ECLI:NL:GHARL:2015:216
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.118.942/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 386678/CV EXPL 12-1380)
arrest van de eerste kamer van 13 januari 2015
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats 1],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. E.H. Elgersma, kantoorhoudend te Steenwijk,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats 2],
hierna:
[geïntimeerde]
,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. I.J.M. Dankoor, kantoorhoudend te Arnhem.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 februari 2014 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 3 juni 2014 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. Bij gelegenheid van de comparitie zijn producties in het geding gebracht, die aan het proces-verbaal zijn gehecht.
1.2
Daarna zijn de volgende stukken gewisseld:
- een akte na comparitie tevens akte overlegging producties genomen, waaraan producties zijn gehecht van de zijde van [appellant];
- een antwoordmemorie na comparitie tevens akte overlegging productie (met één productie) van de zijde van [geïntimeerde];
- een akte uitlating productie van de zijde van [appellant].
1.3
Ten slotte zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
1.4
In het door [geïntimeerde] gefourneerde dossier ontbreekt de laatste akte van
[appellant]. Het hof heeft voor die akte geput uit het door [appellant] gefourneerde dossier.
2
De verdere beoordeling
2.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast om geïnformeerd te worden door partijen over de aard van de rechtsverhouding tussen
[appellant] en [X] en over de gevolgen van deze rechtsverhouding voor de beoordeling van de vordering van [appellant] op [geïntimeerde]. Bij gelegenheid van deze comparitie hebben [appellant] en [geïntimeerde] een verklaring afgelegd,
evenals [Y], de broer van [appellant]. De verklaringen van de heren [appellant, geïntimeerde en Y] en de toelichting van beide advocaten op de stellingen van hun cliënten zijn in het proces-verbaal van de comparitie weergegeven. De raadsheer-commissaris heeft deze weergave voorgelezen waarna de advocaten hebben verklaard in te stemmen met deze weergave. In dat licht bezien is het merkwaardig dat [geïntimeerde] in zijn antwoordmemorie aangeeft dat het betoog van zijn advocaat [NAAM]weergegeven in het proces-verbaal. Het hof zal uitgaan van de weergave in het proces-verbaal, die destijds ook de instemming had van de advocaat [NAAM][geïntimeerde].
2.2
[appellant] heeft zijn vordering op [geïntimeerde] primair gebaseerd op het bestaan van een geldlening. Volgens [appellant] heeft hij aan [X] betaald met het oogmerk om aan (zijn verplichtingen uit) de overeenkomst van geldlening met [geïntimeerde] te voldoen.
2.3
Het hof stelt voorop dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van het aangaan van een overeenkomst van geldlening op [appellant] rusten. Met het enkele feit dat
[appellant] een betaling heeft gedaan aan [X] staat, anders dan [appellant] lijkt te veronderstellen, nog niet vast dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen. Aan de betaling ligt immers (in elk geval: ook) een overeenkomst tussen [X] en [appellant] ten grondslag op grond waarvan
[appellant] jegens [X] gehouden was tot deze betaling. Voor toewijzing van de vordering van [appellant] op deze grondslag is dan ook noodzakelijk dat vast komt te staan dat [appellant] met de overeenkomst met [X] uitvoering gaf aan een overeenkomst van geldlening tussen hem en [geïntimeerde]. De stelling van [appellant] dat zulks ook het geval was, is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.
2.4
Bij het antwoord op de vraag of tussen partijen een overeenkomst van geld lening is tot stand gekomen, neemt het hof het volgende in aanmerking:
a.	De door [appellant] met [X] gesloten garantie-overeenkomst betrof de kosten van het uitgeven van een door [geïntimeerde] geschreven boek over de familie van [appellant]. Dat [appellant] weinig belang hechtte aan de totstandkoming van dat boek acht het hof niet geloofwaardig. Allereerst heeft [geïntimeerde], onweersproken door
[appellant], gesteld dat [geïntimeerde] ten behoeve van de totstandkoming van het boek een reis naar de Verenigde Staten heeft gemaakt om daar te overleggen met een Amerikaanse onderzoeker die was ingeschakeld ten behoeve van het boek. Vervolgens heeft de toenmalige advocaat [NAAM][appellant] in een brief van 23 augustus 2007 aan [geïntimeerde] geschreven dat zijn cliënt en diens broer [Y] [geïntimeerde] vrijwaren voor financiële verplichtingen die mochten voortvloeien uit het bezwaar dat sommige familieleden hadden tegen hun vermelding in het boek. Deze beide omstandigheden wijzen er op dat
[appellant], anders dan hij nu stelt, zeer betrokken was bij de totstandkoming van het boek, zich er voor heeft ingespannen dat het boek gereed zou komen en bereid was financiële risico’s te nemen ten behoeve van de voortgang van de werkzaamheden aan het boek.
