ECLI:NL:GHSHE:2014:169
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.094.476/01
arrest van 28 januari 2014
in de zaak van
[X.] Beheer B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.M. Wolfs te Maastricht,
tegen
1
QMagic IT Professionals B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
2.
QMagic Uitzendbureau B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3],
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.J. de Best te Utrecht,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 augustus 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 147325/HA ZA 10-43 gewezen vonnis van 23 maart 2011.
5
Het verdere verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 21 augustus 2012;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel, met producties
een akte van de zijde van appellante in principaal appel.
In hoger beroep heeft zich een aantal processuele verwikkelingen voorgedaan, als gevolg waarvan geïntimeerden in principaal appel nog geen memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft genomen, terwijl zij zulks wel hadden gewenst.
Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun advocaten, aan de hand van pleitnotities die bij de stukken zijn gevoegd. Op voorhand heeft appellante in principaal appel nog een aantal producties in het geding gebracht en een akte houdende wijziging c.q. vermeerdering van eis genomen.
Geïntimeerden in principaal appelverlangen alsnog in de gelegenheid te worden gesteld een memorie van antwoord in het incidenteel appel te nemen.
Het incidenteel appel is voorwaardelijk ingesteld zodat de vraag of geïntimeerden in principaal appel hiertoe alsnog in de gelegenheid dienen te worden gesteld, wordt opgeschort in afwachting van de beslissing in het principaal appel.
Partijen hebben arrest gevraagd.
6
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
Opbouw van het arrest
6.1.1.
Het hof besteedt eerst aandacht aan de betrokkenen (r.o. 6.2), de procesvoering in eerste aanleg en in hoger beroep en de complicaties als gevolg van het inmiddels uitgesproken faillissement van IT4U (r.o. 6.3), de eisvermeerdering (r.o. 6.4), de cessie (r.o. 6.5), en de verrekening van de vorderingen over en weer alsmede de voortgang van de procedure in reconventie (r.o. 6.6).
6.1.2.
Vervolgens zal het hof aandacht besteden aan de positie van de betrokken partijen (r.o. 6.7), het onderwerp van de overeenkomsten tussen partijen (r.o. 6.8), de WBSO (r.o. 6.9), en de grieven (r.o. 6.10).
6.1.3.
Vanaf r.o. 6.11 komt het hof toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil tussen partijen.
6.2.
Betrokkenen
6.2.1.
Betrokkenen zijn, ter ene zijde:
QMagic IT Professionals, hierna: QM ITP
QMagic Uitzendbureau, hierna QM UZB
Xcent ICT Services, hierna Xcent ICT (later gefuseerd met en opgegaan in QM ITP)
Xcent Uitzendbureau, hierna Xcent UZB (oude naam van QM UZB)
Voornoemde bedrijven worden gezamenlijk ook aangeduid met “QM”.
6.2.2.
Ter andere zijde gaat het om:
Informatie Technologie For You Projecten, hierna: IT4U
Bureau voor Subsidiehulp, hierna: BvS
[appellante], hierna: [appellante]
[statutair directeur appellante]
[appellante] is (via IT4U Beheer BV) bestuurder/aandeelhouder van IT4U en van BvS, [statutair directeur appellante] is bestuurder/aandeelhouder van [appellante].
6.3.
Procesvoering in eerste aanleg en in hoger beroep; faillissement
6.3.1.
Voor een begrijpelijke weergave van het procedureverloop dient reeds hier kort te worden aangeduid waarom het gaat.
Tussen partijen zijn overeenkomsten gesloten krachtens welke QM aan IT4U personeel zou uitlenen en dat IT4U een tegenprestatie zou leveren in de vorm van het ter beschikking stellen van programmatuur. Over en weer behoefde hiervoor (als uitgangspunt) geen geld te worden betaald. QM zou een in verband daarmee te ontvangen subsidie zelf (grotendeels) ontvangen en behouden. Tussen partijen staat vast dat QM personeel aan IT4U heeft uitgeleend; ook de omvang daarvan, en het feit dat IT4U daarvoor niet (in geld) heeft betaald, staan tussen partijen vast.
6.3.2.
Ondanks de opzet, die inhield dat IT4U voor het ingeleende personeel niet in geld behoefde te betalen, vorderde QM betaling van de werkzaamheden, daar de overeenkomst volgens QM nietig, vernietigd of vernietigbaar dan wel in strijd met de goede zeden was. Voorts vorderde zij terugbetaling van reeds betaalde vergoedingen voor de EosX, welke onverschuldigd zouden zijn betaald. Dit alles was onderwerp van de thans geschorste procedure in conventie.
In het kader van de overeenkomst had IT4U in verband met een door haar geleverde of te leveren tegenprestatie recht op een met QM te verrekenen bedrag, overeenkomende met 85 % van de in het kader van de WBSO aan QM toegekende “subsidie” en dat bedrag werd door IT4U in rechte gevorderd, naar zij stelt verminderd met de in dat verband reeds door QM betaalde (resp. verrekende) bedragen, en vermeerderd met btw. Daartegen heeft QM zich verweerd eveneens met de stelling dat de overeenkomsten nietig, vernietigd of vernietigbaar waren. Dit was onderwerp van de procedure in reconventie.
6.3.3.
De rechtbank heeft het beroep op nietigheid van de overeenkomsten gehonoreerd, de vorderingen van QM in conventie deels toegewezen, deels afgewezen en de vorderingen van IT4U in reconventie afgewezen.
6.3.4.
IT4U heeft van dat vonnis hoger beroep ingesteld; hangende het hoger beroep is zij failliet verklaard; BvS, die geen partij is in de procedure, is overigens eveneens failliet.
6.3.5.
De procedure in conventie is vanwege het faillissement van IT4U geschorst. In reconventie heeft de curator de procedure niet willen voortzetten, doch heeft hij ingestemd met overname van de procedure door [appellante], die pandhoudster was van (een groot deel van) de vorderingen van IT4U. Vervolgens heeft [appellante] de procedure in reconventie overgenomen; het hof heeft dit blijkens het arrest van 21 augustus 2012 geaccepteerd.
Niet alle vorderingen van IT4U op QM waren verpand.
Inmiddels heeft de curator de vorderingen van IT4U op QM geheel gecedeerd aan [appellante], zodat deze daarvan de eigenares is geworden. Vervolgens heeft [appellante] haar vordering vermeerderd met het eerder niet door haar gevorderde, want niet aan haar verpande deel.
6.4.
Eisvermeerdering
6.4.1.
De eisvermeerdering in hoger beroep is volgens [appellante], ofschoon in een laat stadium ingediend, niet te laat, daar deze noodzakelijk, althans het gevolg was van nieuwe omstandigheden, te weten de cessie.
6.4.2.
