ECLI:NL:GHSHE:2013:5149
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.116.535/01
arrest van 29 oktober 2013
in de zaak van
[executeur-testamentair]
in haar hoedanigheid van executeur-testamentair van de nalatenschap van
[erflater]
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. R.G.M. van der Plas,
tegen:
[Ontwikkelingsmaatschappij] Ontwikkelingsmaatschappij B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W. van Koeveringe,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te Middelburg, sector civiel recht tussen [erflater] (hierna [erflater]) als eiser in conventie en gedaagde in reconventie en geïntimeerde -[Ontwikkelingsmaatschappij]- als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie gewezen vonnis van 11 juli 2012.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 79511/HA ZA 11-328)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
In haar dagvaarding in hoger beroep heeft [executeur-testamentair] (hierna [executeur-testamentair] of appellante) [Ontwikkelingsmaatschappij] aangezegd in hoger beroep te komen van voornoemd vonnis, [Ontwikkelingsmaatschappij] gedagvaard om voor het hof te verschijnen en zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep (naar het hof begrijpt voor zover in conventie gewezen) en tot toewijzing van het in eerste aanleg in conventie gevorderde, een en ander te vermeerderen met de kosten van de procedure in beide instanties. Bij memorie van eis heeft zij hierin gepersisteerd.
Bij memorie van antwoord heeft [Ontwikkelingsmaatschappij] de grieven bestreden en primair geconcludeerd tot afwijzing van de door [executeur-testamentair] in haar hoedanigheid van executeur-testamentair ingestelde vorderingen en tot veroordeling van haar in die hoedanigheid en uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding. Subsidiair heeft zij gevorderd het arrest waarin de vorderingen worden toegewezen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Nadat appellante het procesdossier heeft overgelegd, is bepaald dat uitspraak zal worden gedaan.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1
De juistheid van de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2 vastgestelde feiten is niet bestreden, zodat het hof in elk geval van de juistheid van deze feiten uitgaat. Het hof vat die feiten als volgt samen.
a. In augustus 2004 heeft [erflater] van Teema Groep de opdracht gekregen om een betrouwbare partner te zoeken voor een in [plaats], België, te ontwikkelen vastgoedproject genaamd Maasvallei. Indien [erflater] zo’n partner zou vinden, zou Teema Groep hem provisie betalen.
b. Bij fax van 3 november 2004 van 12.42 uur heeft [Ontwikkelingsmaatschappij] aan [erflater] meegedeeld:
“In het vervolg op ons gesprek d.d. 2 november 2004 bevestigen wij u bij deze dat wij bereid zijn u een provisie van 3% over de omzet van de door u aangebrachte en door ons gekochte percelen, te vergoeden.”
c. Bij fax van 3 november 2004 van 16.44 uur heeft [Ontwikkelingsmaatschappij] aan [erflater] bericht:
“In het vervolg op ons gesprek d.d. 2 november 2004 bevestigen wij u hierbij dat wij bereid zijn u of een door u aan te wijzen vennootschap een provisie van 3% over de omzet van de door ons definitief geaccepteerde projecten welke voortvloeien uit deze samenwerking met de Teemagroep te vergoeden.”
d. De door [erflater] voorgedragen partner [Ontwikkelingsmaatschappij] is door Teema Groep geaccepteerd.
e. Bij brief van 6 juni 2005 (productie 5 bij het bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor) heeft [erflater] het volgende aan [Ontwikkelingsmaatschappij] geschreven:
“Zoals u bekend is, heb ik aan Teema Groep N.V. een factuur gezonden ten bedrage van        € 125.000,00 … ter zake van het aanbrengen van uw vennootschap als ontwikkelaar van bovenstaand project.”
f. Op 12 december 2005 heeft [Ontwikkelingsmaatschappij] € 50.000,- aan [erflater] betaald.
4.2
[erflater] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht zal verklaren dat [Ontwikkelingsmaatschappij] in relatie tot [erflater] gehouden is om aan [erflater] te betalen een provisie van 3% over de bouwomzet met betrekking tot het project te [plaats], België, met veroordeling van [Ontwikkelingsmaatschappij] in de proceskosten.
In het beroepen vonnis heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [erflater] zijn in art. 7:418 BW neergelegde mededelingsplicht heeft geschonden door na te laten [Ontwikkelingsmaatschappij] te informeren over zijn provisieafspraak met Teema Groep ter zake het aanbrengen van een betrouwbare partner voor het project Maasvallei.
