ECLI:NL:PHR:2015:802
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/01885
Zitting: 31 maart 2015
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
Verdachte is bij arrest van 1 april 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens het (1 primair) opzettelijk aanwezig hebben van cocaïne; (2 primair) het verkopen en/of afleveren en/of verstrekken van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep, alsmede (3 subsidiair) “opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekken”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden.
Mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt over drie onderdelen van de bewijsconstructie van het onder 1 primair bewezen verklaarde opzettelijk aanwezig hebben van cocaïne. Ten eerste kan uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen niet volgen dat gesprekken zijn gevoerd met dezelfde NN-man. Ten tweede kan daaruit niet volgen dat de huissleutel van het adres waar diverse goederen in beslag zijn genomen die duiden op het verpakken van drugs, daadwerkelijk werd opgehaald aan het adres waar de verdachte toen woonde. Ten derde is het oordeel van het hof inzake de ongeloofwaardigheid van een verklaring van de verdachte onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.
De eerste klacht betreft telefoongesprekken die het hof voor het bewijs heeft gebruikt met onbekend gebleven persoenen die zijn aangeduid als NN gevolgd door een nummer. De klacht houdt in dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat gesprekken zijn gevoerd met dezelfde NN-man. Gewezen wordt op gesprekken die op 22 januari 2012 zijn gevoerd tussen de verdachte met NN-man 5909 en gesprekken die op 25 januari 2012 zijn gevoerd tussen NN-man 7703 en een van de medeverdachten, [medeverdachte 1].
Voor een goed begrip van de klacht en de overwegingen van het hof geef ik een deel van de overwegingen van het hof weer die op de telefoongesprekken betrekking hebben. Ik begin met een algemene overweging die wordt gevolgd specifieke overweging met  betrekking tot de telefoongesprekken.
“Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat medeverdachten [medeverdachte 2] [medeverdachte 3] (- eveneens een neef van verdachte-) en [medeverdachte 4] harddrugs verkochten aan verschillende afnemers in de tenlastegelegde periode. Zij onderhielden met de afnemers contact via de telefoon. Ook hadden deze verdachten onderling veel contact via de telefoon. De afnemers hebben de naam van verdachte niet genoemd. Wel blijkt uit de telefoongesprekken dat verdachte intensief contact onderhield met medeverdachten [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] Het contact verliep telefonisch maar ook door elkaar vaak te ontmoeten, onder andere in het' restaurant van verdachte, genaamd '[A]'. Het hof is van oordeel dat op grond van de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen, kan worden bewezen dat verdachte in de harddrugshandel eenzelfde leidende/initiërende rol had als in de weedhandel door [betrokkene 6]. Zoals verdachte zijn neefje [betrokkene 6] aanstuurde bij de verkoop van weed, zo stuurde hij [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] aan bij de verkoop van harddrugs In het bijzonder neemt het hof daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. […]
– Het voorzien van drugs
Uit de verklaring van [betrokkene 6] blijkt dat verdachte hem voorzag van de weed die hij moest gaan verkopen. Uit diverse telefoongesprekken en uit de verklaring van [betrokkene 1] kan blijken dat verdachte [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] voorzag van harddrugs. - Op 22 januari 2012 belde verdachte naar een NN man en vraagt hem wat 'moois' te maken zodat ze het kunnen eten voor de neef van verdachte die zo naar de man toekomt. Kort daarna belt [medeverdachte 4] met die NN-man en zegt hem dat hij er is. Hierna rijdt [medeverdachte 4] naar Enschede en spreekt daar met de NN-man af. Op 25 januari 2012 informeert de NN-man in Hengelo bij [medeverdachte 4] of de geleverde kleren goed waren [medeverdachte 4] zegt dat het geen goede was (pag. 1711-1714).”
6. In verband met deze overweging zijn de volgende door het hof tot bewijs gebruikte tapverslagen van belang:
Pag. 1711
Gespreksgegevens: 700043-12 T008 280526270
Tijdstip: 22-01-2012 19:08 uur
Beller: [verdachte]
Gebelde: NNman5909
[verdachte]: Mijn neef...komt die kant op.
