ECLI:NL:PHR:2014:594
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/05658
Mr. [NAAM]4 februari 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 23 november 2012 de verdachte ter zake van “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.L. Groeneveld, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1. Het
middel
valt uiteen in twee klachten. De
eerste klacht
komt erop neer dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte "wist" dat hij op grond van art. 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Daartoe is -kort gezegd- betoogd dat de verdachte niet op de hoogte was van de beschikking van 7 maart 2007 waarbij hij ongewenst is verklaard, aangezien hij reeds vóór die datum was uitgezet.
3.2 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 6 januari 2012 te Hardinxveld-Giessendam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.”
3.3. De gebezigde bewijsmiddelen houden - samengevat - in dat de verdachte bij beschikking van 7 maart 2007 ongewenst is verklaard (bewijsmiddel 4), dat de verdachte ten tijde van zijn aanhouding op 6 januari 2012 blijkens het Nationaal Schengen Informatie System nog altijd gesignaleerd stond als ongewenst vreemdeling (bewijsmiddelen 1, 2 en 3), en dat de verdachte ten overstaan van de politie op 7 januari 2012 (bewijsmiddel 5) heeft verklaard dat hij in 2007 is uitgezet naar Marokko en dat toen hij in 2010/2011 naar Nederland terugkwam van zijn advocaat [NAAM]was. Uit die feiten en omstandigheden heeft het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk kunnen afleiden dat de verdachte op 6 januari 2012 wist dat hij ongewenst was verklaard. De omstandigheid dat de bedoelde beschikking tot ongewenstverklaring de verdachte kennelijk niet heeft bereikt, doet daaraan niet af. De bewezenverklaring is toereikend gemotiveerd. Voor zover het middel hierover klaagt, is het tevergeefs voorgesteld.
3.4. De
tweede klacht
van het middel komt op tegen de motivering van de opgelegde straf.
In de toelichting op de klacht wordt betoogd dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het verweer van de raadsman dat de uitzetting van de verdachte in 2007 vóór de datum van ongewenstverklaring heeft plaatsgevonden, en dat het oordeel van het Hof inhoudende dat de stappen van de terugkeerprocedure reeds in 2007 volledig zijn doorlopen niet zonder meer begrijpelijk is.
3.5. Het proces-verbaal ter terechtzitting van het Hof van 9 november 2012 houdt het volgende in -voor zover van belang-:
“De raadsman deelt (…) mede:
Uit het dossier valt mijns inziens - gelet op de datum van de beschikking en het verzenden van de beschikking aan de korpschef van regionaal politiekorps Zuid-Holland-Zuid, te weten 7 maart 2007 - op te maken dat de verdachte pas ongewenst is verklaard nadat hij Nederland reeds was uitgezet.
De advocaat-generaal krijgt de gelegenheid tot repliek en deelt hiertoe mede:
De ongewenstverklaring dateert van maart 2007. Ik houd het erop dat de uitzetting van de verdachte is geschied op basis van die ongewenstverklaring. Anders zou de Staat vooruit lopen op beslissingen.
De voorzitter merkt op dat het hof niet over de publicatie in de Staatscourant beschikt.
De raadsman krijgt de gelegenheid tot dupliek en deelt mede:
lk beschik daar wel over. 28 maart 2007 is de datum van publicatie, dat is dus na de verwijdering van de verdachte. De uitzetting van de verdachte hield dus niet verband met de ongewenstverklaring. Hij verbleef destijds gewoon illegaal in Nederland. Dat was de reden van zijn uitzetting. De Staat is niet vooruitgelopen op beslissingen. De datum van de uitzetting is mij niet bekend. Gelet op het feit dat de beschikking ongewenstverklaring van 7 maart 2007 niet in persoon aan de verdachte is betekend, hetgeen verplicht is gesteld in de Algemene wet bestuursrecht, ga ik ervan uit dat hij toen reeds was uitgezet. De uitzetting moet daarom hebben plaatsgevonden in februari 2007.”
