ECLI:NL:GHDHA:2015:1150
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.150.171/01
Zaak-rolnummer rechtbank: C/09/442676 / HA ZA 13-535
Arrest d.d. 21 april 2015
in de zaak van
de vennootschap onder firma
WITTE TENTENVERHUUR V.O.F.,
gevestigd te Eemnes,
appellante,
hierna te noemen: WT,
advocaat: mr. I.C.M.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
NEDERLANDSE ORGANISATIE VOOR TOEGEPAST-NATUURWETENSCHAPPELIJK ONDERZOEK TNO
,
mede handelend onder de naam TNO,
gevestigd te Delft,
geïntimeerde,
hierna te noemen: TNO,
advocaat: mr. L.F. Kloppenburg te Delft.
Het geding
WT is bij exploot van 23 mei 2014 in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 februari 2014. WT heeft bij memorie van grieven tegen voormeld vonnis grieven aangevoerd. TNO heeft deze grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Daarop hebben partijen stukken overlegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1. In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
a. 	WT is onder meer importeur en distributeur van vuurwerk en is als zodanig onderworpen aan de Europese wet- en regelgeving met betrekking tot de consumentenveiligheid van vuurwerkproducten.
b.	TNO heeft bij e-mail van 20 september 2007, voor zover van belang, het volgende aan WT meegedeeld:
Medio mei van dit jaar is de richtlijn
‘
betreffende het in de handel brengen van pyrotechnische artikelen’ (waaronder dus vuurwerk) aangenomen. Deze richtlijn zal in elk EU-land gaan gelden.
TNO heeft het voornomen om Notified Body te worden voor de richtlijn. TNO kan dan CE-certificaten uitgeven waarmee u recht verkrijgt om CE-keurmerken op uw producten aan te brengen. De Richtlijn geeft Fundamentele Veiligheidseisen waaraan de producten moeten voldoen om een certificaat te krijgen. Met behulp van testen (ook genaamd typetesten) moet worden nagegaan of de producten aan deze veiligheidseisen voldoen.
Om het aantal testen te beperken zal worden nagegaan of er per “familie” van producten een certificaat kan worden verstrekt. Hoe dit kan worden ingevuld is nog niet uitgewerkt. Ook tijdens de productie zal moeten worden nagegaan of de producten nog voldoen aan de veiligheidseisen, deze controle testen (ook genaamd batchtesten) zijn minder uitgebreid dan de eerste serie testen.
De testen die staan beschreven in de Europese norm EN 14035, zullen in eerste instantie worden gebruikt voor de type- en batchtesten.
Met voormelde richtlijn is bedoeld de Europese Richtlijn met nummer 2007/23/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 mei 2007 betreffende het in de handel brengen van pyrotechnische artikelen. In bijlage I bij deze Richtlijn zijn de fundamentele veiligheidseisen vermeld waaraan vuurwerkartikelen moeten voldoen om in de handel te kunnen worden gebracht. In bijlage II bij de Richtlijn zijn de conformiteitsbeoordelingprocedures vastgelegd. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met TNO gold de norm EN 14035. Aan de Richtlijn 2007/23/EG was de Richtlijn 93/15/EEG voorafgegaan.
c.		Volgens de Richtlijn 2007/23/EG mogen de lidstaten het vrije handelsverkeer van pyrotechnische artikelen die aan de voorschriften van de Richtlijn voldoen na een overgangstermijn niet verbieden, beperken of belemmeren. Ingevolge artikel 21 van deze Richtlijn waren de lidstaten gehouden voor vuurwerk in de categorieën 1, 2 en 3
– kort samengevat: consumentenvuurwerk – de bepalingen van de Richtlijn vanaf 4 juli 2010 toe te passen.
d.	Een “Notified Body” is een instantie die door een lidstaat wordt aangewezen de procedure voor de conformiteitsbeoordeling van vuurwerk juist en volledig uit te voeren. TNO Certification B.V. is door de Nederlandse overheid in eerste instantie aangemerkt als de Notified Body in de zin van de Richtlijn. TNO is, of althans was, (indirect) aandeelhouder van TNO Certification B.V. Op grond van de Richtlijn geeft de aangemelde instantie een verklaring van EG-typeonderzoek – ofwel een Certificaat – af aan de aanvrager wanneer het type aan de desbetreffende bepalingen van de Richtlijn voldoet.
e.	TNO heeft bij brief van 28 november 2007 onder meer het volgende aan WT meegedeeld:
Refererend aan het bezoek van de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] d.d. 16 november jl. met betrekking tot de CE keuring van vuurwerk, doen wij u offerte voor de volgende werkzaamheden.
