ECLI:NL:RBOVE:2015:3542
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer	: C/08/172966 KG ZA 15-208
Uitspraak	:  8 juli 2015 (sl(o)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de vennootschap naar Duits recht
Phereclus Kühllogistik GmbH
,
gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,
eiseres, hierna ook wel te noemen Phereclus,
advocaten: mr. A.J. Nederhoed en mr. A.M. Rodriguez Franzkowiak, te Den Haag,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Excellent Thermo Logistics B.V.
,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Wierden,
gedaagde sub 1, hierna ook wel te noemen: Excellent,
advocaat:
2. de heer [gedaagde],
wonende te [woonplaats], [Land],
gedaagde sub 2, hierna ook wel te noemen: [gedaagde],
gedaagden,
gemachtigde: de heer [C], ter deze domicilie kiezende te [vestigingsplaats].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding;
de mondelinge behandeling; ter zitting is eiseres verschenen vergezeld door
mr. A.J. Nederhoed en mr. A.M. Rodriguez Franzkowiak en gedaagden vergezeld door de heer [C]. De standpunten zijn toegelicht. Mr. [NAAM]pleitnota.
1.2.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten.
Tussen partijen staat in rechte vast als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist en op grond van de overgelegde stukken, voor zover niet bestreden, dat eiseres transporten heeft verzorgd voor Excellent, [gedaagde] statutair bestuurder is van Excellent en [gedaagde] in loondienst heeft gewerkt bij Phereclus.
3
Het geschil
3.1.
Eiseres vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.	gedaagden hoofdelijk, des de een betalende, de andere zal zijn gekweten, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting en bij wijze van voorschot op de schade als gevolg van hun onrechtmatig handelen te betalen aan eiseres een bedrag van € 100.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
II.	gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.
Eiseres stelt daartoe het navolgende. Eiseres vordert een voorschot op betaling van de openstaande vorderingen die eiseres op Excellent heeft. Voorts vordert eiseres van [gedaagde] een voorschot op de betaling van deze zelfde vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid.
3.3.
Eiseres heeft op 17 november 2014 een eerste transport verzorgd voor Excellent. Vanaf 24 november 2014 is een tweede vrachtwagen ingezet om de transporten voor Excellent te verzorgen. [gedaagde], die als vrachtwagenchauffeur werkte bij Phereclus, heeft heel bewust zijn toenmalige werkgever in contact gebracht met Excellent. [gedaagde] heeft daarbij verzwegen dat hij ook de statutair bestuurder is van Excellent. [C] werd naar voren geschoven als contactpersoon van Excellent.
3.4.
Excellent heeft in een samenwerkingsovereenkomst een afname aan Phereclus gegarandeerd (gegarandeerde huur van voertuigen). [gedaagde] heeft als statutair bestuurder getekend voor een vaste betalingsverplichting jegens Phereclus terwijl daar geen zekere inkomsten tegenover staan. [gedaagde] is daarmee als bestuurder een verplichting aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs moest weten dat de rechtspersoon niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en onvoldoende verhaal zou bieden.
3.5
[gedaagde] is aansprakelijk als bestuurder van Excellent. Eiseres verwijst hierbij naar het arrest Ontvanger/Roelofsen van de Hoge Raad van 8 december 2006, NJ 2006, 659.
In dit arrest heeft de Hoge Raad aangenomen dat een bestuurder, naast de vennootschap, jegens een crediteur van de vennootschap aansprakelijk kan worden gehouden indien:
de bestuurder namens de rechtspersoon een verplichting aanging, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest weten dat de rechtspersoon niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en onvoldoende verhaal zou bieden, of
de vorderingen van die crediteur onbetaald en onverhaalbaar zijn en de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakomt, en
het handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zo onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
3.6.
De eerste facturen voor losse opdrachten werden betaald, maar al vanaf januari 2015 verslechterde het betalingsgedrag van Excellent. Excellent had op 23 april 2015 een bedrag van € 155.987,73 aan openstaande en grotendeels opeisbare facturen. Gesteld noch is gebleken dat Excellent problemen had met haar debiteuren. Onduidelijk is waar dit geld is gebleven. Phereclus vertegenwoordigt bijna 75% van de schuldenlast van Excellent hetgeen erop duidt dat Excellent Phereclus selectief niet heeft betaald. Ook heeft Excellent wel hoge vergoedingen uitgekeerd aan [gedaagde], [C] en de vriendin van [C]. [gedaagde] heeft als bestuurder bewerkstelligd of toegelaten dat Phereclus niet werd betaald en Excellent haar contractuele verplichtingen jegens Phereclus niet is nagekomen. [gedaagde] heeft bovendien aan Excellent verbonden personen, waaronder hijzelf, bij voorrang voldaan uit de gelden die beschikbaar waren. Dit levert persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] op.
3.7.
