ECLI:NL:PHR:2015:2107
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/03615
Zitting: 8 september 2015
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
Verdachte is bij arrest van 20 juni 2014 door het Gerechtshof Den Haag wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis, met aftrek van het voorarrest volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag. Het hof heeft de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
Mr. B.R. Koenders, advocaat [NAAM], heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld.
In het
eerste middel
wordt geklaagd dat de bewezenverklaring, voor zover die inhoudt dat verdachte “tezamen en in vereniging met anderen” een diefstal heeft gepleegd, onvoldoende met redenen is omkleed.
In het
tweede middel
wordt gesteld dat de eigen waarneming van het hof van (bewegende) camerabeelden ontoelaatbaar is als bewijs, omdat deze waarneming niet bij het onderzoek ter terechtzitting is gedaan.
Ik bespreek de middelen gezamenlijk, omdat ze beide betrekking hebben op de bewijsvoering.
Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 16 oktober 2011 te Zoetermeer tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een kantoorruimte van het tankstation Esso heeft weggenomen meerdere sloffen sigaretten, toebehorende aan tankstation Esso.”
7. Het hof heeft aan de bewezenverklaring de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd:
8. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 16 oktober 2011 van de politie Haaglanden met nr. PL1551 2011218611-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 113-115):
als de op 16 oktober 2011 afgelegde verklaring van [betrokkene]:
Ik ben werkzaam bij het Esso tankstation aan de Oostweg te Zoetermeer. Mijn werkgever heeft mij gemachtigd tot het doen van aangifte van diefstal van sloffen sigaretten uit de kantoorruimte van dit tankstation, gepleegd op 16 oktober 2011 te 06.43 uur. Ik zal u de ruimte achter beschrijven. Achter is niet toegankelijk voor publiek, maar alleen voor personeel. Via een deur kom je in de keuken. Deze deur is vaak dicht, maar niet op slot. Als je binnenkomt bevindt zich aan de rechterzijde het magazijn, aan de linkerzijde het kantoor. In dit kantoor bevinden zich de sloffen sigaretten. Ik zag later aan de deur die toegang geeft tot het kantoor dat het ijzer van het slot op de grond lag. Aan deze deur is dus gerommeld.
2) Een proces-verbaal van aanhouding van de verdachte d.d. 16 oktober 2011 van de politie Haaglanden met nr. PL1551 2011218611-13. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 73-74):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:
Op 16 oktober 2011, omstreeks 06.43 uur, kwam een melding dat er een diefstal van sigarettensloffen had plaatsgevonden bij tankstation Esso aan de Oostweg te Zoetermeer. De verdachten waren in een donkerkleurige BMW X5 weggereden in de richting van rijksweg A12. Het zouden 5 à 6 verdachten betreffen. Bij tankstation Texaco Knorrestein troffen wij een donkerkleurige BMW X5 aan met 5 inzittenden. Na het openen van de rechtervoordeur zag ik, verbalisant [verbalisant], op de bodemplaat bij de passagier aan de voorzijde 3 sloffen sigaretten liggen. Verdachte zat rechts achterin.
3) Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 16 oktober 2011 van de politie Haaglanden met nr. PL1551 2011218611-39. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 129-130):
als de op 16 oktober 2011 afgelegde verklaring van getuige [getuige 1]:
Op 16 oktober 2011, omstreeks 06.30 uur, bevond ik mij in een benzinestation van de Esso gelegen aan de Oostweg in Zoetermeer. Ik zag dat een zwarte BMW X5 bij de meest links gelegen eerste benzinepomp stond. Er zaten meerdere personen in. Ik ben naar binnen gelopen om af te rekenen. Ik hoorde en zag dat er een groep mannen van naar schatting 6 à 8 man binnen kwam lopen. Ik zag dat de mannen zich na binnenkomst gelijk verspreidden door de winkel. Ik zag dat 3 à 4 van hen de deur waarop 'geen toegang' stond en welke in de winkel is gelegen, openden en de ruimte erachter betraden. Ik hoorde dat de kassier vroeg of ze deze ruimte wilden verlaten. Ik hoorde dat een van de mannen zei dat hij dacht dat daar het toilet zat.
