ECLI:NL:GHARL:2014:6034
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.126.500
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 315939)
arrest van de tweede kamer van 29 juli 2014
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Amersfoort
,
zetelend te Amersfoort,
appellante,
hierna: de Gemeente,
advocaat: mr. M.B. Klijn,
tegen:
de naamloze vennootschap
Dura Vermeer Groep N.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna: Dura Vermeer,
advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 mei 2012 en van 30 januari 2013 die de rechtbank Utrecht, later Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen de Gemeente als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en Dura Vermeer als eiseres in conventie en verweerster in reconventie heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 april 2013,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
3.1
De Gemeente heeft in 2007 een Europese, niet-openbare aanbesteding uitgeschreven met betrekking tot de reconstructie van de Hogeweg en de A28 te Amersfoort, inclusief de verbreding van het viaduct over de Hogeweg (hierna: het werk). Dura Vermeer heeft op 17 december 2007 op het werk ingeschreven en de Gemeente heeft het werk aan Dura Vermeer gegund.
3.2
Op 18 februari 2008 is tussen de Gemeente en Dura Vermeer een overeenkomst van aanneming van werk (hierna: de overeenkomst) gesloten voor een aanneemsom van
€ 9.625.000,00 exclusief BTW. In deze overeenkomst wordt verwezen naar de volgende contractdocumenten: de Vraagspecificatie deel 1, 1a, 1b en 2, de bij de Vraagspecificatie gevoegde annexen I tot en met XIII, de UAV-GC 2005, de Aanbieding en de Documenten als bedoeld in § 1 sub d UAV-GC 2005, voor zover die door de opdrachtnemer ter kennis zijn gebracht van de opdrachtgever. In maart 2008 is heeft de Gemeente vervolgens nog de gewijzigde Annex I van 7 maart 2008 aan Dura Vermeer verstrekt.
3.3
Bij brief van 14 april 2008 heeft Dura Vermeer de Gemeente, althans het door de Gemeente ingeschakelde ingenieursbureau Westenberg (hierna: het ingenieursbureau), bericht dat een aantal aspecten voor of ten tijde van de aanbesteding niet of niet volledig zijn voorbereid als gevolg waarvan Dura Vermeer niet in staat is alle voor de uitvoering noodzakelijke (voorbereidings)werkzaamheden te treffen. Zij wijst daarbij op de omstandigheid dat een aantal percelen niet vóór 1 oktober 2008 beschikbaar en bereikbaar zal zijn. Door deze omstandigheden komt de planning en de voortgang onder zeer hoge tijdsdruk te staan, aldus Dura Vermeer.
3.4
Bij brief van 17 april 2008 aan het ingenieursbureau heeft Dura Vermeer medegedeeld dat haar bij het coördineren van het verleggen en verwijderen van kabels en leidingen is gebleken dat de Gemeente een aantal noodzakelijke aspecten bij de voorbereiding niet of niet volledig heeft besproken met de diverse nutsbedrijven, hetgeen zal leiden tot vertraging en voor haar, Dura Vermeer, tot extra (coördinatie)werkzaamheden. Voorts bericht Dura Vermeer dat zij, gezien de additionele inspanningen die zij nu moet leveren en conform § 8 lid 4 UAV-GC 2005, aanspraak wenst te maken op de extra kosten.
3.5
In reactie op de brief van 14 april 2008 heeft de Gemeente bij brief van 6 mei 2008 Dura Vermeer medegedeeld dat de percelen die ten tijde van de gunning nog niet ter beschikking van de Gemeente waren, thans wel door Dura Vermeer kunnen en mogen worden betreden.
3.6
Op 4 september 2008 heeft Dura Vermeer de Gemeente gewaarschuwd voor zetting van het bestaande kunstwerk in combinatie met de voorgeschreven momentvaste verbinding, waarna door de Gemeente aan Dura Vermeer is verzocht de gevolgen van een wijziging in de paalfundering in kaart te brengen. Bij brief van 12 november 2008 heeft Dura Vermeer een raming van de kosten gegeven bij het aanbrengen van andere, diepere funderingspalen, zijnde een bedrag van € 691.000,00. Voorts heeft Dura Vermeer in de brief gewezen op de mogelijke risico’s van de wijziging voor het brugdek. In haar brief van 3 december 2008 heeft Dura Vermeer de Gemeente verzocht om een reactie op de door haar gemaakte kostenraming.
3.7
Bij brief van 19 november 2008 aan de Gemeente heeft Dura Vermeer meegedeeld dat in het voortgangsoverleg tussen partijen is afgesproken dat, in afwijking van het bepaalde in de contractdocumenten, het vaststellen van de consequentie van een wijziging, wegens de samenhang met andere wijzigingen, in een later stadium middels een “Eindconclusie Wijzigingen” wordt vastgelegd en overeengekomen.