Alvorens het CE-keuringstraject te starten wordt uw gehele vuurwerkcollectie ingedeeld in productgroepen (families), om de hoeveelheid testen te beperken die nodig zijn om een CE-keuring te verkrijgen. Als basis voor de indeling van uw vuurwerkproducten wordt de Europese standaard EN-14035 gehanteerd.
De uitvoering van deze werkzaamheden ook wel ‘module 1’ genoemd, moeten worden gezien als voorbereiding op de CE-keuring van uw gehele vuurwerkcollectie. De CE-keuring van uw gehele vuurwerkcollectie krijgt de naam ‘module 2’. De laatste module betreft het ‘interval controletraject’ waarbij willekeurig vuurwerkmonsters worden onderzocht en getest.
[…]
De prijs voor deze werkzaamheden bedraagt EUR 5.400,- exclusief BTW (vaste prijs).
Indien u akkoord gaat met de indeling van alle vuurwerkproducten ontvangt u een volgende offerte waarin een uitgebreide aanpak van de CE-keuring staat beschreven.
f.	WT heeft de offerte van 28 november 2007 aanvaard, waarna de werkzaamheden van module 1 zijn uitgevoerd. Deze werkzaamheden bestonden uit het op grond van datasheets van WT indelen van de vuurwerkartikelen van WT in productfamilies (ook wel genoemd vuurwerkfamilies). Paragraaf 18 van de overwegingen van de Richtlijn bepaalt dat groepen van pyrotechnische artikelen die qua ontwerp, functie of gedrag overeenkomen door de aangemelde instanties moeten worden beoordeeld als productfamilies.
g.	TNO heeft bij brief van 26 mei 2008 aan WT een offerte uitgebracht voor het verrichten van de volgende werkzaamheden:
Het uitvoeren van conformiteitbeoordelingen door TNO geselecteerde representanten van de 10 productfamilies van de collectie van ‘Witte Tentenverhuur’ t.b.v. het verstrekken van CE certificaten voor vuurwerkartikelen.
h.	Onder het kopje “facturering” is in de offerte van 26 mei 2008 vermeld:
€ 15.000,= bij aanvang van het project;
€ 15.000,= bij aanvang typetesten;
€ 15.000,= wanneer de typetesten zijn uitgevoerd; en
€ 15.000,= bij oplevering van de CE certificaten.
i.	Voormelde offerte was voorzien van een technisch deel, gedateerd 19 mei 2008 en een commercieel deel van dezelfde datum. In het technische deel is onder meer vermeld:
De CE certificatie bestaat uit twee stappen:
1.	Conformiteitsbeoordeling (typetesten)
2.	Overeenstemming met type (batchtesten)
[….]
Momenteel wordt er gewerkt aan geharmoniseerde normen. De verwachting is dat deze omstreeks 1 juli 2010 zullen zijn afgerond. TNO is nauw betrokken bij de ontwikkeling van deze normen en is daardoor vroegtijdig op de hoogte van de concepteisen en
-methoden. Daar waar mogelijk en nuttig zal TNO rekening houden met de nieuwste ontwikkelingen op het gebied van normalisatie om de CE certificaten zo nauw mogelijk te laten aansluiten bij de geharmoniseerde normen.
[….]
Deze offerte heeft uitsluitend betrekking op de conformiteitsbeoordeling (typetesten) van de collectie van Witte Tentenverhuur, rekeninghoudend met de vastgestelde productfamilies
[…]
.
In het tot de offerte behorend commercieel deel is vermeld:
de batch testen die in een later stadium een rol spelen maken nadrukkelijk geen deel uit van deze offerte.
WT heeft deze offerte aanvaard.
j.	TNO heeft op 27 april 2009 op verzoek van WT een offerte uitgebracht voor het uitvoeren van conformiteitsbeoordelingen van twee nieuwe vuurwerkfamilies ten behoeve van het verstrekken van CE certificaten. TNO heeft bij voormelde brief van 27 april 2009, voor zover van belang, het volgende aan WT meegedeeld:
Refererend aan uw verzoek doen wij u offerte voor het uitvoeren van conformiteitsbeoordelingen van twee nieuwe vuurwerkfamilies van de ‘Marijn’ collectie t.b.v. het verstrekken van CE certificaten voor vuurwerkartikelen.
[…..]
Consumentenvuurwerk van categorie 1, 2 en 3 dient vanaf 1 januari 2010 te zijn voorzien van een CE markering wanneer deze in één van de EU-landen op de markt wordt gebracht. Omdat TNO de datum waarop voldoende gespecificeerd vuurwerk voorhanden is niet in de hand heeft en de ervaring van TNO alsook andere landen is dat er gewoonlijk bij een flink aantal soorten vuurwerk een non-conformiteit wordt geconstateerd kan geen definitieve datum worden aangegeven waarop de werkzaamheden zullen zijn afgerond. TNO kan garanderen dat, wanneer de typetesten van de productfamilies vóór 1 november 2009 met goed gevolg zijn uitgevoerd, de CE certificaten voor 1 januari 2010 in uw bezit zijn.
