ECLI:NL:RBOBR:2013:4202
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/243533 / HA ZA 12-181
Vonnis van 10 juli 2013
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KREKON B.V.
,
gevestigd te Heeze (gemeente Heeze-Leende),
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E.H.H. Schelhaas te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna[eiser] en Krekon genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 20 maart 2013
de akte van Krekon
de antwoordakte van[eiser].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 20 maart 2013 overwogen dat van Krekon (die ook na wijziging van de bouwplannen en na het uitbrengen van haar offerte van 19 mei 2008 voor
“constructieve werkzaamheden prefab kern”
hoofdconstructeur van het bouwproject  is gebleven) als redelijk handelend en redelijk bekwaam constructeur mocht worden verwacht dat zij haar opdrachtgever waarschuwt voor onjuistheden in de opdracht die zij kent, dan wel behoort te kennen. Aan deze verplichting doet niet af de enkele omstandigheid dat aan de zijde van de opdrachtgever eveneens deskundigheid aanwezig is. Krekon heeft gesteld dat zij afdoende heeft gewaarschuwd voor het risico zoals zich dat gerealiseerd heeft. Tijdens de comparitie heeft Krekon verklaard dat zij diverse malen per e-mail heeft gewaarschuwd naar alle betrokkenen bij de bouw (i) dat het gewijzigde prefab bouwplan ook de nodige consequenties heeft voor de constructieberekeningen van de fundering en (ii) dat Krekon (in maart 2009) over onvoldoende gegevens beschikte om de aangepaste berekeningen te kunnen uitvoeren. Vervolgens is de zaak naar de rol verwezen waarbij Krekon in de gelegenheid is gesteld aan te geven op welke wijze zij invulling heeft gegeven aan haar waarschuwingsplicht. Krekon heeft een akte genomen met daarbij producties 13 tot en met 24, waarna[eiser] bij antwoordakte hierop heeft gereageerd.
2.2
Ter beoordeling ligt voor of Krekon als hoofdconstructeur van het bouwproject –  in het licht van de in dit geding gebleken relevante feiten en omstandigheden – heeft voldaan aan de op haar rustende waarschuwingsplicht. De volgende feiten en omstandigheden zijn hierbij van belang:
Vast staat dat Krekon reeds in 2007 voor dit bouwproject constructieberekeningen en –tekeningen heeft gemaakt gebaseerd op stapelbouw. Nadien heeft[eiser] in 2008 zijn bouwplannen gewijzigd en gekozen voor een volledige prefab bouw. Krekon was destijds volledig op de hoogte van deze gewijzigde bouwplannen. Bij brief van 19 mei 2008 heeft Krekon een
“offerte constructieve werkzaamheden Prefab kern”
uitgebracht, waarin de door Krekon uit te voeren werkzaamheden worden onderscheiden in A. Voorontwerp (waaronder vormtekeningen), B. Definitief ontwerp, C. Detaillering en D. Vrijgeven voor productie.
Verder staat vast dat Krekon ook een deel van deze aldus geoffreerde werkzaamheden (A. Voorontwerp, de vormtekeningen) heeft uitgevoerd. In de notulen van de bouwvoorbereidingsvergadering van 11 juni 2008 (productie 7[eiser]) staat:
“KR
(KR is Krekon, toevoeging rechtbank)
heeft eind deze week de vormtekeningen van de kern gereed (incl. reeds beken[d] zijnde sparingen) en verstuurd die dan naar partijen ter controle”
. Dat Krekon hieraan opvolging heeft gegeven blijkt wel uit haar e-mail inzake
“Voorstel prefab kernwanden”
van twee dagen later (13 juni 2008) (productie 8 en productie 12[eiser]). Ook eind augustus 2008 is Krekon nog volop bezig met deze werkzaamheden zo blijkt uit de e-mail van 27 augustus 2008 van Krekon aan [A] (productie 13[eiser]).
Bijna zeven maanden later schrijft Krekon bij brief van 18 maart 2009 aan [A] (productie 13 Krekon) onder meer het volgende:
“(…) Wij zijn dan ook van mening dat het vormtekeningenwerk dat wij hebben vervaardigd ten behoeve van genoemd project, als meerwerk moet worden aangemerkt en derhalve ook betaald dient te worden.
Tevens is het zo dat in ons originele contract welke u vanuit de firma[B] bekend is, wij opdracht hebben om advieswerkzaamheden tot en met indiening bouw- en woningtoezicht te verzorgen. In het contract hebben wij enkele bouwplaatsbezoeken ingecalculeerd. De aanvullende opdracht door uw opdrachtgever en u aan ons gegund, heeft tot doel gehad om het bouwsysteem van gietbouw naar prefab om te zetten en wederom vergunningstechnisch op niveau te krijgen.
