ECLI:NL:GHAMS:2014:1643
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.096.981/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 474896 / HA ZA 10-3606
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 mei 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FINATA BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. M.  Bakhuis te Apeldoorn,
tegen
[GEÏNTIMEERDE],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de bank en [geïntimeerde] genoemd.
De bank is bij dagvaarding van 27 oktober 2011 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 9 maart 2011 en 27 juli 2011, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de bank als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
memorie van grieven, met producties;
memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel;
memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
In principaal appel heeft de bank geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar verzet, althans haar zal veroordelen tot betaling van € 6.059,- te vermeerderen met de contractuele rente, althans met de wettelijke rente, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties te vermeerderen met de nakosten.
[geïntimeerde] heeft zowel in het principaal appel als in het voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot – zakelijk weergegeven – bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van de bank in de proceskosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger beroep.
De bank heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 9 maart 2011 onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
i) [geïntimeerde] is op 30 september 1984 in Marokko in het huwelijk getreden met [X]. Zij hadden toen beiden de Marokkaanse nationaliteit. [X] woonde op dat moment al in Nederland; [geïntimeerde] is enkele jaren later in Nederland komen wonen.
ii) [X] heeft op 9 november 1993 met de bank een kredietovereenkomst gesloten. Op 14 oktober 1994 is een nadere kredietovereenkomst gesloten waarbij het kredietlimiet is verhoogd. Onder beide overeenkomsten staat ook een handtekening van [geïntimeerde], maar deze handtekening is – naar inmiddels is komen vast te staan – door [X] vervalst.
iii) Het huwelijk van [geïntimeerde] en [X] is op 11 juli 2003 ontbonden.
iv) Bij brief van 15 augustus 2007 heeft de bank [geïntimeerde] geschreven dat [geïntimeerde] – ondanks ingebrekestelling – niet heeft voldaan aan haar contractuele verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst zodat het geleende bedrag plus contractuele vertragingsrente ineens opeisbaar is geworden. De bank sommeert [geïntimeerde] tot betaling van € 11.391,50 te vermeerderen met de rente.
v) [geïntimeerde] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven. De bank heeft [geïntimeerde] vervolgens nog enkele keren tevergeefs gesommeerd.
3
Ontvankelijkheid
3.1
De bank heeft in rechte betaling van [geïntimeerde] gevorderd van € 12.118,- te vermeerderen met rente vanaf 12 juni 2010. Bij verstekvonnis van 11 augustus 2010 heeft de rechtbank deze vordering vrijwel volledig toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.2
Hierop heeft de incassogemachtigde (Beekman & Partners) van de bank [geïntimeerde] bij brief van 24 augustus 2010 medegedeeld dat zij op grond van het verstekvonnis van 11 augustus 2010 een bedrag van € 13.419,59 aan de bank is verschuldigd en is zij gesommeerd over te gaan tot betaling.
3.3
Op 6 september 2010 heeft mr. [NAAM], de raadsman van [geïntimeerde] een fax verstuurd aan Beekman & Partners, waarin hij – voor zover relevant – het volgende schrijft:
“Tot mij wendde zich mevrouw [geïntimeerde] (…)
Cliënte overhandigde mij uw brief van 24 augustus 2010 waaruit blijkt dat zij bij verstekvonnis (…) werd veroordeeld tot het betalen van een hoofdsom [van] € 12,118,00 exclusief overige (proces)kosten.
Cliënte kan zich geheel niet verenigen met de veroordeling door de rechtbank, temeer zij van mening is dat de vordering van Finata Bank niet op enige grondslag berust.
(…)
Kortom, cliënte heeft, vóór uw brief van 24 augustus 2010, geen kennis genomen van enig stuk waaruit blijkt dat u een dagvaardingsprocedure tegen haar (…) heeft gestart, dan wel dat zij al bij verstek was veroordeeld.
Gelet op vorenstaand verzoek ik u vriendelijk mij het kopie van de dagvaardingsexploot (met mogelijke producties) alsmede het verstekvonnis toe te zenden.
Na ontvangst van deze stukken zal ik, namens cliënte, alsnog binnen de wettelijk gestelde termijn, een verzetprocedure bij de rechtbank Amsterdam starten.”
3.4
Het verstekvonnis is op 28 september 2010 –  niet in persoon – betekend aan [geïntimeerde].
