ECLI:NL:GHSHE:2015:4490
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.148.938/01
arrest van 10 november 2015
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. A.C.F. Berkhof te Goes,
tegen
[geïntimeerde] , h.o.d.n. [Timmerwerken] Timmerwerken,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [Timmerwerken] ,
advocaat: mr. E.S. van Aken te Zierikzee,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 mei 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 oktober 2013 en 19 februari 2014, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [Timmerwerken] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  249558/13-443)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de conclusie van eis/memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met één productie;
de akte van [appellant] met producties;
de antwoordakte van [Timmerwerken] met één productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Bij de beoordeling is geen acht geslagen op de eerst bij antwoordakte door [Timmerwerken] overgelegde productie, waarop [appellant] nog niet heeft kunnen reageren.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellant] heeft aan [Timmerwerken] opdracht gegeven voor de verbouwing van zijn woonboerderij aan [het adres] te [woonplaats] . Het betrof een verbouwing van de keuken en de woonkamer en het bouwen van een galerie en een gastenverblijf.
3.1.2.
[Timmerwerken] heeft werkzaamheden uitgevoerd vanaf begin maart 2011 tot eind februari 2012.
3.1.3.
[Timmerwerken] heeft gedurende de werkzaamheden facturen gezonden aan [appellant] . [appellant] heeft hiervan € 23.953,21 betaald. De factuur van 16 december 2011 ad € 4.647,55 inclusief BTW heeft [appellant] niet voldaan.
3.1.4.
[appellant] heeft ZNEB opdracht gegeven voor een expertiseonderzoek. De expert van ZNEB heeft een onderzoek ter plaatse ingesteld op 13 september 2012. Partijen en hun gemachtigden waren daarbij aanwezig. ZNEB heeft op 12 oktober 2012 een rapport uitgebracht.
3.2.1
In de onderhavige procedure vordert [appellant] , na wijziging en vermindering, in conventie € 11.828,51 inclusief BTW als vervangende schadevergoeding, € 1.398,25 inclusief BTW als vergoeding in de kosten van het expertiserapport, alles met wettelijke rente en € 948,21 als vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [Timmerwerken] in verzuim is, omdat een deel van de opgedragen werkzaamheden niet is uitgevoerd en omdat sommige werkzaamheden niet naar behoren zijn uitgevoerd.
3.2.3.
[Timmerwerken] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
[Timmerwerken] vordert in reconventie betaling van € 4.647,55 met vergoeding van buitengerechtelijke invorderingskosten ad € 500,- en met wettelijke handelsrente.
3.3.2.
[Timmerwerken] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij op grond van de tussen partijen gesloten regieovereenkomst werkzaamheden heeft verricht en dat [appellant] uit dien hoofde verplicht is het gevorderde te betalen, hetgeen [appellant] heeft nagelaten.
3.3.3.
[appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd, dat voor zover in hoger beroep van belang, hierna zal worden besproken.
3.4.
In het tussenvonnis van 16 oktober 2013 heeft de kantonrechter de zaak naar de rolzitting verwezen opdat [appellant] gelegenheid heeft bij akte desgewenst zijn stellingen aan te passen aan de beslissing in dat vonnis onder 4., dat niet een vaste aanneemsom maar een richtprijs is overeengekomen.
3.5.
In het eindvonnis van 19 februari 2014 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen, in reconventie [appellant] veroordeeld tot betaling van € 4.647,55, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en tot betaling van € 500,- buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met wettelijke rente en in conventie en in reconventie [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
3.6.1.
[appellant] heeft in hoger beroep zeventien grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen en afwijzing van de vorderingen van [Timmerwerken] .
3.6.2.
[Timmerwerken] concludeert tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen.
Vordering € 4.647,55 van [Timmerwerken] .
3.7.1
In de grieven wordt het oordeel van de kantonrechter, dat tussen partijen een regieovereenkomst met een richtprijs is aangegaan, bestreden.
[appellant] stelt dat tussen partijen een aannemingsovereenkomst is gesloten, inhoudende dat werkzaamheden conform de werkbeschrijving bij de brief van [Timmerwerken] van 16 januari 2011 zouden worden uitgevoerd voor een maximumprijs van € 45.370,-, inclusief materialen. Door betaling van € 4.647,55 zou voormelde maximumprijs worden overschreden, zodat dit bedrag niet verschuldigd is.
3.7.2.
