ECLI:NL:PHR:2014:242
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


13/04791
mr. J. Spier
Zitting 28 maart 2014 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[eiseres]
(hierna: [eiseres])
tegen
Gemeente Sint-Oedenrode
(hierna: de gemeente)
1
Feiten
1.1
In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.
1.2
De gemeente heeft in de zomer van 2008 te Sint-Oedenrode over de Dommel een fietsbrug opengesteld. Het betreft een openbare weg waarvan de gemeente de beheerder is. Aan een van de oevers van de Dommel bevindt zich ter plaatse van de brug een fietspad, het Klaverpad, dat evenwijdig aan de Dommel loopt. Ter plaatse van de aansluiting van het Klaverpad op de fietsbrug is de fietsbrug 4,5 meter breed. Over een afstand van enkele meters loopt de breedte van de brug geleidelijk terug naar 2 tot 2,5 meter, waarbij bezien vanaf het Klaverpad de linkerzijde van de brug recht loopt en de rechterzijde van de brug schuin naar binnen loopt. De fietsbrug is voorzien van een houten brugdek waarin over de volle breedte groeven zijn aangebracht. Eén op de vier groeven is gevuld met een stroeve strip van het merk ‘Safegrip’ welke iets boven het wegdek uitsteekt. Op een gedeponeerd houtmonster zijn de groeven zo’n twee centimeter van elkaar verwijderd en zit tussen de stroeve strips zo’n 7,5 centimeter.
1.3
[eiseres] is op woensdag 29 oktober 2009 ten val gekomen toen zij met haar fiets op weg was naar haar werk in het zorgcentrum Odendael. Zij heeft daarbij een “schouderluxatie met een tuberculum majus fractuur” opgelopen.
1.4
De afdeling “Samenlevingszaken” van de gemeente heeft in de pers het volgende bericht geplaatst:
“Verkeer
Gladde Dommelbrug
De in het voorjaar nieuw aangelegde brug in het Dommelpark bleek vorige week bij regen en vorst glad te zijn. Ondanks dat de beplanking is voorzien van veiligheidsgrip bleek dit niet afdoende en zijn een aantal mensen gevallen. Dit kan veroorzaakt zijn omdat de brug niet recht maar schuin wordt aangereden. Dit is bij het ontwerp niet voldoende onderkend.
De gemeente gaat zo spoedig mogelijk een stroevere laag op de beplanking aanbrengen. Dit kan echter alleen bij gunstige weersomstandigheden. Tot die tijd adviseren wij fietsers de brug voorzichtig op te rijden.”
1.5
In het Eindhovens Dagblad van 31 oktober 2008 is het volgende artikel verschenen:
“Veel uitglijders op nieuwe brug
Sint-Oedenrode gaat wegdek van brug bij Klaverpad aanpassen
(…)
De nieuwe fietsersbrug over het Klaverpad in Sint-Oedenrode blijkt niet zo vorstbestendig als gedacht. De gemeente heeft na een woensdag vol ongelukjes in allerijl waarschuwingsborden geplaatst om fietsers te wijzen op het gladde brugdek. De gemeente kreeg elf meldingen binnen. Een van de slachtoffers is in het ziekenhuis behandeld.
Volgens wethouder J. Hendriks wordt de brug binnenkort veiliger gemaakt. Zij benadrukt de vele valpartijen ‘heel vervelend’ te vinden. “We hebben gisteren meteen gestrooid en borden neergezet. Volgende week gaan we de brug aanpassen. Het wegdek heeft weliswaar een antisliplaag, maar doordat mensen in een schuine hoek de brug op rijden, werkt die niet voldoende. Het is dus niet zo dat we een slechte brug hebben neergelegd, maar buiten kijf staat dat er snel wat moet gebeuren. (…)”
1.6
Bij brief van 3 november 2008 heeft de (toenmalige) gemachtigde van [eiseres] de gemeente aansprakelijk gesteld. Namens de gemeente is bij brief van 13 februari 2009 aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2
Procesverloop
2.1.1
[eiseres] heeft op 2 juni 2009 de gemeente gedagvaard voor de Rechtbank ’s-Hertogenbosch. Zij heeft, kort gezegd, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de gemeente jegens haar aansprakelijk is voor de door haar als gevolg van het ongeval d.d. 29 oktober 2008 geleden en nog te lijden schade, primair op grond van art. 6:174 BW en “secundair” op grond van art. 6:162 BW, met veroordeling van de gemeente tot vergoeding van haar schade, nader op te maken bij staat. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de brug ten tijde van het ongeval gebrekkig was omdat zij niet berekend was op gladheid en daardoor onbegaanbaar werd. Doordat fietsers vanuit de bocht in een schuine hoek de brug op fietsten, werkte de anti-sliplaag onvoldoende.
2.1.2
Bij de comparitie in prima heeft de raadsman van [eiseres] verklaard dat:
“sprake is van een combinatie van onzorgvuldig handelen en een gebrek in het ontwerp. De brug wordt te snel glad en de gemeente heeft nagelaten preventief te strooien. Het is niet zo dat de brug alleen te snel glad wordt in geval van nachtvorst maar ook  dat deze brug te snel glad wordt door vochtigheid. (...) het [was] niet te vermijden (...) dat de brug schuin werd aangereden omdat het weggetje waar mevrouw over (lees:) reed parallel ligt aan het water.”
2.2
De gemeente heeft de vordering bestreden.