Ik hoorde de kassier zeggen dat daar geen toilet was. De kassier liep weer terug naar de kassa. Ik zag dat dezelfde groep mannen wederom de ruimte betrad achter die deur. Ik zag dat een man de ruimte weer uit kwam lopen. Ik zag dat de jas van deze man helemaal bol stond. Het leek alsof de man een doos onder zijn jas verstopte. Ik zag dat er een slof sigaretten, onder zijn jas vandaan viel. Ik zag dat deze man vervolgens deze gevallen slof sigaretten een schop gaf in de richting van de uitgang. Vlak hierna zag ik dat de man weer binnen kwam. Ik zag dat zijn jas niet meer bol stond. Ik zag dat een aantal mannen met elkaar spraken. Er liepen meerdere mannen uit deze groep naar binnen en buiten. Toen ik na het afrekenen buiten de winkel kwam, zag ik dat de eerder genoemde groep mannen rechts van mij stonden. Ik zag dat zij met elkaar spraken. Volgens mij waren alle mannen Noord-Afrikaanse mannen. Ik besloot de politie te gaan bellen. Ik ben naar mijn auto gelopen terwijl ik 112 belde.
4) Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 16 oktober 2011 van de politie Haaglanden met nr. PL1583 2011218611-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 122-123 met bijlage):
als de op 16 oktober 2011 afgelegde verklaring van getuige [getuige 2]:
Ik ben verkoopmedewerker van tankstation Esso aan de Oostweg te Zoetermeer. Op 16 oktober 2011, omstreeks 6.45 uur, kwamen er 5 à 6 mannen de winkel binnen. Terwijl ik geld aan het tellen was, zag ik dat 1 man naar achteren liep dat alleen voor personeel toegankelijk is. Ik heb deze man aangesproken en moest daarvoor zelfs mijn kassa verlaten. Vervolgens zag ik dat er nog drie mannen de achter ruimte verlieten. Vervolgens werd ik door de politie gebeld. Ik kreeg te horen dat er spullen uit de winkel waren weggenomen. Ik zag dat de deur van het kantoor, die gelegen is in de ruimte achter de winkel, was open gebroken. Ik zag dat de kast in het kantoor open stond en dat diverse dozen waren geopend. In de dozen zaten sloffen sigaretten. Ik weet niet precies hoeveel sloffen sigaretten er zijn weggenomen. We hebben camera's in de winkel.
5) Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 oktober 2011 van de politie Haaglanden met nr. PL1551 2011218611-44. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 146-147):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Ik heb de camerabeelden, ter beschikking gesteld door de aangever/benadeelde van het Esso tankstation, bekeken. Ik zie circa 7 personen de Esso winkel binnen lopen. Deze personen herken ik als de later aangehouden verdachte en medeverdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3]. Verder zie ik een tweetal voor mij onbekende personen: een licht getinte man, gekleed in een zwarte jas met witte streep over de mouw en een licht getinte man gekleed in donkere kleding. De verdachte loopt op een gegeven moment de personeelsruimte in en wordt gevolgd door de man met de zwarte jas met witte streep. Medeverdachte [medeverdachte 1] gaat ook naar deze ruimte, gevolgd door de licht getinte man in de donkere kleding. De verdachte komt weer uit de personeelsruimte, loopt in de richting van het vak met tijdschriften, doet zijn capuchon over zijn hoofd en gaat wederom de personeelsruimte in. [medeverdachte 2] is de gehele tijd in de winkel heen en weer aan het lopen met zijn telefoon aan zijn oor. [medeverdachte 4] staat achterin de winkel bij de tijdschriften en trekt zijn capuchon over zijn hoofd, als hij contact heeft gehad met de verdachte. Op een gegeven moment komen de twee onbekend gebleven mannen en [medeverdachte 1] uit de personeelsruimte. Alle mannen verlaten vervolgens de winkel.
6) De eigen waarneming van het hof met betrekking tot de hiervoor al nader aangeduide camerabeelden:
Het hof neemt - onder meer - waar dat circa zeven personen (hierna: de groep) het tankstation binnenkomen, zich in het tankstation direct verspreiden, dat meerdere mannen van die groep veelvuldig oogcontact met andere mannen van de groep houden, dat de kantoorruimte meerdere malen door verschillende groepsleden, onder wie de verdachte, wordt betreden, dat een groepslid op de uitkijk staat bij de deur van de kantoorruimte zowel voor als tijdens het moment dat enkele groepsleden die ruimte betreden.”
