ECLI:NL:GHSHE:2014:4333
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.101.122/01
arrest van 21 oktober 2014
in de zaak van
1
[appellant 1],
wonende te [woonplaats 1],
2.
BNM Bouwmij B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellant 1] en BNM,
advocaat: mr. T.I.P. Jeltema te Veldhoven,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats 2], België,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. G.E.R. Ummelen te Heerlen,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 januari 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 oktober 2011, gewezen tussen [appellant 1] en BNM als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  229167 / HA ZA 11-678)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 1 juni 2011.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met vier producties en een eiswijziging;
- de memorie van antwoord.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. [appellant 1] en [geïntimeerde] hebben op 19 maart 2010 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. In de samenwerkingsovereenkomst staat onder meer het volgende:
“Er komt per 01-04-2010 een samenwerkingsovereenkomst tussen [appellant 1] en[geïntimeerde] in onderstaande vorm, de samenwerking gaat definitief in per 1 mei 2010.
(…)
Er wordt een nieuwe bouw bvba opgericht waar[geïntimeerde] 45% en [appellant 1] 55% van de aandelen bezitten. De nieuwe firma krijgt de naam [geïntimeerde] industriebouw bvba.
(…)
De administratie wordt verzorgd op het kantoor van BNM Bouwmij. b.v. in [vestigingsplaats], en ook door BNM uitgevoerd.
(…)
[geïntimeerde] ontvangt vanaf 1 mei 2010 een maandelijkse vergoeding van € 2.500,00 per maand, als zijnde salaris. Dit wordt uiteraard in mindering gebracht op de vergoeding van 1,5% van de omzet die [geïntimeerde] binnenhaalt. (…)
De leasekosten van de auto van [geïntimeerde] zullen betaald worden vanaf 1 mei door [geïntimeerde] industriebouw bvba (of het leasecontract wordt overgezet op naam van industriebouw [geïntimeerde] bvba). (…)
Alle montagewerkzaamheden worden uitgevoerd door de firma ALB bvba of BNM Bouwmij b.v., mits ALB en BNM de planning kan halen en de montageprijzen van ALB en BNM minimaal gelijk is aan andere bedrijven. (…)
[geïntimeerde] probeert uit zijn relatiekring klanten te werven voor ALB bvba en BNM Bouwmij b.v. En dan bedoelen wij dat ALB en/of BNM enkel montagewerken uitvoert voor deze relaties (…). Dit ter compensatie van de ontstane schuld uit het verleden ([X.] periode).”
In de overeenkomst is een boetebeding opgenomen ten behoeve van [appellant 1] (hierna ook aan te duiden als het eerste boetebeding). Dit boetebeding luidt als volgt:
“[geïntimeerde] mag zijn lopende projecten (bouwbegeleiding) nog afmaken. Na 1 augustus 2010 mag[geïntimeerde] geen enkele werkzaamheden meer uitvoeren voor collega bedrijven.[geïntimeerde] mag enkel werkzaamheden uitvoeren voor de firma [geïntimeerde] industriebouw bvba. (wat opgericht gaat worden).
Worden er na 1 augustus 2010 nog andere werkzaamheden uitgevoerd (werkzaamheden die niet onder [geïntimeerde] industriebouw bvba vallen) dan dient[geïntimeerde] een direct opeisbare boete te betalen van € 10.000,00 euro per overtreding (per werk).”
In de overeenkomst is ook een boetebeding opgenomen ten behoeve van BNM (hierna aan te duiden als het tweede boetebeding). Dit boetebeding luidt als volgt:
“[geïntimeerde] geeft vanaf nu volledige openheid van zaken met welke projecten hij bezig is en een kopie van alle offertes en calculaties wordt ook per direct aan [appellant 1] gegeven. Indien er offertes gemaakt worden zonder dat [appellant 1] op de hoogte is of er worden werken uitgegeven aan andere bedrijven dan ALB bvba of BNM Bouwmij b.v. dan dient er door[geïntimeerde] een direct opeisbare boete betaald te worden aan de firma BNM Bouwmij van € 10.000,00 per voorval (een vermoeden is al genoeg om de boete gestand te laten zijn).”
