ECLI:NL:RBAMS:2011:7294
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 501898 / KG ZA 11-1635 MvW/MB
Vonnis in kort geding van 28 oktober 2011
in de zaak van
de vereniging
OMROEPVERENIGING TROS
,
gevestigd te Hilversum,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 17 oktober 2011,
verweerster in reconventie,
advocaten mrs. H.A.J.M. van Kaam en R. Klöters te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRETIUM TELECOM B.V.
,
gevestigd te Haarlem,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
advocaten mrs. D.P. Kuipers en O.G. Trojan te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna Tros en Pretium genoemd worden.
1
De procedure
Ter terechtzitting van 19 oktober 2011 heeft Tros gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Pretium heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen en heeft een eis in reconventie ingediend. Tros heeft bezwaar gemaakt tegen het in behandeling nemen daarvan en de bijbehorende producties, aangezien de eis in reconventie niet tenminste 24 uur voorafgaand aan de zitting is ingediend. De voorzieningenrechter heeft naar aanleiding van dat bezwaar besloten de vordering in reconventie op een later tijdstip te behandelen. Inmiddels is dit tijdstip bepaald op dinsdag 13 december 2011 om 13.45 uur. Het onderstaande heeft daarom alleen betrekking op de vordering in conventie. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:
Aan de zijde van Tros: mevrouw [A], mr. [NAAM]. Klöters;
aan de zijde van Pretium: de heer [B], mr. [NAAM]. Trojan.
2
De feiten
2.1.
Tros is een publieke omroepvereniging, die onder meer het televisieprogramma Tros Radar uitzendt. Dit is een consumentenprogramma dat consumenten op kritische wijze beoogt te informeren over tal van producten en actualiteiten.
2.2.
Pretium is een telecommunicatiebedrijf dat actief is als aanbieder van vaste telecommunicatiediensten in Nederland. Pretium werft haar klanten via telemarketing. Deze telefonische werving wordt namens haar uitgevoerd door een aantal callcenters.
2.3.
In de uitzending van 29 september 2008 van Tros Radar is uitvoerig aandacht besteed aan klachten van consumenten over de telefonische verkoop door Pretium. In deze uitzending zijn beelden vertoond die met een verborgen camera door een Tros medewerker, die zich voordeed als cursist, zijn opgenomen van een cursus bij een (destijds) voor Pretium werkend callcenter.
2.4.
Partijen hebben diverse juridische procedures gevoerd over de vraag of de betreffende uitzending van Tros Radar en de daarin geuite beschuldigingen aan het adres van Pretium, onrechtmatig zijn. Beide partijen zijn in hoger beroep gekomen van een vonnis in kort geding van de rechtbank ’s-Gravenhage van 13 februari 2009. Bij arrest van 21 juli 2009 heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage dit vonnis vernietigd en de vorderingen van Pretium integraal afgewezen. Bij arrest van 8 april 2011 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van Pretium verworpen.
2.5.
Pretium heeft naast het kort geding een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank ’s-Gravenhage. In het kader daarvan heeft Pretium op 21 juli 2010 (onder meer) een incidenteel verzoek ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gedaan tot afgifte van het ruwe beeld- en geluidmateriaal.
2.6.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard incidenteel vonnis van 2 februari 2011 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage Tros op straffe van een dwangsom geboden om binnen 24 uur na de betekening van dat vonnis een afschrift van het ruwe beeld- en geluidmateriaal dat zij tijdens de infiltratie heeft verkregen af te geven aan Pretium. Dit vonnis (hierna: het vonnis van 2 februari) bevat, voor zover hier van belang, de volgende overwegingen:
“
3.14.Tros heeft onder meer aangevoerd dat Pretium geen rechtmatig belang heeft omdat alleen het uitgezonden beeld- en geluidsmateriaal relevant is en aangezien Pretium reeds beschikt over een transcriptie van de tijdens de cursus op het callcenter gevoerde telefoongesprekken. Dit betoog gaat echter ten onrechte voorbij aan het door Pretium aangevoerde belang, namelijk - kort gezegd - dat kan worden onderzocht of de voor haar belastende uitlatingen in het callcenter die onderdeel uitmaken van de uitgezonden compilatie uitgelokt zijn door de infiltrant/reporter, in welke context de in de uitzending getoonde uitlatingen en handelingen in het callcenter zijn gedaan en in hoeverre er sprake is van manipulatie of onjuiste weergave van de feitelijke gebeurtenissen in het callcenter. Een en ander kan naar het oordeel van de rechtbank relevant zijn voor het antwoord op de vraag of (met name) de televisie-uitzending van 29 september 2008, waarin de compilatie is uitgezonden, als onrechtmatig jegens Pretium moet worden aangemerkt. Anders dan Tros heeft aangevoerd, is het niet noodzakelijk dat Pretium in het kader van dit incident verder feitelijk onderbouwt dat sprake is geweest van uitlokking, manipulatie of onjuiste weergave als hiervoor bedoeld.
