.233,21 met ingang van 6 oktober 2009 tot en met 23 mei 2012 (zie de inleidende dagvaarding sub 3 en 4). Afgezien van het feit dat hierbij geen rekening wordt gehouden met de eisvermindering in appel, staat gelet op het voorgaande niet vast dat de rente al is gaan lopen op 6 oktober 2009. Het hof zal daarom de wettelijke rente over de hoofdsom toewijzen met ingang van de dag der dagvaarding.
13. De conclusie is dat het appel slaagt en dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot betaling aan de ING van een bedrag van € 7.378,15, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. [geïntimeerde] zal in de proceskosten in eerste aanleg worden veroordeeld en zoals gevorderd door ING zal deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het hof ziet echter aanleiding de proceskosten in hoger beroep ten laste van ING te laten komen, nu het appel niet nodig was geweest indien ING in eerste aanleg ter comparitie was verschenen. Zoals gevorderd door [geïntimeerde] zal ook deze proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en zal worden bepaald dat bij niet betaling binnen veertien dagen na betekening van dit arrest wettelijke rente verschuldigd zal zijn over het dat nog resterende bedrag aan verschuldigde proceskosten.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en, opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan ING van een bedrag van € 7.378,15, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van ING, in eerste aanleg tot aan 27 februari 2013 begroot op €527,64 aan verschotten en € 900,- salaris advocaat;
- veroordeelt ING in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 299,- aan griffierecht en € 1.264,- aan salaris advocaat [NAAM]binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, wettelijk rente verschuldigd zal zijn over deze kosten;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, M.E. Honée en T.G. Lautenbach en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2015 in aanwezigheid van de griffier.