WT heeft deze offerte aanvaard.
k.	TNO heeft bij brief van 3 augustus 2009 onder meer het volgende aan WT meegedeeld:
Echter er is gebleken dat een aantal artikelen niet in één keer kunnen voldoen aan de eisen zoals deze zijn opgesteld in de nieuwe (concept) norm EN 15947.
De norm EN 15947 dateert van 2009 en bevat geharmoniseerde normen in de zin van de Richtlijn 2007/23/EG.
l.	TNO heeft op grond van de offerte van 28 november 2007 de certificaatnummers voor een aantal goedgekeurde vuurwerkfamilies met een overzicht van de verschillende CE-coderingen behorende bij de desbetreffende vuurwerkartikelen op 17 december 2009 aan WT meegedeeld.
m.	TNO heeft per e-mail van 25 februari 2010 aan WT meegedeeld dat TNO Certification B.V. was geaccepteerd als Notified Body voor pyrotechnische artikelen, waaronder vuurwerk.
n.	De Richtlijn 2007/23/EG is op 4 juli 2010 geïmplementeerd in het Vuurwerkbesluit van 22 januari 2002. Dit Besluit richt zich voornamelijk tot fabrikanten, distributeurs en importeurs van vuurwerk. Artikel 1A.1.1. sub 1 van het Vuurwerkbesluit verwijst voor de conformiteitsbeoordelingprocedure naar de desbetreffende bepalingen van de Richtlijn.
o.	Bij brief van 21 juli 2010 heeft TNO aan alle vuurwerkimporteurs, waaronder WT, onder meer het volgende meegedeeld:
Het is inmiddels alweer twee jaar dat we druk bezig zijn met type-testen voor CE-markering. De Richtlijn 2007/23/EG geeft aan dat: “Groepen van pyrotechnische artikelen die qua ontwerp, functie of gedrag overeenkomen dienen door de aangemelde instanties te worden beoordeeld als productfamilies.”
Er zijn eind 2007 pogingen geweest om tussen de notified bodies (= aangemelde instanties) afspraken te maken over de familie indeling, maar omdat niemand actief bezig was met testen is hier niets van terecht gekomen. Bij gebrek aan afspraken over de familie indeling heeft TNO zelf families gedefinieerd, op basis van het in Nederland toegelaten consumentenvuurwerk. Uiteraard staan we nog steeds achter deze familie indeling. In het halfjaarlijkse overleg tussen de notified bodies werd geleidelijk aan duidelijk dat de opvattingen over familie indeling sterk uiteen liepen.
[….]
Begin juli 2010 is er een werkgroep geweest waarin de familie indeling is besproken. Hierbij waren (toekomstige) notified bodies aanwezig alsmede de ‘Euopean Firewerks Assocation’ (EUFIAS). Tijdens deze vergadering is een compromis gevonden. De uitkomst moet nog wel worden besproken en bevestigd tijdens de vergadering van het forum op 14 december 2010 maar ik verwacht geen wijzigingen en/of ‘dwarsliggen’ van een van de landen.
Het goede nieuws is dat ‘onze’ familie indeling niet veranderd hoeft te worden. Er zijn ook geen beperkingen aan de grootte van een familie. Wel leidt het compromis tot meer testen in te toekomst
.
Wat is er afgesproken? De kern van de afspraak is dat alle familieleden betrokken worden bij de type testen. Ook kunnen er meerdere familieleden worden onderworpen aan de thermische en mechanische conditionering.
p. 	Op 12 oktober 2010 heeft TNO Certification B.V. acht CE-certificaten aan WT uitgereikt. Artikelen die behoorden tot dezelfde productfamilie  verkregen hetzelfde certificaatnummer. WT heeft op grond van deze certificaten het desbetreffende deel van haar vuurwerkassortiment voorzien van een CE-markering.
q.	Op 18 oktober 2010 is TÜV Rheinland Nederland B.V. (hierna: TÜV) aangewezen als aangemelde instantie. Sindsdien worden certificaten door TÜV uitgegeven. TÜV maakt gebruik van de inhoudelijke expertise van TNO om testresultaten te beoordelen.
r.	Op 25 oktober 2010 heeft TNO aan WT voor een bedrag van € 15.470,= een eindfactuur aan WT gezonden met als vermelding “CE Certificering consumentenvuurwerk conformiteitsbeoordeling” ter zake “Levering van CE-certificaten”. WT heeft dit bedrag niet betaald.
