ECLI:NL:RBROT:2015:5029
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
nevenzittingsplaats rechtbank ‘s-Gravenhage
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/417537 / HA ZA 13-137
Vonnis van 24 juni 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CABLE PLUS B.V.
,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.M.K.P. Cornegoor,
tegen
1
de naamloze vennootschap DE BRAUW BLACKSTONE WESTBROEK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[gedaagde2]
,
wonende te Harfsen,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. F.A.M. Knüppe.
Partijen blijven hierna Cable Plus Curaçao, De Brauw en [gedaagde2] genoemd worden. Gedaagden tezamen blijven aangeduid als de De Brauw c.s.
1
De procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 8 oktober 2014 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de bij brief van 21 januari 2015 toegezonden akte overlegging producties van De Brauw c.s.;
de bij brief van 26 januari 2015 door Cable Plus Curaçao toegezonden notitie van Trova;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 4 februari 2015;
de akte na comparitie van De Brauw c.s.;
de antwoordakte na comparitie van Cable Plus Curaçao.
2
De verdere beoordeling
2.1.
In het tussenvonnis van 8 oktober 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat de kans dat het bezwaar van Cable Plus tegen de intrekking van de vergunning was geslaagd, indien [gedaagde2] niet een beroepsfout had gemaakt door dat bezwaar in te trekken, 50% is. Dat betekent dat de beroepsfout van [gedaagde2] ertoe heeft geleid dat Cable Plus de kans van 50% die zij had om haar vergunning te behouden is misgelopen. Nu in het tussenvonnis voorts is geoordeeld dat van eigen schuld aan de zijde van Cable Plus geen sprake is, zal De Brauw c.s. dus 50% van het nadeel dienen te vergoeden dat Cable Plus heeft geleden doordat zij de vergunning niet heeft behouden maar op 15 juni 2001 heeft verloren. Dat nadeel bestaat uit de waarde van de vergunning op 15 juni 2001.
2.2.
In het tussenvonnis van 8 oktober 2014 heeft de rechtbank voorts een aantal van de door partijen naar voren gebrachte, voor de vaststelling van de schade relevante stellingen besproken. Deze voorlopige overwegingen, die onder meer tot doel hadden de te gelasten comparitie van partijen richting te geven, hebben thans geen dwingende betekenis meer. Dat betreft onder meer de voorlopige schatting van de kans dat de vergunning gratis en onder vergelijkbare voorwaarden zou zijn verlengd na 1 augustus 2006 op 50%. De rechtbank is uitvoerig geïnformeerd door partijen over dit onderwerp en over de andere voor de schadevaststelling relevante onderwerpen. De rechtbank acht zich daarmee voldoende geïnformeerd om tot begroting van de schade van Cable Plus over te gaan. Gelet op de inherente onzekerheden zal deze begroting neerkomen op een (beredeneerde) schatting.
2.3.
Hoewel het gaat om de waarde die de vergunning voor Cable Plus had, acht de rechtbank het voor de begroting van de schade geëigend om aan te sluiten bij de waarde die op 15 juni 2001 aan de vergunning zou zijn toegekend door een hypothetische koper die op de betreffende markt was ingevoerd en die - gelet op de aard van het te verkrijgen bedrijfsactief; een vergunning voor het exploiteren van een op dat moment zeer innovatief systeem - bereid was risico te nemen.
Daarmee wordt geabstraheerd van de eigen afwegingen van Cable Plus, doch dat is, bij het vaststellen van de omvang van de schade, op zijn plaats. Aan het slot van dit vonnis worden, in het verband van de rente, de gevolgen van deze keuze genuanceerd.
Nu partijen het daarover eens zijn, en ook de rechtbank dat hier passend acht, dient die waarde te worden bepaald op grond van de uitgangspunten van de DCF-methode. Die methode kenmerkt zich door een vaststelling van de verwachte, uit het bedrijfsbestanddeel voortvloeiende cash flow, die contant wordt gemaakt naar het moment van waardebepaling, in dit geval juni 2001.
2.4.
Het rapport van Trova, waarop Cable Plus Curaçao zich ter onderbouwing van de door haar gestelde schade beroept, gaat uit van een periode van tien jaar waarover de cash flow in aanmerking wordt genomen. Dat hangt samen met de periode van tien jaar waarop het business plan van Cable Plus betrekking had. Omdat de onderneming van Cable Plus na deze termijn van tien jaar nog steeds een zekere waarde zou vertegenwoordigen, heeft Cable Plus Curaçao in haar schadeberekening, naast deze contant gemaakte cash flow, een terminal value opgenomen.