2.3
In haar vonnis van 27 oktober 2010 heeft de Rechtbank de gemeente veroordeeld om aan [eiseres] de schade te vergoeden die zij lijdt doordat zij op 29 oktober 2008 bij het oprijden van de brug ten val is gekomen, op te maken bij staat. Volgens de Rechtbank is de brug zo ontworpen en gebouwd dat – kort gezegd – fietsers de brug schuin kunnen aanrijden waardoor ze minder profijt hebben van de veiligheidsstrips. Daarom had de gemeente moeten toelichten dat en hoe zij daarmee rekening heeft gehouden. Die toelichting heeft ze evenwel niet gegeven. Daarom was de brug gebrekkig in de zin van art. 6:174 BW. Een afweging van de kans op schade, de aard van de schade, de bezwaarlijkheid van mogelijke maatregelen en de financiële armslag leidt niet tot een nader oordeel, in welk verband de Rechtbank onder meer aantekent dat op twee dagen (ten minste) twaalf fietsers ten van zijn gekomen, terwijl [eiseres] ernstig letsel heeft opgelopen (rov. 4.4 en 4.5).
2.4
De gemeente is in hoger beroep gekomen. In cassatie zijn met name de grieven I, III, V en IX van belang. Grief I is gericht tegen de feitelijke vaststelling dat fietsers, wanneer zij de brug op rijden, op de brug naar rechts sturen om de bocht te kunnen nemen en de brug schuin aanrijden. Grief III is gericht tegen de feitelijke vaststelling dat op 29 oktober 2008 elf fietsers op de brug ten val zijn gekomen. Met grief V wordt opgekomen tegen het oordeel dat de brug in de vroege ochtend van 29 oktober 2008 gebrekkig was in de zin van art. 6:174 BW en dat de gemeente daarom in beginsel jegens [eiseres] aansprakelijk is. Grief IX is gericht tegen de verwerping door de Rechtbank van het beroep op eigen schuld aan de zijde van [eiseres].
2.5
In zijn arrest van 20 maart 2012 heeft het Hof ’s-Hertogenbosch de gemeente toegelaten te bewijzen dat zij op 28 oktober 2008 waarschuwingsborden heeft neergezet. Het Hof overwoog hiertoe:
“4.3.6.	Naast de hiervoor reeds genoemde verweren heeft de gemeente ook nog aangevoerd dat zij al na de eerste melding van een valpartij op de fietsbrug in de ochtend van 28 oktober 2008 ter plaatse heeft gestrooid en drie waarschuwingsborden heeft geplaatst met de tekst:
“Let op! Glad brugdek”
. (…) Het hof zal de gemeente op dit punt tot bewijslevering toelaten. Indien komt vast te staan dat de gemeente op 28 oktober 2008 waarschuwingsborden heeft neergezet, kan naar het oordeel van het hof reeds om die reden geen sprake zijn van aansprakelijkheid van de gemeente jegens [eiseres], noch op grond van artikel 6:174 BW, noch op grond van artikel 6:162 BW. Hierbij is van belang dat de gemeente naar het oordeel van het hof mocht verwachten dat de betreffende waarschuwing zou leiden tot een handelen of nalaten waardoor het gevaar op uitglijden op de fietsbrug werd vermeden. Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat de inhoud van de waarschuwing duidelijk is alsmede dat het bord aan de kant waar [eiseres] vandaan kwam dichtbij de brug aan de enige paal in de directe omgeving was bevestigd en zich op ooghoogte bevond. Dat betekent dat een normaal oplettende fietser het bord met de waarschuwing zal waarnemen. Het voorgaande brengt mee dat dat deze waarschuwing als een afdoende maatregel met het oog op de bescherming tegen het betreffende gevaar kan worden aangemerkt (vgl. HR 28 mei 2004, NJ 2005, 105).”
2.6
In zijn arrest van 28 mei 2013 acht het Hof de gemeente in het door haar te leveren bewijs geslaagd. Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van [eiseres] afgewezen. Voor zover hier van belang heeft het Hof daartoe overwogen:
“8.4.6.	De getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] hebben alle drie met stelligheid verklaard dat de waarschuwingsborden op dinsdag 28 oktober 2008, naar aanleiding van een melding van [getuige 3] die die dag zelf op de fietsbrug was gevallen, door [getuige 3] zijn vervaardigd en die dag rond 08.30 uur door [getuige 2] bij de fietsbrug zijn geplaatst. Weliswaar zegt [getuige 3] dat hij die datum ontleent aan de getuigenverklaringen van zijn collega's, maar hij verklaart ook dat hij gevallen is op de dag vóórdat [eiseres] viel ("één geval met ernstig letsel"). Hun verklaringen worden in lichte mate ondersteund door de overgelegde werkbriefjes. De omstandigheid dat deze drie getuigen alle drie in dienst zijn van de gemeente is door het hof in aanmerking genomen, maar brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat geen of minder acht zou moeten worden geslagen op deze verklaringen, temeer niet nu het drie getuigen betreft van wie de verklaringen geen tegenstrijdigheden bevatten. De verklaringen van [getuige 4], [getuige 5] en [eiseres] zelf dat zij de borden pas na de renovatie van de brug en niet op woensdag 29 oktober 2008 hebben gezien doen daar naar het oordeel van het hof onvoldoende aan af. Hoewel de borden, zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen, een duidelijke waarschuwing bevatten, zich dichtbij de brug bevonden en op ooghoogte waren geplaatst, zodat ze voor een normaal oplettende fietser goed waarneembaar waren, kan het voorkomen dat een fietser die dagelijks dezelfde route fietst, toch een dergelijk bord over het hoofd ziet omdat hij door de routine niet meer voldoende attent is op waarschuwingsborden op zijn route. Dat brengt echter niet mee dat het waarschuwingsbord niet kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen het gevaar van een gladde brug. Het hof oordeelt mitsdien dat de gemeente is geslaagd in haar bewijsopdracht, zodat grief IX voor zover daarin een beroep wordt gedaan op het tijdig geplaatst zijn van afdoende waarschuwingsborden, slaagt.