b.	Het staat vast dat [appellant], net als zijn broer [Y], al (ruim) voor het aangaan van de overeenkomst met [X] onderzoekskosten ten behoeve van het boek voor zijn rekening heeft genomen. In een brief van 14 juli 2005 aan [appellant en Y] naar aanleiding van een gesprek van 5 juli 2005 bedankt [geïntimeerde] de beide broers [appellant en Y] voor hun financiële medewerking aan het boek. Hij geeft in de brief aan dat hij met deze financiële hulp een beroeps-genealoog in [plaats] zal inschakelen en genealogisch hulp in het buitenland - hij verwijst daartoe naar de Verenigde Staten - kan laten verrichten. [appellant] heeft weliswaar de ontvangst van de brief bestreden - de brief zou naar het adres van [Y] zijn verstuurd -, maar hij heeft niet weersproken dat de brief is verstuurd.
Uit de brief volgt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] er vanuit ging dat de broers hem geen geld leenden, maar (om niet) financiële middelen ter beschikking stelden om het werk aan het boek te kunnen doen.
c.	[Y] heeft een schriftelijke verklaring afgelegd, die door hem bij gelegenheid van de comparitie van partijen is bevestigd. In deze verklaring heeft hij aangegeven dat hij en [appellant] de onderzoekskosten ten behoeve van het boek voor hun rekening zouden nemen. Deze verklaring sluit aan bij de aangehaalde brief van
[geïntimeerde] van 14 juli 2005.
d.	 Gelet op hetgeen hiervoor onder a tot en met c is overwogen, heeft [appellant] zijn stelling dat hij het met de onderzoekskosten gemoeide bedrag aan [geïntimeerde] heeft uitgeleend, onvoldoende onderbouwd. Anders dan [appellant] meent, volgt uit de passage in de garantstellingsverklaring dat 20% van de meeropbrengst van de verkoop van de boeken toekomt aan [appellant] “
in verband met de door hem voorgeschoten bedragen gedurende het onderzoek
” niet dat [appellant] deze bedragen heeft uitgeleend aan [geïntimeerde]. Dat [appellant] een bedrag heeft voorgeschoten, betekent niet dat hij dat bedrag heeft uitgeleend. Bovendien valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat [X] een door [appellant] aan [geïntimeerde] uitgeleend bedrag dient te voldoen (uit de meeropbrengst van de verkopen van het boek).
e.	[appellant] heeft betoogd dat alle afspraken betreffende het boek - de afspraken over de onderzoekskosten en die over de uitgave van het boek - berustten op een overeenkomst van geldlening. Dat ten aanzien van de kosten van uitgave van het boek tussen hem en [geïntimeerde] andere afspraken zijn gemaakt dan ten aanzien van de onderzoekskosten heeft hij niet aangevoerd. Het volgt ook niet uit de door [appellant] bij gelegenheid van de comparitie van partijen afgelegde verklaring en evenmin uit de schriftelijke (en ter comparitie bevestigde) verklaring van [Y]. Integendeel, uit de laatstgenoemde verklaring volgt dat [Y] en [appellant] het exploitatierisico zouden dragen van de uitgave van het boek. Volgens [Y] is het niet de bedoeling geweest en ook nooit ter sprake gekomen dat zij die kosten weer zouden verhalen op
[geïntimeerde]. Dat was volgens [Y] ook het geval ten aanzien van de onderzoekskosten; ook die kwamen voor rekening van hem en zijn broer [appellant].