In het tussenvonnis van 8 oktober 2014 heeft de rechtbank overwegingen dienaangaande opgenomen. Volgens Cable Plus Curaçao is de rechtbank daarmee buiten de rechtsstrijd tussen partijen getreden, omdat het hanteren van een terminal value op zich door De Brauw c.s. niet zou zijn betwist. De rechtbank deelt dat standpunt van Cable Plus Curaçao niet. De Brauw c.s. heeft zowel bij antwoord als bij dupliek uitvoerig betwist dat sprake is van schade aan de zijde van Cable Plus. Volgens De Brauw c.s. deugde onder meer het business plan niet en ontbrak het Cable Plus aan de benodigde financiering, zodat de onderneming volgens De Brauw c.s. nooit van de grond zou zijn gekomen. Dat impliceert dat De Brauw c.s. betwist dat de vergunning enige waarde (zou hebben ge)had en dus een terminal value zou hebben. In de conclusie van dupliek voert De Brauw c.s. bovendien aan dat bij het vaststellen van de schade op grond van de waarde van de vergunning geen plaats is voor het berekenen van een terminal value (omdat de vergunning, anders dan de onderneming, na het einde van de vergunning geen waarde meer heeft). In het kader van de schadebegroting staat het de rechtbank bovendien vrij om (gemotiveerd) slechts die aspecten in aanmerking te nemen die zij van belang acht.
2.5.
Naar het oordeel van de rechtbank is voor het berekenen van een terminal value in dit geval geen plaats. Het uitgangspunt bij de waardebepaling van de vergunning is de positie van de hiervoor genoemde hypothetische, rationele koper in juni 2001. Deze koper zou, naar de rechtbank aannemelijk acht, bij het bepalen van de prijs die hij voor de vergunning zou hebben willen betalen, geen rekening hebben gehouden met een eventuele terminal value. Trova vermeldt ook in haar eerste rapport (productie 22 bij dagvaarding), (onder 3.2 van dat rapport) dat veilingkopers bij hun waardebepaling de terminal value veelal buiten beschouwing zullen laten. In dit geval is er des te minder aanleiding om aan te nemen dat een koper bereid zou zijn geweest een terminal value in de koopprijs op te nemen, nu het hier ging om een nieuw technologisch product dat uitsluitend in een testopstelling was beproefd en ook elders ter wereld nog nauwelijks werd geëxploiteerd.
2.6.
Naar het oordeel van de rechtbank is voor de bepaling van de waarde van de vergunning op 15 juni 2001 de duur van het business plan op zichzelf niet beslissend. Een hypothetische koper zou slechts in beperkte mate belang hechten aan de tijdspanne van het business plan. Belangrijker voor de koper zou zijn geweest wat de geldigheidsduur van de vergunning was. Beide partijen hebben daarover het nodige aangevoerd. Cable Plus Curaçao heeft onder verwijzing naar de voorafgaand aan de comparitie van partijen in het geding gebrachte notitie van Trova aangevoerd dat een verlenging voor 15 tot 20 jaar na ommekomst van de eerste termijn waarvoor de vergunning was verstrekt - tot 1 augustus 2006 - in de rede lag. Ter onderbouwing daarvan wijst Cable Plus Curaçao op een door Trova gegeven opsomming van de in diverse landen gehanteerde vergunningstermijnen. Het gaat onder meer om de verlenging van GSM-vergunningen in Zweden, Noorwegen, Australië en Nederland voor de duur van 15 jaar en de verlenging van GHz-vergunningen in Nieuw Zeeland en Nederland voor de duur van 20 jaar.
De Brauw c.s. heeft, door verwijzing naar het nadere rapport van Analysys Mason van 19 januari 2015, aangevoerd dat er vele voorbeelden zijn van vergunningen die niet automatisch zijn verlengd na het verstrijken van de termijn waarvoor zij in eerste instantie werden verstrekt. Analysys Mason verwijst in dat kader naar een tabel in haar aanvullende rapport waaruit volgt wat in 43 verschillende landen is gebeurd met vergunningen na het verstrijken van hun geldigheidsduur in de periode 2006-2013. Daaruit zou volgen dat slechts in 14 van de 48 gevallen is besloten tot verlenging. Volgens De Brauw c.s. gaat Cable Plus Curaçao er ten onrechte van uit dat de vergunning zou zijn verlengd in 2006, en, als deze al zou zijn verlengd, dat dit onder gelijke voorwaarden (gratis) zou zijn geschied.
2.7.
De rechtbank overweegt dat de door partijen aangedragen voorbeelden slechts van beperkte waarde zijn voor het onderhavige geval; het betreft vooral voorbeelden uit het buitenland en, voor zover het om de Nederlandse situatie gaat, slechts één geval waarin een GHz-frequentie aan de orde is. In hoeverre die vergunning vergelijkbaar is met de onderhavige valt niet vast te stellen. Partijen zijn het er op zichzelf ook wel over eens dat goede benchmark-transacties ontbreken.
Bij gebreke van solide andere aanknopingspunten ziet de rechtbank dan ook aanleiding om aan te knopen bij de termijn die het bevoegd gezag oorspronkelijk aan de vergunning heeft gekoppeld. Voorafgaand aan de vergunningverlening op 31 juli 1998 had het bevoegd gezag een vergunning verstrekt voor de duur van vijf jaar. Ter toelichting: op 31 juli 1998 heeft het bevoegd gezag de voorschriften en beperkingen van de vergunning herzien en een vergunning afgegeven voor de duur van acht jaar (met een geldigheid tot 1 augustus 2006), doch dat betrof een herziening.
