ECLI:NL:CBB:2013:280
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 13/886, 13/887, 13/888, 13/912, 13/956
uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 december 2013 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
mr. J.A. van der Meer, curator in het faillissement van Vleesgroothandel Willy Selten B.V. en Wiljo Import en Export B.V. (Selten)
, verzoeker
(gemachtigde: mr. E. Broeren),
en
de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: mr. M.L. Batting en mr. E.J. Daalder).
Procesverloop
Bij besluit van 15 maart 2013 heeft verweerder partijen vlees van Selten, welke partijen zijn aangetroffen in de bedrijfspanden van Grolleman Coldstore B.V. en Vriesoord B.V. en De Jong Coldstores B.V. met ingang van 15 maart 2013 officieel in bewaring genomen.
Bij besluit van 22 april 2013 heeft verweerder partijen vlees van Selten, welke zijn aangetroffen in het bedrijfspand van Vice Versa Koelvrieshuis B.V. met ingang van 22 april 2013 officieel in bewaring genomen.
Bij besluit van 25 juli 2013 heeft verweerder de partijen vlees van Selten die in bewaring zijn genomen bij besluit van 15 maart 2013 uitgebreid met de bij eerstgenoemde besluit vermelde partijen vlees.
Tegen deze besluiten heeft verzoeker bezwaren gemaakt.
Op 24 september 2013 heeft verzoeker verzocht om intrekking van genoemde besluiten. Bij brief van 1 oktober 2013 heeft verweerder te kennen gegeven de beslissing over een eventuele intrekking in verband met onderzoek aan te houden. Hierop heeft verzoeker bij brief van brief van 3 oktober 2013 gereageerd. Bij brief van 10 oktober 2013 heeft verweerder te kennen gegeven dat de reden om de besluiten tot officiële inbewaringneming niet in te trekken ook de grondslag vormt voor opschorting van de besluitvorming. Hiertegen heeft verzoeker bezwaar gemaakt.
Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om voorlopige voorzieningen te treffen.
Bij besluit van 11 december 2013 heeft verweerder afwijzend beslist op het verzoek van verzoeker van 24 september 2013. Hiertegen heeft verzoeker bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2013.
Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Voor verzoeker is voorts verschenen G.J.M. van Kesteren (Van Kesteren), werkzaam bij Condor Consultancy. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Voor verweerder is voorts verschenen A.A. ten Cate, werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) en mr. [NAAM]. B.M. Prins RA, werkzaam bij PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (PwC).
Overwegingen
1.
Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van de primaire besluiten, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
2.
De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen van mening verschillen of de officiële inbewaringneming van de partijen vlees moet worden ingetrokken. Niet in geschil is dat verzoeker spoedeisend belang heeft, nu de uiterste datum van houdbaarheid van een aantal partijen vlees nadert.
Verweerder stelt zich bij het besluit van 11 december 2013 op het standpunt dat de officiële in beslagname niet kan worden ingetrokken en stelt daartoe het volgende.
De verschillende partijen vlees zijn op grond van artikel 54, tweede lid, onder g en h juncto artikel 19 van Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake officiële controles op de naleving van de wetgeving inzake diervoeders en levensmiddelen en de voorschriften inzake diergezondheid en dierenwelzijn (Verordening (EG) nr. 882/2004) officieel in bewaring genomen. Verweerder noemt in zijn besluit daarvoor een drietal redenen:
In strijd met artikel 18 van de Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (Verordening (EG) nr. 178/2002) kan de herkomst, de traceerbaarheid en de identificatie van de partijen vlees niet worden aangetoond. Voorts is gebleken dat partijen paardenvlees als rundvlees zijn gedeclareerd. Tot slot is in een partij paardenvlees het voor de gezondheid van de mensen gevaarlijke diergeneesmiddel fenylbutazon aangetroffen.
3.