Phereclus heeft in totaal een bedrag van € 206.088,03 gefactureerd waarop in mindering strekt een bedrag van € 72.610,52. Thans staat een bedrag van € 130.259,89 open en deze vordering loopt dagelijks op met rente nu de betalingstermijnen van de facturen alle zijn verstreken.
3.8.
Eiseres heeft een spoedeisend belang aangezien Excellent uit hoofde van de openstaande vorderingen nog een bedrag van € 130.259,89 aan Phereclus is verschuldigd. [gedaagde] is als bestuurder van Excellent aansprakelijk voor deze vorderingen.
3.9.
Phereclus stelt dat Excellent de vordering van Phereclus heeft erkend. Ten aanzien van het toewijzen van geldvorderingen in kort geding dient terughoudend te worden omgegaan. In de onderhavige zaak is duidelijk dat de bodemrechter [gedaagde] aansprakelijk zal achten voor de vordering van Phereclus op Excellent.
3.10.
De spoedeisendheid blijkt ook uit het feit dat de vordering van Phereclus in korte tijd is opgelopen tot € 130.259,89, aangenomen moet worden dat Excellent in diezelfde periode substantiële inkomsten moet hebben gehad, maar onduidelijk is wat met die gelden is gebeurd
.
3.11.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, is relatief en absoluut bevoegd om kennis te nemen van de vordering in kort geding. Immers Excellent is statutair gevestigd in het arrondissement Overijssel en valt onder het werkgebied van de zittingsplaats Almelo. De bevoegdheid van de voorzieningenrechter volgt uit artikel 5 lid 3 EEX-Vo. De grondslag van de vordering op [gedaagde] is zijn aansprakelijkheid als bestuurder is van Excellent. Phereclus verwijst daarbij naar HvJ EU van 18 juli 2013,
nr C-147/12 en RO 2013/68, waarin het Hof ten aanzien van aansprakelijkheid van een bestuurder jegens crediteuren van een vennootschap aannam dat de ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’ uit art. 5 lid 3 EEX-Vo aldus moet worden uitgelegd dat dit de plaats is waarmee de door de vennootschap verrichte werkzaamheden en de financiële situatie met betrekking tot die werkzaamheden verband houden.
3.12.
Gedaagden hebben tegen de vordering verweer gevoerd. Gedaagden wilden wel betalen en zijn met betalingsvoorstellen gekomen. Echter door het beslag en de cessieovereenkomst waren gedaagden niet meer in staat om te betalen. [gedaagde] begon voor zichzelf met één vrachtwagen. [L] benaderde [C] met de vraag of [C] wagens kon gebruiken. Gedaagden hebben chauffeurs voor Phereclus betaald. [gedaagde] heeft er persoonlijk geen inkomsten uitgehaald.
3.13.
Het klopt dat er € 130.000,00 open staat. Phereclus houdt het geld vast. Gedaagden hebben aangeboden om maandelijks € 10.000,00 te betalen. Gedaagden kregen echter geen kans. Phereclus houdt ons geld vast. [gedaagde] heeft hard gewerkt voor Phereclus. Er is geen sprake van wanbestuur; de boekhouder kan dit bevestigen.
4
De beoordeling
4.1.
Bij de dagvaarding zijn de bij de wet voorgeschreven formaliteiten in acht genomen.
4.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat voldoende vast dat eiseres een spoedeisend belang heeft bij het gevorderde.
4.3.
Voorop gesteld zij dat het hier gaat om een beoordeling van een vordering en het daartegen gevoerde verweer in een kort geding procedure, welke naar haar aard beperkingen kent wat betreft de waarheidsvinding -voor bewijslevering is in een kort geding procedure geen plaats- en de te geven beslissingen. Die beslissingen zijn slechts voorlopig van karakter. Het gaat om een ordemaatregel. In een zaak als de onderhavige zal de voorzieningenrechter op basis van de door partijen aangedragen stellingen en onderbouwing daarvan, slechts een inschatting kunnen maken van de kans dat uiteindelijk bij een eindbeslissing in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat gedaagden een bedrag van € 130.259,89 verschuldigd zijn aan Phereclus.
Ten aanzien van de vordering van Phereclus tegen Excellent.
4.4.
Excellent heeft niet betwist dat thans een bedrag van € 130.259,89 open staat en Excellent dat bedrag dient te betalen aan Phereclus. Het door Phereclus gevorderde voorschot van € 100.000,00 is toewijsbaar, nu Excellent voor het overige geen verweer heeft gevoerd.
4.5.
Excellent zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten.
Ten aanzien van de vordering van Phereclus tegen [gedaagde].
4.6.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldaan aan de maatstaven voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] als statutair bestuurder van Ecellent jegens Phereclus tot betaling van het gevorderde.
4.7.
