ECLI:NL:RBROT:2013:5706
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer: C/11/416839 / HA ZA 13-111
vonnis van 7 augustus 2013
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te ‘s-Gravenhage,
eiser,
advocaat [NAAM]. M.R. Backer,
tegen
[advocaat X]
,
kantoorhoudende te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.A. Visser.
Partijen worden hieronder aangeduid als [eiser] en [advocaat X].
1
Het procesverloop
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
tussenvonnis van 20 maart 2013 en de daarin genoemde stukken,
proces-verbaal van comparitie van 24 mei 2013.
2
De vaststaande feiten
2.1
[eiser], geboren op 5 augustus 1959, is op 1 juni 1995 op detacheringsbasis bij de HTM te werk gesteld. Per 1 juli 1999 is hij als servicemedewerker in vaste dienst getreden.
2.2
HTM heeft met toestemming van het CWI de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 maart 2006. Het laatst verdiende salaris bedroeg € 1.591,-- bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld. [eiser] was sinds 15 november 2005 vrijgesteld van dienst.
2.3
[eiser] heeft bij de kantonrechter te ’s-Gravenhage gevorderd dat HTM zal worden veroordeeld primair om de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2006 te herstellen en subsidiair om schadevergoeding ter hoogte van 10 bruto maandsalarissen te betalen.
2.4
Bij vonnis van 26 september 2006 heeft de kantonrechter te ’s-Gravenhage de vorderingen van [eiser] afgewezen.
2.5
[eiser] heeft zich gewend tot [advocaat X], advocaat [NAAM], met het verzoek in hoger beroep te komen tegen het vonnis van de kantonrechter. [advocaat X] heeft verzuimd hoger beroep in te stellen.
3
De vordering en het verweer
3.1
[eiser] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I	wordt verklaard voor recht dat [advocaat X] tekort is geschoten bij de uitvoering van zijn opdracht;
II	[advocaat X] wordt veroordeeld tot betaling van schade nader op te maken bij staat;
III 	[advocaat X] wordt veroordeeld tot betaling van € 20.000,-- als voorschot;
met veroordeling van [advocaat X] in de kosten van de procedure.
3.2
Aan zijn vorderingen legt [eiser] het volgende ten grondslag.
[advocaat X] is tekort geschoten bij de uitvoering van zijn opdracht door geen hoger beroep in te stellen, waardoor[eiser] schade lijdt. Aan [eiser] is een reële kans ontnomen op een billijke schadevergoeding. Als [advocaat X] tijdig een rechtsmiddel had ingesteld, zou het gerechtshof op basis van art. 7:681 BW (kennelijk onredelijk gegeven ontslag) een billijke schadevergoeding hebben toegekend. De schade moet nader worden begroot. Het voorschot is begroot op een (afgerond) bedrag dat is berekend op basis van de zgn. kantonrechtersformule ingeval er een neutrale ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben plaatsgevonden.
3.3
De conclusie van [advocaat X] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. Hij betwist de stellingen van [eiser].
4
De beoordeling van het geschil
4.1
[advocaat X] erkent dat hij is tekortgekomen in de nakoming van zijn verplichting om voor [eiser] hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de kantonrechter van 26 september 2006, zodat de verklaring voor recht toegewezen zal worden.
4.2
Schadevergoeding beoogt de benadeelde partij in dezelfde positie te brengen als in de situatie waarin het schadetoebrengende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Om te kunnen beoordelen of [eiser] schade lijdt door de tekortkoming van [advocaat X], moet een inschatting worden gemaakt van het oordeel dat het gerechtshof zou hebben gegeven indien [advocaat X] zijn verplichting wel zou zijn nagekomen.
