ECLI:NL:RBLIM:2014:6543
Rechtbank LIM — Uitspraak 


RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Maastricht
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB/ROE 13/2544
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 juli 2014 in de zaak tussen
[naam eiser]
, te Spaubeek, eiser
(gemachtigde: [naam gemachtigde]),
en
de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (locatie Heerlen)
, verweerder
(gemachtigden: A.M.C. Crombach en drs. R. Spanjer).
Procesverloop
Bij besluit van 27 februari 2013 heeft verweerder de werkloosheidsuitkering van eiser met terugwerkende kracht beëindigd per 4 juni 2012. Bij separate besluiten van 25 maart 2013 heeft verweerder de ten onrechte ontvangen uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) teruggevorderd en eiser een boete opgelegd.
Bij besluit van 18 juli 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2014. Eiser is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
De zaak is gevoegd behandeld met de zaken met de procedurenummers AWB/ROE 14/774, AWB/ROE 13/3634 en AWB/ROE 13/3131. Na de sluiting van het onderzoek zijn de zaken weer gesplitst en worden afzonderlijke uitspraken gedaan.
Overwegingen
1. Aan eiser is per 2 mei 2011 een WW-uitkering toegekend. Hierbij is aan eiser toestemming verleend om met behoud van uitkering samen met twee anderen in de vorm van een vennootschap onder firma van start te gaan met een eigen bedrijf in de uitvaartbranche. De zogenoemde startperiode liep van 2 mei 2011 tot en met 30 oktober 2011. Met ingang van 31 oktober 2011 is de WW-uitkering beëindigd omdat eiser op dat moment volledig als zelfstandig ondernemer werkzaam was. Bij besluit van 26 juni 2012 is de WW-uitkering hervat met ingang van 4 juni 2012, op de grond dat eiser volgens zijn verklaringen vanaf dat moment volledig was gestopt met zijn bedrijf en nog geen ander werk had. Bij besluit van 27 februari 2013 heeft verweerder de werkloosheidsuitkering van eiser evenwel met terugwerkende kracht beëindigd per 4 juni 2012. Van eiser is als gevolg daarvan een bedrag aan ten onrechte verleende WW-uitkering teruggevorderd over de periode van 4 juni 2012 tot en met 3 februari 2013 tot een bedrag van € 20.931,37 bruto. De reden hiervoor is dat volgens verweerder uit fraudeonderzoek is gebleken dat eiser zijn zelfstandige werkzaamheden als uitvaartbegeleider, anders dan door hem aan het UWV was gemeld, per 4 juni 2012 niet volledig heeft gestaakt. Tevens is aan eiser een boete opgelegd ter hoogte van genoemd bedrag.
2. Eiser is het niet eens met de beëindiging, de terugvordering en de boete. Volgens eiser heeft hij niet in strijd met de inlichtingenplicht gehandeld en bestaat er geen aanleiding tot terugvordering voor het bedrag dat verweerder noemt. Ten aanzien van de boete betoogt eiser dat deze in geen enkele verhouding staat tot het verwijtbaar handelen, voor zover daarvan al sprake is. Bovendien is de boete ten onrechte volledig gebaseerd op de per 1 januari 2013 geldende regelgeving. Op grond van het overgangsrecht blijft voor beboetbare overtredingen die zijn begaan uiterlijk op de dag vóór de dag waarop deze wet in werking is getreden het oude recht gelden, aldus eiser.
3. Allereerst ligt ter beoordeling voor of, zoals verweerder als standpunt inneemt, sprake is van een situatie waarin eiser zijn werkzaamheden als zelfstandige op 4 juni 2013 niet volledig heeft gestaakt.
4. Bij deze beoordeling is het volgende wettelijk kader van belang.
4.1.	Artikel 8, eerste lid, van de WW luidt als volgt:
“1. Een persoon wiens dienstbetrekking is geëindigd, behoudt de hoedanigheid van werknemer voor zover hij geen werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij op grond van deze wet niet als werknemer wordt beschouwd.”
4.2.	Artikel 8, tweede lid, van de WW luidt als volgt:
“2. Een persoon, wiens werknemerschap is geëindigd door het verrichten van werkzaamheden in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, herkrijgt bij beëindiging van die werkzaamheden de hoedanigheid van werknemer, voor zover die beëindiging plaatsvindt binnen een tijdvak van anderhalf jaar nadat die werkzaamheden een aanvang hebben genomen.”
4.3.	Artikel 20 van de WW luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. Het recht op uitkering eindigt:
a. voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest;
(…)
2. Voor de werknemer op wie het eerste lid, onderdeel a, van toepassing is, eindigt het recht op uitkering terzake van het aantal uren dat hij werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer in de zin van deze wet wordt beschouwd.
