ECLI:NL:RBMNE:2013:3545
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/288338 / HA ZA 10-1347
Vonnis van 4 september 2013
in de zaak van
de naamloze vennootschap
DB SCHENKER RAIL NEDERLAND N.V.
,
(de rechtsopvolgster van Railion Nederland N.V.),
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat [NAAM]. A.D.J. van Ruyven te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRIMODAL EUROPE NROCC B.V.
,
gevestigd te Hoogvliet,
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat [NAAM]. R.L. Latten te Rotterdam,
procesadvocaat [NAAM]. J.M. van Noort te Utrecht.
Partijen zullen hierna DB Schenker en Trimodal genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 6 juni 2012
de akte na tussenvonnissen d.d. 28 september 2011 en 6 juni 2012, tevens akte houdende vermeerdering van eis ex art. 130 Rv, van Trimodal,
de antwoordakte van DB Schenker,
de akte uitlaten producties, tevens antwoordakte, van Trimodal.
1.2.
Volgens DB Schenker is sprake van strijd met een goede procesorde doordat de akte houdende de vermeerdering van eis van Trimodal niet is waarvoor de bewijsopdracht is opgelegd en DB Schenker daarmee in haar belangen is geschaad. Voorts stelt DB Schenker dat Trimodal ten aanzien van haar eisvermeerdering niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij de grondslagen van haar vorderingen heeft gewijzigd door de herdefiniëring van de schadecomponenten (zie 2.16 hierna). Uit deze stellingen leidt de rechtbank af dat DB Schenker bezwaar maakt tegen de eisvermeerdering. Dit bezwaar wordt ongegrond verklaard. Een eis en de gronden daarvan kunnen worden vermeerderd totdat eindvonnis is gewezen (artikel 130 Rv). Voorts heeft DB Schenker inhoudelijk op de eisvermeerdering van Trimodal kunnen reageren, van welke mogelijkheid zij ook gebruik heeft gemaakt. Van strijd is met de eisen van een goede procesorde is geen sprake.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
in conventie
Verzoek van DB Schenker om terug te komen van een na heroverweging gegeven eindbeslissing
2.1.
In het vonnis van 28 september 2011 heeft de rechtbank Trimodal een bewijsopdracht gegeven. Trimodal heeft vervolgens echter nog geen gevolg gegeven aan die bewijsopdracht maar heeft de rechtbank verzocht terug te komen van een eindbeslissing ten aanzien van een ander punt dan dat waarop de bewijsopdracht betrekking had. In het vonnis van 6 juni 2012 heeft de rechtbank dit verzoek gehonoreerd en na heroverweging geoordeeld dat een in het vonnis van 28 september 2011 gegeven eindbeslissing berustte op een onjuiste juridische grondslag. De rechtbank concludeerde dat DB Schenker, anders dan zij in laatstgenoemd vonnis had geoordeeld, op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor de schade van Trimodal als gevolg van het niet uitvoeren van de overeengekomen treinreizen, ook voor zover die is veroorzaakt door NMBS of SNCF.
2.2.
DB Schenker verzoekt de rechtbank deze eindbeslissing te herzien en terug te gaan naar het oordeel zoals dat in het vonnis van 28 september 2011 is neergelegd. In verband daarmee voert DB Schenker aan dat zij er vanuit ging dat de rechtbank de vordering van Trimodal zou afwijzen omdat zij niet had voldaan aan de bewijsopdracht en de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechtbank, nu zij voornemens was een voor DB Schenker onverwachte zwaai in haar oordeel te maken, haar expliciet de gelegenheid had moeten geven om op die voorgenomen herziening te mogen reageren.
2.3.
De rechtbank overweegt hierover als volgt.
2.4.