In het kader van de schadeberekening acht de rechtbank het dan ook een redelijk uitgangspunt  dat de vergunning na 1 augustus 2006 wederom zou zijn verlengd met een termijn van vijf jaar. Bij de schatting wordt aangenomen dat de hiervoor bedoelde koper in juni 2001 zou zijn uitgegaan van een ronde periode van 10 jaar (in plaats van 10 jaar en 2 maanden); daarbij zou de omstandigheid dat het businessplan eveneens uitging van 10 jaar op de achtergrond hebben meegespeeld.
2.8.
Mede gezien het in de relevante periode herhaaldelijk door het bevoegd gezag gebruikte middel van veilingverkoop en het soort vergunning waar het hier om gaat, acht de rechtbank niet aannemelijk dat een hypothetische koper er van zou zijn uitgegaan dat de vergunning gratis zou zijn verlengd in 2006. Door Cable Plus Curaçao is onderbouwd aangevoerd dat, indien de vergunning niet gratis zou zijn verlengd, een door de vergunninghouder te betalen vergoeding van € 400.000,- per jaar te verwachten viel. De Brauw c.s. heeft hier onvoldoende tegenin gebracht. De Brauw c.s. heeft ter comparitie slechts aangegeven dat als er al was verlengd, dat tegen een forse prijs zou zijn geweest en er geen idee van te hebben of het bedrag van € 400.000,- per jaar dat Trova heeft berekend realistisch is. De rechtbank neemt dan ook aan dat een in de vergunning geïnteresseerde koper bij zijn prijsbepaling rekening zou hebben gehouden met een vanaf de verlenging aan het bevoegd gezag voor de vergunning te betalen vergoeding van € 400.000,-, per jaar.
2.9.
Voorts zal voor een hypothetische koper die in juni 2001 interesse had in de vergunning van belang zijn geweest op welk moment hij de vergunning daadwerkelijk had kunnen exploiteren. Op de comparitie van 4 februari 2015 heeft Cable Plus Curaçao aangevoerd dat het vanaf het moment van terugkrijgen van de vergunning zes maanden had geduurd om operationeel te worden. De Brauw c.s. betwist dat, stellende dat het tenminste anderhalf jaar zou hebben geduurd voordat de bezwaar- en beroepsprocedure zou zijn afgerond, op welk moment pas weer over de vergunning kon worden beschikt. Volgens De Brauw c.s. kon Cable Plus pas op dat moment starten met onder meer het zoeken van investeerders, het laten ontwikkelen en produceren van de benodigde apparatuur en het aantrekken van personeel, hetgeen eveneens de nodige tijd in beslag zou nemen.
2.10.
De rechtbank acht het aannemelijk dat een periode van één jaar nodig zou zijn geweest alvorens de vergunning daadwerkelijk had kunnen worden geëxploiteerd. Daarbij is rekening gehouden met een periode van zes maanden om de vergunning in de administratiefrechtelijke procedure, ware het bezwaar niet ingetrokken, weer terug te krijgen. Voorts is het aannemelijk dat daarop volgend een periode van nogmaals zes maanden benodigd was om een bedrijfspand en personeel te vinden, om de beschikking te krijgen over de juiste apparatuur en om klanten te werven. Dit weegt mee, omdat de waarde van de vergunning pas verzilverd kan worden als daadwerkelijke exploitatie mogelijk is. Nu vast staat dat Cable Plus in 2001 nog geen pand, personeel en complete zendinstallatie beschikbaar had, zou bedoelde hypothetische koper daarmee in zijn bieding in redelijkheid rekening gehouden hebben. Naar het oordeel van de rechtbank zal een hypothetische koper derhalve rekening hebben gehouden met een periode van één jaar om operationeel te worden, in welk jaar met de vergunning geen inkomsten gegenereerd hadden kunnen worden (maar wel al kosten gemaakt zouden worden).
De stellingen van De Brauw c.s. dat Cable Plus al tevergeefs had gezocht naar investeerders, dat een grote investering benodigd was en dat uit de door Cable Plus Curaçao naar voren gebrachte stellingen en stukken niet volgt dat zij reële en concrete plannen had voor de wijze waarop klanten zouden worden geworven, zijn niet relevant voor hetgeen een hypothetische koper had verwacht (zie ook 2.3 hiervoor). Een hypothetische koper is niet geïnteresseerd in de wijze waarop de verkoper van de vergunning van plan was klanten te werven. Evenmin is voor de koper relevant dat de verkoper (nog) geen investeerders had weten aan te trekken. Een hypothetische koper zou er wel, mede op grond van het business plan van Cable Plus, rekening mee hebben gehouden dat in de eerste jaren fors zou moeten worden geïnvesteerd in de onderneming die de vergunning zou gaan exploiteren. De wijze waarop de koper dat zou financieren is voor de bepaling van de waarde van de vergunning echter niet van belang. Wel is aannemelijk dat deze overweging van invloed zou zijn geweest op de betalen prijs en dus op de waarde. Daarop wordt hierna in het kader van de eindcorrectie teruggekomen.
