ECLI:NL:GHSHE:2014:4579
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.123.571/01
arrest van 4 november 2014
in de zaak van
1
[appellant 1],
wonende te [woonplaats],
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
verder in enkelvoud: [appellant],
advocaat: mr. R.S. Namjesky te Breda,
tegen:
C1000 Vastgoed B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
verder: C1000,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 januari 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg gewezen vonnissen van 21 mei 2012 en 5 november 2012 tussen [appellant] als eisers en C1000 als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer: 236085/12-1587)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 30 januari 2013;
- de memorie van grieven van [appellant] van 4 juni 2013 met producties en eiswijziging;
- de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van C1000 van 16 juli 2013 met een productie;
- de akte van rectificatie van C1000 van 27 augustus 2013;
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens akte houdende rectificatie, van [appellant] van 24 september 2013.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
In het principaal appel en in het incidenteel appel
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4
De beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
4.1
Tegen het tussenvonnis van 21 mei 2012 staat op grond van artikel 131 Rv geen hoger beroep open, zodat [appellant] in zijn hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard zal worden.
4.2
Het gaat in dit hoger beroep om de afwikkeling van (de beëindiging van) een huurovereenkomst betreffende de winkelruimte aan [adres 1] te [plaats] tussen [appellant] als verhuurder en C1000 als huurder. Op 20 december 1988 is tussen de rechtsvoorgangers van partijen een schriftelijke huuroverkomst gesloten, die per 1 januari 1989 inging. Over de huurperiode is hierin onder meer vermeld:
De overeenkomst is aangegaan voor de tijd van 5 jaar, ingaande 1 januari 1989 en eindigend vijf jaar na deze huuringangsdatum, zijnde 31 december 1993.
Huurder heeft het recht van optie voor verlenging van de huurtermijn met tweemaal vijf jaren. Indien huurder niet uiterlijk een jaar voor afloop van een huurperiode van vijf jaar bij aangetekend schrijven heeft kennis gegeven van zijn optierecht geen gebruik te zullen maken, wordt de huurtermijn stilzwijgend onder dezelfde voorwaarden verlengd.
De overeenkomst is aangegaan onder de navolgende voorwaarden en bedingen: (…).
Vanaf eind 2004 heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden over een door C1000 gewenste splitsing van het gehuurde in twee delen, dit met het oog op het onderverhuren ervan. Na de verkaveling is het ene deel aangeduid als [adres 2] en het andere als [adres 1]. Dit laatste gedeelte is onderverhuurd aan Landgraaf Industrie en Handelsonderneming BV (verder: Landgraaf). Deze vennootschap is op 24 januari 2012 in staat van faillissement verklaard.
C1000 heeft de huurovereenkomst bij brief van 31 augustus 2010 met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar opgezegd tegen 1 september 2011. [appellant] heeft deze opzegging niet aanvaard.
Volgens [appellant] is de huurovereenkomst op 1 januari 1989 voor 5 jaar aangegaan en vervolgens telkens met een periode van vijf jaar verlengd, zodat deze eerst op 31 december 2013 eindigt.
Volgens C1000 is de huurovereenkomst na ommekomst van de initiële periode van vijf jaar en twee verlengingen van elk vijf jaar, vanaf 1 januari 2004 voor onbepaalde tijd voortgezet. C1000 kon vanaf dat moment de overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar rechtsgeldig opzeggen, zoals zij ook heeft gedaan, aldus C1000.
4.3
In deze procedure stelt [appellant] dat C1000 sedert 1 september 2011 toerekenbaar tekortschiet in haar verplichting tot betaling van de huur en tot het in gebruik nemen/houden van de bedrijfsruimte. Voor zover de huurovereenkomst op 1 september 2011 is geëindigd, heeft C1000 de bedrijfsruimte onrechtmatig onder zich gehouden, nu geen oplevering heeft plaatsgehad.
Op grond hiervan vorderde [appellant] in eerste aanleg, samengevat, veroordeling van C1000 tot:
1. betaling van de huurachterstand tot en met maart 2012, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 44.894,43 inclusief btw, te vermeerderen met de contractuele dan wel wettelijke rente, althans de vergoeding als bedoeld in artikel 7:225 BW over de periode 1 september 2011 tot en met 31 maart 2012, vermeerderd met de wettelijke rente;
2. betaling van een bedrag van € 6.498,49 inclusief btw per maand, te vermeerderen met de overeengekomen indexering en telkens vermeerderd met de contractuele dan wettelijke rente, met ingang van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013  althans tot en met het tijdstip dat C1000 het gehuurde deugdelijk aan [appellant] heeft opgeleverd;
3. betaling van een bedrag van € 1.785,= inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderden met de wettelijke rente;
4. betaling van de proceskosten met wettelijke rente.
