ECLI:NL:GHSHE:2014:2069
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.112.162/01
arrest van 8 juli 2014
in de zaak van
Chemetall B.V.
, (1) voorheen genaamd Cetema B.V. en (2) krachtens een juridische fusie als verkrijgende vennootschap rechtsopvolgster onder algemene titel van de verdwijnende vennootschap naar Belgisch recht Chemetall N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
de vennootschap naar Duits recht
Chemetall GmbH
,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. O.G. Trojan te 's-Gravenhage,
tegen
de vennootschap naar Belgisch recht
AGC Glass Europe N.V.
(voorheen genaamd AGC Flat Glass Europe N.V. en daarvoor Glaverbel N.V.), gevestigd te [vestigingsplaats] (België),
AGC Flat Glass Nederland B.V.
(voorheen genaamd Glaverbel Nederland B.V.), mede in hoedanigheid van rechtsopvolgster onder bijzondere titel van [Centraal] Centraal B.V. en Dupliver Nederland B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],
AGC [vestigingsnaam] B.V.
(voorheen genaamd Glaverbel [vestigingsplaats] B.V. en daarvoor [Centraal] Noord B.V.), mede in hoedanigheid van rechtsopvolgster onder bijzondere titel van AGC [vestigingsnaam] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],
[Centraal] Centraal B.V.
, gevestigd te [vestigingsplaats],
AGC Westland B.V.
(voorheen genaamd Glaverbel Westland B.V. en daarvoor Rapid Pane [vestigingsnaam] B.V.), gevestigd te [vestigingsplaats],
AGC [vestigingsnaam] B.V.
(voorheen genaamd Glaverbel [vestigingsnaam] B.V. en daarvoor Rapid Pane [vestigingsnaam] B.V.), gevestigd te [vestigingsplaats],
Dupliver Nederland B.V.
, gevestigd te [vestigingsplaats],
AGC [vestigingsnaam] B.V.
(voorheen genaamd Glaverbel [vestigingsplaats] B.V. en daarvoor Arvah Glas Zuid B.V.), gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 juni 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 30 juni 2004, 7 september 2005, 17 februari 2010 en 28 maart 2012 tussen (de rechtsvoorgangsters van) appellanten in principaal appel –
Chemetall c.s.
– als gedaagden en (de rechtsvoorgangsters van) geïntimeerden in principaal appel –
Glaverbel c.s.
– als eiseressen.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 55627/HA ZA 00-1736)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven in principaal appel met producties;
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende wijziging van eis met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities en (Chemetall c.s. naderhand) powerpointpresentaties hebben overgelegd;
- de voorafgaand aan de zitting door partijen toegezonden producties, zoals vermeld in het van de zitting opgemaakte proces-verbaal;
- de akte na pleidooi van ieder van partijen.
- De door Chemetall c.s. toegezonden exemplaren van algemene voorwaarden.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar beide memories.
4
De beoordeling
In principaal en incidenteel appel
4.1.
In eerste aanleg zijn als gedaagde partij gedagvaard Cetema B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: Cetema B.V.), Chemetall N.V. te [vestigingsplaats] (hierna: Chemetall N.V.) en Chemetall GmbH (appellante sub 2, hierna: Chemetall GmbH). Ingevolge fusies op 28 augustus 2009 en 29 juli 2009 is de naam van Cetema B.V. gewijzigd in (uiteindelijk) Chemetall B.V. (appellante sub 1) en is laatstgenoemde rechtspersoon de rechtsopvolgster van Chemetall N.V.  Cetema B.V. en Chemetall N.V. tezamen zullen in het hiernavolgende ook worden aangeduid als: Cetema B.V. c.s.
Geïntimeerde sub 1 is de moedermaatschappij van de overige geïntimeerden. Op 3 september 2003 heeft geïntimeerde sub 3 ([Centraal] Centraal B.V.) haar vorderingen op Chemetall c.s. gecedeerd aan geïntimeerde sub 2 (AGC Flat Glass Nederland B.V.), waarna [Centraal] Centraal B.V. op 7 oktober 2003 is ontbonden als rechtspersoon. Op 2 december 2004 heeft geïntimeerde sub 7 (Dupliver Nederland B.V.) haar vorderingen op Chemetall c.s. gecedeerd aan geïntimeerde sub 2 (AGC Flat Glass Nederland B.V.), waarna Dupliver Nederland B.V. op 3 januari 2005 is ontbonden als rechtspersoon. Op 31 december 2009 heeft geïntimeerde sub 6 (AGC [vestigingsnaam] B.V.) haar vorderingen op Chemetall c.s. gecedeerd aan geïntimeerde sub 3 (AGC [vestigingsnaam] B.V.) en is AGC [vestigingsnaam] B.V. ontbonden als rechtspersoon. Van genoemde cessies is steeds mededeling gedaan aan Chemetall c.s. Chemetall c.s. hebben in hoger beroep AGC Flat Glass Nederland B.V. en AGC [vestigingsnaam] B.V. mede in hun hoedanigheid van rechtsopvolgsters onder bijzondere titel van genoemde ontbonden rechtspersonen gedagvaard. De namen van geïntimeerden 1, 2, 3 5, 6 en 8 zijn sedert het aanbrengen van de zaak in eerste aanleg gewijzigd als hiervoor in de kop van dit arrest vermeld.
Feiten
4.2.
Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
4.2.1.
Chemetall GmbH is producent van afdichtingsmaterialen voor de glasverwerkende industrie, waaronder Naftotherm M82, een elastische afdichtingskit. Cetema B.V. (dochtermaatschappij van Chemetall N.V.) verkocht tot 1 oktober 1995 de door Chemetall GmbH vervaardigde Naftotherm M82 in Nederland en België. Per laatstgenoemde datum zijn alle activiteiten van Cetema B.V. ondergebracht in Chemetall N.V. en is laatstgenoemde de Naftotherm M82 gaan verkopen in Nederland en België.
4.2.2.
Glaverbel c.s. zijn producenten van isolerend dubbelglas, waartoe zij onder meer Naftotherm M82 hebben gebruikt als buitenvoegkit (ook wel aangeduid als: afdichtingskit). Naftotherm M82 bestond uit twee componenten (A en B) die door Glaverbel c.s. bij de productie van hun isolerend dubbelglas werden samengevoegd. Het door Glaverbel c.s. geproduceerde isolerend dubbelglas werd vervolgens door hun afnemers (dan wel andere derden) in een kozijn geplaatst.
De buitenvoegkit dient er met name toe om de twee voor de vervaardiging van isolerend dubbelglas benodigde glasplaten, die op afstand worden gehouden door een (metalen) afstandhouder, bijeen te houden (te lijmen). De buitenvoegkit, aangebracht aan de buitenzijde van de afstandhouder, tussen de glasplaten, dient enigszins elastisch te zijn teneinde krachten die het gevolg zijn van winddruk en temperatuurverschillen op te kunnen vangen. Ook weert de buitenvoegkit van buiten komend vocht. Deze laatste functie heeft ook (en met name) de zijvoegkit (ook wel PIB-kit of butylkit, niet zijnde Nafotherm M82), die wordt aangebracht aan de binnenzijde van het isolerend dubbelglas tussen de afstandhouder en de twee glasplaten.
Partijen zijn het erover eens dat de in punt 12 van de memorie van grieven weergegeven afbeelding juist weergeeft op welke wijze isolerend dubbelglas is geconstrueerd (voor zover in dit geschil aan de orde) en op welke wijze Naftotherm M82 daarvoor als buitenvoegkit is gebruikt.
4.2.3.
Tot 1 oktober 1995 bestond een contractuele relatie tussen Glaverbel c.s. als kopende partij en Cetema B.V als verkopende partij van Naftotherm M82. Vanaf 1 oktober 1995 was Chemetall N.V. de contractspartij van Glaverbel c.s. ter zake van de Naftotherm M82.
4.2.4.
Bij brief van 3 april 2014, met kopie aan de wederpartij, hebben Chemetall c.s. op verzoek van het hof (beter leesbare versies van) de algemene voorwaarden die destijds door Chemetall N.V. en Cetema B.V. zijn gehanteerd en waarop Chemetall c.s. in deze procedure een beroep doen, aan het hof toegezonden. De citaten in deze rechtsoverweging zijn op deze versies gebaseerd.
4.2.4.1.	Artikel 13 (
"Klachten"
) van de door Cetema B.V. gehanteerde algemene voorwaarden (prod. 18 conclusie van antwoord) luidt, voor zover voor de beoordeling van belang:
"13.1	Indien de koper meent dat de goederen niet voldoen aan de door Cetema B.V. gegarandeerde eisen, is hij verplicht dit onmiddellijk, maar uiterlijk op de achtste dag na de
[toevoeging hof: dag]
dat de aflevering is geschied, dan wel, indien één en ander redelijkerwijs niet reeds bij aflevering kon worden ontdekt, uiterlijk op de achtste dag na de dag dat het gebrek is ontdekt, schriftelijk aan Cetema B.V. mede te delen.
13.2
Indien de koper de in artikel 13.1 bedoelde mededeling heeft gedaan en de goederen daadwerkelijk niet aan de gegarandeerde eisen voldoen, is Cetema B.V. verplicht, te harer keuze, hetzij de goederen voor haar rekening te vervangen, hetzij de overeenkomst te ontbinden. Indien Cetema B.V. de goederen vervangt, dient de koper de vervangen goederen aan Cetema B.V. terug te zenden.
Indien Cetema B.V. de overeenkomst ontbindt, is zij verplicht aan de koper de door hem geleden schade te vergoeden, met dien verstande dat Cetema B.V. slechts aansprakelijk is voor vergoeding van directe schade, doch niet voor vergoeding van indirecte schade, waaronder begrepen bedrijfsschade en gevolgschade en dat Cetema B.V. evenmin aansprakelijk is voor vergoeding van schade voorzover die de prijs van de goederen te boven gaat.
13.3
Indien de koper de in 13.1 bedoelde mededeling niet uiterlijk op de in 13.1 bedoelde dag heeft gedaan, wordt hij geacht de goederen onvoorwaardelijk te hebben aanvaard en heeft hij geen recht meer op vervanging van goederen noch op schadevergoeding. (…)
13.4
De aanspraken van de koper uit hoofde van het bepaalde in 13.1 en 13.2 vervallen twaalf (12) maanden na aflevering."
4.2.4.2.	Artikel 13 (
"Klachten")
van de door Chemetall N.V. gehanteerde algemene voorwaarden (prod. 17 bij conclusie van antwoord) luidt:
"13.1	Zodra de zaken door de koper ontvangen zijn, dient de koper vast te stellen of de zaken in elk opzicht in orde zijn en of zij in overeenstemming zijn met de gedane bestelling.
13.2
Eventuele reclames, zowel op leveringen van zaken, als op uitgevoerde werkzaamheden, als op factuurbedragen, dienen binnen bekwame tijd na ontvangst van de zaken, respectievelijk na het verrichten van de werkzaamheden, respectievelijk na ontvangst van de facturen, schriftelijk bij Chemetall N.V. te zijn ingediend onder nauwkeurige opgave van de feiten waarop de reclame betrekking heeft.
13.3
Onder bekwame tijd wordt verstaan binnen 14 dagen na ontvangst van de zaken c.q. na uitvoering van de werkzaamheden c.q. na ontvangst van de facturen.
13.4
Het recht van reclame vervalt, indien de koper niet binnen de hiervoor vermelde termijn heeft gereclameerd en/of de koper Chemetall N.V. niet de gelegenheid heeft geboden de gebreken te herstellen.
13.5
Reclames, waaronder begrepen reclames ten aanzien van de garantieverplichtingen, geven de koper nimmer het recht nakoming van zijn verplichtingen jegens Chemetall N.V. op te schorten."
4.2.4.3.	Artikel 14 (
"Aansprakelijkheid"
) van de algemene voorwaarden van Cetema B.V. en artikel 14 van de algemene voorwaarden van Chemetall N.V., welke artikelen nagenoeg gelijkluidend zijn, luiden:
"14.1	Cetema B.V.
[Chemetall N.V.]
is nimmer gehouden tot vergoeding van enige schade, hoe ook genaamd, welke onmiddellijk of middellijk voortvloeit uit annulering of niet nakoming van de overeenkomst, een vertraging, vergissing of fout bij de levering, het vervoer, het gebruik van het verkochte, onze adviezen betreffende het gebruik van het verkochte of de toepassing van onze procedés, met name ook niet voor enig verlies of enige winstderving van de koper zijnde onze aansprakelijkheid uitdrukkelijk beperkt tot levering van het verkochte en nakoming van de in artikel 12 genoemde garantieverplichtingen.
14.2
Noch Cetema B.V.
[Chemetall N.V.]
nog derden waarvan zij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt - hierna te noemen "uitvoerders" - zijn jegens de koper aansprakelijk voor vergoeding van enige schade, direct of indirect, aan personen of goederen
[zaken]
toegebracht door of in verband met de uitvoering van de overeenkomst, of door of in verband met de goederen
[zaken]
of het gebruik daarvan.
Indien Cetema B.V.
[Chemetall N.V.]
of enige uitvoerder ondanks het vorenstaande jegens de koper aansprakelijk mocht zijn op grond van bepalingen van dwingend recht, is Cetema B.V.
[Chemetall N.V.]
respectievelijk de uitvoerder, slechts aansprakelijk voor vergoeding van directe schade en niet voor vergoeding van indirecte schade, daaronder begrepen bedrijfsschade en gevolgschade, en is Cetema B.V.
[Chemetall N.V.]
, respectievelijk die uitvoerder, evenmin aansprakelijk voor vergoeding van schade, voorzover die de prijs van de zaken te boven gaat."
4.2.5.
Glaverbel c.s. hebben in ieder geval in de periode van 1 januari 1994 tot medio 1999 door Cetema B.V. c.s. geleverde Naftotherm M82 gebruikt als buitenvoegkit voor het door hen vervaardigde, aan haar afnemers geleverde en door die afnemers vervolgens in kozijnen geplaatste dubbelglas. In genoemde periode is de samenstelling van Naftotherm M82 (regelmatig) gewijzigd.
4.2.6.
Glaverbel c.s. hebben hun afnemers een goede werking van het dubbelglas gedurende tien jaar gegarandeerd.
4.2.7.
Vanaf 1998 werden Glaverbel c.s. geconfronteerd met een toename van het aantal klachten over het met Naftotherm M82 geproduceerde isolerende dubbelglas. Deze klachten kwamen erop neer dat de Naftotherm M82 en/of de zijvoegkit na verloop van tijd losliet, waarna condensatieschade optrad in het isolerend dubbelglas en/of het kozijn. De klachten betroffen isolerende dubbele beglazingen waarin door Cetema B.V. c.s. in de periode 1994 - 1999 geleverde Naftotherm M82 was toegepast. Glaverbel c.s. hebben Chemetall c.s. aansprakelijk gesteld voor hun schade vanwege deze klachten, maar Chemetall c.s. hebben geen aansprakelijkheid erkend.
4.2.8.
Bij beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 augustus 2004 (103681/EX RK 03-490; prod. 75 bij akte van Chemetall c.s. van 9 februari 2005) zijn op verzoek van diverse glasproducenten, waaronder Glaverbel c.s., deskundigen benoemd, namelijk dr. [deskundige 1] (Adhesion Institute Delft University of Technology; hierna: [deskundige 1]) en ir. [deskundige 2] (Geveltechnisch Bureau [Geveltechnisch Bureau] B.V. te [vestigingsplaats]; hierna: [deskundige 2]), en is een deskundigenonderzoek gelast ter beantwoording van de in die beschikking geformuleerde vragen.
Chemetall c.s. hebben tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld, stellende dat met de benoeming van [deskundige 2] niet de onpartijdigheid van de deskundige is gewaarborgd en het vereiste van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (fair trial), is geschonden. Bij beschikking van 17 mei 2005 (rekestnr. R200400973; ECLI:NL:GHSHE:2005:AT6702) heeft dit hof het hoger beroep verworpen.
Procedure eerste aanleg
4.3.1.
Glaverbel c.s. hebben bij inleidende dagvaarding gevorderd voor recht te verklaren (i) dat Chemetall c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichting tot levering van (deugdelijke) buitenvoegkit voor dubbelglas (primair), althans (ii) dat Chemetall c.s. onrechtmatig jegens Glaverbel c.s. hebben gehandeld door de buitenvoegkit aan te prijzen als zijnde geschikt voor dubbelglas (subsidiair), althans (iii) dat Chemetall c.s. onrechtmatig jegens Glaverbel c.s. hebben gehandeld door het leveren van ondeugdelijke buitenvoegkit, althans door het voor de productie van dubbelglas leveren van ondeugdelijke buitenvoegkit (meer subsidiair). Voorts hebben Glaverbel c.s. hoofdelijke veroordeling van Chemetall c.s. gevorderd tot betaling van de als gevolg van de tekortkoming dan wel de onrechtmatige daad geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2000 (de datum waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht) tot de dag van voldoening.