s.	 De in lidstaten aangemelde instanties plegen overleg over een indeling van de productfamilies, de zogeheten familie-indeling, met het oog op een coherente uitvoering van de conformiteitsbeoordelingprocedure. Dit overleg heeft op 6 december 2011 geleid tot een definitieve versie van de Pyrotechnic Families Guidance (hierna: de Guidance), waarvan een eerdere versie medio 2011 beschikbaar was. Met de invoering van de Guidance ontstonden tevens normen voor de verdeling en het aantal (technische) testen per productfamilie. TNO heeft met haar brief van 21 juli 2010 aan WT meegedeeld dat volgens de Guidance over de eerste vijf vuurwerkartikelen van een productfamilie verspreid 33 EG-typetesten kunnen worden uitgevoerd en op elk lid boven deze eerste vijf vuurwerkartikelen vijf additionele EG-typetesten.
t.	Bij brief van 21 december 2011 heeft het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: het Ministerie) onder meer het volgende aan WT meegedeeld:
Het Vuurwerkbesluit (van 4 juli 2010) stellen regels aan het in de handel brengen van vuurwerk. De artikelen 1A.3.1 en 1A.4.1. van het Vuurwerkbesluit stellen dat vuurwerk pas een CE-markering mag dragen als alle in artikel 1A.3.1. genoemde procedures gevolgd zijn.
Dit betekent dat men alleen een CE-markering mag aanbrengen op basis van een juiste en volledige conformiteitbeoordelingsprocedure. Dat wil zeggen dat een juiste typetest (module Beheer) en ook een batchtest zijn uitgevoerd.
[….]
Uw bedrijf is door mijn medewerkers bezocht op 23 september 2011. Tijdens dit bezoek is gebleken dat uw bedrijf vuurwerk op voorraad heeft waarop ten onrechte een
CE-markering is aangebracht, dat wil zeggen zonder dat de gekozen conformiteitsbeoordelingsprocedure juist en volledig is gevolgd.
[….]
Alle vuurwerk dat door u na 4 juli 2010 op de markt is of wordt gebracht, moet vanaf
1 januari 2012 zijn voorzien van een CE-markering die is gebaseerd op de juiste en volledige conformiteitsbeoordelingsprocdure conform het Vuurwerkbesluit. U dient er hierbij voor te zorgen dat reeds uitgevoerde typetesten zo nodig worden aangepast. Ook zal dan aanvullend de batchtest moeten worden uitgevoerd.
u.	Bij brief van 1 maart 2012 is WT nogmaals door het Ministerie erop gewezen dat WT niet voldeed aan de wet- en regelgeving op het gebied van CE-markering. In deze brief is meegedeeld:
Dit betekent dat men alleen een CE-markering mag aanbrengen op basis van een juiste en volledige conformiteitbeoordelingsprocedure, conform artikel 1A.3.2. Vuurwerkbesluit. Vuurwerk dat vóór 4 juli 2010 in Nederland in de handel is gebracht, mag tot en met 3 juli 2013 in Nederland worden verhandeld of gebruikt overeenkomstig het Vuurwerkbesluit zoals dat gold op 3 juli 2010 (artikel 5.3.5., lid 5).
[….]
Op basis van onze informatie overtreedt u artikel 1A.2.1. lid 2 juncto artikel 1A.3.1. en 1A.3.2. van het Vuurwerkbesluit. De overtreding heeft betrekking op vuurwerk dat na 4 juli 2010, zonder de juiste en volledige conformiteitbeoordelingsprocedure, voor het eerst op de markt is of wordt gebracht.
Ter voorkoming van misverstanden merk ik op dat de geconstateerde overtreding geen betrekking heeft op vuurwerk dat vóór 4 juli 2010 op de markt is gebracht. Voor dit vuurwerk geldt immers een overgangstermijn (tot en met 3 juli 2013).
v.	Bij brief van 15 juni 2012 heeft het Ministerie benadrukt dat zowel een juiste typetest als een batchtest uitgevoerd dient te worden conform de geïmplementeerde Richtlijn, waarbij voor de batchtest gekozen kan worden uit een aantal procedures, overeenkomende met module C, D of E. Module G staat voor een eenheidskeuring. Het Ministerie heeft bij voormelde brief voorts aan WT meegedeeld dat naar aanleiding van door een aantal importeurs ingebrachte zienswijzen en van contact met de vuurwerkbrancheorganisatie BPN een zekere ruimte was gecreëerd voor een hersteloperatie zonder dat de handel grotendeels onmogelijk wordt gemaakt. In dit kader is door het Ministerie onder meer de volgende handhavingslijn aan WT kenbaar gemaakt:
Vanaf 1 januari 2012 wordt gehandhaafd op import van vuurwerk dat na 4 juli 2010 voor het eerst in de handel is gebracht. Vanaf 1 januari 2013 zal worden gehandhaafd op het overige vuurwerk.