(…)”
4.4.	Artikel 21 van de WW luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. Indien het recht op uitkering op grond van artikel 20, eerste lid, onderdeel a (…), geheel of gedeeltelijk is geëindigd en vervolgens de omstandigheid die tot dat eindigen heeft geleid heeft opgehouden te bestaan, herleeft het recht op uitkering met inachtneming van (…) de in artikel 8 (…) genoemde termijnen (…), voor zover geen nieuw recht op uitkering ingevolge dit hoofdstuk bestaat. (…)”
4.5.	Artikel 22a van de WW, voor zover van belang, luidt als volgt:
“1. Onverminderd het elders in deze wet bepaalde terzake van herziening of intrekking van een besluit tot toekenning van uitkering en terzake van weigering van uitkering, herziet het Uwv een dergelijk besluit of trekt dat in:
a. indien het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting op grond van artikel 24, 25 of 26 heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering;
b. indien anderszins de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend;
(…)
2. Indien daarvoor dringende reden aanwezig zijn kan het Uwv besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking af te zien.”
5. Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) met betrekking tot artikel 8, tweede lid, van de WW (zie bijvoorbeeld de uitspraak van
8 december 1992, ECLI:NL:CRVB:1992:AK9784) kan het werknemerschap alleen worden hergeven, indien de werkzaamheden die de betrokkene als zelfstandige heeft verricht, volledig en binnen een tijdvak van anderhalf jaar nadat die werkzaamheden een aanvang hebben genomen, zijn gestaakt. Voor de vaststelling van het aantal als zelfstandige gewerkte uren tellen niet alleen de declarabele uren mee, maar alle uren die worden besteed aan activiteiten die met die werkzaamheden rechtstreeks verband houden, zoals het doen van administratie, acquisitie en zelfstudie.
6. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, waaruit onder meer blijkt dat de v.o.f. Pegasus is uitgeschreven uit het Handelsregister, is af te leiden dat per 1 juni 2012 de activiteiten van de v.o.f. Pegasus zijn beëindigd en dat eiser ook overigens de samenwerking met zijn voormalige vennoten heeft gestaakt. Verder staat vast dat eiser vervolgens voor het eerst op 22 augustus 2012 is benaderd om een uitvaart te verzorgen, dat hij aan dat verzoek gevolg heeft gegeven en daarbij gebruik heeft gemaakt van de faciliteiten van een ander bedrijf. Er zijn geen aanwijzingen dat eiser voordien actieve wervingsactiviteiten heeft ondernomen. Veeleer is aannemelijk dat dit is gebeurd op verzoek van een bekende van eiser. De rechtbank acht het tijdsverloop sinds begin juni 2012 alsmede het verschil in aard, omvang en rechtsvorm met de eerdere activiteiten van de vennootschap onder firma van dien aard dat de op 22 augustus 2012 gestarte activiteiten niet zijn te beschouwen als een ononderbroken voortzetting van de eerdere werkzaamheden als zelfstandige. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder niet op goede gronden het standpunt heeft ingenomen dat eiser op 1 juni 2012 de werkzaamheden als zelfstandig uitvaartondernemer niet geheel heeft gestaakt.
7. Uit het fraude-onderzoek waarop verweerders besluitvorming is gebaseerd, is naar voren gekomen dat eiser na 22 augustus 2012 zes uitvaarten heeft verzorgd, de laatste op
5 december 2012, dat hij zichzelf enige malen in reclameteksten heeft gepresenteerd als uitvaartverzorger, voor het laatst op 23 januari 2013, en dat hij die activiteiten administratief heeft ondergebracht in de eenmanszaak van zijn echtgenote. Naar het oordeel van de rechtbank levert dit grond op om de uitkering te herzien (niet eerder dan) vanaf het moment dat eiser op 22 augustus 2012 is begonnen met de voorbereiding van de eerste uitvaart. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan te nemen dat eiser gedurende de periode van 22 augustus 2012 tot en met 3 februari 2013 een voltijdse bezigheid heeft gehad aan het verzorgen van die zes uitvaarten en het verrichten van wervingsactiviteiten. Hoewel niet exact kan worden bepaald hoeveel uren eiser heeft gewerkt, hetgeen volgens vaste jurisprudentie voor risico van eiser komt nu hij geen behoorlijke urenadministratie heeft bijgehouden, is de rechtbank niettemin van oordeel dat uit de stukken kan worden afgeleid dat hij per uitvaart steeds in een periode van een week ongeveer twintig uren werk heeft gehad. Gelet op de advertenties die eiser nadien met tussenpozen heeft geplaatst, hetgeen is te beschouwen als het verrichten van acquisitiewerkzaamheden, zijn er voor het aannemen van een tussentijdse gehele beëindiging van die werkzaamheden die zou kunnen leiden tot herleving van het resterende recht op uitkering, geen aanknopingspunten te vinden. Dit alles leidt tot de conclusie dat op 22 augustus 2012 het recht op WW-uitkering voor 20 uur per week is geëindigd wegens het (opnieuw) verliezen van het werknemerschap en dat dit recht voor 3 februari 2013 niet is herleefd. Nu het recht op uitkering vóór 20 augustus 2012 een omvang van 40 uur per week had, resteerde derhalve een recht met een omvang van 20 uur per week. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit niet op goede gronden berust, voor zover verweerder met terugwerkende kracht per 4 juni 2012 de WW-uitkering van eiser heeft beëindigd en het over die periode ontvangen bedrag aan uitkering volledig heeft teruggevorderd. Deze onderdelen van het bestreden besluit komen derhalve voor vernietiging in aanmerking en verweerder zal daarover een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.
