ECLI:NL:GHSHE:2015:194
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.145.511/01
arrest van 27 januari 2015
in de zaak van
1
[appellant],
wonende te [woonplaats],
2.
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellanten c.s.],
advocaat: mr. [NAAM]. S. Bharatsingh te Hilversum,
tegen
De Staat der Nederlanden, Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst,
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de Staat,
advocaat: mr. [NAAM]. W.I. Wisman te 's-Gravenhage,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 27 september 2013, in korte geding gewezen tussen [appellanten c.s.] als gedaagden en de Staat als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/263898/KG ZA 13-361)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij H12-formulier van 1 december 2014 door de Staat toegezonden producties, die de Staat bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
de bij H12-formulier van 4 december 2014 door [appellanten c.s.] toegezonden producties, die [appellanten c.s.] bij het pleidooi bij akte in het geding hebben gebracht.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a)	De belastingdienst heeft, bij brief van 27 oktober 2000, van de Belgische autoriteiten fotokopieën van afgedrukte microfiches verstrekt gekregen, welke microfiches afkomstig zijn uit de interne administratie van de Luxemburgse KB Luxbank (hierna: KB Lux) en betrekking hebben op Nederlandse ingezetenen. Op de microfiches zijn saldi vermeld op rekeningen bij de KB Lux per 31 januari 1994.
b)	Het onderzoek van de belastingdienst aan de hand van de verkregen fotokopieën is bekend als het Rekeningenproject.
c)	Aan de hand van deze microfiches heeft de belastingdienst onderzoek gedaan naar de identiteit van de rekeninghouders. Van deze identificaties zijn processen-verbaal van ambtshandeling Rekeningenproject opgemaakt. Het proces-verbaal van identificatie met betrekking tot [appellanten c.s.] is gedateerd op 26 november 2003.
d)	[appellanten c.s.] zijn als één van de rekeninghouders meermalen aangeschreven, appellant sub 1 voor het eerst in 2001 en appellant sub 2 voor het eerst in 2003, met het verzoek, dan wel de sommatie om opgave te doen van (het verloop van) de door hen aangehouden buitenlandse bankrekening(en).
e)	[appellanten c.s.] hebben ontkend over buitenlandse banktegoeden te beschikken en dat ingevuld op het door de belastingdienst aan hen toegezonden formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)”.
f)	Aan appellant sub 1 zijn navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen/vermogensbelasting met boete opgelegd over de jaren 1991 tot en met 2000. De beroepsprocedures over de jaren 1991 tot en met 2000 hebben geleid tot een uitspraak van de belastingkamer van dit hof van 29 december 2011, waarbij onder meer geoordeeld is dat het aannemelijk is dat [appellanten c.s.] als rekeninghouder moeten worden aangemerkt. In het tegen deze uitspraak ingestelde beroep in cassatie heeft appellant sub 1 erkend te hebben beschikt over een rekening bij KB Lux en een afschrift overgelegd van een bericht van KB Lux (prod. 6 Staat eerste aanleg, bijlage 2 bij beroepschrift in cassatie) dat de rekening in de boeken van KB Lux werd gesloten op datum van 10 februari 1999.
g)	Bij brief van 25 september 2012 (prod. 5 Staat eerste aanleg) heeft de advocaat [appellanten c.s.] in antwoord op vragen aan de belastingdienst meegedeeld:
“Het bedrag wat geparkeerd stond bij de KB-Lux is op geen andere bank geparkeerd Is in het bezit (in huis) van belanghebbende.”
h)	Omdat [appellanten c.s.] geen gehoor gaven aan herhaalde verzoeken en sommaties om opgave te doen van het verloop van de door hen aangehouden buitenlandse bankrekening(en), heeft de Staat hen in onderhavig kort geding betrokken.
i. i)	Nadat de Staat het bestreden vonnis ter executie aan [appellanten c.s.] had laten betekenen en het verbeuren van de dwangsommen had aangezegd, hebben [appellanten c.s.] in het derde kwartaal van 2014 zowel schriftelijk als mondeling nadere informatie, onder meer verkregen van KB Lux, aan de belastingdienst verstrekt. Aan [appellanten c.s.] is meegedeeld dat daarmee aan de op hen rustende informatieplicht is voldaan.
3.2.
