ECLI:NL:GHAMS:2014:1419
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.111.500/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 495663 / HA ZA 11-2228
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 april 2014
inzake
[APPELLANTE]
,
wonend te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. R.H. Kroes te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
SCHRETLEN & CO N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
[appellante] is bij dagvaarding van 25 juli 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 mei 2012 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en Schretlen & Co als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 november 2013 doen bepleiten, [appellante] door mr. [NAAM]& Co door mr. [NAAM]r Leeuw voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten met nakosten.
Schretlen & Co heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief I komt [appellante] op tegen één van de vaststellingen onder 2.3. Voor het overige zijn de vaststellingen in hoger beroep niet in geschil en dienen zij ook het hof tot uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, gaat het hier om het volgende.
( i) [appellante] heeft uit een echtscheiding vermogen verkregen. Op 21 juli 2006 heeft zij met Schretlen & Co een intakegesprek gehad met het oog op het in beheer geven van (een deel van) haar vermogen aan Schretlen & Co. Naar aanleiding daarvan heeft Schretlen & Co op 11 augustus 2006 een beleggingsvoorstel aan [appellante] gezonden waarin wordt uitgegaan van een in beheer te geven vermogen van € 2,2 miljoen. Dat voorstel is op 30 augustus 2006 met [appellante] besproken. Op 19 september 2006 heeft Schretlen & Co een voorstel voor een beheerovereenkomst met bijlagen aan [appellante] gestuurd. [appellante] heeft dat voorstel aanvaard en op 20 november 2006 ondertekend en aan Schretlen & Co geretourneerd. [appellante] heeft daarop een deel van haar vermogen tot € 1.723.319,96 - aan Schretlen & Co in beheer gegeven.
(ii) Bijlage 2 van de beheerovereenkomst houdt in dat de doelstellingen en uitgangspunten van het vermogensbeheer zijn gebaseerd op het beleggingsvoorstel van 11 augustus 2006. Dat voorstel houdt onder meer in:
“
Uitgangspunten,
Randvoorwaarden en doelstellingen
“Het primaire doel van de beleggingen is het genereren van een jaarlijkse cash-flow van circa € 90.000,-. (…) Daarnaast streeft u vermogensgroei na. (…) Wij hebben gesproken over een na te streven rendement van 6% per jaar, bestaande uit 4% cash-flow en 2% groei. In onderling overleg hebben we besloten de cashflowdoelstelling te laten prevaleren boven de groeidoelstelling. (…) Om een rendement te kunnen behalen dat boven het rendement van een spaarrekening uitkomt, zult u een hoger risico moeten lopen. Hierbij wenst u het risico dat u inteert op uw vermogen beperkt te houden. We gaan in dit voorstel uit van een lange beleggingshorizon van tenminste vijf jaren.(…). Op basis van onze inschatting heeft u kennis en ervaring met beleggen in alle vermogenscategorieën.
(…)
Overige
Naast liquide middelen zijn in dit voorstel ook minder liquide middelen opgenomen. Daardoor zijn er echter wel meer mogelijkheden om uw doelstellingen ten aanzien van instandhouding van het vermogen en rendement te realiseren. In dit voorstel zijn geen beleggingscategorieën uitgesloten. De eisen en verwachtingen die u aan dit vermogen stelt komen het best tot hun recht met portefeuilleprofiel “Vastrentend Gemengd.”
(…)
De portefeuilleprofielen: (…)
(zie blz. 20)

Voor degenen bij voorbeeld met een lage risicoacceptatie, voor pensioen-B.V.’s en non-profitinstellingen, en voor situaties waarin het veiligstellen van een inkomensvoorziening voorop staat, komen de profielen ‘Vastrentend plus en ‘Vastrentend gemengd’ het meest in aanmerking. Voor zover uw financiële middelen dienen als oudedagsvoorziening, doet u er verstandig aan de keuze te beperken tot deze profielen.
(iii)	Bijlage 2 bij de beheerovereenkomst houdt voorts in, voor zover van belang:
Doelstellingen
Het beleggingsbeleid is gericht op het realiseren van vermogensgroei.
Het beleggingsbeleid is gericht op realisatie van een constante stroom van inkomsten (zowel rente als dividend).
Uitgangspunten
De beleggingen geschieden met een lange beleggingshorizon (een lange beleggingshorizon heeft betrekking op een periode van minimaal vijf jaar).
