ECLI:NL:RBGEL:2013:6442
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/214473 / HA ZA 11-554
Vonnis van 11 september 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROKUAL B.V.
,
gevestigd te Weert,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. P.A.C. de Vries te Arnhem,
tegen
1. de stichting
STICHTING VOOR PROTESTANTS-CHRISTELIJK VOORTGEZET ONDERWIJS
,
gevestigd te Barneveld,
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. E.C. Berkouwer te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. CENTRAAL BUREAU BOUWTOEZICHT (C.B.B.)
,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.H.G.M. van Goch te Nijmegen,
3.
[gedaagde sub 3]
,
wonende te [plaats],
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. L.H. Pomp te Zutphen.
Partijen zullen hierna Prokual, de Stichting, CBB en [gedaagde sub 3] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 21 november 2012
het deskundigenbericht van 29 april 2013
de conclusie na deskundigenbericht van Prokual
akte niet-dienen [gedaagde sub 3] ter rolle van 31 juli 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
in conventie
2.1.
Gebleven wordt bij hetgeen eerder is vastgesteld en overwogen. In het laatste tussenvonnis zijn aan de daarbij benoemde deskundige de volgende vragen voorgelegd:
a. Wilt u aan de hand van de door Prokual als productie 25 bij haar akte van 16 maart 2012 overgelegde “Bestellijst Vmbo de Meerwaarde te Barneveld” aangeven of en zo ja welke van de daar genoemde materialen door hun specifieke maatvoering alleen voor het project De Meerwaarde konden worden gebruikt?
b. Wilt u aan de hand van diezelfde bestellijst aangeven of en zo ja welke van de daar genoemde materialen ook nog voor andere projecten dan De Meerwaarde konden worden gebruikt?
c. Wilt u, zo er materialen op de bestellijst staan die nog voor andere projecten bruikbaar waren, aangeven welke waarde daaraan in 2011 nog kon worden toegekend?
d. Welke andere feiten of omstandigheden, gebleken uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?
2.2.
Op vraag 2.1.a heeft de deskundige in zijn rapport geantwoord:
“a. Behoudens het min of meer specifieke Z-vormige omrandingsprofiel TTE51 (zie detail B.03 als weergegeven op bijlage 2) en het L-vormige omrandingsprofiel TTE52 (zie detail B.01 als weergegeven op bijlage 3) zijn alle overige materialen direct bruikbaar voor andere regelmatig voorkomende projecten.
Met enige toevoeging/aanpassing zijn de omrandingsprofielen TTE51 en TTE 52 echter ook geschikt te maken voor toepassing in andere projecten, en wel door toevoeging van een ‘toezetprofieltje’en het eventueel afzagen van de flens (zie detail V.12 als weergegeven op bijlage 4). Door deze toevoeging/aanpassing ontstaat immers een T-vormig profiel, zoals dat in Nederland veelvuldig wordt toegepast, zie o.a. detail B.01 als weergegeven op bijl. 3. De details op de bijlagen zijn afkomstig van de detailtekeningen van Prokual, te weten blad no. 5525-AO1a en blad no. 5525-AO2a, beide van d.d. 20-07-2010.
b. Het is merkwaardig waarom de volgens Prokual zo specifieke omrandigsprofielen TTE51 en TTE52 niet op de bestellijst voorkomen. Het profiel op de bestellijst, dat met name bedoeld is als omrandingsprofiel (nl 690 stukken met een lengte van 7 meter) wordt immers aangehaald als ‘t-profiel 76 mm’. Op de factuur van Profilati (zie bijlage 5) worden diverse TTE artikel codes vermeld, maar de profielen TTE51 en TTE52 komen hier niet op voor. Hetzelfde geldt voor profiel TTE302 (zie detail B.03a als weergegeven op bijlage 6) alsook voor de glaslatten nr. 16189 en nr. 16195 (zie details als weergegeven op de bijlagen 2, 3, 4 en 6”).
2.3.
Naar aanleiding van de vragen 2.1.b en c heeft de deskundige geantwoord dat, rekening houdend met hetgeen onder de vraag 2.1.a is geantwoord, alle materialen op de bestellijst voor andere projecten dan De Meerwaarde konden worden gebruikt en dat de waarde die in 2011 nog aan de materialen kon worden toegekend, kan worden gesteld op de inkoopprijs daarvan, te weten € 497.436,28.
2.4.
