ECLI:NL:GHSHE:2012:5719
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.097.448/01
arrest van dinsdag 18 december 2012
in de zaak van
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante],
advocaat: mr. J.H. Pelle,
tegen:
[Europe] Europe B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. W.M. Visser `t Hooft,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 november 2011 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, van 12  november 2008, 27 mei 2009, 23 juni 2010, 10 augustus 2011 en 12 oktober 2011, gewezen tussen
It’s Fun 2B Fit B.V. en Club Vital Company Limited (hierna:  Fun 2B Fit en Club Vital)
als eiseressen en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 294591 CV EXPL 08-2136)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij memorie van grieven heeft [appellante]:
producties overgelegd;
een grief aangevoerd tegen het tussenvonnis van 23 juni 2010 (grief I);
een grief aangevoerd tegen het eindvonnis van 10 augustus 2011 (grief II);
geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven.
2.2.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van [appellante] in haar hoger beroep althans tot bekrachtiging van de beroepen vonnissen.
2.3.
De partijen hebben hun standpunten ter zitting van 17 oktober 2012 doen bepleiten. Namens [appellante] heeft mr. [NAAM]door hem overgelegde pleitnota. Namens [geïntimeerde] heeft mr. A. Das Gupta gepleit aan de hand van een door hem overgelegde pleitnota, waarna mr. [NAAM]’t Hooft voornoemd ook nog kort het woord heeft gevoerd.
2.4.
Na afloop van het pleidooi hebben de partijen uitspraak gevraagd op de vooraf toegezonden kopieën van het procesdossier.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[geïntimeerde] is eigenaar van een gebouwencomplex aan de [perceel] te [plaats]. Tot het complex behoren vier units, genummerd [unitnummer 1.], [unitnummer 2.], [unitnummer 3.] en [unitnummer 4.]. Andere units in het complex zijn in gebruik bij [geïntimeerde] zelf of worden verhuurd.
Op 21 mei 2007 heeft [geïntimeerde] de units [unitnummer 2.] en [unitnummer 3.] verhuurd aan Fun 2B Fit.
Volgens de huurovereenkomst zou Fun 2B Fit na verbouwing van de units daarin een
“sport-, gezondheids- en leisurecentrum al dan niet met bijbehorende (on)zelfstandige horeca-faciliteiten”
gaan exploiteren. De verplichting tot huurbetaling zou volgens de overeenkomst ingaan per 1 september 2007.
Eveneens op 21 mei 2007 heeft [geïntimeerde] de units [unitnummer 1.] en [unitnummer 4.] verhuurd aan Club Vital.
Volgens de huurovereenkomst zou Club Vital na verbouwing deze units gaan gebruiken als
“gezondheids en leisurecentrum, horeca, hotel, kooklessen, onderwijs en wellness”
.  In de overeenkomst is bepaald dat de verplichting tot huurbetaling:
ten aanzien van unit [unitnummer 4.] ingaat per 1 april 2008 of zoveel eerder of later dan die unit gereed is voor gebruik;
ten aanzien van unit [unitnummer 1.] ingaat per 1 september 2008 of zoveel eerder of later dan die unit gereed is voor gebruik.
Fun 2B Fit, waarvan mevrouw [directeur van Fun 2B Fit] directeur was, en Club Vital, waarvan de heer [directeur van Club Vital] directeur is, wilden de units destijds in nauwe samenwerking met elkaar exploiteren.
[directeur van Fun 2B Fit] en [directeur van Club Vital] waren destijds levenspartners. De relatie tussen hen is inmiddels beëindigd.
De gemeente Maastricht heeft bij besluit van 24 augustus 2007 aan Fun 2B Fit een preventieve last onder dwangsom opgelegd voor het in strijd met het bestemmingsplan willen gaan exploiteren van horecafuncties in het gebouwencomplex.
De voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank Maastricht heeft in een uitspraak van 19 september 2007 het verzoek van Fun 2B Fit tot het schorsen van de preventieve last afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer geoordeeld dat het door Fun 2B Fit voorgenomen gebruik in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan en dat van een concreet zicht op legalisatie van het voorgenomen gebruik geen sprake is.
Bij besluit van 11 december 2007, verzonden op 18 december 2007, heeft de gemeente de door Club Vital en Fun 2B Fit gevraagde vrijstelling van het bestemmingsplan afgewezen.
Bij besluit op bezwaar van 15 januari 2008 heeft de gemeente het bezwaar dat Fun 2B Fit tegen het besluit van 24 augustus 2007 had gemaakt, ongegrond verklaard. Het door Fun 2B Fit tegen dit besluit op bezwaar ingestelde beroep is door de sector bestuursrecht van de rechtbank Maastricht gegrond verklaard, doch uitsluitend omdat de last zodanig was geformuleerd dat daaronder ook de onzelfstandige horeca-activiteiten vielen die in het verleden op de  betreffende locatie waren gedoogd. Uit de overwegingen blijkt verder dat de rechtbank evenals de voorzieningenrechter van oordeel is dat het door Fun 2B Fit voorgenomen gebruik met zelfstandige horecafuncties in strijd is met het bestemmingsplan en dat geen concreet zicht op legalisering van dergelijke activiteiten op die locatie bestaat.
Bij nieuw besluit op bezwaar van 1 september 2008 heeft de gemeente de preventieve last onder dwangsom vanwege de onjuiste formulering daarvan ingetrokken. Fun 2B Fit is er bij deze gelegenheid op geattendeerd dat in het gehuurde alleen onzelfstandige horeca (horeca van ondergeschikte aard gerelateerd aan de ter plaatse toegestane bestemming)  is toegestaan en dat tegen elke verdergaande vorm van horeca handhavend zal worden opgetreden.