Bij conclusie van repliek hebben Glaverbel c.s. hun eis gewijzigd, in die zin dat zij tevens vorderen - voorwaardelijk: voor het geval geoordeeld wordt dat de algemene voorwaarden als tussen partijen overeengekomen hebben te gelden - voor recht te verklaren dat de door Chemetall c.s. gehanteerde algemene voorwaarden zijn vernietigd.
4.3.2.
Glaverbel c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat vanaf 1998 een toenemend aantal van hun afnemers klachten hadden over condensatieschade in het isolerend dubbelglas en/of kozijn, waardoor Glaverbel c.s. gehouden waren een groot aantal dubbele beglazingen te vervangen door nieuwe. Volgens Glaverbel c.s. is na onderzoek gebleken dat de condensatieschade werd veroorzaakt door gebreken in de Naftotherm M82, met name dat deze na verloop van tijd losliet.
4.3.3.
Chemetall c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen. Chemetall c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de vorderingen van Glaverbel c.s. in ieder geval zijn verjaard voor zover deze zijn ontstaan vóór 1 juli 1995 (vijf jaar vóór het uitbrengen van de inleidende dagvaarding). Ook hebben Glaverbel c.s. niet voldaan aan hun uit artikel 13 van de destijds door Chemetall N.V. en Cetema B.V. gehanteerde algemene voorwaarden voorvloeiende verplichting om klachten tijdig te melden, op straffe van verval van het recht van reclame. Op 31 mei en 1 juni 1999 hebben medewerkers van partijen een gezamenlijk bezoek gebracht aan een negental projecten waar zich problemen met condensatieschade hebben voorgedaan. Ten aanzien van andere door Glaverbel c.s. gestelde schadegevallen zijn Chemetall c.s. echter nimmer in de gelegenheid gesteld onderzoek te verrichten, aldus Chemetall c.s.
Chemetall c.s. betwisten voorts dat de condensatieschade waarover door de afnemers van Glaverbel c.s. wordt geklaagd, wordt veroorzaakt door gebrekkige Naftotherm M82. De productie van Naftotherm M82 was aan strenge interne richtlijnen en keuringen gebonden en van alle leveringen werd van tevoren een monster aan Glaverbel c.s. gezonden die dat monster analyseerden en vóór verwerking toetsten. Behalve in Nederland zijn er nimmer noemenswaardige klachten met betrekking tot condensatieschade geweest, terwijl Naftotherm M82 destijds in meer dan 50 landen werd geleverd.
Volgens Chemetall c.s. kan condensatieschade vele oorzaken hebben, zoals blootstelling van de onderzijde van het isolerend dubbelglas aan vocht als gevolg van - onder meer - ondeugdelijke plaatsing van het isolerend dubbelglas (niet conform de plaatsingsnorm NPR 3577), verstopte ventilatieopeningen en het gebruik van siliconenkit met een geringe waterafstotende werking. Algemeen erkend is dat waterbelasting van de randen van isolerend dubbelglas de hechting tussen glas en afdichtingsmateriaal nadelig beïnvloedt. Het hechtingsproces kan nadelig zijn beïnvloed door verontreiniging en/of corrosie van het vlakglas en/of door de invoering van HR-glas die een verhoogde vochtbelasting van de randverbindingen tot gevolg kan hebben gehad. Ook kan bij het plaatsen van het isolerend dubbelglas een polyurethaankit zijn toegepast die de Naftotherm M82 heeft aangetast. Chemicaliën, zoals impregneermiddelen, kunnen dezelfde werking hebben gehad, aldus Chemetall c.s.
Chemetall c.s. hebben voorts het verweer gevoerd dat  hun aansprakelijkheid op grond van artikel 14 van de door Chemetall N.V. en Cetema B.V. gehanteerde algemene voorwaarden is beperkt tot de directe schade en de prijs van de geleverde zaken.
4.3.4.
Bij het tussenvonnis van 30 juni 2004 heeft de rechtbank zich op grond van artikel 6, aanhef en onder 1, van het EEG-Executieverdrag bevoegd geacht ook van de vorderingen voor zover gericht tegen Chemetall N.V. (gedaagde sub 2) en Chemetall GmbH (gedaagde sub 3), gevestigd te [vestigingsplaats] respectievelijk [vestigingsplaats], kennis te nemen.
Ten aanzien van het toepasselijke recht heeft de rechtbank overwogen dat partijen het erover eens zijn dat in de contractuele verhouding tussen Glaverbel c.s. enerzijds en Cetema B.V. c.s. anderzijds Nederlands recht van toepassing is (met uitsluiting van het Weens Koopverdrag) en dat de vorderingen uit onrechtmatige daad (ten aanzien van Chemetall c.s.) eveneens moeten worden beoordeeld naar Nederlands recht.
Met betrekking tot de vorderingen gegrond op wanprestatie tegen Chemetall GmbH heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunten met betrekking tot het bestaan van koopovereenkomsten met die vennootschap, alsmede met betrekking tot de toepasselijkheid van de door Chemetall GmbH gehanteerde algemene voorwaarden, uiteen te zetten.
De door Cetema B.V. gehanteerde algemene voorwaarden hebben volgens de rechtbank niet als tussen partijen overeengekomen te gelden, omdat slechts op een aantal van de aan Glaverbel c.s. gezonden facturen een verwijzing naar die voorwaarden stond vermeld; er is geen sprake van aanbod en aanvaarding van de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden.
Omdat op alle facturen van Chemetall N.V. werd verwezen naar de door laatstgenoemde gehanteerde algemene voorwaarden, tussen Chemetall N.V. en Glaverbel c.s. een langdurige en bestendige relatie bestond en Glaverbel c.s. tegen de toepasselijkheid ervan nooit hebben geprotesteerd, zijn de door Chemetall N.V. gehanteerde algemene voorwaarden volgens de rechtbank wel van toepassing op de tussen Chemetall N.V. en Glaverbel c.s. gesloten koopovereenkomsten. Gelet op het beroep van Glaverbel c.s. op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden zijn Chemetall c.s. bij het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld zich erover uit te laten of zij bewijs wensen te leveren van hun stelling dat de algemene voorwaarden aan Glaverbel c.s. ter hand zijn gesteld.
Ter beantwoording van de vraag of de door Chemetall c.s. geleverde Naftotherm M82 al dan niet aan de overeenkomst beantwoordde (de eigenschappen bezat die Glaverbel c.s. mochten verwachten) heeft de rechtbank Glaverbel c.s. opgedragen de in rechtsoverweging 2.13 (a tot en met i) van het tussenvonnis van 30 juni 2004 vermelde informatie te verschaffen. Voorts heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent het door Glaverbel c.s. reeds verzochte voorlopig deskundigenonderzoek en de wenselijkheid van een door de rechtbank (in de rolprocedure) te gelasten deskundigenonderzoek.
4.3.5.
Bij tussenvonnis van 7 september 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat Glaverbel c.s. moeten worden gekwalificeerd als "grote onderneming" in de zin van artikel 6:235 BW en dat zij daarom geen beroep kunnen doen op de vernietigbaarheid van de door Chemetall N.V. gehanteerde algemene voorwaarden wegens schending van de artikelen 6:233 en 6:234 BW.
Het beroep van Chemetall N.V. op artikel 13 van haar algemene voorwaarden, dat voorschrijft dat klachten tijdig moeten worden ingediend op straffe van verval van het recht van reclame, kan Chemetall c.s. volgens de rechtbank niet baten omdat ten aanzien van negen projecten Glaverbel c.s. in ieder geval tijdig hebben geklaagd. Gelet op het feit dat Chemetall c.s. aldus bekend waren met de essentie van de klachten en op de bijzondere omstandigheden die aan de orde zijn, te weten de grote hoeveelheid klachten van de afnemers van Glaverbel c.s., komt de rechtbank tot het oordeel dat Glaverbel c.s. ook tijdig hebben geklaagd ten aanzien de klachten waarvan Glaverbel c.s. eerst na het tussenvonnis van 30 juni 2004 in concreto opgave hebben gedaan.
Voor het geval in rechte zal komen vast te staan dat Chemetall c.s. wisten of behoorden te weten dat de in de periode van 1994 tot 1998 geleverde Naftotherm M82 niet de eigenschappen bezat die Glaverbel c.s. op grond van de overeenkomst mochten verwachten, oordeelt de rechtbank reeds dat een beroep op artikel 14 van de door Chemetall N.V. gehanteerde algemene voorwaarden, inhoudende dat uitsluitend de directe schade moet worden vergoed voor zover die de prijs van de geleverde zaken niet te boven gaat, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Het beroep op verjaring van Chemetall c.s. heeft de rechtbank – naar het hof begrijpt ter zake van de vorderingen jegens Cetema B.V. c.s. – verworpen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat Glaverbel c.s. eerst in 1998 met de schade bekend zijn geworden en dat de inleidende dagvaarding ruim binnen een termijn van vijf jaar nadien is uitgebracht.
De rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast. Blijkens het proces-verbaal dat is opgemaakt van de op 27 oktober 2005 gehouden comparitie van partijen is de reeds benoemde deskundigen gevraagd een aantal aanvullende vragen te beantwoorden.
4.3.6.
Nadat de bij het tussenvonnis van 7 september 2005 gelaste comparitie van partijen was gehouden, het voorlopig deskundigenbericht in het geding was gebracht (prod. 160 bij conclusie na deskundigenbericht van Glaverbel c.s. van 19 november 2008), partijen conclusies na voorlopig deskundigenonderzoek hadden genomen en er vervolgens pleidooien waren gehouden, is op 17 februari 2010 opnieuw vonnis gewezen. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat behoefte bestaat aan een toelichting door de deskundigen op diverse onderdelen van het in het geding gebrachte deskundigenbericht. De rechtbank heeft daartoe een comparitie van partijen gelast en de deskundigen verzocht daarbij aanwezig te zijn. De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 12 november 2010.
4.3.7.
De laatste alinea van de conclusie van het deskundigenbericht vermeldt:
"De oorzaak voor het voortijdig onthechten van de Naftotherm M82-formuleringen is zeer waarschijnlijk de afnemende elasticiteit van de sealant, als gevolg van weekmakermigratie en (enigszins) de inwerking van UV-licht, in combinatie met de door vocht tijdelijk (extra) verzwakte hechtsterkte met het glas. (…) Het ten opzichte van de jaren voor 1992 verlaagde gehalte aan polysuldide-polymeer beneden 30 gew.% leidt, naar alle waarschijnlijkheid, tot minder siloxaanverbindingen met het glasoppervlak, waardoor de hechtsterkte met het glas daalt en inwerking van vocht eerder tot onvoldoende hechtsterkte leidt."
4.3.8.
Bij vonnis van 28 maart 2012 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Cetema B.V. in de periode tot 1 oktober 1995 en Chemetall N.V. in de periode vanaf 1 oktober 1995 tekort zijn geschoten in de deugdelijke nakoming van hun verplichting tot levering van afdichtingskit voor isolerende dubbele beglazingen. Cetema B.V. c.s. zijn veroordeeld tot vergoeding van de dientengevolge door Glaverbel c.s. geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met dien verstande dat de schadevergoedingsplicht van Chemetall N.V. is beperkt tot de directe schade voor zover die niet de prijs van de geleverde zaken te boven gaat.
Kort gezegd heeft de rechtbank overwogen dat Cetema B.V. c.s. een product hebben geleverd dat niet onder alle normale Nederlandse omstandigheden tenminste gedurende een termijn van tien jaar aan zijn doel beantwoordt. Op grond van het deskundigenbericht en de door de deskundigen daarop ter comparitie gegeven toelichting is volgens de rechtbank komen vast te staan dat de formulering van Naftotherm M82 als oorzaak voor de condensatieschade is aan te wijzen, omdat weekmaker in de buitenvoegkit is gemigreerd naar de aanliggende zijvoegkit (PIB). Daardoor werd de Naftotherm M82 minder elastisch met een minder hechtend vermogen onder tijdelijke, niet te vermijden, vochtige omstandigheden; verlaging van het polymeergehalte in de buitenvoegkit heeft geleid tot een daling van het aantal siloxaanverbindingen tussen polymeer en het glasoppervlak en daarmee tot een verlaging van de hechtsterkte (tot delaminatie). Alternatieve oorzaken kunnen op grond van het deskundigenbericht en de daarop gegeven toelichting worden uitgesloten, aldus de rechtbank.
Met betrekking tot de beperking van de schadevergoedingsplicht ten aanzien van Chemetall N.V. heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.7.3 overwogen dat uit niets blijkt dat Chemetall N.V. en/of Chemetall GmbH wisten dat de in de periode 1994 tot en met (deels in) 2000 geleverde buitenvoegkit onder specifieke Nederlandse omstandigheden na verloop van een aantal jaren zou delamineren. Chemetall N.V. komt daarom een beroep toe op artikel 14 van de door haar gehanteerde algemene voorwaarden.
Ten aanzien van de tegen Chemetall GmbH ingestelde vorderingen heeft de rechtbank, gezien het partijdebat, overwogen en beslist dat tussen Glaverbel c.s. en Chemetall GmbH geen koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen, maar dat in ieder geval tussen Glaverbel N.V. en Chemetall GmbH vanaf april 1998 een raamovereenkomst gold (het "corporate contract" d.d. 3 april 1998, prod. 21 bij conclusie van antwoord). Op de contractuele relatie tussen de twee laatstgenoemde vennootschappen is volgens de rechtbank, gelet op artikel 4 lid 2 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), Duits recht van toepassing omdat Chemetall GmbH de partij is die de voor de overeenkomst kenmerkende prestatie moet verrichten.
Ter beoordeling - naar Duits recht - van de vragen of (ook) de dochtermaatschappijen van Glaverbel N.V. een rechtstreeks beroep kunnen doen op wanprestatie door Chemetall GmbH ter zake van de raamovereenkomst, en of de door Chemetall GmbH gehanteerde algemene voorwaarden als tussen partijen overeengekomen hebben te gelden, heeft de rechtbank - die voorlopig van oordeel is dat de algemene voorwaarden van Chemetall GmbH toepasselijkheid missen - de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte over die vragen uit te laten. Ten aanzien van de subsidiaire vordering tegen Chemetall GmbH, gebaseerd op de stelling dat Chemetall GmbH op onrechtmatige wijze misleidende mededelingen heeft gedaan over de aard, samenstelling, de hoedanigheid, eigenschappen en gebruiksmogelijkheden van Naftotherm M82, heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het te dien aanzien toepasselijke recht.
De rechtbank heeft op de voet van artikel 337 lid 2 Rv bepaald dat tegen het interlocutoire deel van het vonnis van 28 maart 2012, betrekking hebbende op de tegen Chemetall GmbH ingestelde vorderingen, tussentijds hoger beroep openstaat.
Rolvoeging
4.4.1.
Chemetall c.s. hebben - tijdig - hoger beroep ingesteld tegen de vier door de rechtbank gewezen vonnissen. Nu appel openstaat tegen het interlocutoire gedeelte van het vonnis van 28 maart 2012 staat daarmee ook reeds nu hoger beroep open tegen de daaraan voorafgegane tussenvonnissen voor zover die betrekking hebben op de tegen Chemetall GmbH ingestelde vorderingen.
De onderhavige zaak is ter rolle gevoegd met een aantal vergelijkbare zaken tussen enerzijds Chemetall c.s. als appellerende (in eerste aanleg gedaagde) partij en anderzijds glas producerende bedrijven zoals Glaverbel c.s. als geïntimeerde (in eerste aanleg eisende) partijen:
- HD 200.112.093/01: [Glas Beheer] B.V., [Glas] B.V. en [Glas Beleggingen] B.V. (gezamenlijk: [Glas c.s.]);
- HD 200.112.095/01; [Glas Nederland] B.V., [Glas Projecten] [vestigingsnaam] B.V. en [Gevelelementen] Gevelelementen B.V. (gezamenlijk: [Glas Nederland c.s.]),
- HD 200.112.140/01: [Isolatieglas] Isolatieglas B.V. ([Isolatieglas]);
- HD 200.112.154/01; AGC [vestigingsplaats] B.V. en Glaverbel [vestigingsnaam] B.V. (gezamenlijk: Arvah c.s.);
- HD 200.112.160/01: Glasindustrie [Glasindustrie] B.V. ([Glasindustrie]).
