ECLI:NL:GHAMS:2012:3122
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


13 november 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALOG-ONROEREND GOED EN HANDELMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Culemborg,
APPELLANTE,
advocaat:
mr. C.P.M. van de Wiel
te Utrecht,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ULTIMO VASTGOED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE GRUTTERIJ BELEGGINGS- EN FINANCIERINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat:
mr. W.J.M. Sengers
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 23 december 2011 is appellante, Alog,  in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 27 september 2011, in deze zaak onder nummer 1243793 CV EXPL 11-12851 gewezen tussen haar als gedaagde en geïntimeerde, tezamen in enkelvoud Ultimo te noemen, als eisende partij.
Op 23 februari 2012 heeft Ultimo een exploot op grond van artikel 126 Rv. doen uitbrengen.
Bij memorie heeft Alog twaalf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd (genummerd 1 tot en met 11 met tweemaal grief 6), bewijsstukken overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Ultimo zal afwijzen, althans de ontruimingsdatum op een latere datum zal bepalen, met veroordeling van Ultimo in de kosten van het geding in beide instanties, verhoogd met rente.
Bij memorie heeft Ultimo de grieven bestreden, bewijsstukken overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en Alog zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
Op 12 september 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten. Beide advocaten hebben hun pleitnotities overgelegd. Alog heeft bij deze gelegenheid nog een productie in het geding gebracht. De vertegenwoordigers van partijen hebben inlichtingen verschaft.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
De feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.12 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Die feiten, voor zover in hoger beroep van belang zijn de volgende.
i. Alog huurt sinds 1996 van (de rechtsvoorgangster van) Ultimo een winkelruimte van 700 m2 aan het Legmeerplein 3 in Uithoorn, aanvankelijk voor tien jaar, daarna voor vijf jaar en sinds 1 april 2011 voor onbepaalde tijd. In september 2011) bedroeg de huurprijs € 24.594,= exclusief btw per kwartaal. In het gehuurde wordt een Aldi-supermarkt geëxploiteerd.
ii. Artikel 11 van de huurovereenkomst bepaalt:
11.1
Huurder werkt voortaan mee met de overige winkeliers van Winkelcentrum “De Legmeer” teneinde renovatie en/of uitbreiding van het winkelcentrum te bewerkstelligen.
11.2
Indien en voorzover het winkelcentrum wordt uitgebreid door nieuwbouw, zal huurder als eerste in de gelegenheid worden gesteld de nieuwe ruimte te huren. De eventuele nieuwe ruimte zal alsdan worden verhuurd tegen de dan geldende huurprijs.
iii. Ultimo is sinds 6 juni 2008 eigenaar van het winkelcentrum Legmeerplein, waarvan het gehuurde deel uitmaakt.
iv. Het winkelcentrum is verouderd en moet worden gerenoveerd. Een deel (900 m2) is al gerenoveerd. Het geplande nieuwe winkelcentrum zal bestaan uit 1500 m2 detailhandel. In de plannen keert de Aldi-supermarkt niet terug; van de 700 m2 die Alog thans huurt wordt (afgerond) 100 m2 open terrein (in het kader van een grondruil toekomend aan de gemeente), wordt 400 m2 verhuurd aan Deen supermarkten en 200 m2 aan een kapsalon en een chinees restaurant, die reeds op het winkelcentrum zijn gevestigd. De resterende 900 m2 zijn voor Deen supermarkten.
v. Partijen hebben onderhandeld over een nieuwe huurovereenkomst, maar geen overeenstemming bereikt. Breekpunt waren het feit dat Alog maximaal bereid was € 170,= per vierkante meter te betalen en de indeling van het winkelcentrum.
vi. De gemeente geeft geen toestemming voor een voorgestelde uitbreiding van het winkelcentrum om plaats te bieden aan de Aldi en de Deen supermarkt gezamenlijk.
vii. Bij brief van 24 maart 2010 heeft Ultimo de huurovereenkomst met Alog opgezegd wegens (onder meer) dingend eigen gebruik.  Alog heeft niet met de opzegging ingestemd.
