ECLI:NL:PHR:2013:1420
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/00175
Mr. [NAAM]20 augustus 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 15 december 2011 wegens “Vleselijke gemeenschap hebben met een meisje beneden de leeftijd van twaalf jaren, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf van 1 jaar, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en als bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht, en een werkstraf van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Namens de verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat [NAAM], bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het
eerste middel
behelst de klacht dat het Hof de verzoeken tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ten onrechte heeft afgewezen, althans ten onrechte heeft verzuimd een deugdelijke en voldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing te nemen op het verzoek die getuigen te horen.
3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 december 2010 houdt het volgende in:
“De raadsman voert het woord - zakelijk weergegeven -:
Ik wil verwijzen naar de appelschriftuur en ik verzoek u deze als herhaald en ingelast te beschouwen.
Ten aanzien van de reeds verzochte getuigen wil ik het volgende toevoegen:
(…)
2. De moeder van het slachtoffer: dit is van belang voor de weging van de bewijsmiddelen en de strafmaat.
U houdt mij voor dat mr. [NAAM]ze getuige. Hierover kan ik niets zeggen.
3. De broer van het slachtoffer: dit is van belang voor de weging van de bewijsmiddelen en de strafmaat.
Voor het overige persisteer ik bij hetgeen in de appelschriftuur staat.
(…)
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede dat:
(…)
- het verzoek tot het horen van de moeder van het slachtoffer, [betrokkene 1], wordt afgewezen. Het hof acht dit verzoek onvoldoende onderbouwd in het licht van de (in periode beperkte) bewezenverklaring en de eigen verklaring van de verdachte in eerste aanleg;
- het verzoek tot het horen van de broer van het slachtoffer, [betrokkene 2], wordt afgewezen.
Het hof acht dit verzoek onvoldoende onderbouwd in het licht van de (in periode beperkte) bewezenverklaring en de eigen verklaring van de verdachte in eerste aanleg; (…).”
3.3. De bedoelde appelschriftuur bevindt zich niet bij de ingevolge art. 434, eerste lid, Sv door de Griffier van het Hof aan de Griffier van de Hoge Raad gezonden stukken van het geding. Bij die stukken bevindt zich wel een brief van de raadsman van de verdachte aan de voorzitter van het Hof van 30 september 2010, met als bijlage een stuk met als titel appelschriftuur. Daar komt bij dat op de inventaris van de stukken zoals deze door de Griffier van de Rechtbank aan de Griffier van het Hof zijn gezonden staat aangetekend dat door de Griffier van de Rechtbank een appelschriftuur is verzonden en dat deze door de Griffier van het Hof is ontvangen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat het Hof een appelschriftuur ter beschikking stond, die dan kennelijk gelijk was aan de bijlage bij voornoemde brief van 30 september 2010. Deze bijlage houdt onder meer in:
"Onderzoekswensen
8. In het kader van de behandeling van de zaak bij uw Hof wenst de verdediging de navolgende getuigen te horen:
(...)
b) [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1953 te [geboorteplaats], wonende [a-straat 1] te [woonplaats]
Motivering:
(...) Voor wat betreft de moeder wenst de verdediging haar te confronteren met de verklaringen van aangeefster. Met name vanwege de aard en frequentie van de seksuele contacten waarover aangeefster heeft verklaard, in combinatie met het feit dat de moeder van aangeefster nooit iets gemerkt zou hebben.
9. Daarnaast wenst de verdediging nog de navolgende getuigen te horen:
a) [betrokkene 2], verdere gegevens onbekend.
Motivering:
Deze getuige betreft de oudere broer van aangeefster. Aangeefster heeft toegegeven ook met hem meerdere keren seks te hebben gehad. Deze seks vond plaats in dezelfde periode als waarin het seksueel misbruik door cliënt zou hebben plaatsgevonden. De verdediging wenst deze getuige nadere vragen te stellen omtrent de seksuele handelingen tussen hem en aangeefster. Tevens wenst de verdediging de getuige vragen te stellen of en in hoeverre aangeefster met hem ooit over het seksueel misbruik door cliënt heeft gesproken. Dit is met name van belang nu uit de verklaring die de getuige ter terechtzitting bij de rechtbank heeft afgelegd en ook overigens uit haar aangiftes de indruk ontstaat dat zij geen onderscheid meer kan maken tussen de seksuele handelingen die verricht zouden zijn met cliënt en met haar broer. "
3.4. In een geval waarin in de appelschriftuur als bedoeld in art. 410, eerste lid, Sv, een opgave van getuigen wordt gedaan, dient de rechter, gelet op art. 418, eerste lid, Sv, behoudens de zich hier niet voordoende uitzondering van art. 418, tweede lid, Sv de in art. 288, eerste lid, Sv voorziene maatstaf te hanteren. Voor het onderhavige geval betekent dit dat maatstaf is of redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van de oproeping van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad.
