ECLI:NL:GHAMS:2013:1407
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
________________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel en belastingrecht
zaaknummer: 200.104.225/01 NOT
zaaknummer kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Rotterdam: 07/11
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 19 februari 2013
inzake:
[de notaris]
,
notaris te [vestigingsplaats],
APPELLANT,
gemachtigde:
mr. E.A. Buziau
, advocaat [NAAM],
t e g e n
[gemeente]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde:
mr. H.G. Kleverkamp
, advocaat [NAAM].
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Van de zijde van appellant, verder de notaris, is bij een op 22 maart 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met een bijlage - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Rotterdam, verder de kamer, van 8 maart 2012, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerde, verder klaagster, tegen de notaris gegrond heeft verklaard en aan hem de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken heeft opgelegd.
1.2.
Op 19 april 2012 is van de zijde van de notaris een aanvullend beroepschrift - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen.
1.3.
Van de zijde van klaagster is op 31 mei 2012 een verweerschrift - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen.
1.4.
Op 7 december 2012 is van de zijde van de notaris een nader schriftelijk stuk ter griffie van het hof ingekomen.
1.5.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 20 december 2012. Namens klaagster is haar gemachtigde verschenen. De notaris is eveneens verschenen, bijgestaan door zijn genoemde gemachtigde alsmede door mr. D.M.S. Gribling, advocaat [NAAM]. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2
De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Die feiten zijn de volgende:
i. Op 28 juni 2010 hebben klaagster en de heer [K.] (hierna te noemen: [K.]) een koopovereenkomst gesloten (hierna te noemen: koopovereenkomst 1), waarbij een kavel grond aan [adres] wordt verkocht. Bij deze koopovereenkomst waren diverse bijlagen gesloten, waaronder een concept akte van levering. De koopprijs bedraagt € 222.000,-, exclusief omzetbelasting.
ii. Blijkens de bijlage bij koopovereenkomst 1 heeft klaagster de grond uitgegeven aan [K.] voor de realisatie van een specifiek bouwplan, namelijk een gezondheidscentrum met praktijkruimte, kinderopvang, kantoor- en vergaderruimte en parkeergelegenheid. Hiervoor is een bouw-en aanlegplicht overeengekomen met derdenwerking (kettingbeding). Op 18 oktober 2010 om 16.05 uur heeft de notaris de akte van levering (hierna te noemen: akte 1) gepasseerd. Blijkens deze akte wordt de kavel grond door klaagster aan de vennootschap onder firma van [K.] en zijn echtgenote, genaamd [vof], geleverd. De bepalingen omtrent de bouw-en aanlegplicht zijn opgenomen in akte 1, inclusief de derdenwerking.
iii. Om 16.15 uur op diezelfde dag heeft de notaris een akte van levering gepasseerd 	(hierna te noemen: akte 2), waarbij de voornoemde kavel grond door [vof] wordt 	geleverd aan [derde belanghebbende] (hierna te noemen: [derde belanghebbende]) voor de koopprijs van 	€ 565.000,-, exclusief omzetbelasting. In akte 2 wordt verwezen naar een 	koopovereenkomst van 12 oktober 2010 (hierna te noemen: koopovereenkomst 2).
4
Het standpunt van klaagster in eerste aanleg
Klaagster verwijt de notaris dat hij bij het passeren van zowel akte 1 als akte 2 zijn ambtsplichten heeft verwaarloosd en niet de zorg in acht heeft genomen die hij ten opzichte van klaagster had moeten betrachten. De klacht valt in de volgende onderdelen uiteen.
4.1.
De notaris heeft akte 1 zonder geldige titel gepasseerd. Koopovereenkomst 1 was immers gesloten tussen klaagster en [K.]. Zonder aanvulling of wijziging van koopovereenkomst 1 werd de kavel uiteindelijk geleverd aan de vennootschap onder firma van [K.] en zijn echtgenote.
4.2.
