ECLI:NL:CBB:2013:102
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 12/1119 en 13/60
14090
Uitspraak van de meervoudige kamer van 5 september 2013 in de zaak van
de Nederlandse loodsencorporatie (Nlc), te Rotterdam,
de
algemene raad van de Nederlandse loodsencorporatie
(de algemene raad),
de
regionale loodsencorporatie Noord,
te Delfzijl,
de
regionale loodsencorporatie Amsterdam-IJmond
, te IJmuiden,
de
regionale loodsencorporatie Rotterdam-Rijnmond
, te Rotterdam,
de
regionale loodsencorporatie Scheldemonden
, te Vlissingen,
Nederlands Loodswezen B.V.
, te Rotterdam,
appellanten in de zaak 12/1119, hierna gezamenlijk: het Loodswezen,
(gemachtigde: mr. A.A. Kleinhout)
en
de vereniging Koninklijke Vereniging van Nederlandse Reders, te Rotterdam,
de vereniging
Verenigde Nederlandse Cargadoors
, te Rotterdam,
de vereniging
Vereniging van Rotterdamse Cargadoors
, te Rotterdam,
de vereniging
Deltalinqs
, te Rotterdam,
Havenbedrijf Rotterdam N.V.
, te Rotterdam,
de
gemeente Amsterdam
,
N.V. Zeeland Seaports
, te Terneuzen,
de
gemeente Harlingen
,
appellanten in de zaak 13/60,  hierna gezamenlijk: de gebruikers,
(gemachtigde: mr. B.J.W. Walraven)
tegen
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster in beide zaken,
(gemachtigde: mr. [NAAM]. E.T.W.M. van Leeuwen).
Procesverloop
Bij besluit van 20 november 2012 (het bestreden besluit) heeft ACM de loodsgeldtarieven 2013 vastgesteld op grond van artikel 27f van de Loodsenwet (Lw).
Het Loodswezen en de gebruikers hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt en daarbij ACM verzocht op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in te stemmen met rechtstreeks beroep. ACM heeft hiermee ingestemd en de bezwaarschriften doorgezonden aan het College. Het beroep van het Loodswezen is geregistreerd onder nummer 12/1119, en dat van de gebruikers onder nummer 13/60.
Het Loodswezen heeft zijn beroepsgronden bij brief van 9 januari 2013 aangevuld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Daarbij heeft ACM het College verzocht ten aanzien van een drietal stukken toepassing te geven aan artikel 8:29, derde lid, Awb.
Bij beslissing van 9 april 2013 heeft het College naar aanleiding van het verzoek van ACM om toepassing van artikel 8:29, derde lid, Awb beslist dat beperking van de kennisneming van stukken 5 en 30 gerechtvaardigd is.
De gebruikers hebben ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van deze stukken uitspraak doet.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juni 2013. Partijen zijn verschenen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Aan de zijde van ACM is voorts verschenen R. Leijenaar en aan de zijde van het Loodswezen zijn [A], [B] en [C] verschenen.
Achtergrond
ACM heeft op grond van artikel 27f, eerste lid, Lw de taak jaarlijks de loodsgeldtarieven vast te stellen. Dit zijn de tarieven die afnemers van loodsdiensten verschuldigd zijn voor het loodsen van schepen. ACM stelt de tarieven vast op basis van een voorstel van de algemene raad. Artikel 27c Lw bepaalt dat het voorstel voor de loodsgeldtarieven moet worden vastgesteld met inachtneming van onder meer de volgende uitgangspunten: de loodsgeldtarieven zijn voor het geheel kostengeoriënteerd, het voorstel bevat een raming van kosten en opbrengsten voor het betrokken kalenderjaar, en bij de raming van de kosten wordt het kostentoerekeningssysteem (KTS) als bedoeld in artikel 27b Lw in acht genomen. Het KTS beschrijft de wijze van berekening en toerekening van de kosten van het loodsen van schepen, waaronder de arbeidsvergoeding. Het tariefvoorstel bevat voorts een raming van de wijzigingen in de kosten van de materiële vaste activa, de geraamde investeringen en het geraamde rendement. Hiertoe hanteert ACM de WACC (Weighted Average Cost of Capital), waarbij zij het redelijk rendement, uitgedrukt in een percentage, bij besluit vaststelt.
Indien het voorstel niet aan de genoemde eisen voldoet, dan stelt ACM de tarieven vast in afwijking van het voorstel (art. 27g, eerste lid, Lw). De registerloodsen zijn op grond van artikel 27i, eerste lid, Lw verplicht de door ACM vastgestelde tarieven te hanteren.
De wetgever heeft voor tariefregulering gekozen omdat de registerloodsen – hoewel zij als private ondernemers gelden – uit mededingingsoogpunt als collectief monopolie moeten worden beschouwd en dus geen concurrentieprikkels ondervinden. De tariefvaststelling door ACM strekt ertoe een transparante en evenwichtige prijsontwikkeling te bereiken en de registerloodsen te stimuleren de kosten zo laag mogelijk te houden.
Overwegingen
1.
Bij het bestreden besluit heeft ACM de loodsgeldtarieven 2013 vastgesteld en daarbij is ACM met toepassing van artikel 27g, eerste lid, aanhef, en onder a en b, Lw afgeweken van het tariefvoorstel van de algemene raad. Hiertegen keert zich het beroep van het Loodswezen.
Tevens heeft ACM bij de tariefvaststelling 2013 met toepassing van artikel 27g, tweede lid, Lw bij wijze van correctie een verrekening toegepast. Hiertegen keert zich het beroep van de gebruikers.
