ECLI:NL:GHARL:2013:7768
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.119.795/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 566575 VV EXPL 12-126)
arrest in kort geding van de eerste kamer van 15 oktober 2013
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te Froombosch,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te Offenbach,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. M.K.L. Berkvens, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.
Het hof neemt het tussenarrest van 5 maart 2013 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
In genoemd tussenarrest is een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft geen doorgang gevonden.
1.2
Het verdere verloop van de procedure is als volgt:
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties,
- een akte van [appellante],
- een antwoordakte van [geïntimeerde].
1.3
Vervolgens hebben partijen  de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.4
De vordering van [appellante] luidt:
"Te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, Geïntimeerde alsnog in haar inleidende vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel haar inleidende vorderingen af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties".
2
De verdere beoordeling
vaststaande feiten
4.1
De kantonrechter heeft in de rechtsoverwegingen 1.2 tot en met 1.14 van het vonnis de feiten vastgesteld. tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat in hoger beroep van deze feiten kan worden uitgegaan. Ze komen op het volgende neer.
4.1.1
[geïntimeerde] heeft op 17 augustus 2012 ten behoeve van haar werknemers die op projectbasis in Nederland werkzaam zijn met [appellante] een huurovereenkomst gesloten betreffende de gemeubileerde woning, staande en gelegen te [adres] (hierna: de woning). De schriftelijk vastgelegde huurovereenkomst is aangegaan voor de periode van 1 september 2012 tot en met 31 augustus 2013. De overeengekomen huurprijs bedraagt € 1.500,- per maand exclusief BTW. In het huurcontract is vermeld dat de woning door maximaal vier personen mag worden bewoond.
4.1.2
[geïntimeerde] heeft in de woning werknemers gehuisvest die werkzaam zijn in de Eemshaven.
4.1.3
[appellante] heeft de woning omstreeks 25 september 2012 verkocht aan een derde. In artikel 6.1 van het schriftelijk koopcontract is vermeld dat de levering op 7 december 2012 vrij van - onder meer - huur dient plaats te vinden.
4.1.4
In verband met deze verkoop heeft [appellante] in de week van 5 november 2012 telefonisch aan [geïntimeerde] laten weten dat de woning uiterlijk op 12 november 2012 door [geïntimeerde] dient te zijn ontruimd.
4.1.5
In een e-mailbericht van 8 november 2012 heeft [geïntimeerde] zich tegen deze (wijze van) opzegging verzet en een beroep op huurbescherming gedaan. [geïntimeerde] heeft aangegeven bereid te zijn tot overleg over een tussentijdse huurbeëindiging onder de voorwaarde dat [appellante] aanvaardbare passende vervangende woonruimte aanbiedt en dat een termijn van zes à acht weken voor de verhuizing in acht wordt genomen.
4.1.6
In een e-mailbericht van 10 november 2012 heeft [appellante] [geïntimeerde] vervangende woonruimte aangeboden in [plaats]. Na bezichtiging van de aangeboden woning heeft [geïntimeerde] in een e-mailbericht van 12 november 2012 aan [appellante] laten weten deze woning niet als passend te beschouwen.
4.1.7
In een e-mailbericht van 12 november 2012 heeft [appellante] er bij [geïntimeerde] op aangedrongen de aangeboden woning in [plaats] wel te aanvaarden.
4.1.8
[appellante] heeft zich op 20 november 2012, zonder toestemming van [geïntimeerde], toegang verschaft tot de woning en heeft zowel de inboedel van de woning als de persoonlijke zaken van de op dat moment enige bewoner, [bewoner], overgebracht naar de aangeboden woning in [plaats]. Zij heeft [geïntimeerde] in een die dag op 14.09 verzonden
e-mailbericht van deze ontruiming op de hoogte gesteld.
4.1.9
In een die dag om 15.05 uur verzonden e-mailbericht heeft [geïntimeerde] bij [appellante] tegen deze gang van zaken geprotesteerd en heeft zij [appellante] in de gelegenheid gesteld de inboedel en de persoonlijke zaken voor 18.00 uur terug te plaatsen. [appellante] heeft dat nagelaten.
4.1.10
De advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft [appellante] op 20 en 21 november 2012 gesommeerd de woning weer aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen en de inboedel terug te plaatsen. [geïntimeerde] heeft geen gehoor gegeven aan deze sommaties.
4.1.11
[appellante] heeft de woning bij schriftelijk aangegane huurovereenkomst op 22 november 2012 voor de duur van één jaar verhuurd aan [betrokkene] (hierna: [betrokkene]).  In artikel 10 van het huurcontract is het volgende vermeld:
"Huurder is er mee bekend dat de woning is verkocht per 7 december 2012 en deze huurovereenkomst van zeer korte duur is en niet voortgezet kan worden. De woning dient uiterlijk 6 december leeg te worden opgeleverd."
