ECLI:NL:PHR:2015:163
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/06072					Mr. F.F. Langemeijer
13 januari 2015 				Conclusie inzake:
[de betrokkene]
tegen
Officier van Justitie Oost-Nederland
In deze Bopz-zaak is een voorlopige machtiging verleend. Het cassatiemiddel heeft betrekking op de begrippen ‘geestelijke stoornis’ en ‘gevaar’ en op de weigering van het verzoek om een ‘second opinion’.
1
De feiten en het procesverloop
1.1.
Bij verzoekschrift, bij de rechtbank Gelderland ingekomen op 14 augustus 2014, heeft de officier van justitie een voorlopige machtiging verzocht om verzoekster tot cassatie (geboren 1937; hierna: betrokkene) in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen en te doen verblijven. Bij het verzoekschrift was een geneeskundige verklaring gevoegd, opgemaakt en op 8 augustus 2014 ondertekend door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [A].
1.2.
Op 4 september 2014 heeft de rechtbank gehoord: betrokkene, bijgestaan door haar raadsvrouw; [B] en [C] namens de behandelaar; twee dochters van betrokkene. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank de verzochte machtiging verleend voor de duur van zes maanden.
1.3.
Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.
2..
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Ten aanzien van een persoon die gestoord is in zijn geestvermogens kan de rechter een voorlopige machtiging verlenen indien, naar zijn oordeel, de stoornis van de geestvermogens de betrokkene gevaar doet veroorzaken en het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend (art. 2 Wet Bopz). Onderdeel 1 bestrijdt de door de rechtbank aangenomen stoornis van de geestvermogens, het door de rechtbank aangenomen gevaar en, zo begrijp ik, het oorzakelijk verband daartussen. Onderdeel 2 is hoofdzakelijk gericht tegen de weigering van de verzochte second opinion.
2.2.
Uit de overgelegde stukken en de ter zitting verstrekte inlichtingen heeft de rechtbank opgemaakt dat bij betrokkene sprake is van “karakterverandering, cognitieve problemen, vooral temperament-stoornissen met geagiteerd gedrag veroorzaakt door een links-temporaal semi-goedaardige tumor van het hersenvlies”. Deze diagnose heeft de rechtbank woordelijk ontleend aan de geneeskundige verklaring (rubriek 4.d). Zij berust derhalve op het medisch oordeel van de niet bij de behandeling betrokken psychiater [A]
.
2.3.
Onderdeel 1.a
klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste opvatting van het begrip ‘stoornis van de geestvermogens’ in art. 1, lid 1, aanhef en onder d, Wet Bopz en dat de vereiste toerekenbaarheid voor het gevaarvolle handelen of nalaten ontbreekt. Volgens de toelichting op deze klacht zijn de geconstateerde verschijnselen niet voldoende om te kunnen spreken van een stoornis van het denken, voelen, willen, oordelen en doelgericht handelen die zo ingrijpend/ernstig is, dat deze het gedrag van betrokkene, leidende tot het geconstateerde gevaar, in een zodanige mate beheerst dat dit gevaar niet aan betrokkene kan worden toegerekend.
2.4.
