ECLI:NL:GHARL:2014:3777
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer 200.144.366/01
(zaaknummer rechtbank 14.148 F)
arrest van de derde civiele kamer van 1 mei 2014
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen:
[appellant]
,
advocaat: mr. E.R. van Schaik, kantoorhoudende te Lelystad,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMEVO 2000 B.V.
,
gevestigd te Dronten,
geïntimeerde,
hierna te noemen:
AMEVO 2000,
advocaat [NAAM]. S.E. Toffoletto, kantoorhoudende te Zwolle.
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad (hierna: de rechtbank), van 11 februari 2014 is [appellant], op het daartoe strekkende verzoek van AMEVO
2000, bij verstek in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. G.A.M. Peper tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. S. Kleerebezem tot curator.
1.2
Bij vonnis van de rechtbank van 19 maart 2014 is [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde verzet.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 27 maart 2014, heeft [appellant] primair verzocht voornoemd vonnis van de rechtbank van 19 maart 2014 te vernietigen en opnieuw recht doende het verzet te honoreren. Subsidiair heeft [appellant] verzocht aan hem surseance van betaling te verlenen voor de termijn van een half jaar, dan wel een termijn door het hof in goede justitie vast te stellen, alsmede een afkoelingsperiode te bepalen voor de duur van twee maanden.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief met bijlagen van 15 april 2014 van de curator, een brief van 18 april 2014 van de curator, een brief met bijlagen van 21 april 2014 van mr. [NAAM]bijlagen van 23 april 2014 van mr. [NAAM].
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 april 2014. Verschenen zijn [appellant], bijgestaan door mr. [NAAM]2000 mr. [NAAM]. Namens de curator is verschenen mr. H.J.H. Efdée (kantoorgenoot van de curator).
2.4
Ter mondelinge behandeling heeft mr. [NAAM], met instemming van het hof,  een aantal stukken overgelegd, te weten een kopie van een onderhandse geldleningsovereenkomst tussen [appellant] en zijn partner, [partner], alsmede de werkplanning voor het tweede kwartaal van 2014 van [bedrijf X] met de daarbij behorende winstverwachting en opdrachtbevestigingen.
3
De beoordeling
Het recht van hoor en wederhoor
3.1
Voor zover namens [appellant] is betoogd dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, doordat [appellant] voor de behandeling in eerste aanleg op 11 februari 2014 niet behoorlijk zou zijn opgeroepen, geldt dat een dergelijk verzuim in verzet en in hoger beroep kan worden hersteld door de ten onrechte niet opgeroepen partij alsnog in de gelegenheid te stellen zijn standpunt toe te lichten. Nu het hof [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld zijn standpunt toe te lichten, heeft thans hoor en wederhoor op genoegzame wijze plaatsgevonden en is een eventueel gebrek voldoende hersteld. Gelet hierop heeft [appellant] bij behandeling van deze klacht geen belang.
Het faillissement
3.2
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat het faillissement op goede
gronden is uitgesproken. In dat kader overweegt de rechtbank dat het (summierlijk) bestaan van zowel de vordering van AMEVO 2000 als de steunvordering van de Belastingdienst door [appellant] niet wordt betwist. In de feitelijke situatie dat [appellant] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden met betalen, is naar het oordeel van de rechtbank niets gewijzigd. [appellant] is niet in staat zijn schulden te voldoen en uit het eerste onderzoek van de curator, voor zover dat plaats heeft kunnen vinden, blijkt niet van een daarvoor voldoende substantiële vermogenspositie. Ook de vraag of er door [appellant] zodanige bijzondere omstandigheden zijn gesteld die alsnog tot een vernietiging zouden kunnen leiden, wordt door de rechtbank ontkennend beantwoord. [appellant] heeft niet, ook niet via derden, de beschikking over vermogen om de eerste aflossingen te kunnen doen. [appellant] is zelfs niet in staat om de kosten van het
faillissement te dragen, die in dat geval voor zijn rekening zullen komen. Weliswaar heeft [appellant] met een deel van zijn schuldeisers afbetalingsregelingen getroffen, maar dat leidt, zeker nu een aantal van hen niet met een regeling heeft ingestemd, niet tot een zodanige verandering van de financiële toestand dat hij niet meer verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden met betalen. Naar het oordeel van de rechtbank is de enkele stelling dat "het in de toekomst moet worden verdiend" in het licht van het vorenstaande onvoldoende om tot vernietiging van het faillissement te kunnen komen, zelfs in het geval van een jonge
startende ondernemer als [appellant].
