ECLI:NL:GHDHA:2014:64
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer			: 200.138.614/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/452792/KG ZA 13-1185
Arrest d.d. 21 januari 2014  (bij vervroeging)
inzake
Gabriel Andro [appellant],
thans verblijvende in de Penitentiaire Inrichting Almere,
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. I. Jadib, advocaat [NAAM]n Haag,
tegen
STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke te Den Haag.
Het geding
Bij exploot van 6 december 2013, met daarin opgenomen drie grieven (met producties), is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank
Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 8 november 2013. De Staat heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. Hierna hebben partijen bij pleidooi van 16 januari 2014 de zaak doen bepleiten. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
De feiten waar de voorzieningenrechter van is uitgegaan staan tussen partijen niet ter discussie. Deze gelden voor het hof ook als uitgangspunt.
2.
Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil
om het volgende.
(2.1)	Nadat [appellant] in eerste aanleg wegens Opiumwetmisdrijven was veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden, is [appellant] in hoger beroep door het hof Den Haag bij arrest van 11 juli 2013 veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien maanden, met aftrek van voorarrest (hierna ook: zaak I). Omdat [appellant] inmiddels dertien maanden en vijf dagen in voorarrest had gezeten heeft het hof toen het voorarrest opgeheven en de onmiddellijk invrijheidstelling van [appellant] gelast. Bij hetzelfde arrest heeft het hof voor de duur van zes maanden de tenuitvoerlegging gelast van een eerder, in een andere zaak, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf (hierna ook: zaak II of tul). Dit arrest is twee weken later onherroepelijk geworden.
In verband met de tul is [appellant] op 21 september 2013 aangehouden. De einddatum van de tenuitvoerlegging is volgens de Staat 20 maart 2014.
(2.2)	[appellant] stelt zich op het standpunt dat de periode van drie maanden en vijf dagen die hij in zaak I te lang in voorarrest heeft gezeten in mindering moet worden gebracht op de tenuitvoerlegging. Het openbaar ministerie heeft dit geweigerd.
3.
[appellant] heeft zich vervolgens tot de voorzieningenrechter gewend met vorderingen die strekken tot invrijheidstelling uiterlijk per 10 december 2013. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen bij het thans bestreden vonnis afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, overwogen:
(i)  Het openbaar ministerie is verplicht om rechterlijke beslissingen ten uitvoer te leggen.
(ii) De wet voorziet niet in de mogelijkheid om de in zaak I (de hoofdzaak) ondergane voorlopige hechtenis in mindering te brengen op de in zaak II opgelegde straf waarvan de tenuitvoerlegging is gelast (HR 3 maart 2009, NJ 2009, 139, ECLI:NL:HR:2009:BG5977)
(iii) Op 11 juli 2013 was de uitspraak van het hof nog niet onherroepelijk. Het openbaar ministerie mocht de tenuitvoerlegging dus niet aansluitend executeren.
(iv)	De stelling van [appellant] dat het openbaar ministerie onrechtmatig handelt door geen gebruik te maken van zijn bevoegdheid om de executie (van de tenuitvoerlegging) te stoppen, wordt verworpen. Deze bevoegdheid is slechts bedoeld voor hoge uitzonderingen, indien zich in de persoon van betrokkene gelegen, bijzondere omstandigheden voordoen. Deze situatie doet zich in dit geval niet voor.
4.
[appellant] komt met drie grieven tegen deze beslissing op. [appellant] vordert thans in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven:
I.	een bevel aan de Staat om de executie van de detentie van [appellant] te staken, op straffe van een dwangsom;
II.	een bevel aan de Staat om [appellant] schadevergoeding te betalen voor de periode dat zijn vrijheidsbeneming de zestien maanden overschrijdt, te weten iedere dag detentie na 10 december 2013; en
III. veroordeling van de Staat in de proceskosten.
Beoordeling van vordering I
5.
[appellant] onderschrijft bij de memorie van grieven (grief 1) de overwegingen van de voorzieningenrechter, zoals kort weergegeven in rechtsoverwegingen 3(i, ii en iii) van dit arrest.