3.8
Bij brief van 15 december 2008 aan Dura Vermeer heeft de Gemeente bericht in te stemmen met het door Dura Vermeer gedane “procedurevoorstel” in de hiervoor genoemde brief van 19 november 2008, met dien verstande dat de financiële consequenties van de wijzigingen afzonderlijk aan de orde dienen te komen, en derhalve niet in de “Eindconclusie Wijzigingen”.
3.9
De Gemeente heeft Gasunie bij brief van 9 februari 2009 een door haar ondertekend exemplaar van de projectovereenstemming voor de aanpassing van het gastransportsysteem doen toekomen.
3.10
Op 2 maart 2009 heeft tussen partijen overleg plaatsgehad over diverse geschilpunten die tijdens de uitvoering van de werkzaamheden zijn gerezen en die - in de visie van Dura Vermeer - leidden tot vertraging in het werk. Partijen zijn daarbij overeengekomen om deze geschilpunten voor te leggen aan een bindend adviescommissie. Bij brief van 3 maart 2009 van de Gemeente zijn de tussen partijen gemaakte afspraken aan Dura Vermeer bevestigd en bij brief van 25 maart 2009 heeft de Gemeente Dura Vermeer een conceptvaststellingsovereenkomst doen toekomen.
3.11
Dura Vermeer heeft het ingenieursbureau bij brief van 20 mei 2009 bericht dat haar is meegedeeld dat de overdracht van het perceel aan de Hogeweg 219 te Amersfoort nog niet in orde was en dat de heer Van Ee [de eigenaar van het perceel, hof] haar de toegang tot het perceel heeft ontzegd. Dura Vermeer houdt de Gemeente aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte vertraging.
3.12
Dura Vermeer heeft, op eigen initiatief, een variantenstudie met betrekking tot het brugdek laten uitvoeren door Advin B.V. omdat in haar visie het door de Gemeente aangedragen ontwerp wijziging paalsysteem technisch niet haalbaar was. Bij brief van 28 mei 2009 heeft Dura Vermeer de Gemeente de variantenstudie reconstructie A28-Hogeweg Amersfoort van Advin B.V. d.d. 25 mei 2009 doen toekomen alsmede de door ARCADIS Nederland B.V. verrichte second opinion met betrekking tot de variantenstudie.
3.13
Voorafgaand aan ondertekening van de vaststellingsovereenkomst heeft Dura Vermeer de Gemeente voorgesteld om het geschil omtrent de “vertragingskosten” tevens aan de bindend-adviescommissie voor te leggen. De Gemeente heeft Dura Vermeer bij brief van 2 juni 2009 medegedeeld niet in te stemmen met dit voorstel van Dura Vermeer. Zij bericht dat zij wenst vast te houden aan de geschilpunten zoals beschreven in de concept-vaststellingsovereenkomst.
3.14
Op 24 juli 2009 is tussen Dura Vermeer en de Gemeente een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen. In deze overeenkomst is vastgelegd – voor zover van belang - :
“
Overwegingen:
(…)
B. Tussen Partijen is verschil van mening ontstaan omtrent een aantal aspecten betreffende het Werk en de wijzigingen.
(…)
E. Partijen wensen hun verschil van mening definitief te beslechten, echter niet door middel van arbitrage, maar door middel van bindend advies.
F. Partijen wensen in deze vaststellingsovereenkomst hun afspraken ter zake het bindend advies vast te leggen.
Partijen zijn het volgende overeengekomen:
1. Tussen Partijen bestaat een verschil van mening met betrekking tot een aantal aspecten aangaande het Werk. Deze aspecten worden door Partijen in hoofdlijnen als volgt omschreven:
a. a) Vertraging door onvoldoend voorbereide K&L-werkzaamheden
Voor het verleggen van kabels en leidingen dient overeenstemming te worden bereikt met de desbetreffende netbeheerders.
De Opdrachtnemer is van mening dat ten behoeve van het bereiken van overeenstemming en de periode die daarvoor nodig is, het werk is vertraagd en niet tijdig kan worden opgeleverd. Deze vertraging is naar het oordeel van de Opdrachtnemer voor rekening en risico van de Opdrachtgever.
Volgens de Opdrachtgever komt een eventuele vertraging voor rekening en risico van de Opdrachtnemer.
b) Beschikbaarheid percelen
De Opdrachtgever beschikt niet over alle eigendomsbewijzen van grondstroken, die deel uitmaken van het werkterrein.
De Opdrachtnemer is van mening dat hij daarom nog niet gehouden is aan te vangen met de werkzaamheden.
De Opdrachtgever is van mening dat de Opdrachtnemer op de grond die hij aanvoert geen gerechtvaardigd beroep op termijnverlening toekomt.
c) Zetting bestaand kunstwerk door de nieuwbouw
Als gevolg van te verwachten zetting van het bestaande kunstwerk in combinatie met een voorgeschreven, momentvaste verbinding is thans een andere paalfundering nodig, dan waar de Opdrachtnemer naar haar eigen zeggen in haar aanbieding van was uitgegaan.