3.3	[appellant] kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen. Hij voert daartoe
- kort samengevat - aan dat hij niet in de toestand verkeert van te hebben opgehouden met
betalen. [appellant] stelt voldoende inkomen en vermogen te hebben om aan zijn betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. Bovendien is volgens [appellant] met nagenoeg alle crediteuren een betalingsregeling getroffen. Per saldo is volgens [appellant] op dit moment sprake van een schuldenpositie van ongeveer € 55.000,-.
3.4
De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat het faillissement in stand dient te blijven. Hij voert daartoe - kort samengevat - aan dat door [appellant] geen betalingsregeling is getroffen met [accountantskantoor], terwijl [appellant] evenmin zekerheid heeft gesteld voor de faillissementskosten. Ten aanzien van de overige schuldeisers heeft [appellant] naar de mening van de curator onvoldoende aangetoond dat de betalingsregelingen zoals die per maart 2014 zouden ingaan, nog steeds gelden indien het faillissement thans zou worden vernietigd.
3.5
Op grond van artikel 6, derde lid, Fw wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, indien een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.
3.6
Wil aangenomen kunnen worden dat een schuldenaar tegen wie het verzoek tot faillietverklaring is gericht, verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dan moet tenminste een (onbetaalde) vordering van de aanvrager summierlijk komen vast te
staan, en moet van één andere onbetaalde vordering op de schuldenaar blijken. Met het (summierlijk) vaststaan van de genoemde vorderingen is nog niet zonder meer gegeven dat er sprake is van de toestand van opgehouden hebben te betalen: dat moet aan de hand van de ook verder gebleken gegevens worden beoordeeld.Het onderzoek in hoger beroep dient ex nunc te geschieden, zodat ook na de faillissementsaanvraag ontstane vorderingen op [appellant] in de beoordeling moeten worden betrokken.
Het vorderingsrecht van de aanvrager
3.7
Het vorderingsrecht van Amevo 2000 stond in eerste aanleg en staat ook in hoger beroep in rechte vast en wordt ook door [appellant] erkend.
Pluraliteit van schuldeisers
3.8
Uit het faillissementsverslag van de curator is voorts gebleken dat tot dusver 16 concurrente schuldeisers een vordering bij hem ter verificatie hebben ingediend. Ter zitting is namens de curator toegelicht dat in het bij het faillissementsverslag overgelegde overzicht van de tot op heden ingediende schulden abusievelijk een schuld aan Rabobank Nederland
ten bedrage van € 138.836,73 is opgenomen. Voorts staat in dit overzicht abusievelijk een schuld aan het CJIB van € 2.975,76 vermeld. Dit betreft niet een schuld aan het CJIB, maar de schuld van [appellant] aan Amevo 2000. Met inachtneming van het vorenstaande is thans voor een totaalbedrag van € 60.725,74 aan schulden ingediend. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat tevens is voldaan aan het uit artikel 6, derde lid, Fw volgende pluraliteitsvereiste.
De toestand van opgehouden hebben te betalen
3.9
Vervolgens dient het hof te beoordelen of [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Door [appellant] is ter zitting naar voren gebracht dat hij het bestaan van de vordering van [accountantskantoor] erkent, doch dat hij de hoogte van de
ingediende vordering betwist. Ook de hoogte van de door de curator opgegeven faillissementskosten zijn door [appellant] betwist. Wat hier ook van zij, vast staat dat door [appellant] geen betalingsregeling met [accountantskantoor] is getroffen en dat hij in het geheel geen zekerheid heeft gesteld voor de betaling van de faillissementskosten. Nu [appellant] derhalve niet met alle schuldeisers een betalingsregeling is overeengekomen, is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Beeks verzet dient dan ook ongegrond te worden verklaard. Het subsidiaire verzoek van [appellant] tot verlening van surseance van betaling komt gelet hierop niet voor toewijzing in aanmerking.
Conclusie
3.10
Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank [appellant] ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzet tegen de faillietverklaring, nu uit de overwegingen van het bestreden vonnis blijkt dat door de rechtbank wel degelijk een inhoudelijke toetsing van het verzet heeft plaatsgevonden. Gelet hierop zal het hof het bestreden vonnis van 19 maart 2014 vernietigen, het verzet ongegrond verklaren en het vonnis van 11 februari 2014 bekrachtigen. Er zal opnieuw worden beslist als na te melden.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van 19 maart 2014 waarvan beroep,
en opnieuw beslissende:
verklaart [appellant] ontvankelijk in zijn verzet tegen de faillietverklaring;
verklaart het verzet ongegrond en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 11 februari 2014;
wijst het meer of anders verzochte af.
Dit arrest is gewezen door mr. A.M. Koene, mr. J.M. Rowel-van der Linde en mr. D.J. Buijs en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 mei 2014.