In onderhavig kort geding heeft de Staat gevorderd - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - [appellanten c.s.] te bevelen om
(1)	op het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” te verklaren welke buitenlandse bankrekening(en) [appellanten c.s.] na 31 januari 1994 bij KB Lux - en bij eventuele andere buitenlandse banken - hebben aangehouden dan wel nog aanhouden,
(2)	opgaaf te doen van de onder 1 bedoelde buitenlandse rekening(en) [appellanten c.s.] door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het verstrekken van de op laatstgenoemd formulier vermelde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekening(en) over de periode 1994 - heden, daaronder begrepen, indien van toepassing, bewijs van opheffing van de bankrekening(en), alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing,
(3)	een mondelinge toelichting te geven op de onder 1 en 2 omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen binnen een door de inspecteur nader te bepalen termijn,
(4)	binnen vier weken na de datum van het te wijzen vonnis aan het onder 1 en 2 omschreven bevel en binnen de door de inspecteur nader te bepalen termijn aan het onder 3 omschreven bevel te voldoen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,
(5)	met veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, alsmede veroordeling van [appellanten c.s.] in de nakosten.
3.3.
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de Staat toegewezen met dien verstande dat bepaald is dat, voor zover deze bevelen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [appellanten c.s.] afhankelijk is, dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. [appellanten c.s.] zijn veroordeeld om binnen vier weken na betekening van het vonnis te voldoen aan de veroordelingen op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 5.000,= per dag of gedeelte van een dag dat [appellanten c.s.] in gebreke blijven. Tevens is beslist dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, (mede) in aanmerking genomen de mate van verwijtbaarheid van de overtreding.
3.4.
[appellanten c.s.] hebben in hoger beroep vijf grieven tegen het bestreden vonnis gericht en op grond daarvan geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en het alsnog afwijzen van de vorderingen van de Staat.
3.5.
Met grief 1 klagen [appellanten c.s.] dat de voorzieningenrechter het verweer van appellanten inhoudende dat de Staat niet ontvankelijk verklaard diende te worden (onvoldoende gemotiveerd) heeft verworpen. [appellanten c.s.] stellen zich – kort gezegd – onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 52a Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) op het standpunt dat alleen de inspecteur en niet de Staat in rechtsgedingen als partij kan optreden.
Dat standpunt is niet juist. Met recht en op goede gronden, die het hof tot de zijne maakt, heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.3. van het bestreden vonnis overwogen dat bij wet aan de inspecteur in civiele rechtsgedingen geen eigen procesbevoegdheid is toegekend. De Staat heeft als rechtspersoon waaronder de inspecteur ressorteert derhalve de procesbevoegdheid in de onderhavige zaak.
Grief 1 faalt.
3.6.
Grief 2 bestrijdt het (kennelijke) oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellanten c.s.] in de gehele periode vanaf 31 januari 1994 een rekening bij de KB Lux bank hebben gehad.
De grief berust op een onjuiste lezing van het vonnis. De voorzieningenrechter heeft dat niet overwogen. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat aannemelijk is dat [appellanten c.s.] een rekening bij de KB Luxbank hebben (gehad) en daarbij verwezen naar het inmiddels onherroepelijk geworden arrest van de belastingkamer van dit hof (ECLI:NL:GHSHE:2011:6675), waarin het hof het aannemelijk heeft geacht dat [appellanten c.s.] op 31 januari 1994 de beschikking hadden over een bankrekening bij KB Lux.
Het betoog dat de Staat slechts bevoegd is informatie van [appellanten c.s.] over bij KB Lux aangehouden rekeningen te verlangen als hij voldoende aannemelijk maakt dat appellanten ook voor de jaren 2001 en volgende als houders van de litigieuze rekeningen bij de KB Luxbank waren, volgt het hof niet. In onderhavig kort geding gaat het om een vordering ex artikel 47 AWR tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen welke voor de belastingheffing ten aanzien van [appellanten c.s.] van belang kunnen zijn met als uitgangspunt dat voldoende aannemelijk is dat [appellanten c.s.] een rekening bij KB Lux bank hebben gehad. De Staat kan dan van [appellanten c.s.] verlangen dat zij met het oog op de belastingheffing nadien informatie verstrekken over wat er na 31 januari 1994 met de tegoeden op die rekening is gebeurd nu elke mutatie in de periode vanaf 1994 voor die belastingheffing van belang kan zijn. Van een “fishing-expedition” is geen sprake.
Grief 2 wordt verworpen.
3.7.
