ECLI:NL:RBZWB:2013:10309
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/255700 / HA ZA 12-717
Vonnis van 18 december 2013
in de zaak van
1
[eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[eiser sub 2]
,
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat [NAAM]. R.S. Namjesky,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRAND BIERBROUWERIJ BV
,
gevestigd te Wijlre,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. Ch.Y.M. Moons.
Partijen zullen hierna [eiser] (mannelijk enkelvoud) en Brand genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 24 april 2013 en alle daarin reeds genoemde stukken;
het proces-verbaal van comparitie van 26 augustus 2013;
de akte zijdens [eiser];
de antwoordakte van Brand.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Het geschil
2.1.
[eiser] vordert  samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Brand te veroordelen tot betaling van:
een bedrag van € 37.500,- uit hoofde van borgtocht, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente;
een bedrag van € 1.122,16 aan vergoeding ex artikel 7:856 lid 2 BW, te vermeerderen met wettelijke rente;
een bedrag van € 1.788,- aan buitengerechtelijke (incasso)kosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
2.2.
Brand voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3
De beoordeling
3.1.
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties, wordt uitgegaan van de volgende feiten.
Met ingang van 1 december 2009 heeft [eiser] aan Santé Group BV (hierna Santé) verhuurd de bedrijfsruimte gelegen aan de D. Batenburg 76 te (4837 BR) Breda.
[eiser], Santé en Brand hebben een overeenkomst van borgtocht gesloten, ondertekend op 9 februari 2010, waarin - voor zover thans van belang - staat vermeld:
“1.1. De brouwerij
[Brand, toevoeging Rb]
verklaart zich tegenover de verhuurder
[[eiser], toevoeging Rb]
en ten behoeve van de huurder
[Santé, toevoeging, Rb]
tot borg te stellen voor de richtige betaling van de door de huurder uit hoofde van de huurovereenkomst aan de verhuurder verschuldigde huurtermijnen, een en ander voor een periode van 5 (vijf) jaar, ingaande 1 september 2009 (tweeduizend negen) en tot een maximumbedrag, ongeacht eventueel regres, van € 37.500,00 (zevenendertigduizend vijfhonderd euro).
1.2.
Ingeval de brouwerij wordt aangesproken tot gehele of gedeeltelijke uitbetaling van het bedrag van de borgstelling, verplicht de huurder zich het door de brouwerij aan de verhuurder betaalde bedrag op eerste verzoek aan de brouwerij te voldoen.
1.3.
De verhuurder verbindt zich, indien de huurder in gebreke is gebleven met de betaling van 2 (twee) huurtermijnen, de brouwerij daarvan binnen 1 (een) maand na de vervaldatum van de laatste betreffende termijn schriftelijk in kennis te stellen en alsdan op eerste schriftelijk verzoek van de brouwerij alle door haar gewenste (rechts)maatregelen tegen de huurder te nemen. Bij gebreke van een zodanige kennisgeving zal de borgstelling voor die betreffende termijn zijn vervallen.
1.4.
Onverminderd het in artikel 1.3. bepaalde machtigt de verhuurder hierdoor de brouwerij onherroepelijk om, in geval de brouwerij uit hoofde van de borgstelling tot betaling is aangesproken en de brouwerij dit mocht wensen, namens de verhuurder en op diens kosten alle in het vorige artikel bedoelde maatregelen te nemen.”
In de overeenkomst van borgtocht staat onder het kopje “Pandrecht” vermeld:
“2.1. De verhuurder verklaart zich er mee bekend dat door de huurder aan de brouwerij een pandrecht op de bedrijfsgoederen is verleend. Ingeval de huurovereenkomst om welke reden ook eindigt of het gehuurde moet worden ontruimd, dient de brouwerij daarvan in kennis te worden gesteld. Zolang de brouwerij geen afstand heeft gegaan van de bedrijfsgoederen, mogen deze niet uit het gehuurde worden verwijderd. Het is partijen bekend dat een derde reeds pandrecht heeft op de bedrijfsinventaris.”
Bij verstekvonnis van 7 september 2011 van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda, is Santé veroordeeld - voor zover thans van belang - tot ontruiming van het gehuurde en tot betaling van een bedrag van € 46.282,75 inclusief BTW aan [eiser].
