ECLI:NL:RBGEL:2014:1938
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 5 februari 2014
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/241399 / HA ZA 13-217 van
[eiser]
,
wonende te [plaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.H. van de Beeten te Zevenaar,
tegen
1
MR. [NAAM],
wonende te Arnhem,
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. W.D. Huizinga te Arnhem,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. W.D. Huizinga te Arnhem,
3.
[gedaagde sub 3]
,
wonende te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. W.D. Huizinga te Arnhem,
4.
[gedaagde sub 4]
,
wonende te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. W.D. Huizinga te Arnhem,
5.
[gedaagde sub 5]
,
wonende te [plaats],
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. B. Veldman te Arnhem,
6.
[gedaagde sub 6]
wonende te [plaats]
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. B. Veldman te Arnhem
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/246992 / HA ZA 13-482 van
1
WILLEM DIRK HUIZINGA,
wonende te Arnhem,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [plaats],
3.
[gedaagde sub 3]
,
wonende te [plaats],
4.
[gedaagde sub 4]
,
wonende te [plaats],
eisers,
advocaat [NAAM]. W.D. Huizinga te Arnhem,
tegen
1
MR. R.H. VAN DE BEETEN,
wonende te Aerdt,
2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JEANTI BV
,
gevestigd te Arnhem,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. R.H. van de Beeten te Zevenaar.
Eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie zal hierna [eiser] worden genoemd. Gedaagden in conventie tevens (deels) eisers in reconventie sub 1 tot en met 4 zullen gezamenlijk mr. [NAAM]c.s. worden genoemd. Afzonderlijk zullen zij mr. [NAAM], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] worden genoemd. Gedaagden in conventie sub 5 en 6 zullen [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] worden genoemd.
Gedaagden in vrijwaring zullen gezamenlijk Van de Beeten c.s. worden genoemd. Gedaagde in vrijwaring sub 2 zal Jeanti worden genoemd.
1
De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 7 augustus 2013
de conclusie van antwoord in reconventie van de zijde van [eiser]
de akte overlegging productie van de zijde van [eiser] van 13 september 2013
de akte uitlating en overlegging producties van de zijde van gedaagden in conventie, tevens (deels) eisers in reconventie sub 1 tot en met 4
de reactie daarop van [eiser] van 17 september 2013
het verkort proces-verbaal van comparitie van 30 september 2013
de akte uitlating producties en vermeerdering grondslag van de eis en bewijsaanbod van [eiser] van 16 oktober 2013
de antwoordakte na comparitie van gedaagden in conventie, tevens (deels) eisers in reconventie sub 1 tot en met 4 van 13 november 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 7 augustus 2013
het verkort proces-verbaal van comparitie van 30 september 2013
de akte van [eiser] van 13 november 2013.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3
De feiten
3.1.
[naam 1] is op 6 september 1980 overleden. [eiser] en [naam 2], de moeder van [gedaagde sub 2], waren ieder voor 50% erfgenaam in de nalatenschap van wijlen [naam 1](hierna: de nalatenschap). [naam 2] is op 17 mei 2008 overleden. [gedaagde sub 2] is haar enige erfgenaam.
3.2.
In de nalatenschap viel een woning aan [adres] (hierna: de woning). Bij tussenarrest van het hof Arnhem van 13 maart 2007 heeft het hof geoordeeld dat de woning diende te worden toegescheiden en geleverd aan [eiser]. Dit oordeel is herhaald in het eindarrest van 12 mei 2009.
3.3.
[eiser] is in het kader van de verdeling overbedeeld. Hij was gelet hierop gehouden aan [gedaagde sub 2], althans [gedaagde sub 3], een overbedelingsuitkering van
€ 126.338,11 te betalen. Deze overbedelingsuitkering is onder de notaris blijven rusten. [eiser] heeft hierop conservatoir derdenbeslag laten leggen.
3.4.
Bij arrest van het hof Arnhem van 5 maart 2013 is onder meer geoordeeld dat [gedaagde sub 3] aan [eiser] een vergoeding van het door wijlen [naam 2] genoten woongenot moeten betalen. De totale vergoeding bedraagt € 123.691,56, waarvan de helft ten gunste komt van [eiser], zijnde € 61.845,78.
3.5.
Bij koopovereenkomst van 2 februari 2011 (productie 2 akte overlegging producties [eiser]) heeft [eiser] de woning verkocht aan [naam 3], echtgenote van [naam 4] en [naam 5], echtgenote van [naam 6]. In deze koopovereenkomst staat een boetebeding voor te late levering. Deze kopers hebben later besloten af te zien van de koop. De woning is vervolgens bij afzonderlijke akte op naam gezet van Jeanti, die werd aangemerkt als opvolgend koopster. [naam 4] is bestuurder van Jeanti.
3.6.
Vervolgens is tussen Jeanti enerzijds en [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] anderzijds op 15 augustus 2012 een koopovereenkomst tot stand gekomen. Op grond van artikel 10.3 van deze koopovereenkomst bedroeg de contractueel vastgelegde boete voor te late nakoming van de koopovereenkomst 3 promille van de koopprijs, dat wil zeggen € 1.245,00 per dag.
3.7.