Tussen [geïntimeerde] enerzijds en Fun 2B Fit en Club Vital anderzijds zijn geschillen gerezen over gebruik van en toegang tot het gebouwencomplex en over herstel van gebreken aan de gastoevoer, de warmwatervoorziening en de waterleiding (legionellabesmetting). Daarover zijn tussen partijen kortgedingprocedures gevoerd die hebben geleid tot vonnissen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht van 19 oktober 2007, 23 oktober 2007 en 3 januari 2008. [geïntimeerde] heeft tegen deze drie vonnissen hoger beroep ingesteld. Dit hof heeft bij arrest van 29 september 2009 op die drie hoger beroepen beslist (zaaknummers HD 200.005.575, 577 en 579). Bij dit arrest zijn de vonnissen van 23 oktober 2007 en 3 januari 2008 ten dele vernietigd.
Fun 2B Fit is tijdens het geding in eerste aanleg bij vonnis van 22 juni 2010 in staat van faillissement is verklaard. [geïntimeerde] heeft op grond van dat faillissement de huurovereenkomst met Fun 2B Fit opgezegd, hetgeen door de curator schriftelijk is bevestigd. Tussen partijen staat vast dat de huurovereenkomst met Fun 2B Fit hierdoor per 1 juli 2010 is geëindigd.
[geïntimeerde] heeft bij dagvaarding van 17 februari 2010, voor zover thans van belang, Club Vital gedagvaard voor de kantonrechter te Maastricht en onder meer ontbinding van de huurovereenkomst en veroordeling van Club Vital tot ontruiming van het gehuurde gevorderd. Bij vonnis van 19 januari 2011 heeft de kantonrechter die vorderingen toegewezen en de beslissing op de overige vorderingen aangehouden. Tegen dit deeleindvonnis is geen rechtsmiddel aangewend. Vast staat dus dat de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Club Vital per 19 januari 2011 is geëindigd. De door Club Vital gehuurde units zijn kort daarna ontruimd.
4.2.1.
In de onderhavige procedure vorderden Fun 2B Fit en Club Vital bij inleidende dagvaarding van 8 februari 2008:
een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens Fun 2B Fit en Club Vital toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomsten althans onrechtmatig heeft gehandeld, ook in de nakoming van de tussen partijen gewezen kort geding vonnissen;
veroordeling van [geïntimeerde] om dienaangaande aan Fun 2B Fit en Club Vital schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de beslagkosten.
4.2.2.
Aan deze vordering hebben Fun 2B Fit en Club Vital in eerste aanleg, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Tussen Fun 2B Fit en Club Vital bestaat een zeer hechte relatie. Zij zijn niet los van elkaar te zien. Zij waren voornemens het door Club Vital te drijven hotel en het door Fun 2B Fit te drijven sauna-fitnesscentrum in nauwe samenwerking te exploiteren.
In het najaar van 2007 zijn de installaties in het gehuurde zodanig ernstige gebreken gaan vertonen dat de gaslevering en de warmwatervoorziening geheel waren weggevallen en sprake was van een legionellabesmetting in de waterleidingen in het gehuurde.
[geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van haar uit de huurovereenkomsten voortvloeiende verplichting om deze gebreken te herstellen.
[geïntimeerde] heeft bovendien onrechtmatig gehandeld door niet te voldoen aan de veroordelingen die bij de kort gedingvonnissen van 19 oktober 2007, 23 oktober 2007 en 3 januari 2008 jegens haar zijn uitgesproken.
4.2.3.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
4.3.1.
In het tussenvonnis van 12 november 2008 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast, ditmaal te houden ter plaatse van het gehuurde. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 14 januari 2009.
4.3.2.
In het tussenvonnis van 27 mei 2009 heeft de kantonrechter nogmaals een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 12 juni 2009.
4.3.3.
In het tussenvonnis van 23 juni 2010 heeft de kantonrechter Fun 2B Fit en Club Vital toegelaten om te bewijzen:
“concrete gedragingen, handelingen en/of weigeringen om handelend op te treden aan de zijde van [geïntimeerde] (of haar personeel) (…) die, rechtstreeks en buiten enig handelen of nalatigheid van eisende partijen zelf, geleid hebben tot zodanige schade aan of verstoring van (het functioneren van) de installaties in het gehuurde, dat in september 2007 de gastoevoer en warmwatervoorziening volledig weggevallen waren en dat er sprake was van een legionellabesmetting in de waterleiding.”
Voor het geval Fun 2B Fit en Club Vital in die bewijslevering zouden slagen heeft de kantonrechter [geïntimeerde] toegelaten om te bewijzen:
“dat zij door concrete gedragingen, handelingen en/of weigeringen handelend op te treden aan de zijde van eisende partijen in de uitvoering van werkzaamheden aan de installaties zodanig gehinderd is, dat deze niet naar behoren kon plaatsvinden.”
4.3.4.
In het eindvonnis van 10 augustus 2011 heeft de kantonrechter allereerst vastgesteld dat Fun 2B Fit bij vonnis van 22 juni 2010 in staat van faillissement is verklaard en dat de curator heeft meegedeeld dat hij de procedure niet zal overnemen. Klaarblijkelijk heeft [geïntimeerde] vervolgens geen ontslag van instantie gevraagd. Het hof gaat er daarom vanuit dat het geding tussen Fun 2B Fit en [geïntimeerde] op de voet van artikel 27 lid 2 Fw is voorgezet buiten bezwaar van de boedel.