8.5.
Daarmee behoeven de overige grieven van de gemeente geen behandeling meer. De vordering van [eiseres] kan noch op grond van art. 6:174 BW, noch op grond van art. 6:162 BW worden toegewezen. De gemeente heeft immers tijdig en afdoende gewaarschuwd voor (mogelijke) gladheid op de fietsbrug, waarmee de (mogelijke) onrechtmatigheid aan het laten voortbestaan van een (mogelijk) gevaarlijke situatie op de fietsbrug wordt weggenomen.”
2.7
[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3
De grenzen van het recht of pech moet weg?
3.1
Dit soort procedures stelt de samenleving en de rechter voor moeilijke en soms pijnlijke keuzes. Het gaat in feite om de vraag in hoeverre het recht bescherming wil en moet bieden voor ongelukken die, in een bepaalde optiek, bij het leven horen. Uiteraard moet de rechter die keuze maken binnen het raamwerk van het geldende recht. Maar de vigerende regels zijn betrekkelijk flexibel en open en laten de rechter dus de nodige keuzevrijheid. Ik kom daarop hierna terug.
3.2
Het is alleszins voorstelbaar dat slachtoffers in zaken als de onderhavige proberen hun schade vergoed te krijgen; zeker omdat het recht dat bij een bepaalde interpretatie mogelijk maakt. Maar het is even begrijpelijk dat overheden, zoals in casu de gemeente, proberen de aansprakelijkheidsboot af te houden. Het recht biedt ook voor dat laatste mogelijkheden.
3.3.1
De tijd dat slachtofferbescherming zó hoog in het vaandel stond dat vrijwel alle andere relevante omstandigheden het daartegen moesten afleggen, ligt achter ons. Dat berust ongetwijfeld op een bewuste en in mijn ogen ook verstandige keuze van de rechter. De samenleving, zeker niet alleen in Nederland, juridiseert. Het aansprakelijkheidsrecht (in brede zin) begint zich te ontwikkelen tot een markt en benadeelden zomede hun advocaten worden – op zich bewonderenswaardig – steeds creatiever bij het verkennen van de grenzen van het recht. Dit alles kan de rechtsontwikkeling niet geheel onberoerd laten. Het stemt tot nadenken over de koers die de rechter zich kan veroorloven te varen bij de verdere ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht. De consequentie van het gemakkelijk aannemen van aansprakelijkheid in veel voorkomende settingen is immers dat de sluizen voor talloze, in voorkomende gevallen schrikbarend veel, claims worden opengezet.
3.3.2
Ongelukken zijn van alle tijden. Naarmate de mens mobieler en gehaaster wordt en het aantal mensen dat aan allerlei activiteiten deelneemt groter wordt, wordt ook het aantal ongelukken groter, al wordt dat voor een deel gelukkig weer teniet gedaan door meer en betere veiligheidsvoorzieningen. Maar wij allen weten, uit dagelijkse en vaak ook uit eigen ondervinding, dat er talloze situaties zijn waarin ongevallen mogelijk zijn. Ik noem er enkele in verband met het “verkeer”:
* tramrails. Fietsers kunnen daarin bekneld raken; bij regen of vorst kunnen de rails glad worden;
* stoepranden; personen wier aandacht wordt afgeleid, al dan niet door vergeetachtigheid, dagdromen of van buiten komende oorzaken, kunnen daarover struikelen; fietsers kunnen er tegenaan rijden;
* paaltjes die her en der op en bij wegen en andere plaatsen zijn neergezet. Ook daarop is men steeds niet bedacht; fietsers kunnen er tegenaan rijden wanneer ze bijvoorbeeld moeten uitwijken voor een plotseling overstekende voetganger of een andere fietser of gebruiker van één van de oprukkende “kinderbakfietsen”;
* alle wegen, maar vooral wegen met bijvoorbeeld “kinderhoofdjes”, kunnen na regenval of ijzel – niet zelden bijzonder – glad worden;
* uit een oogpunt van verfraaiing of uit praalzucht vinden we op steeds meer plaatsen natuurstenen tegels of zelfs marmer. Deze worden eerder glad dan veel andere stenen of tegels;
* langs veel straten staan bomen. Daarvan kunnen takken afbreken, vooral maar niet alleen bij harde wind;
* bospaden kunnen buitengewoon glad zijn.
3.3.3
En zo zou ik nog eindeloos kunnen doorgaan. Maar dat lijkt me niet nodig. In de meeste van de onder 3.3.2 genoemde gevallen is, soms met de nodige creativiteit en goede wil, in het licht van de heel open geformuleerde regels van het aansprakelijkheidsrecht wel aansprakelijkheid te construeren als iemand letsel heeft opgelopen. De meeste slachtoffers zullen in dit soort gevallen bij de rechter wel sympathie, maar voor het overige vermoedelijk geen gehoor vinden. Toewijzing van hun vorderingen zou al spoedig tot ontsporing leiden. Zij zou de stoot geven tot het eindeloos oprekken van het aansprakelijkheidsrecht.