NN: Laat maar komen..ik ben wel thuis.
[verdachte]: Is dat akkoord?
NN: Ja., akkoord
[verdachte]: Maak wat moois zodat ze het kunnen eten..
NN: Abi...laat maar komen..ik..eh..die andere jongen is gisteren geweest wist jij hiervan.
[verdachte]: Ik wist ervan..maar ik heb hem/het net gezien, ik was een paar dagen weg.. .even wat rust genomen, weetje.
Pag. 1711
Gespreksgegevens: 700043-12 T008 280526271
Tijdstip: 22-01-2012 20:04 uur
Beller: [medeverdachte 1]
Gebelde: NNman5909
[medeverdachte 1] is er.
Pag. 1775
Gespreksgegevens: 700043-12 T008 280537046
Tijdstip: 25-01-2012 17:45 uur
Beller:  NNman7703
Gebelde: [medeverdachte 1]
NNman7703 vraagt of die kleren toen wel goed waren.
[medeverdachte 1] zegt dat het niet goed was.
NNman zegt dat het raar is, want wat hij van de rest hoor, was allemaal goed.
[medeverdachte 1] zegt 'was geen goede'.
[medeverdachte 1]: 'maar hey trouwens nog wat he, jouw vriend zat een keer bij jou in de auto, is hij hier in Almelo, jouw kameraad rijdt hij in Almelo, een van jouw vrienden, was hij bij jou in de auto.
NNman zegt dat hij uit Enschede weg ging. Hij gaat hem wel spreken en dan laat hij [medeverdachte 1] wel weten.
[medeverdachte 1] zegt dat die ding volgende keer beter wel beter moet. [medeverdachte 1] zegt dat hij er wel een beetje last mee heeft gehad. [medeverdachte 1] zegt dat hij hem vanavond maar even van die ene ding moet laten weten.”
7. Hieruit heeft het hof klaarblijkelijk opgemaakt dat de man die op 25 januari vraagt “of die kleren […] wel goed waren” de man is die “het eten” heeft geleverd, of daarvoor mede verantwoordelijk was, over welke levering op 22 januari 2012 werd gesproken tussen de verdachte en NNman5909. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, mede gelet op het feit dat “[medeverdachte 1]” betrokken is geweest bij de bespreking vooraf en de “evaluatie” op 25 januari 2012. Bovendien heeft het hof niet vastgesteld dat beide NNmannen dezelfde waren, zoals in het middel wordt gesteld. Met betrekking tot NNman5909 wordt in de overweging van het hof gewezen op “de NNman” terwijl in verband met de andere NNman wordt gewezen op “NNman in Hengelo”.
8. Dan de tweede klacht dat “uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de betreffende huissleutel daadwerkelijk is opgehaald bij het adres van verdachte”. Het hof heeft in zijn arrest overwogen dat [betrokkene 7] heeft verklaard “dat [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] regelmatig bij hem thuis langs kwamen. Hij was dan zelf vaak niet thuis. De huissleutel haalden ze dan op aan de [b-straat] […] de vaste verblijfplaats van verdachte.” Dit is de huissleutel van [betrokkene 7] waar diverse hierboven genoemde goederen in beslag zijn genomen. Het hof heeft onder 24 de verklaring van [betrokkene 7] voor het bewijs gebruikt dat hij vaak niet thuis is en dat [medeverdachte 3], [betrokkene 8] en [medeverdachte 4] dan zijn huissleutel ophalen: “Wij spreken dan vaak af bij de [b-straat]. Dat is er vlak achter. Daar geef ik ze dan de sleutel.” Het hof heeft deze verklaring kennelijk zo opgevat dat de sleutel daadwerkelijk is opgehaald in het huis van de verdachte dat is gelegen aan de [b-straat]. Die uitleg van de verklaring van [betrokkene 7] is aan het hof voorbehouden en niet onbegrijpelijk.