[Timmerwerken] voert aan dat tussen partijen een aannemingsovereenkomst op basis van regie met een richtprijs is afgesproken.
3.7.3.1.	Beantwoording van de vraag wat tussen partijen is overeengekomen is van belang voor de vraag of de vordering van [Timmerwerken] van € 4.647,55 al dan niet kan worden toegewezen.
3.7.3.2.	Als niet betwist staat vast dat [Timmerwerken] in opdracht van [appellant] de in de factuur van 16 december 2011 genoemde werkzaamheden heeft verricht, zoals vermeld op de daarbij gevoegde werkomschrijving. De met die werkzaamheden gemoeide uren zijn niet voldoende bestreden en staan daarmee vast. [appellant] heeft wel in het algemeen opmerkingen gemaakt over de kwaliteit en de kwantiteit van het werk, maar die zijn niet specifiek (genoeg) gericht tegen de in voormelde factuur bedoelde werkzaamheden. [appellant] heeft tegen het in rekening gebrachte uurtarief geen bezwaar geuit. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] in beginsel gehouden is voormeld bedrag te betalen.
3.7.3.3.	Dit is slechts anders indien, zoals [appellant] als verweer tegen de vordering van [Timmerwerken] naar voren brengt, tussen partijen is overeengekomen dat hij, [appellant] , niet meer dan € 45.730,- zou hoeven te betalen voor de werkzaamheden en de materialen en dat met betaling van
€ 4.647,55 voormeld maximum van € 45.730,- zou worden overschreden, zodat hij, [appellant] , het bedrag van € 4.647,55 niet verschuldigd is.
Vast staat dat [appellant] heeft betaald aan [Timmerwerken] een bedrag van € 23.953,21. Voorts stelt [appellant] dat hij aan leveranciers materialen en kosten heeft betaald die onderdeel uitmaken van de aan [Timmerwerken] gegeven opdracht en dus voor rekening van [Timmerwerken] komen. Die materialen en kosten worden gespecificeerd in voornoemd expertiserapport op blz. 9, en belopen
€ 22.098,74. In totaal zou [appellant] dan al € 46.051,95 hebben betaald voor werk en materialen en dus meer dan het volgens [appellant] geldende maximum.
3.7.3.4.	[appellant] dient zijn voormeld verweer aan te tonen, nu [Timmerwerken] heeft betwist dat een maximumprijs is overeengekomen.
Aan de brief van 16 januari 2011 kan [appellant] geen bewijs voor zijn verweer ontlenen, aangezien [appellant] zelf stelt dat die brief niet tot uitgangspunt kan worden genomen omdat partijen de inhoud daarvan niet zijn overeengekomen (zie toelichting op Grief III).
Er zijn geen schriftelijke stukken overgelegd die de juistheid van het verweer van [appellant] aantonen.
[appellant] heeft bewijs van zijn verweer aangeboden door het horen van de heer [familie van appellant] en [appellante] als getuigen. Gelet op dit bewijsaanbod dat ter zake dienend is, zal [appellant] in de gelegenheid worden gesteld dat verweer door getuigenbewijs aan te tonen. Het hof geeft [appellant] echter in zijn afweging om al dan niet gebruik te maken van de geboden gelegenheid bewijs door getuigen te leveren, in overweging dat op grond van artikel 164 lid 2 Rv geldt dat een verklaring van een partij omtrent door die partij te bewijzen feiten geen bewijs in het voordeel van die partij kan opleveren, tenzij de verklaring strekt tot aanvulling van onvolledig bewijs. Nu [appellant] slechts [familie van appellant] en [appellante] zelf als getuigen noemt, kan mede in aanmerking genomen dat anderszins door [appellant] geen bewijs in het geding is gebracht aan hun verklaringen geen bewijs in hun voordeel worden ontleend.
Indien [appellant] van de mogelijkheid getuigen te laten horen gebruik wil maken zal hij zijn verhinderdata en zijn getuigen aan de griffie dienen aan te geven.
Voor het geval [appellant] geen gebruik wil maken van de gelegenheid bewijs te leveren, zal hij een verwijzing naar de rolzitting kunnen vragen voor het wijzen van arrest.
Vordering vervangende schadevergoeding van € 11.828,51 van [appellant] .
3.8.1.