3.4
Dat laatste is geen serieuze optie. Het (gemakkelijk) aannemen van aansprakelijkheid in dit soort zaken betekent dat de rekening elders terechtkomt. Dat zal in dit soort gevallen vaak de overheid zijn. Maar de schatkist is leeg (of juister: er zit een heel groot gat in dat we staatsschuld noemen). Aansprakelijkheid betekent dus dat anderen, dat wil zeggen de samenleving als geheel, de schade betalen.
Ik heb er al vaker op gewezen dat dit er in tijden van financiële bekommernis onvermijdelijk toe leidt dat nog meer moet worden bezuinigd op allerlei belangrijke en soms zelfs wezenlijke voorzieningen, zoals onderwijs, gezondheidszorg, sociale uitkeringen en zo meer.
3.5
Wanneer het zou gaan om beheersbare bedragen of wanneer de dam die het recht (de rechtspraak daaronder begrepen) opwerpt tegen claims in allerhande situaties van verhoogd gevaar voldoende solide zou zijn, zou de rechter wellicht kunnen overwegen om in gevallen als de onderhavige een slachtoffervriendelijke koers te varen. Maar die dam is net zo solide als we hem zelf maken. Door aan de fundamenten te gaan wrikken in bepaalde categorieën van verhoogd gevaar, wordt deze al spoedig niet meer bestand tegen de stormloop van andere slachtoffers.
3.6
Kort en goed: ik heb sympathie voor de zaak die [eiseres] in cassatie aandraagt, maar ik denk dat we erg voorzichtig moeten zijn om gemakkelijk aansprakelijkheid aan te nemen. Dat is geheel in overeenstemming met in elk geval recentere rechtspraak van Uw Raad.
3.7.1
De eerste duidelijke aanwijzing dat Uw Raad gekant was tegen vergaande aansprakelijkheid van wegbeheerders is gelegen in het ZOAB-arrest.
Kernvraag in die procedure was of een weg geplaveid met “ZOAB” (zeer open asfalt beton) gebrekkig was in de zin van art. 6:174 BW. In die zaak was een auto geslipt omdat de weg als gevolg van ijzel spiegelglad was. Het ongeval vond plaats op 1 januari 1996 rond 7.00 uur ’s morgens. Vanaf 22.00 uur de dag daarvoor was via de radio regelmatig voor gladheid gewaarschuwd. Waarschuwingsborden waren niet geplaatst. Kort vóór het ongeval was tweemaal met pekel gestrooid.
3.7.2
De Hoge Raad stelde voorop dat de aanwezigheid van ijzel op het wegdek geen gebrek in de zin van art. 6:174 BW is (rov. 3.3). Voorts wordt overwogen:
“3.4 De Rechtbank heeft onder ogen gezien dat, zoals de Staat zelf had aangevoerd, aan het gebruik van ZOAB twee “relatieve” nadelen zijn verbonden: (a) ZOAB-wegdek kan bij ijzel eerder glad worden dan DAB-wegdek en (b) gladheid bij ijzel is bij ZOAB-wegdek onder omstandigheden moeilijker te bestrijden. De Rechtbank heeft geoordeeld dat deze nadelen als zodanig geen gebrek van de weg opleveren en dat deze nadelen ook niet van dien aard zijn dat de Staat andere maatregelen dient te nemen dan bij het adequaat bestrijden van door ijzel veroorzaakte gladheid in het algemeen nodig is, omdat gladheid door ijzel nimmer geheel te voorkomen is. In dit oordeel ligt besloten dat aan ZOAB in de omstandigheden als de onderhavige niet een gevaar is verbonden dat ten opzichte van het algemeen bekende gevaar van ijzel op de rijweg noopt tot het aannemen van een bijzondere zorgplicht ten aanzien van de veiligheid van weggebruikers. De Rechtbank heeft overwogen dat de Staat als wegbeheerder voldoende zorg heeft betracht door tijdig met pekel de gladheid te bestrijden en dat via de media meermalen is gewaarschuwd voor het dreigende gevaar van gladheid. Nu de weggebruiker op het gevaar van gladheid door ijzel in de gegeven omstandigheden bedacht diende te zijn, bestond er ook geen bijzondere waarschuwingsplicht met betrekking tot de aanwezigheid van ZOAB. Deze oordelen getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn niet onbegrijpelijk en zij zijn toereikend gemotiveerd. Op dit een en ander stuiten de overige onderdelen geheel af.”
3.8
Van belang lijkt me ook de zaak over een plakokseltak die bij heel harde wind afbrak, op een auto terechtkwam en een inzittende ernstig verwondde. Van plakokseltakken is bekend dat er een wezenlijk verhoogde kans is op afbreken. Het slachtoffer baseerde aansprakelijkheid op de artikelen 6:162 BW en 6:174 BW. De vordering werd in appel afgewezen en het cassatieberoep werd verworpen met toepassing van art. 81 RO. In hun annotatie in JA betogen Veninga en Oldenhuis dat verwerping berust op een rechtspolitieke keuze;
een keuze tegen vergaande overheidsaansprakelijkheid. M.i. is dat laatste inderdaad het geval. Men kan op die keuze uiteraard kritiek hebben, maar die kritiek zal men uit mijn mond niet horen. In een ideale wereld, waarin de bomen tot in de hemel groeien, zou het een moeilijk te rechtvaardigen keuze zijn. Maar we leven niet in zo’n wereld. Zeker in de huidige tijd acht ik de door de rechtspraak gevaren voorzichtige koers wijs en zelfs onvermijdelijk.