Deze wijziging is naar het oordeel van de Opdrachtnemer voor rekening en risico van de Opdrachtnemer.
Volgens de Opdrachtgever komt deze wijziging voor rekening en risico van de Opdrachtnemer.
d) Eisen Welstandcommissie kunstwerk Hogeweg
Naar het oordeel van de Opdrachtnemer heeft de welstandscommissie aanvullende eisen gesteld, waarvan de gevolgen naar het oordeel van Opdrachtnemer voor rekening en risico van de Opdrachtgever dienen te komen.
Volgens de Opdrachtgever zijn de gevolgen van eisen van de welstandcommissie voor rekening en risico van de Opdrachtnemer.
e) Levensduur onderliggend wegennet
De Opdrachtnemer is van mening dat de Opdrachtgever bij de aanbestedingsdocumentatie onjuiste gegevens heeft gevoegd omtrent de huidige staat van de verhardingsconstructie. De Opdrachtnemer dient naar haar mening nu grotere delen van de verhardingsconstructie te vervangen, dan waarmee zij in haar aanbieding rekening heeft gehouden. De daarmee gemoeide kosten zijn naar haar mening voor rekening van de Opdrachtgever.
De Opdrachtgever is van mening dat deze kosten voor rekening van de Opdrachtnemer zijn.
(…)
5. Partijen verklaren dat het advies van de commissie van advies voor hen bindend is en dat zij overeenkomstig het advies zullen handelen.”
3.15
Dura Vermeer heeft de Gemeente bij brief van 22 september 2009 verzocht om een schriftelijke bevestiging van de keuze van de Gemeente voor variant 2c van de variantenstudie. Voorts heeft Dura Vermeer verzocht om termijnverlening conform § 44 UAV-GC en wenst zij aanspraak te maken op vergoeding van de vertragingsschade. De Gemeente heeft Dura Vermeer bij brief van 23 september 2009 de keuze van de Gemeente voor Variant 2c bevestigd. Voorts verzoekt zij Dura Vermeer een wijzigingsvoorstel conform § 44 UAV-GC in te dienen, waarvan een verzoek tot termijnverlenging met betrekking tot de wijziging onderdeel dient uit te maken. Bij brief van 5 november 2009 heeft Dura Vermeer het verzoek tot termijnverlening ingediend, waarbij het werk op 15 april 2011 zal worden opengesteld, gevolgd door oplevering op 30 september 2010.
3.16
De verlegging van de 8"-gastransportleiding is op 31 oktober 2009 voltooid.
3.17
Op 15 januari 2010 heeft Dura Vermeer haar inleidend verzoekschrift voor bindend advies bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: de Raad) ingediend, gevolgd door een memorie van antwoord van de Gemeente van 1 maart 2010 en memories van re- en dupliek.
3.18
Bij brief van 1 februari 2010 aan de Gemeente heeft Dura Vermeer voor het uitvoeren van de wijziging van het viaduct volgens variant 2c een prijs geoffreerd van € 3.411.500,00 bij ingebruikname tegen 31 maart 2011.
3.19
De Gemeente heeft Dura Vermeer bij brief van 23 februari 2010 bericht dat zij zich niet kan verenigen met de hoogte van de aanbiedingsprijs en verzocht om een nieuwe offerte met daarbij kostenspecificaties.
3.20
Bij brief van 15 maart 2010 bericht de Gemeente, onder meer, als volgt:
“De Opdrachtgever is in beginsel bereid voor een bedrag van € 1.300.000,00 exclusief BTW u de opdracht te verlenen voor de Wijziging 2c waarvan de uiteindelijke Wijziging van eisen zoals besproken nog definitief moeten worden gemaakt. (…) de datum van 1 april 2011 voor oplevering van het gehele Werk is bindend. Voor het ontwerp en de realisatie van variant 2C worden tussentijdse mijlpaaldata overeengekomen inclusief boeteregeling. (…)”
3.21
Bij brief van 18 maart 2010 heeft Dura Vermeer de Gemeente te kennen gegeven dat zij de opdracht tot uitvoering van variant 2C, die zij aanduidt als de Wijziging 48, aanvaardt, maar dat zij niet akkoord gaat met de door de Gemeente genoemde opdrachtsom alsmede de randvoorwaarden. Bij brief van 10 mei 2010 heeft Dura Vermeer de Gemeente een betaalschema doen toekomen betreffende de overeengekomen kostenvergoeding ter hoogte van
€ 1.542.440,00.
