ECLI:NL:GHSHE:2013:3656
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.106.740/01
arrest van 6 augustus 2013
in de zaak van
Architecten [architectenbureau] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. H.A.W. van Wel te Weert,
tegen
Gemeente Weert,
zetelende te Weert,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.J.W.M. Theunissen te Roermond,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 augustus 2012 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond onder zaaknummer 111457/KG ZA 11-208 gewezen vonnis in kort geding van 22 november 2011.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 14 augustus 2012;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel (met vier producties);
de memorie van antwoord in incidenteel appel;
Partijen hebben arrest gevraagd.
6
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
De bij het tussenarrest van 14 augustus 2012 bepaalde comparitie na aanbrengen heeft niet plaatsgevonden.
6.2.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
De gemeente Weert (verder: de gemeente) is in samenwerking met BAM Woningbouw B.V. (verder: BAM) bezig met de realisatie van het plan “Wilhelminasingel-Driesveldlaan” te Weert. Het plangebied omvat ongeveer 8.500 m2. Hiervan maakt onderdeel uit een perceel grond van 460 m2 (verder: het perceel) dat eigendom was van Architecten [architectenbureau] B.V. (verder: [architectenbureau]).
Vanaf augustus 2008 is, aanvankelijk door BAM en later door de gemeente, met [architectenbureau] onderhandeld om tot een minnelijke aankoop van het perceel te geraken.
In een door [vertegenwoordiger gemeente] (gemeente) opgemaakt en per e-mail aan de heer [architect 1.] gezonden kort verslag van een bespreking tussen partijen op 9 maart 2010 (prod. 1b dagv. eerste aanleg en prod. 1.5 gemeente) is onder meer vermeld:
“- Conform (....) wordt een onderscheid gemaakt tussen de koopsom voor het perceel (...) en  de schade waarvoor primair de gemeente Weert het aanspreekpunt is (
toev. hof: planschade/ nadeelcompensatie
).
- Het voorstel voor het inschakelen van 3 deskundigen (1 aan te wijzen door BAM/gemeente, 1 aan te wijzen door u en 1 aan te wijzen door de andere 2 deskundigen) wordt tot uitvoering gebracht. (...)
- De 3 deskundigen brengen een bindend advies uit voor de (...) koopsom/onteigeningssom van de grond. (...) ”
Bij brief van 7 april 2010 van BAM aan [architectenbureau] (prod. 1.7 gemeente) bericht BAM wie de deskundige van haar kant zal zijn en verzoekt BAM [architectenbureau] om ten behoeve van een spoedige afhandeling haar deskundige kenbaar te maken.
Op voormelde brief is door [architectenbureau] gereageerd bij de in r.o. 4.3.4 van het vonnis van de voorzieningenrechter gerelateerde faxbrief van 19 april 2010.  De rechtsoverwegingen 4.3.5 t/m 4.3.8 van het vonnis van de voorzieningenrechter behelzen een verdere weergave van de tussen de partijen tot en met 26 juni 2010 gewisselde standpunten. Het hof verwijst kortheidshalve naar die weergave waartegen door geen van beide partijen een grief is gericht en waarvan de juistheid ook overigens door hen niet is betwist.
In een brief d.d. 12 juli 2010 (prod. 1.14 gemeente) aan [architectenbureau] gaan BAM en de gemeente in op een tussen partijen plaatsgevonden overleg van 25 juni 2010 en een brief van [architectenbureau] van 26 juni 2010. BAM en de gemeente verwijzen in deze brief naar het kort verslag van 15 maart 2010 en de brief van BAM van 7 april 2010 waarin de op 9 maart 2010 gemaakte afspraken zijn verwoord: een deskundige aan te wijzen door BAM/gemeente, een deskundige aan te wijzen door [architectenbureau] en de derde deskundige aan te wijzen door voormelde twee deskundigen; het geven van een bindend advies door de drie deskundigen en de uitgangspunten van art. 40 e.v. van de Onteigeningswet als uitgangspunt voor de taxatie.  BAM en de gemeente schrijven:
“Wij hebben onze deskundige reeds 7 april 2010 aan u kenbaar gemaakt. Fase 2 (
toev. hof: vlg BAM/de gemeente de hiervoor omschreven procedure
) stagneert echter doordat u alleen maar vertraagt en uw deskundige nog altijd niet aan ons kenbaar heeft gemaakt. (..)  Reeds diverse malen heeft u aangegeven dit wel te gaan doen, zo ook in ons laatste overleg d.d. 25 juni 2010, waarin u uitdrukkelijk heeft toegezegd uiterlijk in week 26 uw deskundige aan ons kenbaar te maken. Echter tot op heden heeft u nog altijd verzuimd dit te doen. Wij kunnen ons dan ook niet aan de indruk onttrekken dat u de voortgang in het proces bewust probeert te vertragen en dat u zich onttrekt aan uw verplichtingen zoals deze voortvloeien uit de met u gemaakte afspraken.
(..)