Op dit moment worden wij zwaar in de uitvoering betrokken, werkzaamheden welke wij nimmer geoffreerd hebben. (…)
Voorts wil ik u volledigheidshalve nog melden dat wij vanaf nu zeer tijdsefficiënt met onderhavig project zullen om gaan en ten behoeve van controlewerkzaamheden Prefab wensen wij een volledig gedocumenteerde set tekeningen, detailleringen en berekeningen te ontvangen, alvorens wij tot controle hiervan over kunnen gaan. Geïsoleerde berekeningen zijn nauwelijks te controleren en werken fouten in de hand.
Wij verzoeken u dan ook vriendelijk (…) dat een volledige tekeningenset ons zo spoedig mogelijk ter hand wordt gesteld. (…)”
.
Hieruit blijkt dat Krekon kennelijk niet de overige in mei 2008 geoffreerde werkzaamheden  (zoals het maken van een definitief constructief ontwerp voor de gewijzigde prefab bouw) heeft uitgevoerd. Uit de brief blijkt namelijk dat partijen verschil van mening hebben over de door Krekon te verrichten en door[eiser] te betalen werkzaamheden. Wel blijkt hieruit in ieder geval dat Krekon het jegens[eiser] op zich neemt om
“controlewerkzaamheden”
uit te voeren ten aanzien van de door derden ten behoeve van het gewijzigde prefab ontwerp gemaakte
“tekeningen, detailleringen en berekeningen”
. Uit de brief blijkt verder dat Krekon graag de beschikking krijgt over de volledige berekeningen, omdat
“geïsoleerde berekeningen (…) nauwelijks [zijn] te controleren en (…) fouten in de hand [werken]”
. Dit laatste staat ook in een e-mail van één week daarvoor (11 maart 2009) aan hoofdaannemer [C] (productie 14 Krekon):
“Onze (grote) voorkeur gaat dan ook uit na[ar] een complete controle van alle stukken (tekeningen en berekeningen). Dit reduceert ook aanzienlijk de kans op fouten”
.
Vervolgens heeft de gemeente Eindhoven op 31 maart 2009 aan Krekon bericht dat zij de aannemer heeft bericht dat:
“Aangezien er tot op heden nog geen gegevens bekend zijn van de prefab wanden en kolommen en dus ook niet van de stekken die opgenomen moeten worden in de fundering kan de fundering dus niet gestort worden. Zodra de gegevens door Krekon en de Gemeente zijn goedgekeurd, kunnen de desbetreffende onderdelen gestort worden”
.
Enkele dagen later (2 april 2009) heeft Vericon de stabiliteitsberekening (die zij in opdracht van de prefab leverancier had gemaakt) aan hoofdaannemer [C] doorgezonden, met het verzoek om deze door Krekon als hoofdconstructeur te laten beoordelen of er bezwaren bestaan. [C] heeft diezelfde dag deze e-mail aan Krekon doorgestuurd.
Krekon heeft vervolgens opnieuw contact gehad met de gemeente Eindhoven. Bij e-mail van 8 april 2009 heeft Krekon aan hoofdaannemer [C] en adviseur [A], bericht:
“er mag worden gestort, maar eventuele aanpassingen aan de stekken / prefab is voor risico van de aannemer”
.
Vervolgens is hoofdaannemer begonnen met de uitvoering van de bouwwerkzaamheden, waaronder het storten van de fundering.
2.3
De rechtbank is in het licht van de hiervoor genoemde gang van zaken van oordeel dat Krekon niet aan de op haar rustende waarschuwingsplicht heeft voldaan. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de taak van Krekon als hoofdconstructeur vanaf maart 2009 beperkt was tot controle van het door derden (ten behoeve van de gewijzigde bouwplannen) gemaakte constructieve ontwerp. Weliswaar heeft Krekon op 11 en 18 maart 2009 aan adviseur [A] en hoofdaannemer [C] laten weten dat zij de beschikking wenst te hebben over de volledige gegevens ten behoeve van de uitvoering van haar controlewerkzaamheden teneinde de kans op fouten te reduceren. Anderzijds geldt echter dat Krekon op 8 april 2009 heeft aangegeven dat de fundering mocht worden gestort, met slechts het voorbehoud dat “
eventuele aanpassingen aan de stekken / prefab (…) voor risico van de aannemer[is]”
. Het lag op de weg van Krekon als hoofdconstructeur van het bouwproject om vóór aanvang van de bouw ofwel zich ervan te vergewissen dat haar oorspronkelijke berekening voor de fundering uit 2007 (gebaseerd op stapelbouw) daadwerkelijk voldeed ten behoeve van het nadien gewijzigde ontwerp voor de prefab bovenbouw, ofwel in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen[eiser] te waarschuwen voor het risico zoals zich dat heeft verwezenlijkt. Dit betreft het risico dat na uitvoering van een deel van de werkzaamheden is gebleken dat het constructieve ontwerp van de fundering zodanige gebreken vertoont dat de funderingswerkzaamheden deels opnieuw verricht dienden te worden.
