ECLI:NL:GHAMS:2011:1635
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


zaaknummer 200.072.218/01
31 mei 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT,
advocaat:
mr. P. Stehouwer
te Sneek,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRUSTKANTOOR FAGOED I B.V., gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
te Amsterdam.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als [appellant] en Fagoed.
1
Het procesverloop
1.1.
Bij dagvaarding van 10 augustus 2010 is [appellant]
in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 13 januari 2010, 24 februari 2010 en 19 mei 2010, gewezen onder nummers 427272/HA ZA 09-1484 tussen hem als eiser en Fagoed als gedaagde.
1.2.
In de appeldagvaarding heeft [appellant] van
grieven gediend, met conclusie tot vernietiging van de bestreden vonnissen en, uitvoerbaar bij voorraad, toewijzing van zijn vordering en veroordeling van Fagoed in de kosten van het geding in beide instanties.
1.3.
Fagoed heeft geantwoord met conclusie, kort gezegd,
dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
1.4
Hierna heeft [appellant] nog een akte genomen, waarbij hij een productie in het geding heeft gebracht.
1.5
Fagoed heeft een antwoord-akte genomen.
1.6
Tenslotte hebben partijen om arrest gevraagd.
2
De feiten
2.1
Tussen partijen bestaat geen geschil over de juistheid van de door de rechtbank in het tussenvonnis van 13 januari 2010 onder r.o. 2.1 tot en met 2.12 als vaststaand aangemerkte feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.
2.2
Fagoed is een onderneming die vastgoed in de agrarische sector financiert. Fagoed koopt hiertoe landbouwgrond van een agrariër aan en geeft dit gelijktijdig in erfpacht uit aan de verkopende agrariër.
2.3
Bij notariële akte van 28 mei 2002 heeft Fagoed enkele percelen landbouwgrond, kadastraal bekend gemeente Grootegast, secties F, nummer 1405, 1406, 1407, 1409, 2916, 4246, 4287 en 4678, met een gezamenlijke oppervlakte van 10.99.34 hectare (hierna: de percelen) aangekocht van [W]. De koopsom bedroeg € 223.300,--.
2.4
Fagoed heeft de percelen gelijktijdig in erfpacht uitgegeven aan [W], voor een periode van ruim 47 jaar en tegen een aanvangscanon van € 8.050,-- per kalenderjaar.
2.5
De notariële akte van 28 mei 2002 bevat met betrekking tot de erfpachtsuitgifte onder meer de volgende bepalingen:
“
Artikel 10 RECHT VAN AANKOOP DOOR ERFPACHTER
1.
De erfpachter en zijn rechtsopvolger(s) onder algemene en bijzondere titel is/zijn gerechtigd tot aankoop van het registergoed:
2.
a. bij het overlijden van de erfpachter.
b. indien de eigenaar tot vervreemding van het registergoed of een gedeelte daarvan wil overgaan, voor het deel dat de eigenaar wil vervreemden.
c. bij het einde van het erfpachtsrecht.
d. op een januari van de jaren tweeduizend negenentwintig, tweeduizend vijfendertig, tweeduizend eenenveertig en tweeduizend zevenenveertig.
(…)
3.	De koopprijs wordt berekend door de canon,   welke per jaar verschuldigd zou zijn na de herziening per de datum, waarop de erfpachter overeenkomstig lid 1 gebruik wil maken van zijn aankooprecht, te vermenigvuldigen met het getal, dat wordt verkregen door het getal eenhonderd te delen door het in artikel 2 lid 2 vermelde percentage. Indien de berekende koopprijs de waarde overtreft van het registergoed vrij van gebruiksrecht onder enige titel, dan wordt de koopprijs vastgesteld op deze waarde.
Indien de berekende koopprijs lager uitkomt dan het aankoopbedrag verhoogd met de aankoopkosten voor de eigenaar, zoals genoemd in artikel 2 lid 2, dan wordt de koopprijs vastgesteld op het aankoopbedrag verhoogd met de aankoopkosten.
4.	Voorts is/zijn de erfpachter en zijn
rechtsopvolger(s) onder algemene en bijzondere titel gerechtigd tot aankoop van het registergoed over te gaan op een januari tweeduizend zeventien, in welk geval de koopprijs wordt berekend als volgt:
a.
de volgens artikel 10 lid 3 vastgestelde koopprijs wordt verhoogd met een vergoeding gelijk aan de contante waarde van het verschil tussen het in artikel 2 lid 2 genoemd canonpercentage en het op het moment van aankoop geldende canonpercentage voor nieuw af te sluiten erfpachtcontracten, te berekenen over de verschuldigde canon op het moment van de aankoop en over de periode gelegen tussen het moment van aankoop en de in artikel 10 lid 1d genoemde eerstvolgende contractuele aankoopdatum, of, indien het erfpachtcontract een contract voor zevenentwintig jaar betreft, de in artikel 10 lid 1c genoemde einddatum.
b.
Als disconteringsvoet voor de berekening van de contante waarde wordt het op het moment van aankoop geldende canonpercentage voor nieuw af te sluiten erfpachtcontracten gehanteerd.
c.