3.9
Meer in het algemeen is Uw Raad terughoudend bij het aannemen van (overheids)aansprakelijkheid in situaties waarin weliswaar denkbaar was geweest om meer of andere maatregelen te treffen dan in een concreet geval is gebeurd, maar waarin niet gezegd kan worden dat het nalaten deze te nemen onzorgvuldig is. Daarbij wordt, als ik het goed zie, een vrij ruime marge gelaten aan de feitenrechter. Zoals bekend lijkt deze aanpak mij misschien niet in alle opzichten bevredigend (immers blijven sommige benadeelden met hun schade zitten), maar wél de  minst slechte.
3.10 ’
s Hofs thans bestreden arresten zijn niet abundant gemotiveerd. Deze arresten, in onderlinge samenhang gelezen, moeten als volgt worden begrepen:
a. de dag voordat [eiseres] ten val is gekomen, was de litigieuze brug kennelijk al glad.
Het Hof heeft daaruit klaarblijkelijk afgeleid dat weggebruikers zoals [eiseres], van wie redelijkerwijs moet worden aangenomen dat ze de weersgesteldheid op de dag voorafgaand aan het ongeval hebben waargenomen, er dus rekening mee konden en dus moesten houden dat het ook op de dagen daarna glad zou kunnen worden;
b. het is van algemene bekendheid dat bij (op)vriezen van (natte) weggedeelten gladheid kan ontstaan;
c. met name ook houten bruggen, die men op zo veel plaatsen in min of meer landelijke omgevingen aantreft, kunnen onder omstandigheden als geschetst onder a glad worden;
d. weggebruikers mogen er niet op rekenen dat de overheid steeds maatregelen neemt of zelfs maar kan nemen om gladheid (volledig) te voorkomen;
e. [eiseres] was in casu gewaarschuwd door een bord dat duidelijk en goed zichtbaar was;
f. het waarschuwingsbord had [eiseres] bij normale oplettendheid niet kunnen ontgaan.
Onder deze omstandigheden lag het op de weg van [eiseres] om haar weggedrag af te stemmen op de plaatselijke situatie.
3.11
In het licht van de onder 3.10 genoemde feiten en omstandigheden kon, volgens het Hof, niet worden gezegd dat het wegdek gebrekkig was in de zin van art. 6:174 BW. Dat oordeel is sterk verweven met een beoordeling en weging van feitelijke omstandigheden. Het is m.i. onjuist noch ook onbegrijpelijk.
4
De grondslag van de vordering
4.1
Onder 2.1.1 heb ik aangegeven wat, in de weergave van de Rechtbank, de grondslag was van de vordering. Onder 2.1.2 is vermeld wat de raadsman van [eiseres] daarover heeft verklaard.
4.2
In de lange en interessante inleiding op het middel is over de grondslag onder 20 het volgende te lezen:
“Het verwijt betrof niet de brug zelf, maar om de manier waarop de fietser daarvan gebruik maakt, waardoor de veiligheidsstrips niet meer voldoen.”
4.3
De inleiding onder 21 mondt uit in, wat ik opvat als, het verwijt dat het Hof
“geen overweging [heeft] gewijd aan het schuin aanrijden van de brug door de fietsers, maar [heeft] volstaan met de overweging dat door de gemeente waarschuwingsmaatregelen zijn getroffen in de vorm van het plaatsen van een bord, waardoor de brug – kennelijk – niet (meer) als gebrekkig kon worden gezien.”
4.4
Wanneer we de grondslag van de vordering, zoals hiervoor weergegeven onder 2.1, afzetten tegen hetgeen [eiseres] in cassatie als zodanig aanvoert – zo-even vermeld onder 4.2 en 4.3 – dan blijkt er een vrij groot gat tussen beide stellingen te gapen. Een groot deel van de klachten heeft weinig van doen met hetgeen [eiseres] zelf in cassatie als de kernvragen signaleert.
4.5
Als ik het goed zie, dan scharniert het middel om art. 6:174 BW. De vraag of aansprakelijkheid (mede) had kunnen worden gebaseerd op art. 6:162 BW wordt niet kenbaar aan de orde gesteld.
5
Bespreking van het cassatiemiddel
5.1
Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 4.3.6. van het tussenarrest en rov. 8.4.6 en 8.5 van het eindarrest.
5.2
Subonderdeel a
vertolkt een motiveringsklacht. Volgens [eiseres] is het oordeel dat de brug niet gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW omdat de gemeente waarschuwingsborden heeft geplaatst zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk. Ook andere omstandigheden dan deze getroffen veiligheidsmaatregel zijn van belang voor het oordeel of een opstal gebrekkig is, zoals de wijze waarop van de opstal gebruik wordt gemaakt. In het onderhavig geval heeft de Rechtbank aan het gebruik van de brug door de fietsers (het “schuin oprijden”) gewicht toegekend bij de toewijzing van de vordering, omdat de veiligheidstrips onder die omstandigheden onvoldoende effect hadden. Dat onderdeel van het oordeel van de Rechtbank is niet - althans niet in het kader van grief IX - bestreden, zodat het Hof die omstandigheid als vaststaand had moeten beschouwen, althans zich daarover in ieder geval een oordeel had moeten vormen. Dat heeft het Hof nagelaten. Niet valt in te zien dat deze omstandigheid onbesproken kon blijven, enkel en alleen omdat vaststond dat waarschuwingsborden waren geplaatst.
