ECLI:NL:RBGEL:2014:7013
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/259203 / HA ZA 14-84
Vonnis van 22 oktober 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHNIP-EPG BV
,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.A.M. van de Sande te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VWS MPP SYSTEMS BV
,
gevestigd te Ede,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. D.D.M. Xanthopoulos te Arnhem.
Partijen zullen hierna Technip en Veolia genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 28 mei 2014
het proces-verbaal van comparitie van 10 september 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Veolia heeft van Daewoo Shipbuilding and Marine Engineering opdracht gekregen voor het ontwerpen en bouwen van een installatie voor het Ichthys Gas Field Development Project. De
engineering
van de installatie moest zij aan een derde uitbesteden, een expert in het tekenen en berekenen van constructies. Een van de bedrijven die een offerte aan haar uitbrachten, was Technip. Haar is de opdracht gegund.
2.2.
In het voorjaar van 2012 heeft Veolia Technip opdracht gegeven op detailniveau een door haar vervaardigd basisontwerp voor een
Process Water Treatment Package
voor het Ichthys Gas Field Development Project uit te werken. De opdracht ligt onder meer vast in de Purchase order no. M071B-101-01
for the detailed engineering and drafting of a skid mounted MPPE Unit for the Produced Water Treatment Package of the Ichthys Gas Field Development Project
(hierna: PO), die door [naam 1] en [naam 2] getekend is voor Veolia op 9 respectievelijk 6 juli 2012 en voor Technip door Barendrecht op 14 september 2012. Boven de handtekening namens Technip staat:
Accepted with Clarifications and Exclusions Rev 1 to Veolia Systems BV “conditions of purchase” dated 12-9-2012
2.3.
De PO hanteert een
estimated lead time
van zesentwintig weken.
2.4.
De PO vormt de oorspronkelijke opdracht aan Technip tezamen met
attachment
A (List of Special Conditions and References),
attachment
B (Produced Water Treatment Package) en Veolia’s Conditions of Purchase en Clarifications & Exclusions Rev 1, een en ander aangevuld met e-mailberichten van [naam 2] van Veolia d.d. 8 augustus 2012 en [naam 3] van Technip d.d. 9 augustus 2012  betreffende
Accepted Comments & Exeptions to MPP Purchase Conditions
.
2.5.
Onder V, Payment Conditions, bepaalt de PO:
Upon fulfilment of all requirements, Seller [Technip] may submit the relevant instalment invoice, upon receipt of which payment will be effected within 30 days.

15% of the total order amount as advanced payment at order acknowledgement and counter signing of the Purchase Order.

75% of the total order amount by monthly instalments against proven actuel/earned progress.

10% of the total order amount at final delivery of the native files of all deliverables.
Work progress shall be subject to expediting by Buyer [Veolia]. Buyer or delegated party has the right to expedite at Sellers office at any time.
2.6.
De opdrachtgever van Veolia vraagt als Technip met de uitvoering van de opdracht  is begonnen, regelmatig om wijzigingen en aanpassingen in het oorspronkelijke ontwerp.
2.7.
Vanaf december 2012 spreken partijen meer dan eens met elkaar over het feit dat de
estimated lead time
van zesentwintig weken (2.3 hierboven) niet gehaald zal worden omdat tussentijds gestelde termijnen niet worden gehaald. Aanvankelijk leidt overleg steeds tot uitdrukkelijke dan wel stilzwijgende aanpassing van termijnen, mede gelet op de door beide partijen erkende rol van de achterliggende opdrachtgever (2.6), die veranderingen en aanpassingen eiste. Technip stelt in januari 2013 een actielijst op om te weten waar zij op dat moment aan toe is. Zij dringt in e-mailberichten aan op bevriezing van de
scope
, dat wil zeggen stoppen met het – volgens haar: steeds maar weer – wijzigen en aanpassen zoals hiervoor bedoeld. Veolia vindt echter op een gegeven moment in het voorjaar van 2013 dat het te lang gaat duren. Zij dringt aan op verklaringen voor de lange duur van het werk en stelt termijnen voor onder meer een
review
, die echter niet gehaald worden. In mei 2013 vindt overleg op directieniveau plaats tussen partijen.
2.8.
Bij brief van [naam 1] d.d. 19 juni 2013 beëindigt Veolia de opdracht met de volgende woorden.