De hiervoor geciteerde e-mail van 8 april 2009 bevat niet een dergelijke duidelijke waarschuwing. Daarin staat enkel een waarschuwing voor
“aanpassingen aan de stekken/prefab”
. Uit de daaraan voorafgaande e-mails van 31 maart 2009 en 6 april 2009 van de gemeente Eindhoven aan Krekon (zoals ook geciteerd onder 2.4 en 2.7 van het tussenvonnis van 20 maart 2013) blijkt ook wel dat de goedkeuring om de fundering te storten (ondanks het ontbreken van alle gegevens met betrekking tot de prefab constructie), ziet op het beperkte risico van
“de stekken die opgenomen moeten worden in de fundering”
en dat
“eventuele wijzigingen met betrekking tot de stekken”
alsnog aangebracht dienen te worden.[eiser] (en hoofdaannemer [C] en adviseur [A]) behoefden hieruit niet meer af te leiden dan dat na het aanbrengen van de fundering eventueel nog stekken bijgeplaatst dienden te worden door het boren van gaten in de fundering en het aanbrengen van stekeinden daarin door middel van een chemische substantie. Een dergelijke werkwijze is in de bouw ook niet ongebruikelijk zo blijkt uit het in zoverre door Krekon niet betwiste rapport van [D] van 23 februari 2011 (productie 9[eiser]). Kortom, deze aangekondigde eventuele
“aanpassingen aan de stekken/prefab”
in de e-mail van Krekon van 8 april 2009 kunnen niet geacht worden tevens een waarschuwing te omvatten voor het veel meer omvattende risico dat de constructieve berekening voor de fundering ondeugdelijk was en dat reeds verrichte funderingswerkzaamheden opnieuw zouden moeten worden uitgevoerd.
Een dergelijke waarschuwing kan ook niet worden gelezen in de overige door Krekon bij akte overgelegde bescheiden. In de eerste plaats omdat deze allen dateren van ruim na het moment (8 april 2009) waarop Krekon reeds groen licht had gegeven voor het storten van de fundering. Daarnaast worden bij deze controles van Krekon weliswaar opmerkingen gemaakt over de constructie, de belasting op de fundering en ontbrekende gegevens, maar ook hier ontbreekt een duidelijke waarschuwing dat mogelijk de constructie voor de fundering ondeugdelijk was en dat reeds verrichte funderingswerkzaamheden opnieuw zouden moeten worden uitgevoerd.
2.4
De slotsom van het vorenstaande is dat nu Krekon als hoofdconstructeur niet aan de op haar rustende waarschuwingsplicht heeft voldaan, zij jegens[eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten.[eiser]
2.5
[eiser] heeft (naast de gevorderde verklaring voor recht) gevorderd om Krekon te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en – ter zake van de herstelkosten – Krekon reeds te veroordelen tot betaling van € 167.007,94.[eiser] vordert naast deze herstelkosten tevens de ten gevolge van de tekortkoming van Krekon ontstane stagnatiekosten en
“extra kosten van adviseurs ter zake de bereddering en oplossing”
.
2.6
Volgens vaste rechtspraak begroot de rechter, indien hij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Eerst als deze begroting niet mogelijk is spreekt hij een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uit (vgl. HR 16 april 2010, LJN BL2229, NJ 2010, 229, rov. 3.5.4).
2.7
De rechtbank begrijpt uit de processtukken dat na het stilleggen van de bouwwerkzaamheden door de gemeente Eindhoven,[eiser] het ontwerp voor de fundering heeft aangepast en vervolgens het bouwproject verder heeft uitgevoerd (productie 14[eiser]). Niet in te zien is dat voor de begroting van de stagnatie- en extra advieskosten (naast de door[eiser] wel reeds begrote herstelkosten) een verwijzing naar de schadestaatprocedure nodig is. De rechtbank is dan ook voornemens om de volledige schade die[eiser] heeft geleden ten gevolge van de tekortkoming van Krekon in de onderhavige procedure te begroten. Aangezien in verband met de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure het partijdebat niet gericht was op de omvang van de schade (met name de stagnatiekosten en extra advieskosten), zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen.[eiser] zal als eerste de gelegenheid krijgen om bij akte de door hem geleden schade nader te onderbouwen en toe te lichten, waarna Krekon hierop bij antwoordakte kan reageren. Uit de processtukken blijkt dat partijen ten aanzien van de omvang van de schade het volgende hebben gesteld.
