ECLI:NL:GHAMS:2014:1407
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer 	: 200.131.519/01
nummer eerste aanleg	: 07.831/2012/14
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 22 april 2014
inzake
[notaris]
(oud-)notaris te[vestigingsplaats 1],
appellant,
gemachtigden: mrs. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen en M. Sijstermans te Amsterdam,
tegen:
[klaagster],
wonend te[vestigingsplaats 2],
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. M.J. van Dam te Capelle aan den IJssel.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Van de zijde van appellant (hierna: de notaris) is bij een op 12 augustus 2013 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlage – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de Kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 11 juli 2013, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerde (hierna: klaagster) tegen de notaris gegrond heeft verklaard en aan hem de maatregel van berisping heeft opgelegd in combinatie met een geldboete van € 2.500,00.
1.2.
Van de notaris is op 4 september 2013 een aanvullend beroepschrift met bijlagen ter griffie van het hof ingekomen.
1.3.
Van klaagster is op 1 oktober 2013 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 6 februari 2014. De gemachtigde van klaagster, de gemachtigde van de notaris en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd, gemachtigde Sijstermans aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. Klaagster zelf is niet verschenen.
2.	De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
De feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar wat de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Samengevat komen de feiten op het volgende neer.
3.2.
Klaagster, een alleenstaande vrouw van toentertijd 81 jaar, heeft in november 2010 een drietal percelen grond gekocht van [naam bedrijf], een bedrijf dat handelt in speculatieve grondtransacties en haar klanten benadert via de “direct call”-methode.
3.3.
De levering van de percelen grond heeft plaatsgevonden ten overstaan van de notaris. De akten zijn bij volmacht gepasseerd op respectievelijk 12, 25 en 29 november 2010.
3.4.
Voorafgaand aan het passeren van de akten heeft de notaris aan klaagster een formulier toegestuurd getiteld “vragenlijst aankoop registergoed”. Klaagster heeft het formulier ingevuld en ondertekend, gedateerd op 25 oktober 2010, en aan de notaris geretourneerd.
3.5.
Op 4 november 2010 heeft de notaris klaagster telefonisch gesproken. Over dat telefoongesprek heeft hij in het dossier aangetekend “zeer heldere vrouw!!” en “E-mail kon niet omdat ze ruzie heeft met haar computer. Ze kan het wel (…) Zij gaat naar de lokale notaris voor een legalisatie”. Daarna heeft de notaris op verschillende data in november 2010 de conceptakten van levering aan klaagster toegezonden. In de akten is onder meer een apart onderdeel “Notariële Belehrung” opgenomen.
3.6.
Voorafgaand aan het passeren van de akten heeft klaagster haar handtekening onder de volmachten laten legaliseren bij een notaris in Rotterdam. De volmachten bevatten onder meer de tekst van de desbetreffende akte en een onderdeel dat is genaamd “Het tekenen bij volmacht en de notariële voorlichting (Belehrung)”.
4
Het standpunt van klaagster
Klaagster verwijt de notaris schending van zijn informatieplicht, waarschuwingsplicht en zorgplicht. Daarbij stelt zij dat de door de notaris gepasseerde akten feitelijke onjuistheden bevatten. Indien de notaris zijn taak zorgvuldig en behoorlijk had vervuld, zouden de akten niet zijn gepasseerd omdat dan was gebleken dat klaagster de transacties niet wilde. Volgens klaagster had de notaris zijn medewerking aan het passeren van de akten moeten weigeren.
5
Het standpunt van de notaris
5.1.
De notaris is primair van mening dat klaagster niet-ontvankelijk is in haar klacht nu hij meent dat klaagster niet rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd door haar gemachtigde. In een lopende civiele procedure is immers gesteld dat klaagster ten tijde van de transactie in 2010 al wilsonbekwaam was. De vraag rijst dan of klaagster wel in staat was om een klacht tegen hem in te dienen.
5.2.
Verder is de notaris van mening dat hij, gegeven de omstandigheden van het geval, aan zijn zorgplicht jegens klaagster heeft voldaan. Hij heeft zich er afdoende van vergewist dat klaagster de implicaties van de transacties overzag.
5.3.
Tot slot is hij van mening dat hem ten onrechte een boete is opgelegd, nu de klacht is ingediend vóór 1 januari 2013, de datum waarop het (vernieuwde) artikel 103a Wna in werking is getreden. Als gevolg daarvan is in deze zaak het oude artikel 103 Wna nog van toepassing.
6
De beoordeling
Ontvankelijkheid
6.1.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het beroep van de notaris heeft de gemachtigde van klaagster verklaard dat klaagster hem heeft benaderd om een klacht tegen de notaris in te dienen. Klaagster was daartoe in staat, maar zij was niet in staat om de gevolgen van de transacties te overzien naar aanleiding van welke transacties de leveringsakten door de notaris zijn gepasseerd, aldus nog steeds de gemachtigde van klaagster.