Naar de omschrijving in art. 1, lid 1, Wet Bopz moet het gaan om een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens
. Onder ‘geestvermogen’ wordt verstaan: het vermogen tot denken, voelen, willen, oordelen of doelgericht handelen
. Deze omschrijving omvat ook stoornissen van de geestvermogens die het gevolg zijn van een lichamelijke aandoening (zoals een tumor van het hersenvlies) en zelfs stoornissen met een onnatuurlijke oorzaak (zoals een hersenbeschadiging door een verkeersongeval). Heeft de psychiater een stoornis van de geestvermogens vastgesteld, dan moet nog worden onderzocht of die stoornis de betrokkene het gevaar doet veroorzaken. Niet ieder ‘vreemd’ gedrag van een persoon wijst op een stoornis van de geestvermogens. Afwijkend gedrag kan ook worden geduid als, bijvoorbeeld: een bewuste keuze voor afwijkend gedrag; een vergissing bij het inschatten van hetgeen in een bepaalde situatie sociaal passend is; persoonlijke karaktereigenschappen, door ongeduld veroorzaakte driftbuien; tijdelijke bewustzijnsvernauwing door dronkenschap etc. In de parlementaire geschiedenis van de Wet Bopz is opgemerkt dat – voor het verlenen van een rechterlijke machtiging tot opneming − de stoornis van zodanige aard dient te zijn dat de mogelijkheden tot denken, voelen, willen, oordelen en doelgericht handelen zo ingrijpend worden beïnvloed dat aan de betrokkene het veroorzaakte gevaar niet kan worden toegerekend omdat de stoornis de gevaarvolle daden van betrokkene overwegend beheerst
. In de rechtspraak is deze maatstaf gebruikt wanneer het gaat om vormen van verslaving
.
2.5.
Volgens de geneeskundige verklaring (rubriek 4.a) doen zich bij betrokkene de volgende verschijnselen voor:
“Betrokkene toont temperamentsproblemen. Sterke neiging tot externalisering en een dominante neiging te reguleren, vermijden en te ontkennen. Cognitieve zwaktes. Kritiek- en oordeelsstoornis. Inprentingsproblemen.
Grotere en kleinere gedragsproblemen. Soms agitatie en verbale en fysieke agressie. Zwakte in probleem- en ziekteinzicht, en minder vermogen tot congruente coöperatie.”
De diagnose kwam hiervoor al ter sprake. De psychiater heeft deze verschijnselen aangemerkt als een stoornis van de geestvermogens en in het begeleidend schrijven gerubriceerd onder ‘organisch hersensyndroom’
. In rubriek 5 heeft de psychiater nader omschreven hoe deze stoornis het gevaar teweegbrengt dat betrokkene zichzelf ernstig zal verwaarlozen. Mantelzorg door echtgenoot of kinderen wordt door de stoornis, kort gezegd, onmogelijk of heel moeilijk gemaakt. De rechtbank kon op basis van dit oordeel van een niet bij de behandeling betrokken psychiater tot de slotsom komen dat betrokkene lijdt aan een stoornis van de geestvermogens die betrokkene de genoemde gevaren doet veroorzaken. Aan de desbetreffende vaststelling door de psychiater doet niet af dat naast de stoornis ook andere factoren – de toelichting op het middelonderdeel doelt kennelijk op de in eerste aanleg gevoerde discussie of de geconstateerde symptomen zijn terug te voeren op bepaalde, niet noodzakelijk op een stoornis van de geestvermogens wijzende karaktereigenschappen van betrokkene − aan de geconstateerde verschijnselen kunnen hebben bijgedragen. In het oordeel van de rechtbank ligt onmiskenbaar besloten dat deze stoornis van de geestvermogens de gevaarvolle daden van betrokkene overwegend beheerst. De rechtsklacht onder 1.a faalt. De vraag of de rechtbank t.a.v. de stoornis met de informatie uit de geneeskundige verklaring en de ter zitting gegeven toelichting mocht volstaan komt hierna aan de orde, bij de bespreking van onderdeel 2.
2.6.
Onderdeel 1.b
klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de enkele verhoogde kans op het ontstaan van het “gevaar voor ernstige verwaarlozing en verdere maatschappelijke teloorgang die mede optreedt door verdere verwijdering van haar familie” niet voldoende is om het in art. 2 Wet Bopz bedoelde ‘gevaar’ te kunnen aannemen. Subsidiair wordt geklaagd dat de vaststelling van gevaar van (zelf)verwaarlozing en maatschappelijke teloorgang onbegrijpelijk is in het licht van de e-mail van de advocaat [NAAM]3 september 2014 aan de rechtbank
. In deze e-mail viel te lezen dat betrokkene zich thuis nog redelijk weet te redden met hulp van anderen, waaronder Welzijn Thuis. Ook verwijst betrokkene naar de geneeskundige verklaring (in rubriek 6.a, over alternatieve mogelijkheden), inhoudende dat de psychiater niet zeker wist of, met name op het punt van de medicatie,
alle
mogelijkheden zijn onderzocht om het te duchten gevaar door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis af te wenden.