8. Uit voorgaand oordeel volgt dat ook het besluitonderdeel betreffende de opgelegde boete, waarvan de hoogte immers is afgeleid van het benadelingsbedrag, niet in stand kan blijven. Met het oog op het te nemen nieuwe besluit op bezwaar, zal de rechtbank echter, voor zover thans mogelijk, ingaan op de beroepsgronden die gericht zijn tegen de boete. Nu per 1 januari 2013 de bepalingen van de WW omtrent boeten zijn gewijzigd en de opgelegde boete deels gedragingen die hebben plaatsgevonden voor 1 januari 2013, en deels gedragingen van daarna betreffen, moet allereerst worden beoordeeld welke wettelijke regels daarop van toepassing zijn.
9
Het wettelijk kader voor het opleggen van een boete is als volgt.
9.1.
Op grond van artikel 25 van de WW – voor zover van belang – is de werknemer, verplicht aan verweerder, op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging mededeling te doen van alle feiten of omstandigheden, waarvan het hem redelijkerwijs duidelijk is, dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald.
9.2.
Op grond van artikel 27a, eerste lid, van de WW, zoals dit luidt sinds de inwerkingtreding op 1 januari 2013 van de Wet aanscherping handhaving- en sanctiebeleid Sociale zekerheidswetgeving, gepubliceerd in Stb. 2012, 462 (hierna: de Wet aanscherping), legt verweerder een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 25. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag.
9.3.
In het tweede lid van artikel 27a van de WW is bepaald dat onder benadelingsbedrag verstaan wordt het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 80, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen.
9.4.
In het achtste lid van artikel 27a van de WW is bepaald dat verweerder de bestuurlijke boete kan verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid en kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn.
9.5.
In artikel 27a, tiende lid, van de WW is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. De bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Boetebesluit Socialezekerheidswetten. Met het Besluit aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (gepubliceerd in het Stb. 2012, 484) is het boetebesluit per 1 januari 2013 gewijzigd. Op grond van artikel 2, eerste lid van het Boetebesluit wordt de bestuurlijke boete vastgesteld op de hoogte van het benadelingsbedrag, met dien verstande dat zij op tenminste € 150,00 wordt vastgesteld. Bij verminderde verwijtbaarheid wordt de boete verlaagd. In artikel 2a, tweede lid van het Boetebesluit zijn de criteria verminderde verwijtbaarheid opgenomen.
9.6.
Tevens heeft verweerder beleid geformuleerd in de Beleidsregel boete werknemer 2013 (de Beleidsregel) (Staatscourant 9 december 2013, nr. 31799). De Beleidsregel is inwerking getreden op 10 december 2013 en werkt terug tot 1 januari 2013. Uitgangspunt zijn boetes van 25%, 50%, 75% of 100% van het basisboetebedrag. In het tweede lid is bepaald dat geen boete wordt opgelegd, indien verwijtbaarheid geheel ontbreekt.
9.7.
Het nieuwe boeteregime behelst een aanzienlijke verzwaring van de sanctionering van overtredingen van de inlichtingenplicht. Tot 1 januari 2013 kon op grond van het bepaalde in artikel 27a, eerste lid, van de WW (oud) een boete van maximaal € 2.269,- worden opgelegd. In artikel 2, eerste lid, van het Boetebesluit (oud) was nader bepaald dat de bestuurlijke boete wordt vastgesteld op 10% van het benadelingsbedrag, met dien verstande dat zij op ten minste € 52,- wordt vastgesteld.
9.8.
Het overgangsrecht is neergelegd in artikel XXV van de Wet aanscherping. Artikel XXV, eerste lid, van de Wet aanscherping luidt als volgt:
“Ten aanzien van beboetbare overtredingen en strafbare feiten voorzien bij of krachtens de wetten die bij deze wet zijn gewijzigd en die zijn begaan uiterlijk op de dag voor de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden, blijft het recht, met inachtneming van het tweede lid, van toepassing zoals dat gold op die dag.”
9.9.
Artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping luidt als volgt:
“Ten aanzien van beboetbare overtredingen voorzien bij of krachtens de wetten die bij deze wet zijn gewijzigd en die zijn begaan uiterlijk op de dag voor de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden en voortduren op de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden, blijft het recht van toepassing zoals dat gold op de dag voor de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden, mits uiterlijk op de dertigste dag na de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden de overtreding is opgeheven of geconstateerd.”
10. Volgens verweerder is het overgangsrecht van artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping van toepassing en is de nieuwe wettelijke regeling van toepassing. Hierbij is volgens hem relevant de vraag wanneer de verboden toestand, inhoudende het niet (onverwijld) melden van wijziging van feiten en omstandigheden die van invloed zijn op het bepalen van het recht op uitkering, is begaan en of er sprake is van een voortdurende gedraging. Hierbij heeft verweerder in de eerste plaats gewezen op de Memorie van Toelichting bij artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 207, nr. 3, pagina 57), waarin staat dat sprake is van een voortdurende overtreding zolang iemand niet aan de op hem rustende inlichtingenverplichting voldoet en er daarmee een onjuist beeld van diens situatie blijft bestaan. Volgens verweerder kunnen ook meerdere op zichzelf los staande overtredingen onder omstandigheden een voortgezette handeling vormen. In het geval van eiser is in de visie van verweerder sprake van een voortdurende overtreding die begonnen is vóór 1 januari 2013 en doorloopt tot na 31 januari 2013. Daarom is volgens verweerder ingevolge het tweede lid van artikel XXV voornoemd het nieuwe boeteregime van toepassing, ook over de relevante periode vóór 1 januari 2013. In de visie van verweerder is daarom terecht een boete opgelegd ter hoogte van 100% van het totale benadelingsbedrag.
11
De rechtbank overweegt als volgt.
12. Uit de Memorie van Toelichting (MvT) blijkt dat artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping in de wet is opgenomen naar aanleiding van opmerkingen van de Sociale verzekeringsbank (SVB) (TK 33207, nr. 3, p. 23). Volgens de MvT is gezien de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 10 mei 2000 (ECLI:NL:CRVB:2000: AA6466) de kans reëel dat zonder nadere wettelijke regeling het nieuwe recht niet kan worden toegepast voor overtredingen van de inlichtingenplicht die zijn begaan voor inwerkingtreden van de Wet aanscherping maar daarna nog steeds voortduren. Met artikel XXV, tweede lid, van die wet is beoogd dit te voorkomen. In de MvT is daarbij als uitgangspunt genomen dat de inlichtingenplicht in de uitkeringswetten inhoudt dat de belanghebbende uit eigen beweging onverwijld alle feiten en omstandigheden dient mee te delen waarvan hem redelijkerwijs duidelijk kan zijn dat die van invloed kunnen zijn op de uitkering, maar dat dit de belanghebbende niet van de verplichting ontslaat om dit alsnog te doen. Als hij dit nalaat, is er volgens de MvT sprake van het laten voortbestaan van een verboden toestand inhoudende het niet (onverwijld) melden van de wijziging van de feiten en omstandigheden die van invloed zijn op het bepalen van het recht op uitkering. Hierbij kan een parallel worden getrokken met een voortdurend delict in het strafrecht waarbij zelfs herhaaldelijk gesanctioneerd mag worden. Voorts blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht niet aan sanctionering in de weg staat indien een bepaald delict gedurende de tijd dat het delict voortduurt strafwaardig wordt doordat ten aanzien van dat voortdurend delict een strafbepaling wordt ingevoerd (MvT, p. 57).
Met deze bepaling wordt voorkomen dat een overtreding die is aangevangen voor het inwerkingtreden van de wet, bijvoorbeeld zwart werken of het niet melden van samenwonen, ook als deze fraudesituatie nog lange tijd voortduurt, volgens het oude recht moet worden afgedaan. In het overgangsrecht is daarom expliciet geregeld dat indien deze omstandigheden niet binnen dertig dagen zijn gemeld, alsnog het nieuwe recht van toepassing is. Het is immers niet de bedoeling dat iemand beter af is door de juiste feiten te blijven verzwijgen, aldus de minister (MvT, p. 23).
13. In voormelde uitspraak van de CRvB was door de SVB een boete opgelegd vanwege schending van de inlichtingenplicht aan een belanghebbende die geen melding had gemaakt van het feit dat de maandelijkse inkomsten van zijn dochter ingaande 1 april 1996 waren verhoogd. Bij artikel 17a van de AKW was ingaande 1 augustus 1996 de boete geïntroduceerd als sanctie op het niet nakomen van de verplichting als bedoeld in artikel 15 van de AKW, inhoudend, kort gezegd, dat feiten en omstandigheden waarvan redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed zijn op het recht op kinderbijslag onverwijld aan de SVB gemeld moeten worden.