De rechter is slechts bevoegd om van een bindende eindbeslissing terug te komen, nadat de partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, maar dat brengt niet mee dat de rechter die van een bindende eindbeslissing wil terugkomen in alle gevallen een tussenuitspraak moet doen waarin hij partijen van zijn voornemen op de hoogte stelt en hun gelegenheid geeft daarop te reageren. Indien het gewijzigde inzicht van de rechter is gestoeld op een reeds tussen de partijen met het oog daarop gevoerd debat behoeft de rechter niet in een tussenuitspraak de partijen nogmaals gelegenheid te geven zich uit te laten over een punt waarover zij zich reeds hebben uitgelaten (Hoge Raad 26 november 2010, NJ 2010, 634).
2.5.
Trimodal heeft bij akte van 4 januari 2012 haar verzoek tot heroverweging gedaan en dit verzoek uitvoerig gemotiveerd. In reactie hierop heeft DB Schenker bij akte van
15 februari 2012 aangevoerd dat voornoemde akte van Trimodal een verkapt hoger beroep inhield en heeft zij de rechtbank verzocht de inhoud van die akte buiten beschouwing te laten omdat deze de bewijsopdracht te buiten ging. Gelet op a) het uitdrukkelijke verzoek tot heroverweging van Trimodal, b) de omstandigheid dat DB Schenker de gelegenheid heeft gehad om daarop in haar akte van 15 februari 2012 inhoudelijk te reageren en c) voornoemd arrest van de Hoge Raad had DB Schenker er rekening mee moeten houden dat de rechtbank partijen niet op de hoogte zou stellen van het voornemen om van een bindende eindbeslissing terug te komen en dat de rechtbank DB Schenker geen gelegenheid zou geven op dat voornemen te reageren. De omstandigheid dat aan Trimodal was opgedragen bewijs te leveren ter zake van een ander onderdeel van de betwisting van de vorderingen van DB Schenker maakt dit niet anders. In de omstandigheden van het geval was het niet onbegrijpelijk dat Trimodal eerst een beslissing wenste op haar verzoek tot heroverweging voordat zij gevolg zou geven aan de bewijsopdracht. DB Schenker diende er dan ook rekening mee te houden dat de rechtbank Trimodal alsnog in de gelegenheid zou stellen bewijs te leveren na op het verzoek tot heroverweging te hebben beslist.
2.6.
Aan haar verzoek aan de rechtbank om terug te komen op haar in het vonnis van
6 juni 2012 gegeven eindbeslissing, inhoudend dat DB Schenker op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor de schade van Trimodal als gevolg van het niet uitvoeren van de overeengekomen treinreizen, legt DB Schenker voorts het volgende ten grondslag. In laatstgenoemd vonnis heeft de rechtbank, na heroverweging, geoordeeld dat een opvolgend vervoerder tegelijkertijd ook een hulppersoon kan zijn van een vervoerder. DB Schenker stelt in haar akte van 27 maart 2013 dat dit onjuist is maar onderbouwt dit niet. Voor zover DB Schenker dan ook bedoelt dat de onderhavige eindbeslissing berust op een onjuiste juridische grondslag, wordt dit standpunt verworpen.
Verzoek DB Schenker om terug te komen op eindbeslissing m.b.t. algemene voorwaarden
2.7.
DB Schenker verzoekt de rechtbank terug te komen op de bindende eindbeslissing die is vermeld in rechtsoverweging 4.10 van het vonnis van 28 september 2011, welke rechtsoverweging - voor zover thans van belang - als volgt luidt:
“Ten aanzien van de periode januari 2006 tot en met mei 2006 zijn partijen niet uitdrukkelijk afleveringstermijnen overeengekomen. Artikel 14 van de algemene voorwaarden die Railion in die periode hanteerde geeft ter vaststelling van de afleveringstermijnen een bepaling die afwijkt van artikel 27 CIM 1980 (zie 2.18). Railion heeft de stelling van Trimodal, dat zij deze algemene voorwaarden nooit aan Trimodal ter hand heeft gesteld niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Dit heeft tot gevolg dat het verweer van Trimodal, dat deze algemene voorwaarden vernietigbaar zijn op grond van artikel 6:233 onder b in samenhang met artikel 234 lid 1 onder a BW, slaagt.”
