ECLI:NL:GHSHE:2014:1488
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.075.126/01
arrest van 27 mei 2014
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: [appellant],
advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,
tegen
Gemeente Roermond,
zetelende te Roermond,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. J.D.E. van den Heuvel te Venlo,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 5 februari 2013 en 25 juni 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond, sector kanton Roermond onder zaaknummer 238693/CV EXPL 09-1280 gewezen vonnissen van 4 augustus 2009 en 6 juli 2010.
9
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de tussenarresten van 5 februari 2013 en 25 juni 2013;
- het deskundigenbericht van 14 januari 2014, ter griffie ingekomen op 15 januari 2014;
- de beslissing van 4 februari 2014 over de kosten van de deskundige;
- de memorie na deskundigenbericht van [appellant] met producties;
- de memorie van antwoord na deskundigenbericht van de gemeente met één productie.
Partijen hebben arrest gevraagd.
10
De verdere beoordeling
in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep
10.1.
In het tussenarrest van 5 februari 2013 heeft het hof aangegeven dat van de vordering van [appellant], zoals gewijzigd in hoger beroep, thans alleen nog aan de orde zijn van onderdeel 2 de posten b., d., f. en g en onderdeel 5 (r.o. 4.17).
Wat betreft de grieven van [appellant] heeft het hof reeds beslist op de volgende grieven van [appellant]: grief 1 (met betrekking tot de kosten van het bevoegdheidsincident); grief 2 (met betrekking tot de schade in verband met het verlies van activa); grief 4 (met betrekking tot schade in verband met de beëindiging van kamerverhuur) en grief 6 (met betrekking tot schade als gevolge van een onrechtmatige daad van de gemeente). Deze grieven zijn door het hof verworpen.
De beslissing op de grieven van [appellant] genummerd 3 (met betrekking tot winstderving) en 5 (met betrekking tot belastingschade en kosten accountant en rechtsbijstand) is door het hof aangehouden in afwachting van de resultaten van een deskundigenonderzoek dat door het hof noodzakelijk werd geacht. Met betrekking tot de zevende grief van [appellant] (gericht tegen de afwijzing van zijn vorderingen door de rechtbank) heeft het hof beslist dat deze gedeeltelijk faalt, namelijk voor zover de grief betrekking heeft op de onderdelen van de vordering waaromtrent het hof heeft geoordeeld dat deze niet toewijsbaar zijn; voor het overige is de beslissing met betrekking tot deze grief aangehouden. Dit laatste geldt ook voor grief 8 (betrekking hebbend op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg).
10.2.
Het hof heeft in het tussenarrest van 25 juni 2013 de deskundige Van Steensel benoemd ter beantwoording van de volgende vragen:
Welke jaren voorafgaande aan de beëindiging van de onderneming zijn van belang om een betrouwbare taxatie te kunnen maken van de winstderving na 2 oktober 2008?
Kunt u op basis van de beschikbare financiële gegevens vaststellen welke resultaten in die jaren zijn behaald met de onderneming van [appellant]?
Zo ja, kunt u aangeven, uitgaande van die resultaten, op welk bedrag de winstderving na 2 oktober 2008 kan worden vastgesteld?
Zo nee, is het mogelijk op andere wijze de winstderving na 2 oktober 2008 vast te stellen en op welk bedrag komt dat dan uit?
Kunt u op basis van de beschikbare financiële gegevens en uw bevindingen met betrekking tot de winstderving na 2 oktober 2008 vaststellen of en in hoeverre sprake is van belastingschade aan de zijde van [appellant]?
Wat acht u verder van belang om op te merken?
10.3.
Met betrekking tot de vragen 1 en 2 heeft de deskundige het volgende in zijn rapport vermeld:
Voor de bepaling van de winstderving is niet zo zeer relevant wat 4 of 5 jaar geleden
de omzet en het resultaat was. Daarvoor moet gekeken worden naar de meest recente jaren of jaar. Van belang is de omzet en de winst die redelijkerwijs verwacht mocht worden. Verder is van belang de ontwikkeling van het resultaat. Vertoont het
resultaat een neergaande of een opgaande lijn?
In dit geval ben ik van mening dat uitgegaan moet worden van de omzet en het
resultaat behaald in 2007, niet die van de jaren 2004 en later. Deze liggen te ver in
het verleden om maatgevend te kunnen zijn voor de verwachte resultaten 2008.
Met betrekking tot de vragen 3 en 4 heeft de deskundige het volgende in zijn rapport vermeld:
Naar aanleiding van de vraag omtrent de winstderving merk ik vooraf het volgende
op. Bij de beantwoording van deze vraag ben ik ervan uitgegaan dat met
winstderving wordt bedoeld de derving van de winst na aftrek van een redelijke
arbeidsbeloning. De zogenaamde “overwinst”. Zijn arbeid kan hij namelijk ook
elders te gelde maken.
[appellant] heeft in de vergadering van 13 november 2013 medegedeeld dat de
cafetaria circa 90 uur per week open was. Hiervan werd slechts een gering deel
ingevuld met behulp van personeel, in casu oproepkrachten. Uitgaande van de
verantwoorde personeelskosten schat ik dat [appellant] zelf 70 tot 80 uur van de
openingstijden in de cafetaria werkte.
Het minimumloon bedroeg in 2008 circa € 17.000 op jaarbasis bij een full-time
dienstverband van, stel, 40 uur per week.
Uitgaande van het resultaat over 2007, circa € 20.600, resteert na aftrek van een
redelijke arbeidsbeloning (minimumloon) en rekening houdend met de uren die
[appellant] maakte geen overwinst en is daarmee geen sprake van winstderving.
10.4.
