ECLI:NL:GHAMS:2015:3931
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.164.522/01 NOT
nummer eerste aanleg	: AL/2013/130
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 22 september 2015
inzake
mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
appellante,
gemachtigde: mr. M.P.J. Heerkens, advocaat [NAAM],
tegen
1. [naam] ,
2. [naam] ,
wonend te [plaats] ,
geïntimeerden,
gemachtigde: mr. N.E.P. Gustings, advocaat [NAAM]n Haag.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante (hierna: de notaris) heeft op 10 februari 2015 een beroepschrift – met bijlage –
bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 14 januari 2015 (ECLI:NL:TNORARL:2015:5). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerden (hierna: klagers) gegrond verklaard voor zover deze ziet op klachtonderdeel 4 (hierna: iv.), de klacht voor het overige ongegrond verklaard en ter zake van het gegrond verklaarde klachtonderdeel de maatregel van waarschuwing opgelegd.
1.2.
De gronden van het beroep zijn op 25 februari 2015 aangevuld. De bijlagen behorend bij het aanvullend beroepschrift heeft het hof op 26 februari 2015 ontvangen.
1.3.
Klagers hebben op 2 april 2015 een verweerschrift ‘tevens houdende incidenteel beroep’ bij het hof ingediend.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 juli 2015. De notaris, vergezeld van mr. P. Wanders, een kantoorgenoot van haar gemachtigde, en klagers, vergezeld van hun gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd.
2
Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Op 1 augustus 2011 is ten overstaan van notaris mr. [notaris A] een woning in [plaats] (hierna: de woning) in eigendom overgedragen aan klagers. Klagers hebben [naam BV] (hierna: [BV] ) vervolgens opdracht gegeven om de gevels van de woning te restaureren. De afspraken hieromtrent zijn vastgelegd in een aannemingsovereenkomst.
3.2.2.
Op 3 november 2011 heeft de notaris een hypotheekakte verleden waarbij de woning van klagers is bezwaard met het recht van hypotheek.
3.2.3.
Klagers hebben eind november 2011 aan de notaris gevraagd of zij een advocaat [NAAM]een gerechtelijke procedure tegen [BV] . De notaris heeft in eerste instantie [mr. X] aangeraden. Nadat klagers te kennen hadden gegeven dat zij hem niet als advocaat [NAAM], heeft de notaris haar kantoorgenoot [mr. Y] aanbevolen.
3.2.4.
Vervolgens heeft [mr. Y] namens klagers in kort geding nakoming van de aannemingsovereenkomst gevorderd. Bij tussenvonnis van 17 april 2012 van de voorzieningenrechter te Zutphen is een aan [naam instelling] verbonden deskundige verzocht onderzoek te doen naar het door [BV] verrichte werk en daarover te rapporteren. Op
6 september 2012 is een rapport uitgebracht waarin – kort gezegd – is geconcludeerd dat [BV] zijn werk niet goed heeft uitgevoerd. Het kort geding zou op een latere datum worden voortgezet.
3.2.5.
Eind september 2012 hebben de heer [koper] en zijn partner (hierna: kopers) klagers benaderd en te kennen gegeven de woning te willen kopen. Klagers zijn op dit aanbod ingegaan. Zij hebben daarover het volgende op papier gezet.
“ Overeenkomst
* Koopsom € 1.050.000 kk
* Voorl. koopcontract ter ondertekening 3 okt (middag) voorbehoud financiering
* Overname zaak [BV] voor koper. Kosten van proces worden gedragen door verkoper.
* Impregneren van buitengevel in voorjaar 2013 voor € 5.000,- - 10.000 € levert duurzame
oplossing voor buitengevel
* Overdracht vóór 15/12/2012 (in overleg)”
Deze (handgeschreven) overeenkomst is op 1 oktober 2012 door klagers en kopers ondertekend.
3.2.6.
Op diezelfde datum hebben klagers (na overleg met kopers) voormelde overeenkomst aan de notaris overhandigd met het verzoek zorg te dragen voor het opstellen van de koopovereenkomst en de leveringsakte.
3.2.7.
Bij e-mail van 3 oktober 2012 – voorafgaand aan de afspraak op het kantoor van de notaris voor ondertekening van de koopovereenkomst – heeft de notaris klagers en kopers onder meer het volgende bericht.
