ECLI:NL:GHAMS:2015:1635
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			: 200.114.182/01
zaaknummer rechtbank Alkmaar	: 113872 / HA ZA 09-873
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 april 2015
inzake
1
STAALBOUW PURMEREND B.V.,
2. STAALBOUW TRAPPEN B.V.
,
beide gevestigd te Purmerend,
appellanten,
advocaat: mr. M. Dekker te Purmerend,
tegen
[GEÏNTIMEERDE].
,
gevestigd te Heiloo,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. de Haan te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Staalbouw Purmerend, Staalbouw Trappen en [geïntimeerde] genoemd. Appellanten gezamenlijk worden Staalbouw (in enkelvoud) genoemd.
Staalbouw  is bij dagvaarding van 25 juli 2012 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Alkmaar van 6 oktober 2010, 2 november 2011 en 2 mei 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Staalbouw als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord;
- akte van de zijde van Staalbouw, met een productie.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Staalbouw heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Staalbouw in de kosten van het geding in hoger beroep.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 6 oktober 2010 onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1.
Op 27 september 2004 is tussen Staalbouw Purmerend en [geïntimeerde] een overeenkomst tot stand gekomen, op grond waarvan [geïntimeerde] aan Staalbouw Purmerend een computerserver, software en onderdelen diende te leveren, zorg diende te dragen voor onderhoud en beheer van dit computersysteem en de nodige service diende te verlenen. Onder dit laatste moet onder meer worden verstaan het verzorgen van het wekelijkse onderhoud – op afstand – van de server. [geïntimeerde] heeft de apparatuur in 2004 geleverd.
3.1.2.
De door [geïntimeerde] geleverde server is op 20 september 2006 gecrasht. Staalbouw Purmerend heeft [geïntimeerde] bij brief van 6 oktober 2006 aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade onder meer als gevolg van de crash en het daarmee samenhangende verlies van data.
3.2.
Staalbouw heeft in eerste aanleg gevorderd te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst van 27 september 2004, op basis waarvan [geïntimeerde] is gehouden als gevolg van die tekortkoming door haar geleden schade te vergoeden, en voorts [geïntimeerde] te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 414.713,81, met rente. De rechtbank heeft bij vonnis van 6 oktober 2010 overwogen dat Staalbouw Trappen niet in haar vordering kan worden ontvangen omdat uit de stellingen van Staalbouw voortvloeit dat Staalbouw Trappen geen contractspartij was van [geïntimeerde]. Staalbouw Purmerend is bij dit vonnis toegelaten te bewijzen dat zij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat [geïntimeerde] gehouden was zorg te dragen voor het wekelijkse onderhoud (op afstand) van de server en het maken van de noodzakelijke back-up’s van alle volledige bestanden van Staalbouw Purmerend. De rechtbank heeft bij het vonnis van 2 november 2011 overwogen dat Staalbouw niet is geslaagd in het bewijs dat Staalbouw Purmerend en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] gehouden was zorg te dragen voor het maken van de noodzakelijke back-up’s van alle volledige bestanden van Staalbouw Purmerend. De rechtbank heeft bij dit vonnis voorts overwogen dat van de overeenkomst onderdeel uitmaakt dat [geïntimeerde] gehouden was zorg te dragen voor het wekelijks onderhouden (op afstand) van de server, maar dat Staalbouw niet heeft gesteld dat [geïntimeerde] in deze verplichting tekort is geschoten. Staalbouw heeft wel aangevoerd dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat – toen hij bezig was met genoemd onderhoud aan de server – een computer crash heeft plaatsgevonden. De rechtbank stelt Staalbouw in de gelegenheid om, onder overlegging van een door haar ter comparitie genoemd onderzoeksrapport, haar stellingen aangaande de oorzaken van de crash nader te specificeren. Bij eindvonnis van 2 mei 2012 heeft de rechtbank overwogen dat Staalbouw op dit punt niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht. De rechtbank heeft bij dit eindvonnis Staalbouw Trappen niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering en de vorderingen van Staalbouw Purmerend afgewezen, met veroordeling van Staalbouw in de proceskosten.
3.3.
Staalbouw heeft geen grieven gericht tegen de beslissing om Staalbouw Trappen niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering. In zoverre zal het eindvonnis dan ook worden bekrachtigd.
3.4.