3.6. Het Hof heeft de verdachte ter zake van art. 197 Sr veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. De bestreden uitspraak houdt onder meer in:
“Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 9 november 2012 een beroep gedaan op de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van Ministers over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn) en de daarmee verband houdende jurisprudentie.
Ondanks het feit dat de raadsman geen ondubbelzinnige conclusie heeft verbonden aan zijn betoog, overweegt het hof ambtshalve het volgende.
Uit de considerans van de Terugkeerrichtlijn blijkt dat de doelstelling van de richtlijn is om een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, waarbij het beëindigen van illegaal verblijf volgens een billijke en transparante procedure geschiedt. Illegaal verblijf mag pas met strafrechtelijke detentie worden tegengegaan, indien eerst de in de richtlijn bedoelde terugkeerprocedure is toegepast.
In de onderhavige strafzaak is de verdachte bij beschikking van 7 maart 2007 ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet. De verdachte verbleef op 6 januari 2012 in Nederland en is toen aangehouden. Uit het dossier blijkt dat de verdachte reeds in 2007 is uitgezet naar Marokko. Na zijn uitzetting is de verdachte zonder recht of toestemming van de autoriteiten teruggekeerd naar Nederland. De ongewenstverklaring is tussentijds niet opgeheven en evenmin had op het moment van aanhouding van verdachte de duur daarvan de in de Terugkeerrichtlijn genoemde normen betreffende het in dezen met de ongewenstverklaring gelijk te stellen inreisverbod overschreden. In een dergelijk geval staat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg aan een strafrechtelijke sanctionering met detentie van het verblijf van de verdachte in Nederland in januari 2012. De door de richtlijn voorgeschreven stappen zijn immers reeds eerder, te weten in 2007, volledig doorlopen. Dit heeft destijds geresulteerd in een daadwerkelijk uitzetting.
Er bestaat derhalve ten aanzien van de strafbaarheid van het bewezen verklaarde geen strijdigheid met de Terugkeerrichtlijn.
(…)
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het als vreemdeling verblijven in Nederland, terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard. Door aldus te handelen heeft de verdachte het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist en het belang dat de samenleving heeft bij de respectering en naleving van door het bevoegd gezag genomen beslissingen - en daarmee het belang van de openbare orde - geschonden.
Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 6 november 2012, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.”
3.7. De vraag die het middel aan de orde stelt is of het oordeel van het Hof, dat de stappen van de Terugkeerrichtlijn zijn gevolgd, begrijpelijk is. Dat deze richtlijn relevant is in het kader van art. 197 Sr kan onderhand als bekend worden verondersteld. De Hoge Raad heeft op 21 mei 2013 enkele arresten
gewezen waarin wordt geoordeeld dat een veroordeling ter zake van art. 197 (oud) Sr dient te geschieden in overeenstemming met de Richtlijn 2008/115/EG (Terugkeerrichtlijn). De Hoge Raad heeft het volgende overwogen -voor zover van belang-:
“Vooropgesteld moet worden dat de terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven. (Vgl. HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, rov. 4.7).
Het einde van de termijn waarbinnen de lidstaten voor implementatie van de terugkeerrichtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden is in art. 20 van de richtlijn gesteld op 24 december 2010. Nu de formulering van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, dient vanaf het verstrijken van die termijn de strafoplegging bij een veroordeling wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr in overeenstemming met de richtlijn te geschieden. (Vgl. HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3791, rov. 3.4).”
3.8. De onderhavige veroordeling tot straf dateert van na het expireren van de voor de Terugkeerrichtlijn vastgestelde implementatietermijn op 24 december 2010 en dus is de Terugkeerrichtlijn onverkort van toepassing. De vraag is echter wat de Terugkeerrichtlijn voor een geval als het onderhavige meebrengt. Volgens de verdediging en in dat voetspoor het Hof diende te worden nagegaan of bij gelegenheid van verdachtes ongewenstverklaring de stappen van de Terugkeerrichtlijn waren doorlopen. En volgens het Hof is dit wel het geval. Hoe het Hof tot die conclusie komt is op het eerste gezicht niet erg inzichtelijk gemaakt. Het Hof bedient zich weliswaar van het woord ‘immers’, maar wat aan dat immers voorafgaat vermeldt het arrest niet. Zo bezien heeft het middel een punt. Maar kennelijk vond het Hof het niet nodig om nader te expliciteren waaruit de diverse stappen die verbonden dienen te worden aan een terugkeerbesluit bestaan hebben, omdat de vreemdeling in 2007 al was teruggekeerd, naar zijn (derde) land van herkomst Marokko. Zo bezien getuigt het oordeel van het Hof van een kennelijke rechtsopvatting over het toepassingsbereik van de Terugkeerrichtlijn en de vraag is of die opvatting juist is.