(iv) Eind 2007 heeft [appellante] een neerwaartse trend in haar portefeuille geconstateerd. Op 9 juni 2008 heeft zij met Schretlen & Co in de persoon van [X] gesproken over een waardedaling van haar portefeuille in 2007 van € 75.818,60 en in de eerste helft van 2008 van € 123.699,59. In dat gesprek is besloten het beleggingsbeleid ongewijzigd voort te zetten.
( v) In de loop van 2009 heeft [appellante] haar relatie met Schretlen & Co afgebouwd en beëindigd. Per 1 mei 2009 was haar portefeuille € 520.382,- in waarde gedaald. Per 31 oktober 2009 stelt [appellante] haar schade op € 471.357,31, uitgaande van een in haar opdracht opgemaakte schadebegroting (productie 16 bij de inleidende dagvaarding). Schretlen & Co heeft voor het geval haar in dit geding een verwijt kan worden gemaakt en [appellante] aanspraak kan maken op schadevergoeding, ingestemd met de schadebegroting (CvA onder 40).
3.2
[appellante] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat Schretlen & Co jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld in de uitvoering van de beheerovereenkomst en veroordeling van Schretlen & Co tot schadevergoeding op te maken bij staat met rente en een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Aan die vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd - hier kort samengevat - dat Schretlen & Co een beleggingsbeleid heeft geadviseerd en gevoerd dat strijdig was met haar - voor Schretlen & Co kenbare - wensen, doelstellingen en risicobereidheid en heeft verzuimd om haar op de risico’s van het geadviseerde en gevoerde beleid te wijzen en haar voor die risico’s te waarschuwen.
3.3
De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen een rendement van 6% zijn overeengekomen, corresponderend met een rendement van 4% voor een doelinkomen van circa € 90.000,- per jaar en 2% voor vermogensgroei, hetgeen impliceert dat er ook risico’s worden gelopen, zoals in het beleggingsvoorstel is verwoord, en dat partijen daarnaast niet (ook) vermogensbehoud als zelfstandige doelstelling zijn overeengekomen (rov. 4.2) en voorts dat partijen een lange beleggingshorizon zijn overeengekomen van tenminste vijf jaar (rov. 4.4). Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld - kort gezegd - dat de wijze waarop Schretlen & Co uitvoering heeft gegeven aan de beheerovereenkomst strookte met hetgeen partijen zijn overeengekomen (rov. 4.3 en 4.4) en dat in het beleggingsvoorstel uitgebreid is gewaarschuwd voor de geadviseerde (gestructureerde) beleggingsproducten (rov. 4.5), met conclusie - kort gezegd - dat Schretlen & Co niet jegens [appellante] tekort is geschoten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, en met afwijzing van de vordering van [appellante] en - uitvoerbaar bij voorraad - haar veroordeling in de kosten van het geding. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met zeven grieven - abusievelijk doorgenummerd tot XII - op.
3.4
Grief I strekt tot betoog dat partijen als doelstellingen (primair) het genereren van inkomen zijn overeengekomen en deswege ook vermogensbehoud en een navenant beperkte risicoacceptatie. Zij bestrijdt dat partijen een rendement van 6% zijn overeengekomen; de inkomensdoelstelling diende immers te prevaleren en daarmee kapitaalbehoud, zodat de risico’s beperkt dienden te blijven, aldus [appellante]. Zij stelt dat zij nooit om een rendement van 6% heeft gevraagd en dat de groeidoelstelling en het daarmee gemoeide additionele rendement van 2% op initiatief van Schretlen & Co in het beleggingsvoorstel zijn opgenomen, van welke stelling zij bewijs heeft aangeboden. Aangezien de inkomensdoelstelling diende te prevaleren, had Schretlen & Co haar beleid primair moeten afstemmen op een voor het realiseren van de inkomensdoelstelling benodigd rendement van 4%, aldus [appellante] onder 18 van de pleitnota in hoger beroep.
