ECLI:NL:PHR:2013:1272
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/01655 E
Mr. [NAAM]25 juni 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De economische kamer van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 9 maart 2012 verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde. In eerste aanleg is verdachte ter zake van “Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.60 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon” veroordeeld tot een geldboete van € 25.000, waarvan € 10.000 voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Mr. R.A.F. Gerding, Advocaat-Generaal bij het Hof, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. M. van der Horst, eveneens Advocaat-Generaal bij het Hof, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie. De raadsman van de verdachte, mr. A. Denneman, advocaat [NAAM], heeft het beroep tegengesproken.
3.1. Geklaagd wordt dat het Hof bij de vrijspraak van verdachte blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting van het begrip “afvalstof”, althans dat de vrijspraak niet zonder meer begrijpelijk is.
De tenlastelegging ziet er kort gezegd op dat verdachte in of omstreeks de periode van 12 maart 2009 tot en met 19 maart 2009 te Rotterdam doende was vijf containers over te brengen van Nederland naar Guatemala, terwijl die overbrenging geschiedde zonder kennisgeving aan en toestemming van de autoriteiten overeenkomstig EG-Verordening nr. 1013/2006 (EVOA). In die containers zaten balen samengeperst oud papier en/of karton, in elk geval afvalstoffen met code B 3020 als bedoeld in Bijlage III van die verordening. Het Hof heeft geoordeeld dat dit geen afvalstoffen betreffen en heeft daarom verdachte vrijgesproken. Dat oordeel wordt in cassatie door het Openbaar Ministerie bestreden.
3.2. Alvorens het middel te bespreken, komen eerst de daartoe benodigde regelgeving en jurisprudentie aan bod.
3.3. De tenlastelegging is toegesneden op art. 10.60, tweede lid, van de Wet milieubeheer (Wmb). Dat artikellid luidde in de tenlastegelegde periode (en overigens nog steeds) als volgt:
“Het is verboden handelingen te verrichten als bedoeld in artikel 2, onder 35, van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen.”
3.4. Onder de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen wordt ingevolge art. 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer verstaan de verordening van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen, nr. 1013/2006  (PbEU L 190), hierna: EVOA. Deze verordening is op de tenlastegelegde overbrenging van Nederland naar Guatemala inderdaad van toepassing.
Art. 2 onder 35 van EVOA, waarop art. 10.60, tweede lid, Wmb ziet, luidde ten tijde van het tenlastegelegde voor zover hier van belang als volgt:
“‘illegale overbrenging’: een overbrenging van afvalstoffen:
a) zonder kennisgeving aan alle betrokken bevoegde autoriteiten, overeenkomstig deze verordening, of
b) zonder toestemming van de betrokken bevoegde autoriteiten, overeenkomstig deze verordening,”.
Art. 3 EVOA  schrijft in dit verband voor:
“1. Overbrengingen van de volgende afvalstoffen vallen onder de procedure van voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming, als vastgelegd in deze titel:
a) indien bestemd voor verwijdering:
alle afvalstoffen;
b) indien bestemd voor nuttige toepassing:
i) de afvalstoffen van bijlage IV, inclusief inter alia de afvalstoffen die worden genoemd in de bijlagen II en VIII bij het Verdrag van Bazel;
ii) de afvalstoffen van bijlage IV A;
iii) de afvalstoffen die niet onder één code van bijlage III, III B, IV of IV A vallen;
iv) mengsels van afvalstoffen die niet onder één code van bijlage III, III B, IV of IV A vallen, tenzij zij staan vermeld in bijlage III A.
2. Overbrengingen van de volgende voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen vallen onder de algemene informatieverplichtingen als vastgesteld in artikel 18, wanneer het om meer dan 20 kg gaat:
a) afvalstoffen van bijlage III of III B;
b) mengsels die niet onder één code van bijlage III vallen, van twee of meer soorten afvalstoffen van bijlage III, mits de samenstelling van deze mengsels geen gevaar vormt voor de milieuhygiënisch verantwoorde nuttige toepassing ervan en mits deze mengsels overeenkomstig artikel 58 vermeld zijn in bijlage III A.
(…)”.
3.5. Ten laste is gelegd dat het ging om vijf containers waarvan de inhoud onder andere bestond uit balen samengeperst oud papier en/of karton, in elk geval (een) afvalstof(fen) (code B 3020) als bedoeld in Bijlage III van deze verordening. In Bijlage III bij EVOA, met het opschrift " Lijst van afvalstoffen die vergezeld moeten gaan van bepaalde informatie als bedoeld in artikel 18” was bepaald:
“Deel I
De volgende afvalstoffen zijn onderworpen aan de procedure krachtens welke zij vergezeld dienen te gaan van bepaalde informatie als bedoeld in artikel 18:
Afvalstoffen die zijn opgenomen in bijlage IX van het Verdrag van Bazel”.
3.6. Bijlage IX van het Verdrag van Bazel
waarnaar Bijlage III bij EVOA verwijst, behelst een lijst met gecategoriseerde afvalstoffen, waaronder de in de tenlastelegging genoemde code B 3020
, zijnde:
“Afval van papier, karton en papierproducten
De volgende stoffen, mits deze niet zijn gemengd met gevaarlijke afvalstoffen:
Resten en afval van papier of van karton van:
• ongebleekt papier of karton of gegolfd papier of karton
• ander papier of karton, hoofdzakelijk vervaardigd van gebleekte hout-cellulose, niet in de massa gekleurd
• papier of karton hoofdzakelijk vervaardigd van houtslijp (bijvoorbeeld kranten, tijdschriften en soortgelijk drukwerk)
• andere, omvattende doch niet beperkt tot 1) gecacheerd karton 2) niet-gesorteerde restanten”.
