ECLI:NL:RBDHA:2014:12947
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
Zittingsplaats Den Haag
zaaknummer / rolnummer: C/09/458124 / HA ZA 14-82
Vonnis van 8 oktober 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NICKELSON NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Breda,
eiseres,
advocaat [NAAM]. W.J.G. Maas te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COOL CAT FASHION B.V.
,
gevestigd te Houten,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. D. Knottenbelt te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Nickelson en Cool Cat genoemd worden. De zaak is voor Nickelson inhoudelijk behandeld door haar hiervoor genoemde advocaat [NAAM]. J.A. Schaap en mr. J. Klopper, advocaten te Amsterdam.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 3 januari 2014 met producties 1 tot en met 12,
de conclusie van antwoord van 5 maart 2014 met producties 1 tot en met 13,
het tussenvonnis van 19 maart 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
de akte aanvullende productie zijdens Nickelson met productie 13,
de akte houdende overlegging aanvullende producties zijdens Cool Cat met producties 14 tot en met 21,
het proces-verbaal van comparitie van 25 juni 2014 met de daarin opgenomen akte vermindering van eis ter zitting en de daaraan gehechte brief van mr. [NAAM]7 juli 2014.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Nickelson drijft een onderneming die in Nederland (winter-)jassen onder het merk ‘Nickelson’ op de markt brengt. Nickelson is een gerenommeerde speler op de Nederlandse markt voor winterjassen.
2.2.
Cool Cat is een detailhandelsbedrijf dat kleding voor kinderen en jongeren verkoopt in haar eigen winkels en via de webwinkel wehkamp.nl.
2.3.
Tot de wintercollectie van Nickelson voor het seizoen 2012/2013 behoorden de hieronder weergegeven drie modellen (hierna tezamen ‘de Nickelson jassen’ en afzonderlijk ‘model Moena’, ‘model Selene’, ‘model Sylvie’):
Model Moena W12, ook verkrijgbaar in zwart, donkerblauw en kobaltblauw
Model Sylvie, ook verkrijgbaar in zwart, donkerblauw en hardroze.
Model Selene, ook verkrijgbaar in legergroen.
2.4.
De wintercollectie 2013/2014 van Cool Cat bevatte de hieronder afgebeelde modellen (hierna tezamen ‘de Cool Cat jassen’ en afzonderlijk ‘Kpom’, ‘Kpom Quilt’ en ‘Krebel’).
Model Kpom, ook verkrijgbaar in zwart, donker blauw en kobaltblauw
Model Kpom Quilt, ook verkrijgbaar in zwart, donkerblauw, hardroze en zilver.
Model Krebel, ook verkrijgbaar in taupe
2.5.
In collecties van Cool Cat uit de periode 2008 tot en met 2011 waren de hieronder weergegeven jassen opgenomen:
Model Karokka (2008)
Model Kadoo (2010)
Model Kanices (2011)
Model Ktough (2011)
2.6.
Op de markt voor gewatteerde donsjacks worden de hieronder afgebeelde jassen aangeboden:
3
Het geschil
3.1.
Nickelson vordert  samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
3.1.1.
een verklaring voor recht dat Cool Cat onrechtmatig handelt jegens Nickelson door de Nickelson jassen slaafs na te bootsen,
3.1.2.
een bevel tot staking van onrechtmatig handelen jegens Nickelson door het verhandelen van de Cool Cat jassen,
3.1.3.
een opgave voorzien van een accountantsverklaring van de aantallen ingekochte, verkochte en voorradige Cool Cat jassen, de in- en verkoopprijzen daarvan en de daarmee genoten winst,
3.1.4.
een rectificatie in de vakbladen en/of vakwebsites,
3.1.5.
afgifte van de voorraad en geretourneerde Cool Cat jassen aan Nickelson ter vernietiging,
3.1.6.
al het voorgaande op straffe van een dwangsom,
3.1.7.
met veroordeling van Cool Cat in de volledige proceskosten te begroten op de voet van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
3.2.