w.	Bij brief van 12 juli 2012 heeft het Ministerie nogmaals uiteengezet hoe het handhavingsbeleid per 1 januari 2012, 1 januari 2013 en 4 juli 2014 zou worden toegepast. Op deze brief is, voor wat betreft een op te stellen plan van aanpak, een brief van het Ministerie van 30 augustus 2013 gevolgd.
x.	“Fireworks Europe” heeft bij e-mail van 21 maart 2013 onder meer het volgende aan WT meegedeeld:
Hierbij bevestig ik dat wij in 2010 van Marijn vuurwerk wilden inkopen voor onze winkel in Duitsland.
Wij hadden dit vuurwerk nodig met ce keurmerk zodat we bij de bam de bijbehorende bam nummers konden aanvragen. Bij de Bam in Berlijn werdt ons echter verteld dat de Nederlandse ce van TNO door de BAM niet werdt geaccepteerd. Hierop hebben wij toen besloten om niet met Marijn vuurwerk verder te gaan en onze bestelling te plaatsen bij Nico feuerwerk uit Wuppertal.
2. In dit geding staat centraal de vraag of TNO jegens WT (toerekenbaar) tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens WT.
3. WT heeft gesteld dat zij op basis van de door TNO op 12 oktober 2010 verstrekte CE-certificaten op advies van TNO ten onrechte een CE-markering op de verpakkingen van het vuurwerk van WT heeft aangebracht. WT onderbouwt deze stelling als volgt. De door TNO uitgevoerde testen ten behoeve van de CE-certificering voldeden, zoals TNO in haar brief van 21 juli 2010 heeft erkend, niet aan de eisen die door de Notified Bodies waren overeengekomen.TNO heeft ten onrechte steeds per vuurwerkfamilie slechts één artikel getest ten behoeve van de typetest, hoewel sinds november 2009 volgens de toen geldende norm EN 15947 elk artikel van één familie moest worden getest, van vijf producten van één familie 33 stuks moeten worden getest en van alle overige producten van één familie tien stuks. Bovendien heeft TNO vuurwerkproducten met verschillende uiterlijke vormen en met verschillen in het interne ontwerp ten onrechte in één vuurwerkfamilie ingedeeld. TNO heeft geen batchtesten verricht, hoewel zij in haar offerte zelf had aangegeven dat voor een CE-certificaat ook een batchtest diende te worden uitgevoerd.
4. WT stelt zich voorts op het standpunt dat de testen en de resultaten van de beoordeling volstrekt onbruikbaar zijn doordat de beoordeling en de indeling van het vuurwerk van WT onjuist en onvolledig door TNO zijn uitgevoerd, waardoor WT werd geconfronteerd met een voorraad vuurwerk die zij niet meer kon verkopen aan haar afnemers in het buitenland. De Notified Body in Duitsland, de BAM, heeft de de door TNO uitgegeven CE-certificaten wegens tekortkomingen bij de keuring niet erkend, aldus WT.
5. Onder druk van de eerdere mededelingen van het Ministerie heeft WT al op 9 februari 2012 aan haar afnemers moeten laten weten dat zij haar activiteiten staakte. De brief van het Ministerie van 15 juni 2012 kwam voor WT dus te laat. De noodzaak tot beëindiging van haar activiteiten heeft er volgens WT toe geleid dat zij nog maar een zeer klein pakket aan vuurwerkproducten kon aanbieden, zodat de meeste afnemers waren overgestapt op andere leveranciers die wel een volledig assortiment konden aanbieden. Een resterende voorraad kon WT op grond van het handhavingsbeleid van het Ministerie weliswaar nog tot 4 juli 2013 in Nederland verkopen, maar WT verwacht dat een aanmerkelijke partij “vanwege het feit dat deze niet voldoet aan de bestaande wet- en regelgeving” onverkoopbaar zal blijken te zijn. In de periode vanaf 2010 heeft WT derhalve schade geleden als gevolg van een aanzienlijke omzet- en winstderving, waarvan de omvang vooralsnog moeilijk is vast te stellen. Het vorenstaande betekent volgens WT ook dat de aan TNO betaalde kosten van circa € 30.000,= achteraf gezien onnodig zijn geweest.