3.22
In haar brief van 26 mei 2010 wijst De Gemeente Dura Vermeer er, onder meer, op dat partijen zijn overeengekomen dat het gehele werk op uiterlijk 1 juli 2011 dient te worden opgeleverd en Dura Vermeer geen recht heeft op een termijnverlenging als bedoeld in § 44 UAV-GC 2005.
3.23
In reactie op voornoemde brief heeft Dura Vermeer bij brief van 8 juni 2010 bericht dat de Wijziging 48 een opdracht voor extra werk betreft, die los staat van de lopende bindend adviesprocedure. Voorts wijst zij er op dat de Wijziging 48 een substantiële vergroting van de scope van het werk met zich brengt en dat zij recht heeft op termijnverlening als bedoeld in § 44 UAV-GC 2005. Tot slot vermeldt zij dat de tussen partijen overeengekomen nieuwe opleverdatum van het gehele werk 30 september 2011 is en niet de door de Gemeente genoemde datum van 1 juli 2011.
3.24
Op 21 september 2010 heeft de Raad zijn bindend advies uitgebracht, waarin, onder meer, is beslist:
“
A. vertraging door onvoldoend voorbereide K&L-werkzaamheden
20. Partijen zijn het erover eens dat aanneemster in beginsel voor zover nodig – op grond van de vraagspecificatie 2 – dient te zorgen voor projectovereenstemming met leidingbeheerders. Uitzondering daarop vormen echter de gevallen die zijn opgenomen in een bij annex I behorend overzicht. In die gevallen is opdrachtgeefster degene die voor die projectovereenstemming zorgt.
21. Aanneemster heeft hier aanvankelijk in deze bindend adviesprocedure naast vertragingskosten ook meerkosten gevorderd voor in haar opdracht door een derde (Advin) verrichte werkzaamheden voor het vaststellen van een definitief kabels- en leidingentracé inclusief het noodzakelijke overleg met de beheerders. Bij memorie van repliek heeft aanneemster dit onderdeel van haar vordering “om onnodige discussie te vermijden” – en zonder afstand te doen van deze vordering – ingetrokken, dit nadat opdrachtgeefster als verweer had gesteld dat deze onderzoekskosten niet vallen onder de kosten van de door aanneemster gestelde vertraging.
22. De door aanneemster gestelde vertragingskosten spitsen zich hier, na voormelde intrekking, toe op de gevolgen van de volgens aanneemster veel te late verlegging van de Gastransportleiding 8’, welke langs de Hogeweg was gelegen en door de Gasunie onder de Rijksweg en onder de nieuw te realiseren op- en afrit is geprojecteerd.
23. Daardoor kon, zo stelt aanneemster, zij niet alleen de reconstructie van de Hogeweg (nog) niet ter hand nemen maar evenmin de aanleg van de betreffende op- en afrit. Deze omstandigheid heeft ingrijpende gevolgen gehad voor de uitvoering en de kosten van het werk, aldus aanneemster.
24. Het verweer van opdrachtgeefster bij antwoord houdt in dat zij blijkens de Vraagspecificatie in het algemeen niet verantwoordelijk is voor projectovereenstemming inzake kabels en leidingen. Nadat aanneemster bij repliek nader is ingegaan op wat zij daar noemt “het geschilpunt over de gevolgen van de verlegging van de gastransportleiding 8’ per 31 oktober 2009”, heeft opdrachtgeefster bij dupliek gesteld dat het aldus omschreven geschilpunt valt onder het kopje “vertraging door onvoldoende voorbereide K&L-werkzaamheden”. Opdrachtgeefster concludeert dat de discussie over de gastransportleiding 8’ in het kader van deze bindend-adviesprocedure buiten beschouwing dient te blijven.
25. Dit verweer van opdrachtgeefster slaagt. De stellingen van aanneemster hebben geen betrekking op de projectovereenstemming die opdrachtgeefster met gasunie zou moeten bewerkstelligen, maar op de tijd die met de verlegging van de leiding in kwestie gemoeid is geweest.
26. Bindend adviseurs komen dan ook niet toe aan de inhoudelijke opmerkingen die opdrachtgeefster “uitsluitend ten overvloede” heeft gemaakt.”
B. beschikbaarheid percelen
27. Bindend adviseurs zijn met opdrachtgeefster van oordeel dat uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst blijkt dat de discussie tussen partijen zag op het al dan niet bij opdrachtgeefster voorhanden zijn van eigendomsbewijzen.
28. Aanneemster stelt nu in haar memories in de bindend adviesprocedure dat het haar niet ging om eigendomsbewijzen, doch om de feitelijke tijdige beschikbaarheid van de betreffende percelen voor de uitvoering van het werk. Die beschikbaarheid was er volgens aanneemster niet omdat de eigenaren van de percelen – kort gezegd – dwars lagen.