In februari 2010 en september 2012 zijn ten behoeve van mr. [NAAM][gedaagde sub 2]/[gedaagde sub 3] in de woning. Mr. [NAAM]5 november 2012 meegewerkt aan royement van die hypotheken. Diezelfde dag is ten behoeve van [gedaagde sub 4] (hierna: [gedaagde sub 4]) een hypotheekrecht gevestigd op het onverdeeld aandeel van [gedaagde sub 2]/[gedaagde sub 3] in de woning. In de betreffende hypotheekakte is onder meer vermeld (productie 6 akte overlegging producties):
“
Het geleende bedrag.
Uit hoofde van een overeenkomst gesloten tussen schuldeiser en schuldenaar mede in verband met een nader te ondertekenen akte van borgstelling, heeft schuldeiser een vordering op de schuldenaar. Mitsdien verklaart de schuldenaar daarom schuldig aan de schuldeiser, die deze schuldbekentenis aanneemt, de som van:
(…)
(€ 135.000,00)
deze som hierna te noemen: het geleende bedrag, zijnde een
aflossingsvrije geldlening
.
(…)
De geldlening is – tenzij deze wordt verlengd – verstrekt voor een tijdsduur, die eindigt
dertig (30)
jaar na de eerste van de eerstkomende maand.
(…)
Hypotheekstelling en verpanding.
Tot meerdere zekerheid voor de betaling van :
1. het geleende bedrag en eventueel bij te lenen bedragen alsmede elk ander bedrag op grond van elke andere rechtsverhouding tussen partijen, tezamen groot:
(…)
(135.000,00)
;
2. de bedongen rente (...) tezamen begroot op veertig procent (40%) van het geleende bedrag, zijnde:
(…)
(54.000,00)
”
3.8.
Bij overeenkomst van 22 oktober 2012 hebben [gedaagde sub 4] en haar echtgenoot [naam 7] enerzijds met [gedaagde sub 2] en mr. [NAAM]. In die overeenkomst is onder meer vermeld (productie bij akte overlegging producties zijdens gedaagden in conventie sub 1 tot en met 4):
“Mr. W.D. Huizinga heeft eerst [naam 2] en na haar overlijden haar erfgenaam [gedaagde sub 2] als advocaat [NAAM], ingevolge een overeenkomst van opdracht. Met betrekking tot de betaling van de kosten van rechtsbijstand is met [naam 2] en, na haar overlijden, met haar erfgenaam, overeengekomen dat deze betaalbaar worden gesteld, zodra de nalatenschap van [naam 1] zal zijn afgewikkeld. Tot zekerheid van die betaling heeft [naam 2] en nadien haar erfgenaam [gedaagde sub 2], zich bereid verklaard zo mogelijk behoorlijke zekerheid te geven.
De borgen hebben zich bereid verklaard een borgstelling af te geven voor de betaling van de vordering van
mr. [NAAM][naam 2]. Die vordering is intussen opgelopen tot een bedrag van omstreeks € 135.000. [gedaagde sub 2] heeft zich als erfgenaam bereid verklaard de borgen zekerheid te verschaffen door vestiging van een hypotheekrecht op het onverdeelde aandeel van [gedaagde sub 3] op het in de nalatenschap van [naam 1] vallende onroerend goed, een pand aan [adres].
OVEREENKOMST VAN BORGSTELLING
De borgen verbinden zich, jegens de schuldeiser als borg voor de schuldenaar, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser van de schuldenaar te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de overeenkomst als hiervoor aangegeven, een en ander tot een bedrag van € 135.000, het bedrag te vermeerderen tot nog verder te vallen kosten en rente, maar tot het maximum waarvoor door de schuldenaar zekerheid wordt gesteld.”
3.9.
Bij deurwaardersexploit van 6 november 2012 is [gedaagde sub 4] namens [eiser] gesommeerd om uiterlijk 7 november 2012 om 16.30u een royementsvolmacht af te geven. Daarbij is [gedaagde sub 4] onrechtmatig handelen verweten door het vestigen van het hypotheekrecht en is aanspraak gemaakt op vergoeding van de daardoor te lijden schade.
3.10.
De datum voor het passeren van de akte van verdeling van de nalatenschap was vastgesteld op 7 november 2012.
3.11.
Bij brief van 15 november 2012 is Jeanti namens [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 5] gemaand te voldoen aan haar leveringsverplichting, waarbij aanspraak is gemaakt op de contractuele boete. Hierna is telefonisch contact geweest tussen de advocaat [NAAM], destijds mr. [NAAM]. Van de Beeten. Bij brief van 30 november 2012 heeft mr. [NAAM](met een afschrift aan mr. [NAAM]) dat zijn cliënten aanspraak maken op betaling van 80% van de verbeurde boete nu de levering van de woning vertraging heeft opgelopen. Bij brief van 16 november 2012 aan mr. [NAAM][naam 4] namens Jeanti op zijn beurt [eiser] in gebreke gesteld wegens het niet tijdig nakomen van zijn verplichting tot levering van het onderhavige woonhuis, waarbij hij tevens aanspraak heeft gemaakt op alle schade en kosten die Jeanti door die tekortkoming lijdt.