2.8
[eiser] vordert allereerst de herstelkosten van € 167.007,94 exclusief b.t.w.[eiser] heeft deze kosten uitvoerig onderbouwd aan de hand van een begroting van [C] (producties 6 en 16[eiser]). Verder heeft[eiser] een begroting van [C] overgelegd waarin de herstelkosten volgens de door Krekon voorgestelde methode worden geraamd op € 152.784,84 exclusief b.t.w. (productie 15[eiser]).
2.9
Krekon betwist de omvang van de herstelkosten. Volgens Krekon had zij destijds in overleg met de gemeente Eindhoven overeenstemming bereikt over de wijze waarop de constructieve gebreken hersteld konden worden. Namens Krekon is tijdens de comparitie verklaard dat deze oplossing neerkwam op het bijplaatsen van extra palen zonder het reeds uitgevoerde werk te slopen. De kosten hiervan bedroegen volgens Krekon circa € 15.000,-. Adviseur [A] zou echter ten onrechte op 30 september 2009 deze oplossing als een
“lapmiddel”
hebben afgedaan, waarna voor een veel kostbaardere herstelmethode is gekozen, aldus Krekon.
2.10
Partijen krijgen bij akte gelegenheid om hun stellingen omtrent de herstelkosten nader te onderbouwen en toe te lichten. Voor de begroting van de herstelkosten is van belang (i) welke bouwwerkzaamheden reeds waren uitgevoerd bij het ontdekken van de gebreken en het stilleggen van de bouw door de gemeente Eindhoven, (ii) welke maatregelen (gegeven deze reeds verrichte werkzaamheden) destijds redelijkerwijs nodig waren om alsnog te komen tot een bouwwerk dat aan de bouwkundige en constructieve eisen voldeed en (iii) welke herstelmaatregelen[eiser] destijds feitelijk heeft genomen en welke kosten hij in dit verband feitelijk heeft gemaakt. Uit de overgelegde begroting volgt immers op zichzelf niet dat[eiser] deze kosten ook heeft gemaakt.
2.11
Mogelijk zal in dit geding door de rechtbank een deskundige benoemd moeten worden ter beantwoording van voornoemde vraag welke maatregelen (gegeven de reeds verrichte werkzaamheden) destijds redelijkerwijs nodig waren om alsnog te komen tot een bouwwerk dat aan de bouwkundige en constructieve eisen voldeed en wat de kosten zijn van deze maatregelen. Partijen zullen bij akte zich ook kunnen uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze deskundige te stellen vragen. Voor het geval een deskundige zal worden benoemd, overweegt de rechtbank dat nu de tekortkoming van Krekon reeds vaststaat, Krekon de aangewezen partij is om op de voet van artikel 195 Rv het voorschot ten behoeve van de deskundige te voldoen. Dat deze kosten (gegeven de vaststaande tekortkoming van Krekon) ter vaststelling van de schade in beginsel voor rekening van Krekon komen volgt ook uit artikel 6:96 lid 2, aanhef en sub b, BW (HR 11 juli 2003, LJN AF7423, NJ 2005, 50)
2.12
Daarnaaast vordert[eiser] zoals gezegd stagnatiekosten en extra kosten van adviseurs.[eiser] heeft deze schadepost (in verband met de door hem gewenste verwijzing naar de schadestaat) nog niet nader toegelicht. Krekon heeft ten aanzien hiervan dan ook nog geen standpunt ingenomen.
2.13
Verder wenst Krekon haar factuur van 30 juli 2010 van € 32.350,- exclusief b.t.w. (productie 8 Krekon) na verrekening in mindering te brengen op de aan[eiser] toewijsbare schade.[eiser] heeft bij brief van 7 september 2010 aan Krekon bericht dat zij deze factuur afwijst in verband met de aansprakelijkstelling van Krekon door[eiser].
2.14
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door[eiser] over de omvang van de schade en hetgeen hiervoor onder 2.7 tot en met 2.13 is overwogen, waarna Krekon hierop bij antwoordakte kan reageren.
2.15
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1
verwijst de zaak naar de rol van 7 augustus 2013 voor het nemen van een akte door[eiser] zoals bedoeld in rechtsoverweging 2.14,
3.2
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Beens en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2013.