2.8.
Deze beslissing van de rechtbank heeft betrekking op de algemene voorwaarden die DB Schenker tot en met 30 juni 2006 heeft gehanteerd. Hetgeen DB Schenker ter onderbouwing van haar verzoek tot heroverweging aanvoert heeft echter betrekking op de algemene voorwaarden die zij vanaf 1 juli 2006 hanteert. Bovendien stelt DB Schenker dat het - in rechtsoverweging 4.26 van het vonnis van 28 september 2011 - gegeven oordeel dat niet kan worden aangenomen dat Trimodal de toepasselijkheid van de nieuwe algemene voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard, berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag en verzoekt zij de rechtbank om haar oordeel op dit onderdeel te heroverwegen. Gelet hierop gaat de rechtbank er van uit dat DB Schenker de rechtbank ter zake van de algemene voorwaarden slechts verzoekt terug te komen op haar - eveneens in rechtsoverweging 4.26 van genoemd vonnis weergegeven - eindbeslissing, inhoudend dat toepassing van de nieuwe algemene voorwaarden van DB Schenker niet tussen partijen is overeengekomen. Daarover oordeelt de rechtbank als volgt.
2.9.
In het vonnis van 28 september 2011 staat - voor zover thans relevant - het volgende:
“4.25.	Railion vordert als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten primair een bedrag van EUR 77.545,13. Hieraan legt zij haar algemene voorwaarden ten grondslag. Hiervoor heeft de rechtbank al geoordeeld dat Railion de algemene voorwaarden die zij tot en met juni 2006 hanteerde niet aan Trimodal ter hand heeft gesteld zodat deze algemene voorwaarden vernietigbaar zijn (zie 4.10). De rechtbank moet thans dus nog beoordelen of artikel 12 van de algemene voorwaarden die Railion met ingang van 1 juli 2006 hanteert tussen partijen geldt (zie 2.19). Trimodal stelt zich op het standpunt dat toepassing van artikel 12 niet overeengekomen is, althans dat deze bepaling moet worden vernietigd, omdat zij de brief van Railion van 19 juni 2006 en de nieuwe algemene voorwaarden van Railion niet heeft ontvangen.
4.26.
De rechtbank overweegt hierover het volgende. Railion heeft haar brief van 19 juni 2006, waarin is verwezen naar door haar bijgesloten nieuwe algemene voorwaarden, gezonden aan Trimodal Europe BV (zie 2.8). Dit is een andere vennootschap dan Trimodal. Weliswaar hebben beide vennootschappen hetzelfde postadres en is de brief gericht aan [A] maar dit is, gelet op de stelling van Trimodal, onvoldoende om te concluderen dat de algemene voorwaarden Trimodal hebben bereikt. Niet uitgesloten kan immers worden dat de brief Trimodal Europe BV niet heeft bereikt of dat de brief wel door laatstgenoemde vennootschap is ontvangen maar niet door haar aan Trimodal is doorgeleid. Dit brengt mee dat niet kan worden aangenomen dat Trimodal de toepasselijkheid van de nieuwe algemene voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard. Ook is niet gesteld of gebleken dat Railion de door haar gewenste toepasselijkheid van haar nieuwe algemene voorwaarden op andere wijze onder de aandacht van Trimodal heeft gebracht en dat Trimodal zich met de toepasselijkheid daarvan uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard. De rechtbank concludeert dan ook dat toepassing van de nieuwe algemene voorwaarden van Railion niet tussen partijen is overeengekomen, zodat artikel 12 van die algemene voorwaarden geen deel uitmaakt van de raamovereenkomst en de afzonderlijke overeenkomsten van vervoer.”
2.10.
