ECLI:NL:GHAMS:2012:4367
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
NOTARIS- EN GERECHTSDEURWAARDERSKAMER
Bij vervroeging
Beslissing van 22 mei 2012 in de zaak van:
[ APPELLANTE ]
,
wonende te [ woonplaats ],
APPELLANTE,
gemachtigde: [ naam ]
t e g e n
[ DE OUD-NOTARIS ]
,
oud-notaris te [ plaats ],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde:
mr. H.A.M. Lamers
.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Van de zijde van appellante, verder klaagster, is bij een op 21 juli 2011 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met één bijlage - hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Zwolle-Lelystad, verder de kamer, van 24 juni 2011, waarbij de kamer de klacht van klager tegen geïntimeerde, verder de oud-notaris, ongegrond heeft verklaard.
1.2.
Van de zijde van klaagster is op 1 november 2011 een aanvullend beroepschrift - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen.
1.3.
Van de zijde van de oud-notaris is op 15 december 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4.
Vervolgens is van de zijde van klaagster op 18 april 2012 een reactie op het verweerschrift van de notaris ter griffie van het hof ingekomen.
1.5.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 26 april 2012, alwaar de gemachtigde van klaagster en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen. De gemachtigden en de notaris hebben het woord gevoerd. De gemachtigde van klaagster heeft het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen.
2.       De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen die vaststelling geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4
De standpunten van partijen
De wederzijdse standpunten blijken uit de beslissing waarvan beroep.
5
De beoordeling
5.1.
De stellingen van klaagster - voor zover al begrijpelijk – en ook overigens de behandeling in hoger beroep hebben niet geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die zijn vervat in de beslissing van de kamer. Het hof verenigt zich dan ook met deze beslissing.
5.2.
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing
6
De beslissing
Het hof:
-	bekrachtigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. L. Verheij, A.D.R.M. Boumans en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 mei 2012 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN
KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT
ZWOLLE-LELYSTAD
Nummer	: 20101012
Datum	: 24 juni 2011
B E S L I S S I N G
op de klacht van
[ klaagster
]
,
vertegenwoordigd door [ Z ],
wonende te [ woonplaats ],
hierna te noemen: klaagster,
tegen
[ de notaris ],
notaris ter vestigingsplaats [ plaats ],
hierna te noemen: notaris.
1
Het verloop van de procedure
Dit blijkt uit de volgende bescheiden:
- het klaagschrift, gedateerd 30 september 2010, met bijlagen
- de aanvullingen op het klaagschrift, gedateerd 21 december 2010 en 24 december 2010
- het verweerschrift, gedateerd 15 maart 2011
- een brief van klaagster gefaxt op 25 mei 2011, plus bijlage.
De klacht is behandeld ter zitting van de Kamer van Toezicht (hierna: Kamer) van 30 mei 2011. De notaris en vertegenwoordigster van klaagster, [ Z ] zijn verschenen.
2
De feiten
Op grond van de schriftelijke stukken en het verhandelde ter zitting is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel gesteld en niet weersproken, of op zichzelf aannemelijk, het volgende komen vast te staan.
2.1
De notaris heeft op 11 maart 2004 het testament van erflater [ X ] (hierna: X), overleden op  4 december 2005, verleden. Erflater was gehuwd met mevrouw [ Y ] (hierna: [ Y ]). Daarnaast had hij ook een dochter, klaagster, geboren uit een relatie met [ Z ], waarvan hij niet zeker wist of zij een kind van hem was en aldus in familierechtelijke betrekking tot hem stond.
2.2
In het testament is in artikel 4 bepaald dat zijn echtgenote voor 1/1000e deel erfgenaam zou zijn en het kind voor 999/1000e deel.
2.3
Voor die eigendomsverhouding is het testament als het ware in twee delen gesplitst.
Eén deel waarbij de wettelijke verdeling van toepassing is voor het geval bedoeld kind ook familierechtelijk zijn dochter zou blijken te zijn. Bij de wettelijke verdeling vindt automatische toedeling van alle bezittingen en schulden plaats aan de weduwe als enig eigenaar met een automatische verkrijging door de dochter van een vordering in geld op de weduwe ter waarde van haar erfdeel (ter waarde van 999/1000e  deel van erflaters nalatenschap).