Bij brief van 26 september 2011 heeft [eiser] Brand ingelicht over voornoemd verstekvonnis en haar verzocht uit hoofde van de borgstelling over te gaan tot betaling van een bedrag van € 37.500,-, te vermeerderen met wettelijke handelsrente ten bedrage van     € 1.167,12 berekend over de periode van 19 mei 2011 tot en met 4 oktober 2011.
Bij email van 4 oktober 2011 heeft Brand - voor zover thans relevant - aan [eiser] geschreven:
“(…) het spreekt voor zich dat wij onze verplichtingen uit hoofde van de borgtocht zullen nakomen.”
Voorts verzoekt Brand om een kopie van het verstekvonnis van 7 september 2011 alsmede om een kopie van de onderliggende dagvaarding.
Een kopie van voornoemd verstekvonnis en de onderliggende dagvaarding heeft [eiser] in een bijlage bij zijn email van 4 oktober 2011 aan Brand verzonden.
Santé is bij dagvaarding van 16 september 2011 tegen dit vonnis in verzet gekomen.
Santé heeft [eiser] bij dagvaarding van 21 september 2011 in kort geding betrokken. Bij vonnis van 28 september 2011 heeft de voorzieningenrechter onder meer [eiser] verboden tot ontruiming van het door Santé gehuurde over te gaan.
[eiser] heeft op 10 oktober 2011 een faillissementsrekest ingediend, waarbij hij heeft verzocht Santé in staat van faillissement te verklaren.
Santé heeft [eiser] bij dagvaarding van 7 november 2011 wederom in kort geding betrokken. Santé en [eiser] hebben in deze procedure een minnelijke schikking bereikt, die is neergelegd in een vaststellingsovereenkomst die onderdeel uitmaakt van het proces-verbaal van de zitting d.d. 14 november 2011.
In voornoemde vaststellingsovereenkomst is - voor zover thans van belang - onder punt 2 bepaald:
“Santé Group is aan [eiser] een bedrag van € 70.000,00 (zegge: zeventigduizend euro) verschuldigd. (…). Het verschuldigde is of zal op de volgende wijze door Santé Group aan [eiser] worden voldaan:
a.
Het bedrag van € 47.787,60 (incl. BTW) dient uiterlijk op 30 november 2011 te zijn voldaan (…).
b.
Het restantbedrag ad € 22.212,40 zal in acht maandelijkse termijnen worden voldaan (…).”
Tevens is in deze vaststellingsovereenkomst een voorwaardelijke huurbeëindiging met wederzijds goedvinden overeengekomen.
[eiser] heeft vervolgens Santé in kort geding betrokken. In het vonnis in kort geding van 30 december 2011 staat - voor zover thans relevant - onder punt 3.1. vermeld dat Santé de volgende betalingen aan [eiser] heeft verricht:
€  15.369,30 op 10 november 2011;
€ 16.761, 40 op 1 december 2011 met de omschrijving
“restant volgens vaststellingsovereenkomst te betalen voor 1 dec. Santé Group”
;
€ 2.776,50 op 1 december 2011 met de omschrijving
“maandelijkse aflossing volgens vaststellingsovereenkomst”;
€ 15.369,30 op 1 december 2011 met de omschrijving
“Huur Mirabelle dec”.
In r.o. 3.11. en 3.12. van dit kort geding vonnis overweegt de kantonrechter, samengevat, dat Santé uiterlijk op 30 november 2011 een bedrag van € 47.787,60 aan [eiser] diende te hebben voldaan, maar dat zij per saldo een bedrag van € 287,60 te weinig heeft voldaan. Het rechtsgevolg van deze tekortkoming is door partijen in de vaststellingsovereenkomst vast gelegd, te weten beëindiging van de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden met onmiddellijke ingang. In r.o. 3.14. wordt overwogen - samengevat - dat de geringe overschrijding van de betalingstermijn en het relatief lage bedrag dat per abuis onbetaald is gelaten, in samenhang met de overige omstandigheden van het geval, er toe leiden dat de redelijkheid en de billijkheid in de weg staan aan het intreden van het rechtsgevolg van de tekortkoming zijdens Santé, zodat de huurovereenkomst niet is geëindigd op 1 december 2011.