4.3
[eiser] voert tegen het vonnis van de kantonrechter de volgende grieven aan:
a. De kantonrechter hanteert een te beperkt begrip van het begrip kennelijk onredelijk ontslag.
b. Het vonnis is onvoldoende gemotiveerd;
c. De verwijten die de HTM [eiser] maakt had hij in hoger beroep alsnog willen betwisten;
d. Ten onrechte heeft de kantonrechter niet meegewogen dat HTM alleen aan dossiervorming heeft gedaan en niet was gericht op verbetering van het functioneren van [eiser];
e. [eiser] is door het ontslag ernstig financieel benadeeld.
4.4
[advocaat X] betwist dat deze grieven tot vernietiging van het bestreden vonnis en toekenning van schadevergoeding zouden hebben geleid.
4.5
Geen van partijen betwist de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Voor zover thans van belang komen deze overeen de hiervoor onder 2.1 en 2.2 vastgestelde feiten.
4.6
Ad grief a.
4.6.1
De kantonrechter heeft overwogen:
De rechter dient aan de hand van alle ten tijde van het ontslag relevante omstandigheden te beoordelen of het voor ieder weldenkend mens duidelijk is dat de wijze van beëindiging van het dienstverband niet door de beugel kan.
4.6.2
[eiser] meent dat deze maatstaf te ongenuanceerd is omdat ook bij verwijten aan de werknemer sprake kan zijn van een kennelijk onredelijk gegeven ontslag.
4.6.3
De grief gaat uit van een te beperkte lezing van de rechtsoverweging van de kantonrechter. Alle relevante omstandigheden moeten worden meegewogen, waaronder ook het gedrag van de werknemer begrepen moet worden. Het uitgangspunt van de kantonrechter is juist en deze grief faalt.
Ter zitting heeft [eiser] nog aangevoerd dat ook aan een werknemer die zelf fouten heeft gemaakt een vergoeding kan worden toegekend. Dat is inderdaad niet uitgesloten, maar dat hangt af van alle omstandigheden van het geval. Hieronder zullen alle door partijen aangevoerde omstandigheden worden besproken.
4.7
Ad grief c.
4.7.1
In hoger beroep kunnen feiten die in eerste aanleg onbetwist zijn alsnog worden betwist. [eiser] heeft een aantal van de hiervoor bedoelde voorvallen alsnog betwist. Er zal naar aanleiding van deze betwisting opnieuw worden beoordeeld welke voorvallen vast staan en voorts of dit leidt tot een ander oordeel dan in het bestreden vonnis.
4.7.2
[eiser] betwist niet de juistheid van de volgende voorvallen, die de HTM aan het verzoek om een ontslagvergunning ten grondslag heeft gelegd (prod. 2 dagvaarding, conclusie van antwoord kantonrechter onder 9). Alle voorvallen zijn in een brief aan [eiser] bevestigd.
28 februari 2003	HTM wijst [eiser] per brief op de wijze waarop verlof en overuren moeten worden aangevraagd met de aantekening dat overtredingen in de toekomst consequenties zullen hebben;
9 april 2003	HTM deelt [eiser] mee dat hem was toegestaan om gedurende een week 10 minuten later te beginnen in verband met privé problemen, maar dat [eiser] deze periode op eigen initiatief 3 weken heeft laten duren;
30 september 2004	HTM bevestigt een gesprek met [eiser] waarin is gesproken over werkverzuim door privé problemen, waardoor HTM met kosten geconfronteerd wordt. HTM geeft [eiser] de tijd om de problemen op te lossen en deelt hem voor 50% in gedurende 14 dagen en er wordt een afspraak gemaakt om enige tijd later met [eiser] en zijn coach over progressie te praten.
27 januari 2005	HTM bevestigt dat [eiser] zich ziek had gemeld op 15 januari 2005, terwijl hij een vrije dag had willen opnemen. HTM waarschuwt dat een volgende keer een ‘negatieve sanctie’ zal volgen.
