ECLI:NL:GHSHE:2014:2073
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.125.033/01
arrest van 8 juli 2014
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant],
advocaat: mr. I.K. Kolev te Hapert,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats], Indonesië,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. J. Wassink te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 april 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 16 januari 2013, in conventie gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/228364/HA ZA 11-568)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak door de toenmalige rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen:
 incidenteel vonnis van 29 juni 2011;
 tussenvonnis van 19 oktober 2011;
 tussenvonnis van 18 april 2012.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met twee producties;
- de memorie van antwoord.
De partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het tussenvonnis van 18 april 2012 vastgesteld van welke feiten in dit geschil kan worden uitgegaan. [appellant] heeft tegen die vaststelling geen grief gericht en uit het gestelde bij randnummer 3 van de memorie van antwoord blijkt dat ook [geïntimeerde] geen bezwaren heeft tegen die feitenvaststelling. Het hof zal in hoger beroep van dezelfde feiten uitgaan. De in dit hoger beroep belangrijkste feiten zijn de volgende:
[appellant] en [geïntimeerde] zijn in 1997 met elkaar in contact gekomen. In 2004 heeft mw. [zaakwaarneemster van geintimeerde], de zaakwaarneemster van [geïntimeerde] in Nederland, [appellant] verzocht een aantal zaken van [geïntimeerde] af te handelen.
Op 1 maart 2009 is tussen [geïntimeerde] en [appellant] een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen, op grond waarvan [geïntimeerde] aan [appellant] een bedrag van € 10.000,- heeft uitgeleend.
Op 26 februari 2010 is tussen [geïntimeerde] en [appellant] een tweede overeenkomst van geldlening tot stand gekomen. Op grond van die overeenkomst heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een bedrag van € 5.000,- uitgeleend.
Op 17 november 2010 heeft [appellant] een pakket verzonden aan het correspondentieadres van [geïntimeerde] aan de [correspondentieadres] te [plaats], gericht aan mw. [zaakwaarneemster van geintimeerde]. Op 18 november 2010 is dit pakket op het betreffende adres afgeleverd en is op naam van mw. [zaakwaarneemster van geintimeerde] getekend voor ontvangst.
3.2.1.
[geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg in conventie, kort samengevat:
 verklaringen voor recht dat [appellant] tekort geschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomsten van geldlening;
 veroordeling van [appellant] om aan [geïntimeerde] € 9.000,- te betalen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 1 maart 2009, vermeerderde met contractuele rente;
 veroordeling van [appellant] om aan [geïntimeerde] € 5.000,- te betalen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 26 februari 2010, vermeerderd met contractuele rente;
 veroordeling van [appellant] tot betaling van € 904,- aan buitengerechtelijke kosten;
met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd:
 dat [appellant] op het geleende bedrag van € 10.000,- slechts € 1.000,- heeft afgelost, zodat hij nog € 9.000,- uit hoofde van de overeenkomst van 1 maart 2009 moet aflossen;
 dat [appellant] op het geleende bedrag van € 5.000,- nog niets heeft afgelost.
3.2.3.
[appellant] heeft als verweer, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende aangevoerd.
[appellant] heeft al hetgeen [geïntimeerde] ingevolge de overeenkomsten van geldlening van hem vorderde – te weten € 16.669,52 inclusief rente en kosten – op 17 november 2010 in contanten in een aangetekend pakket verzonden aan de zaakwaarneemster van [geïntimeerde], mw. [zaakwaarneemster van geintimeerde]. Bij het inpakken van dat pakket waren zowel de heer[getuige 1] als de echtgenote van [appellant] aanwezig. Op 18 november 2010 is het pakket afgeleverd en heeft mevrouw [zaakwaarneemster van geintimeerde] getekend voor ontvangst. [appellant] heeft de geleende bedragen dus al terugbetaald.
3.2.4.
[appellant] heeft voorts een vordering in reconventie ingesteld. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. [appellant] is daar niet tegen opgekomen. De vordering in reconventie speelt dus geen rol in dit hoger beroep.
3.3.1.
In het incidenteel vonnis van 29 juni 2011 heeft de rechtbank op vordering van [appellant] bepaald dat [geïntimeerde] op de voet van artikel 224 Rv zekerheid moet stellen voor de proceskosten waarin hij in de hoofdzaak zou kunnen worden veroordeeld.