[gedaagde sub 3] heeft de inhoud van het deskundigenbericht niet weersproken, Prokual wel. Zij heeft allereerst opgeworpen dat de deskundige zijn antwoord op vraag 2.1.a en, zo begrijpt de rechtbank, ook zijn antwoord op de daarmee samenhangende vraag b niet deugdelijk heeft onderbouwd en/of (met voorbeelden) heeft toegelicht.
2.5.
Daarin kan de rechtbank Prokual niet volgen. De deskundige heeft aan de hand van de in de vraagstelling bedoelde bestellijst, waarop de desbetreffende materialen gespecificeerd zijn omschreven, geconcludeerd dat alle materialen direct bruikbaar zijn voor andere regelmatig voorkomende projecten. Dat is iets wat de deskundige nu juist vanuit zijn deskundigheid op het onderhavige gebied heeft kunnen vaststellen. Een verdere toelichting, al dan niet met voorbeelden, was niet nodig.
2.6.
Prokual heeft verder aangevoerd dat de deskundige de eerste vraag van de rechtbank onbeantwoord heeft gelaten, omdat hij heeft aangegeven dat er door Prokual destijds profielen hadden kunnen worden ingekocht bij een ander systeemhuis. Dat is niet relevant, omdat het er slechts om gaat of de door Prokual ingekochte profielen konden worden hergebruikt.
2.7.
Dit verweer van Prokual berust op een verkeerde lezing van het deskundigenbericht. Het antwoord van de deskundige op de eerste vraag, zoals dat hiervoor onder 2.2.a is weergegeven, is duidelijk: Volgens de deskundige zijn alle materialen, op een uitzondering na, direct bruikbaar voor andere regelmatig voorkomende projecten. De door Prokual gememoreerde opmerking heeft de deskundige geschreven naar aanleiding van het commentaar van Prokual op het conceptrapport (bijlage 7 bij het deskundigenbericht). Als commentaar op het antwoord van de deskundige op de eerste vraag heeft Prokual geschreven:
“In dit kader wijs ik er (..) op dat in de branche waar cliënte werkzaam is, de benodigde profielen doorgaans gedetailleerd worden voorgeschreven in de toepasselijke bestekken. Architecten en/of opdrachtgevers maken zelf al een specifieke keuze voor een toeleverancier van de benodigde profielen. De verschillende toeleveranciers maken alle gebruik van unieke productsystemen die onderling niet inwisselbaar zijn vanwege de specifieke maatvoering. Mede om die reden koopt cliënt haar materialen per project en op maat bij verschillende toeleveranciers in. Dit betekent dat eenmaal ingekochte profielen door cliënte niet voor een ander project kunnen worden gebruikt. Dit is in de onderhavige kwestie ook niet gebeurd”.
Daarmee lijkt Prokual (ook) te stellen dat zij mede aan de hand van het bestek heeft gekozen of heeft moeten kiezen voor profielen van Profilati. In dat verband heeft de deskundige gereageerd met (onder meer) de opmerking zoals die hiervoor onder 2.6. is weergegeven.  Met zijn reactie op het commentaar van Prokual heeft de deskundige slechts geïllustreerd dat de profielen van Profilati gemakkelijk inwisselbaar zijn voor profielen van andere systeemhuizen en de desbetreffende vraag niet onbeantwoord gelaten.
2.8.
Dat Prokual, zoals zij ook nog heeft opgeworpen, de profielen op maat heeft gekocht en dat deze in Nederland weinig worden gebruikt (Prokual is een van de weinige verwerkers van deze profielen in Nederland) moge zo zijn, maar dat kan aan de conclusie van de deskundige niet afdoen. De deskundige heeft immers aan de hand van de bestellijst ook de daarin vermelde maten van de verschillende profielen kunnen zien en aangenomen moet worden dat hij dat in zijn oordeel heeft betrokken.
2.9.
Het verweer van Prokual dat zij, anders dan de deskundige bij zijn antwoord op de eerste vraag heeft geschreven, de omrandingsprofielen TTE51 en 52 op verzoek van [gedaagde sub 3] niet heeft besteld en dat deze zijn vervangen door profiel TTE58 is niet relevant.  Als ervan wordt uitgegaan dat Prokual de profielen TTE51 en 52, die overigens wel op de aan de deskundige overgelegde bestekstekening staan, uiteindelijk in overleg met [gedaagde sub 3] niet heeft besteld en heeft vervangen door profiel TTE58, geldt dat de deskundige daarover in zijn reactie op het commentaar van Prokual heeft geschreven dat de TTE51 en TTE52 met een aanpassing gemakkelijk kunnen worden omgevormd tot “een normaal en veel voorkomend T-profiel of nagenoeg identiek profiel TTE58”. Met andere woorden, voor dit laatste profiel geldt temeer dat het ook voor andere projecten zou kunnen worden gebruikt.