29. Opdrachtgeefster wijst in dit verband op de notulen van een vierde afstemmingsoverleg d.d. 24 april 2008, waarin is te lezen dat de projectleider van aanneemster aangeeft dat aanneemster een kopie van de schriftelijke overdracht nodig heeft om het werk te kunnen uitvoeren. Voorts wijst zij op het verslag van het tiende projectoverleg d.d. 11 december 2008, waarin is te lezen dat diezelfde projectleider meldt dat niet met de werkzaamheden wordt gestart voordat de schriftelijke overeenkomst is verstrekt van het in eigendom hebben van de benodigde percelen.
30. Bindend adviseurs moeten aan de hand van de bewoordingen in voormelde verslagen vaststellen dat aanneemster tijdens het werk, met een beroep op de UAV-GC, kopie heeft verlangd van eigendomsbewijzen van percelen alvorens met het werk aldaar te willen starten. Een dergelijke eis vindt geen steun in de overeenkomst. Bindend adviseurs moeten dan ook vaststellen dat aanneemster in deze bindend advies procedure een andere grondslag voor haar (eventuele) vordering hanteert dan in de vaststellingsovereenkomst is vastgelegd. De nieuwe grondslag valt buiten de beperkte reikwijdte van het bindend advies.
31. Bindend adviseurs spreken dan ook uit dat aanneemster op de grondslag die zij aanvoert (of heeft aangevoerd) – zijnde het niet voorhanden zijn van eigendomsbewijzen – geen beroep op termijnsverlenging toekomt. Andere grondslagen voor haar eventuele vordering, zoals het al dan niet feitelijk werkzaamheden kunnen uitvoeren op die percelen, zijn niet middels de vaststellingsovereenkomst aan dit bindend advies onderworpen.
C. Zetting bestaand kunstwerk door de nieuwbouw
(…)
40. Bindend adviseurs overwegen dat het gemaakte voorbehoud ten aanzien van de juistheid van informatieve documenten als zodanig duidelijk is, doch dat omstandigheden denkbaar zijn waaronder de redelijkheid en de billijkheid in de weg staat aan een beroep van opdrachtgeefster op dit voorbehoud.
41. Bindend adviseurs zijn evenwel van mening dat zich dergelijke omstandigheden hier niet voordoen, nu aanneemster op grond van andere voorhanden zijnde documenten – zoals opdrachtgeefster ook heeft gesteld – hier niet zonder meer had mogen uitgaan van de juistheid van de kennelijke “aanname” in Infodoc 060 7.2., inhoudende dat voor de paalfundering (van “Tussensteunpunten”) hetzelfde paalstramien wordt aangehouden en hetzelfde inheiniveau als van het bestaande kunstwerk.
(…)
44. Bindend adviseur stellen dan ook vast dat deze wijziging – een andere paalfundering dan waar aanneemster op grond van Infodoc. 060 vanuit is gegaan – voor rekening en risico van aanneemster is.”
3.25
De Gemeente heeft Dura Vermeer bij brief van 15 oktober 2010, verzonden op 18 oktober 2010, haar visie gegeven omtrent het uitgebrachte bindend advies. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat door de bindend adviseurs op alle vijf geschilpunten genoemd in de vaststellingsovereenkomst is beslist en dat Dura Vermeer haar rechten heeft verwerkt om andere geschilpunten dan omschreven in deze overeenkomst, waaronder de verlegging van de 8"-gastransportleiding en de feitelijke beschikbaarheid van de percelen, middels arbitrage aanhangig te maken.
3.26
Bij brief van 29 oktober 2010 aan de Gemeente bericht Dura Vermeer, onder meer, als volgt:
“Wij menen dat de Gemeente niet kan volhouden dat het overeengekomen bindend advies alle destijds bekende geschilpunten betrof en dat Dura Vermeer daarmee afstand zou hebben gedaan van haar rechten op bijbetaling uit hoofde van andere oorzaken. (…) Bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst was de Gemeente zich bewust van het feit dat de lijst met geschilpunten niet-limitatief was. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de afwijzing van de Gemeente van het voorstel van Dura Vermeer om het onderwerp “vertragingskosten” aan bindend adviseurs voor te leggen. Bij brief van 2-9 juni 2009 motiveerde de Gemeente die weigering met de stelling dat het bindend advies “slechts een beperkt aantal punten” betrof. De Gemeente was zich er dus volkomen van bewust dat er nog andere geschilpunten waren, en vond zelf dat het belangrijkste geschilpunt (de vertragingskosten) niet aan de bindend adviseurs moest worden voorgelegd.”