3.7. Art. 1.1, eerste lid, Wmb luidt voorts:
“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
afvalstoffen: alle stoffen, preparaten of producten die behoren tot de categorieën die zijn genoemd in bijlage Ibijlage I bij richtlijn nr. 2006/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2006 betreffende afvalstoffen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen”.
3.8. Bijlage I bij Richtlijn nr. 2006/12/EG houdt het volgende in:
"CATEGORIEËN AFVALSTOFFEN
Q1 Productie- of consumptieresiduen die niet hieronder nader zijn gespecificeerd
Q2 Producten die niet aan de normen voldoen
Q3 Producten waarvan de ge- of verbruiksdatum is verstreken
Q4 Stoffen die per ongeluk zijn geloosd, weggelekt en dergelijke. Hieronder vallen ook stoffen en materialen die als gevolg van dergelijke incidenten zijn verontreinigd
Q5 Stoffen die zijn besmet of verontreinigd als gevolg van vooraf geplande activiteiten (bijvoorbeeld residuen van schoonmaakwerkzaamheden, verpakkingsmateriaal, houders enz.)
Q6 Onbruikbaar materiaal (bijvoorbeeld lege batterijen, uitgewerkte katalysatoren enz.)
Q7 Stoffen die onbruikbaar zijn geworden (bijvoorbeeld verontreinigde zuren, verontreinigde oplosmiddelen, uitgewerkte hardingszouten enz.)
Q8 Bij industriële procédés ontstane residuen (bijvoorbeeld slakken, distillatieresiduen enz.)
Q9 Residuen van afvalzuivering (bijvoorbeeld slib afkomstig van gaswassing, stof afkomstig van luchtfilters, gebruikte filters enz.)
Q10 Residuen van de fabricage/bewerking van producten (bijvoorbeeld bij het draaien of frezen overgebleven residuen enz.)
Q11 Bij winning en bewerking van grondstoffen overgebleven residuen (bijvoorbeeld residuen van mijnbouw of oliewinning enz.)
Q12 Verontreinigde stoffen (bijvoorbeeld met PCB's verontreinigde olie enz.)
Q13 Alle materialen, stoffen of producten waarvan het gebruik van rechtswege is verboden
Q14 Producten die voor de houder niet of niet meer bruikbaar zijn (bijvoorbeeld artikelen die zijn afgedankt door landbouw, huishoudens, kantoren, winkels, bedrijven enz.)
Q15 Verontreinigde materialen, stoffen of producten die afkomstig zijn van bodemsaneringsactiviteiten
Q16 Alle stoffen, materialen of producten die niet onder de hierboven vermelde categorieën vallen."
3.9. De hiervoor geciteerde regelgeving laat zich als volgt kort toelichten. In de EVOA zijn voor grensoverschrijdende transporten van afvalstoffen die nuttig worden toegepast verschillende procedures vastgelegd afhankelijk van de soort afvalstof en aldus van het milieugevaar (de groene, oranje en rode lijst), alsmede van het land waar het heen gaat. In de onderhavige zaak gaat het om papier en karton met code B 3020 en dat zijn afvalstoffen van de groene lijst. Voor de overbrenging van deze stoffen ten behoeve van een nuttige toepassing behoeft
niet
de procedure van voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming te worden gevolgd, mits de afvalstoffen worden overgebracht tussen landen die partij zijn bij het OESO-besluit of deze gaan naar een niet-OESO-land dat heeft aangegeven deze afvalstoffen te willen ontvangen zonder voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming. Op Guatemala is het OESO-besluit niet van toepassing en dat betekent dat Guatemala op grond van art. 37, eerste lid, van de EVOA aan de Europese Gemeenschap desverzocht had kunnen aangeven of het  met betrekking tot de afvalstoffen die worden genoemd in Bijlage III en III A van de EVOA - waaronder code B 3020 - had gekozen voor een verbod of voor een voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming, dan wel of het geen controle uitoefent. Dat is niet gebeurd en daarop ziet EG-Verordening nr. 1418/200, Pb EU 2007, L316/6-52: Guatemala wordt ingevolge overweging 5 geacht te hebben gekozen voor een procedure met voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toesteming. De uitvoer van Nederland naar Guatemala van de tenlastegelegde groene-lijst-afvalstoffen diende derhalve vooraf te worden gegaan door een schriftelijke kennisgeving en toestemming. Dat aan die eisen in de onderhavige zaak niet is voldaan is niet betwist. Ter terechtzitting van het hof van 24 februari 2012 heeft de vertegenwoordiger van de verdachte blijkens het proces-verbaal van die zitting aldaar onder meer het volgende verklaard:
“[verdachte] is een internationale organisatie met het hoofdkantoor in Zweden. Er is aan aantal divisies, onder meer 'Recycling' dat is gevestigd in de Verenigde Staten. De mensen daar hebben contacten in Zuid-Amerika, waaronder Peru, Mexico en Guatemala. Het betreft voornamelijk tissueproducenten. Het kantoor in de Verenigde Staten zet de papierafvallen waarover vandaag wordt gesproken af. Wij hebben afspraken gemaakt met het kantoor in de Verenigde Staten over leveringen. Wij zouden leveren aan Peru en hadden daarvoor de procedure bekeken. Daarna kwam
Guatemala er bij. De lading die in de tenlastegelegde containers zat, zou dus oorspronkelijk naar Per
gaan, maar dat is later omgezet naar Guatemala. We hebben nooit de bedoeling gehad om zonder
kennisgeving te handelen. Andere landen hebben geen kennisgeving nodig en Guatemala toevallig wel.”
