ECLI:NL:GHARL:2013:7152
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.104.515 en 200.104.517
(zaaknummers rechtbank Utrecht 284460 en 275515)
arrest van de eerste kamer van 7 mei 2013
in de zaak met nummer 200.104.515 van
de naamloze vennootschap
Nethave N.V.
,
gevestigd te Utrecht,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Nethave,
advocaat: mr. G. te Winkel,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
D-Age B.V.
,
gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: D-Age,
advocaat: mr. W.H.A.M. van den Muijsenberg,
en
in de zaak met nummer 200.104.517 van
de naamloze vennootschap
Nethave N.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Nethave,
advocaat: mr. G. te Winkel,
tegen:
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidD-Age B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerde sub 1 in het principaal hoger beroep,
appellante sub 1 in het incidenteel hoger beroep,
hierna: D-Age,
advocaat: mr. W.H.A.M. van den Muijsenberg,
2
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Diavolezza B.V.,
gevestigd te Kockengen,
3.
[geintimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats],
4.
[geintimeerde sub 4],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden sub 2, 3 en 4 in het principaal hoger beroep,
appellanten sub 2, 3 en 4 in het incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk: Diavolezza c.s. en afzonderlijk: Diavolezza, [geintimeerde sub 3], respectievelijk [geintimeerde sub 4],
advocaat: mr. C.J. de Tombe.
1
Het geding in eerste aanleg in de zaak met nummer 200.104.515
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 27 januari 2010 van de rechtbank Rotterdam en de vonnissen van 12 mei 2010, 21 juli 2010 en 21 december 2011 van de rechtbank Utrecht, gewezen tussen principaal appellante als gedaagde, tevens eiseres in de incidenten en principaal geïntimeerde als eiseres, tevens verweerster in de incidenten.
2
Het geding in eerste aanleg in de zaak met nummer 200.104.517
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 januari 2010, 12 mei 2010, 21 juli 2010, 18 mei 2011en 21 december 2011 die de rechtbank Utrecht heeft gewezen tussen principaal appellante als eiseres, tevens verweerster in de incidenten en principaal geïntimeerden als eiseressen in de incidenten en, samen met Hooglanden Beheer B.V. en [gedaagde M], als gedaagden.
3
Het geding in hoger beroep in de zaak met nummer 200.104.515
3.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 maart 2012,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
3.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.
3.3
Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (
Staatsblad
2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.
4
Het geding in hoger beroep in de zaak met nummer 200.104.517
4.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 maart 2012,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep van D-Age,
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep van Diavolezza c.s.,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 1 maart 2013 door mr. C.J. de Tombe namens Diavolezza c.s. zijn ingebracht.
4.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.
4.3
Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (
Staatsblad
2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.
5
Uitgangspunten in hoger beroep in beide zaken
5.1
De procedure tussen Nethave en D-Age, onder nummer 200.104.515, betreft een in eerste aanleg door D-Age tegen Nethave aanhangig gemaakte procedure tot verklaring voor recht dat de tussen partijen op 10 november 2008 gesloten vaststellingsovereenkomst en al hetgeen daarin is overeengekomen onverkort van kracht is en derhalve partijen (nog steeds) bindt. Daarnaast heeft Nethave in die procedure vergoeding gevorderd van de daadwerkelijk door haar in die zaak gemaakte proceskosten. Deze procedure zal het hof, in navolging van de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank), aanduiden als “de verklaring voor recht-zaak”.
5.2
De procedure tussen Nethave enerzijds en D-Age en Diavolezza c.s. anderzijds, onder nummer 200.104.517, betreft een in eerste aanleg door Nethave tegen D-Age, Diavolezza c.s. en Hooglanden Beheer B.V. en [gedaagde M] (hierna: [gedaagde M]) aanhangig gemaakte procedure tot betaling van een bedrag van € 30.000.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Deze procedure zal het hof, in navolging van de rechtbank, aanduiden als “de terugbetalingszaak”.
5.3
Bij de rechtbank is tevens een andere procedure tussen Nethave en D-Age aanhangig, die aanvankelijk met de onderhavige twee procedures was gevoegd. In die procedure vordert Nethave herroeping van het op 19 december 2007 door de rechtbank tussen D-Age als eiseres en Nethave als gedaagde gewezen vonnis. In dat vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Nethave aan D-Age in 1999 een co-investeringsrecht heeft toegekend, waarbij D-Age het recht heeft steeds voor in beginsel 25% te participeren in alle investeringen die Nethave doet. Tevens heeft de rechtbank in dit vonnis voor recht verklaard dat Nethave toerekenbaar tekortgekomen is en in verzuim is met betrekking tot de nakoming van haar verplichtingen jegens D-Age op grond van dit co-investeringsrecht ten aanzien van de door Nethave gedane investeringen in Airfield Holding (Canal+/Canal Digitaal). Voorts heeft de rechtbank in dat vonnis Nethave veroordeeld tot (onder meer) betaling van € 18.242.500,- aan D-Age, omdat nakoming door Nethave van de op haar rustende verplichtingen op grond van het aan D-Age gegeven co-investeringsrecht niet meer mogelijk was ten aanzien van de investering in Canal+/Canal Digitaal via Airfield Holding.
De vordering van Nethave tot opheffing van de door D-Age gelegde beslagen is door de rechtbank afgewezen. Deze procedure, die door het hof zal worden aangeduid als de “herroepingszaak” is door de rechtbank naar de parkeerrol verwezen, in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure in hoger beroep.
5.4
De rechtbank heeft in haar vonnissen van 21 december 2011 onder 1.2 overwogen dat in overleg met partijen is beslist dat de stellingen en producties die een (in het geding verschenen) partij in een van de zaken heeft ingenomen dan wel overgelegd, worden beschouwd als mede te zijn ingenomen respectievelijk te zijn overgelegd in de overige zaken. Tevens heeft de rechtbank ter comparitie in overleg met partijen beslist dat de stellingen en producties van D-Age mede worden beschouwd als stellingen en producties van Diavolezza c.s. enerzijds, en dat anderzijds de stellingen en producties van Diavolezza c.s. mede worden beschouwd als stellingen en producties van D-Age, tenzij dit tot tegenstrijdige standpunten leidt.
