ECLI:NL:GHSHE:2013:2329
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.091.015/01
arrest van 14 mei 2013
in de zaak van
[X.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
verder te noemen: [appellante],
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,
tegen:
[Y.].,
gevestigd te [vestigingsplaats], Italië,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
verder te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.B. Keus te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 juli 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 13 april 2011 tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijk reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijk reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 97450/HA ZA 09-890)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 31 maart 2011.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] één grief aangevoerd, haar eis vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in conventie waarvan beroep (naar het hof begrijpt alleen ten aanzien van de afwijzing van haar schadevergoedingsvordering) en, kort gezegd, tot veroordeling van [geïntimeerde] om aan haar opslagkosten c.a. te betalen als begroot in de memorie, te vermeerderen met rente en kosten.
2.2.
Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin acht grieven aangevoerd, haar eis vermeerderd en geconcludeerd kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [appellante], en primair tot partiële ontbinding van de tussen partijen bestaande overeenkomst van 28 augustus 2008 en subsidiair tot veroordeling van [appellante] die overeenkomst na te komen, met nevenvorderingen.
2.3.
[appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord en producties overgelegd.
2.4.
[appellante] heeft daarna nog een akte genomen; [geïntimeerde] een antwoordakte.
2.4.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4
De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
[appellante] zamelt oud papier in, waaronder het zogenaamde kraftlinerboard. [geïntimeerde] verwerkt kraftlinerboard tot kraftpapier (bruin pakpapier). [appellante] verkocht en leverde in 2008 al vele jaren kraftlinerboard aan [geïntimeerde].
4.1.2.
Bij e-mail van 25 augustus 2008, 15:25 uur, schrijft [geïntimeerde] aan [appellante]:
following the phone call with our Mr. [medewerker van geintimeerde] we propose for deliveries:
SEPTEMBER – OCTOBER – NOVEMBER – DECEMBER 2008 and JANUARY – FEBRUARY 2009.
Kraftboard 	(about 400/500 Tons per month)
Price 		€ 163/ Ton EXW.
Payment	usual 60 days date of invoice
4.1.3.
Bij e-mail van 28 augustus 2008 6.55 uur antwoordt [appellante]
Dear all,
We accept your offer.
I will send the contract bij fax
4.1.4.
De fax van [appellante] aan [geïntimeerde] van 28 augustus 2008 17:55 uur luidt:
We herewith confirm as follows.
Quality		: kraftlinerboard as usual,
Quantity	: up until monthly ca. 400-500 tons, depending on the production,
Month		: collection 01-09-08 –, 02-28-09
Price		: fix € 163,00/t ex Works, [vestigingsplaats],
Payment	: monthly orders within 60 days,
[appellante] conditions apply to all legal relationships to which it is a party.
Awaiting your conformation as soon as possible.
De fax is ondertekend door zowel [appellante] als [geïntimeerde].
4.1.5.
[geïntimeerde] heeft in de maand september 2008 149.260 kilo kraftlinerboard afgenomen (ca 150 ton) en in oktober 2008 349.380 kilo (ca 350 ton). [geïntimeerde] heeft geweigerd meer af te nemen.
In eerste aanleg heeft [appellante] nakoming van de overeenkomst van 28 augustus 2008, schadevergoeding wegens wanprestatie, de benoeming van een keuringsdeskundige en waarmerking als Europese executoriale titel gevorderd. Zij stelt, kort samengevat, dat [geïntimeerde] gehouden is 6 (maanden) maal 400 ton kraftlinerboard af te nemen, waarvan 500 ton daadwerkelijk is afgenomen, zodat 1900 ton resteert. [appellante] vordert de afname in één keer. De schadevergoeding ziet hoofdzakelijk op de kosten van opslag. Ten slotte vordert [appellante] wettelijke handelsrente vanaf de dag dat de kraftlinerboard op het terrein van [appellante] beschikbaar is gesteld aan [geïntimeerde].
4.1.6.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde], na gevoerd verweer en voor het geval de vordering van [appellante] wordt toegewezen, reconventioneel de ontbinding, althans de wijziging van de overeenkomst gevorderd.