De geïntimeerde partijen in de zes ter rolle gevoegde zaken tezamen zullen in het hiernavolgende worden aangeduid als:
de Glasfabrikanten
.
Grieven principaal appel
4.4.2.
Chemetall c.s. concluderen in principaal appel tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van Glaverbel c.s. in hun vorderingen, althans tot het alsnog afwijzen daarvan. Daartoe hebben Chemetall c.s. 17 grieven aangevoerd.
Kort weergegeven betogen Chemetall c.s. met hun eerste grief dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.14 van het tussenvonnis van 30 juni 2004 een onjuiste beoordelingsmaatstaf heeft aangelegd.
Voorts hebben Chemetall c.s. grieven geformuleerd tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 28 maart 2012 dat alternatieve oorzaken van de condensatieschade redelijkerwijs kunnen worden uitgesloten (grieven 2, 3, 6, 7, 8), dat vast is komen te staan dat de geleverde Naftotherm M82 de oorzaak is van de uitval (grieven 4, 5), dat Chemetall c.s. derhalve een product hebben geleverd dat niet aan de overeenkomst beantwoordde (grief 9) en dat de vorderingen tegen Cetema B.V. c.s. daarom toewijsbaar zijn (grieven 10, 11).
De grieven 12, 13 en 14 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank, alsmede tegen de overwegingen die tot dat oordeel hebben geleid, in de vonnissen van 30 juni 2004 en 28 maart 2012 dat in de rechtsverhouding tussen Glaverbel c.s. en Cetema B.V. de door laatstgenoemde gehanteerde algemene voorwaarden niet van toepassing zijn.
De grieven 15 en 16 houden in dat de rechtbank volgens Chemetall c.s. in het vonnis van 7 september 2005 ten onrechte heeft geconcludeerd dat Glaverbel c.s. tijdig hebben geklaagd (gereclameerd) over opgetreden condensvorming, zowel ter zake van negen projecten die door medewerkers van Glaverbel c.s. en van Chemetall c.s. ([medewerker Chemetall 1] en [medewerker Chemetall 2]) op 31 mei en 1 juni 1999 gezamenlijk zijn bezocht (grief 15), als ter zake van andere projecten, waarvan Glaverbel c.s. bij conclusie na tussenvonnis in concreto opgave hebben gedaan (grief 16).
Grief 17 in principaal appel tenslotte is gericht tegen het voorlopige oordeel van de rechtbank in het vonnis van 28 maart 2013 dat op de rechtsverhouding tussen Glaverbel c.s. en Chemetall GmbH, beoordeeld naar Duits recht, de door Chemetall GmbH gehanteerde algemene voorwaarden niet van toepassing zijn.
Grieven incidenteel appel
4.4.3.
Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis hebben Glaverbel c.s. de grieven in principaal appel bestreden. Voorts hebben Glaverbel c.s. zeven grieven (A tot en met G) in incidenteel appel aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 30 juni 2004, 7 september 2005 en 28 maart 2012 en tot toewijzing van hun bij die memorie gewijzigde vorderingen (zoals hierna weergegeven).
De grieven van Glaverbel c.s. in incidenteel appel houden kort weergegeven het volgende in.
Met grief A betogen Glaverbel c.s. dat de rechtbank in het vonnis van 28 maart 2010 (r.o. 2.6.10) ten onrechte heeft overwogen dat nog niet is komen vast te staan dat bij Glaverbel c.s. inderdaad sprake was van bovenmatige uitval als gevolg van condensatieschade (maar dat de desbetreffende vraag aan de orde kan komen in de schadestaatprocedure omdat in ieder geval sprake is geweest van enige schade).
De grieven B tot en met E hebben betrekking op hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist omtrent de door Cetema B.V. c.s. gehanteerde algemene voorwaarden. Glaverbel c.s. stellen zich op het standpunt dat de rechtbank:
- ten onrechte heeft geoordeeld dat de door Chemetall N.V. gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn (r.o. 2.9 van het vonnis van 30 juni 2004; grief B);
- ten onrechte heeft geoordeeld - en ondeugdelijk heeft gemotiveerd - dat het beroep van Chemetall N.V. op artikel 14 van de algemene voorwaarden (het exoneratiebeding) opgaat en niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (r.o. 2.7.2 e.v. van het vonnis van 28 maart 2012; grieven C en D);
- ten onrechte heeft geconstateerd dat Cetema B.V. - zij het onregelmatig - op facturen heeft verwezen naar de (toepasselijkheid van de) door haar gehanteerde algemene voorwaarden (r.o. 2.8 van het vonnis van 30 juni 2004; grief E).
Grief F houdt in dat de rechtbank volgens Glaverbel c.s. in r.o. 2.9.3 e.v. van het vonnis van 28 maart 2012 ten onrechte heeft overwogen en beslist dat Chemetall GmbH geen (contractuele) plicht heeft geschonden door wijzigingen van de samenstelling van Naftotherm M82 niet te melden. Grief G van Glaverbel c.s. in incidenteel appel tenslotte is gericht tegen de overwegingen 2.5 van het vonnis van 7 september 2005 en 2.8.4 van het vonnis van 28 maart 2012 met betrekking tot de toepasselijkheid van Duits recht op de rechtsverhouding tussen Glaverbel c.s. en Chemetall GmbH.
4.4.4.
De grieven in het principaal en incidenteel appel worden gezamenlijk behandeld.
Eis hoger beroep
4.4.5.
Glaverbel c.s. vorderen na wijziging van eis bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel:
i.
primair
: voor recht te verklaren dat Chemetall c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichting tot levering van deugdelijke (onberispelijke) kit (Naftotherm M82) voor isolerende dubbele beglazingen;
subsidiair
: voor recht te verklaren dat Chemetall c.s. jegens Glaverbel c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van hun plicht tot het melden van wijzigingen in de samenstelling dan wel de productie dan wel de kwaliteit van de Naftotherm M82;
meer subsidiair
: voor recht te verklaren dat Chemetall c.s. jegens Glaverbel c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van hun plicht tot het melden van de onverenigbaarheid van de Naftotherm M82 met de butylkit die gebruikt wordt bij de productie van dubbele beglazingen;
uiterst subsidiair
: voor recht te verklaren dat Chemetall c.s. (aldus) onrechtmatig jegens Glaverbel c.s. hebben gehandeld;
ii.	voor recht te verklaren dat de algemene voorwaarden van noch Cetema B.V., noch Chemetall N.V., noch Chemetall GmbH van toepassing zijn op de onderliggende handelsrelatie, althans dat die voorwaarden nietig zijn, althans dat een beroep van Chemetall c.s. op het exoneratiebeding en het beding waarin een reclametermijn is opgenomen nietig is, althans dat Chemetall c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op het exoneratiebeding;
iii	hoofdelijke veroordeling van Chemetall c.s. tot vergoeding van de als gevolg van de wanprestatie dan wel onrechtmatige daad geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht tot de dag van algehele voldoening;
met hoofdelijke veroordeling van Chemetall c.s. in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
Bevoegdheid
4.5.
Glaverbel N.V. en Chemetall N.V. waren ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding gevestigd in België en Chemetall GmbH was toen gevestigd in Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening. Nu in eerste aanleg de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet is betwist, is deze op grond van artikel 24 van de EEX-Verordening bevoegd.
Vorderingen jegens Cetema B.V. c.s.
4.6.
Het hof zal in dit arrest (enkel) ingaan op de vorderingen van Glaverbel c.s.
jegens Cetema B.V. c.s.
Toepasselijk recht
4.7.
Geen van partijen heeft een grief gericht tegen rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van 30 juni 2004 waarin de rechtbank heeft overwogen dat partijen voor wat betreft de vorderingen van Glaverbel c.s. tegen Cetema B.V. c.s. hebben gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht, met uitsluiting van het Weens Koopverdrag. Dit oordeel strekt het hof derhalve tot uitgangspunt.
Verjaring
4.8.
In principaal noch in incidenteel appel is een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 7 september 2005 dat het beroep op verjaring van Chemetall c.s. ter zake van de vorderingen jegens Cetema B.V. c.s. wordt verworpen.  Dit oordeel strekt daarom ook het hof tot uitgangspunt.
Klachtplicht
4.9.
In hun memorie van grieven hebben Chemetall c.s. onder het hoofd
“reclamaties Glaverbel”
allereerst onder de nummers 364-375 een overzicht gegeven van de feiten voor zover betrekking hebbend op de klachtplicht zoals zij die kennelijk relevant achten. Onder de nummers 379-382 stellen Chemetall c.s. dat Glaverbel c.s. van Chemetall c.s. bij elke aflevering van Naftotherm M82 een zogeheten “kan-ban” kaart (prod. 37 conclusie van dupliek en nr. 322 memorie van grieven) ontvingen. Als Glaverbel c.s. behoefte hadden aan nieuwe Naftotherm M82 stuurden zij deze kaart naar Chemetall c.s.,  waarmee (telkens weer) een schriftelijke order werd geplaatst (nr. 322 memorie van grieven). Als Chemetall c.s. die order naar Glaverbel c.s. stuurden, stuurden Chemetall c.s. tevens monsters van onderdeel A en onderdeel B van de Naftotherm M82 naar het
Centre de Recherche
van Glaverbel c.s., zodat Glaverbel c.s. konden uitzoeken of de Naftotherm M82 aan de overeenkomst en de ook meegestuurde kwaliteitsrapportages beantwoordde. Partijen waren, zo vervolgen Chemetall c.s., overeengekomen dat Glaverbel c.s. een onderzoeksplicht hadden wat betreft de Naftotherm M82. Na het verrichten van dit onderzoek hadden Glaverbel c.s. bekend kunnen zijn met het door haar gestelde gebrek en vervolgens bij Cetema B.V. binnen 8 dagen en bij Chemetall N.V. binnen 14 dagen moeten klagen, zo stellen Chemetall c.s.
4.10.
Het hof leidt uit de hierboven in 4.9 weergegeven stellingen van Chemetall c.s. af, met name daar waar Chemetall c.s. stellen dat Glaverbel c.s. het afgeleverde product dienden te
onderzoeken
zonder een tijdsduur te noemen waarbinnen dit onderzoek diende te zijn afgerond, dat zij in elk geval in dit hoger beroep geen beroep doen op de algemene voorwaarden voor zover deze een verplichting zouden inhouden om binnen 8 respectievelijk 14 dagen na
aflevering
van de Naftotherm M82 over de kwaliteit daarvan te klagen. Het hof verwijst in dit verband ook naar hetgeen Chemetall c.s. in nummer 384 memorie van grieven hebben gesteld. Voor zover zij met de nummers 376-377 en nummer 388 van hun memorie van grieven toch hebben willen stellen dat Glaverbel c.s. binnen 8 respectievelijk 14 dagen na ontvangst van de Naftotherm M82 hadden moeten klagen, gaat het hof daaraan voorbij alleen al omdat Chemetall c.s. niet, in elk geval niet voldoende onderbouwd verweer hebben gevoerd tegen de stelling van Glaverbel c.s. inhoudende dat de gebrekkigheid waarover thans wordt geklaagd, zich pas manifesteert enige jaren nadat deze lijm feitelijk is gebruikt (het zogeheten vertragingseffect, zie de nrs. 16 en 17 conclusie van repliek en IV.20 memorie van antwoord in het principaal appel). Voor zover Chemetall c.s. hebben aangevoerd dat Glaverbel c.s. een contractuele onderzoeksplicht hebben, hebben zij die stelling onvoldoende onderbouwd. Uit de enkele gang van zaken omtrent de Kan-ban kaarten en het feit dat Chemetall c.s. telkens monsters van onderdeel A en onderdeel B van de Naftotherm M82 naar het
Centre de Recherche
van Glaverbel c.s. stuurden, zodat zij konden uitzoeken of het product aan de overeenkomst en de ook meegestuurde kwaliteitsrapportages beantwoordde, volgt een dergelijke contractuele onderzoeksplicht niet.
4.11.
Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW stelt het hof, onder meer gelet op HR 8 feb 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, het navolgende voorop.
Het onderhavige geschil betreft een koopovereenkomst, zodat de bepalingen in titel 7.1 BW, met name artikel 7:23 BW, welke bepaling het hof hierna als uitgangspunt zal nemen, van toepassing zijn.
a. Artikel 7:23 lid 1 BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146, en HR 29 juni 2007, LJN AZ4850, NJ 2008/605).
b. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (i) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (ii) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (i) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (ii) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606).
c. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN BP8991).
d. Uitgaande van hetgeen hiervoor sub b is overwogen, brengt het bovenstaande mee dat bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 7:23 lid 1 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.
e. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van artikel 7:23 lid 1 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.
f. De stelplicht en bewijslast inzake de klachtplicht komen in deze zaak aan de orde omdat Chemetall c.s., als de schuldenaren respectievelijk de verkopers het verweer hebben gevoerd dat niet tijdig is geklaagd. Glaverbel c.s., de schuldeisers, dienen, gelet op dit verweer, gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd.
4.12.
In deze zaak moeten in het kader van art. 7:23 BW in elk geval twee vragen worden beantwoord.
De eerste vraag is of Glaverbel c.s. zich met hun klachten tijdig tot Chemetall c.s. hebben gewend (4.13 en 4.14).
De tweede vraag is of Glaverbel c.s. (vervolgens) elke individuele klacht van hun afnemers bij Chemetall c.s. hebben moeten melden (4.15). Mocht deze laatste vraag positief worden beantwoord, dan moet worden onderzocht of die individuele klachten tijdig zijn geschied.
4.13.
Gelet op hetgeen hierboven in 4.11 is vooropgesteld, zal het hof eerst de vraag beantwoorden of van Glaverbel c.s. in dit geval en in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht dat zij de lijm zouden onderzoeken en, zo ja, of zij dit binnen bekwame tijd hebben gedaan. Chemetall c.s. hebben niet ontkend dat Glaverbel c.s. al vanaf 1987 van Chemetall c.s. Naftotherm M82 kopen en gebruiken voor de door hen te maken dubbele beglazing (in voetnoot 1 bij nr. 9 in de conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis wordt voor elke eiseres afzonderlijk vermeld in welke periode elke eiseres Naftotherm M 82 heeft gekocht). Evenmin hebben Chemetall c.s. ontkend dat Naftotherm M82 door hen wordt verkocht als kit met een tweeledige functie, en wel het buiten houden van vocht (condens) tussen de dubbele beglazingen en het hechten van de beglazing aan het frame. Gesteld noch gebleken is dat het gebruik van deze Naftotherm M82 tot medio 1998 (zie nr. 394 memorie van grieven Chemetall c.s. en nrs. 16, 17 en 82 conclusie van repliek) klachten opleverde, zodat het hof ervan uitgaat dat de lijm voor zover Glaverbel c.s. wisten in elk geval gerekend vanaf 1987 tot 1994 (het jaar waarin volgens Glaverbel c.s. de leveranties zijn begonnen die condensatieschade hebben veroorzaakt) zo’n 7 jaar voldeed. Gelet op deze omstandigheden bestond er geen, in elk geval niet voldoende reden voor Glaverbel c.s. om voordat de hoeveelheid klachten over condensvorming serieus toenamen, dus vanaf kennelijk 1998, onderzoek te doen naar de kwaliteit van Naftotherm M82. Het gebruik van dit product gedurende een aantal jaren had immers geen, in elk geval niet voldoende, klachten opgeleverd die Glaverbel c.s. aanleiding hadden moeten geven om de kwaliteit van Naftotherm M82 te onderzoeken of te laten onderzoeken. Chemetall c.s. hebben, met inachtneming van het bovenstaande, geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan Glaverbel c.s. gehouden zouden zijn geweest om vóór 1998 onderzoek te doen naar de kwaliteit van de Naftotherm M82 en evenmin is gesteld of gebleken dat bij Glaverbel c.s. voor 1998 klachten zijn binnengekomen van afnemers van hen die zodanig van aard waren dat Glaverbel c.s. al voor 1998 onderzoek hadden moeten doen naar de vraag wat de oorzaak was van de condensvorming. Aldus gaat het hof ervan uit dat van Glaverbel c.s. niet eerder dan vanaf 1998 mocht worden verwacht dat zij onderzoek zouden doen naar de kwaliteit van Naftotherm M82 (4.11 onder b, sub i).
4.14.