2.10.
De deskundige heeft zijn antwoorden op de gestelde vragen onder 2.1.a en b al met al goed gemotiveerd. Deze komen de rechtbank juist en overtuigend voor en worden door haar overgenomen. Daaruit volgt dat aangenomen moet worden dat de profielen ook konden worden gebruikt voor andere projecten dan project De Meerwaarde. Daarbij wordt nog opgemerkt dat de hiervoor weergegeven verweren van Prokual slechts de profielen betreffen. Zij heeft niets gesteld over de overige materialen op de bestellijst, zoals schroeven, verschillende soorten houders, glassteunen, scharnieren, raambeslag en verschillende dichtingen. Van al deze materialen moet daarom worden aangenomen dat ze eveneens konden worden gebruikt voor andere projecten dan project De Meerwaarde.
2.11.
De waarde van de materialen heeft de deskundige, zo volgt uit zijn onder 2.3 weergegeven antwoord op vraag 2.2.c, gesteld op de prijzen waarvoor Prokual deze heeft ingekocht. Prokual is het daarmee niet eens en heeft opgeworpen dat de deskundige geen rekening heeft gehouden met de omstandigheden dat:
a. bouwmaterialen na aflevering daarvan in waarde dalen;
b. de materialen door Prokual op maat zijn gekocht;
c. de ingekochte Profilati-profielen in Nederland weinig worden gebruikt en deze profielen relatief duur zijn.
Als gevolg hiervan heeft Prokual de materialen naar haar zeggen niet kunnen verkopen aan derden en ook Profilati bleek niet bereid de geleverde profielen met korting terug te nemen. Daarom was Prokual genoodzaakt de materialen te laten verschrotten.
2.12.
Met de omstandigheden onder b en c was de deskundige bij de beantwoording van de vragen op de hoogte heeft. Dat blijkt ook uit zijn rapport. Aangenomen moet dan ook worden dat de deskundige bij de waardering van de materialen met die omstandigheden rekening heeft gehouden. Dat (alle) bouwmaterialen in waarde dalen na aflevering daarvan kan in zijn algemeenheid niet worden aangenomen. Dat de onderhavige profielen na aflevering in waarde dalen heeft Prokual niet nader toegelicht en kan daarom niet worden aangenomen. Daarbij geldt dat ook hier aangenomen moet worden dat de deskundige
vanuit zijn deskundigheid op het onderhavige gebied van een en ander op de hoogte is en daarmee bij de waardering rekening heeft gehouden.
2.13.
De deskundige heeft ook zijn antwoord op de vraag onder 2.1.c goed gemotiveerd. Dit komt de rechtbank juist en overtuigend voor en wordt door haar overgenomen. Daaruit volgt dat aangenomen moet worden dat de waarde van de profielen en andere materialen op de bestellijst kan worden bepaald op € 497.436,28.
2.14.
Zoals overwogen volgt uit het deskundigenbericht dat alle op de bestellijst van Prokual voorkomende materialen gangbare materialen waren die konden worden gebruikt voor andere regelmatig voorkomende projecten. Deze bevindingen van de deskundige onderschrijven dan ook de stelling van [gedaagde sub 3], dat Prokual niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan door deze materialen te laten verschrotten. Daartegenover heeft Prokual onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom zij dat met deze gangbare materialen desondanks heeft gedaan. Prokual heeft hierover slechts aangevoerd dat zij heeft geprobeerd de profielen aan derden te verkopen en aan Profilati terug te verkopen, maar dat dat niet is gelukt. Prokual heeft dat verweer evenwel niet met bescheiden onderbouwd en zij heeft evenmin aangegeven aan wie zij de materialen heeft geprobeerd te verkopen. Bovendien heeft Prokual ter onderbouwing van haar verweer niet aangegeven dat en waarom zij de materialen niet ten behoeve van haar eigen bedrijfsvoering kon gebruiken, bijvoorbeeld bij onderhanden of toekomstige projecten. Dat geldt voor de profielen en met name ook voor de overige op de bestellijst voorkomende materialen. Als onvoldoende weersproken moet daarom worden aangenomen dat Prokual de materialen heeft kunnen gebruiken en/of verkopen. De conclusie is dan ook dat Prokual niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan door de ingekochte materialen te laten verschrotten. Gelet op de waarde die aan de  ingekochte materialen kan worden toegekend, moet de vordering van Prokual als bedoeld onder 3.a in het tussenvonnis van 12 september 2012 worden afgewezen. Het door [gedaagde sub 3] in dat verband ook nog gedane beroep op eigen schuld van [gedaagde sub 3] - omdat Prokual tijdig, dus voordat zij in september 2010 de materialen bestelde, ervan op de hoogte was dat niet zij maar een andere partij de opdracht had gekregen - behoeft daarom met betrekking tot deze vordering geen bespreking.