DB Schenker voert naar aanleiding daarvan, samengevat, aan dat:
- zij haar brief van 19 juni 2006, waarin is verwezen naar door haar bijgesloten nieuwe algemene voorwaarden, heeft gezonden aan Trimodal Europe BV (een zustervennootschap van Trimodal);
- DB Schenker en Trimodal een overeenkomst hebben waarbij [A] als gemachtigde van Trimodal optreedt en dat wanneer op hetzelfde postadres een envelop van DB Schenker gericht aan [A] wordt ontvangen, het onder die omstandigheden duidelijk is dat de brief voor Trimodal bestemd is;
- wanneer Trimodal Europe BV de post niet heeft doorgeleid naar de juiste vennootschap dat een omissie is die aan [A] kan worden aangerekend omdat de brief aan hem geadresseerd is en
- dat [A] kennis heeft genomen van of op eenvoudige wijze kennis had kunnen nemen van de aan hem ter hand gestelde, althans toegezonden nieuwe algemene voorwaarden van DB Schenker.
2.11.
Het verzoek van DB Schenker om terug te komen op de hier aan de orde zijnde eindbeslissing wordt afgewezen. DB Schenker gaat eraan voorbij dat Trimodal de ontvangst van de brief van DB Schenker van 19 juni 2006 heeft betwist en dat de bewijslast van de ontvangst van die brief op DB Schenker rust. DB Schenker heeft niets gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat de brief op het juiste adres is bezorgd of dat [A] van de inhoud van die brief kennis moet hebben genomen. Dit zou anders kunnen zijn, bijvoorbeeld wanneer a) DB Schenker de brief per aangetekende post had verzonden en een bericht van een postbedrijf had overgelegd waaruit volgt dat de brief op het adres van Trimodal in ontvangst was genomen, of b) DB Schenker de brief naar Trimodal had gefaxt en zij een verzendbericht had overgelegd, of c) DB Schenker de brief per e-mail naar Trimodal had gezonden en een kopie daarvan in het geding had gebracht. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet aangevoerd.
2.12.
Voor zover DB Schenker toch bedoelt dat de rechtbank terug moet komen op haar in rechtsoverweging 4.10 gegeven eindbeslissing, die erop neerkomt dat de algemene voorwaarden die DB Schenker tot en met 30 juni 2006 heeft gehanteerd vernietigbaar zijn, wordt ook dit verzoek afgewezen. Dat DB Schenker die - oude - algemene voorwaarden aan Trimodal ter hand heeft gesteld is niet gebleken en DB Schenker heeft in verband daarmee ook niets (nieuws) aangevoerd. Dat zij bij de brief van 19 juni 2006 haar nieuwe algemene voorwaarden heeft bijgesloten is in dit verband niet relevant.
De schade van Trimodal
2.13.
Vaststaat dat Trimodal een bedrag van € 498.132,81 verschuldigd is aan DB Schenker (rechtsoverweging 4.2 van het vonnis van 28 september 2011). Trimodal beroept zich echter op verrekening van die schuld met een vordering op DB Schenker in verband met de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de - vaststaande - wanprestatie. Trimodal heeft van de rechtbank de opdracht gekregen haar schade als gevolg van de overschrijdingen van de afleveringstermijnen van de treinen nader te specificeren en te onderbouwen. Naar aanleiding daarvan heeft Trimodal bij akte van 7 november 2012 haar stellingen ten aanzien van haar schade aangepast en diverse stukken overgelegd.
2.14.
Voordat zij haar eis heeft gewijzigd stelde Trimodal zich op het standpunt dat haar schade bestond uit de volgende onderdelen:
- schade in verband met overschrijding contractuele afleveringstermijn	€   352.029,85
- schade wegens niet verricht vervoer				€   366.820,00
- commerciële schade						€   300.000,00
- schade wegens opzegging raamovereenkomst
€   175.877,66
Totaal								€ 1.194.727,51
2.15.
Na eiswijziging stelt Trimodal de volgende schade te hebben geleden:
- gemiste vracht op basis van overeenkomst met Vos Logistics		€    767.731,50
- gemiste vracht van overige ladingbelanghebbenden			€    604.395,00
- extra containeropslagkosten terminal te Lyon			€      81.584,90
- extra wagonhuur
€      82.097,00
Totaal								€ 1.530.648,40
2.16.