27 januari 2005	HTM bevestigt dat [eiser] op 19 januari 2005 heeft gevraagd of hij om gezondheidredenen niet mee hoefde te doen aan een MT training (maar dat hij zijn gewone werk mocht doen). Dat heeft HTM geweigerd. [eiser] heeft zich ziek gemeld en is weggegaan. Later die middag heeft hij zich alsnog gemeld voor de training, maar die was al een uur bezig. HTM heeft [eiser] opgedragen de training in eigen tijd in te halen en HTM waarschuwt dat dergelijke reacties zullen leiden tot ‘negatieve sancties’.
2 maart 2005	HTM bevestigt dat [eiser] op 1 maart 2005 met een brandende sigaret was aangetroffen in de kantine, hetgeen in strijd is met het binnen de HTM sinds 1 maart 2003 geldende rookbeleid. HTM waarschuwt dat opnieuw overtreden van de regels kan leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
15 maart 2005	HTM bevestigt dat de bedrijfsarts [eiser] met ingang van 16 maart 2005 arbeidsgeschikt acht. [eiser] heeft de bedrijfsarts en de heer Oomen van HTM meegedeeld dat hij het met dat oordeel niet eens is. HTM deelt mee dat [eiser] een second opinion aan kan vragen en waarschuwt dat niet verschijnen op het werk als werkweigering zal worden opgevat.
13 juni 2005	HTM bevestigt dat [eiser] op 9 juni 2005 bij de halte stond te roken en de sigaret op de grond heeft gegooid, in strijd met de werkafspraken. [eiser] heeft beloofd dat dit niet meer zal voorkomen.
8 november 2005	HTM bevestigt dat [eiser] er door de assistent teamleider op was aangesproken dat hij op 4 november 2005 op de werkplek (hal Centraal Station) had getelefoneerd. Het ging om een privégesprek.
4.7.3
In hoger beroep betwist [eiser] alsnog de volgende voorvallen (prod. 2 dagvaarding, conclusie van antwoord kantonrechter onder 9).
22 april 2005
HTM laat [eiser] toe tot de opleiding controleur service en toezicht. Als verbeterpunt wordt genoemd: gedrag bij uitvoering van de werkzaamheden, in het bijzonder veelvuldig gebruik van de mobiele telefoon.
[eiser] betwist dat hij veelvuldig belde; het ging om enkele keren dat hij door zijn vriendin werd gebeld.
Vast staat dat [eiser] bij aanvang van zijn opleiding is gewaarschuwd voor mobiel telefoneren tijdens het werk. Dit voorval staat dus vast al is niet duidelijk hoe vaak [eiser] heeft getelefoneerd.
6 mei 2002
Een HTM collega meldt dat [eiser] geregeld in uniform tijdens diensttijd met een jonge dame op schoot zit, een andere collega meldt dat [eiser] vaak mobiel telefoneert tijdens het werk.
[eiser] betwist alle meldingen en voert aan dat hij slechts één keer met zijn vriendin op schoot heeft gezeten in de tram.
In ieder geval heeft [eiser] met zijn vriendin op schoot in de tram gezeten. HTM heeft daar terecht bezwaar tegen, omdat [eiser] beschikbaar moet zijn voor zijn werk.
6 december 2002
HTM betwist niet dat het ging om een briefing waar [eiser] 5 minuten te laat was omdat hij de WC bezocht. Dit is een overtreding van de regels want men moet op tijd komen, maar het betreft geen ernstig verwijt.
18 februari 2004
HTM verwijt [eiser] dat hij zich heeft ziek gemeld op de verkeerde manier (bij een collega i.p.v. bij de dienstindeling of bij een coach) en dat hij niet verbleef op het bij HTM bekende woonadres.
[eiser] erkent dat hij die dag aan Ali (een collega) heeft gemeld dat hij die dag vrij nam, omdat de coach er niet was.