2.11.
De Brauw c.s. stelt dat aannemelijk is dat Cable Plus reeds was “omgevallen” voordat de vergunning überhaupt zou zijn teruggekregen. Volgens De Brauw c.s. verkeerde Cable Plus in zwaar weer, werd zij volledig gefinancierd door haar moedermaatschappij Cable Plus Limited en volgt reeds uit het feit dat Cable Plus Limited de advocaatkosten van de bezwaarprocedure niet voor Cable Plus wilde vergoeden dat Cable Plus Limited geen vertrouwen meer had in Cable Plus.
Cable Plus Curaçao heeft daar tegenover gesteld dat tussen Cable Plus en Cable Plus Limited reeds enige tijd de gewoonte bestond dat de laatste de operationele kosten van Cable Plus rechtstreeks voldeed. Ook het destijds door [gedaagde2] verlangde voorschot zou door Cable Plus Limited worden voldaan, aldus Cable Plus Curaçao, doch dat lukte volgens Cable Plus Curaçao niet binnen de door [gedaagde2] gestelde termijn omdat dat diende te geschieden door middel van een internationale overboeking.
2.12.
Naar het oordeel van de rechtbank is hetgeen De Brauw c.s. heeft aangevoerd onvoldoende om aan te nemen dat Cable Plus Limited Cable Plus tijdens de bezwaar- (en beroeps)procedure niet langer had willen steunen en ‘de stekker uit het project zou hebben getrokken’. Een hypothetische koper had in elk geval geen concrete aanleiding om te vrezen dat Cable Plus failliet zou zijn gegaan voordat de vergunning was teruggekregen, daargelaten wat daarvan de relevantie zou zijn geweest.
2.13.
Bij het begroten van de waarde die een hypothetische koper in juni 2001 aan de vergunning zou hebben toegekend is voorts van belang tegen welke disconteringsvoet de toekomstige cash flow contant zou moeten worden gemaakt. Daarop zal verderop, onder 2.19, nader worden ingegaan.
2.14.
De Brauw c.s. voert nog aan dat Cable Plus van een aantal onjuiste aannames is uitgegaan in het business plan. Correctie daarvan zou volgens De Brauw c.s. tot gevolg hebben dat de door Cable Plus Curaçao berekende waarde van de vergunning drastisch daalt. Dat betreft in de eerste plaats de aanname van Cable Plus in het business plan ten aanzien van de omvang van de afzetmarkt. Volgens De Brauw c.s. heeft Cable Plus de afzetmarkt substantieel overschat in het business plan. De Brauw c.s. wijst in dat kader op door Analysys Mason aan de hand van de landelijke gegevens uit 2001 uitgevoerde berekeningen, waarbij het aantal kleine bedrijven (met 4 tot 9 werknemers) en het aantal middelgrote bedrijven (met 10 tot 199 werknemers) geëxtrapoleerd naar de relevante regio veel lager uitkomt dan in het business plan is aangenomen.
Die berekening is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat de aannames in het business plan ten aanzien van de afzetmarkt, die volgens Trova zijn afgeleid uit specifiek voor de betrokken regio door het CBS verstrekte gegevens, onjuist zijn. Ook de deskundige van De Brauw c.s. erkent immers, dat de opbouw van de bedrijvigheid in de regio den Haag kan afwijken van de landelijke gemiddelden. De stelling van De Brauw c.s. noopt dan ook niet tot correctie. Daarbij merkt de rechtbank op dat de scheidslijn tussen zeer kleine en kleine bedrijven in dit verband overmatig kunstmatig voorkomt. Het businessplan moet in redelijkheid zo begrepen worden dat Cable Plus zich richtte op bedrijven met 9 of minder werknemers.
2.15.
De Brauw c.s. voert voorts aan dat de door Cable Plus in het business plan aangenomen opbrengst per klant (“ARPU”) veel te hoog is ingeschat. Volgens De Brauw c.s. volgt uit het business plan dat de prijzen die Cable Plus wilde rekenen aan haar klanten  zeer veel hoger (tenminste het tienvoudige) waren dan de gemiddelde prijzen in 2001 op de internetmarkt. Volgens De Brauw c.s. is het niet reëel te verwachten dat potentiële klanten bereid waren die hogere prijs te betalen. Sowieso had volgens De Brauw c.s. de prijs niet gedurende de volledige looptijd van het business plan even hoog kunnen blijven, gezien de sterke achteruitgang die nadien in Nederland te zien viel in de betreffende markt.
Cable Plus Curaçao heeft daar tegenover gesteld dat de internetverbinding die zij zou aanbieden toentertijd beduidend sneller was dan die van de concurrent, zodat klanten bereid zouden geweest daarvoor aanzienlijk méér te betalen. Bovendien heeft zij, onderbouwd, betwist dat de verschillen in prijs zo groot zijn als De Brauw c.s. doet voorkomen.