3.12.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding van 11 december 2012 de door [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 4] verleende hypotheek nietig verklaard op grond van artikel 3:43 BW. Dit hypotheekrecht is op 11 december 2012 geroyeerd. De woning is eveneens op 11 december 2012 aan [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] geleverd. [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] hebben aanspraak gemaakt op de hiervoor onder 3.6 genoemde contractuele boete, omdat de woning later aan hen is overgedragen dan was overeengekomen. Op de aan Jeanti te betalen koopsom is in verband daarmee een bedrag van € 17.928,00 (namelijk 80% van € 22.410,00) ingehouden.
3.13.
Jeanti heeft haar (gestelde) vordering op [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] tot betaling van het restant van de koopprijs, te weten € 17.928,00, bij akte van cessie, ondertekend door Jeanti in januari 2013 en door [eiser] in maart 2013, overgedragen aan [eiser] (productie 1 akte overlegging producties eiser in conventie tevens verweerder in reconventie).  Uit de considerans van die akte blijkt dat Jeanti op haar beurt het door [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] ingehouden bedrag aan boete heeft ingehouden op de koopsom die met [eiser] was overeengekomen. [eiser] heeft zich tegenover Jeanti op overmacht beroepen en ter beslechting van dat geschil zijn de partijen overeengekomen dat Jeanti haar vordering op [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] overdraagt aan [eiser] bij wijze van voldoening aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst tussen partijen.
3.14.
Bij mail van 8 januari 2013 heeft [naam 8] van Lingewaerd Notarissen desgevraagd aan Van der Beeten meegedeeld dat “tussen [eiser], Jeanti B.V. en [gedaagde sub 5] derhalve een boetebedrag is verrekend van € 17.928,-“.
4
Het geschil
in de hoofdzaak
in conventie
4.1.
[eiser] vordert  samengevat -  na wijziging van eis:
I. ten aanzien van [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] te verklaren voor recht dat Jeanti jegens hen op goede grond zich heeft beroepen op overmacht voor de vertraging in de levering van de woning;
II. [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van
€ 17.928,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
III. Huizinga c.s. hoofdelijk dan wel één of meerderen van hen te veroordelen om aan [eiser] te betalen:
voorwaardelijk, voor zover de vordering sub II niet (geheel) wordt toegewezen en/of [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] bij wijze van verrekening een bedrag aan bijkomende kosten in mindering brengt, een bedrag van € 17.928,00, eventueel vermeerderd met het door [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] geclaimde bedrag aan bijkomende kosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, althans het deel van het onder II gevorderde bedrag dat – al dan niet vanwege verrekening van bijkomende kosten – niet zal worden toegewezen, opnieuw te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
de advocaatkosten die Ross Advocaten in rekening bracht aan [eiser] ter zake de hypotheekvestiging van 5 november 2012 conform productie 23, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
de notariskosten die de boedelnotaris aan [eiser] in rekening bracht ter zake van de extra werkzaamheden na de hypotheekvestiging van 5 november 2012 conform productie 24, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
voorwaardelijk, voor zover [eiser] in de onderhavige procedure in de proceskosten van [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] wordt veroordeeld, het bedrag van die proceskosten als schade uit hoofde van de gepleegde onrechtmatige daad c.q. daden;
IV. mr. [NAAM]te gaan van het vonnis van 11 december 2012 met zaaknummer 23570 KG ZA 12/557 voor de daarin toegewezen proceskosten, subsidiair voorwaardelijk, namelijk voor zover ten tijde van het onderhavige vonnis het vonnis van 11 december 2012 ten uitvoer is gelegd, dan wel verrekening heeft plaatsgehad, Huizinga te veroordelen het geïncasseerde, dan wel het verrekende bedrag te voldoen aan [eiser], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van inning c.q. verrekening tot aan de dag der algehele voldoening;
V. te verklaren voor recht jegens [gedaagde sub 4] en Huizinga primair, dat ten gunste van hen, althans [gedaagde sub 4], geen wettelijk pandrecht rust op de overbedelingsuitkering ad € 123.691,56 onder boedelnotaris mr. J.J.H. Wijnmaalen bij Dirkzwager Advocaten en Notarissen te Arnhem in de nalatenschap [naam 1];
VI. te verklaren voor recht jegens [gedaagde sub 4] en Huizinga subsidiair, dat enig wettelijk pandrecht op de overbedelingsuitkering ad € 123.691,56 onder boedelnotaris mr. J.J.H. Wijnmaalen bij Dirkzwager Advocaten en Notarissen te Arnhem in de nalatenschap [naam 1] is achtergesteld ten opzichte van de onderlinge verrekenaanspraken van [eiser] jegens [gedaagde sub 3] respectievelijk [gedaagde sub 2], althans ten aanzien van de verrekenaanspraken die zijn ontstaan voor 5 november 2011, dan wel voor die datum hun oorsprong vinden in enig nalaten of handelen van [gedaagde sub 3] respectievelijk [gedaagde sub 2];
VII. [gedaagde sub 4] en Huizinga, althans [gedaagde sub 4] te veroordelen om te gehengen en gedogen dat voornoemde boedelnotaris overgaat tot uitbetaling uit het overbedelingsdepot aan [eiser], hetgeen in rechte tussen [eiser] enerzijds en [gedaagde sub 3] en/of [gedaagde sub 2] zal worden vastgesteld als zijnde te verrekenen in verband met de nalatenschap [naam 1] respectievelijk de afwikkeling daarvan;
VIII. gedaagden, althans Huizinga c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, onder bepaling dat gedaagden over deze proceskosten met ingang van de veertiende dag na betekening van het in dezen te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening de wettelijke rente verschuldigd zullen zijn.