“ (..) Verder heb ik aangegeven dat het juridisch nogal gecompliceerd is om de procedure danwel de overeenkomst over te dragen en dat daar de nodige tijd mee is gemoeid om dat goed uit te zoeken. Bovendien is de medewerking van [naam] en/of [BV] nodig en de grote vraag is of die verkregen gaat worden, dus of de procedure überhaupt voortgezet kan worden. (..) Verder bestaat de kans dat [BV] beslag zal leggen op de woning danwel de bankrekening van de notaris als hij hoort dat de woning verkocht is. (..) Daarom is het voor alle betrokkenen van belang dat niet gesproken wordt over de verkoop van het huis en heb ik [naam persoon] ook geadviseerd om volgende week niet bij de zitting aanwezig te zijn.”
3.2.8.
Op 3 oktober 2012 hebben klagers en kopers de door de notaris opgestelde koopovereenkomst ondertekend en deze op aanraden van de notaris laten inschrijven in de openbare registers.
3.2.9.
Op diezelfde datum hebben klagers en kopers een aanvullende overeenkomst ondertekend. Daarin staat onder meer het volgende.
“Koper is er mee bekend dat de werkzaamheden met betrekking tot de gevelrestauratie niet correct en niet compleet zijn uitgevoerd door de besloten vennoot met beperkte aansprakelijkheid: [BV] [naam] (..). Verkoper heeft ingevolge het vorenstaande vorderingen op [BV] . Verkoper en Koper zijn overeengekomen dat voormelde vorderingen op [BV] op de Sluitdatum door Verkoper bij afzonderlijke akte zullen worden overgedragen aan Koper. De kosten verband houdende met de bij de Rechtbank Zutphen aanhangige procedures (..) zijn voor rekening van Verkoper. Kosten van eventueel Hoger Beroep, indien geïnitieerd door Koper, zijn voor rekening van Koper. Kosten van eventueel Hoger Beroep, indien geïnitieerd door [BV] , zijn voor rekening van Verkoper.”
3.2.10.
Een week later hebben klagers in overleg met kopers besloten om de levering van de woning door mr. [notaris B] , destijds notaris te [plaats] , te laten uitvoeren. De levering zou plaatsvinden op 30 oktober 2012.
3.2.11.
Bij vonnis in kort geding van 25 oktober 2012 is [BV] veroordeeld de aannemingsovereenkomst na te komen.
3.2.12.
Eind oktober 2012 heeft [BV] in een gerechtelijke procedure een schadevergoeding gevorderd van ongeveer € 300.000,- in verband met de op de website van klager 1 gedane uitlatingen over [BV] . Tot zekerheid van de nakoming van deze vordering heeft [BV] derdenbeslag laten leggen onder kopers en [notaris B] op een gedeelte van de koopsom van de woning (dat klagers niet aan de hypotheeknemer behoefden af te dragen). In reconventie hebben klagers de ontbinding van de aannemingsovereenkomst gevorderd, terugbetaling van de aanneemsom en betaling van een schadevergoeding. Later in de procedure heeft [BV] ook het restant van de aanneemsom gevorderd.
3.2.13.
Nadat klagers hun nieuwe, door klaagster 2 gekochte woning te [plaats] in eigendom hadden gekregen, heeft [BV] op 4 november 2012 op deze woning eveneens beslag laten leggen.
3.2.14.
Op 30 november 2012 is de woning te [plaats] alsnog ten overstaan van [notaris B] aan kopers geleverd.
3.2.15.
Bij tussenvonnis van 26 maart 2014 is onder meer geoordeeld dat [BV] de werkzaamheden uiteindelijk naar behoren heeft uitgevoerd en dat haar het restant van de aanneemsom toekomt.