3.5
De rechtbank heeft zich bij haar oordeel over wat partijen omtrent de doelstellingen, risicobereidheid en beleggingshorizon van [appellante] zijn overeengekomen, gebaseerd op de tekst van het beleggingsvoorstel en de  beheerovereenkomst. Schretlen & Co heeft zich daar in de memorie van antwoord bij aangesloten en heeft daaraan toegevoegd dat [appellante] ruim de tijd heeft gehad en genomen om het voorstel en de daarop gebaseerde beheerovereenkomst te bekijken. Daarmee had het op de weg van [appellante] gelegen om onjuistheden, onduidelijkheden en/of onvolledigheden in het voorstel en/of de overeenkomst te melden, aldus Schretlen & Co, bij gebreke waarvan zij (Schretlen & Co) gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de wensen en doelstellingen van [appellante] in het voorstel en de overeenkomst juist waren weergegeven en mitsdien tot uitgangspunt mochten worden genomen bij de uitvoering van het beheer.
3.6
Het hof oordeelt dat Schretlen & Co op grond van de ondertekening door [appellante] van de beheerovereenkomst in beginsel erop mocht vertrouwen dat [appellante] akkoord was met de inhoud daarvan en dat zij mitsdien het genereren van inkomen én vermogensgroei tot doel had en in het verlengde daarvan een rendement nastreefde van 4% + 2%, uitgaande van een beleggingshorizon van tenminste vijf jaar. [appellante] heeft echter op goede grond betoogd dat Schretlen & Co er tevens vanuit had moeten gaan dat vermogensbehoud óók een doel was. De wens om per direct een jaarlijks inkomen te genereren - gerelateerd aan de omvang van het in beheer gegeven vermogen - veronderstelt dat de omvang van het vermogen (zo mogelijk) in stand wordt gelaten en dat daarmee in elk geval geen onevenredig hoge risico’s worden genomen ten koste van kapitaalbehoud en inkomenszekerheid en dat in zoverre dus eveneens sprake is van een beperkte risicoacceptatie. Dat vermogensbehoud ook doel was, evenals een beperkte risicoacceptatie, staat bovendien met zoveel woorden in het beleggingsvoorstel en de beheerovereenkomst vermeld, zo blijkt uit de hiervoor onder 3.1 sub (ii) weergegeven citaten. Het hof ziet niet in wat de context aan de op zich zelf niet voor misverstand vatbare betekenis van de betrokken bewoordingen zou kunnen afdoen. Daarmee rijst de vraag of de groeidoelstelling met een beoogd additioneel rendement van 2% zich wel verdraagt met de inkomensdoelstelling en een streven naar vermogensbehoud en een navenant beperkte risicoacceptatie en - zo dat niet het geval is - of Schretlen & Co [appellante] daar voldoende indringend op heeft gewezen en voor heeft gewaarschuwd.
3.7
Om met dit laatste te beginnen: het hof neemt als vaststaand aan dat de waarschuwingen in dit verband van Schretlen & Co zich hebben beperkt tot hetgeen de rechtbank daaromtrent - in hoger beroep onbestreden - heeft vastgesteld, namelijk dat een rendement van 6% impliceert dat er ook risico’s worden gelopen, zoals in het beleggingsvoorstel is verwoord. Schretlen & Co heeft in dit verband ook zelf enkel een beroep gedaan op de waarschuwing in het beleggingsvoorstel, inhoudende dat voor een rendement boven een spaarrekening een hoger risico moet worden gelopen.
3.8
Voor het antwoord op de vraag of Schretlen & Co daarmee had kunnen volstaan, is naar het oordeel van het hof deskundig onderzoek nodig naar de vraag of het door Schretlen & Co geadviseerde en uitgevoerde beleid past bij de doelstellingen van [appellante] van het jaarlijks genereren van een vast inkomen, vermogensbehoud en een navenant beperkte risicoacceptatie. Daarbij zal als uitgangspunt hebben te gelden de redelijk handelend en bekwaam vermogensbeheerder met de kennis van de marktomstandigheden en -verwachtingen vanaf het aangaan van de beheerovereenkomst tot de beëindiging daarvan.
3.9
Bij een ontkennende beantwoording van die vraag is de aansprakelijkheid van Schretlen & Co gegeven. In dat geval had zij namelijk [appellante] er indringend op moeten wijzen dat een beoogd additioneel rendement van 2% voor vermogensgroei niet past bij haar primaire doelstellingen van een vast jaarlijks inkomen, kapitaalbehoud en een beperkte risicoacceptatie en had zij [appellante] moeten adviseren om haar doelstellingen aan te passen en/of om meer risico te aanvaarden, of wellicht haar moeten ontraden om naast inkomen en kapitaalbehoud ook te streven naar een additioneel rendement van 2% voor vermogensgroei.