After repeatedly indicated in the past on too little progress and under performance and the thoroughly review of the recent PDMS model and its progress, Veolia Systems B.V. has concluded that further completion and all related activities by TPE  will result in a considerable delay and damage to the project
.
2.9.
In dezelfde brief geeft Veolia aan dat
all reasonable costs related to the progress of the work TPE performed sofar will be reimbursed in mutual agreement.
2.10.
Veolia vraagt in deze brief om de projectdocumentatie met bijbehorende stukken:
We request TPE to hand over with immediate effect all native files of all produced documents, calculations etc. related to the contract.
2.11.
Art. IX van de PO en art. 17 van de Veolia Systems B.V. Conditions of Purchase voorzien in regelingen die bij beëindiging van de overeenkomst gelden ten aanzien van hetgeen Technip tot en op het moment van beëindiging in rekening kan brengen.
2.12.
Art. IX van de PO luidt:
Termination of Contract
Buyer [Veolia] shall have the right, at any time, by giving notice in writing to Seller [Technip] to terminate this contract.
In case of termination, Seller shall return to Buyer all documentation and confidential information relating to the Buyer and the Project and all copies in the control of the Seller.
In the event this contract is terminated, Buyer shall pay to Seller any money due at the time of the Notice of Termination.
2.13.
Art. 17, lid 1 en 2, van de Veolia Systems B.V. Conditions of Purchase:
17.1
Buyer may by notice to Seller cancel the Contract with the consequence that the performance of the Work ceases.
17.2
Following such concellation, Buyer shall pay:
a) The unpaid balance due to Seller fort that part of the Work already performed.
b) All costs incurred by Seller and its Subcontractors in connection with materials ordered prior to receipt of the notice of cancellation by Seller, and compensation for work performed on such materials prior to said date, provided that such costs are not covered by payment under Art. 17.2a).
c) All necessary cancellation charges and administration costs incurred by Seller in connection with the cancellation.
d) Seller’s and Subcontractor’s other expenses directly attributable to an orderly close-out of the Contract, calculated as far as possible in accordance with the provisions of Art. 13.2.
Payment shall be made in accordance with the provisions of Art. 20.
2.14.
Het in lid 2 onder d genoemde art. 13 luidt onder meer als volgt.
13.1
All Seller’s obligations under the Contract also apply to Variations to the Work, unless otherwise agreed.
13.2
Unless otherwise agreed between the parties, the price for Variations to the Work shall be determined according to the following principles (…).
2.15.
Het genoemde art. 20 betreft ‘
Payment of the purchase price – invoicing and audit
’.
2.16.
Technip stelt een berekening voor de eindafrekening op, die uitkomt op € 1.549.949,00. Veolia voldoet hiervan € 937.387,97 exclusief btw.
2.17.
Een conflict tussen partijen over het niet afgeven van de documentatie door Technip, waar de niet volledige betaling van Technips facturen tegenover stond, wordt uiteindelijk opgelost door het stellen van een bankgarantie door Veolia.
2.18.
Veolia legt vragen voor aan Vicoma Engineering, die op 5 mei 2014 een Beoordeling Status Project opstelt. Opstellers van dit rapport zijn [naam 4], [naam 5] en [naam 6].
2.19.
Ook laat Veolia technisch onderzoek doen naar het door Technip uitgevoerde werk door VIRO voor wie [naam 7] op 5 mei 2014 het Rapport Bevindingen detail engineering Technip Inpex Ichttys project uitbrengt. Viro constateert technische gebreken.
3
Het geschil in conventie en in reconventie
3.1.
Technip vordert – samengevat – veroordeling van Veolia tot betaling aan haar van € 741.198,19, vermeerderd met rente en kosten. Van de onder 2.16 bedoelde facturen staat volgens Technip een bedrag open van € 612.561,03, inclusief btw € 741.198,19, dat Veolia ten onrechte onbetaald laat.
3.2.