In hoger beroep heeft geen van partijen bezwaar gemaakt tegen deze uitgangspunten van de rechtbank en hebben partijen desgevraagd tijdens het pleidooi bevestigd dat ook in hoger beroep de stellingen en producties die een partij in een van de zaken heeft ingenomen dan wel overgelegd, worden beschouwd als mede te zijn ingenomen respectievelijk te zijn overgelegd in de overige zaken. Voorts hebben D-Age en Diavolezza c.s. tijdens het pleidooi verklaard dat de stellingen en producties van D-Age mede dienen te worden beschouwd als stellingen en producties van Diavolezza c.s. enerzijds, en dat anderzijds de stellingen en producties van Diavolezza c.s. mede dienen te worden beschouwd als stellingen en producties van D-Age, tenzij dit tot tegenstrijdige standpunten leidt. Met het oog daarop zijn in de onderhavige procedures ook de stukken van de herroepingszaak overgelegd. Nethave heeft daartegen geen bezwaar gemaakt, zodat het hof dit tot uitgangspunt zal nemen bij de beoordeling van de onderhavige zaken. In verband daarmee, wijst het hof in beide zaken één arrest, zij het met een – vanwege de uiteenlopende vorderingen in eerste aanleg – verschillend dictum.
6
De vaststaande feiten in beide zaken
6.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.36 van de in beide zaken op 21 december 2011 gewezen vonnissen. Het gaat hierbij, enigszins samengevat, om het navolgende.
6.2
Tussen D-Age en Nethave is een geschil gerezen over de vraag of D-Age een co-investeringsrecht in Nethave heeft verworven. In een brief van 23 september 2005 heeft [gedaagde M] als voormalig bestuurder van Nethave in verband hiermee een verklaring afgelegd, naar aanleiding van enkele door de raadsman van Nethave gestelde vragen. Op 2 februari 2006 heeft [gedaagde M] onder ede een notariële verklaring afgelegd, die terzake het co-investeringsrecht aansloot op de verklaring van 23 september 2005.
6.3
Eveneens op 2 februari 2006 heeft Diavolezza, in welke vennootschap [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4] samen indirect (via Palu belegginen B.V.) 25% van de aandelen houden en indirect bestuurders zijn, een lening ten bedrage van € 600.000,- verstrekt aan Hooglanden Beheer B.V., een vennootschap waarvan [gedaagde M] de enige bestuurder is en waarvan zijn kinderen de aandeelhouders zijn. Palu beleggingen B.V. houdt op haar beurt 90% van de aandelen in D-Age. De overige 10% van de aandelen in D-Age worden gehouden door D-Age Management B.V., de bestuurder van D-Age, van welke vennootschap [aandeelhouder V] (hierna: [aandeelhouder V]) indirect enig bestuurder en aandeelhouder is.
6.4
Op 14 december 2005 heeft D-Age een procedure tegen Nethave aanhangig gemaakt met betrekking tot het co-investeringsrecht. D-Age had kort daarvoor beslag gelegd op de vermogensbestanddelen van Nethave ter waarde van ongeveer € 130.000.000,-. In die procedure zijn op verzoek van Nethave voorlopige getuigenverhoren gehouden, waarbij onder meer [gedaagde M] als getuige is gehoord en (onder meer) heeft verklaard dat hij blijft bij de inhoud van zijn verklaringen van 23 september 2005 en 2 februari 2006. Tijdens dit getuigenverhoor werd [gedaagde M] bijgestaan door mr. H.J. Blaisse. D-Age heeft de kosten die mr. [NAAM]dit getuigenverhoor vergoed. Het totaal van deze declaraties bedraagt € 97.165,81. De rechtbank heeft in deze procedure bij vonnis van 10 december 2007 de hiervoor onder 5.3 vermelde verklaring voor recht gegeven en Nethave veroordeeld in de proceskosten. Zowel D-Age als Nethave hadden hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
6.5
In februari 2008 heeft Nethave een commissie van belanghebbenden in het leven geroepen, onder voorzitterschap van [voorzitter], met als taak een opinie te vormen over het al dan niet doorzetten van hoger beroep en het al dan niet schikken met D-Age. [voorzitter] en [ex-medebestuurder] (die van 1 januari 2006 tot 14 augustus 2006 en van 31 januari 2007 tot 1 januari 2008 medebestuurder was van Nethave en sinds 1 januari 2008 lid is van de raad van commissarissen van Greenfield Capital Partners B.V., de 100% moedervennootschap van Nethave Management B.V., welke op haar beurt bestuurder is van Nethave) hebben in juni en juli 2008 gesprekken gevoerd met [geintimeerde sub 3], [aandeelhouder V] en [geintimeerde sub 4]. Tijdens een bespreking op 16 juli 2008 hebben [geintimeerde sub 3] en [aandeelhouder V] aan [voorzitter] en [ex-medebestuurder] gemeld dat D-Age de juridische kosten van [gedaagde M] met betrekking tot diens getuigenverhoor in het kader van de procedure bij de rechtbank heeft vergoed.
6.6
Op 23 september 2008 heeft de raadsman van Nethave een concept-vaststellingsovereenkomst aan de raadsman van D-Age gestuurd, waarin was vermeld dat Nethave ter beëindiging van het geschil € 30.000.000,- aan D-Age zou betalen.
Op 29 september 2008 ontving Nethave per fax een brief van [K], waarin was vermeld dat [gedaagde M] aan [K] had medegedeeld dat hij geld verwachtte uit “die affaire met Greenfield”. Op 9 oktober 2008 heeft de raadsman een aangepast concept van een vaststellingsovereenkomst aan de raadsman van D-Age gezonden, waarin een bepaling was toegevoegd die inhield dat alle natuurlijke personen die direct dan wel indirect aandeelhouder of directeur zijn van D-Age onder ede dienden te verklaren dat zij – kort samengevat –geen kennis hadden van het feit dat D-Age op enigerlei wijze een of meer beloningen, vergoedingen of betalingen in het vooruitzicht heeft gesteld, dan wel heeft betaald of zal betalen aan enig persoon die inzake het aanhangig geschil tussen D-Age en Nethave omtrent co-investeringsrechten een of meerdere verklaringen heeft afgegeven.
6.7
Op 21 oktober 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen en hun raadslieden, waarin Nethave de brief van [K] aan de orde heeft gesteld, alsmede dat [gedaagde M] in 2006 tegen [ex-medebestuurder] gezegd zou hebben dat hij van [geintimeerde sub 3] een bedrag van 5 miljoen zou krijgen.
