ECLI:NL:GHSHE:2015:4092
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.143.232/01
arrest van 13 oktober 2015
in de zaak van
[appellant] , hodn [Installatietechniek] Installatietechniek
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. M.J.M. Strijbosch te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 maart 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, sector kanton Eindhoven van 16 januari 2014, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  850395 rolnr. 12/8585)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met één productie;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met één productie;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
3.1.1.
Tussen [geïntimeerde] als opdrachtgever en [appellant] als installateur is in november 2009 een overeenkomst gesloten inhoudende dat [appellant] installatiewerkzaamheden zou uitvoeren aan de door [geïntimeerde] bewoonde woning aan [het adres] te [woonplaats] . Hierbij ging het om werkzaamheden (inclusief levering van materialen) aan de riolering, de hemelwaterafvoer, de badkamer en de Cv-installatie.
3.1.2.
[appellant] stelt zich op het standpunt dat de werkzaamheden door hem zijn uitgevoerd. Hij heeft aan [geïntimeerde] twee voorschotnota’s gezonden, gedateerd op respectievelijk 27 mei 2010 en 6 juli 2010, ieder groot € 6.383,10 inclusief 19% btw, welke facturen door [geïntimeerde] zijn voldaan. De eindafrekening, gedateerd 11 december 2011, uitkomend op een nog te betalen bedrag van € 5.914,19 inclusief 19% btw, is niet door [geïntimeerde] voldaan.
3.1.3.
Omdat [geïntimeerde] weigerde de eindnota te voldoen heeft [appellant] [geïntimeerde] in rechte betrokken. Hij vorderde de veroordeling van [geïntimeerde] om voormeld bedrag van € 5.914,19 aan hem te betalen, vermeerderd met wettelijke rente en met buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 700,-.
3.1.4.
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij niets meer aan [appellant] verschuldigd is. Verder stelt hij dat [appellant] de opgedragen werkzaamheden (deels) ondeugdelijk heeft uitgevoerd. Om die reden heeft hij in reconventie gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld aan hem een schadevergoeding te betalen ten bedrage van € 5.478,43.
3.1.5.
De kantonrechter heeft bij eindvonnis waarvan beroep in conventie de vordering van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten; in reconventie heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] eveneens afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.1.6.
Beide partijen hebben hoger beroep in gesteld. Het principale hoger beroep van [appellant] is gericht tegen de afwijzing van zijn vordering in conventie; het incidentele hoger beroep van [geïntimeerde] is gericht tegen de afwijzing van zijn reconventionele vordering.
3.2.1.
Het hof zal eerst het principale hoger beroep van [appellant] beoordelen.
[appellant] heeft zeven grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep in conventie. De grieven 1 tot en met 6 zijn gericht tegen de overwegingen die de kantonrechter ten grondslag heeft gelegd aan zijn afwijzende beslissing in conventie. De zevende grief is een zogenaamde veeggrief zonder zelfstandige betekenis.
3.2.2.
De kantonrechter heeft – samengevat – overwogen dat weliswaar door [appellant] een offerte voor de uit te voeren werkzaamheden is opgemaakt, gedateerd 11 november 2009, maar dat deze offerte niet de grondslag kan zijn van de vordering van [appellant] , aangezien de offerte niet door [geïntimeerde] voor akkoord is ondertekend en aangezien door [appellant]
niet deugdelijk is weersproken dat sommige onderdelen van de offerte zijn vervallen doordat [geïntimeerde] die onderdelen zelf op zijn kosten heeft uitgevoerd respectievelijk laten uitvoeren. Volgens de kantonrechter is artikel 7:752 lid 3 BW op de overeenkomst van toepassing en is het door [geïntimeerde] te betalen bedrag afhankelijk van de geschatte tijdsduur van de werkzaamheden. Aangezien [appellant] [geïntimeerde] niet heeft gewaarschuwd dat de werkzaamheden meer dan 10% van de geschatte tijd zouden vergen en omdat van enig overleg over extra uren niet is gebleken, heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vordering van [appellant] , voor zover betrekking hebbend op arbeidsuren, niet voor toewijzing in aanmerking komt. Voor zover de vordering betrekking heeft op geleverde materialen is deze volgens de kantonrechter evenmin toewijsbaar aangezien de gebruikte materialen reeds begrepen zijn in de twee voorschotfacturen die door [geïntimeerde] zijn betaald.
3.2.3.
[appellant] voert in zijn grieven aan dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door de vordering van [appellant] te beoordelen op basis van artikel 7:752 lid 3 BW. Volgens [appellant] zijn partijen wel degelijk overeengekomen dat hij de werkzaamheden zou uitvoeren en materialen zou leveren zoals in de offerte van 11 november 2009 is omschreven, met dien verstande dat enerzijds sprake is van minderwerk doordat enkele onderdelen door [geïntimeerde] zelf zouden worden verzorgd terwijl anderzijds sprake is van meerwerk. Volgens [appellant] zijn alle door hem gefactureerde werkzaamheden en materialen daadwerkelijk door hem uitgevoerd en geleverd.