3.3.2.
In het tussenvonnis van 18 april 2012 heeft de rechtbank [appellant] opgedragen te bewijzen dat het door hem op 18 november 2010 (hof: bedoeld is kennelijk 17 november 2010) aan mw. [zaakwaarneemster van geintimeerde] verzonden pakket een geldbedrag van € 16.669,52 bevatte.
3.3.3.
In het eindvonnis van 16 januari 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet in de bewijslevering geslaagd is. Op grond van dat oordeel heeft de rechtbank in conventie, kort weergegeven:
 de door [geïntimeerde] gevorderde verklaringen voor recht gegeven;
 [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 9.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 2 maart 2009;
 [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 5.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 27 februari 2010;
 [appellant] in de proceskosten (inclusief de nakosten) van het geding in conventie veroordeeld;
 het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen.
Naar aanleiding van de grief tegen het eindvonnis.
3.4.
[appellant] heeft in zijn memorie van grieven één grief aangevoerd. Die grief is gericht tegen het eindvonnis van 16 januari 2013.
3.5.
Omdat [geïntimeerde] buiten Nederland woont, heeft het geschil internationale aspecten. Het hof moet dus eerst beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Die bevoegdheid is aanwezig omdat [appellant], gedaagde in eerste aanleg, in Nederland woont.
3.6.1.
De grief van [appellant] is gericht tegen het oordeel in het eindvonnis dat [appellant] niet geslaagd is in het bewijs dat het door hem op 17 november 2010 aan mw. [zaakwaarneemster van geintimeerde] verzonden pakket een geldbedrag van € 16.669,52 bevatte. [appellant] heeft ter levering van dat bewijs in eerste aanleg drie getuigen laten horen, te weten de heer [getuige 1], mevrouw [getuige 2] (de echtgenote van [appellant]) en zichzelf.
De rechtbank heeft naar aanleiding van deze getuigenverklaringen in rov. 2.3 van het eindvonnis het volgende overwogen:
“Op zichzelf bezien zouden de drie getuigenverklaringen de conclusie kunnen dragen dat het probandum (2.1) wordt bevestigd dat het op 18 november 2010 aan mw. [zaakwaarneemster van geintimeerde] verzonden pakket een geldbedrag van circa € 16.670,00 bevatte. De verklaringen stemmen namelijk grotendeels overeen op het punt dat [appellant] op 18 november 2010 in bijzijn van [getuige 1] samen met [getuige 2] circa € 16.670,00 aan contanten heeft geteld, waarna het in een doosje is gedaan dat is dichtgeplakt en door [appellant] en [getuige 1] ter verzending naar het postagentschap is gebracht.
Hier staat echter het navolgende tegenover. Getuigen [appellant] en [getuige 2] hebben beiden verklaard dat het bedrag voornamelijk uit biljetten van € 50,00 bestond. Tevens staat vast dat het gewicht van het pakketje 150 gram bedroeg (productie 6 bij conclusie van antwoord bevat de door [appellant] in het geding gebrachte ‘track and trace detailpagina zending’ van TNT post). Bij conclusie na getuigenverhoor heeft [geïntimeerde] onderbouwd en onbestreden aangevoerd dat een biljet van 50 euro 0,9 gram weegt. Hij heeft daarbij aangevoerd dat het pakketje al een gewicht van boven de 150 gram zou hebben gehad indien ongeveer de helft van het totale bedrag (€ 8.350,00) zou bestaan uit biljetten van 50 euro. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank aangetoond dat - anders dan [appellant] lijkt te veronderstellen in zijn antwoordconclusie na getuigenverhoor - een pakketje met een bedrag van circa € 16.670,00 aan bankbiljetten van voornamelijk € 50,00 aanzienlijk meer weegt dan 150 gram. Aangezien het door [appellant] verzonden pakketje slechts 150 gram woog, kan daar niet het door [appellant] gestelde bedrag ingezeten hebben. Aldus is de juistheid van de getuigenverklaringen op overtuigende wijze ontkracht.”
3.6.2.
In de toelichting op de grief heeft [appellant], samengevat, het volgende aangevoerd.