De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 10 augustus 2011 voorts het bij het tussenvonnis van 23 juni 2010 aan Fun 2B Fit en Club Vital opgedragen bewijs niet geleverd geacht. De kantonrechter heeft op grond daarvan geoordeeld dat de vorderingen van Fun 2B Fit en Club Vital niet voor toewijzing in aanmerking komen en dat de aan [geïntimeerde] voorwaardelijk gegeven bewijsopdracht niet meer besproken hoeft te worden. Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de vorderingen van Club Vital en Fun 2B Fit afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld.
4.3.5.
In het op de voet van artikel 32 Rv gewezen aanvullende vonnis van 12 oktober 2011 heeft de kantonrechter bepaald dat aan het dictum van het vonnis van 10 augustus 2011 moet worden toegevoegd:
“Bepaalt dat eisende partijen alle door haar ten laste van gedaagde partij gelegde beslagen zal opheffen op straffe van verbeurte van een dwangsom van maximaal € 500.000,00 bij niet-voldoening”;
“Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad”.
Hoger beroep gericht tegen de vonnissen in zaak 294591 CV EXPL 08-2136
4.4.1.
[geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord aangevoerd dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep omdat:
[appellante] in de appeldagvaarding heeft gesteld dat haar hoger beroep gericht is tegen vonnissen die gewezen zijn onder rolnummer 10-1062;
[appellante] pas in haar memorie van grieven van 27 maart 2012, toen de appeltermijn al verstreken was, duidelijk heeft gemaakt dat zij haar hoger beroep wilde richten tegen de vonnissen die gewezen zijn onder rolnummer 08-2136.
4.4.2.
Naar het oordeel van het hof heeft er bij [geïntimeerde] geen twijfel over kunnen bestaan dat het hoger beroep dat [appellante] bij haar appeldagvaarding instelde, gericht was tegen de onder rolnummer 08-2136 gewezen vonnissen van 12 november 2008, 27 mei 2009, 23 juni 2010, 10 augustus 2011 en 12 oktober 2011. Dat er ook vonnissen van diezelfde data onder een ander rolnummer tussen partijen zijn gewezen waarmee verwarring kon ontstaan, is immers niet gesteld of gebleken.
Overigens duidt het in de appeldagvaarding genoemde rolnummer 10-1062 op een zaak die in eerste aanleg in 2010 is aangebracht terwijl het eerste beroepen vonnis al in 2008 is gewezen. [geïntimeerde] heeft ook hieruit kunnen opmaken dat het rolnummer 10-1062 niet juist kon zijn.
Dat [appellante] in de appeldagvaarding en in de memorie van grieven ook  nog vernietiging vordert van een vonnis van 19 januari 2011 (welk vonnis niet in zaak 08-2136 maar in zaak 10-1062 is gewezen) voert niet tot een ander oordeel, omdat het voor [geïntimeerde] duidelijk moet zijn geweest dat het noemen van dit vonnis berust op een kennelijke verschrijving. Dat dit aan [geïntimeerde] duidelijk is geweest blijkt ook uit onderdeel 47 van haar memorie van antwoord. [geïntimeerde] stelt daar zelf dat tegen het in zaak 10-1062 gewezen vonnis van 19 januari 2011 geen hoger beroep is ingesteld.
Het hof concludeert dat [geïntimeerde] niet in haar belangen is geschaad door de verschrijvingen in de appeldagvaarding. Het hof verwerpt daarom het beroep op niet-ontvankelijkheid.
[appellante] als rechtsopvolger van Club Vital
4.5.1.
In haar memorie van grieven heeft [appellante] gesteld dat Club Vital de door haar gestelde vordering tot schadevergoeding op [geïntimeerde] op de voet van artikel 3:95 BW (naar het hof begrijpt is bedoeld: artikel 3:94 BW) heeft overgedragen aan [appellante] en dat van deze cessie mededeling is gedaan aan [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft dit niet betwist. Tussen partijen is verder niet in geschil dat deze cessie heeft plaatsgevonden vóór het uitbrengen van de appeldagvaarding. In deze situatie kan [appellante] worden aangemerkt als partij bij de vonnissen in eerste aanleg en kan zij als appellante in dit hoger beroep worden ontvangen (HR 8-6-1973, LJN: AC0384).
4.5.2.
Dat ook Fun 2B Fit de door haar gestelde vordering heeft overgedragen aan [appellante] is niet gesteld of gebleken. [appellante] heeft ook niet gesteld dat zij haar hoger beroep mede heeft ingesteld tegen de beroepen vonnissen voor zover die zijn gewezen tussen [geïntimeerde] en Fun 2B Fit. De door Fun 2B Fit gestelde vordering is in dit hoger beroep dus verder niet aan de orde.
Ten aanzien van de tussenvonnissen van 12 november 2008 en 27 mei 2009 en ten aanzien van het aanvullend vonnis van 12 oktober 2011
4.6.1.
[appellante] heeft haar hoger beroep mede ingesteld tegen de tussenvonnissen van 12 november 2008 en 27 mei 2009. Tegen die vonnissen heeft zij echter geen grieven gericht. Het hof zal [appellante] daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen deze vonnissen.
4.6.2.