6. Het hof stelt het volgende vast. WT kan niet worden gevolgd in haar stelling dat TNO in haar brief van 21 juli 2010 heeft erkend dat de door TNO uitgevoerde testen ten behoeve van de CE-certificering onvoldoende zijn geweest en niet voldeden aan de eisen die door de Notified Bodies waren overeengekomen. In deze brief heeft TNO uiteengezet dat tussen de Notified Bodies werd getracht afspraken vast te leggen over een familie-indeling, maar dat de opvattingen van de verschillende aangemelde instanties hieromtrent sterk uiteenliepen. Voorts heeft TNO bij deze brief meegedeeld dat ten aanzien van het aantal te testen artikelen per familielid per 1 januari 2011 gold dat vijf artikelen van elk nieuw familielid moesten worden getest en moesten voldoen aan de eisen. Dit heeft geleid tot het advies van TNO aan onder meer WT van de niet-geteste artikelen vijf stuks te laten testen, eventueel in 2011 in plaats van module C.
7. Voorts kent het hof, anders dan WT, geen beslissende betekenis toe aan de omstandigheid dat TNO bij e-mail van 20 september 2007 aan onder meer WT heeft meegedeeld dat op 16 en 17 oktober (2007) in Nederland een vergadering van de Europese normalisatiecommissie zou plaatsvinden teneinde EN 14035 te harmoniseren en dat, hetgeen in deze vergadering zal worden besproken, geen consequenties zal hebben voor de aanpak van TNO. Bij brief van TNO van 28 november 2007 is aan WT immers meegedeeld dat als basis voor de indeling van haar vuurwerkproducten de Europese Standaard EN 14035 werd gehanteerd. Het had WT derhalve duidelijk kunnen zijn dat TNO niet bedoeld kan hebben dat zij zich niets behoefde aan te trekken van “wat er in Europees verband verder gebeurde” en “zeer bewust een geheel eigen en afwijkende koers” kon varen.
8. Het hof overweegt voorts als volgt. WT heeft zich op het standpunt gesteld dat zij mocht verwachten dat TNO de kennis in huis had om te kunnen verifiëren dat de vuurwerkproducten van WT voldeden aan alle bestaande wet- en regelgeving. Nu WT aan haar vordering de stelling ten grondslag heeft gelegd dat TNO daaraan niet heeft voldaan, lag het op de weg van WT om te concretiseren welke wet- of regelgeving TNO niet zou hebben nageleefd in het kader van de – op zichzelf niet door WT betwiste – op haar als verkoper en distributeur van consumentenvuurwerk rustende verplichting de door haar uit China geïmporteerde vuurwerkartikelen voor te leggen aan een aangemelde instantie die de conformiteitsbeoordelingprocedures conform artikel 9 van de Richtlijn zou  uitvoeren.
9. WT heeft noch in eerste aanleg noch in hoger beroep haar stelling dat TNO bij haar indeling in 48 vuurwerkfamilies “de mist in gegaan” is, voldoende onderbouwd. De enkele verwijzing naar een e-mail van WT van 11 april 2013 waarvan de inhoud niet is toegelicht, maakt dit niet anders. Op dit punt heeft WT wel in het algemeen gesteld dat TNO niet de juiste criteria heeft aangelegd en dat TNO het vuurwerk van WT op basis van het raamwerk van TNO niet in de juiste productfamilies of vuurwerkfamilies heeft ingedeeld doordat de door TNO gehanteerde familie-indeling en het testen van vuurwerk binnen deze familie-indeling niet voldeden aan de in ontwerp zijnde regels van de Guidance, maar ook deze stelling is niet onderbouwd. WT vermeldt niet op welke regels zij doelde. Bovendien gaat WT eraan voorbij dat eerst met de definitieve versie van de Guidance op 6 december 2011 tussen de aangewezen instanties van de verschillende lidstaten overeenstemming was bereikt over een bepaalde wijze van familie-indeling. Nu WT te weinig heeft gesteld, komt het hof aan bewijslevering niet toe en passeert het bewijsaanbod van WT op dit punt.
10. Tegenover de stelling van WT dat TNO per vuurwerkfamilie slechts één artikel heeft getest in het kader van de typetesten en daarmee in strijd heeft gehandeld met de toen geldende norm EN 15947 heeft TNO aangevoerd dat deze norm betrekking heeft op de technische aspecten van EG-typetesten en niet op de verdeling van en het aantal (technische) testen per productfamilie of op een familie-indeling. WT heeft vervolgens noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep haar stelling onderbouwd dat TNO (op grond van de norm EN 15497) niet had mogen volstaan met het testen van één artikel binnen één vuurwerkfamilie. Dit had te meer van haar verwacht mogen worden, waar zij erkent dat er in Europees verband voor gekozen is om, teneinde het aantal testen te beperken, het assortiment vuurwerk in te delen in productfamilies van vuurwerkartikelen en dat niet alle tot één vuurwerkfamilie behorende producten aan dezelfde testen behoeven te worden onderworpen.
