ECLI:NL:GHARL:2014:7354
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.135.356/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 632005 CV EXPL 12-14349)
arrest van de tweede kamer van 23 september 2014
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. E. Doornbos, kantoorhoudend te Badhoevedorp,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. L.T. Lonis, kantoorhoudend te Lelystad.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 17 juli 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Lelystad
(hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 oktober 2013,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord (met producties).
2.2
Vervolgens heeft [appellant] pleidooi gevraagd. Met instemming van partijen heeft op
19 oktober 2014 in plaats van pleidooi een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. Aan het proces-verbaal zijn de comparitieaantekeningen van [appellant] gehecht.
2.3
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op het comparitiedossier en heeft het hof arrest bepaald.
2.4.
[appellant] heeft bij memorie van grieven geconcludeerd:
"dat het Uw Hof ( zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden) behage appellant in zijn vorderingen in hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans het vonnis van 17 juli 2013 gewezen door kantonrechter  van de Rechtbank Midden-Nederland, Locatie Lelystad, Afdeling civielrecht, tussen geïntimeerde als gedaagde in Conventie en eiser in Reconventie en appellant als eiser in Conventie en gedaagde in reconventie onder zaak en rolnummer 632005 CV EXPL 12-14349 te bekrachtigen, met appellant in de kosten van beide instanties."
3
De beoordeling
De vaststaande feiten
3.1.
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2. (2.1. tot en met 2.10.) van het vonnis van de kantonrechter van 17 juli 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten luiden.
3.1.1.
Partijen hebben vanaf 1 januari 2007 in de vorm van een vennootschap onder firma samengewerkt onder de naam: "[de vof]" (hierna: de v.o.f.). De v.o.f. heeft tot doel het exploiteren van een adviesbureau op het gebied van brandbeveiliging en bedrijfshulpverlening, alsook groothandel in brand-, blus- en hulpverleningsmiddelen en tevens opleidingsinstituut voor bedrijfshulpverlening en EHBO.
3.1.2.
De vennootschap onder firma is per 1 april 2010 ontbonden, waarbij is overeengekomen dat [appellant] uittreedt en [geïntimeerde] de voorheen door de vennootschap onder firma geëxploiteerde onderneming als eenmanszaak voortzet onder dezelfde naam ([X]). Nadien is gebleken dat [geïntimeerde] de onderneming heeft ingebracht in en voortgezet als vennootschap onder firma met zijn echtgenote.
3.1.3.
In de beëindigingovereenkomst is vastgesteld op welke wijze de vennootschap financieel zou worden ontvlochten. Dit heeft ertoe geleid dat [geïntimeerde] aan [appellant] is verschuldigd de volgende bedragen:
- € 18.008,- uiterlijk op 1 augustus te voldoen, welk bedrag is betaald,
- € 19.943,- uiterlijk op 1 augustus 2011 te voldoen, welk bedrag is betaald,
- € 19.119,- uiterlijk op 1 augustus 2012 te voldoen,
- € 18.281,- uiterlijk op 1 augustus 2013 te voldoen,
- € 16.970,- uiterlijk op 1 februari 2014 te voldoen.
De derde tot en met de vijfde termijn zijn niet betaald. Een bedrag van € 54.370,-.
3.1.4.
In artikel 3, eerste lid, van de beëindigingsovereenkomst is een non-concurrentiebeding  opgenomen dat luidt als volgt, voor zover van belang:
"Het is partij sub 2 [toevoeging hof: [appellant]] (…) tenzij partij sub 1 [toevoeging hof: [geïntimeerde]] zulks voorafgaand door middel van een schriftelijke verklaring het een en ander toestaat, verboden om gedurende 1 jaar, te rekenen vanaf 1 april 2010, in Nederland, direct dan wel indirect, betrokken te zijn bij de uitoefening van een beroep of bedrijf met een gelijk of gelijksoortig doel als de onderneming (…), een en ander onder verbeurte van een direct opeisbare boete van € 250,- per overtreding dan wel per dag (een dagdeel daaronder verstaand) dat een overtreding is begaan en onverminderd het recht op volledige vergoeding van kosten, schade en interesse."