Tegen de eisvermeerdering heeft QM bij gelegenheid van het pleidooi bezwaar gemaakt. Desgevraagd, en na enig debat, bleek echter dat zij daarbij niet het oog had op een bezwaar in de zin van art. 130 lid 1 Rv. Overigens is het hof van oordeel dat de vermeerderde eis zozeer in het verlengde ligt van de oorspronkelijke eis, dat daarvan – wat het inhoudelijk debat betreft – geen vertraging van de procedure valt te duchten.
6.4.3.
Wel maakte QM in andere opzichten formele bezwaren tegen de wijziging van eis. Het gaat daarbij echter om kwesties welke de vordering als geheel raken; deze komen hierna aan de orde.
6.5.
Cessie en de gevolgen daarvan
6.5.1.
Op 30 augustus 2013/2 september 2013 heeft de curator van IT4U/BvS aan [appellante] gecedeerd, tegen betaling van een onbekend, doch betaald bedrag, alle vorderingen van IT4Uen BvS op derden, specifiek de vorderingen jegens QM.
Opgemerkt dient te worden dat aldus niet enkel het onverpande deel van de vordering van IT4U op QM aan [appellante] is gecedeerd, maar ook het verpande deel waarvan [appellante] als pandhoudster tot aan de vermeerdering van eis in reconventie de betaling vorderde. Het gevolg daarvan is, naar QM terecht opmerkte, dat nu de eigendom en het pandrecht in één hand zijn gekomen, het pandrecht is teniet gegaan.
6.5.2.
QM stelt dat als gevolg hiervan [appellante] niet in haar vorderingen kan worden ontvangen. Immers, aldus QM, [appellante] is blijkens haar incidentele vordering als pandhoudster tussengekomen en in die hoedanigheid toegelaten, waarbij het hof uitdrukkelijk besliste dat zulks niet verder strekte dan waartoe de inningsbevoegdheid van [appellante] strekte. Thans is [appellante] geen pandhoudster meer zodat zij in de visie van QM geen positie meer heeft in deze procedure.
6.5.3.
Hof: De grondslag van de toelating van [appellante] was weliswaar haar hoedanigheid van pandhoudster, doch deze was daartoe niet beperkt. De toelating van [appellante] als overnemende partij strekte ertoe dat zij de procedure kon overnemen voor zover zij materieel inningsbevoegd was ten aanzien van de vordering. Als rechthebbende (cessionaris) is zij vanzelfsprekend eveneens inningsbevoegd.
QM heeft haar hoedanigheid van pandhoudster ook niet “verloren” in die zin dat zij als gevolg van dat verlies minder rechten had dan voorheen (bijvoorbeeld doordat het pandrecht als accessoir recht teniet was gegaan omdat de vordering ter verzekering waarvan het pandrecht strekte geheel was voldaan), doch haar hoedanigheid van pandhoudster is opgegaan in de volle eigendom.
6.5.4.
Er kan geen misverstand over bestaan dat uitsluitend [appellante] rechthebbende is tot de vordering en dat QM bevrijdend aan [appellante] kan betalen. Noch de verpanding, noch de cessie strekken ten nadele van QM; zij kan nog steeds tegen [appellante] alle verweren aanvoeren welke zij ook tegen IT4U kon aanvoeren. QM heeft dus van de cessie geen nadeel te duchten. De bezwaren van QM tegen de cessie worden dus verworpen.
6.6.
Verrekening; voortgang van de procedure in reconventie
6.6.1.
Zoals gesteld is de vordering in conventie geschorst. In conventie vorderde QM betaling van IT4U voor door QM aan IT4U ter beschikking gesteld personeel. Weliswaar behoefde IT4U daarvoor in het kader van de tussen hen bestaande contractuele relatie niet te betalen, maar QM beriep zich onder meer op wilsgebreken (dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden) op grond waarvan de overeenkomsten vernietigd dienden te worden, en stelde dat de overeenkomsten nietig waren wegens strijd met de openbare orde en goede zeden. Dat laatste is door de rechtbank gehonoreerd.
In reconventie vorderde IT4U betaling van diverse bedragen, tot betaling waarvan QM op grond van diezelfde overeenkomsten gehouden zou zijn. QM voerde daartegen diverse verweren, waaronder wederom het beroep op wilsgebreken en nietigheid wegens strijd met de openbare orde; daarnaast voerde zij diverse verrekeningsverweren welke deels ook weer voortvloeiden uit haar standpunt dat de overeenkomsten nietig of vernietigbaar waren (QM had namelijk al bedragen betaald en vorderde die terug; die terugvorderingen werden door QM ook in verrekening gebracht met de vorderingen van IT4U).
6.6.2.
Een uitspraak omtrent de rechtsgronden van de (aan [appellante] gecedeerde) vorderingen van IT4U op QM gaat daarmee onvermijdelijk in op rechtsvragen welke ook de kern van het geschil omtrent de door QM op IT4U in conventie gepretendeerde vorderingen uitmaken.
6.6.3.
Voorts brengt het beroep op verrekening met zich dat er in het kader van de door IT4U op QM gepretendeerde vorderingen ook daadwerkelijk uitspraken gedaan moeten worden over de feitelijke gegrondheid en de omvang van de daartegen ingebrachte tegenvorderingen, zijnde precies dezelfde vorderingen als die welke in het geding omtrent de door QM tegen IT4U gepretendeerde vorderingen aan de orde zijn, maar de daarop betrekking hebbende procedure is nu juist geschorst.
6.6.4.
QM verbindt hieraan de gevolgtrekking dat het hof thans in de reconventie geen uitspraak kan doen.
6.6.5.
Het hof verwerpt de bezwaren van QM. Reeds de omstandigheid dat de procedure thans loopt tussen [appellante] en QM (en niet meer tussen IT4U en/of de curator enerzijds en QM anderzijds) maakt dat aan een uitspraak tussen [appellante] en QM geen gezag van gewijsde toekomt in de relatie tussen IT4U of de curator en QM.
6.7.
Hoedanigheid en kernactiviteit van partijen
6.7.1.
Het hof verwijst naar de weergave van de betrokkenen in r.o. 6.2.1 en 6.2.2.
6.7.2.
Uit een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat IT4U geen eigen personeel heeft. Zij leent voor de door haar uit te voeren werkzaamheden personeel in van detacheringsbedrijven, uitzendbureaus en dergelijke. Zij maakt haar bedrijf van advisering op het gebied van automatisering, informatie, applicatiebeheer en systeemontwikkeling.
6.7.3.