En een tweede deel voor het geval bedoeld kind geen dochter zou zijn (of indien om wat voor andere reden ook de wettelijke verdeling buiten toepassing zou blijven). Alsdan wordt aan de langstlevende echtgenote een keuzelegaat al dan niet en ter uitsluitende keuze van de langstlevende, gecombineerd met een legaat van vruchtgebruik toegekend, zulks tegen inbreng/schuldig erkenning door de langstlevende van een geldvordering aan het kind ter waarde van haar erfdeel (999/1000e  deel van erflaters nalatenschap).
2.4 [
X ] heeft zijn echtgenote als centrale persoon voor de afwikkeling van zijn nalatenschap tot zijn executeur benoemd, met daarbij onder meer de bevoegdheid om zonder overleg en toestemming van de overige erfgenamen te bepalen welke goederen voor de voldoening van schulden te gelde zouden worden gemaakt en op welke wijze, en voorts om een boedelnotaris aan te wijzen.
2.5 [
Z ] heeft de notaris op 5 december 2005 gebeld met de mededeling dat
[ X ] op 4 december 2005 was overleden, dat klaagster de dochter van [ X ] was en dat mogelijk een DNA test noodzakelijk was voor de bepaling van het fiscale tarief voor de successiebelasting.  Ook [ Y ] heeft die dag contact met de notaris opgenomen in verband met het overlijden van haar echtgenoot en de notaris verzocht om een verklaring van executele. Ze heeft de notaris de opdracht verstrekt om de nalatenschap af te wikkelen. Op  6 december 2005 heeft de notaris aan beiden een kopie van het testament gezonden, met een korte uitleg.
2.6
Op 22 december 2005 heeft de notaris [ Z ] uitgenodigd op kantoor voor overleg, dat op 17 januari 2006 heeft plaatsgevonden samen met klaagster. Hij heeft in deze bespreking de inhoud van het testament aan hen uitgelegd en aangegeven dat [ Y ] inmiddels al te kennen had gegeven dat zij alle bezittingen in volle eigendom (en dus niet in vruchtgebruik) toebedeeld wilde hebben en dat klaagster aldus een geldvordering ter waarde van haar erfdeel zou ontvangen, die in principe (behoudens in het testament genoemde bijzondere omstandigheden) pas opeisbaar zou zijn bij het overlijden van [ Y ].
2.7
Tijdens het overleg van 17 januari 2006 heeft de notaris ook de procedure van de afwikkeling van de nalatenschap met klaagster en [ Z ] doorgenomen.
Hij heeft hen uitgelegd dat het aandeel van de dochter 999/1000e  van de waarde der nalatenschap was; dat daarover successiebelasting verschuldigd zou worden door klaagster, maar dat die door [ Y ] uit de nalatenschap voldaan zou dienen te worden, omdat klaagster niet feitelijk over haar aandeel kon beschikken; dat er een inventarisatie met taxatie (minnelijke waardering) zou plaatsvinden van de onroerende en roerende zaken, waarbij zij zelf ook een taxateur konden aanwijzen en dat de boekhouder van erflater voor de inkomstenbelasting zou zorgen.
2.8
Op 24 mei 2006 heeft de notaris een akte van boedelbeschrijving verleden, met de gegevens voor zover toen bekend, en aan beide erfgenamen (via een advocaat) toegezonden.
De aanwijzing van de taxateurs van de roerende en onroerende zaken is door de Kantonrechter te Zwolle op 22 augustus 2006 bindend geschied. De boekhouder van erflater is toen begonnen met de aangifte inkomstenbelasting van erflater en de notaris met de aangifte voor het recht van successie.
2.9
De aangifte voor het recht van successie  is op 3 januari 2007 en alleen ondertekend door [ Y ] door de notaris ingediend.  Daarin is uitdrukkelijk verzocht om voor klaagster het kindstarief van toepassing te laten zijn. Omdat het vaderschap niet vast stond  moest rekening worden gehouden met het hoogste successietarief.  De aangifte is op 7 augustus 2008 aangepast in verband met het vonnis van 27 mei 2008 van de rechtbank Zwolle waarbij het bestaan van pacht met betrekking tot enkele percelen is vastgesteld, waardoor de waardering van de nalatenschap diende te worden bijgesteld.