(…)
3.20.Tros heeft onder meer aangevoerd dat de afgifte van journalistiek bronnenmateriaal een uiterst vergaande beperking vormt op de in artikel 10 EVRM neergelegde uitingsvrijheid en de daaruit voortvloeiende vrijheid van nieuwsgaring. Toewijzing van de incidentele vordering zou een onwenselijk precedent scheppen met een "chilling effect" op de vrijheid van nieuwsgaring. (…) Een en ander brengt mee dat gewichtige redenen zich verzetten tegen toewijzing van de incidentele vordering, aldus nog steeds Tros.
3.21.De rechtbank stelt voorop dat, gelijk Pretium heeft betoogd, in dit geval bescherming van een journalistieke bron als bedoeld in het Goodwin-arrest (…) niet in het geding is. In dit geval heeft Tros haar opname(n) in het callcenter ten behoeve van de televisie-uitzending van 29 september 2008 gemaakt met een verborgen camera, waarbij dan ook uitsluitend de betreffende infiltrant/reporter op de hoogte was van het feit dat een opname werd gemaakt. In dat geval levert naar het oordeel van de rechtbank verstrekking van een afschrift van die volledige opname(n) aan Pretium geen inbreuk op van het in artikel 10 EVRM beschermde recht van vrije nieuwsgaring. Tros wordt hierdoor immers op geen enkele wijze (in de toekomst) beperkt in het maken van opnamen met een verborgen camera. Anders gezegd: de publieke functie van de journalistiek komt niet in het gedrang. Dit brengt mee dat het beroep van Tros op gewichtige redenen als bedoeld in lid 4 van artikel 843a Rv moet worden verworpen.”
Het dictum luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“4.4.gebiedt Tros binnen 24 uur na betekening van dit vonnis afschrift van het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij tijdens de infiltratie van het callcenter in kwestie heeft verkregen af te geven aan Pretium;
4.5.bepaalt dat Tros een dwangsom verbeurt van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij geen gevolg geeft aan het voorgaande gebod in rov. 4.4, tot een maximum van € 500.000,-;”
2.7.	Pretium heeft het vonnis van 2 februari op 3 februari 2011 aan Tros doen betekenen.
2.8.
Tros heeft tegen het vonnis van 2 februari hoger beroep aangetekend en heeft bij de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage een executiegeschil aanhangig gemaakt, zich op het standpunt stellende dat het vonnis van 2 februari een kennelijke juridische misslag bevatte. Partijen hebben afgesproken dat Pretium de verdere executie van het vonnis van 2 februari zou opschorten, totdat in het executiegeschil zou zijn beslist. Voorwaarde was daarbij dat Tros het beeld- en geluidmateriaal zou afgeven aan een notaris. Dit is op
4 februari 2011 gebeurd.
2.9.
Onder de gedingstukken bevindt zich een Legal opinion van professor
[C] die concludeert dat de veroordeling van Tros tot afgifte van het ruwe beeld- en geluidsmateriaal zonder meer kwalificeert als een beperking van de vrijheid van meningsuiting zoals beschermd door artikel 10 EVRM (Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden).
2.10.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 25 februari 2011 (hierna: het vonnis van 25 februari) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank
's-Gravenhage in het onder 2.8 genoemde executiegeschil Pretium bevolen de executie van het vonnis van 2 februari ‘
per direct te staken en gestaakt te houden totdat op een incidentele vordering als bedoeld in artikel 351 Rv is beslist
;’
Artikel 351  Rv luidt:
“Indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, kan de hogere rechter op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van een vonnis schorsen.”
2.11.
Het vonnis van 25 februari 2011 bevat, voor zover hier van belang, de navolgende overwegingen:
“
3.3. Het recht op journalistieke bronbescherming valt onder de bescherming van artikel
0  EVRM en biedt tevens voor de vrijheid van meningsuiting in een democratische samenleving een belangrijke waarborg. Op het onderhavige bevel tot afgifte van ruw beeld- en geluidmateriaal is artikel 10 EVRM van toepassing. (…) Het betreft immers journalistiek bronmateriaal dat de reporter van Tros heeft vergaard en dat nog niet aan Pretium bekend is. Als Tros zelf niet meer kan bepalen of, hoe en wanneer zij de betrokken informatie naar buiten brengt, kan dit een ‘chilling effect’ hebben op de uitoefening van de journalistieke uitingsvrijheid. Het bevel tot afgifte betekent dan ook onmiskenbaar een inmenging in de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting, als bedoeld in het eerste lid van artikel
10 EVRM. Of deze beperking geoorloofd is, moet worden bezien aan de hand van de criteria van het tweede lid van artikel 10  EVRM, zoals uitgelegd door het EHRM.
3.4.