QM UZB houdt zich louter bezig met het uitlenen van personeel, QM ITP houdt zich blijkens haar doelomschrijving bezig met de ontwikkeling en het beheer van netwerken en internet en de daarmee verband houdende dienstverlening, marketing en overige werkzaamheden. Uit de verdere inlichtingen zoals door QM verstrekt leidt het hof af dat QM ITP zich feitelijk ook geheel of vrijwel geheel bezig houdt met het uitlenen van personeel. QM heeft, blijkens de verklaring van haar vertegenwoordiger bij gelegenheid van het pleidooi, wel zusterbedrijven (die net als QM vallen onder de moederorganisatie Centric) die zich wel zelf bezighouden met ontwikkeling of uitvoeren van ICT-systemen of –projecten.
6.7.4.
IT4U en QM zijn dus elkaars tegenpolen en vullen elkaar aan: de een heeft geen personeel maar verricht in haar eigen bedrijf wel typisch ICT-werk; de ander heeft wel personeel maar verricht in haar eigen bedrijf juist geen ICT-werk.
6.7.5.
De kwestie van de fusie van Xcent ICT Services met QM ITP komt verderop aan de orde bij de vraag of en in hoeverre het terugdraaien van de nader te noemen subsidie te wijten was aan deze fusie.
Voor het overige volstaat het hof in dit stadium met het vorenstaande; waar nodig verwijst het hof naar de weergave van de vaststaande feiten in het vonnis van 23 maart 2011 waarvan beroep, waarin uitgebreider aandacht wordt besteed aan het onderscheid tussen QM en Xcent.
6.8.
Onderwerp van de overeenkomsten
6.8.1.
IT4U heeft software ontwikkeld welke zij de typenaam EosX heeft gegeven en welke zij ook wel aanduidt als Transformatierobot, Generieke Softwaregenerator en – in hoger beroep – Building Block Editor. Of dit unieke aanduidingen zijn dan wel gangbare soortaanduidingen is niet geheel duidelijk geworden.
In eerste aanleg is zo weinig inhoudelijk aandacht besteed aan wat deze EosX feitelijk was of inhield, dat bij de rechtbank de indruk kon ontstaan – en blijkens r.o. 4.2.2.1 en het slot van 4.2.2.4 mogelijk ook, althans voor een deel, is ontstaan – dat het bij deze EosX ging om een object zonder enige reële inhoud.
In hoger beroep is meer en beter uitgelegd wat deze EosX inhield, al bleef de uitleg noodzakelijkerwijze summier en aan de oppervlakte.
Daargelaten of het idee heel erg revolutionair was: het komt erop neer dat met behulp van deze robot bij het ontwikkelen van nieuwe software niet telkens opnieuw, vanaf nul, programmeercode geschreven behoeft te worden, maar dat uitgaande van bestaande software die bruikbare bestanddelen bevat, nieuwe software wordt geschreven waarvoor slechts op relevante onderdelen wijzigingen behoeven te worden aangebracht. Dat kan ook, zo begrijpt het hof de uitleg, als er verschillende programmeertalen worden gebruikt.
QM en haar vertegenwoordiger ter zitting in hoger beroep betrokken bij die gelegenheid ook niet het standpunt dat EosX in feite helemaal niets was; wel betwistten zij dat er ooit een zelfs maar bij benadering werkzame robot van de grond was gekomen.
Voorts hield het standpunt van QM in dat – zo niet binnen het bedrijf van QM zelf, dan wel binnen een zusterbedrijf dat deel uitmaakt van dezelfde moederorganisatie als waarvan QM deel uitmaakt – niet uitgesloten was dat de EosX, mits deugdelijk werkend, daadwerkelijk ingezet had kunnen worden.
6.9.
WBSO
6.9.1.
De Wet Bevordering Speur- Ontwikkelingswerk (WBSO) is een fiscale stimuleringsregeling waarmee de Rijksoverheid een deel van de loonkosten voor speur- en ontwikkelingswerk compenseert. De WBSO kent meerdere faciliteiten, waaronder vermindering van af te dragen loonheffing (vastgelegd in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen). Deze regeling voorziet in een tegemoetkoming in de loonkosten aangeduid als “subsidie”.
6.9.2.
De uitvoering van de WBSO was opgedragen aan een agentschap van het Ministerie van Economische Zaken, genaamd SenterNovem (thans Agentschap NL); het hof hanteert hierna de oude naam.
6.9.3.
De hiervoor reeds aangehaalde omstandigheid dat IT4U zelf geen personeel heeft brengt met zich dat er geen loonheffing plaats vond zodat ook vermindering daarvan niet aan de orde kwam. Zij kon van deze regeling dus niet profiteren.
QM had wel eigen personeel. Zij zou daarvan dus kunnen profiteren, als zij aan de voorwaarden daarvoor voldeed.
6.9.4.
Het hof verwijst naar producties 12 en 9 bij inleidende dagvaarding. De afzender is telkens IT4U. Het eerste stuk dateert van 11 januari 2008 en is nog gericht aan Xcent, het tweede dateert van 16 mei 2008 en is gericht aan QM. Het hof verwijst naar de weergave door de rechtbank in r.o. 2.4, cursieve tekst.
6.10.
Summiere omschrijving van de grieven
6.10.1.
Voor een summiere weergave van de standpunten van partijen en van het oordeel van de rechtbank verwijst het hof naar r.o. 6.3.
Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte:
overwogen dat BvS slechts had verwezen naar haar website (grief 1)
het beroep op strijd met de openbare orde en goede zeden, alsmede de andere rechtsgronden, niet afgewezen (grief 2), doch integendeel gehonoreerd (grief 4)
nagelaten de reconventionele vordering van IT4U te specificeren met de daartoe door IT4U aangedragen feiten en gronden (grief 3)
de inhoud en reikwijdte van de afspraken tussen partijen verkeerd uitgelegd (grief 5)
gemeend dat het EosX-project, kort gezegd, geen reële inhoud had (grief 6)
overwogen dat het kennelijk niet de bedoeling was dat er daadwerkelijk veel S&O-uren zouden worden besteed (grieven 7, 8 en 9)
de vorderingen in reconventie afgewezen (ongenummerde grief, randnummer 57)
6.10.2.
QM heeft de grieven bestreden en incidentele grieven opgevoerd, doch het hof besteedt daaraan vooralsnog geen aandacht nu deze geheel betrekking hebben op vorderingen van QM op IT4U, welke in verband met het faillissement van IT4U thans niet ter beoordeling staan. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In het bijzonder grief 2 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten alle verweren van QM tegen de vordering in reconventie (beroep op dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden, strijd met de openbare orde of goede zeden, wanprestatie, onrechtmatige daad) van de hand te wijzen. Bij deze stand van zaken kan het hof bezien of een van die verweren van QM welke het onderwerp van grief 2 vormen zou slagen en aan toewijzing van de vordering van IT4U in de weg zou staan.
6.11.
De opzet van de samenwerkingsrelatie tussen partijen.
6.11.1.