4.2.
Huizinga c.s. voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In reconventie
4.4.
[gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] vorderen - samengevat – dat [eiser] wordt veroordeeld te gehengen en gedogen dat [gedaagde sub 4] haar bij notariële akte van 6 november 2012 gevestigde hypotheekrecht, dat ingevolge 3:177 lid 1 jo 3:229 BW van rechtswege is omgezet in een pandrecht op de aan [gedaagde sub 3] uit de nalatenschap van [naam 1] toekomende overwaarde en welke hun door notaris mr. J.J.H. Wijnmaalen verschuldigd is, onbezwaard en vrij uit te oefenen en hem te verbieden op dat pandrecht enige inbreuk te maken, kosten rechtens.
4.5.
[eiser] voert verweer.
4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.7.
Huizinga c.s. vordert - samengevat - dat Van de Beeten c.s. wordt veroordeeld om aan Huizinga c.s. te betalen al hetgeen waartoe Huizinga c.s. in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van Van de Beeten c.s. in de kosten van de vrijwaring, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf de termijn van voldoening, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
4.8.
Van de Beeten c.s. voert verweer.
4.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
in de hoofdzaak
in conventie
De vorderingen tegen [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] (sub I en II)
5.1.1.
Vaststaat dat Jeanti de woning later dan was overeengekomen aan [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] heeft geleverd. [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] hebben zich op grond van artikel 10.3 van de betreffende koopovereenkomst op het standpunt gesteld dat Jeanti de contractuele boete voor te late nakoming heeft verbeurd en aanspraak gemaakt op betaling van 80% daarvan zijnde € 17.928,00, welk bedrag zij in mindering hebben gebracht op de koopsom. [eiser], aan wie de (gestelde) vordering van Jeanti tot betaling van de restantkoopprijs is gecedeerd, vordert betaling van voormeld bedrag.
5.1.2.
Vaststaat dat de levering (na overeengekomen uitstel met één maand) zou hebben moeten plaatsvinden op 1 november 2012. De levering heeft echter eerst op 11 december 2012 plaatsgevonden. Eveneens staat vast dat de niet-tijdige levering niet aan [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] kon worden verweten. [eiser] voert aan dat Jeanti een beroep kan doen op overmacht, omdat het ten gunste van [gedaagde sub 4] gevestigde hypotheekrecht tijdige levering van de woning verhinderde. Naar het oordeel van de rechtbank gaat deze stelling niet op. Dat de woning was belast met een hypotheek dient voor rekening van Jeanti als verkoper te komen en kan niet aan [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] als kopers worden tegengeworpen. Jeanti heeft door op te treden als verkoper van de woning ten opzichte van [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] het risico aanvaard dat zij bij niet-tijdige levering een boete zou verbeuren. Bovendien was Jeanti op de hoogte van het feit dat er allerlei juridische perikelen speelden rond de nalatenschap waar de woning in viel. Voor een deel heeft zij daar op geanticipeerd (zo blijkt uit de koopovereenkomst) maar voor een deel niet. Het ontstane probleem kan in die situatie niet als een overmacht situatie worden beschouwd waarmee Jeanti in haar rol als verkoper geen rekening moest of kon houden. Het beroep op overmacht gaat dan ook niet op. De gevorderde verklaring voor recht dat Jeanti zich jegens [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] op goede grond heeft beroepen op overmacht, wordt afgewezen.
5.1.3.
[eiser] heeft daarnaast aangevoerd dat de (toenmalig) advocaat [NAAM][gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] in een telefoongesprek van 23 november 2012 heeft toegezegd dat [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6], ondanks een e-mail van 23 november 2012 die onderweg was en een ingebrekestelling inhield, geen aanspraak zouden maken op de boete, indien levering medio december 2012 zou plaatsvinden. [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] betwisten dat deze toezegging is gedaan. Wat hier van zij kan in het midden blijven, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] konden later terugkomen op deze gestelde toezegging. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van afstand van recht dan wel rechtsverwerking. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (vgl. onder meer HR 24 april 1998, NJ 1998/621). Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn niet dan wel onvoldoende gesteld noch anderszins gebleken. Het enkele feit dat de advocaat [NAAM]geen aanspraak werd gemaakt op de boete, is onvoldoende. De toenmalig advocaat [NAAM][gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] had immers reeds bij brief van 15 november 2012 Jeanti in gebreke gesteld en haar gesommeerd de woning binnen acht dagen na 15 november 2012 alsnog te leveren. Vervolgens heeft hij in een e-mail die is verstuurd na het telefoongesprek de ingebrekestelling gehandhaafd en een week later, in een e-mail van 30 november 2012 onverkort aanspraak gemaakt op de boete en ondubbelzinnig meegedeeld dat het niet zo was dat indien de woning alsnog medio december 2012 zou worden geleverd, geen aanspraak zou worden gemaakt op de boete. Voor zover [gedaagde sub 5] zelf in een telefoongesprek met [naam 4] zou hebben gezegd niet voor de boete te willen gaan, maar vooral een tijdige levering na te streven - [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] betwisten de door [naam 4] weergegeven inhoud van het gesprek -  leidt dit niet tot een ander oordeel. Dit is immers nog geen toezegging in de hiervoor bedoelde zin, terwijl de ingebrekestelling is gehandhaafd.