De rechtbank heeft in het vonnis van 2 februari 2011 geoordeeld dat de verstrekking van een afschrift van de volledige opnamen geen schending inhoudt van artikel 10  EVRM, op grond van de overweging dat de publieke functie van de journalistiek niet in het gedrang komt wanneer de reporter zich niet kan beroepen op het belang van bescherming van een bron als bedoeld in het Goodwin-arrest (dat wil zeggen: een bron die bij het verschaffen van informatie aan de journalist vertrouwelijkheid heeft bedongen). Daarmee heeft de rechtbank kennelijk willen zeggen dat het gevraagde rechterlijke bevel tot afgifte geen inmenging vormt in de uitoefening van de journalistieke uitingsvrijheid, zodat artikel 10 EVRM niet kan zijn geschonden. De rechtbank heeft aldus niet zichtbaar getoetst aan de criteria van het tweede lid van dit verdragsartikel. Het moet er daarom voor worden gehouden dat deze toetsing achterwege is gebleven. Gelet op hetgeen onder 3.3 is overwogen, ziet de voorzieningenrechter deze omissie als een kennelijke juridische misslag. Dit brengt mee dat de vordering om de tenuitvoerlegging van het incidenteel vonnis te schorsen, kan worden toegewezen.
3.5.
Ondertussen is het bepaald niet zeker dat de vereiste toetsing zou hebben geleid tot de door Tros gewenste uitkomst. De mate van bescherming die artikel 10  EVRM biedt in situaties waarin (slechts) eigen onderzoeksmateriaal moet worden afgestaan, bereikt immers niet hetzelfde niveau als in situaties waarin wordt bevolen om een journalistieke bron te onthullen (…). Bovendien zou de volledige toewijzing van het door Tros gevorderde meebrengen dat de zin definitief wordt ontnomen aan de overwegingen die in het incidenteel vonnis van 2 februari 2011 zijn gewijd aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van die uitspraak. Terecht is daarin gewezen op het belang van Pretium om zo snel mogelijk over het materiaal te kunnen beschikken, ten behoeve van de voortgang van de hoofdzaak. Een en ander brengt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat Tros zo snel mogelijk het oordeel in hoger beroep over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het incidenteel vonnis zal moeten vragen, op de wijze zoals hierna in het dictum is vermeld. Niet in geschil is dat tegen dat vonnis thans hoger beroep openstaat
.”
2.12.
Bij arrest van 21 juni 2011 heeft het gerechtshof 's-Gravenhage Tros niet ontvankelijk verklaard in het tegen het vonnis van 2 februari ingestelde hoger beroep. Dit arrest bevat de volgende overwegingen:
“
3. (…) Dit incidentele vonnis betreft (…) een tussenvonnis, waarvan ingevolge artikel 337 lid 2 Rv hoger beroep slechts mogelijk is tegelijk met het eindvonnis. Gesteld noch gebleken is dat de rechtbank van haar vonnis tussentijds beroep heeft opengesteld. (…)
5.
5. Tros heeft nog aangevoerd dat er in het onderhavige geval gronden zijn om, op basis van de zogenaamde ‘doorbraakjurisprudentie’, het appelverbod te doorbreken. Daarvoor heeft zij het volgende aangevoerd:
6.
a) de beslissing van de rechtbank is in strijd met zowel nationaal als Europees recht en berust op een juridische kennelijke misslag, aangezien de rechtbank ten onrechte artikel 10 EVRM buiten toepassing heeft gelaten;
7.
b) er is sprake van een ernstig verzuim van vormen: de vrijheid van meningsuiting en nieuwsgaring en het toepassen van (de belangenafweging van) artikel 10 EVRM is een zo fundamenteel rechtsbeginsel, dat bij veronachtzaming ervan van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.
8.
6. Het hof stelt vast dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.21 van haar vonnis is ingegaan op het beroep van Tros op artikel 10 EVRM. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verstrekking door Tros aan Pretium van een afschrift van de volledige opname(n) die is/zijn gemaakt door een infiltrant/reporter van Tros met een verborgen camera in het callcenter, geen inbreuk oplevert op het in artikel 10 EVRM beschermde recht van vrije nieuwsgaring. Naar het oordeel van het hof is hier geen sprake van een situatie waarin de rechtbank artikel 10 EVRM buiten toepassing heeft gelaten. Evenmin is anderszins sprake van een kennelijke misslag. Het enkele feit dat Tros van mening is dat de beslissing van de rechtbank op dit punt onjuist is, brengt dit niet mee. De in rov. 5 onder a genoemde grond wordt derhalve verworpen.
9.
7. Ook de in rov. 5 onder b genoemde grond gaat niet op. Van een veronachtzaming door de rechtbank van artikel 10 EVRM is geen sprake. Zoals reeds overwogen heeft de rechtbank geoordeeld dat de verstrekking door Tros aan Pretium van een afschrift van de volledige opname(n) die is/zijn gemaakt door een infiltrant/reporter van Tros (…) geen inbreuk oplevert op het in artikel 10 lid 1 EVRM beschermde recht van vrije nieuwsgaring. Aan een belangenafweging als bedoeld in artikel 10 lid 2 EVRM is de rechtbank op die grond niet toegekomen. Hetgeen Tros aanvoert is onvoldoende om te concluderen dat bij de beoordeling van het geschil door de rechtbank geen sprake is geweest van een eerlijke en onpartijdige behandeling.