Veolia voert verweer. Zij stelt onder meer dat zij met de betaling van € 937.387,97 exclusief btw € 356.156,00 exclusief btw te veel betaald heeft omdat zij maximaal € 581.232,00 verschuldigd was. Van het betaalde bedrag was € 601.860,00 gegrond op de schatting dat 70% van het werk voltooid was en € 335.527,00 betaald ter zake van voltooid meerwerk, maar inmiddels heeft Veolia haar standpunten ten aanzien van de mate van voltooiing van het werk en de kwaliteit van het meerwerk moeten herzien. Met dit uitgangspunt vordert zij in reconventie – samengevat – veroordeling van Technip tot betaling aan haar van € 430.949,00 en van € 61.049,00, vermeerderd met rente en kosten. Het bedrag van € 61.049,00 wordt gevorderd in verband met het voortgangsonderzoek door Vicoma.
3.3.
Technip voert verweer. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingaan.
4
De beoordeling in conventie en in reconventie
4.1.
Partijen gaan er beide van uit dat de brief van [naam 1] van 19 juni 2013 de opdracht beëindigd heeft en dat er overeenkomstig de regels die de overeenkomst daarvoor bevat, waar de brief impliciet naar verwijst, moet worden afgerekend. Beide partijen gaan er vervolgens van uit dat de inhoud van de opdracht zoals die er op 19 juni 2013 lag vermeerderd met het vele meerwerk – een en ander ligt vast in een reeks documenten en wordt hierna ook als het complex van overeenkomsten aangeduid – de basis dient te vormen voor hun afrekening. Dan beginnen echter de verschillen.
4.2.
Technip stelt dat er steeds weer opnieuw ontwerpuitgangspunten en -criteria zijn gewijzigd, dat zij haar facturen heeft opgesteld op grond van de verrichte werkzaamheden en de contractdocumenten en dat zij nooit te horen heeft gekregen dat haar prestaties in enig opzicht gebrekkig zouden zijn geweest. Technip komt tot de slotsom dat ruim 84% van het werk voltooid was op 19 juni 2013.
4.3.
Veolia stelt dat haar schatting dat op 19 juni 2013 70% van het werk voltooid was en haar uitgangspunt dat het meerwerk verricht was, op grond waarvan zij haar betalingen heeft gedaan, onjuist zijn gebleken. Het meerwerk is niet afgerond en niet technisch correct uitgevoerd. Volgens Veolia, die zich hierbij in de eerste plaats baseert op het rapport van Vicoma Engineering is het werk slechts voor 62,24% voltooid, terwijl als het rapport van VIRO in aanmerking genomen wordt, slecht 43,22% voltooid is.
4.4.
De geschilpunten die tot deze uiteenliggende berekeningsresultaten leiden, zijn voor een deel gegrond op de twee aan Veolia uitgebrachte rapporten, voor een ander deel op de visie van partijen op de uiteindelijke omvang van de opdracht aan Technip en voor een relatief klein deel op verschillende visies van partijen op juridische aspecten van de zaak. De rechtbank zal de belangrijkste rechtsvragen hieronder behandelen met de bedoeling dat partijen daarin – wetend hoe deze procedure op deze onderdelen verder zal verlopen – een richtlijn kunnen vinden om met elkaar te overleggen over de wijze waarop het hierna te noemen deskundigenonderzoek vorm gegeven dient te worden. Voorshands lijkt de rechtbank dit een efficiënter en minder kostbare weg om het geschil tussen partijen op te lossen dan het afzonderlijk beoordelen van onderdelen van het door Technip verrichte werk waarbij de nadruk overigens veel meer ligt op de technische beoordeling van de uitvoering van Technips werkzaamheden en de vorderingen in het project dan op rechtsvragen.
4.5.
Het standpunt dat afgerekend moet worden op grond van de mate waarin de oorspronkelijke overeenkomst is nagekomen, wordt, voor zover het al onverkort aangevoerd is, verworpen omdat beide partijen het erover eens zijn dat een hoeveelheid aanpassingen en wijzigingen die de achterliggende opdrachtgever van Veolia eiste, deze overeenkomst ingrijpend hebben gewijzigd en aangevuld.
4.6.
Dit laatste heeft tot gevolg gehad dat sommige onderdelen van het door Technip verrichte werk, zo stelt zij, achteraf zinloos gebleken zijn, terwijl andere al voltooide onderdelen, gelet op latere eisen van de achterliggende opdrachtgever, nog aanpassing behoeven. Indien en voor zover Veolia betoogt dat deze prestaties als niet uit de overeenkomst voortvloeiend respectievelijk onvoldoende moeten worden gekwalificeerd, is haar standpunt in zijn algemeenheid onjuist. Het complex van overeenkomsten zoals zich dat vormde vanaf de eerste vastlegging van de PO tot aan de beëindiging op 19 juni 2013 bepaalt immers de inhoud van Technips verplichtingen.
