ECLI:NL:GHDHA:2014:1800
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel
Rolnummer	:  200.131.566/01
Rol-/zaaknummer rechtbank	:  C/09/444985/KG ZA 13-683
arrest van de familiekamer d.d. 8 april 2014
inzake
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen:  de vrouw,
advocaat: mr. H.M.A. over de Linden te Amsterdam,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. J.W. Koekebakker te Ede.
Het geding
De vrouw is bij exploot van 29 juli 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde, hierna: het bestreden vonnis.
Ter rolzitting van 13 augustus 2013 heeft de vrouw haar memorie van grieven ingediend, waarbij twee producties zijn overgelegd.
De man heeft ter rolzitting van 8 oktober 2013 zijn memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl ingediend, waarbij vijf producties zijn overgelegd.
Ter rolzitting van 5 november 2013 heeft de vrouw haar memorie van antwoord in het incidenteel appèl ingediend, waarbij twee producties zijn overgelegd.
Vervolgens heeft de vrouw pleidooi gevraagd. De zitting hierin is bepaald op 26 februari 2014. Partijen zijn verschenen met hun advocaten. De advocaat [NAAM]. Over de stukken die de vrouw op 11 februari 2014 bij H-formulier heeft ingediend, is door haar advocaat [NAAM]onderdeel uitmaken van het procesdossier in de onderhavige zaak.
Partijen hebben er mee ingestemd dat arrest zal worden gewezen op het ter gelegenheid van het pleidooi door de vrouw overgelegde procesdossier.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
Tegen de feiten zoals de voorzieningenrechter deze onder ‘1’ in het bestreden vonnis heeft vastgesteld is niet opgekomen, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. In hoger beroep is verder komen vast te staan dat de rechtbank in de bodemzaak tussen partijen op 19 augustus 2013 een eindbeschikking heeft gegeven waarin, onder meer en uitvoerbaar bij voorraad, is bepaald dat de minderjarige: [de minderjarige], geboren [in] 2007 te [plaatsnaam], om de twee weken bij de man zal zijn, waarbij de man de minderjarige op zaterdag om 10.00 uur bij het conservatorium ontmoet en de vioolles van de minderjarige bijwoont, waarna de minderjarige met de man mee naar huis gaat en hij op zondag om 18.00 uur door de man bij de vrouw wordt teruggebracht. De vrouw heeft tegen deze eindbeschikking hoger beroep ingesteld. Deze zaak was ten tijde van het gehouden pleidooi nog niet behandeld.
2.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter een omgangsregeling bepaald tussen de man en het minderjarig kind van partijen, ingaande 6 juli 2013, waarbij in een opbouw van die regeling is voorzien en na het weekend van 24 augustus 2013 de voorlopige regeling volgens de beschikking van 22 april 2013: om de twee weken een weekend waarbij de man de minderjarige op zaterdag om 10.00 uur bij het conservatorium ontmoet en de man de vioolles van de minderjarige bijwoont, waarna de minderjarige met de man mee naar huis gaat en hij op zondag om 18.00 uur door de man bij de vrouw wordt teruggebracht, wordt hervat. Verder is bepaald dat de vrouw een dwangsom verbeurt van €  500,- voor iedere keer dat zij deze regeling niet nakomt, met een maximum van € 10.000, -. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Verder zijn de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
3.
De vrouw vordert vernietiging van het bestreden vonnis, met aanvulling en verbetering van enige rechtsoverwegingen met inachtneming van hetgeen zij in de memorie van grieven heeft gesteld, met bepaling dat geen dwangsom zal worden verbeurd, althans dat de hoogte daarvan zal worden gematigd, met veroordeling van de man in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de (na)kosten, en met de kosten van betekening en wettelijke rente indien voldoening van de proceskosten en (na)kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest zal plaatsvinden, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de vrouw het petitum verduidelijkt. Zij vordert een vernietiging van het bestreden vonnis in die zin, dat zij geen dwangsommen zal verbeuren.
4.
De man concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis, althans, zo nodig met verbetering van de gronden en aanvulling van het dictum, tot bekrachtiging, met dien verstande dat de vrouw een dwangsom zal verbeuren van € 1.000,- per keer dat zij na betekening van het vonnis in eerste aanleg of in hoger beroep de omgangsregeling zoals deze is opgenomen in de beschikking van (het hof leest:) 22  april 2013 dan wel in de vervolgens gegeven beschikking van 19 augustus 2013 van de rechtbank [woonplaats] is opgenomen, niet nakomt, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties.
5.
Aan de orde zijn in dit geschil:
- de vraag of de vrouw dwangsommen zal verbeuren en zo ja, of dit ook heeft te gelden voor de nadien door de rechtbank [woonplaats] gegeven eindbeschikking van 19 augustus 2013;
- de hoogte en maximering van die dwangsommen;
- de proceskostenveroordeling.
Op het verweer van de man zal hierna voor zover nodig worden ingegaan.
6.