11. Aan het vorenstaande doet niet af de stelling van WT dat zij vuurwerk dat op basis van door TNO uitgevoerde testen van een CE-markering was voorzien, niet zonder meer in andere landen heeft kunnen invoeren. Naar WT terecht stelt, wordt met de verstrekking van een CE-markering door een aangewezen instantie van een lidstaat beoogd het vrije verkeer binnen de Europese gemeenschap te waarborgen, zodat een andere lidstaat ten aanzien van deze markering geen aanvullende eisen mag stellen. Onduidelijk is echter gebleven op welke grond WT het vuurwerk niet in Duitsland zou hebben kunnen verkopen. Op dit punt heeft WT alleen gesteld dat het Nederlandse vuurwerk doorgaans “extra tests” moet ondergaan. WT heeft niet toegelicht om welke extra testen het in het algemeen zou gaan, om welke testen het in het door WT bedoelde geval zou zijn gegaan en of het uitvoeren van deze testen ook tussen WT en TNO was overeengekomen.
12. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat het door WT bedoelde vuurwerk door een buitenlandse aangemelde instantie niet is geaccepteerd door een voor rekening van TNO komende oorzaak. WT verwijst immers slechts in het algemeen naar het vereiste van vergelijkbare veiligheidsnormen, waarmee zij – naar het hof begrijpt – de norm EN 15947 bedoelt. Nu WT op dit punt te weinig heeft gesteld, komt het hof aan bewijslevering door WT niet toe. Aan het bewijsaanbod van WT op dit punt gaat het hof derhalve als niet ter zake dienende voorbij.
13. Ten overvloede stelt het hof vast dat TNO, onder verwijzing naar het in artikel 14 van de Richtlijn neergelegde markttoezicht, heeft aangevoerd dat de BAM als de Duitse Aangemelde Instantie de certificaten van WT had kunnen erkennen indien deze van een identificatienummer van de BAM zouden zijn voorzien, waartoe WT een aanvraag aan de BAM had moeten richten, waarna WT haar stelling op dit punt niet nader heeft toegelicht.
14. Voor zover WT zich op het standpunt stelt dat uit het feit dat door het Ministerie vanaf 1 januari 2012 handhaving is aangezegd, blijkt dat TNO haar werk “over de gehele breedte” niet naar behoren heeft uitgevoerd en dat WT door toedoen van TNO het door haar geteste vuurwerk niet meer kon verkopen, stelt het hof het volgende vast. In de brieven van het Ministerie van 21 december 2011 en 1 maart 2012 is meegedeeld dat vuurwerk eerst dan een CE-markering mag dragen wanneer de in artikel 1A.3.1. en 1A.3.2. genoemde procedures gevolgd zijn. Een conformiteitsbeoordelingprocedure ten aanzien van consumentenvuurwerk kan derhalve bestaan uit het EG-typeonderzoek (of module B) en, naar keuze van de fabrikant, module C, D of E, ook wel batchtesten genoemd.
15. TNO heeft gemotiveerd betwist dat zij met WT was overeengekomen dat TNO tevens de batchtesten zou uitvoeren. Het doen uitvoeren van deze testen is – zo voert TNO aan – de verantwoordelijkheid van de importeur. Gelet op deze betwisting lag het op de weg van WT om feiten en omstandigheden te stellen die kunnen leiden tot de conclusie dat zij met TNO was overeengekomen dat deze ook de batchtesten zou uitvoeren.
16. De enkele stelling van WT dat TNO met hetgeen in de offerte van 26 mei 2008 is vermeld over de wijze van facturering de indruk heeft gewekt dat de batchtesten in de offerte waren begrepen, is onvoldoende. In het technisch, respectievelijk commercieel deel van de offerte van 19 mei 2008 is immers vermeld “Deze offerte heeft uitsluitend betrekking op de conformiteitsbeoordeling (typetesten)” respectievelijk “de batchtesten die in een later stadium een rol spelen maken nadrukkelijk geen deel uit van deze offerte”. Het hof moet het er derhalve voor houden dat TNO zich met aanvaarding door WT van de offertes van TNO niet jegens WT heeft verplicht ook de batchtesten uit te voeren. De stelling van WT, dat tot een conformiteitsprocedure een batchtest behoort, kan derhalve niet leiden tot de conclusie dat TNO zich ook heeft verplicht batchtesten door te voeren.
17. Voorts acht het hof het volgende van belang. In de brieven van het Ministerie van
12 juli 2012 en 30 augustus 2013 wordt melding gemaakt van een CE-markering gebaseerd op een conformiteitsbeoordelingprocedure van na 6 december 2011. Eerst met de invoering van de definitieve versie van de Guidance op 6 december 2011 golden tussen de Notified Bodies gelijkluidende normen ten behoeve van een coherente uitvoering van de conformiteitsprocedures, terwijl gesteld noch gebleken is dat TNO na het uitreiken van CE-certificaten op 12 oktober 2010 werkzaamheden in opdracht van WT heeft verricht. Evenmin is komen vast te staan dat de door TNO gehanteerde familie-indeling volgens de tot 6 december 2011 op basis van de tot dan geldende Guidance onjuist was.