In het vonnis waarvan beroep is, met verwerping van de verweren van [geïntimeerde] in conventie, [geïntimeerde] veroordeeld tot nakoming ‘in die zin dat [geïntimeerde] van [appellante] dient af te nemen 1.900 ton kraftlinerboard tegen betaling van de daarvoor overeengekomen prijs van € 309.700,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente’. De overige vorderingen in conventie en die in reconventie zijn afgewezen.
4.1.7.
In principaal appel heeft [appellante] alleen haar schadevergoedingsvordering ter discussie gesteld en haar vordering dienaangaande vermeerderd.
In incidenteel appel is in de grieven 2, 3, 4 en 5, alleen één van de in eerste aanleg gevoerde verweren van [geïntimeerde] aan de orde, namelijk de uitleg van het contract (rov. 4.2 van het bestreden vonnis), maar niet de andere verweren zoals haar beroep op de kredietcrisis, onvoorziene omstandigheden en de redelijkheid en billijkheid. In grief 6 in incidenteel appel wordt (mede) opgekomen tegen de toegewezen wettelijke rente. Grief 7 betreft de proceskosten en heeft geen zelfstandige betekenis.
De grieven 1 (algemene voorwaarden) en 6 (wettelijke handelsrente) in incidenteel appel houden (mede) verband met hetgeen partijen verdeeld houdt ten aanzien van de uitvoering van het vonnis. Grief 8 in incidenteel appel behelst een vermeerdering van eis. [geïntimeerde] vordert, op grond van nieuwe feiten en omstandigheden de partiële vernietiging van de overeenkomst van 28 augustus 2008, althans nakoming van die overeenkomst door [appellante] met nevenvorderingen.
4.2.
Internationale aspecten
4.2.1.
[geïntimeerde] is gevestigd in Italië. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ervan kennis te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening. Ingevolge artikel 5 lid 1 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht (hetgeen [geïntimeerde] erkent, punt 13 CvA/E).
De rechtbank Roermond, en daarmee dit hof, zijn de absoluut en relatief bevoegde instanties omdat [appellante] is gevestigd in [vestigingsplaats].
In eerste aanleg heeft [appellante], met een beroep op haar algemene voorwaarden, betoogd dat Nederlands recht van toepassing is en daaruit afgeleid dat het Weens Koopverdrag niet van toepassing is. Dit laatste standpunt heeft de rechtbank op goede gronden verworpen; dat Verdrag is wel van toepassing als behorende tot het Nederlands recht en door partijen niet contractueel uitgesloten. Tussen partijen is overigens niet in geschil dat Nederlands recht van toepassing is.
Het hof wijst erop dat een en ander geldt ook zonder dat de algemene voorwaarden van [appellante] daarin betrokken worden.
4.3.
De grieven 2, 3, 4 en 5 in het incidenteel appel
4.3.1.
In deze grieven staat de uitleg van de woorden
Quantity	: up until monthly ca. 400-500 tons, depending on the production,
in de fax van 28 augustus 2008 centraal. [appellante] stelt op grond van haar uitleg, dat [geïntimeerde] gehouden is minimaal 400 ton per maand af te nemen, [geïntimeerde] stelt, op grond van haar uitleg, dat het haar vrij staat naar eigen goeddunken elke hoeveelheid tussen nul en 500 ton af te nemen, zodat haar weigering in 2008 en 2009 om meer af te nemen geen tekortkoming oplevert. De rechtbank heeft de uitleg van [appellante] gevolgd. Daartegen keren zich deze grieven die aldus tezamen kunnen worden behandeld.
4.3.2.
Voor de uitleg van het onderhavige beding komt het aan op toepassing van artikel 8 Weens Koopverdrag ingevolge welke bepaling de afgelegde verklaringen en andere gedragingen van een partij dienen te worden uitgelegd in overeenstemming met haar bedoeling, wanneer de andere partij die bedoeling kende of daarvan niet onkundig kon zijn. De rechtbank is daar in rov. 4.2.2 van het bestreden vonnis terecht van uitgegaan.
4.3.3.