Staalbouw stelt zich, blijkens de grieven 1 tot en met 8 en de toelichtingen op deze grieven, primair op het standpunt dat zij wel is geslaagd in de haar gegeven bewijsopdracht en subsidiair dat van [geïntimeerde] als zorgvuldig opdrachtnemer althans systeembeheerder mag worden verwacht dat hij zorg draagt voor de aanwezigheid van een volledige back-up. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende.
3.5.
Staalbouw verwijst (met name in de toelichting op grief 7) ten aanzien van de bewijslevering naar een aantal stukken waaruit zou blijken dat [geïntimeerde] heeft aangeboden een dagelijkse back-up op een externe server te verzorgen, tegen vergoeding van een bedrag van € 50,- per maand. Uit de stukken blijkt voorts dat [geïntimeerde] bedoeld bedrag ook maandelijks heeft gefactureerd. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat zij met Staalbouw Purmerend was overeengekomen dat zij een dagelijkse back-up zou maken; zij voert echter aan dat Staalbouw Purmerend zelf verantwoordelijk was voor de inhoud van deze back-up. Meer in het bijzonder stelt [geïntimeerde] dat zij slechts gehouden is ruimte ter beschikking te stellen op haar server en voorts dat Staalbouw Purmerend zelf dient te bepalen welke bestanden bewaard moeten worden. [geïntimeerde] heeft daartoe aan Staalbouw Purmerend uitgelegd hoe een back up moet worden gemaakt. Het hof is van oordeel dat de door Staalbouw Purmerend overgelegde stukken, voor zover deze slechts in algemene zin inhouden dat dagelijks een back-up zal worden gemaakt op een externe server, in het licht van dit standpunt van [geïntimeerde], niet bijdragen aan het bewijs van de stelling van Staalbouw dat partijen waren overeengekomen dat [geïntimeerde] (al dan niet dagelijks) een back-up zou maken van alle volledige bestanden van Staalbouw Purmerend.
3.6.
Staalbouw verwijst bij haar onderhavige grieven voorts naar stukken die aangaande een incident dat zich in 2005 zou hebben voorgedaan, en waaruit zou zijn gebleken dat een bepaald bestand in de back-up ontbrak. [geïntimeerde] zou na dit incident hebben toegezegd dat zij de wijze waarop back-up’s werden gemaakt zou aanpassen, zo stelt Staalbouw. [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord een en ander betwist en heeft daarbij gesteld dat het bestand dat bij dit incident verloren was gegaan, werd bewaard op een lokale personal computer en niet op de door hem aan Staalbouw Purmerend geleverde server en dat alleen bestanden die op die server stonden in de back-up waren betrokken. Het hof overweegt dat Staalbouw nimmer heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] ook een back-up diende te maken van bestanden die zich bevonden op de lokale werkstations. Staalbouw heeft in haar akte in hoger beroep, waarin zij de vrijheid heeft genomen haar stellingen in algemene zin nader toe te lichten, bovendien niet meer gereageerd op het standpunt van [geïntimeerde] dat het incident van 2005 draaide om een bestand van een lokaal werkstation en niet van de server, zodat daarvan zal worden uitgegaan. Staalbouw heeft tegen deze achtergrond onvoldoende toegelicht op grond waarvan, zoals zij stelt, [geïntimeerde] had moeten beseffen dat zij in de veronderstelling verkeerde dat [geïntimeerde] voor het maken van back-up’s van bestanden van de server zorgdroeg. Het bewijsaanbod in de memorie van grieven onder 57 wordt gepasseerd omdat niet in geschil is dat zich in 2005 een incident met betrekking tot een back-up had voorgedaan.
3.7.
Staalbouw verwijst in de toelichting op haar grieven voorts naar de verklaring die door Konijn is afgelegd in de enquête in eerste aanleg. Konijn heeft in dit verhoor verklaard dat is afgesproken dat [geïntimeerde] de remote back-up’s zou gaan maken en voorts dat deze dienstverlening periodiek is gefactureerd zoals is overeengekomen. Het hof acht de inhoud van deze verklaring van een dermate algemene strekking dat ook deze niet bijdraagt aan het bewijs dat [geïntimeerde] back-up’s zou maken van alle volledige bestanden van Staalbouw Purmerend. Het hof is voorts van oordeel dat de door Staalbouw bij haar grieven aangehaalde, eveneens in het kader van de enquête afgelegde verklaring van [X] slechts relevant is in verband met de zorgplicht waarop Staalbouw zich beroept. [X] verklaart immers niets over hetgeen is overeengekomen tussen Staalbouw Purmerend en [geïntimeerde]. Ook het door Staalbouw overgelegde rapport van Setict Services zegt niets over hetgeen partijen zijn overeengekomen en is dus slechts relevant in verband met bedoelde zorgplicht.