5.1.4.
[eiser] beroept zich voorts op matiging van de boete. Matiging is op grond van artikel 6:94 BW mogelijk indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Hiervan kan sprake zijn indien toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Het enkele feit dat het bedrag van de boete en het bedrag van de werkelijk geleden schade uit elkaar lopen is onvoldoende grond voor matiging. Bovendien hebben [gedaagde sub 5] [gedaagde sub 6] zelf de boete waarop ze aanspraak maakten al gematigd tot 80%. De rechtbank ziet ook overigens geen grond voor matiging, zodat het beroep op matiging wordt verworpen.
5.1.5.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] op goede grond aanspraak hebben gemaakt op de boete en deze mochten verrekenen met de koopsom. De vordering tot veroordeling van [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] tot betaling van € 17.928,00 wordt dan ook afgewezen.
5.1.6.
[eiser] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.
De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] worden begroot op:
- betaald griffierecht	€ 274,00
- salaris advocaat
€ 904,00 (2,0 punt × factor 1,0 × tarief € 452,00)
Totaal	€ 1.178,00
De vorderingen tegen [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4] en mr. [NAAM]3:43 BW
5.2.1.
[eiser] voert aan dat Jeanti door toedoen van mr. [NAAM]c.s. de woning niet tijdig heeft kunnen leveren aan [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6]. Hij voert hieromtrent onder meer aan dat de hypotheek die [gedaagde sub 2]/[gedaagde sub 3] op zijn onverdeeld aandeel in de woning heeft gevestigd ten gunste van [gedaagde sub 4] nietig is op grond van artikel 3:43 BW. Doordat [gedaagde sub 4] ondanks aanmaning weigerde de hypotheek te royeren, kon de akte van verdeling immers niet tijdig worden gepasseerd. De rechtbank overweegt als volgt.
5.2.2.
Uit artikel 3:43 lid 1 sub a BW volgt dat rechtshandelingen die, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomende personen, strekken tot verkrijging door (onder meer) advocaten van goederen waarover een geding aanhangig is voor het gerecht, onder welks rechtsgebied zij hun bediening uitoefenen, nietig zijn. De ratio van deze bepaling is dat een advocaat [NAAM]. Met “verkrijging” is mede bedoeld de vestiging van een beperkt recht, zoals een hypotheekrecht.
5.2.3.
[eiser] voert aan dat mr. [NAAM]heeft verkregen door tussenkomst van [gedaagde sub 4]. Mr. [NAAM]c.s. betwist dit. Hij voert aan dat aan het hypotheekrecht een borgtochtovereenkomst ten grondslag ligt, op grond waarvan [gedaagde sub 4] en haar echtgenoot [naam 7] zich tegenover mr. [NAAM]kosten van de voor [naam 2] en [gedaagde sub 3] verrichte werkzaamheden. De ten gunste van [gedaagde sub 4] gevestigde hypotheek had volgens mr. [NAAM]c.s. geen andere strekking dan het verschaffen van zekerheid voor het geval [gedaagde sub 4] en haar echtgenoot [naam 7] door mr. [NAAM]en vervolgens regres zouden nemen op [gedaagde sub 2]/[gedaagde sub 3], welke regresvordering alsdan zou zijn gesecureerd door middel van een hypotheek.
5.2.4.
Uit de hypotheekakte van 5 november 2012 volgt dat de hypotheek is verstrekt tot zekerheid van de terugbetaling van een lening tussen [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 2]/[gedaagde sub 3] en mede in verband met een “nader te ondertekenen akte van borgstelling”. De borgtochtovereenkomst was echter reeds daarvoor, op 22 oktober 2012, gesloten. Mr. [NAAM]c.s. heeft daarnaast ter comparitie desgevraagd aangevoerd dat er wel een overeenkomst van geldlening is gesloten tussen mr. [NAAM][gedaagde sub 2]/[gedaagde sub 3], maar niet tussen [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 2]/[gedaagde sub 3]. Hieruit volgt dat de inhoud van de hypotheekakte niet strookt met de werkelijke situatie. Dit roept vragen op over het doel van de hypotheekverstrekking. Daarnaast heeft [gedaagde sub 2] ter comparitie toegelicht dat hij er achter was gekomen dat ten gunste van Ross advocaten een hypotheek was afgesloten en dat hij hetzelfde wilde voor zijn advocaat. Nadat hij vervolgens bekend werd met het feit dat dat niet mocht heeft hij een andere oplossing gezocht en [gedaagde sub 4] bereid gevonden mee te werken. [gedaagde sub 4] heeft desgevraagd bevestigd dat zij het aanvankelijk niet nodig vond dat zij een recht van hypotheek zou verkrijgen. [gedaagde sub 2] wilde dit echter graag volgens haar. Naar het oordeel van de rechter staat gelet op de feiten zoals opgenomen onder 3.7 en 3.8 en deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, vast dat het doel en de strekking van de overeenkomst waarbij aan [gedaagde sub 4] een hypotheek werd verleend hetzelfde was als die waarbij aan Huizinga in een eerder stadium een hypotheek was verleend. Die strekking is door de wetgever in artikel 3:43 lid 1 sub a BW verboden en met nietigheid bedreigd. De constructie waarbij [gedaagde sub 4] in feite de facturen van mr. [NAAM]daarvoor het hypotheekrecht kon uitwinnen, betreft naar het oordeel van de rechtbank een rechtshandeling die strekt tot verkrijging van een goed waarover een geding aanhangig is middels een tussenkomende persoon. Het gevestigde hypotheekrecht is dan ook nietig.