Beroep van de gebruikers
2.1
Het College ziet aanleiding vooreerst het beroep van de gebruikers te behandelen.
Artikel 27g, tweede lid, Lw luidt als volgt:
"De Autoriteit Consument en Markt kan, ambtshalve of op verzoek van de algemene raad, bij de vaststelling van de tarieven en vergoedingen correcties aanbrengen in verband met bijzondere omstandigheden."
2.2
ACM heeft bij het bestreden besluit een bedrag van per saldo € 1.267.000 op grond van artikel 27g, tweede lid, Lw verrekend in de tarieven 2013. Dit bedrag is de resultante van door het Loodswezen gemiste, respectievelijk teveel ontvangen tariefopbrengsten over de jaren 2009-2012. Dat het Loodswezen over de betreffende periode tariefopbrengsten heeft gemist, volgt uit het besluit van ACM van 13 juli 2012, waarbij het WACC-percentage voor de betreffende periode is vastgesteld op 12,26 %. Dit besluit is genomen naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 januari 2011, waarbij het beroep van het Loodswezen tegen de vaststelling bij besluit van 14 april 2008 van een WACC-percentage van 11,1% gegrond is verklaard. Aangezien in de periode 2009-2012 is uitgegaan van een WACC-percentage van 11,1% in plaats van 12,26%, zijn de tarieven voor die jaren in zoverre te laag vastgesteld. Daarnaast zijn bij beslissing op bezwaar de tarieven 2011 verlaagd en de tarieven 2012 verhoogd vastgesteld. Teneinde te sterke tarieffluctuaties te vermijden is ACM voornemens het met de correctie van de WACC samenhangende bedrag deels ook nog in de tarieven 2014 te verrekenen.
2.3
De gebruikers kunnen zich met de door ACM toegepaste verrekening niet verenigen. Het College verwijst voor een weergave van het standpunt van de gebruikers en de stellingname van ACM naar de uitspraak van heden met zaaksnummer 12/649, waarin de gebruikers zich op gelijke gronden verzetten tegen de in het tariefbesluit 2011 toegepaste verrekening.
2.4
In genoemde uitspraak overweegt het College dat gegrondverklaring van een regulier rechtsmiddel niet als een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 27g, tweede lid, Lw kan worden aangemerkt. Nu het ook hier gaat om tariefaanpassingen, over de periode 2009-2012, die het gevolg zijn van het aanwenden van een regulier rechtsmiddel, te weten het maken van bezwaar onderscheidenlijk het instellen van beroep, ziet het College geen aanknopingspunten om in dit geval tot een ander oordeel te komen over de bevoegdheid van ACM om te verrekenen dan in de uitspraak met zaaksnummer 12/649.
2.5
Het bestreden besluit berust op een onjuiste lezing van artikel 27g, tweede lid, Lw. Het beroep van de gebruikers is gegrond.
Beroep van het Loodswezen
3.
Bij het bestreden besluit is ACM afgeweken van het tariefvoorstel door
a) voor de regio Scheldemonden met toepassing van artikel 27g, eerste lid, aanhef en onder b, Lw de geraamde beschikbaarheidsuren die voortvloeien uit de in die regio gehanteerde stand-byregeling niet in de tarieven te verwerken,
b)  voor de regio Amsterdam-IJmond met toepassing van artikel 27g, eerste lid, aanhef en onder a, Lw van een hoger aantal rusturen – en van een navenant lager aantal beschikbaarheidsuren – uit te gaan, en
c) voor de regio Amsterdam-IJmond met toepassing van artikel 27g, eerste lid, aanhef en onder a, Lw een deel van de voor het Loodsen op Afstand (LOA) geraamde directe uren als wachturen aan te merken, waarvoor een lagere vergoeding geldt.
4.
Het College stelt voorop dat – zoals reeds overwogen in rechtsoverweging 3.2.4 van de uitspraak van 6 december 2010, AWB 10/260 (www.rechtspraak.nl, LJN: BO6669) – ACM bevoegd is om een besluit vast te stellen dat afwijkt van het door NLc gedane voorstel voor de tarieven en vergoedingen voor de overige diensten en taken van loodsen, indien zij van oordeel is dat het voorstel in onvoldoende mate bijdraagt aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen en de productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening. De imperatieve formulering van artikel 27g, eerste lid, Lw brengt voor het College een terughoudende beoordeling met zich van de wijze waarop ACM van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. De vrijheid van ACM bij het beoordelen van tariefvoorstellen is echter niet onbegrensd. Met enige evidentie moet blijken dat een bepaalde post niet aan het bepaalde in artikel 27g, eerste lid, Lw voldoet, wil ACM ten aanzien van die post van het voorstel mogen afwijken.
Reikwijdte bevoegdheid ACM
5.1
Het Loodswezen stelt dat ACM buiten haar bevoegdheden is getreden door via de tariefregulering de loodsen te dwingen tot een andere werkwijze. Volgens het Loodswezen plaatst ACM de loodsen voor een onmogelijke keuze: of handelen overeenkomstig de regelgeving, en dan vanwege het tariefbesluit daarvoor geen vergoeding ontvangen, of handelen overeenkomstig het tariefbesluit, maar dan in strijd handelen met publiekrechtelijke voorschriften. Het Loodswezen is sedert 1988 verantwoordelijk voor een goede beroepsuitoefening en doelmatige dienstverlening. De NLc en  regionale loodsencorporaties (rlc's) zijn publiekrechtelijke rechtspersonen, en hun organen zijn bestuursorganen. Op grond van artikel 15 Lw stelt de algemene vergadering van de Nlc verordeningen vast en kan aan de algemene raad van de Nlc of het bestuur van de rlc's worden toegestaan nadere voorschriften vast te stellen. De stand-byregeling van de regio Scheldemonden en regeling inzake de rusturen in de regio Amsterdam-IJmond zijn een rechtstreeks gevolg van de werkwijze van de registerloodsen in de betreffende regio’s die binnen het kader van de publiekrechtelijke voorschriften door de terzake bevoegde organen zijn vastgesteld. Het toezicht op deze organen is opgedragen aan de minister van Infrastructuur en Milieu, niet aan ACM.
