ECLI:NL:PHR:2014:676
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


13/04294
Mr. P. Vlas
Zitting, 20 juni 2014
Conclusie inzake:
de naamloze vennootschap Liander N.V.
(hierna: Liander)
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KWS B.V.
(hierna: KWS)
In deze zaak komt de vraag aan de orde over de samenloop van de algemene verjaringsregel van art. 3:310 BW voor vorderingen tot schadevergoeding met de bijzondere verjaringsregeling van art. 8:1793 BW voor vorderingen tot schadevergoeding uit hoofde van aanvaring. Deze vraag rijst in een geschil waarbij de hoofdaannemer (KWS) wordt aangesproken voor schending van zijn zorgplicht in het kader van beschoeiingswerkzaamheden die vanaf een drijvend ponton zijn uitgevoerd door de onderaannemer.
1
Feiten en procesverloop
1.1
De relevante feiten zijn in cassatie als volgt.
Liander beheert onder meer een ondergrondse 50kV hoogspanningskabel (hierna: de kabel) die is gelegen tussen de stations ’s-Gravenland en Weesp. In 2000 heeft de provincie Noord-Holland aan een samenwerking tussen KWS en Ooms Averhorn B.V. opdracht gegeven tot beschoeiing aan de oever van de Vecht te Weesp. De opdrachtnemers hebben de opdracht uitbesteed aan [A] (hierna: [A]). Eind 2000 heeft [A] met behulp van een rupskraan vanaf een drijvend ponton beschoeiingspalen in de Vecht aangebracht.
1.2
Op 11 augustus 2004 is een storing geconstateerd in de kabel, ter plaatse waar de kabel aan de Dammerweg te Weesp onder de Vecht doorloopt, ter hoogte van de in 2000 door [A] geplaatste beschoeiing. In het thans in cassatie bestreden arrest van het hof Amsterdam wordt ervan uitgegaan dat de kabel is beschadigd doordat [A] ter plaatse te lange beschoeiingspalen heeft gebruikt.
1.3
Liander heeft KWS aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van de beschadiging van de kabel. Liander heeft haar vordering gebaseerd op een eigen schuldaansprakelijkheid van KWS als hoofdaannemer ter zake van schending van haar jegens Liander bestaande zorgplicht (art. 6:162 BW).
KWS heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat de vordering van Liander is verjaard. Bij vonnis van 6 juli 2011 heeft de rechtbank Amsterdam de vordering van Liander afgewezen, omdat de vordering op grond van art. 8:1793 BW eind 2002 is verjaard.
1.4
In hoger beroep heeft Liander de grondslag van haar vordering uitgebreid tot een kwalitatieve aansprakelijkheid van KWS voor de fouten van [A] als haar niet-ondergeschikte (art. 6:171 BW).
Bij arrest van 18 juni 2013 heeft het hof Amsterdam de beslissing van de rechtbank bekrachtigd.