[eiser] heeft Santé wederom in kort geding betrokken. In het vonnis in kort geding van 11 mei 2012 is onder punt 3.1. overwogen dat Santé van het in de vaststellingovereenkomst genoemde bedrag van € 47.787,60 een bedrag van € 287,60 onbetaald heeft gelaten en van het in de vaststellingsovereenkomst genoemde bedrag van € 22.212,40 (te voldoen in 8 maandelijkse termijnen van € 2.776,55 vanaf 1 december 2011) eenmaal een bedrag van      € 2.776,50 en eenmaal een bedrag van € 2.766,55 heeft voldaan. Daarnaast is overwogen dat Santé na het vonnis van 30 december 2011 de huur voor de maanden januari, maart en april 2012 (3 x € 15.369,30 = € 46.107,90) in het geheel niet heeft voldaan en dat Santé van de maand februari 2012 een bedrag van € 345,55 niet heeft voldaan. In tegenstelling tot het vonnis in kort geding van 30 december 2011, is in het vonnis in kort geding van 11 mei 2012 onder meer geoordeeld, dat de huurovereenkomst tussen [eiser] en Santé met ingang van 1 december 2011 is geëindigd. Tevens is geoordeeld dat Santé een bedrag van              € 46.453,45 aan [eiser] verschuldigd is, niet als huurpenningen maar als achterstallige gebruiksvergoeding over de periode van januari 2012 tot en met april 2012, alsmede dat Santé gehouden is tot voldoening van een gebruiksvergoeding van € 15.369,30 per maand vanaf 1 mei 2012 tot aan de dag dat de bedrijfsruimte is ontruimd. Naast betaling van onder meer voornoemde bedragen, is Santé tevens veroordeeld tot ontruiming van de bedrijfsruimte.
Bij brief van 15 mei 2012 heeft [eiser] Brand in kennis gesteld van het vonnis in kort geding van 11 mei 2012 en geschreven dat Santé gehouden is tot voldoening van een bedrag van € 46.453,45 alsmede tot voldoening van een bedrag van € 17.707,07. [eiser] verzoekt Brand in deze brief om krachtens de borgstelling over te gaan tot betaling van een bedrag van € 37.500,- alsmede tot een bedrag van € 3.087,81 aan wettelijke handelsrente over de periode van 19 mei 2011 tot en met 22 mei 2012.
Santé heeft de gehuurde bedrijfsruimte verlaten en ontruimd.
Op 5 juni 2012 is Santé in staat van faillissement verklaard.
Bij brief van 8 juni 2012 heeft Brand aan [eiser] verzocht om haar een kopie te verstrekken van het vonnis in kort geding van 11 mei 2012 alsmede van de vaststellingsovereenkomst.
Bij brief van 7 augustus 2012 heeft [eiser] de verzochte kopieën aan Brand verstrekt.
Bij brief van 29 augustus 2012 heeft Brand aan [eiser] te kennen gegeven dat zij zich niet gehouden acht tot betaling van een bedrag van € 37.500,- op basis van de borgstelling.
3.2.
[eiser] grondt zijn vordering op de tussen partijen gesloten overeenkomst van borgtocht. Hij stelt dat Santé aan hem een bedrag is verschuldigd van € 46.453,45 dat ziet op achterstallige huurpenningen en niet op een gebruiksvergoeding. Volgens [eiser] is bij vonnis in kort geding van 30 december 2011 immers geoordeeld dat de huurovereenkomst niet met ingang van 1 december 2011 is geëindigd, waardoor Santé ook nadien huurpenningen verschuldigd was. Dat in het vonnis in kort geding van 11 mei 2012 - in afwijking van het vonnis van 30 december 2011 - is overwogen dat de huurovereenkomst wel op 1 december 2011 is geëindigd, doet in de visie van [eiser] hieraan niet af. Subsidiair stelt [eiser] zich op het standpunt dat ook als de betalingsverplichting van Santé over de periode vanaf 1 december 2011 tot aan de ontruiming als een gebruiksvergoeding moet worden beschouwd, deze betalingsverplichting valt onder de borgstelling, nu het betalen van deze gebruiksvergoeding gelijk gesteld moet worden met een verplichting tot betaling van huur. Meer subsidiair acht [eiser] het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien Brand zich er succesvol op zou kunnen beroepen dat de door Santé verschuldigde gebruiksvergoeding niet valt onder de borgstelling. Daarnaast meent [eiser] dat Santé tevens een bedrag van € 17.707,07 onbetaald heeft gelaten, dat ziet op de periode