De observatie van DB Schenker, dat Trimodal haar schadecomponenten heeft geherdefinieerd (zie 1.2), is juist. De ‘gemiste vracht op basis van overeenkomst met Vos Logistics’, de ‘extra containeropslagkosten terminal te Lyon’ en de ‘extra wagonhuur’ vallen onder de aanvankelijke noemer ‘schade wegens niet verricht vervoer’. Een uitzondering hierop vormt de huur van een extra wagonset van DB Schenker (€ 5.160,-), welke kan worden geschaard onder de aanvankelijke noemer ‘schade in verband met overschrijding contractuele afleveringstermijn’. De ‘gemiste vracht van overige ladingbelanghebbenden’ kan worden geschaard onder ‘commerciële schade’. Met betrekking tot de ‘schade wegens opzegging raamovereenkomst’ heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat de daarmee samenhangende vordering zal worden afgewezen (zie het vonnis van 28 september 2011, rechtsoverweging 4.24).
2.17.
Met betrekking tot de in 2.15 vermelde - gestelde - schadecomponenten oordeelt de rechtbank als volgt.
Gemiste vracht op basis van overeenkomst met Vos
2.18.
Volgens Trimodal heeft zij eind januari 2006 voor de duur van een jaar een overeenkomst gesloten met Vos voor het vervoer van containers, geladen met chemische producten, naar Lyon en terug (met lege containers) door middel van de shuttledienst van DB Schenker voor een tarief van € 999,- (retour). Het verweer van DB Schenker, dat erop neerkomt dat van een dergelijke overeenkomst geen sprake is, wordt verworpen. DB Schenker betwist immers niet dat zij gedurende 2006 in opdracht van Trimodal containers van Vos heeft vervoerd van Rotterdam naar Lyon en terug. Voorts blijkt uit de door Trimodal overgelegde e-mails tussen haar en Vos Logistics (producties 43-47 Trimodal) en uit de facturen van Trimodal aan Vos (productie 48 Trimodal):
dat Vos op 18 januari 2006 (12.16 uur) heeft bevestigd dat zij een contract met Voridian had voor de duur van een jaar voor het vervoer van ongeveer 3000-3500 ton per maand in ongeveer 110 containers;
dat Vos een contract voor dezelfde duur met Trimodal wenste voor het vervoer van die containers van Rotterdam (P&O terminal) naar Lyon en terug, eenmaal per week, met vertrek en aankomst conform het schema dat Trimodal met DB Schenker is overeengekomen;
dat Trimodal daarvoor een tarief van € 1.000,- (retour) vroeg terwijl Vos een tarief van aanvankelijk € 950 (retour) in gedachten had;
dat Vos op 18 januari 2006 (22.42 uur) aan Trimodal heeft geschreven dat zij ‘morgenvroeg’ zal starten met het inleveren van de containers op de P&O terminal;
dat [A] Vos op 18 mei 2006 (23.25 uur) heeft bedankt voor het vertrouwen en
dat Trimodal over de periode van 21 januari 2006 tot en met 2 januari 2007 kosten in rekening heeft gebracht voor het vervoer van tankcontainers van Rotterdam naar Lyon respectievelijk van Lyon naar Rotterdam voor € 499,50 per container (enkele reis).
2.19.
Vaststaat dat de trein 58 maal (29 x heen en terug) niet kon vertrekken als gevolg van daaraan voorafgaande langdurige vertragingen op de trajecten Rotterdam-Lyon respectievelijk Lyon Rotterdam (productie 41 Trimodal). Hierdoor werd Vos genoodzaakt de containers over de weg te vervoeren en is Trimodal vervoersinkomsten misgelopen. Volgens Trimodal zou zij in de situatie zonder wanprestatie van DB Schenker in opdracht van Vos 1210 containers hebben vervoerd (11 periodes van vier weken x gemiddeld 110 containers). DB Schenker heeft dit (niet voldoende gemotiveerd) weersproken, zodat de rechtbank het aantal van 1210 containers tot uitgangspunt zal nemen. Trimodal heeft in werkelijkheid 441,5 containers voor Vos vervoerd door middel van de shuttledienst van DB Schenker. In totaal heeft Trimodal dus 768,5 containers (1210 -/- 441,5) minder vervoerd voor Vos dan zij zou hebben kunnen vervoeren wanneer DB Schenker de trein wekelijks had laten vertrekken. Het totaal aan gemiste vrachtinkomsten kan dan ook worden vastgesteld op € 767.731,50 (768,5 containers x € 999,-). Volgens Trimodal is dit haar schade maar DB Schenker wijst er terecht op dat de schade van Trimodal niet gelijk kan worden gesteld met deze gederfde omzet.