4.1.12
[geïntimeerde] heeft de huur van de woning tot en met november 2012 voldaan.
procedure in eerste aanleg
4.2
[geïntimeerde] heeft [appellante] in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd dat [appellante], op straffe van verbeurte van een dwangsom, wordt veroordeeld de woning binnen
24 uur na het vonnis aan haar, [geïntimeerde], ter beschikking te stellen en om haar gedurende de rest van de huurovereenkomst het rustig huurgenot te verschaffen, alsmede om de uit de woning verwijderde inboedel binnen 24 uur na het vonnis terug te plaatsen in de woning. Verder heeft zij veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling aan haar van een bedrag van € 10.000,- als voorschot op de geleden schade, te vermeerderen met een bedrag van € 300,- per dag vanaf 20 november 2012 tot aan de datum dat [geïntimeerde] het gehuurde weer ter beschikking stelt.
4.3
Nadat [appellante] verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, binnen 24 uur na betekening van het vonnis de woning weer aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen en de inboedel terug te plaatsen en om [geïntimeerde] voor de resterende duur van de huurovereenkomst het rustig genot van het gehuurde te verschaffen. Ook heeft hij [appellante] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.000,- als voorschot op de door [geïntimeerde] geleden schade, te vermeerderen met een bedrag van € 100,- per dag over de periode vanaf 20 november tot en met 2 december 2012 en van € 200,- per dag vanaf 3 december 2012 tot aan de datum dat de woning aan [geïntimeerde] ter beschikking wordt gesteld. De kantonrechter heeft [appellante] ook veroordeeld in de proceskosten.
bespreking van de grieven
4.6
Het hof stelt bij de bespreking van de grieven het volgende voorop. Indien, zoals hier, in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, na toewijzing daarvan door de voorzieningenrechter, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep mede te worden beoordeeld of de eisende partij in eerste aanleg ten tijde van het arrest van het hof (ex nunc) bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (vgl. 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002: AE3437). Indien dat niet (langer) het geval is, kan een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot nakoming, hoezeer ook naar de toenmalige stand van zaken gerechtvaardigd, in appel niet worden bekrachtigd.
4.7
Hetgeen hiervoor is overwogen, betekent echter niet zonder meer dat in het geval dat in appel geen spoedeisend belang (meer) bestaat de beslissing van de voorzieningenrechter volledig vernietigd dient te worden. Indien de oorspronkelijke eiser een rechtens te respecteren belang heeft bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen in de periode tussen het vonnis in eerste aanleg en de beslissing in appel, kan de appelrechter de vordering tevens beoordelen op het moment van het wijzen van het vonnis door de rechter in eerste aanleg (ex tunc). Dat belang kan gelegen zijn in verband met de vraag of  over een inmiddels verstreken periode dwangsommen verschuldigd zijn geworden. Bij een volledige vernietiging zijn de dwangsommen, als gevolg van het karakter van de vernietiging, niet verschuldigd. Indien de oorspronkelijke gedaagde zich in de periode dat nog geen sprake was van gewijzigde omstandigheden niet aan een terechte veroordeling in eerste aanleg heeft gehouden, zou hij anders alleen doordat in appel inmiddels sprake is van gewijzigde omstandigheden geen dwangsommen verbeuren bij een volledige vernietiging van het vonnis in eerste aanleg. Dat gevolg is niet gerechtvaardigd wanneer de in eerste aanleg getroffen voorziening op dat moment wel gerechtvaardigd en spoedeisend was, maar op grond van later ingetreden omstandigheden niet meer. De dwangsom zou bij dit gevolg van zijn effectiviteit beroofd worden en het gezag van rechterlijke uitspraken zou worden ondermijnd. Om die reden dient in een dergelijk geval tevens te worden beoordeeld of de veroordeling op straffe van een dwangsom ten tijde van het vonnis in eerste aanleg gerechtvaardigd was. Indien dat het geval is, is een volledige vernietiging van het vonnis in eerste aanleg niet op zijn plaats (vgl. Hoge Raad 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6591).
4.8
Met
grief 1
komt [appellante] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van spoedeisend belang. Uit de toelichting op de grief leidt het hof af dat de grief ziet op het spoedeisend belang betreffende de vordering tot het weer beschikbaar stellen van de woning en de inboedel. Het spoedeisend belang bij de geldvordering komt in grief 4 aan de orde.
