ECLI:NL:PHR:2015:28
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/01297
Mr. F.F. Langemeijer
23 januari 2015
Conclusie inzake:
M Sure Verzekeringsdienstverlening B.V.
tegen
[verweerster]
In deze verbintenisrechtelijke zaak gaat het om de overdracht van een portefeuille van een assurantietussenpersoon waarin ook verzekeringen waren ondergebracht van aan de verkoper gelieerde partijen. Levert het feit dat één van deze gelieerde partijen vóór een in het contract bepaalde datum de behartiging van haar verzekeringsbelangen heeft ondergebracht bij een andere tussenpersoon dan de koper, een toerekenbare tekortkoming van de verkoper jegens de koper op?
1
De feiten en het procesverloop
1.1.
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het bestreden arrest onder 2 (a – l). In het kort houden deze het volgende in:
1.1.1.
Bij “overeenkomst inzake overdracht assurantieportefeuille” van 8 december 2003
heeft verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) haar assurantieportefeuille verkocht aan (een rechtsvoorgangster van) M Sure, thans eiseres tot cassatie. Volgens deze overeenkomst zou voor het eerst op 1 januari 2005 en voor het laatst op 1 januari 2008 de omvang van de oorspronkelijke portefeuille worden bepaald. In geval van een afname van de oorspronkelijke portefeuille zou de verkoper aan de koper (nu: aan M Sure) een bedrag verschuldigd worden ter grootte van 2,23 maal deze afname
.
1.1.2.
Op 5 december 2006 hebben partijen een nieuwe overeenkomst gesloten die volgens artikel 4 de overeenkomst van 8 december 2003 verving
. Hierna zal kortweg worden gesproken van: de overeenkomst.
1.1.3.
Artikel 1 van de overeenkomst definieert dat gedeelte van de assurantieportefeuille waarbij − kort gezegd − één van de tot het concern van [verweerster] behorende ondernemingen als verzekeringnemer/premiebetaler optreedt. De overeenkomst noemt dit: de “Eigen Portefeuille”. Tussen partijen is niet in geschil dat het leeuwendeel van de Eigen Portefeuille wordt gevormd door de verzekeringen van (een zusteronderneming van verweerster in cassatie, namelijk) [A] B.V. Volgens artikel 1 is de waarde van de Eigen Portefeuille op 5 december 2006 door partijen gesteld op € 75.000,-.
1.1.4.
De overeenkomst bevat - voor zover hier van belang - de volgende bepalingen:
“
Artikel 1
(…)
5. Op 31 december 2008 zal de omvang van de Eigen Portefeuille wederom worden bepaald.
i. De Oorspronkelijke Verkoper zal, op 31 december 2008, ingeval van een
afname
van de Eigen Portefeuille van meer dan € 5.000,-- (…) ten opzichte van de door partijen vastgestelde waarde overeenkomstig Artikel 1. lid 3. van € 75.000,-- (…), op dat toetsingsmoment, een bedrag aan Oorspronkelijke Koper verschuldigd zijn van 2,23 maal het genoemde meerdere boven de afname van € 5.000,-,
ii. De Oorspronkelijke Koper zal op 31 december 2008, ingeval van een
toename
van de Eigen Portefeuille van meer dan € 5.000,-- (…) ten opzichte van de door partijen vastgestelde waarde overeenkomstig Artikel 1. lid 3. van € 75.000,-- (…), op dat toetsingsmoment dit meerdere aan Oorspronkelijke Verkoper verschuldigd zijn.
(…)”
en
“Artikel 4
(…)
De onderhavige overeenkomst vangt aan op 1 januari 2006 en eindigt van rechtswege na een periode van drie jaar, derhalve op 31 december 2008. De exclusiviteit van de eigen portefeuille loopt derhalve eveneens tot 31 december 2008, waarna partijen in nader overleg zullen nagaan of de portefeuille zal worden gehandhaafd bij de oorspronkelijke koper.”
1.1.5.
Bij brief van 7 augustus 2008
heeft [A] B.V. aan M Sure
geschreven dat zij [betrokkene] heeft
“(…) aangesteld als onze verzekeringsmakelaar voor ons wagenpark per eerstkomende vervaldatum. [betrokkene] is hierbij gemachtigd per onmiddellijke ingang, exclusief, met zowel bestaande als alternatieve verzekeraars in contact te treden om onze huidige verzekeringscontracten voor de prolongatie te onderhandelen. In het licht van bovenstaande verzoeken wij u de verzekeringen die via uw intermediair voor ons zijn gesloten, pro forma op te zeggen bij bestaande verzekeraars en geen initiatieven te ontwikkelen voor de prolongatie in dezen (…)”.