In het midden kan blijven of [eiser] ziek was of vrij, vast staat dat hij zich op de verkeerde wijze heeft ziek gemeld. Dat is op zichzelf een ernstig verwijt, omdat de organisatie moet kunnen inspelen op vrije of zieke werknemers. Vrij nemen zal in de regel ruim van tevoren moeten worden aangevraagd en ziek melden moet zo vroeg als mogelijk op de dag bij de juiste instantie gebeuren. Dit verwijt is, ook als wordt uitgegaan van de door [eiser] gestelde feiten, een ernstig verwijt, omdat [eiser] al eerder (zie hiervoor onder 4.8.2: 28 februari 2003 en 9 april 2003) op dergelijke incidenten was aangesproken.
6 april 2004
HTM wijst op het functioneringsverslag van 6 april 2004, waarin als verbeterpunten staan:
Belgedrag verbeteren (met tip van de HTM: oortje kopen), geen intiem contact (tijdens het werk) met vriendinnen als [eiser] in uniform is.
[eiser] betwist dat het verslag een juiste weergave is van het gesprek, maar hij maakt niet duidelijk wat er onjuist is. Wel erkent hij dat zijn vriendin hem een aantal malen op het werk heeft gebeld. Hij voert aan dat hij na dit incident zijn telefoon een half jaar heeft weggedaan. HTM heeft dit laatste niet betwist
18 juni 2004
Vast staat dat de brief van 18 juni 2004 van HTM aan [eiser] niet is verzonden. HTM heeft ter zitting verklaard dat deze brief niet relevant is. De daarin genoemde verwijten worden niet meegewogen.
15 februari 2005
HTM verwijst naar het verslag van het op 15 februari 2005 gehouden functioneringsgesprek. Als aandachtspunten worden genoemd: beter scheiden werk en privé, verzuim (grotendeels ontstaan door privé omstandigheden) terugdringen.
[eiser] voert aan dat zijn coach bij het gesprek werd weggestuurd en dat het verslag alleen negatieve informatie over hem bevat. Hij betwist echter niet dat de hiervoor genoemde aandachtspunten aan de orde zijn gesteld. Van [eiser] mocht worden verwacht dat hij zich op deze punten zou verbeteren.
[eiser] wijst erop dat het beleid ten aanzien van bellen niet consistent is gehanteerd, maar belgedrag is niet besproken in het verslag, zodat deze opmerking onbesproken kan blijven.
24 februari 2005
HTM verwijt [eiser] in een brief van 24 februari 2005 dat hij de verzuimregels heeft overtreden, omdat hij niet thuis werd aangetroffen. HTM heeft [eiser] schriftelijk berispt en gewaarschuwd dat stappen genomen zouden worden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen als [eiser] zich niet zou houden aan de bij HTM geldende regels.
[eiser] voert aan dat hij was vergeten door te geven dat hij zich in Leiden (niet op zijn huisadres) bevond, maar dat hij wel ziek was omdat hij op het werk gepest werd vanwege zijn huidskleur.
Vast staat dat [eiser] zich niet thuis bevond en een zieke werknemer behoort thuis te zijn of direct door te geven waar hij verblijft, zodat de ziekmelding altijd gecontroleerd kan worden. Dit is een ernstige overtreding, want het betreft een kort daarvoor afgesproken verbeterpunt en [eiser] was herhaalde malen gewaarschuwd zich aan de regels te houden.
28 april 2005
HTM verwijt [eiser] dat hij op 27 april 2005 heeft geweigerd aan een training (o.a. omgaan met lastige passagiers) mee te doen in verband met zijn gezondheid en dat hij, toen hij hierop werd aangesproken, een inkomend gesprek beantwoordde. HTM heeft meegedeeld dat dit gedrag onacceptabel is en dat stappen zullen volgen.
[eiser] erkent dat hij om gezondheidsredenen niet mee wilde doen en dat hij zich voor een halve dag ziek had gemeld. HTM betwist dat [eiser] ziek was. Op [eiser] rust de bewijslast dat hij ziek was. Hij stelt dat hij geen arts heeft bezocht, omdat hij zelf wist hoe hij
zich voelde. Het is echter niet aan de werknemer zelf om te bepalen of hij arbeidsgeschikt is.