ix. De reeds gerenoveerde 900 m2van het winkelcentrum zijn inmiddels verhuurd aan Deen tegen een huurprijs van € 225,= per vierkante meter met de afspraak dat Deen na renovatie van het deel van het winkelcentrum dat door Alog wordt gehuurd, voornoemde 400 m2 zal bijhuren. De opening van de supermarkt van Deen heeft in 2011 plaatsgevonden.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding vordert Ultimo het tijdstip vast te stellen waarop de huurovereenkomst tussen partijen eindigt. De kantonrechter heeft de huurovereenkomst beëindigd per 31 december 2011 en Alog veroordeeld het gehuurde vóór 1 januari 2012 te ontruimen. Zij heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen. Partijen zijn het erover eens dat de renovatie noodzakelijk is. In de renovatieplannen van Ultimo ondergaan de plaats en de functie van het gehuurde ingrijpende wijzigingen, omdat daarin van de door Alog gehuurde 700 m2slechts 600 m2 terugkomt. Voor Alog is 600 m2 onvoldoende. De vraag of Ultimo gehouden is van de nieuw te realiseren 1500 m2 aan winkelruimte 700 m2 (of meer, zoals Alog wenst) aan Alog te verhuren, moet ontkennend worden beantwoord omdat Ultimo aan de hand van concrete berekeningen heeft aangetoond dat met een verhuur aan Alog tegen de door deze aangeboden prijs niet tot een kostendekkende exploitatie kan worden gekomen. Alle omstandigheden in aanmerking genomen doet zich de situatie voor dat de renovatie zonder beëindiging van de huurovereenkomst met Alog niet mogelijk is en dat Ultimo het gehuurde op die grond dringend nodig heeft voor eigen gebruik. De beslissing over de gevorderde tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten is aangehouden.
3.2
De
eerste grief
luidt dat de kantonrechter ten onrechte is voorbijgegaan aan het bepaalde in artikel 11, leden 1 en 2 van de huurovereenkomst. Alog stelt zich op het standpunt dat uit die artikelleden voorvloeit dat zij in de situatie die zich thans voordoet, gerechtigd is een nieuwe ruimte te huren tegen de thans geldende huurprijs. Toen partijen onderhandelden over een nieuwe huurovereenkomst bedroeg de huur € 139,= per vierkante meter. Onverplicht is Alog nog bereid geweest een huurprijs van € 170,= per vierkante meter te aanvaarden. Dat de overeengekomen nieuwe huurprijs voor Ultimo bedrijfseconomisch wellicht niet gunstig is, komt voor haar eigen rekening en risico, aldus Alog. Zij biedt bewijs aan met betrekking tot de bedoeling van de partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst.
3.3
Ultimo heeft ter bestrijding van het standpunt van Alog aangevoerd dat artikel 11, leden 1 en 2 in het onderhavige geval niet gelden, omdat die artikelleden niet zien op het renovatieplan van Ultimo, maar op een plan dat de voormalige eigenaresse van het winkelcentrum ten tijde van de totstandkoming van de huurovereenkomst had ontwikkeld en dat nooit is gerealiseerd. Dat plan ging niet uit van sloop met vervangende nieuwbouw, zoals het plan van Ultimo, maar van handhaving van het bestaande winkelcentrum met toevoeging van een vrij eenvoudige aanbouw.
3.4
Het hof volgt in deze het standpunt van Ultimo. Alog heeft niet althans niet voldoende gemotiveerd bestreden dat de leden 1 en 2 van artikel 11 in de huurovereenkomst zijn opgenomen met het oog op het toen voorliggende renovatieplan, dat geheel anders van karakter was dan het huidige plan. Van belang is met name dat in het oude plan geen – kostbare – algehele sloop met nieuwbouw zou plaatsvinden, maar slechts een beperkte aanbouw met wegbreken van een tweetal buitenmuren. Lid 2 van artikel 11 rept dan ook niet van sloop, maar slechts van uitbreiding door nieuwbouw. Alog heeft niets aangevoerd op grond waarvan zij erop heeft mogen vertrouwen dat zij ook bij verwerping van het eerdere plan en uitvoering in een veel later stadium van een geheel ander, veel ingrijpender en dus duurder renovatieplan de nieuwe ruimte zou mogen huren tegen de op grond van de huurovereenkomst op dat moment geldende huurprijs. De omstandigheid dat Alog voorafgaand aan deze procedure in de onderhandelingen met Ultimo nooit een beroep op artikel 11 heeft gedaan, wijst erop dat zij dat vertrouwen ook niet daadwerkelijk heeft gehad. Het door Alog gedane bewijsaanbod wordt verworpen, omdat het niet ziet op concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
3.5
Met de
tweede grief
bestrijdt Alog de overweging van de kantonrechter dat van de door Alog gehuurde 700 m2 in de nieuwe situatie slechts 600 m2 terugkomt. Zij wijst erop dat van de gehuurde oppervlakte niet 100 m2, maar slecht ongeveer 90 m2 onbebouwd blijft en het winkelcentrum bovendien op een andere plaats met 76 m2wordt uitgebreid.