6.8
Op 22 oktober 2008 heeft de raadsman van D-Age in een brief aan de raadslieden van Nethave medegedeeld dat haar cliënt de vereiste verklaring niet acceptabel vindt. In deze brief, die uitgebreid is geciteerd onder 2.23 van de bestreden vonnissen, is onder meer vermeld:
“Cliënte en haar achterliggers zijn niet bereid om het geschil tussen D‑Age en NEThave over € 130 miljoen “te verruilen” voor een geschil tussen NEThave en haar diverse privépersonen over een bedrag van € 30 miljoen. (…)
Er is zoveel dat D-Age en haar achterliggers niet gedaan hebben. Het is niet zinnig daar verklaringen over af te geven. Zoals hierboven reeds opgemerkt wordt door het vragen van de verklaring doorD-Age en haar achterliggers toch impliciet de gedachte uitgesproken dat D-Age en haar achterliggers tot dergelijk laakbaar gedrag in staat zouden zijn. Die gedachte wensen D-Age en haar achterliggers verre van zich te werpen en zeker niet door middel van het ondertekenen van de verzochte verklaringen te ondersteunen (…)
Daarbij komt dat D-Age, en diverse van haar achterliggers, de heer [gedaagde M] al vele jaren kennen en in het verleden, evenals dat uiteraard door NEThave en de diverse bij NEThave betrokken personen geldt, ook een normaal zakelijk contact met hem hebben gehad. (…)
Conclusie:
1. (…)
2. D-Age verzoekt NEThave voorts genoegen te nemen met de in deze brief opgenomen verklaring van D-Age dat, indien en voor zover de mededeling van de heer [K], dat de heer [gedaagde M] aan hem zou hebben gezegd dat hij geld zou krijgen uit de “Greenfield-schikking” en dat binnen één maand zou komen, zou impliceren dat van de zijde van D-Age een dergelijke toezegging aan de heer [gedaagde M] is gedaan voor enige betaling van een bedrag uit de schikking in ruil voor zijn verklaring, die suggestie onjuist is nu noch D-Age noch de direct betrokkenen bij D-Age, de heren [aandeelhouder V], [geintimeerde sub 3] en/of [geintimeerde sub 4] aan de heer [gedaagde M] eeen dergelijke toezegging hebben gedaan. Zij zijn dat ook niet van plan om te doen en zullen dat ook niet doen.”
6.9
Op 23 oktober 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [aandeelhouder V] en [geintimeerde sub 3] enerzijds en [D] en [Z] anderzijds.
6.10
Eveneens op 23 oktober 2008, na de in de vorige alinea genoemde bespreking, heeft een vergadering van belanghebbenden van Nethave plaatsgevonden, voorgezeten door [N], lid van de raad van commissarissen van Nethave. In het notarieel van deze vergadering opgemaakte proces-verbaal, zoals geciteerd onder 2.25 van de bestreden vonnissen, is onder meer vermeld dat de directie en raad van commissarissen van Nethave signalen hebben ontvangen, op basis waarvan vraagtekens worden geplaatst bij de wijze van totstandkoming van de verklaringen die [gedaagde M] heeft afgegeven en dat de heer [Z], bestuurder van Nethave, heeft verklaard dat het bestuur heeft gezegd dat ze met die informatie moeilijk kan schikken. Vermeld is voorts dat deze punten met D-Age zijn besproken en dat D-Age slechts de in de brief van 22 oktober 2008 onder 2. vermelde verklaring wil afgeven. Voorts is in de notulen vermeld:
“Verder is aangegeven dat zelfs al zou deze verklaring later onjuist blijken te zijn, D-Age niet wil dat daarmee het bedrag van dertig miljoen euro (EUR 30.000.000) weer op enige wijze gewijzigd zou kunnen worden en dat op een of andere wijze een bedrag zou moeten worden terugbetaald. Het bedrag van dertig miljoen euro (EUR 30.000.000) blijft dus definitief, ook al zou later bewijs komen dat er inderdaad sprake is van omkoping of iets dergelijks. (…) Directie en raad van commissarissen zijn principieel geen voorstander van een schikking, zolang de gevraagde punten niet worden geleverd door D-Age in een betere verklaring en D-Age het bedrag niet wil wijzigen indien er inderdaad geen sprake zou zijn van de feiten zoals neergelegd in de verklaring. Maar waar het met name om gaat, zijn de belangen van de aandeelhouders. (…)
De heer
[voorzitter]
zegt dat je aan de directie en de raad van commissarissen niet kunt vragen om in dit duivels dilemma voor een schikking te zijn, omdat nog steeds op basis van alle informatie die eenieder te beschikking staat, de commissie van mening is dat hier een vonnis uitgerold is wat niet terecht is. Maar er wordt ook gekeken naar de belangen en het geld dat hiermee gemoeid is. Waar de commissie veel waarde aan hecht is dat iedereen op korte termijn, en ook juist in deze tijd, over zijn eigen geld moet kunnen beschikken en dat heeft een prijs.”
6.11
Op 29 oktober 2008 heeft de raadsman van D-Age in een e-mail aan de raadslieden van Nethave geschreven dat haar cliënte en de heren [aandeelhouder V], [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4], hem hebben meegedeeld dat zij alleen willen schikken als het boek daarna definitief dicht kan en dat zij geen nadere verklaring willen geven.
6.12
Op 7 november 2008 vond de laatste onderhandeling over de schikking plaats, op basis van een door de raadsman van D-Age aangepast concept van de vaststellingsovereenkomst. In dit concept ontbrak de bepaling met betrekking tot de door Nethave gewenste verklaringen van D-Age en haar betrokkenen en waren de hierna te melden artikelen 8 en 12 toegevoegd.
6.13
Op 10 november 2008 hebben D-Age en Nethave met elkaar een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst), onder de opschortende voorwaarde van een goedkeurend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. In deze vaststellingsovereenkomst is onder meer vermeld:
“8. Deze Overeenkomst strekt ertoe de Procedure en alle onzekerheid en geschillen daarmee samenhangend definitief te beëindigen alsmede alle onzekerheid en geschillen omtrent hetgeen rechtens tussen Partijen geldt ten aanzien van de totstandkoming, het bestaan, de uitleg en de uitoefening van het Co-investeringsrecht, het Geschil en de in het kader daarvan over en weer gelegde conservatoire (derden)beslagen, en over en weer over elkaar gedane mededelingen, alsmede de al dan niet bestaande twijfel bij Partijen omtrent de juistheid en rechtmatigheid van de (wijze van totstandkoming van de) ter zake van het Geschil afgelegde verklaringen definitief te beëindigen en elke verdere onzekerheid of geschil terzake al het hierboven sub 8 vermelde te voorkomen.