4.3
[executeur-testamentair] vordert in dit hoger beroep vernietiging van het vonnis waarvan beroep en toewijzing van de vorderingen in eerste aanleg, te vermeerderen met de proceskosten van dit hoger beroep. In eerste aanleg vorderde de op 14 juni 2012 overleden [erflater] een verklaring voor recht dat [Ontwikkelingsmaatschappij] in relatie tot hem gehouden is om te betalen een provisie van 3% over de bouwomzet met betrekking tot het project te [plaats], België. Het hof acht [executeur-testamentair], gelet op art. 4:144 jo. art. 3:170 BW bevoegd tot het instellen van dit hoger beroep en deze vordering.
4.4
Het hof stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat de artikelen 4:417 en 4:418 BW op hun verhouding van toepassing zijn. Het hof oordeelt daar niet anders over en zal die artikelen waar nodig toepassen.
4.5.1
De eerste en vierde grief, inhoudende respectievelijk dat de rechtbank heeft nagelaten de relevante feiten te vermelden in het vonnis en dat zij ten onrechte heeft geconstateerd dat [erflater] niet heeft voldaan aan zijn mededelingsplicht, lenen zich voor gezamenlijke beoordeling omdat de stelling in de vierde grief dat de mededelingsplicht wel is nageleefd, wordt gemotiveerd met een beroep op de inhoud van de brief van 23 oktober 2004 (overgelegd als productie 1 bij dagvaarding in eerst aanleg) die volgens de eerste grief ten onrechte door de rechtbank niet bij de vaststaande feiten is opgenomen.
4.5.2
De bedoelde brief van 23 oktober 2004 is een door [erflater] eenzijdig opgemaakt verslag van een bespreking tussen hem en [medewerker van Ontwikkelingsmaatschappij] namens [Ontwikkelingsmaatschappij] die is gehouden op 21 oktober 2004. Voor zover hier van belang vermeldt dit verslag onder 2 dat [Ontwikkelingsmaatschappij] bereid is aan [erflater] een vergoeding te betalen van 3% over de omzet van de te realiseren werken in België ten gevolge van de samenwerking. Verder is in dit verslag voor zover relevant vermeld:
“10 [erflater] zal e.e.a. verder uitwerken en begin eerste week november een gesprek met Teema arrangeren nadat de klokken gelijk zijn gezet en een aanzet is gemaakt voor een samenwerkingsovereenkomst met Teema.
11 Niet aan de orde is geweest dat bij het tekenen van de optieovereenkomst een vast bedrag aan bemiddelingskosten moet worden betaald. Moet wel meegenomen worden,”
4.5.3
Het hof leest, zonder nadere toelichting die ontbreekt en daargelaten dat dit een eenzijdig door [erflater] opgemaakt verslag is waarvan niet vaststaat dat [Ontwikkelingsmaatschappij] het volledig eens is met de inhoud daarvan, in dit verslag niet dat [erflater] aan [Ontwikkelingsmaatschappij] heeft meegedeeld dat hij, [erflater], ook provisie zou ontvangen van Teema Groep als het hem zou lukken om een partner voor Teema Groep te vinden. [erflater] heeft in zijn toelichting op de eerste grief voorts, ter ondersteuning van zijn stelling dat aan de mededelingsplicht was voldaan, verwezen naar de door de heer [medewerker van Ontwikkelingsmaatschappij] afgelegde getuigenverklaring. Deze verklaring houdt ter zake de vraag of [erflater] aan [Ontwikkelingsmaatschappij] heeft meegedeeld dat hij, [erflater], ook van Teema Groep provisie zou ontvangen en ter zake de inhoud van de brief van 21 oktober 2004 het volgende in:
“… Het eerste wat hij (noot hof: [erflater]) vroeg, was of wij als ontwikkelaars provisie betalen. … Mijn antwoord was … dat wij dat doen. Ik heb toen nog niet over een percentage gesproken, maar wel tegen [erflater] gezegd dat wij er vanuit gaan dat iemand altijd maar door één partij wordt betaald. … Daarna heeft [erflater] ons verteld over het project en daarbij aangegeven dat het ging om een door de Teemagroep aan te kopen project. Hij heeft ons toen gezegd dat hij niet door de Teemagroep werd betaald. … Aan het eind van ons gesprek zei [erflater] dat hij een percentage wilde van 3%. … Mr. [NAAM]23 oktober 2004, in het bijzonder punt 2, waarin staat “3% over de omzet van de te realiseren werken”, en vraagt mij hoe die formulering moet worden geduid. Ik leg die passage uit zoals de formulering in de eerste fax van 3 november 2004 (toevoeging hof: van 12.42 uur). … De brief van 23 oktober 2004 is ook niet de vastlegging van een afspraak, maar een gespreksverslag. …
Tussen [Ontwikkelingsmaatschappij] en de Teemagroep is een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen voor dit project. Van de Teemagroep hoorden wij dat zij ook een provisieafspraak met [erflater] hadden gemaakt. Wij hoorden dit ergens tussen 3 november en eind december 2004. …”.