[appellant] heeft als bezwaar tegen de bevindingen van de deskundige aangevoerd dat deze bij de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van schade wegens winstderving ten onrechte is uitgegaan van een beperkt winstbegrip, namelijk de geschatte jaarwinst na aftrek van een redelijke arbeidsbeloning. Volgens [appellant] is de deskundige hiermee buiten de vraagstelling van het hof getreden en moet voor de berekening van de door hem geleden schade uitgegaan worden van de (volledige) jaarwinst over het jaar 2007.
10.5.
Naar het oordeel van het hof is de deskundige er in zijn rapport terecht van uit gegaan dat bij de beoordeling van de schade wegens winstderving rekening gehouden moet worden met de vrijkomende verdiencapaciteit van [appellant]. Dit volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, in het bijzonder HR 4 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZE0540, naar welke uitspraak de gemeente heeft verwezen.
In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld:
3.4.2.
Voor zover in dit onderdeel ervan wordt uitgegaan dat van een ondernemer, die door de onteigening zijn bedrijfsuitoefening moet staken, niet kan worden gevergd  dat hij in loondienst werkzaamheden zal gaan verrichten, kan het in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard.
10.6.
[appellant] stelt dat, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden, niet van hem kan worden gevergd dat hij in loondienst werkzaamheden gaat verrichten. Hij voert in dit verband aan dat hij uit een familie van zelfstandige ondernemers komt en van jongs af als zelfstandige actief is. Hij voert verder aan dat hij gelovig moslim is en geen tot weinig opleiding heeft en zich niet thuis voelt in een omgeving waarin autochtone Nederlanders arbeid in loondienst plegen te verrichten.
[appellant] stelt dat hij thans opnieuw als zelfstandige werkt en daarmee (zeer) marginale inkomsten verwerft (het hof merkt hierbij op dat [appellant] in zijn aanvraag civiele toevoeging d.d. 1 september 2010 die zich bij de gedingstukken bevindt een jaarinkomen vermeldt van € 324,-).
10.7.
De gemeente heeft de voormelde stellingen van [appellant] betwist.
Het hof acht, mede gelet op de betwisting door de gemeente, door [appellant] onvoldoende onderbouwd dat in de onderhavige zaak een uitzondering op het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt gerechtvaardigd is.
10.8.
De gemeente heeft naar aanleiding van het deskundigenrapport betwist dat de onderneming van [appellant] in 2007 een winst heeft behaald van € 20.600,- zoals in het rapport van de deskundige (als afgerond bedrag) is vermeld. De gemeente wijst erop dat dat weliswaar in de jaarrekening 2007 staat vermeld dat de jaarwinst € 20.594,- bedraagt, maar dat de onderliggende stukken waaruit dit zou moeten blijken, ontbreken, zoals ook de deskundige heeft geconstateerd.
De gemeente heeft er voorts op gewezen dat het bedrag van € 20.594,- de winst is vóór belastingen.
Verder stelt de gemeente zich op het standpunt dat het jaar 2007 niet representatief is voor de winstcapaciteit van de onderneming van [appellant].
10.9.
Naar het oordeel van het hof kan een beoordeling van de door de gemeente aangevoerde bezwaren achterwege blijven. Immers: door [appellant] is niet weersproken dat hij zelf 70 tot 80 uur per week in zijn bedrijf werkte; evenmin is door hem weersproken dat het in beginsel voor hem mogelijk moet zijn het minimumloon van circa € 17.000,- per jaar te verdienen met een dienstverband van circa 40 uur. In dit licht bezien dient in redelijkheid géén rekening te worden gehouden met schade als gevolg van winstderving.
10.10.
Het hof volgt verder de conclusie van de deskundige naar aanleiding van de onder 5 gestelde vraag dat, nu er geen sprake is van winstderving, ook geen sprake is van belastingschade.
10.11.
Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat niet gebleken is dat [appellant] méér schade heeft gelden dan het aan hem toegekende bedrag van € 20.000,-.
Dit betekent dat ook de grieven 3, 5 en 7 (voor zover nog niet beslist) van [appellant] falen.
10.12.
Nu alle grieven in het principaal appel falen hoeft het hof het incidenteel appel, dat voorwaardelijk was ingesteld (namelijk voor het geval een van de grieven van [appellant] zou slagen) niet (verder) te beoordelen.
10.13.
Het eindvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met inbegrip van de proceskostenveroordeling.
De in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellant] dienen te worden afgewezen.
[appellant] zal als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
Hij dient ook te worden veroordeeld in de kosten van het deskundigenonderzoek. Deze kosten zijn bij beslissing van 4 februari 2014 vastgesteld op het bedrag van € 5.312,81. Na het nemen van die beslissing is gebleken dat een reactie van [appellant] op de declaratie van de deskundige bij het hof in ongerede was geraakt en dat daarom niet was gereageerd op diens bezwaar daartegen. Wijziging van die beslissing is niet mogelijk. Het bezwaar zou overigens niet tot een andere beslissing hebben geleid aangezien het hof, gelet op de omvang van de uitgevoerde werkzaamheden, het hof het gedeclareerde bedrag niet te hoog acht.
11
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 4 augustus 2009;
bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank d.d. 6 juli 2010;
wijst af hetgeen bij wijze van eiswijziging in hoger beroep door [appellant] is gevorderd;
bepaalt dat de kosten van het deskundigenonderzoek volledig ten laste van [appellant] komen en veroordeelt [appellant] deswege tot betaling aan de griffier van een bedrag van € 5.312,81 door overmaking op IBAN-rekeningnummer NL53 RBOS 0569 990572 ten name van het gerechtshof 's-Hertogenbosch onder vermelding van zaaknummer HD 200.075.126/01;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 263,- aan verschotten en op € 6.526,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 mei 2014.