3.9. De Terugkeerrichtlijn houdt onder meer het volgende in:
“Artikel 1 Toepassingsgebied
In deze richtlijn worden de gemeenschappelijke normen en procedures vastgesteld die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde landen, overeenkomstig de grondrechten die de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht en het internationaal recht vormen, met inbegrip van de verplichting om vluchtelingen te beschermen en de mensenrechten te eerbiedigen.
Artikel 2 Werkingssfeer
1.
Deze richtlijn is van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.
2. (…..)”
Het doel van de richtlijn, als ik het zo mag samenvatten, is het scheppen van (gemeenschappelijke) regels die te maken hebben met het (doen) verlaten van het grondgebied van de EU-landen van vreemdelingen uit derde landen die daar niet of niet langer mogen verblijven. Deze vreemdelingen moeten ‘terugkeren’, waarmee bedoeld wordt dat zij terugkeren naar hun eigen, derde land of naar een ander derde land waar zij kunnen verblijven.
Het lijkt mij dan ook - althans in beginsel - zo te zijn dat, indien de (illegale) vreemdeling het grondgebied van een EU-land heeft verlaten en is ‘teruggekeerd’ de Terugkeerrichtlijn is ‘uitgewerkt’. De vragen die tot nu toe vooral speelden - en waarover de Hoge Raad zich bij gelegenheid van onder meer zijn arresten van 21 mei 2013 heeft uitgelaten - betreffen de vreemdelingen die juist niet zijn teruggekeerd, maar zich nog steeds illegaal op het Nederlandse grondgebied bevinden en waar de Terugkeerrichtlijn in ieder geval voor geldt. Voor die gevallen is het, bij strafoplegging ter zake van art. 197 Sr, relevant of alle stappen zijn doorlopen om zo’n terugkeer te bewerkstelligen. Eerst indien dat het geval is (en tevens mag worden aangenomen dat het niet-terugkeren niet buiten de schuld van de verdachte is gelegen
), is strafoplegging aan de orde. In de gevallen waarin het ‘stappenplan’ nog niet volledig is doorlopen zou strafoplegging - in het bijzonder het opleggen van een vrijheidsstraf - in strijd komen met het uitgangspunt van de Terugkeerrichtlijn dat vreemdelingen ten aanzien van wie een terugkeerbesluit is genomen ook daadwerkelijk terugkeren naar een derde land. Dat aspect is niet langer aan de orde zodra de terugkeer is geëffectueerd. Gelet op het voorgaande acht ik het oordeel van het Hof dat destijds, in 2007, de stappen uit de Terugkeerrichtlijn waren doorlopen niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk.
Uitgaande van die rechtsopvatting behoefde het Hof immers niet nog nader te motiveren welke stappen voorafgaande aan de uitzetting waren doorlopen.
3.10.
Het middel roept niettemin nog enkele andere vragen op die wat mij betreft gelet op het belang van de materie bespreking behoeven. Zo vestigt het middel de aandacht op het tijdsverloop tussen de uitzetting van de verdachte en diens ongewenstverklaring. Volgens de steller van het middel is de verdachte op 27 februari 2007 uitgezet, terwijl de ongewenstverklaring pas daarna, op 7 maart 2007 tot stand is gekomen.