(…)
12. Partijen zullen elkaar, noch elkaars directeur, noch enig aan elkaar of aan elkaars directeur, direct of indirect, gelieerde (rechts)person, in de ruimste zin des woords, daaronder mede verstaan elkaars aandeelhouders, (directe of indirect) aandeelhouders van aandeelhouders en/of directie en leden van de raad van commissarissen en/of investeringscommissies, aansprakelijk stellen voor enige vorm van schade, inclusief gevolgschade, ter zake van waardevermindering van het door ieder der Partijen gehouden aandelenbelang in NEThave dan wel voor enigerlei schade welke direct of indirect het gevolg is van het Geschil en/of de Procedure en./of de over een weer gelegde conservatoire (derden)besalgen, en/of over wen weer over elkaar gedane mededelingen en/of de ter zake van het Geschil afgelegde verklaringen. Nethave en D-Age trekken hierbij elke mogelijke aansprakelijkstelling zijdens elkander uit het verleden uitdrukkelijk in”.
6.14
De raad van commissarissen van Nethave is op 10 november 2008, kort voor aanvang van de vergadering van aandeelhouders, afgetreden. Aan het begin van de vergadering is dit in een verklaring als volgt toegelicht:
“(…) Het onderhandelingsresultaat dat vandaag voorligt is slechter dan in de vergadering van belanghebbenden van 23 oktober jongstleden is gepresenteerd, en dit komt tot uitdrukking in vier punten:’
(…)
4. Geen verhaalsmogelijkheden indien de verstrekte informatie niet juist blijkt te zijn, ergo niet te goeder trouw zou zijn.”
6.15
In het van de vergadering opgemaakte proces-verbaal is onder meer vermeld:
“D-Age heeft aangegeven dat zij niet wil, ook al zou deze verklaring onjuist blijken, dat het bedrag van dertig miljoen euro (EUR 30.000.000) op enigerlei wijze kan worden aangetast of dient te worden terug betaald.
(…)
Nethave doet afstand van de eerdere eis van een verklaring van D-Age.
(…)
De directie is geen voorstander van deze schikking, maar legt zich neer bij de besluitvorming van de algemene vergadering.
(…)
d. voor wat betreft de schikking met D-Age onder de aangegeven voorwaarden, waren er zevenhonderd drieënveertig (743) stemmen voor, dat is achtennegentig vijf tiende (98,5%) voor, (…). Het voorstel is daarmee aangenomen.”
6.16
In januari 2009 heeft een medeaandeelhouder van Nethave in de boeken bij een van zijn participaties geconstateerd dat Diavolezza in 2006 in totaal € 600.000,- had overgemaakt naar Hooglanden Beheer B.V.
6.17
Op 14 januari 2009 heeft [gedaagde M] in een bespreking met [voorzitter] en [ex-medebestuurder] meegedeeld dat de omvang van de kosten van mr. [NAAM], die door D-Age waren vergoed, tussen € 80.000,- en € 100.000,- bedroegen.
6.18
Door middel van een brief van 4 juni 2009 heeft Nethave aan D-Age meegedeeld dat zij de vaststellingsovereenkomst vernietigt op grond van bedrog.
7
De motivering van de beslissing in principaal hoger beroep in beide zaken
7.1
Het principaal hoger beroep richt zich in beide zaken tegen de vonnissen van 21 december 2011, die in beide zaken tot en met rechtsoverweging 4.21 nagenoeg gelijkluidend zijn. In de “verklaring voor recht-zaak” heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht gegeven dat de vaststellingsovereenkomst van 10 november 2008 tussen D-Age en Nethave en al hetgeen daarin is overeengekomen onverkort van kracht is en derhalve partijen nog steeds bindt, met veroordeling van Nethave in de kosten. In de terugbetalingszaak heeft de rechtbank de vordering van D-Age tot betaling van van het bedrag van € 30.000.000,-, vermeerderd met rente en kosten, afgewezen, met veroordeling van Nethave in de kosten aan de zijde van D-Age en Diavolezza c.s. Hooglanden Beheer B.V. en [gedaagde M] zijn bij verstek veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 30.000.000,- aan Nethave, vermeerderd met rente en kosten.
De in beide zaken ingediende memories van grieven in het principaal hoger beroep richten zich met zes grieven tegen het oordeel van de rechtbank en beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
7.2
Diavolezza c.s.  heeft in hoger beroep bij memorie van antwoord onder 3. in de terugbetalingszaak een nieuw verweer aangevoerd, op welk verweer Nethave bij pleidooi heeft gereageerd.
Dit verweer houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.25 van het tussen Nethave enerzijds en D-Age, Diavolezza c.s. en Hooglanden Beheer B.V. en [gedaagde M] anderzijds  gewezen vonnis in de terugbetalingszaak heeft geoordeeld dat, op grond van het bepaalde in artikel 6:253 BW, artikel 12 van de Vaststellingsovereenkomst ten opzichte van Diavolezza, [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4] als een derdenbeding moet worden aangemerkt, welk derdenbeding Diavolezza c.s. hebben aanvaard, zodat Nethave zich er ook toe heeft verplicht derden, zoals Diavolezza c.s. niet aansprakelijk te stellen voor enigerlei schade welke direct of indirect het gevolg is van de verklaringen die zijn afgelegd door [gedaagde M]. Dit derdenbeding is volgens Diavolezza c.s. aanvaard bij brief van 26 maart 2009 (productie 4 bij conclusie van antwoord van Diavolezza c.s.). Nu Nethave de buitengerechtelijke vernietiging van 4 juni 2009 niet heeft gericht tot alle partijen bij de vaststellingsovereenkomst, heeft deze geen rechtsgevolg, aldus Diavolezza c.s., dan wel zijn de rechten van Diavolezza c.s. jegens Nethave uit hoofde van genoemd derdenbeding in stand gebleven.
7.3
Het hof oordeelt als volgt. Nethave heeft geen grief gericht tegen rechtsoverweging 4.25 van het vonnis in de terugbetalingszaak. Dit betekent dat in hoger beroep ervan uit gegaan moet worden dat vaststaat dat artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst ten opzichte van Diavolezza c.s. heeft te gelden als een derdenbeding, dat door Diavolezza c.s. is aanvaard.
In het e-mailbericht van 26 maart 2009 van [geintimeerde sub 4] aan [aandeelhouder V], dat in kopie is verzonden aan [geintimeerde sub 3] en mr. [NAAM]n Muijsenbergh, is vermeld:
“Geachte heer [aandeelhouder V],
Namens Diavolezza B.V. alsmede de directie van Diavolezza B.V. kan ik u mededelen dat zij kennis hebben genomen van het in artikel 12, van de tussen Nethave N.V. en D-Age B.V. op 10 november 2008 gesloten “Vaststellingsovereenkomst Tevens Koopovereenkomst”, vervatte derdenbeding en dat zij dit beding aanvaarden. Het voorgaande geldt tevens voor enig aan Diavolezza B.V. dan wel aan de directie van Diavolezza B.V. direct of indirect gelieerde (rechts)persoon in de ruimste zin des woords zoals nader omschreven in het voornoemde artikel 12.”