2.7.
De rechtbank acht het verblijf van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis noodzakelijk ter afwending van het gevaar van ernstige verwaarlozing en een maatschappelijke teloorgang
die mede optreedt door een verdere verwijdering van haar familie. Gevaar is: een ernstig te nemen (reële) kans op onheil. Ik noteer dat de geneeskundige verklaring (rubriek 5.b) naast de zo-even genoemde gevaren voor betrokkene ook melding maakte van gevaar voor anderen (met name voor de overbelaste echtgenoot, die zelf op leeftijd is en met gezondheidsproblemen kampt, en voor de dochters die als mantelzorgers fungeerden) en van een gevaar voor de algemene veiligheid van personen of goederen, waarmee kennelijk werd bedoeld: brandgevaar wanneer betrokkene het fornuis laat aanstaan e.d. Gevaar voor anderen of voor de algemene veiligheid is in cassatie niet aan de orde: de rechtbank heeft de bestreden machtiging uitsluitend gebaseerd op gevaar voor betrokkene zelf.
2.8.
In het middelonderdeel is een passage uit de Nadere memorie van antwoord aangehaald
waaruit betrokkene opmaakt dat een verhoogde kans op onheil niet voldoende is, nu “de verhoogde kans op het ontstaan van gevaar door een goede begeleiding door de huisarts en andere extramurale voorzieningen en door een goede opvang door degenen die betrokkene nastaan, niet tot werkelijk gevaar [hoeft te] leiden” en “door tijdig geboden adequate hulp, ook in het maatschappelijk vlak, opneming [zal kunnen] worden voorkomen”. Op zich lijkt mij juist, dat een gevaar soms kan worden weggenomen door het treffen van passende maatregelen. Art. 2 Wet Bopz legt dan ook op de rechter de verplichting te onderzoeken of het gevaar door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. In de rechtspraak over art. 5, lid 1 onder e, EVRM gaat het om de subsidiariteitstoets: kan het met de vrijheidsbenemende maatregel beoogde doel op een andere, voor de betrokkene minder belastende wijze worden bereikt? Ik zie echter geen aanwijzing dat de rechtbank dit aspect heeft miskend. Betrokkene heeft zich tot dusver blijkbaar thuis weten te redden met hulp van haar echtgenoot en naaste familie. Nu, blijkens de geneeskundige verklaring, de echtgenoot van betrokkene vanwege zijn eigen gezondheid de zorg voor betrokkene niet kan voortzetten, andere naaste familieleden door de mantelzorg voor en het gedrag van betrokkene overbelast raken, de hulp van Welzijn Thuis niet steeds bij betrokkene thuis aanwezig kan zijn en betrokkene thuis geen hulp van andere hulpverleners wenst te aanvaarden
, heeft de rechtbank tot haar oordeel kunnen komen dat een opname nodig is omdat het te duchten gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. Uit de geneeskundige verklaring
heeft de rechtbank kunnen opmaken dat betrokkene, als gevolg van de stoornis van haar geestvermogens, steeds minder in staat is voor zichzelf te zorgen of in haar thuissituatie zich te laten verzorgen en dat ten tijde van de rapportage het gevaar aanwezig was dat – zonder opname in een psychiatrisch ziekenhuis − betrokkene zich in ernstige mate zal verwaarlozen en zichzelf isoleert. Dat oordeel is te zeer verweven met een waardering  van de feiten om in cassatie op juistheid te worden getoetst. In het licht van de geneeskundige verklaring is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. De klachten onder 1.b falen. De vraag of de rechtbank met de informatie uit de geneeskundige verklaring en de ter zitting gegeven toelichting mocht volstaan komt hierna aan de orde, bij de bespreking van onderdeel 2.