6.2.
Het hof ziet, bij gebrek aan feiten en of omstandigheden die op het tegendeel wijzen, geen aanleiding aan de verklaring van de gemachtigde van klaagster te twijfelen. Ter zitting is ook onweersproken bevestigd dat klaagster niet onder bewind of onder curatele is gesteld. Er is daarom geen reden de klacht niet in behandeling te nemen.
Zorgplicht
6.3.
Ter beoordeling van het hof staat de vraag of de notaris in deze zaak aan zijn zorgplicht heeft voldaan, en wel meer in het bijzonder of de notaris heeft voldaan aan zijn in artikel 43 van de Wet op het notarisambt (Wna) neergelegde verplichting om partijen te informeren. Blijkens de wetsgeschiedenis mag de notaris aannemen dat hij aan zijn informatieplicht op juiste wijze heeft voldaan indien hij ervan overtuigd is dat de verschijnende personen hebben begrepen wat de inhoud van de akte is. Indien er gepasseerd wordt bij volmacht moet de notaris op een andere wijze die overtuiging hebben gekregen.
6.4.
Uit de over en weer door partijen gestelde feiten en omstandigheden maakt het hof het volgende op. Alvorens de transacties met [naam bedrijf] aan te gaan, heeft klaagster eerder twee percelen grond aangeschaft en in dat kader op 4 september 2009 ten gunste van de Rabobank een hypotheekrecht gevestigd tot zekerheid voor de terugbetaling van een aan haar verstrekte geldlening. In opdracht van [naam bedrijf] is klaagster voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomsten thuis bezocht en zijn aan de hand van een standaardformulier (“compliance verificatiegesprek”) met klaagster besprekingen gevoerd over de aard en strekking van de transacties. De notaris heeft, nadat hij de koopovereenkomsten had ontvangen, aan klaagster een vragenlijst toegestuurd waarop klaagster onder meer heeft vermeld dat zij niet aanwezig wil zijn bij het passeren van de akte en dat zij beseft dat de (aangekochte) grond in waarde kan stijgen en kan dalen, dat de aankoop daarvan risico’s met zich brengt en dat zij na aankoop zelf volledig verantwoordelijk is voor het beheer ervan. Daarop heeft de notaris gebeld met klaagster en is hij, naar hij stelt, nagegaan of klaagster daadwerkelijk de speculatieve transacties wilde aangaan en heeft hij haar voorgehouden wat er in de akte daarover zou worden opgenomen. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft de notaris in het dossier aangetekend dat het een zeer heldere bijdetijdse dame was, maar dat ze niet kon e-mailen omdat ze ruzie met de computer had en dat zij naar de lokale notaris zou gaan voor een legalisatie van haar handtekening. Vervolgens heeft hij haar de conceptakten toegezonden, waarin onder een (in een alle akten nagenoeg gelijkluidend) apart kopje “Notariële Belehrung” – onder meer – staat opgenomen dat koper ermee bekend is – en dat het hem door de verkoper is meegedeeld – dat de transacties A-B-C-(D) leveringen betreffen, met vermelding van de gehanteerde vierkante meterprijzen bij de voorafgaande (A-B-C) leveringen, zodat voor de uiteindelijke koper inzichtelijk is welke koopprijzen in de voorgaande schakels voor de percelen zijn betaald. In de aan klaagster toegezonden volmachten is de conceptakte van levering integraal opgenomen en is tevens vermeld dat indien er vragen zijn over de inhoud van akte of de gevolgen van de akte voor klaagster, zij verzocht wordt contact op te nemen met het notariskantoor. Klaagster heeft vervolgens haar handtekening laten legaliseren bij een notaris in Rotterdam. De akten zijn daarna bij volmacht gepasseerd.
6.5.
Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat de notaris, gegeven de hiervoor onder 6.4 vermelde omstandigheden, ervan uit mocht gaan dat klaagster wist wat zij deed en dat hij in redelijkheid de overtuiging mocht hebben dat klaagster doordrongen was van het speculatieve karakter van de door haar gesloten transacties met [naam bedrijf]. In het bijzonder wijst het hof erop dat de notaris ermee bekend was dat klaagster al eerder grond had aangekocht, in dat verband een hypotheekrecht had verleend voor een aan haar verstrekte lening, het vragenformulier volledig had ingevuld, in het telefoongesprek met de notaris een heldere indruk maakte en zonder enig probleem haar handtekening heeft laten legaliseren. Er waren dan ook onvoldoende indicaties voor de notaris om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van klaagster. Naar het oordeel van het hof was er onder de gegeven omstandigheden geen reden voor de notaris om zijn medewerking te weigeren aan het (bij volmacht) passeren van de akten of om nog nader onderzoek te doen, bijvoorbeeld door klaagster onder vier ogen te spreken. Het enkele feit dat klaagster destijds 81 jaar oud was en alleenstaand kan aan het voorgaande niet afdoen. In zoverre is de klacht tegen de notaris dat hij zijn informatieplicht en zorgplicht jegens klaagster heeft geschonden, dan ook ongegrond.
