ECLI:NL:GHAMS:2012:4023
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


27 maart 2012
GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERTIENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MANTJE BIO-FUELS B.V.,
gevestigd te Den Burg, gemeente Texel,
APPELLANTE,
advocaat:
mr. D.J.A. van den Berg
te Den Haag,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RAB ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te Oudeschild, gemeente Texel,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. F.J. Schoute
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna aangeduid als Mantje respectievelijk Rab.
Mantje is bij dagvaarding van 10 december 2010 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Alkmaar, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 112058/HA ZA 09-627 gewezen tussen Mantje als eiseres en Rab als gedaagde en uitgesproken op 15 september 2010.
Mantje heeft bij memorie vier grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd, een productie overgelegd, bewijs van haar stellingen aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Mantje zoals in die memorie verwoord (alsnog) zal toewijzen met veroordeling van Rab in de kosten van het geding in beide instanties.
Rab heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, producties overgelegd, bewijs van haar stellingen aangeboden en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met veroordeling van Mantje, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in hoger beroep.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 8 november 2011 doen bepleiten, Mantje door mr. [NAAM]n Berg voornoemd alsmede door mr. M.J. Plomp, eveneens advocaat [NAAM]n Haag, en Rab door mr. [NAAM], die zich daarbij hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de zijde van Mantje is bij die gelegenheid nog een nadere productie in het geding gebracht.
Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het vonnis onder ‘De feiten’, a tot en met e, de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
Overweging 3.1 behelst een samenvatting daarvan, aangevuld met verdere feiten die volgen uit onbestreden stellingen van partijen en/of de onbestreden inhoud van producties waarnaar in dit geding door partijen wordt verwezen.
3
Beoordeling
3.1.
Mantje is op 27 juni 2008 eigenaar geworden van twee percelen grond gelegen aan weerszijden van de Pontweg te Texel. De percelen zijn gelegen op een punt waar (bijna) al het gemotoriseerde verkeer langs komt dat met de veerpont vanuit Den Helder in Texel aankomt dan wel Texel verlaat. Tot in 1994 werd door Rab, althans door een aan haar gelieerde onderneming, aldaar een tankstation geëxploiteerd.
Mantje heeft de percelen voor een bedrag van € 35.000,- gekocht van [X] (verder [X]) die de percelen op zijn beurt in 1995 heeft gekocht van Rab voor een bedrag van fl. 11.000,-. Rab heeft voorafgaand aan de overdracht van de percelen aan [X] de grond gesaneerd; de kosten daarvan beliepen fl. 50.000,-.
In beide aktes van levering is het volgende beding (hierna te noemen: het concurrentiebeding) opgenomen:
“
Concurrentiebeding
Partijen verklaarden voorts nog te zijn overeengekomen:
Het is koper of diens rechtverkrijgende(n) te eniger tijd verboden om in het door hem aangekochte onroerend goed, in enigerlei vorm een verkooppunt van autobrandstoffen te vestigen, of te doen vestigen, hetzij direct, als ook financieel in welke vorm ook bij een dergelijk bedrijf belang te hebben.
Bij overtreding van bovengenoemde verbod verbeurt de koper of diens rechtverkrijgende(n) ten behoeve van verkoper, een dadelijk en ineens, zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete groot EEN DUIZEND GULDEN (fl. 1.000,-) per dag, voor elke dag dat de overtreding voortduurt. Koper of diens rechtverkrijgende(n) verplicht(en) zich bij een voorgenomen verkoop, tevens jegens de verkoper in de eerstvolgende akte van overdracht van voormeld onroerend goed dit concurrentiebeding aan zijn (hun) rechtsopvolgers op te leggen tegen verbeurte van een boete van VIJFTIG DUIZEND GULDEN (fl. 50.000,-), terwijl de koper of diens rechtverkrijgende(n) zich eveneens verplicht(en) in die akte een bepaling te doen opnemen, krachtens welke de bepalingen aan hun rechtsopvolgers op te leggen, eveneens op verbeurte van een boete van VIJFTIG DUIZEND GULDEN (fl. 50.000,-) ten behoeve van de verkoper. De in dit artikel bedoelde boetes zijn verbeurd door het enkele feit der overtreding zelve, zonder dat enige ingebrekestelling nodig zal zijn. Met verkoper wordt in deze bepaling bedoeld de verkoper in deze akte en diens rechtsopvolgers onder algemene titel.