De rechtbank heeft een onjuiste gevolgtrekking gemaakt aan de hand van de gewichten van de bankbiljetten. De rechtbank is er namelijk ten onrechte vanuit gegaan dat de getuigen [appellant] en [getuige 2] hebben verklaard dat het grootste deel van
het geldbedrag
in het pakket bestond uit briefjes van € 50,-. De getuigen hebben verklaard dat het grootste deel van
het aantal bankbiljetten
bestond uit briefjes van € 50,-. Er zijn gelet op die verklaring tal van combinaties van bankbiljetten te voorzien waarbij het totaalbedrag in het postpakket ruim € 16.600,- bedraagt en het totaalgewicht van het pakket beneden de 155 gram blijft; bijvoorbeeld de combinatie van 100 biljetten van € 50,-, 20 biljetten van € 100,- en 40 biljetten van € 200,-. Dit geldt te meer nu het gebruikte bankbiljetten waren en bankbiljetten door slijtage gewicht verliezen.
3.6.3.
Het hof stelt voorop dat [appellant] over het beweerdelijk in het postpakket verzonden geldbedrag het volgende heeft verklaard:
“Het geld bestond met name uit briefjes van € 50,- terwijl er ook briefjes van € 100,- en van € 200,- bijzaten.”
[getuige 2] heeft erover verklaard:
“Het geld is in coupures van met name € 50,- in het doosje gedaan, terwijl er enkele coupures bijzaten van € 200,- en ook enkele coupures van € 100,-”
Deze verklaringen duiden er naar het oordeel van het hof op dat een grote meerderheid van het beweerdelijk in het pakket gestopte aantal bankbiljetten uit biljetten van € 50,- bestond. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] er (reeds bij conclusie na enquête in eerste aanleg) terecht op gewezen dat de verklaringen van deze twee getuigen op dit punt niet goed te verenigen zijn met het feit dat het postpakket volgens de gegevens van TNT Post een totaalgewicht had van 150 gram, terwijl een biljet van € 50,- 0,9 gram, een biljet van € 100,- 1 gram en een biljet van 200,- 1,1 gram weegt. Het door [appellant] in de memorie van grieven genoemde rekenvoorbeeld neemt dit probleem niet weg, want:
 De in dat voorbeeld genoemde aantallen biljetten van € 100,- (20 stuks) en € 200,- (40 stuks) zijn groter dan de “enkele coupures” waar [getuige 2] over verklaarde. Bij een geringer aantal biljetten van € 100,- en € 200,- zou het aantal biljetten van € 50,- en daarmee het gewicht van het pakket fors moeten toenemen.
 Het in de memorie van grieven genoemde voorbeeld leidt tot een totaalbedrag van € 15.000,- (en een gewicht aan bankbiljetten van 154 gram) en niet tot het door [appellant] gestelde bedrag van € 16.700,-, voor welk bedrag in beginsel meer biljetten nodig zijn;
 [appellant] gaat er ten onrechte vanuit dat het totaalgewicht van het pakket 155 gram was; dit was volgens de gegevens van TNT Post slechts 150 gram;
 [appellant] miskent dat het totaalgewicht van het pakket van 150 gram mede gevormd werd door het doosje, de begeleidende brief, de volgens de verklaring van [appellant] bijgevoegde renteberekening en de (duck)tape waarmee het doosje was dichtgeplakt. Om deze reden moet worden aangenomen dat de verdere inhoud van het doosje (volgens [appellant] bestaande uit bankbiljetten en volgens [geïntimeerde] bestaande uit gele papiertjes) aanzienlijk minder woog dan 150 gram.
Deze feiten en omstandigheden doen afbreuk aan de verklaringen van [appellant] en [getuige 2]. De stelling van [appellant] dat het om gebruikte bankbiljetten ging, voert niet tot een ander oordeel. [appellant] heeft zijn stelling dat slijtage van de biljetten gepaard gaat met een relevante mate van gewichtsverlies van de biljetten in het geheel niet onderbouwd of geconcretiseerd.
3.6.4.
