ECLI:NL:GHARL:2014:6191
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.123.960
(zaaknummer rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Zutphen, 133112)
arrest van de eerste kamer van 5 augustus 2014
in de zaak van
1
[appellant sub 1]
2
[appellant sub 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellanten],
advocaat: mr. S. Buddingh-Toes,
tegen:
1
[geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde sub 1],
niet in hoger beroep verschenen,
2
[geïntimeerde sub 2]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [geïntimeerde sub 2],
advocaat: mr. H.C. Sauer.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 december 2012 (comparitievonnis) en 13 februari 2013 (eindvonnis) die de rechtbank Zutphen respectievelijk Oost-Nederland, zittingsplaats Zutphen, heeft gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 maart 2013,
- het tegen [geïntimeerde sub 1] verleende verstek,
- de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis,
- een door [appellanten] verzochte akte overlegging productie, blijkens welke hun wijziging van eis is betekend aan [geïntimeerde sub 1],
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel,
- een door [appellanten] verzochte akte overlegging producties,
- een door [geïntimeerde sub 2] verzochte antwoordakte met producties,
- een door [appellanten] verzochte akte uitlating producties.
2.2
Vervolgens hebben de verschenen partijen arrest gevraagd, waartoe [appellanten] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof hebben overgelegd, en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het eindvonnis.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
In hoger beroep gaat deze zaak over de afwikkeling van financiële verhoudingen tussen [appellanten] enerzijds en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] na hun echtscheiding anderzijds.
i) [geïntimeerde sub 2] dreef een eenmanszaak [bedrijfsnaam] in [woonplaats] en heeft onder die naam bij akte van 9 september 2009 [het bedrijf] aan de [adres] te [woonplaats] gekocht en haar als nevenvestiging ingeschreven in het handelsregister. [geïntimeerde sub 1] werkte al bij [het bedrijf]. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] waren destijds gehuwd onder huwelijkse voorwaarden met een finaal verrekenbeding.
ii) Na fiscaal advies over leningen als durfkapitaal aan startende ondernemers heeft [geïntimeerde sub 2] [het bedrijf], inmiddels genaamd: [bedrijfsnaam], op 2 november 2009 in het handelsregister ingeschreven op naam van [geïntimeerde sub 1] per 9 september 2009.
iii) Bij akten van geldlening van 6 respectievelijk 19 november 2009 hebben [appellanten] aan [geïntimeerde sub 1] als “startende ondernemer van [bedrijfsnaam], [adres] (…) te [woonplaats]” als geldnemer en onder akkoordverklaring van [geïntimeerde sub 2] een flexibel krediet ter beschikking gesteld tot een maximum van € 47.500 (thans nog € 36.000) voor investeringen in die onderneming, respectievelijk € 55.000 uitgeleend voor de financiering van de inrichting in die onderneming, alles rentedragend.
iv) Op 1 december 2010 heeft [geïntimeerde sub 1] een verzoek tot echtscheiding ingediend. [geïntimeerde sub 2] is uit de echtelijke woning vertrokken. Wegens daarop rustende hypotheekrente over mei 2011 tot en met april 2012 hebben [appellanten] aan de bank (12 maanden x € 1.100 =) € 13.200 betaald.
4.2
[appellanten] hebben in diverse modaliteiten (zie het eindvonnis onder 3.1) van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] betaling gevorderd van deze bedragen van € 36.000, € 55.000 en € 13.200 in hoofdsom met rente gevorderd (naast betaling van twee kleinere geldleningen ad pro resto € 3.500 en € 1.000 die in hoger beroep niet meer aan de orde zijn).
Na een comparitie heeft de rechtbank bij haar eindvonnis de niet verschenen [geïntimeerde sub 1] veroordeeld tot betaling van het tegen haar primaire gevorderde ad [1/2 x (€ 36.000 + € 55.000 + € 3.500 + € 1.000 + € 13.200) =] € 54.350 met rente en [geïntimeerde sub 2] na verweer veroordeeld tot betaling van [1/2 x (€ 3.500 + € 1.000) =] € 2.250 plus rente (wegens de in hoger beroep niet meer relevante kleinere geldleningen) en het meer of anders tegen hem gevorderde afgewezen, steeds onder compensatie van de proceskosten.
4.3
Hiertegen hebben [appellanten] het principaal hoger beroep ingesteld.
Bij memorie van grieven hebben zij hun eis jegens [geïntimeerde sub 1] aldus vermeerderd dat [geïntimeerde sub 1] voor het geheel tot betaling zal worden veroordeeld indien en voor zover de vorderingen jegens [geïntimeerde sub 2] zouden worden afgewezen. Deze vermeerdering van eis hebben zij bij exploot van 19 juli 2013, tijdig, aan [geïntimeerde sub 1] kenbaar gemaakt.