Nickelson legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Cool Cat jassen Kpom, Kpom Quilt en Krebel slaafse nabootsingen zijn van respectievelijk de Nickelson jassen Moena, Sylvie en Selene.
3.3.
Cool Cat voert verweer. Zij bestrijdt onder meer dat de Nickelson jassen een eigen plaats in de markt hebben en voorts dat de Cool Cat jassen nodeloos verwarring veroorzaken met de Nickelson jassen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Voor een geslaagd beroep op slaafse nabootsing is vereist dat er door navolging van een product nodeloos verwarring bij het publiek wordt gesticht. Als de vormgeving van een product wordt nagevolgd, is voor onrechtmatige slaafse nabootsing voorts vereist dat het nagevolgde product een eigen plaats in de markt (onderscheidend vermogen) heeft. Nickelson beroept zich in deze procedure op slaafse nabootsing van drie verschillende Nickelson jassen, door telkens een andere Cool Cat jas. De rechtbank zal daarom per model van de jassen beoordelen of er sprake is van onrechtmatige nabootsing. Daaraan voorafgaand overweegt de rechtbank ten aanzien van het relevante publiek en de relevante markt als volgt.
4.2.
Voor alle betrokken jassen geldt dat het relevante publiek bestaat uit jeugdigen en jonge vrouwen. Nickelson gaat uit van een doelgroep van modebewuste vrouwen van 16 tot 30 jaar en Cool Cat stelt dat zij zich richt op het ‘
kids en teensegment’
en op ‘
trendy straatjongeren
’. Wat er verder ook zij van deze doelgroepen, niet in geschil is dat het een modebewust publiek betreft. Aan dat publiek kan een relatief grote mate van deskundigheid ten aanzien van het uiterlijk van kledingstukken worden toegedicht.
4.3.
Cool Cat heeft onder meer het verweer gevoerd dat alle drie de Nickelson jassen geen onderscheidend vermogen hebben. Zij heeft dat verweer onderbouwd met een groot aantal afbeeldingen van jassen die in het najaar van 2013 op de Nederlandse markt werden aangeboden door derden (producties 3, 20 en 21 van Cool Cat). Nickelson heeft bestreden dat die jassen bij de beoordeling betrokken kunnen worden, omdat niet duidelijk is dat die al op de markt waren toen de Cool Cat jassen op de markt kwamen en de gestelde onrechtmatige daad begon. Cool Cat betoogt dat die jassen wel tot de relevante markt behoorden omdat het gaat om het verwarringsgevaar in de markt en die verwarring pas na toetreding tot de markt door Cool Cat kan zijn ontstaan.
4.4.
Gelet op de gevorderde verklaring voor recht en de op grond van de gestelde schade gevorderde opgave van gegevens, dient de rechtbank vast te stellen of Cool Cat vanaf de marktintroductie van de Cool Cat jassen onrechtmatig heeft gehandeld. Die vraag moet derhalve beoordeeld worden op basis van de situatie op het moment van de marktintroductie door Cool Cat. In het kader van het gevorderde verbod voor de toekomst is van belang of er ten tijde van het wijzen van dit vonnis nog altijd sprake is van een (dreigende) onrechtmatige daad van Cool Cat. Die beoordeling dient
ex nunc
plaats te vinden.
4.5.
Bij de beoordeling van de gestelde onrechtmatige daad ten tijde van de marktintroductie door Cool Cat moet de eigen plaats op de markt van de Nickelson jassen op dat moment worden vastgesteld. Immers, met de marktintroductie zou de gestelde onrechtmatige daad onmiddellijk zijn aangevangen. Ter zitting heeft Cool Cat verklaard dat haar jassen vanaf juli 2013 in haar winkels te koop zijn aangeboden. Bij deze beoordeling kunnen derhalve (anders dan bij de beoordeling
ex nunc
) geen jassen worden betrokken waarvan niet vaststaat dat die in juli 2013 al op de markt waren. Dat is het geval bij de door Cool Cat overgelegde jassen van derden die in het najaar van 2013 op de markt waren. Het feit dat die jassen behoren tot wintercollecties 2013/2014 betekent niet dat zij in juli 2013 al op de markt waren. Dat kan net zo goed in de maanden daarna zijn gebeurd. Om die reden worden de door Cool Cat overgelegde afbeeldingen van jassen van derden niet bij de beoordeling van de gestelde onrechtmatige daad vanaf juli 2013 betrokken. De rechtbank zal de in 2.6 afgebeelde jassen wel bij de beoordeling betrekken, nu Nickelson zelf stelt dat die de relevante markt vormen ten opzichte waarvan haar jassen zich onderscheiden. Uit die stelling volgt dat Nickelson die jassen beschouwt als de relevante markt voor de bepaling van het onderscheidend vermogen van de Nickelson jassen. Dat geldt eveneens voor de in 2.5 afgebeelde Cool Cat jassen, waarvan Nickelson niet heeft bestreden dat die behoorden tot oudere collecties van Cool Cat, die in juli 2013 al op de markt waren gekomen.