Ook met inachtneming van de overige feiten en omstandigheden van het geval komt het hof tot het oordeel dat [appellant] niet in de bewijslevering geslaagd is. Het hof stelt daarbij evenals de rechtbank voorop dat [appellant] partijgetuige is zodat aan zijn verklaring de beperking van artikel 164 lid 2 Rv kleeft. Het bewijs kan dus alleen geleverd worden geacht als er naast de verklaring van [appellant] aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dergelijk sterk bewijs is naar het oordeel van het hof niet gelegen in de verklaring van [getuige 2]. Haar verklaring moet met enige behoedzaamheid worden gehanteerd omdat zij de echtgenote van [appellant] is. Daar komt bij dat hetgeen door haar verklaard is over de biljetten die in het doosje zouden zijn gedaan, niet te verenigen is met de hiervoor in rov. 3.6.3 opgesomde feiten en omstandigheden over het gewicht van de onderdelen van het postpakket. Ten overvloede merkt het hof nog op dat [getuige 2] volgens haar verklaring niet meegegaan is naar het postkantoor om het postpakket te verzenden. Zij kan daardoor niet uit eigen waarneming weten of het daadwerkelijk verzonden pakket hetzelfde pakket was als het pakket dat in haar aanwezigheid verzendklaar is gemaakt.
3.6.5.
Ook de verklaring van de getuige [getuige 1] biedt naar het oordeel van het hof onvoldoende steunbewijs. Het hof neemt daarbij onder verwijzing naar rov. 3.6.3 en 3.6.4 allereerst in aanmerking dat bij de verklaringen van [appellant] en [getuige 2] over de inhoud van het doosje grote vraagtekens geplaatst kunnen worden. Dat doet ook afbreuk aan de verklaring van [getuige 1]. Verder acht het hof van belang dat volgens de verklaring van [getuige 1] hij samen met [appellant] naar het postkantoor is gegaan, dat toen de postcode op het pakket onjuist bleek te zijn, dat [appellant] en [getuige 1] vervolgens terug zijn gegaan naar de winkel van [appellant], dat daar de postcode is verbeterd en dat [appellant] en [getuige 1] het pakket vervolgens weer hebben meegenomen om het in het postkantoor te verzenden. Uit de verklaring van [getuige 1] blijkt niet dat hij het postpakketje gedurende deze periode steeds in het oog heeft gehouden. Er valt dus niet uit te sluiten dat [appellant] het pakket op enig moment heeft verwisseld.
3.6.6.
Al met al blijft bij het hof om bovenstaande redenen serieuze twijfel bestaan over het antwoord op de vraag of het door [appellant] verzonden pakket bankbiljetten bevatte. In het voordeel van [appellant] spreekt niet dat hij over de herkomst van een deel van het beweerdelijk verzonden geld geen duidelijke verklaring heeft afgelegd (geleend van derden waarvan [appellant] de naam niet wil noemen). [appellant] had de twijfel over de terugbetaling kunnen voorkomen door de terugbetaling per bank te laten plaatsvinden. Nu serieuze twijfel is blijven bestaan, komt het hof tot hetzelfde eindoordeel als de rechtbank: het oordeel dat niet bewezen is dat [appellant] het gestelde bedrag heeft terugbetaald.
3.6.7.
[appellant] heeft in de toelichting op grief 1 nog in algemene bewoordingen bewijs aangeboden. Het hof passeert dat bewijsaanbod. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] in eerste aanleg reeds door getuigenverhoren bewijs heeft proberen te leveren. [appellant] heeft niet gesteld welke andere getuigen hij nog wil laten horen of welke nadere relevante zaken nog zouden kunnen worden verklaard door de reeds gehoorde getuigen. Het hof acht het bewijsaanbod daarom onvoldoende gespecificeerd. De slotsom is dat het hof grief 1 verwerpt.
3.7.1.
Omdat de enige grief wordt verworpen, zal het hof het beroepen eindvonnis bekrachtigen en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
3.7.2.
[appellant] heeft in zijn appeldagvaarding veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot terugbetaling van hetgeen [appellant] op grond van het beroepen vonnis heeft voldaan. Omdat het beroepen vonnis wordt bekrachtigd zal het hof die vordering afwijzen.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, tussen partijen gewezen vonnis van 16 januari 2013;
wijst af de vordering van [appellant] tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] op grond van het beroepen vonnis heeft voldaan;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 683,- aan vast recht en € 894,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juli 2014.