Naar eigen zeggen constateerden Glaverbel c.s. in 1998 een schrikbarende stijging van het aantal condensatieclaims (nr. 82 conclusie van repliek), en hebben zij onderzoek gedaan en vervolgens geklaagd bij Chemetall c.s. Op 2 juli 1998 heeft vervolgens een bespreking plaatsgevonden tussen Glaverbel c.s. en Chemetall c.s. tijdens welke bespreking partijen hebben afgesproken om gezamenlijk onderzoek te doen naar de oorzaak van de condensatieproblemen. Glaverbel c.s. hebben wat dit betreft in IV.4 van hun memorie van antwoord gesteld dat naast Chemetall GmbH in elk geval ook Chemetall N.V. van de condensatieproblemen op de hoogte was gelet op het feit dat de als productie 12 bij conclusie van antwoord overgelegde brief van 17 juli 1998 door Chemetall GmbH ook als copie conform is verstuurd naar onder andere Chemetall N.V. Bij brief van 10 mei 1999 (overgelegd als productie 42 bij conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis) aan Chemetall GmbH hebben Glaverbel c.s. het vermoeden geuit dat de condensatieklachten te wijten zouden zijn aan Naftotherm M82. Chemetall GmbH antwoordt daarop bij brief van 6 augustus 1998 (prod. 16 bij conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis) waarin zij onder meer schrijft:
“(…) Depuis plus de 30 ans, on utilise les mastics d’étanchéité Naftotherm M 82 qui, comme tous les mastics à base de polysulfure, sont plus ou moins sensibles aux UV. Malgré cela, aucun dommage n’a pu être constaté dans la mesure où les vitrages sont installés dans les conditions requises. Même si nous ne connaissons pas encore la cause exacte des dommages constatés dans différentes usines Glaverbel en Hollande, nous pouvons cependant affirmer qu’ils ne proviennent pas d’un vieillissement UV du produit d’étanchéité. (…)
Nous sommes bien sûr tout à fait disposés à poursuivre nos discussions avec les techniciens de Glaverbel. (…)”.
Op 31 mei en 1 juni 1999 hebben medewerkers van Chemetall GmbH, Chemetall N.V. en Cetema B.V. en Glaverbel c.s. gezamenlijk een negental projecten bezocht. Bij brief van 1 september 1999 (overgelegd als prod. 21 bij conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis) hebben Glaverbel c.s. zich expliciet op het standpunt gesteld dat de oorzaak van de condensatieklachten is gelegen in de kwaliteit van de Naftotherm M82. Chemetall c.s. hebben een en ander niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd betwist (zie onder meer nr. 394 e.v. memorie van grieven).
Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze feiten dat Glaverbel c.s. tijdig hebben geklaagd. Het hof weegt hierbij ook mee dat Chemetall c.s. niet, in elk geval niet voldoende concreet hebben gesteld welke andere maatregelen zij zouden hebben genomen als Glaverbel c.s. nog eerder en/of vaker zouden hebben geklaagd noch welk nadeel zij hebben geleden doordat Glaverbel c.s. in 1998 niet eerder en/of nog vaker hadden geklaagd dan zij in werkelijkheid hebben gedaan.
4.15.
Resteert het antwoord op de vraag of Glaverbel c.s. ondanks het vorenstaande gehouden waren elke individuele klacht te melden, ook die individuele klachten die bij hen binnenkwamen na de dag dat zij de dagvaarding in eerste aanleg hadden uitbracht (31 juli 2000).
Partijen hebben, zo blijkt uit vorenstaande en uit hetgeen Chemetall c.s. bij conclusie van antwoord in de nummers 49-52 hebben gesteld, een gezamenlijke werkgroep ingesteld en gezamenlijk onderzoek gedaan en bij meerdere gelegenheden gesproken over een minnelijke schikking, waaraan een eind is gekomen door de dagvaarding in eerste aanleg. Gelet op dit bestaande overleg en de schikkingsonderhandelingen had het op de weg van Chemetall c.s. gelegen om concreet te stellen wat zij anders zouden hebben gedaan dan zij nu hebben gedaan indien Glaverbel c.s. elke individuele klacht waren blijven melden. Partijen deden immers al aan onderzoek naar de oorzaak van de delaminaties, partijen spraken al met elkaar over de kwaliteit van Naftotherm M82 en over een mogelijke schikking. Zeker in verband met dat laatste houdt het hof het ervoor dat regelmatig over aantallen schadegevallen werd gesproken. Nu Chemetall c.s. niet hebben gesteld wat zij anders zouden hebben gedaan indien Glaverbel c.s. tijdens voornoemde contacten elke individuele klacht waren blijven melden noch in welk belangen zij zijn geschaad omdat niet elke individuele klacht is gemeld, komt het hof tot het oordeel dat Glaverbel c.s. niet verplicht waren om elke individuele klacht te melden. Het hof houdt het er dan ook voor dat als Glaverbel c.s. het melden van klachten zouden hebben voortgezet, Chemetall c.s. wat dat betreft geen juridisch relevante actie zouden hebben ondernomen die hen bewijsrechtelijk in een andere positie zouden hebben gebracht dan de positie waarin zij thans verkeren. Het hof komt aldus tot de conclusie dat Chemetall c.s. niet in enig bewijsrechtelijk belang zijn geschaad omdat Glaverbel c.s. niet elke bij hen binnengekomen klacht hebben gemeld bij Chemetall. Het hof weegt hierbij mee dat het in beginsel nog steeds aan Glaverbel c.s. is om te bewijzen dat de door hen vervangen ramen, waarvoor zij in dit geschil schadevergoeding vorderen, zijn vervangen omdat Naftotherm M82 gebrekkig was.
4.16.
Het bovenstaande brengt met zich dat het beroep van Chemetall c.s. op schending door Glaverbel c.s. van hun klachtplicht, wordt verworpen.
De grieven 15 en 16 in het principaal appel falen.
Conformiteit
4.16
Glaverbel c.s. vorderen primair een verklaring voor recht dat (onder meer) Cetema B.V. c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting tot levering van deugdelijke Naftotherm M82.
Glaverbel c.s. voeren als grondslag voor deze vordering aan dat de door Cetema B.V. c.s. van 1 januari 1994 tot en met medio 1999 geleverde Naftotherm M82 niet voldeed aan hetgeen zij mochten verwachten (art. 7:17 BW).
4.17.
Het hof neemt – als onvoldoende gemotiveerd weersproken - voor vaststaand aan dat Cetema B.V. c.s. wisten dat
(1) de door hen van 1 januari 1994 tot en met medio 1999 aan Glaverbel c.s. verkochte en geleverde Naftotherm M82 door Glaverbel c.s. zou worden gebruikt als buitenvoegkit bij de productie van in Nederland te gebruiken isolerend dubbelglas;
(2) het isolerend dubbelglas door afnemers van Glaverbel c.s. zou worden geplaatst in houten-, aluminium-, stalen- en kunststofkozijnen; en
(3) de Naftotherm M82 haar hechtkracht en vochtwerende eigenschappen tenminste 10 jaar zou moeten behouden na de verkoop door Glaverbel c.s. aan haar afnemers (tenminste wanneer (a) Naftotherm M82 door Glaverbel c.s. juist werd verwerkt, (b) de afnemers van Glaverbel c.s. het isolerend dubbelglas conform de norm NPR 3577 in de kozijnen plaatsten, en (c) de kozijnen met het isolerend dubbelglas vervolgens juist werden onderhouden).
Volgens Glaverbel c.s. brengt de bekendheid van Cetema B.V. c.s. met voormelde doelen met zich dat Glaverbel c.s. mochten verwachten dat de Naftotherm M82 voor deze doelen geschikt was. Dit geldt temeer daar Naftotherm M82 enkel en alleen de functie had om te worden gebruikt als buitenvoegkit bij de productie van isolerend dubbelglas, aldus Glaverbel c.s.
4.18.1.
Chemetall c.s. voeren onder meer het verweer dat (1) Naftotherm M82 een halffabrikaat was en Chemetall c.s. geen zicht hadden op (a) de productiemethode en de bestanddelen waarmee Glaverbel c.s. het isolerend dubbelglas fabriceerden, en (b) de productiemethode waarmee het isolerend dubbelglas vervolgens door de afnemers van Glaverbel c.s. in de kozijnen werd geplaatst en de hierbij gebruikte bestanddelen. Daarbij (2) waren voormelde productiemethodes en bestanddelen aan voortdurende veranderingen onderhevig, aldus Chemetall c.s. Het voorgaande brengt met zich dat Glaverbel c.s. niet konden verwachten dat Naftotherm M82 zonder meer geschikt was om met hun – specifieke – productiemethode en bestanddelen te worden verwerkt tot isolerend dubbelglas, en dat dit isolerend dubbelglas op zijn beurt weer geschikt was om met – specifieke – productiemethodes en bestanddelen in kozijnen te worden geplaatst, aldus Chemetall c.s.
4.18.2.
Nu Glaverbel c.s. de eerste stelling (4.18.1) niet betwisten, staat de juistheid hiervan vast. Stelling 2 wordt door Glaverbel c.s. in zoverre betwist dat zij stellen dat (a) de productiemethode en bestanddelen waarmee Glaverbel c.s. het isolerend dubbelglas fabriceerden, en (b) de productiemethode waarmee het isolerend dubbelglas vervolgens in de kozijnen werd geplaatst en de hierbij gebruikte bestanddelen, in de jaren 1994-2000
door Glaverbel c.s. en hun afnemers
niet zijn gewijzigd. Glaverbel c.s. betwisten echter niet dat dergelijke wijzigingen
in het algemeen
wél regelmatig plaatsvonden dan wel konden plaatsvinden, zodat het hof hiervan uitgaat.
4.18.3.
Naar het oordeel van het hof brengt het voorgaande met zich dat Glaverbel c.s. mochten verwachten dat Naftotherm M82
in het algemeen
geschikt was om te worden gebruikt als buitenvoegkit bij de productie van in Nederland te gebruiken isolerend dubbelglas, met name dat Naftotherm M82 haar hechtkracht en vochtwerende eigenschappen - na plaatsing in houten-, aluminium-, stalen- en kunststofkozijnen - tenminste 10 jaar zou behouden (tenminste wanneer (a) Naftotherm M82 door Glaverbel c.s. juist werd verwerkt, (b) de afnemers van Glaverbel c.s. het isolerend dubbelglas conform de norm NPR 3577 in de kozijnen plaatsten, en (c) de kozijnen met het isolerend dubbelglas vervolgens juist werden onderhouden).
Het gegeven dat Chemetall c.s. geen zicht hadden op voormelde specifieke productiemethodes en bestanddelen waarmee het isolerend dubbelglas werd gemaakt en vervolgens in de kozijnen werd geplaatst (4.18.1 sub 1), en deze productiemethodes en bestanddelen in het algemeen regelmatig konden veranderen (4.18.2), brengt echter met zich dat Glaverbel c.s. niet (zonder meer) erop mochten vertrouwen dat Naftotherm M82 voor het specifieke gebruik door Glaverbel c.s. en hun afnemers geschikt was. Dit zou anders kunnen liggen wanneer partijen de geschiktheid van Naftotherm M82 voor dit specifieke gebruik waren overeengekomen, dan wel Glaverbel c.s. Chemetall c.s. van dit specifieke gebruik op de hoogte hadden gesteld, maar dat dit het geval was is gesteld noch gebleken.
4.18.4.
Chemetall c.s. voeren het verweer dat Glaverbel c.s. enkel mochten verwachten dat de door Cetema B.V. c.s. geleverde Naftotherm M82 voldeed aan de specificaties als vermeld op de
cahiers des charges
.
Het hof verwerpt dit verweer. Het gegeven dat Glaverbel c.s. tenminste mochten verwachten dat Naftotherm M82 voldeed aan voormelde specificaties, laat onverlet dat Glaverbel c.s. daarnaast mochten verwachten dat Naftotherm M82 in het algemeen geschikt was om te worden gebruikt als buitenvoegkit (4.18.3). Het gegeven dat partijen hebben onderhandeld over een garantie ter zake Naftotherm M82 maar hierover geen overeenstemming hebben bereikt, staat evenmin aan voormelde - op het burgerlijk wetboek (art. 7:17 BW) gebaseerde - verwachting in de weg.
Chemetall c.s. voeren voorts het verweer dat zij Glaverbel c.s. steeds monsters van Naftotherm M82 aanboden, zodat zij konden onderzoeken of het product voldeed aan hun verwachtingen, en dat Glaverbel c.s. dergelijk onderzoek ook deden. Nadat Glaverbel c.s. gemotiveerd hebben betwist dat dergelijke monsters werden aangeboden en door hen werden onderzocht, is Chemetall c.s. in gebreke gebleven dit verweer nader te motiveren. Derhalve wordt het verworpen. Overigens laat de al dan niet voor Glaverbel c.s. bestaande mogelijkheid om de Naftotherm M82 te onderzoeken, onverlet dat zij mocht verwachten dat deze kit in het algemeen geschikt was om te worden gebruikt als buitenvoegkit (4.18.3).
Voorzover Chemetall c.s. bedoelen te betogen dat artikel 6 sub d (aa) van de algemene voorwaarden van Chemetall GmbH (
‘Eigenschaften gelten nur insoweit als zugesichert, als wir die Zusicherung ausdrucklich und schriftlich erklart haben’
) de verwachtingen van Glaverbel c.s. heeft beperkt, hebben Chemetall c.s. dit verweer onvoldoende gemotiveerd. Mocht deze voorwaarde al gelden in de rechtsverhouding tussen Glaverbel c.s. en
Chemetall GmbH
, dan is hiermee niet (zonder meer) gegeven dat deze voorwaarde de verwachtingen van Glaverbel c.s. beperkt in de rechtsverhouding tussen Glaverbel c.s. en
Cetema B.V. c.s.
4.18.5.
Nu Chemetall c.s. niet het verweer hebben gevoerd dat de gestelde (algemene) non-conformiteit (4.18.3) niet aan Cetema B.V. c.s. toerekenbaar was, gaat het hof – mocht de non-conformiteit komen vast te staan - er vanuit dat deze aan Cetema B.V. c.s. kan worden toegerekend.
4.19.1.
Glaverbel c.s. stellen voorts dat Chemetall GmbH de samenstelling van Naftotherm M82 vanaf 1994 tot 2000 regelmatig heeft gewijzigd (met name een verlaging van de polymeren en weekmakers en een verhoging van de vulmiddelen), maar dat Chemetall c.s. Glaverbel c.s. niet van de wijzigingen op de hoogte hebben gesteld. Nu Chemetall c.s. deze stellingen niet betwisten, staan ze vast.
4.19.2.
Glaverbel c.s. stellen verder dat
(1) op Chemetall c.s. een verplichting rustte Glaverbel c.s. op de hoogte te brengen van wijzigingen in de samenstelling van Naftotherm M82 die (bij gebruik in Nederland) (a) afbreuk deden of zouden kunnen doen aan de hechtkracht en/of vochtwerendheid van deze kit, dan wel (b) Naftotherm M82 (mogelijk) onverenigbaar maakte met door Glaverbel c.s. (bij de productie van hun isolerend dubbelglas) en/of hun afnemers (bij plaatsing van dit isolerend dubbelglas in een kozijn) gebruikte bestanddelen, waaronder de butylkit van Chemetal c.s.;
en dat
(2) Glaverbel c.s. - bij gebreke van (een) mededeling(en) dat de samenstelling van Naftotherm M82 was gewijzigd - mochten verwachten dat Naftotherm M82 (a) wat betreft hechtkracht en/of vochtwerendheid dan wel (b) verenigbaarheid met door Glaverbel c.s. (bij de productie van het isolerend dubbelglas) en/of hun afnemers (bij het plaatsen van dit isolerend dubbelglas in een kozijn) gebruikte bestanddelen, waaronder de butylkit van Chemetal c.s., vanaf 1 januari 1994 dezelfde eigenschappen behield als vóór deze datum (zie onder meer nummer VI (non-conformiteit) pleitnotities Glaverbel c.s. 8 oktober 2009).
4.19.3.
Chemetall c.s. voeren het verweer dat partijen enkel waren overeengekomen dat Chemetall c.s. wijzigingen in de productspecificaties als vermeld op de
cahiers des charges
zou melden. Nu de wijzigingen van Naftotherm M82 waarop Glaverbel c.s. doelen (met name een verlaging van de polymeren en weekmakers en een verhoging van de vulmiddelen), niet leidden tot wijzigingen in de productspecificaties als vermeld op de
cahiers des charges
, behoefde Chemetall c.s. deze wijzigingen niet te melden, aldus Chemetall c.s.