Voor de uitleg van het beding hebben partijen gewezen op de tekst van de hiervoor genoemde e-mails en fax. Ten aanzien van de telefoongesprekken die werden gevoerd hebben zij geen mededelingen gedaan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de inhoud van die gesprekken voor de uitleg niet relevant zijn.
Wel van belang is het door [appellante] gestelde in punt 39 van de memorie van antwoord in incidenteel appel waarin zij stelt dat de woorden ‘
up until
’ overeenkomstig het voorstel van [geïntimeerde] zijn opgenomen. Een toelichting ontbreekt. Waarom en in welk verband [geïntimeerde] dit voorstel deed, wordt niet gezegd. [geïntimeerde] zelf heeft geen beroep gedaan op dit beweerde intitiatief harerzijds. Het hof houdt het er derhalve voor dat aan het overleg over deze woorden verder geen gevolgen voor de uitleg kunnen worden verbonden.
Ten aanzien van de woorden ‘
depending on production
’ is gewezen op een eerder contract van 17 december 2007 waarin staat
‘monthly ca. 400-500 tons, depending on production’
. De ontstaansgeschiedenis en de bedoeling die partijen daarbij hadden, wordt verder niet toegelicht
4.3.4.
Met betrekking tot de woorden ‘
depending on production
’ is in geschil op wiens productie, die van [appellante] of die van [geïntimeerde], gedoeld wordt. De rechtbank heeft overwogen, kort gezegd, dat [appellante] niet produceert (maar inzamelt) en [geïntimeerde] het oud papier wel verwerkt, zodat gedoeld wordt op de productie van [geïntimeerde].
Het hof kan de rechtbank hierin niet volgen. Het verzamelen van oud papier, het sorteren van het papier met het oog op een bestemming, het in balen persen van het papier voor opslag en vervoer en de begeleiding bij de aflevering kunnen in het gewone taalgebruik worden aangemerkt als productie.
Voorts acht het hof van belang dat [geïntimeerde] in haar e-mail van 25 augustus 2008 geen voorbehoud maakt ten aanzien van productiemogelijkheden aan haar zijde. De woorden
“depending on production”
zijn in de fax van 28 augustus 2008 toegevoegd door [appellante]. Niet aannemelijk is dat [appellante] ongevraagd een voorbehoud ten gunste van [geïntimeerde] toevoegt. Het beroep van [geïntimeerde] op de contra proferentemregel (hetgeen overigens in de relatie tussen ondernemingen alleen een gezichtspunt is) faalt.
Ten slotte is van belang dat [geïntimeerde] voor slechts 15% van haar omzet in oud papier afhankelijk is van [appellante]. Tegen deze achtergrond is zonder nadere uitleg, die niet wordt gegeven, niet aannemelijk dat [geïntimeerde] een voorbehoud in verband met haar productie moest maken. Dit temeer daar het contract in de tijd beperkt was tot zes maanden en een eventueel teveel geleverde portie in de maanden nadien door [geïntimeerde] verwerkt kan worden (zoals ook bij het contract uit december 2007 is gebeurd).
De conclusie is dat [geïntimeerde] aan de woorden ‘
depending on production
’ geen argument voor haar standpunt kan ontlenen.
4.3.5.
Met betrekking tot de woorden ‘
up until
’ is de betekenis in geschil. Volgens [geïntimeerde] ligt daarin besloten dat zij gehouden is ‘tot’ ca 400-500 ton af te nemen en derhalve ook minder dan 400 ton mag afnemen, zelfs helemaal niets.
Voor deze uitleg is geen steun te vinden in de overige omstandigheden. In de e-mail van 25 augustus 2008 waarin [geïntimeerde] de bestelling plaatst, komen de woorden “
up until”
niet voor. Er wordt zonder voorbehoud om (
“about”)
400-500 ton gevraagd. Dat [geïntimeerde] [appellante] haar thans voorgestane uitleg aan [appellante] zou hebben meegedeeld, wordt niet gesteld. Daarbij komt dat in het verleden een dergelijke beperking of voorbehoud niet aan de orde is geweest, zodat [appellante] daarop niet bedacht hoeft te zijn geweest. Integendeel, toen [geïntimeerde] niet voldeed aan haar afnameverplichting uit het contract van ultimo 2007 is de afgesproken afname alsnog tot stand gebracht door de afnameperiode met twee maanden te verlengen. Ten slotte is van belang dat de weigering van [geïntimeerde] om af te nemen kennelijk is gelegen in een crisis op de wereldmarkt in oktober 2008, dus van ná het sluiten van het contract.