2.9.
Onderdeel 2.1
heeft betrekking op het geweigerde verzoek om een ‘second opinion’ of contra-expertise. De rechtbank heeft dienaangaande overwogen dat onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht op grond waarvan een andere psychiater tot een andere diagnose zou komen. De rechtsklacht onder 2.1.a houdt in dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen van de zijde van betrokkene kan en moet worden aangevoerd ten behoeve van het verzoek om een contra-expertise. Volgens de klacht volstaat dat de betrokkene aanvoert waarop het verzochte nader onderzoek zich zou moeten richten
, zoals betrokkene heeft gedaan. De subsidiaire motiveringsklachten onder 2.1.b en 2.1.c houden samengevat in dat het geciteerde oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is in het licht van de inhoud van meergenoemde e-mail van 3 september 2014 en dat de motivering ook overigens ontoereikend is.
2.10.
Onderdeel 2.2
, dat hiermee samenhangt, komt hierop neer dat namens betrokkene ook is verzocht om (een van de) twee met name genoemde psychiaters ter zitting te horen. Voor zover de rechtbank dit verzoek over het hoofd heeft gezien, heeft de rechtbank volgens de klacht gehandeld in strijd met art. 23/24 Rv (onderdeel 2.2.a). Voor zover de rechtbank dit verzoek heeft afgewezen, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het zonder nadere motivering onbegrijpelijk (onderdeel 2.2.b en 2.2.c). Gelet op art. 8 lid 6 Wet Bopz, had de rechtbank dit verzoek slechts mogen afwijzen op de grond dat betrokkene door het achterwege blijven van het horen van deze deskundigen redelijkerwijs niet in haar belangen kan worden geschaad.
2.11.
Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Een patiënt die het niet eens is met de door de officier van justitie overgelegde verklaring van een niet bij de behandeling betrokken psychiater, kan de rechter verzoeken gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een deskundige te benoemen voor een (tegen)onderzoek. Uit de beschikking van de Hoge Raad van 29 april 2005
volgt dat de maatstaf voor de beoordeling van een dergelijk verzoek de volgende is:
“De rechter is derhalve overeenkomstig de algemene regels in de verzoekschriftprocedure vrij een verzoek tot het verrichten van een nader onderzoek door een deskundige af te wijzen. Niettemin moet, gelet op de ingrijpende aard van de door de rechter te nemen, tot vrijheidsbeneming leidende beslissing worden aangenomen dat een verzoek tot het verrichten van een ander onderzoek door een deskundige slechts gemotiveerd kan worden afgewezen. De eisen die aan die motivering moeten worden gesteld, hangen af van de omstandigheden van het geval, waarbij met name van belang is op welke punten het verzochte nadere onderzoek zich volgens de betrokkene zou moeten richten, en de mate waarin de rechter uit de bij het verzoek tot het verlenen van de machtiging overgelegde geneeskundige verklaring en de overige stukken reeds duidelijkheid heeft verkregen omtrent de door hem te beslissen punten.”
2.12.
In dit geval heeft de raadsvrouw van betrokkene haar verzoek om benoeming van een andere deskundige gemotiveerd als volgt:
“(…) een echt onafhankelijk psychiatrisch onderzoek dient plaats te vinden in hoeverre hier sprake is van psychiatrische problematiek in engere zin (AS I DSM) en/of in hoeverre hier sprake is van een sterke persoonlijkheid – waarbij met het vorderen van de leeftijd en het afnemen van mogelijkheden sommige karaktertrekken wat scherper worden – en met de expliciete vraag of MM een adequate opname plek is voor deze cliënte. (…)”
.
2.13.