De notaris heeft in akte 2 de bouwplicht, waarvoor derdenwerking gold, niet opgenomen. In akte 1 stond deze specifieke bouwplicht met derdenwerking wel uitgebreid vermeld.
4.3.
De notaris heeft in akte 2 de bestemmingsbepaling niet opgenomen.
4.4.
Voorafgaande aan het passeren van akte 2 heeft de notaris geen schriftelijke toestemming aan klaagster gevraagd. De notaris, die al jaren werkzaam is als notaris te [vestigingsplaats], is bekend, althans mag geacht worden bekend te zijn met de Algemene Voorwaarden van uitgifte van klaagster, op grond waarvan die toestemming is vereist.
4.5.
Ten tijde van het passeren van akte 2 was de ontbindende voorwaarde uit koopovereenkomst 2, inhoudende dat er toestemming van de gemeente verkregen zou worden voor het bouwen van een opstal op de kavel grond met 100% kantoorbestemming inclusief parkeren, derhalve een bestemmingswijziging, nog niet uitgewerkt.
4.6.
Bij akte 2 was de koopsom voor de kavel, zonder nadere toelichting, € 343.000,00 hoger. De notaris had mede gezien deze prijsstijging de toestemming van klaagster alsmede de bestemmingsbepalingen bij partijen extra moeten verifiëren en akte 1 niet op basis van de summiere “standaard’ volmacht van klaagster mogen passeren, zulks gezien de verplichtingen van de notaris op grond van de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (hierna: Wet MOT).
5
Het standpunt van de notaris in eerste aanleg
De notaris heeft de stellingen van klaagster betwist en zich als volgt verweerd.
5.1.
De notaris heeft op uitdrukkelijk verzoek van [K.] en zijn echtgenote de vennootschap onder firma [vof] opgenomen als koper in akte 1. Dit verzoek werd louter om fiscale redenen gedaan, althans dat vermoedt de notaris. De notaris is van mening dat de heer[D.] (hierna:[D.]), ambtenaar, namens de gemeente heeft ingestemd met deze wijziging blijkens e-mailberichten van 8 en 12 oktober 2010. De notaris heeft het concept van akte 1 per e-mail aan partijen verzonden. Voorts blijkt uit de vaststellingsovereenkomst die aan koopovereenkomst 1 ten grondslag ligt dat de kavel grond aan [K.] en zijn echtgenote tezamen zou worden uitgegeven.
5.2.
Op bladzijde 5 van akte 2 staat onder het kopje
“OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN”
dat voor wat betreft de bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen, uitdrukkelijk wordt verwezen naar akte 1. Verder staat op bladzijde 7 van akte 2, na artikel 19, dat de tekst van “bedoelde bepalingen” aan akte 2 wordt gehecht. Uit het vervolg van de tekst blijkt dat voor zover in “bedoelde bepalingen” verplichtingen voorkomen welke verkoper aan koper verplicht is op te leggen, deze verplichtingen “bij deze” door koper worden aanvaard. Verder stelt de notaris dat de ontwerpakte die klaagster had opgesteld ten behoeve van koopovereenkomst 1 als bijlage aan koopovereenkomst 2 was gehecht. Hieruit blijkt onmiskenbaar van de bouwplicht en de bestemmingsbepaling. Ook maken de Algemene Voorwaarden van de gemeente deel uit van koopovereenkomst 2. Hierin worden de bouwplicht en de bestemmingsbepaling eveneens omschreven. Door middel van ondertekening van koopovereenkomst 2 heeft de koper, [derde belanghebbende], de bouwplicht en de bestemmingseis dan ook uitdrukkelijk aanvaard.
5.3.