4.7.
Dit laatste betekent dat op grond van hetzij de oorspronkelijke overeenkomst hetzij een latere wijziging daarvan of toevoeging daarop of ter uitvoering van een meerwerkopdracht door Technip uitgevoerd werk in ieder geval moet worden meegenomen in de beantwoording van de vraag wat zij al heeft gedaan. Dat het nut of de kwaliteit van verricht werk door latere ontwikkelingen achterhaald is, doet daaraan niet af.
4.8.
Wat zojuist is overwogen, gaat in beginsel ook op voor geannuleerde meerwerkopdrachten. Daarnaast spelen de meerwerkopdrachten een rol waarvan [naam 1] ter comparitie heeft verteld dat zij tot stand gekomen waren, maar dat Veolia daags na de bespreking die daaraan gewijd was, zich op grond van overleg met haar projectleider realiseerde dat zij het niet eens was met de inhoud en/of de prijs ervan. Dit zou direct aan Technip zijn meegedeeld en die zou desondanks het meerwerk gefactureerd hebben. Ter voorkoming van onnodige instructie in deze procedure vraagt de rechtbank Veolia duidelijk aan te geven of zij zich hier beroept op een mogelijkheid een meerwerkovereenkomst eenzijdig te beëindigen, op het feit dat zij dit tijdig gedaan heeft en op een voorbijgaan van Technip aan die situatie en daarbij aan te geven of zij terzake concreet bewijs aanbiedt.
4.9.
Voorts liggen daar de tekortkomingen in de uitvoering van het werk die Veolia, mede aan de hand van het rapport van VIRO, Technip verwijt.
4.10.
Ter comparitie is duidelijk geworden dat VIRO (zie 2.19 hierboven), die in haar rapport op tekortkomingen in de uitvoering van haar verplichtingen door Technip wijst, als opvolger van Technip met de uitvoering van het onderhavige project belast is. Zij is daarom naar het oordeel van de rechtbank niet als een voldoende onafhankelijk deskundige te zien en de rechtbank passeert daarom haar rapport.
4.11.
Dit laatste betekent nog niet dat Veolia de door haar bedoelde tekortkomingen niet aan Technip zou kunnen verwijten. Voor een deel valt het hierover naar voren gebrachte onder de algemene overwegingen van de rechtbank hierboven onder 4.6 en 4.7. Voor het overige blijven de vragen bestaan welke concrete tekortkoming(en) Veolia Technip verwijt, of zij zich daar tijdig na het haar bekend worden van die tekortkoming(en) op heeft beroepen, en welk bewijs zij terzake aanbiedt. Hierop zal Veolia bij akte kunnen ingaan.
4.12.
Alles overziend zal een deskundigenonderzoek nodig zijn nadat bovenstaande vragen beantwoord zijn.
4.13.
In conventie gaat het om de beoordeling van de vraag of de stelling van Technip juist is dat de werkzaamheden voor 84% – of: 84 à 87% – was voltooid en of daarop de eindafrekening gebaseerd moet worden. In reconventie is de tegenhanger hiervan Veolia’s stelling dat het werk voor hooguit 62,24% was voltooid en dat op grond daarvan moet worden afgerekend. De vragen, die op zichzelf bewijslast aan de zijde van Technip voor de juistheid van haar stelling en aan de zijde van Veolia voor haar stelling meebrengen, zijn noch strikt feitelijke vragen noch rechtsvragen en moeten leiden tot onderzoek door een deskundige. Aangezien de vragen twee benaderingen van hetzelfde geschilpunt betreffen, kan met één onderzoek worden volstaan. Het hiervoor opgemerkte over de bewijslast in conventie en in reconventie brengt mee dat iedere partij de helft van het voorschot zal moeten dragen.
4.14.