3.1.5.
Op 27 augustus 2010 heeft [appellant] in het Handelsregister de eenmanszaak "[Y]" ingeschreven met als startdatum van de onderneming
1 september 2010, als internetnetadres [y.nl], als omschrijving van de activiteiten: "Advies en controle blusmiddelen" en als eigenaar [appellant].
Deze onderneming is op het woonadres van [appellant] gevestigd.
3.1.6.
Volgens de website biedt de onderneming onder meer diensten aan op het gebied van risico-inventarisatie en evaluatie, installatie en onderhoud van brandmeldinstallaties, het organiseren van bedrijfshulpverlening op maat en het onderhoud en de controle van brandblussers, noodverlichtingen, EHBO-middelen en brandmeldinstallaties.
3.1.7.
[appellant] heeft een financieel overzicht van zijn accountant overgelegd van september 2010 tot en met maart 2011, waarin is opgenomen, dat hij in 2010 vanaf oktober 24 betalingen op facturen heeft ontvangen en in 2011 tot en met maart 32 betalingen op facturen, met een totale omzet tussen oktober 2010 en maart 2011 van € 9.035,25.
3.1.8.
De jaarrekening van [X] bevat in het boekjaar 2010 en 2011 een post "Inkoopwaarde onderhoud blusmiddelen" en posten "Inkoopwaarde bedrijfsnoodplannen" en "Inkoopwaarde BHV-opleidingen".
3.1.9.
[X] en de onderneming "Record Brandbeveiliging" hebben aan hun relaties bericht dat zij vanaf 1 januari 2011 de al bestaande samenwerking intensiveren, waarbij [X] zich presenteert als leverancier van alle producten en diensten op het gebied van bedrijfshulpverlening en BHV opleidingen en Record Brandbeveiliging als leverancier van producten en diensten op het gebied van brandbeveiliging inclusief onderhoud aan blusmiddelen, noodverlichting, installaties e.d.
3.1.10.
Bij brief van 2 augustus 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] meegedeeld dat [appellant] wegens overtreding van het non-concurrentiebeding een boete van € 250,- per dag is verschuldigd tot in ieder geval een bedrag van € 52.500,- en voor zover [geïntimeerde] nog enig bedrag aan [appellant] is verschuldigd, heeft [geïntimeerde] tot dat bedrag een beroep gedaan op opschorting tot uitsluitsel is verkregen omtrent de geconstateerde overtreding van het non-concurrentiebeding. Verder maakt [geïntimeerde] aanspraak op vergoeding van eventuele schade.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.2.1
[appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard en gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan hem van de op 1 augustus 2010 vervallen termijn van € 19.119,- vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft zich in conventie beroepen op verrekening met de wegens overtreding van het non-concurrentiebeding verbeurde boetes tot een totaalbedrag van
€ 52.500,-. In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd voor recht te verklaren dat:
- [appellant] het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding heeft geschonden;
- [geïntimeerde] zich rechtsgeldig heeft beroepen op zijn opschortingsrecht en hij de met [appellant] overeengekomen termijn van 1 augustus 2010 heeft mogen verrekenen en de toekomstige termijnen ook aldus verrekenend mogen worden;
- met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.3.
[appellant] heeft in reconventie de verschuldigdheid van de boetes betwist en subsidiair een beroep op matiging gedaan.
3.2.4.
De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [appellant] het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding heeft overtreden en dat [geïntimeerde] de overeengekomen termijnen van 1 augustus 2013 en 1 februari 2014 mag verrekenen tot een totaalbedrag van € 33.381,00. Met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
De beoordeling van de grieven
3.3.
[appellant] heeft vijf grieven tegen het vonnis gericht. Grief I richt zich tegen het oordeel dat [appellant] het non-concurrentiebeding heeft overtreden. De overige grieven (II, III, IV en V) richten zich overwegend tegen het oordeel dat er geen aanleiding is om de boete te matigen.
3.4.