5.3
Subonderdeel b
bevat een nauw met het vorige subonderdeel verbonden rechtsklacht. Het is gericht tegen rov. 4.3.6. van het tussenarrest, waarin het Hof overwoog dat geen sprake kan zijn van aansprakelijkheid van de gemeente jegens [eiseres] op grond van art. 6:174 BW of 6:162 BW, indien komt vast te staan dat de gemeente op 28 oktober 2008 waarschuwingsborden heeft neergezet. Het Hof heeft volgens [eiseres] met de bestreden overweging miskend dat ook andere omstandigheden van belang kunnen zijn bij de vaststelling of sprake is van een gebrekkige opstal. Zelfs als de gemeente waarschuwingsborden heeft geplaatst, kunnen de overige omstandigheden van het geval het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van een gebrekkige toestand. Het Hof is in zijn motivering ten onrechte voorbijgegaan aan de vraag naar de wijze waarop fietsers de brug gebruiken en de vraag naar overige wellicht noodzakelijk te treffen veiligheidsmaatregelen, zoals strooien. De overweging van het Hof dat “een normaal oplettende fietser” het bord met de waarschuwing zal waarnemen, is een niet voldoende geobjectiveerde toetsingsmaatstaf. Bovendien valt deze overweging niet goed te verenigen met het feit dat in een kort tijdbestek elf fietsers op de brug ten val zijn gekomen.
5.4
Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Bij de beoordeling moet worden vooropgesteld dat in cassatie niet (op voldoende begrijpelijke wijze) wordt bestreden dat de vordering op grond van art. 6:162 BW niet kan worden toegewezen omdat de (mogelijke) onrechtmatigheid aan het laten voortbestaan van een (mogelijk) gevaarlijke situatie op de fietsbrug is weggenomen doordat de gemeente tijdig en afdoende heeft gewaarschuwd voor (mogelijke) gladheid op de fietsbrug.
5.5
Naar meer gangbare inzichten is het gebrek-criterium van art. 6:174 BW sterk geënt op art. 6:162 BW.
Het kenmerkende verschil is hierin gelegen dat het er voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW niet toe doet of de aansprakelijke persoon het gebrek kent. Maar wanneer er geen gebrek is, is er geen aansprakelijkheid. Nu de afwijzing van de op art. 6:162 BW gebaseerde vordering niet is bestreden, missen de klachten belang. Het beroep ligt m.i. reeds daarom voor verwerping gereed.
5.6
Volledigheidshalve ga ik nochtans nader op de klachten in.
5.7
Verschillende onderdelen reppen van grief IX, waaraan het Hof te weinig betekenis zou hebben gehecht in het kader van het schuin op (moeten) rijden van de brug. Als ik het goed begrijp, meent [eiseres] dat deze door de Rechtbank in rov. 4.4 genoemde omstandigheid ook door het Hof tot uitgangspunt had moeten worden genomen nu dit oordeel in appel niet was bestreden.
5.8
Deze klacht mislukt om een aantal zelfstandige redenen:
a. het Hof heeft de vordering op andere gronden niet toewijsbaar geacht;
b. de verwijzing naar grief IX is onbegrijpelijk. Rov. 4.4 is gezet in de sleutel van de gebrekkigheid en grief IX ziet niet daarop, maar op eigen schuld. Hieraan doet niet af dat het Hof in rov. 8.4 in fine van het eindarrest, evident bij vergissing, rept van grief IX, waar het onmiskenbaar grief V bedoelt;
c. de gemeente heeft wel degelijk bestreden dat de brug schuin moest worden opgereden, zoals blijkt uit grief I.
5.9
Bij deze stand van zaken blijft van de klachten niet veel over. Zoals al geschetst onder 3.10 is ’s Hofs oordeel niet alleen maar op het bord gebaseerd. Voor zover onderdeel a uitgaat van een andere lezing ontbeert het feitelijke grondslag.
5.10
De vraag of [eiseres] al dan niet onvoorzichtig heeft gehandeld, is in belangrijke mate een kwestie van semantiek. Ik vraag me ook af of dat een erg vruchtbare discussie is.
5.11.1
Het Hof behoefde slechts te beoordelen of de brug “gebrekkig” was in de zin van art. 6:174 BW. Het is tot de slotsom gekomen dat dit niet het geval was. Men kán dan menen dat fietsers die in de gegeven omstandigheden toch de brug op fietsen onvoorzichtig handel(d)en. Men kan ook menen dat ze een risico lopen, zoals wij allen in het dagelijks leven welbewust risico’s lopen, wat genoegzaam blijkt uit de grote hoeveelheid huis-, tuin en keukenongevallen. Met het plakken van etiketten als “onzorgvuldig” of “onvoorzichtig” op allerlei dagelijkse gedragingen en nalatigheden komen we niet veel verder. Rechtens doet het er niet toe wanneer geen omstandigheid kan worden geconstrueerd die tot aansprakelijkheid van een ander leidt.
5.11.2
Wat een deel van de grote aantallen huis- tuin en keukenongevallen van allerlei aard betreft,
is het met het nodige geknutsel in voorkomende mate wellicht mogelijk om aansprakelijkheid van één of meer anderen te construeren. Daarbij past evenwel grote voorzichtigheid omdat het veelal geen recht doet aan de alledaagse werkelijkheid waarin een ongelukkige samenloop van omstandigheden of een verdrietig toeval met regelmaat leidt tot nare gevolgen. We kunnen en moeten niet alle pech willen afwentelen op anderen, ook niet wanneer dat met de nodige juridische acrobatiek soms wel zou kunnen. Voor aansprakelijkheid moet, ook al met het oog op de rechtszekerheid en de beheersbaarheid van de aansprakelijkheidslast, een voldoende solide basis bestaan. Er kunnen gevallen zijn – voorbeelden daarvan in de binnen- en buitenlandse rechtspraak dringen zich op – waarin geknutsel om tot een wenselijk resultaat te komen nodig is. Maar het zal daarbij gemeenlijk gaan om uitzonderingsgevallen waarin het aannemen van aansprakelijkheid geen olievlekwerking heeft.