In de toelichting op grief 3 betogen [appellanten c.s.] - kort samengevat - dat de Staat in elk geval van hen geen gegevens en stukken van ouder dan zeven jaren kan opvragen nu zij anders dan de administratieplichtigen als bedoeld in artikel 54 lid 4 AWR, feitelijk niet aan enige bewaartermijn gebonden zijn. Het hof verwerpt dit betoog. Elke belastingplichtige is ingevolge het bepaalde de artikel 47 AWR gehouden de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn. De enkele omstandigheid dat voor die belastingplichtigen geen bewaarplicht bestaat doet aan die informatieplicht niet af (vergelijk de arresten van de Hoge Raad van 13 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8961 en 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8475). Een en ander laat onverlet dat het denkbaar is dat er omstandigheden zijn waarin het opvragen van informatie over jaren die zo ver in het verleden liggen in strijd is met de algemene beginselen van bestuur. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dat hier niet aan de orde. In dit geval moet ervan worden uitgegaan dat [appellanten c.s.] in elk geval sinds 1994 vermogen hebben verzwegen, waarover hen sinds 2002 door de Staat expliciet om informatie is gevraagd.
Grief 3 faalt. Voor zover [appellanten c.s.] met het beroep op het ontbreken van een bewaarplicht tevens beogen aan te voeren dat zij geacht moeten worden niet (meer) in staat te zijn om aan een eventuele veroordeling te voldoen, verwijst het hof naar wat hierna bij de behandeling van de grieven 4 en 5 wordt overwogen.
3.8.
Met de grieven 4 en 5 herhalen [appellanten c.s.] het in eerste aanleg gevoerde en door de voorzieningenrechter verworpen verweer dat het voor hen niet mogelijk is de gevraagde informatie te verstrekken en dat in dat geval geen dwangsom kan worden opgelegd. Ook deze grieven falen.
Zoals het hof hiervoor heeft overwogen doet het ontbreken van een bewaarplicht niet af aan de op [appellanten c.s.] ingevolge artikel 47 AWR rustende informatieverplichting. Daarnaast maakt het feit dat er geen bewaartermijn geldt niet dat er door [appellanten c.s.] niet kan worden voldaan aan het verzoek om informatie. Dat geldt temeer nu niet (gemotiveerd) gesteld noch gebleken is dat [appellanten c.s.] niet (meer) over de verlangde gegevens beschikken. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellanten c.s.] niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij geen informatie zouden kunnen verstrekken. Uit alle door [appellanten c.s.] overgelegde correspondentie met KB Lux blijkt dat KB Lux het recht heeft om na tien jaar tot vernietiging van documenten over te gaan en uit een enkele brief blijkt ook dat zij dat in een concreet geval heeft gedaan. Echter, uit geen van de brieven blijkt dat [appellanten c.s.] zelf een schriftelijk verzoek aan KB Lux hebben gedaan om de verlangde informatie te achterhalen, laat staan dat daaruit blijkt dat die informatie in hun geval als gevolg van vernietiging van gegevens niet meer te achterhalen is. Daartegenover is in hoger beroep gebleken dat dat KB Lux zelfs in 2014 die informatie nog aan [appellanten c.s.] kon verstrekken.
De omstandigheid dat in dit concrete geval de discussie over wat KB Lux wel of niet nog kon verschaffen had kunnen leiden tot een executiegeschil met betrekking tot de vraag of dwangsommen verbeurd zijn, maar doet niet af aan het onderhavige vorderingsrecht van de Staat.
3.9.
Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [appellanten c.s.] een beroep gedaan op het ontbreken van spoedeisend belang bij de Staat. Dienaangaande oordeelt het hof als volgt.
Artikel 254 lid 1 Rv geeft de voorzieningenrechter in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, de bevoegdheid een dergelijke voorziening te geven.
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.
Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis met recht en op goede gronden geoordeeld dat de Staat op dat moment spoedeisend belang had bij haar vorderingen. Daaraan kan in dit hoger beroep niet afdoen dat door [appellanten c.s.] ter voorkoming van  het (verder) verbeuren van bij het bestreden vonnis opgelegde dwangsommen aan dat vonnis is voldaan.
3.10.
Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [appellanten c.s.] verder in hoger beroep voor het eerst bezwaar gemaakt tegen de ruime formulering van het door de Staat gevorderde waar het gaat om “eventuele” bij andere buitenlandse banken aangehouden rekeningen. De Staat heeft met recht bezwaar gemaakt tegen deze nieuwe grief bij pleidooi. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd.
3.11.
De slotsom van het voorgaande is dat alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellanten c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld en in de nakosten en rente over de kosten als door de Staat verzocht. Op vordering van de Staat zullen ook de nakosten worden toegewezen met dien verstande dat die zullen worden berekend op € 131,= c.q. € 199,=.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de Staat tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 683,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en P.A.G.M. Cools en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 januari 2015.
griffier					rolraadsheer