Dat de steller van het middel het ‘stappenplan’ (zonder meer) koppelt aan de ongewenstverklaring lijkt mij echter een misvatting. In het onderhavige geval moet, zo lijkt mij, de ongewenstverklaring van 7 maart 2007 niet gelijkgesteld worden met het terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn. Wél valt volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State
- en naar aan te nemen valt ook volgens de Hoge Raad
- de ongewenstverklaring gelijk te stellen met een inreisverbod, maar dat is iets anders. Het terugkeerbesluit is een beslissing die aan het inreisverbod logischerwijze voorafgaat, of op zijn best daarmee samenvalt.
Een terugkeerbesluit is blijkens art. 3, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn ‘de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld’. Een blik op de in cassatie kenbare gegevens uit de vreemdelingenprocedures die door de verdachte zijn gevoerd – daarvan blijkt uit de door het Hof als bewijsmiddel gebezigde beschikking tot ongewenstverklaring – leert dat op 20 september 2006 verdachtes laatste aanvraag voor een verblijfsvergunning definitief was afgewezen. Op dat moment was vastgesteld dat het verblijf van verdachte in Nederland illegaal was en vanaf dat moment gold voor hem op grond van art. 61, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 de verplichting om Nederland te verlaten.
Daarmee was dus ten aanzien van verdachte een terugkeerbesluit van kracht geworden. Die - in dit geval administratieve - beslissing valt immers onder de definitie zoals gegeven in art 3, vierde lid, Terugkeerrichtlijn. Zo oordeelt ook de hoogste bestuursrechter, zie ABRvS 21 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP9281.
Daarmee was naar aangenomen moet worden de verwijdering van de verdachte, die kennelijk in februari 2007 nog steeds in Nederland verbleef in overeenstemming met de Vreemdelingenwet 2000,
dus in beginsel rechtmatig. Dat aan de daadwerkelijke uitzetting van de verdachte een wezenlijk gebrek kleefde is niet aangevoerd. Ik vermeld dat, aangezien de Terugkeerrichtlijn in o.m. het aangehaalde art. 1 van de Richtlijn tevens als doel en strekking heeft het de eerbiediging van fundamentele rechten. Dat is met inbegrip van fundamentele rechten, gepaard gaande met feitelijke handelingen zoals de verwijdering van vreemdelingen (art. 8 Terugkeerrichtlijn). Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het verbod op foltering en onmenselijke behandeling. Niet geheel uitgesloten lijkt mij dat een weliswaar rechtmatig genomen terugkeerbesluit, met andere woorden een besluit dat is genomen volgens een aan de Terugkeerrichtlijn tegemoetkomende procedure, met daarbij de mogelijkheid van beroep op de rechter enz., niettemin in gevallen van evidente schending van de mensenrechten bij de uitvoering van het besluit onrechtmatig zou kunnen worden genoemd. Maar daarvan moet dan wel blijken en het lijkt mij dat zulks ook in feitelijke aanleg bij de rechter zou moeten worden aangevoerd. In de onderhavige zaak blijkt daarvan niets. Kortom: de uitzetting van verdachte op enig moment in februari 2007 was, naar aangenomen moet worden, rechtmatig. Daarmee behoefde niet te worden gewacht totdat de ongewenstverklaring tot stand was gekomen.
3.11.
