ECLI:NL:RBGEL:2013:6467
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/244744 / HA ZA 13-395
Vonnis van 4 december 2013
in de zaak van
CHRISTOPHER JOHN DIKS Q.Q.
curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Schubdak B.V.
,
kantoorhoudende te Nijmegen,
eiser,
procesadvocaat [NAAM]. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.W.J. Hopmans te Groesbeek.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 31 juli 2013
het proces-verbaal van comparitie van 20 september 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Schubdak B.V. (hierna: Schubdak) is in 1987 opgericht. [gedaagde] en zijn broer zijn sinds 1 november 1990 bestuurders van Schubdak. De onderneming hield zich bezig met het maken van pannendaken en dakconstructies.
2.2.
Omstreeks 2000 is de broer van [gedaagde] naar Thailand geëmigreerd.
2.3.
In maart 2005 zijn de activiteiten van de onderneming gestaakt.
2.4.
Op 8 maart 2011 is Schubdak failliet verklaard met aanstelling van eiser tot curator.
2.5.
Op 1 juni 2012 heeft de curator [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement.
2.6.
Op 20 september 2012 is [gedaagde] gehoord door de rechter-commissaris in het faillissement van Schubdak. Hij heeft toen onder meer verklaard:
De BV had 30 man in dienst op het hoogtepunt. Op een gegeven moment werd het wat minder en verhuisde mijn broer naar Thailand. Begin maart 2005 had de BV nog 2 man in dienst. (…) Het werk van de onderneming is afgemaakt. Er waren geen nieuwe opdrachten meer. Ik heb een nieuwe BV gekocht en toen de 2 man personeel overgenomen omdat ze geen werk meer hadden. Ik ben met mijn nieuwe BV hetzelfde werk gaan doen. Ik ben op zoek gegaan naar opdrachten door langs bouwplaatsen te rijden. Begin 2005 kreeg ik kleine klusjes. In de loop van 2005/2006 kreeg ik een grote opdracht van een dakdekker. Toen kon ik 3 a 4 man personeel plaatsen.
3
Het geschil
3.1.
De curator vordert  samengevat - primair:
een verklaring voor recht dat [gedaagde] als bestuurder van Schubdak zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld ex artikel 2:248 BW,
een verklaring voor recht dat [gedaagde] ter zake dit onbehoorlijke bestuur aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van Schubdak voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.
Subsidiair vordert de curator:
een verklaring voor recht dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting uit hoofde van artikel 2:9 BW tot een behoorlijke vervulling van de op hem rustende taak als statutair bestuurder van Schubdak,
een verklaring voor recht dat [gedaagde] ter zake deze onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van Schubdak voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.
Daarnaast vordert de curator veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 42.816,99, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Aan de primaire vordering ligt ten grondslag de opvatting van de curator dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van Schubdak onbehoorlijk heeft vervuld, enerzijds door niet te voldoen aan de op hem ingevolge artikel 2:394 BW rustende verplichting om de jaarrekeningen tijdig, dat wil zeggen uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar, te publiceren, anderzijds door niet te voldoen aan de ingevolge artikel 2:10 BW op hem rustende boekhoudplicht. Volgens de curator ontbreken er onderliggende stukken van de schuldenlast van Schubdak en informatie betreffende de activa. Het is bovendien niet gelukt om de informatie van [gedaagde] en zijn broer te rijmen met de concept jaarstukken die voorhanden zijn. De jaarrekeningen over 2005, 2006 en 2007 zijn pas tijdens het faillissement, in oktober 2012 gedeponeerd en de jaarrekeningen over 2003 en 2009 zijn in het geheel niet gedeponeerd.
4.2.
De rechtbank stelt het volgende voorop. Indien een bestuurder niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het bijhouden van een boekhouding als bedoeld in artikel 2:10 BW of aan zijn uit artikel 2:394 BW voortvloeiende verplichting tot tijdige publicatie van de jaarrekening geldt het onweerlegbaar vermoeden dat de aangesproken bestuurder zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Vereiste voor aansprakelijkheid is voorts dat aannemelijk is dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Indien de bestuurder niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 2:10 BW en/of de verplichting van artikel 2:394 BW geldt krachtens artikel 2:248 lid 2 BW het weerlegbaar vermoeden dat van dit laatste sprake is. Ingevolge artikel 2:248 BW lid 6 moet het kennelijk onbehoorlijk bestuur hebben plaatsgevonden in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement.
4.3.
Dit laatste betekent dat in dit geval relevant is de periode vanaf 8 maart 2008 tot datum faillissement. In die periode hadden de jaarrekeningen over 2007, 2008 en 2009 gedeponeerd moeten worden. De jaarrekening over 2007 is gedeponeerd, maar wel circa drie en een half jaar te laat. De jaarrekening over 2009 is in het geheel niet gedeponeerd. Gesteld noch gebleken is dat dit een gering verzuim betreft.
4.4.
Dit betekent dat het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW intreedt: vast staat dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de jaarrekeningen tijdig te deponeren en daarmee wordt onweerlegbaar vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Ook wordt, weerlegbaar, vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
4.5.