Voor de opzet van de totale contractuele relatie tussen de betrokkenen – QM, IT4U en BvS – verwijst het hof naar r.o. 2.3 van het vonnis.
Zakelijk weergegeven komt het hierop neer.
IT4U was op zoek naar een partner voor haar EosX project en zij heeft dat via haar website en/of advertenties kenbaar gemaakt. QM, die personeel detacheert, raakte daarmee bekend en heeft contact met IT4U opgenomen.
Van de zijde van IT4U is toen gewezen op het bestaan van de WBSO-regeling en is gezegd dat BvS, een bureau dat gespecialiseerd was in het doen van subsidieaanvragen ingeschakeld zou kunnen worden; aldus is geschied. BvS kreeg volmachten van QM om de aanvragen te doen en als tegenprestatie ontving BvS 15 % van de toe te kennen subsidie. Naar QM stelt – het hof komt daarop terug – wist zij toen niet dat BvS gelieerd was aan IT4U.
6.11.2.
Van de toe te kennen/te realiseren/te ontvangen subsidie (het hof komt nader op het verschil daartussen terug) bleef dus 85 % over.
De tussen IT4U en QM gesloten overeenkomst hield, blijkens het citaat in het vonnis van de rechtbank, in:
IT4U leent personeel in van QM om te werken aan de EosX voor een bepaald uurtarief;
Maximaal kan tot een bedrag, overeenkomende met 85% van de toegekende subsidie worden gefactureerd aan IT4U
Inzet vind plaats tijdens de periode waarvoor subsidie is toegekend
(afspraak omtrent kosten van opleiding)
IT4U verstrekt aan QM het recht om de EosX te gebruiken, waarvoor QM een bedrag overeenkomende met 85 % van de toegekende subsidie betaalt
Maandelijks wordt door partijen eenzelfde bedrag aan elkaar gefactureerd, afhankelijk van de gerealiseerde uren, zodat beide facturen met elkaar verrekend kunnen worden (en er dus met gesloten beurzen wordt afgerekend)
Het (eventuele) restant wordt verrekend na afloop van de subsidiabele periode.
6.11.3.
Ofschoon dit niet met zoveel woorden wordt vermeld maakt van de afspraak voorts nog het volgende deel uit:
- De 85 % van de subsidie, welke over is gebleven na betaling van BvS, wordt behouden door QM.
6.11.4.
Afgezien van het gebruiksrecht van de EosX (en afgezien van de opleidingskosten) ontstaat dus het volgende beeld:
BvS krijgt 15 % van de subsidie voor haar inspanningen
QM krijgt en behoudt 85 % van de subsidie
QM stelt personeel ter beschikking van IT4U, wat QM loon kost maar waarvoor zij niet van IT4U betaald krijgt
IT4U krijgt gratis personeel ter beschikking gesteld
IT4U en QM betalen elkaar geen bedragen in geld.
6.11.5.
Daarnaast krijgt QM het gebruiksrecht van de EosX. Volgens haar is dit de facto inhoudsloos althans onbruikbaar en vertegenwoordigt dit gebruiksrecht geen enkele waarde, hetgeen IT4U betwist.
Dat de EosX geen reële waarde vertegenwoordigde kan echter zonder nader onderzoek niet worden vast gesteld.
6.11.6.
Mitsdien kan op basis van de tot nog toe voorhanden zijnde gegevens met betrekking tot de wijze waarop de samenwerking was vormgegeven niet zonder nader onderzoek worden gezegd dat QM heeft gedwaald en/of dat de overeenkomst strijdig is met de openbare orde of goede zeden.
6.12.
Fusie
6.12.1.
IT4U heeft meermalen aan QM verweten dat deze door diverse fusieprocessen, waarvan zij geen melding heeft gemaakt aan SenterNovem, het over zichzelf heeft afgeroepen dat de subsidie werd ingetrokken. Dit is echter in het geheel niet nader met feiten onderbouwd, is niet door IT4U te bewijzen aangeboden, en blijkt ook niet uit de rapportage van SenterNovem.
6.13.
Intrekkingen subsidie door SenterNovem
6.13.1.
Als producties 45, 46 en 47 bij inleidende dagvaarding is overgelegd een drietal controlerapporten van SenterNovem.
Prod. 45 houdt in een controlerapport betreffende de aanvragen, genoemd in het vonnis waarvan beroep, r.o. 2.5 sub 1 en 2; het voornemen wordt geuit deze aanvragen geheel te corrigeren. Prod. 46 ziet op daadwerkelijke correcties – tot nihil – ten aanzien van de aanvragen, genoemd in het vonnis waarvan beroep, r.o. 2.5 sub 3, 4 en 5.
Prod. 47 betreft de daadwerkelijke correcties van de aanvragen 1 en 2.
Hiermee zijn, afgezien van eventuele boetes, alle toegekende subsidies uiteindelijk op nihil gesteld.
6.13.2.
Blijkens de diverse rapporten van SenterNovem was de reden voor een en ander gelegen in de omstandigheden dat:
de administratie omtrent aard, inhoud en voortgang van de S&O werkzaamheden niet aanwezig was,
het aantal S&O uren bij lange na niet was gehaald,
er geen sprake was van eigen S&O-werkzaamheden.
6.14.
Gevolgen van de intrekking van de subsidie
6.14.1.
IT4U heeft zich erop beroepen dat de toekenning van de subsidie helemaal niet cruciaal was, althans dat voor haar niet kenbaar was dat zulks voor QM cruciaal was (cva blad 9).
6.14.2.
Het hof passeert dit verweer. Dit is onvoldoende onderbouwd en strookt ook niet met de vaststaande feiten. Immers, de kernactiviteiten van QM bestonden uit de uitleen van personeel tegen betaling in geld. Zelfs als aangenomen moet worden dat de EosX feitelijk wel iets voorstelde, en dat QM (of een zusterbedrijf binnen dezelfde koepelorganisatie) de beschikking over die EosX op zinvolle wijze konden benutten, dan nog is geenszins toegelicht waarom QM ingestemd zou hebben met een ingewikkelde constructie als daar niet eens enige betaling in geld tegenover stond.
6.14.3.
QM stelt dat nu zij uiteindelijk geen subsidie heeft ontvangen (c.q. heeft mogen behouden), zij voor het gebruik van de EosX ook niets aan IT4U verschuldigd is, nu haar vergoedingsplicht immers afhankelijk was van de toegekende (en daadwerkelijk gerealiseerde) subsidie.
6.14.4.
IT4U wijst hier tegenover op de letterlijke tekst van de overeenkomst welke de rechten op betaling over en weer afhankelijk stellen van het toekennen van subsidie, en niet van het mogen behouden daarvan. Het hof komt hier in r.o. 6.14.22 op terug en volstaat hier met de constatering zoals hiervoor weergegeven in r.o. 6.14.2.