Niettemin zou een voorafgaande kennisgeving etc. niet zijn vereist indien geen sprake (meer) is van een afvalstof, zoals het Hof in de onderhavige zaak inderdaad heeft geoordeeld. Over de vraag wanneer en hoe lang sprake is van een afvalstof in de zin van de Wet milieubeheer daarom het volgende.
3.10. Onder het begrip afvalstof valt in beginsel alles waarvan de houder zich ontdoet, zich wil ontdoen of zich moet ontdoen. Dat een ander vervolgens nog mogelijkheden voor nuttige toepassing van die stof ziet, ontneemt daaraan nog niet het karakter van afvalstof.
Ten tijde van het tenlastegelegde was dit ruime afvalbegrip nog vervat in art. 1.1, eerste lid, Wmb in verbinding met de hiervoor geciteerde Kaderrichtlijn Afvalstoffen nr. 2006/12/EG. Deze Kaderrichtlijn is ná de tenlastegelegde data ingetrokken, op 12 december 2010. Sindsdien geldt Richtlijn 2008/98/EG.
Er is daarbij geen sprake van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent het begrip afvalstof.
De definiëring van het begrip afvalstof is met de nieuwe Kaderrichtlijn dus niet veranderd. Wel kent de nieuwe richtlijn met art. 5 en 6 de codificatie van twee belangrijke uitzonderingen op het afvalbegrip, namelijk indien het om “bijproducten” gaat en indien afvalproducten inmiddels nuttig zijn toegepast (“einde-afval”, “end of waste”).
Aangezien beide uitzonderingen in essentie ook onder het oude recht reeds via de jurisprudentie golden en met de nieuwe Kaderrichtlijn met name een verheldering van het afvalregime werd beoogd,
licht ik ze beide kort toe.
3.11. Voor de regeling van de bijproducten geldt het volgende. Art. 5 van de richtlijn 2008/98/EG behelst een codificatie van de in de rechtspraak van het Luxemburgse Hof van Justitie ontwikkelde criteria over bijproducten sinds de zaak Palin Granit.
Onder bepaalde voorwaarden en zonder te verwachten negatieve gevolgen voor het milieu of de menselijke gezondheid kunnen stoffen en voorwerpen die het resultaat zijn van een productieproces dat niet in de eerste plaats op het vervaardigen van die stoffen gericht is
, als bijproducten hebben te gelden. Van bijproducten is het hergebruik zeker, zonder voorafgaande bewerking en als voortzetting van het productieproces. Op goederen, materialen of grondstoffen die los van enige bewerking economisch bezien de waarde van producten hebben is toepassing van het afvalstoffenrecht naar het oordeel van het Europese Hof van Justitie niet te rechtvaardigen.
Dan zijn het geen afvalstoffen maar producten en bij de uitvoer daarvan geldt andere communautaire regelgeving. De voortzetting van het productieproces behoeft overigens niet per se binnen het eigen bedrijf te geschieden. Zo is petroleumcokes die in een petroleumraffinaderij opzettelijk wordt geproduceerd of bij de gelijktijdige productie van andere brandbare petroleumderivaten ontstaat en die met zekerheid wordt gebruikt als brandstof voor de energiebehoeften van de raffinaderij én van andere industriebedrijven door het Europese Hof van Justitie niet als afvalstof aangemerkt.
Bijproducten dienen ingevolge de nieuwe Kaderrichtlijn (art. 5 lid 2) op Europees niveau te worden aangewezen en worden eventueel nader geëxpliciteerd op nationaal niveau in het Landelijk Afvalbeheerplan.
In de onderhavige zaak gaat het om “waste paper” waarvoor een nadere bewerking vereist is alvorens weer sprake is van een product, zodat hier van een bijproduct in plaats van afval in ieder geval geen sprake kan zijn.
3.12. Voor de kwestie “einde afval” geldt dat art. 6 van de nieuwe Kaderrichtlijn 2008/98/EG de grondslag biedt om op communautair niveau bepaalde criteria voor specifieke afvalstoffen - die voldoen aan de in de leden 1 en 2 van art. 6 gestelde voorwaarden - vast te stellen, waarbij door een voltooide nuttige toepassing geen sprake meer is van een afvalstof. Afvalstoffen kunnen dan via recycling producten worden en daarop is de regelgeving van afvalstoffen niet van toepassing. In Bijlage IIB bij Richtlijn 2006/12/EG kan de recycling van papier als handeling van nuttige toepassing worden geschaard onder R3 (thans Bijlage II in Richtlijn 2008/98/EG): “Recycling/terugwinning van organische stoffen die niet als oplosmiddel worden gebruikt (met inbegrip van compostbemesting en bemesting met andere biologisch omgezette stoffen)”. Bij gebrek aan einde-afval-criteria op Europees niveau kunnen lidstaten ook zelf in lijn met de toepasselijke rechtspraak op nationaal niveau beslissen wanneer een bepaalde afvalstof niet langer een afvalstof is (lid 4). Afvalstoffen kunnen aldus op grond van de in de leden 1 en 2 gestelde voorwaarden plus specifieke op communautair niveau of eventueel per lidstaat vastgestelde criteria niet langer als afvalstoffen hebben te gelden. Tot nu toe zijn die einde-afval-criteria op communautair niveau alleen vastgelegd voor metaalschroot en kringloopglas.