”
2.13.
Bij dagvaarding van 22 juni 2011 heeft Tros wederom een executiegeschil aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de Haagse rechtbank. Daartoe heeft Tros gesteld dat het arrest van 21 juni 2011 op een feitelijke misslag berust, aangezien blijkens een rolbeslissing van de Haagse rechtbank wel degelijk hoger beroep zou zijn toegelaten tegen het vonnis van
2 februari. Bij vonnis van 5 juli 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage de vorderingen van Tros afgewezen, op grond van de volgende overweging:
“
In deze kortgedingprocedure ligt de vraag voor of het vonnis in het incident
(het vonnis van 2 februari, vzr.)
thans kan worden geëxecuteerd. In het midden kan dus blijven of het arrest van 21 juni 2011 juridische of feitelijke misslagen bevat. De executie van dat arrest is immers niet aan de orde. In het kortgedingvonnis
(het vonnis van 25 februari. vzr.)
is geoordeeld dat de executie van het vonnis in het incident moet worden geschorst, totdat het gerechtshof 's-Gravenhage ten aanzien van laatstgenoemd vonnis over een vordering ex artikel 351 Rv heeft beslist. Dat heeft het hof inmiddels gedaan. (…) Niet gesteld of gebleken is dat (…) tegen het arrest tussentijds beroep in cassatie openstaat. Er moet derhalve in deze kortgedingprocedure worden uitgegaan van de beslissing die in het arrest is neergelegd. De voorzieningenrechter concludeert dat aan de (…) gestelde voorwaarde voor opheffing van de schorsing is voldaan. Dat kortgedingvonnis staat dan ook niet meer aan de executie van het vonnis in het incident in de weg. Dat het hof in het arrest niet is toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de grieven van Tros, doet hier niet aan af.
”
2.14.
Op 6 juli 2011 heeft Tros het materiaal dat bij de notaris in een gesloten enveloppe was gedeponeerd aan Pretium overhandigd. Het materiaal is daarop door de notaris in bewaring genomen. Blijkens een akte van de notaris (proces-verbaal van constatering van 13 oktober 2011) en de in het geding gebrachte foto’s, betrof dit 3 dvd’s met de clips [clip 0.1], [clip 0.2], (dvd 1), [clip 1.1] (dvd 2) en [clip 2.1] en [clip 2.2] (dvd 3).
2.15.
In de onder 2.5 genoemde bodemprocedure heeft de rechtbank
's-Gravenhage in een tweede exhibitie-incident, waarin Tros op haar beurt afgifte van bepaalde bescheiden door Pretium heeft gevorderd, op 7 september 2011 tussenvonnis gewezen. Daarin is Pretium geboden om “
op grond van art. 843a Rv uiterlijk 21 september 2011 aan de advocaat [NAAM]CD van alle volledige door Pretium en/of CPM
(het door Pretium ingeschakelde callcenter, vzr.)
vervaardigde geluidsopnamen van de door cursusleider A en infiltrant B gevoerde volledige telefonische telemarketeergesprekken tijdens de CPM/Pretiumcursus (…)”
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag, tot een maximum van € 500.000,-. (De advocaat [NAAM]) Pretium dient op grond van dit vonnis (hierna ook: het vonnis van 7 september) hetzelfde materiaal aan de rechtbank af te geven. Voorts is in het vonnis bepaald dat (de advocaat [NAAM]) Tros aan de rechtbank de afschriften op dvd van het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij heeft opgenomen bij de infiltratie met de verborgen camera tijdens de CPM-cursus voor Pretium aan de rechtbank diende af te geven.
Het vonnis van 7 september bevat onder meer de volgende overwegingen:
“
4. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Tros alle omstandigheden van dit concrete geval afwegende (…) op haar beurt (…) recht op de door haar (…) gevorderde afschriften van kort gezegd de volledige geluidsopnamen van 16 september 2008. Daarover heeft Pretium in dit specifieke geval naar uit haar eigen stellingen volgt daadwerkelijk de beschikking gehad. Die zelf gestelde daadwerkelijke beschikking over de volledige geluidsopnamen van CPM behoort Pretium gelet op de met Tros gerezen conflicten rechtens nog steeds te hebben. Evenals het volledige ruwe beeldmateriaal van Tros kan dit volledige geluidsmateriaal (…) in dit specifieke geval relevant zijn voor de beoordeling en verificatie van de betwiste feitelijke stellingen van partijen en voor de beslissing op het kernconflict. Dat kernconflict is of de tussen partijen omstreden uitzending van Tros Radar (…) wel of niet de grenzen van de maatschappelijke en/of journalistieke betamelijkheid jegens Pretium heeft overschreden.