5.2
ACM stelt dat uit de Memorie van Toelichting op de Wet markttoezicht registerloodsen (TK 2006-2007, 30 913, nr. 3) volgt dat het toezicht met name ook betrekking heeft op de financiële en organisatorische aspecten van het Loodswezen, zoals vormgegeven door de publiekrechtelijke organisaties (Nlc en rlc's). Indien inefficiënte handelingen enkel vanwege hun publiekrechtelijke grondslag aan het toezicht van ACM zouden zijn onttrokken, zou dat op een onaanvaardbare wijze de toezichthoudende bevoegdheid van ACM ondermijnen.
ACM wijst er verder op dat de dienstreglementen binnen de regio's zijn opgesteld door de loodsenassociaties. Dit zijn maatschappen naar privaatrecht zonder publiekrechtelijke bevoegdheden. De rlc's hebben geen autonome verordenende bevoegdheid. Het is daarom merkwaardig dat volgens het opschrift het Dienstuitvoeringsreglement waarin de werkafspraken in de regio Scheldemonden zijn vastgelegd, door de rlc Scheldemonden is vastgesteld. Deze afspraken hebben in elk geval geen publiekrechtelijk karakter.
Uit artikel 17, tweede lid, Lw volgt verder dat verordeningen die in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de wet, onverbindend zijn; vernietiging is daarvoor niet nodig. Tariefbesluiten gelden als bepalingen bij of krachtens de wet. Het keuzeconflict dat het Loodswezen stelt doet zich dus niet voor, aldus ACM.
5.3
Het College overweegt dat in artikel 15 Lw is bepaald dat de ledenvergadering van de Nlc bevoegd is tot het uitvaardigen van verordeningen in het belang van, onder meer, een goede beroepsuitoefening en een doelmatige dienstverlening door loodsen en dat in die verordeningen aan de  besturen van de rlc’s of de algemene raad van de Nlc de bevoegdheid kan worden verleend om nadere voorschriften te geven omtrent bij die verordening geregelde onderwerpen. In de Dienstverleningsverordening registerloodsen is aan de besturen van de rlc’s de bevoegdheid verleend tot het stellen van nadere voorschriften voor de door registerloodsen in acht te nemen procedures en verplichtingen inzake een doelmatige dienstverlening. Op basis van deze bevoegdheid zijn door de rlc’s Nadere voorschriften dienstverlening registerloodsen opgesteld (hierna: Nadere voorschriften).
Voor zover het Loodswezen stelt dat de stand-byregeling van de regio Scheldemonden publiekrechtelijk is voorgeschreven in of bij artikel 5 van de Nadere voorschriften, faalt zijn betoog.  Artikel 5 Nadere voorschriften verplicht de loodsen om binnen hun samenwerkingsverband te voorzien in een regeling volgens welke registerloodsen in afwijking van het rooster worden opgeroepen indien het aantal volgens het rooster beschikbare loodsen wegens het verwachte scheepvaartaanbod ontoereikend is. Ter uitvoering van deze verplichting is in artikel 13 van het Dienstreglement van de regio Scheldemonden bepaald dat loodsen stand-bydagen ingeroosterd krijgen. Naar het oordeel van het College is deze regeling niet terug te voeren op de organen van het Loodswezen aan wie bij of krachtens artikel 15 Lw regelgevende bevoegdheid is toegekend. Uit de aanhef van het Dienstreglement, waarin wordt verwezen naar de Maatschapsovereenkomst (van de loodsenassociatie Scheldemonden), en het terzake ter zitting namens het Loodswezen verklaarde, blijkt dat de loodsenmaatschap Scheldemonden het betreffende reglement heeft vastgesteld. Dat de maatschap kan worden opgevat als het samenwerkingsverband waarnaar artikel 5 Nadere voorschriften verwijst, maakt niet dat het reglement een publiekrechtelijk karakter draagt. Het gaat hier om privaatrechtelijke afspraken. Van een doorkruising van de regelgevende bevoegdheden van het Loodswezen is geen sprake.
Toetsing regionale werkwijzen
6.1
Het Loodswezen voert aan dat de wetgever met het oog op de specifieke omstandigheden in een havengebied bewust heeft gekozen voor vier afzonderlijke regio's, die ieder hun eigen nadere voorschriften stellen. Daarover zijn de regio's geen verantwoording schuldig aan ACM.
ACM doorkruist die bevoegdheidsverdeling door te verlangen dat alle rlc’s voorzien in eenzelfde werkwijze. Dit staat haaks op de publiekrechtelijke structuur van het Loodswezen.
ACM legt maatregelen op omdat in een bepaalde regio niet de meest efficiënte werkwijze zou worden gehanteerd of niet zou worden voldaan aan het KTS. Daarmee toetst ACM dus niet het (landelijke) tariefvoorstel voor het geheel, zoals artikel 27c, derde lid, onder a, Lw voorschrijft, maar per regio. Daarvoor ontbreekt volgens het Loodswezen iedere grondslag.