In tegenstelling tot hetgeen hierboven is vermeld is het de koper toegestaan de onroerende zaak te gebruiken als verkooppunt van motorbrandstoffen, mits de toelevering van dergelijke brandstoffen geschiedt via de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “Rab Beheer B.V.” te Oudeschild op Texel.”
In de akte van levering betreffende de overdracht van de percelen door [X] aan Mantje is het concurrentiebeding onder het hoofd “omschrijving erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen” onder B het beding opgenomen. Daaronder is vermeld:
“Voor zover in bovengenoemde bepalingen verplichtingen voorkomen, welke verkoper verplicht is aan koper op te leggen, doet hij dat bij deze en wordt een en ander bij deze door koper aanvaard. Voorzover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze tevens door verkoper door die derden aangenomen.”
De in het beding genoemde Rab Beheer B.V. is een aan Rab gelieerde onderneming.
Mantje heeft bij brief van 27 mei 2009 aan Rab het voornemen kenbaar gemaakt om op de percelen een verkooppunt van motorbrandstoffen te (doen) vestigen en haar verzocht haar te ontheffen van de (eventuele) uit het beding voortvloeiende verplichtingen.
Rab heeft bij brief van 22 juni 2009 te kennen gegeven Mantje te houden aan het concurrentiebeding.
Op Texel zijn momenteel zeven tankstations gevestigd waarvan er twee motorbrandstoffen verkopen afkomstig van niet aan Rab gelieerde leveranciers (een Esso en een Gulf tankstation). Van de overige vijf, alle Texaco tankstions, behoren er twee toe aan Rab dan wel aan een aan Rab gelieerde onderneming, de drie anderen worden door deze(n) beleverd. Het aandeel van in de Texelse markt van deze laatste vijf tantstations ligt rond de 63%.
3.2.
Mantje vordert in dit geding, na eiswijziging in hoger beroep, in de eerste plaats de nietigverklaring dan wel vernietiging van het concurrentiebeding wegens, kort gezegd en voor zover relevant, strijdigheid met de in artikelen 6 lid 1 en 24 Mededingingswet (hierna ook Mw) vervatte verboden.
Daarnaast vordert zij, kort samengevat, wijziging van het concurrentiebeding op de voet van artikel 6:259 lid 1 aanhef en onder b BW in dier voege dat daaruit geen verplichtingen meer voortvloeien, de bepaling dat in deze zaak te wijzen arrest kan worden ingeschreven in de openbare registers en voorts de veroordeling van Rab tot vergoeding van door haar als gevolg van de handhaving van het concurrentiebeding geleden schade.   In eerste aanleg heeft de rechtbank de primair op artikel 6:259 lid 1 aanhef en sub a BW en subsidiair op het mededingingsrecht gebaseerde vorderingen van Mantje afgewezen.
Door middel van haar grieven komt Mantje met name op tegen de afwijzing van haar vorderingen voor zover deze op het mededingingsrecht zijn gebaseerd. Daarnaast legt zij aan haar vorderingen artikel 6:259 lid 1 aanhef en onder b BW (en niet langer artikel 6:259 lid 1 aanhef en sub a BW) ten grondslag.
3.3.1.