3.5. Aan toetsing aan die maatstaf is het Hof kennelijk niet toegekomen omdat het van oordeel is dat de verzoeken onvoldoende onderbouwd zijn. Dat oordeel is gelet op de motivering van de verzoeken, niet onbegrijpelijk. De verdediging heeft aangevoerd [betrokkene 1], de moeder van de aangeefster, te willen horen om haar te confronteren met de verklaringen van de aangeefster, met name vanwege de aard en frequentie van de seksuele contacten waarover de aangeefster heeft verklaard in combinatie met het feit dat de moeder van aangeefster nooit iets gemerkt zou hebben. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het Hof - gelet op het gebrek aan wetenschap bij de moeder - van oordeel dat dat een zinloze exercitie zou worden, terwijl daarbij komt dat de verdachte de vleselijke gemeenschap met de aangeefster, ook in hoger beroep, heeft bekend. Wat betreft het verzoek tot het horen van [betrokkene 2], de broer van de aangeefster, heeft de verdediging aangevoerd dat ook hij meerdere keren seksueel contact met de aangeefster heeft gehad, welke seks plaatsvond in dezelfde periode als waarin het seksueel misbruik door de verdachte plaatsvond. De verdediging wilde vragen stellen over de seksuele handelingen tussen [betrokkene 2] en de aangeefster, met name omdat uit de aangifte de indruk zou ontstaan dat de aangeefster geen onderscheid meer kon maken tussen de seksuele handelingen die verricht zouden zijn met de verdachte en met haar broer. Ook wat dit verzoek betreft is het kennelijke oordeel van het Hof dat het honoreren van het verzoek niet tot het gewenste resultaat kan leiden niet onbegrijpelijk. Dat ook seksueel contact heeft plaatsgevonden met [betrokkene 2], doet op zichzelf immers niets af aan de seksuele contacten met de verdachte, terwijl daar ook in dit geval bij komt dat de verdachte die seksuele contacten heeft bekend. De steller van het middel voert nu aan dat de verdediging door het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aannemelijk wilde maken dat de verweten handelingen plaatsvonden in de periode waarin [slachtoffer] nog geen twaalf jaren oud was. Die onderbouwing lees ik echter niet terug in de appelschriftuur en evenmin in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep.
3.6. Het middel faalt.
4.1. Het
tweede middel
klaagt dat het Hof ten onrechte niet, dan wel niet voldoende (begrijpelijk), heeft gerespondeerd op het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte vanwege het niet naleven van de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik.
4.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 december 2011 gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte het volgende aangevoerd:
“Ontvankelijkheid OM
De verdediging is van mening dat het Openbaar Ministerie tevens niet ontvankelijk verklaard dient te worden in de vervolging voor feit 1. Hiervoor bestaan verschillende grondslagen, welke in samenhang beschouwd moeten leiden tot de niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
Allereerst meent de verdediging dat op grond van de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik de Landelijke Expertisegroep Bijzondere Zedenzaken (LEBZ) had moeten worden geconsulteerd alvorens beslissingen in het opsporingsonderzoek werden genomen.
Op grond van de aanwijzing is inschakeling van de LEBZ dwingend voorgeschreven indien een aangifte aspecten vertoond van onder meer hervonden herinneringen. Naar de mening van de verdediging vertoond de aangifte dergelijke aspecten. Zo is aangeefster onduidelijk over de mate waarin zij zich handelingen herinnert
Op pagina 6 van het dossier verklaart zij:
“Ik heb of een droom gehad, of het is echt gebeurd. Maar dat ik boven op hem lag ik weet niet of het echt gebeurd is, maar dat was niet deze keer”.
Bovendien verklaart zij op pagina 11 van het dossier:
“ik haal het nu terug, van het oude adres kan ik zelfs de slaapkamer niet meer herinneren” (..) ik weet het niet meer. Ik haal nu dingen door elkaar heen. Het is al een lange tijd geleden. Het lukt mij nu niet meer om de dingen goed uit elkaar te houden. Hij heeft mij vaak sexueel misbruikt. Alles komt weer boven. (…) anders ga ik teveel dingen door elkaar heen halen”.
Ook in haar aanvullende aangifte verklaart aangeefster op een wijze die aspecten vertoont van hervonden herinneringen. Zo verklaart zij op pagina 15:
“je haalt soms dingen door elkaar, ik heb soms zwarte vlekken in mijn herinneringen (…)
V: op bladzijde 3 van de aangifte staat vermeld dat je vaker naar de dokter moest. Waarvoor moest je naar de dokter.
A: ik heb dat gehoord, ik hoorde dat ik vaak pijn bij het plassen had”.
Tenslotte is nog van belang dat in het proces-verbaal van relaas bij de aanleiding van het onderzoek staat vermeld dat aangeefster aangaf dat door het seksueel misbruik van haar dochter door haar schoonvader bij haar weer beelden naar boven kwamen.