De vordering sub III
Sub a
5.3.1.
[eiser] vordert voorwaardelijk, voor zover de vordering tegen [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] niet (volledig) wordt toegewezen, dat mr. [NAAM]c.s. wordt veroordeeld tot betaling van onder meer het bedrag van de contractuele boete te weten € 17.928,00. Aangezien de vordering tegen [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] wordt afgewezen, is de voorwaarde vervuld en dient deze vordering te worden beoordeeld.
5.3.2.
[eiser] voert als grondslag van zijn vordering aan dat mr. [NAAM]c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door ten gunste van [gedaagde sub 4] - en indirect ten gunste van mr. [NAAM]- een nietig hypotheekrecht op het onverdeelde aandeel van [gedaagde sub 2]/[gedaagde sub 3] te vestigen. Hierdoor kon de woning niet tijdig aan [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] worden geleverd hetgeen kosten met zich heeft meegebracht. De kosten bestaan onder meer in de boete die in mindering is gebracht op de door [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] te betalen koopsom, aldus [eiser].
5.3.3.
Vooropgesteld wordt dat op grond van de akte van cessie de restant koopsom is overgedragen aan [eiser]. Zoals uit het hiervoor overwogene ten aanzien van [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] blijkt, bestaat er geen vordering restant koopsom omdat [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] zich terecht hebben beroepen op verrekening van de koopsom met de boete. Op grond van de cessie kan [eiser] dus geen aanspraak maken op het gevorderde bedrag. De vraag is vervolgens of sprake is van een onrechtmatige daad van Huizinga c.s. jegens [eiser] op grond waarvan dit wel mogelijk is.
5.3.4.
Daartoe moet ten eerste worden bezien of Jeanti op dezelfde grond als [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] aanspraak kon maken op betaling van de boete wegens te late levering. Zoals uit de vaststaande feiten volgt heeft Jeanti jegens [eiser] aanspraak gemaakt op die boete en deze beperkt tot hetzelfde bedrag dat [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] bij haar heeft ingehouden. Uit de akte van cessie volgt dat [eiser] zich jegens Jeanti op het standpunt stelde dat hij op grond van overmacht niet gehouden was tot betaling van de boete vanwege te late levering. Dit standpunt was echter naar het oordeel van de rechtbank op grond van dezelfde redenen als hiervoor onder 5.1.2. genoemd, niet houdbaar. Jeanti kon dus jegens [eiser] aanspraak maken op de boete en in dat licht bezien heeft [eiser] niet ten onrechte in die akte van cessie aansprakelijkheid erkend, zoals Huizinga c.s. hem in deze procedure verwijt. Uit de akte van cessie gecombineerd met de verklaring van de notaris (zie hiervoor onder 3.13 en 3.14) volgt dat ook daadwerkelijk hetzelfde bedrag (€ 17.928,-) op de koopsom van Jeanti aan [eiser] is ingehouden. Dat is de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van het niet tijdig leveren. De notaris weigerde immers mee te werken aan het passeren van de leveringsakte door het ten behoeve van [gedaagde sub 4] gevestigde hypotheekrecht. [gedaagde sub 4], [gedaagde sub 2] en Huizinga zijn als gevolg daarvan aansprakelijk op grond van onrechtmatig handelen. Door gezamenlijk mee te werken aan de constructie van de borgstellingsovereenkomst gesecureerd met het onderhavige nietige hypotheekrecht, hebben zij inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [eiser] als gevolg waarvan hij schade heeft geleden. Dit onrechtmatig handelen kan aan Huizinga c.s. worden toegerekend, te meer nu het eerder aan Huizinga rechtstreeks verstrekte hypotheekrecht was geroyeerd op grond van nietigheid ex artikel 3:43 BW, zodat het de partijen duidelijk moest dan wel had moeten zijn dat de strekking van deze constructie niet door de beugel kon. Voor zover bij [gedaagde sub 4] van die voorgeschiedenis minder wetenschap kan worden verondersteld, is zij in elk geval op 6 november 2012 gewaarschuwd dat de vestiging onrechtmatig was en heeft zij er desondanks voor gekozen het hypotheekrecht te handhaven. Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot betaling van € 17.928,00 hoofdelijk zal worden toegewezen.
Sub b & c
5.3.5.
[eiser] voert aan dat hij als gevolg van het vestigen van het hypotheekrecht ten gunste van [gedaagde sub 4] advocaat- en notariskosten heeft moeten maken. Hij vordert deze kosten als schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.
5.3.6.