Dit e-mailbericht vormt niet alleen een bevestiging van voornoemde aanvaarding van het derdenbeding door Diavolezza c.s., maar houdt tevens een aanvaarding in namens andere aan Diavolezza, dan wel aan de directie van Diavolezza gelieerde (rechts)personen, zoals Palu, in welke vennootschap Diavolezza 25% van de aandelen houdt en van welke vennootschap [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4] indirect de enige bestuurders zijn en een deel van de aandelen houden.
Op grond van het bepaalde in artikel 3:50 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) dient een buitengerechtelijke verklaring die een rechtshandeling vernietigt, te zijn gericht tot al degenen die partij bij de rechtshandeling zijn. Het partijbegrip moet daarbij ruim worden uitgelegd, in de zin van artikel 3:56 BW. Palu dient op grond van die bepaling mede als partij bij het derdenbeding te worden aangemerkt, zodat de verklaring van vernietiging van dit derdenbeding ook aan Palu moest zijn gericht.
Het standpunt van Nethave dat het derdenbeding ook jegens Palu is vernietigd, omdat het jegens de bestuurders van Palu, [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4], is vernietigd faalt. De buitengerechtelijke vernietiging van de vaststellingsovereenkomst (met het daarin vervatte derdenbeding) is immers slechts aan D-Age gericht (bij brief van 4 juni 2009), terwijl de rechtsvordering waarbij Nethave zich op vernietiging beroept slechts tegen D-Age, Diavolezza en [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4] in persoon is gericht. De enkele omstandigheid dat [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4] bestuurders zijn van Palu brengt nog niet met zich dat daarmee ook de vordering tot vernietiging jegens Palu is gedaan.
Nu Palu niet zelfstandig in rechte is betrokken en ook anderszins jegens haar geen buitengerechtelijke vernietiging is uitgebracht, is het in artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst vervatte derdenbeding reeds om deze reden niet rechtsgeldig vernietigd. Daarbij komt dat, zoals tijdens het pleidooi van de zijde van Diavolezza c.s. onweersproken is aangevoerd, de termijn voor het vernietigen van dit derdenbeding jegens Palu inmiddels is verstreken, zodat de vereiste vernietigingsverklaring niet alsnog aan haar kan worden gericht. Dit derdenbeding is dan ook  ten opzichte van Diavolezza c.s. haar werking blijven houden. Diavolezza c.s. kan zich daarom ter afwering van de vorderingen van Nethave op artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst beroepen.
7.4	In artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst hebben partijen zich jegens elkaar geëxonereerd voor aansprakelijkheid voor elke vorm van schade die het gevolg is van het geschil of de procedure inzake het co-investeringsrecht en de over en weer over jegens elkaar gedane mededelingen of de ter zake het geschil afgelegde verklaringen.
Deze bepaling dient, tegen de achtergrond van de totstandkoming daarvan zoals geschetst onder 2.15 tot en met 2.28 van de bestreden vonnissen, en in het bijzonder tegen de achtergrond van de aldaar gemelde en hierboven in dit arrest gememoreerde aftreding van de raad van commissarissen van Nethave en hetgeen tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders is medegedeeld, aldus te worden begrepen dat partijen jegens elkaar elke vorm van aansprakelijkheid hebben willen uitsluiten, inclusief een mogelijke aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad en/of bedrog.
7.5
D-Age heeft verklaard dat zij zich aansluit bij het verweer van Diavolezza c.s.. Nethave heeft zich daartegen niet verzet. Dit betekent dat ook ten aanzien van D-Age geldt dat het bepaalde in artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst onverkort van kracht is gebleven en dat zij zich daarop kan beroepen.
7.6
Het beroep op artikel 12 doet in beginsel elke grond onder de vorderingen van Nethave jegens D-Age en Diavolezza c.s. ontvallen. Dit is slechts anders indien, zoals Nethave stelt en D-Age en Diavolezza c.s. betwisten, een beroep op het bepaalde in artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
7.7
Nethave heeft haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onderbouwd door te stellen dat er bedrog aan de zijde van D-Age en Diavolezza c.s. is gepleegd, nu zij zouden hebben verzwegen dat de ten behoeve van [gedaagde M] aan mr. [NAAM]€ 100.000,- bedroegen en zij voorts de op 2 februari 2006 notarieel verleden lening van Diavolezza aan Hooglanden Beheer B.V. hebben verzwegen. Volgens Nethave heeft de raadsman van D-Age haar bewust misleid met diens mededelingen in de brief van 22 oktober 2008 (zoals geciteerd in de bestreden vonnissen onder 2.23).
7.8
Naar het oordeel van het hof valt het achterwege laten van mededelingen over de hoogte van de aan mr. [NAAM]Hooglanden Beheer B.V. verschafte lening echter noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang, noch tegen de achtergrond van de brief van 22 oktober 2008 van de raadsman van D-Age bezien, aan te merken als (een) omstandighe(i)d(en), die tot het oordeel zou(den) moeten leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Diavolezza c.s. en – in navolging van hen – D-Age zich zouden beroepen op artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst.
Daartoe is het navolgende redengevend.
7.9
Tijdens de gesprekken die in oktober en november 2008 tussen partijen plaatsvonden, werden er van de zijde van Nethave met name vragen gesteld naar aanleiding van de brief van [K], waarin werd gesuggereerd dat [gedaagde M] zou zijn omgekocht voor zijn verklaring in de procedure inzake het co-investeringsrecht.
Die vragen brachten echter, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen, voor D-Age en/of Diavolezza c.s. niet mee dat zij uit zichzelf aan Nethave hadden moeten mededelen dat de kosten van rechtsbijstand van [gedaagde M] ten behoeve van het voorlopig getuigenverhoor door D-Age waren vergoed en/of dat Diavolezza een geldlening aan Hooglanden Beheer B.V. had verstrekt. Dit klemt te meer nu uit de, onvoldoende door Nethave weersproken, stellingen van D-Age en Diavolezza c.s. blijkt dat meerdere malen aan Nethave is aangeboden om vragen te beantwoorden teneinde eventuele twijfels over de oprechtheid van de getuigenverklaring van [gedaagde M] weg te nemen, doch dat Nethave daar om haar moverende redenen geen gebruik van heeft gemaakt. Dat dit aanbod is gedaan, wordt ondersteund door het e-mailbericht van de advocaat [NAAM]29 oktober 2008 (productie 41 bij de memorie van grieven in de verklaring voor recht-zaak) en dit is niet gemotiveerd betwist door Nethave.