Voor koperschroot is een voorstel tot vaststelling van criteria kort gezegd in de maak.
Het Joint Research Centre (JRC) van de Europese Commissie heeft in 2011 ook einde-afval-criteria opgesteld voor oud papier. De papiervezels moeten dan van zodanige kwaliteit zijn dat er voldoende vraag naar bestaat in de markt en ze moeten een goed alternatief zijn voor de papiervezels van nieuwe grondstoffen. Voorts moet de samenstelling van de papiervezels bekend zijn, mogen er geen gevaarlijke stoffen in zitten en mag het papier geen contact hebben gehad met mogelijk verontreinigende stoffen.
De criteria voor papier zijn voor zover ik heb kunnen nagaan nog niet communautair vastgesteld. Voor het bepalen van de einde-afval-status voor papier geldt dus ook onder de nieuwe Richtlijn, net als bij andere producten waarvoor geen criteria zijn vastgesteld, de maatstaf van vergelijkbaarheid uit het arrest Mayer Parry Recycling van het Europese Hof van Justitie.
En ook al zouden die einde-afval-criteria inmiddels wel zijn vastgesteld, dan nog geldt het oude recht in de onderhavige zaak
en aldus genoemde maatstaf. De maatstaf van vergelijkbaarheid uit het arrest Mayer Parry Recycling houdt het volgende in. Indien ná een voltooid bewerkingsproces van de afvalstof sprake is van een nieuw materiaal met eigenschappen die vergelijkbaar zijn met die van het oorspronkelijke materiaal en dat kan worden gebruikt voor het oorspronkelijke doel of voor andere doeleinden, is geen sprake meer van afval.
Het moet daarbij gaan om een "voltooide" nuttige toepassing (“recycling”).
Voor “waste paper” betekent dit, dat de nuttige toepassing - vooralsnog, en in ieder geval onder het oude recht - niet is voltooid indien een secundaire grondstof is verkregen die gelijk is aan de primaire grondstof voor papier met de bedoeling die te vervangen. De status afvalstof blijft op het “waste paper” rusten totdat met de verwerking daarvan nieuw papier is verkregen: het moment van het daadwerkelijke hergebruik. Het proces tot verkrijging van een volwaardig nieuw papierproduct valt onder het afvalstoffenrecht vanwege de noodzaak van sturing bij de methode en wijze van verwerking.
Ook hier geldt dus het ruime afvalstoffenbegrip. Wel neemt de winning van secundaire grondstoffen bij toepassing van het afvalstoffenrecht een speciale plaats in en geldt voor deze afvalstoffen van de “groene lijst”, waaronder papier, een soepeler afvalstoffenregime.
3.13. De  maatstaf van vergelijkbaarheid is ook door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraak van 29 oktober 2008
gehanteerd bij - eveneens -  samengeperste balen papier- en kartonresten. De Raad van State heeft dienaangaande het volgende overwogen:
“Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) van 11 november 2004 in zaak C-457/02 (Niselli) volgt dat afvalstoffen als zodanig gekwalificeerd blijven tot zij daadwerkelijk zijn gerecycled, met name tot zij in het bewerkingsproces waarvoor zij zijn bestemd afgewerkte producten vormen en het bewerkingsproces aldus is voltooid. Uit het arrest van het Hof van 19 juni 2003 in zaak C-444/00 (Mayer Parry Recycling) volgt dat een afvalstof slechts als gerecycled kan worden aangemerkt indien zij opnieuw is verwerkt ter verkrijging van nieuw materiaal of van een nieuw product voor het oorspronkelijk doel of voor andere doeleinden.
Het huishoudelijk verpakkingsafval zoals Remondis dat ontvangt is wat het daarin aanwezige papier en karton betreft, na het enkele uitsorteren en in balen pakken daarvan, niet opnieuw verwerkt ter verkrijging van nieuw materiaal of van een nieuw product. Gezien de handelingen die nog plaatsvinden bij Eska, het verpulveren en het ontdoen van rejects, is het bewerkingsproces nog niet voltooid. De conclusie is daarom dat de minister de PPK-balen terecht heeft aangemerkt als afvalstoffen. De vergelijking die Sita maakt tussen de PPK-balen en de van afvalhout afkomstige houtspaanders die in de uitspraak van de Afdeling van 29 oktober 2003 aan de orde zijn en die niet meer het karakter van afvalstoffen hebben, gaat niet op. De desbetreffende houtspaanders zijn, anders dan de PPK-balen, vergelijkbaar met een primaire grondstof voor een productieproces.”
3.14. Aldus werd door de hoogste bestuursrechter geoordeeld dat de samengeperste balen papier- en kartonresten nog steeds als afvalstoffen moesten worden aangemerkt, omdat het alleen gesorteerd en in balen verpakt materiaal betrof waarvan het bewerkingsproces nog niet was voltooid. Dat is anders dan het oordeel van het Hof in de onderhavige zaak. Daar kom ik nu met de bespreking van het middel aan toe.