[eiser] onderbouwt de gevorderde kosten door middel van producties 23 en 24. Aan advocaatkosten wordt een bedrag van € 11.952,38 en aan notariskosten een bedrag van € 7.848,59 gevorderd. Van de notariskosten is geen specificatie in het geding gebracht. De brief van de notaris is onvoldoende om de vordering te onderbouwen. Het is wel aannemelijk dat het vestigen van het nietige hypotheekrecht van [gedaagde sub 4] extra kosten met zich heeft gebracht. De rechtbank zal deze schade begroten op een bedrag van € 3.000,-. Van de advocaatkosten is wel een specificatie overgelegd. Daaruit volgt dat een deel van de werkzaamheden ziet op gevoerde correspondentie met [naam 4] en mr. [NAAM], de (toenmalig) advocaat [NAAM][gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6]. Daarnaast zijn in bijlage B werkzaamheden opgenomen die zien op gevoerde procedures, waaronder volgens [eiser] het kort geding tegen mr. [NAAM], in welke zaak vonnis is gewezen op 11 december 2012 (zaaknummer 23570 KG ZA 12/557). Aangezien [eiser] bij dat vonnis is veroordeeld in de proceskosten, kan zijn stelling dat mr. [NAAM]c.s. die kosten zou moeten vergoeden niet worden gevolgd. Nu het overigens niet aan de rechtbank is om per post te bekijken of deze wel of niet voor vergoeding in aanmerking komt, ziet de rechtbank ook hier aanleiding de schade te begroten en wel tot een bedrag van € 5.000,-. De gevorderde schade voor gemaakte advocaat- en notariskosten zal dan ook worden toegewezen tot een bedrag van € 8.000,-.
Sub d
5.3.7.
Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien dat mr. [NAAM]c.s. zou moeten instaan voor de proceskostenveroordeling die wordt uitgesproken tussen [eiser] enerzijds en [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] anderzijds. Deze proceskosten zijn immers nodeloos door [eiser] gemaakt. Dit deel van de vordering wordt daarom afgewezen.
De vordering sub IV
5.4.
[eiser] vordert dat mr. [NAAM]te gaan van het vonnis van 11 december 2012 gewezen tussen [eiser] en Huizinga (zaaknummer 23570 KG ZA 12/557). Daartoe heeft hij als grondslag aangevoerd dat de voorzieningenrechter alleen uit proces-technisch oogpunt de vordering tegen Huizinga heeft afgewezen. Vaststaat dat tegen die uitspraak geen hoger beroep is ingesteld. De rechtbank zal niet treden in die procedure en deze kwestie niet als het ware in een verkapt hoger beroep nog eens over doen. Zowel de primaire als de subsidiaire vordering zal worden afgewezen.
De vordering sub V (primair) en VI (subsidiair)
5.5.
Nu het hypotheekrecht van rechtswege nietig is, staat vast dat geen zaaksvervanging heeft plaatsgevonden op grond van artikel 3:229 lid 1 BW, zodat [gedaagde sub 4] geen pandrecht heeft verkregen. De primair gevorderde verklaring voor recht dat ten gunste van [gedaagde sub 4] en mr. [NAAM], althans [gedaagde sub 4], geen pandrecht rust op de overbedelingsuitkering, wordt dan ook toegewezen. Aan beoordeling van de subsidiaire vordering onder VI wordt daarom niet toegekomen.
De vordering sub VII
5.6.
[eiser] vordert dat [gedaagde sub 4] en mr. [NAAM]gedogen dat de boedelnotaris overgaat tot uitbetaling van het overbedelingsdepot, hetgeen in rechte tussen [eiser] enerzijds en [gedaagde sub 3] en/of [gedaagde sub 2] zal worden vastgesteld als zijnde te verrekenen in verband met de nalatenschap [naam 1] respectievelijk de afwikkeling daarvan. Nu [gedaagde sub 4] noch mr. [NAAM], zal deze vordering eveneens kunnen worden toegewezen.
Proceskosten
5.7.
Huizinga c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- betaald griffierecht	€ 274,00
- salaris advocaat
€ 1.356,00 (3,0 punt × tarief € 452,00)
Totaal	€ 1.630,00
in reconventie
5.8.1.
[gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] vorderen in reconventie, kort gezegd, dat [eiser] wordt veroordeeld te gehengen en gedogen dat [gedaagde sub 4] haar hypotheekrecht, dat is omgezet in een pandrecht, onbezwaard en vrij kan uitoefenen en dat [eiser] wordt verboden enige inbreuk daarop te maken.
5.8.2.
Zoals uit hetgeen hiervoor in de conventie is overwogen volgt, is het onderhavige hypotheekrecht nietig, zodat er in rechte vanuit moet worden gegaan dat ten gunste van [gedaagde sub 4] nimmer een hypotheekrecht is gevestigd noch van rechtswege een pandrecht is verkregen op de vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed zouden zijn ontstaan. De vordering in reconventie wordt dan ook afgewezen.
5.8.3.
Mr. [NAAM]c.s. wordt, als de in de reconventie in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten van de reconventie. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- salaris advocaat
€ 452,00 (1,0 punt × tarief € 452,00)
Totaal	€ 452,00
in de vrijwaringzaak
5.9.1.