Modellen Moena en KPom
4.6.
Voor een goed begrip van de beoordeling worden model Moena van Nickelson en model KPom van Cool Cat hierna nogmaals afgebeeld.
Moena
KPom
4.7.
Gelet op de in 2.5 en 2.6 afgebeelde jassen, was een gewatteerd en getailleerd donsjack met bontkraag en blinde ritssluiting in juli 2013 op zich weinig onderscheidend in de markt. Desalniettemin kan aan model Moena een zeker onderscheidend vermogen worden toegedicht, dat gecreëerd wordt door binnen de stijl van dergelijke donsjacks een combinatie van (a) een sterk glanzend materiaal, (b) naar buiten schuin oplopende vlakverdeling op het voorpand en horizontale vlakverdeling op het rugpand, (c) bies in de nek met de kleuren van de Italiaanse vlag, (d) een badge op het voorpand en op de linkermouw en (e) een groot stiksel-logo op het rugpand van de jas toe te passen. Nickelson heeft ter zitting erkend dat felle kleuren als hardroze en kobaltblauw onderdeel waren van een bestaande trend in 2013. Nickelson stelt dan ook niet dat die kleuren bijdragen aan het onderscheidend vermogen van model Moena. De hiervoor onder (a) tot en met (e) genoemde kenmerken verleenden model Moena in juli 2013 naar het oordeel van de rechtbank desalniettemin een eigen plaats in de markt.
4.8.
Uitgaande van die eigen plaats in de markt, is het vervolgens de vraag of model KPom onnodig verwarringwekkend is. Model KPom is evenals model Moena gemaakt van sterk glanzend materiaal met eenzelfde vlakverdeling op het voorpand, maar heeft een andere vlakverdeling op het rugpand. Daarnaast ontbreken in model KPom een stiksel-logo op het achterpand, een band met Italiaanse kleuren in de binnenboord en de badges. Voorts bezit model KPom, anders dan model Moena, bontballetjes aan de uiteinden van het koord van de capuchon. Nickelson heeft betoogd dat het op het rugpand gestikte logo en de badges niet bij de vergelijking betrokken mogen worden, omdat het gaat om merken die ‘weggedacht’ moeten worden. De rechtbank volgt dat betoog niet. Het leerstuk van de slaafse nabootsing beoogt bescherming te bieden tegen verwarringsgevaar doordat het publiek het product van een concurrent verwart met een product dat een eigen plaats op de markt heeft. Het gaat daarbij niet om het ontwerp van een product (zoals bijvoorbeeld in het auteursrecht), maar om het feitelijk op de markt aangeboden product. Merkgebruik of het achterwege laten daarvan kan een relevante feitelijke omstandigheid vormen bij de beoordeling of er sprake is van dergelijk verwarringsgevaar. In het onderhavige geval dient het stiksel op het rugpand bovendien niet alleen als herkomstaanduiding van de jas, maar vormt het door de wijze van vormgeving tevens een opvallend decoratief element.
4.9.