De notaris erkent dat het toestemmingsvereiste onmiskenbaar blijkt uit de aan de notaris bekende Algemene Voorwaarden van klaagster. De notaris heeft al dertig jaar standplaats / plaats van vestiging in [vestigingsplaats] en is dan ook bekend met de voorschriften van klaagster. Niettemin valt hem in deze geen verwijt te maken.[D.] heeft voor de vervreemding aan [derde belanghebbende] telefonisch toestemming gegeven aan de notaris. Toestemming van[D.], werkzaam bij klaagster, geldt op grond van de Algemene Voorwaarden als toestemming van de klaagster. Klaagster was reeds lange tijd op de hoogte van het voornemen van [K.] en zijn echtgenote om de kavel grond te verkopen en te leveren aan een derde. Klaagster heeft ruimschoots de gelegenheid gekregen om, zo zij bezwaren had tegen een en ander, deze kenbaar te maken. Door eerst nadat akte 2 gepasseerd was bezwaar te maken, heeft klaagster haar recht om te klagen over het ontbreken van schriftelijke toestemming “verspeeld”. Het stilzwijgen van klaagster was voor de notaris geen reden om te vermoeden dat de belangen van klaagster zouden worden geschonden, nu - gezien zijn jarenlange ervaring - de notaris ermee bekend was dat klaagster meestal geen bezwaar maakte tegen vervreemding. Desondanks betreurt de notaris het dat hij geen voorafgaande schriftelijke toestemming aan klaagster heeft gevraagd.
5.4.
Met betrekking tot de ontbindende voorwaarde uit koopovereenkomst 2 heeft te gelden dat uit een e-mail van [naam], namens [derde belanghebbende], aan [K.] van 11 oktober 2010 blijkt dat partijen in akte 2 zijn overeengekomen dat alle ontbindende voorwaarden tussen hen zijn uitgewerkt. Overigens ontgaat het de notaris wat het belang van klaagster hierbij is.
5.5.
Wat betreft de prijsstijging bij de doorlevering is de notaris van mening dat klaagster alleen in algemene termen stelt dat de notaris extra had moeten verifiëren. Iedere grondslag voor of onderbouwing van een dergelijke extra verificatie ontbreekt. Overigens heeft de notaris wel degelijk geverifieerd wat de oorzaak van de prijsstijging was. De notaris heeft van de echtgenote van [K.] een schriftelijke verklaring voor de prijsstijging verkregen. Die verklaring was afdoende.
6
De standpunten van partijen in hoger beroep
6.1.1.
In hoger beroep heeft de notaris met betrekking tot het hiervoor weergegeven  klachtonderdeel 4.1. benadrukt dat in de tussen klaagster en [K.] en zijn echtgenote gesloten vaststellingsovereenkomst - die ten grondslag ligt aan koopovereenkomst 1 - is overeengekomen dat de kavel grond zou worden verkocht en geleverd aan zowel [K.] als zijn echtgenote. Voorts verwijst de notaris naar een tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 oktober 2012 in de civiele procedure tussen klaagster, [derde belanghebbende] en [K.] en zijn echtgenote. In dit tussenvonnis overweegt de rechtbank dat op grond van het geheel van de omstandigheden geen grond bestaat voor de stelling dat aan de eigendomsoverdracht in de eerste akte aan [vof] geen titel ten grondslag lag.
6.1.2.
Ter zake van de hiervoor weergegeven klachtonderdelen 4.2. en 4.3. stelt de notaris zich op het standpunt dat de bouwplicht en de bestemmingsbepaling louter verbintenisrechtelijke werking hebben en het derhalve voldoende was dat [derde belanghebbende] de beide verplichtingen had aanvaard. De notaris was er niet mee bekend dat [K.] en zijn echtgenote intussen van de deelgemeente een commercieel gunstigere uitleg van het publiekrechtelijke bestemmingsplan hadden gekregen en die uitleg aan [derde belanghebbende] hadden medegedeeld met de kennelijke bedoeling te insinueren dat men niet langer was gehouden aan de bestemmingsbepaling.
6.1.3.
Met betrekking tot het hier hiervoor klachtonderdeel 4.4. heeft de notaris nog aangevoerd dat partijen primair zelf verantwoordelijk waren voor de benodigde toestemming van klaagster voor de doorlevering.