5. Een zo compleet en verifieerbaar mogelijk beeld van al hetgeen zich tijdens de CPM-cursus daadwerkelijk heeft voorgedaan acht de rechtbank van groot belang voor de feitenvaststelling en de beoordeling in deze specifieke bodemprocedure. Relevante factoren daarbij zijn naar het oordeel van de rechtbank ook context, toon en sfeer van de gevoerde gesprekken, zoals blijkend uit de volledige voor Pretium beschikbare geluidsopnamen en het volledige voor Tros beschikbare ruwe beeldmateriaal
.”
De rechtbank heeft in het vonnis van 7 september bevolen dat van al het aan de rechtbank toegezonden materiaal gelijktijdig kopieën naar de wederzijdse advocaten dienen te worden gestuurd.
2.16.
Op 19 september 2011 heeft Tros kopiëen van het ruwe beeldmateriaal afgegeven aan de rechtbank en aan Pretium. Dit betreft wederom drie dvd’s, waarbij dvd 2 (evenals de overige dvd’s) bestaat uit 2 clips, te weten [clip 1.1] en [clip 1.2].
2.17.
Onder de gedingstukken (productie 9 van Pretium) bevindt zich een transcript van clip [clip 1.2]. Daaruit blijkt dat het hier onder meer gaat om opnamen van gesprekken die de infiltrant heeft gevoerd met een medecursist in de kantine.
2.18.
Op grond van het vonnis van 7 september heeft Pretium aan Tros een CD met 17 telefoongesprekken van de Tros medewerker en de cursusleider verstrekt.
2.19.
Op 6 en op 10 oktober 2011 heeft Tros Pretium meegedeeld dat Pretium zich bij het verstrekken van de geluidsopnamen aan Tros in de visie van Tros ten onrechte heeft beperkt tot de gesprekken waaraan in de Tros uitzending aandacht is besteed en dat Pretium volgens Tros daarom dwangsommen heeft verbeurd.
2.20.
Bij exploot van 10 oktober 2011 heeft deurwaarderskantoor [deurwaarderskantoor] op verzoek van Pretium Tros aangezegd dat zij € 500.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd, aangezien zij – volgens het exploot –
niet heeft voldaan aan het vonnis van 2 februari, omdat zij op 6 juli 2011 niet het volledige beeldmateriaal heeft overgelegd, hetgeen na 21 september 2011 is
gebleken uit het voor de tweede maal overgelegde materiaal. Tros is aangezegd dat zal worden overgegaan tot executie, als de dwangsommen niet binnen twee dagen zijn voldaan. Tros heeft niet betaald.
2.21.
Op 14 oktober 2011 heeft Pretium ten laste van Tros executoriaal derdenbeslag laten leggen onder drie banken.
3
Het geschil in conventie
3.1.
Tros vordert, samengevat, opheffing van alle door Pretium op 14 oktober 2011 ten laste van Tros gelegde beslagen, alsmede dat Pretium wordt bevolen de executie van het vonnis van 2 februari per direct te staken en gestaakt te houden totdat onherroepelijk bij een in kracht van gewijsde gegane uitspraak omtrent de vordering tot afgifte van afschriften ex artikel 843a Rv zal zijn beslist, althans een voorziening te treffen die in goede justitie juist wordt geacht, op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van Pretium in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.2.
Tros heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd.
De beslagen dienen te worden opgeheven en de executie moet worden geschorst, ten eerste omdat Tros aan het vonnis van 2 februari heeft voldaan, ten tweede omdat sprake is van kennelijke juridische misslagen in het vonnis van 2 februari en het arrest van 21 juni 2011 en ten derde, omdat het beslag en de executie zijn aan te merken als misbruik van bevoegdheid. Tros heeft haar stellingen, samengevat, als volgt toegelicht.