6.14.5.
IT4U stelt zich voorts op het standpunt dat zij ondanks de intrekking van de subsidie recht heeft op de wederprestatie voor het gebruiksrecht van de EosX. Zij stelt dat het haar niet regardeert of QM die EosX al dan niet heeft gebruikt. QM had het zelf in haar macht te bepalen hoeveel werk zij in het EosX project zou steken. Het kan niet zo zijn dat, omdat QM verregaand nalatig is in het uitvoeren van werkzaamheden, IT4U haar aanspraken op vergoeding voor het gebruiksrecht van de EosX in rook zou moeten zien opgaan.
QM stelt hier tegenover dat de EosX feitelijk geheel onbruikbaar was, zodat daarmee niet gewerkt kon worden; zie r.o. 6.11.5.
Het hof kan zulks zonder dat het hof over nadere gegevens beschikt, niet beoordelen en gaat hieraan in dit stadium dus voorbij; zie eveneens r.o. 6.11.5. Waar nodig dient hierop later te worden terug gekomen.
6.14.6.
Wat de eerste twee door SenterNovem opgegeven redenen voor intrekking van de subsidie betreft: IT4U stelt dat het daarbij gaat om tekortkomingen welke geheel en al binnen de invloedsfeer van QM liggen.
Naar het voorlopige oordeel van het hof gaat dat in elk geval op voor het eerste verwijt: de onvoldoende administratie, te meer nu door BvS meermaals is gewezen op de verplichtingen dienaangaande.
Het tweede verwijt, inhoudende dat er te weinig S&O-uren zijn gemaakt, loopt voor een groot deel parallel met het verwijt dat het de eigen keuze was van QM om minder werk in de ontwikkeling van de EosX te verrichten. QM voert hiertegen verweer als hiervoor omschreven.
Voor dit verwijt van IT4U en verweer van QM geldt, vooralsnog, hetzelfde als het in de voorgaande rechtsoverweging overwogene.
6.14.7.
Dan resteert de derde grond: het gegeven dat er geen sprake was van eigen S&O-werkzaamheden.
6.14.8.
QM stelt dat SenterNovem hoe dan ook de subsidie zou intrekken aangezien deze nimmer toegekend had kunnen worden in het licht van het gegeven dat QM in het kader van dit project geen eigen S&O werkzaamheden verrichtte.
IT4U stelt daar tegenover dat QM tegen die beslissing van SenterNovem had kunnen en moeten opkomen, welke actie zeer succesrijk geweest zou zijn in het licht van eerdere uitspraken van het CBB in gelijksoortige gevallen, zie CBB 20 mei 1997, ECLI:NL:CBB:1997:ZG0187 en CBB 24 oktober 2001, ECLI:NL:CBB:2001:AD 6785.
6.14.9.
Bij deze uitspraken gaat het onder meer om de vraag of de in die zaken aan de orde zijnde situaties vielen onder de in de WBSO lid 1 gestelde definities.
Voor de goede orde zij in dit verband opgemerkt dat als gevolg van wetswijzigingen in de loop der jaren diverse vernummeringen hebben plaats gevonden: in de uitspraak van 1997 is sprake van art. 1 lid 1 onder h, in 2001 van art. 1 lid 1 onder l, en in de onderhavige zaak is aan de orde art. 1 lid 1 onder n. Het gaat telkens om inhoudelijk (min of meer) dezelfde bepaling. Het hof heeft hieronder niet alleen onderdeel n, maar ook onderdeel l weer.
6.14.10.
Tot en met 2011 gold de volgende definitie.
 l. S&O-inhoudingsplichtige:
 1°. een inhoudingsplichtige die tevens een onderneming drijft;
 2°. een inhoudingsplichtige die niet tevens een onderneming drijft, voor zover hij speur- en ontwikkelingswerk verricht krachtens een schriftelijk vastgelegde overeenkomst met en voor rekening van een onderneming, een samenwerkingsverband van degenen die een onderneming drijven of een lichaam als bedoeld in de Wet op de bedrijfsorganisatie;
 n. speur- en ontwikkelingswerk: door een S&O-inhoudingsplichtige, dan wel een S&O-belastingplichtige, systematisch georganiseerde en in Nederland verrichte werkzaamheden, direct en uitsluitend gericht op technisch-wetenschappelijk onderzoek, op de ontwikkeling van voor de S&O-inhoudingsplichtige onderscheidenlijk de S&O-belastingplichtige technisch nieuwe:
 1°. fysieke producten;
 2°. onderdelen van fysieke producten;
 3°. fysieke productieprocessen;
 4°. onderdelen van fysieke productieprocessen;
 5°. programmatuur of
 6°. onderdelen van programmatuur, of op het uitvoeren van een systematisch opgezette analyse van de technische haalbaarheid van het zelf verrichten van onderzoek of ontwikkeling zoals hiervoor in dit onderdeel bedoeld.
Het hof merkt op dat bij vergelijking met de oorspronkelijke tekst van deze bepaling, uit 1995, zich het vermoeden opdringt dat in onderdeel 6, de passage “of op het uitvoeren van een systematisch opgezette analyse … etc.” abusievelijk daarvan deel is gaan uitmaken, niet eens als zelfstandig onderdeel 7 had moeten worden toegevoegd, doch nevengeschikt was aan de in de aanhef van het geciteerde artikel omschreven varianten, telkens aanvangende met “op”.
6.14.11.
Volgens de online wetseditie (www.overheid.nl) zou de WBSO bij de wet (van 24 november 2011), gepubliceerd in Stb. 2011, 562 artikel 1 – met ingang van 1 januari 2012, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006, gewijzigd zijn. Uit raadpleging van Stb. 2011, 562 blijkt evenwel dat daarbij niet de onderhavige wijziging is doorgevoerd.
Uitgaande van de wettekst zoals die kenbaar is uit www.overheid.nl constateert het hof dat lid 1 sub n grondig is aangepast. De terugwerkende kracht brengt met zich dat deze bepaling gold in de periode dat de onderhavige overeenkomsten tussen partijen werden gesloten.
6.14.12.
Het hof kan desondanks aan die wijzigingen voorbij gaan. Immers, aan de orde is of – zoals [appellante] stelt – QM met een redelijke kans op succes de beslissingen van SenterNovem om de subsidies alsnog op nihil te stellen, had kunnen aanvechten. Die beslissingen dateerden uit de eerste helft van 2009. Daartegen had QM bezwaar kunnen maken en van een afwijzing daarvan had zij beroep kunnen instellen bij het CBB. Bij de gepubliceerde uitspraken uit 1997 en 2001 deed het CBB telkens uitspraak omstreeks twee jaar na de beslissing op bezwaar van SenterNovem. Dat betekent dat, als QM bezwaar en beroep had ingesteld, de beslissing van het CBB omstreeks medio 2011 verwacht had kunnen worden, derhalve een half jaar voor de inwerkingtreding van de wet waarbij met terugwerkende kracht een andere redactie van art. 1 lid 1 sub n van kracht werd. Het CBB zou dus hebben moeten oordelen op basis van de wettekst zoals die hiervoor is weergegeven onder r.o. 6.14.10.