De firma [geïntimeerde] Industriebouw BVBA is nimmer opgericht. Er zijn geen betalingen gedaan voor de in de overeenkomst genoemde leaseauto en [appellant 1] heeft nimmer salaris aan [geïntimeerde] betaald.
Op 5 oktober 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen onder meer [appellant 1], de advocaat [NAAM][appellant 1], [geïntimeerde] en de advocaat [NAAM][geïntimeerde]. Toen is onder meer besproken dat geen uitvoering meer zou worden gegeven aan de samenwerkingsovereenkomst.
De advocaat [NAAM][appellant 1] en BNM heeft bij brief van 15 december 2010 aan [geïntimeerde] meegedeeld dat [geïntimeerde] volgens [appellant 1] en BNM de boetebedingen meermalen heeft overtreden. [geïntimeerde] is in deze brief gesommeerd om € 300.000,-- aan verbeurde boetes te betalen. [geïntimeerde] heeft niet aan deze sommatie voldaan.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderden [appellant 1] en BNM in eerste aanleg in conventie veroordeling van [geïntimeerde]:
I. tot betaling van € 150.000,-- aan [appellant 1], vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 22 december 2010;
II. tot betaling van € 150.000,-- aan BNM, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 22 december 2010;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering hebben [appellant 1] en BNM in eerste aanleg, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
I. [geïntimeerde] heeft het eerste boetebeding minimaal 15 keer overtreden.
II. Het tweede boetebeding is een derdenbeding ten gunste van BNM dat door BNM aanvaard is, zodat BNM nakoming van dat beding kan vorderen. [geïntimeerde] heeft ook dat beding minimaal 15 keer overtreden.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie gevorderd:
 ontbinding van de op 19 maart 2010 tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst;
 veroordeling van [appellant 1] en/of BNM tot betaling van de overeengekomen maandelijkse vergoeding van € 2.500,-- over de periode vanaf 1 mei 2010 tot een de datum van ontbinding, vermeerderd met wettelijke rente;
met hoofdelijke veroordeling van [appellant 1] en BNM in de proceskosten.
Naar het hof uit de stellingen van [geïntimeerde] begrijpt, is deze vordering ingesteld onder de voorwaarde dat in conventie enig bedrag wordt toegewezen.
3.2.5.
[appellant 1] en BNM hebben in reconventie verweer gevoerd.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 1 juni 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.3.2.
In het eindvonnis van 12 oktober 2011 heeft de rechtbank, kort samengevat, het volgende overwogen.
I. De samenwerkingsovereenkomst is volgens [appellant 1] met wederzijds goedvinden geëindigd per 5 oktober 2010, zodat onderzocht moet worden of [geïntimeerde] in de periode van 1 augustus 2010 tot 5 oktober 2010 het eerste boetebeding heeft overtreden. Dat [appellant 1] in deze periode het eerste boetebeding heeft overtreden is niet komen vast te staan.
II. Het tweede boetebeding is geen derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW. BNM kan daarom aan dat beding geen vorderingsrecht jegens [geïntimeerde] ontlenen.
Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank:
 de vorderingen van [appellant 1] en BNM in conventie afgewezen;
 [appellant 1] en BNM in de kosten van het geding in conventie veroordeeld;
 verstaan dat de vordering in voorwaardelijke reconventie geen behandeling behoeft;
 de kosten van het geding in conventie tussen de partijen gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten diende te dragen.
Bevoegdheid Nederlandse rechter
3.4.1.
Het hof stelt voorop dat het geding internationale aspecten heeft, omdat [geïntimeerde] in België woont. Het hof moet dus eerst beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.
3.4.2.