Die conclusie kan worden getrokken uit de volgende, door Phereclus gestelde en door gedaagden niet gemotiveerd betwiste feiten:
-	[gedaagde] was bij Phereclus in dienst als vrachtwagenchauffeur.
-	[gedaagde] heeft Phereclus in contact gebracht met Excellent.
-	[gedaagde] heeft daarbij verzwegen dat hij zelf statutair bestuurder is van Excellent, en bleef als chauffeur bij Phereclus in dienst.
-	[gedaagde] heeft het contact tussen Excellent en Phereclus niet zelf onderhouden, maar liet dit doen door [C].
-	[C] verkeert sedert 9 oktober 2013 in staat van faillissement en heeft (blijkens het verslag van de curator d.d. 26 mei 2015) verklaard dat hij geen inkomsten.heeft.
-	Na enkele losse opdrachten, waarvan Excellent de rekeningen aan Phereclus betaalde, sloten Phereclus en Excellent een samenwerkingsovereenkomst, waarin Excellent aan Phereclus omzet garandeerde.
-	Excellent heeft met vier vrachtwagens van Phereclus enkele maanden gereden en heeft in ieder geval in de helft van de maand mei ruim € 46.000,- geïncasseerd.
-	In totaal heeft Excellent voor in totaal meer dan € 130.000,- vrachtwagens met opleggers en chauffeurs van Phereclus gehuurd, en van die rekeningen niets aan Phereclus betaald.
-	[gedaagde] heeft tot op heden niet tegen Phereclus gezegd waar de door Excellent gerealiseerde ontvangsten zijn gebleven.
-	Op 15 april 2015 hebben partijen een (in Duitsland gangbare) overeenkomst van cessie tot zekerheid (“Mantelzessionsvertrag”) gesloten.
-	Excellent heeft ten onrechte de nodige adresgegevens van die debiteuren niet, of niet volledig, aan Phereclus verstrekt.
-	Phereclus heeft de debiteuren van Excellent tot betaling aangesproken.
-	Excellent heeft hierop (snel) diezelfde debiteuren gebeld en er bij hen op aangedrongen om toch aan Excellent te betalen, op grond dat de cessieovereenkomst onder druk zou zijn aangegaan.
4.8.
De voorzieningenrechter acht deze feiten aannemelijk, niet alleen omdat Excellent en [gedaagde] deze feiten niet of onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, maar ook omdat hun toelichting op die feiten ongeloofwaardig is, vooral omdat zij geen enkel inzicht hebben gegeven in de kwestie, waar het door hun opdrachtgevers aan Excellent betaalde geld is gebleven.
4.9.
Omdat niet is betwist dat Excellent betalingen van haar opdrachtgevers heeft ontvangen, wijst Phereclus er niet ten onrechte op dat Excellent van die ontvangen bedragen bij een normaal zorgvuldige bedrijfsvoering gemakkelijk ook huur aan Phereclus hadden kunnen betalen en onduidelijk blijft waarom Excellent dat niet heeft gedaan.
4.10.
Gedaagden kunnen of willen niet verklaren waarom dat niet is gebeurd. Zij voeren weliswaar aan dat de opdrachtgevers sedert de datum van de zekerheidscessie niet meer aan Excellent mochten betalen, maar gedaagden lichten niet toe waarom zij de rekeningen van vóór die datum niet konden voldoen.
4.11.
De voorzieningenrechter acht de hiervoor in r.o. 4.9 opgesomde feiten, tezamen en in onderling verband beschouwd, overtuigend. Uit de feiten komt duidelijk naar voren dat vanaf het begin van de activiteiten van Excellent voor Phereclus steeds de bedoeling is geweest dat Excellent wel het geld van de opdrachtgevers zou incasseren, maar niet de kosten van de door Excellent van Phereclus gehuurde transportmiddelen zou betalen. [gedaagde] moet hebben begrepen (ook als niet hijzelf, maar [C] de initiatiefnemer en organisator van deze werkwijze is geweest) dat het hier ging om een kennelijk opzettelijk frauduleuze en jegens Phereclus onrechtmatige constructie.
4.12.
[gedaagde] heeft aldus onrechtmatig jegens Phereclus gehandeld. Daarom valt met een hoge mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat de bodemrechter [gedaagde] zal veroordelen tot schadevergoeding. Dat betekent dat de onderhavige vordering, die strekt tot verkrijging van een voorschot op die schadevergoeding, in dit kort geding ook jegens [gedaagde] persoonlijk toewijsbaar is zoals hieronder vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. 	Veroordeelt gedaagden, hoofdelijk des de een betalende, de andere zal zijn gekweten, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting en bij wijze van voorschot aan eiseres te betalen een bedrag van € 100.000,00.
II.	Veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Phereclus begroot op € 2.145,43 aan verschotten (griffierecht € 1.909,00 en explootkosten € 236,43) en € 816,00 aan salaris van de advocaat.
III.	Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en op 8 juli 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.