Volgens het hof is een ponton een binnenschip in de zin van art. 8:1000 BW en is volgens art. 8:1002 BW het bepaalde in afdeling 1 van titel 11 van Boek 8 BW van toepassing als schade door een schip is veroorzaakt zonder dat een aanvaring schade heeft veroorzaakt (de zogenaamde schadevaring). Een vordering tot vergoeding van schade veroorzaakt door een voorval als bedoeld in afdeling 1 van titel 11 van Boek 8 BW verjaart krachtens art. 8:1793 BW door verloop van twee jaar na de dag van het schadeveroorzakend feit (rov. 3.2). Het veroorzaken van schade aan de kabel, door het heien van te lange beschoeiingspalen vanaf een ponton, is een schadevaring als bedoeld in art. 8:1002 BW (rov. 3.3). Het hof heeft vervolgens overwogen:
‘3.4 Daarmee komt aan de orde de vraag of KWS uit hoofde van een eigen zelfstandige onrechtmatige daad ingevolge artikel 6:162 BW jegens Liander aansprakelijk is voor schade die bij het heien aan de kabel is toegebracht. Die vraag kan het hof echter in het midden laten. Ook wanneer KWS – of [A] [lees: [A]; A-G] in geval zij voor diens handelen krachtens 6:171 BW aansprakelijk zou zijn – in het onderhavige geval anders dan uit hoofde van schadevaring onrechtmatig jegens Liander zou hebben gehandeld door onvoldoende toezicht te houden op de heiwerkzaamheden, of in verband met die werkzaamheden onvoldoende voorbereidingen zou hebben getroffen om schade aan de kabel te voorkomen, dan nog kan KWS de verjaringstermijn van artikel 8:1793 BW aan Liander tegenwerpen. De omstandigheid dat voor een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad een langere verjaringstermijn geldt (artikel 3:310 BW) dan voor een vordering tot schadevergoeding uit aanvaring (artikel 8:1793 BW), brengt onvermijdelijk mee dat Liander de kortere verjaringstermijn van artikel 8:1793 BW, die strekt ter bescherming van de aansprakelijk gestelde partij, niet kan ontwijken door haar vordering te baseren op onrechtmatige daad, zodat de wettelijke regeling in zoverre, ongeacht de vraag of samenloop van onrechtmatige daad en aanvaring mogelijk is, exclusief van toepassing is (vgl. Hoge Raad 15 juni 2007, NJ 2007, 621 (Zwartemeer)). Dat wordt niet anders waar Liander, in verband met de beschadiging van de kabel ten gevolge van het ter plaatse heien met te lange beschoeiingspalen, niet [A] aanspreekt maar KWS uit hoofde van dier eigen onrechtmatige daad of een onrechtmatige daad van een niet ondergeschikte, die in haar opdracht werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van KWS verricht’.
1.5
Liander heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. KWS heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Partijen zijn het erover eens dat, als op de vordering tot vergoeding van schade de korte verjaringstermijn van art. 8:1793 BW van toepassing is, de vordering van Liander is verjaard.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat, naast een inleiding (onder 1), uit drie onderdelen (2.1 t/m 2.3).
Onderdeel 2.1
betoogt dat het hof het partijdebat heeft miskend door te overwegen dat de kabel is beschadigd respectievelijk de schade is ontstaan doordat [A] ter plaatse te lange beschoeiingspalen heeft gebruikt (rov. 2.5 en rov. 3.3, eerste volzin). Volgens het onderdeel blijkt uit het partijdebat dat Liander aan haar vordering een schending van de zorgplicht door KWS ten grondslag heeft gelegd doordat KWS zelf geen toezicht heeft gehouden op de beschoeiingswerkzaamheden en zij Liander ook niet heeft gewaarschuwd zodat zij een deskundige de werkzaamheden kon laten begeleiden.
2.2
De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest en faalt. Het hof heeft wel degelijk rekening gehouden met de eigen schuldaansprakelijkheid van KWS als grondslag van de vordering van Liander, bestaande uit een schending van de op KWS als hoofdaannemer geldende zorgplicht jegens Liander als beheerder van de kabel. Ik wijs op rov. 3.1 van het bestreden arrest waarin het hof grief 2 van Liander heeft weergegeven en op rov. 3.4 van het arrest waarin het hof de zorgplicht van KWS jegens Liander bespreekt. Voor het overige houdt de klacht verband met het hierna te bespreken onderdeel 2.2.
2.3
Onderdeel 2.2
keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4 dat, ook voor zover KWS wordt aangesproken uit een zelfstandige onrechtmatige daad, KWS de verjaringstermijn van art. 8:1793 BW aan Liander kan tegenwerpen. Volgens het middel heeft het hof hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat Liander haar vordering heeft gebaseerd op een onrechtmatige daad als gevolg van een schending van de zelfstandige zorgplicht van KWS als hoofdaannemer jegens Liander als beheerder van de kabel, waarvoor de algemene verjaringstermijn van art. 3:310 BW geldt en niet de bijzondere verjaringstermijn van art. 8:1793 BW. Volgens het middel speelt de wijze waarop (door toedoen van onderaannemer [A]) en het materieel waarmee (een heistelling op een ponton) de schade aan de kabel uiteindelijk is toegebracht geen rol voor de vestiging van deze aansprakelijkheid.