Anders dan [appellant 1] en BNM in de inleidende dagvaarding hebben gesteld, kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in het onderhavige geval niet worden gebaseerd op artikel 23 van de EEX-Verordening. De in dat artikel bedoelde overeengekomen forumkeuze is immers slechts geldig als die forumkeuze is overeengekomen ná het ontstaan van het geschil. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, nu de forumkeuze waar [appellant 1] en BNM zich op beroepen is neergelegd in de samenwerkingsovereenkomst en dus overeengekomen is vóór het ontstaan van het geschil.
3.4.3.
De Nederlandse rechter is echter bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen op grond van artikel 26 lid 1 van de EEX-Verordening, nu [geïntimeerde] in het geding is verschenen zonder de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten.
Toepasselijk recht
3.5.
In de samenwerkingsovereenkomst is het Nederlandse recht van toepassing verklaard. Beide partijen hebben zich ook op bepalingen van Nederlands recht beroepen. Het hof zal daarom Nederlands recht toepassen.
Eiswijziging in hoger beroep
3.6.1.
[appellant 1] en BNM hebben drie grieven aangevoerd tegen het vonnis van 12 oktober 2011.
3.6.2.
De grieven I en II zijn gericht tegen het oordeel dat [geïntimeerde] het eerste boetebeding in de periode van 1 augustus 2010 tot 5 oktober 2010 niet heeft overtreden. In de toelichting op deze grieven voert [appellant 1] aan dat [geïntimeerde] het boetebeding in de periode van 1 augustus 2010 tot 5 oktober 2010 drie keer heeft overtreden. In verband daarmee heeft [appellant 1] vordering I verminderd. Hij vordert thans veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 30.000,-- vermeerderd met wettelijke rente.
3.6.3.
Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het tweede boetebeding geen derdenbeding ten gunste van BNM inhoudt. In de toelichting op deze grief voert BNM aan dat het beding wel een derdenbeding inhoudt en dat [geïntimeerde] het beding in de periode van 1 april 2010 tot 5 oktober 2010 21 keer heeft overtreden. In verband daarmee heeft BNM vordering II vermeerderd. Zij vordert nu veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 210.000,-- vermeerderd met wettelijke rente.
3.6.4.
[geïntimeerde] heeft niet op de voet van artikel 130 Rv bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering. Het hof acht de eisvermeerdering toelaatbaar. In het navolgende zal blijken in hoeverre de gewijzigde vorderingen toewijsbaar zijn.
Devolutieve werking van het hoger beroep
3.7.
Als een van de grieven van [appellant 1] en BNM terecht zou zijn voorgedragen en dat zou kunnen leiden tot toewijzing van een deel van het gevorderde, zou het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de verweren moeten gaan onderzoeken die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gevoerd en die de rechtbank onbehandeld heeft gelaten. Het hof acht termen aanwezig om die verweren eerst te onderzoeken. Indien de vorderingen vanwege een of meer van die verweren niet toewijsbaar zijn, kunnen de grieven onbehandeld blijven.
3.8.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg onder meer aangevoerd dat hij er gelet op de houding van [appellant 1] op mocht vertrouwen dat de samenwerkingsovereenkomst niet meer uitgevoerd hoefde te worden. [geïntimeerde] heeft er in dit kader op gewezen dat [appellant 1] de in de samenwerkingsovereenkomst genoemde vergoeding van € 2.500,-- per maand nimmer aan [geïntimeerde] heeft uitbetaald en dat [appellant 1] nimmer stappen heeft gezet om de in de samenwerkingsovereenkomst genoemde “nieuwe bouw bvba”, waarvan [appellant 1] 55% van de aandelen zou krijgen, op te richten. [geïntimeerde] heeft in dit verband bij de comparitie gesteld dat de samenwerkingsovereenkomst nimmer is geëffectueerd. Verder concludeert [geïntimeerde] dat hij er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen stilzwijgend was beëindigd.
3.8.2.