Over deze laatste vraag (in welk psychiatrisch ziekenhuis betrokkene het best kan worden opgenomen wanneer een voorlopige machtiging is verleend) behoefde de rechtbank geen uitspraak te doen. De rechtbank verleent machtiging tot plaatsing in ‘een’ psychiatrisch ziekenhuis, waarna de officier van justitie, zo nodig, opname in een bepaald ziekenhuis kan bevelen
. Een onderzoek door een deskundige naar de vraag of MM (Maria Mackenzie Centrum voor Ouderenpsychiatrie van Pro Persona) een adequate opnameplek is
, althans het oproepen en horen van een deskundige over deze vraag, kon de rechtbank daarom achterwege laten zonder dat dit nadere motivering behoefde.
2.14.
Met betrekking tot de door de raadsvrouw aan de orde gestelde vraag of in dit geval sprake is van een psychiatrische problematiek in engere zin dan wel van symptomen die aan bepaalde karaktertrekken kunnen worden toegeschreven, heeft de rechtbank het verzoek om een andere deskundige aan te wijzen (althans een andere deskundige ter zitting te horen) afgewezen op de grond dat onvoldoende naar voren is gebracht op grond waarvan een andere psychiater tot een andere diagnose zou komen. Als het om een medisch-psychiatrisch oordeel gaat, moge duidelijk zijn dat aan de stelplicht van de patiënt geen hoge eisen kunnen worden gesteld. Een patiënt is geen psychiater en is doorgaans niet in staat eigen onderzoek te (laten) doen en met een medisch-psychiatrisch verantwoorde tegendiagnose te komen. Evenmin kan van een patiënt worden gevergd dat deze over voldoende expertise beschikt om te kunnen bepalen wat een psychiater nodig heeft om tot een andere diagnose te komen. Een patiënt kan slechts feiten en omstandigheden aanvoeren en zijn twijfel uitspreken over de in de geneeskundige verklaring gestelde diagnose. Dat kan vervolgens door een andere deskundige worden onderzocht en beoordeeld
. In dit geval heeft de raadsvrouw duidelijk gemaakt op welke punten het verzochte nader onderzoek zich zou moeten richten.
2.15.
Uit de motivering van de rechtbank is niet duidelijk, wat voor feiten of omstandigheden betrokkene nog meer had moeten en kunnen stellen. Ten aanzien van sommige van de geconstateerde verschijnselen
heeft de rechtbank wellicht nog mogen aannemen dat deze duiden op een stoornis van een of meer van de in middelonderdeel 1 genoemde geestvermogens; ten aanzien van andere geconstateerde verschijnselen, zoals de genoemde temperaments- en gedragsproblemen, kan een stoornis van de geestvermogens de oorzaak zijn, maar ook iets anders. Het gaat in dit geval om een eerste onvrijwillige opname; niet om een dossier waarin zich reeds een aantal eenduidige rapporten van niet bij de behandeling betrokken psychiaters bevindt. Daarbij komt dat volgens de geneeskundige verklaring waarnaar de rechtbank verwijst sprake is van een
geleidelijke
achteruitgang (GV 4.a) en van een wisselwerking tussen het gedrag van betrokkene en de mantelzorgers (GV 5.b). Volgens de psychiater zou, na een opname in het ziekenhuis, moeten worden toegewerkt naar een geheel of gedeeltelijk ambulante voortzetting (GV 6.b). Tegen deze achtergrond heeft betrokkene haar verzoek om een second opinion gedaan. Om de argumenten aan te reiken op grond waarvan een andere psychiater tot een andere diagnose zou komen, is een psychiatrische deskundigheid vereist die van de patiënte niet kon worden gevergd. De slotsom is dat de rechtbank hetzij de in alinea 2.11 geciteerde maatstaf heeft miskend, hetzij haar beslissing op dit punt ontoereikend heeft gemotiveerd.
2.16.