De woorden ‘
up until
’ hoeven niet per se ‘tot’ uit te drukken in de betekenis van maximaal, want kunnen evenzeer betekenen ‘oplopend tot’. In die lezing sluiten de woorden aan bij de woorden ‘
depending on production
’. De betreffende woorden drukken daarmee uit dat gestreefd wordt naar een afname van ca 400-500 ton, voor zover de productiemogelijkheden van [appellante] dit toelaten. Dat [appellante] deze 400 ton per maand in de betreffende periode niet kon produceren of leveren, is niet gesteld of gebleken.
De uitleg van [geïntimeerde] is ook tekstueel niet aannemelijk. Er zou in haar visie gevraagd zijn ‘
up until 400-500 tons
’ of ‘0-500 ton’. Er lijkt weinig plaats voor twee minima naast elkaar: nul en 400 ton.
Aan het woord “ca” kan evenmin een argument worden ontleend. Dat ziet kennelijk op afrondingen, zoals de in september 2008 afgenomen hoeveelheid van 149.260 kilo wordt afgerond op 150 ton.
Aldus is het oordeel van de rechtbank, die daarvoor ook nog andere argumenten aanvoert, juist dat [geïntimeerde] gehouden is minimaal 400 ton per maand af te nemen, derhalve onder het contract van 28 augustus 2008 in totaal nog 1.900 ton.
4.3.6.
De grieven 2, 3, 4 en 5 in het incidenteel appel falen.
4.4.
De grief in het principaal appel
4.4.1.
In principaal appel komt [appellante] op tegen de afwijzing van haar vordering tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de wanprestatie van [geïntimeerde]. Zij begroot deze schade thans, na vermeerdering van eis, op € 6.000,- per maand voor opslag, tot 1 oktober 2011 op € 216.000,-. Zij stelt voorts dat zij in de loop van de tijd genoodzaakt was de opgeslagen kraftlinerboard te verplaatsen, wat haar € 5.900,- en € 6.080,- heeft gekost. Een en ander moet volgens haar worden vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 september 2008.
4.4.2.
De rechtbank heeft deze vorderingen (voor de vermeerdering van de hoogte daarvan) afgewezen op de grond dat deze onvoldoende onderbouwd waren. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Daartoe overweegt het hof als volgt.
4.4.3.
[appellante] is een bedrijf dat oud papier inzamelt en op haar terrein opslaat totdat het door een gebruiker wordt afgenomen. Met een tijdelijke opslag van ingezameld papier zal voor [appellante] geen extra kosten (schade) gemoeid zijn. In het geval van opslag ten behoeve van [geïntimeerde] zal dit niet anders zijn.
Verder is van belang dat de inkoop door [geïntimeerde] niet een specieszaak, maar een genuszaak betreft. Voor het bewaren en opslaan van het kraftlinerboard ten behoeve van [geïntimeerde] is geen belang gemoeid. Na de weigering van [geïntimeerde] voor verdere afnames stond het [appellante] dan ook vrij, zo zij op dat moment al enige tonnen kraftlinerboard gereed had staan, die aan derden te verkopen. Als [appellante] al reserves had bestond er, als gevolg van de weigering van [geïntimeerde] om af te nemen, evenmin noodzaak die reserves aan te vullen boven hetgeen [appellante] gebruikelijk reserveerde. Het was aldus een eigen keuze van [appellante] om hetgeen zij had gereserveerd voor [geïntimeerde], aan te houden. Zij kan de kosten daarvan niet op [geïntimeerde] verhalen.
De door [appellante] gestelde opslagkosten zijn onredelijke kosten omdat deze zonder goede grond (noodzaak) zijn gemaakt. Daarbij komt dat de gestelde kosten inmiddels zijn opgelopen tot boven de verkoopprijs. [appellante] had in het kader van haar schadebeperkingsplicht de voorraad niet mogen aanhouden, maar had die eerder moeten verkopen. [appellante] had dan ook geen kosten voor verplaatsing hoeven maken.