Voorts en wellicht ook ambtshalve verdient nóg een vraag de aandacht. Die houdt verband met het tijdsverloop tussen het vertrek van de verdachte uit Nederland in 2007 en de constatering van het strafbare feit, er op neerkomend dat hij zich in strijd met zijn ongewenstverklaring weer in Nederland bevond, op 6 januari 2012. Op grond van art. 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn is de duur van een inreisverbod in beginsel gelimiteerd tot vijf jaar. Aan een ‘oude’ ongewenstverklaring – die zoals hierboven al bleek, met een inreisverbod gelijkgesteld kan worden – zou ook een beperking in de tijd moeten worden verbonden die zich verdraagt met de Terugkeerrichtlijn. Het Europese Hof van Justitie heeft zich in de zaak Filev/Osmani op 19 sept 2013 (C-297/12) daarover uitgesproken. In antwoord op prejudiciële vragen van Duitsland, die betrekking hadden op die temporele werking van ‘oude’ ongewenstverklaringen overwoog het Europese Hof:
“44   Hieruit volgt dat artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 eraan in de weg staat dat de gevolgen van inreisverboden voor onbepaalde tijd die zijn opgelegd vóór de datum waarop richtlijn 2008/115 van toepassing is geworden, zoals die in het hoofdgeding, langer worden gehandhaafd dan de in deze bepaling vastgestelde maximale duur, tenzij deze inreisverboden zijn uitgevaardigd tegen onderdanen van derde landen die een ernstige bedreiging vormen voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
45
Bijgevolg dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een inbreuk op een verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven, welk verbod is opgelegd meer dan vijf jaar vóór ofwel de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land opnieuw die lidstaat is binnengekomen, ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden, tot een strafrechtelijke sanctie leidt, tenzij deze onderdaan een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.”
De overgangsrechtelijke regel van het Europese Hof houdt in dat de mogelijkheid van strafrechtelijke handhaving van met een inreisverbod gelijk te stellen beslissing vanaf een gefixeerd moment beperkt wordt in de tijd. Daarmee wordt dus niet met terugwerkende kracht aan oude ongewenstverklaringen een projectieve einddatum verbonden, ook al maakt dat in de praktijk niet zoveel verschil. Toegepast op het geval dat thans in cassatie aan de orde is zou een strafoplegging die verband houdt met een inreisverbod of daarmee gelijk te stellen maatregel die dateert van meer dan vijf jaar voor de datum waarop de verdachte weer in Nederland is ‘ingereisd’ in strijd zijn met de Terugkeerrichtlijn. Welnu, uitgaande van de datum waarop de aanwezigheid van de verdachte in Nederland is gebleken, te weten 6 januari 2012, valt de datum van de ongewenstverklaring van de verdachte, zijnde 7 maart 2007, binnen die termijn van vijf jaar en aldus is volgens de redenering van het Europese Hof van Justitie de oplegging van een strafrechtelijke sanctie niet in strijd met art. 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn. Daarbij valt, wellicht ten overvloede, nog wel de volgende kanttekening te maken. De vraag is of het feit dat de verdachte reeds vóórdat tot ongewenstverklaring werd beslist is uitgezet niet tot een andere termijn zou moeten leiden. Zo gaat de Hoge Raad er in zijn arresten van 21 mei 2013
- zij het in veronderstellende zin - van uit dat de vijfjaarstermijn berekend wordt vanaf het moment waarop de vreemdeling het land daadwerkelijk heeft verlaten:
“3.3. Voor zover het middel berust op de opvatting dat de inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste datum waarop de lidstaten voor implementatie van de richtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden, meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring thans op enigerlei wijze gebonden moet worden geacht aan een bepaalde duur als bedoeld in art. 11, tweede lid, van de richtlijn met betrekking tot het opleggen van een inreisverbod, kan het evenmin tot cassatie leiden. Ook als zou moeten worden aangenomen dat die opvatting juist is, zou, aansluitend aan hetgeen in art. 66a, vierde lid, Vreemdelingenwet 2000 is bepaald ten aanzien van een inreisverbod, moeten worden aangenomen dat die duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.
(…)”
Echter, in het merendeel van de gevallen waarover de Hoge Raad zich heeft uitgelaten lag de zaak anders, aangezien daarin de verdachte na zijn ongewenstverklaring juist niet het land had verlaten. Daarop is dus ook niet de thans aan de orde zijnde regel van het Europese Hof uit de zaak Filev/Osmani van toepassing. Die gaat over het geval waarin sprake is van het ‘opnieuw binnenkomen’ van de verdachte. Maar als ook in het onderhavige geval – aansluiting zoekend bij art. 66a, vierde lid, Vreemdelingenwet 2000 – teruggekeken zou worden naar de datum waarop de verdachte Nederland heeft verlaten, zou de vijfjaarstermijn evenmin zijn verstreken. Die berekening is in cassatie enigszins lastig te verrichten, aangezien het Hof omtrent de precieze datum van die uitzetting niet expliciet iets heeft vastgesteld. Wel heeft het Hof – het was al eerder aan de orde – de beschikking tot ongewenstverklaring voor het bewijs gebezigd en daaruit (p. 2 van de beschikking) kan worden afgeleid dat de verdachte, alvorens definitief tot die ongewenstverklaring werd besloten, in de gelegenheid is gesteld daaromtrent zijn zienswijze te geven en daartoe is hij gehoord door de korpschef van de politieregio Zuid-Holland Zuid op 7 februari 2007. In ieder geval toen was de verdachte kennelijk nog in Nederland. Nadien zal hij zijn uitgezet.