Bij gegrondbevinding van de klacht onder 2.1 kan de bestreden beschikking niet in stand blijven en behoeven de klachten onder 2.2 geen bespreking meer. Blijkens het proces-verbaal (blz. 3) heeft de raadsvrouw van betrokkene bij haar verzoek om een second opinion een voorkeur uitgesproken voor een nader onderzoek door een psychiater die MM (Maria Mackenzie Centrum voor Ouderenpsychiatrie) van binnenuit kent. Zij heeft in dit verband twee namen van in aanmerking komende artsen genoemd en verzocht deze te horen dan wel een schriftelijk rapport te laten uitbrengen. Hiervoor geldt hetzelfde als bij onderdeel 2.1.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank Gelderland.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. – g.
Volgens de toelichting van psychiater [D] bij de aanvraag rechterlijke machtiging d.d. 24 juli 2014 zou de tumor verwijderd zijn en gaat het om restverschijnselen. Een door de behandelaar genoemd cerebrovasculair accident kon door psychiater [A] niet worden vastgesteld omdat betrokkene niet toeliet dit te onderzoeken (geneeskundige verklaring blz. 3).
Zie hierover: R.H. Zuijderhoudt, Praktijkreeks BOPZ, Stoornis en de Bopz, 2004, blz. 15 e.v. en hoofdstuk 5 (Psycho-organische stoornissen).
Nadere MvA, Kamerstukken II 1979-1980, 11 270, nr. 12, blz. 12.
Nadere MvA, Kamerstukken II 1979-1980, 11 270, nr. 12, blz. 13.
Zie laatstelijk: HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2937, NJ 2014/439.
Bij psycho-organische stoornissen gaat het om stoornissen van de geestvermogens waarbij sprake is van een niet-functionerend deel van de hersenen. Vaak is sprake van cognitieve stoornissen, waarbij vaardigheden zoals herinnering, aandacht, waarneming en denken zijn aangetast. Zie: W. Vandereycken en R. van Deth, Psychiatrie. Van diagnose tot behandeling, 2004, blz. 76 - 88.
In eerste aanleg is geen verweerschrift ingediend. Uit (de toelichting op) de klacht blijkt niet dat de e-mail van 3 september 2014 door de rechtbank is geaccepteerd als een zelfstandig gedingstuk. Hoe dan ook, de inhoud van deze e-mail is terug te vinden in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling als onderdeel van het verweer; zie blz. 3 van het p-v.
Zie voor deze begrippen: art. 1 lid 1 Wet Bopz.
Nadere MvA, Kamerstukken II 1979-1980, 11 270, nr. 12, blz. 17 – 18.
Zie rubriek 5.b in de geneeskundige verklaring en voorts de aan de rechtbank overgelegde verklaring van de psychiater [D] d.d. 24 juli 2014, blz. 2. De rechtbank achtte onvoldoende aanleiding aanwezig om betrokkene wilsonbekwaam te verklaren (zie blz. 2 van de bestreden beschikking).
De geneeskundige verklaring wijkt op dit punt niet af van de informatie van psychiater [D] (Pro Persona Ouderenzorg), die op 24 juli 2014 bij de O.v.J. een machtiging heeft aangevraagd.
Het middel verwijst naar HR 8 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7925, NJ 2013/157 en HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9327, NJ 2013/330.
HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5978, NJ 2007/153 m.nt. J. Legemaate, BJ 2005/14 m.nt. W. Dijkers; HR 8 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7925, NJ 2013/157.
Proces-verbaal van de mondelinge behandeling, blz. 3.
Zie art. 10 lid 2 Wet Bopz.
Blijkens blz. 1 van het cassatierekest is betrokkene na de voorlopige machtiging opgenomen in de afdeling Maria Mackenzie.
Vanzelfsprekend kan de rechtbank ook (eerst) de psychiater die de geneeskundige verklaring heeft opgemaakt horen, teneinde op bepaalde punten een nadere toelichting te krijgen, waarna gevraagd kan worden of het verzoek om een second opinion wordt gehandhaafd.
Zoals de genoemde: cognitieve zwaktes; kritiek- en oordeelsstoornis; inprentingsproblemen.