Verzoeker stelt zich ten eerste op het standpunt dat verweerder had moeten besluiten tot vrijgave van de partijen vlees, onder de voorwaarden die in het plan van aanpak van verzoeker zijn geformuleerd. In een tweetal steekproeven, die verzoeker in overleg en in gezamenlijke uitvoering met een medewerker van de NVWA en de door verzoeker ingeschakelde deskundige Van Kesteren, heeft laten uitvoeren is vastgesteld dat het onderzochte vlees van twee productieweken, in 2011 en 2012, afkomstig is van
EU-erkende slachterijen.                                                                                                                 Zo al niet op basis hiervan zou moeten worden besloten tot vrijgave van de partijen vlees, dan zou, op basis van een soortgelijke analyse als toegepast bij de steekproeven (met gebruik van de houdbaarheidsdata van de partijen vlees), van de gehele voorraad moeten worden vastgesteld of sprake is van EG-waardig vlees (namelijk aantoonbaar afkomstig uit een EU-erkend slachthuis). Dit voorstel is beschreven in hoofdstuk 13 van het PwC-rapport van 10 december 2013. Voor de uitvoering van dit voorstel zal bijstand van personeel van de NVWA nodig zijn.
4.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat hieraan niet kan worden tegemoet gekomen.
5.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
6.
In het rapport van NVWA van 2 oktober 2013 is geconcludeerd dat het niet mogelijk is gebleken een sluitende goederenbeweging vanuit het systeem waarin goederenbewegingen zijn geregistreerd, Reflex Systems 3000 (Reflex) van Selten op te stellen. Ook is gebleken dat uit de overige administratieve bescheiden geen sluitende goederenbeweging is op te stellen. In het onderzoek is de door verzoeker opgestelde massabalans 2011 (massabalans) meegenomen.
De informatie die aan het rapport ten grondslag heeft gelegen betreft aan de inkoopzijde de lijsten van intracommunautairelevering (ICL-lijsten) en gegevens uit het financiële systeem van Davilex omdat deze blijkens het rapport een vollediger beeld van de inkoopfacturen gaven. Wat betreft de uitslagzijde is gebruik gemaakt van verkoopfacturen die in Reflex zijn opgemaakt. Hiermee kon blijkens het rapport wel worden gewerkt en zijn controles mogelijk met de gegevens van Davilex, jaarrekening en ICL.
In het rapport van PwC van 10 december 2013 is geconcludeerd dat op grond van een aantal constateringen geen zekerheid kan worden verkregen over de juistheid en volledigheid van een massabalans die is opgesteld op basis van de administratie van Selten. Voorts is geconcludeerd dat de massabalans een aantal fouten bevat en een aantal onzekerheden in zich bergt met betrekking tot beginvoorraad, inkopen, verkopen, Rendac, eindvoorraad en snijverlies. De onderzoekers van PwC concluderen dat de door verzoeker opgestelde notitie inzake EG-waardigheid en de massabalans over 2011 een aantal onzekerheden bevatten en niet de conclusie kunnen dragen dat de officieel in bewaringgenomen partijen vlees bestaan uit EG-waardig vlees.
7.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit de rapporten van NVWA en PwC volgt dat de door verzoeker opgestelde massabalans niet sluitend is en er daarom sprake is van partijen vlees die niet traceerbaar zijn. Uit de verweerder (en verzoeker) ter beschikking staande gegevens uit de administratie van Selten heeft verweerder de conclusie getrokken dat (aanzienlijk) meer vlees is verkocht dan er is ingekocht. Volgens verweerder is er sprake geweest van een ongedocumenteerde instroom van vlees, waarover niets bekend is. Het kan gaan om rundvlees maar ook om paardenvlees, van onbekende herkomst en kwaliteit. Evenmin kan worden vastgesteld waar dit vlees nu is, maar volgens verweerder moet er van worden uitgegaan dat dit vlees aanwezig is in de in bewaring genomen partijen. Nu er sprake is van vermenging met niet traceerbaar en mogelijk onveilig vlees moet de gehele voorraad ongeschikt worden geacht voor menselijke consumptie.
8.