Het vonnis van 2 februari berust op een juridische misslag, aangezien de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 10 EVRM hier niet aan de orde is en ten onrechte geen belangenafweging in het kader van lid 2 van dat artikel heeft toegepast. Voor Tros is dit een zeer principiële zaak, aangezien de vrijheid van nieuwsgaring en de bronbescherming in het geding is. Hangende het executiegeschil over het vonnis van 2 februari heeft Tros onder grote tijdsdruk het beeldmateriaal op 4 februari 2011 bij de notaris moeten deponeren. Voor zover haar (toen) bekend heeft zij destijds het volledige materiaal ter beschikking gesteld. De Haagse voorzieningenrechter heeft de executie van het vonnis van 2 februari in zijn vonnis van 25 februari volkomen terecht geschorst, totdat het gerechtshof op een incidentele vordering als bedoeld in artikel 351 Rv zou hebben beslist. In zijn arrest van 21 juni 2011 heeft het gerechtshof 's-Gravenhage Tros vervolgens ten onrechte niet ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het vonnis van 2 februari. Ook dat arrest berust op een kennelijke misslag, deze keer een feitelijke, aangezien, anders dan het hof overwoog, de rechtbank had beslist dat tussentijds beroep wel mogelijk was. Deze kennelijke misslagen liggen thans ter beoordeling bij de Hoge Raad. Omdat de Haagse voorzieningenrechter vervolgens (ten onrechte) niet bereid was de executie van het vonnis van 2 februari wederom te schorsen heeft Tros het beeldmateriaal onder druk afgegeven. Zij heeft daartoe op 6 juli 2011 het bij de notaris gedeponeerde materiaal aan Pretium afgegeven. Na het vonnis van
7 september 2011 is opnieuw een kopie van het ruwe materiaal gemaakt, dat aan de rechtbank en ook (wederom) aan Pretium is verstrekt. Het op 6 juli 2011 verstrekte materiaal blijkt nu een clipje minder te bevatten dan het materiaal van 19 september 2011. Tros was zich daarvan niet bewust. Zij heeft het vonnis van 2 februari te goeder trouw nageleefd. Daar komt bij dat het ontbrekende clipje (nummer [clip 1.2]) alleen ‘bijvangst’ bevat, namelijk gesprekken in de kantine die voor de uitzending niet van belang waren en opnames buiten het gebouw. Het clipje valt dan ook niet onder het beeld- en geluidsmateriaal dat Tros ‘tijdens de infiltratie van het callcenter in kwestie heeft verkregen’. Ook in die zin heeft Tros voldaan aan het vonnis. Dat geldt voor wat betreft het vonnis van 7 september niet voor Pretium, want op de door haar verstrekte geluidsbanden ontbreken tenminste acht gesprekken. Niet Tros is dus dwangsommen aan Pretium verschuldigd, maar omgekeerd. Tros heeft hangende de bodemprocedure in tegenstelling tot Pretium vooralsnog besloten om de dwangsommen niet te gaan executeren. Door het beslag van Pretium is het gehele betalingsverkeer van Tros geblokkeerd. Op voornoemde gronden, maar ook anderszins, maakt Pretium misbruik van haar executiebevoegdheid. Dwangsommen zijn bedoeld als prikkel tot nakoming. Dat is hier helemaal niet aan de orde, aangezien Tros met het ter beschikking stellen van het materiaal de eerste keer al in de veronderstelling verkeerde aan het vonnis te hebben voldaan en de tweede keer het complete materiaal heeft overgelegd. Pas ruim daarna, toen het maximum aan dwangsommen al verbeurd was, heeft Pretium de dwangsommen aangezegd en beslag gelegd. Zij gebruikt haar bevoegdheid dan ook voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. Verder verzetten de redelijkheid en de billijkheid zich tegen de incassering van de dwangsommen en is het gevorderde bedrag disproportioneel in verhouding tot het ontbreken van het ene clipje.
3.3.
Pretium voert verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4
De beoordeling in conventie
4.1.
Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2.
Uitgangspunt in deze zaak is dat Pretium de bevoegdheid heeft het vonnis van 2 februari 2011 ten uitvoer te leggen, tenzij Tros aan het vonnis zou hebben voldaan, en/of sprake zou zijn van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag en/of als Pretium op andere gronden geen in redelijkheid te respecteren belang zou hebben bij gebruikmaking van haar executiebevoegdheid.
4.3.
De eerste vraag die moet worden beantwoord luidt of Tros heeft voldaan aan het gebod om “afschrift van het volledige beeld- en geluidsmateriaal dat zij tijdens de infiltratie van het callcenter in kwestie heeft verkregen af te geven aan Pretium”, oftewel of is voldaan aan het vonnis van 2 februari. Bij de beantwoording van deze vraag dient de voorzieningenrechter zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het vonnis van 2 februari verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te worden genomen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.
4.4.