3.8.
Tegenover deze hiervoor besproken stukken en verklaringen staat de opmerking van Wagenaar, directeur van Staalbouw Purmerend, ter comparitie in eerste aanleg dat het klopt dat met [geïntimeerde] een termijn van drie maanden voor het maken van een back-up is afgesproken. Konijn, eveneens directeur van Staalbouw Purmerend, heeft ter gelegenheid van dezelfde comparitie verklaard dat hij met betrekking tot de overeengekomen termijn van drie maanden voor de back-up van bestanden, heeft begrepen dat alle gegevens die worden aangemaakt gedurende drie maanden bewaard blijven. Als een bestand wordt aangepast, dan wordt dit gewijzigde bestand bewaard en niet het origineel, aldus Konijn. De inhoud van deze ter comparitie afgelegde verklaringen wijst, zo oordeelt het hof, eerder erop dat partijen waren overeengekomen dat slechts een deel van de bestanden, te weten de nieuwe en gewijzigde bestanden, werd bewaard en slechts gedurende een termijn van drie maanden dan dat alle volledige bestanden in de back-up waren betrokken.
3.9.
Staalbouw heeft nog erop gewezen dat [geïntimeerde] in eerste aanleg zelf ook heeft gesteld dat een volledige back-up van de bestanden van Staalbouw beschikbaar was. Het hof constateert dat deze stelling van [geïntimeerde] (conclusie van antwoord pagina 4) wordt gevolgd door de bijzin inhoudende dat van de bijgewerkte bestanden afhankelijk van de wensen van de klant meerdere versies worden bewaard. Daarmee wordt de betekenis van deze ‘volledigheid’ dermate gerelativeerd dat het hof daaraan geen betekenis hecht.
3.10.
De conclusie van een en ander is dat de inhoud van de verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen, in samenhang met de door Staalbouw overgelegde producties en de inhoud van de overige processtukken, onvoldoende is om te concluderen dat Staalbouw Purmerend met [geïntimeerde] was overeengekomen dat [geïntimeerde] gehouden was zorg te dragen voor het op eigen initiatief maken van de noodzakelijke back-up’s van alle volledige bestanden van Staalbouw Purmerend. Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de rechtbank dat Staalbouw niet in dit deel van haar bewijsopdracht is geslaagd. In zoverre falen de grieven 1 tot en met 8.
3.11.
Staalbouw heeft bij de onderhavige grieven voorts gesteld dat van een zorgvuldig systeembeheerder mag worden verwacht dat hij zorg draagt voor de aanwezigheid van een volledige back-up, althans dat op hem de verantwoordelijkheid rust zich ervan te vergewissen dat de klant zich beseft dat de back-up in eigen beheer zal worden gedaan. [geïntimeerde] stelt daartegenover dat zij niet kan bepalen welke bestanden er bewaard moeten worden. Zij stelt slechts ruimte ter beschikking op haar server en heeft uitgelegd hoe een back-up moet worden gemaakt. Haar verantwoordelijkheid strekt zich niet zo ver uit als door Staalbouw aangevoerd, zo stelt zij.
3.12.
Het hof acht de stellingen van Staalbouw omtrent de zorgplicht van [geïntimeerde] te algemeen van aard om haar daarin te volgen. Nu Staalbouw niet heeft bewezen dat de overeenkomst inhield dat [geïntimeerde] zorg zou dragen voor een back-up van alle volledige bestanden van Staalbouw Purmerend, blijft slechts staan dat deze overeenkomst inhield dat [geïntimeerde] een computerserver, software en onderdelen zou leveren en zorg zou dragen voor het onderhoud en beheer van dit computersysteem en de nodige service zou verlenen. Ten aanzien van de back-up’s is slechts vast komen te staan dat [geïntimeerde] een dagelijkse back-up zou verzorgen en daarvoor ruimte op haar eigen server ter beschikking zou stellen. Staalbouw heeft onvoldoende toegelicht dat en waarom een en ander in zou houden dat [geïntimeerde] verantwoordelijk was voor de inhoud van de back-up’s en de bruikbaarheid daarvan voor de bedrijfsvoering van Staalbouw Purmerend. Daartoe kan niet dienen de verklaring van [X] zoals afgelegd in de enquête in eerste aanleg. [X] verklaart immers over zijn eigen werkwijze dat hij geen selectie maakt omdat hij de inhoud van de bestanden niet kent en dat hij van alles een back-up maakt. In dit geding is echter niet komen vast te staan dat was overeengekomen dat [geïntimeerde] een volledige back-up zou maken zodat dit niet tot haar verplichtingen kan worden gerekend. Een niet nader toegelichte zorgplicht biedt daarvoor onvoldoende grondslag.