18. Indien WT met haar stelling dat zij niet heeft gekregen waarop zij op basis van de met TNO gesloten overeenkomsten recht had, het oog had op een verplichting van TNO om zich ervan te vergewissen dat al het vuurwerk van WT aan “de normen” voldeed en dat TNO bij ieder product had moeten kijken of het aan de fundamentele veiligheidseisen voldeed ook in geval van wijziging van de wet- en regelgeving, heeft WT haar standpunt te dezen onvoldoende onderbouwd. Gelet op de betwisting door TNO, kan de enkele – niet door TNO betwiste – stelling van WT dat het desbetreffende vuurwerk aan de fundamentele veiligheidseisen diende te voldoen, niet leiden tot de conclusie dat TNO jegens WT een dergelijke verbintenis is aangegaan, nu dit niet tussen partijen is overeengekomen en WT er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat TNO daartoe gehouden was op grond van een op TNO rustende zorg- of adviesplicht.
19. Het hof gaat voorts voorbij aan de stellingen van WT die erop neerkomen dat “Nederland” – waarmee WT, naar het hof begrijpt, bedoelt, het Ministerie van Infrastructuur en Milieu – ruim voordat er sprake was van duidelijke normen importeurs van vuurwerk heeft verplicht uitvoerige testen door te laten voeren en het Ministerie op de importeurs in Nederland vanaf 2007 een zekere druk heeft uitgeoefend om steeds de CE-certificering op te dragen aan TNO in die zin dat, indien de importeur hiervoor niet zou kiezen, deze dan bloot zou komen te staan aan verscherpte controles door het ministerie, waardoor WT zich min of meer gedwongen zag om de werkzaamheden die nodig waren wegens de invoering van de Richtlijn, uit te bestreden aan TNO.
20. Voor zover WT dit terecht stelt, kan dit niet leiden tot de conclusie dat hiervan TNO enig verwijt is te maken dan wel dat TNO jegens WT tekortgeschoten is. Ook valt niet in te zien dat het op de weg van TNO lag om vast te stellen dat de verplichting van vuurwerkimporteurs om aan de Richtlijn te voldoen, moest worden uitgesteld totdat duidelijkheid bestond over de wijze waarop de Europese regelgeving in Nederland diende te worden geïmplementeerd.
21. Voor zover WT in hoger beroep de door haar gestelde (toerekenbare) tekortkoming met name heeft willen baseren op de stelling dat TNO onnodig werkzaamheden heeft verricht of werkzaamheden zonder enig belang of toegevoegde waarde, gezien de latere coulance van het Ministerie gelet op het ontbreken van eenduidige normen ten aanzien van onder meer de familie-indeling, kan het hof WT daarin niet volgen. Het Ministerie heeft gekozen voor een soepel handhavingsbeleid ten aanzien van vuurwerk dat ten tijde van het in de handel brengen voldeed aan de op dat moment geldende regelgeving. Dat kan niet leiden tot de conclusie dat in het geheel geen typetesten hadden behoeven te worden uitgevoerd totdat – onder meer – de Guidance op 6 december 2011 gereed was . Het tegendeel volgt uit de brief van 12 juli 2012 van het Ministerie, waarin wordt overwogen dat het soepele handhavingsbeleid geldt voor vuurwerk waarvan de typetesten
momenteel
niet voldoen aan de vigerende eisen.
22. Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat WT onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat TNO jegens haar toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen of met vrucht aan haar te kunnen tegenwerpen is dat WT haar activiteiten op 9 februari 2012 heeft gestaakt, derhalve voordat het Ministerie bij brief van 15 juni 2012 het handhavingsbeleid kenbaar had gemaakt. Dit betekent dat noch voor ontbinding van de tussen WT en TNO gesloten overeenkomsten grond bestaat, noch voor een vergoeding van door WT geleden (omzet)schade of voor terugbetaling van de door WT verrichte betalingen.
23. De stelling van TNO dat WT over vermeende tekortkomingen veel te laat heeft geklaagd, kan het hof derhalve onbesproken laten, evenals het beroep van WT op vernietiging van het exoneratiebeding in artikel 8.1. van de algemene voorwaarden van TNO.
24. De grieven falen. WT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van TNO worden veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de
15e dag na de betekening van het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s Gravenhage van 26 februari 2014;
veroordeelt WT in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van TNO en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak op € 1.920,= aan vast recht en op € 1.631,= salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na de betekening van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.H.W. de Planque en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2015 in aanwezigheid van de griffier.