Vaststaat dat Tros op 6 juli 2011 materiaal ter beschikking heeft gesteld van Pretium en op 19 september 2011 ook. Het materiaal van 6 juli 2011 betrof het, hangende de executiegeschillen, aanvankelijk bij de notaris gedeponeerde materiaal. Niet in geschil is dat het fragment [clip 1.2] in het op 6 juli 2011 overgelegde materiaal ontbrak. Dat blijkt overigens ook uit de onder 2.13 vermelde akte van de notaris en uit de overgelegde foto’s. Uit het transcript van de clip [clip 1.2] blijkt dat dit fragment opnames bevat waarbij de infiltrant met een medecursist sprak in de kantine van het callcenter en vervolgens het callcenter verliet. Anders dan Tros heeft bepleit moet vooralsnog worden aangenomen dat in ieder geval de opnames in de kantine vallen onder de afgifte zoals bevolen in het vonnis van 2 februari en niet als ‘bijvangst’ kunnen worden gekwalificeerd. In het vonnis van 2 februari is immers overwogen dat het belang van Pretium bij het ter beschikking komen van de opnamen met name erin is gelegen dat kan worden onderzocht of de voor haar belastende uitlatingen in het callcenter die onderdeel uitmaken van de uitgezonden compilatie uitgelokt zijn door de infiltrant/reporter, in welke context de in de uitzending getoonde uitlatingen en handelingen in het callcenter zijn gedaan en in hoeverre er sprake is van manipulatie of onjuiste weergave van de feitelijke gebeurtenissen in het callcenter. Een en ander kan volgens het vonnis relevant zijn voor het antwoord op de vraag of (met name) de televisie-uitzending van
29 september 2008, waarin de compilatie is uitgezonden, als onrechtmatig jegens Pretium moet worden aangemerkt. Daarom, en mede gelet op de formulering van het gebod, moet de veroordeling aldus worden uitgelegd dat alle opnames in het callcenter moeten worden afgegeven, en dus ook de opnames op de clip [clip 1.2] die in de kantine zijn gemaakt. Gelet op de inhoud van het transcript is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat de opnames in de kantine, waarop de infiltrant vragen stelt aan een medecursiste onder andere naar de mogelijke misverstanden die bij consumenten zouden kunnen onstaan – door Pretium aangemerkt als ‘leading questions’ – voor de bodemrechter van belang zouden kunnen zijn. Temeer nu deze medecursiste zelf ook in de omstreden uitzending aan het woord was en in die uitzending ook de ‘pauzepraat’ tijdens de cursus aan de orde is geweest, zoals Pretium onweersproken heeft gesteld. Nu de clip met deze opnames bij het op 6 juli 2011 overgelegde materiaal ontbrak, moet de conclusie dan ook zijn dat Tros niet tijdig heeft voldaan aan het vonnis van 2 februari.
4.5.
Tros heeft voorts gesteld dat Pretium misbruik van recht maakt door tot executie van het vonnis van 2 februari over te gaan, aangezien dit vonnis een kennelijke juridische misslag zou bevatten. Dit standpunt van Tros wordt niet gevolgd. De vraag of artikel 10 EVRM van toepassing is en zo ja, hoe dat artikel moet worden toegepast is een inhoudelijke juridische vraag, die door de rechter moet worden beantwoord. De rechter is daartoe in het vonnis van 2 februari ook overgegaan, zoals blijkt uit de rechtsoverwegingen 3.20 en 3.21 (geciteerd bij 2.6) van dat vonnis. Dat hij dit volgens Tros onjuist heeft gedaan, maakt niet dat sprake is van een klaarblijkelijke juridische misslag. De omstandigheid dat artikel
10 EVRM uitdrukkelijk deel uitmaakt van de overwegingen in het vonnis van
2 februari en het feit dat dit onderdeel van het vonnis onderwerp is geweest van een debat in juridische en journalistieke kringen (wat onder meer tot uiting komt in de onder 2.9 aangehaalde legal opinion) en nadien tot verschillende, elkaar tegensprekende rechterlijke oordelen heeft geleid, illustreren dat.
De voorzieningenrechter komt op dit punt dan ook tot een ander oordeel dan de Haagse voorzieningenrechter in het vonnis van 25 februari, maar tot hetzelfde oordeel als het hof in het incident in hoger beroep. Daar komt bij dat dezelfde voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage als die het vonnis van 25 februari heeft gewezen in het vonnis van 5 juli 2011 heeft geoordeeld dat voor een schorsing van het vonnis van 2 februari 2011 niet langer plaats is, aangezien het gerechtshof inmiddels een oordeel heeft geveld als bedoeld in het vonnis van 25 februari. Dat dit geen inhoudelijke beslissing is geweest over de vraag of de veroordeling tot afgifte op grond van artikel 843a Rv juist was, doet daar niet aan af, noch de mogelijkheid dat de Hoge Raad het arrest van het hof zou kunnen vernietigen.
4.6.
De stelling van Tros dat ook het arrest van het hof 's-Gravenhage van
21 juni 2011 een kennelijke (feitelijke) misslag bevat maakt het voorgaande niet anders en kan hier bovendien buiten beschouwing blijven, aangezien de executie daarvan in dit kort geding niet ter discussie staat.
4.7.
De volgende vraag die voorligt is of de executie anderszins misbruik van recht meebrengt. Op zichzelf is aannemelijk dat Tros niet de bedoeling heeft gehad om het materiaal van de clip [clip 1.2] achter te houden. Voor de vraag of het vonnis geëxecuteerd mag worden is dat echter niet relevant. Tros had bij het verstrekken van het beeldmateriaal zorgvuldiger kunnen en moeten zijn, nu zij op straffe van een fikse dwangsom was veroordeeld tot de afgifte van het
volledige
beeld- en geluidsmateriaal en Pretium Tros niet hoefde te waarschuwen dat het materiaal van 6 juli 2011 incompleet was. Pretium kon er overigens niet eerder dan in september 2011 mee bekend zijn dat Tros een deel van het af te geven materiaal niet had verstrekt. Pretium kan dan ook niet verweten worden dat zij de dwangsommen heeft laten oplopen. Ook de omstandigheid dat reeds het maximum aan dwangsommen was verbeurd toen Pretium de incassering daarvan aanzegde, staat het verbeurd zijn van de dwangsommen als zodanig niet in de weg.