van vóór 1 december 2011 en derhalve valt onder de borgstelling. [eiser] geeft voorts aan dat hij bij brieven van 29 maart, 9 mei, 1 juli en 26 september 2011 Brand in kennis heeft gesteld van de betalingsachterstanden van Santé. [eiser] wijst er op dat Brand bij email van 4 oktober 2011 heeft toegezegd dat zij haar verplichting uit hoofde van de borgtocht zou nakomen en zulks heeft bevestigd in de brieven van 5 april 2011 en 8 juni 2012. In de visie van [eiser] komt Brand derhalve geen beroep toe op het bepaalde in artikel 1.3. van de akte van borgtocht. Mocht Brand zich daarop wel rechtsgeldig kunnen beroepen, dan geeft [eiser] aan dat hij aanspraak maakt op het verschuldigde over de maanden maart en april 2012 ad € 15.369,30 per maand, welk bedrag in combinatie met het verschuldigde bedrag van € 17.707,07 van vóór 1 december 2011, de maximale borgstelling tot een bedrag van € 37.500,- overschrijdt. Naast voldoening van een bedrag van           € 37.500,- door Brand, maakt [eiser] tevens ex artikel 7:856 lid 1 BW aanspraak op vergoeding van de wettelijke (handels)rente vanaf 19 mei 2011, alsmede ex artikel 7:856 lid 2 BW op kosten gemoeid met rechtsvervolging van Santé ten bedrage van € 1.122,16, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. Ten slotte vordert [eiser] vergoeding van de door hem gemaakte buitengerechtelijke (incasso)kosten ad € 1.788,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.
3.3.
Brand voert aan dat de huurachterstand van Santé over de maanden september 2010 en januari, februari en mei 2011 vóór september 2011 zijn voldaan, althans dat Santé en [eiser] blijkens de vaststellingsovereenkomst d.d. 14 november 2011 ter zake de openstaande huurtermijnen een minnelijke regeling hebben getroffen. Volgens Brand volgt uit het vonnis in kort geding van 30 december 2011 dat die regeling geheel is nagekomen op een bedrag van € 287,60 na. Brand meent dan ook dat [eiser] niets van Santé en derhalve evenmin van Brand te vorderen heeft uit hoofde van die huurtermijnen. Om die reden is Brand evenmin wettelijke (handels)rente of kosten van rechtsvervolging verschuldigd. Waar [eiser] aan zijn beroep op de borgtocht zijn aanspraken krachtens het vonnis van 11 mei 2012 ten grondslag legt, meent Brand dat deze aanspraken niet vallen onder de dekking van de borgtocht. Brand geeft aan dat zij krachtens de borgtocht zich enkel tot borg stelt voor hetgeen Santé aan huurpenningen verschuldigd is uit hoofde van de door haar met [eiser] gesloten huurovereenkomst. De hoofdvordering die [eiser] krachtens het vonnis van 11 mei 2012 op Santé heeft betreft echter geen openstaande huurtermijnen maar schadevergoeding in de vorm van een gebruiksvergoeding voor de periode dat Santé het gehuurde onrechtmatig onder zich heeft gehouden nadat de huurovereenkomst per 1 december 2011 was geëindigd. Deze aanspraak van [eiser] op Santé is ontstaan omdat hij op 14 november 2011 met Santé een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met een voorwaardelijke beëindiging van de huurovereenkomst, welke voorwaarden vervolgens in vervulling zijn gegaan waardoor de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 december 2011 is geëindigd. Volgens Brand is zij niet over het aangaan van de vaststellingsovereenkomst geïnformeerd, noch over de vorderingen die [eiser] uit dien hoofde in rechte heeft ingesteld jegens Santé. Brand meent dat een gebruiksvergoeding niet op één lijn kan worden gesteld met de verplichting tot betaling van huurpenningen. De door Brand eerder gedane betalingstoezeggingen hadden volgens haar ook geen betrekking op de voor haar destijds nog onbekende gebruiksvergoeding. Met betrekking tot het bedrag van € 17.707,07 voert Brand aan dat dit bedrag ziet op de periode van vóór 1 december 2011 en daarom niet meer voor vergoeding in aanmerking kan komen. Brand wijst er voorts op dat blijkens de vaststellingovereenkomst Santé een bedrag schuldig erkent te zijn van € 