De Rechtbank heeft dit verweer verworpen omdat geen sprake zou zijn van hervonden herinneringen. Aangeefster zou in het verleden onder behandeling zijn geweest voor het misbruik en zij zou de herinneringen nooit geheel kwijt zijn geweest. Naar de mening van de verdediging is deze motivering onvoldoende omdat de richtlijn spreekt van aspecten van hervonden herinneringen. Het hoeft dus niet te gaan om herinneringen die geheel verdwenen zijn of waarvoor nooit enige behandeling heeft plaatsgevonden. De gebeurtenissen waarover verklaard wordt moeten aspecten van hervonden herinneringen bevatten.
Dat is in de onderhavige zaak wel degelijk het geval. Aangeefster verklaart immers zelf in bovengenoemd citaat van pagina 11 dat zij dingen terug moet halen. Dat ze niet zeker weet of het een droom is geweest of echt is gebeurd en tenslotte dat het misbruik van haar dochter door haar schoonvader bij haar zelf de beelden weer boven brengen. Er is in deze dus wel degelijk sprake van aspecten van hervonden herinneringen op basis van wat aangeefster daar zelf over zegt.
Al deze aanwijzingen hadden er dan ook toe moeten leiden dat de LEBZ betrokken was bij de beslissingen in het opsporingsonderzoek. Die consultatie is op grond van de aanwijzing dwingen voorgeschreven en dient te geschieden door de Officier van Justitie voordat aanhoudingen worden verricht. Het feit dat cliënt bij de politie een bekennende verklaring heeft afgelegd kan dus niet in de beoordeling van dit verweer worden betrokken, omdat de onrechtmatigheid zich toen al had voorgedaan.
Daarnaast blijkt uit het dossier niet dat de aangifte van [slachtoffer] op band zijn opgenomen. Op grond van paragraaf 2.1. van de Aanwijzing is ook dit een vereiste.
Bij bovenstaande is van belang dat beide voorwaarden mede in het belang van de verdachte zijn opgenomen, ten einde transparant en controleerbaar onderzoek te garanderen.”
4.3. De bestreden uitspraak houdt onder meer in:
“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging ter zake van feit 1 moet worden verklaard op de navolgende gronden:
1) in strijd met de Aanwijzing opsporing en vervolging seksueel misbruik is a) de Landelijke Expertisegroep Bijzondere Zedenzaken niet geconsulteerd, terwijl de aangifte aspecten van "hervonden herinneringen" behelst, en b) de aangifte van het slachtoffer niet op band opgenomen;
(…)
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Ad 1) Nu de raadsman niet heeft aangevoerd welk nadeel de verdachte heeft ondervonden van de gestelde niet-naleving van de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik, kan dit niet het door de raadsman beoogde rechtsgevolg hebben.
(…)
Het verweer wordt verworpen.”
4.4. Toen de - tot bewijs gebezigde - verklaringen van [slachtoffer] door de politie werden opgenomen, was van kracht de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik van 15 december 2008, Stcrt. 2008, nr. 253, p. 31 (hierna "de Aanwijzing").
4.5. De Aanwijzing hield in, voor zover thans van belang:
“Opsporing
De opsporing in deze aanwijzing wordt onderscheiden in:
A acute situaties die onverwijld optreden noodzakelijk maken (zoals heterdaad situaties) èn
B situaties waarin ‘bezinning’ over de positie van de aangever nodig is/mogelijk is (dat zal met name het geval zijn in afhankelijkheidsrelaties en bij zaken die aan de Landelijke Expertisegroep Bijzondere Zedenzaken (LEBZ)2 moeten worden voorgelegd).
(...)
2. De aangifte
(...)
2.1 Opname van aangifte
Voorzover de aangifte van seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties (B) door het  slachtoffer gedaan wordt, dient de aangifte te worden opgenomen op geluidsband. Het maken van bandopnames kan weerstand oproepen bij de aangever. Om dit te voorkomen is het van belang dat duidelijk wordt gemaakt welke belangen gediend worden met de bandopnames. Bij andere aangiften van zedendelicten (A) wordt een bandopname gemaakt indien dit in het belang van het onderzoek is.
De waarheidsvinding is, speciaal in het soort zaken waar deze aanwijzing op ziet, gediend met inzicht in het letterlijke gesprek van de aangifte. Tevens kan met een bandopname worden voorkomen dat de verdachte zich ten onrechte beroept op onrechtmatigheden tijdens het verhoor. In het uiterste geval, wanneer een aangever ook na uiteenzetting van de dringende redenen, niet instemt met het maken van een bandopname, kan het opnemen van een proces-verbaal van aangifte niet geweigerd worden. De aangever wordt op de hoogte gebracht van mogelijke negatieve consequenties van het ontbreken van een bandopname van het aangifteverhoor. Tevens wordt er aantekening van gemaakt in het proces-verbaal van aangifte. De bandopname wordt niet per definitie als processtuk aangemerkt. Wel brengen beginselen van behoorlijke procesorde met zich mee dat kennisneming van de bandopname niet aan de verdediging mag worden onthouden. De officier van justitie en de rechter-commissaris kunnen besluiten (een deel) van de opname in het strafdossier op te nemen, bijvoorbeeld als een deel van het proces-verbaal wordt betwist door de verdediging. De band wordt bewaard totdat de zaak in hoogste instantie onherroepelijk is afgedaan.