4.9
Uit de stellingen van partijen volgt dat de huurovereenkomst inmiddels per 1 juli 2013 is beëindigd. Dat betekent dat [geïntimeerde] nu geen (spoedeisend) belang meer heeft bij de gevorderde, en door de kantonrechter toegewezen, voorzieningen met betrekking tot het gebruik van de woning en de inboedel. In zoverre slaagt de grief.
4.10
Gelet op hetgeen het hof hiervoor is overwogen, betekent dat nog niet dat het vonnis ten aanzien van deze voorzieningen volledig dient te worden vernietigd. Nu de voorzieningen op straffe van verbeurte van een dwangsom zijn toegewezen en partijen van mening verschillen over de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, dient het hof te beoordelen of ten aanzien van deze voorzieningen ten tijde van het wijzen van het vonnis in eerste aanleg sprake was van een spoedeisend belang.
4.11
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg nakoming door [appellante] van haar kernverplichting uit de huurovereenkomst - het verstrekken van het gebruik van de gemeubileerde woning -gevorderd. Tot 20 november 2012 werd daadwerkelijk gebruik gemaakt van de woning door een werknemer van [geïntimeerde]. Aan die bewoning is door [appellante] eenzijdig een einde gemaakt. Onder die omstandigheden vloeit uit de aard van de vordering van [geïntimeerde] al voort dat deze spoedeisend is. De door [appellante] aangevoerde omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel. [appellante] heeft zelf aangevoerd dat de woning, nadat zij die weer ter beschikking had gesteld aan [geïntimeerde], vervolgens gedurende een aantal weken bewoond is geweest door de werknemer die er op 20 november 2012 verbleef. [geïntimeerde] heeft dan ook daadwerkelijk gebruik gemaakt van de door de voorzieningenrechter toegewezen voorziening. Dat de woning in 2013, ook in januari al, geregeld langdurig heeft leeggestaan, betekent niet dat ten tijde van het vonnis van de kantonrechter geen sprake was van een spoedeisend belang.
4.12
Tussen partijen is nog, met het oog op de omvang van de verbeurde dwangsommen, van belang of [appellante] op 7 december 2012 de dwangsom heeft verbeurd. Nu [appellante] de woning eerst die namiddag om 17.00 uur ter beschikking heeft gesteld, terwijl het vonnis in kort geding nog op 5 december 2012 is betekend, telt dat voor 2 dagen, althans gedeelten daarvan.
4.13
De grief faalt dan ook voor zover deze betrekking heeft op de periode tot 8 december 2012.
4.14
Met
grief 2
komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij gehouden is de woning weer aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen. [appellante] voert daartoe allereerst aan dat partijen bij het aangaan van de huur zijn overeengekomen dat sprake was van tijdelijke huur, die zou eindigen wanneer [appellante] de woning zou hebben verkocht, in welk geval [appellante] voor vervangende woonruimte zou zorgdragen. [geïntimeerde] heeft deze stelling van [appellante] gemotiveerd weersproken. De schriftelijke huurovereenkomst tussen partijen, die zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen dwingende bewijskracht heeft ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst, biedt geen enkel aanknopingspunt voor de juistheid van de stelling van [appellante]. De stelling is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden.
4.15
[appellante] betoogt vervolgens dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met alternatieve woonruimte te [plaats]. Ook deze stelling, waarvan stelplicht en bewijslast op [appellante] rusten, is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Nu deze procedure zich niet leent voor nadere bewijslevering, kan niet van de juistheid ervan worden uitgegaan.
4.16
[appellante] betoogt vervolgens dat de woning na de ontruiming in gebruik is genomen door [betrokkene], zodat zij niet kon voldoen aan het gevorderde. Wat er ook zij van de vraag of [betrokkene] de woning in gebruik heeft genomen, ook indien [betrokkene] de woning in gebruik had genomen, stond deze omstandigheid niet aan toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in de weg. Allereerst heeft [appellante] welbewust, wetende dat [geïntimeerde] zich niet neerlegde bij de door [appellante] bewerkstelligde ontruiming ([geïntimeerde] had zelfs een advocaat [NAAM], die [appellante] had gesommeerd de woning weer beschikbaar te stellen), de woning aan een ander verhuurd. [appellante] heeft zich dan ook welbewust in een situatie gemanoeuvreerd waarin zij klem zou kunnen komen te zitten tussen haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] en [appellante]. Onder deze omstandigheden staat de (ogenschijnlijke) onmogelijkheid van [appellante] niet aan toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in de weg. Bovendien heeft [appellante] in de overeenkomst met [betrokkene] wel een bepaling opgenomen, die er op neerkwam dat [betrokkene] de woning uiterlijk op
6 december 2012 diende te ontruimen. Die bepaling bood haar de mogelijkheid de woning op 6 december, 24 uur na betekening van het vonnis, aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen. Ten slotte volgt uit het feit dat [appellante] volgens haar eigen stellingen in staat is gebleken aan de veroordeling te voldoen al dat van een absolute onmogelijkheid geen sprake was.