2.10
Gezien de hoogte van de te verwachten successie- en inkomstenbelastingen, maar ook de bestaande hypotheeklening en verdere openstaande nota's, was het noodzakelijk cultuurgronden te verkopen. Omdat door de pacht deze gronden niet dan wel alleen voor een mindere waarde verkocht zouden kunnen worden, heeft [ Y ] besloten dan ook de boerderij met de resterende gronden te verkopen. Er werd in mei 2008 een koopovereenkomst gesloten met de heer en mevrouw [ A ] met als leveringsdatum 1 september 2009.
2.11
Door alle verwikkelingen moest steeds uitstel van betaling worden gevraagd aan de fiscus van de inkomsten- en successiebelasting. De fiscus heeft vervolgens in juni 2008 beslag gelegd op al het onroerend goed waarna de bank heeft aangekondigd haar hypothecaire lening van erflater op te zullen eisen.
2.12
Uit een advertentie  in de  plaatselijke  krant ‘[ naam ]’ van  juli 2008  bleek de notaris achteraf  dat de nalatenschap op 7 maart 2006 door klaagster beneficiair was aanvaard. Op 8 september 2008 heeft executeur [ Y ] de verklaring afgelegd dat het saldo der nalatenschap ruimschoots positief was en de vereffening volgens de wet niet aan de orde. Hierop kon de verkoop weer voortgezet worden.
2.13
De overdracht van de registergoederen kon alleen plaatsvinden als het beslag, waartegen klaagster bezwaar had gemaakt,  zou worden opgeheven. Uit overleg tussen de notaris, de belastingdienst en de executeur is een overeenkomst voortgevloeid  tot betaling bij de overdracht van de registergoederen van dat deel van de inkomsten- en successiebelastingen dat vaststond en depot-houding voor dat deel dat kennelijk werd betwist.
2.14
Op 5 december 2008 kon de overdracht,  na eerst de akte afgifte legaat van de betreffende registergoederen uit de boedel aan [ Y ] in privé, door [ Y ] aan de heer en mevrouw [ A ] plaatsvinden.
2.15
Op 30 juni 2009 is bij beschikking van de rechtbank 's Hertogenbosch vastgesteld dat erflater de vader van klaagster was.
2.16
Op 27 september 2009 heeft [ Y ] tenslotte ook de verpachte percelen verkocht aan de pachter daar deze percelen door de pachtvaststelling niet aan anderen te verkopen waren. De levering is daarbij rechtstreeks geschied op basis van wettelijke verdeling.
3
De klacht
Klaagster beklaagt zich over de wijze waarop de notaris de nalatenschap van [ X ] heeft afgewikkeld. Zij vindt dit niet zorgvuldig en stelt dat de notaris niet uit had mogen gaan van de juistheid en/of geldigheid van het testament van [ X ],  dat op grondslag van het testament de verdeling niet correct heeft plaats gevonden,  dat door valsheid in geschrifte onjuiste aktes zijn opgemaakt en goederen uit de nalatenschap zijn ontvreemd.
4
De beoordeling en de gronden daarvoor
4.1
De volgende (wettelijke) bepalingen zijn van belang.
Op grond van artikel 98, eerste lid Wet op het notarisambt (hierna:Wna) is een notaris, kort weergegeven, aan tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij als notaris dient te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.
Ingevolge het twaalfde lid van artikel 99 Wna kan een klacht worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven, kennis heeft genomen.
4.2
De afwikkeling van de nalatenschap is aangevangen in 2005 en heeft in ieder geval voortgeduurd tot september 2009, toen [ Y ] nog verpachte percelen heeft verkocht en geleverd op grond van artikel 5 van het testament. Nu niet in detail vastgesteld kan worden op welke momenten klaagster kennis heeft genomen van de aan de notaris verweten gedragingen houdt de Kamer het er voor dat de klacht op tijd is ingediend.
4.3
De Kamer stelt voorop dat in een tuchtprocedure als de onderhavige het in beginsel aan klaagster is om feiten en omstandigheden te stellen en -in geval van (gemotiveerde) betwisting- aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.  De Wna biedt geen mogelijkheid om, zoals door klaagster wordt gewenst, de notaris te verplichten stukken aan haar beschikbaar te stellen. Daarbij merkt de Kamer op dat de notaris ter zitting naar voren heeft gebracht, de gevraagde stukken tot drie maal toe aan vertegenwoordigster van klaagster gestuurd en ze daarnaast ook één maal op kantoor aan haar overhandigd te hebben.
4.4
Namens klaagster heeft [ Z ], haar klacht uiteengezet in haar klaagschrift, in de aanvullingen daarop en in haar reactie op het verweerschrift. De inhoud daarvan wordt als hier ingelast beschouwd. Ter onderbouwing van de klacht is een groot aantal producties overgelegd.