4
Standpunt van klagers
De klacht van klagers valt in de volgende onderdelen uiteen.
i. De notaris heeft verzuimd om te melden dat zij lid is van de besloten sociëteiten ‘ [naam] ’ en ‘ [naam] ’. Al degenen die betrokken zijn geweest bij de grote problemen waarin klagers hebben verkeerd, zijn eveneens lid van deze sociëteiten. De notaris had klagers van deze lidmaatschappen en dwarsverbanden op de hoogte moeten stellen.
ii. De notaris heeft klagers advocaten aanbevolen waarvan zij wist dat deze een directe band met [BV] hadden. Immers, zowel [BV] als mrs. [mr. X] en [mr. Y] zijn lid van de sociëteit ‘ [naam] ’.
iii. De notaris heeft bij het aannemen van de opdracht om de koopovereenkomst op te stellen ten onrechte niet aan klagers meegedeeld dat zij met de heer [koper] een langdurige privérelatie heeft gehad.
iv. De notaris heeft bij het opstellen van de aanvullende overeenkomst van 3 oktober 2012 onvoldoende rekening gehouden met/navraag gedaan naar de bedoeling van klagers en kopers, te weten overname van de procedure tegen [BV] door kopers voor wat betreft rechten en met name plichten (behalve betaling proceskosten), hoewel klagers haar meermalen op die bedoeling hebben gewezen en zelfs nog een aantal keren tijdens de bijeenkomst op 3 oktober 2012 hebben gevraagd of de door haar opgenomen bepaling in de aanvullende overeenkomst wel toereikend was. Verder heeft de notaris ten onrechte geen overleg gevoerd met [mr. Y] over de inhoud van deze overeenkomst. Op zijn minst had de notaris klagers erop dienen te wijzen dat zij, alvorens tot ondertekening van de aanvullende overeenkomst over te gaan, deze overeenkomst hadden moeten laten controleren door een jurist.
v. De notaris heeft klagers niet gewezen op alle mogelijkheden om de gevolgen van een mogelijk beslag door [BV] af te wenden. Zo had zij kunnen adviseren een extra hypotheek op de woning te vestigen en/of het advies kunnen geven om de transportdatum te vervroegen. De notaris had, nu zij kennelijk geen kennis had van zaken op het gebied van beslagrecht, klagers moeten adviseren om een deskundige te raadplegen.
5
Standpunt van de notaris
5.1.
De notaris heeft verweer gevoerd.
5.2.
In hoger beroep heeft de notaris aangevoerd dat er voor haar bij het opstellen van de aanvullende overeenkomst geen aanleiding bestond nader onderzoek te doen naar de bedoeling van klagers en kopers. De bedoeling was duidelijk en is uiteindelijk ‘neergelegd’ in de aanvullende overeenkomst. Klagers hebben de notaris nimmer gevraagd een algehele vrijwaring voor de zaak [BV] te bewerkstelligen. De handgeschreven overeenkomst van
1 oktober 2012 en de bijeenkomst op 3 oktober 2012 gaven daarvoor naar de mening van de notaris ook geen aanknopingspunten. Er was ten tijde van het opstellen van de overeenkomsten enkel sprake van een vordering van klagers in kort geding op [BV] . Deze vordering zou door kopers worden overgenomen. [mr. Y] heeft dat ook desgevraagd aan de notaris bevestigd. Een en ander blijkt ook uit de verklaring van de heer [koper] (bijlage 2 bij het aanvullend beroepschrift). Uiteindelijk zijn klagers akkoord gegaan met de bepalingen in de aanvullende overeenkomst. Indien de inhoud daarvan niet overeenstemde met hun bedoeling, had het op hun weg gelegen om op dat moment daarvoor aandacht te vragen, aldus de notaris.
6
Beoordeling
Incidenteel beroep
6.1.
Klagers hebben bij hun verweerschrift meegedeeld incidenteel beroep te willen instellen. Dit incidenteel beroep ziet op de klachtonderdelen i. tot en met iii. en v.
6.2.
Aangezien op de voet van artikel 107 lid 4 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) de zaak opnieuw in volle omvang wordt behandeld, is geen noodzaak of plaats voor het instellen van incidenteel beroep als afzonderlijke rechtsingang. Het hof zal hetgeen klagers in dit verband hebben aangevoerd betrekken in de beoordeling van onderhavig hoger beroep.
Klachtonderdeel iv.
6.3.
Op 1 oktober 2012 hebben klagers en kopers de notaris gevraagd om een koopovereenkomst op te stellen met betrekking tot de woning en daarin (zoals is omschreven in de handgeschreven overeenkomst van 1 oktober 2012) vast te leggen dat kopers ‘de zaak [BV] ’ zouden overnemen. De notaris heeft hieraan gehoor gegeven door, kennelijk na eerst nog overleg te hebben gevoerd met [mr. Y] , naast de koopovereenkomst in een aanvullende overeenkomst op te nemen dat de vorderingen van klagers op [BV] (bij afzonderlijke akte) zouden worden overgedragen aan kopers. Zij kan zich niet herinneren, zo heeft zij ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard, of zij met klagers en kopers heeft besproken of er wellicht nog betalingsverplichtingen van klagers jegens [BV] waren.