[appellante] heeft mede geconcludeerd tot vernietiging van het aanvullend vonnis van 12 oktober 2011. Indien het eindvonnis van 10 augustus 2011 wordt vernietigd, kan ook het aanvullend vonnis van 12 oktober 2011 niet in stand blijven. Het hof acht het hoger beroep van [appellante] tegen het aanvullend vonnis van 12 oktober 2011 daarom wel ontvankelijk.
Ten aanzien van het door [appellante] genoemde vonnis van 19 januari 2011
4.7.
[appellante] heeft in haar appeldagvaarding en in haar memorie van grieven ook vernietiging gevorderd van een vonnis van 19 januari 2011. Tussen partijen staat vast dat in zaak 294591 CV EXPL 08-2136 geen vonnis van die datum gewezen is. Het noemen van dit vonnis in de appeldagvaarding en de memorie van grieven berust op een kennelijke verschrijving in de appeldagvaarding en de memorie van grieven. Tussen partijen staat vast dat geen van hen hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 19 januari 2011 dat gewezen is in zaak 369804 CV EXPL 10-1062.
De resterende grondslag van de vordering van Club Vital
4.8.1.
Alvorens de grieven te behandelen, stelt het hof het volgende voorop.
Club Vital en Fun 2B Fit hebben hun vordering in eerste aanleg gebaseerd op de twee grondslagen die het hof hiervoor in rechtsoverweging 4.2.2 kort heeft weergegeven. De eerste grondslag betreft een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst. De tweede grondslag betreft een onrechtmatige daad bestaande uit het niet nakomen van de drie vonnissen in kort geding.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat voor zover al van enige tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst sprake zou zijn, in elk geval geen sprake is van een los van die tekortkoming relevant onrechtmatig handelen.
4.8.2.
Bovenaan blz. 3 van het tussenvonnis van 23 juni 2010 heeft de kantonrechter het geschil tussen partijen als volgt samengevat: “De vraag die in deze procedure beantwoord dient te worden, is of [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van verhuurster op enig (later) moment in verzuim is komen te verkeren door het laten voortduren en/of niet-verhelpen van die gebreken, dan wel dat het ontstaan en/of voorduren van deze gebreken niet aan [geïntimeerde] vallen (valt) toe te rekenen.” Deze bewoordingen duiden erop dat de kantonrechter uitsluitend heeft beoordeeld of [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. Uit de rest van het tussenvonnis en uit het eindvonnis van 10 augustus 2011 blijkt niet dat de kantonrechter daarnaast nog aandacht heeft besteed aan de grondslag onrechtmatige daad. Omdat [appellante] tegen het onbesproken laten van die grondslag geen grief heeft gericht, is die grondslag in dit hoger beroep verder niet aan de orde.
Overigens is die grondslag ook onvoldoende onderbouwd nu de drie vonnissen in kort geding waar Club Vital het onrechtmatig handelen op baseerde bij het arrest van dit hof van 29 september 2009 ten dele vernietigd zijn en Club Vital nadien niet heeft toegelicht in hoeverre desondanks nog van onrechtmatig handelen – los van enige tekortkoming – sprake zou zijn door die vonnissen niet na te komen.
Ter beoordeling staat dus alleen nog de vraag of [geïntimeerde] als verhuurder tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de met Club Vital gesloten huurovereenkomst.
4.8.3.
Volledigheidshalve stelt het hof vast dat deze vraag naar Nederlands recht moet worden beantwoord. Partijen zijn kennelijk van toepasselijkheid van Nederlands recht uitgegaan. Het hof stelt dit vast omdat Club Vital (anders dan [geïntimeerde] en Fun 2B Fit) een vennootschap naar buitenlands recht is.
Ten aanzien van grief I
4.9.1.
De eerste grief van [appellante] luidt als volgt: “Ten onrechte is bij tussenvonnis van 23 juni 2010 [geïntimeerde] slechts in voorwaardelijke zin tot bewijslevering toegelaten.”
In de toelichting op de grief voert [appellante] aan dat Club Vital door middel van overgelegde verklaringen en rapporten ten tijde van het tussenvonnis van 23 juni 2010 al had aangetoond dat [geïntimeerde] aansprakelijk moet worden gehouden voor het door Club Vital gestelde feit dat de installaties in september 2007 zodanige gebreken vertoonden dat de gastoevoer en warmwatervoorziening volledig weggevallen waren en dat op dat moment sprake was van een legionellabesmetting in de waterleiding. [appellante] verbindt hier de conclusie aan dat bij het tussenvonnis niet aan Club Vital een bewijsopdracht had moeten worden gegeven maar dat [geïntimeerde] had moeten worden belast met het bewijs van haar stelling dat zij niet aansprakelijk was.
4.9.2.
Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop.
Club Vital baseerde haar vordering op de stelling dat [geïntimeerde] jegens Fun 2B Fit en Club Vital toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomsten. Omdat Club Vital zich beriep op de rechtsgevolgen van die stelling, volgt uit artikel 150 Rv dat zij ook de bewijslast had van die stelling (en dat thans [appellante] als rechtsopvolger die bewijslast heeft). Deze uit artikel 150 Rv volgende wettelijke verdeling van bewijslast (en bewijsrisico) wordt door [appellante] in het kader van grief I niet bestreden.
4.9.3.
[appellante] betoogt met grief I klaarblijkelijk dat de kantonrechter ten tijde van het wijzen van het tussenvonnis van 23 juni 2010 Club Vital voorshands in de levering van het bewijs van haar stelling geslaagd had moeten achten en dat de kantonrechter aan [geïntimeerde] had moeten opdragen om tegenbewijs te leveren.