2.20.
Ter vaststelling van de hoogte van de schade moet de werkelijke situatie worden vergeleken met de hypothetische situatie zonder wanprestatie (waarin alle treinen zouden hebben gereden). In de hypothetische situatie zou Trimodal kosten hebben gehad ter hoogte van de bedragen die DB Schenker aan haar in rekening zou hebben gebracht wanneer alle treinen zouden hebben gereden. Bij de berekening daarvan gelden de volgende uitgangspunten:
tarief DB Schenker tot en met mei 2006: € 28.550 (heen en terug)
tarief DB Schenker vanaf 1 juni 2006: € 27.800 (heen en terug)
aantal geannuleerde treinreizen in de periode van 9 februari tot en met 29 mei 2006 (zie productie 41 Trimodal): 24 x enkele reis = 12 x heen en terug
aantal geannuleerde treinreizen in de periode van 9 juni tot en met 25 december 2006 (zie productie 41 Trimodal): 34 x enkele reis = 17 x heen en terug
Dit leidt tot de volgende berekening van de factuurbedragen van DB Schenker in de hypothetische situatie zonder wanprestatie:
- periode februari tot en met mei 2006: 12 x € 28.550 = 		€ 342.600,-
- periode juni tot en met december 2006: 17 x € 27.800 =
€ 472.600,-
Totaal								€ 815.200,-
Ter vaststelling van de schade van Trimodal moeten deze hypothetische kosten in mindering worden gebracht op de gederfde omzet:
- gemiste vracht op basis van overeenkomst met Vos Logistics		€ 767.731,50
- af: hypothetische kosten (situatie zonder wanprestatie)
€ 815.200,00
-/-
Totaal								€   47.468,50 -/-
Indien er van uit wordt gegaan dat Trimodal in de situatie zonder wanprestatie alleen opdrachten van Vos zou hebben gekregen, zouden de kosten van Trimodal in die situatie dus enigszins hoger zijn geweest dan de opbrengsten, zodat Trimodal geen schade heeft geleden door het wegvallen van de 29 retourreizen. Dit sluit (nagenoeg) aan bij de eigen stelling van Trimodal, dat de verwachte inkomsten die zij van Vos zou ontvangen, de kosten van het rijden met de trein zouden dekken en dat Trimodal geld zou gaan verdienen met de trein op het moment dat het vervoer van extra lading zou worden geboekt door andere ladingbelanghebbenden (akte van 7 november 2012, randnummer 8).
Gemiste vracht van overige ladingbelanghebbenden (‘commerciële schade’)
2.21.
Volgens Trimodal heeft zij een slechte reputatie gekregen doordat veel treinen moesten worden geannuleerd als gevolg van de wanprestatie aan de zijde van DB Schenker. Zij betoogt dat de treinen bij vertrek uit Rotterdam gemiddeld voor 2/3 deel waren geladen, dat er dus voldoende ruimte was voor extra lading en dat zij alle treinen met het resterende 1/3 deel had kunnen vullen als alle treinen zouden hebben gereden  in het geval dat Trimodal geen slechte reputatie zou hebben gekregen. Ook voert zij aan dat zij met de overige ladingbelanghebbenden een tarief zou zijn overeengekomen gelijk aan het tarief dat zij met DB Schenker heeft afgesproken. Op basis van deze uitgangspunten becijfert Trimodal haar schade door het mislopen van verwachte inkomsten van overige ladingbelanghebbenden op € 604.395,-. Ter onderbouwing hiervan heeft Trimodal correspondentie met andere ladingbelanghebbenden in het geding gebracht (productie 50 Trimodal).