De CRvB heeft in deze zaak overwogen dat in de wetssystematiek sprake is van een onlosmakelijk en onmiddellijk verband tussen het feit of de omstandigheid die had moeten worden gemeld, de verplichting om daarvan mededeling te doen aan het bestuursorgaan en de overtreding van die verplichting.  Bedoeld feit of omstandigheid vormt in de ogen van de CRvB een essentieel onderdeel van de “delictsomschrijving” en dient daarom te vallen binnen de temporele werkingssfeer van de regeling die wordt toegepast. Daarvan was in dit geval geen sprake. Het betreffende feit (de wijziging in het inkomen van de dochter) dateerde van voor 1 augustus 1996. Volgens de CRvB was er in dit geval geen sprake van een voortgezette overtreding, in de zin dat ook op het moment dat melding had moeten zijn gemaakt van het betreffende feit of omstandigheid alle elementen van de delictsomschrijving voorhanden zouden zijn. Ook in het licht van het waarborgkarakter van de rechtsnormen, in het bijzonder artikel 7, eerste lid, eerste volzin, van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 15, eerste lid, eerste volzin, van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) moet gelden dat op het tijdstip waarop het feit of de omstandigheid waaruit de verplichting voor de belanghebbende voortvloeit zich voordoet, het strafwaardig karakter van het niet nakomen van de verplichting vast staat, dat wil zeggen, in een wettelijke bepaling is neergelegd, aldus de CRvB. Dit oordeel is door de CRvB in een latere uitspraak herhaald. In die zaak was door de SVB – onder verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad in strafzaken – expliciet een beroep gedaan op het feit dat in geval van overtreding van de inlichtingenplicht sprake zou zijn van een “voortdurend delict”, dat zich uitstrekt tot na het tijdstip waarop de boeteregels van kracht zijn geworden en daarom onder vigeur van die regels kan worden bestraft. De CRvB verwerpt deze redenering onder overweging dat deze redenering miskent dat artikel 15 van de AKW aan het intreden dan wel de wijziging van een zekere toestand een (onverwijlde) mededelingsplicht koppelt, die op haar beurt de grondslag van de boeteoplegging vormt. Het delict wordt dus begaan door het niet onverwijld voldoen aan de mededelingsverplichting na het – aan een bepaalbaar tijdstip te relateren – intreden en of wijzigen van bedoelde toestand (ECLI:NL:CRVB:2001:AL1266).
14. Uit de toelichting bij artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping volgt dat de verantwoordelijk minister beoogt dat, ingeval het voor de uitkeringsverstrekking relevante feit of omstandigheid na inwerkingtreding van de Wet aanscherping nog steeds niet is gemeld, de nieuwe bepalingen met hogere boetebedragen worden toegepast. Om die reden is de specifieke bepaling van overgangsrecht van artikel XXV, tweede lid, in de Wet aanscherping opgenomen. Omdat in de ogen van de minister de meldingsplicht niet vervalt op het moment dat niet onverwijld is gemeld, zou sprake zijn van een delict dat voortduurt. Er kan een parallel worden getrokken met een voortdurend delict in het strafrecht, aldus de minister. Hieruit begrijpt de rechtbank dat aan het overgangsrecht de bedoeling ten grondslag ligt om overtreding van de inlichtingenplicht – anders dan voorheen door de CRvB in de jurisprudentie is geoordeeld – voortaan aan te merken als een voortdurend delict. Gezien de tekst van de bepaling en de in de MvT aangeduide aard van de overtreding, wordt met deze overgangsbepaling beoogd om de nieuwe boetebepalingen toe te passen op alle gevallen waarin voor de uitkeringsverstrekking relevante feiten en omstandigheden niet voor 31 januari 2013 zijn gemeld, ongeacht het moment waarop de betreffende feiten of omstandigheden zich hebben voorgedaan en ongeacht het al dan niet voortduren van die feiten of omstandigheden.
15. Nu het nieuwe boeteregime een aanzienlijke verzwaring van de sanctionering van overtredingen van de inlichtingenplicht behelst en de overgangsrechtelijke bepaling blijkens de daaraan ten grondslag liggende bedoeling tot gevolg heeft dat het nieuwe boeteregime toegepast wordt op overtredingen die in voormelde interpretatie van de CRvB zijn begaan onder de oude regeling, doet zich de vraag voor of artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping in strijd is met (rechtstreeks werkende) bepalingen van internationaal recht.
16. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het EVRM, artikel 49 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest) en artikel 15, eerste lid, van het IVBPR mag niemand immers worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was.
17. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) vereist het legaliteitsbeginsel neergelegd in voormelde bepalingen onder meer dat
“An individual must know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable and what penalty will be imposed for the act and/or omission committed” (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het EHRM in Cantoni v. tegen Frankrijk, Reports of Judgments and Decisions 1996 V van 15 november 1996, Coëme en anderen tegen België, nrs. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 en 33210/96, ECHR 2000 VII en Sud Fondi S.r.l. en anderen tegen Italië, nr. 75909/01, van 20 januari 2009).
18. Voor inwerkingtreden van de Wet aanscherping werd schending van de inlichtingenplicht (door de CRvB) geïnterpreteerd en toegepast als een delict dat op een bepaalbaar moment werd begaan, te weten het moment waarop onverwijld mededeling had moeten worden gedaan van bepaalde feiten of omstandigheden. Met artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping wordt een overtreding van de inlichtingenplicht in wezen met terugwerkende kracht evenwel aangemerkt als een voortdurend delict met – in geval de verzwegen feiten en omstandigheden niet alsnog gemeld zijn voor 31 januari 2013 – een verhoogde strafmaat als gevolg. De rechtbank staat  nu voor beantwoording van de vraag of dit in zijn algemeenheid dan wel in bepaalde gevallen  in strijd is met artikel 7, eerste lid, van het EVRM, artikel 49 van het Handvest en artikel 15, eerste lid, van het IVBPR. Zij overweegt daarover als volgt.
19. Verweerder heeft zich ter zitting beroepen op het arrest van het EHRM van 9 september 2013 (Rohlena tegen de Tsjechische Republiek, nr. 59552/08). In die zaak was de klager veroordeeld vanwege huiselijk geweld gepleegd in de periode aanvangend in 2000 en eindigend op 8 januari 2006. De betreffende strafbepaling was op
1 juni 2004 van kracht was geworden. Klagers cassatieberoep is ongegrond verklaard op basis van het oordeel dat de desbetreffende strafbepaling een voortdurend delict betreft dat als één enkele handeling moet worden beschouwd. In cassatie oordeelt het Tsjechische Hooggerechtshof – onder verwijzing naar zijn eigen jurisprudentie  – dat bij een voortdurend delict dat als één enkele handeling moet worden beschouwd, ten eerste van belang is dat vaststaat dat de strafbepaling waaronder het gedrag wordt gekwalificeerd van kracht is op het moment dat de laatste manifestatie van het strafbare gedrag plaatshad. Als aan die voorwaarde is voldaan kan de strafbaarstelling van een als enkele handeling beschouwd voortdurend delict worden toegepast op gedrag dat mede is verricht in de periode vóór de inwerkingtreding daarvan. Dan is wel vereist dat ook is voldaan aan de additionele voorwaarde dat het gedrag in de periode vóór de inwerkingtreding van de nieuwe strafbepaling reeds strafbaar was op basis van een andere strafbepaling. Het EHRM heeft in het arrest geen schending van artikel 7 van het EVRM geconstateerd. Het EHRM overwoog dat de rechterlijke interpretatie van huiselijk geweld als een voortdurend delict in overeenstemming was met de duidelijke en constante jurisprudentie van het Tsjechische Hooggerechtshof. Vanuit het Tsjechische recht was geen sprake van een retroactieve toepassing van een strafbepaling. Een dergelijke interpretatie van het – temporele – toepassingsbereik van een nationale strafbepaling levert geen schending op van het EVRM, mits die uitleg redelijkerwijs voorzienbaar is en in overeenstemming blijft
met de essentie van het strafbare feit.
20. De (nadere) interpretatie van de overtreding van de inlichtingenplicht als voortdurend delict in de MvT – wat daar ook van zij – strookt niet met de uitleg die voorheen door de CRvB in het kader van overgangsrechtelijke kwesties aan bedoelde verplichting is gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet een dergelijk verandering van inzicht, in elk geval voor zover daarbij een zekere terugwerkende kracht wordt beoogd, niet aan het vereiste van voorzienbaarheid en gaat het in zoverre wel degelijk om een retroactieve toepassing van een bepaling met een punitief karakter.
21. De vraag rijst dan of toepassing van de overgangsbepaling in bepaalde gevallen geen terugwerkende kracht impliceert en in zoverre wel verenigbaar is met artikel 7, eerste lid, van het EVRM, artikel 49 van het Handvest en artikel 15, eerste lid, van het IVBPR. Van belang daarbij is dat de hoogte van de boete zowel onder het oude als onder het nieuwe boeteregime, afhangt van de hoogte van het benadelingsbedrag. De duur van de gedraging waarop de overtreding betrekking heeft, speelde bij de boeteoplegging derhalve ook voorheen al een rol. Ingeval een feit of omstandigheid dat gemeld had moeten worden, voortduurde, leidde dit in de regel tot een hogere boete omdat het benadelingsbedrag met het verstrijken van de tijd opliep.