6.2
ACM stelt dat regionale autonomie niet betekent dat op regionaal niveau niet ook naar de meest efficiënte werkwijze zou moeten worden toegewerkt. Een dergelijk standpunt verdraagt zich  niet met artikel 27g Lw: als ACM van een tariefvoorstel wil afwijken, moet daarbij specifiek worden aangegeven om welke onderdelen van het voorstel het gaat. Tot de door het College erkende beoordelingsvrijheid van ACM behoort ook de mogelijkheid om specifieke regionale regelingen te beoordelen.
6.3
Het College is van oordeel dat het betoog van het Loodswezen faalt. Dat het Loodswezen één integraal tariefvoorstel doet, laat onverlet dat de aan dat voorstel ten grondslag liggende totale geraamde kosten de optelsom zijn van de kosten per regio en per zeehavengebied, waarbij de werkwijzen en de kosten (per loodsverrichting) per regio en zeehavengebied kunnen verschillen. Hieruit volgt logischerwijs dat ACM niet enkel regio-overstijgende, maar ook regio-specifieke werkwijzen zal moeten bezien, wil een beoordeling van het tariefvoorstel in het licht van artikel 27g Lw mogelijk zijn. Dit oordeel vindt steun in de wetsgeschiedenis (TK 2006-2007, 30 913, nr. 3, p. 26):
" (...)
Daarnaast kan de raad van bestuur van NMa zonodig de tarieven aanpassen, indien hij van oordeel is dat onvoldoende op de kosten wordt bespaard of de kwaliteit van de dienstverlening onvoldoende zou zijn. Desgewenst kan de efficiency op regionaal niveau worden bevorderd door de aanpassing gedifferentieerd per zeehavengebied op te leggen. (...) "
Bewijslastverdeling
7.1
Het Loodswezen stelt dat ACM uitgaat van een onjuiste verdeling van de bewijslast door van het Loodswezen te verlangen dat zij aantoont dat een bepaalde werkwijze minstens zo efficiënt is als die in de andere regio's.
7.2
ACM betwist de juistheid van deze stellingname en voert aan dat zij onderzoek heeft gedaan naar de efficiëntie van de stand-byregeling, haar bevindingen aan het Loodswezen heeft voorgelegd en haar heeft verzocht om een nadere uitleg. Die uitleg heeft het Loodswezen niet gegeven, bij gebreke waarvan ACM de conclusie heeft getrokken dat het tariefvoorstel op dit onderdeel niet voldoet aan de meest efficiënte werkwijze. ACM benadrukt in dit verband dat de algemene raad als bestuursorgaan gebonden is aan de regels van de Awb, met inbegrip van artikel 3:2 Awb. De algemene raad had in het kader van een zorgvuldige voorbereiding onderzoek moeten doen naar het noodzakelijke aantal beschikbaarheidsuren, hetgeen zij heeft nagelaten. ACM wijst verder op de verplichting in artikel 27c, zevende lid, Lw om de ramingen in het tariefvoorstel te onderbouwen.
7.3
Het College overweegt dat, indien ACM gebruik wil maken van haar in artikel 27g, eerste lid, Lw vervatte bevoegdheid om van het tariefvoorstel af te wijken, zij door onderzoek zal moeten vaststellen – en zal moeten motiveren – dat het tariefvoorstel niet voldoet aan de in die bepaling gestelde eisen. Dat betekent niet dat het Loodswezen (de algemene raad) in dat onderzoek geen rol te vervullen heeft. Het Loodswezen zal desgevraagd de geraamde omvang en efficiëntie van een bepaalde kostenpost nader moeten toelichten en onderbouwen. Het uitblijven van een overtuigende onderbouwing kan ACM betrekken bij haar beoordeling van de omvang of efficiëntie van de betrokken kostenpost. De voorstelling van het Loodswezen dat ACM de rollen omkeert (enkel) door het Loodswezen te verzoeken inzicht te geven in de omvang of efficiëntie van een bepaalde kostenpost deelt het College dus niet. Wel zal ACM gemotiveerd moeten ingaan op eventuele argumenten van het Loodswezen die erop kunnen wijzen dat de geraamde omvang van de kostenpost (toch) juist is dan wel dat deze kostenpost (toch) niet het gevolg is van een efficiëntieverslechtering.
Stand-byregeling regio Scheldemonden
8.1
Het Loodswezen stelt dat de door ACM toegepaste korting op de stand-byregeling niet alleen de dienstverlening aan de Nederlandse havens raakt, maar ook (juist) de (Vlaamse) Scheldevaart. ACM komt echter geen bevoegdheid toe ten aanzien van de Vlaamse havens. Het toezicht op de Schelde is voorbehouden aan de Permanente Commissie. ACM heeft niet overlegd met deze commissie. ACM ziet voorbij aan het derde memorandum van overeenstemming tussen Vlaanderen en Nederland over de onderlinge samenwerking in het Schelde-estuarium, en het in 2008 gesloten Ontkoppelingsverdrag. De korting op de stand-byregeling is daarmee in strijd. In dit verband verwijst het Loodswezen ook naar hetgeen het over de Scheldevaart heeft aangevoerd in de zaak 11/856 inzake het toepassen van de beschikbaarheidsurenkorting op de Scheldevaart.