3.13.
Het door Staalbouw overgelegde rapport van Setict Services leidt niet tot een andere conclusie. In dit rapport wordt vermeld dat de wijze waarop door [geïntimeerde] back-up’s werden gemaakt, maakt dat (de bruikbaarheid van) deze back-up’s totaal afhankelijk is van het beschikbaar zijn van de laatste ‘full’ back-up. Dit leidt echter niet zonder meer tot de conclusie dat [geïntimeerde] dan ook verantwoordelijk was voor het maken van bedoelde ‘full’ back-up of zich ervan diende te vergewissen dat Staalbouw besefte dat zij daarvoor verantwoordelijk was. Dit te meer daar Staalbouw onvoldoende heeft betwist dat, zoals reeds ter comparitie in eerste aanleg door [geïntimeerde] aan de orde is gesteld, voor de aanvang van haar werkzaamheden door Staalbouw Purmerend een back-up zou zijn gemaakt van al haar bestanden. Dat deze back-up, zoals Staalbouw kennelijk betoogt, in het ongerede is geraakt dient voor rekening van Staalbouw zelf te blijven.
3.14.
Gelet op het hiervoor overwogene falen de grieven 1 tot en met 8.
3.15.
Grief 9 luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Staalbouw niet zou hebben voldaan aan de op haar rustende stelplicht ter zake haar stelling dat door toedoen van [geïntimeerde] het computersysteem van Staalbouw is gecrasht. Staalbouw voert aan dat met het gegeven dat de crash zich heeft voorgedaan op het moment dat [geïntimeerde] werkzaamheden verrichtte aan de server, logischerwijze de conclusie kan worden getrokken dat deze crash een gevolg is van het handelen van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] betwist dit en voert aan dat Staalbouw niet heeft gesteld dat zij, [geïntimeerde], niet juist heeft gehandeld. Zij heeft slechts een driver geïnstalleerd waarna het systeem moest worden herstart. Bij die herstart is het defect aan de server aan het licht gekomen, aldus nog steeds [geïntimeerde].
3.16.
Het hof neemt tot uitgangspunt dat het aan Staalbouw is om te stellen dat en toe te lichten waarom [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. De enkele stelling dat de server is gecrasht tijdens het uitvoeren van werkzaamheden door [geïntimeerde] is daartoe, gelet op de betwisting daarvan van de zijde van [geïntimeerde], onvoldoende. Het is immers niet uit te sluiten dat, zoals [geïntimeerde] in feite stelt, een reeds bestaand defect door haar werkzaamheden aan het licht is gekomen. Staalbouw heeft gelet daarop niet aan haar stelplicht voldaan. Zij had immers moeten toelichten waarom [geïntimeerde] bij het installeren van de driver een fout heeft gemaakt die tot de crash heeft geleid.
3.17.
Staalbouw heeft nog aangevoerd dat zij de stelling van [geïntimeerde] dat het ventilatiesysteem van Staalbouw onvoldoende heeft gewerkt waardoor er metaaldeeltjes in de server zijn terechtgekomen, in voldoende mate heeft weerlegd zodat er geen andere aanwijsbare reden voor de crash voorhanden is dan de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden. Het hof is van oordeel dat het, nu Staalbouw onvoldoende heeft toegelicht waaruit de tekortkoming van de zijde van [geïntimeerde] heeft bestaan, niet aan [geïntimeerde] is om te stellen en te onderbouwen dat er een alternatieve oorzaak is voor de crash. Het hof gaat dan ook aan een en ander voorbij.
3.18.
De conclusie van het voorgaande is dat ook grief 9 faalt.
3.19.
Grief 10, welke is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, deelt het lot van de voorgaande grieven en faalt dus eveneens.
3.20.
De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Staalbouw zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Staalbouw in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 4.836,- aan verschotten en € 3.895,- voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, J.E. Molenaar en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 april 2015.