4.1. Het
middel
klaagt dat het Hof bij de vrijspraak van verdachte blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting van het begrip “afvalstof”, althans dat deze vrijspraak niet zonder meer begrijpelijk is.
4.2. Verdachte is ten laste gelegd dat:
“zij in of omstreeks de periode van 12 maart 2009 tot en met 19 maart 2009 te Rotterdam, althans in Nederland, in elk geval binnen het grondgebied van de Europese Gemeenschap tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, (een) handeling(en) heeft verricht als bedoeld in artikel 2 onder 35 sub a en/of b van de Verordening (EEG) nr 1013/2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen, immers was zij doende vijf containers waarvan de inhoud onder andere bestond uit balen samengeperst oud papier en/of karton, in elk geval (een) afvalstof(fen) (code B 3020) als bedoeld in Bijlage III van deze verordening, over te brengen van Nederland naar Guat[e]mala, terwijl die overbrenging geschiedde zonder kennisgeving aan en/of toestemming van alle betrokken autoriteiten overeenkomstig genoemde verordening.”
4.3. Het Hof heeft ter terechtzitting  op 24 februari 2012 een deskundige gehoord, genaamd Willem Cornelis Johannes Grift. De deskundige heeft daarbij het volgende verklaard:
“De voorzitter merkt op dat uit de zich in het dossier bevindende stukken volgt dat ik de containers die in de ten laste legging van [verdachte] (hierna: [verdachte]) staat, niet zelf heb gezien. Dit klopt. De voorzitter houdt mij voor dat op een zich in het dossier bevindende factuur met betrekking tot de inhoud van de containers staat dat het gaat om 'waste paper'. De voorzitter vraagt mij of de term 'waste paper' [e]en algemene term is. Ik antwoord hierop dat dit een verouderde benaming betreft. De huidige benaming die door mensen met kennis van zaken wordt gehanteerd is 'recover paper'. De term 'waste paper' wordt nog door sommige mensen gebruikt.
De voorzitter vraagt mij welke behandeling nodig is om van dit papier tissuepapier te maken. Ik kan hierover zeggen dat de kwaliteit hiervoor van belang is. Het afval in de containers van [verdachte] is papier dat afkomstig is van een drukkerij. Het zijn restanten van bijvoorbeeld brochures. Deze restanten papier worden in containers afgevoerd. Voordat het in de container komt, wordt het papier op een lopende band gestort en worden de laatste dingen er uitgehaald. Met die laatste dingen bedoel ik dan bijvoorbeeld pakpapier, bekertjes, et cetera. Daarna wordt het papier samengeperst en vervolgens word[t] het als zogenaamd 'houtvrij multidruk papier' verscheept. Voordat het papier wordt verscheept is dus ander afval er al uit gehaald.
In casu is het papier naar Guatemala vervoerd. Over het vervolg van het productieproces kan ik zeggen dat uitsluitend het persdraad van de balen wordt verwijderd en dat het dan als grote 'koek' in de pulper wordt gebracht. Er zit geen verpakking om de balen. Er zitten draden om heen en daar staat nogal wat spanning op.
De voorzitter vraagt mij of het papier op dat moment is verwerkt tot cellulose voor het tissuepapier. Ik antwoord hierop dat dit dan nog niet het geval is. In de papierfabriek wordt het materiaal gewassen.
Het proces na verscheping verloopt als volgt:
De balen worden bij de papierfabriek gelost. De balen worden opgestapeld en zodra deze de zogenoemde pulper in kunnen, gaan de draden er af. Het papier wordt daarna voor zover nodig ontinkt, gewassen in water en verpulverd. De gewassen vezels gaan in de papiermachine en dat wordt het meteen eindproduct.
Het tissuepapier komt op een zogenaamde moederrol.
De voorzitter houdt mij voor dat de containers met papier aanvankelijk niet konden worden geopend vanwege gassen die in de container aanwezig waren. Ik kan hierover zeggen dat dit in de praktijk te maken kan hebben met de snelheid waarmee wordt gelost. Het heeft niets te maken met het papier.
De raadsman van de verdachte vraag mij of het voor het maken van cellulose noodzakelijk is om papier te ontinkten. Ik antwoord hierop dat ontinkten niet nodig is bij karton, dat blijft bruin. Tissuepapier heeft verschillende kwaliteiten. Wanneer er bijvoorbeeld placemats van worden gemaakt, moet het papier worden ontinkt. Ik kan ook het voorbeeld geven van papier waarvan kranten worden gemaakt. Dit is van gerecyclede vezels gemaakt. Vroeger werd dit van bomen gemaakt, maar nu worden kranten dus gedrukt op zogenaamde 'secondary fibres'.
Vandaag de dag is ontinkten van het papier een normaal onderdeel van het productieproces. Dit was
ook zo in 2009.
De raadsman merkt op dat in het dossier is te lezen dat in de lading 'mechanical fiber' zit. Hij vraagt mij wat de term 'mechanical fiber' betekent. Aanvankelijk is er een verse vezel, simpel uitgedrukt is dit een houtchip. Deze wordt geslepen tegen een molensteen en vervolgens gemengd met chemicaliën om te ontinkten. De vezel die hieruit ontstaat wordt weer als grondstof voor papier gebruikt. Met 'mechanical fiber' wordt dit houtslijpsel dat is vermengd met chemicaliën bedoeld. Er is dus geen sprake van metaal of iets de[r]gelijks.