4.9.4.
Bij de beoordeling van deze grief heeft [appellante] geen belang. Na het tussenvonnis hebben immers getuigenverhoren plaatsgevonden. Het is nu niet meer van belang of Club Vital ten tijde van het tussenvonnis al dan niet voorshands in de bewijslevering geslaagd kon worden geacht. De bewijslast en het bewijsrisico in de zin van artikel 150 Rv zouden ook op Club Vital zijn blijven rusten indien [geïntimeerde] in de gelegenheid zou zijn gesteld om tegenbewijs te leveren. Waar het nu op aankomt is of [appellante] op dit moment, in aanmerking nemend hetgeen voorafgaand aan het tussenvonnis op voldoende duidelijke wijze aan bewijs was geleverd en gelet op de getuigenverhoren die na het tussenvonnis hebben plaatsgevonden, in de levering van het bewijs van haar stelling geslaagd kan worden geacht. Die vraag, of het bewijs nu geleverd is, komt bij de bespreking van grief II aan de orde. In zoverre hoeft grief I niet afzonderlijk besproken te worden.
4.9.5.
In grief I ligt geen duidelijk bezwaar besloten tegen de wijze waarop de kantonrechter de feiten die voor toewijzing van de vordering van [appellante] moeten komen vast te staan, heeft geformuleerd:
“concrete gedragingen, handelingen en/of weigeringen om handelend op te treden aan de zijde van [geïntimeerde] (of haar personeel) (…) die, rechtstreeks en buiten enig handelen of nalatigheid van eisende partijen zelf, geleid hebben tot zodanige schade aan of verstoring van (het functioneren van) de installaties in het gehuurde, dat in september 2007 de gastoevoer en warmwatervoorziening volledig weggevallen waren en dat er sprake was van een legionellabesmetting in de waterleiding.”
Voor het hof dient die formulering verder tot uitgangspunt
Ten aanzien van grief II
4.10.1.
Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis van 10 augustus 2011 dat Club Vital (als resterende procespartij) niet geslaagd is in de levering van het bij tussenvonnis van 23 juni 2010 opgedragen bewijs. Grief II legt daarmee aan het hof de vraag voor of [appellante] thans geslaagd kan worden geacht in dat bewijs.
4.10.2.
Bij de beantwoording van die vraag komt met name betekenis toe aan de verklaringen van de door de kantonrechter gehoorde getuigen. Ook de door Club Vital in eerste aanleg en door [appellante] in hoger beroep overgelegde producties dienen in beginsel bij de bewijswaardering te worden betrokken, echter slechts voor zover Club Vital en [appellante] zich op voldoende duidelijke en concrete wijze op (passages uit) die producties hebben beroepen. Het is niet de taak van de rechter om zelf in een grote hoeveelheid door een partij overgelegde stukken zelf te gaan zoeken naar argumenten ter staving van de vordering van die partij.
4.10.3.
In dit kader heeft [geïntimeerde] zich in haar memorie van antwoord (onder nummer 56) op het standpunt gesteld dat het hof geen acht moet slaan op de door [appellante] bij haar memorie van grieven overgelegde productie 2. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin. [appellante] heeft in haar memorie van grieven bij de toelichting op grief I gesteld dat zij die productie “ten overvloede” heeft overgelegd. De productie betreft een zeer omvangrijk “Overzicht van gebeurtenissen van af 1 januari 2007 tot heden”. Dit overzicht bestaat uit een groot aantal ongenummerde pagina’s. Een auteur van het overzicht is niet vermeld. Verder is het overzicht voorzien van 167 bijlagen. De betreffende productie beslaat inclusief die bijlagen twee ordners. [appellante] heeft in haar memorie van grieven niet toegelicht wat zij met het overleggen van deze productie beoogt. Nadat [geïntimeerde] bij memorie van antwoord bezwaar heeft gemaakt tegen deze gang van zaken en aan het hof heeft verzocht om de productie buiten beschouwing te laten, is [appellante] ook in haar pleitnota niet op de productie ingegaan. Gelet op het bovenstaande zal het hof geen acht slaan op de productie.
4.10.4.
Hetzelfde geldt ook voor een groot deel van de in eerste aanleg door Club Vital (en Fun 2B Fit) overgelegde producties. Zo heeft Club Vital in eerste aanleg bijvoorbeeld als productie 10 bij repliek een aantal rapportages overgelegd die tezamen ongeveer een ordner beslaan. In de conclusie van repliek heeft Club Vital daarover niet meer gesteld dan dat dit “diverse rapportages” betreft “waaruit de meer dan deplorabele toestand van het gehuurde blijkt”. Enige nadere toelichting ontbreekt. In hoger beroep heeft [appellante] ook in het geheel niet toegelicht of en in hoeverre onderdelen uit deze rapportages kunnen bijdragen aan de levering van het bewijs zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.9.5 en 4.10.1 geformuleerd, welke bewijsopdracht niet alleen de toestand van het gehuurde betreft maar met name ook de feiten en omstandigheden die tot die toestand geleid hebben. Het hof acht het niet zijn taak om zelfstandig in de grote hoeveelheid stukken te zoeken naar onderdelen of argumenten die tot de levering van het door de kantonrechter aan Club Vital en Fun 2B Fit opgedragen bewijs zouden kunnen bijdragen.
4.10.5.