In de toelichting op
grief I
stelt [appellant] dat hij het concurrentiebeding niet heeft overtreden omdat hij niet betrokken is geweest bij een gelijk of gelijksoortig bedrijf als door [X] werd geëxploiteerd. Voorts stelt hij dat [geïntimeerde] is actief op het terrein van bedrijfshulpverlening en [appellant] op advisering op het gebied van brandveiligheid Voor een daadwerkelijke betrokkenheid bij een bedrijf is bovendien meer nodig dan het verrichten van een enkele klus, aldus [appellant]. [appellant] heeft voorts nog gesteld dat [geïntimeerde] de orderportefeuille met betrekking tot brandpreventie na het sluiten van de beëindigingsovereenkomst heeft verkocht. Volgens [appellant] heeft hij uitsluitend (summiere) werkzaamheden op
dit
gebied verricht.
3.5.
Vaststaat dat [appellant] in het handelsregister heeft doen inschrijven een bedrijf met een doelomschrijving: "Advies en controle blusmiddelen". Daarnaast staat op de website, die zoals ter comparitie door [appellant] is bevestigd, sedert oktober 2010 operationeel is, dat de onderneming onder meer diensten aanbiedt op het gebied van risico-inventarisatie en evaluatie, installatie en onderhoud van brandmeldinstallaties, het organiseren van bedrijfshulpverlening op maat en onderhoud en controle van brandblussers, noodverlichtingen, EHBO-middelen en brandmeldinstallaties. Gelet op de onder r.o. 3.1.1. opgenomen doelomschrijving van [X] is dit het gebied waarop [X] werkzaam is en waarop het [appellant], gelet op de omschrijving in
artikel 3 van de beëindigingsovereenkomst, verboden is te concurreren. Daarnaast blijkt uit het door [appellant] overgelegde overzicht (r.o. 3.1.7.), zoals door de kantonrechter is overwogen en waartegen niet is gegriefd, dat hij in de periode van 1 september 2010 tot en met 31 maart 2011 in totaal 32 betalingen op 56 facturen heeft ontvangen. Gelet op voornoemde inschrijving in het handelsregister, de website en de activiteiten is het hof van oordeel dat [appellant] actief betrokken is geweest bij een bedrijf met een gelijk(soortig) doel als [X] en dat hij daarmee in strijd heeft gehandeld met het non-concurrentiebeding. Met betrekking tot het gestelde omtrent de verkoop van de orderportefeuille op het gebied van brandpreventie, heeft  [geïntimeerde] aangevoerd dat hij ook na verkoop van de orderportefeuille werkzaam is gebleven op het gebied van brandpreventie (r.o. 3.1.8) en dat hij bovendien afspraken heeft gemaakt met een derde omtrent samenwerking op dat gebied (r.o. 3.1.9.). Naast het feit dat niet is gebleken dat [appellant] zich tot werkzaamheden op het gebied van brandpreventie heeft beperkt, is het hof van oordeel dat een verkoop van de orderportefeuille, zonder nadere toelichting die ontbreekt, [appellant] niet ontslaat uit zijn verplichtingen uit het concurrentiebeding.
Grief I faalt.
3.6.
Nu is vastgesteld dat [appellant] het concurrentiebeding heeft overtreden en niet is gegriefd tegen de berekening door de kantonrechter (r.o. 4.4.) waarin staat dat er sprake is van een overtreding van het concurrentiebeding gedurende 212 dagen maal € 250,- per dag (per saldo een bedrag van € 53.000,-), zal ook het hof hiervan uitgaan.
3.7.
De overige grieven richten zich tegen de beslissing van de kantonrechter om het beroep op matiging van de bedongen boete te verwerpen.
Ingevolge art. 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Het hof stelt voorop dat deze maatstaf de rechter tot terughoudendheid noopt en dat hij pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).
3.8.
[appellant] heeft de volgende omstandigheden aangevoerd, die, zo stelt hij, matiging van de boete rechtvaardigen.
( a)  De activiteiten van zijn bedrijf waren slechts marginaal en bovendien niet concurrerend met de activiteiten die [geïntimeerde] met [X] ontplooide.