Ook hierin leest het hof op geen enkele manier dat [erflater] aan [Ontwikkelingsmaatschappij] heeft meegedeeld dat hij ook van Teema Groep provisie zou ontvangen. Daar waar het hof op geen enkele wijze in de brief van 23 oktober 2004 leest dat [erflater] [Ontwikkelingsmaatschappij] tijdig heeft meegedeeld dat hij van twee partijen provisie zou kunnen krijgen en het feit dat die mededeling is gedaan evenmin valt te lezen in de getuigenverklaring van [medewerker van Ontwikkelingsmaatschappij], komt het hof niet toe aan het niet nader onderbouwde en ongemotiveerde bewijsaanbod van appellante.
Al met al komt het hof tot de conclusie dat het gespreksverslag van 23 oktober 2004 feitelijk niet relevant is en dat uit niets blijkt dat [erflater] [Ontwikkelingsmaatschappij] heeft meegedeeld dat hij bij een succesvolle zoektocht naar een partner ook provisie van Teema Groep zou ontvangen. Het hof begrijpt dat de verwijzing van [erflater] in zijn vierde grief naar art. 7:418 BW alleen is gedaan in het kader van de stelling dat hij de lastgever in kennis heeft gesteld dat hij een belang had bij de totstandkoming van de rechtshandeling. Dat punt is hiervoor beoordeeld, zodat in het kader van grief 1 en grief 4 art. 7:418 BW niet aan de orde hoeft te komen. De eerste en vierde grief falen dan ook.
4.6
Zoals hiervoor vermeld, heeft de rechtbank de vordering van [erflater] afgewezen omdat hij de mededelingsplicht van art. 7:418 BW niet heeft nageleefd. Dit oordeel draagt deze beslissing van de rechtbank zelfstandig. Met de tweede grief, inhoudende dat de rechtbank onvoldoende aandacht heeft besteed aan de totstandkoming van de overeenkomst tussen [erflater] en [Ontwikkelingsmaatschappij], wordt dit oordeel op geen enkele wijze aangevallen. Dit betekent dat ook als de grief zou slagen, de afwijzende beslissing van de rechtbank niet wordt aangetast, zodat deze grief niet hoeft te worden beoordeeld.
4.7
In de toelichting op de derde grief wordt niet uitgelegd op welke wijze succes van deze grief zou kunnen leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis, zodat ook deze grief niet inhoudelijk beoordeeld hoeft te worden. Overigens faalt de grief omdat de rechtbank terecht in het verweer van [Ontwikkelingsmaatschappij] heeft gelezen dat zij een beroep doet op de niet naleving door [erflater] van de mededelingsplicht van art. 7:418 BW, waarbij het hof bij gebreke van een toelichting zijdens appellante niet ziet waarom het relevant zou zijn of dit verweer al dan niet in subsidiaire vorm is gedaan.
4.8.1
In haar vijfde grief stelt appellante dat de rechtbank ten onrechte is voorbij gegaan aan het door [erflater] gevoerde verweer dat art. 7:417 BW toestaat om twee heren te dienen indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van beide lastgevers is uitgesloten.
De grief, wat daar ook van zij, kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Het hof overweegt daartoe als volgt.
4.8.2
Voor haar stelling dat de inhoud van de rechtshandeling voldoende nauwkeurig vaststaat, heeft appellante aangevoerd dat [erflater] niet meer heeft gedaan dan [Ontwikkelingsmaatschappij] in contact brengen met vertegenwoordigers van Teema Groep en zelf niet inhoudelijk betrokken is geweest bij de verdere totstandkoming van de tussen [Ontwikkelingsmaatschappij] en Teem Groep gesloten overeenkomst. [Ontwikkelingsmaatschappij] heeft in haar memorie van antwoord betwist dat de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat als bedoeld in art. 7:417 BW.
Naar het oordeel van het hof bestaat in deze zaak de “rechtshandeling” als bedoeld in de zinsnede in lid 1 van art. 7:417 BW “… indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van beide lastgevers is uitgesloten …” uit de overeenkomst tussen [Ontwikkelingsmaatschappij] en Teema Groep. Dit betekent dat de stelling van appellante dat [erflater] niet meer heeft gedaan dan [Ontwikkelingsmaatschappij] in contact brengen met Teema Groep zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan leiden tot een succesvol beroep op art. 4:417 lid 1 BW. Die enkele stelling houdt immers niet zonder meer in dat de inhoud van de overeenkomst tussen [Ontwikkelingsmaatschappij] en Teema Groep zo nauwkeurig vaststaat dat daarmee strijd tussen het belang van [Ontwikkelingsmaatschappij] enerzijds en dat van Teema Groep anderzijds is uitgesloten. Appellante had hiertoe in elk geval de inhoud van die overeenkomst tussen [Ontwikkelingsmaatschappij] en Teema Groep voldoende duidelijk moeten vermelden. Alleen al omdat zij dat niet heeft gedaan, faalt haar beroep op art. 7:417 BW.