Voorts rechtvaardigt volgens het Loodswezen de motivering die ACM voor de korting op de stand-byregeling geeft niet de conclusie dat de betreffende werkwijze met "enige evidentie" niet efficiënt is. ACM heeft ten onrechte nagelaten om de absolute efficiency van de werkwijze te beoordelen en volstaan met een vergelijking met de werkwijze in andere regio's. ACM heeft ten onrechte zonder meer verondersteld dat de de onderscheiden werkwijzen kwalitatief niet wezenlijk verschillen en de kwaliteit en productiviteit van de werkwijze niet onderzocht. ACM heeft geen acht geslagen op regionale verschillen. ACM ziet er ook aan voorbij dat het afschaffen van de stand-byregeling zal leiden tot langere wachttijden, aldus het Loodswezen.
8.2
ACM voert aan dat de stand-byregeling een interne werkwijze van de loodsen in de regio Scheldemonden betreft. Dat de stand-by-uren het tariefbesluit niet meer worden vergoed leidt niet tot verminderde beschikbaarheid voor de dienstverlening aan de Vlaamse havens. ACM ziet dan ook geen reden waarom de Permanente Commissie in deze kwestie betrokken had moeten worden. Verder valt niet in te zien hoe het oordeel van ACM over een interne werkwijze tot schending van internationale verdragen zou kunnen leiden. Het Loodswezen heeft op dit onderdeel zijn betoog in het beroepschrift slechts in algemene bewoordingen toegelicht.
ACM heeft onderzoek gedaan naar de stand-byregeling. Uit dit onderzoek blijkt dat de loodsen bij die regeling gedurende veertien dagen per jaar betaald thuis wachten of zich een schip aandient. De daadwerkelijke inzet is zeer gering: per jaar per loods nog geen zes uur. Via het restpostkarakter van de beschikbaarheidsuren leiden die extra uren tot een forse hoeveelheid extra beschikbaarheidsuren. In de andere regio's wordt de extra inzet voor piekopvang zonder een dergelijke stand-byperiode en zonder extra kosten adequaat opgelost, namelijk via een zogenoemde sms-bom. Deze werkwijze leidt tot een daling van het aantal beschikbaarheidsuren en is daarom efficiënter. Verder heeft ACM gekeken naar het daadwerkelijk gebruik van de stand-by-uren en de kwaliteit van de dienstverlening in de verschillende regio's. ACM heeft deze bevindingen aan het Loodswezen voorgelegd en haar verzocht om een nadere uitleg. Het Loodswezen is niet in staat gebleken deze uitleg te geven, waarna ACM heeft geconcludeerd dat het tariefvoorstel op dit onderdeel niet voldoet aan artikel 27g, eerste lid, aanhef en onder b, Lw.
8.3.1
Niet is geschil is dat de stand-byregeling inhoudt dat de loodsen in de regio Scheldemonden    – boven op hun reguliere inroostering – veertien dagen (stand-bydagen) extra worden ingeroosterd, teneinde pieken in de vraag te kunnen opvangen. ACM heeft berekend – en het Loodswezen betwist niet – dat dit voor deze regio 50.570 extra beschikbaarheidsuren oplevert. Beschikbaarheidsuren zijn uren gedurende welke de loodsen beschikbaar zijn, maar geen directe loodstaken uitvoeren; hiervoor ontvangen de loodsen een vergoeding, en een toename van deze uren leidt dus tot hogere tarieven.
Andere regio's gebruiken, om onverwachte pieken op te vangen, de eerdergenoemde sms-bom, waarbij in geval van pieken in het scheepvaartaanbod alle niet ingeroosterde loodsen een sms-bericht ontvangen met het verzoek bij te springen; de aldus opgeroepen loodsen worden hiervoor gecompenseerd in de vorm van extra betalingen of extra verlofuren, die desgewenst afgekocht kunnen worden.
8.3.2
Het ook in de zaak 11/856 gehouden betoog van het Loodswezen dat de stand-by-uren (beschikbaarheidsuren) voor zover betrekking hebbend op de Scheldevaart volledig worden gedekt door het Vlaamse all-in tarief voor de Scheldevaart, en een korting daarop om die reden ontoelaatbaar is, slaagt niet. Het College verwijst naar hetgeen hieromtrent is overwogen bij randnummers 6.4 en 6.5  in de uitspraak van heden in die zaak.
8.3.3
In het beroepschrift heeft het Loodswezen – zoals ACM terecht stelt – slechts in heel algemene bewoordingen betoogd dat de korting op de stand-by-uren in strijd is met de door het Loodswezen bedoelde verdragsrechtelijke afspraken. De eerst ter zitting door het Loodswezen gegeven nadere onderbouwing heeft het College er niet van overtuigd dat het enkele feit dat de Nederlandse tarieven – via de korting op de stand-by-uren – lager worden vastgesteld, de loodsen in de regio Scheldemonden belemmert om te voldoen aan hun (verdragsrechtelijke) verplichtingen in verband met de Scheldevaart. Immers, dat bepaalde uren niet in de Nederlandse tarieven zijn verwerkt, belet de loodsen niet om hun beschikbaarheid voor de Scheldevaart te handhaven, indien zij menen hiertoe te zijn gehouden en zij daarvoor via het Vlaamse all-intarief een vergoeding ontvangen. Zonder toelichting van het Loodswezen, welke ontbreekt, valt ook niet in te zien dat bij een beschikbaarheidsplanning onmogelijk een onderscheid kan worden gemaakt tussen de Scheldevaart en de scheepvaart op Nederlandse havens.