70.000,-, waarvan een bedrag van € 22.212,40 in acht maandelijkse termijnen van € 2.776,55 moet worden voldaan. Blijkens het vonnis van 11 mei 2012 heeft Santé hierop in totaal een bedrag van                         € 5.553,05 in mindering voldaan, zodat een bedrag van € 16.659,35 resteert. Brand meent dat onduidelijk is waaruit dit bedrag van € 22.212,40 is opgebouwd en welke posten daaronder zijn begrepen en dat derhalve niet kan worden vastgesteld in hoeverre het bedrag van € 16.659,35 door de borgstelling wordt bestreken. Subsidiair voert Brand aan dat [eiser] niet aan de voorwaarden heeft voldaan als genoemd onder punt 1.3 van de akte van borgtocht waaronder hij aanspraak kan maken op de borgstelling. Brand stelt daartoe dat de kennisgevingen bij de brieven in de periode van maart 2011 tot en met september 2011 betrekking hebben op een huurachterstand die geheel door Santé is voldaan, althans waarvoor [eiser] met Santé een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten, waarbij onduidelijk is in hoeverre in het bedrag van € 70.000,- nog enige achterstallige huurpenningen zijn begrepen. Bovendien heeft Santé op 2 december 2011 nagenoeg alles voldaan (op een bedrag van € 287,60 na) dat zij op dat moment krachtens de vaststellingsovereenkomst aan [eiser] verschuldigd was. Na de brief van 26 september 2011 heeft zij tot 15 mei 2012 niets meer van [eiser] vernomen, aldus Brand. Volgens Brand is zij van het opnieuw ontstaan van een betalingsachterstand van meer dan twee termijnen pas bij brief van 15 mei 2012 op de hoogte gesteld, zodat aanspraken over de maanden januari 2012 tot en met maart 2012 zijn vervallen onder de borgtocht conform artikel 1.3. van de akte van borgtocht. Aangezien na de brief van 15 mei 2012 de ontruiming van het gehuurde heeft plaatsgevonden, kan ook ná de ontruimingsdatum geen aanspraak bestaan op vervallen termijnen aan gebruiksvergoeding. Ten slotte voert Brand aan dat [eiser] heeft verzuimd zijn verplichting na te komen als verwoord in artikel 2.1. van de akte van borgtocht, nu hij heeft nagelaten Brand in kennis te stellen van de voorwaardelijke huurbeëindiging en de ontruiming, waardoor Brand niet in staat is gesteld haar rechten uit hoofde van haar bezitloos pandrecht veilig te stellen en zij schade heeft geleden. Dit verzuim belet enige aanspraak van [eiser] op Brand onder de akte van borgtocht, aldus Brand.
3.3.
[eiser] is na comparitie in de gelegenheid gesteld om bij akte een specificatie te verschaffen van de vordering(en) die ten grondslag liggen aan het bedrag van € 70.000,- dat Santé op basis van de vaststellingsovereenkomst van 14 november 2011 aan hem diende te voldoen. [eiser] heeft bij akte aangegeven dat van voornoemd bedrag van € 70.000,- een bedrag van            € 47.787,60 ziet op achterstallige huurpenningen. Zulks is door Brand bij antwoordakte op haar beurt niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan.
Waar [eiser] zijn vordering baseert op achterstallige huurpenningen daterend van vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 14 november 2011, geldt dat deze zijn verdisconteerd in het bedrag van € 47.787,60 als genoemd onder punt 2 sub a. van de vaststellingsovereenkomst, welk bedrag Santé vóór 30 november 2011 aan [eiser] diende te voldoen. Vast staat dat uit het vonnis in kort geding van 30 december 2011 volgt, dat het in de vaststellingsovereenkomst genoemde bedrag van € 47.787,60 door Santé op 1 december 2011 volledig aan [eiser] is voldaan op een bedrag van € 287,60 na. In zoverre zijn de betalingsvorderingen van [eiser] op Santé door voldoening van het verschuldigde teniet gegaan. Gelet op het accessoire karakter van de overeenkomst van borgtocht, heeft Brand derhalve geen betalingsverplichtingen meer ten opzichte van [eiser] voor de achterstallige huurpenningen die zijn verdisconteerd in het bedrag van € 47.787,60 dat door Santé aan [eiser] is voldaan, met uitzondering van een bedrag van € 287,60.