Wél stelt [appellant] zich in zijn eerste grief op het standpunt, zoals nader uitgediept bij pleidooi, dat de betreffende lacune in de Nederlandse wet (zie rechtsoverweging 3ii) in strijd is met artikel 5 EVRM, althans met de strekking van artikel 5 EVRM.
ten aanzien van artikel 5 EVRM
6.
Van schending van artikel 5 EVRM is naar het oordeel van het hof geen sprake, nu de detentie van [appellant] is gebaseerd op een uitspraak van de bevoegde rechter (de strafkamer van het hof Den Haag) overeenkomstig de toepasselijke Nederlandse wetgeving. De verwijzing door [appellant] naar de uitspraak van het EHRM van 26 maart 2013 (in de zaak   Asen Kostov v. Bulgarije) maakt dit niet anders, aangezien dit een onvergelijkbaar geval betrof. In dat geval berustte de detentie immers, anders dan in de onderhavige zaak, niet op een beslissing van een ‘competent court’. Het hof zal later nog ingaan op de strekking van artikel 5 EVRM.
ten aanzien van het vertrouwensbeginsel
7.
[appellant] heeft zich daarnaast beroepen op het vertrouwensbeginsel (grief 3). Volgens [appellant] heeft de afdeling ‘Gedetineerdenzaken’ binnen de P.I. te Almere per e-mailbericht van 1 november 2013 laten weten dat de uiterste einddatum van detentie van [appellant] moet worden gesteld op 10 december 2013. Aangezien dit bericht was ondertekend door een ambtenaar van een orgaan van de Staat mag [appellant] naar zijn zeggen een gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen aan deze berekening.
8.
Ook deze stelling wordt verworpen. Aan de enkele  berekening van een ambtenaar Gedetineerdenzaken in afwijking van de wettelijke systematiek mag [appellant] dit vertrouwen niet ontlenen, nog daargelaten dat [appellant] toen, zoals de Staat ten pleidooie heeft aangevoerd en door [appellant] niet is bestreden, al lang wist dat het openbaar ministerie de door [appellant] gewenste berekeningswijze niet zou toepassen.
ten aanzien van de Aanwijzing executie
9.
Tot slot heeft [appellant] zich (in grief 2 en de toelichting daarop) beroepen op de per 1 maart 2013 in werking getreden Aanwijzing executie van het College van procureurs-generaal, Stcrt. 2013, nr. 5107, (hierna ook: de Aanwijzing), voor zover inhoudende:
‘Het OM kan gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval en bij wijze van hoge uitzondering – bijvoorbeeld omdat een zaak niet-gratieerbaar is of tenuitvoerlegging geen redelijk doel meer dient – besluiten om te stoppen met de executie’.
Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] aldus dat het openbaar ministerie ten onrechte heeft nagelaten om in de gegeven omstandigheden van deze bevoegdheid gebruik te maken.
10.
Dit betoog van [appellant] slaagt. Naar het voorlopig oordeel van het hof doet in deze zaak zich een zodanige ‘bijzondere omstandigheid’ voor dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet heeft kunnen weigeren van vorengenoemde bevoegdheid gebruik te maken. Hiertoe wijst het hof op de volgende feiten en omstandigheden:
a)	Het voorarrest van [appellant] in zaak I heeft de uiteindelijke gevangenisstraf met ruim drie maanden overschreden.
b)	[appellant] komt op grond van de strafwetgeving niet in aanmerking voor verrekening van dit voorarrest met de gevangenisstraf van zes maanden die hij in het kader van de tul uitzit.
c)	De strafwetgever streeft ernaar om ondergane verzekering en voorlopige hechtenis zoveel mogelijk in mindering te brengen op de te ondergane straf, ook al heeft die straf betrekking op een ander feit dan het feit waarvoor de voorlopige hechtenis was bevolen.  (zie ook AG Vellinga onder 28 bij HR 3 maart 2009, ECLI:NL:PHR:2009: BG5977).