22. Gelet daarop acht de rechtbank een toepassing van artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping waarbij in geval van overtredingen van de inlichtingenplicht die begaan zijn voor 1 januari 2013 maar waarvan de voor de uitkeringskas negatieve financiële gevolgen zich mede uitstrekken over een periode na 1 januari 2013 de hoogte van de boete mede wordt bepaald aan de hand van de nieuwe regeling en wel aldus dat ten aanzien van het deel van het benadelingsbedrag dat is ontstaan na 1 januari 2013 de nieuwe regeling wordt toegepast, niet in strijd met het beginsel van non-retroactiviteit van strengere strafbepalingen. Dit komt neer op toepassing van een ‘knip’ waarbij voor zover een gedraging begaan voor 1 januari 2013 geleid heeft tot een benadelingsbedrag over de periode tot 1 januari 2013 daarop het toen geldende sanctieregime wordt toegepast en voor zover de gedraging heeft geleid tot een benadelingsbedrag over de periode na 1 januari 2013 het nieuwe sanctieregime kan worden toegepast. Een dergelijke toepassing doet zo veel mogelijk recht aan de achterliggende bedoeling van de wettelijke regeling en is gezien het voorheen bestaande wettelijke stelsel in zoverre ook voorzienbaar (geweest) voor betrokkenen. In het licht van het van toepassing worden van het nieuwe boeteregime, hadden zij – desgewenst – hun gedrag daarop kunnen aanpassen. Betrokkenen hebben het immers zelf in de hand de fraudesituatie (de samenwoning, het zwartwerken) te beëindigen.
23. Gelet op vorenstaande overwegingen ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat verweerder bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping, voor zover dat leidt tot toepassing van het nieuwe boeteregime op (het deel van) de overtreding dat heeft plaatsgevonden vóór 1 januari 2013, buiten toepassing dient te laten.
24. De rechtbank komt nu toe aan de beoordeling van de beroepsgronden die de grondslag en de hoogte van de boete betreffen. Naast de onder rechtsoverweging 9 geciteerde bepalingen van en krachtens de WW is daarvoor nog het volgende wettelijke kader relevant.
24.1.
Op grond van artikel 5:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt een bestuurlijke boete slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijke voorschrift zijn omschreven.
24.2.
Op grond van artikel 5:45, eerste lid, van de Awb vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete, indien artikel 5:53 van toepassing is, vijf jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.
24.3.
Op grond van artikel 5:46, eerste lid, van de Awb bepaalt de wet de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
24.4.
Op grond van het tweede lid stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
24.5.
Op grond van het derde lid legt het bestuursorgaan, indien de hoogte van de boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere boete op, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
24.6.
Artikel 6, eerste lid, van het EVRM luidt:
“Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld (…).”
25. Wat betreft de toetsing van de grondslag van de boete, voor zover door eiser aangevochten, is de rechtbank van oordeel dat verweerder op goede gronden het standpunt heeft ingenomen dat eiser de inlichtingenplicht, zoals opgenomen in artikel 25 van de WW, heeft geschonden door geen melding te maken van het feit dat hij werkzaamheden als zelfstandige verrichtte. De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt dat eiser, zoals door hem is gesteld in zijn brief van 9 maart 2013, op 22 augustus 2012 een wijzigingsformulier naar verweerder heeft gestuurd met daarin de mededeling dat hij die dag een uitvaart heeft aangenomen. Ook anderszins acht de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat eiser bij verweerder tijdig openheid van zaken heeft gegeven over al zijn werkzaamheden als zelfstandige vanaf 4 juni 2012. Gelet hierop is voldaan aan de voorwaarden om een boete op te leggen.
26. In het per 1 januari 2013 geldende wettelijke systeem betekent het schenden van de inlichtingenplicht in het kader van de socialezekerheidswetten dat in beginsel steeds een boete moet worden opgelegd van ten hoogste het benadelingsbedrag. In de desbetreffende wetten is tevens bepaald dat de boete kan worden verlaagd indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid en dat kan worden afgezien van het opleggen van een boete als daartoe dringende redenen aanwezig zijn. In het Boetebesluit is, conform de uit de wetgeschiedenis blijkende bedoeling van de formele wetgever, vastgelegd dat de boete gelijk is aan het benadelingsbedrag, zij het dat deze bij verminderde verwijtbaarheid wordt verlaagd. Ingevolge het Boetebesluit wordt de mate van verwijtbaarheid beoordeeld naar de omstandigheden en daarin zijn tevens een aantal criteria geformuleerd waarvan de toepasselijkheid  in ieder geval leidt tot verminderde verwijtbaarheid. Op grond van de Beleidsregel wordt bij afstemming de boete aangepast aan de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Daarbij moet worden nagegaan of sprake is van een samenloop van omstandigheden die elk op zich niet maar in hun onderlinge samenhang beschouwd wel, leiden tot verminderde verwijtbaarheid. Bij afstemming  is het uitgangspunt een boetepercentage van 25, 50, 75 of 100%.