3.6
Met deze laatste opmerking miskent Alog dat de uitbreiding noodzakelijkerwijs bestaat uit vierkante meters die door haar niet zijn gehuurd, zodat die uitbreiding niet kan afdoen aan de vaststelling van de kantonrechter dat in de plannen van het gehuurde een deel, naar boven afgerond 100 m2, niet terugkeert. In zoverre faalt dus ook deze grief. Het verdwijnen van dat, zowel in omvang (absoluut en relatief) als in belang niet onaanzienlijke deel rechtvaardigt de conclusie dat het gehuurde in functie en plaats ingrijpende wijzigingen ondergaat. De
derde grief
, die tegen de gelijkluidende overweging van de kantonrechter is gericht, faalt dus in zoverre eveneens. Voor zover Alog met de tweede en de derde grief tevens heeft bedoeld te betogen dat van Ultimo kan worden gevergd dat zij in de nieuwe situatie de gecreëerde 76 m2 aan Alog verhuurt, zal daarover worden geoordeeld in samenhang met de vierde tot en met zesde grief.
3.8
De
vierde tot en met zesde grief
zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat zich een situatie voordoet waarin een renovatie zonder beëindiging van de huurovereenkomst niet mogelijk is, zodat Ultimo het gehuurde op die grond dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Alog voert aan dat de door Ultimo beoogde renovatie wel mogelijk is met voortzetting van de huurovereenkomst, dat niet is aangetoond dat verhuur aan Alog tegen een huurprijs van € 170,= per vierkante meter niet rendabel is en dat dat laatste in feite ook niet relevant is.
3.9
De omstandigheid dat in de plannen een niet onaanzienlijk gedeelte van het gehuurde verdwijnt, roept de vraag op of alleen al op die grond moet worden geoordeeld dat de renovatie in de door Ultimo gewenste vorm niet zonder beëindiging van de huurovereenkomst met Alog mogelijk is, dan wel mogelijk moet worden geacht dat de huurovereenkomst wordt voortgezet met vervanging van een deel van de gehuurde vierkante meters door andere (voor zover al beschikbaar). Het antwoord op die vraag kan in het midden blijven, omdat is gebleken dat de renovatie in ieder geval om financiële redenen niet mogelijk is zonder beëindiging van de huurovereenkomst met Alog.
3.10
Ultimo heeft in hoger beroep de door haar gemaakte berekening van het exploitatieresultaat na renovatie met bewijsstukken geschraagd. Ten pleidooie is Alog op deze kwestie niet verder ingegaan. Het hof is van oordeel dat Ultimo voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat na de geplande renovatie een kostendekkende exploitatie met verhuur aan Alog tegen een huur van maximaal € 170,= per vierkante meter onmogelijk is en tevens dat kostendekkende exploitatie wel mogelijk is bij verhuur aan Deen supermarkten tegen de met deze overeengekomen huurprijs, ook als een te betalen tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten van Alog daarbij in aanmerking wordt genomen.
3.11
Vervolgens is de te beantwoorden vraag of Ultimo het gehuurde met het oog op de renovatie dingend nodig heeft. Partijen zijn het erover eens dat het winkelcentrum moet worden gerenoveerd, omdat het sterk verouderd is. Over de manier waarop dat moet gebeuren verschillen partijen echter van mening. Alog meent dat Ultimo had kunnen – en gelet op haar contractuele verplichtingen jegens Alog ook had moeten – kiezen voor een vorm van renovatie die met een huurprijs van € 170,= per vierkante meter wel een kostendekkende exploitatie mogelijk maakt. Zij heeft echter niet uiteengezet hoe zij zich zo’n goedkopere renovatie voorstelt en hoe een dergelijke renovatie in voldoende mate zou kunnen tegemoetkomen aan de door beide partijen gevoelde noodzaak tot  modernisering. Dit deel van het verweer van Alog is dus te vaag, zodat daaraan moet worden voorbij gegaan.