(…)
3.1 Inschakelen Expertisegroep
Indien een aangifte aspecten vertoont verbonden met
– herinneringen van voor de derde verjaardag;
– ritueel misbruik of;
– hervonden herinneringen (evt. na langdurige (alternatieve) therapeutische behandeling) dient het LEBZ geconsulteerd te worden alvorens beslissingen in het opsporingsonderzoek worden genomen. Een dergelijke consultatie is in de bovenstaande gevallen dwingend voorgeschreven en dient te geschieden door de officier van justitie.
Ook voor andere zedenzaken kan de LEBZ worden geconsulteerd. Zie bijlage 3.
(…)
BIJLAGE 3. EXPERTISEGROEP
De impliciete doelstelling van de toenmalige aanwijzing opsporing seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties was te voorkomen dat personen die worden beschuldigd van seksueel misbruik al te lichtvaardig worden aangehouden. Hiertoe is destijds door het College van Procureurs-Generaal de Landelijke Expertisegroep Bijzondere Zedenzaken in het leven geroepen.
De Expertisegroep bestaat uit deskundigen afkomstig uit drie verschillende disciplines:
1) klinisch psychologen, psychiaters en pedagogen;
2) psychologen die gespecialiseerd zijn in functieleer ;
3) ervaren zedenrechercheurs.
Werkwijze:
De deskundigen moeten zich buigen over de geloofwaardigheid van aangiften in bepaalde operationele zedenzaken, vóórdat de officier van justitie eventueel de beslissing neemt de beschuldigde aan te houden. Zaken waarin consultatie van de Expertisegroep verplicht is, zijn zaken met aangiften die aspecten vertonen van
– hervonden herinneringen;
(…)
– Hervonden herinneringen: herinneringen die gedurende lange tijd afwezig zijn en daarna worden hervonden, bijvoorbeeld tijdens behandelingen door hulpverleners. Het (volledig) verdringen en hervinden van herinneringen is echter wetenschappelijk omstreden.
(…)
Het rapport van de Expertisegroep is een adviserend rapport in de stand van het onderzoek van het moment van de aanvraag (en onderscheidt zich dus van rapportages van getuigen-deskundigen over het voltooide onderzoek).
Per zaak wordt een adviesgroep samengesteld die bestaat uit drie personen, waarbij de drie disciplines vertegenwoordigd zijn.
Het advies van de Expertisegroep wordt uitgebracht op basis van het proces-verbaal en een volledige schriftelijke weergave van de aangifte die op een geluidsband is opgenomen. (…)
De verplichte consultatie van de Expertisegroep dient te gebeuren vóór de aanhouding van de verdachte, tenzij dit niet mogelijk is en een oordeel van de Expertisegroep van belang is voor het verdere verloop van het opsporingsonderzoek. (…)”
4.6. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv.
Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.
Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren. Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.
Voorts brengt het hiervoor overwogene mee dat de rechter een onderzoek naar de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer achterwege kan laten op grond van zijn in zijn beslissing tot uitdrukking gebrachte oordeel dat het desbetreffende verweer in verband met hetgeen daartoe is aangevoerd niet kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, tot bewijsuitsluiting of tot strafvermindering dan wel dat het verweer - ware het gegrond - slechts zou kunnen leiden tot de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.
4.7. De verwerping van het Hof van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie is hoe dan ook karig te noemen. Het Hof heeft niet vastgesteld of sprake is van een vormverzuim, maar slechts dat de gestelde niet-naleving van de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik niet het door de raadsman beoogde rechtsgevolg kan hebben, nu de raadsman niet heeft aangevoerd welk nadeel de verdachte heeft ondervonden van die niet-naleving van de Aanwijzing. Daarin ligt echter wel het een en ander besloten.
4.8. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.5 is weergegeven, moet de LEBZ zich buigen over de geloofwaardigheid van aangiften in bepaalde zedenzaken, zoals zaken met aangiften die aspecten vertonen van hervonden herinneringen, dat wil zeggen herinneringen die gedurende lange tijd afwezig zijn en daarna worden hervonden. Dit om te voorkomen dat personen die worden beschuldigd van seksueel misbruik al te lichtvaardig worden aangehouden. Het niet inschakelen van de LEBZ in gevallen waarin dat wel is voorgeschreven kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie.
In de onderhavige zaak doet zich echter het geval voor dat de verdachte heeft bekend dat hij vleselijke gemeenschap heeft gehad met [slachtoffer]. Dat is - zoals de steller van het middel ook opmerkt - pas gebeurd ná de aanhouding van de verdachte, dus op een moment dat de LEBZ al ingeschakeld had moeten worden als sprake zou zijn van aspecten van hervonden herinneringen.
