ECLI:NL:RBOBR:2014:347
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/261834 / HA ZA 13-276
Vonnis van 15 januari 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLANOMAR B.V.
,
gevestigd te Oss,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H.G.A.M. Spoormans te Breda,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] ADVIES B.V.
,
gevestigd te Oss,
2.
[X]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. A.N. Kampherbeek te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Planomar, [X] Advies B.V. en [X] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 7 augustus 2013
het proces-verbaal van comparitie van 4 december 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[X] is enig aandeelhouder en bestuurder van [X] Advies B.V. Hij  houdt 33 1/3e % van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Planomar. Tot 12 oktober 2012 was [X] naast [Y] Beheer B.V. en [Z] B.V. statutair bestuurder van Planomar. Daarnaast was hij tot 12 oktober 2012 titulair directeur van Planomar.
2.2.
Planomar als opdrachtgever en [X] Advies B.V. als opdrachtnemer hebben op 18 maart 2008 een managementovereenkomst gesloten. In artikel 1.6 van deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“Opdrachtnemer, alsook de heer [X] in privé, verbinden zich om tijdens het voortbestaan van de duur van de managementovereenkomst alsmede gedurende een periode van twee jaren na beëindiging daarvan, direct noch indirect, voor zichzelf, noch voor anderen, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn bij bemiddeling, begeleiding en advisering tussen particulier initiatief en overheden al dan niet op het vlak van Ruimtelijke Ordening e.e.a. in de ruimste zin, voor of met enige (gewezen) relatie van opdrachtgever en/of de aan opdrachtgever verbonden ondernemingen, dan wel zijn diensten in welke vorm dan ook, direct of indirect te verlenen voor een dergelijke (gewezen) relatie. Als relaties gelden onder meer, doch niet uitsluitend, klanten, leveranciers, afnemers, financiers en personeel van opdrachtgever.
Indien opdrachtnemer, dan wel de heer [X] in privé, enig in dit artikel bepaalde overtreedt en/of niet nakomt, verbeurt hij aan opdrachtgever, zonder dat enige ingebrekestelling of verdere formaliteit is vereist, een direct opeisbare en niet voor matiging vatbare boete ter grootte van € 50.000,00 (zegge: vijftigduizend Euro) voor iedere overtreding, vermeerderd met een bedrag van € 10.000,00 (zegge: tienduizend Euro) voor iedere dag – ongeacht of hierop gebruikelijk wordt gewerkt of niet – dat de overtreding/niet-nakoming voortduurt. De boete zal verschuldigd zijn door het enkele feit der overtreding of niet-nakoming, maar laat onverminderd het recht van opdrachtgever nakoming van deze overeenkomst te verlangen en laat onverminderd het recht van opdrachtgever tot het vorderen van volledige schadevergoeding, indien deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen.’
2.3.
In artikel 4 van de managementovereenkomst is het volgende bepaald:
‘Partijen zullen eventuele geschillen allereerst trachten op te lossen met behulp van een door partijen aan te wijzen mediator die is ingeschreven bij het Nederlandse Mediation Instituut (NMI). Mocht mediation niet tot een oplossing leiden, dan kan het geschil worden voor gelegd aan de uit hoofde des geschils bevoegde burgerlijke rechter.
’
2.4.
De managementovereenkomst is door [X] opgezegd waarna deze op 12 november 2012 is geëindigd
.
2.5.
Op 13 december 2010 is tussen de gemeente Valkenswaard als opdrachtgever en Planomar als opdrachtnemer een overeenkomst gesloten, inhoudende onder meer:
‘
2.0
De opdracht
Opdrachtgever wil opdrachtnemer binnen het samenwerkingscontract in beginsel inhuren als projectleider in algemene zin. Daarbij zullen met ingang van 1 januari 2011 de volgende projecten worden ondergebracht bij dhr. [X]:
(…)
3.0
uitvoering opdracht
Hoewel opdrachtgever een contract afsluit met Planologisch Adviesbureau Planomar, wil zij dat de opdracht wordt uitgevoerd door M.H.H. [X], tevens directeur van Planomar, en in beginsel niet door een andere werknemer binnen Planomar;’
2.6.