6.14.13.
Het gaat, kortom, om de vraag of sprake is van
“door QM als S&O-inhoudingsplichtige, systematisch georganiseerde en in Nederland verrichte werkzaamheden”
[cursivering en aanhalingstekens hof], direct en uitsluitend gericht op:
technisch-wetenschappelijk onderzoek,
de ontwikkeling van voor haar (QM) technisch nieuwe producten, processen, of programma’s, dan wel onderdelen daarvan,
het uitvoeren van een systematisch opgezette analyse van de technische haalbaarheid van zodanig zelf uit te voeren onderzoek en ontwikkeling.
6.14.14.
Daarbij spitst het geschil tussen partijen zich toe op de gecursiveerde en tussen aanhalingstekens geplaatste passage.
6.14.15.
Het is juist in dat verband dat IT4U verwees naar de hierboven aangeduide uitspraken van het CBB.
6.14.16.
Naar ’s hofs oordeel gaat de vergelijking met de aangehaalde uitspraken mank, aangezien – vooralsnog - in de thans aan de orde zijnde situatie nu juist niet is gebleken dat QM op enigerlei wijze sturing gaf aan de betrokken werknemers en zich evenmin de situatie voordeed dat de aard en het niveau van de werkzaamheden en de functie van betrokkenen met zich bracht dat zij zelf sturing gaven aan hun werkzaamheden.
Hierbij dient bedacht te worden dat – het kwam hiervoor reeds aan de orde – het ter beschikking stellen van geschoold personeel de kern van de bedrijfsuitoefening van QM uit maakt. Die bedrijfsuitoefening bestaat niet in het uitvoeren en zelfs niet in het organiseren van ICT-projecten en evenmin in de aansturing van de medewerkers. Kortom, van enige
“door QM als S&O-inhoudingsplichtige, systematisch georganiseerde en in Nederland verrichte werkzaamheden”
blijkt niets.
6.14.17.
Het hof verwijst naar de toelichting op grief 8, pag. 28 mvg halverwege.
IT4U stelt dat er sprake was van een duidelijk herkenbare inhoudelijke bemoeienis met de S&O-werkzaamheden van de zijde van QM bijvoorbeeld doordat deze zelf sturing heeft gegeven aan het werk dat door de uitgeleende werknemers werd georganiseerd, en dat IT4U dat meermalen heeft onderbouwd.
Dat IT4U dat meermalen zou hebben onderbouwd is echter onjuist, in zoverre dat IT4U enkel – cva blz. 13 en 14 – onder verwijzing naar de ook hiervoor aangehaalde uitspraken van het CBB heeft gesteld dat in casu sprake zou zijn van werkzaamheden verricht door werknemers van QM, welke werkzaamheden volledig zelfstandig en door middel van een eigen systematische organisatie van de werkzaamheden door haar medewerkers werden verricht. Ten onrechte, aldus IT4U te aangehaalder plaatse, stelde SenterNovem dan ook dat er geen sprake was van eigen S&O-werkzaamheden, althans werkzaamheden die niet voor subsidie in aanmerking komen.
De formulering in de eerste geciteerde volzin is rechtstreeks ontleend aan de uitspraak van het CBB 2001, zonder dat IT4U daar enige verdere concrete invulling aan gaf. In zoverre gaat het hof hieraan voorbij.
In de toelichting bij grief 8 vervolgt IT4U met te stellen dat er sprake was van een duidelijk herkenbare bemoeienis met de S&O-werkzaamheden waardoor de detacherings- en uitzendwerkzaamheden toch voor de tegemoetkoming in aanmerking moesten komen. [appellante] laat echter na om op wat voor wijze dan ook met concrete gegevens uit te leggen waarin die aansturing en duidelijk herkenbare bemoeienis bestond. Zij stelt wel dat [Z.] en [A.] konden verklaren over hoe die “subsidiabele” aansturing door QM en/of organisatie van het werk door de betreffende heren werd verzorgd (en kennelijk biedt zij daarvan getuigenbewijs aan), maar nog steeds stelt [appellante] hier niet zelf hoe een en ander was vorm gegeven.
6.14.18.
IT4U vervolgt dat aan de “partners” waaronder QM werd gevraagd om aan transformatievoorschriften voor updating en renovatie van softwaresystemen te werken; het was dan aan de partner zelf om dit nader vorm te geven. Dat is volgens haar ook uitdrukkelijk in de overeenkomsten tussen partijen aangegeven.
6.14.19.
Ook deze stelling is door [appellante] echter niet verder uitgewerkt aan de hand van concrete voor bewijs vatbare stellingen. Dit alles betekent dat IT4U nog steeds zozeer in gebreke is gebleven met het concreet aangeven waaruit de bemoeienis en sturing van de zijde van QM hebben bestaan, dat bij gebreke van voldoende stellingen dienaangaande voor bewijslevering, zoals aangeboden door QM en zoals omschreven in r.o. 6.14.17 geen plaats is.
6.14.20.
IT4U heeft onvoldoende concrete en voor bewijs vatbare feiten gesteld waaruit kan volgen dat de wijze waarop het samenwerkingsverband vorm was gegeven (al dan niet met geringe aanpassingen) kon leiden tot terechte aanspraken op subsidie. Dit spitst zich toe op het gegeven dat de werkgever, QM, geen S&O werkzaamheden verrichtte. Dit betekent dat bij voorbaat vast stond dat de gehele constructie op drijfzand berustte.
6.14.21.
Het hof verwijst naar de standpunten van partijen zoals verwoord in r.o. 6.14.3 en 6.14.4. Daarin liggen verschillende visies van partijen, ten aanzien van de wijze waarop de overeenkomst moet worden uitgelegd, ten grondslag. In de visie van QM lag daarin besloten dat de subsidie niet enkel moest zijn toegekend, maar ook dat deze mocht worden behouden; volgens IT4U was voldoende dat de subsidie werd toegekend.
Volgens IT4U gaat ook het argument dat de overeenkomst voorzag in verrekening met gesloten beurzen niet op; niet voor niets bepaalt de overeenkomst dat een eventueel restant dat na verrekening overblijft (waarop de ene of de andere partij recht heeft) betaald zal moeten worden.
6.14.22.
De letterlijke tekst van de overeenkomst wijst eerder in de richting van het gelijk van IT4U dan van het gelijk van QM.