2.4
Het onderdeel raakt de kern van deze zaak. Geldt in het geval KWS (als hoofdaannemer) wordt aangesproken tot het betalen van schadevergoeding uit hoofde van een eigen zelfstandige onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW wegens een schending van haar zorgplicht jegens Liander, de verjaringstermijn van art. 3:310 BW of geldt de verkorte verjaringstermijn van art. 8:1793 BW omdat sprake is van schadevaring? Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Tegen het oordeel van het hof dat een ponton een binnenschip is in de zin van art. 8:1000 BW (rov. 3.2) en het oordeel dat het veroorzaken van schade aan de kabel door het heien van te lange beschoeiingspalen vanaf een ponton kan worden aangemerkt als schadevaring in de zin van art. 8:1002 BW (rov. 3.3), is in cassatie geen klacht gericht.
Gelet op de schakelbepaling van art. 8:1002 BW leidt deze vaststelling tot de toepasselijkheid van de aanvaringsregeling uit afdeling 1 van titel 11 van Boek 8 BW hetgeen tot gevolg heeft dat de eigenaar van het binnenschip gehouden is de schade te vergoeden die is veroorzaakt door de schuld van het binnenschip (art. 8:1005 BW).
2.5
Voor zover de vordering haar grondslag vindt in zowel het aanvaringsrecht als het algemene aansprakelijkheidsrecht inzake onrechtmatige daad, is sprake van samenloop van meer op zichzelf toepasselijke rechtsgronden. Bij een zodanige samenloop geldt de maatstaf van het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1414, NJ 2007/621, m.nt. K.F. Haak (Zwartemeer), waaruit voor de toepasselijke verjaringsregeling volgt dat de eiser de voor een aanvaring geldende korte verjaringstermijn van art. 8:1793 BW niet kan ontgaan door zijn vordering te baseren op onrechtmatige daad waarvoor een langere verjaringstermijn geldt (art. 3:310 BW). De Hoge Raad heeft in dit arrest overwogen:
‘4.2 Uitgangspunt bij samenloop van meer op zichzelf toepasselijke rechtsgronden voor een door eiser gesteld vorderingsrecht is dat deze cumulatief van toepassing zijn, met dien verstande dat, indien die rechtsgronden tot verschillende rechtsgevolgen leiden welke niet tegelijkertijd kunnen intreden, eiser daaruit naar eigen inzicht een keuze mag maken. Dit uitgangspunt lijdt slechts uitzondering indien de wet dat voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt (vgl. HR 15 november 2002, nr. C01/082, NJ 2003/48). De wet bevat geen voorschrift over hetgeen te gelden heeft bij samenloop van onrechtmatige daad en aanvaring. De omstandigheid dat voor een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad een langere verjaringstermijn geldt (art. 3:310) dan voor een vordering tot schadevergoeding uit aanvaring (art. 8:1793), brengt echter onvermijdelijk mee dat eiser de kortere verjaringstermijn van art. 8:1793, die strekt ter bescherming van de aansprakelijk gestelde persoon, niet kan ontgaan door zijn vordering te baseren op onrechtmatige daad, zodat de wettelijke regeling inzake aanvaring in zoverre exclusief van toepassing is.
Een andere opvatting zou immers leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van laatstbedoelde, korte, verjaringstermijn omdat die dan in de praktijk als ongeschreven kon worden beschouwd. (…)’.