Het hof stelt voorop dat [appellant 1] niet de stelling van [geïntimeerde] (punt 19 antwoord in conventie) heeft betwist dat [appellant 1] op grond van de samenwerkingsovereenkomst de eerste maandtermijn van € 2.500,-- op 1 mei 2010 aan [geïntimeerde] had moeten betalen. [appellant 1] heeft voorts erkend dat hij deze maandelijkse vergoeding nimmer aan [geïntimeerde] heeft uitbetaald. Het hof stelt vast dat het achterwege laten van die betaling geen reactie was op enige tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. [appellant 1] heeft immers gesteld dat hij pas na de bouwvakvakantie van 2010 ontdekte dat [geïntimeerde] (volgens [appellant 1]) in strijd met de samenwerkingsovereenkomst had gehandeld. Dit roept de vraag op waarom [appellant 1] de maandelijkse vergoeding niet per 1 mei 2010 is gaan betalen. [appellant 1] heeft daar geen deugdelijke verklaring voor gegeven. Van een geldige opschorting van de betalingen door [appellant 1] was op dat moment geen sprake want [appellant 1] had op dat moment volgens zijn eigen stellingen geen aanleiding om te veronderstellen dat [geïntimeerde] in strijd met de samenwerkingsovereenkomst zou handelen. Het hof verwerpt ook het bij de comparitie van partijen door [appellant 1] ingenomen standpunt dat salarisbetaling afhankelijk was van de binnen te brengen projecten. In de samenwerkingsovereenkomst staat immers onomwonden dat het bedrag van € 2.500,-- hoe dan ook per maand betaald moest worden, onafhankelijk van enige binnengebrachte omzet. Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat [appellant 1] op 1 mei 2010 geen aannemelijke reden had om de maandelijkse salarisbetalingen achterwege te laten, anders dan de door [geïntimeerde] genoemde reden dat de samenwerkingsovereenkomst toen, ondanks de in daarin genoemde ingangsdatum, nog niet daadwerkelijk in werking was getreden.
3.8.3.
Steun voor het standpunt van [geïntimeerde] dat de samenwerkingsovereenkomst nog niet geëffectueerd was c.q. nog niet daadwerkelijk in werking was getreden, is ook te ontlenen aan het vaststaande feit dat de volgens de samenwerkingsovereenkomst nieuw op te richten bvba nimmer is opgericht. Uit de samenwerkingsovereenkomst vloeide voort dat deze oprichting op 1 mei 2010 gerealiseerd had moeten zijn. De leasekosten van de auto van [geïntimeerde] zouden immers volgens de samenwerkingsovereenkomst vanaf 1 mei 2010 door deze bvba betaald moeten worden. Betaling van de leasekosten van de auto van [geïntimeerde] door de bvba (of door of via [appellant 1]) heeft nimmer plaatsgevonden. Al deze feiten en omstandigheden duiden erop dat de samenwerking die partijen met de samenwerkingsovereenkomst voor ogen heeft gestaan, op het beoogde moment (en ook nadien) geen aanvang heeft genomen.
3.8.4.
Vast staat verder dat partijen tijdens de bespreking van 5 oktober 2010 hebben afgesproken dat de beoogde samenwerking er niet alsnog zou komen. Uit deze bespreking volgde dat geen uitvoering meer zou worden gegeven aan de samenwerkingsovereenkomst.
Dat bij deze bespreking bepaalde afspraken zijn gemaakt over het alsnog betalen van de overeengekomen maandtermijnen over de afgelopen periode is niet gesteld of gebleken. Door deze gang van zaken wordt het standpunt van [geïntimeerde] dat de samenwerkingsovereenkomst nimmer daadwerkelijk in werking is getreden, bevestigd.
3.8.5.
Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet geconcludeerd worden dat [geïntimeerde] vanaf 1 augustus 2010 boetes heeft verbeurd op grond van het eerste boetebeding. Volgens de tekst van dat beding mocht [geïntimeerde] vanaf 1 augustus 2010 (afgezien van reeds lopende projecten) enkel nog werkzaamheden uitvoeren voor de firma [geïntimeerde] industriebouw bvba. De stand van zaken per 1 augustus 2010 was echter dat:
 [geïntimeerde] industriebouw bvba nog niet was opgericht, zodat het voor [geïntimeerde] eenvoudigweg niet mogelijk was om enkel nog werkzaamheden uit te voeren voor deze bvba;
 [appellant 1], zonder daarvoor een steekhoudende reden te geven, al meerdere maanden nalatig was met het betalen van de in de samenwerkingsovereenkomst genoemde maandelijkse vergoeding aan [geïntimeerde];
 door geen van partijen stappen werden ondernomen om de bvba alsnog daadwerkelijk op te richten.
Onder deze omstandigheden mocht [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof redelijkerwijs aannemen dat de ingang van de beoogde samenwerking in elk geval was vertraagd, zodat ook het eerste boetebeding nog geen aanvang had genomen. Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat niet gesteld of gebleken is dat [appellant 1] [geïntimeerde] in de periode tussen 1 mei 2010 en 5 oktober 2010 duidelijk heeft gemaakt dat hij [geïntimeerde], hoewel de bvba niet was opgericht en [appellant 1] geen salaris aan [geïntimeerde] betaalde, [geïntimeerde] toch met ingang van 1 augustus 2010 aan het boetebeding wilde houden. Op grond van wijze waarop de partijen zich over en weer jegens elkaar hebben gedragen, mocht [geïntimeerde] aannemen dat de werking van het boetebeding was opgeschort en dat [appellant 1] op de voet van artikel 6:160 BW afstand had gedaan van de ingang van het boetebeding per 1 augustus 2010. Het hof honoreert voorts het verweer van [geïntimeerde] dat het beroep dat [appellant 1] ter onderbouwing van vordering I op het eerste boetebeding heeft gedaan, naar de in artikel 6:248 lid 2 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.
Vordering I is daarom niet toewijsbaar.
3.8.6.
Vordering II, gebaseerd op het tweede boetebeding, kan gelet op de bovenstaande feiten en omstandigheden evenmin doel treffen. Nu de samenwerking die partijen voor ogen heeft gestaan, nimmer is aangevangen, komt aan dat beding geen werking toe.
Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst kenmerken vertoont van een arbeidsovereenkomst. [appellant 1] heeft zich bij antwoord in reconventie sub 8 ook beroepen op een arbeidsrechtelijke wettelijke bepaling. Het hof constateert in verband met dat arbeidsrechtelijke karakter van de samenwerkingsovereenkomst volledigheidshalve dat het boetebeding op gespannen voet staat met artikel 7:650 BW, waarin voorschriften zijn opgenomen met betrekking tot in arbeidsovereenkomsten opgenomen boetebedingen. Het hof honoreert op grond van de hierboven opgesomde feiten en omstandigheden het verweer van [geïntimeerde] dat het beroep dat [appellant 1] ter onderbouwing van vordering II op het tweede boetebeding heeft gedaan, naar de in artikel 6:248 lid 2 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht nu de beoogde samenwerking, die kenmerken heeft van een arbeidsverhouding, nimmer een aanvang heeft genomen terwijl niet gebleken is dat daarvan aan [geïntimeerde] een overwegend verwijt te maken is.
3.9.
Omdat de vorderingen van [appellant 1] en BNM niet toewijsbaar zijn, hoeven de grieven niet behandeld te worden. Omdat [appellant 1] en BNM geen feiten te bewijzen aanbieden die (indien juist of bewezen) tot een ander oordeel (kunnen) leiden, wordt het bewijsaanbod van [appellant 1] en BNM gepasseerd. Het hof zal het beroepen vonnis onder aanpassing van gronden bekrachtigen. Het hof zal [appellant 1] en BNM in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer 229167 HA ZA 11-678 tussen partijen gewezen vonnis van 12 oktober 2011 onder aanpassing van gronden;
veroordeelt [appellant 1] en BNM in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.513,-- aan vast recht en op € 3.263,-- aan salaris advocaat [NAAM]. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 oktober 2014.