8.3.4
Naar het oordeel van het College heeft ACM zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de stand-byregeling en de daaruit voortvloeiende beschikbaarheidsuren in onvoldoende mate bijdragen aan de meest efficiënte werkwijze, zoals bedoeld in artikel 27g, eerste lid, aanhef en onder b, Lw. Het College overweegt daartoe als volgt.
ACM heeft onweersproken gesteld dat tegenover de 50.570 extra beschikbaarheidsuren slechts circa 1800 directe uren ("piekuren") staan waarmee de vraag naar loodsen buiten het rooster om wordt opgevangen. Dit betekent dat de stand-byregeling voor elk direct (piek-)uur tot ongeveer 27 extra beschikbaarheidsuren leidt, welke verhouding duidelijk ongunstiger is dan wat als gemiddelde verhouding tussen directe uren en beschikbaarheidsuren redelijk wordt geacht. De zogenoemde sms-bom waarmee andere regio’s werken, leidt naar verhouding tot een aanzienlijk geringer aantal extra beschikbaarheidsuren dan de stand-byregeling. ACM heeft hieraan het vermoeden mogen ontlenen dat de stand-byregeling niet bijdraagt aan de meest efficiënte werkwijze.
Gelet op voornoemde feiten en in aanmerking nemende hetgeen in algemene zin al bij randnummer 7.3 is overwogen, acht het College het alleszins gerechtvaardigd dat ACM het Loodswezen heeft verzocht om nader uiteen te zetten waarom in de regio Scheldemonden met een stand-byregeling en niet, zoals in de overige regio's, met een sms-bom wordt gewerkt. Het Loodswezen heeft zich beperkt tot de enkele mededeling dat niet is geopteerd voor de zogenoemde sms-bom, omdat de stand-byregeling een evenredige inzet waarborgt. Omstandigheden die de regio Scheldemonden voor wat betreft het werken met een sms-bom in relevante zin onderscheiden van andere regio’s heeft het Loodswezen niet aan ACM kenbaar gemaakt. ACM heeft de door het Loodswezen gegeven uiteenzetting terecht als onvoldoende aangemerkt. Niet valt in te zien dat het instrument van een sms-bom niet op zodanige wijze kan worden ingezet dat aan de wens van een evenredige inzet kan worden tegemoetgekomen, te meer nu is gesteld noch gebleken dat een sms-bom in de overige regio's op dit vlak problemen oplevert. Evenmin is gesteld of gebleken dat deze werkwijze anderszins de kwaliteit en productiviteit van de loodsdienstverlening aantast.
Het in dit verband in beroep en ter zitting van het College door het Loodswezen gestelde heeft het College evenmin kunnen overtuigen. Dat de zogenoemde 'beurtrol' dankzij de stand-byregeling beperkter zou zijn dan in de overige regio's, heeft het Loodswezen in het geheel niet met feiten  onderbouwd en in ieder geval is uit niets gebleken dat het aantal ingeroosterde (althans inzetbare) uren – los van stand-byregeling – in de regio Scheldemonden in vergelijking met de andere regio’s laag is ten opzichte van de geraamde vraag naar loodsdiensten. De evenmin onderbouwde stelling dat de stand-byregeling in de praktijk op een efficiëntere manier wordt ingevuld (verdeling in de tijd/verdeling naar bevoegdheid) dan de sms-bommethode, laat het College in het midden, nu het aantal geraamde uren waarop het tariefvoorstel is gebaseerd doorslaggevend is en vaststaat dat daarin het aantal beschikbaarheidsuren als uitvloeisel van de stand-byregeling naar verhouding aanzienlijk hoger is dan bij de sms-bom het geval is.
Ten slotte volgt het College niet de stelling van het Loodswezen dat de afstanden in de regio Scheldemonden maken dat niet effectief met een sms-bom kan worden gewerkt. Het staat de loodsen in de regio Scheldemonden vrij om binnen de wel in de tarieven verwerkte inzetbare uren zelf te bepalen op welke wijze zij aan de inzet van de sms-bom vorm en inhoud geven.
8.3.5
De slotsom is dat ACM zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de stand-byregeling (met enige evidentie) niet bijdraagt aan de meest efficiënte werkwijze, en dat er geen omstandigheden zijn gebleken die ertoe nopen voor de regio Scheldemonden omwille van de piekopvang een groter aantal beschikbaarheidsuren in de tarieven te verwerken dan voor de overige regio's.
Rusturen regio Amsterdam-IJmond
9.1
Het Loodswezen stelt dat ACM ten onrechte heeft geoordeeld dat de regeling van de rusturen in de regio Amsterdam-IJmond in strijd is met het KTS. Volgens het Loodswezen snijdt de stelling van ACM dat het KTS dwingend van 8 uur rust per etmaal uitgaat geen hout. Het Loodswezen betoogt dat het KTS slechts een regeling op hoofdlijnen is en voorop stelt dat het rooster per regio kan verschillen. Het KTS bepaalt niet dwingend welke rust in acht genomen moet worden, maar sluit aan bij de bij wet voorgeschreven rust. Volgens het Loodswezen wijkt de regeling van de rusturen van de regio Amsterdam-IJmond weliswaar af van die van andere regio's, maar blijft ze binnen de ruimte die de wet biedt. Overigens is het niet aan ACM om te beoordelen of de gevolgde werkwijze binnen de wet past. Nu het uitgaat van 7,96 uur rust per etmaal is het voorstel in de opvatting van het Loodswezen bovendien landelijk in overeenstemming met het KTS.
ACM ziet eraan voorbij dat meer rusturen leiden tot minder beschikbaarheidsuren, met als consequentie langere wachttijden, aldus het Loodswezen.