Dit is een terecht en ernstig verwijt, omdat [eiser] voor dergelijke overtredingen al vaak gewaarschuwd was.
9 mei 2005
HTM verwijt [eiser] dat hij zich op 2 mei 2005 per SMS ziek heeft gemeld en dat hij vervolgens telefonisch en thuis niet bereikbaar bleek te zijn en evenmin die dag heeft gereageerd op de op zijn adres achtergelaten brief.
[eiser] betwist dat hij niet thuis was, dat er iemand aan zijn deur is geweest of dat hij gebeld is.
[eiser] betwist niet dat er een brief op zijn huisadres is bezorgd en evenmin betwist hij dat hij die dag niet heeft gereageerd. De stelling van HTM dat [eiser] niet thuis was op 2 mei 2005 heeft hij, gelet hierop, onvoldoende betwist. Ook dit voorval is een ernstige overtreding van de regels betreffende ziekmelding.
4.7.4
Na het alsnog betwisten van de gestelde incidenten moet opnieuw worden beoordeeld of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Alle omstandigheden van het geval moet daarbij in aanmerking genomen worden. De relevante omstandigheden zijn:
het ontslag is gegeven met een ontslagvergunning en met inachtneming van een opzegtermijn. [eiser] is op 15 november 2005 vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van salaris;
[eiser] heeft de cursus beveiliging bij de HTM niet afgerond. Hij heeft een laag scholingsniveau en hij was ten tijde van het ontslag 45 jaar oud;
[eiser] heeft regelmatig de regels van de HTM overtreden (zie hiervoor onder 4.7.2 en 4.7.3); met name de overtreding van de verzuimregels zijn ernstige overtredingen. HTM heeft hem regelmatig mondeling en schriftelijk gewaarschuwd, hij is begeleid door een coach, hetgeen niet heeft verhinderd dat de incidenten bleven voorkomen.
4.7.5
De onder c. genoemde omstandigheden geven de HTM een groot belang bij opzegging van de dienstbetrekking. Van de HTM, die [eiser] veel kansen tot verbetering heeft gegeven, kon niet worden verlangd dat zij een voorziening zou treffen, omdat [eiser] geen WW uitkering zou krijgen indien de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd. De omstandigheden die tot het ontslag hebben geleid zijn geheel aan [eiser] toe te schrijven. Van hem had in de eerste plaats verwacht mogen worden dat hij, gelet op zijn beperkte mogelijkheden op de arbeidsmarkt, zuinig op zijn baan zou zijn geweest. Het gegeven ontslag is, op basis van de hiervoor onder 4.7.2. en 4.7.3 vastgestelde feiten, niet kennelijk onredelijk is. De grieven onder 4.3 b, d. en e. hoeven, gelet daarop, niet besproken te worden. Aangenomen moet worden dat het gerechtshof, indien [advocaat X] wel hoger beroep zou hebben ingesteld, het vonnis van de kantonrechter zou hebben bekrachtigd. Dat betekent dat [eiser] geen schade lijdt door de tekortkoming van [advocaat X]. De vordering moet dan ook worden afgewezen.
4.7.6
[eiser] heeft nog bewijs aangeboden van de stelling dat collega’s geen straf kregen voor dezelfde overtredingen als door hem begaan. In dit verband heeft hij een verklaring van een collega overgelegd waarin belgedrag en op de rails staan als overtredingen worden genoemd. De voornaamste grond voor zijn ontslag is het nonchalant omgaan met verzuimregels en [eiser] stelt niet dat zijn collega’s dat ook, in die mate en ongestraft deden. Het bewijsaanbod is dan ook niet relevant en wordt gepasseerd.
4.8
Aangezien elk van partijen op enig punt in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De rechtbank:
verklaart voor recht dat [advocaat X] tekort is geschoten bij de uitvoering van zijn  opdracht;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de proceskosten in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Halk, Rentema en Bouter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 7 augustus 2013.
350