d)	In het grondrecht van artikel 5 EVRM komt het gedachtengoed tot uitdrukking dat vrijheidsbeneming slechts in de daarin genoemde gevallen en onder strikte voorwaarden is toegestaan. Achteraf gezien moet worden geconstateerd dat de voorlopige hechtenis weliswaar op de juiste wijze is bevolen en tenuitvoergelegd, maar dat aan de voorlopigheid voor de betreffende drie maanden en vijf dagen materieel de rechtsgrond is komen te ontvallen.
e)	[appellant] komt op grond van de strafwetgeving niet in aanmerking voor een andere vorm van compensatie, bijvoorbeeld in de vorm van een geldelijke vergoeding op grond van artikel 89 Sv voor de (achteraf gezien) te lange voorlopige hechtenis.
f)	Na de invrijheidstelling op 11 juli 2013 is [appellant] op 21 september 2013 weer opgepakt, op dat moment voor het volledig uitzitten van de in het kader van de tul bevolen gevangenisstraf van zes maanden, terwijl hij op dat moment al drie maanden en vijf dagen te lang van zijn vrijheid ontnomen was geweest.
g)	Invoelbaar is dan ook dat [appellant] deze gang van zaken, hoewel naar de letter van de wet correct, als zeer onredelijk ervaart.
f)	Partijen hebben ter zitting verklaard dat gevallen als het onderhavige  naar hun ervaring slechts zelden voorkomen.
Dit alles in onderling verband en samenhang beschouwd brengt het hof tot het voorlopige oordeel dat zich in dit concrete geval een situatie voordoet die te beschouwen is als zeer bijzonder en hoogst uitzonderlijk, zodat het openbaar ministerie  in redelijkheid niet heeft mogen nalaten om van zijn in de Aanwijzing gegeven  bevoegdheid tot het stoppen van de executie gebruik te maken. Dit betekent dat vordering I toewijsbaar is.
Beoordeling van vordering II
11.
Deze vordering betreft  de  betaling van een geldvordering (schadevergoeding) in kort geding, naar het hof begrijpt op grond van onrechtmatige daad. Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in de veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. Niet alleen moet (i) het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk zijn, maar ook moet (ii) bij toewijzing van de vordering  een spoedeisend belang bestaan, terwijl (iii) de voorzieningenrechter bij de daarop volgende afweging van de belangen van partijen het zogenaamde ‘restitutierisico’ moet betrekken, dat wil zeggen het risico dat de eiser niet in staat is om de betaling die hij op grond van het kort geding vonnis zal ontvangen, aan de gedaagde terug te betalen als deze laatste in een bodemprocedure het gelijk aan zijn zijde blijkt te hebben. Van de eisende partij mag worden verlangd dat hij naar behoren feiten en omstandigheden aannemelijk maakt die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. De voorzieningenrechter die oordeelt dat het spoedeisende belang bij de toewijzing van de vordering, in het licht van het verweer van de gedaagde, voldoende aannemelijk is, heeft te dier zake ook een verzwaarde motiveringsplicht. Deze regels gelden voor alle geldvorderingen.
In dit geval wordt blijkens het voorgaande aan geen van de onder i-iii genoemde  voorwaarden voldaan, zodat reeds hierop deze vordering moet stranden.
12.
De slotsom van het voorgaande is dat grief 2 slaagt en de overige grieven worden verworpen. Vordering I zal worden toegewezen. Voor het opleggen van een dwangsom ziet het hof geen grond. Vordering II zal worden afgewezen. De Staat zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis;
en
opnieuw rechtdoende
:
beveelt de Staat om de executie van de detentie van [appellant] onmiddellijk na, althans uiterlijk binnen 24 uur na, betekening van dit arrest te stoppen;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 8 november 2013 begroot op € 92,82 aan explootkosten, € 274,-- aan griffierechten € 816,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 92,82 aan explootkosten, € 299,-- aan  griffierecht en
€ 2.682,--aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville,  J.E.H.M. Pinckaers en
A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 januari 2014 in aanwezigheid van de griffier.