9.2
ACM voert aan dat in de regio Amsterdam-IJmond het gemiddeld aantal rusturen per etmaal (6,5 uur) significant afwijkt van het gemiddeld aantal rusturen per etmaal in de andere regio's (8 uur) en in strijd is met het KTS en het Arbeidstijdenbesluit vervoer. Daarin is bepaald dat een loods na inzet de wettelijke rust geniet, zijnde 1 keer 8 uur of 2 keer 5 uur per etmaal. Het KTS kent niet een voorbehoud dat hiervan door de regio's kan worden afgeweken. ACM is daarom uitgegaan van 8 uur rust na inzet en komt aldus tot 14.713 extra geraamde rusturen. Dit leidt tot minder geraamde inzetbare uren en dus tot minder beschikbaarheidsuren. Dat het tariefvoorstel landelijk zou uitgaan van 7.96 uur rust, maakt nog niet dat in Amsterdam-IJmond in overeenstemming wordt gehandeld met het KTS.
9.3
Niet in geschil is dat het tariefvoorstel wat betreft de regio Amsterdam-IJmond uitgaat van gemiddeld 6,5 uur rust waar in de overige regio's 8 uur is geraamd. Het College ziet zich voor de vraag gesteld of ACM zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de aldus voor de regio Amsterdam-IJmond geraamde rusturen in strijd zijn met artikel 27g, eerste lid, aanhef en onder a, Lw.
Het KTS gaat uit van minimaal 8 uur rust (of tweemaal 5 uur) per etmaal. Deze norm volgt uit artikel 7.3:3 Arbeidstijdenbesluit vervoer. Ingevolge het eerste lid van dat artikel organiseert de registerloods zijn arbeid zodanig dat hij in elke periode van 24 aaneengesloten uren een onafgebroken rusttijd heeft van ten minste 8 uren dan wel twee rusttijden van elk ten minste 5 aaneengesloten uren. Binnen de systematiek van het KTS worden de rusturen afgetrokken van de ingeroosterde uren en vermindert aldus het aantal inzetbare uren.
Het College is van oordeel dat een raming van het aantal inzetbare uren die berust op een geringer (gemiddeld) aantal rusturen per loods dan is voorgeschreven in het Arbeidstijdenbesluit vervoer, bezwaarlijk als houdbaar kan worden aangemerkt. Aan het tariefvoorstel ligt voor regio Amsterdam-IJmond 6,5 uur rust per loods per etmaal ten grondslag, hetgeen minder is dan het aantal uren gedurende welke de loodsen in die regio, gelet op het Arbeidstijdenbesluit vervoer, moeten rusten. ACM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het aantal geraamde rusturen in het voorstel moet worden verhoogd tot het aantal wettelijk in acht te nemen rusturen. Dat het gemiddeld aantal uren voor het Loodswezen als geheel wel bijna op 8 uur per loods uitkomt, doet hieraan niet af.
Het College sluit niet uit dat – zoals het Loodswezen stelt – de individuele loods in de praktijk wel degelijk voldoet aan de bij wet voorgeschreven rusttijd maar het tariefvoorstel geeft daarvan geen blijk. Nu de door ACM toegepaste verhoging van het aantal rusturen ertoe strekt het voorstel op dit onderdeel meer in overeenstemming te brengen met de wettelijke uitgangspunten terzake en de door het Loodswezen gestelde praktijk, valt ook niet in te zien dat deze maatregel ertoe zal leiden dat de loodsen minder beschikbaar zullen zijn en daardoor langere wachttijden zullen ontstaan.
LOA-uren regio Amsterdam-IJmond
10.1
Het Loodswezen is van mening dat ACM het KTS voor het onderdeel loodsen op afstand  (LOA) verkeerd uitlegt. Die uitleg, waarbij slechts een deel van de LOA-dienst als directe uren wordt aangemerkt, vindt in de opvatting van het Loodswezen geen steun in het KTS, de Regeling en de loodsjournaals. Omdat uit het KTS volgt dat een LOA-dienst zich moeilijk laat koppelen aan een individuele reis, moet volgens het Loodswezen worden uitgegaan van de totaal bestede tijd volgens de LOA-journalen. Hiervoor is maatgevend de totaal bestede tijd volgens artikel 8, aanhef, en onder 3,  van de Voorschriftenregeling registerloodsen (Regeling) inzake de invulling van het loodsjournaal. De interpretatie van ACM is ook niet houdbaar nu nooit is bijgehouden gedurende welk deel van de LOA-dienst geen gebruik wordt gemaakt van LOA en het niet voor de hand ligt dat de opsteller van het KTS – het Loodswezen – uitgaat van een aftrek van uren waarvan het weet dat die niet worden geregistreerd.
10.2
ACM heeft de raming voor directe uren besteed aan LOA voor de regio A'dam-IJmond verlaagd met 1409 uur (tot 929 uur), en heeft zich daarbij gebaseerd op het gemiddeld aantal gerealiseerde LOA-uren in de drie voorgaande jaren. Deze uren dienen naar het oordeel van ACM te worden aangemerkt als wachturen, waarvoor een lager tarief geldt. Volgens ACM is in het voorstel uitgegaan van grofweg een verdubbeling van het aantal LOA-uren, omdat de loodsdienstleider door een verplichte interne verhuizing zijn functie niet meer kan combineren met LOA. In plaats daarvan wordt nu steeds een LOA-loods opgeroepen voor blokken van 4 uur, en deze 4 uren worden integraal als directe LOA-uren aangemerkt. ACM is van mening dat gelet op het KTS niet van die 4 uur moet worden uitgegaan, maar van de binnen die 4 uur daadwerkelijk aan LOA bestede tijd. De vraag naar LOA staat volgens ACM los van een andere werkwijze binnen het Loodswezen.