Nickelson heeft voorts gesteld dat de bontballetjes bijdragen aan het verwarringsgevaar, omdat Nickelson die in eerdere collecties heeft gebruikt. Gesteld noch gebleken is echter dat het relevante publiek dat element ziet als een onderscheidend element van Nickelson jassen, terwijl Cool Cat anderzijds heeft aangetoond dat zij al in eerdere collecties gebruik heeft gemaakt van bontballetjes aan koorden. Dit gegeven kan dan ook niet bijdragen aan het gestelde verwarringsgevaar.
4.10.
Ook wijst Nickelson er op dat model KPom in dezelfde kleuren wordt aangeboden als model Moena. Dat feit vormt een aanwijzing dat Cool Cat bij het ontwerp van haar jassen heeft gekeken naar de collectie van Nickelson. Dat staat haar echter vrij, zolang er geen sprake is van nodeloos verwarring wekken. De navolging van de kleuren door Cool Cat vormt echter geen omstandigheid waaruit verwarringsgevaar kan worden afgeleid. In 4.7 is immers overwogen dat de kleuren van model Moena niet bijdragen aan het onderscheidend vermogen van dat model.
4.11.
Nickelson heeft ter onderbouwing van het door haar gestelde verwarringsgevaar een marktonderzoek laten doen door Dynamic Concepts Consultancy (hierna: ‘het marktonderzoek’). Cool Cat heeft, onderbouwd met een rapport van een deskundige op het gebied van marktonderzoek, bestreden dat het marktonderzoek representatief is en dat de resultaten betrouwbaar zijn. Gelet op die gemotiveerde betwisting van de betrouwbaarheid en representativiteit van het marktonderzoek, vormt dat onderzoek onvoldoende onderbouwing voor de gestelde verwarring in de markt. Daar komt nog bij dat één van de enquêtrices tijdens het marktonderzoek een KPom jas aan had en de geënquêteerden vroeg welk merk jas zij droeg. Bij die vraag zal zij de geënquêteerde hebben aangekeken, zodat alleen het voorpand van de jas zichtbaar was. Uit niets blijkt dat zij tijdens de enquête ook het rugpand heeft getoond. Daarnaast blijkt uit de foto’s in het marktonderzoek dat de enquêtrice de jas zo droeg, dat de binnenzijde van de boord niet zichtbaar was. Een aantal van de kenmerkende aspecten van model Moena die niet in model KPom zijn overgenomen, zijn daardoor niet aan de geënquêteerden getoond terwijl die aspecten wel van belang zijn voor de vraag of er sprake is van verwarringsgevaar. Dat geldt zowel voor het verwarringsgevaar bij verkoop als na verkoop
(‘post sale’
). Ook door deze wijze van vraagstelling zijn de uitkomsten van het marktonderzoek onbetrouwbaar en kan het marktonderzoek niet bijdragen aan de onderbouwing van de gestelde verwarring.
4.12.
Nickelson heeft voorts gesteld dat er op Facebook berichten zijn geplaatst waaruit de verwarring blijkt. Van een partij die zich beroept op voor haar beschikbare correspondentie mag verlangd worden dat zij die correspondentie uit zichzelf in het geding brengt
. Dat geldt evenzeer voor Facebook berichten waarover Nickelson zegt te beschikken, hetgeen Cool Cat betwist. Nu Nickelson die berichten niet heeft overgelegd, kunnen die ook niet bijdragen aan het gestelde verwarringsgevaar.
4.13.
Gelet op de hiervoor overwogen omstandigheden is er in juli 2013 naar het oordeel van de rechtbank geen sprake geweest van gevaar voor verwarring tussen model Moena en model KPom. Voor het kritische relevante publiek zijn de in 4.8 opgesomde verschillen, met name de verschillen in het rugpand, daarvoor te groot en in het oog springend. Bij deze stand van zaken behoeft het verweer van Cool Cat dat model Moena de eigen plaats in de markt inmiddels heeft verloren geen verdere bespreking.
4.14.
Nickelson heeft nog bewijs aangeboden van de door haar gestelde verwarring door middel van een tweede marktonderzoek. De rechtbank passeert dat aanbod. Het had op de weg van Nickelson gelegen om haar eerste marktonderzoek deugdelijk uit te laten voeren of haar stellingen anderszins voldoende te motiveren. Nu het marktonderzoek niet kan bijdragen aan de onderbouwing van haar stelling, heeft Nickelson de gestelde onrechtmatige daad onvoldoende onderbouwd om toegelaten te worden tot nadere bewijslevering.