Ook ten aanzien van de andere door Club Vital overgelegde producties geldt dat [appellante] daarop noch in haar memorie van grieven noch in haar pleitnota een voldoende concreet beroep heeft gedaan ter onderbouwing van de door haar in het kader van grief II bepleite stelling dat zij wel geslaagd is in de levering van het door de kantonrechter opgedragen bewijs. Het hof zal zich bij de beantwoording van de vraag of [appellante] het betreffende bewijs thans heeft geleverd, daarom (evenals [appellante] zich in de memorie van grieven in feite heeft gedaan) beperken tot een bespreking van de verklaringen van de door de kantonrechter gehoorde getuigen. Volledigheidshalve stelt het hof nog vast dat [geïntimeerde] de door Club Vital in eerste aanleg en door [appellante] in hoger beroep overgelegde producties gemotiveerd heeft betwist en dat [appellante] ook op die betwisting niet concreet is ingegaan.
4.10.6.
Alvorens nader in te gaan op de verklaringen van de achttien getuigen die door de kantonrechter zijn gehoord, overweegt het hof nog het volgende.
De kantonrechter heeft, zoals gezegd, Club Vital en Fun 2B Fit opgedragen te bewijzen:
“gedragingen, handelingen en/of weigeringen om handelend op te treden aan de zijde van [geïntimeerde] (of haar personeel) (…) die, rechtstreeks en buiten enig handelen of nalatigheid van eisende partijen zelf, geleid hebben tot zodanige schade aan of verstoring van (het functioneren van) de installaties in het gehuurde, dat in september 2007 de gastoevoer en warmwatervoorziening volledig weggevallen waren en dat er sprake was van een legionellabesmetting in de waterleiding”.
Deze formulering brengt bij strikte lezing mee dat uitsluitend handelen en nalaten van [geïntimeerde] in de periode tot en met september 2007 van belang is. Club Vital en Fun 2B Fit dienden immers te bewijzen dat het volgens hen in september 2007 ingetreden gevolg (volledig weggevallen zijn van gastoevoer en warmwatervoorziening en aanwezigheid van legionellabesmetting) veroorzaakt was door – kort gezegd – een daaraan voorafgaand handelen of nalaten van [geïntimeerde].
Het hof constateert bij lezing van de processen-verbaal van de gehouden getuigenverhoren echter dat de getuigen ook uitgebreid hebben verklaard over de gang van zaken rondom herstelwerkzaamheden die in de loop van 2008 en 2009 in het gehuurde zijn uitgevoerd. In het eindvonnis van 10 augustus 2011 is de kantonrechter bij de bespreking van de getuigenverklaringen ook ingegaan op passages die de periode ná september 2007 betreffen. Beide partijen hebben dat in hoger beroep ook gedaan. Nu [geïntimeerde] in hoger beroep zonder duidelijk voorbehoud ook uitgebreid is ingegaan op de periode na september 2007, concludeert het hof dat [geïntimeerde] de rechtsstrijd op dit onderdeel kennelijk ook in hoger beroep heeft aanvaard. De in de bewijsopdracht neergelegde beperking tot de periode tot en met september 2007 is daardoor in de daarop volgende fase van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep weggevallen. Het hof moet, rekening houdend met deze aanpassing van de bewijsopdracht, dus beoordeling of [appellante] geslaagd is in het bewijs van:
gedragingen, handelingen en/of weigeringen om handelend op te treden aan de zijde van [geïntimeerde] (of haar personeel) (…) die, rechtstreeks en buiten enig handelen of nalatigheid van eisende partijen zelf, geleid hebben tot:
- zodanige schade aan of verstoring van (het functioneren van) de installaties in het gehuurde, dat in september 2007 de gastoevoer en warmwatervoorziening volledig weggevallen waren en dat er sprake was van een legionellabesmetting in de waterleiding;
en/of
- het uitblijven van herstel van de gastoevoer en warmwatervoorziening en het uitblijven van verwijdering van de legionellabesmetting in de periode vanaf september 2007.
Deze uitleg van de bewijsopdracht houdt geen verzwaring in van de bewijslast van Club Vital (en Fun 2B Fit) en kan voor partijen, gelet op hun betogen in hoger beroep, ook niet als een verrassing komen.
4.10.7.
Club Vital en Fun 2B Fit hebben in eerste aanleg acht getuigen doen horen, te weten de heren [getuige 1.], [getuige 2.], [getuige 3.], [getuige 4.], [getuige 5.], [getuige 6.], [getuige 7.] en [directeur van Club Vital].
[geïntimeerde] heeft tien getuigen doen horen, te weten de heren [getuige 9.], [getuige 10.], [getuige 11.] (niet de directrice van Fun 2B Fit), [getuige 12.], [getuige 13.], [getuige 14.], [getuige 15.], [getuige 16.], [getuige 17.] en [getuige 18.].
4.10.8.
Uit de getuigenverklaringen komt allereerst naar voren dat Club Vital en Fun 2B Fit kort na aanvang van de huurovereenkomst zonder overleg met [geïntimeerde] de sloten van het gehuurde hebben vervangen waardoor [geïntimeerde] geen toegang meer had tot het gehuurde.  Hierover is onder meer verklaard door [getuige 16.], hoofd beveiliging van [geïntimeerde]. [directeur van Club Vital] (directeur van Club Vital) heeft als getuige erkend dat hij van een aantal deuren het slot heeft vervangen. Ook de getuige [getuige 18.], consultant bij Kiwa Gas Technology, heeft verklaard dat hij op de binnenzijde van meerdere deuren van het gehuurde extra sloten in de vorm van ketting- of kabelafsluitingen heeft gezien.