Het hof verwerpt dit verweer. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat partijen enkel waren overeengekomen dat Chemetall c.s. van wijzigingen in de productspecificaties als vermeld op de
cahiers des charges
mededeling aan Glaverbel c.s. moesten doen (hetgeen Glaverbel c.s. betwisten), laat zulks onverlet dat de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid met zich brengt dat op Chemetall c.s. de plicht rustte Glaverbel c.s. op de hoogte te stellen van wijzigingen in de samenstelling van Naftotherm M82 die (a) afbreuk deden of zouden kunnen doen aan de hechtkracht en/of vochtwerendheid, dan wel (b) Naftotherm M82 (mogelijk) onverenigbaar maakte met door Glaverbel c.s. (bij de productie van hun  isolerend dubbelglas) en/of hun afnemers (bij plaatsing van dit isolerend dubbelglas in een kozijn) gebruikte bestanddelen, waaronder de butylkit van Chemetal c.s.
Chemetall c.s. wisten immers dat voormelde informatie van Naftotherm M82 voor Glaverbel c.s. als producent van het isolerend dubbelglas van groot belang was, tenminste behoorden Chemetall c.s. dit te weten. Het gegeven dat Chemetall c.s. niet op de hoogte waren van de door Glaverbel c.s. en hun afnemers gebruikte bestanddelen en hun productiemethodes, staat niet aan voormelde verplichting tot melding van de wijzigingen in de weg. Integendeel, dit gebrek aan kennis maakte veeleer dat Chemetall c.s. er al snel rekening mee moest houden dat de wijzigingen mogelijk van invloed zouden kunnen zijn op bedoelde hechtkracht, vochtwerendheid en/of verenigbaarheid met andere bestanddelen.
Het voorgaande zou anders kunnen liggen wanneer partijen (uitdrukkelijk) waren overeengekomen dat de mededelingsplicht van Cetema B.V. c.s. beperkt was tot wijzigingen in de productspecificaties als vermeld op
cahiers des charges
, maar een dergelijke afspraak is gesteld noch gebleken.
4.19.4.
Voorzover Chemetall c.s. in deze context het verweer voeren dat Cetema B.V. c.s., nu zij geen producent waren, niet verplicht waren Glaverbel c.s. op de hoogte te brengen van de wijzigingen, wordt het verworpen. Cetema B.V. c.s. waren immers wél de leveranciers van Naftotherm M82 (met bijbehorende (zorg)verplichtingen jegens Glaverbel c.s.) en tevens dochters van producent Chemetall GmbH, zodat op Cetema B.V. c.s. - wanneer Chemetall GmbH Glaverbel c.s. niet van de wijzigingen op de hoogte bracht (hetgeen in casu het geval is) – de verplichting rustte dit te doen.
Het voorgaande wordt niet anders wanneer veronderstellenderwijs er vanuit wordt gegaan dat tussen Glaverbel c.s. en Chemetall GmbH onder meer de navolgende algemene voorwaarde gold:
‘Eigenschaften gelten nur insoweit als zugesichert, als wir die Zusicherung ausdrucklich und schriftlich erklart haben’
(artikel 6 sub d (aa)). In deze voorwaarde valt immers niet te lezen dat Chemetall GmbH ontslagen zou zijn van de verplichting wijzigingen in de samenstelling van Naftotherm M82 te melden. Bovendien geldt de voorwaarde zonder nadere toelichting die ontbreekt niet in de rechtsverhouding tussen Glaverbel c.s. en Cetema B.V. c.s., tenminste niet zonder meer.
4.19.5.
Uit het voorgaande volgt dat de redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval met zich brengen dat  op Cetema B.V. c.s. de verplichting rustte om Glaverbel c.s. op de hoogte te stellen van wijzigingen in de samenstelling van Naftotherm M82 die (a) afbreuk deden of zouden kunnen doen aan de hechtkracht en/of vochtwerendheid, dan wel (b) Naftotherm M82 (mogelijk) onverenigbaar maakte met door Glaverbel c.s. (bij de productie van hun isolerend dubbelglas) en/of hun afnemers (bij plaatsing van dit isolerend dubbelglas in een kozijn) gebruikte bestanddelen, waaronder de butylkit van Chemetal c.s.
Deze verplichting brengt naar het oordeel van het hof met zich dat Glaverbel c.s. in het onderhavige geval – nu zij niet van wijzigingen op de hoogte zijn gesteld - mochten verwachten dat Naftotherm M82 wat betreft (a) hechtkracht en/of vochtwerendheid dan wel (b) verenigbaarheid met door Glaverbel c.s. (bij de productie van het isolerend dubbelglas) en/of hun afnemers (bij het plaatsen van dit isolerend dubbelglas in een kozijn) gebruikte bestanddelen, waaronder de butylkit van Chemetal c.s., vanaf 1 januari 1994 dezelfde eigenschappen behield als vóór deze datum.
4.19.6.
Chemetall c.s. voeren het verweer dat het schenden van voormelde mededelingsplicht niet aan Cetema B.V. c.s. kan worden toegerekend. Mocht al komen vast te staan dat  wijzigingen in bedoelde zin (4.19.5) hebben plaatsgevonden, dan wist Chemetall GmbH dit niet, och had zij dit redelijkerwijze kunnen vermoeden, aldus Chemetall c.s.
Naar het oordeel van het hof zou dit verweer mogelijk op kunnen gaan wanneer Chemetall GmbH op het moment dat zij de samenstelling van Naftotherm M82 wijzigde vanwege eigen onderzoek en/of ander onderzoek met een grote mate van gerechtvaardigdheid mocht concluderen dat de wijzigingen (a) geen afbreuk deden of zouden kunnen doen aan de hechtkracht en/of vochtwerendheid van Naftotherm M82, dan wel (b) Naftotherm M82 niet (mogelijk) onverenigbaar maakte met door Glaverbel c.s. (bij de productie van hun isolerend dubbelglas) en/of hun afnemers (bij plaatsing van dit isolerend dubbelglas in een kozijn) gebruikte bestanddelen, waaronder de butylkit van Chemetal c.s.
Het hof zal - om te achterhalen of dit het geval was – hierover vragen stellen aan (een) deskundige(n) (4.23, vragen d, e, h en i).
Voor het overige wordt iedere beslissing omtrent dit verweer aangehouden.
4.19.7.
Voorzover Chemetall c.s. in de context van de conformiteit bedoelen het verweer te voeren dat – mocht komen vast te staan dat wijzigingen in bedoelde zin (4.19.5) hebben plaatsgevonden en het verweer worden verworpen dat Chemetall GmbH dit niet wist noch redelijkerwijze kon vermoeden (4.19.6) - de schending van de mededelingsplicht niet aan Cetema B.V. c.s. toerekenbaar is omdat zij niet wisten dan wel behoorden te weten dat dergelijke wijzigingen plaatsgevonden, wordt het verworpen. Mochten Cetema c.s. al niet hebben geweten dat dergelijke wijzingen plaatsvonden, dan komt het schenden van voormelde mededelingsplicht (4.19.5) krachtens de verkeersopvatting voor hun rekening. Cetema B.V. c.s. waren immers dochters  van producent Chemetall GmbH en tevens leveranciers van Glaverbel c.s. (met bijbehorende (zorg)plichten jegens Glaverbel c.s.).
4.20.
Uit het voorgaande volgt dat Glaverbel c.s. mochten verwachten dat de aan hen in de periode van 1 januari 1994 tot en met begin/medio 1999 geleverde Naftotherm M82
(1) in
het algemeen
geschikt was om te worden gebruikt als buitenvoegkit bij de productie van (deels) in Nederland te gebruiken isolerend dubbelglas, in de zin dat Naftotherm M82 haar hechtkracht en vochtwerende eigenschappen - na plaatsing in een houten-, aluminium-, stalen- of kunststofkozijn - tenminste 10 jaar zou behouden (tenminste wanneer (a) Naftotherm M82 door Glaverbel c.s. juist werd verwerkt, (b) de afnemers van Glaverbel c.s. het isolerend dubbelglas conform de norm NPR 3577 in de kozijnen plaatsten, en (c) de kozijnen met het isolerend dubbelglas vervolgens juist werden onderhouden);
(2) (a) wat betreft hechtkracht en/of vochtwerendheid, dan wel (b) verenigbaarheid met door Glaverbel c.s. (bij de productie van het isolerend dubbelglas) en/of hun afnemers (bij het plaatsen van dit isolerend dubbelglas in een kozijn) gebruikte bestanddelen, waaronder de butylkit van Chemetal c.s., vanaf 1 januari 1994 dezelfde eigenschappen behield als vóór deze datum.
Nu Chemetall c.s. onvoldoende hebben aangevoerd om tot een ander oordeel te komen, wordt niet toegekomen aan hun bewijsaanbiedingen. Voor de bewijsaanbiedingen van Glaverbel c.s. geldt hetzelfde.
Bewijs non-conformiteit
4.21.
Glaverbel c.s. stelt dat de aan hen van 1 januari 1994 tot en met medio 1999 geleverde Naftotherm M82 niet voldeed aan voormelde verwachtingen (4.20 sub 1 en 2).
Nu Chemetall c.s. deze stelling gemotiveerd betwisten, dient Glaverbel c.s. overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv de juistheid ervan te bewijzen.
4.22.
Glaverbel c.s. beroepen zich ten bewijze van hun stelling dat Naftotherm M82 niet voldeed aan de verwachtingen, onder meer op het voorlopig deskundigenbericht van [deskundige 1] en [deskundige 2] van 17 april 2008 (hierna: het voorlopig deskundigenbericht) en de uitlatingen van voormelde deskundigen volgens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 12 november 2010.
Gezien de complexiteit van de materie en de omvang van de financiële belangen die in deze zaak spelen, acht het hof het gewenst (een) deskundige(n) te vragen een
second opinion
uit te brengen naar aanleiding van de bevindingen van de deskundigen [deskundige 1] en [deskundige 2] en – in het verlengde daarvan – enige aanvullende vragen te beantwoorden.
Teneinde het verder oplopen van kosten te voorkomen en omdat zulks gezien het tijdsverloop mogelijk weinig zin zou hebben, stelt het hof voor dat deze deskundige(n) (in eerste instantie) geen eigen laboratorium- en/of veldonderzoek verricht(en) maar zijn (haar/hun) onderzoek enkel verrichten aan de hand van het voorlopig deskundigenbericht, de uitlatingen van [deskundige 1] en [deskundige 2] volgens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 12 november 2010, de in de onderhavige procedure door partijen overgelegde rapporten en stukken, de stellingen van partijen met betrekking tot deze rapporten en stukken en eventuele literatuur.
Duidelijkheidshalve zij vermeld dat de deskundige(n) bij de beantwoording van de vragen (4.23) moeten abstraheren van de stellingen van partijen en het overgelegde (statistische) bewijs met betrekking tot onder meer de mate waarin zich bovenmatige condensatieschade heeft voorgedaan in verhouding tot de voorgaande en navolgende jaren (4.26-4.28), behalve voor zover expliciet wordt verwacht deze discussie bij de beantwoording van de vraag te betrekken (4.23, vraag a nota bene 2, vraag b nota bene 2, vraag f nota bene).
Verder dien(t)(en) de te benoemen deskundige(n) wanneer zijn (haar/hun) antwoord (deels) neerkomt op een afwijking van één of meerdere door (één der) partijen overgelegd(e) rapport(en), deze afwijking(en) te motiveren, ook wanneer het antwoord overeenkomt met dat van [deskundige 1] en [deskundige 2] en deze deskundigen  niet op dit (deze) rapport(en) zijn ingegaan.
4.23.
Het hof stelt voor de deskundige(n) te verzoeken een
gemotiveerd
antwoord te geven op de volgende vragen:
( a) Wilt u van ieder antwoord in het voorlopig deskundigenbericht  op de vragen 1 tot en met 21 (p. 178-187 voorlopig deskundigenbericht) aangeven of en in hoeverre u het eens dan wel oneens bent met de antwoorden van [deskundige 1] en [deskundige 2]?
Nota bene:
Bij ieder antwoord op een vraag door [deskundige 1] en [deskundige 2] graag ook betrekken de motivering van en aanvulling op dit antwoord in (i) andere delen van het voorlopige deskundigenbericht, en (ii) de verklaringen van de deskundigen als opgenomen in het proces-verbaal van de comparitie van 12 november 2010.
Wanneer u de conclusies van [deskundige 1] en [deskundige 2] (grotendeels) deelt, kunt  u - veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de Naftotherm M82 in de relevante periode (slechts) in circa 3-6% van de door de Glasfabrikanten geproduceerde isolerende dubbele beglazingen bovenmatige condensatieschade veroorzaakte terwijl de Naftotherm M82 bij andere glasproducenten in Nederland en Europa in diezelfde periode geen noemenswaardige condensatieschade veroorzaakte – hiervoor een verklaring geven?
( b) Was de door Chemetall c.s. aan Glaverbel c.s. van 1 januari 1994 tot en met medio 1999 geleverde Naftotherm M82 - gedurende de gehele of bepaalde periodes - in
het algemeen
geschikt om te worden gebruikt als buitenvoegkit bij de productie van in Nederland te gebruiken isolerend dubbelglas, in de zin dat Naftotherm M82 haar hechtkracht en vochtwerende eigenschappen - na plaatsing in een houten-, aluminium-, stalen- of kunststofkozijn - tenminste 10 jaar zou behouden (tenminste wanneer (a) Naftotherm M82 door de producenten van het isolerend dubbelglas juist werd verwerkt, (b) de afnemers van deze producenten het isolerend dubbelglas conform de norm NPR 3577 in de kozijnen plaatsten, en (c) de kozijnen met het isolerend dubbelglas vervolgens juist werden onderhouden)?
Nota bene:
Mogelijke
specifieke
ongeschiktheid voor het gebruik van Naftotherm M82 door de Glasfabrikanten bij de productie van het isolerend dubbelglas, impliceert niet zonder meer een
algemene
ongeschiktheid als bedoeld in vraag b (4.18.3).
Zo het antwoord op vraag b (gedeeltelijk) negatief is, kunt u - veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de Naftotherm M82 in de relevante periode (slechts) in circa 3-6% van de door de Glasfabrikanten geproduceerde isolerende dubbele beglazingen bovenmatige condensatieschade veroorzaakte terwijl de Naftotherm M82 bij andere glasproducenten in Nederland en Europa in diezelfde periode geen noemenswaardige condensatieschade veroorzaakte - hiervoor een verklaring geven?
( c) Zo het antwoord op vraag b (voor bepaalde periodes) negatief is, acht u het waarschijnlijk, en zo ja in welke mate, dat de (in een bepaalde periode bestaande) algemene ongeschiktheid van Naftotherm M82 de (gestelde) bovenmatige condensatieschade bij het door de Glasfabrikanten - met name Glaverbel c.s. - geproduceerd isolerend dubbelglas (deels) heeft veroorzaakt?
( d) Zo het antwoord op vraag b (voor bepaalde periodes) negatief is, had de algemene ongeschiktheid door laboratorium- en/of literatuuronderzoek (bijvoorbeeld op basis van het artikel van G.B. Lowe e.a.
‘Water Durability of Adhesive Bonds between Glass and Polysulfide Sealants’
) kunnen worden ontdekt vóórdat de (ongeschikte) Naftotherm M82 werd geleverd aan Glaverbel c.s., en zo ja, was dit eenvoudig geweest?
( e) Golden de door Chemetall c.s. en/of derden vóór en/of kort na de levering van de Naftoherm M82 uitgevoerde testen als voldoende onderzoek naar de algemene geschiktheid van Naftotherm M82 wat betreft hechtkracht en vochtwerendheid, en zo ja in hoeverre?
( f) Was de door Chemetall c.s. aan Glaverbel c.s. van 1 januari 1994 tot en met medio 1999 geleverde Naftotherm M82 - bij gebruik in Nederland - wat betreft (a) hechtkracht en/of vochtwerendheid, dan wel (b) verenigbaarheid met door Glaverbel c.s. (bij de productie van het isolerend dubbelglas) en/of hun afnemers (bij het plaatsen van dit isolerend dubbelglas in een kozijn) gebruikte bestanddelen, waaronder de butylkit van Chemetal c.s., vanaf 1 januari 1994 (gedurende de gehele of bepaalde periodes) van mindere kwaliteit dan de Naftotherm M82 die Chemetall c.s. vóór deze datum aan Glaverbel c.s. leverde?
Nota bene:
Zo het antwoord op vraag f (voor bepaalde periodes) positief is, kunt  u - veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de Naftotherm M82 in de relevante periode (slechts) in circa 3-6% van de door de Glasfabrikanten geproduceerde isolerende dubbele beglazingen bovenmatige condensatieschade veroorzaakte terwijl de Naftotherm M82 bij andere glasproducenten in Nederland en Europa in diezelfde periode geen noemenswaardige condensatieschade veroorzaakte - hiervoor een verklaring geven?