2.15.
In het tussenvonnis van 12 september 2012 is al overwogen en beslist dat de daar onder 3.b, c, e, f en g vermelde vorderingen toewijsbaar zijn. Het betreft de navolgende vorderingen:
3.b Teken- en organisatiekosten					€   23.500,--
3.c Productieverlies en alternatieve werkzaamheden onder kostprijs	€ 112.200,--
3.e Niet afgenomen glas, vervangend projectverlies, duurdere inkopen	€   30.680,--
3.f Toegezegd moffelwerk niet laten uitvoeren			€   26.200,--
3.g 15% wegens bruto winstderving/algemene kosten			€ 146.256,--
2.16.
Met betrekking tot (een aantal van) deze vorderingen kan relevant zijn of het door [gedaagde sub 3] gedane beroep op eigen schuld, zoals dat hiervoor is weergegeven, opgaat. Zoals al in het tussenvonnis van 12 september 2012 is overwogen en beslist (rechtsoverweging 14) zal [gedaagde sub 3] zijn stelling volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv moeten bewijzen. Hij zal daartoe thans worden toegelaten.
In reconventie
2.17.
In reconventie heeft CBB gevorderd (rechtsoverweging 4 in het tussenvonnis van 16 mei 2012):
a. Prokual te veroordelen aan haar te betalen een schadevergoeding van € 102.117,59, te vermeerderen met de wettelijke rente,
b. te verklaren voor recht dat Prokual aansprakelijk is voor de immateriële schade van CBB, bestaande uit reputatieschade, met veroordeling van Prokual deze schade aan haar te betalen, nader op te maken bij staat.
CBB heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Prokual jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door (zowel bij het project De Meerwaarde als het zogenaamde RGC project) opzettelijk en welbewust offertes op te stellen of te laten opstellen die zij onder druk van haar directeuren Heijnen en/of De Jong door [gedaagde sub 3] heeft laten ondertekenen om zich vervolgens op het standpunt te stellen dat tussen haar en CBB althans opdrachtgevers van CBB althans derden in strijd met de waarheid een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen. Dat alles terwijl Prokual wist dat [gedaagde sub 3] de betreffende offertes stempelde en ondertekende onder druk van haar directeuren en op eigen titel en uitdrukkelijk niet namens CBB.
2.18.
In laatstgenoemd vonnis is al overwogen en beslist dat CBB haar stelling volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv moet bewijzen. Alvorens daartoe over te gaan zal [gedaagde sub 3] in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over het bepaalde in art. 27 van de Faillissementswet, nu is gebleken dat CBB op 7 maart 2013 failliet is verklaard.
In conventie en in reconventie
2.19.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
draagt [gedaagde sub 3] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan blijken dat Prokual tijdig voordat zij met haar werkzaamheden ten behoeve van het projecten De Meerwaarde begon, ervan op de hoogte was dat niet zij maar een andere partij de opdracht had verkregen,
3.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
25 september 2013
voor uitlating door [gedaagde sub 3] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
3.3.
bepaalt dat [gedaagde sub 3], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukken
willen overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
3.4.
bepaalt dat [gedaagde sub 3], indien hij
getuigen
wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op dinsdagen in de maanden oktober tot en met december 2013 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
3.5.
bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. S.C.P. Giesen in het gerechtsgebouw te Arnhem aan de Walburgstraat 2 - 4,
3.6.
bepaalt dat
Prokual en [gedaagde sub 3]
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
in reconventie
3.7.
verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 september 2013 voor uitlating aan de zijde van [gedaagde sub 3] als hiervoor onder 2.18 bedoeld,
in conventie en in reconventie
3.8.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2013.
Coll.: ED