3.27
De Gemeente heeft Dura Vermeer bij brief van 23 maart 2011 een boete van
€ 500.000,00 opgelegd wegens te late vervroegde ingebruikneming en te late oplevering van het werk en haar gesommeerd dit bedrag binnen zeven dagen na dagtekening te voldoen. Voorts heeft de Gemeente Dura Vermeer aansprakelijk gesteld voor de vertragingsschade voor zover deze uitgaat boven het bedrag van € 500.000,00. In reactie op voornoemde brief heeft Dura Vermeer de Gemeente bij brief van 31 maart 2011 bericht dat de Gemeente geen aanspraak kan maken op een boete aangezien partijen als gevolg van de Wijziging 48 een nieuwe opleverdatum alsmede datum van ingebruikname van het werk zijn overeengekomen.
3.28
Het werk is op 1 april 2011 in gebruik genomen.
3.29
Bij brief van 3 mei 2011 aan Dura Vermeer heeft de Gemeente betwist dat partijen een nieuwe opleverdatum en datum van ingebruikname van het werk zijn overeengekomen, waarbij zij verwijst naar haar brieven van 26 mei 2010 en 2 augustus 2010 betreffende de door partijen gemaakte afspraken over Wijziging 48.
3.30
Op 13 mei 2011 is het werk aan de Gemeente opgeleverd.
3.31
De Gemeente heeft Dura Vermeer bij brief van 15 juli 2011 medegedeeld dat zij op het totaalbedrag van de facturen het boetebedrag van € 500.000,00 in mindering zal brengen en derhalve een bedrag van € 3.390,10 zal voldoen.
3.32
Dura Vermeer heeft de Gemeente bij brief van 25 augustus 2011 verzocht om een prestatieverklaring ten aanzien van de bonus van € 250.000,00 en zich bij brief van 31 augustus 2011 verzet tegen de inhouding van de boete van € 500.000,00 door de Gemeente.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Het gaat in dit geding kort samengevat over het volgende. Dura Vermeer heeft in conventie veroordeling van de Gemeente gevorderd tot betaling van € 3.604.032,42, te vermeerderen met omzetbelasting en met wettelijke handelsrente, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. De Gemeente heeft in reconventie veroordeling van Dura Vermeer gevorderd tot betaling van € 2.124.081,66, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, althans veroordeling van Dura Vermeer tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, voor de als gevolg van de opgetreden vertraging gemaakte kosten, met veroordeling van Dura Vermeer in de proceskosten, waaronder de nakosten, alsmede de buitengerechtelijke kosten.
4.2
In het bestreden tussenvonnis van 30 januari 2013 heeft de rechtbank als inzet van het geding vier omstandigheden genoemd die voor vertraging in de uitvoering van de werkzaamheden van Dura Vermeer hebben gezorgd en die naar de mening van Dura Vermeer voor rekening en risico van de Gemeente dienen te komen. Het betreffen 1. de 8”-gastransportleiding, 2. de beschikbaarheid van percelen, 3. wijziging 48 (vervanging van het brugdek) en 4. wijzigingen in het werk, opgedragen door de Gemeente. Deze laatste omstandigheid speelt in het hoger beroep geen rol. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld – kort samengevat – dat de door de Gemeente bepleite uitleg van de vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat de rechtbank een inhoudelijk oordeel over de gastransportleiding en de beschikbaarheid van de percelen zal (mogen) vellen. Ten aanzien van wijziging 48 heeft de rechtbank het beroep van de Gemeente op rechtsverwerking gepasseerd, omdat ook de Gemeente verantwoordelijk was voor de formulering van de geschilpunten die voor bindend advies werden voorgedragen. Tot slot is tussentijds hoger beroep opengesteld.
4.3
Het hoger beroep richt zich tegen beide tussenvonnissen. Omdat tegen het tussenvonnis van 2 mei 2012 (een kaal comparitievonnis) geen hoger beroep openstaat (artikel 131 Rv) zal het hof de Gemeente in zoverre niet-ontvankelijk verklaren. Dit is anders wat betreft het tussenvonnis van 30 januari 2013, waarin de rechtbank heeft bepaald dat daartegen tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Met de in hoofdstuk 4 van de memorie van grieven gerichte grieven tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in dat vonnis heeft het hof hiervoor onder 3. rekening gehouden. Het hoger beroep stelt verder in de kern de vraag aan de orde of het de overheidsrechter nog vrij staat over de drie eerstgenoemde omstandigheden te oordelen.