1.1.6.
Bij e-mail van 9 februari 2009 heeft M Sure aan [verweerster] meegedeeld dat opdracht is gegeven tot het opstellen van een financiële afwikkeling conform artikel 1 lid 5 van de overeenkomst. Volgens een bij die mail behorende opgave bedroegen de provisie-inkomsten per 31 december 2008: € 88.123,25.
1.1.7.
Op 21 mei 2009 heeft M Sure geschreven dat de provisie-omvang van de ‘Eigen Portefeuille’ per 31 december 2008 in totaal € 88.123,25 bedroeg en dat zij − vóór verrekening − € 13.123,25 verschuldigd is aan [verweerster]. Na verrekening met de in die brief opgenomen vorderingen (op [verweerster] of aan haar gelieerde ondernemingen), zou [verweerster] per saldo € 5.877,88 verschuldigd zijn aan M Sure.
1.1.8.
Op 2 juli 2009 heeft M Sure een “afrekening” toegestuurd aan [verweerster]. Deze hield in dat de tussenstand per 31 december 2008 € 88.123,25 bedroeg. Na aftrek van het overeengekomen basisbedrag van € 75.000,- en na enkele correcties zou de eindstand uitkomen op € 10.789,38. Na verrekening met een schuld van [A] BV in rekening-courant resteert volgens M Sure een door [verweerster] aan M Sure te betalen bedrag van € 7.608,34.
1.1.9.
Bij brief van 30 oktober 2009 heeft M Sure wederom € 10.789,38 genoemd als eindstand per 31 december 2008. Volgens deze brief is [verweerster] per saldo € 5.074,06 verschuldigd aan M Sure. M Sure heeft een voorstel gedaan voor de afwikkeling. Ook in een brief van 17 november 2009 ging M Sure uit van een eindstand van € 10.789,38 per 31 december 2008. Daarna volgde een gewijzigd voorstel voor de afwikkeling.
1.1.10.
Op 12 januari 2010
heeft [verweerster], in reactie op de brief van 17 november 2009, aan M Sure geschreven dat zij € 10.789,38 aan [verweerster] dient te voldoen.
1.2.
Bij inleidende dagvaarding van 8 maart 2010 heeft [verweerster] van M Sure betaling gevorderd van € 10.789,38, te vermeerderen met rente en incassokosten. Zij heeft aan deze vordering de onder 1.1.4 genoemde afspraak ten grondslag gelegd: indien de omvang van de provisies zou stijgen in het tijdvak tot en met 31 december 2008, verplicht dit M Sure tot een bijbetaling op de koopsom. Uit het overzicht dat M Sure op 2 juli 2009 zelf heeft opgesteld volgt dat de omvang van de Eigen Portefeuille per 31 december 2008 is toegenomen tot € 88.123,25, zodat M Sure aan [verweerster] nog € 10.789,38 dient te voldoen.
1.3.
M Sure heeft de vordering in conventie betwist. In reconventie heeft M Sure (voor zover thans van belang) gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van € 156.100,-. Aanvankelijk heeft M Sure aan deze tegenvordering slechts de hiervoor onder 1.1.4 genoemde afspraak ten grondslag gelegd: door de wisseling van assurantietussenpersoon op 7 augustus 2008 (zie 1.1.5 hiervoor) zou de Eigen Portefeuille in omvang zijn afgenomen
. [verweerster] heeft hiertegen ingebracht dat de provisie-inkomsten uit de Eigen Portefeuille in het tijdvak tot en met 31 december 2008 niet zijn verminderd, maar juist zijn toegenomen. Bij dupliek tevens repliek in reconventie, heeft M Sure haar eis in reconventie gewijzigd. M Sure heeft samengevat gesteld dat de wisseling van assurantietussenpersoon op 7 augustus 2008 inbreuk maakte op haar portefeuillerecht, waardoor de waarde van dit recht (de ‘goodwill’) op die datum is verminderd. Zij beschouwt dit als een toerekenbare tekortkoming van [verweerster] in de nakoming van de koopovereenkomst. De omvang van dit nadeel heeft M Sure (meer subsidiair
) gesteld op een bedrag, gelijk aan dat waarmee de koopprijs zou worden verminderd indien toepassing zou worden gegeven aan de onder 1.1.4 vermelde afspraak tot verrekening. Als gevolg van de opzegging derft M Sure jaarlijks € 70.000,- aan provisies m.b.t. de verzekeringen van [A] BV. Zij lijdt in deze redenering een schade van € 70.000,- x 2,23, oftewel: € 156.100,-.
1.4.