5.12
Los van het voorafgaande, valt niet in te zien waarom het bord [eiseres] zou moeten
sommeren
af te stappen, zoals het onderdeel kennelijk verdedigt. Wanneer, zoals in casu in ’s Hofs visie, een doorsnee fietser over voldoende informatie beschikt, is het primair aan hem om al dan niet af te stappen.
Hij kan er om hem moverende redenen ook voor kiezen om dat niet te doen, maar dan handelt hij op eigen risico.
5.13
Onderdeel b
voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Het doet geen beroep op nuttige stellingen van [eiseres] waarop het Hof had moeten responderen.
5.14.1
Voor zover het de klacht de stelling vertolkt dat de gemeente zonder meer tot strooien gehouden was, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Of daartoe gehoudenheid bestaat, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.
5.14.2
Bovendien blijkt uit de, ook door het Hof genoemde, getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] dat er ook op de dag van het [eiseres] overkomen ongeval gestrooid was.
5.15.1
Anders dan [eiseres] meent, betekent de enkele omstandigheid dat een aantal (of zelfs elf) personen ten val komt niet, in elk geval niet zonder meer, dat een waarschuwing niet voldoende indringend was. Dat vallen kan ook andere oorzaken hebben, zoals het bewust nemen van een zeker risico. Bovendien is van algemene bekendheid dat bij gladheid mensen ten val komen.
5.15.2
Daar komt bij dat niet vaststaat dat sprake was van elf vergelijkbare valpartijen. Het Hof heeft dat niet vastgesteld en de gemeente heeft het bestreden (mvg onder 22-24).
5.16
In
subonderdeel c
klaagt [eiseres] dat het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien het inhoudt dat haar stellingen omtrent het gebruik van de brug in het kader van “grief 9” geen behandeling behoefden, aangezien de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat deze stellingen inhoudelijk in de beoordeling betrokken dienden te worden nu “grief 9” gegrond is verklaard. Voor zover het Hof heeft gemeend dat een oordeel omtrent deze stellingen in de overwegingen besloten is, is het arrest onvoldoende gemotiveerd, aldus [eiseres].
5.17
Het onderdeel berust op een te letterlijke lezing van het bestreden eindarrest. Het Hof heeft grief 9 (bedoeld zal zijn  IX), die in het teken stond van eigen schuld, inderdaad gegrond verklaard. Maar het is zonneklaar dat dit berust op een verschrijving en dat het Hof het oog had op grief V.
5.18
Ten overvloede: los van hetgeen hiervoor onder 5.8 reeds werd opgemerkt, ziet de klacht eraan voorbij dat het Hof de plaatselijke omstandigheden wel degelijk in aanmerking heeft genomen. Dat is met zoveel woorden te lezen in rov. 4.1 laatste volzin in samenhang met rov. 4.1.1 van het tussenarrest. Het Hof vermeldt ook dat de vordering van [eiseres] mede hierop steunt; zie rov. 4.3.3 van hetzelfde arrest.
5.19
Subonderdeel d
bevat de klacht dat het Hof de stellingen van de gemeente onjuist heeft gelezen en buiten de grenzen van het partijdebat is getreden. Volgens [eiseres] heeft de gemeente niet gesteld dat de onrechtmatigheid van het laten voortbestaan van een gevaarlijke situatie op de fietsbrug wordt weggenomen door het plaatsen van waarschuwingsborden. De gemeente heeft in het kader van grief IX aangevoerd dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiseres], omdat zij gezien de waarschuwing had moeten afstappen en de brug te voet had moeten oversteken. Het Hof heeft niet onderzocht of sprake was van eigen schuld. Het oordeel dat grief IX slaagt is dan ook onvoldoende gemotiveerd.
5.20
Ik gaf al aan dat het Hof met grief IX doelt op grief V. Anders dan [eiseres] meent, sluit ’s Hofs oordeel nauw aan bij de inhoud van deze laatste grief. Grief V betreft de vraag of de brug in de vroege ochtend van 29 oktober 2008 gebrekkig was in de zin van art. 6:174 BW en of de gemeente daarom in beginsel jegens [eiseres] aansprakelijk is. De gemeente heeft in de toelichting op deze grief een beroep gedaan op de omstandigheid dat afdoende waarschuwingsborden zijn geplaatst. Zij heeft daarbij uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat de aanwezigheid van de waarschuwingsborden de eventuele gebrekkigheid van de brug opheft. Het door het Hof in het tussenarrest gehonoreerde bewijsaanbod van de gemeente is ook in dit verband gedaan. Verwezen kan worden naar de memorie van grieven onder 55 e.v. Hierop ketst de klacht af.
5.21
Onder het kopje “Belang” behelst de cassatiedagvaarding nog een beschouwing over het Jetblast-arrest. Onder 32 wordt de stelling betrokken dat:
“ook het gedrag van de gebruiker een rol kan spelen bij de vraag of een opstal gebrekkig kan worden genoemd en dat de effectiviteit van de waarschuwing pas geobjectiveerd kan worden genoemd als alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. Dat is in deze zaak niet gebeurd.”
5.22
De Gemeente heeft in deze ontboezeming klaarblijkelijk geen klacht gelezen; immers gaat zij er in het geheel niet op in. De lezing van de gemeente is alleszins begrijpelijk. De laatste volzin van hetgeen in de cassatiedagvaarding staat onder 32 heeft de kennelijke strekking te voorkomen dat het cassatieberoep wordt afgehandeld op de voet van art. 80a RO.