4.4
Volgens [appellanten] is [geïntimeerde sub 2] de beide grotere leningen (van aanvankelijk € 47.500 en van € 55.000), naast [geïntimeerde sub 1], aangegaan, hetgeen [geïntimeerde sub 2] gemotiveerd betwist. Beide partijen zoeken antwoord op de vraag aan wie de onderneming [bedrijfsnaam] toebehoorde, volgens [appellanten] geheel dan wel mede aan [geïntimeerde sub 2], volgens de laatste uitsluitend aan [geïntimeerde sub 1].
4.5
Hierover oordeelt het hof als volgt.
In de kop van beide akten van de beide grotere geldleningen is niet [geïntimeerde sub 2] maar alleen [geïntimeerde sub 1] als geldnemer vermeld. [geïntimeerde sub 2] heeft de beide akten van de grotere geldleningen medeondertekend, echter niet, zoals [geïntimeerde sub 1], als geldnemer, doch enkel voor zijn akkoord. Taalkundig betekent dit dat [geïntimeerde sub 2] ermee akkoord ging dat zijn echtgenote, [geïntimeerde sub 1], als schuldenaar de beide grotere geldleningen sloot. Dit in combinatie met de tegenstelling tussen de termen “geldnemer” en “voor akkoord” wijst er niet op dat [geïntimeerde sub 2] daarbij zelf als (mede-)geldnemer/schuldenaar optrad.
Volgens [appellanten] was de onderneming echter enkel van [geïntimeerde sub 2] dan wel van hem en [geïntimeerde sub 1] gezamenlijk, doch is de onderneming alleen maar op naam van [geïntimeerde sub 1] gesteld wegens fiscale motieven (€ 55.000 durfkapitaal/[persoon 1] lening voor [appellanten] en verder fiscale voordelen voor [geïntimeerde sub 1] als startende ondernemer, hetgeen [geïntimeerde sub 2] niet was) en voldeed de redactie van de akten van beide grotere geldleningen aan de door de belastingdienst gestelde eisen. [geïntimeerde sub 2] erkent dat de onderneming en de beide grotere geldleningen op naam van [geïntimeerde sub 1] zijn gezet vanwege fiscale motieven: [appellanten] zouden met durfkapitaal aanspraak kunnen maken op fiscale voordelen en [geïntimeerde sub 1] zou gebruik kunnen maken van de startersvrijstelling, sneller op machines kunnen afschrijven en voor [het bedrijf] aanspraak verkrijgen op milieusubsidies. [geïntimeerde sub 2] ontkent echter dat hij (mede-) eigenaar van de onderneming was.
Tussen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] maakte dit gedurende hun huwelijk intern niet zoveel verschil omdat zij een finaal verrekenbeding hadden. Aan hetgeen na de breuk van augustus 2010 tussen partijen is voorgevallen (beëindiging door [geïntimeerde sub 1] van [geïntimeerde sub 2] volmachten bij de bank en in het handelsregister en van zijn toegang tot [het bedrijf] alsmede de tegengestelde standpunten van partijen kort voor en in de verdelingsprocedure) komt weinig tot geen betekenis toe omdat het toen ging om de strijd om de eigendom van de onderneming. Uiteindelijk gaat het hier om de vraag of [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bij het aangaan van de grotere geldleningen in werkelijkheid hebben beoogd en naar [appellanten] toe het gerechtvaardigde beeld hebben gewekt dat [geïntimeerde sub 2] de onderneming alleen dan wel hooguit samen met [geïntimeerde sub 1] zou drijven. Bij de beoordeling hiervan mag ervan worden uitgegaan dat partijen, zoals dit in het maatschappelijk verkeer behoort, consequent waren in hun keuzes, dus naar de belastingdienst toe niet vanwege fiscale motieven een ander beeld wekten dan in hun onderlinge verhouding was beoogd en met de realiteit strookte. Wie het tegendeel beweert en zich op een dergelijke discrepantie beroept, zoals hier [appellanten], op wie overigens toch al de stelplicht en bewijslast rusten, heeft wel wat uit te leggen.
4.6
Zo hebben [appellanten] het volgende uiteengezet.
