ECLI:NL:GHARL:2013:2663
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.099.459
(zaaknummer rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht, 704056)
arrest van de derde kamer van 16 april  2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats appellante],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. A. Klaassen,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.D.J. van Ruyven.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
27 oktober 2010, 29 juni 2011 en 28 september 2011 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 22 december 2011 met grieven en met producties,
- de schriftelijke conclusie van eis,
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel,
de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties,
een akte uitlaten producties in incidenteel appel;
- een antwoordakte uitlating producties.
2.2
Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest op één dossier bepaald. Op grond van artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (
Staatsblad
2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 bij het gerechtshof Arnhem aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.
3
De grieven
3.1	[appellante] heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
Tegen het vonnis van 29 juni 2011
Grief I
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4.3 overwogen dat de winst over 2009 € 575.086,- bedroeg en dat dit bedrag in zijn geheel is doorgesluisd naar [naam maatschappij] en in rechtsoverweging 4.6 dat daarmee door [geïntimeerde] voldoende gegevens in het geding zijn gebracht om gegronde twijfels te hebben aan de bedrijfseconomische noodzaak dan wel dat er geen financiële middelen waren om enige voorziening te treffen.
Tegen het vonnis van 28 september 2011
Grief II
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 5 overwogen dat de mate waarin van een werkgever gevraagd kan worden om aan de nadelige gevolgen van een ontslag tegemoet te komen mede bepaald wordt door het antwoord op de vraag of bij de werkgever financiële ruimte bestaat. Tevens is ten onrechte overwogen dat [appellante] niet concreet heeft aangegeven welke bedragen op grond van de door de KBvG gestelde eisen noodzakelijk waren.
Grief III
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 6 overwogen dat de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] nopen tot het treffen van een voorziening, dat van belang zou zijn dat zij 2,5 jaar verwijderd was van de pensioengerechtigde leeftijd en dat zij gelet op haar leeftijd een moeilijke positie op de arbeidsmarkt zou hebben en dat de opzegging zonder voorziening voor de pensioenschade kennelijk onredelijk is.
Grief IV
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 7 de door [geïntimeerde] opgevoerde pensioenschade toegewezen en voorts is ten onrechte niet ingegaan op het expliciete habe wenig/habe nichts verweer zijdens [appellante].
3.2
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd tegen de vonnissen van 29 juni 2011 en 28 september 2011.
Grief
Ten onrechte heeft de kantonrechter de overige schadeposten niet meegenomen en toegewezen.
4.De vaststaande feiten
4.1
[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op 1 oktober 2003 bij (een rechtsvoorganger van) [appellante] in dienst getreden. [geïntimeerde] is op 5 oktober 2005 beëdigd als gerechtsdeurwaarder. Zij vervulde deze functie fulltime. Het laatstgenoten salaris van [geïntimeerde] bedroeg € 5.996,25 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. [geïntimeerde] ontving maandelijks een bijdrage in de premie voor de ziektekostenverzekering. [appellante] had voorts een pensioenvoorziening voor [geïntimeerde] getroffen.
4.2
In een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Midden-Nederland van 7 februari 2011 (productie 20 conclusie van repliek) is vermeld dat [naam maatschappij] B.V. (hierna: [naam maatschappij]) sedert 31 januari 2008 enig aandeelhouder van [appellante] is en dat [naam maatschappij] sedert 31 mei 2000 bestuurder (alleen/zelfstandig bevoegd) van [appellante] is. In een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Midden-Nederland van
7 februari 2011 (productie 21 conclusie van repliek) is vermeld dat de heer [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) sedert 31 mei 2000 enig aandeelhouder en bestuurder van [naam maatschappij] is. [naam maatschappij] is een houdster- en beleggingsmaatschappij.
4.3	Met ingang van 1 augustus 2009 heeft de grootste klant van [appellante], Interpolis Pensioenbeheer (hierna: Interpolis), die goed was voor ongeveer 46% van de omzet van [appellante], haar contract met [appellante] opgezegd.
4.4
[appellante] heeft op 23 september 2009 aan de Raad van Bestuur van UWV WERKbedrijf te Amersfoort (hierna: het UWV) toestemming verzocht om op grond van bedrijfseconomische redenen de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen. Namens [geïntimeerde] heeft mr. [NAAM]verzoek.
Het UWV heeft op 26 november 2009 de gevraagde toestemming verleend. [appellante] heeft vervolgens bij brief van 27 november 2009 het dienstverband met [geïntimeerde] opgezegd met ingang van 1 januari 2010.