2.16.
De rechtbank overweegt het volgende. De Brauw c.s. heeft niet (na de nadere toelichting van Cable Plus Curaçao voldoende concreet) betwist dat met de vergunning een voor die tijd zeer snelle internetverbinding binnen handbereik was. De Brauw c.s. betwist slechts dat die snelheid zo hoog zou blijven wanneer er veel gebruikers tegelijkertijd gebruik maakten van de internetverbinding. In reactie daarop voert Cable Plus Curaçao aan dat de brandbreedte waarover zij met de vergunning de beschikking zou hebben zodanig ruim was dat de verbindingssnelheid niet zou afnemen. Dat laatste is door De Brauw c.s. niet (langer) betwist, althans niet gemotiveerd.
De rechtbank acht het bezwaar van De Brauw c.s. aangaande de looptijd van de geprognosticeerde ARPU in beginsel reëel. Het was ook in 2001 bekend dat sprake was van snelle technologische ontwikkelingen en dat de hoge prijzen die voor innovatieve producten gevraagd werden daardoor niet langdurig gegarandeerd zouden zijn. Een rationele koper zou daarmee rekening hebben gehouden. De omvang van dat effect viel echter toen niet te voorspellen. Dat vertaalt zich daarom niet in een aanpassing van de berekening, maar in de hierna te noemen eindcorrectie.
2.17.
De Brauw c.s. is in al haar conclusies voorts uitgebreid ingegaan op de volgens haar onjuiste veronderstelling dat sprake was van een gat in de markt dat door Cable Plus zou worden opgevuld. Die stellingen komen er met name op neer dat de MVDS-techniek zich niet heeft waargemaakt. Dat is evenwel gebaseerd op een beoordeling achteraf. Onder verwijzing naar hetgeen in overweging 4.8.5 van het tussenvonnis van 8 oktober 2014 is overwogen, herhaalt de rechtbank hier dat de waarde van de vergunning moet worden bepaald aan de hand van de ten tijde van het plegen van de beroepsfout geldende uitgangspunten, gedachten en verwachtingen over de technologische ontwikkelingen, wetgeving, beleid van de RDR etc. Het gaat om wat destijds redelijkerwijs te verwachten viel. Niet gebleken - en evenmin aannemelijk - is dat op dat moment reeds in redelijkheid te verwachten viel dat de vergunning geen potentie had op de draadloze markt.
2.18.
Bij het voorgaande komt nog dat een business plan naar zijn aard vaak in meerdere of mindere mate een optimistische insteek heeft. Dat het business plan van Cable Plus uitgaat van zodanige irreële inschattingen dat het daarmee onbruikbaar wordt, is echter niet gebleken. De stelling dat de producten van concurrenten vele malen goedkoper waren is, in het licht van de (onvoldoende betwiste) stelling van Cable Plus Curaçao dat het product van Cable Plus een evident snelheidsvoordeel had, slechts van beperkte betekenis. Voor de begroting van de schade is relevant wat de verwachtingen waren van een hypothetische koper in 2001 en in hoeverre deze koper voor wat betreft de opbrengsten geloof zou hebben gehad in het voorhanden zijnde business plan van Cable Plus. Een hypothetische koper zal zich ervan bewust zijn geweest dat business plannen de marktkansen en te verwachten (economische) voordelen in de regel optimistisch plegen in te schatten. Een hypothetische koper zal dat tot op zekere hoogte in de prijs die hij voor de vergunning zou willen betalen tot uitdrukking hebben laten komen. Daarmee houdt de rechtbank rekening bij de begroting van de schade door middel van meergenoemde eindcorrectie. Voor het overige wordt bij die begroting uitgegaan van de uitgangspunten van het business plan, met inachtneming van het voorgaande.
2.19.
Als gezegd, voor de waarde van de vergunning is van belang welke disconteringsvoet wordt toegepast. Cable Plus Curaçao gaat, zo volgt uit de berekeningen van Trova, uit van een disconteringsvoet van 15%. Uit hoofdstuk 10, paragraaf 10.2 van het eerste rapport van Trova (productie 22 bij de dagvaarding) volgt dat Trova bij de bepaling van dat percentage rekening heeft gehouden met drie daarvoor volgens haar relevante factoren. Dat betreft het principe dat mensen liever vandaag dan morgen consumeren tenzij de revenuen van het uitstellen van huidige consumptie voldoende hoog zijn, de mate van inflatie van geld en de mate van onzekerheid van de verwachte toekomstige cash flow. Uit Appendix C bij genoemd rapport volgt voorts dat het percentage van 15% is opgebouwd uit een factor voor risicovrij investeren (“Risk Free Rate”), een factor voor het risico van de specifieke investering afgewogen tegen het gemiddelde risico van investeringen op de betreffende markt (“Beta”) en een factor voor de minimale opbrengst benodigd om een investeerder te bewegen te kiezen voor risicovol investeren in plaats van risicovrij investeren. Dat komt tezamen neer op een percentage van 9,5%. Daarbij heeft Trova tenslotte 5,5% opgeteld voor de specifieke, met de onderneming van Cable Plus als “early stage wireless telecom operator business” samenhangende risico’s. Volgens Trova is het - hoge - percentage van 15% in lijn met het gehanteerde percentage in vergelijkbare projecten in de draadloze sector.