Daar staat tegenover datgene wat hiervoor werd overwogen onder r.o. 6.14.2, waarin besloten ligt dat tegen de achtergrond van de omstandigheden van het geval een redelijke uitleg van de overeenkomst met zich bracht dat niet alleen de toekenning, maar ook het mogen behouden van de subsidie voor QM cruciaal was en dat IT4U dat ook moet hebben begrepen. Overigens kan de vraag hoe de overeenkomst moet worden uitgelegd niet los worden gezien van de constatering, zoals hierboven weergegeven, dat de gehele constructie op drijfzand berustte.
Bovendien heeft te gelden dat indien de overeenkomst op grond van dwaling wordt vernietigd, de vraag hoe een onderdeel van die overeenkomst moet worden uitgelegd, van ondergeschikt belang is.
6.15.
Wilsgebreken en nietigheden
6.15.1.
QM heeft zich op dwaling beroepen. In dit verband moet echter worden opgemerkt – IT4U wijst daar terecht op – dat indien en voor zover dwaling aan de orde is, het bij de volgens QM te vernietigen overeenkomst gaat om een overeenkomst tussen QM en IT4U. Indien en voor zover echter al QM door uitlatingen van “de wederpartij” in dwaling is komen te verkeren, dan moet worden geconstateerd dat die uitlatingen niet zijn gedaan door IT4U, maar door BvS.
6.15.2.
De stellingen van QM komen er, kort gezegd, op neer dat in verband met haar beroep op dwaling, uitlatingen van BvS moeten worden toegerekend aan IT4U, alsof het de mededelingen van IT4U zelf waren.
6.15.3.
Het hof volgt QM daarin. Het gaat niet om een volledige vereenzelviging van BvS met IT4U – daarvoor is vooralsnog geen grond aanwezig – doch enkel om de vraag in hoeverre in de relatie tussen de onderhavige drie partijen – QM, IT4U en BvS – uitlatingen van BvS aan IT4U kunnen worden toegerekend.
En dan kan worden geconstateerd dat:
BvS door IT4U is opgericht ten behoeve van het aanvragen van subsidies voor de zakelijke relaties van IT4U (cva pag. 3, zesde alinea)
BvS en IT4U zustermaatschappijen zijn die uiteindelijk beide worden gecontroleerd door de heer [statutair directeur appellante]
QM onbetwist heeft gesteld dat zij daarvan niet op de hoogte is gesteld
het de heer [statutair directeur appellante] is geweest die BvS bij QM heeft aangedragen
in de door IT4U geredigeerde overeenkomst tussen QM en IT4U ook een rol aan BvS wordt toegekend.
6.15.4.
Bij dit alles dient bedacht te worden dat BvS geacht moet worden de deskundige op dit gebied te zijn geweest, het [statutair directeur appellante] is geweest die ervoor gekozen heeft om in het kader van de structurering van zijn complex aan ondernemingen die deskundigheid niet bij IT4U - de directe contractuele wederpartij van QM als het gaat om de inhoudelijke overeenkomst - onder te brengen, maar bij een derde bedrijf, en het ook [statutair directeur appellante] is geweest die op deze wijze een (advies-)contract aan BvS heeft toegespeeld.
6.15.5.
Bij deze stand van zaken dienen, voor zoveel QM als gevolg van uitlatingen of gebrekkige voorlichting van BvS heeft gedwaald, de mededelingen van BvS of het nalaten mededelingen te doen in zoverre als eigen mededelingen aan IT4U te worden toegerekend.
6.15.6.
Dan heeft te gelden dat QM, als niet-deskundige op het gebied van subsidieverlening, kennelijk ten onrechte – als gevolg van de door BvS gegeven voorstelling van zaken – in de veronderstelling verkeerde dat bij de door IT4U en BvS voorgestane opzet, QM aanspraak kon maken op subsidie, hetgeen niet het geval was. Dat voor IT4U niet kenbaar zou zijn geweest, zoals zij bij conclusie van antwoord heeft gesteld (p. 9), dat de subsidie voor QM van essentieel belang was, is onjuist zoals reeds onder r.o. 6.14.2 en 6.14.22 werd overwogen. QM dwaalde dus en deze dwaling was het gevolg van mededelingen van BvS. Terecht heeft QM zich dus beroepen op vernietiging van de overeenkomst. Op die grond kan de vordering worden afgewezen.
6.16.
Opleidingskosten
6.17.
De overeenkomsten tussen partijen voorzagen er nog in dat IT4U bedragen wegens opleidingskosten aan QM in rekening mocht brengen. Met de vernietiging van de overeenkomsten is ook daaraan de rechtsgrond komen te vervallen. Grief 2 is dus in elk geval ongegrond.
De overige grieven van IT4U, wat daar verder van zij, kunnen dus geen van alle tot vernietiging van het vonnis en een andere uitkomst van de procedure leiden. Daaraan doet niet af dat het hof weliswaar tot hetzelfde resultaat komt als de rechtbank, doch op grond van een andere redenering welke met zich brengt dat sommige van die grieven geheel of ten dele gegrond zouden kunnen zijn.
6.18.
Bewijs
6.18.1.
[appellante] heeft een groot aantal bewijsaanbiedingen gedaan. Het hof geeft deze hierna in sterk verkorte vorm aan, onder toevoeging van de vindplaats en de namen van de te horen getuigen. [appellante] biedt aan te bewijzen dat:
[statutair directeur appellante] QM heeft gewezen op de mogelijkheid van subsidie en uitleg over de EosX; mvg sub 11; [statutair directeur appellante]
IT4U heeft laten uitzoeken of de constructie bestaande uit de diverse overeenkomsten rechtsgeldig en niet in strijd met de openbare orde was, en dat het resultaat daarvan was dat de constructie inderdaad rechtsgeldig was; mvg 36-37; mrs. Schreurs en Brouns
andere partners (van IT4U, in verband met de EosX) wel subsidie ontvingen en behielden; mvg 45; [Y. 1] ([Y. 2]? zie pag. 32 mvg) van SenterNovem
e EosX succesvol was; mvg 45; ); [Y. 1] ([Y. 2]) en diverse medewerkers van IT4U
QM op de hoogte was van de overeenkomst met IT4U voor het gebruik van de EosX; mvg 46; [statutair directeur appellante]
aan de subsidie-eisen werd voldaan; mvg 47; deskundige op het gebied van subsidieverlening
in 2007 en 2008 door [Z.] en [A.] (van QM) daadwerkelijk S&O werkzaamheden aan de EosX zijn verricht; mvg 47; [Z.] en [A.]
er wel S&O-werk is verricht; mvg 52; [statutair directeur appellante] en medewerkers van IT4U
er sprake was van duidelijke bemoeienis en sturing vanuit QM met betrekking tot de door aan de EosX uit te voeren werkzaamheden; mvg 54; [Z.] en [A.]