f.	Nu het hof, hiervoor onder d., ten aanzien van de onderzoekskosten heeft overwogen dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat de door hem betaalde bedragen aan [geïntimeerde] zijn geleend en uit de eigen stellingen van [appellant] (op dit punt ondersteund door [geïntimeerde] en door [Y]) volgt dat ten aanzien van de kosten van het uitgeven van het boek geen andere afspraken zijn gemaakt, geldt dat [appellant]
ook ten aanzien van deze kosten onvoldoende heeft onderbouwd dat hij ze voor zijn rekening heeft genomen op basis van een overeenkomst van geldlening. Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat in de correspondentie tussen partijen in 2005 en 2007 en in de garantstellingsverklaring het begrip geldlening niet wordt genoemd en dat ook de vroegere advocaat [NAAM][appellant] in zijn correspondentie met [geïntimeerde] niet refereert aan een overeenkomst van geldlening. Pas in december 2011, als hij een andere advocaat [NAAM],
stelt [appellant] zich in correspondentie op het standpunt dat een overeenkomst van geldlening is gesloten.
2.5
De slotsom is dat [appellant] zijn stelling dat een overeenkomst van geldlening is gesloten tussen hem en [geïntimeerde], onvoldoende heeft onderbouwd. De vordering is niet toewijsbaar op deze grondslag.
2.6
Ook indien [appellant], zoals hij subsidiair aanvoert, op grond van artikel
6:30 BW de schuld van [geïntimeerde] aan [X] (voor de helft) zou hebben voldaan, betekent dat nog niet zonder meer dat hij een regresvordering heeft op [geïntimeerde]. Een en ander is afhankelijk van de onderlinge verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde]. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat in de verhouding tussen hem en
[geïntimeerde] gold dat [geïntimeerde] de door [appellant] aan [X] betaalde bedragen verschuldigd zou worden aan [appellant]. Hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de geldlening geldt mutatis mutandis ook voor deze grondslag van de vordering van [appellant].
2.7
Voor zover [appellant] de vordering baseert op artikel 6:155 BW is de vordering evenmin toewijsbaar. Indien [appellant] de schuld van [geïntimeerde] aan [X] heeft overgenomen, betekent dat nog niet dat [appellant] vervolgens een vordering op
[geïntimeerde] heeft die gelijk is aan het door [appellant] betaalde bedrag. Een en ander is afhankelijk van de tussen [appellant] en [geïntimeerde] gemaakte afspraak.
Volgens [appellant] behelst deze afspraak een overeenkomst van geldlening. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, heeft [appellant] het bestaan van een overeenkomst van geldlening echter onvoldoende onderbouwd.
2.8
[appellant] heeft ook nog aangevoerd dat hij zich jegens [X] borg heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van [geïntimeerde]. Nu hij door [X] uit hoofde van de borgstelling is aangesproken, heeft hij een regresvordering op [geïntimeerde], aldus [appellant]. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Van een overeenkomst van borgtocht kan slechts sprake zijn indien [appellant] zich tegenover [X] heeft verbonden om een (betalings)verplichting van [geïntimeerde] jegens [X] na te komen
(vgl. artikel 7:850 lid 1 BW). Vereist is derhalve dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst met [X] jegens [X] gehouden was de kosten van het uitgeven van het boek te voldoen.