4.4
Primair betoogt de Gemeente dat partijen hebben beoogd met de vaststellingsovereenkomst alle bestaande geschillen die op dat moment tussen hen bestonden of daaruit zouden kunnen voortvloeien voor bindend advies voor te dragen. Het hof volgt de Gemeente niet in dat betoog. De Gemeente heeft in een aan de bindend adviesprocedure voorafgaande brief van 2 juni 2009 (productie 6 van de Gemeente) gesteld dat zij een beperkt aantal overzichtelijke geschilpunten wil voorleggen en vervolgens de geschilpunten (“in hoofdlijnen”) geformuleerd. Partijen hebben het aspect vertragingskosten buiten de vaststellingovereenkomst gehouden omdat dit aspect
“echter tal van andere oorzaken en gebeurtenissen in het werk [raakt], die bovendien op sommige punten mogelijk ook nog eens (indirect) op elkaar van invloed zijn”
aldus de Gemeente in voormelde brief. In de vaststellingsovereenkomst ontbreekt bovendien een clausule waaruit volgt dat partijen beoogd hebben al hun geschillen op deze wijze te regelen dan wel afstand doen van andere rechten. Dat en waarom de Gemeente er op grond van de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Dura Vermeer geen andere grondslagen (“andere oorzaken en gebeurtenissen”) voor de vertragingskosten meer geldend zou maken, heeft de Gemeente onvoldoende concreet toegelicht. Uit het ontbreken van een reactie van Dura Vermeer op de brief van de Gemeente van 17 april 2009 en uit de brief van de Gemeente van 28 april 2009 blijkt niet dat de Gemeente zodanig vertrouwen had of mocht hebben. Louter de aard van een vaststellingsovereenkomst is daartoe eveneens onvoldoende, temeer daar partijen de afspraken hebben gemaakt gedurende de uitvoering van het project, een tamelijk complex werk met een groot financieel belang. Daarom wordt het bewijsaanbod van de Gemeente betreffende de partijbedoeling gepasseerd. Met inachtneming van de Haviltexmaatstaf komt het hof dan tot het oordeel dat de door Dura Vermeer daaraan gegeven uitleg juist is. Ten aanzien van de onredelijke benadeling/verzwaring die de Gemeente in het kader van haar beroep op rechtsverwerking aanvoert, acht het hof het begrijpelijk dat de Gemeente met de bindend adviesprocedure relatief snel en zonder hoge kosten, met de beschikking over de projectgroep, een einde heeft willen maken aan de voorgelegde geschilpunten, maar dit brengt niet mee dat Dura Vermeer met betrekking tot andere geschillen geen toegang meer zou hebben tot de overheidsrechter. Voormelde omstandigheden, ook in onderling verband beschouwd, zijn al met al onvoldoende voor het oordeel dat Dura Vermeer haar rechten met betrekking tot niet aan de bindend adviseur voorgelegde punten, buiten de vaststellingsovereenkomst, heeft verwerkt. De eerste grief strandt hierop.
4.5
In hoeverre Dura Vermeer in deze procedure de gestelde grondslagen aan de overheidsrechter kan voorleggen, hangt af van hetgeen de bindend adviseurs tot hun bevoegdheid hebben gerekend. Het hof stelt daarbij voorop dat de interpretatie door bindend adviseurs van de aan hen ter beoordeling van het geschil voorgelegde vaststellingsovereenkomst partijen in beginsel bindt. Het bindend advies concretiseert immers de verbintenissen die partijen op zich hebben genomen bij de vaststellingsovereenkomst. De bindend adviseurs hebben over de uitleg van die overeenkomst overwogen (randnummer 16 van het advies) dat zij in de beperkingen die partijen zichzelf en de bindend adviseurs hebben opgelegd, grond zien om de omvang van hun opdracht strikt te toetsen aan de tekst daarvan die evident ziet op het aan het bindend advies onderwerpen van geschillen over de grondslagen van (eventuele) vorderingen doch niet op het ook daadwerkelijk door bindend adviseurs doen beoordelen van die eventuele vorderingen als zodanig. Met deze overweging maken de bindend adviseur duidelijk waarom zij het in overweging 13 weergegeven beroep van de Gemeente op hun onbevoegdheid honoreren: dure Vermeer behandeld in haar verzoekschrift verschillende geschilpunten die niet in artikel 1 van de overeenkomst staan beschreven,
“te weten de gestelde meerkosten als gevolg van de in de geschilpunten beschreven situaties, vertragingskosten, termijnverlenging en inhouding van enige kortingen.”
4.6
Het hof zal thans ingaan op hiervoor onder 4.2 vermelde eerste drie omstandigheden die beweerdelijk voor vertraging hebben gezorgd, in het licht van de uitleg van de vaststellingovereenkomst op die punten door de bindend adviseurs, waaraan partijen en het hof zijn gebonden. Met inachtneming hiervan zal het hof oordelen of het Dura Vermeer nog vrij stond om de door haar gestelde grondslagen aan de rechter voor te leggen.