4.17
[appellante] heeft ten slotte aangevoerd - zo vertaalt het hof haar verwijzingen naar de redelijkheid in juridisch correcte termen - dat toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellante] verwijst in dat verband naar het geringe belang dat [geïntimeerde] heeft bij nakoming van de overeenkomst (er zouden haar allerlei alternatieven zijn aangeboden) en naar de beknelde situatie waarin [appellante] is komen te verkeren. Dit betoog van [appellante] gaat niet op, omdat het miskent dat [appellante] zichzelf in een lastige situatie heeft gemanoeuvreerd door, wetende dat zij de woning tot september 2013 had verhuurd, de woning te verkopen en een leveringsverplichting, vrij van huur, per 7 december 2012 aan te gaan. Het hof laat dan nog daar dat de koopovereenkomst al op 25 september 2012 is aangegaan en dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij eerder dan 5 november 2012 contact heeft opgenomen met [geïntimeerde] over een oplossing van het door haarzelf veroorzaakte probleem. Ook het ontstaan van een tijdsklem heeft [appellante] over zichzelf afgeroepen. Bovendien gaat [appellante] er aan voorbij dat zij, toen [geïntimeerde] niet wilde ontruimen, het (ook nog eens zeer discutabele) recht in eigen hand heeft genomen en niet de koninklijke weg heeft bewandeld door een procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig te maken. Onder deze omstandigheden is, wat er ook zij van de belangen van [geïntimeerde], in geen geval sprake van een situatie waarin het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar
is dat [geïntimeerde] zich op nakoming door [appellante] van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst beroept.
De slotsom is dat de grief faalt.
4.18
Grief 3
heeft, zoals [appellante] zelf al aangeeft, geen zelfstandige betekenis naast de grieven 1 en 2 en deelt het lot van die grieven.
4.19
Met de
grieven 4 en 5
komt [appellante] op tegen de beslissing van de kantonrechter op de ingestelde geldvordering.  Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken.
4.20
[geïntimeerde] heeft met een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2007 (ECLI:NL:HR:2007: BA1522) betoogd dat deze terughoudende norm niet op zijn plaats is, nu de door haar ingestelde geldvordering moet worden beschouwd als een nevenvordering. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. De geldvordering is ten opzichte van de vordering tot nakoming van de huurovereenkomst te beschouwen als een zelfstandige vordering. De aanwezigheid van een spoedeisend belang bij de vordering tot nakoming betekent dan ook nog niet dat geen zelfstandig spoedeisend belang voor de geldvorderingen is vereist.
4.21
Het hof acht aannemelijk dat [geïntimeerde] enige schade heeft geleden door de actie van [appellante]. Er diende te worden gezorgd voor vervangende woonruimte voor de werknemer die tot de ontruiming in de woning verbleef. De in dat verband door [geïntimeerde] opgevoerde bedragen aan hotelkosten acht het hof - even afgezien van wat kleinere posten als het gebruik van de barvoorzieningen - niet excessief. De overige schadeposten heeft [geïntimeerde] echter onvoldoende onderbouwd. Nu niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] de huur over december 2012 niet heeft voldaan - [geïntimeerde] heeft zich ten aanzien van de huur over die maand op verrekening beroepen -, acht het hof onvoldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] per saldo nog een vordering op [appellante] heeft. De vorderingen zijn dan ook niet bij wege van voorlopige voorziening toewijsbaar.
4.22
De grieven 4 en 5 slagen.
4.23
Grief 6
betreft de proceskostenveroordeling. De grief faalt. De kantonrechter heeft, zoals hiervoor is overwogen, de hoofdvorderingen strekkende tot nakoming van de huurovereenkomst door [appellante] terecht toegewezen. [appellante] is dan ook als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te beschouwen.
4.24
Ook in hoger beroep is [appellante] op de belangrijkste punten in het ongelijk gesteld, zodat het hof haar zal veroordelen in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 1,5 punt tarief II).
5
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 5 december 2012:
- voor zover de beslissingen onder a. en b. in het dictum de periode vanaf 8 december 2012 betreffen;
- voor wat betreft de beslissing onder c. in het dictum;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen waarover onder a. en b. in het dictum is beslist af voor zover deze de periode vanaf 8 december 2012 betreffen;
- wijst de vordering waarover onder c. in het dictum is beslist af;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 683,- aan verschotten en op
€ 1.491,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 oktober 2013.