[verweerster] heeft hiertegen, onder meer, ingebracht dat een verzekeringnemer zelfstandig beslist wie hij als tussenpersoon wil inschakelen. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat de brief van 7 augustus 2008 en de daarin opgenomen wisseling van assurantietussenpersoon pas gevolgen hebben voor de verzekeringen en de provisie-inkomsten vanaf 1 januari 2009. M Sure heeft alle provisies tot en met 31 december 2008 ontvangen over de gehele portefeuille. De overeenkomst schiep voor [verweerster] geen verplichting met betrekking tot polissen voor de periode na 31 december 2008.
1.5.
De rechtbank Rotterdam heeft op 26 oktober 2011 eindvonnis gewezen
. De rechtbank heeft in conventie M Sure veroordeeld tot betaling van € 5.789,38. In reconventie heeft zij [verweerster] veroordeeld tot een schadevergoeding van € 156.100,-. Dienaangaande heeft de rechtbank in rov. 3.3 overwogen dat [verweerster] op 7 augustus 2008 aan de verzekeringsmakelaar [betrokkene] met onmiddellijke ingang het exclusieve recht heeft gegeven om als gevolmachtigde op te treden. Daarmee heeft [verweerster] toen aan M Sure de mogelijkheid ontnomen de met de portefeuille verbonden rechten nog langer uit te oefenen.
1.6.
[verweerster] heeft hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 3 december 2013 heeft het gerechtshof Den Haag het eindvonnis in conventie en in reconventie vernietigd. Het hof heeft in conventie M Sure veroordeeld tot betaling van € 10.789,39, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 april 2009 tot de dag der voldoening. In reconventie heeft het hof de vordering van M Sure afgewezen.
1.7.
Het hof heeft het standpunt van M Sure in reconventie in rov. 9 samengevat als volgt:
“Het standpunt van M Sure komt - samengevat - op het volgende neer. Met de bij overeenkomst van 8 december 2003 overeengekomen overdracht van de portefeuille hebben partijen bedoeld het portefeuillerecht aan M Sure over te dragen. Dit portefeuillerecht, dat sinds 1 januari 2007 is geregeld in de Wet op het financieel toezicht, is een vermogensrecht en omvat (i) het recht op premie-incasso, (ii) het recht van de tussenpersoon op exclusief contact met zijn cliënten, (iii) het recht op bescherming tegen willekeurige overboeking en (iv) het recht op overdracht van de assurantieportefeuille. Door de intermediairwissel van 7 augustus 2008 is [verweerster] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst. M Sure is het exclusieve beheer van de Eigen Portefeuille ontnomen; zij heeft niet kunnen onderhandelen over prolongatie en heeft de Eigen Portefeuille niet kunnen verkopen tussen 7 augustus en 31 december 2008. Dat het provisievolume per 31 december 2008 € 88.123,25 bedroeg, betekent niet dat dat ook de waarde van de Eigen Portefeuille per 31 december 2008 was. De overdraagbaarheid/vermogenswaarde van de Eigen Portefeuille was na de brief van 7 augustus 2008 nihil; op dat moment was de goodwill-factor immers gereduceerd tot nul.”
1.8.
Het hof heeft hieromtrent overwogen:
“10. Partijen hebben in de processtukken uitvoerig gedebatteerd over de betekenis van het begrip portefeuille(rechten). Naar het hof begrijpt betwist [verweerster] op zich zelf genomen niet de door M Sure op dit punt bepleite uitgangspunten. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerster] daar echter terecht aan toegevoegd dat het portefeuillerecht een bescherming betreft jegens de verzekeraar die ophoudt als de verzekerde zelf aangeeft te willen overstappen naar een andere intermediair. [verweerster] heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat ten aanzien van de Eigen Portefeuille deze situatie zich hier heeft voorgedaan. [A] B.V. heeft bij brief van 7 augustus 2008 aan M Sure medegedeeld dat zij [betrokkene] per de eerstvolgende vervaldatum (zijnde 1 januari 2009) als haar verzekeringsmakelaar heeft aangesteld. Deze gang van zaken is niet in strijd met hetgeen partijen zijn overeengekomen. In artikel 4 van de overeenkomst heeft [verweerster] tegenover M Sure ingestaan voor de exclusiviteit van de Eigen Portefeuille tot en met 31 december 2008. Aan deze verplichting is voldaan. In het midden kan derhalve blijven of de opzegging van de relatie met ingang van 1 januari 2009 door [A] kan worden toegerekend aan [verweerster]. Het hof tekent hierbij nog aan dat uit hetgeen partijen zijn overeengekomen in redelijkheid niet volgt dat [verweerster] er ook na 31 december 2008 tegenover M Sure voor moet instaan dat zij exclusief assurantiemakelaar zal blijven voor de Eigen Portefeuille.