4.5
[geïntimeerde] heeft in de periode januari en februari 2009 gesprekken gevoerd met [naam gerechtsdeurwaarders 1] te [vestigingsplaats gerechtsdeurwaaders] (hierna: [naam gerechtsdeurwaarders 1]) teneinde de mogelijkheden te onderzoeken voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Door middel van een e-mail bericht van 9 februari 2010 heeft [naam gerechtsdeurwaarders 1] [geïntimeerde] bericht ervan af te zien met haar in zee te gaan.
4.6
[geïntimeerde] heeft in de periode 1 januari 2010 tot 7 juni 2010 een WW-uitkering ontvangen van in totaal € 13.531,- bruto inclusief vakantietoeslag.
4.7
[geïntimeerde] is met ingang van 7 juni 2010 als gerechtsdeurwaarder bij [naam gerechtsdeurwaarders 2] B.V. (hierna: [naam gerechtsdeurwaarders 2]) te [vestigingsplaats gerechtsdeurwaarders 2] in dienst getreden op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die afliep op haar pensioendatum. Het salaris van [geïntimeerde] bij [naam gerechtsdeurwaarders 2] bedroeg € 4.500,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
4.8
In eerste aanleg heeft op 6 september 2011 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Mr. [NAAM][appellante] voorafgaande aan deze comparitie van partijen bij brief van 30 augustus 2011 de jaarstukken van [appellante] over de jaren 2007, 2008 en 2009 aan de kantonrechter, met afschriften aan [geïntimeerde], gezonden. In hoger beroep heeft [appellante] als productie 2 bij haar memorie van antwoord in incidenteel appel haar jaarstukken over 2011 overgelegd.
In deze jaarstukken zijn de volgende gegevens vermeld:
omzet
2007: € 4.304.714,-;
2008: € 3.507.758,-;
2009: € 3.536.503,-;
2010: € 2.785.484,-;
2011: € 1.720.660,-;
(positief) resultaat
2007: € 193.591,-;
2008: € 163.379,-;
2009: € 309.602,-;
2010: € 297.594,-;
2011: €     7.141,-;
eigen vermogen
2007: € 1.371.685,- (waaronder € 1.353.533,- overige reserves);
2008: €   399.443,- (waaronder € 365.484,- overige reserves);
2009: €   593.238,- (waaronder € 575.086,- overige reserves);
2010: €   890.832,- (waaronder € 872.680,- overige reserves);
2011: €   897.973,- (waaronder € 879.821,- overige reserves).
In 2008 en 2009 is een bedrag van € 1.150.000,- respectievelijk € 100.000,- aan dividenden uitgekeerd.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
5.1
In deze procedure gaat het om de vraag of, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en [appellante] gemotiveerd heeft betwist, de opzegging door [appellante] per 1 januari 2010 van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is:
a) omdat [appellante] [geïntimeerde] in strijd met het afspiegelingsbeginsel heeft ontslagen;
b) omdat deze is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden;
c) omdat de gevolgen van de opzegging voor [geïntimeerde] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [appellante] bij de opzegging.
5.2	De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 28 september 2011 de vorderingen van [geïntimeerde] op de in rechtsoverweging onder a en b vermelde gronden afgewezen. De kantonrechter heeft in dit vonnis voorts geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellante] met [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is, omdat - kort gezegd - [appellante] in 2009 financiële ruimte had om een voorziening voor [geïntimeerde] te treffen en dat sprake is van bijkomende omstandigheden die meebrengen dat de opzegging door [appellante] zonder het treffen van een voorziening voor de door [geïntimeerde] te lijden pensioenschade kennelijk onredelijk is in die zin dat de gevolgen met betrekking tot de pensioenschade voor [geïntimeerde] te ernstig zijn in vergelijking met het zwaarwegende belang van [appellante]. De kantonrechter heeft [appellante] veroordeeld aan [geïntimeerde] ter zake van pensioenschade een bedrag van € 52.423,14 bruto te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente en heeft [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
5.3
Met de grieven in de beide hoger beroepen wordt het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd.
5.4
Met betrekking tot de grondslagen van de vorderingen van [geïntimeerde] overweegt het hof het volgende.
ontslag in strijd met het afspiegelingsbeginsel (artikel 7:681 lid 1 en lid 2 aanhef en onder d BW)?