IT4U niet wist of geweten moest hebben dat er volgens SenterNovem geen sprake zou zijn van subsidiabele werkzaamheden; mvg 54; [statutair directeur appellante]
Sysock van QM bij de aanvang had aangegeven dat QM een deel van de transformatievoorschriften in het EosX project zou laten opstellen; mvg 54; [statutair directeur appellante]
IT4U en BvS niet wisten dat QM niet in aanmerking zou komen voor subsidie; mvg 54; [statutair directeur appellante] en [C.]
subsidiabele werkzaamheden door [Z.] en [A.] werden verricht; mvg 54; [Z.] en [A.]
[B.] door QM aan IT4U is uitgeleend en aldaar is opgeleid en werk ten behoeve van ITR4U heeft verricht; mvg blad 32 voorlaatste alinea; [B.]
een andere onderneming van [statutair directeur appellante] probleemloos gebruik heeft gemaakt van eenzelfde subsidie; pleitnota 12; [statutair directeur appellante] en medewerkers SenterNovem
er eerder subsidie was gevraagd en verkregen voor de EosX welke subsidie mocht worden behouden; mvg 13; [statutair directeur appellante] en medewerkers SenterNovem
door BvS, en al helemaal door IT4U, [statutair directeur appellante] of [appellante], geen garantie is gegeven dat QM in elk geval zou kunnen rekenen op 85 % ; mvg 13 tweede alinea en mvg 51; [statutair directeur appellante] en [C.]; het gaat volgens [appellante] om tegenbewijs.
6.18.2.
Het bewijsaanbod sub a) is niet relevant omdat hierover geen discussie bestaat. Hetzelfde geldt voor bewijsaanbod e).
Bewijsaanbod b) is niet relevant. Het hof wil aannemen dat IT4U een en ander heeft laten uitzoeken door genoemde advocaten; daarvoor is geen bewijs nodig. En of de constructie geldig was of niet is ter beoordeling door de rechter. Daarom is ook het bewijsaanbod in eerste aanleg, om de heer [vertegenwoordiger SenterNovem] van SenterNovem te laten bevestigen dat de constructie niet onrechtmatig was, niet relevant (cva blz. 19).
De bewijsaanbiedingen c), o) en p) zijn niet relevant. Op zijn best leiden deze immers tot het oordeel dat het EosX-project als zodanig niet bij voorbaat insubsidiabel is. Daar gaat het hof ook niet van uit.
Bewijsaanbod f) betreft grotendeels een rechtsoordeel. De beslissing van SenterNovem is een gegeven. Hiervoor is aan de orde gekomen of QM daartegen had moeten opkomen. Voor het overige heeft [appellante] onvoldoende met voor bewijs vatbare feiten onderbouwd dat ook als er geen of onvoldoende sturing vanuit QM was, desondanks aanspraak op subsidie bestond. Voor het horen van een deskundige ter beoordeling van de vraag of de werkzaamheden subsidiabel hadden kunnen zijn is dus geen plaats.
Wat bewijsaanbiedingen g) en h) betreft: vooralsnog is er geen aanleiding om te veronderstellen dat [Z.] en [A.] geen S&O-werk bij IT4U ten behoeve van de EosX zouden hebben verricht. Daarvoor is dus geen bewijs nodig. Bewijsaanbod m) valt in twee delen uiteen: ten eerste een deel dat inhoudt dat er S&O-werkzaamheden zijn verricht. Daarvoor geldt hetzelfde als voor bewijsaanbiedingen g) en h). Ten tweede een deel dat inhoudt dat die werkzaamheden ook subsidiabel waren. Dat is een rechtsoordeel dat zich niet leent voor getuigenbewijs, en overigens gaat dit op in onder meer bewijsaanbod f).
Bewijsaanbod j): of kennis bij IT4U bestond acht het hof minder relevant, aangezien het hof om redenen als hiervoor vermeld kennis van BvS in zoverre, en in dit geval, aan IT4U toerekent.
Bewijsaanbod l) wordt door het hof gepasseerd. BvS was deskundige op het gebied van subsidies. Zij moet hebben geweten dat als het louter ging om uitlening van personeel door QM aan IT4U, waarbij de feitelijke aansturing geheel vanuit IT4U plaats vond, er feitelijk geen sprake was van “door” QM verricht S&O-werk.
Bewijsaanbod q) wordt eveneens gepasseerd. In de beoordeling van het hof komt in het geheel niet aan de orde of door of van de zijde van IT4U, [appellante] of [statutair directeur appellante] een garantie is gegeven.
6.18.3.
Bewijsaanbod d) is niet relevant. Weliswaar stelt QM dat de EosX niet of niet goed werkte, maar dat het zou gaan om een inhoudsloos project is niet (of niet meer) aan de orde. Of de EosX al dan niet goed werkte zou relevant kunnen zijn (zodat bewijslevering op zijn plaats zou zijn) als de overeenkomst in stand zou blijven, doch naar het oordeel van het hof kan de overeenkomst niet in stand blijven.
Bewijsaanbod n) zou eveneens relevant kunnen zijn als de overeenkomsten in stand zouden blijven, doch dat is niet het geval.
6.18.4.
Dan resteren bewijsaanbiedingen i) en k).
Bewijsaanbod i) kwam reeds aan de orde in r.o. 6.14.18
Bewijsaanbod k): in het licht van hetgeen het hof hiervoor overwoog in verband met het bewijsaanbod sub i) is de enkele stelling dat Sysock bij het aangaan van de relatie had gezegd dat QM voorschriften zou opstellen, onvoldoende om aan te nemen dat daarmee het gehele project subsidiabel werd.
6.19.
Het vonnis waarvan beroep zal dus worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep.
Nu het principaal beroep faalt behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidenteel beroep geen behandeling en heeft [appellante] er dus ook geen belang bij om alsnog in de gelegenheid te worden gesteld een memorie van antwoord in het incidenteel appel te nemen. Voor zover – de tekst van sommige grieven geeft daartoe aanleiding – het incidenteel appel deels als onvoorwaardelijk ingesteld moet worden aangemerkt, constateert het hof dat het daarbij telkens gaat om grieven tegen beslissingen inzake de door QM tegen IT4U ingestelde vorderingen. Die vallen echter onder de schorsing van het geding in conventie.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal hoger beroep
bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van QMagic IT Professionals en QMagic Uitzendbureau tot heden begroot op € 4.713,-- aan verschotten en € 9.789,-- voor salaris advocaat;
verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad;
In het incidenteel appel
verstaat dat het incidenteel appel geen behandeling behoeft.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M. van Ham en W. van Veen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2014.