3.2.4.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Partijen zijn het er (in ieder geval in hoger beroep) over eens dat zij in november 2009 zijn overeengekomen dat [appellant] ten behoeve van de woning van [geïntimeerde] de installatiewerkzaamheden (inclusief levering van materialen) zou verrichten zoals omschreven in de offerte van 11 november 2009 met als kop “Opdrachtbevestiging” (productie 1 inleidende dagvaarding), met dien verstande dat voor enkele onderdelen gold dat deze door [geïntimeerde] in eigen beheer zouden worden uitgevoerd.
[geïntimeerde] heeft als productie 1 bij zijn conclusie van antwoord/conclusie van eis in eerste aanleg de offerte van 11 november 2009  overgelegd  met daarop aangegeven de correcties die volgens hem tussen partijen zijn afgesproken. Het gaat om de volgende correcties:
- met betrekking tot de badkamer is alleen de vloerverwarming door [appellant] verzorgd;
de overige posten met betrekking tot de badkamer zijn geschrapt;
- met betrekking tot de centrale verwarming begane grond zijn drie radiatoren met
thermostaatkranen geplaatst in plaats van vier;
- met betrekking tot de centrale verwarming boven zijn vijf radiatoren geplaatst in plaats van
vier.
Het hof stelt vast dat partijen het over deze wijzigingen in de offerte eens zijn, met dien verstande dat:
- volgens [appellant] het inbouwreservoir Geberit in de badkamer ad  € 205,- wel degelijk
door hem is geleverd. [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken zodat het hof uitgaat van de
juistheid van deze stelling;
- partijen hebben gedebatteerd over de vraag of het installatiewerk in de badkamer (in de
offerte begroot op € 3.500,-) al dan niet door [appellant] is uitgevoerd. Aan deze discussie
gaat het hof voorbij omdat die installatiewerkzaamheden niet zijn vermeld in de
eindafrekening van [appellant] d.d. 11 december 2011 (productie 4 inleidende
dagvaarding), welke eindafrekening de basis is voor de vordering van [appellant] in eerste
aanleg en in hoger beroep.
3.2.5.
Het voorgaande betekent dat [appellant] op grond van de tussen partijen in november 2009 gesloten overeenkomst jegens [geïntimeerde] aanspraak kan maken op de volgende bedragen:
- ter zake van riolering en hemelwaterafvoer: € 1.448,69 en € 275,-;
- ter zake van de badkamer: € 205,- en € 448,95;
- ter zake van de Cv begane grond: € 1.800,-, € 675,-, € 300,-, € 75,- en € 600,-;
- ter zake van de Cv boven: € 995,-, € 225,-, € 400,-, € 125,- en € 600,-;
- ter zake van de Cv-ketel: € 2.800,-.
Het totaal van deze bedragen is € 10.972,64 exclusief btw.
3.2.6.
[appellant] stelt dat hij daarnaast recht heeft op een bedrag aan meerwerk. [geïntimeerde] betwist dit.
Door [appellant] is niet nader toegelicht om welk meerwerk het zou gaan. Kennelijk doelt hij op de posten die door hem zijn vermeld in zijn eindafrekening d.d. 11 december 2011 die niet zijn vermeld in de offerte van 11 november 2009. Het gaat hierbij om de volgende posten:
- op pag. 1 van de eindfactuur: de binnen rioolaansluiting;
- op pag. 2 van de eindfactuur: de toiletcombinatie begane grond en een tweede
inbouwreservoir;
- op pag. 3 van de eindfactuur: het zinkwerk;
- op pag. 4 van de eindfactuur: de diverse materialen.
3.2.7.
Het hof overweegt omtrent dit meerwerk dat ingevolge artikel 7:755 BW een aannemer slechts dan recht heeft op een vergoeding voor meerwerk indien hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van prijsverhoging in verband met het door de opdrachtgever gewenste meerwerk, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. [appellant] voert aan dat werkzaamheden en leveranties steeds in nauw overleg met [geïntimeerde] zijn verricht, maar hieruit volgt nog niet dat [appellant] tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging of dat [geïntimeerde] die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Een en ander is ook verder niet gesteld of gebleken.   Om die reden kan [appellant] geen aanspraak maken op een vergoeding van het door hem gestelde meerwerk.
3.2.8.
Partijen hebben gedebatteerd over de hoogte van het btw-percentage. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat de btw (op arbeidskosten) bij renovatie of herstel van woningen ouder dan twee jaar per 1 oktober 2010 tijdelijk was verlaagd tot 6%. Aangezien echter de eerste twee facturen aan [geïntimeerde] zijn gezonden vóór 1 oktober 2010 (met een btw-tarief van 19%) zal het hof voor de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] nog enig bedrag aan [appellant] schuldig is, uitgaan van een btw-tarief van 19%.
Zoals hiervoor vermeld is [geïntimeerde] op basis van de tussen partijen in november 2009 gesloten overeenkomst een bedrag aan [appellant] verschuldigd van € 10.972,64 exclusief btw. Vermeerderd met 19% btw levert dit een bedrag op van € 13.057,44. Door [geïntimeerde] is reeds (op basis van de eerste twee facturen) aan [appellant] een bedrag betaald van € 12.766,20 zodat een te betalen bedrag resteert van € 291,24 inclusief btw.