11. Ook de stelling dat het recht om te onderhandelen over prolongatie en het recht om de Eigen Portefeuille te verkopen tot 31 december 2008 exclusief bij M Sure rustte en dat die exclusiviteitsrechten zijn geschonden door de brief van 7 augustus 2008 kan niet leiden tot toewijzing van de reconventionele vordering. M Sure heeft slechts gesteld dát zij schade heeft geleden. Zij heeft die schade echter in het geheel niet onderbouwd. Gesteld noch gebleken is immers dat M Sure de Eigen Portefeuille had willen verkopen tussen 7 augustus en 31 december 2008. Verder is gesteld noch gebleken dat M Sure schade heeft geleden doordat zij tussen 7 augustus en 31 december 2008 niet heeft kunnen onderhandelen over prolongatie of een nieuwe verzekering, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat de exclusiviteit van M Sure ten aanzien van de Eigen Portefeuille eindigde op 31 december 2008 en niet in geschil is dat M Sure tot die datum de daarop betrekking hebbende provisie heeft ontvangen. Het standpunt van M Sure komt erop neer dat indien vaststaat dat de exclusieve rechten zijn geschonden, daaruit per definitie volgt dát schade is geleden en dat die schade vervolgens moet worden vastgesteld naar analogie met artikel 1 lid 5 onder i. M Sure onderbouwt haar standpunt met de enkele stelling dat dit redelijk en in het systeem van de wet passend is. M Sure stelt niet dat dit volgt uit de overeenkomst, of dat het de bedoeling van partijen is geweest om bij een mogelijk tekortschieten door [verweerster] in de nakoming van de overeenkomst niet de concrete schade te berekenen, maar de schade vast te stellen naar analogie met artikel 1 lid 5 onder i en met behulp van de daarop gebaseerde formule zoals uiteengezet in de pleitnota. Zij heeft haar stelling dat zij schade heeft geleden tot een bedrag van € 156.100,- dan ook onvoldoende onderbouwd.
12. Het hof is overigens van oordeel dat uit niets blijkt dat het de bedoeling van partijen is geweest bij een mogelijk tekortschieten door [verweerster] de schade vast te stellen naar analogie met artikel 1 lid 5 onder i. Per 1 januari 2009 was het M Sure (al geruime tijd) bekend dat ten aanzien van de Eigen Portefeuille met ingang van 1 januari 2009 [betrokkene] als verzekeringsmakelaar was aangesteld. In haar mail van 9 februari 2009 kondigt M Sure aan dat zij opdracht zal geven tot de financiële afwikkeling conform artikel 1 lid 5 van de overeenkomst. Bij brief van 2 juli 2009 heeft M Sure een document getiteld “afrekening” naar [verweerster] gestuurd, “met betrekking tot de financiële afwikkeling tussen partijen”, Volgens deze afrekening is de stand van de Eigen Portefeuille per 31 december 2008 € 88.123,25. Daarvan moet volgens M Sure worden afgetrokken de “Basis eigen portefeuille” ad € 75.000,-, waarna resteert (na aftrekking van enkele kleine posten) een bedrag van € 10.789,38 als eindstand per 31 december 2008. Vervolgens hebben partijen gecorrespondeerd over bedragen van geringe omvang die men over en weer van elkaar te vorderen meende te hebben. Dat M Sure behalve de kleine bedragen die zij van [verweerster] te vorderen meende te hebben nog aanspraak maakte op een bedrag aan schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming blijkt nergens uit, integendeel, bij brief van 30 oktober 2009 heeft M Sure een voorstel gedaan tot betaling van een zeer gering bedrag tegen finale kwijting over en weer, waarna volgens M Sure het dossier kon worden gesloten.
13. Voor zover M Sure nog aanvoert dat [verweerster] geen grief heeft gericht tegen de kennelijk door de rechtbank gehanteerde analoge toepassing van artikel 1 lid 5 sub i miskent M Sure dat [verweerster] in de memorie van grieven onder 110 e.v. opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat M Sure aanspraak maakt op de vergoeding zoals vastgelegd in artikel 1 lid 5 onder i.
14. De grieven 4 tot en met 7 treffen doel. Het vonnis in reconventie kan niet in stand blijven.”
1.9.
M Sure heeft  − tijdig − beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [verweerster] heeft gedupliceerd.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Het cassatiemiddel keert zich uitsluitend tegen de beslissing in reconventie. De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen rov. 10, onderdeel 3 tegen rov. 11, onderdeel 4 tegen rov. 12 en onderdeel 5 tegen rov. 13.