Gezien de lange doorlooptijd van het proces om te komen tot een deskundige van uw zijde doen wij u hierbij een praktisch voorstel voor het vervolgtraject:
- De deskundigen samen benoemen uiterlijk 23 augustus 2010 een derde deskundige.
- Indien beide deskundigen er niet in slagen een derde deskundige te benoemen, dan wordt deze bindend voorgedragen door de voorzitter van de kamer van koophandel Limburg.
- De drie deskundigen dienen hun bindend advies uiterlijk op 20 september 2010 afgerond te hebben. De drie deskundigen besluiten op basis van meerderheid van stemmen.
Indien u niet kunt instemmen met bovenstaande procedure en bijbehorend tijdstraject, verzoeken wij u dit uiterlijk
16 juli 2010
aan ons schriftelijk kenbaar te maken. Wij zullen ons als dan beraden over de te nemen vervolgstappen.”
Een verslag van een overleg op 29 juli 2010 (prod. 1.17 gemeente) tussen [architectenbureau] ([architect 2.]), prof. mr. A.Q.C. Tak (de juridisch adviseur van [architectenbureau]), BAM ([vertegenwoordiger BAM]) en de gemeente ([vertegenwoordiger gemeente] en mevrouw [vertegenwoordiger gemeente 2.]) vermeldt als visie van prof. mr. [NAAM]:
“(...) Er is meer aan de hand dan een onteigeningsvraagstuk. (..) Dhr. Tak is van mening dat [architectenbureau] en de gemeente met elkaar om de tafel moeten, bod en tegenbod met elkaar dienen uit te praten en zo tot consensus moeten komen. (...) Wanneer een minnelijk traject (fase 1) niet lukt zal eerst de afhandeling van de aanvraag om bouwvergunning aan de orde zijn. (...)  Het gaat om onteigeningswaarde met onkostenvergoedingen, dus méér dan alleen de waarde op grond van volledige schadeloosstelling. (...) Dhr. Tak adviseert om er met de [architectenbureau] zelf uit te komen, dus doorpraten tot overeenstemming is bereikt. (....) Anders kan doorgegaan worden met het traject van bindend advies, maar dit kan juridisch aangevochten worden. Fase 1 is in de ogen van de heer Tak de enige manier om er uit te komen.  (....)
.
”
Bij brief van 6 september 2010 aan prof. Mr. [NAAM](prod. 1.21 gemeente), hebben BAM en de gemeente bericht:
“Naar onze mening is door uw cliënten (...) en in het overleg op 9 maart 2010 afgesproken dat (...) Wij moeten helaas constateren dat het zover niet is gekomen. (...) We moeten nu constateren dat het traject zoals door u voorgestaan, zijnde komen tot minnelijke verwerving, naar onze mening zeer moeilijk haalbaar is. Door BAM Woningbouw is een bod gedaan van € 473.500,-. Door de heer [vertegenwoordiger architectenbureau] is namens uw cliënten een vraagprijs neergelegd van € 2.000.000,-. (...). desalniettemin zal door BAM aan uw cliënten een nieuwe aanbieding worden gedaan. (...).”
Tussen partijen is nog enige tijd dooronderhandeld over de verkrijging van het perceel in een minnelijk traject doch de vraagprijs van [architectenbureau] (€ 2.000.000,=) en de prijs die BAM/de gemeente bereid waren te bieden (€ 250.000,=  c.q. € 473.500,=) lagen te ver uiteen. De gemeente heeft op 8 november 2010 besloten over te gaan tot het opstarten van een onteigeningsprocedure als voorzien in de Onteigeningswet.
Bij vonnis van 27 juni 2012 (prod. 1 mem.v.antw.)  heeft de rechtbank Roermond ten name van de gemeente en ten algemene nutte de vervroegde onteigening uitgesproken van het perceel. In het vonnis werd het door de gemeente te bepalen voorschot op de schadeloosstelling bepaald op € 250.000,= en werd de begroting van de schade die door de onteigening aan [architectenbureau] werd toegebracht opgedragen aan drie in het vonnis genoemde deskundigen die al bij beschikking van de rechtbank Roermond van 5 januari 2012 (prod. 3 mem.v.antw.) waren benoemd als deskundigen ter begroting van die schade.
Deze deskundigen hebben in hun rapport d.d. 1-11-2012 (prod. 4 mem.v.antw.) geadviseerd aan [architectenbureau] een schadeloosstelling toe te kennen van in totaal € 275.000,= (€ 250.000,= aan vermogensschade en € 25.000,= aan bijkomende schade), te verhogen met rente.
Het door [architectenbureau] tegen het onteigeningsvonnis ingesteld cassatieberoep is bij arrest van de Hoge Raad van 26 april 2013 (LJN: BZ1712) verworpen overeenkomstig de conclusie van de advocaat-generaal (prod. 2 mem.v.antw.).
6.2.2.