3.2.9.
[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat [appellant] geen aanspraak kan maken op enige betaling omdat het werk niet is opgeleverd. Enige onderbouwing van deze stelling ontbreekt zodat het hof hieraan voorbij gaat.
3.2.10.
Gelet op de geringe omvang van het nog door [geïntimeerde] te betalen bedrag is er onvoldoende grond voor toewijzing van het door [appellant] gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten ad € 700,-.
3.2.11.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Er zijn echter geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander beslissing in het  principaal appel zouden kunnen leiden, zodat het hof aan dit bewijsaanbod van partijen voorbij gaat.
3.2.12.
Het voorgaande betekent dat de grieven van [appellant] deels slagen en dat de beslissing van de kantonrechter in conventie niet in stand kan blijven. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordelen om voormeld bedrag van € 291,24 aan [appellant] te voldoen, met de wettelijke rente als gevorderd. Voor het overige is de vordering van [appellant] niet toewijsbaar.
3.2.13.
Het hof zal, gelet op de uitkomst van het principaal appel, de proceskosten, voor zover betrekking hebbend op de procedure in eerste aanleg in conventie en op het principaal appel, compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
3.3.1.
Het incidentele hoger beroep van [geïntimeerde] betreft de afwijzing door de kantonrechter van zijn reconventionele vordering om [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding van € 5.914,19. Uit de toelichting in de MvA/MvG en de daarbij gevoegde productie, alsmede uit de producties die door [geïntimeerde] bij akte d.d. 28 februari 2013 in eerste aanleg zijn overgelegd begrijpt het hof dat het gaat om de volgende schadeposten:
- een nota wegens herstel van ondeugdelijk door [appellant] gemaakte aansluitingen in de
badkamer;
- nota’s wegens herstel van gebreken aan de door [appellant] geleverde Cv-ketel;
- kosten van herstel van door [appellant] aangebracht zinkwerk.
3.3.2.
De kantonrechter heeft de reconventionele vordering afgewezen omdat een schriftelijke ingebrekestelling ontbreekt.
De grief van [geïntimeerde] is tegen deze beslissing gericht. Volgens [geïntimeerde] was in dit geval een ingebrekestelling niet nodig om meerdere redenen, te weten: hij heeft meermaals tevergeefs geprobeerd contact met [appellant] te krijgen, [appellant] kwam zijn afspraken niet na en voor [geïntimeerde] was duidelijk dat [appellant] niet bereid was de schade te vergoeden.
3.3.3.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Ingevolge artikel 6:74 lid 1 BW verplicht iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar om de schade die de schuldeiser daardoor lijdt, te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Ingevolge het tweede lid van voormeld artikel vindt, voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, lid 1 slechts toepassing met inachtneming van hetgeen is bepaald in de artikelen 6:81 e.v. BW betreffende het verzuim van de schuldenaar.
Het hof stelt vast dat niet gesteld of gebleken is dat deugdelijk nakoming door [appellant] van diens verplichtingen niet meer mogelijk was. Dit betekent dat ingevolge artikel 6:82 lid 1 BW van schadeplichtigheid van [appellant] pas sprake kan zijn na ingebrekestelling bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen die termijn uitblijft. Vast staat dat een schriftelijke ingebrekestelling als hiervoor omschreven, in dit geval ontbreekt.
3.3.4.
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat in het onderhavige geval het verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling. Mogelijk doelt [geïntimeerde] op de uitzondering die is vermeld in artikel 6:83 aanhef en onder c) BW, inhoudende dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.
Naar het oordeel van het hof doet deze uitzonderingssituatie zich hier niet voor: de gestelde omstandigheden dat [appellant] moeilijk of niet (mondeling of telefonisch) bereikbaar was voor [geïntimeerde] , dat [appellant] zijn afspraken niet nakwam en dat [appellant] niet bereid was schadevergoeding te betalen zijn ontoereikend om een uitzondering op het vereiste van schriftelijke ingebrekestelling aan te kunnen nemen. Voor zover [geïntimeerde] stelt dat hij uit een mededeling van [appellant] heeft afgeleid dat deze in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten, heeft hij onvoldoende concreet aangeven uit welke mededeling(en) hij dit heeft afgeleid.
Dit brengt mee dat het hof aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] op dit punt niet toekomt.
3.3.5.
De conclusie is dat de grief van [geïntimeerde] faalt en dat het eindvonnis van de kantonrechter, voor zover gewezen in reconventie, moet worden bekrachtigd.
[geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal hoger beroep:
vernietigt het eindvonnis van de kantonrechter waarvan beroep, voor zover gewezen in conventie;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] een bedrag te betalen van € 291,24 met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2012 tot de dag van de algehele voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de proceskosten voor zover deze betrekking hebben op de procedure in eerste aanleg in conventie en in het principaal hoger beroep;
op het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het eindvonnis van de kantonrechter waarvan beroep, voor zover gewezen in reconventie;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] op € 316,- voor advocaatkosten.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M.A. Wabeke en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2015.
griffier					rolraadsheer