5.5	Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij, naast [persoon 1], de enige beëdigde deurwaarder in dienst van [appellante] was, zodat sprake was van een unieke functie. De vergelijking die [geïntimeerde] maakt tussen de door haar verrichte functie en die van de toegevoegd kandidaat-deurwaarders gaat dan ook niet op. Voor zover het mevrouw [persoon 2] (hierna: [persoon 2]) betreft, die onder het kopje “Consultancy” op de personeelslijst staat vermeld, geldt dat [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die meebrengen dat zij uitwisselbaar is met [persoon 2]. Van een kennelijk onredelijk ontslag op deze grond is dan ook geen sprake.
voorgewende of valse reden (artikel 7:681 lid 1 en lid 2 aanhef en onder a BW)?
5.6	Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is. Een valse reden is een reden die niet bestaat.
gevolgen van de beëindiging te ernstig (artikel 7:681 lid 1 en lid 2 aanhef en onder b BW)?
5.7
In artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen.
5.8
Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
5.9
Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. De gegrondheid van de aangevoerde ontslagreden moet worden beoordeeld naar de stand van zaken op het moment van de opzegging.
Nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (Hoge Raad 8 april 2011, LJN BP4804). De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW.
5.10	Bij de beoordeling van de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is op (een van) de in rechtsoverweging 5.1 onder b en c vermelde gronden, ligt het zwaartepunt van het geschil tussen partijen bij de bedrijfseconomische omstandigheden die [appellante] aan het ontslag van [geïntimeerde] ten grondslag heeft gelegd en die [geïntimeerde] gemotiveerd heeft bestreden. Volgens [geïntimeerde] is [appellante] in de UWV procedure vooral gevaren op prognoses en heeft zij een misleidend beeld geschetst van de door haar gestelde verliesgevende omstandigheden. Deze waren, zo begrijpt het hof het standpunt van [geïntimeerde], in werkelijkheid niet zo somber, althans deze stonden er niet aan in de weg een afvloeiingsregeling voor haar te treffen.
5.11
Hoewel beide partijen in hun processtukken hebben verwezen naar de stukken uit de UWV procedure en ook hebben aangekondigd die te zullen overleggen, zit niet het complete UWV dossier bij de processtukken. De volgende stukken, die voor de beoordeling van het geschil van belang zijn, ontbreken:
- de aanvraag voor een ontslagvergunning van [appellante] voor [geïntimeerde] van 23 september 2009 met alle bijlagen;
- de reactie/repliek van [appellante] op het verweer namens [geïntimeerde] van mr. [NAAM]22 oktober 2009;
- de ontslagvergunning van het UWV van 26 november 2009.
5.12
Het voorgaande brengt mee dat het hof de beschikking wenst te krijgen over de in rechtsoverweging 5.11 vermelde ontbrekende stukken. Ook wenst het hof kennis te nemen van de jaarstukken 2010 inclusief de daarbij behorende toelichting. Weliswaar zijn in de door [appellante] overgelegde jaarstukken 2011 financiële gegevens van 2010 vermeld, maar de bij dat jaar behorende toelichting ontbreekt. Voorts heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen van partijen.
5.13
Gelet op het voorgaande zal het hof een comparitie van partijen bepalen, waarbij tevens kan worden onderzocht of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
Tijdens deze comparitie van partijen zullen in ieder geval de volgende onderwerpen aan de orde komen:
- de overstap en de indiensttreding van [geïntimeerde] bij [appellante] op 1 oktober 2003;
- de stukken uit de UWV procedure;
- de door [geïntimeerde] gestelde toezegging in januari 2009 door [persoon 1] dat zij niet zou worden ontslagen. [appellante] heeft betwist dat zij deze toezegging heeft gedaan;
- het verloop van het dienstverband van [geïntimeerde] bij [naam gerechtsdeurwaarders 2] en haar arbeidsvoorwaarden bij [naam gerechtsdeurwaarders 2].
5.14
[appellante] dient de in rechtsoverweging 5.11 en 5.12 vermelde stukken voorafgaande aan de comparitie van partijen in het geding te brengen, op de wijze en binnen de termijn, zoals hierna in het dictum te vermelden.
5.15
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen, [geïntimeerde] in persoon en [appellante] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. E.B. Knottnerus, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 5.12 en 5.13 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met augustus 2013 zullen opgeven op de
roldatum 7 mei 2013
, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [appellante] de stukken als bedoeld in de rechtsoverwegingen 5.11 en 5.12in het geding dient te brengen en ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en A.A. van Rossum    en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2013.