2.2.
Partijen hebben de nodige aandacht besteed aan de betekenis van de woorden ‘portefeuille’ en ‘portefeuillerecht’ van een assurantietussenpersoon. Met het woord ‘assurantieportefeuille’ kan zowel worden gedoeld op het object van bemiddeling (de verzekeringen die via de verzekeringstussenpersoon zijn gesloten) als op het geheel van contractuele relaties die de verzekeringstussenpersoon met de verzekeringnemers onderhoudt
. Alleen in de laatste betekenis is er ruimte voor ‘goodwill’. De term ‘portefeuillerecht’ wordt doorgaans gebruikt in de betrekking tussen de tussenpersoon en de desbetreffende verzekeraar(s). De rechten van een assurantietussenpersoon ten opzichte van de verzekeraar zijn neergelegd in art. 4:101 - 4:104 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). In art. 4:102 Wft is bepaald dat een verzekering die door bemiddeling van een bemiddelaar tot stand is gekomen (of naar de portefeuille van een bemiddelaar is overgeboekt)
in de relatie tot de betrokken verzekeraar
behoort tot de portefeuille van die bemiddelaar zolang die verzekering niet daaruit is overgeboekt. Art. 4:103 Wft beschermt een bemiddelaar onder meer tegen het overboeken van (een gedeelte van) zijn portefeuille door de verzekeraar naar een andere tussenpersoon. Uit het vierde lid van dit artikel vloeit voor de bemiddelaar jegens de verzekeraar een recht voort om zijn portefeuille aan een andere tussenpersoon over te dragen. In hoger beroep had M Sure al gewezen op rechtspraak waaruit volgt dat het recht van een tussenpersoon op zijn assurantieportefeuille vatbaar is voor overdracht
. Art. 4:104 Wft verschaft de bemiddelaar tegenover de verzekeraar een recht op premie-incasso.
2.3.
In de betrekking tussen de verzekerde en de tussenpersoon gaat het om een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 e.v. BW), in het bijzonder een bemiddelingsopdracht (art. 7:425 BW). De mogelijkheden voor opzegging door de opdrachtgever zijn geregeld in art. 7:408 lid 1 BW
.
Onderdeel 1: door wie is opgezegd?
2.4.
Onderdeel 1 voert aan dat het hof in rov. 10 ten onrechte in het midden heeft gelaten of de opzegging van de relatie door [A] BV met ingang van 1 januari 2009 kan worden toegerekend aan de procespartij [verweerster]. Volgens M Sure had het hof op dit punt niet mogen volstaan met een hypothetische grondslag. M Sure had in de procedure bij het hof betoogd dat de opzegging d.d. 7 augustus 2008 weliswaar op briefpapier van [A] BV was gesteld, maar in feite door de procespartij [verweerster] is opgesteld en door haar directeur ondertekend. M Sure beschouwt dit als een opzegging van de contractuele relatie door [verweerster] (de procespartij) zelf; niet slechts als de opzegging door één van de betrokken verzekeringnemers.
2.5.
Slechts bij het slagen van een of meer van de volgende middelonderdelen heeft M Sure belang bij deze klacht; dat volgt uit de toelichting op deze klacht.
Onderdeel 2: overige klachten over rov. 10; uitleg overeenkomst
2.6.
In onderdeel 2 klaagt M Sure samengevat dat het hof heeft miskend dat [verweerster] op grond van artikel 4 van de overeenkomst gehouden was tot en met 31 december 2008 in te staan voor de exclusiviteit van de daaraan door M Sure te ontlenen rechten. M Sure rekent daartoe niet alleen het recht op het ontvangen van provisies, maar ook het recht om met verzekeraars onderhandelingen te voeren over toekomstige verzekeringen of een verlenging daarvan, alsmede het recht om haar assurantieportefeuille over te dragen aan een andere tussenpersoon (inclusief de daaraan verbonden ‘goodwill’). Volgens de klacht is de opzegging van 7 augustus 2008 met de contractuele verplichtingen van [verweerster] in strijd: de opzegging betekende dat de exclusieve portefeuillerechten van M Sure haar met onmiddellijke ingang werden afgenomen. Volgens M Sure is dit in strijd met de contractuele verplichting van de verkoper ([verweerster]) om tot en met 31 december 2008 voor de exclusiviteit van M Sure als tussenpersoon in te staan. Tevens was het in strijd met de in artikel 4 neergelegde verplichting van [verweerster] om overleg te voeren over eventuele continuering van de relatie na 31 december 2008.
2.7.