3.10
Kennelijk ter betwisting van de causaliteit heeft Schretlen & Co betoogd dat [appellante] naar aanleiding van de verliezen in 2007 en 2008 en bij gelegenheid van het gesprek met [X] op 8 juni 2008 niet heeft gevraagd om een ander beleid. Dat betoog kan Schretlen & Co echter niet baten omdat gesteld noch gebleken is dat [appellante] toen wel indringend is gewaarschuwd als zojuist bedoeld, terwijl de op Schretlen & Co rustende waarschuwingsplicht er mede toe strekt om particuliere beleggers als [appellante] tegen gebrek aan inzicht en eigen lichtvaardig handelen te beschermen. Dat [appellante] eerder ervaring had opgedaan met beleggen en heeft ingestemd met de vermelding in het beleggingsvoorstel dat zij kennis en ervaring had met beleggen in alle vermogenscategorieën, kan Schretlen & Co in dit verband evenmin baten, omdat - indien al juist - daaruit niet zonder meer volgt dat [appellante] beschikte over een zodanige mate van deskundigheid en relevante ervaring dat Schretlen & Co zich ontheven mocht achten van haar waarschuwingsplicht.
3.11
Het voorgaande laat overigens onverlet dat de eigen kennis en kunde van [appellante] en haar rol bij de totstandkoming van het beleggingsvoorstel en de beheerovereenkomst en de uitvoering daarvan een rol kunnen spelen bij de door Schretlen & Co ingeroepen eigen schuld van [appellante]. In dat kader verdient ook aandacht dat het overeengekomen - en kennelijk ook onttrokken - doelinkomen van € 90.000,- evident meer is dan 4% van het in beheer gegeven vermogen van € 1.723.319,96. Gesteld noch gebleken is dat Schretlen & Co [appellante] daar indringend op heeft gewezen. Het tegendeel lijkt het geval, waar Schretlen & Co zelf stelt dat [X] in het gesprek van 9 juni 2008 [appellante] er enkel op heeft gewezen dat zij met haar maandelijkse onttrekkingen van € 8.000,- meer aan de portefeuille onttrok dan de in het beleggingsvoorstel overeengekomen € 90.000,- per jaar, met het risico van interen op haar vermogen (CvA onder 25). Anderzijds kan [appellante] worden tegengeworpen dat zij ook zelf eenvoudig had kunnen berekenen dat 4% van de in beheer gegeven € 1.723.319,96 resulteert in een (aanmerkelijk) lager bedrag dan € 90.000,- en daaruit zelf eenvoudig had kunnen afleiden dat zij bij jaarlijkse onttrekkingen van die omvang (en meer) het risico liep van interen op haar vermogen. Wat daar verder van zij, een meer inhoudelijke beoordeling van de eigen schuld is pas aan de orde indien de aansprakelijkheid van Schretlen & Co is komen vast te staan.
3.12
Als overwogen, acht het hof daartoe een deskundigenbericht aangewezen. Daarbij denkt het hof aan een vraagstelling die is gericht op het verkrijgen van een oordeel van de deskundige - aan de hand van de portefeuilleoverzichten en uitgaande van een vermogen van € 1.723.319,96 - over de geschiktheid van het (verloop) van de beleggingsportefeuille voor het realiseren van een cashflow van 4% voor het genereren van inkomen en vermogensbehoud, een en ander in het licht van de kennis en verwachtingen omtrent de financiële markten van destijds. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over de perso(o)n(en) van de deskundige(n) en om zelf voorstellen te doen voor de aan de deskundige(n) voor te leggen vra(a)g(en). Het hof geeft partijen in overweging om zich daarover tevoren met elkaar te verstaan, opdat zij in hun aktes met een eensluidende reactie kunnen komen. In hetgeen tot dusver is overwogen, ziet het hof aanleiding om beide partijen te belasten met de kosten van het deskundigenbericht, ieder voor de helft.
3.13
In afwachting van de aktewisseling houdt het hof iedere verdere beslissing aan.
4
Beslissing
Het hof:
Verwijst de zaak naar de rol van 20 mei 2014 voor een akte aan beide zijden met het hiervoor onder 3.12 aangegeven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, P.W.A. van Geloven en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 april 2014.