Het kleurt echter wel de beoordeling van het verweer de verdediging. Voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie is immers alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. De omstandigheden van de onderhavige zaak in aanmerking nemende, getuigt het kennelijke oordeel van het Hof dat aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak niet is tekortgedaan door het achterwege laten van inschakeling van de LEBZ niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk, te meer niet omdat daaromtrent door de verdediging niets is aangevoerd. Het voorgaande geldt ook voor de verwerping van het verweer dat het niet op band opnemen van het verhoor van [slachtoffer] zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
4.9. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
5.1. Het
derde middel
klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten de dagvaarding gedeeltelijk nietig te verklaren wat betreft feit 1, aangezien de tenlastelegging niet voldoet aan de eisen van art. 261 Sv, nu de feitelijke uitwerking van het verwijt, te weten het hebben van vleselijke gemeenschap met [slachtoffer], te weten (onder meer) door de woorden ‘en/of zijn vinger(s)’ geen feitelijke uitwerking kan zijn van eerdergenoemde vleselijke gemeenschap, aangezien daaronder enkel geslachtsgemeenschap dient te worden verstaan en niet (ook) het binnendringen met de vinger(s) in de vagina.
5.2. Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd:
“hij op een of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van 01 januari 1982 tot en met 24 april 1989 te Amsterdam en/of Ursem, althans ergens in Nederland (telkens) vleselijke gemeenschap heeft gehad met een meisje beneden de leeftijd van twaalf jaren, te weten met [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1977, immers heeft hij, verdachte (telkens) zijn penis en/of zijn vinger(s) in de vagina van [slachtoffer] (zijnde zijn stiefdochter) gestopt en/of heen en weer bewogen;”
5.3. Daarvan is bewezenverklaard:
“hij op tijdstippen gelegen in de periode van 1 januari 1988 tot en met 24 april 1989 te Amsterdam en Ursem telkens vleselijke gemeenschap heeft gehad met een meisje beneden de leeftijd van twaalf jaren, te weten met [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1977, immers heeft hij, verdachte, telkens zijn penis of zijn vingers in de vagina van [slachtoffer], zijnde zijn stiefdochter, gestopt en heen en weer bewogen.”
5.4. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
1. Een proces-verbaal van 22 januari 2009, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal (doorgenummerde bladzijden 1 tot en met 14) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [slachtoffer].
Ik ben geboren op [geboortedatum] 1977.
Mijn moeder kreeg een relatie met [verdachte]. [verdachte] heet [verdachte]. De eerste echte herinnering was op de eerste camping waar we stonden met een stacaravan, het Ursumermeer (het hof begrijpt: de camping Ursemmerplas, gelegen te Ursem). Daar heeft [verdachte] mij misbruikt. [verdachte] ging met zijn piemel in mijn doos. Met doos bedoel ik vagina. [verdachte] ging op mij liggen totdat hij kwam. [verdachte] is in mij klaargekomen. [verdachte] moest van de camping af omdat mensen doorhadden wat hij met me deed.
Hij heeft vaker met zijn piemel en zijn vingers in mijn doos gezeten. Ik moest met hem douchen. Ik moest hem aftrekken onder de douche. Dat was in de [b-straat 1]. We hebben jaren gewoond aan de [b-straat 1]. Ik denk tussen klas 2 en klas 6. Ik weet dat ik nog een stukje lagere school heb gedaan toen we in de [c-straat 1] gingen wonen.
Ik weet dat hij op de [b-straat 1] in de nacht bij mij kwam. Hij maakte me dan wakker. Hij raakte me aan. Ik moest me uitkleden. Hij ging eerst voelen met zijn vingers op mijn doos. Daarna ging hij met zijn vingers in mijn doos. Dit deed hij met één vinger, later met twee vingers. Die twee vingers was dan later op de avond. Daarna ging hij met zijn piemel in mijn doos; hij deed met zijn hand zijn piemel erin. Hij maakte bewegingen in mij. Hij kwam snel klaar. Dit is vaker gebeurd. Soms 1 keer per week. Ik weet ook dat hij 's nachts kwam. Ik was toen 10 of 11 jaar oud.
2. Een proces-verbaal van 2 juni 2009, opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4]. Dit proces-verbaal (doorgenummerde bladzijden 130 tot en met 138) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte:
Van kinds af aan gingen [slachtoffer] en ik samen onder de douche en samen in bad. Op een gegeven moment had ik mijn jongeheer in haar poes. Op die manier heb ik ongeveer twee jaar seks met haar gehad. In een rubberboot op de Ursemmerplas hebben [slachtoffer] en ik ook seksueel contact gehad. Wij hebben daar geneukt. Dat was niet de eerste keer. Dat is door iemand gezien en wij zijn destijds van de camping gestuurd.
De heb van haar 11de tot haar 14de seks met [slachtoffer] gehad, soms twee keer per maand. Ik wil best toegeven dat zij misschien 10 jaar oud was toen ik begon.