8. Het hof heeft het verweer van de verdediging, inhoudende dat er geen sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en zijn mededaders, als volgt verworpen:
“De raadsman van de verdachte stelt zich op het standpunt dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat geen sprake is van een zodanig nauwe en bewuste samenwerking met de daders, dat het medeplegen van de verdachte kan worden aangenomen. De raadsman voert daartoe aan dat er geen sloffen sigaretten zijn gezien dan wel aangetroffen bij de verdachte op de camerabeelden in het tankstation, dan wel op het moment van de aanhouding; dat het verspreiden van een groep na binnenkomst in een winkel een normale gang van zaken is; dat de verdachte de kantoorruimte was ingegaan, omdat hij dacht dat daar een toilet was en dat er geen sprake was van een vooropgezet plan.
Het hof overweegt als volgt. Gelet op de wijze waarop de verdachte en de andere betrokkenen (de groep) het tankstation binnenkomen en zich bij binnenkomst gedragen  is het hof van oordeel dat van bewuste en nauwe samenwerking tussen de verdachte en de mededaders kan worden gesproken.
Uit het dossier (waaronder de camerabeelden) blijkt dat sprake is van een zich verspreid opstellen, van veelvuldig onderling oogcontact houden en van saamhorigheid tussen de groepsleden. Voorts wordt de - zoals duidelijk aangegeven, niet voor publieke toegang toegestane - kantoorruimte meerdere malen betreden door verschillende groepsleden, onder wie de verdachte, en is sprake van 'op de uitkijk staan' bij de deur van de kantoorruimte zowel voor als tijdens het moment dat enkelen van hen die ruimte betreden. Het hof is dan ook van oordeel dat sprake is van diefstal in vereniging.
Dat op de beelden c.q. bij de aanhouding bij de verdachte zelf geen sloffen sigaretten zijn gezien c.q. aangetroffen, doet daar niet aan af.”
9. Ik bespreek eerst het tweede middel, over de eigen waarneming van het hof van (bewegende) camerabeelden.
10. Volgens vaste rechtspraak geldt voor het gebruik van de eigen waarneming van de rechter als bewijs, het volgende:
“Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken tot het bewijs, dan zal deze, naar art. 340 Sv voorschrijft, bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan, zodat ook zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten (vgl. HR 29 augustus 2006, LJN AX6414, NJ 2007/134). Het is in zijn algemeenheid niet vereist dat de rechter zijn eigen, bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming aldaar ter sprake brengt. Niettemin is de rechter gehouden dat wel te doen, indien de procespartijen door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij daarmee geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal (vgl. HR 15 december 2009, LJN BJ2831, NJ 2011/78).”
11. In de onderhavige zaak blijkt uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg en hoger beroep niet dat de bewegende camerabeelden uit het Esso pompstation op enig moment ter terechtzitting zijn getoond, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet is gebeurd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof slechts terloops gerefereerd aan het bestaan van deze camerabeelden. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 juni 2014 houdt dienaangaande in:
“De voorzitter merkt op dat bij gebreke van de verdachte het hof het moet doen met het dossier, met inbegrip van de beelden, en vraagt de raadsman of er nog iets besproken of voorgehouden moet worden met betrekking tot de feiten. De raadsman deelt mede dat hij verder niets te zeggen heeft over de feiten.”
12. Het gaat mij te ver om de opmerking van de voorzitter en de mededeling van de raadsman zo op te vatten dat de camerabeelden moeten worden geacht te zijn getoond op de terechtzitting van het hof.
13. Bij deze stand van zaken kom ik tot de conclusie dat de waarneming van het hof kennelijk niet tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gedaan, zodat deze niet voldoet aan de eisen die aan een eigen waarneming van de rechter als bewijsmiddel worden gesteld. In zoverre is het tweede middel terecht voorgesteld.
14. Het is vervolgens de vraag of dit tot cassatie moet leiden. Dat is in dit geval afhankelijk van de vraag of de bewijsconstructie ook zonder de betreffende eigen waarneming van het hof de bewezenverklaring kan dragen. Daarbij komt het eerste middel om de hoek kijken. In dat middel wordt geklaagd dat de bewezenverklaring van “tezamen en in vereniging met anderen” onvoldoende met redenen is omkleed.
15. De eigen waarneming van het hof bevat twee elementen die niet in andere bewijsmiddelen zijn vervat, namelijk het element dat ‘meerdere mannen van die groep veelvuldig oogcontact met andere mannen van de groep houden’ en het element dat ‘dat een groepslid op de uitkijk staat bij de deur van de kantoorruimte’. Ik begrijp dat het hof met deze waarnemingen het bewijs voor de nauwe en bewuste samenwerking tussen de betrokkenen heeft willen verstevigen. Ik zal bij de beoordeling van het eerste middel de eigen waarneming van het hof en voornoemde twee elementen uit de nadere bewijsoverweging buiten beschouwing laten om te bezien of ook zonder deze eigen waarneming de bewezenverklaring voldoende is gemotiveerd.