[eiser] is op basis van de overeenkomst van borgtocht echter evenmin gehouden tot voldoening van dit bedrag van € 287,60 aan [eiser]. Gesteld noch gebleken is op welke maandelijkse huurtermijn dit bedrag betrekking heeft. Indien er vanuit wordt gegaan dat dit bedrag ziet op de laatste maandelijkse huurtermijn van het huurtekort zoals verdisconteerd in de vaststellingsovereenkomst van 14 november 2011, is gesteld noch gebleken dat [eiser] Brand hierover tijdig in kennis heeft gesteld conform het bepaalde in artikel 1.3. van de borgstelling.
3.4.
[eiser] meent voorts aanspraak te kunnen maken op een bedrag van € 17.707,07 dat Santé onbetaald heeft gelaten, dat ziet op de periode van vóór 1 december 2011. Voor zover dit bedrag  een onbetaald gebleven restant is van het in de vaststellingovereenkomst onder punt 2 sub b. genoemde bedrag van € 22.212,40 dat Santé aan [eiser] moest voldoen, geldt dat uit de door [eiser] bij overgelegde akte overgelegde specificatie volgt, dat dit bedrag geen betrekking heeft op door Santé verschuldigde huurpenningen. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat het bedrag van € 22.212,40 betrekking heeft op huur, zodat [eiser] niet succesvol Brand onder de borgtocht kan aanspreken ten einde voldoening te krijgen van dit bedrag.
3.5.
[eiser] baseert zijn vordering subsidiair op een nieuwe betalingsachterstand die is ontstaan na 1 december 2011, bestaande uit de door Santé onbetaald gelaten maandelijkse termijnen over de periode van januari, maart en april 2012 (3 x € 15.369,30 = € 46.107,90) alsmede het verschuldigde bedrag van € 345,55 ter zake de maand februari 2012, resulterend in een totaalbedrag van € 46.453,45. Hij verwijst daarbij naar hetgeen dienaangaande in het vonnis in kort geding van 11 mei 2012 is overwogen.
Brand stelt zich op het standpunt, dat deze aanspraken niet vallen onder de dekking van de borgtocht, nu die enkel ziet op huurpenningen, terwijl het door Santé aan [eiser] verschuldigde krachtens het vonnis van 11 mei 2012 een gebruiksvergoeding betreft voor de periode dat Santé het gehuurde onrechtmatig onder zich heeft gehouden nadat de huurovereenkomst per 1 december 2011 was geëindigd.
Het enkele feit dat in het vonnis van 11 mei 2012 achteraf is bepaald dat de huurovereenkomst tussen [eiser] en Santé toch per 1 december 2011 is geëindigd - zulks in afwijking van het eerdere oordeel dienaangaande in het vonnis van 30 december 2011 - waardoor de door Santé verschuldigde termijnen niet meer het karakter hadden van huurpenningen maar van een gebruiksvergoeding, is - anders dan Brand betoogt - ontoereikend om te oordelen dat [eiser] zich jegens Brand ter zake niet meer succesvol op de borgstelling kan beroepen. Temeer niet, nu de feitelijke situatie gelijk is gebleven, in die zin, dat Santé het gebruik van het gehuurde heeft voortgezet en daarvoor een maandelijkse vergoeding is verschuldigd aan [eiser] gelijk aan de maandelijkse huurpenningen. Het achteraf veranderen van karakter van het maandelijks verschuldigde bedrag van huurpenningen naar gebruiksvergoeding in een overigens gelijkblijvende feitelijke situatie, sluit zozeer aan bij hetgeen krachtens de akte van borgtocht door de borgstelling wordt bestreken, dat ook die situatie daaronder moet worden begrepen. Dit betekent dat ook de aanspraken van [eiser] ter zake de door Santé verschuldigde gebruiksvergoeding vallen onder de dekking van de borgtocht. Vast staat dat Santé de gebruiksvergoeding over de maanden januari, maart en april 2012 (3 x € 15.369,30 = € 46.107,90) alsmede het verschuldigde bedrag van                € 345,55 ter zake de maand februari 2012 onbetaald heeft gelaten, resulterend in een totaalbedrag van € 46.453,45. Vast staat voorts, dat [eiser] Brand over deze nieuwe achterstand eerst bij brief van 15 mei 2012 heeft geïnformeerd. Krachtens artikel 1.3 van de akte van borgtocht is [eiser] gehouden, indien Santé in gebreke is gebleven met de voldoening van twee termijnen, Brand daarvan in schriftelijk in kennis te stellen