6.6.
Het hof neemt hierbij mede het volgende in aanmerking. Het wettelijke systeem laat toe dat een overeenkomst van koop en verkoop van een registergoed rechtsgeldig tot stand komt zonder de tussenkomst van een notaris. De notaris heeft in dat systeem in de regel niet de gelegenheid partijen vooraf voor te lichten over en te waarschuwen voor de kenmerken en risico’s van de voorgenomen transactie, zodat zij daarvan nog zouden kunnen afzien. Dat brengt mee dat de notaris in een dergelijke situatie waarin reeds een koopovereenkomst is gesloten, zoals ook hier aan de orde is, slechts in beperkte mate de mogelijkheid heeft om partijen te behoeden voor het aangaan van transacties waarvan zij de gevolgen niet of niet volledig overzien. In een dergelijke situatie zijn partijen immers al gebonden aan de koopovereenkomst. De notaris is ingevolge artikel 21 Wna ook in die situatie verplicht de door partijen van hem verlangde werkzaamheden te verrichten en zal alleen onder bijzondere omstandigheden zijn dienst kunnen weigeren, bijvoorbeeld indien hij gegronde reden heeft om aan te nemen dat een van partijen haar wil niet heeft kunnen bepalen. Van een dergelijke gegronde reden is in dit geval niet gebleken.
6.7.
Daarentegen is het hof wel van oordeel dat de notaris op een ander punt is tekortgeschoten. Gebleken is dat de notaris in de bewuste akten in het onderdeel “Notariele Belehrung” een aantal feiten heeft opgenomen waarvan hij de juistheid niet heeft waargenomen of gecontroleerd. De notaris heeft desgevraagd ter zitting bevestigd dat hij niet heeft vastgesteld dat klaagster eigen onderzoek heeft gedaan naar de gevolgen van de rechtshandelingen en dat zij tijdig de relevante informatie heeft ontvangen om zich een oordeel te vormen over het te leveren registergoed en de daaraan verbonden kosten en risico’s, en evenmin dat klaagster met het bestemmingsplan ter plaatse bekend was en dat klaagster vrij toegang had tot het internet en daarvan ook inderdaad gebruik heeft gemaakt in verband met haar eigen onderzoeksplicht in het kader van de aankoop van het registergoed. In zoverre heeft klaagster terecht erover geklaagd dat er in de akten feitelijke onjuistheden staan. Daarvan valt de notaris een tuchtrechtelijk verwijt te maken dat de oplegging van de maatregel van een waarschuwing rechtvaardigt.
Boete
6.8.
Bij de Wet van 29 september 2011 tot wijziging van de Wna in artikel 103a Wna is de tuchtrechter de mogelijkheid gegeven een boete op te leggen. Artikel VII lid 4 van de wet luidt:
“Op de zaken tegen notarissen en kandidaat-notarissen die op het moment van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel VV (artikel 103a Wna) aanhangig zijn bij de kamers van toezicht of het gerechtshof Amsterdam, blijft artikel 103 van de Wet op het notarisambt van toepassing zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van dat onderdeel en is artikel 103a van de Wet op het notarisambt niet van toepassing.”
De wet is op 1 januari 2013 in werking getreden.
6.9.
Nu de klacht is ingediend op 15 mei 2012 is artikel 103 (oud) Wna nog op deze zaak van toepassing en bestaat er geen mogelijkheid tot het opleggen van een boete. De kamer heeft dat miskend. De notaris heeft deze beroepsgrond daarom terecht voorgedragen.
6.10.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten behandeling blijven omdat het niet kan leiden tot een andere beslissing.
Slotsom
6.11.
Aangezien het hof tot een ander oordeel is gekomen dan de kamer kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven. Het hof zal die beslissing dan ook vernietigen.
6.12.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beslissing en, opnieuw rechtdoende:
verklaart de klacht gegrond voor zover die betrekking heeft op de feitelijke onjuistheden in de door de notaris verleden akten van levering van 12 november 2010, 25 november 2010 en 29 november 2010;
legt ten aanzien van dit klachtonderdeel aan de notaris de maatregel van een waarschuwing op;
verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, J. Blokland en P. Blokland en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 april 2014 door de rolraadsheer.