Mantje baseert haar vordering thans primair op het bepaalde in artikel 6 Mw. Zij stelt dat het in het concurrentiebeding vervatte verbod om op de percelen een verkooppunt van motorbrandstoffen te vestigen tenzij de toelevering geschiedt via Rab Beheer B.V., de mededinging op de motorbrandstoffenmarkt op Texel op merkbare wijze beperkt. Zij voert daartoe, samengevat, aan dat de percelen - gelet op de daarop rustende bestemming (die de verkoop van olieproducten en smeermiddelen toelaat) alsmede de ligging daarvan - zo niet de enige beschikbare dan in ieder geval een bij uitstek geschikte locatie vormen voor de vestiging van een tankstation, dat het concurrentiebeding eraan in de weg staat dat vanuit deze locatie motorbrandstoffen worden verkocht die afkomstig zijn van een andere leverancier dan Rab (c.q. Rab Beheer B.V.) en dat een en ander tot gevolg heeft dat potentiële concurrenten wordt belet om tot de motoroliebranche op Texel toe te treden en de consument een keuzemogelijkheid wordt onthouden. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.3.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat vanaf het moment dat Mantje (in juni 2008) eigenaar is geworden van de twee percelen het concurrentiebeding moet worden aangemerkt als een tussen hun wederzijdse ondernemingen geldende overeenkomst in de zin van bedoelde wettelijke bepaling. Dat het beding concurrentiebeperking beoogt valt reeds op te maken uit de benaming daarvan en volgt ook uit de context waarin het beding is gestipuleerd. Mantje voert in dit verband terecht aan dat het concurrentiebeding qua strekking niet te vergelijken valt met de exclusieve afnamebedingen die inzet waren van de door de rechtbank in (de tweede) rechtsoverweging 4.4 van haar vonnis genoemde beslissingen, reeds omdat in de daar aan de orde zijnde gevallen commerciële en financiële ondersteuning werd verleend respectievelijk zaken in gebruik werden gegeven (met name de verhuur van het tankstation) ter bevordering/facilitering van een bestaande of voorgenomen verkoopactiviteit. De situatie dat de leverancier investeringen doet ten bate van de verkoopactiviteit van de afnemer die via een omzetgarantie moeten worden terugverdiend doet zich in het onderhavige geval niet voor. Het hof wijst er in dit verband op dat Rab al sinds 1995 geen eigenaar meer is van de percelen en voorts geen verplichting bestaat om vanaf de percelen omzet te genereren.
3.3.3.
Dat het concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden ook daadwerkelijk het (merkbaar) effect heeft dat de mededinging wordt beperkt ligt in de rede. In de stellingen van Rab ligt ook niet besloten dat bij haar streven om het beding te handhaven andere belangen een rol spelen dan de bescherming van haar – aanzienlijke - marktaandeel op Texel. Rab heeft in dit verband weliswaar betwist dat voor Mantje de mogelijkheid ontbreekt om elders op Texel een concurrerend tankstation te exploiteren doch heeft in het licht van de stellingen van Mantje omtrent de evident gunstige ligging van de percelen (bijna iedere automobilist die Texel bezoekt of verlaat komt er langs, het meest nabijgelegen Gulf tankstation aan de Keesomlaan heeft een relatief hoge omzet) en de daarop rustende bijzondere planologische bestemming, deze betwisting onvoldoende feitelijk onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat in de (nabije) omgeving een vergelijkbaar, vanuit commercieel oogpunt verantwoord, alternatief bestaat; dat Rab zelf er indertijd niet in is geslaagd het verkooppunt op die plek op rendabele wijze te exploiteren acht het hof van onvoldoende betekenis reeds omdat niet uit te sluiten valt dat daarbij andere factoren een rol speelden dan de ligging van de percelen.
3.3.4.
Voor zover het betoog van Rab inhoudt dat het beding de concurrentie slechts in te verwaarlozen mate beperkt omdat de relevante markt ruimer moet worden getrokken dan Texel, wordt dit verworpen. Mantje voert terecht aan dat Texel als aparte (geografische) markt moet worden beschouwd reeds omdat (gelet op de daarmee gepaard gaande kosten en/of gemoeide tijd) niet voor de hand ligt dat  op het eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vaste land ondernemen.
3.4.
Rab heeft nog als verweer gevoerd dat het verbod van artikel 6 lid 1 Mw uitzondering zou kunnen lijden op grond van de zogenoemde bagatelvoorziening (artikel 7 Mw). Dat Rab, althans de groep waartoe zij - naar tussen partijen in confesso is - behoort, een omzet heeft die jaarlijks meer dan € 5.500.000,- beloopt, volgt niet alleen uit de door Mantje overgelegde rapportage doch vindt ook steun in het door Rab zelf in het geding gebrachte cijfermateriaal met betrekking tot het aantal op Texel verkochte liters brandstof. In het licht hiervan moet het standpunt van Rab dat de bagatelvoorziening (mogelijk) van toepassing is bij gebreke van feitelijke onderbouwing alsmede voldoende duidelijke aanwijzingen van het tegendeel worden gepasseerd.