27. Mede gelet op het bepaalde in artikel 5:46 van de Awb maken voormelde hoofdlijnen van het boetestelsel dat er sprake is van door de wetgever in beginsel op 100% van het benadelingsbedrag gefixeerde boeten waarvan bij aanwezigheid van in genoemde regelingen niet-limitatief aangeduide bijzondere omstandigheden afgeweken kan worden. Of zich in een aan de bestuursrechter voorgelegd geschil zodanige omstandigheden voordoen dient te worden beantwoord in het licht van de uit artikel 6 van het EVRM voortvloeiende eis van “full jurisdiction” van de rechter ten aanzien van punitieve sancties. In lijn daarmee is het oordeel van  de CRvB  in het kader van het Boetebesluit, zoals dat luidde tot 1 januari 2013 en dat dezelfde systematiek – zij het met aanzienlijk lagere boetebedragen – kende, dat de rechter heeft te beoordelen of de boete in juiste mate is afgestemd op de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zo nodig, de omstandigheden waaronder de overtreding heeft plaatsgevonden. Daarbij geldt dat de bestuursrechter niet beoordeelt of de opgelegde boete niet onevenredig is, maar zonder terughoudendheid toetst of het boetebesluit voldoet aan de genoemde eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie (zie onder meer de uitspraken van de CRvB van 27 mei 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM5914, en van 28 mei 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1840). Indien de bestuursrechter tot de conclusie komt dat een beschikking tot opleggen van een boete die toetsing niet kan doorstaan, dient hij ingevolge artikel 8:72a van de Awb zelf te beslissen of een boete wordt opgelegd en zo ja, welke boete passend en geboden is. Daarbij dient hij zich mede te oriënteren op het wettelijke stelsel en de daaraan ten grondslag liggende doelstellingen.
28. Nu aan verweerder is opgedragen om een nieuw besluit te nemen over de intrekking van de uitkering en de terugvordering daarvan, staat thans niet vast welke boete daarvan het gevolg zal zijn. Uit voorgaande overwegingen over het overgangsrecht volgt wel dat over het benadelingsbedrag dat betrekking heeft op het jaar 2012 in beginsel een boete van 10% moet worden opgelegd en over het benadelingsbedrag dat betrekking heeft op het jaar 2013 een boete van 100%. Te verwachten is dat dit zal leiden tot een boete van in totaal rond
€ 3.500,--. De rechtbank is voorts van oordeel dat uit de omstandigheden van het geval volgt dat er geen reden is om eisers gedragingen verminderd verwijtbaar te achten. Eiser had redelijkerwijs moeten beseffen dat het opnieuw gaan verrichten van werkzaamheden als zelfstandige bij verweerder gemeld had moeten worden. Niet gebleken is dat hij niet op de hoogte was of kon zijn van de regels die golden op het moment dat hij weer een uitvaart ging verzorgen. Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die maken dat eiser redelijkerwijs van zijn nalaten geen verwijt kan worden gemaakt. Voorts acht de rechtbank het stelselmatig gedurende een lange periode verzwijgen van werkzaamheden als zelfstandige een ernstig feit. Gelet op de mate van verwijtbaarheid en de ernst van het feit en voorts het ontbreken van andere factoren of omstandigheden die tot matiging zouden moeten leiden, is de rechtbank van oordeel dat een boete ter hoogte van genoemd bedrag de rechterlijke evenredigheidstoets kan doorstaan.
29. Ingevolge artikel 8:72a van de Awb dient de rechtbank indien zij een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, zelf een beslissing te nemen omtrent het opleggen van de boete. De vernietiging van het bestreden besluit op het punt van de opgelegde boete is evenwel uitsluitend het gevolg van het feit dat het besluit wat betreft de herziening van het recht en de terugvordering niet in stand kan blijven. Gelet op het feit dat het benadelingsbedrag, zoals zojuist is overwogen, thans niet precies is vast te stellen, is de rechtbank nu niet in staat zelf een beslissing te nemen over de hoogte van de boete. Zij is echter van oordeel dat met hetgeen hiervoor is overwogen voldoende duidelijkheid over dit punt is gegeven en dat aldus recht wordt gedaan aan de strekking van artikel 8:72a van de Awb.
30. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
31. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 44,-- aan eiser te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 974,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.M. Schelfhout (voorzitter), en mr. C. Wapenaar en
mr. K.M.P. Jacobs, leden, in aanwezigheid van mr. W.A.M. Bocken, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2014.
w.g. W. Bocken,
griffier
w.g. Th. Schelfhout,
voorzitter
Voor eensluidend afschrift:
de griffier,
Afschrift verzonden aan partijen op: 22 juli 2014
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.