( b) Door [appellant] is een omzet gegenereerd van nog geen € 10.000,-. De winst was slechts een fractie, te weten € 1.000, - bruto. Dit voordeel staat in geen verhouding tot de boete van
€ 52.000, - die [geïntimeerde] aan [appellant] in rekening brengt.
( c) [geïntimeerde] heeft geen schade geleden. [geïntimeerde] was al niet meer werkzaam op het terrein waar [appellant] het non-concurrentiebeding zou hebben overtreden: het adviseren op het terrein van blusmiddelen. [geïntimeerde] had die opdrachten niet (meer) kunnen uitvoeren, want de gehele orderportefeuille is overgedragen aan Record Brandbeveiliging.
( d) [geïntimeerde] heeft [appellant] nimmer gewezen op zijn vermoeden dat er sprake was van concurrerende werkzaamheden. [geïntimeerde] had eerder dienen te reageren.
3.9
Met betrekking tot hetgeen onder a. en c. door [appellant] is gesteld verwijst het hof naar hetgeen het onder 3.5. heeft overwogen. Het hof voegt er nog aan toe dat gelet op het aantal verzonden facturen niet kan worden gesproken van naar in omvang marginale werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft bovendien betwist dat hij geen werkzaamheden op het gebied van brandpreventie meer uitvoerde.
3.10.
ad b. [appellant] heeft gewezen op de wanverhouding tussen de hoogte van de boete
(€ 52.000,-) en het bedrag dat hij aan winst voor de uitgevoerde werkzaamheden heeft ontvangen, te weten € 1.000,-, bruto. Voor het hof legt deze omstandigheid niet veel gewicht in de schaal, nu het bij de vraag of matiging aan de orde is, niet zozeer gaat om de wanverhouding tussen de boete en het bedrag dat [appellant] voor de uitgevoerde werkzaamheden heeft ontvangen, maar veeleer om de vraag of de hoogte van de boete buitensporig is in verhouding tot het doel waarvoor de boete is opgenomen. De boete is in artikel 3 opgenomen als prikkel tot nakoming van de verplichting van [appellant] om gedurende de periode van één jaar op geen enkele wijze betrokken te zijn bij een beroep of bedrijf met een gelijk of gelijksoortig doel als [X], dus met het doel om deze onderneming gedurende de periode van één jaar niet te beconcurreren. Mede gelet op dit doel kan naar het oordeel van het hof niet van een buitensporig hoge boete (€ 250,- per dag) worden gesproken.
3.11.
Met betrekking tot het onder d. gestelde heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij eerst in februari 2012 van activiteiten van [appellant] op de hoogte is geraakt en dat hij daarna verder onderzoek is gaan verrichten, hetgeen heeft geresulteerd in de brief van
2 augustus 2012 (r.o 3.1.10). [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit kan volgen dat [geïntimeerde] op een eerder tijdstip of gedurende een langere periode op de hoogte was. Het hof zal dan ook uitgaan van hetgeen terzake door [geïntimeerde] is aangevoerd en overweegt dat daaruit volgt dat van langdurig stilzitten geen sprake is geweest. Veeleer had het op de weg van [appellant] gelegen om toestemming te vragen om binnen het jaar waarvoor het non-concurrentiebeding gold toestemming te vragen om activiteiten te ontplooien die op het werkgebied van [X] lagen. Artikel 3 bood hiertoe immers de mogelijkheid.
3.12.
Andere omstandigheden die tot matiging zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken. Gelet op voormelde maatstaf bestaat er geen grond voor matiging van de boete.
3.13.
[appellant] heeft in hoger beroep in algemene bewoordingen bewijs aangeboden van zijn stellingen. Het hof gaat aan het bewijsaanbod van [appellant] voorbij, nu geen bewijs van feiten en omstandigheden is aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
Slotsom
3.14.
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op
€ 683,- aan verschotten en op € 1.788, - voor salaris advocaat [NAAM]. (2 punten keer tarief II: € 894,-)
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 17 juli 2013;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.788, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 683,- voor verschotten;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. L. Janse en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
23 september 2014.