In de vrijwaringzaak heeft Huizinga c.s. gevorderd Van der Beeten c.s. te veroordelen om al datgeen waartoe zij in de hoofdzaak wordt veroordeeld aan hen te vergoeden. De aangevoerde grondslag betreft ten aanzien van Van der Beeten gesteld onrechtmatig handelen omdat hij zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven het belang van zijn cliënt, enerzijds omdat hij niet akkoord is gegaan met de mogelijke oplossing van het geschil door een depotstelling bij de notaris en anderzijds doordat hij in een eerder stadium zijn hypotheken heeft gehandhaafd. Het ten aanzien van Jeanti gestelde onrechtmatige handelen betreft het feit dat zij haar vordering op [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] heeft gecedeerd aan [eiser], zodat volgens Huizinga c.s. onmogelijk wordt om de schade op Jeanti te verhalen terwijl zij wel aansprakelijk is voor die
schade, die voortkomt uit haar tekortschieten in de nakoming van haar leveringsverplichtingen. De cessie wordt volgens hen met een oneigenlijk doel gebruikt.
5.9.2.
Ten aanzien van de vordering tegen Jeanti valt niet in te zien wat onrechtmatig is aan het cederen van de vordering. Op grond van artikel 6:145 BW laat de cessie van de vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet, nog daargelaten dat uit het hiervoor in conventie overwogene volgt dat Jeanti zich terecht jegens [eiser] kon beroepen op het boetebeding in de koopovereenkomst, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien welke schade Huizinga c.s. op Jeanti zou kunnen verhalen.
5.9.3.
Ten aanzien van Van der Beeten wordt als volgt overwogen. Ten aanzien van de hypotheken die ten behoeve van (het kantoor van) Van der Beeten waren verleend door [eiser], geldt dat deze aan de levering niet in de weg hebben gestaan en dat er al onweersproken sinds september 2012 daarvoor royementsvolmachten klaar lagen. Van der Beeten wordt voorts verweten niet te hebben ingestemd met de voorgestelde uitvoering van de verdeling en levering onder depotstelling van de koopsom bij de notaris. Het is aan [eiser] zelf om al dan niet in te stemmen met een dergelijk voorstel en het levert geen onrechtmatig handelen op als hij daarmee niet wenst in te stemmen, ook niet als hij dat op advies van zijn advocaat [NAAM]. De slotsom is dat Van der Beeten c.s. niet op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens Huizinga c.s., zodat de vorderingen in de vrijwaring zullen worden afgewezen.
5.9.4.
Mr. [NAAM]c.s. wordt, als de in de vrijwaringszaak in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten van de vrijwaring. In het incidenteel vonnis van 26 juni 2013 zijn de kosten van het incident aangehouden, zodat deze thans zullen worden meegenomen. De kosten aan de zijde van Van de Beeten c.s. worden begroot op:
- betaald griffierecht	€ 589,00
- salaris advocaat
€ 904,00 (2,0 punt × tarief € 452,00)
Totaal	€ 1.493,00
Voor de comparitie wordt geen salarispunt toegekend in de vrijwaringszaak.
6
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
in conventie
ten aanzien van [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6]:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] tot op heden begroot op € 1.178,00;
6.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
ten aanzien van mr. [NAAM], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4]:
6.4.
veroordeelt mr. [NAAM]c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan [eiser] een bedrag van € 17.928,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
6.5.
veroordeelt mr. [NAAM]c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan [eiser] een bedrag van € 8.000,- te betalen als vergoeding voor de advocaat- en notariskosten;
6.6.
verklaart voor recht dat ten gunste van [gedaagde sub 4] en mr. [NAAM], althans ten gunste van [gedaagde sub 4], geen wettelijk pandrecht rust op de overbedelingsuitkering ad € 123.691,56 die rust onder de boedelnotaris mr. J.J.H. Wijnmaalen bij Dirkzwager Advocaten & Notarissen te Arnhem;
6.7.
veroordeelt [gedaagde sub 4] en Huizinga te gehengen en te gedogen dat de boedelnotaris J.J.H. Wijnmalen bij Dirkzwager Advocaten & Notarissen te Arnhem overgaat tot uitbetaling uit het overbedelingsdepot aan [eiser], hetgeen in rechte tussen [eiser] enerzijds en [gedaagde sub 3] en/of [gedaagde sub 2] anderzijds zal worden vastgesteld als zijnde te verrekenen in verband met de nalatenschap [naam 1] respectievelijk de afwikkeling daarvan;
6.8.
veroordeelt mr. [NAAM]c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot aan deze uitspraak begroot op € 1.630,00, met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
6.9.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
6.10.
wijst het gevorderde af;
6.11.
veroordeelt mr. [NAAM]c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot aan deze uitspraak begroot op € 452,00, met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
in conventie en in reconventie
6.12.
veroordeelt mr. [NAAM]c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de nakosten, aan de zijde van [eiser] tot aan deze uitspraak, indien geen betekening plaatsvindt begroot op € 205,00 en indien wel betekening plaatsvindt begroot op € 273,00, met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
in de vrijwaring
6.13.
wijst het gevorderde af;
6.14.
veroordeelt mr. [NAAM]c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van mr. [NAAM]c.s. tot aan deze uitspraak begroot op € 1.493,00, alsmede in de nakosten, indien geen betekening plaatsvindt begroot op € 131,00 en indien wel betekening plaatsvindt begroot op € 199,00 met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
6.15.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2014.