4.4.4.
De grief in het principaal appel faalt.
4.5.
Grief 1 in het incidenteel appel, de algemene voorwaarden
4.5.1.
Deze grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.1.3 van het vonnis waarvan beroep, waarin de rechtbank veronderstellenderwijze is uitgegaan van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellante].
4.5.2.
Bij deze grief heeft [geïntimeerde] geen belang. In rov. 4.1.3 gaat het over de vraag of Nederlands recht van toepassing, in het bijzonder het Weens Koopverdrag, zoals [geïntimeerde] stelde. Dat is hoe dan ook het geval, of de algemene voorwaarden van [appellante] nu wel of niet  van toepassing zijn (r.o. 4.2.1).
4.5.3.
Het moge zo zijn dat de vraag naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in het kader van een tussen partijen gevoerd kort geding aan de orde is geweest, daarmee is nog geen belang gegeven voor beantwoording van die vraag in het kader van de onderhavige procedure.
4.5.4.
Zoals hierna zal blijken heeft [appellante] een beroep gedaan op haar algemene voorwaarden in het kader van de betalingsverplichting van [geïntimeerde]. Kort gezegd verlangt [appellante] betaling alvorens zij bereid is de 1.900 ton kraftlinerboard uit te leveren. Naar het oordeel van het hof bestaat, zoals hierna uiteengezet zal worden, dat recht voor [appellante] ook zonder dat zij een beroep hoeft te doen op haar algemene voorwaarden. In zoverre ontbreekt het ook aan belang bij [geïntimeerde] om de door haar gestelde kwestie te beoordelen.
4.5.5.
Ten slotte merkt het hof op dat [geïntimeerde] geen vordering heeft ingesteld die specifiek betrekking heeft op de algemene voorwaarden. De grief kan mitsdien niet tot een andere beslissing leiden dan die welke de rechtbank gaf, noch tot een andere beslissing op de vermeerderde eis van [geïntimeerde].
4.6.
Grief 6 in het incidenteel appel, de wettelijke handelsrente
4.6.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat Nederlands recht van toepassing en dat artikel 78 Weens Koopverdrag geen antwoord geeft ter beoordeling van geschillen met betrekking tot de toegewezen wettelijke rente zodat aangesloten moet worden bij artikel 6:119a BW.
4.6.2.
[geïntimeerde] voert aan, voor zover thans van belang, geen wettelijke handelsrente verschuldigd te zijn omdat er geen sprake is van de vertraging in de voldoening van een geldsom. [geïntimeerde] heeft geen factuur van [appellante] onbetaald gelaten.
Dit standpunt berust op een verkeerde lezing van artikel 6:119a BW. De ingangsdatum van die rente 30 dagen ná de ontvangst van de factuur is alleen van toepassing als partijen terzake de ingangsdatum niets zijn overeengekomen. Partijen zijn evenwel de volgende betalingstermijn overeengekomen:
Payment: monthly orders within 60 days.
4.6.3.
[geïntimeerde] kan [appellante] niet tegenwerpen dat zij ([geïntimeerde]) niet aan haar verplichting om de kraftlinerboard af te halen
(ex Works)
heeft voldaan. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de wettelijke rente ingaat op de 61ste dag na de laatste van een maand waarin afgeleverd/afgenomen had moeten worden.
[geïntimeerde] heeft in september 2008 150 ton afgenomen. Dat is 250 ton te weinig. De rente zou eind november 2008 gaan lopen, ware het niet dat [geïntimeerde] in oktober 2008 nog 350 ton heeft afgenomen. Er is derhalve ten aanzien van de leveringen betreffende september 2008, (waarvoor kennelijk tijdig is betaald) geen rente verschuldigd.
Van de in oktober 2008 door [geïntimeerde] afgenomen 350 ton moet dus 250 ton worden toegerekend aan september 2008. Per saldo is dus in oktober 2008 100 ton afgenomen, derhalve 300 ton te weinig. De koopprijs, 300 maal € 163,- is € 48.900,- is onbetaald gelaten. De wettelijke handelsrente gaat in op 31 december 2008.