2.22.
De rechtbank volgt dit betoog van Trimodal niet. Uit de door haar als productie 50 overgelegde correspondentie volgt niet dat andere ladingbelanghebbenden dan Vos vanaf maart 2006 lading aan Trimodal zouden hebben aangeboden, waarmee de treinen volledig gevuld zouden zijn geweest in de situatie zonder wanprestatie. Weliswaar blijkt uit die correspondentie dat derden in de periode van eind januari tot en met december 2006 offertes bij Trimodal hadden aangevraagd, maar niet dat een slechte reputatie van Trimodal de reden is geweest om geen opdracht aan Trimodal te verstrekken. Bij de overgelegde correspondentie bevindt zich geen enkele brief of e-mail van een derde die, al dan niet na ontvangst van een offerte, melding maakt van die slechte reputatie, laat staan dat die reputatie de reden is geweest om geen opdracht aan Trimodal te verstrekken. Een slechte reputatie laat zich ook moeilijk rijmen met de omstandigheid dat derden in de tweede helft van 2006 (ook nog in de laatste maanden) een offerte bij Trimodal hebben aangevraagd. De conclusie luidt dan ook dat Trimodal onvoldoende heeft onderbouwd dat zij als gevolg van de wanprestatie van DB Schenker een slechte reputatie heeft gekregen en dat zij in de situatie zonder wanprestatie opdrachten tot vervoer zou hebben gekregen van andere ladingbelanghebbenden dan Vos.
Extra containeropslagkosten terminal te Lyon
2.23.
Met betrekking tot deze schadepost voert Trimodal het volgende aan. Trimodal is met de containerterminal in Lyon overeengekomen dat de containers 15 dagen vrij van kosten op de terminal mochten blijven staan. Doordat treinen vertraagd waren of zelfs geannuleerd werden kon een groot aantal containers na aankomst in Lyon niet worden terugvervoerd naar Rotterdam. Deze containers stonden daarom langer dan 15 dagen op de terminal in Lyon, in verband waarmee door die terminal opslagkosten aan Trimodal in rekening zijn gebracht. Dit betoog is niet (voldoende gemotiveerd) door DB Schenker weersproken. DB Schenker stelt wel dat de vordering ter zake van deze kosten niet voor toewijzing gereed ligt maar onderbouwt dit niet, terwijl het betoog van Trimodal steun vindt in de e-mail van de terminal in Lyon aan Trimodal van 16 januari 2006 (productie 45 Trimodal) en de facturen van die terminal aan Trimodal (productie 37e).
2.24.
Het totale bedrag van € 81.584,90 dat door de containerterminal in Lyon aan Trimodal in rekening is gebracht vormt gelet op het voorgaande schade die door DB Schenker moet worden vergoed.
Extra wagonhuur
2.25.
In de periode januari-februari 2006 huurde Trimodal een wagonset van DB Schenker. De trein aangeduid met ROLY 3.1/LYRO 4.1 kwam pas op 30 januari 2006 terug in Rotterdam. De daaropvolgende trein (ROLY 4.1) diende echter al op 28 januari 2006 vanuit Rotterdam te vertrekken richting Lyon. Omdat de wagonset niet te tijdig terug was uit Lyon heeft Trimodal een extra wagonset van DB Schenker gehuurd. De kosten hiervan ter hoogte van € 5.160,- hebben geleid tot schade voor Trimodal welke door DB Schenker dient te worden vergoed.
2.26.