3. Een proces-verbaal van 3 juni 2009, opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4]. Dit proces-verbaal (doorgenummerde bladzijden 139 tot en met 144) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van de verdachte:
Als [slachtoffer] zegt dat ik regelmatig met mijn vingers in haar vagina zat, dan kan dat kloppen. Ik kan mij herinneren dat ik onder de douche, in bed en in het bos met mijn penis in haar vagina ging. Het is volgens mij begonnen in het bad in de [b-straat 1]. Ik heb haar gepenetreerd. Ik heb meerdere keren mijn penis in haar vagina gebracht. U zegt dat u heeft uitgezocht bij de camping Ursemmermeer (het hof begrijpt: Ursemmerplas) wanneer ik van de camping verwijderd werd. U zegt dat dit in de zomer van 1988 is, dus dat [slachtoffer] toen net 11 jaar was. Ik had toch gelijk. Ik zei al dat het misschien 11 of 10 geweest moet zijn.
4. Een proces-verbaal van 3 juni 2009, opgemaakt door [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal (doorgenummerde bladzijde 145) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:
Ik ben sinds 1992 als beheerder werkzaam bij de camping "Ursemmerplas" te Ursem. Uit ons administratief systeem blijkt dat [slachtoffer] en [verdachte] op onze camping hebben verbleven. Er staat geregistreerd dat de familie per 1 januari 1989 is uitgeschreven en per 21 maart 1989 is vertrokken.
5. De verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 1 december 2011 heeft afgelegd, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, inhoudende:
Ik heb ongeveer 15 jaar samengewoond met [betrokkene 1], de moeder van [slachtoffer]. Tot ons gezin behoorde [slachtoffer]. [slachtoffer] was ongeveer 4 jaar oud toen ik met [betrokkene 1] ging samenwonen. Wij woonden eerst in een woning aan de [d-straat 1] te Amsterdam en vervolgens in een woning aan de [b-straat 1] te Amsterdam.
5.5. Tot de invoering van het bestanddeel “seksueel binnendringen van het lichaam” in (onder meer) art. 244 Sr, sprak de wet van het hebben van “vleselijke gemeenschap”.
Daarmee werd bedoeld het met de penis penetreren van de vagina.
De steller van het middel merkt dus terecht op dat het door de verdachte stoppen van zijn vingers in de vagina van [slachtoffer] geen vleselijke gemeenschap als bedoeld in art. 244 (oud) kan opleveren. Het is de vraag waartoe dat moet leiden.
5.6. Voor zover het middel betoogt dat het Hof de dagvaarding gedeeltelijk nietig had moeten verklaren, geldt dat deze klacht niet tot cassatie leiden omdat een dergelijk verweer niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd.
Wat betreft de subsidiaire klacht dat het voorgaande tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging had moeten leiden, volsta ik met de opmerking dat ook op dit punt in feitelijke aanleg geen verweer is gevoerd en dat ik niet in zie waarom dat gevolg had moeten worden bereikt. De steller van het middel geeft dat zelf ook niet aan. De meer subsidiaire klacht biedt naar mijn mening meer aanknopingspunten. Aangezien het door de verdachte stoppen van de vingers in de vagina van [slachtoffer] nooit vleselijke gemeenschap had kunnen opleveren, heeft het Hof het bewezenverklaarde in zoverre onjuiste gekwalificeerd. De kwalificatiebeslissing zit echter ook al verstopt in de bewezenverklaring zelf. Het stoppen van de vingers in de vagina is daar immers een feitelijke uitwerking van het bestanddeel ‘vleselijke gemeenschap’. Dat betekent voor het onderhavige geval dat het middel terecht is voorgesteld, maar dat dit niet tot cassatie hoeft te leiden omdat de Hoge Raad de bewezenverklaring met weglating van het gedeelte ‘of zijn vingers’ kan lezen. Aan de aard en de ernst van het bewezenverklaarde doet dat niet af.
6.1. Het
vierde middel
bevat de klacht dat het Hof ten onrechte en in strijd met art. 14c (oud) Sr heeft bepaald dat als algemene voorwaarde tevens geldt dat de voorwaardelijk aan de verdachte opgelegde straf ook ten uitvoer kan worden gelegd indien de verdachte voor het einde van de proeftijd geen medewerking heeft verleend aan het ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit nemen van één of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in art. 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden.
6.2. De bestreden uitspraak houdt onder meer in:
“Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) jaar.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.”
6.3. De nieuwe algemene voorwaarde dat een verdachte medewerking moet verlenen aan het vaststellen van zijn identiteit is in art. 14c Sr ingevoegd bij Wet van 18 juli 2009, Stb. 2009, 317 (Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen) die op 1 oktober 2010 in werking is getreden (Stb. 2010, 152). De wetgever heeft niet voorzien in een overgangsregeling.
6.4. In 2006 heeft de Hoge Raad op een vordering tot cassatie in het belang der wet beslist dat de wijziging van artikel 14a Sr bij Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11 (Wet herijking strafmaxima, in werking getreden 1 februari 2006) die - kort gezegd - de mogelijkheid voor voorwaardelijke veroordeling verruimde, geen verandering van wetgeving in de zin van artikel 1 lid 2 Sr inhoudt en dat het hof daarom ten onrechte de nieuwe wet had toegepast op feiten die waren begaan toen de nieuwe wet nog niet in werking was getreden.