Er was met name geen reden voor D-Age en/of Diavolezza om uit zichzelf mededelingen te doen over de hoogte van de kosten van mr. [NAAM], nu, zoals uit hetgeen hierna wordt overwogen, blijkt dat die omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat [gedaagde M] is omgekocht.
7.10
[gedaagde M] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat hij blijft bij de reeds eerder op 23 september 2005 en 2 februari 2006 door hem afgelegde verklaringen. Deze verklaringen stemmen ook inhoudelijk met elkaar overeen. De verklaringen sluiten bovendien aan bij de brief van [gedaagde M] die hij op 28 juni 1999 in zijn toenmalige positie als bestuurder en mede-oprichter van Nethave aan [aandeelhouder V] heeft geschreven (productie 2 bij inleidende dagvaarding van Nethave in de terugbetalingszaak). Daarin is immers vermeld:
“Voorts kwamen wij overeen dat D-Age B.V. in de gelegenheid wordt gesteld om als partner te participeren in de toekomstige investeringen voor in beginsel 25% van de investeringsmogelijkheid.”
Nethave heeft niet geconcretiseerd dat en zo ja, uit welke feiten en omstandigheden valt af te leiden dat, [gedaagde M] reeds voorafgaand aan zijn op 23 september 2005 afgelegde verklaring door D-Age en/of Diavolezza c.s. zou zijn omgekocht.
7.11
Op 16 juli 2008 is aan [voorzitter] en [ex-medebestuurder] meegedeeld dat de kosten van de advocaat [NAAM][gedaagde M] voor de aan hem verleende rechtsbijstand tijdens het voorlopig getuigenverhoor door D-Age zijn vergoed. Uit het proces-verbaal van de bij de rechtbank gehouden comparitie blijkt ook dat namens Nethave is verklaard dat tijdens de schikkingsonderhandelingen is besproken dat de kosten van de advocaat [NAAM][gedaagde M] in verband met het getuigenverhoor door D-Age zijn vergoed. Nethave heeft onvoldoende weersproken dat zij niet heeft gevraagd naar de hoogte van deze kosten. In verband daarmee rustte er op D-Age ook geen verplichting om uit zichzelf de hoogte van deze kosten te vermelden.
Dit klemt te meer, nu mr. [NAAM]1 december 2006 (geciteerd in de bestreden vonnissen onder 2.11) aan de advocaat [NAAM]hem bij D-Age ingediende declaraties slechts betrekking hebben op werkzaamheden noodzakelijk voor een goede begeleiding van de heer [gedaagde M] bij de te zijner tijd door hem af te geven getuigenverklaring. Dit heeft mr. [NAAM]21 februari 2011 (geciteerd in de bestreden vonnissen onder 2.12) nog eens bevestigd. Daarnaast heeft mr. [NAAM]21 februari 2011 (productie 2 bij akte uitlating producties van D-Age d.d. 23 februari 2011) aan de advocaat [NAAM]dat slechts de declaraties die verband hielden met de voorbereiding van en begeleiding bij het getuigenverhoor van [gedaagde M] door D-Age zijn vergoed, maar ook geschreven:
“Ik hecht er tot slot aan op te merken dat mij niets is gebleken van “omkoping” van [gedaagde M] door D-Age. Ware dat het geval geweest dan had ik mijn werkzaamheden voor [gedaagde M] uiteraard reeds uit dien hoofde beëindigd.”
7.12
De overeenkomst van geldlening, die tussen Diavolezza en Hooglanden Beheer B.V. is gesloten, bevat zakelijke voorwaarden, zoals de verschuldigdheid van een rente van 6% per jaar en aflossing uiterlijk op 1 juli 2008. Daarbij is bedongen dat de door Hooglanden Beheer B.V. te ontvangen dividenden en andere betalingen door Paul Capital Partners – waarin zij een belang had van 5,01% - onverwijld moeten worden aangewend om de lening vervroegd terug te betalen. Voorts heeft Diavolezza wel degelijk aanspraak gemaakt op betaling van deze rente en aflossing van deze lening en heeft zij haar aanspraken daarop dus niet prijsgegeven. Dat zij Hooglanden Beheer B.V. diverse malen heeft aangemaand, blijkt onder meer uit de brief van 17 september 2007 waarin onder meer is vermeld:
“Ondanks diverse gestuurde rentenota’s, aanmaningen via de mail en ons gesprek van 22 augustus j.l. hebben wij nog immer geen betalingen uit hoofde van rente of aflossing op deze lening zien binnenkomen over het vierde kwartaal 2006 en de eerste twee kwartalen van 2007. Dringend verzoek ik je per omgaande doch uiterlijk op 30 september 2007 de achterstallige rente (…) te voldoen, alsmede de rente over het derde kwartaal 2007 (…). Tevens verzoek ik je dringend om aanvullend harde zekerheden te stellen voor deze lening.”
In haar memorie van antwoord en tijdens het pleidooi heeft Diavolezza c.s. nader uiteengezet welke pogingen zij heeft ondernomen om tot inning van het uitgeleende bedrag en de daarover verschuldigde rente te komen.
Nethave heeft daarop tijdens het pleidooi volstaan met de opmerking dat de rente die Diavolezza zelf betaalde om geld aan te trekken hoger was dan de rente die Diavolezza aan Hooglanden Beheer B.V. in rekening bracht. Die omstandigheid is echter onvoldoende om het oordeel te rechtvaardigen dat de geldlening slechts is verstrekt met het oog op de door [gedaagde M] als getuige af te leggen verklaring. Daartoe is te minder aanleiding, nu tijdens het pleidooi van de zijde van Diavolezza is verklaard dat de lening is verstrekt vanwege het uitgebreide netwerk van contacten van [gedaagde M], waarvan Diavolezza middels het verstrekken van de lening deel hoopte te gaan uitmaken, althans te kunnen profiteren. Ook deze, niet als onzakelijk te bestempelen, omstandigheid is niet door Nethave weersproken.