Dit betekent dat ook de vijfde grief niet slaagt.
4.9.1
Zoals het hof de toelichting op grief 6 begrijpt is appellante van mening dat [Ontwikkelingsmaatschappij] door haar betaling van € 50.000,- aan [erflater] op 12 december 2005 haar recht op het verweer dat [erflater] heeft gehandeld in strijd met een dwingende wetsbepaling heeft prijsgegeven. Volgens [erflater] wist [Ontwikkelingsmaatschappij] ten tijde van die betaling dat [erflater] twee heren diende omdat [erflater] dat aan [Ontwikkelingsmaatschappij] had meegedeeld bij de hiervoor onder 4.1 sub e vermelde brief van 6 juni 2005 en gelet op de getuigenverklaring van [medewerker van Ontwikkelingsmaatschappij] voor zover inhoudende:
“… Van de Teemagroep hoorden wij dat zij ook een provisieafspraak met [erflater] hadden gemaakt. Wij hoorden dat ergens tussen 3 november en eind december 2004. …”.
Naar het oordeel van het hof is, gelet op de weergegeven inhoud van de brief van 6 juni 2005 en de hier in r.o. 4.9.1 weergegeven verklaring van [medewerker van Ontwikkelingsmaatschappij], voldoende komen vast te staan  dat [Ontwikkelingsmaatschappij] ten tijde van de betaling van de € 50.000,- wist dat [erflater] twee heren diende.
4.9.2
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van rechtsverwerking (het prijs geven van een recht) stelt het hof het volgende voorop. Rechtsverwerking veronderstelt een houding of gedraging van een partij, die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het nadien inroepen van, in dit geval, het feit dat de andere partij wanprestatie heeft gepleegd. Concreet betekent dit dat in deze zaak moet komen
vast te staan dat de betaling van € 50.000,- is gedaan als betaling van (een deel van) de verschuldigde provisie. Voor zover appellante dit voldoende duidelijk heeft gesteld, is die stelling door [Ontwikkelingsmaatschappij] ontkend. Appellante heeft haar stelling vervolgens met niets onderbouwd, bijvoorbeeld door een bankafschrift over te leggen waarop die storting is vermeld en waarop de reden of omschrijving van die storting is vermeld. Voordat kan worden overgegaan tot het horen van getuigen wat dat betreft, is in dit geval een dergelijke onderbouwing vereist. Ten eerste omdat [medewerker van Ontwikkelingsmaatschappij], als getuige gehoord, heeft verklaard dat [Ontwikkelingsmaatschappij] de betreffende betaling niet heeft verricht als provisiebetaling, maar uit coulance. Verder was een dergelijke onderbouwing noodzakelijk gelet op de brief van [Ontwikkelingsmaatschappij] van 23 december 2005 (productie 7 bij het bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor). In deze brief deelt [Ontwikkelingsmaatschappij]  als reactie op de brief van [erflater] van 12 juli 2005 (productie 6 bij het bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor) waarin [erflater] aanspraak maakt op provisie, [erflater] formeel mee niet in te gaan op zijn voorstellen. Gelet op het vorengaande heeft appellante haar stelling dat sprake is van rechtsverwerking onvoldoende feitelijk onderbouwd en komt het hof wat die stelling betreft niet toe aan het horen van getuigen. Appellante heeft geen andere gedragingen aan de zijde van [Ontwikkelingsmaatschappij] gesteld die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar zijn met het thans inroepen van de rechtsgevolgen van het feit dat [erflater] art. 7:417 BW heeft overtreden. Dit betekent dat ook de laatste grief faalt.
4.10
Gelet op al het vorenstaande komt het hof niet toe aan het opdragen van bewijs, zodat voorbij wordt gegaan aan het algemene bewijsaanbod van appellante. Een en ander betekent dat het hof de vorderingen in hoger beroep zal afwijzen en het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met veroordeling van appellante als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit beroep.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis in conventie van de rechtbank te Middelburg van 11 juli 2012;
veroordeelt appellante, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit hoger beroep gerezen aan de zijde van [Ontwikkelingsmaatschappij] en tot op heden begroot op € 666,- aan griffierecht en € 894,- voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th.Begheyn, C.N.M. Antens en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 oktober 2013.