C1000 heeft deze vorderingen bestreden. De huurovereenkomst is volgens haar per 1 september 2011 rechtsgeldig beëindigd en toen kon zij het gehuurde ook aan [appellant] opleveren, maar deze werkte daar niet aan mee, aldus C1000. Op 1 september 2011 stond het gedeelte [adres 2] leeg, terwijl blijkens het proces-verbaal van terugoplevering van 14 februari 2012 het gedeelte [adres 1], dat door Landgraaf werd ondergehuurd, door haar op die datum aan C1000 is teruggeven, waarbij de sleutels in beheer zijn gegeven bij een makelaar te [plaats].
4.4
Bij tussenvonnis van 21 mei 2012 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 29 augustus 2012 plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 5 november 2012 heeft de kantonrechter na uitleg van de bepaling over de contractduur in de huurovereenkomst (volgens de Haviltex-maatstaf) geoordeeld dat de huurovereenkomst na 1 januari 2004 geacht moet worden te zijn voortgezet voor onbepaalde tijd en vervolgens op grond van artikel 7: 300 lid 2 BW door ieder der partijen kon worden opgezegd. De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat aan de opzegging van C1000 gebreken kleven, zodat de huurovereenkomst door die opzegging op 1 september 2011 is geëindigd en er sindsdien geen verplichting meer bestaat tot betaling van huurtermijnen en exploitatie van het gehuurde. Het risico dat Landgraaf ook na 1 september 2011 gebruik heeft kunnen blijven maken van het aan haar onderverhuurde gedeelte en dat C1000 als gevolg daarvan eerst op 14 februari 2012 in staat is geweest tot teruggave van de bedrijfsruimte aan [appellant], ligt bij C1000. Op grond hiervan heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] die strekt tot betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:225 BW toewijsbaar geoordeeld over de periode van 1 september 2011 tot 14 februari 2012, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 35.146,70 (€ 44.894,43 minus 1,5 x € 6.498,49). Dit bedrag heeft de kantonrechter toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 maart 2012. Voor het overige zijn de vorderingen van [appellant], waaronder de buitengerechtelijke incassokosten, afgewezen. C1000 is veroordeeld in de proceskosten.
4.5
In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis gewijzigd en vermeerderd, zodat hij thans vordert, samengevat:
primair
veroordeling van C1000 tot betaling van de huurtermijnen van € 6.498,49 inclusief btw per maand met ingang van 1 september 2011 tot en met 31 december 2013, te vermeerderen met de contractuele dan wel wettelijke rente, waarop in mindering strekt hetgeen C1000 uit hoofde van het vonnis heeft voldaan;
subsidiair
veroordeling van C1000 tot betaling van een (schade)vergoeding van € 6.498,49 inclusief btw per maand met ingang van 1 september 2011 tot en met 29 november 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente, waarop in mindering strekt hetgeen C1000 uit hoofde van het vonnis heeft voldaan;
veroordeling van C1000 tot betaling van een bedrag van € 41.171,84 inclusief btw aan mutatieschade, te vermeerderen met de wettelijke rente,
een en ander met veroordeling van C1000 tot betaling van een bedrag van € 1.785,= inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en tot betaling van de proceskosten in beide instanties.
C1000 heeft in hoger beroep terugbetaling gevorderd van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der voldoening.
4.6
De grieven I en II betreffen het oordeel van de kantonrechter over de beëindiging van de huurovereenkomst. Het hof overweegt hierover het volgende. Wettelijk uitgangspunt bij de verhuur van winkelruimte is een periode van twee maal vijf jaar waarna de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt voortgezet. Het staat partijen vrij om meer dan twee van dergelijke termijnen van vijf jaar overeen te komen. In dit geval is van die mogelijkheid in zoverre gebruik gemaakt dat in ieder geval een optie voor een derde termijn van vijf jaar is overeengekomen. Wanneer partijen beogen ook na die derde termijn van vijf jaar de huurovereenkomst niet voor onbepaalde tijd te verlengen, maar voor een in beginsel oneindig aantal nieuwe termijnen van telkens vijf jaar, is dit een zodanig bijzondere afspraak dat verwacht mag worden dat deze duidelijk of min of meer expliciet uit de bewoordingen van de overeenkomst of uit andere feiten of omstandigheden blijkt. In dit geval is de meest voor de hand liggende uitleg van de hiervoor onder 4.2 aangehaalde bepaling over de contractduur dat na afloop van de eerste verlenging in het tiende huurjaar nog één verlenging voor bepaalde tijd (5 jaar) geldt, waarna verlenging voor onbepaalde tijd plaatsvindt. Hetgeen [appellant] overigens heeft gesteld omtrent de bedoelingen van partijen bij het aangaan van de overeenkomst, biedt naar het oordeel van het hof onvoldoende grondslag voor een andere uitleg van de bepaling. Het hof kan zich vinden in het oordeel van de kantonrechter over deze kwestie en sluit zich daarbij aan. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat naar aanleiding van de onderverhuur aan Landgraaf tussen partijen een nieuwe huurovereenkomst met opnieuw twee initiële termijnen van vijf jaar tot stand is gekomen, gaat het hof hieraan voorbij aangezien de stellingen van [appellant] niet de conclusie rechtvaardigen dat daarover tussen partijen wilsovereenstemming is bereikt. Ook het hof gaat derhalve uit van een rechtsgeldige opzegging door C1000 tegen 1 september 2011.
