ECLI:NL:RVS:2015:1740
Raad van State — Uitspraak 


201409116/1/A3.
Datum uitspraak: 3 juni 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 7 oktober 2014 in zaak nr. 13/1679 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Defensie.
Procesverloop
Bij besluit van 12 april 2012 heeft de minister de ten behoeve van [appellant] afgegeven verklaring van geen bezwaar (hierna: verklaring) ingetrokken.
Bij besluit van 15 februari 2013 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 7 oktober 2014 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellant] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 maart 2015, waar [appellant], bijgestaan door mr. H. Nummerdor-Buijs, juridisch adviseur bij de Vakbond voor Burger en Militair defensiepersoneel, en generaal N. Geerts, werkzaam bij het Ministerie van Defensie, en de minister, vertegenwoordigd door mr. E. Laanen, eveneens werkzaam bij dat ministerie, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 2 van de Wet veiligheidsonderzoeken (hierna: Wvo) treden voor de toepassing van het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 10 en 16, tweede lid, de minister en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: MIVD) in de plaats van onderscheidenlijk de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD), indien een vertrouwensfunctie wordt uitgeoefend bij het Ministerie van Defensie, dan wel indien het een functie betreft die als vertrouwensfunctie moet worden aangemerkt in verband met de daarmee samenhangende noodzaak om toegang te hebben tot militaire installaties.
Ingevolge artikel 10, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, is de minister bevoegd tot het intrekken van de verklaring indien hem blijkt dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen.
De wijze waarop de minister ten tijde van belang invulling gaf aan de hem op grond van artikel 10, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2 van de Wvo toekomende bevoegdheid, is neergelegd in de Beleidsregeling justitiële antecedenten bij veiligheidsonderzoeken Defensie (hierna: Beleidsregeling).
Volgens punt 4, aanhef en onder c, wordt de verklaring ingetrokken als betrokkene is veroordeeld wegens een zedendelict (titel XIV Tweede Boek Wetboek van Strafrecht).
Op 1 november 2013 is de Beleidsregel veiligheidsonderzoeken in werking getreden.
Volgens artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, vindt het intrekken van een verklaring als bedoeld in artikel 10 van de Wvo in de regel plaats indien het naar betrokkene ingestelde veiligheidsonderzoek gegevens heeft opgeleverd betreffende het feit dat betrokkene is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit als omschreven in titel XIV, tweede boek, met uitzondering van de artikelen 239 en 240, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr).
Volgens het derde lid wordt bij de beoordeling van de in het eerste lid genoemde strafbare feiten rekening gehouden met:
a. de aard van het gegeven;
b. de pleegdatum van het strafbare feit;
c. de zwaarte van de opgelegde straf of maatregel;
d. de leeftijd van betrokkene ten tijde van de pleegdatum van het strafbare feit.
Volgens het vierde lid wordt, indien het ingestelde veiligheidsonderzoek andere justitiële gegevens van betrokkene heeft opgeleverd dan genoemd in het eerste lid, bij de beoordeling of een verklaring moet worden geweigerd of ingetrokken rekening gehouden met:
a. de in het derde lid genoemde factoren;
b. de relatie van de justitiële en strafvorderlijke gegevens tot de specifieke vertrouwensfunctie;
c. de zienswijze van de commandant.
Volgens artikel 3 wordt de commandant van betrokkene geïnformeerd over een voornemen tot intrekking van een verklaring als bedoeld in artikel 10 van de Wvo. In de gevallen, bedoeld in artikel 2, vierde lid, raadpleegt de MIVD schriftelijk de commandant omtrent de persoon van betrokkene.
Volgens artikel 7, eerste lid, blijft ten aanzien van veiligheidsonderzoeken die zijn ingesteld vóór de inwerkingtreding van deze Beleidsregel de Beleidsregeling van toepassing.
2. Sinds 1980 is [appellant] werkzaam als beroepsmilitair bij het Ministerie van Defensie, welke functie een vertrouwensfunctie is in de zin van de Wvo. Voor de uitoefening van deze functie is aan [appellant] eerder een verklaring afgegeven.
Uit een hernieuwd veiligheidsonderzoek is gebleken dat [appellant] bij onherroepelijk vonnis van 18 november 2010 is veroordeeld tot 2 maanden militaire detentie voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren met als bijzondere voorwaarde dat hij zich gedraagt naar aanwijzingen van een hulpverlenende instantie en tot 40 uren werkstraf subsidiair 20 dagen hechtenis wegens schennis van de eerbaarheid op een niet openbare plaats, terwijl een ander daarbij haars ondanks tegenwoordig is en schennis van de eerbaarheid op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd, meermalen gepleegd (artikel 239 van het WvSr). [appellant] heeft de proeftijd positief doorstaan en de werkstraf vervuld.