[het bedrijf] was door [geïntimeerde sub 2] opgericht en aanvankelijk gedreven als nevenvestiging van zijn eenmanszaak. Het verzoek tot overdracht is op 26 oktober 2009 door [geïntimeerde sub 2] ondertekend naar aanleiding van een advies van ABN Amro bank. Alleen daarom heeft hij de onderneming per 9 september 2009 op naam van [geïntimeerde sub 1] overgeschreven. [geïntimeerde sub 2] heeft zelf tot 18 november 2010 aan het roer gestaan en de scepter gezwaaid. Hij is degene geweest die alle onderhandelingen voor verbouw, inrichting, aankoop van producten, onderhandelingen met banken enzovoorts heeft ondernomen en uitgevoerd. Hij heeft grote aankopen gedaan ten behoeve van [het bedrijf]. De inhoud van de grotere geldleningsovereenkomsten is op initiatief van [geïntimeerde sub 2] tot stand gekomen c.q. aangepast na overleg met zijn accountant. Het flexibel krediet had niets van doen met durfkapitaal en voldoet ook niet aan de fiscale voorwaarden daarvoor. [geïntimeerde sub 2] onderhield het contact met het administratiekantoor. De onderneming werd voor rekening en risico van [geïntimeerde sub 2] geëxploiteerd. Het is ongeloofwaardig dat [geïntimeerde sub 1], die eerder tegen minimale inkomsten in dienstbetrekkingen had gewerkt, ineens eigenaar van een onderneming zou zijn geworden. [geïntimeerde sub 1] is bij de overdracht niet betrokken. Het was een gezamenlijk project van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1]. Misschien lag de beslissingsbevoegdheid theoretisch wel bij [geïntimeerde sub 1], maar was de praktijk niet zo: [geïntimeerde sub 2] heeft altijd de leiding in [het bedrijf] gehad.
4.7
Wat hiervan allemaal ook waar mag zijn, het neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat de uitoefening van de onderneming moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het huwelijk(-sregime) van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]. In een huwelijk is het helemaal niet ongebruikelijk of vreemd dat een onderneming rechtens wordt gedreven voor rekening en risico van de vrouw, terwijl de man de facto heel wat ondernemershandelingen uitvoert. Dat kan hij immers doen, overeenkomstig zijn in het handelsregister ingeschreven volmacht, namens [geïntimeerde sub 1] als ondernemer. Hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd, is daarom al met al onvoldoende. Met name valt op, en dit is de kern, dat zij niet hebben aangevoerd dat zij met zoveel woorden met [geïntimeerde sub 2] hebben afgesproken dat hij enig of medeschuldenaar uit hoofde van de beide grotere geldleningen zou zijn. [appellanten] hebben weliswaar aangevoerd dat het flexibel krediet geen durfkapitaal vormde, maar dat sluit niet uit dat [geïntimeerde sub 1] daarbij fiscale belangen had vanwege haar startend ondernemerschap.
4.8
[appellanten] hebben bewijs aangeboden van hun navolgende stellingen:
- in de praktijk werd [het bedrijf] niet voor rekening en risico van [geïntimeerde sub 1] gedreven;
- in de praktijk was [geïntimeerde sub 1] niet (alleen) beslissingsbevoegd en
- [het bedrijf] was vanwege fiscale redenen op naam van [geïntimeerde sub 1] gezet.
Ook al zouden deze stellingen op juistheid berusten, dan wordt [geïntimeerde sub 2] daardoor nog steeds geen geldnemer. Daarom is dit bewijsaanbod niet van belang en gaat het hof aan deze bewijsaanbiedingen voorbij.
De grieven 1 en 2 in het principaal appel worden verworpen.
4.9
Aan hun vordering tot betaling van de hypotheekrente leggen [appellanten] ten grondslag dat [geïntimeerde sub 2] voor de helft daarvan ongerechtvaardigd is verrijkt. Bij memorie van grieven hebben zij geanticipeerd op het verweer van [geïntimeerde sub 2] maar daarbij niet ontkend dat hij met [geïntimeerde sub 1] was overeengekomen dat zij de hypotheekrente zou voldoen omdat zij in de voormalige echtelijke woning wilde blijven wonen. Deze overeenkomst staat dus vast. Volgens [appellanten] regardeert een dergelijke afspraak hen niet omdat dit ook de hypothecaire schuldeiser niet zou regarderen vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1].
4.10
Naar het oordeel van het hof gaat dit verweer langs de kern heen. Uit de vaststaande interne afspraak tussen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] mag, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel waarvan niet is gebleken, worden afgeleid dat zij intern draagplichtig is. Dan valt niet in te zien dat [geïntimeerde sub 2] als gevolg van de hypotheekrentebetalingen door [appellanten] ongerechtvaardigd is verrijkt. Daarop strandt het beroep van [appellanten] op ongerechtvaardigde verrijking. Het bewijsaanbod tot overlegging van de hypotheekakte waaruit blijkt dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] hoofdelijk jegens de hypothecaire schuldenaar zijn verbonden, doet aldus niet zake.