2.6
In het onderhavige geval doet zich de situatie voor dat – anders dan in het Zwartemeer-arrest – de beheerder van de kabel als benadeelde partij de schade niet probeert te verhalen op de onderaannemer die met een aan hem toebehorend schip de schade heeft veroorzaakt, maar op de hoofdaannemer die niet de eigenaar van het schip is en daarvoor verder ook geen verantwoordelijkheid draagt. Als grondslag voor de aansprakelijkheid van de hoofdaannemer is aangevoerd – voor zover van belang – een schending van de op de hoofdaannemer rustende zorgplicht jegens de beheerder van de kabel. Volgens Liander gaat het in het onderhavige geval om een eigen aansprakelijkheid van KWS als hoofdaannemer wegens het verzaken van haar zorgplicht jegens Liander en niet om een uit het aanvaringsrecht voortvloeiende maritieme aansprakelijkheid en is geen sprake van samenloop van de aanvaringsregeling van Boek 8 BW en de algemene regeling van de aansprakelijkheid inzake onrechtmatige daad van Boek 6 BW. Deze eigen aansprakelijkheid van KWS berust volgens Liander op de omstandigheid dat KWS heeft nagelaten de tekeningen zelf te raadplegen om de feitelijke ligging van de kabels vast te stellen en het werk op veilige wijze te (doen) uitvoeren, alsmede heeft nagelaten contact op te nemen met Liander zodat Liander een gespecialiseerde medewerker ter plaatse behulpzaam kon laten zijn bij het treffen van voorzorgsmaatregelen.
In het algemeen rust op de aannemer een onderzoeksplicht met betrekking tot de ligging van kabels en leidingen.
2.7
Nu in het onderhavige geval in cassatie onbestreden is dat het gaat om een geval van schadevaring in de zin van art. 8:1002 BW geldt daarvoor de verjaringstermijn van art. 8:1793 BW. Krachtens het genoemde Zwartemeer-arrest van de Hoge Raad brengt het wettelijk systeem mee dat art. 8:1793 BW exclusief van toepassing is bij samenloop: zelfs wanneer de eiser er voor kiest zijn vordering te baseren op onrechtmatige daad, kan de voor aanvaring geldende korte verjaringstermijn niet worden ontweken.
De door Liander aangevoerde grondslag voor de eigen aansprakelijkheid van KWS kan naar mijn mening niet los worden gezien van de schadevaring, zodat de korte verjaringstermijn niet buiten beeld blijft.
Immers, de kabel is beschadigd door het heien (vanaf een ponton) van de beschoeiingspalen. Zo KWS haar zorgplicht jegens Liander al zou hebben geschonden, dan is déze schending niet los te zien van de schade die uit de schadevaring is ontstaan. De ratio van de korte verjaringstermijn van art. 8:1793 BW, namelijk de bescherming van de aansprakelijk gestelde persoon
, geldt niet alleen ten opzichte van [A] (de onderaannemer) maar ook ten opzichte van KWS. Wanneer [A] niet meer kan worden aangesproken in verband met de korte verjaringstermijn van art. 8:1793 BW, kan ook KWS niet meer ter zake van dezelfde schade voortvloeiend uit dezelfde schadevaring worden aangesproken. Dat de vordering tegen KWS wordt ingekleed als een vordering uit hoofde van eigen aansprakelijkheid, doet hieraan niet af.
Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat onderdeel 2.2 faalt.
2.8
2.8
Onderdeel 2.3
bouwt voort op de voorgaande klachten en heeft geen zelfstandige betekenis.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de 									Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 2.1 t/m 2.6 van het arrest van het hof Amsterdam van 18 juni 2013, alsmede rov. 3.1 t/m 3.6 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 juli 2011.
Zie rov. 2.5 van het van het hof Amsterdam van 18 juni 2013 alsmede rov. 5.2 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 juli 2011.
Zie dagvaarding tot vergoeding van infraschade en verzoek tot voeging ex art. 222 Rv, nr. 6 t/m 10.
Zie MvG, nr. 6.
ECLI:NL:GHAMS:2013:1967; NJF 2013/329.
Zie cassatiedagvaarding, nr. 1.7; s.t. zijdens KWS, nr. 2.4; vgl. ook  rov. 2.6 van het bestreden arrest.