2.20.
Onder 324 van de conclusie van antwoord heeft De Brauw c.s. de door Trova gehanteerde disconteringsvoet van 15% betwist. Volgens De Brauw c.s. is dit percentage anders dan Cable Plus Curaçao aangeeft, niet gebaseerd op vergelijkbare projecten. Het eerste rapport van Analysys Mason (productie 18 bij de conclusie van antwoord) bevat onder hoofdstuk 5 een betwisting van de door Trova gehanteerde uitgangspunten, die in feite impliceren dat een hogere disconteringsvoet had moeten worden gehanteerd. In het tweede rapport van Analysys Mason (productie 23 bij de conclusie van dupliek) wordt onder 4.1, bladzijde 29 aangegeven dat kopers zullen proberen hun investering te maximaliseren en minder te betalen dan de uitgerekende waarde van de onderneming. In het rapport dat Analysys Mason na het tussenvonnis van 8 oktober 2014 opstelde (productie 27 bij de akte overlegging producties van 21 januari 2015) brengt zij naar voren dat de waarde van een vergunning altijd lager is dan de som van de contant gemaakte cash flow. Zij voegt daaraan toe dat haar ervaring bij de begeleiding van ondernemers die vergunningen wensen te verkrijgen is, dat de waarde van de vergunning in de meeste gevallen maar 20 tot 60% vertegenwoordigt van het bedrag dat de onderneming genereert met de vergunning.
2.21.
De rechtbank overweegt het volgende. In de disconteringsvoet zijn diverse risico’s verwerkt. In de rapporten van Analysys Mason is onderbouwde kritiek gegeven op de door Trova gehanteerde uitgangspunten, maar aan die kritiek is niet als conclusie een andere disconteringsvoet verbonden. Aangegeven is slechts dat de waarde van de vergunning altijd lager is dan de discounted cash flows. Dat is niet toereikend als betwisting van het percentage van 15.
De rechtbank acht in deze situatie de in aanmerking te nemen risico’s voldoende verwerkt en zal daarom bij haar schatting uitgaan van een disconteringsvoet van 15%.
2.22.
Samenvattend zal de rechtbank dan ook bij de begroting van de waarde van de vergunning op het moment van de beroepsfout (15 juni 2001), uitgaan van een vergunning met een looptijd (inclusief verlenging) van 10 jaar, die vanaf het zesde jaar jaarlijks
€ 400.000,- zou kosten en die na verloop van één jaar - medio 2002 – daadwerkelijk commercieel zou kunnen worden benut.
Voorts gaat de rechtbank uit van de cashflowcijfers voor 2002 tot en met 2011 verdisconteerd/
discounted
met een voet van 15%, zoals die zijn uitgewerkt op pagina 63 van het (eerste) Trova rapport, te beginnen met een verlies van € 9.499.000 in 2002 tot een winst van € 3.267.000 in 2011. De jaarlijkse kosten van € 400.000 worden daarop vanaf het zesde jaar in mindering gebracht, verdisconteerd tegen een rentevoet van 5% (een benadering van de gemiddelde marktrente).
Dat leidt tot een geschatte waarde van € 8,6 miljoen. Gelet op het noodzakelijkerwijs grove karakter van deze schatting is geen rekening gehouden met details en is ervan uitgegaan dat het resultaat over het eerste jaar (2002) gelijk zou zijn aan het door Trova genoemde cijfer voor 2002, (hoewel de eerste helft van dat jaar nog geen sprake zou zijn van een daadwerkelijk draaiende onderneming) en zo verder. In totaal is 10 jaar in aanmerking genomen.
2.23.
De rechtbank ziet aanleiding voor een eindcorrectie. De hiervoor in grote lijnen toegepaste DCF-methode geeft als hulpmiddel een indicatie voor de waarde van de vergunning, maar staat naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg aan verdiscontering van andere omstandigheden bij de beantwoording van de vraag wat een redelijk handelend koper bereid zou zijn geweest te betalen.
In dit geval acht de rechtbank aannemelijk dat een redelijk handelend koper in 2001 niet bereid zou zijn geweest de volle waarde van de vergunning te betalen zoals die aan de hand van de DCF-methode berekend is.