Dat alles is ook gelegen binnen de termijn van vijf jaar voor de datum waarop de verdachte opnieuw Nederland is binnen gekomen. De termijnstelling die voortvloeit uit art. 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn levert dus geen grond op voor (ambtshalve) cassatie.
3.12.
Het laatste punt waarop ik de aandacht wil vestigen is of niet, nadat de verdachte weer (illegaal) in Nederland werd aangetroffen, weer de procedure voor (hernieuwde) terugkeer naar een derde land in werking moest worden gezet en afgewikkeld, voordat tot oplegging van straf op grond van art. 197 Sr kon worden overgegaan. Een dergelijk stappenplan zou dan door de feitenrechter opnieuw in ogenschouw moeten worden genomen. Dat zou een onaantrekkelijke situatie opleveren:
de daadwerkelijke handhaving van art. 197 Sr raakt dan helemaal buiten beeld. Naar het mij voorkomt is voor het zover inperken van de aansprakelijkheid op grond van art. 197 Sr echter geen aanleiding en zeker ook geen steun te vinden in de arresten van het Europese Hof van Justitie. Het Hof stelt in de zaak Achughbabian
dat de Terugkeerrichtlijn ‘zich niet verzet tegen een dergelijke regeling [waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sanctie] voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft.’ Dat zelfde uitgangspunt - strafoplegging is niet uitgesloten - kan worden afgeleid uit de hierboven al aangehaalde zaak Filev/Osmani, maar nog specifieker: ook ten aanzien van de vreemdeling die na terugkeer opnieuw het land binnenkomt is strafoplegging mogelijk - zij het dan met de temporele beperkingen die voortvloeien uit art. 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn. Die strafbedreiging - en dus ook de strafoplegging - lijkt mij met name voor die gevallen, waarin de vreemdeling na het land te hebben verlaten het inreisverbod negeert, ook goed te verenigen met het doel van de Terugkeerrichtlijn, te weten het scheppen van een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid.
4.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
5.
Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2012:BZ3928, ECLI:NL:HR:2012:BZ3930 en ECLI:NL:HR:2012:BY3151.
Uit deze rechtspraak volgt dat vanaf 24 december 2010 de strafoplegging bij een veroordeling wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr in overeenstemming met de terugkeerrichtlijn dient te geschieden. De Hoge Raad heeft aangegeven aanleiding te zien de naleving van de regels gedurende enige tijd ambtshalve te onderzoeken en wel in zaken waarin de cassatieschriftuur dateert van voor 21 mei 2013. In de onderhavige zaak is de cassatieschriftuur ingekomen op 7 juni 2013 en wordt met vrucht geklaagd over het oordeel van het Hof aangaande de inachtneming van de stappen van de terugkeerprocedure.
Vgl. artikel 3, lid 3, Terugkeerrichtlijn:
“terugkeer: het proces waarbij een onderdaan van een derde land, vrijwillig gevolg gevend aan een terugkeerverplichting of gedwongen, terugkeert naar:
- zijn land van herkomst, of
- een land van doorreis overeenkomstig communautaire of bilaterale overnameovereenkomsten of andere regelingen, of
- een ander derde land waarnaar de betrokken onderdaan van een derde land besluit vrijwillig terug te keren en
waar deze wordt toegelaten.”
Vgl. HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8848.