6.4.
Het hof neemt in dit verband in aanmerking dat sprake was van een geschil met [BV] over de nakoming van een aannemingsovereenkomst. De notaris was daarvan op de hoogte. Bij een aannemingsovereenkomst hoort de verplichting tot betaling van de aanneemsom en het is niet ongewoon dat bij een geschil over de deugdelijkheid van het werk een gedeelte van de aanneemsom (nog) niet is betaald. Het lag voor de hand, en het was uit oogpunt van notariële zorgvuldigheid geboden, dat de notaris bij het vastleggen van de afspraken over de overdracht van vorderingen uit de aannemingsovereenkomst, zich door klagers en kopers zou laten voorlichten over mogelijke aanspraken van [BV] op klagers. Dat lag nog meer voor de hand omdat de handgeschreven overeenkomst van 1 oktober 2012 spreekt van ‘overname zaak [BV] ’ en niet zonder meer duidelijk is wat daarmee wordt bedoeld. In elk geval kan daaruit niet worden afgeleid dat het alleen zou gaan om overname van een vordering van klagers op [BV] en niet om mogelijke (daar tegenover staande) vorderingen van [BV] op klagers. Blijkens de e-mail van 3 oktober 2012 (zie 3.2.7.) was de notaris zich wel degelijk bewust, althans had zij zich bewust moeten zijn, dat de overname op meer betrekking kon hebben dan alleen een vordering van klagers op [BV] . Zij spreekt in dat bericht immers van de overdracht van de procedure of overeenkomst. De notaris heeft dus ermee rekening kunnen houden dat het de bedoeling van klagers en kopers was dat kopers ten aanzien van de aannemingsovereenkomst als het ware in de plaats van klagers zouden komen.
6.5.
Gezien de hiervoor omschreven omstandigheden van het geval was het de taak van de notaris om vóór het vastleggen van de afspraken zoveel mogelijk duidelijkheid van beide partijen te verlangen over hun bedoeling met betrekking tot de ‘overname zaak [BV] ’. Het lag daarbij op haar weg de (on)mogelijkheden daarvan voor partijen te belichten en, indien hetgeen zij wensten juridisch niet mogelijk zou zijn, hen daarover in te lichten dan wel zo mogelijk met een alternatief te komen. Doordat de notaris dit alles heeft nagelaten, heeft zij onzorgvuldig jegens klagers gehandeld. Hiervan valt de notaris een tuchtrechtelijk verwijt te maken.
6.6.
Gelet op het vorenstaande is dit klachtonderdeel dan ook, evenals de kamer heeft geoordeeld, gegrond.
Klachtonderdelen i. tot en met iii. en v.
6.7.
Het hof verenigt zich met hetgeen de kamer in de bestreden beslissing met betrekking tot de klachtonderdelen i. tot en met iii. en v. heeft geoordeeld en maakt dit oordeel tot het zijne. In hoger beroep zijn geen argumenten naar voren gebracht die tot een ander oordeel moeten leiden. Wat klachtonderdeel v. betreft, voegt het hof nog het volgende toe. Een week na het ondertekenen van de koopovereenkomst en de aanvullende overeenkomst heeft de notaris vernomen dat de overdracht van de woning door een andere notaris zou worden verzorgd. Het lag dan ook niet op haar weg om te adviseren de transportdatum te vervroegen, zoals klagers stellen. Het geven van advies om een deskundige in te schakelen op het gebied van beslagrecht had de notaris in de gegeven omstandigheden evenmin hoeven te doen.
Maatregel
6.8.
Het hof acht de door de kamer opgelegde maatregel van waarschuwing passend en geboden.
Getuigenverhoor
6.9.
Ter zitting is namens klagers verzocht (eventueel) [notaris B] te horen als getuige. Nu geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden, ziet het hof daartoe geen aanleiding. Aan dit verzoek gaat het hof dan ook voorbij.
6.10.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.11.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, A.H.N. Stollenwerck en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2015 door de rolraadsheer.