In zijn arrest van 12 juli 2011, LJN BP6878, NJ 2012, 78 m.nt. Keijzer heeft de Hoge Raad zijn rechtspraak wat betreft verandering in regels van sanctierecht, waarvan ook in het onderhavige geval sprake is, aangescherpt. Zulks als gevolg van de uitspraak van het EHRM van 17 september 2009 (Scoppola tegen Italië), nr. 10249/03, LJN  BK6009 ( RvdW  2010/180  en AB  2010/102 ; red .)). In genoemd arrest van 12 juli 2011 heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld:
“De HR ziet in de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang — en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten — moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.”
6.5. Het Hof had aldus het nieuwe art. 14a Sr met onmiddellijke ingang moeten toepassen indien en zover de verandering van dat artikel in deze zaak ten gunste van de verdachte werkte. Dat de invoering van deze nieuwe algemene voorwaarde, hoe licht die ook mag lijken, ten gunste van de verdachte werkt, kan mijns inziens moeilijk worden volgehouden. Voor het antwoord op de vraag waartoe dat zou moeten leiden, sluit ik mij graag aan bij mijn ambtgenoot Machielse in een recente conclusie:
“Een kleine rondgang langs de feitenrechtspraak leert mij dat rechtbanken en hoven op ruime schaal de nieuwe identificatievoorwaarde hebben verbonden aan voorwaardelijke veroordelingen voor feiten die zijn begaan voor 1 oktober 2010. De nieuwe algemene voorwaarde is door de wetgever kennelijk bedoeld als ondersteuning van een of meer bijzondere voorwaarden. Als zodanig kan de identificatievoorwaarde indirect een bijdrage leveren aan het doel dat de rechter voor ogen stond met het opleggen van een bijzondere voorwaarde, zoals het bevorderen van de speciale preventie, het ondersteunen van maatschappelijk betamelijk gedrag van veroordeelde, het reclasseringsbelang et cetera.(4) Ik zie dan ook geen bezwaar tegen een soort conversie van de identificatievoorwaarde van een algemene voorwaarde in een bijzondere voorwaarde. De identificatievoorwaarde blijft binnen de grenzen die de wet stelt aan de bijzondere voorwaarde. Het is een voorwaarde die het gedrag van verdachte betreft en die staat in het teken van de realisering van andere bijzondere voorwaarden. Als de Hoge Raad dit standpunt zou delen kan met een verbeterde lezing van de strafoplegging worden volstaan.”
6.6. Het middel is dus terecht voorgesteld, maar dit behoeft niet tot cassatie te leiden als de Hoge Raad bereid is de strafoplegging verbeterd te lezen.
7.1. Het
vijfde middel
klaagt over de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel. Bij schrijven van 4 juli 2013 heeft de advocaat [NAAM].
7.2. Ten laste van de verdachte is kort gezegd bewezenverklaard dat hij in de periode van 1 januari 1988 tot en met 24 april 1989 telkens vleselijke gemeenschap heeft gehad met een meisje beneden de leeftijd van twaalf jaren, te weten met [slachtoffer].
7.3. [slachtoffer] heeft zich als benadeelde partij in het strafproces gevoegd. Het Hof heeft haar vordering toegewezen tot een bedrag van € 8.610,90. Ook heeft het Hof aan de verdachte voor een zelfde bedrag, subsidiair 78 dagen hechtenis, een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Het Hof heeft daarbij klaarblijkelijk toepassing gegeven aan art. 51a (oud) (vergelijkbaar met het huidige art. 51g) en art. 36f Sr.
7.4. In zijn arrest van 7 mei 2002, LJN AE0537, NJ 2002, 390 overwoog de Hoge Raad:
“4.3. Art. 51a biedt degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit de mogelijkheid zich als benadeelde partij te voegen in het strafproces met een vordering tot vergoeding van die schade. De hoogte van de vordering van de benadeelde partij is niet aan een wettelijk maximum gebonden. De voeging geschiedt op de wijze als bepaald in art. 51b Sv, hetwelk onder meer inhoudt dat door middel van een formulier opgave kan worden gedaan van de vordering en de gronden waarop deze berust.
Vóór de inwerkingtreding van deze bepalingen gold de regeling met betrekking tot de beledigde partij.
De voeging was toen slechts mogelijk op de terechtzitting in eerste aanleg door een mondelinge opgave door de beledigde partij, haar advocaat [NAAM]schriftelijk gemachtigde van de inhoud van de vordering, en wel uiterlijk vóór het requisitoir van de officier van justitie (art. 332, tweede lid, (oud) en 333 (oud) Sv). De beledigde partij was onbevoegd zich voor het eerst in hoger beroep in het strafgeding te voegen (art. 421 (oud) Sv). De strafrechter diende zich, voorzover hier aan de orde, onbevoegd te verklaren in geval die vordering een bedrag van ƒ 1.500,- te boven ging.