4.7
Het voorgaande brengt mee dat deze grieven worden verworpen en dat de
primaire
vordering van [appellant] zoals deze in hoger beroep luidt, niet voor toewijzing in aanmerking komt.
4.8
Vervolgens dient de opleveringsdatum aan de orde te komen. Op C1000 als huurder rustte de verplichting om het gehuurde bij het einde van de huur aan de verhuurder op te leveren. In verband met het gebruik van het gedeelte [adres 1] door onderhuurder Landgraaf, is het gehuurde als geheel eerst op 14 februari 2012 aan de verhuurder teruggegeven. Tegen het aanhouden van die datum als opleveringsdatum door de kantonrechter zijn de grieven III tot en met VI van [appellant] en is het incidenteel appel van C1000 gericht. Volgens C1000 had zij het gehuurde op 1 september 2011 kunnen opleveren en was het gedeelte [adres 2] op dat moment ook leeg, maar heeft zij in verband met het overleg tussen [appellant] en Landgraaf om tot een rechtstreekse huurovereenkomst te komen, bij Landgraaf niet op oplevering op dat moment aangedrongen. C1000 meent dat zij daarmee juist rekening heeft gehouden met de belangen van [appellant] als verhuurder, die overigens van zijn kant ook niet aandrong op oplevering omdat hij ervan uitging dat de huurovereenkomst met C1000 nog niet (rechtsgeldig) was geëindigd.
4.9
Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat het betoog van C1000 niet opgaat. C1000 heeft opgezegd tegen 1 september 2011 en diende dan ook op die datum het gehuurde aan de verhuurder opgeleverd te hebben. Het initiatief daartoe berustte bij C1000 als huurder, niet bij [appellant] als verhuurder. Wanneer C1000 wilde bewerkstelligen dat de oplevering op een ander, later tijdstip zou geschieden, had zij zich daarover met [appellant] moeten verstaan en diens instemming daarvoor moeten verkrijgen. Dat [appellant] die instemming heeft gegeven is evenwel niet gesteld of gebleken. De positie van Landgraaf is een aangelegenheid die [appellant] in dit opzicht niet raakt. C1000 heeft Landgraaf als onderhuurder binnengehaald. Wanneer C1000 vervolgens zelf de huurovereenkomst met [appellant] beëindigt is de aanwezigheid van Landgraaf in het gehuurde een kwestie die C1000 moet oplossen en niet [appellant]. De enkele omstandigheid dat [appellant] in gesprek was met Landgraaf over unit nr. 5, brengt nog niet met zich mee dat [appellant] zijn recht jegens C1000 op een vergoeding wegens voortzetting van het gebruik prijsgaf, en dat C1000 als (onder)verhuurster jegens haar (onder)huurder Landgraaf hetzelfde eigen recht prijsgaf. C1000 stelt in dit verband verder nog dat [appellant] heeft geweigerd mee te werken aan oplevering tegen 1 september 2011. Echter, C1000 heeft in dit verband geen voldoende concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht om deze stelling te onderbouwen, terwijl zij evenmin een hierop toegespitst bewijsaanbod heeft gedaan. De grieven van C1000 in het incidentele appel stranden hierop.
4.10
Volgens [appellant] is het gehuurde eerst op 29 november 2012 opgeleverd, omdat zij toen pas de beschikking kreeg over de sleutels. Dat laatste is door C1000 op zich niet betwist, maar zij stelt dat [appellant] al in augustus 2011 ervan op de hoogte was dat C1000 tot oplevering wilde overgaan en dat [appellant] op de hoogte is gesteld van het voornemen van C1000 om op 12 februari 2012 de oplevering door Landgraaf te laten plaatsvinden, hetgeen tevens de oplevering van C1000 aan [appellant] zou inhouden. De kantonrechter is ervan uitgegaan dat [appellant] op de hoogte was van het proces-verbaal van terugoplevering op 14 februari 2012 en de daarin opgenomen vermelding van het afgeven van de sleutels bij makelaar [makelaar] in [plaats]. [appellant] betwist dat hij van een en ander op de hoogte was. Op C1000 rustte de verplichting tot oplevering. Nu zij stelt dat deze reeds op 14 februari 2012 geacht moet worden te hebben plaatsgevonden en [appellant] dit gemotiveerd betwist, rust op C1000 de bewijslast van deze stelling. Met betrekking tot de gang van zaken rond de oplevering heeft C1000 een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof zal haar dienovereenkomstig toelaten tot bewijslevering.
4.11
Aangezien de kwestie van de mutatieschade mede samenhangt met de opleveringsdatum, zal het hof de bespreking van de vordering die [appellant] daarover in hoger beroep heeft ingesteld aanhouden tot na de bewijslevering. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
5
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 21 mei 2012;
laat C1000 toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de oplevering van het gehuurde op 14 februari 2012 heeft plaatsgevonden;
bepaalt, voor het geval C1000 bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. I. Bouter als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 18 november 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]C1000 ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, Th.J.A. Kleijngeld en I. Bouter en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 november 2014.