3.12
Alog is daarnaast van mening dat het niet relevant is of de exploitatie na de door Ultimo geplande renovatie kostendekkend is. Dat standpunt baseert zij allereerst op haar hiervoor reeds verworpen uitleg van artikel 11, lid 1 en 2 van de huurovereenkomst. Daarnaast voert zij aan dat Ultimo al bij de aankoop van het winkelcentrum medio 2008 had kunnen weten dat de gemeente geen toestemming zou geven voor de uitbreiding van het winkelcentrum die nodig was om na de renovatie een kostendekkende exploitatie mogelijk te maken met instandhouding van de huurovereenkomst met Alog. Dat Ultimo onder die omstandigheden toch tot aankoop is overgegaan mag niet voor rekening van Alog worden gebracht, meent zij.
3.13
Ultimo heeft gemotiveerd betwist dat zij ten tijde van de aankoop van het winkelcentrum al kon weten dat de gewenste uitbreiding van het winkelcentrum niet mogelijk zou zijn. Wat daarvan ook zij, zelfs als dat zo zou zijn, staat dat niet in de weg aan het oordeel dat Ultimo het gehuurde met het oog op de renovatie dingend nodig heeft. Ook aan de verhuurder die zichzelf in de positie heeft gebracht dat hij dringend behoefte heeft aan het gehuurde komt immers – afgezien van de hierna te behandelen kwestie van de wachttermijn – een beroep toe op deze beëindigingsgrond (vergelijk HR 10 oktober 1980, LJN AC1633). Dit geldt temeer in een situatie als de onderhavige, waarin de noodzaak van de renovatie niet ter discussie staat en dus niet zeker is dat Alog in een betere positie zou hebben verkeerd als Ultimo vanwege het standpunt van de gemeente van de aankoop had afgezien. Het beroep op de beëindigingsgrond dringend eigen gebruik is dus ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zoals Alog ten pleidooie heeft betoogd.
3.14
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat Ultimo het gehuurde dingend nodig heeft voor een renovatie die zonder beëindiging van de huurovereenkomst met Alog niet mogelijk is, zodat de vierde tot en met zesde grief tevergeefs zijn voorgedragen.
3.15
De
zevende grief
behelst de klacht dat de kantonrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de wachttijdregeling van artikel 7:296 lid 2 BW. Alog wijst erop dat ten tijde van de aankoop van het winkelcentrum door Ultimo het zogenaamde Toko Mitra-arrest (LJN BM9758), waarin de Hoge Raad heeft beslist dat de wachttijdregeling alleen geldt bij beëindiging tegen het einde van de eerste termijn van vijf jaar, nog niet was gewezen, zodat Ultimo ervan moest uitgaan dat zij haar toen reeds gekoesterde voornemen tot renovatie diende uit te voeren met instandhouding van de huurovereenkomst, en ook zijzelf daarop heeft mogen vertrouwen. Bovendien is Alog van mening dat het Toko Mitra-arrest op een vergissing berust.
3.16
Van welke uitleg van de wachttijdregeling partijen ten tijde van de eigendomsovergang moesten/mochten uitgaan is niet relevant voor de vraag of Ultimo zich thans op dringend eigen gebruik kan beroepen. Ook als de Hoge Raad in het Toko Mitra-arrest een onverwachte interpretatie aan die regeling zou hebben gegeven rechtvaardigt dat nog niet het oordeel dat het beroep van Ultimo op die nu geldende interpretatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof verwijst in dit verband tevens naar hetgeen hiervoor in de laatste twee volzinnen van 3.13 is overwogen.