4.8.
De door Tros genoemde omstandigheid dat de hoogte van de dwangsom niet in verhouding staat tot de overtreding kan haar evenmin baten
.
Dat zij slechts gedeeltelijk niet aan het vonnis heeft voldaan is onvoldoende om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Pretium de volledige dwangsom executeert.
4.9.
Het voorgaande neemt niet weg dat toch termen aanwezig zijn om de vorderingen van Tros toe te wijzen en wel op grond van de hierna volgende overweging.
4.10.
Een laatste argument van Tros voor de toewijzing van haar vorderingen is dat Pretium volgens Tros zelf dwangsommen verbeurt. De rechtbank
’s-Gravenhage heeft bij vonnis van 7 september 2011 beslist dat Pretium de geluidsopnamen die op 16 september 2008 zijn gemaakt van “de door cursusleider A en infiltrant B gevoerde volledige telefonische telemarketeergesprekken tijdens de CPM/Pretium cursus” uiterlijk op 21 september 2011 aan Tros moest afgeven. Anders dan Pretium betoogt blijkt uit het vonnis niet dat deze afgifte is bevolen voor zover Pretium daarover volgens haar eigen stellingen beschikt. De rechtbank is er blijkens het vonnis immers vanuit gegaan dat Pretium het in haar macht heeft om de geluidsopnamen af te geven en de rechtbank heeft de afgifte daarom ongeclausuleerd bevolen. Tros heeft onweersproken gesteld dat er op 16 september 2008 door de bewuste cursusleider telemarketeergesprekken zijn gevoerd, waarvan de geluidsopnamen niet zijn afgegeven, en dat zij de executie van door Pretium verbeurde dwangsommen heeft aangezegd. Volgens Tros is zij van plan om bij akte aan de rechtbank ’s-Gravenhage een oordeel te vragen over de aan Pretium opgelegde verplichting. De voorzieningenrechter acht het, gelet op de inhoud van het vonnis van 7 september 2011, voldoende aannemelijk dat het standpunt van Tros stand zal houden en dat Pretium inderdaad zal blijken dwangsommen te verbeuren. Dit maakt dat er op dit moment van Pretium kan worden verlangd dat zij pas op de plaats maakt bij de executie, mede gelet op het feit dat partijen een uiterst felle juridische strijd voeren en het in het belang van beide partijen moet worden geacht dat in deze strijd prudent wordt gehandeld. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet het onaanvaardbaar worden geoordeeld dat Pretium op dit moment de executie voortzet zonder het oordeel van de bodemrechter over haar eigen handelen in het kader van de bevolen afgifte af te wachten. Pretium heeft dan ook bij de executie van de dwangsommen op dit moment geen in redelijkheid te respecteren belang.
4.11.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Tros zullen worden toegewezen in die zin dat de op 14 oktober 2011 door Pretium gelegde beslagen worden opgeheven en dat Pretium zal worden bevolen de executie van het vonnis van 2 februari 2011 te staken, totdat door de bodemrechter een rechterlijk oordeel zal zijn geveld over de (omvang van de) verplichting van Pretium tot afgifte van de geluidsopnamen en de verschuldigdheid van dwangsommen terzake.
4.12.
Aangezien de voorzieningenrechter zelf tot opheffing van de beslagen overgaat, zal daaraan geen dwangsom worden verbonden. De dwangsommen zullen voor het overige worden gematigd en gemaximeerd, als na te melden.
4.13.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Pretium worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
5.1.
heft op de op 14 oktober 2011 ten laste van Tros gelegde beslagen, waaronder de derdenbeslagen gelegd onder de naamloze vennootschap ING Bank N.V., de ABN AMRO BANK, beide gevestigd te Amsterdam, en onder de coöperatie COOPERATIEVE RABOBANK HILVERSUM-VECHT EN PLASSEN U.A., gevestigd te Hilversum;
5.2.
beveelt Pretium de executie van het vonnis van de rechtbank te
's-Gravenhage van 2 februari 2011 (zaak- en rolnummer: 349720 / HA ZA 09-3472) in het exhibitie-incident per direct te staken en gestaakt te houden, totdat door die rechtbank in die procedure zal zijn beslist over de (omvang van de) verplichting van Pretium tot afgifte ex artikel 843a Rv van geluidsmateriaal aan Tros en de verschuldigdheid van dwangsommen terzake;
5.3.
bepaalt dat Pretium na betekening van dit vonnis een dwangsom verbeurt van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het bepaalde onder 5.2 met een maximum van € 100.000,-;
5.4.
veroordeelt Pretium in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Tros begroot op:
aan explootkosten,
aan griffierecht en
aan salaris advocaat;
5.5.
veroordeelt Pretium in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
aan salaris advocaat,
te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat [NAAM];
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af;
In reconventie
5.8.
houdt de behandeling van dit geding aan tot dinsdag 13 december 2011, 13.45 uur.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2011.(