Vgl. in dit verband F.J. van Velsen, Aansprakelijkheid bij leidingschades, diss. TU Delft 2011, Bouwrecht monografieën deel 33, par. 1.13.6, i.h.b. p. 203: ‘Voor wat het heien van een beschoeiing betreft: daarbij gaat het als regel om een handeling die evenzeer vanaf de wal had kunnen plaatsvinden en dus valt die handeling onder het regime van de onrechtmatige daad. Worden er echter palen geheid of een damwand geslagen op een plaats die vanaf de wal niet bereikbaar is, dan levert een daarbij ontstane leidingschade een schadevaring op’; F.J. van Velsen, Schadevaring: het causaal verband tussen schip en schade, TVR 2012, p. 10-17.
Zie voor de vraag wanneer sprake is van ‘schuld van het schip’: HR 30 november 2001, ECLI:NL:HR:2001: AD3922, NJ 2002/143, m.nt. K.F. Haak (Casuele), rov. 3.3.2. Zie ook Parl. Gesch. Boek 8, p. 573: ‘(…) het ontwerp verklaart de eigenaar van het schip tot schuldenaar’; voorts R.D. Lubach, Aansprakelijkheid bij aanvaring: de verhouding tussen het algemene aansprakelijkheidsrecht en het bijzondere aanvaringsrecht, in: G.T. de Jong e.a. (red.), Algemeen-Bijzonder 2003, p. 117: ‘Uit art. 8:544 en 8:1005 blijkt dat de aanvaringsregelingen uitsluitend de aansprakelijkheid van de scheepseigenaar bestrijken. Natuurlijk is er geen beletsel voor diegenen die schade lijden door een aanvaring om, naast de makkelijk traceerbare scheepseigenaar, ook andere personen aan te spreken. Bijvoorbeeld degene aan wiens fout de schade te wijten is of degene in wiens bedrijf de foutieve handeling werd gepleegd. Deze aansprakelijkheid kan alleen maar naar het gemene aansprakelijkheidsrecht worden beoordeeld.’; alsmede J.G. ter Meer, Het zeerecht aangevaren?, in: A. van Beelen e.a. (red.), Vergelijkend zeerecht 1994, p. 82.
Zie nr. 2.1 van de cassatiedagvaarding alsmede nr. 8 en 9 van de inleidende dagvaarding van 28 juni 2010.
Zie HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2723, NJ 1998/831 (Nacap/Shellfish).
Zie F.B. Bakels, Aspecten van samenloop, WPNR 2009/6796, 6797, p. 337-346 en p. 359-369, i.h.b. over het Zwartemeer-arrest: p. 343-344 en p. 368.
Zie ook B.T.M. van der Wiel, Samenloop van termijnen, in: E.M. Hoogervorst e.a. (red.), Termijnen, BW-krant jaarboek 20, 2004, p. 145.
Zie HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1414, NJ 2007/621, m.nt. K.F. Haak (Zwartemeer), rov. 4.2.
Zie ook voor een vergelijkbaar geval: Rb. Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2012:BY3839, S&S 2013/88 (Manta); s.t. zijdens KWS onder 3.2.7. Anders kennelijk F.J. van Velsen, a.w., diss. TU Delft 2011, p. 205: ‘De beslissende vraag is daarom (…) waar het vaartuig zich in de ‘graafketen’ bevindt: is het ter beschikking gesteld door de aanbesteder of hoofdaannemer, dan is iedereen in de keten beschermd. Wanneer de ponton zich echter relatief laag in de keten bevindt, ligt het anders. Als er in zo’n geval een eigen schuldaansprakelijkheid van de opdrachtgevende hoofd- of tussenaannemer bestaat, doet het aanvaringsrecht niet meer ter zake. De schade is dan weliswaar toegebracht met behulp van een vaartuig, maar de vordering is dan gebaseerd op een eigen onrechtmatige daad van een partij die met dat vaartuig geen enkele relevante band heeft’.