3.17
De Hoge Raad is in het Toko Mitra-arrest afgeweken van de uitvoerig gemotiveerde conclusie van de advocaat-generaal. Alog beroept zich dus tevergeefs op die conclusie ter ondersteuning van haar eigen visie dat de wachttijd ook van toepassing is bij opzegging ná de eerste termijn van vijf jaar. Hetgeen Alog daarnaast nog heeft opgemerkt – dat de interpretatie van de Hoge Raad van lid 2 van artikel 7:296 BW leidt tot een onmogelijke lezing van lid 4 van dat artikel – geeft geen reden aan te nemen dat de Hoge Raad een vergissing heeft begaan waarvan hij in de toekomst zal terugkomen, al was het alleen maar omdat de “in lid 1 onder b bedoelde grond” niet per se hetzelfde hoeft te betekenen als “de in lid 1 onder (…) b (…) omschreven grond(…)”.
3.18
Al met al mist ook de zevende grief doel.
3.19
Met haar
achtste grief
maakt Alog tevergeefs aanspraak op een rechterlijke belangenafweging. Als eenmaal is vastgesteld dat de huurder het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik bestaat geen ruimte meer voor een afweging van diens belang bij beëindiging tegen het belang van de huurder bij instandhouding van de huurovereenkomst.
3.20
De
negende, tiende en elfde grief
zien op de termijn waarop de kantonrechter de huurovereenkomst heeft doen eindigen en de verplichting tot ontruiming heeft vastgesteld, zijnde iets meer dan drie maanden en de in dat verband gebezigde argumenten.
3.21
Terecht heeft de kantonrechter betekenis gehecht aan het feit dat Alog al sinds de ontvangst van de opzeggingsbrief, toen anderhalf jaar geleden, de tijd heeft gehad om vervangende ruimte te vinden. Het stond haar vrij om erop te gokken dat de beëindigingsvordering zou worden afgewezen, maar dat was voor eigen risico. Ook heeft de kantonrechter terecht overwogen dat Ultimo belang heeft bij een spoedige ontruiming. Dit belang is gelegen in de noodzaak tot renovatie op zichzelf en in de inhoud van de overeenkomsten die Alog met Deen supermarkten en met de gemeente is aangegaan. Dit alles afwegende tegen het evidente belang van Alog bij een zo ruim mogelijke ontruimingstermijn komt het hof tot de slotsom dat de verleende termijn van drie maanden niet te kort is. Hierbij speelt een rol dat bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is gebleken dat Alog voor het vinden van een alternatieve locatie in Uithoorn, zoals zij wenst, afhankelijk is van de medewerking van de gemeente en die eerst valt te verwachten als het vertrek van Alog aanstaande is, in welk licht bezien het verlenen van een zeer ruime ontruimingstermijn niet erg zinvol lijkt. Daarop stranden de negende, tiende en elfde grief.
3.22
Met haar
laatste grief
beroept Alog zich op het sinds 27 september 2011 aanhangige initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van artikel 7:296 lid 1 onder b BW in die zin, dat niet langer wordt begrepen onder duurzaam gebruik. Het hof kan echter op de mogelijke invoering van die wetswijziging niet anticiperen, zodat ook deze grief faalt.
3.23
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de grieven succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het hof zal een nieuwe einddatum van de huurovereenkomst vaststellen, nu de door de kantonrechter bepaalde datum reeds is verstreken. Ook het hof zal een termijn van drie maanden toepassen.
3.24
Als de in het ongelijk gestelde partij moet Alog de kosten van het hoger beroep dragen.
3.25
Voor een uitvoerbaarverklaring bij voorraad die verder gaat dan de kostenveroordeling bestaat geen grond, ten eerste omdat Ultimo tegen het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de ontruimingsveroordeling geen grief heeft gericht en ten tweede omdat het verweer van Alog wel ongegrond, maar niet kennelijk ongegrond is.
3.26
Het hoger beroep betreft een tussenvonnis. Over de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten is nog niet beslist. Het hof zal de zaak op de voet van artikel 355 Rv naar de kantonrechter (terug) verwijzen ter verdere beslissing en afdoening.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis, met dien verstande dat het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen partijen zal zijn geëindigd en waarop Alog het gehuurde moet hebben ontruimd wordt vastgesteld op 1 maart 2013;
verwijst Alog in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Ultimo gevallen, op € 666,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
wijst de zaak terug naar de kantonrechter ter verdere beslissing en afdoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.C.W. Rang en E.J.H. Schrage en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 13 november 2012.