[architectenbureau] heeft in het kort geding in eerste aanleg veroordeling van de gemeente gevorderd tot, kort samengevat, (1) nakoming van de tussen partijen overeengekomen procedure tot vaststelling van de verwervingssom voor het perceel en (2) gehengen en gedogen dat de deskundigen van iedere partij samen een derde deskundige aanwijzen waarna de drie deskundigen gezamenlijk een bindend advies zullen uitbrengen over de verwervingssom.
6.2.3.
De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis van 22 november 2011 de vorderingen van [architectenbureau] afgewezen en [architectenbureau] veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg.  De voorzieningenrechter concludeerde uit de in het vonnis gerelateerde verslagen en correspondentie tussen partijen dat van een eenduidige bevestigende reactie van [architectenbureau] op de volgens het verslag van de gemeente van 15 maart 2010 op 9 maart 2010 gemaakte afspraken niet bleek.
6.2.4.
[architectenbureau] is bij dagvaarding van 16 december 2011 van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen. Zij dagvaardde de gemeente daarbij voor de zitting van 15 mei 2012. [architectenbureau] heeft bij memorie van grieven van 22 januari 2013 tegen het vonnis van de voorzieningenrechter twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot toewijzing alsnog van haar vorderingen.
Grief  1 is gericht tegen het inhoudelijke oordeel van de voorzieningenrechter in r.o. 4.4 van het beroepen vonnis.
In grief 2 komt [architectenbureau] op tegen haar veroordeling in de proceskosten van het geding in eerste aanleg.
6.3.1.
De gemeente betwist in het principaal appel primair dat [architectenbureau] belang heeft bij het hoger beroep nu de rechtbank inmiddels drie onafhankelijke onteigeningsdeskundigen heeft benoemd om de schade te begroten.
6.3.2.
Het hof is met de gemeente van oordeel dat de omstandigheid dat het perceel inmiddels langs de weg van de Onteigeningswet is onteigend en de vaststelling van de schadeloosstelling in dat kader plaatsvindt meebrengt dat voor toewijzing van de vorderingen van [architectenbureau] geen grond meer is. In zoverre heeft [architectenbureau] bij haar hoger beroep geen belang.
6.3.3.
Bij het hoger beroep kan [architectenbureau] nog wel belang hebben in verband met haar veroordeling in de proceskosten (grief 2). Louter ten behoeve van dat belang zal hierna worden bezien of de grief van [architectenbureau] tegen de afwijzing van haar vorderingen terecht is.
6.3.4.
Naar het oordeel van het hof is het laatste niet het geval. Het standpunt van [architectenbureau] komt erop neer dat op 9 maart 2010 tussen partijen onvoorwaardelijke overeenstemming is bereikt en dat daaraan geen afbreuk wordt gedaan door latere andere voorstellen van [architectenbureau] die door de gemeente niet zijn geaccepteerd. Echter, ook al zou [architectenbureau] met haar wisselende standpunten en voorstellen niet hebben beoogd de afspraken die volgens de gemeente waren gemaakt te ontkennen, dan is zij daarin tegenover de gemeente allesbehalve duidelijk geweest. In die situatie kan [architectenbureau] de gemeente in redelijkheid niet tegenwerpen dat deze de diverse reacties van [architectenbureau] heeft geïnterpreteerd als ‘kennelijk toch geen consensus tussen partijen’ en als een bewust traineren door [architectenbureau] van de met de gemaakte afspraken beoogde voortgang van de onteigening. [architectenbureau] kan de gemeente dan ook niet verwijten dat deze in de gegeven omstandigheden ervan heeft afgezien zich voor de onteigening verder nog te beroepen op de op 9 maart 2010 besproken procedure en dat zij, aangezien verwerving van het perceel op minnelijke wijze weinig kansrijk leek, is overgegaan tot een onteigening via de wettelijke weg. Als de afspraak van 9 maart 2010 niet als een voorwaardelijke zou zijn aan te merken, is het beroep van [architectenbureau] daarop tardief nu de gemeente [architectenbureau] meermalen om nakoming van die afspraak heeft gevraagd, [architectenbureau] daaraan steeds geen gehoor heeft gegeven en de gemeente in haar brief van 6 september 2010 duidelijk te kennen heeft gegeven dat het tot de volgens haar op 9 maart 2010 afgesproken procedure niet was gekomen, waarmee voormelde brief impliciet de ontbinding door de gemeente van een eventuele overeenkomst tussen partijen inhield.
6.3.5.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het principaal appel het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [architectenbureau] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal appel worden verwezen.
6.4.
Het incidenteel appel is door de gemeente voorwaardelijk ingesteld. Nu de door de gemeente aan dit appel verbonden voorwaarde - het gegrond zijn van de grieven in het principaal appel - niet is vervuld, behoeft het voorwaardelijk incidenteel appel geen bespreking. Een kostenveroordeling kan in dit appel achterwege blijven.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal hoger beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [architectenbureau] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de gemeente tot op heden worden begroot op € 649,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat;
verklaart de beslissing over de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.W.T. Vriezen en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 augustus 2013.