De raadsman houdt mij voor dat de papierresten die in de containers zaten, afkomstig zijn van drukkerij [A]. Ik ken deze drukkerij. Ik ben daar meermalen geweest. Het is een klassieke familieonderneming en bestaat al 75 jaar. Ze hebben alle certificaten die nodig zijn. Ik weet dit uit mijn hoedanigheid van bestuurslid van de Federatie Nederlandse Oudpapier Industrie (hierna: FNOI). Het bedrijf is sterk gegroeid en bestaat uit vier ondernemingen. Ze hebben onder meer een tak voor archiefvernietiging. In Nederland is de regelgeving hieromtrent anders dan bijvoorbeeld in Duitsland. Hier mag het papier uit ordners worden genomen. Ook wordt het plastic verwijderd en uiteindelijk gaat het via een lopende band met een magneet naar een vernietiger. Het papier komt daar in kleine stukjes weer uit. Dat wordt samengeperst en daarna wordt het veelal gebruikt om tissuepapier van te maken.
De advocaat-generaal houdt mij voor de foto's die op pagina 23 en 24 van het dossier staan. Ik zie hierop materiaal dat buitengewoon licht van kleur is. Veel is wit. Er zijn dan ook weinig chemicaliën nodig om dit papier te ontinkten. De afsnijdsels zijn samengeperst. Dit zijn overblijfsels van de drukkerij of van de binderij. Het zijn in ieder geval restanten van het productieproces.
De onderste foto op pagina 22 van het dossier wordt aan mij getoond. Ik zie daar papier bij dat aan de donkere kant is. Het materiaal ziet er fantastisch uit. Ik zie twee bruine gedeelten op de foto. De inkt van dit papier kan er worden afgewassen met chemicaliën. Ik denk dat dit papier afkomstig is van drukkerij [B] uit Oss. Dat is een gevoel op basis van de witheid van het papier. Ik ken die drukkerij.
De advocaat-generaal houdt mij voor dat in het proces-verbaal van Belastingdienst/Douane Rotterdam het papier wordt aangeduid als papier dat valt onder de categorie B 3020 in de zin van de Verordening (EG) nr. 1013/2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (hierna: EVOA). Hij vraagt mij hoe ik het papier dat ik op de foto's heb waargenomen zou duiden. Ik noem dit ongebleekt papier.
De raadsman merkt op dat ik de bijlage waarin categorie B 3020 wordt vermeld heb gezien. Hij vraagt mij of ik het er mee eens ben dat dit papier wordt gekwalificeerd als 'afvalstof'. Ik ben het met deze kwalificatie niet eens. In Nederland zijn we erg milieubewust. We zamelen afval, onder andere papier, gescheiden in. Het papier dat door iedereen wordt bewaard is 100 procent papier, een vezel dus en geen afvalstof. Net als puur glas is het een grondstof.”
4.4. Het Hof heeft verdachte van het tenlastegelegde integraal vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen:
“Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Voor de omschrijving van hetgeen wordt bedoeld met een 'afvalstof' - in de zin van de Verordening (EG) nr. 1013/2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (hierna: EVOA) en de Wet Milieubeheer - wordt verwezen naar de omschrijving in artikel 1, eerste lid, onder a), van de Richtlijn 2006/12/EG betreffende afvalstoffen (hierna: Richtlijn 2006). Deze Richtlijn 2006 is met ingang van 12 december 2010 ingetrokken door de Richtlijn 2008/98/EG betreffende afvalstoffen en tot intrekking van een aantal richtlijnen (hierna: Richtlijn 2008). Daarbij is aan het slot van artikel 41 bepaald dat verwijzingen naar ingetrokken richtlijnen gelden als verwijzingen naar Richtlijn 2008. Artikel 3 aanhef en onder 1 van de Richtlijn 2008 bepaalt dat een afvalstof is elke stof of elk voorwerp waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen.
Blijkens de considerans van de Richtlijn 2008 is met invoering van deze richtlijn bedoeld hetgeen is bepaald in de Richtlijn 2006 - onder meer ter zake van de definitie van afvalstof - te verduidelijken en te specificeren. Uitdrukkelijk wordt in de considerans overwogen dat de Richtlijn 2006 moet worden vervangen ten behoeve van de duidelijkheid en de leesbaarheid, waarbij de definitie van afvalstoffen in bepaalde opzichten moet worden gespecificeerd. Naar het oordeel van het hof is derhalve als gevolg van de vervanging van Richtlijn 2006 geen sprake van gewijzigde regelgeving ter zake van de definitie van 'afvalstof’, doch enkel van een verduidelijking van hetgeen reeds in de Richtlijn 2006 te dien aanzien is bepaald.