( g) Zo het antwoord op vraag f (voor bepaalde periodes) positief is, acht u het waarschijnlijk, en zo ja in welke mate, dat bedoelde (in bepaalde periodes bestaande) mindere kwaliteit de (gestelde) bovenmatige  condensatieschade aan het door Glasfabrikanten - met name Glaverbel c.s. - geproduceerde isolerend dubbelglas (deels) heeft veroorzaakt?
( h) Zo het antwoord op vraag f (voor bepaalde periodes) positief is, had bedoelde mindere kwaliteit door laboratorium- en/of literatuuronderzoek (bijvoorbeeld op basis van het artikel van G.B. Lowe e.a.
‘Water durability of adhesive Bonds between glass and polysulfide sealants’
) kunnen worden ontdekt vóórdat de (kwalitatief mindere) Naftotherm M82 werd geleverd aan Glaverbel c.s., en zo ja, was dit eenvoudig geweest?
( i) Golden de door Chemetall c.s. en/of derden vóór en/of kort na de levering van de Naftoherm M82 uitgevoerde testen als voldoende onderzoek naar bedoelde (gewijzigde) kwaliteit (vraag f) van Naftotherm M82, en zo ja in hoeverre?
( j) Acht u het voor een goede beantwoording van (één van) bovenstaande vragen mogelijk en gewenst dat aanvullend laboratorium- en/of veldonderzoek wordt gedaan, bijvoorbeeld naar de glasreceptuur van het door de Glasfabrikanten bij de productie van het isolerend dubbelglas in de relevante periode gebruikte glas?
( k) Heeft u voor het overige nog opmerkingen die met oog op bovenstaande vragen van belang zijn?
4.24.
De zaak zal naar de rol worden verwezen. Partijen kunnen – bij voorkeur gemeenschappelijk – voorstellen doen voor één of meer te benoemen deskundige(n) en de aan deze deskundige(n) te stellen vragen, alsmede commentaar geven op de hierboven voorlopig geformuleerde vragen, en het voorstel van het hof de deskundige(n) vooralsnog geen eigen onderzoek te laten doen.
Ter beheersing van de kosten suggereert het hof dat partijen in de te nemen akte een leeswijzer ten behoeve van de deskundige(n) opnemen, met een verwijzing naar de passages in de (eigen) processtukken waarin hun meest recente standpunten zijn weergegeven, en met lezing waarvan de deskundige(n) kan (kunnen) volstaan. Op deze wijze wordt voorkomen dat de deskundige(n) aandacht besteden aan door partijen zelf verlaten standpunt(en) en de herhalingen in de processtukken moet(en) doorlezen.
Het hof gaat ervan uit dat Chemetall GmbH bereid is de (te benoemen) deskundige(n) desgevraagd (alle) informatie met betrekking tot de chemische samenstelling van de aan de Glasfabrikanten van 1990 tot en met 2001 geleverde Naftotherm M82 te verschaffen.  Voor zover nodig geldt ditzelfde voor de aan de Glasfabrikanten van 1 januari 1994 tot en met 2001 geleverde butylkit.
Nu de bewijslast van de stelling dat Naftotherm M82 niet voldeed aan de verwachtingen rust op Glaverbel c.s., is het hof voornemens het voorschot voor de kosten van de deskundige(n) ten laste te brengen van Glaverbel c.s.
Duidelijkheidshalve zij vermeld dat de deskundige(n) dien(t)(en)en uit te gaan van de juistheid van de in dit arrest in 4.2  vastgestelde feiten.
4.25.1.
Met het oog op het deskundigenonderzoek is verder het volgende van belang. De advocaat [NAAM]c.s. heeft bij het pleidooi in hoger beroep verklaard dat het percentage polymeren in Naftotherm M82 pas vanaf 1996 en 1997 een klein beetje onder de 30% is gedoken. De heer [medewerker Chemetall 3] (Chemetall c.s.) heeft bij dit pleidooi verklaard dat het polymerengehalte in Naftotherm M82 pas vanaf 1998 is verlaagd, maar daarvoor constant op hetzelfde niveau zat.
Voormelde verklaringen komen neer op een wijziging ten opzichte van de eerdere stellingen/proceshouding van Chemetall c.s. met betrekking tot de datum van de wijziging van het polymerenpercentage in Naftotherm M82, alsmede de hoogte van dit percentage in bepaalde periodes. Het hof overweegt met betrekking tot deze koerswijziging als volgt.
4.25.2.
Glaverbel c.s. hebben in eerste aanleg gesteld dat het percentage polymeren in Naftotherm M82 van 1992 tot 1998 is gedaald van 37% tot 27 % (nr. 44 conclusie van repliek).
Chemetall c.s. hebben als reactie hierop aangevoerd deze percentages niet te herkennen, maar de samenstelling van Naftotherm M82 niet prijs te kunnen geven, nu anders een bedrijfsgeheim zou worden onthuld. Chemetall c.s. erkennen wél dat het polymerengehalte in de loop van de jaren is gewijzigd, maar betwisten dat het onder de 24% is uitgekomen (nr. 6.84/6.85 conclusie van dupliek). Later in eerste aanleg hebben Chemetall c.s. – anders dan daarvoor - gesteld dat het polymerenpercentage in de jaren 1994-2000 constant op 30% is gebleven (nr. 4.20 pleitnotities 8 oktober 2009).
4.25.3.
In het voorlopig deskundigenbericht wordt met betrekking tot het polymerengehalte onder meer als volgt vermeld:
‘De uit de verkregen resultaten berekende polysulfide-gehaltes, geven een daling hiervan aan gedurende de periode van ’92 tot’98 (van 37.2% tot 24.3%) (..) Uit de door partijen aangereikte gegevens (2.5.3 en vertrouwelijke informatie) blijkt dat gedurende de periode 1990-2001 de samenstelling van Naftotherm M82 is gewijzigd. Het gehalte aan polysulfide polymeer daalde (..) Het polymeergehalte in Naftotherm M82 was na 1992 lager dan 30 gew.%’
(respectievelijk p. 158, 159 en 187 deskundigenbericht).
Volgens het proces-verbaal van de comparitie van 12 november 2010 heeft deskundige [deskundige 1] onder meer verklaard:
‘Het percentage polymeren zit in de Naftotherm in ieder geval onder de 30’
.
4.25.4.
Het hof gaat wat betreft (de daling van) het polymeergehalte in Naftotherm M82 uit van hetgeen in het voorlopig deskundigenbericht wordt vermeld, en passeert voormelde koerswijziging van Chemetall c.s. bij het pleidooi in hoger beroep. Chemetall c.s. hebben de deskundigen [deskundige 1] en [deskundige 2] immers (een gedeelte van) de vertrouwelijke informatie omtrent Naftotherm M82 verstrekt, waarna de deskundigen tot voormelde bevindingen zijn gekomen. Chemetall c.s. hebben tegen deze bevindingen nimmer gemotiveerd bezwaar gemaakt. Weliswaar stellen Chemetall c.s. nadat het voorlopig deskundigenbericht was uitgebracht ineens dat het polymerenpercentage in de jaren 1994-2000 constant op 30% is gebleven (nr. 4.20 pleitnotities 8 oktober 2009), maar zij laten na deze stelling te motiveren en gaan evenmin in op het gegeven dat de stelling niet strookt met de bevindingen van de deskundigen, terwijl deze bevindingen zijn gebaseerd op de door Chemtall c.s. zelf verstrekte vertrouwelijke informatie. In hun processtukken in hoger beroep maken Chemetall c.s. in het geheel geen bezwaar tegen voormelde bevindingen van de deskundigen (zelfs niet in de pleitnotities van de advocaat [NAAM]c.s. ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep). Bovendien hebben Chemetall c.s. ervan afgezien hun plotselinge koerswijziging bij het pleidooi in hoger beroep te onderbouwen met (op voorhand overgelegde) gegevens omtrent de samenstelling van Naftotherm M82 in de relevante jaren.
Overigens is de koerswijziging strijdig met de twee-conclusie-regel en/of de goede procesorde.
4.26.
Glaverbel c.s. voeren ter onderbouwing van hun stelling dat de aan hen van 1 januari 1994 tot medio 1999 geleverde Naftotherm M82 niet voldeed aan de verwachtingen (4.20 sub 1 en 2), voorts aan dat:
(1) in de door Glaverbel c.s. en Arvah c.s. geproduceerde isolerende dubbele beglazingen waarin (a) vóór 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad, (b) vanaf 1 januari 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt wél bovenmatige condensatieschade optrad, en (c) vanaf medio 1999 geen Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad (prod. A.16A Glaverbel c.s.);
(2) in de door [Glasindustrie] geproduceerde isolerende dubbele beglazingen waarin (a) vóór 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad, (b) vanaf 1 januari 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt wél bovenmatige condensatieschade optrad, en (c) vanaf eind 1998 geen Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad (prod. A.16B Glaverbel c.s.);
(3) in de door [Glas c.s.] geproduceerde isolerende dubbele beglazingen waarin (a) vóór 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad, (b) vanaf 1 januari 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt wél bovenmatige condensatieschade optrad, en (c) vanaf begin 2000 geen Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad (prod. A.16C Glaverbel c.s.);
(4) in de door [Glas Nederland c.s.] geproduceerde isolerende dubbele beglazingen waarin (a) vóór 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad, (b) vanaf 1 januari 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt wél bovenmatige condensatieschade optrad, en (c) vanaf 1 oktober 2001 geen Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad (prod. A.16D Glaverbel c.s.);
(5) in de door [Isolatieglas] geproduceerde isolerende dubbele beglazingen waarin (a) vóór 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad, (b) vanaf 1 januari 1994 geleverde Naftotherm M82 was verwerkt wél bovenmatige condensatieschade optrad, en (c) vanaf 2002 geen Naftotherm M82 was verwerkt geen bovenmatige condensatieschade optrad (prod. A.16E Glaverbel c.s.).
Nu Chemetall c.s. de onderdelen a en c van de stellingen onder 1 tot en met 5 niet betwisten, staan deze vast.
4.27.
Chemetall c.s. betwisten echter wél dat in genoemde periodes een bovenmatige condensatieschade is opgetreden (onderdeel b van de stellingen 1-5 in 4.26). Gezien deze betwisting en de betwisting dat de (gestelde) bovenmatige condensatieschade werd veroorzaakt doordat Naftotherm M82 in de desbetreffende periode ondeugdelijk was (4.21), verzoekt het hof Glaverbel c.s. bij de memorie na deskundigenbericht  het navolgende over te leggen:
( a) één of meerdere verklaringen van (een) eigen medewerker(s) en/of (een) externe (register)accountant(s), waarin vanaf enkele jaren
voordat
de (gestelde) bovenmatige condensatieschade zich voordeed tot enkele jaren
nadat
zich geen bovenmatige condensatieschade meer voordeed,
per jaar
wordt weergegeven welk bedrag aan schadevergoeding in dat jaar in totaal door Glaverbel c.s. (en/of hun verzekeringsmaatschappij(en)) aan derden is betaald als vergoeding vanwege condensatieschade aan door Glaverbel c.s. geproduceerd isolerend dubbelglas.
Uit de verklaring(en) moet tevens blijken of en in hoeverre de schadevergoeding die betrekking heeft op de jaren vóórdat en nadat de (gestelde) bovenmatige condensatieschade zich voordeed en de jaren dat bovenmatige condensatieschade optrad, betrekking heeft op door Glaverbel c.s. geproduceerd isolerend dubbelglas waarin (enkel) Naftotherm M82 als buitenvoegkit is verwerkt;
( b) één of meerdere verklaringen van (een) eigen medewerker(s) en/of (een) externe (register)accountant(s), waarin wordt weergegeven of en zo ja hoe de hoogte van het door Glaverbel c.s. jaarlijkse totaalbedrag aan schadevergoedingen (zie a hierboven), kan worden afgeleid uit de (door een accountant goedgekeurde) jaarstukken van Glaverbel c.s., onder het aanhechten van de relevante jaarstukken;
( c) één of meerdere verklaringen van (een) eigen medewerker(s) waaruit blijkt hoeveel verzoeken om betaling van schadevergoeding vanwege condensatieschade aan isolerend dubbelglas waarin Naftotherm M82 was verwerkt in totaal:
(1) zijn toegewezen op basis van eigen onderzoek (Glaverbel c.s. heeft na melding van de klacht het gecondenseerde isolerend dubbelglas zelf ter plekke onderzocht),
(2) zijn toegewezen omdat het ging om een nieuw geval van condensatieschade
bij een werk
en een eerder verzoek om vergoeding van condensatieschade bij dit werk na controle door Glaverbel c.s. was toegewezen (geval 1),
(3) zijn toegewezen omdat de condensatieschade werd gemeld
door een (rechtstreekse) klant
van Glaverbel c.s. en een eerder verzoek om vergoeding van condensatieschade door deze klant na controle Glaverbel c.s. was toegewezen (geval 1), en
(4) zijn afgewezen (vgl. nr. 20 akte 3 november 2004).
Uit de verklaring moet tevens blijken waaruit de onder 1 tot en met 4 bedoelde gegevens zijn afgeleid;
( d) één of meerdere verklaringen van (een) eigen medewerker(s) - bij voorkeur van tenminste één persoon die dit werk feitelijk uitvoerde en tenminste één persoon die deze werkzaamheden feitelijk coördineerde – waaruit blijkt hoe het onder c sub 1 bedoelde eigen onderzoek van Glaverbel c.s. in de regel verliep en waarop met name werd gecontroleerd;
( e) nieuwe kopieën van de producties A.16A-E Glaverbel c.s. (in de aan het hof overgelegde kopieën zijn de staafdiagrammen niet alle even goed zichtbaar), en in deze nieuwe kopieën ook per productiejaar (vanaf 1994) aangeven hoe groot
het percentage
(bovenmatige) condensatieschade was in verhouding tot de totale productie van dat jaar van isolerend dubbelglas waarin Naftotherm M82 was verwerkt (nota bene: naar het hof begrijpt bestaat de totale jaarproductie van Glaverbel c.s. en Arvah c.s. niet alleen uit door de hun Nederlandse productiebedrijven geproduceerde beglazingen maar ook uit de door hun Belgische productiebedrijven geproduceerde beglazingen die door Glaverbel c.s. en Arvah c.s. op de Nederlandse markt zijn verkocht);
( f) één of meerdere verklaringen van (een) eigen medewerker(s) - bij voorkeur van degene(n) die verantwoordelijk was(waren) voor het productieproces en de onderdelen van het isolerend dubbelglas - waaruit blijkt of en in hoeverre dit productieproces en de onderdelen van het isolerend dubbelglas bij de productiebedrijven van Glaverbel c.s. (waaronder de Belgische productiebedrijven die Glaverbel c.s. isolerend dubbelglas leverden om te verkopen op de Nederlandse markt) vanaf circa 1992 tot circa 2004 hetzelfde zijn gebleven (naar het hof begrijpt stellen Glaverbel c.s. dat dit het geval was, met dien verstande dat door de jaren heen het percentage HR beglazingen ten opzichte van de overige beglazingen is gestegen);
( g) een overzicht met betrekking tot:
1) het bij de productie van het isolerend dubbelglas gebruikte percentage HR glas enerzijds en overig glas anderzijds in de productiejaren 1993-1999 (vergelijk nr. 27 pleitnotities Glaverbel c.s. 13 mei 2003) voor
alle
productiebedrijven van Glaverbel c.s. gezamenlijk (inclusief de productie van de Belgische productiebedrijven ten behoeve van de Nederlandse markt);
(2) het percentage isolerende dubbele beglazingen met HR glas enerzijds en overig glas anderzijds over de productiejaren 1993-1999 (nr. 28 pleitnotities Glaverbel c.s. 13 mei 2003) waarbij zich condensatieschade voordeed voor
alle
productiebedrijven van Glaverbel c.s. gezamenlijk (inclusief de productie van de Belgische productiebedrijven ten behoeve van de verkoop door Glaverbel c.s. op de Nederlandse markt);
( h) één of meerdere verklaringen van (een) eigen medewerker(s) waaruit duidelijk wordt hoe de gegevens zijn achterhaald die als grondslag dienen voor de onder g bedoelde percentages;
( i) eventuele niet in de onderhavige procedure overgelegde gegevens waaruit blijkt dat de stellingen dat (1) ook bij Arvah c.s., [Glasindustrie], [Glas c.s.], [Glas Nederland c.s.] en [Isolatieglas] in bepaalde periodes (zie onderdeel b stellingen 2-5 in 4.26) sprake is geweest van bovenmatige condensatieschade bij door deze glasproducenten gefabriceerd isolerend dubbelglas waarin Naftotherm M82 was verwerkt, en dat (2) deze bovenmatige condensatieschade werd veroorzaakt doordat Naftotherm M82 in de desbetreffende periodes ondeugdelijk was (nota bene: de gegevens die zijn overgelegd in de procedures waarin Arvah c.s., [Glasindustrie], [Glas c.s.], [Glas Nederland c.s.] en [Isolatieglas] eiseressen zijn, gelden niet automatisch als ook overgelegd in de onderhavige procedure).