10.3
Bij loodsen op afstand gaat het ingevolge artikel 2, tweede lid, Lw kort samengevat om de situatie waarin de loods de kapitein van een schip vanaf de wal begeleidt. Partijen houdt verdeeld of de aan LOA bestede tijd volgens het KTS moet worden begrepen als de totale tijd gedurende welke de betrokken loods LOA-dienst heeft, dan wel als de tijdens die dienst feitelijk aan individuele LOA-reizen bestede tijd. Partijen verschillen daarbij met name van mening over de vraag hoe de woorden "de totaal bestede tijd volgens de LOA-journalen" in onderstaande passage van het KTS (paragraaf 6.2.1.5) moeten worden uitgelegd:
" (...) Voor het deel van de reis dat onder LOA plaatsvindt geeft één LOA-loods veelal LOA aan meerdere schepen tegelijk. Deze uren zijn dan ook niet (eenvoudig) individueel toe te rekenen aan individuele reizen. De arbeidsvergoeding voor het geven van LOA wordt dan ook berekend op basis van de totaal bestede tijd volgens de LOA-journalen, berekend tegen het uurtarief dat ook voor de IPL-taken wordt gebruikt. (...) "
Op zichzelf genomen kan het College de gedachte van ACM volgen dat een substantiële toename van het aantal geraamde (directe) LOA-uren die niet is terug te voeren op een gestegen vraag, twijfels oproept over de juistheid van die raming. Daartegenover staat dat het Loodswezen onbetwist heeft gesteld dat bij de raming van LOA-uren altijd is uitgegaan van het gehele LOA-dienstblok. ACM heeft ook niet gesteld dat voor regio Amsterdam-IJmond een afwijkende ramingsmethode is gehanteerd. De  betreffende toename lijkt dan ook hoofdzakelijk te zijn ingegeven door een (volgens het Loodswezen) noodgedwongen veranderde werkwijze.
Onder deze omstandigheden had ACM naar het oordeel van het College moeten onderzoeken hoe de LOA-uren binnen het Loodswezen als geheel plegen te worden geraamd, en met name of de ramingsmethode voor de regio Amsterdam-IJmond hierin afwijkt van die van andere regio's. ACM heeft dit ten onrechte niet onderzocht en dientengevolge ook haar uitleg van het KTS onvoldoende gemotiveerd.
10.4
Gelet hierop is het bestreden besluit op dit onderdeel in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 Awb genomen.
Conclusie
11.
De beroepen zijn, gelet op hetgeen bij randnummers 2.5 en 10.4  is geoordeeld, gegrond. De stelling van het Loodswezen dat, als het beroep van de gebruikers slaagt, dat ook zou moeten betekenen dat de verrekening van de negatieve bedragen over 2011 achterwege moet blijven, behoeft in verband met het in randnummer 2.5 geoordeelde, geen bespreking.
12.
Het College zal het bestreden besluit vernietigen. ACM zal de tarieven 2013 opnieuw moeten vaststellen met inachtneming van deze uitspraak. Daarbij zal ACM de bij randnummer 2.2 bedoelde bedragen niet mogen verreken in de tarieven 2013. Voorts zal ACM  moeten onderzoeken en motiveren in hoeverre er aanleiding bestaat om in het licht van artikel 27g, eerste lid, aanhef en onder a, Lw en het KTS af te wijken van de in het tariefvoorstel voor de regio Amsterdam-IJmond geraamde directe LOA-uren.
Vanwege het belang voor alle partijen dat op zo kort mogelijke termijn duidelijkheid wordt verkregen over de opnieuw vast te stellen tarieven 2013, zal het College een termijn van vier weken na verzending van deze uitspraak stellen voor het daartoe te nemen besluit. Verder treft het College met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb de voorlopige voorziening dat de in het vernietigde besluit neergelegde tarieven in rekening dienen te worden gebracht zolang nog geen nieuw besluit is genomen.
13.
Het College veroordeelt ACM in de door het Loodswezen en de gebruikers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College voor het Loodswezen op grond van het Besluit proceskosten voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op op € 1416,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van     € 472,-- per punt en een wegingsfactor 1,5). Voor de gebruikers stelt het College deze kosten vast op  € 944,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 472,-- per punt en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover ACM de bij randnummer 2.2 bedoelde bedragen heeft verrekend in de tarieven 2013, en voor zover ACM een deel van de voor de regio Amsterdam-IJmond voor LOA geraamde directe uren als wachturen heeft aangemerkt;
- draagt verweerder op om met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen en stelt daarvoor een termijn van vier weken na verzending van deze uitspraak;
- treft de voorlopige voorziening dat de in het bestreden besluit neergelegde tarieven in rekening dienen te worden gebracht zolang geen nieuw besluit is genomen ter uitvoering van deze uitspraak;
- draagt ACM op het betaalde griffierecht van telkens € 310,-- aan het Loodswezen en de gebruikers te vergoeden;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van het Loodswezen tot een bedrag van € 1416,-- te betalen aan het Loodswezen, en in de proceskosten van de gebruikers tot een bedrag van € 944,-- te betalen aan de gebruikers.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. C.J. Waterbolk en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. M.J. van Veen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op           5 september 2013.
w.g. M. van Duuren	w.g. M.J. van Veen