6.2.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft de notaris op vragen van het hof - voor zover van belang - het volgende verklaard. Uitsluitend in koopovereenkomst 1 stond [K.] als enige koper vermeld. In alle andere stukken en in de correspondentie stond ook de echtgenote van [K.] vermeld. Deze situatie heeft zich vaker voorgedaan en dat is nooit een probleem geweest. Klaagster heeft naar aanleiding van het toegezonden concept van akte 1 op dit punt ook niet gereageerd. Met betrekking tot akte 2 was de notaris op basis van eerder overleg met[D.] in de veronderstelling dat klaagster toestemming had gegeven voor de doorlevering. Normaliter wordt de toestemming schriftelijk verleend, maar het betrof in dezen een haastklus.
6.3.
Klaagster heeft - voor zover van belang - het volgende aangevoerd. De notaris heeft zich in hoger beroep beroepen op stukken die hem ten tijde van het passeren van de akten niet bekend waren. Dit betreft onder meer de vaststellingsovereenkomst van 28 juni 2010 en de e-mailwisseling van 31 augustus 2010 tussen mevrouw [naam] van de deelgemeente en [K.] en [naam] van [derde belanghebbende]. Voorts is koopovereenkomst 1 onnodig en ook buiten aanwezigheid van klaagster door de echtgenote van [K.] ondertekend. Vanuit de mediation is zowel [K.] als zijn echtgenote in de e-mail van 30 augustus 2010 genoemd; hieruit kunnen echter geen juridische conclusies worden getrokken. Voort blijkt uit de brief van 19 november 2010 dat de notaris zelf vanwege fiscale redenen de levering aan [vof] heeft geadviseerd.
7
De beoordeling
7.1.
Met betrekking tot het hiervoor onder 4.1. weergegeven klachtonderdeel wordt het volgende overwogen. Klaagster heeft onweersproken aangevoerd dat de notaris ten tijde van het passeren van akte 1 niet bekend was met de tekst van de tussen klaagster en [K.] en zijn echtgenote gesloten vaststellingsovereenkomst en de omstandigheden waaronder koopovereenkomst 1 was gesloten. Gesteld noch gebleken is dat de notaris beschikte over een wijziging of aanvulling van koopovereenkomst 1, waaruit hij mocht afleiden dat de echtgenote van [K.] eveneens als koper zou gelden. De notaris beschikte derhalve niet over een geldige titel op basis waarvan hij in akte 1 naast [K.] ook de echtgenote van [K.] (in hun hoedanigheid van vennoten van [vof]) als koper op kon nemen, zodat de notaris dit ten onrechte en alleen op verzoek van [K.] en zijn echtgenote heeft gedaan. Overigens had de notaris in het geval hij de vorenbedoelde aanwijzingen wel had gehad, dit in akte 1 onder de aankomsttitel moeten vermelden. Voorts had de notaris op dit punt, mede gezien de destijds bestaande onduidelijkheid, in ieder geval bij klaagster expliciet navraag moeten doen. De kamer heeft dit klachtonderdeel dan ook terecht gegrond verklaard.
7.2.
Met betrekking tot de hiervoor onder 4.2. en 4.3. weergegeven klachtonderdelen is het hof met de kamer van oordeel dat de notaris ten behoeve van klaagster zowel de bouwplicht als de bestemmingsbepaling integraal in akte 2 had dienen op te nemen en dat een enkele verwijzing in akte 2 in algemene termen naar akte 1 onvoldoende is. Door dit na te laten heeft de notaris onvoldoende de belangen van klaagster behartigd. Weliswaar lag de bestemming van de grond publiekrechtelijk vast, maar klaagster heeft getracht langs privaatrechtelijke weg een bepaald gebruik af te dwingen door binnen de bestemming hieromtrent partijafspraken te maken. Dit betekent dat de notaris het belang van klaagster heeft veronachtzaamd door de bestemmingsbepaling niet in akte 2 op te nemen. Dit leidt ertoe dat de kamer deze klachtonderdelen eveneens terecht gegrond heeft verklaard.