Modellen Sylvie en KPom Quilt
4.15.
Voor een goed begrip van de beoordeling worden model Sylvie van Nickelson en model KPom Quilt van Cool Cat hierna nogmaals afgebeeld.
Sylvie
KPom Quilt
4.16.
Bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van model Sylvie in juli 2013 worden wederom de in 2.5 en 2.6 weergegeven jassen betrokken. Zoals hiervoor al vastgesteld was een getailleerd donsjack met bontkraag op dat moment op zich niet onderscheidend. Hetzelfde geldt voor het toepassen van een quiltstructuur in de stiksels: Cool Cat zelf gebruikte dat kenmerk blijkens de in 2.5.1, 2.5.2 en 2.5.3 afgebeelde jassen al een aantal jaren en ook in de in 2.6 weergegeven jassen komt dat motief een aantal malen voor. Gelet op de in 2.6 afgebeelde jassen onderscheidt model Sylvie zich wel van de rest van de markt door het opvallende geborduurde logo op de rug waarin het woordmerk ‘Nickelson’ is verwerkt en het toepassen van de quiltstructuur op de voorkant maar niet op de achterkant en mouwen. Door de toepassing van deze kenmerken nam model Sylvie, gezien het ‘
umfelt
’, een eigen plaats op de markt in in juli 2013. Ook de goudkleur van de jas wijkt af van de meeste in 2.6 afgebeelde jassen. Cool Cat heeft echter betoogd dat goud in 2013 een belangrijke modekleur was, zodat het gebruik van die kleur niet kan bijdragen aan het onderscheidend vermogen van model Sylvie. Nickelson heeft die stelling niet weersproken en noemt de goudkleur zelf niet als onderscheidend aspect van model Sylvie, zodat de rechtbank daar ook niet van uit zal gaan.
4.17.
Model KPom Quilt heeft net als model Sylvie een voorpand met quiltstructuur terwijl de rest van de jas geen quiltstructuur heeft. Het achterpand bezit echter niet het voor model Sylvie kenmerkende decoratieve logo en heeft veel dikkere doorgestikte banen. Het rugpand van model KPom Quilt heeft daardoor een horizontale vlakverdeling, terwijl het rugpand van model Sylvie meer als één vlak oogt doordat er minder stiknaden zijn toegepast en de vulling minder volumineus is. Ook het model wijkt af: KPom Quilt is korter met een brede boord in de taille, terwijl model Sylvie langer doorloopt en geen aparte boord heeft. Tot slot heeft model KPom Quilt, evenals model KPom, bontballetjes aan de uiteinden van koorden.
4.18.
Nickelson heeft de verwarring tussen model Sylvie en model KPom Quilt eveneens onderbouwd met het marktonderzoek. Om dezelfde redenen als hiervoor in 4.11 overwogen, kan dat onderzoek niet bijdragen aan het gestelde verwarringsgevaar tussen de onderhavige twee jassen.
4.19.
Hetgeen in 4.10 en 4.12 is overwogen met betrekking tot het gestelde verwarringsgevaar tussen de modellen Moena en KPom, geldt mutatis mutandis ook voor het gestelde verwarringsgevaar tussen de modellen Sylvie en KPom Quilt. Ook in dit geval wordt het bewijsaanbod gepasseerd, op dezelfde gronden als overwogen in 4.14.
4.20.
Gelet op de hiervoor in  4.17 beschreven verschillen tussen model KPom Quilt en model Sylvie, is er naar het oordeel van de rechtbank in juli 2013 geen gevaar voor verwarring van model KPom Quilt met model Sylvie te duchten geweest bij het relevante – kritische – publiek. Van een onrechtmatige slaafse nabootsing is derhalve in juli 2013 geen sprake geweest. Bij deze stand van zaken kan het verweer van Cool Cat dat model Sylvie de eigen plaats in de markt inmiddels heeft verloren, onbesproken worden gelaten.