Het hof heeft in rov. 10 overwogen dat het portefeuillerecht de tussenpersoon een bescherming biedt jegens de verzekeraar en dat deze bescherming ophoudt zodra de verzekerde zélf aangeeft dat hij wil overstappen naar een andere assurantiebemiddelaar. Tot zover is het oordeel in cassatie onbestreden. Wat betreft de uitleg van de koopovereenkomst, heeft het hof overwogen dat de gang van zaken niet in strijd is met hetgeen partijen zijn overeengekomen. Het hof legt de opzegging zo uit dat [betrokkene] door de verzekeringsnemer is aangesteld als tussenpersoon voor verzekeringen die ingaan per eerstvolgende vervaldatum van de lopende verzekeringen (d.w.z. per 1 januari 2009). Daarmee is volgens het hof voldaan aan de verplichting van [verweerster] om in staan voor de exclusiviteit van M Sure als assurantietussenpersoon voor de Eigen Portefeuille tot en met 31 december 2008.
2.8.
Uit dit oordeel volgt dat het hof standpunt van M Sure verwierp dat uit de overeenkomst een verplichting voor [verweerster] voortvloeit om M Sure tot en met 31 december 2008 in staat te stellen
met uitsluiting van andere tussenpersonen
onderhandelingen met verzekeraars te gaan voeren over verzekeringen (of verlengingen daarvan) die ingaan na 31 december 2008. De uitleg van de overeenkomst, en trouwens ook die van de opzegbrief, is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. De door het hof gegeven uitleg is niet onlogisch, noch anderszins onbegrijpelijk voor de lezer. Het hof heeft de contractuele verplichting van [verweerster] opgevat als gekoppeld aan de looptijd van de verzekering (vóór of na 1 januari 2009); niet aan het − betrekkelijk willekeurige − tijdstip waarop de assurantiebemiddelaar in feite de onderhandelingen met de verzekeraar(s) voert.
2.9.
Artikel 4 van de overeenkomst regelt ten aanzien van de verzekeringen voor de periode vanaf 1 januari 2009 dat partijen “in nader overleg zullen nagaan of de portefeuille zal worden gehandhaafd bij de oorspronkelijke koper”. Dit versterkt het oordeel dat [verweerster] zich wat betreft de periode vanaf 1 januari 2009 niet heeft willen binden aan M Sure als tussenpersoon. Het antwoord op de vraag of [verweerster] heeft gehandeld in strijd met een verplichting tot nader overleg met M Sure heeft het hof in rov. 10 in het midden gelaten
. Het hof kon dit in het midden laten omdat het hof in rov. 11 tot de slotsom kwam dat M Sure geen schade heeft geleden die in reconventie voor toewijzing in aanmerking komt. Onderdeel 2 faalt om deze redenen.
Onderdeel 3: schade geleden?
2.10.
In rov. 11 heeft het hof overwogen dat M Sure wel heeft gesteld, maar in het geheel niet heeft onderbouwd dat zij schade heeft geleden met betrekking tot haar recht te onderhandelen over prolongatie en met betrekking tot het recht om haar assurantieportefeuille aan een andere tussenpersoon te verkopen. Wat het eerste betreft, heeft het hof erop gewezen dat de exclusiviteit van M Sure als tussenpersoon voor de Eigen Portefeuille eindigde op 31 december 2008. Wat het tweede betreft, heeft het hof toegevoegd dat gesteld noch gebleken is dat M Sure tussen 7 augustus en 31 december 2008 de zgn. Eigen Portefeuille had willen verkopen. M Sure klaagt in subonderdeel 3.2 dat het hof miskent dat, als gevolg van de opzegging van 7 augustus 2008, haar de mogelijkheid is ontnomen van succesvolle onderhandelingen [in de periode vóór 1 januari 2009, toevoeging A-G] over prolongatie of vernieuwing van de lopende verzekeringen, in welk geval zij jegens de verzekeraar recht zou hebben gehad op provisie. Voorts is, als gevolg van de opzegging, aan M Sure de
mogelijkheid
ontnomen van succesvolle onderhandelingen over de verkoop van de Eigen Portefeuille aan een andere assurantietussenpersoon. Reeds het verlies van deze kansen vormt voor M Sure vermogensschade die voor vergoeding in aanmerking komt.
2.11.