[X] Advies B.V. en [X] hebben gedurende de periode dat de managementovereenkomst van kracht was werkzaamheden verricht voor het project [R] 3/4 te [plaats] (hierna: project [R]) en voor het project [V] te [plaats] (hierna: project [V]), welke projecten aan Planomar toebehoorden. [X] Advies B.V. en [X] hebben na de beëindiging van de managementovereenkomst werkzaamheden verricht voor de gemeente Valkenswaard.
3
Het geschil
3.1.
Planomar vordert  samengevat – hoofdelijke veroordeling van [X] Advies B.V. en [X] tot betaling van € 393.725,00, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
[X] Advies B.V. en [X] voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.1.
[X] Advies B.V. en [X] hebben gesteld dat Planomar niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu zij niet de in artikel 4 van de managementovereenkomst voorgeschreven weg van mediation heeft gevolgd.
Planomar heeft daartegenover ter comparitie gesteld dat zij geen vertrouwen had in de mogelijkheid van mediation omdat partijen en hun advocaten er samen niet uit konden komen.
4.1.2.
Tussen partijen staat vast dat zij in maart 2013, nadat de dagvaarding in deze zaak reeds was uitgebracht, samen met hun advocaten de zaak hebben besproken en dat zij toen samen niet tot een oplossing van het geschil zijn gekomen. Voor wat betreft de mogelijkheid van mediation heeft [X] ter comparitie verklaard dat het woord mediation tijdens die bespreking niet is gevallen, dat hij niet op mediation heeft aangedrongen en dat het gelet op de bedragen die Planomar wenste te ontvangen, geen zin had om verder te praten. Voor het eerst bij conclusie van antwoord hebben [X] Advies B.V. en [X] zich op de mediationclausule in de managementovereenkomst beroepen.
Weliswaar had het op grond van het bepaalde in artikel 4 van de managementovereenkomst op de weg van Planomar gelegen om te trachten het geschil tussen partijen op te lossen met behulp van een mediator, alvorens [X] Advies B.V. en [X] in rechte te betrekken, maar de omstandigheid dat zij dat niet heeft gedaan leidt niet tot niet-ontvankelijkheid. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [X] Advies B.V. en [X] tegenover Planomar niet hebben verzocht om de inschakeling van een mediator, maar er kennelijk voor hebben gekozen om met Planomar in gesprek te gaan zonder hulp van een mediator. Bovendien hebben zij zich op grond van de uitkomst van die besprekingen op het standpunt gesteld dat verder praten met  Planomar geen zin had. Bij de niet-ontvankelijkheid van Planomar, opdat alsnog de weg van artikel 4 van de managementovereenkomst wordt gevolgd, hebben [X] Advies B.V. en [X] geen belang.
4.2.1.
Volgens Planomar hebben [X] Advies B.V. en [X] door het verrichten van de werkzaamheden voor de projecten [R] en [V] en voor de gemeente Valkenswaard het non-concurrentie/relatiebeding (hierna: het relatiebeding) overtreden.
4.2.2.
[X] Advies B.V. en [X] hebben tot hun verweer hiertegenover voor wat betreft de projecten [R] en [V] onder meer gesteld dat deze projecten onder de naam van [X] Advies B.V. zijn uitgevoerd om de schijn van belangenverstrengeling tegen degene via wie deze projecten bij Planomar waren binnengekomen, te vermijden, waarbij verrekening met Planomar heeft plaatsgevonden omdat de inkomsten uit deze projecten aan Planomar toekomen. Tussen partijen staat vast dat de projecten [R] en [V] projecten van Planomar waren. Dat volgt ook uit producties 2 en 3 bij dagvaarding. Planomar heeft weliswaar gesteld dat de werkzaamheden ten behoeve van deze projecten door [X] Advies B.V. en [X] zijn verricht maar niet is gebleken dat er wat dat betreft sprake was van een andere gang van zaken dan bij andere projecten van Planomar. [X] Advies B.V. en [X] voerden in het kader van de managementovereenkomst immers de projecten uit waarvoor Planomar opdrachtnemer was. Zijdens Planomar is ter comparitie bovendien verklaard dat zij een dossier van het project [R] had en dat daarin de opdracht en de correspondentie met de opdrachtgevers zaten. Kennelijk is enkel de facturering anders verlopen dan gebruikelijk, in die zin dat uit naam van [X] Advies B.V. is gefactureerd en dat vervolgens middels verrekening en betaling Planomar voor deze werkzaamheden is voldaan, zoals door Planomar niet is weersproken zodat daarvan kan worden uitgegaan. Planomar heeft ter comparitie nog gesteld dat niet kan worden vastgesteld of [X] Advies B.V. en [X] een opslag hebben toegepast naar de opdrachtgever maar dat daarvan sprake zou zijn is door Planomar onvoldoende onderbouwd, in aanmerking nemende ook dat zij ter zake het project [R] heeft verklaard dat zij de beschikking had over het dossier van dit project. Op grond van vorenstaande omstandigheden kan niet worden vastgesteld dat [X] Advies B.V. en [X] voor zichzelf of voor anderen, anders dan Planomar, werkzaam of betrokken zijn geweest bij bemiddeling, begeleiding of advisering in het kader van de projecten [R] en [V]. Enige boete zijn zij voor de werkzaamheden voor deze projecten daarom niet verschuldigd geworden.