3. Bij het besluit van 15 februari 2013 heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat hij de ten behoeve van [appellant] afgegeven verklaring terecht met toepassing van punt 4, aanhef en onder c, van de Beleidsregeling heeft ingetrokken, nu onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat [appellant] onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen.
4. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat onverkorte toepassing van punt 4, aanhef en onder c, van de Beleidsregeling onevenredig is. Volgens hem had moeten worden geanticipeerd op de inmiddels in werking getreden Beleidsregel. Volgens die Beleidsregel zou het door hem gepleegde zedenmisdrijf geen aanleiding meer geven voor intrekking van de verklaring. Nu de detentie voorts voorwaardelijk is opgelegd, dient alleen van de werkstraf te worden uitgegaan en kan de aan hem opgelegde straf niet als zwaar worden gekwalificeerd. Ook moet volgens de Beleidsregel de zienswijze van de commandant bij de beoordeling worden betrokken. Uit een zienswijze van zijn commandant, generaal Geerts, voornoemd, volgt dat voldoende waarborgen bestaan dat hij onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Voorts volgt uit de zienswijze van kolonel C.A.M. van Eijl dat hij een zeer betrokken, goed functionerend militair is. Ook had de minister rekening moeten houden met het tijdsverloop tussen het voornemen en het besluit tot intrekking van de verklaring, temeer nu in de tussentijd de veroordeling door de minister met een ambtsbericht is afgedaan. Eveneens had de minister rekening moeten houden met zijn specifieke opleiding, leeftijd, kennis en ervaring en met het feit dat hij door de intrekking geen vertrouwensfunctie meer zal kunnen vervullen en waarschijnlijk zal worden ontslagen, aldus [appellant].
4.1. De minister is bevoegd een verklaring in te trekken indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Bij de beoordeling of onvoldoende waarborgen aanwezig zijn, komt de minister beoordelingsruimte toe die door de minister voor de beoordeling van justitiële gegevens ten tijde van belang was ingevuld met de Beleidsregeling. Deze invulling door de minister van zijn door de wetgever geboden ruimte dient door de rechter terughoudend te worden getoetst.
4.2. Ter beoordeling ligt voor of de rechtbank niet heeft onderkend dat toepassing van punt 4, aanhef en onder c, van de Beleidsregeling door de minister in dit geval onredelijk is. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
Ter zitting is de uitspraak van 30 juli 2014 in zaak nr. 201307763/1/A3 aan de orde gekomen, omdat daarin is overwogen dat de Afdeling is gebleken dat de minister in de praktijk in afwijking van de Beleidsregeling in een geval als bedoeld in punt 4 niet altijd zonder nadere afweging tot intrekking overgaat. In bepaalde gevallen betrekt de minister de hoogte van de opgelegde straf of maatregel in zijn beoordeling of een verklaring moet worden ingetrokken. Ter zitting heeft de minister toegelicht dat hij met name is afgeweken van de Beleidsregeling in zaken betreffende eenvoudige mishandeling, maar dat er eveneens zaken zijn betreffende schennis van de eerbaarheid waarin dit is voorgekomen. De minister heeft in de thans aan de orde zijnde zaak niet gemotiveerd waarom hij in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd geen reden heeft gezien af te wijken van de Beleidsregeling, terwijl op voorhand niet onaannemelijk is dat de door [appellant] aangevoerde specifieke omstandigheden van het geval relevant zijn. Naast de hoogte van de opgelegde straf of maatregel kunnen immers ook andere aspecten van belang zijn voor de beoordeling of [appellant] onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Zo kunnen daarbij, zoals [appellant] terecht aanvoert, zienswijzen van de commandanten van belang zijn. De mening van de commandanten wordt op grond van de Beleidsregeling echter geheel buiten de beoordeling gelaten.
Voorts wordt in aanmerking genomen dat het beleid inmiddels is gewijzigd, in die zin dat inmiddels de Beleidsregel in werking is getreden. In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, volgens welk artikellid intrekking van de verklaring in beginsel onverkort plaatsvindt, is artikel 239 van het WvSr expliciet uitgezonderd. Gelet hierop zou in het geval van [appellant] artikel 2, vierde lid, van de Beleidsregel van toepassing zijn. Volgens dit artikellid, gelezen in samenhang met het derde lid, wordt bij de beoordeling of in een geval als thans aan de orde een verklaring moet worden ingetrokken rekening gehouden met de aard van het gegeven, de pleegdatum van het strafbare feit, de zwaarte van de opgelegde straf of maatregel en de leeftijd van betrokkene ten tijde van de pleegdatum van het strafbare feit, alsmede met de relatie van de justitiële en strafvorderlijke gegevens tot de specifieke vertrouwensfunctie en de zienswijze van de commandant. Voorts wordt volgens artikel 3 van de Beleidsregel de commandant geïnformeerd over een voornemen tot intrekking van een verklaring en raadpleegt de MIVD in een geval als thans aan de orde schriftelijk de commandant omtrent de persoon van betrokkene.