Vgl. ook de conclusie van mijn (waarnemend) ambtgenoot Jörg voor HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:25, voetnoot 1, met verwijzing naar  HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3295 (art. 81 RO), waarin de HR niet ambtshalve casseerde wegens strijd met de Terugkeerrichtlijn, naar aan te nemen valt omdat het in die zaak een vreemdeling betrof die Nederland weer was ingereisd.
Ik merk hierbij op dat de steller van het middel (zie de schriftuur onder punt 2.3) heeft betoogt dat de bevestiging van de stelling dat de verdachte vóór de datum van ongewenstverklaring in maart 2007 reeds was uitgezet, gevonden kan worden in een bericht van vertrek, dat is te vinden in het politiedossier, opgemaakt door G.J.M. Hutten, wachtmeester der Koninklijke Marechaussee. In dat schriftelijk stuk zou als datum van vertrek van de verdachte 27 februari 2007 zijn vermeld. Een afschrift van dit bericht van vertrek heb ik echter niet bij de schriftuur aangetroffen. Ook het voorliggende dossier bevat bedoelde brief niet.
ABRvS 21 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY8238, zie ook ABRvS 8 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9261.
HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2012:BZ3928 en BZ3930. De Hoge Raad houdt zich iets op de vlakte in zijn overwegingen over de gelijkstelling van de ongewenstverklaring met het inreisverbod, door nadrukkelijk aan te knopen bij de stellingen in het middel.
Als er geen ander terugkeerbesluit is kan de ongewenstverklaring tevens als zodanig gelden, aldus de ABRvS 8 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9261.
Op 21 september 2009 luidende: “1. De vreemdeling die niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft, dient Nederland uit eigen beweging te verlaten binnen de in artikel 62 bepaalde termijn.” Behoudens een hier niet ter zake doende aanvulling is deze tekst tot op heden ongewijzigd gebleven.
Kort weergegeven: De afwijzing van een asielaanvraag heeft, behoudens uitzonderingen, ingevolge artikel 45 van de Vw 2000 van rechtswege tot gevolg dat het rechtmatig verblijf van de betrokken vreemdeling eindigt en dat hij Nederland binnen de in artikel 62 van de Vw 2000 gestelde termijn dient te verlaten. In een besluit tot afwijzing van een asielaanvraag wordt een vreemdeling van deze rechtsgevolgen in kennis gesteld. Daarbij wordt onder meer aangegeven vanaf wanneer het verblijf in Nederland onrechtmatig wordt en welke termijn de betrokken vreemdeling wordt gegund om zelfstandig te vertrekken. Aldus is in de meeromvattende beschikking de door de richtlijn vereiste administratieve vaststelling vervat dat het verblijf van de derdelander onrechtmatig is of wordt en dat er een terugkeerverplichting is.
Vgl. het ook bij implementatie van de Terugkeerrichtlijn ongewijzigde art. 63, lid 1, Vreemdelingenwet 2000: “1. De vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft en die niet binnen de bij deze wet gestelde termijn Nederland uit eigen beweging heeft verlaten, kan worden uitgezet.”
Wellicht dat bij de steller van het middel de vraag leeft of, na de uitzetting van de verdachte, nog wel tot ongewenstverklaring kon worden besloten. Het antwoord daarop: ik zou niet weten waarom dat niet zou kunnen of zou mogen. In feitelijke aanleg is gesuggereerd dat dit niet zou kunnen, omdat de beschikking daartoe aan de betrokkene in persoon zou moeten worden uitgereikt. Dat is een misvatting, aangezien art. 67, lid 3, Vreemdelingenwet 2000 voor de gevallen waarin het besluit niet aan de persoon wordt  overhandigd een regeling bevat, bestaande uit toezending en vervolgens publicatie in de Staatscourant.
HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2012:BZ3928 en BZ3930.
Volgens de steller van het middel op 27 februari 2007.
Vgl. mijn ambtgenoot Machielse, conclusie voor HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2012:BY3151.
HvJEU 6 december 2011, LJN BU8581, NJ 2012/108, C-329/11, Achughbabian vs. Frankrijk.