Verzoeker is er niet in geslaagd verweerders standpunt met vrucht te bestrijden. Verzoeker heeft niet aannemelijk kunnen maken dat op basis van de ter beschikking staande informatie een sluitende balans kan worden opgemaakt voor de gehele productieperiode van de voorraad. De stelling dat sprake zou kunnen zijn van een dubbele uitslag van partijen vlees (eerst naar het vrieshuis, daarna de aflevering aan klant), waardoor de verschillen tussen de inkoop en verkoop (in elk geval ten dele) zou kunnen worden verklaard, is onvoldoende onderbouwd. Ook andere verklaringen die verzoeker heeft genoemd hebben de voorzieningenrechter er niet van kunnen overtuigen dat de geconstateerde verschillen tussen inkoop en verkoop zijn terug te voeren op bijvoorbeeld  de bedrijfsvoering van Selten of op een onjuiste aanpak van de onderzoekers van NVWA. De stelling dat het niet goed voorstelbaar is dat het aanvoeren van ongedocumenteerd vlees in een dergelijke hoeveelheid onopgemerkt zou blijven kan verzoeker, zonder nadere onderbouwing, evenmin baten.
9.
Gelet hierop acht de voorzieningenrechter het niet uitgesloten dat in het bedrijf van Selten sprake is geweest van een praktijk van inkoop van partijen ongedocumenteerd vlees die mogelijk zijn gemengd met partijen vlees die aantoonbaar van EU-slachthuizen komen. Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat van geen enkele partij vlees met zekerheid kan worden vastgesteld dat deze geheel afkomstig is van EU-erkende slachterijen. De veiligheid van de gehele voorraad vlees staat derhalve niet vast, zodat verweerder deze partijen vlees als onveilig in de zin van artikel 14 van Verordening (EG) nr. 178/2002 heeft kunnen aanmerken. Verweerder heeft het belang van de voedselveiligheid bij zijn beoordeling in dit geval kunnen laten prevaleren, omdat daarmee geen risico mag worden genomen. Een risico voor de voedselveiligheid is in dit geval duidelijk aanwezig.
10.
Uit het voorgaande vloeit voort dat verweerder zich eveneens op het standpunt heeft kunnen stellen dat van de partijen vlees die bij steekproef zijn onderzocht - en waarvan is geconstateerd dat deze partijen afkomstig zijn van EU-erkende slachterijen - evenmin de inbeslagname kan worden ingetrokken. Naast de omstandigheid dat het een "papieren" steekproef betreft en de daarbij behorende partijen vlees niet zijn gekoppeld aan de in het koelhuis bevindende partijen, kan niet worden uitgesloten dat deze partijen vlees eveneens zijn vermengd met ongedocumenteerd, dat wil zeggen onveilig, vlees. Overigens staat vrijwel vast dat in een van beide partijen met fenylbutazon besmet paardenvlees aanwezig is.
11.
Ingevolge artikel 14, zesde lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 leidt de aanwezigheid van een onveilig levensmiddel in een partij tot de aanname dat alle levensmiddelen van die partij onveilig zijn, tenzij een uitvoerig onderzoek geen aanwijzingen oplevert dat de rest van de partij onveilig is. Voorzover er onderzoek is gedaan naar de onderhavige voorraad vlees is de uitkomst niet dat er geen aanwijzingen zijn dat deze voorraad onveilig is. Uit het eerste lid van artikel 14 van de Verordening volgt dat deze voorraad vlees niet in de handel wordt gebracht. Derhalve heeft verweerder op goede gronden besloten de inbeslagneming van de partijen vlees niet in te trekken.
12.
Gelet op het vorengaande bestaat evenmin aanleiding verweerder opdracht te geven te bepalen welke aanvullende of alternatieve maatregelen en/of aanvullend onderzoeken nodig zijn om tot vrijgave van de partijen vlees over te gaan.
13.
Dit leidt tot de conclusie dat de verzoeken moeten worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2013.
w.g. E.R. Eggeraat					w.g. P.M. Beishuizen