De Afdeling is in het licht van het vorenstaande van oordeel dat onverkorte toepassing van punt 4, aanhef en onder c, van de Beleidsregeling in een geval als dit onredelijk is, omdat daarbij geen ruimte wordt gelaten om de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden bij de beoordeling te betrekken. De minister heeft zijn standpunt inzake de betrouwbaarheid van [appellant] dan ook ten onrechte gebaseerd op de enkele omstandigheid dat deze is veroordeeld wegens het plegen van schennis van de eerbaarheid, en zonder daarbij de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden te betrekken. Het besluit van 15 februari 2013 ontbeert in zoverre een draagkrachtige motivering. De minister heeft dat besluit dan ook genomen in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Hetgeen [appellant] verder tegen die uitspraak heeft aangevoerd, behoeft thans geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep gegrond verklaren en het besluit van 15 februari 2013 vernietigen.
6. De minister dient een nieuw besluit op het bezwaar van [appellant] te nemen. Hierbij dient de minister het volgende in aanmerking in aanmerking te nemen.
Hoewel volgens artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregel ten aanzien van veiligheidsonderzoeken als in geding, ingesteld vóór de inwerkingtreding van deze Beleidsregel, de Beleidsregeling van toepassing blijft, is dat artikellid gezien de toelichting daarbij met name bedoeld voor die gevallen waarin toepassing van de Beleidsregel minder gunstig is voor de betrokkene dan toepassing van de Beleidsregeling. Hierbij is tevens van belang dat de Beleidsregel een uitvloeisel is van nieuwe inzichten ter invulling van het criterium, waarbij in steeds meer gevallen al van de Beleidsregeling werd afgeweken.
Zoals onder 4.2 is overwogen, is in artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel artikel 239 WvSr expliciet uitgezonderd. Bij toepassing van de Beleidsregel zouden derhalve de in artikel 2, vierde lid, gelezen in samenhang met het derde lid, van de Beleidsregel vermelde feiten en omstandigheden moeten worden betrokken bij de beoordeling of de intrekking van de aan [appellant] verleende verklaring wordt gehandhaafd.
Het lijkt ervoor te moeten worden gehouden dat in het geval van [appellant] toepassing van de Beleidsregel gunstiger is dan toepassing van de Beleidsregeling. Hierbij dient het volgende in aanmerking te worden genomen. Zoals de minister ter zitting heeft erkend, is schennis van de eerbaarheid in beginsel als een licht vergrijp aan te merken. Het feit dat dit vergrijp is gepleegd biedt op zichzelf geen grond voor het oordeel dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Weliswaar heeft de minister aangevoerd dat dit in het geval van [appellant] niet opgaat nu het vergrijp meermaals ten aanzien van minderjarigen is gepleegd, maar niet duidelijk is dat er om die reden een relatie bestaat tussen de door [appellant] gepleegde vergrijpen en het uitoefenen van de vertrouwensfunctie van militair. Verder dient de minister het tijdsverloop sinds het plegen van de vergrijpen in aanmerking te nemen, alsmede dat [appellant] de vertrouwensfunctie reeds sinds 1980 uitoefent. Daarbij komt dat [appellant] na het plegen van de vergrijpen therapie heeft gevolgd, hij op basis van een psychiatrisch individueel geneeskundig onderzoek door de Geneeskundige Dienst voldoende stabiel en belastbaar is geacht en volgens Reclassering Nederland de kans op recidive laag is. Voorts moet veel belang worden gehecht aan de zienswijzen van de commandanten van [appellant]. Zo bestrijdt oud-commandant Geerts in zijn zienswijze en ook ter zitting bij de Afdeling het standpunt van de minister dat onvoldoende waarborgen bestaan dat [appellant] onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Commandant Van Eijl pleit er eveneens voor de verklaring niet in te trekken. Anders dan de minister stelt wordt derhalve in vorenbedoelde zienswijzen niet alleen ingegaan op het functioneren van [appellant], maar tevens op de vraag of voldoende waarborgen aanwezig zijn dat hij de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen.
7. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
8. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 7 oktober 2014 in zaak nr. 13/1679;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Defensie van 15 februari 2013, kenmerk DIS2013002014;
V. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
VI. veroordeelt de minister van Defensie tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.960,00 (zegge: negentienhonderdzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de minister van Defensie aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 406,00 (zegge: vierhonderdzes euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld-Mak, griffier.
w.g. Borman w.g. Langeveld-Mak
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 3 juni 2015
317-741.