4.2.3.
Ter zake de werkzaamheden voor de gemeente Valkenswaard hebben [X] Advies B.V. en [X] tot hun verweer onder meer aangevoerd dat voor de uitleg van het relatiebeding een taalkundige of tekstuele uitleg dient te gelden, dat eventuele onduidelijkheden in hun voordeel dienen te worden uitgelegd en dat er bij deze uitleg geen sprake is van overtreding van het relatiebeding.
Planomar heeft tegen de taalkundige of tekstuele uitleg van de managementovereenkomst geen verweer gevoerd en staat kennelijk ook een dergelijke uitleg voor. Partijen gaan er blijkens hun stellingen beiden vanuit dat het beding er, kort gezegd, op is gericht dat het [X] Advies B.V. en [X] gedurende de in het beding genoemde periode niet is toegestaan bepaalde diensten te verlenen aan relaties van Planomar.
Anders dan [X] Advies B.V. en [X] hebben gesteld bestaan er op grond van die uitleg over de betekenis van het relatiebeding voor zover het betreft de aard van die diensten geen onduidelijkheden die nadere uitleg zouden behoeven. Op grond van de tekst van het relatiebeding moet immers worden vastgesteld dat [X] Advies B.V. en [X] zich hebben verbonden direct noch indirect, voor zichzelf, noch voor anderen, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn bij bemiddeling, begeleiding en advisering tussen particulier initiatief en overheden al dan niet op het vlak van Ruimtelijke Ordening e.e.a. in de ruimste zin, voor of met enige (gewezen) relatie van opdrachtgever en/of de aan opdrachtgever verbonden ondernemingen. Daarnaast hebben zij zich blijkens de tekst van het relatiebeding verbonden geen diensten in welke vorm dan ook, direct of indirect te verlenen voor een (gewezen) relatie van Planomar.
4.2.4.
Met hun dienstverlening aan de gemeente Valkenswaard moeten [X] Advies B.V. en [X] worden geacht het relatiebeding in laatstbedoelde zin te hebben overtreden. Vast staat immers dat de gemeente Valkenswaard een relatie van Planomar was. Dat deze gemeente reeds een relatie van [X] was voordat hij met Planomar begon is in dit verband niet relevant. Gesteld noch gebleken is immers dat partijen zijn overeengekomen dat het relatiebeding niet zou gelden voor relaties van Planomar die eerder een relatie van [X] waren. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat [X] Advies B.V. en [X] na beëindiging van de managementovereenkomst diensten aan de gemeente Valkenswaard hebben verleend. Dit betrof diensten die onder de managementovereenkomst ook reeds aan de gemeente Valkenswaard werden verleend. Vastgesteld moet derhalve worden dat [X] Advies B.V. en [X] het relatiebeding hebben overtreden. In verband daarmee zijn zij in beginsel een boete verschuldigd geworden.
[X] heeft nog gesteld dat het relatiebeding niet voor hem geldt maar dat voor zover het hem aangaat het beding enkel inhoudt dat [X] Advies B.V. ervoor dient in te staan dat [X] het beding niet overtreedt. Deze lezing van het beding volgt niet uit de tekst daarvan, die er immers op neer komt dat [X] zelf, als privépersoon, verplichtingen tegenover Planomar op zich neemt en een boete verbeurt bij het niet nakomen van die verplichtingen. De omstandigheid dat de managementovereenkomst is aangegaan tussen Planomar en [X] Advies B.V., waarvoor [X] als vertegenwoordiger is opgetreden, doet er niet aan af dat [X] zich op deze wijze in persoon jegens Planomar heeft verbonden. [X] Advies B.V. en [X] hebben geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan het beding anders, zoals door hen gesteld, zou moeten worden begrepen. Dit brengt mee dat [X] evenzeer als [X] Advies B.V. aan het beding is gebonden.