binnen één maand na de vervaldatum van de laatste betreffende termijn. Santé was gehouden de maandelijkse termijnen te voldoen vóór of op de eerste dag van iedere maand. Gelet op het bepaalde in artikel 1.3. van de akte van borgtocht, komt de borgstelling ter zake de maand januari 2012, het restant van de maand februari 2012 en maand maart 2012 te vervallen, aangezien de kennisgeving voor die termijnen niet tijdig is geschied bij de brief van 15 mei 2012. Nu de kennisgeving pas heeft plaatsgevonden bij brief van 15 mei 2012 kan [eiser] Brand in beginsel slechts succesvol aanspreken uit hoofde van de borgstelling ten aanzien van de door Santé onbetaald gelaten gebruiksvergoeding over de maanden april en mei 2012 ad      € 15.369,30 per maand, derhalve resulterend in een totaalbedrag van € 30.738,60. Dit is voor de maand mei 2012 slechts anders, indien Santé in de loop van deze maand reeds tot ontruiming van het gehuurde is overgegaan. Uit het vonnis van 11 mei 2012 volgt immers, dat Santé slechts gehouden is tot voldoening van de gebruiksvergoeding tot aan de dag dat zij de bedrijfsruimte niet meer onder zich houdt en dat zij is veroordeeld om binnen 14 dagen na datum van het vonnis de bedrijfsruimte te ontruimen. Uit de stellingen van partijen, noch uit de overgelegde producties, volgt wanneer de ontruiming feitelijk heeft plaatsgevonden. Ter comparitie heeft [eiser] dienaangaande slechts gesteld, dat de ontruiming was aangezegd tegen 3 of 4 juni 2012 maar dat Santé reeds voor die datum zelf tot ontruiming is overgegaan. Gelet op de in het vonnis van 11 mei 2012 gehanteerde ontruimingstermijn van 14 dagen en de door Kruinen onweersproken genoemde datum van 3 of 4 juni 2012 waartegen de ontruiming is aangezegd, zal er redelijkerwijs vanuit worden gegaan, dat Santé gedurende de gehele maand mei 2012 nog in het gehuurde is gebleven en dat derhalve over de gehele maand mei 2012 de volledige gebruiksvergoeding verschuldigd is. Dit betekent dat [eiser] Brand succesvol kan aanspreken uit hoofde van de borgstelling ten aanzien van de door Santé onbetaald gelaten gebruiksvergoeding over zowel de maand april als mei 2012, resulterend in een totaalbedrag van € 30.738,60.
3.6.
Anders dan Brand betoogt, staat aan deze aanspraak niet in de weg, dat [eiser] heeft verzuimd zijn verplichting als vermeld onder punt 2.1. van de akte van borgtocht na te komen. Krachtens die bepaling was [eiser] - met het oog op het pandrecht van Brand op de bedrijfsgoederen van Santé - gehouden om Brand in kennis te stellen van het beëindigen van de huurovereenkomst of de ontruiming van het gehuurde. Het niet-nakomen van deze verplichting is in de akte van borgtocht niet gesanctioneerd met het vervallen van de aanspraken die [eiser] uit hoofde van de borgstelling jegens Brand heeft. Brand stelt dat zij wegens de schending van voornoemde verplichting door [eiser] schade heeft geleden, bestaande uit de waarde van de verpande zaken en de aan Santé in bruikleen verstrekte tap- en koelmaterialen. Brand heeft echter verzuimd om in reconventie een vordering tot schadevergoeding dienaangaande in te stellen en zich in conventie op verrekening te beroepen met het toe te wijzen bedrag aan schadevergoeding in reconventie. Waar Brand zich bij wijze van verweer beroept op verrekening, geldt dat op grond van het bepaalde in artikel 6:136 BW de vordering van [eiser] ondanks het beroep van Brand op verrekening, kan worden toegewezen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Uit hetgeen onder punt 3.5. is overwogen, volgt dat de vordering van [eiser] in beginsel voor toewijzing vatbaar is. Dit terwijl de beweerdelijke tegenvordering van Brand niet (processueel) liquide is, nu zij niet heeft gesteld welk bedrag de beweerdelijk door haar geleden schade beloopt, noch overigens de door haar gestelde tegenvordering van een deugdelijk gemotiveerde onderbouwing heeft voorzien. De conclusie luidt dan ook, dat de vordering van [eiser] zal worden toegewezen tot een bedrag van     € 30.738,60.
3.7.