De in lid a genoemde vergoeding is slechts verschuldigd indien het op het moment van aankoop voor nieuw af te sluiten erfpachtovereenkomsten geldende canonpercentage lager is dan het in artikel 2 lid 2 genoemde canonpercentage.
5.   (…)
6.	De kosten en belastingen ter zake van de koop
en overdracht komen ten laste van de koper.
”
2.6
[W] heeft de door hem verschuldigde erfpachtscanon aan Fagoed vanaf het begin onbetaald gelaten.
2.7
In 2002 heeft [appellant] een geldlening verstrekt aan [W] ter hoogte van € 138.000,--, tegen een rente van 7% per jaar. De lening diende uiterlijk op 31 december 2004 te zijn afgelost.
2.8
Tot zekerheid van de geldlening heeft [W] aan [appellant] een recht van pand respectievelijk hypotheek verleend met als onderpand het recht van erfpacht.
2.9
[W] heeft de geldlening aan [appellant] niet afgelost.
2.10
Op 28 juni 2007 is [W] failliet verklaard.
2.11
Bij deurwaardersexploot van 5 augustus 2008 heeft Fagoed het recht van erfpacht aan [W] opgezegd, omdat hij meer dan twee jaar in gebreke was met de betaling van de canon. Het exploot is op diezelfde datum overbetekend aan [appellant].
2.12
[appellant] heeft bij Fagoed op grond van het bepaalde in artikel 5:87 lid 2 BW in samenhang met artikel 3:229 BW aanspraak gemaakt op vergoeding van de waarde van het erfpachtsrecht. Fagoed heeft dit geweigerd, omdat volgens haar de achterstand ter zake van de canonverplichtingen van [W] groter is dan de waarde van het erfpachtsrecht.
3
De beoordeling
3.1
In de overhavige procedure vordert [appellant] vergoeding van de waarde van het erfpachtsrecht van Fagoed op de datum van beëinding van het erfpachtsrecht,
5 november 2008. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, waartegen [appellant] opkomt in hoger beroep.
3.2
Het hoger beroep beperkt zich tot de subsidiaire grondslag van de vordering van [appellant], te weten artikel 5:87 lid 2 BW juncto artikel 3:229 BW. De primaire grondslag, die berustte op artikel 3:81 lid 3 BW, heeft [appellant] in hoger beroep niet gehandhaafd.
Evenmin heeft [appellant] gehandhaafd zijn op wanprestatie of onrechtmatige daad gebaseerde vordering.
3.3
Artikel 5:87 lid 2, slotzin, BW bepaalt dat, in het geval van opzegging van de erfpacht door de eigenaar, de eigenaar na het einde van de erfpacht verplicht is de waarde die de erfpacht dan heeft aan de erfpachter te vergoeden, na aftrek van hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter te vorderen heeft, de kosten daaronder begrepen.
Artikel 3:229 BW brengt mee dat het hypotheekrecht van [appellant] op het erfpachtsrecht van [W], van rechtswege een pandrecht heeft meegebracht op de vordering tot vergoeding van de waarde van het erfpachtsrecht als omschreven in artikel 5:87 lid 2 BW, die, na beëindiging van het erfpachtsrecht, immers in de plaats daarvan is getreden.
3.4
In deze procedure dient derhalve vastgesteld te worden wat het beloop was van de waarde van het erfpachtsrecht van [W], ten tijde van de beëindiging van het erfpachtsrecht per 5 november 2008, zulks op de voet van artikel 5:87 lid 2, slotzin, BW.
3.5
De grieven van [appellant] komen er in de kern op neer dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat de waarde van het erfpachtrecht moet worden vastgesteld aan de hand van de berekeningsmethoden Fagoed of Tollner. De rechtbank had, zo stelt [appellant], een deskundige moeten benoemen om de waarde van het erfpachtsrecht vast te stellen.
De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.6
Als uitgangspunt voor de waardebepaling van het recht van erfpacht moet naar ‘s hofs oordeel worden genomen wat een derde zou willen betalen voor het recht van erfpacht, onder dezelfde voorwaarden en voor de resterende duur van het recht van erfpacht zoals die in het concrete geval gelden.
3.7
Voor zover [appellant] zou willen betogen dat bij de waardebepaling van het recht van erfpacht geabstraheerd zou moeten worden van het terugkooprecht van artikel 10 van de erfpachtsvoorwaarden, kan het hof dit derhalve niet onderschrijven. Bij de waardebepaling dient te worden uitgegaan van het recht van erfpacht, in aanmerking genomen de erfpachtsvoorwaarden zoals die in het concrete geval waren verbonden aan het recht van erfpacht. Daartoe behoort derhalve ook het terugkooprecht.
3.8
Door Fagoed zijn twee verschillende methoden verdedigd voor de waardering van het recht van erfpacht, die er beide toe leiden dat de waarde van het recht lager zou zijn dan hetgeen [W] op zijn beurt nog aan Fagoed is verschuldigd.