In grief XV brengt [appellant] naar voren dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] in verzuim is vanaf 23 april 2012 vanwege het niet betalen van de factuur van 16 december 2011 van [Timmerwerken] van € 4.647,55 en dat daarom [Timmerwerken] niet in verzuim is geraakt. Echter [Timmerwerken] was volgens [appellant] al in de zomer van 2011 in verzuim, althans op 1 oktober 2011 omdat hij toen het werk niet had opgeleverd. [appellant] kon dus niet in verzuim raken door de factuur van 16 december 2011 van [Timmerwerken] niet te betalen.
Bovendien, zo betoogt [appellant] , was het werk gebrekkig, waarop [appellant] al had gewezen, hing het herstelwerk niet samen met het gefactureerde werk, staakte [Timmerwerken] ten onrechte het werk en het herstelwerk en duurder het verzuim van [Timmerwerken] dus voort na de weigering de factuur van [Timmerwerken] te betalen, zodat [appellant] niet in verzuim kon raken, aldus [appellant] .
3.8.2.
[Timmerwerken] voert aan dat [appellant] door zijn ingebrekestelling bij brief van 16 april 2012 in verzuim is met de betaling van € 4.647,55 vanaf 23 april 2012, zodat hij, [Timmerwerken] daarna niet meer in verzuim kan zijn geraakt.
3.8.3.1.	Voor toewijzing van vervangende schadevergoeding bepaalt artikel 6:87 BW dat, voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, de verbintenis wordt omgezet in een tot vervangende schadevergoeding, wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. Voor het intreden van voormeld verzuim is op grond van artikel 6:82 BW een ingebrekestelling vereist, tenzij uit hoofde van artikel 6:83 BW het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt.
3.8.3.2.	Het hof merkt op dat bij brief van 16 april 2012 de raadsman van [Timmerwerken] [appellant] in gebreke heeft gesteld indien uiterlijk op 23 april 2012 het bedrag van € 4.647,55 niet zou zijn betaald. [appellant] heeft daaraan niet voldaan, zodat [appellant] in verzuim is in het geval [appellant] voormeld bedrag verschuldigd zal blijken te zijn, zoals hiervoor is overwogen en indien [Timmerwerken] niet al vóór 23 april 2012 in verzuim was.
3.8.3.3.	Door [appellant] is niet gesteld dat hij [Timmerwerken] in gebreke heeft gesteld vóór 23 april 2012 op de wijze als bepaald in artikel 6:82 BW.
3.8.3.4.	Met zijn stelling, dat [Timmerwerken] al in de zomer van 2011, althans op 1 oktober 2011 in verzuim zou zijn omdat hij toen het werk niet had opgeleverd, doet [appellant] kennelijk een beroep op artikel 6:83 aanhef en sub a BW, inhoudende dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. [appellant] heeft aangevoerd dat tussen partijen is afgesproken dat de werkzaamheden vóór de zomervakantie 2011, althans vóór 1 oktober 2011 gereed dienden te zijn. [Timmerwerken] heeft dit voldoende betwist door aan te voeren dat van een vastgelegde opleverdatum geen sprake is. Derhalve staat niet vast dat de door [appellant] gestelde termijn voor oplevering is overeengekomen. Op [appellant] rust de last aan te tonen dat zo’n termijn wel is overeengekomen, nu [appellant] dit stelt en daaraan als rechtsgevolg verbindt dat [Timmerwerken] in verzuim is en hij, [appellant] , op grond daarvan vervangende schadevergoeding vordert. [appellant] heeft echter niet aangeboden dit bewijs te leveren. Het hof ziet geen aanleiding dit bewijs ambtshalve op te dragen.
3.8.3.5. Hetgeen [appellant] voor het overige in zijn grief opmerkt, kan niet leiden tot de conclusie dat [Timmerwerken] vóór 23 april 2011 in verzuim is geraakt.
3.8.3.6	De slotsom op grond van het voorgaande is dat –indien verschuldigdheid van de vordering van [Timmerwerken] van € 4.647,55 komt vast te staan- [appellant] in verzuim is en hem daarom geen vervangende schadevergoeding toekomt.
3.9.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe te bewijzen dat [appellant] voor de verbouwing van keuken en woonkamer en de bouw van een galerie en een gastenverblijf, zoals omschreven in de werkomschrijvingen gevoegd bij de brief van 16 januari 2011 van [Timmerwerken] , niet meer dan € 45.730,- verschuldigd zou zijn voor de werkzaamheden en de materialen en dat door betaling van € 4.647,55 voormeld maximum van € 45.730,- zou worden overschreden;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. O.G.H. Milar als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 24 november 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.P. de Haan en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 november 2015.
griffier					rolraadsheer