Nethave heeft nog aangevoerd dat de bepaling in de overeenkomst van geldlening (in artikel 9) dat Hooglanden Beheer B.V. zich verbindt om de schulden die zij heeft aan [gedaagde M] (ten bedrage van € 368.338,-) onverwijld af te lossen, niet als zakelijk kan worden aangemerkt. Ook deze bepaling, voor de opname waarvan Diavolezza een op zichzelf niet onbegrijpelijke verklaring heeft gegeven, vormt echter onvoldoende grond om de gehele lening als onzakelijk te bestempelen, laat staan dat daaruit blijkt dat [gedaagde M] door Diavolezza is omgekocht.
Ook de omstandigheid dat de overeenkomst van geldlening notarieel is verleden op dezelfde dag als de dag waarop [gedaagde M] onder ede een verklaring heeft vastgelegd, noopt niet tot de conclusie dat de lening onzakelijk is, laat staan dat daaruit de conclusie valt te trekken dat [gedaagde M] door het verstrekken van deze lening is omgekocht. D-Age en Diavolezza c.s. hebben in dit verband er op gewezen dat ervoor gekozen werd om deze twee zaken op dezelfde dag af te handelen, omdat [gedaagde M], die in het buitenland verbleef, dan maar één keer naar het kantoor van de notaris hoefde te gaan.
Bij dit alles dient te worden bedacht dat, zoals hiervoor onder 7.10 is overwogen, [gedaagde M] reeds een verklaring had afgelegd op 23 september 2005, derhalve op een moment waarop de geldlening door Diavolezza aan Hooglanden Beheer B.V. nog niet in beeld was (althans dat is niet gesteld door Nethave).
7.13
Tegen de achtergrond van al hetgeen hiervoor is overwogen, is de enkele omstandigheid dat [gedaagde M] op enig moment in financiële problemen is komen te verkeren, en daardoor mogelijk gevoelig zou zijn voor omkoping, onvoldoende om daaruit de conclusie te trekken dat [gedaagde M] daadwerkelijk als getuige door D-Age en/of Diavolezza c.s. is omgekocht.
Nu Nethave niet nader heeft geconcretiseerd uit welke andere feiten en/of omstandigheden valt af te leiden dat [gedaagde M] door D-Age en/of Diavolezza c.s. is omgekocht teneinde een voor hen gunstige getuigenverklaring te verkrijgen, dient er van te worden uitgegaan dat van omkoping van [gedaagde M] geen sprake is geweest.
Nu Nethave haar stelling dat sprake is geweest van bedrog en daarmee van onrechtmatig handelen door D-Age en Diavolezza c.s. heeft gebaseerd op de gestelde omkoping van [gedaagde M], dient ook deze stelling te worden gepasseerd.
Reeds om die reden is het beroep van Diavolezza c.s. en D-Age op artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
7.14
Ten overvloede wordt opgemerkt dat, nu geen sprake is van bedrog, de vaststellingsovereenkomst ook om die reden niet rechtsgeldig is vernietigd en geheel in stand is gebleven.
Het (zelfstandige) beroep van D-Age (waar Diavolezza c.s. zich eveneens bij heeft aangesloten) op artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst – waarin tot uitdrukking is gebracht dat partijen alle onzekerheid en geschillen omtrent het co‑investeringsrecht en de over en weer over elkaar gedane mededeling, alsmede de al dan niet bestaande twijfel bij partijen omtrent de juistheid en rechtmatigheid van de (wijze van totstandkoming van de) ter zake van het geschil afgelegde verklaringen definitief te beëindigen en elke verdere onzekerheid of geschil ter zake hiervan te voorkomen – slaagt om die reden eveneens. Ook op die grond stranden alle door Nethave jegens D-Age en Diavolezza c.s. ingestelde vorderingen.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het beroep van D-Age op dit artikel evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
7.15
Het beroep van D-Age en Diavolezza c.s. op artikel 12 en artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst ter afwering van de vorderingen van Nethave is bovendien niet naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar in verband met het volgende.
7.16
Nethave heeft niet weersproken dat het initiatief om tot een schikking met D-Age te komen door haar werd genomen.
Van de zijde van D-Age is tijdens de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst meerdere malen uitdrukkelijk aangegeven dat D-Age alleen wilde schikken als “het boek daarna definitief dicht kan” en dat zij anders liever verder wilde procederen. D-Age heeft daarbij duidelijk kenbaar gemaakt dat zij de procedure over het co-investeringsrecht niet wilde verruilen voor een eventuele procedure over de vraag of [gedaagde M] als getuige was beïnvloed door betalingen die voor hem waren gedaan, of in het vooruitzicht waren gesteld. Deze uitdrukkelijke voorwaarde van D-Age is niet alleen vermeld in de brief van de raadsman van D-Age van 22 oktober 2008 (geciteerd in de bestreden vonnissen onder 2.23), maar ook in de e-mailberichten van de raadsman van D-Age van 29 oktober 2008 (geciteerd onder 2.26 in het bestreden vonnis) en 31 oktober 2008 (productie 42 bij memorie van grieven in de verklaring voor recht-zaak). Om die reden wenste D-Age ook niet akkoord te gaan met het tweede, door Nethave opgestelde, concept van de vaststellingsovereenkomst, waarin een dergelijke verklaring wel door Nethave werd gevraagd.
7.17
Nethave moet ook hebben begrepen dat D-Age slechts onder deze voorwaarde wilde schikken, nu haar raadsman niet alleen bovenstaande e-mailberichten heeft ontvangen, maar deze voorwaarde ook door [Z] is medegedeeld tijdens de vergadering van belanghebbenden van Nethave, zoals blijkt uit het daarvan notarieel opgemaakte proces-verbaal (geciteerd in de bestreden vonnissen onder 2.25). Uit dit proces-verbaal blijkt verder dat [Z] erop heeft gewezen dat het onder de vaststellingsovereenkomst door Nethave aan D-Age aangeboden bedrag van € 30.000.000,- definitief blijft, zelfs al zou later bewijs komen dat er inderdaad sprake is van omkoping of iets dergelijks. Tevens blijkt uit dit proces-verbaal dat directie en raad van commissarissen vanwege de bij hen levende twijfel over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [gedaagde M] en het mogelijke aandeel van D-Age en Diavolezza c.s. daarin, geen voorstander waren van een schikking, maar dat zij zich bereid verklaarden de wensen van de aandeelhouders te laten prevaleren, waarbij met name gekeken werd naar de mogelijkheid voor de aandeelhouders om op korte termijn, juist in die tijd, over hun eigen geld te kunnen beschikken en “dat heeft een prijs”.
Voorafgaand aan de algemene vergadering van aandeelhouders op 10 november 2008 is de raad van commissarissen van Nethave afgetreden, omdat “er geen verhaalsmogelijkheid zou zijn indien de (van de zijde van D-Age, hof) verstrekte informatie niet juist blijkt te zijn, ergo niet te goeder trouw zijn”.