9. De derde klacht richt zich tegen de beoordeling door het hof van de geloofwaardigheid van een verklaring die de verdachte ter terechtzitting van het hof van 18 maart 2014 heeft afgelegd. De klacht houdt in dat het oordeel van het hof inzake de ongeloofwaardigheid van die verklaring onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende is gemotiveerd. In zijn arrest heeft het hof met betrekking tot de geloofwaardigheid het volgende overwogen:
“Verdachte heeft altijd ontkend iets te maken te hebben gehad met de handel in harddrugs. Hij heeft bij de politie verklaard dat hij geen telefonisch contact had met [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] en dat [medeverdachte 3] maar heel soms langs komt. Dit wordt echter weersproken door de vele getapte telefoongesprekken. Met name een gesprek van 19 december 2011 is daarbij van belang. Verdachte zegt in dat gesprek tegen [medeverdachte 3] dat hij zich zorgen maakt omdat hij hem de hele dag nog niet heeft gezien (pag. 1160). Ter zitting van het hof heeft verdachte verklaard dat hij zich niet meer kan herinneren dat hij de telefoongesprekken met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] heeft gevoerd. Daarin heeft verdachte volhard, ook nadat de hoeveelheid ervan hem is voorgehouden en de tekst van enkele ervan hem is voorgelezen en hem het belang van het in deze telefoongesprekken besprokene voor de bewijsvoering is verklaard. Gezien de frequentie en de emotionele intensiteit van de gesprekken acht het hof die verklaring ongeloofwaardig. Het voeren van deze telefoongesprekken en het daarin besprokene beschouwt het hof in samenhang met de overige bewijsmiddelen redengevend voor het bewijs van het hem tenlastegelegde feit nu verdachte niet in staat is gebleken om aan deze gesprekken een andere duiding te geven dan de interpretatie van het hof als hierboven gemotiveerd is weergegeven.”
10. Bij de beoordeling van deze klacht moet voorop worden gesteld dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de conclusies van feitelijke aard, die het hof heeft getrokken op basis van de door hem in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden, juist zijn. Dergelijke gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden getoetst.
Alleen al om deze reden zou de klacht kunnen falen, omdat in cassatie niets tegen de door het hof vastgestelde frequentie en emotionele intensiteit is ingebracht.
11. Uit de voor het bewijs gebruikte tapverslagen blijkt dat de  verdachte af en toe heeft gevloekt en gescholden.
Verder blijkt uit de voor het bewijs gebruikte tapverslagen dat de verdachte op 9 december 2011 vijf maal met zijn vriendin heeft gebeld; op 15 december 2011 vier maal over drugs; op 22 december 2011 vier maal met [medeverdachte 3], om maar drie dagen als voorbeeld te gebruiken. Dat kunnen frequente telefoongesprekken worden genoemd. Het oordeel van het hof inzake de frequentie en intensiteit van de gesprekken vind ik dan ook niet onbegrijpelijk.
12. et Het mHet middel faalt.
12. Het
tweede middel
klaag over de bewijsconstructie van het onder 3 subsidiair door het hof ten laste van de verdachte bewezen verklaarde feit dat
“hij in of omstreeks de periode van 1 ma[art 2011]
tot en met 31 januari 2012 in de gemeente Almelo, opzettelijk voordeel heeft getrokken uit hetgeen werd aangeschaft met door misdrijf verkregen geld, te weten geld van een door [betrokkene 1] met wie hij, verdachte duurzaam een gezamenlijke huishouding voerde als bedoeld in de Wet werk en bijstand, door middel van het door die [betrokkene 1] opzettelijk niet voldoen aan de inlichtingenverplichting uit hoofde van de Wet werk en bijstand verkregen uitkering, welk geld geheel of gedeeltelijk werd besteed aan het huishouden waarvan hij, verdachte deel uitmaakte.”
14. Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte staat ingeschreven op het adres [a-straat] te [plaats] maar zo’n vier à vijf nachten per week slaapt bij [betrokkene 1] aan het adres [b-straat] te [plaats]. [betrokkene 1] had  volgens haar eigen verklaring – kennelijk in de door het hof bewezen verklaarde periode – een uitkering van de Sociale Dienst. [betrokkene 1] deed de boodschappen en de verdachte at in de woning van [betrokkene 1]. Gedurende de door het hof bewezen verklaarde periode heeft de verdachte zijn woning verhuurd aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en toen al zijn spullen daaruit meegenomen. De huur à  500,- per maand is betaald aan de verdachte of aan [betrokkene 5].