4.7
Ten aanzien van de gastransportleiding (onderdeel A.) hebben de bindend adviseurs de tekst van de vaststellingsovereenkomst geciteerd
(“vertraging door onvoldoende voorbereide K&L-werkzaamheden”
) en overwogen dat het daarmee bedoelde geschil gaat over de projectovereenstemming die de Gemeente met Gasunie zou moeten bewerkstelligen. Dura Vermeer is op dit punt door de bindend adviseurs niet-ontvankelijk verklaard omdat zij geen, althans onvoldoende stellingen had ingenomen over een door de Gemeente met Gasunie te bewerkstelligen projectovereenstemming. Thans voert Dura Vermeer als grondslag van haar vordering aan dat de Gemeente heeft verzuimd tijdig projectovereenstemming met Gasunie te bereiken als gevolg waarvan de oude gastransportleiding nog lange tijd onder de Hogeweg heeft gelegen totdat de nieuwe leiding was aangelegd. Daarmee legt zij exact dezelfde grondslag aan de rechter voor als die welke onderwerp van het bindend advies is geweest. Omdat partijen de beslechting van dit geschil exclusief bij de bindend adviseurs hebben gelegd, dient Dura Vermeer in dit onderdeel van haar vordering niet-ontvankelijk verklaard te worden. Grief 3 slaagt.
4.8
Het bindend advies over de beschikbaarheid van percelen (onderdeel B.) is volgens de uitleg van de bindend adviseurs beperkt tot de eigendom van de percelen die volgens Dura Vermeer bij de Gemeente moest rusten en waarvan zij bewijs verlangde. In de bindend adviesprocedure heeft Dura Vermeer dat standpunt echter verlaten. Zij heeft zich erop beroepen dat het gaat om de feitelijke beschikbaarheid van de betreffende percelen voor de uitvoering van het werk. De bindend adviseurs hebben, mede op aangeven van de Gemeente, vervolgens geconcludeerd dat dat buiten hun opdracht viel. Blijkens deze uitleg van de vaststellingsovereenkomst is naar het oordeel van het hof de mogelijkheid opengelaten om deze grondslag (de feitelijke beschikbaarheid van de betreffende percelen) aan de rechter voor te leggen. Overigens is onvoldoende gesteld of gebleken dat het Dura Vermeer vanwege misbruik van bevoegdheid niet meer vrij zou staan deze kwestie aan de rechter voor te leggen. In zoverre faalt het hoger beroep.
4.9
Het geschil over de aanpassing van het brugdek (onderdeel C.) hangt nauw samen met het geschil over de funderingspalen van het brugdek. In de bindend adviesprocedure is de kwestie voorgelegd of de noodzakelijke wijziging van de fundering voor rekening en risico van Dura Vermeer of van de Gemeente is. In de aanbesteding is Dura Vermeer bij haar ontwerp van de fundering uitgegaan van door de Gemeente verstrekte informatie, in het bijzonder infdoc.060. In de uitvoering heeft zij het ontwerp moeten wijzigen omdat de bodem een andere samenstelling had dan waarvan zij was uitgegaan. De bindend adviseurs hebben geoordeeld dat Dura Vermeer niet zomaar op de betreffende informatie mocht afgaan, zodat de kosten van de wijziging van de fundering voor rekening en risico van Dura Vermeer dienen te komen.
4.10
Vast staat dat
de gevolgen
van de wijziging van de fundering
voor het brugdek
niet als geschilpunt aan de bindend adviseurs zijn voorgelegd en ook niet zijn beoordeeld. Nu hiervoor is geoordeeld dat de uitleg van de Gemeente niet wordt gevolgd dat de vaststellingsovereenkomst beoogde alle bestaande of mogelijk uit de opdracht voortvloeiende geschillen aan bindend advies te onderwerpen, kan Dura Vermeer dit geschilpunt aan de overheidsrechter voorleggen. Het gaat hierbij om wijziging 48 - optie 2C - die overigens pas ná de vaststellingsovereenkomst is uit onderhandeld en ter zake waarvan Dura Vermeer vertragingskosten vordert voor de periode van onderhandeling. Tot slot is in dit verband evenmin voldoende gesteld of gebleken dat het Dura Vermeer vanwege misbruik van bevoegdheid niet meer vrij zou staan deze kwestie aan de rechter voor te leggen. In zoverre faalt het hoger beroep.
Slotsom
4.11
De derde grief slaagt maar overigens faalt het hoger beroep. Dit betekent dat het vonnis van 30 januari 2013 zal worden bekrachtigd, behoudens de vernietiging op het punt van de gastransportleiding. In haar vordering daaromtrent zal de rechtbank Dura Vermeer niet-ontvankelijk moeten verklaren. Het hof zal de zaak naar de rechtbank verwijzen om daarin te beslissen met inachtneming van het hierboven gegeven oordeel.
4.12
In het onderwerp en de afloop van dit hoger beroep ziet het hof aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart de Gemeente niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 2 mei 2012;
bekrachtigt onder wijziging van gronden het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, rechtsprekend te Utrecht, van 30 januari 2013, behoudens hetgeen de rechtbank heeft overwogen over de 8”-gastransportleiding en vernietigt dat vonnis op dit onderdeel;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verwijst de zaak naar de rechtbank Midden-Nederland.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.E. de Boer en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2014.