5.23
Voor zover in het hier besproken exposé een klacht zou moeten worden gelezen
en van de wederpartij had moeten worden gevergd dat zij deze ook zo zou opvatten, biedt dat [eiseres] geen soelaas. In dat geval heeft de beschouwing immers onvoldoende handen en voeten zodat niet wordt voldaan aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Immers is duister op welke omstandigheden van het geval wordt gedoeld.
5.24
Ten overvloede: de hier behandelde onder 5.21 geciteerde exegese scharniert klaarblijkelijk om het Jetblast-arrest en met name de volgende overweging:
“Indien het hof  (...) tot uitdrukking heeft gebracht dat, wil een waarschuwingsbord kunnen worden aangemerkt als een afdoende maatregel om het publiek tegen een gevaar te waarschuwen, voldoende is dat het publiek door dit bord op de hoogte kan zijn van dit gevaar, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het antwoord op de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, is van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden.”
5.25.1
De vraag wat een bord vermag te bewerkstelligen, kan m.i. niet in abstracto worden beantwoord. Het hangt, toegespitst op gevallen als de onderhavige, mede af van de kennis die fietsers zelf al hebben of redelijkerwijs hadden moeten hebben over gladheid en de gevaren van bepaalde situaties. Het Hof heeft dat onder ogen gezien en zijn oordeel is mede daarop gebaseerd, zoals we onder 3.10 al zagen.
5.25.2
Het Jetblast-arrest kan m.i. zeker niet zo worden gelezen dat een bord niet in de weg kán staan aan aansprakelijkheid wanneer een benadeelde welbewust ervoor heeft gekozen om een bepaald risico te lopen, al dan niet omdat hij aannam dat het gevaar zich in zijn geval wel niet zou verwezenlijken.
De vraag wat dat laatste nauwkeurig betekent, gaat het bestek van deze conclusie verre te buiten. Voldoende is thans erop te wijzen dat:
a. ex post vaak moeilijk te bewijzen zal zijn wat de gemoedstoestand was en de drijfveren waren van een slachtoffer;
b. het leven van alle dag leert dat veel mensen in talloze situaties risico’s nemen. We zien dat dagelijks in het verkeer, maar het is ook één van de oorzaken van de onnoemelijke vele huis-, tuin- en keukenongevallen, zoals mij ook uit eigen ondervinding bekend is.
Daarom past de nodige voorzichtigheid bij het formuleren van hard and fast rules.
6
Afdoening
M.i. kunnen de klachten worden afgehandeld met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Maar uit een oogpunt van signaalwerking valt ook iets te zeggen voor korte inhoudelijke verwerping, voor het geval Uw Raad mijn oordeel zou onderschrijven.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Zie het tussenarrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 20 maart 2012, rov. 4.1.1. tot en met 4.1.5.
Zie de weergave [eiseres]’ stellingen in rov. 3.2 van het vonnis van de Rechtbank van 27 oktober 2010.
Proces-verbaal p. 4.
Ontleend aan de weergave van de grieven in rov. 4.3.1 van het tussenarrest van 20 maart 2012.
Dat is intussen geen door art. 6:174 BW beheerste kwestie.
Zie voor meer informatie M.C.B. Reurings, W.P. Vlakveld, D.A.M. Twisk, A. Dijkstra en W. Wijnen, Van fietsongeval naar maatregelen: kennis en hiaten, SWOV-rapport R-2012-8; C.C. Schoon en A. Blokpoel, Frequentie en oorzaken van enkelvoudige fietsongevallen, SWOV-rapport R-2000-20 en mijn conclusie voor HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:102, JA 2013/162 met noot van J. Veninga en F.T. Oldenhuis, met name onder 3.7 en 3.9; het cassatieberoep werd door Uw Raad afgedaan met van art. 81 RO.
Zie uitvoeriger mijn Balancing Acts, JETL 2013 p. 223 e.v.
Zie nader mijn bijdrage in AV&S 2014/2.
HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:AE2202, NJ 2002/465.
Onder 5; zie ook onder 7.
Het Hof heeft dat afgeleid uit de getuigenverklaringen en de plaatsing van het bord.
Zie uitvoerig T. Hartlief onder HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155 sub 7. Vgl. ook de noot van R.J.B. Schutgens sub 5 onder dit arrest in JB 2011/93. Zie ook mijn aan dit arrest voorafgaande conclusie onder 6.17 e.v.
Aan eigen schuld is het Hof niet toegekomen.
Zie nader Home and Leisure Accident Surveillance System, annual report 2002; Vlaams Instituut voor Gezondheidspromotie en Ziektepreventie, Cijfers over ongevallen in de privésfeer; Nationaal Kompas Volksgezondheid, Gezondheidstoestand, Ziekten en aandoeningen, Privé ongevallen.
In vergelijkbare zin T.F.E. Tjong Tjin Tai, WPNR 6620/2005 p. 372.
Ter vermijding van misverstand: ik beoog niet daarmee het leerstuk van risicoaanvaarding weer als zelfstandig leerstuk binnen het recht te trekken.
Maar erg overtuigend is haar betoog m.i. niet.
De s.t. van mr. [NAAM]worden begrepen.
HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224, NJ 2005/105 CJHB rov. 3.4.3.
Genuanceerder bijvoorbeeld T. Hartlief, in zijn AA-noot onder het Jetblast-arrest, 2004 p. 871 en I. Giesen, Handle with care!, oratie Utrecht 2005 p. 34 en 35 .