4.10.9.
Uit de getuigenverklaringen blijkt naar het oordeel van het hof verder dat deze vervanging van sloten tot serieuze problemen heeft geleid voor [geïntimeerde] en voor door [geïntimeerde] ingeschakelde aannemers die onderhouds- of reparatiewerkzaamheden in het gehuurde wilden uitvoeren. Daarover is onder meer verklaard door de als getuigen gehoorde werknemers van ITZ: de heren [getuige 9.], [getuige 10.] en [getuige 11.]. Ook de reeds genoemde getuige [getuige 18.] heeft daarover verklaard.
4.10.10.
Uit de verklaringen van meerdere getuigen blijkt verder dat Club Vital in de persoon van [directeur van Club Vital] regelmatig aan slechts een deel van de personen die door [geïntimeerde] gezonden waren ter uitvoering van werkzaamheden toegang tot het gehuurde verschafte en dat andere medewerkers niet naar binnen mochten. Verder blijkt uit verklaringen van meerdere getuigen dat de personen die in opdracht van [geïntimeerde] werkzaamheden kwamen verrichten van [directeur van Club Vital] regelmatig geen toegang kregen tot bepaalde ruimtes in het gebouw terwijl dat voor een deugdelijke uitvoering van hun werkzaamheden wel nodig was.
4.10.11.
Ook is door meerdere van de aan de zijde van [geïntimeerde] gehoorde getuigen verklaard over vreemde schades aan de installaties in het gehuurde. Zo bleken bijvoorbeeld opeens onderdelen te ontbreken die eerder wel aanwezig waren of bleken opzettelijke vernielingen te zijn aangericht aan installaties die kort daarvoor in opdracht van [geïntimeerde] waren gerepareerd. Uit de getuigenverklaringen blijkt in het geheel niet dat [geïntimeerde] voor deze zaken verantwoordelijk te houden is.
4.10.12.
Tegen de achtergrond van de hierboven geschetste feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat Club Vital en/of [appellante] het aan het slot van rechtsoverweging 4.10.6 bedoelde bewijs hebben geleverd.
4.10.13.
Dat [geïntimeerde] op bepaalde momenten de gastoevoer en de stroomtoevoer heeft laten afsluiten voert niet tot een ander oordeel. Club Vital en [appellante] hebben niet betwist dat Club Vital zelf op enig moment melding heeft gemaakt van een gaslucht in het gehuurde en dat het afsluiten van gas en elektriciteit op dat moment als veiligheidsmaatregel geïndiceerd was. Onder meer de getuige [getuige 17.], bouwkundige in dienst van de gemeente, heeft verklaard over bepaalde ondeugdelijke gasleidingen. [appellante] heeft niet de stelling van [geïntimeerde] betwist dat dit leidingen betrof die Club Vital en Fun 2B Fit in het gehuurde hadden laten aanleggen met het oog op de door hen beoogde exploitatie van het gehuurde.
4.10.14.
De verklaring van [directeur van Club Vital] bevat wel enkele onderdelen die tot het door Club Vital c.q. [appellante] te leveren bewijs zouden kunnen bijdragen. Dat betreft onder meer de verklaring van [directeur van Club Vital]:
dat [geïntimeerde] op enig moment van de met Club Vital en Fun 2B Fit gesloten huurovereenkomsten afwilde;
dat medewerkers van [geïntimeerde] zouden hebben verklaard dat zij de instructie hadden gekregen om [directeur van Club Vital] zoveel mogelijk dwars te zitten;
dat [geïntimeerde] zonder goede reden regelmatig de gastoevoer, de stroomtoevoer en de watervoorziening heeft stilgelegd.
Naar het oordeel van het hof moet deze verklaring met enige behoedzaamheid worden bezien omdat [directeur van Club Vital] – hoewel hij na de cessie geen partijgetuige in de zin van artikel 164 Rv meer is – vanwege zijn directeurschap van Club Vital en zijn inmiddels geëindigde relatie met de directeur van Fun 2B Fit ook niet als volstrekt onafhankelijke getuige kan worden gezien. Daar komt bij dat het hof in de verklaring van de andere getuigen enerzijds onvoldoende steun heeft gevonden voor de verklaring van [directeur van Club Vital] en anderzijds juist meerdere aanwijzingen ziet dat niet [geïntimeerde] maar Club Vital zelf de hand heeft gehad in het ontstaan en het voortduren van problemen met de installaties in het gehuurde.
4.10.15.
Het hof concludeert dat niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van een concreet en rechtens relevant tekortschieten van [geïntimeerde] als verhuurder dat, rechtstreeks en buiten enig handelen of nalatigheid van Club Vital en Fun 2B Fit zelf, heeft geleid tot:
- zodanige schade aan of verstoring van (het functioneren van) de installaties in het gehuurde, dat in september 2007 de gastoevoer en warmwatervoorziening volledig weggevallen waren en dat er sprake was van een legionellabesmetting in de waterleiding;
en/of
- het uitblijven van herstel van de gastoevoer en warmwatervoorziening en het uitblijven van verwijdering van de legionellabesmetting in de periode vanaf september 2007.
Om deze reden verwerpt het hof grief II.
4.11.1.