2.9
Zoals het hof heeft overwogen, was tussen [geïntimeerde] en [X] sprake van een overeenkomst van opdracht, die aanvankelijk inhield dat [X] het boek diende vorm te geven, te drukken en promotionele activiteiten te ondernemen, terwijl [geïntimeerde] de kosten van de productie van het boek diende te voldoen. [appellant] is (samen met zijn broer) bij deze overeenkomst betrokken geraakt. Uit de tekst van de garantieverklaring volgt dat [appellant en Y] jegens [X] gehouden zijn de productiekosten (na aftrek van de opbrengst) te voldoen. Indien [appellant] al heeft gesteld dat ook [geïntimeerde] nog jegens [X] gehouden bleef tot betaling van de productiekosten, heeft hij dat onvoldoende onderbouwd. In de tekst van de garantieverklaring wordt geen melding gemaakt van een ((resterende) betalingsverplichting van [geïntimeerde]. Integendeel, in de verklaring is aangegeven dat [X] op de dag van boekpresentatie de factuur aan de garantstellers zal overhandigen. [appellant] heeft ook om en nabij de datum van de boekpresentatie een factuur van [X] ontvangen. Die factuur was aan hem gericht,
niet aan [geïntimeerde]. [appellant] heeft niet onderbouwd waarom [geïntimeerde] na het ondertekenen van de garantieverklaring desondanks jegens [X] gehouden was tot betaling van de kosten van de uitgave van het boek. Nu van een betalingsverplichting van [geïntimeerde] jegens [X] in verband met de kosten van uitgave van het boek geen sprake meer was, kwalificeert de overeenkomst tussen [X] en [appellant] niet als een overeenkomst van borgtocht. Van een regresvordering op grond van artikel 7:866 BW van [appellant] op [geïntimeerde] is reeds om die reden geen sprake. Het hof laat dan nog daar dat een borg niet in alle gevallen voor het (volledige) door hem aan de schuldeiser betaalde bedrag regres heeft op de schuldenaar (vgl. artikel 7:866 lid 4 BW).
2.10
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt ook dat het (naar het hof begrijpt: nog meer subsidiair gedane) beroep van [appellant] op het hoofdelijke karakter van de schuld aan [X] - hij en [geïntimeerde] zouden hoofdelijk verbonden zijn jegens [X], zodat hij op grond van artikel 6:10 BW een regresvordering heeft op [geïntimeerde] - niet opgaat.
2.11
In de memorie van grieven heeft [appellant] nog aangevoerd dat [X] en
[geïntimeerde] een op hen rustende zorgplicht om hem te waarschuwen tegen de risico’s van een tegenvallende afzet van de boeken hebben geschonden. In het tussenarrest heeft het hof deze stelling voor wat betreft [X] reeds verworpen. Het betoog van [appellant] gaat ook voor wat betreft [geïntimeerde] niet op. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen, kon het [appellant] bij lezing van de garantieverklaring zonder meer duidelijk zijn dat hij een financieel risico liep - in die zin dat hij meer aan [X] diende te betalen dan hij aan verkoopopbrengst zou ontvangen – indien hij minder dan 1.085 exemplaren van het boek zouden worden verkocht. Dat het [geïntimeerde] duidelijk was, of had moeten zijn, dat een verkoop van 1.085 niet mogelijk was, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. In dit verband overweegt het hof dat [geïntimeerde], anders dan [appellant] heeft gesteld,
geen professionele schrijver is, maar een amateur. ([appellant] heeft er zelf op gewezen dat [geïntimeerde] architect is). Dat [geïntimeerde] al wel enkele boeken heeft uitgebracht, maakt hem nog geen professionele partij op het gebied van het uitgeven van boeken.
Ook deze grondslag van de vordering van [appellant] faalt derhalve.
2.12
In zijn akte na comparitie heeft [appellant] nog aangevoerd dat [geïntimeerde] heeft gegarandeerd dat de kosten van de uitgave uit de opbrengst zouden kunnen worden voldaan. [geïntimeerde] heeft, nu dat niet het geval is gebleken, een op hem jegens [appellant] geldende resultaatsverbintenis geschonden. Subsidiair heeft hij een inspanningsverbintenis geschonden, door zich onvoldoende in te spannen om de boeken te verkopen. Deze stelling van [appellant] bevat een nieuwe grief. Het hof zal deze grief, nu niet is toegelicht waarom deze niet al bij memorie van grieven kon worden geformuleerd, als tardief buiten beschouwing laten.
2.13
[appellant] heeft een (algemeen) bewijsaanbod gedaan. Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen over de onderbouwing van de stellingen van [appellant], komt het hof aan bewijslevering niet toe.
2.14
De slotsom is dat alle grieven van [appellant] tegen het vonnis van de kantonrechter falen. Het hof zal het vonnis dan ook bekrachtigen. [appellant] wordt verwezen in de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen op € 683,- aan verschotten en op € 3.474,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Groefsema en mr. H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
13 januari 2015.