In november 2008 is niets afgenomen. De wettelijke handelsrente over de koopsom (400 maal € 163,- is € 65.200,-) gaat lopen op 30 januari 2009. Voor de volgende drie maanden geldt mutatis mutandis hetzelfde.
Het hof wijst erop dat voor het gaan lopen van wettelijke handelsrente niet vereist wordt dat [geïntimeerde] vooraf in gebreke wordt gesteld terwijl aanzegging van de rente vooraf evenmin vereist is.
4.6.4.
Ten aanzien van de rentevoet is het hof van oordeel dat moet worden aangesloten bij het Nederlands recht nu de schuldeiser, [appellante], in Nederland is gevestigd. De rentevoet in Nederland is:
Van 1-7-2008 tot 1-1-2009	 11,07 %
Van 1-1-2009 tot 1-7-2009	   9,5  %
Van 1-7-2009 tot 1-7-2011	   8,0  %
Van 1-7-2011 tot 1-1-2012	   8,25 %
Van 1-1-2012 tot 1-1-2013	   8,0  %
Na 1-1-2013			   7,75 %
Het hof wijst erop dat de implementatie van Richtlijn 2011/7/EU per 16 maart 2013 niet heeft geleid tot een ander percentage. De rentevoet wordt elke zes maanden opnieuw vastgesteld.
Naar Nederlands recht wordt de wettelijke handelsrente samengesteld berekend.
4.6.5.
Het beroep van [geïntimeerde] op schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellante], artikel 6:119a lid 5 BW, gaat niet op. Door het niet executeren van het vonnis is [appellante] niet in verzuim geraakt. Het staat haar vrij om al dan niet tot executie over te gaan.
[geïntimeerde] heeft op 12 mei 2011 en 1 juni 2011 [appellante] gesommeerd tot aflevering over te gaan, maar [appellante] heeft dat geweigerd. Die weigering is onder meer gegrond op de stelling dat [geïntimeerde] eerst dient te betalen, althans zekerheid te stellen. [appellante] beroept zich kennelijk op een opschortingsrecht uit artikel 6:52 BW. Dit beroep is gegrond. De betalingsverplichting van [geïntimeerde] dateert van 2008 en 2009. Zij heeft niet aan die verplichting voldaan onder meer met een beroep op haar slechte financiële toestand in verband met een crisis in de branche. Zij heeft evenmin voldaan aan haar verplichting om de afgesproken hoeveelheid kraftlinerboard af te nemen. [geïntimeerde] is derhalve in verzuim. Weliswaar maakt een schuldeisersverzuim een einde aan het verzuim van de schuldenaar (artikel 6:61 BW), maar [appellante] is niet in crediteursverzuim gekomen. Onder de gegeven omstandigheden kan [appellante] ook na het vonnis waarvan beroep en na de sommaties tot aflevering in 2011 nog in alle redelijkheid weigeren af te leveren indien zij niet van te voren betaald heeft gekregen, althans totdat toereikende zekerheid is gesteld. [geïntimeerde] diende immers per maand af te nemen en daarvan binnen de betalingstermijn te betalen. [geïntimeerde] heeft toen niet afgenomen, maar dat heeft geen invloed op haar bestaande betalingsverplichting. [appellante] mag van [geïntimeerde] verlangen dat zij alsnog aan deze reeds lang bestaande betalingsverplichting voldoet alvorens [appellante] tot levering overgaat. Dit betekent tevens dat niet van belang is of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, zoals aangegeven in rov. 4.5.4.
[geïntimeerde] heeft geen betaling vooraf aangeboden, maar persisteert bij een betaling na aflevering. Van de vertraging in de aflevering kan [appellante] geen verwijt worden gemaakt, het kan haar niet worden toegerekend, als bedoeld in artikel 6:119a lid 5 BW. [appellante] komt pas in verzuim indien zij na betaling zou weigeren uit te leveren.
Het hof merkt nog op dat partijen weliswaar stellen over zekerheid (een bankgarantie) te hebben onderhandeld, maar zij hebben daarin onvoldoende inzicht gegeven, noch om een beslissing dienaangaande gevraagd.