3.5
Op 25 oktober 2010 is [geïntimeerde] in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. Zij heeft aangevoerd aan dat zij pas op 12 oktober 2010 inhoudelijk bekend is geworden met dat vonnis. Dit heeft zij als volgt toegelicht. [geïntimeerde] is analfabeet en laat de afhandeling van de bij haar binnengekomen post altijd aan haar dochter over. De afspraak is dat alle brieven van incassobureaus naar haar ex-echtgenoot, [X], gaan. De dochter heeft de brief van 24 augustus 2010 dan ook aan [X] gegeven en hij is met de dochter naar mr. [NAAM]; op basis van de brief van het incassobureau heeft vervolgens mr. [NAAM]6 september 2010 geschreven. Mr. [NAAM][geïntimeerde] pas op 12 oktober 2010 voor het eerst gezien en gesproken en hij heeft haar bij die gelegenheid uitgelegd wat er in het verstekvonnis staat. Mr. [NAAM]comparitie in eerste aanleg bevestigd en eraan toegevoegd dat de in de fax van 6 september 2010 gekozen formulering wellicht ongelukkig is gekozen in die zin dat eruit zou kunnen worden afgeleid dat mr. [NAAM][geïntimeerde] reeds eerder over de inhoud van het verstekvonnis heeft gesproken, maar dat dit niet het geval is. Hoewel mr. [NAAM]6 september 2010 heeft gevraagd om toezending van een kopie van het dagvaardingsexploot, de daarbij behorende producties en het verstekvonnis, zijn deze stukken hem door het incassobureau niet toegezonden. Nadat het verstekvonnis op 28 september 2010 was betekend, heeft de dochter van [geïntimeerde] met mr. [NAAM]een afspraak gemaakt voor een gesprek op het kantoor van mr. [NAAM]12 oktober 2010, bij welk gesprek onder meer de dochter en [geïntimeerde] aanwezig zijn geweest. Het verstekvonnis is toen meegenomen en besproken.
3.6
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 9 maart 2011 het verweer van de bank dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzet, verworpen. De rechtbank beschouwt de fax van 6 september 2010 niet als een daad van bekendheid waaruit noodzakelijkerwijs voortvloeit dat [geïntimeerde] bekend is met het vonnis in de zin van artikel 143 lid 2 Rv.
3.7
Met
grief 1
komt de bank tegen dit oordeel op. Zij voert aan dat [geïntimeerde] op 4 september 2010 bekend werd met het verstekvonnis, omdat haar dochter op die dag de brief van Beekman & Partners bij de advocaat [NAAM][geïntimeerde] in de brievenbus stopt. De advocaat [NAAM]6 september 2010 verzet aan. Kort na 6 september 2010 moet de advocaat [NAAM]&Partners het verstekvonnis hebben ontvangen. Overigens was de advocaat [NAAM]bank voornemens was rechtsmaatregelen te treffen.
3.8
Het hof is van oordeel dat uit de door de bank beschreven gang van zaken niet voortvloeit dat [geïntimeerde] reeds op 4 september 2010 of kort na 6 september 2010 bekend was met het verstekvonnis. Anders dan de bank aanvoert, kan een daad van bekendheid van [geïntimeerde] niet worden afgeleid van een daad van bekendheid van haar advocaat. Daarbij betrekt het hof dat laatstgenoemde buiten rechte handelde, hij – naar eigen zeggen – de brief van 6 september 2010 ongelukkig heeft geformuleerd en pas nadat het vonnis op 28 september 2010 niet in persoon aan [geïntimeerde] was betekend op 12 oktober 2010 voor het eerst contact met haar heeft gehad over de kwestie. Aan het betoog van de bank dat Beekman & Partners het verstekvonnis op 6 september 2010 per fax aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft gezonden, wordt, gezien de betwisting door [geïntimeerde], voorbijgegaan.
3.9
Evenmin kan een daad van bekendheid van [geïntimeerde] worden afgeleid uit een daad van bekendheid van de dochter. Anders dan de bank veronderstelt, kan uit de vaststaande omstandigheden ook niet zonder meer worden afgeleid dat [geïntimeerde] en haar dochter over het verstekvonnis moeten hebben gesproken alvorens de dochter de brief bij de advocaat [NAAM][geïntimeerde] bezorgde. Daarbij betrekt het hof dat onbestreden is dat [geïntimeerde] analfabeet is en dat er binnen de familie de afspraak was gemaakt dat de dochter – naar het hof begrijpt: buiten haar moeder om – incassobrieven zou (laten) afhandelen in overleg met [X].
Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] eerst op 12 oktober 2010 bekend is geraakt met de inhoud van het verstekvonnis.
3.10
De conclusie is dat grief 1 faalt en dat de rechtbank [geïntimeerde] terecht ontvankelijk heeft verklaard in haar verzet.
4
Beoordeling
4.1
Ter zake van de toewijsbaarheid van de vordering van de bank heeft de rechtbank – voor zover in hoger beroep nog relevant – overwogen dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] niet kan worden gegrond op het feit dat de schuld van de bank een gemeenschapsschuld is. Zoals door [geïntimeerde] gesteld en door de bank niet betwist, is op het huwelijksvermogensregime Marokkaans recht van toepassing en kent het Marokkaanse recht geen systeem van algehele gemeenschap van goederen, aldus de rechtbank.
4.2
Grief 3
is gericht tegen het hiervoor onder 4.1 weergegeven oordeel. De bank  voert aan dat uit het echtscheidingsvonnis van [geïntimeerde] en [X] volgt dat partijen in gemeenschap van goederen waren gehuwd. Nu – naar de bank thans aanneemt – de kredietovereenkomsten uitsluitend door [X] zijn gesloten, geldt ingevolge artikel 1:102 BW dat [geïntimeerde] na de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap aansprakelijk is voor de helft van deze schuld, zijnde € 6.059,-, te vermeerderen met rente.
4.3
Het hof overweegt ten aanzien van het toepasselijk recht als volgt. Aangezien [geïntimeerde] en [X] in 1984 zijn gehuwd, wordt de vraag welk recht van toepassing is op hun huwelijksvermogensregime beantwoord aan de hand van de verwijzingsregels uit het arrest Chelouche / Van Leer (HR 10 december 1976, NJ 1977, 275). Nu gesteld noch gebleken is dat de echtgenoten ten tijde van de huwelijkssluiting een rechtskeuze hebben gedaan, is op hun huwelijksvermogensregime hun gemeenschappelijk nationaal recht van toepassing, dat wil zeggen het Marokkaanse recht. Niet van toepassing zijn dus de bepalingen van titel 7 van Boek 1 BW, waaronder artikel 1:102 BW.
4.4
Aan het vorenstaande doet niet af dat de echtscheidingsrechter in de echtscheidingsbeschikking conform het niet weersproken verzoek van [geïntimeerde] op de ontbinding van het huwelijk Nederlands recht heeft toegepast en partijen heeft bevolen over te gaan tot verdeling van de tussen hen bestaande gemeenschap van goederen. Uit de rechtsoverwegingen in deze beschikking blijkt niet dat de echtscheidingsrechter zich rekenschap heeft gegeven van het op het huwelijksvermogensregime toepasselijke recht, terwijl uit de door deze rechter vastgestelde feiten evenmin zonder meer de toepasselijkheid van het Nederlandse recht voortvloeit.
4.5
De conclusie is dat de derde grief faalt. Dit brengt mee dat de vierde grief – die ziet op de proceskosten – evenmin succes heeft.
4.6
De tweede grief richt zich niet zo zeer tegen de inhoud van de bestreden vonnissen, maar werpt – terecht – op dat sprake is van een kennelijke verschrijving, doordat de rechtbank in het eindvonnis van 27 juli 2011 [geïntimeerde] aanmerkt als eiser en de bank als gedaagde. Uit deze verschrijving is echter geen onjuist dictum voortgevloeid, zodat geconcludeerd moet worden dat de bank bij deze klacht geen belang heeft. Het hof volgt de bank evenmin in haar betoog dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de vordering van de bank af te wijzen. Volgens de bank had [geïntimeerde] slechts gevorderd “ontheven” te worden van de tegen haar uitgesproken veroordeling in het verstekvonnis. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het petitum van de verstekdagvaarding, waarin immers (ook) afwijzing van de vordering wordt gevorderd.
4.8
Het hof gaat aan het bewijsaanbod van de bank voorbij, nu dit aanbod onvoldoende concreet is, althans niet terzake dienend.
4.9
Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking.
4.10
Het hof zal de bestreden vonnissen bekrachtigen en de bank veroordelen in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde].
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden vonnissen;
veroordeelt de bank in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 284,- aan verschotten en € 894,- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, C.A. Joustra en W.A.H. Melissen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2014.