Grief 3 in het principaal appel faalt.
4.11
Grief 4 in het principaal appel mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke behandeling.
4.12
De door [appellanten] tegen [geïntimeerde sub 1] ingestelde en in hoger beroep vermeerderde primaire vordering komt het hof niet onrechtmatig of ongegrond voor, zodat deze toewijsbaar is.
4.13
Vanwege de familierechtelijke relatie tussen [appellanten] en [geïntimeerde sub 1] en de eerdere familierechtelijke relatie tussen [appellanten] en [geïntimeerde sub 2] heeft de rechtbank de proceskosten tussen alle partijen aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. Hiertegen hebben [appellanten] grief 5 in het principaal appel gericht en heeft [geïntimeerde sub 2] zijn enige grief in het incidenteel appel gericht.
4.14
In de zaak van [appellanten] tegen [geïntimeerde sub 2] als voormalige schoonzoon zijn partijen het er over en weer over eens dat geen compensatie moet volgen maar een kostenveroordeling op basis van ongelijk, dit overeenkomstig artikel 237 lid 1 Rv, eerste volzin. Dienovereenkomstig zullen [appellanten] als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente. Voor de gevorderde hoofdelijkheid bestaat echter geen wettelijke grondslag, zodat deze zal worden afgewezen.
Grief 1 in het incidenteel appel is terecht voorgedragen.
4.15
In de zaak van [appellanten] tegen [geïntimeerde sub 1] gaat het om bloedverwanten in de rechte lijn. Ook al betreft het een zakelijk geschil, de wortels daarvan rusten in de voortdurende bloedverwantschap. Daarom zijn de proceskosten op de voet van artikel 237 lid 1 Rv, tweede volzin terecht gecompenseerd en zullen deze ook in hoger beroep worden gecompenseerd.
5
Slotsom
in de zaak van [appellanten] tegen [geïntimeerde sub 2]:
5.1
De grieven 1 tot en met 5 in het principaal appel kunnen niet tot vernietiging van het bestreden eindvonnis leiden.
5.2
Grief 1 in het incidenteel appel slaagt, zodat het bestreden eindvonnis wat betreft de proceskostencompensatie tussen [appellanten] en [geïntimeerde sub 2] zal worden vernietigd om te worden vervangen door een proceskostenveroordeling.
5.3
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zullen [appellanten] worden veroordeeld in de kosten van [geïntimeerde sub 2] in beide instanties.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht	€ 1.436
subtotaal verschotten		€ 1.436
- salaris advocaat
€ 2.842
(2 punten x tarief V)
totaal		€ 4.278.
De kosten voor de procedure in het principaal appel aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht	€ 299
subtotaal verschotten		€    299
- salaris advocaat
€ 3.948
(1,5 punten x appeltarief V)
totaal		€ 4.247.
De kosten voor de procedure in het incidenteel appel aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat		€ 632 (1 punt x appeltarief I).
5.4
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
in de zaak van [appellanten] tegen [geïntimeerde sub 1]:
5.5
De vermeerderde eis in hoger beroep is, onder vernietiging van het eindvonnis, voor toewijzing vatbaar.
5.6
Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in de zaak van [appellanten] tegen [geïntimeerde sub 2]:
in het principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Zutphen, van 13 februari 2013, behoudens voor zover daarbij de proceskosten tussen [appellanten] en [geïntimeerde sub 2] zijn gecompenseerd, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet op dit punt opnieuw recht:
veroordeelt [appellanten] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.436 voor verschotten en op € 2.842 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal appel vastgesteld op € 299 voor verschotten en op € 3.948 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het incidenteel appel vastgesteld op € 632 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de zaak van [appellanten] tegen [geïntimeerde sub 1]:
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Oost- Nederland, zittingsplaats Zutphen, van 13 februari 2013 en doet opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] om aan [appellanten] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de hoofdsom van € 54.350, te vermeerderen met de contractuele rente ad 4% over een bedrag van € 47.750 vanaf 1 januari 2012 en over een bedrag van € 6.600 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juni 2012, alles tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] om aan [appellanten] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het gedeelte waarvoor de vordering jegens [geïntimeerde sub 2] is afgewezen, dat wil zeggen:
een bedrag van € 52.100, te vermeerderen met de contractuele rente ad 4% over een bedrag van € 47.750 vanaf 1 januari 2012 tot de dag der algehele voldoening;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van beide instanties aldus dat [appellanten] en [geïntimeerde sub 1] ieder hun eigen kosten dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H. Wammes en L.M. Croes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2014.