3.8.1
Volgens de
methode-Fagoed
is de waarde van het erfpachtrecht gelijk aan het verschil tussen de agrarische waarde in onbelaste staat en de terugkoopsom, zoals die berekend dient te worden volgens artikel 10 lid 3 van de erfpachtsvoorwaarden. Omdat volgens de methode-Fagoed de agrarische waarde gelijk is aan de waarde van de terugkoopsom (bij een agrarische waarde van € 22.000,-- per hectare) dan wel slechts beperkt hoger is dan de terugkoopsom (bij een agrarische waarde van € 26.000,--), leidt dit tot een waarde van het recht van erfpacht van nihil (bij een hectareprijs van € 22.000,--) of
€ 22.385,-- (voor het totale object, bij een hectareprijs van € 26.000).
3.8.2
De
methode-Tollner
is erop gericht, zo is vermeld in de toelichting daarop van Fagoed, vast te stellen wat er in de markt wordt betaald voor het recht van erfpacht, indien de erfpachter op enig moment het recht van erfpacht aan een derde zou vervreemden. Ook daarbij wordt uitgegaan, zo begrijpt het hof, van het verschil tussen de waarde van de bloot-eigendom van de gronden en de agrarische waarde. De waarde van de bloot-eigendom wordt berekend door het optellen van de gekapitaliseerde canon tot het einde van de looptijd en de contante waarde van de gronden bij het einde van de looptijd. Die contante waarde van de gronden bij het einde van de looptijd wordt bij de methode-Tollner bepaald door de volgens artikel 10 van de erfpachtvoorwaarden te berekenen terugkoopsom. Doordat, volgens de methode-Tollner, de waarde van de bloot-eigendom hoger ligt dan de agrarische waarde in onbelaste staat (bij een hectareprijs van € 22.000,--) dan wel slechts beperkt hoger is dan de agrarische waarde (bij een hectareprijs van € 26.000,--), leidt ook deze methode ertoe dat het erfpachtsrecht gewaardeerd wordt op nihil (bij een hectareprijs van € 22.000,--) of op € 25.459,-- bij een looptijd van 20 jaar (voor het totale object, bij een hectareprijs van € 26.000,--) en op € 27.079,-- bij een looptijd van 41 jaar.
3.9
Tegenover de door Fagoed verdedigde berekeningen heeft [appellant] een berekening gesteld van makelaar [S]. Uitgaande van een hectareprijs van € 26.000,-- heeft deze het recht van erfpacht gewaardeerd op een bedrag van € 11.454,55 per hectare. Bij deze methode wordt bij de berekening van de waarde van het erfpachtsrecht geabstraheerd van het terugkooprecht, dat, aldus [appellant], immers geen terugkoopverplichting inhoudt. [appellant] stelt dat voor een potentiële koper van het erfpachtsrecht in beginsel slechts van belang zijn de resterende duur daarvan, de verschuldigde canon en de gewone en buitengewone lasten.
3.10
Het hof is van oordeel dat het over onvoldoende specialistische kennis beschikt om te beoordelen welke methode in het onderhavige geval het meest geschikt is om de waarde van het recht van erfpacht te bepalen, overeenkomstig het uitgangspunt zoals dat is verwoord in r.o. 3.6. Het hof acht het dan ook noodzakelijk om hierover een deskundigenbericht in te winnen.
De kosten van het deskundigenbericht zullen moeten worden voorgeschoten door [appellant], nu hij de eisende partij is in deze procedure. Wie de kosten uiteindelijk moet dragen, hangt af van het antwoord op de vraag welke partij de procedure verliest.
3.11
Het hof is voornemens de deskundige(n) de volgende vraagstelling voor te leggen:
(a) Wat is de waarde van het recht van erfpacht, zoals dat in deze procedure aan de orde is, per 5 november 2008, uitgaande van wat een derde zou willen betalen voor dit recht van erfpacht, onder dezelfde voorwaarden en voor de resterende duur van het recht van erfpacht zoals die in het concrete geval gelden;
(b) Kunt u daarbij ingaan op de geschiktheid van de methoden van waardebepaling van het recht van erfpacht, zoals die zijn verdedigd door Fagoed (methode-Fagoed en methode-Tollner) respectievelijk [appellant] (methode-[S]).
(c) Heeft u verder nog iets op te merken dat in deze zaak van belang kan zijn?
3.12
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door beide partijen – te beginnen met  [appellant] – teneinde zich uit te laten over de vraag of zij één of drie deskundigen wensen, over de persoon van de aan te zoeken deskundige(n) en over de conceptvraagstelling, zoals die door het hof is voorgesteld.
Voor wat betreft de persoon van de aan te zoeken deskundige(n) geeft het hof partijen in overweging hierover onderling overeenstemming te bereiken.
3.13
Het hof zal iedere nadere beslissing aanhouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 28 juni 2011 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] voor het doen van uitlatingen als omschreven in r.o. 3.12, waarna Fagoed een antwoord-akte kan nemen;
houdt iedere nadere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman,
R.H. de Bock, en M. Kremer en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2011 door de rolraadsheer.