Op grond van de zich in het dossier bevindende stukken en hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is verhandeld, stelt het hof vast dat de inhoud van de vijf containers die zich op 12 maart 2009 in Rotterdam bevonden ter overbrenging naar Guatemala, bestond uit balen samengeperst papier dat (voornamelijk) wit, schoon en droog was. Kennelijk was geen sprake van een mengsel van stoffen of verontreiniging. Beoogd was deze stof, waar kennelijk een markt voor is, over te brengen naar de 'inrichting voor nuttige toepassing Papelera Int. SA', alwaar deze balen - na enkel verwijdering van de draden om de balen - als gebruikelijke toepassing in het productieproces konden worden gebracht ter verwerking tot - kort gezegd - tissuepapier zonder verdere andere behandeling dan die welke bij de normale productie van dat papierproduct gangbaar is, en zonder ongunstige effecten voor het milieu of de menselijke gezondheid.
Naar het oordeel van het hof kan derhalve - mede in het licht van de verduidelijking van de definitie van ‘afvalstof’ in de Richtlijn 2008 - het aangetroffen papier bezwaarlijk worden aangemerkt als  afvalstof in de zin van de Richtlijn 2006 en de EVOA.”
4.5. Het Hof heeft in deze overweging het volgende vastgesteld:
- het ging om balen samengeperst papier dat (voornamelijk) wit, schoon en droog was;
- er was (kennelijk) geen sprake van een mengsel van stoffen of verontreiniging;
- de balen zouden voor nuttige toepassing worden overgebracht naar Guatemala;
- in Guatemala konden deze balen, na enkel verwijdering van de draden om die balen, als gebruikelijke toepassing in het productieproces worden gebracht ter verwerking tot tissuepapier;
- bij die verdere verwerking tot tissuepapier was geen verdere andere behandeling nodig dan die welke bij de normale productie van dat papierproduct gangbaar is en zonder dat sprake is van ongunstige effecten voor het milieu of de menselijke gezondheid.
De door het Hof gehoorde deskundige heeft toegelicht dat na de verscheping de verdere verwerking van de papierbalen tot cellulose voor het tissuepapier uit de volgende handelingen bestaat. De balen worden bij de papierfabriek gelost en opgestapeld en zodra deze de zogenoemde pulper in kunnen, gaan de draden eraf. Daarna wordt het papier voor zover nodig met chemicaliën ontinkt, vervolgens wordt het in water gewassen en verpulverd. De gewassen vezels gaan in de papiermachine en dan is het eindproduct gereed. Daarbij komt het tissuepapier op een zogenaamde moederrol terecht.
4.6. Door te overwegen dat de balen samengeperst papier die nog naar de papierfabriek verscheept moesten worden geen afvalstoffen zijn, heeft het Hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Het logische startpunt bij de beoordeling van de tenlastelegging is - kort gezegd - de vraag of er in oorsprong sprake was van afval waarvan de (eerste) houder zich heeft ontdaan. In zijn overwegingen lijkt het Hof die stap over te slaan, waardoor de argumentatie van het Hof, uitmondend in de conclusie dat het papier ‘bezwaarlijk’ als afvalstof kan worden aangemerkt in de lucht hangt. Hoe dan ook zij opgemerkt dat voor de door het Hof te beantwoorden vraag niet doorslaggevend is in hoeverre sprake is van (on)gunstige effecten voor het milieu of de menselijke gezondheid.
Voorts merk ik terzijde op dat de door de deskundige ter terechtzitting genoemde gescheiden inzameling van papier voor nuttige toepassing niet afdoet aan toepassing van het afvalstoffenrecht; juist vanwege de met de afvalstoffenrichtlijn te bereiken doelstellingen is het beheer van en toezicht op de inzameling en verwerking van dit gescheiden afval van belang.
Wellicht heeft het Hof geoordeeld dat hier sprake was van een bijproduct, dat ontstaat bij het primaire proces. Maar dat oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, omdat daarvan enkel sprake kan zijn indien er geen bewerking benodigd is en het reeds bij het primaire productieproces vrijkomt als een volwaardig product.  Indien het Hof van oordeel is dat de balen samengeperst papier in eerste instantie wel afvalstoffen betroffen, maar die status inmiddels hebben verloren vanwege de nuttige toepassing (“end of waste”), getuigt ook dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft immers tevens vastgesteld dat de verdere verwerking nog niet voltooid was.
5. Het middel is terecht voorgesteld.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar de economische kamer van het Gerechtshof Den Haag, teneinde de zaak op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie hierna onder 3.9.
Verdrag van Bazel inzake de beheersing van de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen en de verwijdering ervan (Trb. 2006, 12; gerectificeerd met Trb. 2010, 89).
In Bijlage V bij EVOA kent code B3020 een iets andere omschrijving van het papier en karton, maar Bijlage V ziet op het uitvoerverbod van art. 36 EVOA en daarop is de tenlastelegging niet toegesneden.
HR 14 december 2004, LJN AR4900, alsmede de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse bij HR 29 januari 2008, LJN BB9832, NJ 2008/87.
Richtlijn 2008/98/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende afvalstoffen en tot intrekking van een aantal richtlijnen, PbEU 2008, L 312. In art. 41 van Richtlijn 2008/98/EG is bepaald dat (onder meer) Richtlijn 2006/12/EG met ingang van 12 december 2010 wordt ingetrokken. Met ingang van 12 december 2008 is een aantal artikelen van nr. 2006/12/EG reeds met de nieuwe Richtlijn gewijzigd, maar deze zijn voor de onderhavige zaak niet relevant.
HR 17 april 2012, LJN BU3988, AB 2012/204 m.nt. Tieman.