De deskundige zal in hoofdzaak hebben te onderzoeken wat in twee betekenissen de stand van zaken op 19 juni 2013 was ten aanzien van complex van overeenkomsten dat op dat moment tussen partijen bestond: wat had Technip al gedaan en wat stond er, beoordeeld naar de situatie van die datum, nog te doen? Het eerste onderdeel van deze vraag – wat had Technip al gedaan –, merkt de rechtbank op, sluit direct aan bij de contractuele bepalingen die de afrekening tussen partijen bepalen. Het tweede – wat stond er nog te doen – is noodzakelijk in verband met de door beide partijen gevolgde berekeningswijzen, die uitkomen op de zojuist genoemde percentages.
4.15.
Aan de deskundige zouden de volgende vragen voorgelegd kunnen worden.
Welke werkzaamheden had Technip tot 19 juni 2013 verricht aan het hierboven omschreven complex van overeenkomsten tussen haar en Veolia? Welk bedrag aan kosten was daarmee gemoeid?
Wat stond op 19 juni 2013 volgens de toen bekende gegevens nog te doen aan de voltooiing van de uitvoering van dit complex van overeenkomsten? Welk bedrag aan kosten is daarmee gemoeid?
Tot welke afrekening tussen partijen leidt de vergelijking van de vragen 1. en 2. gelet op de onder 2.11-2.15 geschetste contractuele regeling en de toezegging van [naam 1] in zijn brief van 19 juni 2013?
Welke opmerkingen zijn voorts volgens u van belang om tot een goede beoordeling van de zaak te komen?
4.16.
De rechtbank is van oordeel dat kan worden volstaan met onderzoek door één deskundige. Partijen hebben zich al gebogen over de vraag wie tot deskundige benoemd zou kunnen worden, maar zij zijn het niet eens geworden. Nu het toch gewenst is dat zij zich over de vragen aan de deskundige uitlaten, zullen zij opnieuw de gelegenheid krijgen zich te beraden op een gezamenlijke voordracht. Hierbij geldt wat de rechtbank betreft het volgende ten aanzien van de eisen die aan de persoon van een deskundige gesteld moeten worden.
Ervaring met het optreden als onafhankelijk deskundige in rechtszaken is niet vereist omdat de rechtbank de deskundige kan begeleiden waar het om procestechnische zaken zoals het vereiste van hoor en wederhoor gaat.
Ervaring althans kennis van de problematiek rond scopewijzigingen en projectvoortgang is vereist..
Ervaring met de, zoals Veolia dit noemt, ‘complexe relaties tussen Eindklanten – Opdrachtgevers – Opdrachtnemers binnen EPC projecten’ is niet strikt noodzakelijk omdat de meeste door die verhoudingen veroorzaakte problemen of leiden tot scopewijzigingen waarvan op zichzelf kennis wel nodig is, of tot rechtsvragen.
Deskundigheid en ervaring op het gebied van oil & gas projecten en de
engineering
en constructie van offshore modules is vereist.
Deskundigheid op het gebied van PDMS software is vereist.
4.17.
De rechtbank wijst erop dat een natuurlijk persoon als deskundige benoemd moet worden, die zich kan laten bijstaan door derden zowel binnen als buiten het eigen bedrijf. Bij verschil van mening over de toelaatbaarheid van inschakeling van een derde beslist de rechtbank.
4.18.
De rechtbank verzoekt partijen gezamenlijk een deskundige voor te dragen. Hierbij is het van belang dat zij gezamenlijk, niet afzonderlijk, de in aanmerking komende perso(o)n(en) benaderen en als een deskundige gevonden is, vragen naar
zijn/haar exacte personalia, waaronder in het bijzonder het (e-mail)adres en/of telefoonnummer waarop hij/zij voor partijen en de rechtbank bereikbaar is,
het voor zijn/haar onderzoek benodigde voorschot (inclusief btw) en
de te verwachten duur van het onderzoek.
4.19.
De zaak zal op de rol worden geplaatst teneinde partijen de gelegenheid te geven zich in conventie en in reconventie uit te laten over de hierboven bedoelde onderzoeksvragen (4.15-4.18). In verband met het feit dat bij twee andere vragen (4.8 en 4.11) Veolia zich als eerste dient uit te laten, zal zij het eerst een akte kunnen nemen, waarop Technip bij akte kan reageren.
4.20.
Alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
19 november 2014
voor het nemen van een akte door Veolia over hetgeen is vermeld onder 4.19, waarna Technip op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2014.