Dat wordt enerzijds gegrond op de benodigde hoge investeringen die voor rekening van de koper zouden komen, het tot 2004 ontbreken van enige positieve cash flow en de prognose van een substantiële negatieve cash flow in de eerste jaren na de start. In de DCF-methode is ook verdisconteerd dat eerst verlies gemaakt zou moeten worden en dus dat per saldo geïnvesteerd moest worden (in totaal tenminste € 15 miljoen in de eerste drie jaar). Er is geen reden om aan te nemen dat de kosten van kapitaal bij een koper wezenlijk af zouden wijken van die van Cable Plus. Die kosten vormen echter, los van de verwerking daarvan in de DCF-berekening, een omstandigheid die voor een koper in redelijkheid zwaar gewogen zou hebben. Investeringen van een dergelijke omvang leiden immers tot renteverplichtingen dan wel, bij de (hier voor de hand liggende) inzet van eigen middelen, tot opportunity costs; het in deze onderneming te investeren geld kan niet elders rendement opbrengen.
Daarnaast speelt een rol de (hiervoor genoemde) twijfel over de in het business plan vervatte schatting van de omvang van de markt en over de inkomsten op termijn (met name in verband met de te verwachten terugloop van de voorziene ARPU), alsmede de algemene onzekerheid over de vraag welke plaats deze innovatieve technologie op termijn in de markt zou kunnen innemen.
In deze omstandigheden acht de rechtbank een eindcorrectie van 30% op haar plaats. De rechtbank schat die korting daarmee op (afgerond) € 2,6 miljoen. Voor een grotere correctie ziet de rechtbank in de grond voor de aansprakelijkheid - een beroepsfout - en de aanzienlijke mate van onzekerheid van de onderhavige schatting geen aanleiding.
2.24.
Op het hiervoor genoemde getal van € 8,6 miljoen komt dus in mindering een eindcorrectie van € 2,6 miljoen, zodat resteert € 6 miljoen.
De rechtbank heeft, zoals uit het voorgaande blijkt, voor deze schatting geput uit de informatie die door partijen is aangedragen en heeft daarbij zo veel mogelijk acht geslagen op de stellingen en inschattingen van partijen, maar tekent hierbij aan dat aan de onderhavige (wijze van) begroting van de schade inherent is dat de uitkomst in enige mate een arbitrair karakter houdt. Er zijn te veel onzekerheden en mogelijke variabelen, afhankelijk van goede en kwade kansen, om tot een meer precieze becijfering te komen.
2.25.
Gelet op het in het tussenvonnis van 8 oktober 2014 gegeven oordeel dat De Brauw c.s. 50% dient te vergoeden van het nadeel dat Cable Plus heeft geleden doordat zij de vergunning op 15 juni 2001 is kwijtgeraakt, betekent dat dat De Brauw en [gedaagde2] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van € 3.000.000,=.
De wettelijke rente
2.26.
Cable Plus Curaçao vordert de wettelijke rente over de schade vanaf 15 juni 2001.
De Brauw c.s. betwist de verschuldigdheid van wettelijke rente per 15 juni 2001, stellende dat de vordering van Cable Plus Curaçao toekomstige, na die datum geleden, schade betreft.
Dit verweer van De Brauw c.s. acht de rechtbank in dit geval gegrond. Op zichzelf is juist het standpunt van Cable Plus Curaçao dat het schadetoebrengend feit, het verlies van de vergunning, heeft plaatsgevonden op 15 juni 2001, zodat de wettelijke rente in beginsel vanaf dat moment verschuldigd is. De wijze van schatting van de schade verdraagt zich in dit geval echter niet met dit uitgangspunt. De waardering die de rechtbank in het vorenstaande heeft toegepast is, bij gebreke van andere aanknopingspunten, grotendeels gestoeld op de fictie dat er in 2001 een geïnteresseerde koper zou zijn geweest die een bod had gedaan. Als dat een reëel scenario was geweest, zou inderdaad de schade van Cable Plus hebben bestaan uit het op dat moment niet verkrijgen van de kooprijs  en zou zij vertragingsschade hebben geleden. In feite was het echter, naar tussen partijen vast staat, de bedoeling dat Cable Plus de exploitatie zelf ter hand zou nemen. Dat betekent, dat zij - als de beroepsfout was uitgebleven en zij de vergunning had behouden - niet in juni 2001 de koopprijs had ontvangen, maar in tegendeel tot 2005 aanzienlijke investeringen zou hebben moeten doen. Indien dus nu wettelijke rente vanaf 2001 zou worden toegewezen, zou schade worden vergoed die in feite niet ten gevolge van de beroepsfout is geleden. De wettelijke rente wordt daarom naar redelijkheid toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding.
De faillissementskosten
2.27.