Zie tevens A.M.C.C. Tubbing, “Op weg van afvalstoffenbeheer naar materiaalketenbeheer? Implementatie van de nieuwe Kaderrichtlijn Afvalstoffen in de Wet milieubeheer”, Milieu & Recht 2011/28.
Considerans 22 van Richtlijn 2008/98/EG luidt als volgt: “Er mag geen verwarring bestaan over de diverse aspecten van de definitie van afvalstoffen en indien nodig moeten er passende procedures worden toegepast op bijproducten die geen afvalstoffen zijn enerzijds en op afvalstoffen die niet langer afvalstoffen zijn anderzijds. De definitie van afvalstoffen dient in bepaalde opzichten te worden gespecificeerd (…).”
HvJEG 18 april 2002, C-900 (Palin Granit Oy en Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus), NJ 2002/461.
Het Europese Hof eiste dat het bijproduct beoogd geproduceerd moest zijn en aldus onderscheidde het zich van een productresidu. Art. 5 van de nieuwe Kaderrichtlijn schrijft voor dat het een resultaat betreft van een productieproces “dat niet in de eerste plaats bedoeld is” voor de productie van die stof en lijkt daarmee een verruiming ten opzichte van de rechtspraak in te houden. Zie Tubbing, “Op weg van afvalstoffenbeheer naar materiaalketenbeheer? Implementatie van de nieuwe Kaderrichtlijn Afvalstoffen in de Wet milieubeheer”, Milieu & Recht 2011/28, § 4.2.1.
HvJEG 18 april 2002, C-900 (Palin Granit Oy en Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus), NJ 2002/461; en HR 4 oktober 2005, LJN AT3643. Zie voorts J.R.C. Tieman, Naar een nuttige toepassing van het begrip afvalstof: over de betekenis en toepassing van kernbegrippen van internationaal, Europees en Nederlands afvalstoffenrecht, Kluwer 2003, §  10.5.3.2. Bij consumptieresiduen (tweedehands goederen) ligt dit iets anders, maar dat kan hier verder buiten beschouwing blijven. Zie daarover J.R.C. Tieman, Kennisdocument Afvalstoffen, 2006, p. 62 e.v.
HvJEG 15 januari 2004, zaak C-235/02 (Saetti en Frediani), AB 2004/273 m.nt. Tieman, JM 2004/46 m.nt. Douma.
Tubbing, “Op weg van afvalstoffenbeheer naar materiaalketenbeheer? Implementatie van de nieuwe Kaderrichtlijn Afvalstoffen in de Wet milieubeheer”, Milieu & Recht 2011/28, § 4.2.1.
Respectievelijk Verordening 333/2011/EG en 1179/2012/EG.
Brief van de minister van Buitenlandse Zaken, Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 22 112, nr. 1569.
End-of-waste criteria for waste paper: Technical proposals, JRC, Final report March 2011, EUR 24789 EN - 2011. Gelamineerd verpakkingspapier (denk aan drinkkartons) valt overigens niet onder deze voorgestelde end-of-waste-criteria en zullen dus ook indien de criteria zijn vastgesteld vooralsnog onder het afvalstoffenregime blijven vallen.
HvJEG 19 juni 2003, zaak C-444/00 (Mayer Parry Recycling Ltd.), JM 2003/99 m.nt. Tieman.
Dergelijke criteria onder het regime van art. 6 van de nieuwe Kaderrichtlijn behelzen geen gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de inwerkingtreding van de nieuwe Kaderrichtlijn begane strafbare feiten.
Vgl. HR 17 april 2012, LJN BU3988, AB 2012/204 m.nt. Tieman.
HvJEG 15 juni 2000, Gevoegde zaken C-418/97 en C-419/97 (Arco et.al.), AB 2000/311 m.nt. Backes, JM 2000/129, § 94-96. Zie tevens J.R.C. Tieman, Naar een nuttige toepassing van het begrip afvalstof: over de betekenis en toepassing van kernbegrippen van internationaal, Europees en Nederlands afvalstoffenrecht, Kluwer 2003, p. 459 e.v.
Zie J.R.C. Tieman, Naar een nuttige toepassing van het begrip afvalstof: over de betekenis en toepassing van kernbegrippen van internationaal, Europees en Nederlands afvalstoffenrecht, Kluwer 2003, met name § 10.5.4.4; § 10.5.4.5 en § 10.5.4.6.
Zie J.R.C. Tieman, Naar een nuttige toepassing van het begrip afvalstof: over de betekenis en toepassing van kernbegrippen van internationaal, Europees en Nederlands afvalstoffenrecht, Kluwer 2003, § 10.5.6.4 en § 10.5.7.
ABRvS 29 oktober 2008, LJN BG1856, AB 2009/56 m.nt. Tieman.
HvJEG 18 april 2002, C-900 (Palin Granit Oy en Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus), NJ 2002/461, § 47; HvJEG 15 juni 2000, Gevoegde zaken C-418/97 en C-419/97 (Arco et.al.), AB 2000/311 m.nt. Backes, JM 2000/129, § 67.
Zie J.R.C. Tieman, Naar een nuttige toepassing van het begrip afvalstof: over de betekenis en toepassing van kernbegrippen van internationaal, Europees en Nederlands afvalstoffenrecht, Kluwer 2003, p. 322 e.v.
Vgl. HR 28 september 2010, LJN BM5284 met de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge (81 RO), waarbij het ging om bermmaaisel dat onbewerkt op een hoop lag: afval.