3.5.
Het voorgaande brengt mee dat het concurrentiebeding op de voet van artikel 6 lid 2 Mw als van rechtswege nietig moet worden beschouwd en het primair (sub 1a) door Mantje gevorderde toewijsbaar is in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat het concurrentiebeding zoals opgenomen in de akte van 27 juni 2008 nietig is wegens strijd met artikel 6 lid 1 Mw. De feitelijke stellingen over en weer bieden onvoldoende aanknopingspunten om ook het in de akte van 4 mei 1995 opgenomen concurrentiebeding nietig te achten.
Dat de handhaving van het concurrentiebeding van invloed zou kunnen zijn op de interstatelijke handel vindt in de feiten onvoldoende steun, zodat er geen grond is om de nietigheid tevens te baseren op artikel 101 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
Aan de beantwoording van de vraag of de handhaving van het concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden misbruik van machtspositie oplevert komt het hof gelet op het voorgaande niet toe.
3.6.
Niet valt in de zien dat Mantje naast nietigverklaring van het beding belang heeft bij een wijziging daarvan op de voet van artikel 6:259 lid 1 BW. Dit onderdeel van haar vordering (sub II) is derhalve niet toewijsbaar. Wel zal het hof bepalen dat het onderhavige arrest zich leent voor inschrijving in de openbare registers op de voet van artikel 6:260 lid 5 BW.
3.7.
Mantje heeft ten slotte schadevergoeding gevorderd. Zij stelt daartoe dat Rab onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar bij brief van 22 juni 2009 te laten weten dat zij (Rab) niet voornemens is om afstand te doen van haar rechten en Mantje onverkort aan haar verplichtingen houdt. Hierdoor heeft Mantje, naar zij stelt, de verbouwing en de exploitatie van het tankstation moeten uitstellen en heeft zij deze niet aan Gulf kunnen verhuren, die reeds in 2009 bereid was om aan Mantje een vaste huurprijs van € 20.000,- per jaar te voldoen. Het hof acht het standpunt van Mantje dat Rab op grond van jegens haar gepleegde onrechtmatige daad aansprakelijk is voor schade bestaande in gederfde huurinkomsten onvoldoende onderbouwd. Het hof wijst er in dit verband op dat het onderhavige beding door Rab in het kader van de verkoop van de percelen is gestipuleerd in een tijd dat de Mededingingswet (nog) niet gold en voorts dat de vraag of het beding door het verbod van artikel 6 lid 1 Mw wordt getroffen afhankelijk is van economische factoren en in zoverre van een evidente nietigheid niet kan worden gesproken. Dat Rab zich in de gegeven omstandigheden schuldig maakte aan een onrechtmatige daad louter door zich op het standpunt te stellen dat zij geen afstand wenste te doen van haar uit het beding voortvloeiende rechten en het op een door Mantje aanhangig gemaakte procedure te laten aankomen (waarin door Mantje in eerste instantie primair de ontbinding van het beding op de voet van artikel 6:259 BW werd gevorderd) vermag het hof niet in te zien.
3.8
Door partijen zijn geen bewijsaanbiedingen gedaan met betrekking tot stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen zullen derhalve worden gepasseerd.
3.9.
Het voorgaande brengt mee dat de grieven 1, 2 en 4 in zoverre slagen dat, met vernietiging van het vonnis, de vorderingen van Mantje voor een deel alsnog zullen worden toegewezen. Bij de bespreking van haar derde grief die (louter) de subsidiaire vordering onder I betreft heeft Mantje geen belang.
Rab zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
4
Beslissing
het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
verklaart voor recht dat het concurrentiebeding, zoals opgenomen in de akte van 27 juni 2008 ten behoeve van de levering van twee percelen grond, kadastraal bekend als gemeente Texel, sectie P, nummers 228 en 267, nietig is wegens strijd met artikel 6 lid 1 Mw;
bepaalt dat deze beslissing op de voet van artikel 6:260 lid 5 BW kan worden ingeschreven in de openbare registers;
veroordeelt Rab in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van Mantje in eerste aanleg begroot op € 334,25 aan verschotten en € 904,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.853,89 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.C.W. Rang en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2012.