4.28.1.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep is zijdens Chemetall c.s. ([medewerker Chemetall 3]) zowel verklaard dat (1) de in de relevante jaren aan de Glasfabrikanten geleverde Naftotherm M82 steeds min of meer dezelfde samenstelling had als de aan andere bedrijven in Nederland en elders in Europa geleverde Naftotherm M82, als dat (2) tussen de verschillende klanten verschillen in samenstelling van Naftotherm M82 konden bestaan.
4.28.2.
Gezien voormelde verklaringen verzoekt het hof Chemetall c.s. om bij de memorie na deskundigenbericht
per productiejaar
vanaf 1994 tot en met 2001 (gemotiveerd) te stellen:
(1) (a) hoeveel Naftotherm M82 (uitgedrukt in liters) Chemetall c.s. in totaal heeft geleverd aan alle Glasfabrikanten tezamen, (b) hoeveel kubieke meter isolerend dubbelglas hiermee door alle Glasfabrikanten tezamen is gefabriceerd, en (c) hoeveel kubieke meter condensatieschade alle Glasfabrikanten tezamen hebben geclaimd bij Chemetall c.s. met betrekking tot isolerend dubbelglas waarin Naftotherm M82 van dat productiejaar is verwerkt (het gaat om het productiejaar en niet het meldjaar);
en voorts enkel indien en voorzover sprake was van levering van Naftotherm M82 met
exact dezelfde samenstelling
als de ieder jaar aan de Glasfabrikanten geleverde Naftotherm M82;
(2) (a) hoeveel van deze exact dezelfde Naftotherm M82 (uitgedrukt in liters) door Chemetall c.s. in totaal is geleverd aan andere Nederlandse bedrijven (exclusief de Glasfabrikanten), (b) hoeveel kubieke meter isolerend dubbelglas hiermee door deze andere Nederlandse bedrijven in totaal is gefabriceerd, en (c) hoeveel kubieke meter condensatieschade deze andere Nederlandse bedrijven in totaal hebben geclaimd bij Chemetall c.s. met betrekking tot isolerend dubbelglas waarin Naftotherm M82 van dat productiejaar is verwerkt;
(3) (a) hoeveel van deze exact dezelfde Naftotherm M82 (uitgedrukt in liters) door Chemetall c.s. in totaal per land is geleverd aan bedrijven in andere Europese landen, (b) hoeveel kubieke meter isolerend dubbelglas hiermee in totaal per land door bedrijven in andere Europese landen is gefabriceerd, en (c) hoeveel kubieke meter condensatieschade in totaal per land door bedrijven in andere Europese landen bij Chemetall c.s. is geclaimd met betrekking tot isolerend dubbelglas waarin Naftotherm M82 van dat productiejaar is verwerkt.
4.28.3.
Chemetall c.s. hebben in bovenstaand verband onder meer een beroep gedaan op een overzicht genaamd
‘Naftotherm M82 VK Mengen Europa 1992-2000 un Schaden durch Kondensation’
(prod. 27 conclusie van dupliek). In dit overzicht is in het aan het hof overgelegde procesdossier de kolom
‘Niederlande’
en
‘Total’
niet goed leesbaar. Het hof verzoekt Chemetall c.s. bij de te nemen memorie na deskundigenbericht een exemplaar van voormeld overzicht over te leggen, waarin deze kolommen wel goed leesbaar zijn.
Algemene voorwaarden (exoneratie)
4.29.
In hoger beroep ligt ten gevolge van het principaal appel van Chemetall c.s. en het incidenteel appel van Glaverbel c.s. met betrekking tot de algemene voorwaarden van zowel Cetema B.V. als Chemetall N.V. wederom de vraag ter beoordeling voor of deze voorwaarden in de relatie tussen respectievelijk Cetema B.V. en Glaverbel c.s. en Chemetall N.V. en Glaverbel c.s. van toepassing zijn. Chemetall c.s. hebben uitvoerig betoogd dat zulks het geval is, zowel voor de algemene voorwaarden van Cetema  B.V. – als door de rechtbank afgewezen - als voor de algemene voorwaarden van Chemetall N.V. – als door de rechtbank toegewezen. Glaverbel c.s. hebben toepasselijkheid van beide voorwaarden in navolging van hun  standpunt in eerste aanleg uitvoerig betwist, daartoe onder meer aanvoerend dat de voorwaarden nimmer zijn overhandigd, er niet adequaat naar is verwezen (voor zover het Cetema B.V. betreft) en in ieder geval de voorwaarden door Glaverbel c.s.  nimmer zijn aanvaard. Ook op de in het kader van bestellingen gebruikte zogenaamde kan-ban kaarten (zie als voorbeeld prod. conclusie van dupliek) is niets vermeld over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, aldus Glaverbel c.s.. Glaverbel c.s. hebben voorts betoogd dat de tussen partijen gesloten ‘raamovereenkomsten’ sinds 1992, in het bijzonder het in 1998 gesloten
“corporate contract”
van 3 april 1998 (prod. 21 conclusie van antwoord Chemetall c.s), niets vermelden ter zake algemene voorwaarden, aangezien die aldus door partijen terzijde waren geschoven. Chemetall c.s. hebben deze uitleg van de sinds 1992 gemaakte afspraken betwist.
4.30.	 Zowel in eerste aanleg (nrs. 3.20 en 3.23 conclusie van dupliek; nr. 3.5 pleitnotities Chemetall c.s. 13 mei 2003; nr. 3.30 akte Chemetall c.s. 9 februari 2005) als in hoger beroep (nr. 328 memorie van grieven) hebben Chemetall c.s. betoogd dat Glaverbel c.s. in bezit waren van zowel de algemene voorwaarden van Cetema B.V. als van Chemetall N.V., en wel vanaf het moment dat voor het eerst bestellingen door Glaverbel c.s. werden geplaatst. Chemetall c.s. hebben hiertoe vier (oud)medewerkers van Cetema B.V. respectievelijk Chemetall N.V. genoemd die ter zake de overhandiging van de algemene voorwaarden van Cetema B.V. en van Chemetall N.V. aan Glaverbel c.s. zouden kunnen verklaren. Glaverbel c.s. hebben een en ander stellig betwist.
Voorts hebben Chemetall c.s. betoogd (o.m. akte Chemetall c.s. 9 februari 2005; nr. 332 memorie van grieven) dat op alle facturen die door Cetema B.V. aan Glaverbel c.s. zijn verstuurd de mededeling voorkwam “
Onze algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden zijn gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 01-11-1991”
(hierna: de depotverwijzing); dat in het kader van de markt waarop Chemetall c.s. en Glaverbel c.s. opereerden het gebruikelijk is te werken met algemene voorwaarden (nr. 150 memorie van antwoord incidenteel appel) en dat ook betekenis toekomt aan andere stukken waarop wel uitdrukkelijk de algemene voorwaarden van Cetema B.V. en van Chemetall N.V. van toepassing werden verklaard (nr. 147 memorie van antwoord incidenteel appel) . Glaverbel c.s. hebben de vermelding van de mededeling op alle facturen betwist (nr. III.44 memorie van antwoord), en primair betoogd dat het enkele (standaard) vermelden op facturen waar algemene voorwaarden zijn gedeponeerd onvoldoende is om toepasselijkheid ervan op lopende overeenkomsten en/of nieuwe overeenkomsten te bewerkstelligen. Hetzelfde geldt voor de door Chemetall c.s. overgelegde brieven (prod. H10 memorie van grieven) waarin de algemene voorwaarden van Cetema B.V. niet expliciet van toepassing zijn verklaard, en welke brieven geen betrekking hadden op het kopen van Naftotherm M82 terwijl evenmin blijkt dat de aan de orde zijnde aanbiedingen hebben geleid tot een overeenkomst met Glaverbel c.s. Hieruit blijkt veeleer - aldus Glaverbel c.s. - dat indien Cetema B.V. de toepasselijkheid van algemene voorwaarden wenste, zij dit expliciet opnam in haar aanbod. Ter zake Naftotherm M82 heeft Cetema B.V. dit niet gedaan en kon derhalve door Cetema B.V. niet van Glaverbel c.s. worden verwacht dat zij hadden moeten begrijpen dat Cetema B.V. alsnog de algemene voorwaarden van toepassing wilde verklaren op de levering van Naftotherm M82, aldus Glaverbel c.s.. Chemetall c.s. hebben aangeboden alle facturen als door Cetema B.V. en Chemetall N.V. aan Glaverbel c.s. gestuurd in het geding te brengen.
Gezien de door Chemetall c.s. betrokken stellingnames en de door Glaverbel c.s. aangevoerde betwisting ligt het in de rede Chemetall c.s. op dit punt toe te laten tot bewijs van:
a - feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van ter handstelling aan Glaverbel c.s. van de  algemene voorwaarden van Cetema B.V. op een zodanige wijze dat tezamen met de overige omstandigheden, waaronder de respectieve vermelding op facturen van Cetema B.V., deze algemene voorwaarden door Glaverbel c.s. zijn aanvaard;
b - feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van ter handstelling van de  algemene voorwaarden van Chemetall N.V. aan Glaverbel c.s. op een zodanige wijze dat tezamen met de overige omstandigheden, waaronder de respectieve vermelding op facturen van Chemetall N.V., deze algemene voorwaarden door Glaverbel c.s. zijn aanvaard.
4.31.1.
Voor het geval niet mocht komen vast te staan  dat de algemene voorwaarden van Cetema B.V. en/of Chemetall N.V.
überhaupt
aan Glaverbel c.s. zijn overhandigd,  overweegt het hof, mede gezien hetgeen Chemetall c.s. overigens hebben betoogd, voorshands reeds als volgt.
4.31.2.
Het hof is voorlopig van oordeel dat - zowel naar oud recht als huidig recht - zonder  overhandiging van de algemene voorwaarden van Cetema B.V., de enkele latere verwijzing op de facturen van Chemetall c.s. in de vorm van de depotverwijzing als zodanig onvoldoende is om aan te nemen dat Glaverbel c.s. daaruit dienden af te leiden dat Cetema B.V. c.s. (alsnog) toepasselijkheid van de algemene voorwaarden wenste, althans onvoldoende is om aan te nemen dat ten minste Cetema B.V. mocht aannemen dat Glaverbel c.s. door niet expliciet op de depotverwijzing te reageren de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Cetema B.V. (stilzwijgend) accepteerden. Hierbij geldt in het bijzonder dat in de depotverwijzing woorden als ‘van toepassing’ of ‘toepasselijkheid’ ontbreken, zodat Glaverbel c.s. de (standaard) verwijzing in redelijkheid hebben kunnen opvatten als informatie ter zake (slechts) de vindplaats van de algemene voorwaarden, indien ze zouden zijn overeengekomen. Dat in de reeds door Chemetall c.s. overgelegde stukken als door Cetema B.V. verstuurd en door Glaverbel c.s. ontvangen voorafgaand aan 1994 - zijnde de facturen en overige brieven als betrekking hebbend op (aanbiedingen van) andere producten dan Naftotherm M82, als door Cetema B.V. aangeboden - aan Glaverbel c.s. (mogelijk) duidelijk is gemaakt dat Cetema B.V. voor die (mogelijke) leveringen toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden wenste, maakt dit niet anders. Ook vermeldingen in dat verband dat Cetema B.V. toepasselijkheid wenste “op alle door haar verrichte leveringen” betekent niet automatisch dat Glaverbel c.s. hadden moeten begrijpen dat zulks vanaf dat moment ook gold voor de leveringen van Naftotherm M82. Dit dan ondanks het feit dat voorheen voor die leveringen geen algemene voorwaarden golden en - althans zulks moet alsdan worden aangenomen – uitreiking daarvan aan Glaverbel c.s. nimmer heeft plaatsgevonden. Dat de in genoemde stukken gedane aanbiedingen hebben geleid tot een overeenkomst is trouwens gesteld noch gebleken
Het heeft op de weg van Cetema B.V., als onderdeel van een concern dat opereert in een markt waarin algemene voorwaarden – aldus haar eigen standpunt – gebruikelijk zijn, gelegen ter zake de door haar gestelde gewenste toepasselijkheid van algemene voorwaarden duidelijkheid te scheppen, doch zij heeft zulks nagelaten, hoewel zij blijkens de bewoordingen van de hierboven bedoelde stukken met de te hanteren terminologie teneinde toepasselijkheid te bewerkstelligen zonder meer bekend was.
Zonder duidelijke verwijzing naar algemene voorwaarden kon van Glaverbel c.s. niet verwacht worden dat zij bezwaar zouden maken zodat stilzwijgende aanvaarding van de algemene voorwaarden van Cetema B.V. niet aan de orde kan zijn. Dit wordt niet anders vanwege het door Chemetall c.s. gestelde gebruik in de branche om te werken met algemene voorwaarden. Los van het feit dat tussen partijen in discussie is naar welke ‘branche’ moet worden gekeken (kitmarkt of dubbelglasbranche), betekent een dergelijk gebruik niet dat aldus dan ook gegeven is dat Cetema B.V. haar eigen algemene voorwaarden wenste te gebruiken of dat Glaverbel c.s. dit zonder nadere verwijzing hadden moeten begrijpen.
4.31.3.
Aldus moet - nog steeds uitgaande van de veronderstelling als in 4.31.1 weergegeven - vervolgens worden vastgesteld dat tot oktober 1995 in de bestendige langjarige handelsrelatie tussen Glaverbel c.s. en Cetema B.V.  ter zake de aanschaf van Naftotherm M82 geen algemene voorwaarden golden. Vanuit dat gegeven - er tevens van uitgaande dat alsdan ook uitreiking van de voorwaarden van Chemetall N.V. in 1995 (of later) niet is gebleken - hoefden Glaverbel c.s. naar het voorlopig oordeel van het hof de vermelding onderaan de (standaard) brief van Cetema B.V. ter zake de fusie met Chemetall NV, luidende “
P.S. In de bijlage treft u onze nieuwe verkoop-en leveringsvoorwaarden aan
” niet op te vatten als een mededeling dat een verandering optrad, bestaande uit toepasselijkheid van de genoemde algemene voorwaarden op de koopovereenkomsten ter zake Naftotherm M82 waarop tot dan toe geen algemene voorwaarden van toepassing waren. Het feit dat vervolgens ook in de ogen van Glaverbel c.s. Chemetall N.V. in beginsel wel adequaat op haar facturen vanaf eind oktober 1995 standaard vermeldde dat haar algemene voorwaarden toepasselijk waren, betekent in de gegeven omstandigheden evenmin dat Chemetall N.V. - zonder expliciete mededeling aan Glaverbel c.s. dat zij (in afwijking van de voorheen geldende situatie) in de toekomst toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden wenste - mocht aannemen dat Glaverbel c.s. hadden begrepen dat voortaan anders dan voorheen wél algemene voorwaarden zouden gelden. Dit geldt temeer daar toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Chemetall N.V. neerkwam op een verslechtering van de rechtspositie van Glaverbel c.s. ten opzichte van de voorheen geldende situatie (tenminste in bepaalde gevallen), zodat Chemetall N.V. niet te snel ervanuit mocht gaan dat Glaverbel c.s. dit wilden.  In dit verband is nog van belang dat Chemetall c.s. niet hebben gesteld dat zij Glaverbel c.s. als ‘tegenprestatie’ voor hun (gestelde) akkoord met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden bepaalde voordelen in het vooruitzicht hadden gesteld, zodat de over en weer te verlangen prestaties daarmee weer (min of meer) in evenwicht kwamen. Nu Glaverbel c.s. evenmin hadden hoeven begrijpen dat Chemetall N.V. toepasselijkheid van de algemene voorwaarden wenste, geldt ook hier dat alsdan stilzwijgende aanvaarding niet aan de orde kan zijn.
Het gebruik van de kan-ban-formulieren speelt in bovenstaande beoordeling overigens geen rol, nu uit de stellingen van partijen en overgelegde stukken blijkt dat het kan-ban-formulier met name zag op uitfacturatie van een door Glaverbel c.s. gebruikt vat Naftotherm M82, dat zich al bevond bij Glaverbel c.s., alwaar een deel van de voorraad van Chemetall N.V. (en voorheen Cetema B.V.)  werd opgeslagen.