Model Selene en model Krebel
4.21.
Voor een goed begrip van de beoordeling worden model Selene van Nickelson en model Krebel van Cool Cat hierna nogmaals afgebeeld.
Selene
Krebel
4.22.
Naast de in 2.6 weergegeven jassen betrekt de rechtbank de in 2.5.4 afgebeelde jas bij de beoordeling van de vraag of model Selene een eigen plaats in de markt had in juli 2013. Die vraag moet naar het oordeel van de rechtbank bevestigend worden beantwoord. Binnen de in aanmerking te nemen markt van korte donsjacks met bontkraag onderscheidt model Selene zich voldoende van de in 2.6 afgebeelde jassen. Weliswaar bezit het in 2.5.4 afgebeelde oudere model van Cool Cat vergelijkbare (namaak-)leren riempjes als sluiting van de zakken op het voorpand, maar door het gebruik van contrasterende kleuren voor riempjes, ritsen en biezen ten opzichte van de stof van de jas, de afwezigheid van tailleriempjes en een kort model wijkt model Selene voldoende af van model Ktough om zich ook van dat model te onderscheiden.
4.23.
Model Krebel bezit eveneens de (namaak-)leren riempjes op de zakken van het voorpand in een contrasterende kleur, ritsen in een contrasterende kleur en contrasterende biezen op de capuchon. De op het achterpand gestikte kroon van model Selene ontbreekt in model Krebel. Een ander verschil tussen beide modellen is, dat model Krebel geen brede contrasterende bies midden op de capuchon heeft en een hogere boord onderaan de jas. Desalniettemin is de totaalindruk van beide jassen zo gelijk, dat zelfs het bovengemiddeld kritisch publiek dat in dit geval in aanmerking moet worden genomen, model Krebel kan verwarren met model Selene. Anders dan bij de hiervoor beoordeelde Nickelson jassen, is het stiksel op het rugpand niet bijzonder opvallend omdat er geen afwijkende kleuren bij zijn gebruikt en omdat het een enkele stiknaad betreft. Dit element neemt het verwarringsgevaar dus ook niet weg. Het verwarringsgevaar wordt evenmin weggenomen door het feit dat de Coolcat winkels, waar de Cool Cat jassen met name worden verkocht, geen producten van andere merken verkopen. Cool Cat heeft onvoldoende onderbouwd dat het relevante publiek daarvan op de hoogte is.
4.24.
Model Krebel vormde derhalve in juli 2013 een slaafse nabootsing van model Selene. Dat er een noodzaak zou bestaan voor die navolging is niet gesteld. Cool Cat heeft derhalve onrechtmatig gehandeld door het op de markt brengen van model Krebel.
4.25.
Dat brengt de rechtbank bij de vraag of model Krebel op dit moment nog steeds een onrechtmatige slaafse nabootsing van model Selene vormt. Ter zitting heeft Nickelson verklaard dat zij model Selene inmiddels niet meer voert, omdat de trend nu anders is. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat model Selene nog altijd een eigen plaats in de markt heeft. Het model maakt immers geen onderdeel meer uit van de markt. Van een onrechtmatige slaafse nabootsing is vanaf het moment dat Nickelson model Selene zelf niet meer op de markt bracht derhalve geen sprake meer
.
Vorderingen
4.26.
De door Nickelson gevorderde verklaring voor recht is gelet op de vastgestelde onrechtmatige daad toewijsbaar, voor zover die betrekking heeft op de verhandeling van model Krebel in Nederland en slechts tot het moment dat model Selene niet langer op de Nederlandse markt werd aangeboden door Nickelson. Dat laatste was in ieder geval zo ten tijde van de comparitie van partijen op 25 juni 2014. Die datum ligt ook aan het einde van het jaar waarin de wintercollectie 2013/2014 werd verhandeld, zodat de rechtbank 25 juni 2014 als einddatum neemt voor de relevante periode.
4.27.