Vanaf maart 2006 huurde Trimodal een wagonset van ACTS (en niet meer van DB Schenker). Volgens Trimodal bestaat haar schade mede uit de huur die zij aan ACTS heeft moeten betalen voor alle treinen die als gevolg van de wanprestatie van DB Schenker moesten worden geannuleerd. Dit betoog faalt. Ook in de situatie zonder wanprestatie zouden deze huurkosten immers voor rekening van Trimodal zijn gekomen en anders dan Trimodal stelt is van ‘extra’ kosten op dit punt geen sprake.
Verrekening
2.27.
Trimodal is gerechtigd haar schade te verrekenen met haar schuld aan DB Schenker. Dit leidt ertoe dat de vordering van DB Schenker in conventie ter zake van de hoofdsom wordt toegewezen tot een bedrag van € 411.387,91 (€ 498.132,81 -/- extra containeropslagkosten € 81.584,90  -/- extra wagonhuur € 5.160,-).
Wettelijke handelsrente
2.28.
Trimodal is wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) verschuldigd. De betalingstermijn voor de facturen van DB Schenker bedroeg 30 dagen. Voor de berekening van de wettelijke handelsrente is voorts van belang dat Trimodal in overleg met DB Schenker haar betalingsverplichtingen op 31 augustus 2006 heeft opgeschort. Vanwege deze opschorting, die verband hield met het niet voldoen aan de verplichtingen van DB Schenker om wekelijks een trein te laten rijden conform het overeengekomen schema, staat vast dat DB Schenker in verzuim is gekomen (zie artikel 6:59 BW). Dit verzuim is niet opgeheven door de brief van de advocaat [NAAM]16 maart 2007, waarin is meegedeeld dat aan de opschorting van de betalingsverplichting een einde is gekomen. DB Schenker is immers tot het moment waarop de overeenkomst als gevolg van de opzegging door DB Schenker is beëindigd tekortgeschoten in voornoemde verplichting. Het voorgaande brengt mee dat Trimodal geen wettelijke handelsrente verschuldigd is vanaf 31 augustus 2006 (zie artikel 6:119a lid 4 BW), zodat Trimodal alleen wettelijke handelsrente verschuldigd is over de aan haar door DB Schenker gefactureerde bedragen vanaf de 31e dag na factuurdatum, voor zover die factuurbedragen (uiterlijk) op 30 augustus 2006 opeisbaar waren.
Buitengerechtelijke incassokosten
2.29.
De vordering van DB Schenker tot vergoeding van haar buitengerechtelijke incassokosten wordt toegewezen tot een bedrag van € 5.160,- (zie vonnis van 28 september 2011, rechtsoverweging 4.27). Hiermee komt het totaal door Trimodal aan DB Schenker te betalen bedrag op € 416.547,91.
Proceskosten
2.30.
Trimodal zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DB Schenker worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	70,85
- griffierecht		4.732,00
- salaris advocaat
15.480,00
(6,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal	€ 	20.282,85
in (voorwaardelijke) reconventie
2.31.
Trimodal vordert in voorwaardelijke reconventie veroordeling van DB Schenker tot vergoeding van haar schade, voor zover deze schade niet voor verrekening in conventie in aanmerking komt of voor zover deze schade het bedrag van de vordering in conventie te boven gaat. Aangezien de vordering van Trimodal tot vergoeding van haar schade in conventie volledig is verrekend, is aan de voorwaarde voor de reconventionele vordering niet voldaan, zodat de rechtbank aan een beoordeling van die vordering niet toekomt. Voor een veroordeling van Trimodal ter zake van de proceskosten in reconventie is dan ook geen plaats.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
veroordeelt Trimodal om aan DB Schenker te betalen een bedrag van € 416.547,91 (vierhonderdzestienduizendvijfhonderdzevenenveertig euro en éénennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over de aan haar door DB Schenker gefactureerde bedragen vanaf de 31e dag na factuurdatum, voor zover die factuurbedragen (uiterlijk) op 30 augustus 2006 opeisbaar waren,
3.2.
veroordeelt Trimodal in de proceskosten, aan de zijde van DB Schenker tot op heden begroot op € 20.282,85,
3.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe, mr. H.A.M. Pinckaers en mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2013.