4.3.
[X] Advies B.V. en [X] hebben gesteld dat Planomar geen beroep zou kunnen doen op het boetebeding omdat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door overtreding van dat beding schade heeft geleden. Nu de boete is gesteld op de enkele overtreding van het relatiebeding behoefde Planomar om een beroep op het relatiebeding te doen, niet te stellen en aannemelijk te maken dat zij schade had geleden.
4.4.
[X] Advies B.V. en [X] hebben een beroep gedaan op matiging van de boete.
In dit verband acht de rechtbank van belang dat het relatiebeding is overtreden ten opzichte van een relatie, de gemeente Valkenswaard, waarmee Planomar een overeenkomst had die er op neer kwam dat de overeengekomen werkzaamheden in beginsel door [X] zouden worden uitgevoerd. Deze relatie heeft aan Planomar te kennen gegeven dat zij, indien [X] niet langer bij Planomar werkzaam zou zijn, de overeenkomst met haar zou beëindigen en op andere wijze [X] voor haar zou inzetten. De opstelling van de gemeente Valkenswaard bracht mee dat Planomar na beëindiging van de managementovereenkomst sowieso de gemeente Valkenswaard als klant zou verliezen, zij het dat daarbij de kanttekening kan worden geplaatst dat de gemeente Valkenswaard mogelijk een ander standpunt ten opzichte van Planomar zou hebben ingenomen, in die zin dat zij de relatie met Planomar  zou hebben voortgezet, indien [X] voor verdere uitvoering van de opdracht die reeds onder de vleugels van Planomar werd uitgevoerd, niet inzetbaar zou blijken te zijn.
Voorts acht de rechtbank van belang dat het verrichten van werkzaamheden voor de gemeente Valkenswaard niet behoort tot de hoofddoelstelling van Planomar, te weten het optreden als intermediair tussen particulier initiatief en overheden, zoals ook blijkt uit ondernemingsplan.
Daarnaast is van belang dat enerzijds [X] Advies B.V. en [X] zich bewust moesten zijn van het feit dat zij door het verrichten van werkzaamheden voor de gemeente Valkenswaard het relatiebeding overtraden, maar dat anderzijds Planomar, door niet te reageren op de brieven van de gemeente Valkenswaard van 8 november 2012 en 5 december 2012, [X] Advies B.V. en [X] in het ongewisse heeft gelaten of zij hen aan het relatiebeding zou houden. Door deze handelwijze van Planomar is het boetebedrag waarop zij aanspraak maakt, opgelopen, overigens zonder dat is gesteld of gebleken dat Planomar in gelijke mate schade heeft geleden als gevolg van de overtreding van het relatiebeding. Dat Planomar door het verlies van de gemeente Valkenswaard als relatie een schade heeft geleden van een zo aanzienlijke omvang dat daarmee het totale bedrag van de gevorderde boete wordt benaderd is zonder nadere toelichting van Planomar, die ontbreekt, niet aannemelijk. Planomar heeft omtrent de hoogte van haar schade niets gesteld en uit haar bij brief van 20 november 2013 toegezonden productie kan niet veel meer worden afgeleid dan dat het door [X] Advies B.V. en [X] aan de gemeente Valkenswaard over een periode van vijf maanden in 2013 te factureren bedrag ongeveer € 45.000,00 bedraagt en dat er nog verdere werkzaamheden in het verschiet lagen.
Het voorgaande in aanmerking genomen is de rechtbank van oordeel dat onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Er is daarmee sprake van een situatie waarin de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete wordt gematigd. De rechtbank matigt, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de boete tot een bedrag van € 50.000,00.
4.5.
Nu de boete ter zake de projecten [R] en [V] wordt afgewezen en de boete ter zake de werkzaamheden die [X] Advies B.V. en [X] hebben verricht voor de gemeente Valkenswaard, wordt gematigd, worden partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. De proceskosten zullen in verband daarmee worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en de gevorderde beslagkosten zullen worden afgewezen.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [X] Advies B.V. en [X] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Planomar te betalen een bedrag van € 50.000,00 (vijftig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 18 februari 2013 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
compenseert de kosten van deze procedure in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2014.