16. Voor een bewezenverklaring van “tezamen en in vereniging met anderen” is vereist dat er sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en die anderen. De intellectuele en/of materiële bijdrage van verdachte aan het delict moet van voldoende gewicht zijn geweest. Bij de beoordeling hiervan kunnen verschillende factoren worden betrokken, zoals “de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip”, al komt aan dat laatste geen grote zelfstandige betekenis toe. “Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict.”
17. Uit de bewijsconstructie – met weglating van de eigen waarneming van het hof en voornoemde twee elementen uit de nadere bewijsoverweging – komt het kennelijke oordeel van het hof naar voren dat er sprake is geweest van een gezamenlijke uitvoering van de diefstal in het tankstation door verdachte en zijn mededaders, zonder een specifieke rolverdeling. Het hof heeft met zijn bewijsconstructie tot uitdrukking gebracht dat verdachte en de andere betrokkenen zich als groep manifesteerden en dat verschillende groepsleden een niet voor publiek toegankelijke ruimte in het pompstation meermaals hebben betreden. Uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte ten minste twee keer de betreffende ruimte is binnengegaan, dat de weg te nemen rookwaren zich in die ruimte bevonden en dat een van de groepsleden die rookwaren onder zijn kleding mee naar buiten heeft genomen. Verder volgt uit de bewijsmiddelen dat de groepsleden, waaronder verdachte, zich gezamenlijk verplaatsten in een BMW X5, waarin bij aanhouding de rookwaren werden aangetroffen.
18. Het oordeel van het hof dat deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, een nauwe en bewuste samenwerking opleveren is mijns inziens niet onbegrijpelijk. De bewezenverklaring van het bestanddeel “tezamen en in vereniging met anderen” is dan ook toereikend gemotiveerd.
19. In de toelichting op het eerste middel, is nog tegen de bewijsconstructie ingebracht dat het oordeel van het hof niets inhoudt omtrent de rol van verdachte bij het plegen van de diefstal, terwijl het hof bovendien is uitgegaan van de juistheid van de verklaring van verdachte dat hij dacht dat er een toilet was in de betreden personeelsruimte.
20. Dat het hof de specifieke rol van verdachte niet heeft omschreven, is in dit geval niet relevant, aangezien uit de bewijsconstructie van het hof blijkt dat er sprake is geweest van een gezamenlijke uitvoering van het delict, met min of meer uitwisselbare rollen voor de daders. Dat het hof is uitgegaan van de juistheid van de verklaring van verdachte dat hij dacht dat er een toilet was in de betreden personeelsruimte, berust ten slotte op een verkeerde lezing van de bewijsmiddelen. Volgens de bewijsmiddelen is de verdachte ten minste tweemaal de niet voor het publiek toegankelijke ruimte binnengegaan en, als hij – zoals de steller van het middel meent – de man is waar het derde bewijsmiddel op ziet, de tweede keer nadat de kassier hem had gezegd dat zich daar geen toilet bevond.
21. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel is terecht voorgesteld, maar hoeft niet tot cassatie te leiden, omdat de eigen waarneming van het hof kan worden weggelaten zonder dat dit afbreuk doet aan de bewijsconstructie als geheel.
22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
O.a. HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4990.
In het dossier bevinden zich twee CD-roms met de titels ‘Beelden Esso Oostweg 1’ en ‘Beelden Esso Oostweg 2’. Het vijfde bewijsmiddel is het proces-verbaal van bevindingen van een opsporingsambtenaar die beelden van het Esso pompstation heeft ‘uitgekeken’ en beschreven. Opmerkelijk is dan ook dat verdachte volgens de steller van het middel nooit over (bewegende) camerabeelden heeft beschikt en dat de verdediging kennelijk bij de voorbereiding van de zaak genoegen heeft genomen met voornoemd proces-verbaal van bevindingen en enkele foto’s van de beschreven camerabeelden.
Vergelijk HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3442, rov.2.3 en HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5571, rov. 3.4.
HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NbSr 2015/24, m.nt. J.M. Nan. HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1808, rov.. 2.4 en 2.5.