Opgave van aantallen ingekochte, verhandelde en voorradige Krebel jassen, de inkoop- en verkoopprijzen daarvan en de met de verhandeling behaalde winst, voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring, kan op grond van artikel 3:296 jo. artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) worden gevorderd. Nickelson heeft gemotiveerd gesteld dat zij schade heeft geleden ten gevolge van de onrechtmatige daad door Cool Cat, zodat Nickelson belang heeft bij de gevraagde opgave. De opgave van de verkoopgegevens dient betrekking te hebben op de periode tot 25 juni 2014. De gevorderde opgave is derhalve toewijsbaar als in het dictum verwoord. Ter voorkoming van executiegeschillen bepaalt de rechtbank daarvoor een termijn van dertig dagen.
4.28.
De vordering tot het plaatsen van een rectificatie in een aantal vakbladen zal worden afgewezen. Nickelson heeft niet onderbouwd welk belang zij daarbij heeft, ook niet nadat Cool Cat daartegen verweer heeft gevoerd. Zonder die onderbouwing valt niet in te zien welk belang Nickelson zou hebben bij een rectificatie gericht op mensen uit de branche, terwijl het hier gaat om verwarringsgevaar bij het consumentenpubliek.
4.29.
De vordering tot vernietiging van de jassen komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. Ten tijde van dit vonnis vormt de verhandeling van de Krebel jassen immers geen onrechtmatige daad meer.
4.30.
De vordering om aan het bevel tot opgave een dwangsom te verbinden is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat de dwangsom zal worden gemaximeerd op € 30.000,-.
4.31.
Nu beide partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
beveelt Cool Cat om binnen dertig dagen na betekening van dit vonnis aan de behandelend advocaat [NAAM]gave te doen, onder overlegging van deugdelijk bewijsmateriaal en voorzien van een verklaring van een door Cool Cat te bekostigen accountant waaruit blijkt dat deze de opgave heeft geverifieerd aan de hand van de administratie van Cool Cat en dat, voor zover verifieerbaar, de opgave strookte met de gegevens in de administratie en dat, voor zover verificatie om door de accountant te noemen redenen niet meer mogelijk was, de accountant geen aanwijzingen heeft aangetroffen die de verdenking doen rijzen dat de opgave geen getrouwe weergave van de werkelijkheid omtrent de te verstrekken gegevens zou inhouden, van het navolgende:
5.1.1.
de aantallen van de in 2.4.3 afgebeelde Krebel jassen (hierna: de onrechtmatige jassen) die door, in opdracht van of ten behoeve van Cool Cat in Nederland zijn vervaardigd en/of afgeleverd;
5.1.2.
de aantallen onrechtmatige jassen die door Cool Cat in Nederland zijn verkocht voor 25 juni 2014;
5.1.3.
de aantallen onrechtmatige jassen die Cool Cat in Nederland op 25 juni 2014 in voorraad had;
5.1.4.
de inkoopprijzen in Euro’s (exclusief BTW) alsmede de door Cool Cat gehanteerde verkoopprijzen in Euro’s (exclusief BTW) van de onrechtmatige jassen voor 25 juni 2014;
5.1.5.
de bruto- en nettowinst die Cool Cat heeft genoten met de verhandeling van de onrechtmatige jassen voor 25 juni 2014 en de berekeningswijze daarvan, alsmede de totale omzet die Cool Cat daarmee heeft behaald,
5.2.
bepaalt dat Cool Cat een dwangsom verbeurt van € 2.000,- per overtreding van het onder 5.1 gegeven bevel, te vermeerderen met € 1.000,- per dag, een gedeelte van een dag als een gehele gerekend, dat Cool Cat in gebreke blijft met de naleving van het bevel, met een maximum van € 30.000,-,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
verklaart voor recht dat Cool Cat onrechtmatig heeft gehandeld jegens Nickelson door voor 25 juni 2014 het in 2.4.3 afgebeelde model Krebel in Nederland te verkopen, anderszins te verhandelen en/of ter verkoop aan te bieden,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
5.6.
compenseert de proceskosten, in de zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2014.
Hoge Raad 9 maart 2012, LJN BU9204.
In dezelfde zin Hof Arnhem 20 oktober 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL3568