Wat beide punten betreft, verwijst het middel niet naar een plaats in de gedingstukken waar M Sure die stelling over het verlies van een kans aan het hof zou hebben voorgelegd. Een nieuwe grondslag van de vordering in reconventie is in cassatie niet toelaatbaar. Wat het eerste punt betreft, heeft het hof tot uitdrukking willen brengen dat de verkoper zich niet contractueel jegens M Sure heeft verplicht om ervoor in te staan dat de verzekeringnemers die onder de Eigen Portefeuille vielen ook ten aanzien van verzekeringen voor het tijdvak na 1 januari 2009 gebruik zullen blijven maken van de diensten van M Sure als tussenpersoon. Daarbij past niet dat [verweerster] zou moeten instaan voor een kans dat de verzekeringsnemers voor M Sure zouden kiezen. Nu het hof onbestreden heeft vastgesteld dat M Sure over de periode tot en met 31 december 2008 (dus ook over de periode van 7 augustus tot 31 december 2008) de provisies van de verzekeraar heeft ontvangen, is het oordeel dat niet blijkt dat M Sure schade heeft geleden voldoende begrijpelijk. Wat het tweede punt betreft: de opzegging belemmerde op zich M Sure niet om vóór 1 januari 2009 haar assurantieportefeuille of een deel daarvan over te dragen aan een andere assurantietussenpersoon, zo zij dat zou hebben gewild. Bij een eventuele overdracht aan een andere tussenpersoon (in de periode tussen 7 augustus en 31 december 2008) zou M Sure niet méér rechten kunnen overdragen dan zij zelf had. Een exclusief recht op assurantiebemiddeling ten aanzien van de Eigen Portefeuille wat betreft de verzekeringen vanaf 1 januari 2009 behoorde daartoe niet.
2.12.
Na het voorgaande mist M Sure belang bij een bespreking van haar klachten (onder 3.3 en 3.4) over de wijze waarop de omvang van de schade moet worden berekend: wel of niet door middel van overeenkomstige toepassing van de factor die in art. 1 lid 5 onder (i) van de overeenkomst is aangegeven. Onderdeel 3 faalt.
Onderdeel 4: overeenkomst over de schade?
2.13.
In rov. 12, waarin het hof de stelling van M Sure bespreekt dat de omvang van de schade moet worden berekend door middel van overeenkomstige toepassing van de factor die in art. 1 lid 5 onder (i) van de overeenkomst is aangegeven, wijst het hof onder meer op de correspondentie die M Sure met [verweerster] heeft gevoerd na de vervaldatum 1 januari 2009. Volgens het hof blijkt daaruit niet dat M Sure aanspraak maakte op een schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming. In reactie hierop klaagt M Sure in onderdeel 4 dat het feit dat een partij pas na verloop van enige tijd een vordering instelt op grond van wanprestatie, rechtens onvoldoende grond vormt voor de veronderstelling dat een aanspraak op schadevergoeding wegens wanprestatie niet bestaat.
2.14.
Gelet op het lot van onderdeel 3, mist M Sure belang bij een bespreking van al haar klachten over de wijze waarop de omvang van de schade wordt berekend, dus ook bij deze klacht. Bovendien berust onderdeel 4 op een onjuiste lezing van de bestreden overweging. In rov. 12 bespreekt het hof de vraag of het wellicht de bedoeling van partijen is geweest, op voorhand een regeling in de overeenkomst te treffen voor het geval dat [verweerster] toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van deze overeenkomst (en voor dat geval aansluiting te zoeken bij de rekenmethode in art. 1 lid 5 onder (i) van de overeenkomst). Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord. Bij de uitleg van hetgeen partijen met elkaar zijn overeengekomen – welke uitleg geschiedt aan de hand van de zgn. Haviltex-maatstaf – heeft het hof ook feiten en omstandigheden mogen meewegen die zich hebben voorgedaan na 1 januari 2009, maar een licht kunnen werpen op hetgeen eerder is overeengekomen
. Uit de brieven die M Sure aan [verweerster] stuurde blijkt niet dat M Sure aanspraak maakte op het bedrag van € 156.100,-. M Sure heeft, integendeel, bij brief van 30 oktober 2009 het voorstel gedaan tot betaling van een zeer gering bedrag tegen finale kwijting over en weer, waarna volgens M Sure het dossier kon worden gesloten (rov. 12, slotzin)
. Het hof heeft niet beslist dat M Sure haar recht zou hebben verwerkt. Het hof heeft in wezen beslist dat deze feitelijke gang van zaken meer steun biedt aan de uitleg die [verweerster] aan de overeenkomst heeft gegeven dan aan de uitleg die M Sure daaraan geeft. Voor zover de cassatierechter aan deze klacht toekomt, faalt het middelonderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Onderdeel 5: slotklacht
2.15.
Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 13, waarin het hof het verweer van M Sure verwierp dat [verweerster] in hoger beroep geen specifieke grief heeft gericht tegen de hoogte van het door de rechtbank vastgestelde schadebedrag, noch tegen de analogie die de rechtbank heeft gemaakt met een berekening volgens artikel 1, lid 5 onder (i), van de overeenkomst. In cassatie voert M Sure hiertegen aan dat dit oordeel onjuist is, althans ontoereikend gemotiveerd. Uit de memorie van grieven, nrs. 110 e.v., blijkt volgens M Sure niet dat [verweerster] opkomt tegen de kennelijk door de rechtbank gehanteerde analoge toepassing van artikel 1, lid 5 sub (i), van de overeenkomst.
2.16.
In hoger beroep kwam [verweerster] op tegen zijn aansprakelijkstelling in reconventie. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt m.i. mee dat wanneer het hof de grieven over de door de rechtbank aangenomen aansprakelijkheid gegrond bevindt, opnieuw wordt onderzocht of [verweerster] aansprakelijk is voor schade ten gevolge van de gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en, zo ja, of M Sure als gevolg van de gestelde tekortkoming schade heeft geleden. Overigens volgt uit de memorie van grieven voldoende dat [verweerster] zich ook verzette tegen de door M Sure voorgestelde overeenkomstige toepassing van art. 1, lid 5 onder (i), van de overeenkomst op de schadeberekening in het onderhavige geval
. Onderdeel 5 faalt.
2.17.
Toepassing van art. 81 lid 1 RO wordt in overweging gegeven.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
Productie 1 bij memorie van grieven.
De factor 2,23 houdt, blijkens artikel 2 lid 1 van de overeenkomst, verband met de wijze waarop de overnameprijs was berekend: aan de hand van de in een jaar behaalde provisies.
Productie 11 bij memorie van grieven. Blijkens rov. 2 onder c ging deze overeenkomst gepaard met een aandelenoverdracht.
Zie voor deze brief en de hieronder te noemen correspondentie: producties 12 – 17 bij memorie van grieven.
Het hof gebruikt de aanduiding “M Sure” ook daar, waar de correspondentie in feite is gevoerd met de aan M Sure gelieerde ondernemingen [B] BV of Diverz BV (zie rov. 2 onder a en voorts het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg).
Prod. 6 bij dagvaarding.
Zie CvA, tevens CvE in reconventie, onder 17 en 27.
Zie voor de primaire en subsidiaire schadeberekening, uitkomend op € 196.514,29 resp. € 176.246,-, de CvD/CvR reconventie onder 37.
Het vonnis is gecorrigeerd in een herstelvonnis van 30 november 2011.
Vgl. MvA I, Kamerstukken I, 1951-1952, 870, nr. 11A, blz. 3. Zie ook: Groene Serie, Toezicht Financiële Markten, art. 4:102 Wft, aant. 6.1 (C.J. de Jong); R.M. Vriesendorp-van Seumeren, De positie van de assurantietussenpersoon en zijn relatie tot de verzekeringnemer en de verzekeraar, 1989, blz. 44 - 45; M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes, Verzekeringsrecht praktisch belicht, 2011, blz. 114 – 115; C.J. de Jong, ‘Portefeuillerecht, een privaatrechtelijke paragraaf in de Wft’, NTHR 2009-1, blz. 11 - 26; F.J.L. Kaptein, ‘Het portefeuillerecht als vermogensrecht van de assurantietussenpersoon’, TvI 2011/22; G.H.G.M. van Berkel, ‘Verpanding van verzekeringsportefeuilles anders belicht’, TvI 2011/29; Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/78.
MvA punt 37, verwijzend naar HR 2 juni 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB6903, NJ 1977/384 m.nt. W.M. Kleijn en HR 13 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC3290, NJ 1988/627 m.nt. J.B.M. Vranken; zie ook HR 15 november 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB4950, NJ 1969/25.
Asser-Tjong Tjin Tai 7-IV, 2014/160 e.v. en 304.
Omtrent de overlegverplichting: memorie van antwoord nrs. 91, 96-98, waarover de pleitaantekeningen in appel zijdens [verweerster], nrs. 16-19.
De s.t. zijdens [verweerster], nr. 3.4.1, noot 6, heeft daarbij verwezen naar de volgende rechtspraak: HR 27 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0771, NJ 1993/273 m.nt. P.A. Stein; HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1368, NJ 1994/574; HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572, NJ 2012/589. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/363; Groene Serie Verbintenissenrecht (M. Vriend), art. 6:248 BW, aant. 16.7.
De brief van 30 oktober 2009 is overgelegd als productie 16 bij memorie van grieven.
MvG onder 111 e.v. en onder 128. Zie ook de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [verweerster], randnrs. 74 en 82 - 84.