Tegenover dit tweede bewijsvermoeden zal [gedaagde] aannemelijk moeten maken dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijk taakvervulling tijdens zijn bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Om te dien aanzien tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten zal [gedaagde] niet alleen bewijs moeten aanbieden, maar ook voldoende “andere” verklarende feiten en omstandigheden moeten opgeven. [gedaagde] heeft tegen het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement enkel ingebracht dat als gevolg van de crisis in de bouw rond 2004/2005 de opdrachten terugliepen. Hier kan hij zich echter niet op beroepen. Hij heeft immers ook verklaard dat hij met een andere vennootschap werkzaam is gebleven in dezelfde bedrijfstak. Hij heeft twee werknemers van Schubdak overgenomen en de nieuwe vennootschap heeft in de loop van 2005/2006 een grote opdracht gekregen en kon toen drie a vier man personeel aan het werk houden. Dit betekent dat niet wordt toegekomen aan bewijslevering en is komen vast te staan dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
4.6.
Aan beoordeling van de stelling dat [gedaagde] ook de boekhoudplicht heeft geschonden komt de rechtbank gelet op het voorgaande niet toe.
4.7.
[gedaagde] heeft betoogd dat binnen het bestuur sprake was van een taakverdeling. Zijn broer deed de financiën waaronder de administratie, ook in de periode dat hij in Thailand woonde. De curator heeft betwist dat de taakverdeling afdoet aan de aansprakelijkheid van [gedaagde].
4.8.
Naar de rechtbank begrijpt doet [gedaagde] hiermee een beroep op het derde lid van artikel 2:248 BW. Hierin staat dat niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. De rechtbank wijst dit beroep van [gedaagde] op de disculpatiemogelijkheid af, nu [gedaagde] niet heeft aangevoerd en ook niet heeft onderbouwd welke maatregelen hij heeft getroffen om alsnog (tijdig) aan de publicatieplicht te voldoen.
4.9.
Ten slotte heeft [gedaagde] betoogd dat het in strijd is met de goede trouw en de rechtszekerheid dat de curator enkel [gedaagde] en niet ook zijn broer heeft aangesproken. Nu [gedaagde] hieraan geen rechtsgevolgen verbindt, gaat de rechtbank voorbij aan dit betoog.
4.10.
[gedaagde] is dus aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. De primair gevorderde verklaringen voor recht zullen worden toegewezen. De curator stelt dat het tekort bestaat uit een bedrag ad € 30.454,66 aan ingediende vorderingen en € 12.362,33 aan begrote faillissementskosten. Hij vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de som van deze bedragen. [gedaagde] heeft de schuldenlast niet bestreden zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat. Onder de schulden van failliet kunnen ook de faillissementskosten worden gerekend (zie: Hoge Raad 10 september 1993, NJ 1994/272), maar [gedaagde] heeft betwist dat de faillissementskosten in dit geval € 12.362,33 bedragen. Ondanks deze betwisting heeft de curator de faillissementskosten niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van een salarisbeschikking van de rechtbank. Dat had wel op de weg gelegen van de curator. Dit onderdeel van de vordering zal daarom niet worden toegewezen. De curator vordert tevens wettelijke rente over het tekort vanaf datum faillissement. Hij heeft echter niet toegelicht in hoeverre wettelijke rente in dit geval schade betreft die voor vergoeding in aanmerking komt. Immers, uit artikel 128 van de Faillissementswet volgt dat de vorderingen van schuldeisers op datum faillissement gefixeerd worden en de rente over de vorderingen niet geverifieerd kan worden. Dit zal er in principe toe leiden dat bij een uitkering aan de crediteuren geen wettelijke rente wordt vergoed. Gelet op het voorgaande is thans slechts van het bedrag ad € 30.454,66 vast te stellen dat het tekort tenminste dat bedraagt en is eventueel hogere schade thans niet vast te stellen. Om die reden zal dit bedrag als voorschot op het tekort in het faillissement worden toegewezen.
4.11.
De rechtbank komt niet toe aan beoordeling van de subsidiaire grondslag van de vordering, te weten artikel 2:9 BW, nu de vordering op de primaire grondslag wordt toegewezen.
4.12.
De curator vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. [gedaagde] heeft de buitengerechtelijke kosten betwist. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal worden afgewezen. De curator immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan de curator vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
4.13.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als vermeld in het dictum.
4.14.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	79,97
- griffierecht		842,00
- salaris advocaat
1.788,00
(2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	2.709,97
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde] als bestuurder van Schubdak B.V. zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld ex artikel 2:248 BW,
5.2.
verklaart voor recht dat [gedaagde] ter zake dit onbehoorlijk bestuur aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van Schubdak B.V. voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de curator te betalen van een voorschot ad € 30.454,66 (dertigduizendvierhonderdvierenvijftig euro en zesenzestig eurocent),
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.709,97, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.6.
verklaart 5.3., 5.4., en 5.5. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2013.