7.3.
Met betrekking tot het hiervoor onder 4.4. weergegeven klachtonderdeel heeft het onderzoek in hoger beroep niet geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die zijn vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt. Het hof voegt hieraan nog toe dat de notaris naar aanleiding van zijn telefonisch onderhoud met[D.] niet heeft mogen concluderen dat door klaagster toestemming voor de doorlevering werd verleend.[D.] heeft immers geen toestemming gegeven, daargelaten nog dat hij daartoe ook niet bevoegd was.
7.4.
Met betrekking tot het hiervoor onder 4.5. weergegeven klachtonderdeel wordt het volgende overwogen. De notaris heeft aangevoerd dat klaagster geen belang heeft bij dit klachtonderdeel. Het hof is echter van oordeel dat klaagster er wel degelijk belang bij had dat de ontbindende voorwaarde in akte 2 werd opgenomen. Door het niet opnemen van de ontbindende voorwaarde in akte 2 is deze ontbindende voorwaarde immers komen te vervallen, zodat klaagster de grond enkel kan terugkrijgen door een civiele procedure te entameren. Hoewel uit de e-mail van [naam] van [derde belanghebbende] van 11 oktober 2010 bleek dat partijen in akte 2 zijn overeengekomen dat alle ontbindende voorwaarden tussen hen waren uitgewerkt, stond de ontbindende voorwaarde wel in koopovereenkomst 2 van 12 oktober 2010 vermeld. Het had op de weg van de notaris gelegen op dit punt bij de hierbij betrokken partijen, derhalve ook bij klaagster, navraag te doen. Door dit na te laten heeft de notaris hierover onduidelijkheid laten bestaan. Op grond van het voorgaande is het hof met de kamer van oordeel dat ook dit klachtonderdeel gegrond is.
7.5.
Met betrekking tot het hiervoor onder 4.6. weergegeven klachtonderdeel wordt het volgende overwogen. Klaagster was bij akte 2 geen partij. Ook kan zij niet worden aangemerkt als iemand die een recht ontleent aan die akte in de zin van artikel 49 van de Wet op het notarisambt. Klaagster heeft voorts niet de bevoegdheid om op grond van de Wet MOT (per 1 januari 2008 overgegaan in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme) een tuchtprocedure te voeren tegen de notaris. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat klaagster niet kan worden ontvangen in dit klachtonderdeel.
7.6.
Nu het hof - zij het ten dele op andere gronden - ten aanzien van de klachtonderdelen 4.1., tot en met 4.5. tot eenzelfde beslissing komt als de kamer, zal het hof die beslissing van de kamer in zoverre bevestigen en slechts voor wat betreft klachtonderdeel 4.6. vernietigen, behoudens het volgende.
7.7.
Het hof is van oordeel dat de notaris door zijn handelwijze bij het opmaken en passeren van akte 1 en akte 2 de belangen van klaagster onvoldoende heeft behartigd en bij zijn werkzaamheden niet de gebruikelijke eisen van zorgvuldigheid in acht heeft genomen, zodat een maatregel geboden is. Het hof acht de maatregel van berisping passend. Anders dan de kamer kent het hof in dit geval geen betekenis toe aan de aan de notaris in het kader van eerdere tuchtprocedures opgelegde maatregelen, aangezien de klachten in die tuchtprocedures van andere aard waren.
7.8.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
7.9.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
8
De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing met betrekking tot klachtonderdeel 4.6. en de 	opgelegde maatregel;
en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
- verklaart klaagster met betrekking tot klachtonderdeel 4.6. niet ontvankelijk;
- legt de notaris de maatregel van berisping op;
- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.D.R.M. Boumans en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 februari 2013 door de rolraadsheer.