Het beroep van [geïntimeerde] op het ongebruikt verstrijken van de periode tussen januari 2009, toen [geïntimeerde] weigerde af te nemen, en de dag van de inleidende dagvaarding 21 augustus 2009, staat aan het lopen van de wettelijke rente niet in de weg. Het wachten met dagvaarden levert geen crediteursverzuim op, reeds omdat [geïntimeerde] in die periode niet om aflevering heeft verzocht. Uit dit enkel stilzwijgen van [appellante], zoal juist, valt evenmin een beëindiging met wederzijds goedvinden af te leiden, zoals [geïntimeerde] stelt.
Het beroep van [geïntimeerde] dat zij ook thans nog recht heeft op de overeengekomen betalingstermijn van 60 dagen faalt, omdat de overeengekomen betalingstermijn al ruimschoots is verstreken. Anders dan [geïntimeerde] meent is niet een betalingtermijn van 60 dagen na de factuurdatum overeengekomen, maar 60 dagen na het verstrijken van de maand waarin moest worden afgenomen.
De wettelijke handelsrente loopt door tot voldoening van de totaal verschuldigde geldsom. Bij een deelbetaling van de hoofdsom wordt deze op de gebruikelijke wijze in mindering gebracht op de oudste vordering.
4.6.6.
Het hof vindt geen aanleiding om de wettelijke handelsrente te matigen. Het is [geïntimeerde]’s eigen keuze geweest om niet af te nemen en niet te betalen. Zij kan haar handelwijze niet aan [appellante] toerekenen.
4.6.7.
De conclusie is dat de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot betaling van de wettelijke rente onverkort in stand moet blijven, verduidelijkt als hiervoor bepaald.
4.7.
Grief 8 in het incidenteel appel
4.7.1.
In deze grief wordt opgekomen tegen de afwijzing van de (voorwaardelijke) reconventionele vordering van [geïntimeerde] in het vonnis waarvan beroep. Blijkens de toelichting worden de beslissingen van de rechtbank niet bestreden. Het gaat in deze grief uitsluitend om de vermeerdering van eis in hoger beroep die is gegrond op de gestelde weigering van [appellante] om alsnog tot aflevering te komen.
4.7.2.
In de vermeerderde eis vordert [geïntimeerde] primair de overeenkomst van 28 augustus 2008 te ontbinden (partieel, dat wil zeggen voor zover nog niet uitgevoerd) en schadevergoeding stellende dat [appellante] tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst door na het vonnis van beroep, en ondanks sommaties de verkochte hoeveelheid kraftlinerboard (1.900 ton) niet aan [geïntimeerde] te leveren.
4.7.3.
De primaire vordering wordt afgewezen. Zoals hiervoor werd overwogen heeft [geïntimeerde] niet aan haar betalingsverplichting voldaan en heeft zich ook niet bereid verklaard daaraan te voldoen vóór de aflevering, terwijl van [appellante], gelet op het verzuim van [geïntimeerde] niet mag worden verwacht de 1.900 ton kraftlinerboard af te leveren zonder voorafgaande betaling, althans zekerheidstelling. [appellante] is derhalve niet tekortgeschoten.
Het hof tekent hierbij aan dat [appellante] de aflevering niet mag weigeren op de grond dat haar schadevergoedingsvordering niet is betaald. Deze vordering is door de rechtbank (en wordt ook door het hof) afgewezen. [appellante] heeft zich naar die afwijzing te gedragen. Een vonnis heeft rechtskracht ook al is hoger beroep ingesteld.
Het hof voegt hieraan toe dat de afwijzing om de overeenkomst te ontbinden tevens de afwijzing inhoudt van de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding en dat [geïntimeerde] dan ook niet gerechtigd is een eventuele claim te verrekenen met de koopsom.
4.7.4.
Subsidiair vordert [geïntimeerde] [appellante] te veroordelen tot nakoming op verbeurte van een dwangsom. Nu sprake is van een wederkerige overeenkomst kan deze vordering worden toegewezen.