Art. 36f Sr maakt het - kort gezegd - mogelijk bij rechterlijke uitspraak degene die wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld de verplichting op te leggen tot betaling aan de Staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer.
4.4. Art. 51a en art. 36f Sr zijn in het Wetboek van Strafvordering opgenomen bij de Wet van 23 december 1992 tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet voorlopige regeling schadefonds geweldsmisdrijven en andere wetten met voorzieningen ten behoeve van slachtoffers van strafbare feiten (Stb. 1993, 29 verder: de Wet). Ingevolge art. IX, eerste lid, van de Wet zijn deze artikelen niet van toepassing op strafbare feiten die zijn begaan vóór het tijdstip van inwerkingtreding. (…)”
7.5. De hiervoor bedoelde wet is onder meer in het arrondissement Amsterdam, waar de zaak in eerste aanleg is berecht,
in werking getreden op 1 april 1995 (Besluit van 30 maart 1995, Stb. 1995, 160). In aanmerking genomen dat uit de bewezenverklaring volgt dat de feiten waarvoor de verdachte is veroordeeld zijn begaan vóór 1 april 1995, kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven voor zover daarbij de vordering van de beledigde partij [slachtoffer] is toegewezen tot een bedrag van € 8.610,90 en voor zover daarbij op de voet van art. 36f Sr aan de verdachte is opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat ten behoeve van [slachtoffer] van een bedrag van € 8.610,90, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 78 dagen hechtenis.
7.6. Het middel is dus terecht voorgesteld, maar tot cassatie hoeft dat niet te leiden. Anders dan in de zaak die leidde tot HR 7 mei 2002, LJN AE0537, NJ 2002, 390 is hier de raadsman van de beledigde partij ter zitting in eerste aanleg verschenen. Aldaar heeft hij de vordering toegelicht en deze naar beneden bijgesteld. Dit kan worden aangemerkt als een mondelinge opgave van de beledigde partij. De Hoge Raad kan zelf beslissen dat de toewijzing van de vordering wordt aangepast, in die zin dat deze € 680,67 ( = ƒ 1.500,-) bedraagt en dat de schadevergoedingsmaatregel als niet opgelegd moet worden beschouwd. Dit alles laat overigens de weg naar de burgerlijke rechter voor de beledigde partij open.
8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend voor zover daarbij de vordering van beledigde partij [slachtoffer] is toegewezen tot een bedrag van € 8.610,90 en voor zover daarbij aan de verdachte een verplichting tot betaling aan de Staat is opgelegd ten behoeve van [slachtoffer] bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 78 dagen hechtenis, tot toewijzing van een bedrag van € 680,67 aan de beledigde partij [slachtoffer] en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. bijv. HR 26 oktober 2010, LJN BO1726, NJ 2010, 589.
Vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, rov. 3.2.2, m.nt. Borgers..
Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/276, m.nt. Buruma.
Vgl. HR 3 april 2012, LJN BU3452, NJ 2012, 346, m.nt. Reijntjes.
Geheel ten overvloede merk ik op dat ik het zeker geen uitgemaakte zaak vind dat sprake zou zijn van aspecten van hervonden herinneringen. De door de verdediging aangehaalde verklaringen van [slachtoffer] lijken er eerder op te wijzen dat zij het allemaal niet meer zo precies weet, wat ruim twintig jaren later niet vreemd is. Dat is echter iets ander dan het hervinden van herinneringen.
Zie ook HR 15 november 2011, zaaknr. 10/01908 (HR: 81 RO) (niet gepubliceerd).
Art. 244 (oud) Sr luidde: hij die vleselijke gemeenschap heeft met een meisje beneden den leeftijd van twaalf jaren, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of een geldboete van de vijfde categorie.
Vgl. de definitie van vleselijke gemeenschap in de Van Dale en zie bijv. de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee vóór HR 18 mei 2010, LJN BK6910, NJ 2010, 287.
HR 29 september 2009, LJN BI1171, NJ 2009, 541 m.nt. Reijntjes.
HR 13 juni 2006, LJN AX1662, NJ 2008, 52 m.n.t Mevis.
Zie ook HR 25 oktober 2011, LJN BS1730, NJ 2012, 80 m.nt. Keijzer.
Conclusie vóór HR 5 februari 2013, LJN BZ0502, NJ 2013, 113. Omwille van de leesbaarheid heb ik de bij het citaat behorende voetnoten niet weergegeven.
Zie wat betreft art. 36f Sr ook HR 3 februari 2009, LJN BG4968 en HR 1 februari 2011, LJN BO4019.
. In art. VIII van de wet van 23 dec. 1992 (Stb. 1993, 29)  is te lezen dat bij KB kan worden bepaald dat deze wet of bepaalde artikelen daaruit slechts van toepassing zijn in bij dat KB aan te wijzen arrondissementen. Het KB (Stb. 1995/160) bepaalt echter niets specifieks over een geografische differentiatie.
Vgl. HR 7 mei 2002, LJN AE0537, NJ 2002, 390.