In het tussenvonnis van 8 oktober 2014 overwoog de rechtbank reeds dat het onduidelijk is welke kosten Cable Plus Curaçao op het oog heeft met haar vordering van
€ 67.538,84 ter zake van faillissementskosten. Dat betreft niet de kosten van de door de curator in het faillissement van Cable Plus gevoerde procedures, aldus Cable Plus Curaçao. De rechtbank heeft in dat vonnis voorts overwogen dat onduidelijk is hoe deze vordering zich verhoudt tot de positie van Cable Plus Curaçao, als koper van (slechts) de schadeclaim uit de failliete boedel. In het tussenvonnis van 8 oktober 2014 heeft de rechtbank Cable Plus Curaçao uitgenodigd de vordering nader toe te lichten en zo mogelijk met cijfers te onderbouwen. Dat heeft Cable Plus Curaçao niet gedaan. Ter comparitie heeft zij slechts gesteld dat de faillissementskosten in causaal verband staan tot een schadetoebrengende omstandigheid en dat de claim tot schadevergoeding is overgedragen vlak voor het faillissement. Voor zover dat laatste al mogelijk is als het gaat om faillissementskosten, heeft Cable Plus Curaçao dat niet onderbouwd met stukken. Dat had van haar in dit stadium van de procedure en gezien de uitdrukkelijke uitnodiging daartoe van de rechtbank, verwacht mogen worden. Niet vast staat dan ook dat deze vordering, voor zover al bestaand, bij Cable Plus Curaçao is komen te berusten. Dit gedeelte van vordering zal daarom worden afgewezen.
De kosten van het eerste rapport van Trova
2.28.
Cable Plus Curaçao vordert betaling door De Brauw c.s. van de kosten van het  eerste rapport van Trova ad € 34.617,-. In het tussenvonnis van 8 oktober 2014 (onder 4.10.2) heeft de rechtbank al overwogen dat het in deze zaak redelijk is dat Cable Plus Curaçao een deskundige heeft ingeschakeld.
De Brauw c.s. voert aan dat niet vast staat dat de kosten daadwerkelijk door Cable Plus Curaçao zijn voldaan.
De rechtbank acht dit verweer niet steekhoudend, voor zover daarmee wordt betwist dat de kosten zijn gemaakt. Aangenomen moet worden dat de hier gevorderde kosten, die zijn gemaakt om de omvang van de door Cable Plus Curaçao gekochte schadeclaim te bepalen, uiteindelijk ten laste van Cable Plus Curaçao komen. De kosten vormen voor haar dan ook een schadepost. Dat betekent dat Cable Plus Curaçao vergoeding van deze kosten kan vorderen. Juist is wel dat niet vast staat op welk moment deze kosten zijn gemaakt, hetgeen echter louter consequenties heeft voor de rente daarover.
De Brauw c.s. stelt voorts dat Trova mogelijk op no cure no pay-basis heeft gewerkt. De Brauw c.s. onderbouwt dit verweer niet. Die onderbouwing mocht, gezien de door Cable Plus Curaçao in het geding gebrachte factuur van Trova (productie 26 bij dagvaarding), verwacht worden. Bij gebreke daarvan treft dit verweer geen doel. Het bedrag van € 34.617,- zal dan ook worden toegewezen.
De gevorderde wettelijke rente over dit gedeelte van de schade zal met ingang van de dag van dagvaarding worden toegewezen. Gezien de betwisting door De Brauw c.s. dat de kosten door Cable Plus Curaçao zijn betaald, had het op de weg van Cable Plus Curaçao gelegen om onderbouwd te stellen wanneer de hier bedoelde schade door haar is geleden. De enkele stelling dat de factuur van Trova binnen de betalingstermijn is voldaan, is daartoe onvoldoende.
De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring
2.29.
De Brauw c.s. voert het verweer dat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring dient te worden afgewezen, althans slechts dient te worden toegewezen indien Cable Plus Curaçao toereikende zekerheid stelt. Volgens De Brauw c.s. bestaat daartoe aanleiding vanwege het restitutierisico. De rechtbank overweegt dat uit vaste jurisprudentie volgt dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, vermoed wordt het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Een daartegenover gesteld restitutierisico (ter indekking waartegen de zekerheidstelling kan worden bevolen) dient geconcretiseerd te worden. De Brauw c.s. heeft het restitutierisico niet nader geconcretiseerd. Het enkel stellen dat over het vermogen van Cable Plus Curaçao niets bekend is, is onvoldoende. De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal dus worden toegewezen, zonder dat Cable Plus tot het stellen van zekerheid wordt verplicht.
2.30.
De Brauw c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Dat komt neer op € 3.621,- aan vastrecht, op € 90,64 aan explootkosten en op € 16.055,- aan salaris voor de advocaat, gebaseerd op 5 punten van liquidatietarief VIII.
3
De beslissing
De rechtbank,
veroordeelt De Brauw en [gedaagde2] hoofdelijk, zo dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Cable Plus Curaçao van:
1) € 3.000.000,- (zegge: drie miljoen euro), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding, zijnde 3 februari 2012, tot aan de dag van algehele voldoening;
2) € 34.617,00 ter zake van de kosten van het rapport van Trova, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt De Brauw en [gedaagde2] in de aan de zijde van Cable Plus Curaçao gevallen proceskosten, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 3.621,- aan vastrecht, op € 90,64 aan dagvaardingskosten en op € 16.055,- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. R.J.A.M. Cooijmans en mr. K.A. Baggerman en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2015.
1861/ 106/1694/2537