Met betrekking tot de gevorderde wettelijke (handels)rente, laat [eiser] in het midden of hij vordert de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW dan wel wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW. Dienaangaande wordt als volgt overwogen. Voor het antwoord op de vraag of wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW dan wel wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW verschuldigd is, is niet de borgtocht zelf beslissend, doch de verbintenis waarvan de borg (Brand) zich tot nakoming jegens de schuldeiser ([eiser]) heeft verplicht, te weten de tussen [eiser] en Santé gesloten huurovereenkomst. Deze verbintenis tussen [eiser] en Santé betreft geen handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW, nu gesteld noch gebleken is dat [eiser] bij het sluiten van de huurovereenkomst heeft gehandeld als natuurlijk persoon in de uitoefening van een beroep of bedrijf of namens een rechtspersoon is opgetreden. Brand is derhalve de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd vanaf het moment dat zij zelf in betalingsverzuim is komen te verkeren ter zake het verschuldigde uit hoofde van de borgtocht. Bij brief van 15 mei 2012 heeft [eiser] Brand als borg aangesproken om binnen 7 dagen tot betaling over te gaan. Nu Brand heeft nagelaten om binnen die termijn het verschuldigde bedrag van € 30.738,60 te voldoen, is zij derhalve gehouden tot voldoening van de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 mei 2012, als zijnde het moment dat Brand in betalingsverzuim is komen te verkeren. De vordering van [eiser] is dan ook in zoverre toewijsbaar.
3.8.
[eiser] maakt voorts ex artikel 7:856 lid 2 BW aanspraak op een bedrag van € 1.122,16 als vergoeding voor de kosten gemoeid met de rechtsvervolging van de hoofdschuldenaar (Santé). Vereiste voor toewijzing van een dergelijke vordering is dat de borg (Brand) tijdig door de schuldeiser ([eiser]) van diens voornemen tot rechtsvervolging op de hoogte is gesteld, zodat de borg deze kosten kan voorkomen. Aan dit vereiste is niet voldaan ten aanzien van de nieuwe betalingsachterstand die is ontstaan in de verschuldigde gebruiksvergoedingen na 1 december 2011. Vast staat immers dat [eiser] Brand hierover eerst heeft ingelicht bij brief van 15 mei 2012, terwijl in die brief bovendien geen sprake is van het voornemen van rechtsvervolging zijdens [eiser], maar van het mededelen van de door hem reeds gepleegde rechtsvervolging tegen Santé die heeft geresulteerd in het vonnis van 11 mei 2012, zodat Brand ook niet in de gelegenheid is gesteld deze kosten te voorkomen. Nu niet aan de criteria voor toewijzing is voldaan, zal dit deel van de vordering worden afgewezen. De nevenvordering ter zake de wettelijke rente treft derhalve eenzelfde lot.
3.9.
Met betrekking tot de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke (incasso)kosten ad € 1.788,- geldt het volgende. Dergelijke kosten komen slechts voor vergoeding in aanmerking indien zij betrekking hebben op werkzaamheden die meer omvatten dan een enkele (herhaalde) aanmaning, het doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Ten aanzien van de nieuwe betalingsachterstand die zijdens Santé is ontstaan in de verschuldigde gebruiksvergoedingen na 1 december 2011, is echter gesteld noch gebleken dat [eiser] Brand daarover heeft aangeschreven, anders dan bij brief van 15 mei 2012, noch dat [eiser] dienaangaande andere werkzaamheden heeft verricht zoals hiervoor omschreven die voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. Dit brengt met zich dat de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke (incasso)kosten zal worden afgewezen. Ook hier geldt dat de nevenvordering ter zake de wettelijke rente derhalve eenzelfde lot treft.
3.10.
Brand zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten worden aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op een bedrag van:
- kosten dagvaardingsexploot 		€      97,61
- griffierecht				€    821,00
- salaris advocaat
€ 1.194,00
(2 x tarief III ad 579,00)
Totaal					€ 2.112,61
De verschuldigdheid van de gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten is door Brand als zodanig niet betwist en zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld.
4
De beslissing
De rechtbank
4.1.
veroordeelt Brand om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 30.738,60, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 22 mei 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
4.2.
veroordeelt Brand in de proceskosten, die aan de zijde van [eiser] tot op heden worden begroot op een bedrag van € 2.112,61, alsmede in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat Brand niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden - met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de proceskosten en de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
4.3.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]n Heuvel en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2013.