[appellante] heeft aan het slot van haar memorie van grieven nog gesteld dat
“diverse in eerste aanleg gehoorde getuigen”
van de kantonrechter niet de gelegenheid hebben gehad, vanwege de hun toegemeten tijd,
“om te verklaren over alle relevante feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de bewijsopdracht”
. [appellante] stelt dat zij
“die getuigen”
opnieuw wil laten horen. [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord betwist dat de getuigen in eerste aanleg niet de gelegenheid hebben gehad om over alle relevante feiten en omstandigheden te verklaren.
4.11.2.
Het hof constateert dat uit de processen-verbaal van de in eerste aanleg gehouden getuigenverhoren niet blijkt dat de getuigen vanwege de hun toegemeten tijd niet over alle relevante feiten en omstandigheden hebben kunnen verklaren. Uit de processen-verbaal blijkt dat de toenmalig advocaat [NAAM]2B Fit en Club Vital na de ondervraging door de rechter aanvullende vragen heeft kunnen stellen die door de getuigen ook beantwoord zijn. Verder is in de processen-verbaal niets opgenomen over enig ter zitting door die advocaat [NAAM]vragen of tegen het niet besteden van voldoende tijd aan de getuigenverhoren. Ook de na de getuigenverhoren door de toenmalig advocaat [NAAM]enquête bevat geen enkele opmerking waaruit afgeleid zou kunnen worden dat de getuigen tijdens het getuigenverhoor niet over alle relevante aspecten van de zaak hebben kunnen verklaren. [appellante] heeft in haar memorie van grieven ook in het geheel niet gesteld waar zij haar bewering dat de getuigen niet over alle relevante feiten en omstandigheden hebben kunnen verklaren op baseert. Het hof ziet bij deze stand van zaken geen aanleiding om de in eerste aanleg gehoorde getuigen nogmaals te laten horen. [appellante] heeft ook niet toegelicht welke van de getuigen zij meer in het bijzonder bedoelt en over welke feiten en omstandigheden die getuigen nog meer zouden kunnen verklaren. Het verzoek van [appellante] om die “diverse in eerste aanleg gehoorde getuigen” nogmaals te laten horen is daarom onvoldoende gespecificeerd.
4.11.3.
[appellante] heeft verder nog gesteld dat zij nieuwe getuigen wenst te doen horen, waaronder de heer [getuige 19.], werkzaam bij de gemeente Maastricht, en de heer [getuige 20.], wijkagent. [getuige 19.] zou volgens [appellante] kunnen verklaren over de door de gemeente aan [geïntimeerde] gestelde eisen i.v.m. de gebruiksvergunning en, zo stelt [appellante] “dus ook wat betreft de gebreken in de installaties en de legionellabesmetting”.
Dit betreft onderwerpen die niet rechtstreeks van belang zijn voor de in dit hoger beroep relevante bewijsopdracht. Naar het oordeel van het hof is daarom onvoldoende gebleken van een belang om [getuige 19.] in de onderhavige zaak als getuige te laten horen. Datzelfde geldt voor de wijkagent. Ook ten aanzien van hem heeft [appellante] niet duidelijk aangegeven in hoeverre die getuige iets zou kunnen verklaren dat relevant is voor de aan Club Vital gegeven bewijsopdracht. Het gaat bij die bewijsopdracht niet primair om de omstandigheid dat bepaalde gebreken aanwezig zijn geweest maar meer in het bijzonder om de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het ontstaan van die gebreken en tot het niet voortvarend verhelpen daarvan. Dat de twee met naam genoemde getuigen daarover iets zouden kunnen verklaren is door [appellante] niet gesteld. De conclusie is dat het door [appellante] gedane aanbod tot nadere bewijslevering – in het licht van het gegeven dat de kantonrechter al achttien getuigen heeft gehoord – onvoldoende gespecificeerd is. Het hof passeert daarom het bewijsaanbod.
4.12.
[appellante] heeft in haar pleitnota nog enkele kwesties aangesneden die los staan van de in de memorie van grieven geformuleerde grieven. [geïntimeerde] heeft daar ter zitting bezwaar tegen gemaakt. Dat bezwaar is gegrond. Grieven tegen beroepen vonnissen mogen volgens vaste rechtspraak in beginsel niet later dan bij memorie van grieven naar voren worden gebracht. Het hof acht in deze zaak geen termen aanwezig om van dat uitgangspunt af te wijken. Voor zover de in de pleitnota neergelegde stellingen als nieuwe grieven zijn te beschouwen, zal het hof die buiten beschouwing laten
4.13.1.
De conclusie van het voorgaande is dat de grieven van [appellante] geen doel treffen. Dit brengt overigens tevens mee dat de kantonrechter bij het wijzen van het tussenvonnis Club Vital en Fun 2B Fit terecht niet voorshands in de bewijslevering geslaagd heeft geacht. Het hof zal daarom het tussenvonnis van 23 juni 2010 en het eindvonnis van 10 augustus 2011 (zoals aangevuld bij het aanvullend vonnis van 12 oktober 2011)bekrachtigen.
4.13.2.
[appellante] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof zal deze kostenveroordeling, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellante] niet ontvankelijk in haar hoger beroep, voor zover dat beroep is ingesteld tegen de tussenvonnissen van 12 november 2008 en 27 mei 2009;
bekrachtigt:
het tussenvonnis van 23 juni 2010;
het eindvonnis van 10 augustus 2011, zoals aangevuld bij het aanvullend vonnis van 12 oktober 2011;
voor zover deze vonnissen in dit hoger beroep zijn aangevochten
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 649,-- aan vast recht en op € 2.682,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en F.M. Visser en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op dinsdag 18 december 2012.
dsheer