4.31.4.
Kortom, het hof is voorshands van oordeel dat als Chemetall c.s. niet erin slagen te bewijzen dat de algemene voorwaarden van Cetema B.V. en Chemetall N.V. überhaupt aan Glaverbel c.s. zijn overhandigd, het er voor moet worden gehouden dat de algemene voorwaarden van Cetema B.V. en Chemetall N.V. niet van toepassing zijn op de respectieve koopovereenkomsten van Naftotherm M82.
4.31.5.
Overigens blijft voorshands in het kader van het debat aangaande de al dan niet  toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Cetema B.V. (en aansluitend die van Chemetall N.V.) buiten beschouwing de betekenis van de door Glaverbel c.s. gestelde ‘raamovereenkomsten’ van Glaverbell c.s.  met Chemetall GmbH, die volgens Glaverbel c.s. sinds 1992 voorzagen in een exclusieve regeling van de leveringen van Naftotherm M82, zodat geen ruimte was voor het door Cetema B.V. en/of Chemetall N.V. tevens bedingen van hun respectieve algemene voorwaarden. Chemetall c.s. hebben een en ander betwist. Het hof stelt voorshands vast dat eerst nader zal moeten worden bezien welk recht deze gestelde ‘raamovereenkomsten‘ beheerst, waarbij voorts gezien artikel 6:247 lid 2 BW afdeling 6.5.3. BW in ieder geval geen rol kan vervullen bij de verdere beoordeling. Voorts kan bovendien de vraag van de betekenis van de gestelde ‘raamovereenkomsten’ niet los worden gezien van het feit of ten tijde van de sluiting tussen Glaverbel c.s. enerzijds en Chemetall GmbH anderzijds al de algemene voorwaarden van Cetema B.V. golden in de relatie Cetema B.V. en Glaverbel c.s.
4.32.1.
Veronderstellenderwijze voorlopig aannemend dat definitief zal blijken dat zowel de algemene voorwaarden van Cetema B.V. als die van Chemetall N.V. van toepassing zijn, dan geldt vervolgens het volgende ten aanzien van hetgeen Glaverbel c.s. en Chemetall c.s. overigens met betrekking tot algemene voorwaarden naar voren hebben gebracht.
De rechtbank heeft allereerst geoordeeld dat Glaverbel c.s. als ‘grote onderneming‘ ingevolge artikel 6:235 BW jegens Chemetall N.V. en de door haar ingeroepen algemene voorwaarden geen beroep toekomt op de vernietigingsgronden als bedoeld in de artikelen 6:233 BW en 6:234 BW (vonnis rechtbank 7 september 2005 onderdelen 2.2.). Glaverbel c.s. hebben van dit oordeel - als door Chemetall c.s. onderschreven in hoger beroep (nrs. 350-351 memorie van grieven), onder meer verwijzend naar de als productie 65 in eerste aanleg (akte 9 februari 2005) overlegde stukken van de Kamer van Koophandel c.a.-  niet tussentijds geappelleerd, maar het juist mede ten grondslag gelegd aan haar incidenteel appel, in het bijzonder grief B (nrs. VII.36 en 37 memorie van antwooord) met betrekking tot het door de rechtbank – aldus Glaverbel c.s. – nalaten het beroep van Chemetall N.V. op artikel 13 algemene voorwaarden (reclametermijn) en op artikel 14 algemene voorwaarden (exoneratie tot directe schade voor zover de prijs van de geleverde goederen niet te boven gaand) te toetsen aan artikel 6:248 lid 2 BW. Gezien het voorgaande gaat ook het hof in de rechtsverhouding Glaverbel c.s./Chemetall N.V. ervan uit dat Glaverbel c.s. een ‘grote onderneming’ zijn en als gevolg daarvan geen beroep kunnen doen op de vernietigingsgronden van de artikelen 6:233 BW en 6:234 BW. Overigens stelt het hof in dit verband vast dat Glaverbel c.s. en Chemetall c.s. er klaarblijkelijk vanuit gaan dat afdeling 6.5.3. BW in deze in beginsel wel van toepassing is, ondanks artikel 6:247 lid 2 BW. Dit lijkt gezien het feit dat via de Nederlandse vestiging van Chemetall N.V te [vestigingsplaats] werd geleverd aan de nagenoeg uitsluitend in Nederland gevestigde Glaverbel-dochters overigens een correct uitgangspunt.
4.32.2.
In het kader van de gestelde toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Cetema B.V. - volgens Chemetall c.s. reeds vanaf 1987 (nr. 1.16 akte Chemetall B.V. 9 februari 2005) - geldt het volgende. De koopovereenkomsten ter zake de volgens Glaverbel c.s. ondeugdelijke Naftotherm M82 zien op de productieperiode 1994 en later, zodat het in de rede ligt - gezien de regelmatige aanlevering van Naftotherm M82 als blijkend uit de kan-ban methodiek - aan te nemen dat de relevante koopovereenkomsten dateren van na 1 januari 1993. Ingevolge artikel 191 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek gold voor de algemene voorwaarden van Cetema dat afdeling 3 van titel 5 van boek 6 BW, ook al werden de algemene voorwaarden al vóór 1 januari 1992 gebruikt, vanaf 1 januari 1993 ook op die voorwaarden zag. Voorts ligt het in de rede dat artikel 6:235 BW ook zal hebben gegolden voor de overeenkomsten als door Glaverbel c.s. althans haar dochters met Cetema B.V. (en vanaf 1995 met Chemetall N.V.) gesloten vanaf 1 januari 1993. Dat immers in die periode niet reeds door Glaverbel c.s. werd voldaan aan artikel 6:235 leden a en/of b BW is in hoger beroep gesteld noch gebleken, zodat het hof daar in navolging van de rechtbank  vanuit gaat. Dit betekent dat Glaverbel c.s. jegens Cetema B.V. geen beroep kunnen doen op artikelen 6:233 en 234 BW.
4.32.3.Voorshands betekent dit dat, indien het hof tot het oordeel komt dat Chemetall c.s. ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW geen beroep toekomen op de exoneratiebeperking als opgenomen in artikel 14 van respectievelijk de algemene voorwaarden van Cetema  B.V. en Chemetall N.V., er voor de verdere beslissing in de onderhavige procedure - mede gezien de reikwijdte van het tussentijds appel - geen belang meer bestaat bij de vraag of de respectieve algemene voorwaarden van Cetema of Chemetall N.V. van toepassing zijn.
4.33.1.
Glaverbel c.s. hebben  in het kader van hun beroep op artikel 6:248 lid 2 BW, dat hen  overigens - anders dan Chemetall c.s. menen (nr. 3.16 akte Chemetall c.s. 9 februari 2005 en deels nr. 3.32 conclusie van dupliek) - wel degelijk toekomt in het kader van een door Chemetall c.s. gedaan beroep op een exoneratiebeding in algemene voorwaarden (zie immers HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, ECLI:NL:HR:2002:AE0659 inzake Bramer/Colpro), het navolgende aangevoerd, zowel in het kader van hun grief B (nrs.  VII. 36. e.v) als in het kader van hun grief C (nrs. VII.45 e.v.).
4.33.2.
Glaverbel c.s. achten primair een beroep op de algemene voorwaarden nietig vanwege de gebrekkige informatieverschaffing door Chemetall c.s., aldus Glaverbel c.s.  Uit nummer VII.40 leidt het hof af dat Glaverbel c.s. hiermee doelen op het door Chemetall c.s. nalaten van het bieden van een redelijke mogelijkheid tot kennisname van de  voorwaarden van Chemetall B.V., onder meer door slechts in 1998 te verwijzen naar “
de verkoop-en leveringsvoorwaarden zoals die U bekend zijn’
. Uitgaande van toepasselijkheid van de voorwaarden leidt het enkele achterwege laten van een mogelijkheid tot kennisname aan een ‘grote onderneming’ als Glaverbel c.s. in ieder geval niet als zodanig al tot nietigheid of gedeeltelijke nietigheid van de voorwaarden waarop beroep wordt gedaan door Chemetall c.s., en evenmin tot onaanvaardbaarheid van het beroep van Chemetall c.s. op die algemene voorwaarden als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Het door Glaverbel c.s. bepleite standpunt zou immers leiden tot onverkorte (materiële) toepasselijkheid van de regels van artikel 6:234 BW ten behoeve van een grote onderneming in de zin van artikel 6:235 BW, hetgeen de wetgever niet heeft beoogd. Wel kan het ontbreken van een mogelijkheid van kennisname in beginsel meewegen bij de totale weging van het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW, zij het dat de facturen van Chemetall N.V. in 1995 en later (prod. H18 memorie van antwoord incidenteel appel) wel melding maken van de plaats van depot van de algemene voorwaarden.
4.33.3.
Verder geldt voor de voorwaarden van Cetema B.V. - het beroep van Glaverbel c.s. op artikel 6:248 lid 2 BW ziet op alle aansprakelijkheidsbeperkingen waar Chemetall c.s. zich op beroepen - dat Glaverbel c.s. ten gevolge van in ieder geval diverse vermeldingen op stukken en facturen van Cetema B.V. wist waar de algemene voorwaarden van Cetema B.V. gedeponeerd waren.
4.33.4.
In het kader van grief C hebben Glaverbel c.s. aangevoerd dat het beroep van Chemetall c.s. op het (respectieve) exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is. Hiertoe hebben Glaverbel c.s. in nummer V.45 MvA een aantal argumenten aangevoerd die kort gezegd zien op of gerelateerd zijn aan de wijziging van de samenstelling van Naftotherm M82, vervolgens in nummer VII.50 een aantal argumenten aangevoerd die met name zien op de kenbaarheid van de exoneratieclausule en de inhoud ervan (beperking tot directe schade en de prijs van Naftotherm M82), mede bezien in het licht van de door Glaverbel c.s. gestelde schade.
Vervolgens hebben Glaverbel c.s. in de nummers VII.51 e.v. hun standpunten uit de eerste aanleg nader toegelicht, en hiertoe aangevoerd:
a - Cetema B.V. en Chemetall N.V. kenden het gebrek of behoorden dat te kennen maar  hebben dat niet aan Glaverbel c.s. medegedeeld;
b -  er is onvoldoende onderzoek gedaan naar de wijzigingen in de Naftotherm M82;
c -  Cetema B.V. en Chemetall N.V. hadden een meldingsplicht;
d -  de omvang van de schade, in het licht van het feit dat toepassing van de exoneratiecluasule de schadevergoeding slechts tot de directe schade zou beperken die is ontstaan door het gebrek in de Naftotherm M82 en enkel tot de totaalprijs van de door de betreffende Glaverbel dochter als producent van isolerend dubbelglas van Cetema B.V. en/of Chemetall N.V. gekochte Naftotherm M82.
4.33.5.
Chemetall c.s. hebben  een en ander uitvoerig betwist, onder meer door te betogen dat geen sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van Cetema B.V en Chemetal N.V., en dat het in de branche waarin partijen actief zijn niet ongebruikelijk is aansprakelijkheid voor andere dan directe schade uit te sluiten en Glaverbel c.s. zich ook had kunnen verzekeren ter zake de door haar gestelde schade.
4.33.6.
Het hof zal eerst de resultaten van het nadere deskundigenonderzoek afwachten alvorens (eventueel) te beslissen op de vraag of een beroep op de aan de orde zijnde exoneratiebedingen - indien toepasselijk - jegens Glaverbel c.s. in strijd is met artikel 6:248 lid 2 BW. Hierbij zullen alle relevante omstandigheden worden gewogen, in welk verband er thans reeds op gewezen kan worden dat het enkele feit dat sprake is van een omvangrijke schade bij Glaverbel c.s als zodanig, gezien HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012: BU9891, r.o. 3.2.2, niet aan een beroep op het exoneratiebeding in de weg staat.
Overigens is de schade als zodanig nog niet bekend gemaakt, terwijl de omvang daarvan inmiddels wel bekend moet zijn en een rol kan vervullen bij de weging. Glaverbel c.s. worden uitgenodigd hiervan in hun memorie na deskundingenbericht opgave te doen teneinde toetsing aan artikel 6:248 lid 2 BW mede mogelijk te maken.
4.34.
Tenslotte is er de vraag van de reikwijdte van de exoneratiebedingen (4.32.4 sub d.): het beperkt de aansprakelijkheid allereerst tot vergoeding van directe schade en niet voor vergoeding van indirecte schade, daaronder begrepen bedrijfsschade en gevolgschade. Deze beperking lijkt duidelijk en tussen partijen is er geen discussie over gevoerd.
Voorts wordt de omvang van de aansprakelijkheid voor directe schade beperkt, nu Chemetall c.s. evenmin aansprakelijk zijn voor vergoeding van schade, voor zover die de prijs van de goederen (Cetema B.V.) of zaken (Chemetall N.V.) te boven gaat.
Voorshands begrijpt het hof uit de stellingen van partijen op dit punt (zie bijvoorbeeld nr. 4.10  conclusie na deskundigenbericht van Glaverbel c.s. van 19 november 2008 en nr. VII.3  pleitnotities van Glaverbel c.s. van 8 november 2009) dat het hierbij gaat over het totaalbedrag van de gefactureerde prijs van Naftotherm M82 over de betrokken periode (1994-1998), derhalve ook omvattend de prijs van aan Glaverbel c.s. geleverde Naftotherm M82 die niet tot schadeclaims richting Glaverbel c.s. heeft geleid. Derhalve ziet het beding (volgens Glaverbel c.s.) klaarblijkelijk niet op een beperking per beschadigde ruit tot de prijs van het voor de vervaardiging van die ruit gebruikte Naftotherm M82.
Het hof verzoekt partijen zich hierover nader uit te laten in de memorie na nader deskundigenbericht, waarbij in ieder geval het totale bedrag van de leveranties van Naftotherm M82 door Chemetall c.s. aan Glaverbel c.s. in de betrokken periode door beide partijen bij voorkeur gezamenlijk, dan wel ieder voor zich zal moeten worden bekendgemaakt.
Comparitie
4.35.
Partijen procederen al geruime tijd en staan aan het begin van de procedure in hoger beroep, terwijl met het vervolgen van de procedure (omvangrijke) kosten en tijd zijn gemoeid. Gelet hierop alsmede het gegeven dat ten aanzien van een aantal geschilpunten in dit arrest een zekere duidelijkheid is verschaft, acht het hof het zinvol een meervoudige comparitie te gelasten teneinde te onderzoeken of partijen geheel of ten dele tot een minnelijke regeling kunnen komen.
Teneinde de kans op het bereiken van de regeling zo groot mogelijk te maken, geeft het hof partijen in overweging van tevoren na te gaan of, en zo ja in welke mate, zij beschikken over (tegen)bewijsmiddelen ten aanzien van de in dit arrest verwoorde eventuele  bewijsopdrachten (4.30; met oog op het voorshands oordeel in 4.31 lijkt met name van belang na te gaan in hoeverre (tegen) bewijs bestaat voor de stelling dat de algemene voorwaarden überhaupt aan Cetema B.V. en/of Chemetall N.V. zijn overhandigd).
Voort geeft het hof partijen in overweging van tevoren met elkaar te communiceren over de omvang van de (gestelde) bovenmatige condensatieschade, die naar het hof heeft begrepen inmiddels door Glaverbel c.s. is begroot. In het kader van deze mogelijke communicatie zijn Glaverbel c.s. wellicht bereid Chemetall c.s. de gegevens waarover Glaverbel c.s. beschikken toe te zenden, dan wel Chemetall c.s. de gelegenheid te bieden deze gegevens in te zien.
Wanneer beide partijen hierop prijs stellen zal het hof bereid zijn ten aanzien van een enkel nog niet in het onderhavige arrest beslist geschilpunt een voorlopige inschatting te geven.
4.36.
Verder wordt iedere beslissing aangehouden.
5
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
bepaalt dat partijen – deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is - zullen verschijnen voor mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, R.R.M. de Moor en J.R. Sijmonsma, die daartoe zitting zullen houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ‘s-Hertogenbosch, met de hiervoor in 4.35 vermelde doeleinden;
mocht geen (algehele) schikking worden bereikt, dan zal het hof de zaak na afloop van de comparitie naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte met de hiervoor in 4.24 vermelde doeleinden, eerst door Chemetall c.s. en vervolgens door Glaverbel c.s.;
verwijst de zaak naar de rol van 5 augustus 2014 voor opgave van verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 8 tot 16 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat na genoemde roldatum het hof dag en uur van de comparitie zal  vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, R.R.M. de Moor en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juli 2014.