Ten aanzien van deze toewijzing bepaalt het hof het volgende.
[appellante] is eerst verplicht tot aflevering na (feitelijke, dat wil zonder verrekeningen) betaling (van koopsom, rente en kosten). Bij een deelbetaling is [appellante] gehouden een daarmee evenredige hoeveelheid kraftlinerboard af te leveren (voor elke betaling van € 163,- (vermeerderd met evenredige rente en kosten) is [appellante] gehouden 1 ton te leveren). [appellante] is niet gerechtigd haar (deel)verplichting op te schorten op de grond dat eerst de volledige koopsom moet zijn betaald (en evenmin op de grond dat er geen zekerheid is gesteld of betaling is gedaan van de door haar gepretendeerde schadevergoeding).
De door [geïntimeerde] gevorderde betalingstermijn van 60 dagen na factuurdatum na aflevering wordt afgewezen.
Het hof zal een termijn van acht weken bepalen waarin partijen in onderling overleg tot een juiste uitvoering (en betaling) dienen te komen. Deze termijn gaat in na betekening van dit arrest. In die periode kunnen geen dwangsommen worden verbeurd. Het verweer van [appellante] dat zij een langere termijn behoeft, wordt verworpen.
[geïntimeerde] is niet gehouden, noch in deze periode van acht weken, noch nadien, de hele partij van 1.900 ton ineens af te nemen. Net zo min als [appellante] verplicht is het te haren gunste gewezen vonnis te executeren, is [geïntimeerde] daartoe verplicht. Het hof gaat ervan uit dat op de gebruikelijke wijze wordt betaald, afgeleverd en opgehaald, dat wil zeggen in porties ter grootte van een vrachtwagenlading.
De vordering van [geïntimeerde] om te bepalen dat een hoeveelheid kraftlinerboard van de gebruikelijke kwaliteit moet worden afgeleverd kan niet worden toegewezen omdat deze vordering te onbepaald is om daaraan een dwangsom aan te verbinden. Voor de vaststelling van de kwaliteit kunnen partijen gebruik maken van keuringsdeskundigen. [appellante] is gehouden de door [geïntimeerde] aangewezen keuringsdeskundige op haar terrein toe te laten ten einde te keuren. Voldoet een aangeboden partij kraftlinerboard niet aan de eisen dan leidt dat niet tot het verbeuren van een dwangsom. De dwangsom wordt alleen verbonden aan het niet, of niet tijdig afleveren, dat wil zeggen niet afleveren binnen een termijn van twee weken na de betaling. Het hof gaat er overigens vanuit dat [appellante] de gebruikelijke kwaliteit zal leveren en dat, in het geval een geschil, de keuringsdeskundige van [appellante] en die van [geïntimeerde] tot een oplossing zullen komen.
De dwangsom zal worden gematigd op de hierna aan te geven wijze.
Het hof wijst er ten slotte op dat de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard zodat het instellen van cassatieberoep niet in de weg staat aan het verbeuren van dwangsommen.
4.8.
De conclusie is dat het vonnis in eerste aanleg moet worden bekrachtigd, en dat geldt ook voor de proceskostenbeslissing. De subsidiair in incidenteel appel ingestelde vordering wordt toegewezen op na te vermelden wijze. De proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd nu partijen over en weer (deels) in het (on)gelijk zijn gesteld.
5
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af de vermeerdering van eis in principaal appel;
rechtdoende op de eisvermeerdering in incidenteel appel:
veroordeelt [appellante] om, uiterlijk na het verstrijken van acht weken na betekening van dit arrest, aan [geïntimeerde] – na betaling vooraf - (af) te leveren 1.900 ton kraftlinerboard, althans een met de betaling door [geïntimeerde] overeenkomend evenredig deel met een maximum van 1.900 ton, als overeengekomen in de overeenkomst tussen partijen van 28 augustus 2008,  zulks (telkens) binnen twee weken na betaling en op verbeurte van een dwangsom van € 4.000,- voor elke dag dat [appellante] in gebreke is aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 200.000,-;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt.
wijst af het meer of anders gevorderde;
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, W.H.B. den Hartog Jager, en M.A. Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 mei 2013.
adsheer