4.5
In de kern komen de in detail beschreven verwijten naar het oordeel van de Kamer voort  uit de omstandigheid dat klaagster, die immers in het testament van [ X ] voor 999/1000e  deel tot erfgenaam is benoemd, heeft gemeend de bij de afwikkeling betrokken hoofdpersoon te zijn met wie zou moeten worden overlegd of van wie (door de notaris) akkoord verkregen zou moeten worden voor afwikkelingshandelingen.
In weerwil daarvan blijkt uit hetgeen de notaris naar voren heeft gebracht dat [ X ] voor zijn echtgenote en voor zijn  kind een regeling wenste, zodanig dat alle bezittingen op zich volle eigendom van alleen zijn echtgenote zouden worden (tenzij zij slechts gedeeltelijke toedeling van die eigendom zou wensen, of alleen in vruchtgebruik zou willen hebben), terwijl het kind een vordering in geld ten laste van zijn echtgenote zou krijgen. Daarbij wilde hij voorts dat de (resterende) waarde van zijn nalatenschap uiteindelijk  (na het overlijden van zijn echtgenote) bij het kind terecht zou komen en niet bij de familie van zijn vrouw, reden waarom erflater heeft gemeend zijn kind een vordering op zijn echtgenote/de langstlevende te moeten geven ter grootte als voormeld.
Aldus is het testament opgemaakt als gevolg waarvan klaagster, in essentie, een vordering ter grootte van 999/1000e deel, (van de vast te stellen waarde van de) van de nalatenschap heeft verkregen. [ Y ] zijn daarin alle bevoegdheden toegekend om haar financiële positie te bepalen. Zij kon afgifte van alle zaken in volle eigendom verlangen en was als executeur bevoegd  alle schulden van de nalatenschap, daaronder begrepen afgifte van legaten, ook aan zichzelf te voldoen zoals zij heeft gedaan.  Een dergelijk testament is (onder omstandigheden) niet ongebruikelijk en hetgeen klaagster te dier zake  naar voren heeft gebracht wijst er ook niet op dat de notaris het testament onjuist of ongeldig had moeten achten.
Daarbij zij opgemerkt dat, omdat en zolang niet vaststond dat erflater [ X ] de vader was van klaagster de nalatenschap niet via het eerste gedeelte van de wettelijke verdeling afgewikkeld kon worden. Eveneens zij daarbij opgemerkt dat dit resultaat, zij het dat daardoor het lagere tarief voor de successie zou gelden, hetzelfde was als afwikkeling via artikel 5 van het testament, waarvan pas achteraf is vastgesteld dat dit van toepassing was omdat erflater de vader van klaagster was.
4.6
Bezien tegen deze achtergrond, heeft klaagster niet aannemelijk gemaakt dat de handelwijze van de notaris niet correct of onzorgvuldig is geweest of dat hij meegewerkt heeft aan valsheid in geschrifte of dat klaagster door zijn toedoen (financieel) nadeel heeft geleden.
Klaagster heeft haar verwijten, zo heeft de Kamer uit haar betoog afgeleid, immers geuit tegen de achtergrond van de door haar gegeven, en naar het oordeel van de Kamer onjuiste interpretatie van de laatste wilsbeschikking van [ X ] inhoudende dat klaagster en niet [ Y ] de centrale persoon voor de afwikkeling van de bezittingen en schulden van de nalatenschap was.
Voorts neemt klaagster ten onrechte een andere wettelijke systematiek als uitgangspunt dan die volgens de notaris en ook de Kamer bij de afwikkeling van de nalatenschap gold. De verwijzing van klaagster tenslotte, naar het internationaal privaatrecht laat de Kamer, als in dezen niet ter zake doende buiten beschouwing.
4.7
Gelet op bovenstaande treft de notaris geen enkel tuchtrechtelijk verwijt en is de klacht ongegrond.
5
De beslissing
De Kamer van Toezicht:
verklaart de klacht ongegrond.                .
Aldus beslist door de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Zwolle-Lelystad, bestaande uit mrs. J. van der Hulst, voorzitter,
C. J. Hofman-Wels, T. van Dijk, J.T.J. Heijstek en W.R. Bruinink, leden, en door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2011, in tegenwoordigheid van mr. G.A. Genee als secretaris.