Tijdens deze vergadering is, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal (geciteerd in de bestreden vonnissen onder 2.31), wederom meegedeeld dat er vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de totstandkoming en de onafhankelijkheid van de verklaringen van [gedaagde M] en dat D-Age heeft aangegeven dat zij niet wil, ook al zou haar verklaring ten aanzien van de getuigenverklaring van [gedaagde M] onjuist blijken, dat het bedrag van € 30.000.000,- op enigerlei wijze kan worden aangetast of dient te worden terugbetaald. Voorts is weer vermeld dat de directie geen voorstander is van een schikking, maar zich neerlegt bij de besluitvorming van de algemene vergadering. Daarna is de schikking met 98,5% aangenomen.
7.18
Nethave heeft derhalve welbewust de wil van haar aandeelhouders gevolgd om te schikken, ondanks het feit dat zij zich realiseerde dat zij geen enkel middel zou hebben om D-Age en Diavolezza c.s. aan te spreken indien om welke reden dan ook achteraf zou blijken dat [gedaagde M] valse verklaringen zou hebben afgelegd en/of [gedaagde M] zou zijn omgekocht door D-Age en Diavolezza c.s.  Ook om die reden is het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat D-Age en Diavolezza c.s. Nethave thans aan deze vaststellingsovereenkomst en de daarin vervatte artikelen 8 en 12 gebonden houden. Enig onrechtmatig handelen valt D-Age en Diavolezza c.s. tegen de achtergrond van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst ook niet te verwijten.
7.19
De slotsom hiervan is dat de vaststellingsovereenkomst niet rechtsgeldig is vernietigd en dat het beroep op artikel 8 en 12 daarvan slaagt, zodat de rechtbank terecht de gevraagde verklaring voor recht heeft afgegeven en de vordering tot terugbetaling van € 30.000.000,- heeft afgewezen. In zoverre dienen beide vonnissen te worden bekrachtigd.
8
De motivering van de beslissing in incidenteel hoger beroep in beide zaken
8.1
Zowel D-Age als Diavolezza c.s. komen in incidenteel hoger beroep op tegen de afwijzing door de rechtbank van de door hen gevorderde daadwerkelijk gemaakte proceskosten in de onderhavige procedures.
Bij de beoordeling van deze incidentele hoger beroepen geldt het navolgende als uitgangspunt. Er is slechts dan aanleiding om de wederpartij te veroordelen in de werkelijke proceskosten die een partij heeft moeten maken, als deze wederpartij haar vordering heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende of had behoren te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.
8.2
In de onderhavige procedure is niet komen vast te staan dat Nethave de onjuistheid behoorde te kennen van de door haar gepresenteerde feiten en omstandigheden, dan wel dat zij op voorhand moest begrijpen dat haar stellingen geen kans van slagen hadden.
Evenmin is komen vast te staan dat Nethave haar procesbevoegdheden met geen ander doel heeft aangewend dan om D-Age en/of Diavolezza c.s. te schaden, omdat zij wist, althans behoorde te weten dat zij niet was bedrogen.
De enkele omstandigheid dat Nethave bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst haar positie jegens D-Age en Diavolezza c.s. zonder enig voorbehoud volledig had prijs gegeven, rechtvaardigt niet de conclusie dat Nethave had behoren te begrijpen dat haar stellingen geen kans van slagen hadden. De door Nethave ingenomen stelling dat D-Age en/of Diavolezza c.s. [gedaagde M] zouden hebben omgekocht, is weliswaar in hoger beroep niet komen vast te staan, doch is niet dermate van realiteitszin ontbloot dat Nethave als gevolg van het innemen van deze stelling de daadwerkelijk door D-Age en Diavolezza c.s. gemaakte proceskosten moet vergoeden. De door Diavolezza c.s. gestelde omstandigheid dat Nethave [gedaagde M] zelf onder druk zou hebben gezet om zijn getuigenverklaring in haar voordeel aan te passen, rechtvaardigt dit evenmin.
Om die reden falen de ingestelde incidentele hoger beroepen.
9
Slotsom
9.1
De grieven in zowel het principaal hoger beroep als het incidenteel hoger beroep falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
9.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Nethave in de kosten van het principaal hoger beroep in beide procedures veroordelen. Het hof zal daarbij aansluiten bij het materiële belang van de zaak.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van D-Age in de procedure met nummer 200.104.515 zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€   1.815,-
- salaris advocaat		€ 13.740,- (3 punten x tarief VIII)
Totaal
€ 15.555,-
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van D-Age en aan de zijde van Diavolezza c.s. in de procedure met nummer 200.104.517 zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€   4.836,-
- salaris advocaat		€ 13.740,- (3 punten x tarief VIII)
Totaal
€ 18.576,-
9.3
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof D-Age en Diavolezza c.s. in de kosten van het incidenteel hoger beroep in beide procedures veroordelen. Ook hier zal het hof aansluiten bij het materiële belang van de zaak.
De kosten voor de beide procedures in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van Nethave zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat		€ 6.870,- (3 punten x tarief VIII x 1/2)
9.4
Als niet weersproken zal het hof in de incidentele hoger beroepsprocedures ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. Daarbij zal het hof de termijn waarbinnen D-Age en Diavolezza c.s. de kosten voor de procedure(s) in incidenteel hoger beroep dienen te voldoen stellen op veertien dagen.
10
De beslissing in de zaak met nummer 200.104.515
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 21 december 2011;
veroordeelt Nethave in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van D-Age vastgesteld op € 1.815,- voor verschotten en op € 13.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt D-Age in de kosten het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nethave vastgesteld op € 6.870,- voor salaris van de advocaat [NAAM];
te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
veroordeelt D-Age in de nakosten, begroot op € 131,-- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval D-Age niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen, wettelijke rente en nakosten betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
11
De beslissing in de zaak met nummer 200.104.517
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 21 december 2011;
veroordeelt Nethave in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van D-Age vastgesteld op € 4.836,- voor verschotten en op € 13.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van Diavolezza c.s. vastgesteld op € 4.836,- voor verschotten en op € 13.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt D-Age en Diavolezza c.s. in de kosten het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nethave vastgesteld op € 6.870,- voor salaris van de advocaat [NAAM];
te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
veroordeelt D-Age in de nakosten, begroot op € 131,-- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval D-Age en Dialezza c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen, wettelijke rente en nakosten betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, L.M. Croes en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2013