14. In het middel wordt aangevoerd dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet of niet zonder meer kan volgen dat verdachte opzettelijk voordeel heeft getrokken uit “hetgeen” werd aangeschaft met door misdrijf verkregen geld, te weten de uitkering van [betrokkene 1], nu uit de bewijsmiddelen niet zonder meer kan volgen dat er iets is aangeschaft met behulp van deze uitkering, laat staan dat verdachte daaruit voordeel heeft getrokken en/of opzettelijk zou hebben gehandeld.
14. In dit verband zijn de volgende door het hof gebruikte bewijsmiddelen van belang:
32. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage 16 van het procesverbaal dossiernummer 2012006096) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1]:
Ik heb sinds 2005 een bijstandsuitkering. Sinds ik op dit adres, [b-straat] te [plaats] woon, heb ik een uitkering. [verdachte] slaapt zo'n vier à vijf nachten per week bij mij. Soms is het wel vijf nachten in de week. Ik heb nooit gemeld bij de Sociale Dienst dat [verdachte] bij mij is een aantal keren in de week.
[verdachte] heeft mij zijn bankpas gegeven. De pincode heb ik ook. [verdachte] heeft een SNSrekening
[…]
34. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 19 oktober 2012 voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
[betrokkene 1] had een uitkering van de Sociale Dienst. Meestal ging ik na het werk naar de [b-straat] en dan gingen we eten en een film kijken. Soms bleef ik ook slapen. [betrokkene 1] deed de boodschappen. Ik betaalde daar niet voor. Het kan zijn dat ik aan [betrokkene 1] mijn bankpasje en een machtiging voor geldopname heb gegeven.
17. Uit deze door het hof gebruikte bewijsmiddelen volgt dat [betrokkene 1] een uitkering verkreeg uit hoofde van de Wet werk en bijstand en dat [betrokkene 1] opzettelijk niet heeft voldaan aan de inlichtingenverplichting uit hoofde van die wet. Ook kan hieruit worden opgemaakt dat verdachte wist dat [betrokkene 1] een uitkering had van de sociale dienst. Maar de bewijsmiddelen houden niets in waaruit blijkt dat verdachte wist dat [betrokkene 1] niet had opgegeven dat hij bij haar verbleef en derhalve steunfraude pleegde. Daarnaast duidt de door het hof vastgestelde omstandigheid dat verdachte zijn bankpasje en een machtiging voor geldopname van zijn bankrekening aan [betrokkene 1] heeft gegeven er eerder op dat verdachte ook bijdroeg aan de kosten van de huishouding van hemzelf en [betrokkene 1].
Het oordeel van het hof dat verdachte opzettelijk voordeel heeft getrokken uit hetgeen door [betrokkene 1] werd aangeschaft door uit misdrijf verkregen geld is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
18. Het middel is terecht voorgesteld.
19. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft het onder 3 subsidiair bewezen verklaarde feit en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot werping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 18 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3530 r.o. 3.3.
Zoals weergegeven in de aanvulling op het arrest op p. 12 (15 december 2011 om 20:11 uur) “moet ik alles door de telefoon zeggen, aan het klaarmaken, kankerleijer, kankerwijf, begriep dat dan”; p. 12 (15december 2011 om 20:43 uur) “ik begin jou zo zat te worden, kankerwijf, echt waar”; p. 13 (22 december 2011 om 00:44 uur) “[verdachte] begint te vloeken en vraagt waarom hij deze man heeft gestuurd.”
In het arrest is een deel van de datum weggevallen. Zie de aanvulling van het arrest p. 34. Ten laste was gelegd “de periode van 1 september 2009 tot en met 31 januari 2012”.
Zie voor een gelijksoortige casus het  door de steller van het middel aangehaalde arrest HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5729 r.o. 2.3. en HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3489 rov. 2.4.