De vrouw voert aan dat onterecht in rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis is overwogen dat ‘daarna (na het weekend van 24 en 25 augustus 2013) de onder het derde gedachtenstreepje van de tussenbeschikking van 22 april 2013 weergegeven regeling zal worden nageleefd’. Deze regeling is immers tijdelijk. De voorzieningenrechter had het verzoek tot omgang ingevolge dit derde gedachtenstreepje moeten afwijzen.
7.
Het hof overweegt dat, blijkens het bestreden vonnis, de voorzieningenrechter de omgangsregeling aldus heeft vastgesteld omdat partijen daarover ter terechtzitting overeenstemming hadden bereikt. De enkele omstandigheid dat de vrouw zich toen niet heeft laten bijstaan door een advocaat [NAAM]. De vrouw heeft niet gesteld dat aan de bereikte overeenstemming enig gebrek kleeft. De eerste grief faalt.
8.
Het hof zal de tweede, derde en vierde grief gezamenlijk bespreken. De vrouw voert aan te hebben uitgelegd waarom de regeling af en toe eenzijdig is gewijzigd maar dit maakt niet dat de vrouw van mening is dat zij van de vastgestelde omgangsregeling mag afwijken. Het is niet zo dat zij een eigen opvatting heeft over de regeling. Het opleggen van een dwangsom vormt voor de vrouw niet een stimulans tot nakoming van de gegeven beslissing. De voorzieningenrechter is voorbij gegaan aan haar financiële situatie en ook aan die van de man. De voorwaarden waaronder de regeling moet worden uitgevoerd zijn onvoldoende uitgewerkt. De vrouw wenst een genuanceerde regeling vastgesteld te zien.
9.
Het hof overweegt dat in kort geding in beginsel geen plaats is voor een herbeoordeling van een door de rechter vastgestelde omgangsregeling. Dit heeft in hoger beroep eveneens te gelden voor de omgangsregeling zoals partijen deze in de procedure in kort geding zijn overeengekomen. Dat er omstandigheden zijn die nopen tot het vaststellen van een andere omgangsregeling is gesteld noch gebleken en de vrouw heeft dit ook niet gevorderd. Het hof merkt daarbij nog op dat de regeling, zoals deze is weergegeven onder het derde gedachtenstreepje, dezelfde is als die de rechtbank bij de eindbeschikking van 19 augustus 2013 heeft vastgesteld. Het hof benadrukt verder dat partijen ter zitting in kort geding tot overeenstemming zijn gekomen over deze omgangsregeling. Nadien is deze regeling op initiatief van de vrouw meermalen gewijzigd. De voorzieningenrechter heeft terecht bepaald dat de vrouw een dwangsom zal verbeuren wanneer zij de regeling niet nakomt. Uit de stellingen van de vrouw blijkt dat zij het achteraf niet eens is met de overeengekomen regeling. Dit vormt, gelet op wat reeds tussen partijen ten aanzien van de omgang is gepasseerd, voldoende grond om een prikkel op de nakoming van de omgangsregeling te stellen zodat, daar gaat het om, omgang tussen de man en de minderjarige ook daadwerkelijk zal plaatsvinden. De grieven van de vrouw falen daarom.
10.
De man heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Hij vordert dat het hof zal bepalen dat ook ten aanzien van de beschikking van 19 augustus 2013 de vrouw bij niet nakoming daarvan een dwangsom zal verbeuren.
11.
De vrouw acht deze eiswijziging in strijd met een behoorlijke procesvoering en voorts stelt zij dat deze eiswijziging bij akte had moeten plaatsvinden. Verder ziet de eiswijziging op een andere zaak, aldus de vrouw.
12.
Het hof overweegt dat een wijziging van de eis schriftelijk moet gebeuren. Aan deze eis is voldaan: de man heeft bij memorie van antwoord, tevens incidenteel appèl, zijn eis gewijzigd. Het hof acht deze wijziging van eis voorts niet in strijd met een behoorlijke procesvoering. Deze wijziging van eis is tijdig gedaan en de vrouw heeft daarop naar behoren kunnen reageren, zowel in de memorie van antwoord in het incidenteel appèl als ter zitting in het pleidooi. Verder betreft het hier niet, zoals de vrouw betoogt, een andere zaak. De man heeft in eerste aanleg in kort geding nakoming met oplegging van een dwangsom gevorderd met betrekking tot de in de tussenbeschikking van de rechtbank van 22 april 2013 vastgestelde omgangsregeling. De beschikking van 19 augustus 2013 is de eindbeschikking in die zaak. Het gaat dan ook om hetzelfde geschil tussen partijen.
13.
Het hof is verder van oordeel dat de vordering, zoals deze is gewijzigd, moet worden toegewezen. De vrouw stelt in haar memorie van antwoord in incidenteel appèl (onder 5) dat, al zou het (het hof begrijpt:) totale bedrag aan verbeurde dwangsommen een miljoen zijn, de vrouw niet zal nakomen en aldus het middel (prikkel) het doel (omgang) niet bereikt. Het hof laat de opmerking van de vrouw, dat het doel (omgang) niet wordt bereikt, voor haar rekening. Uit deze stelling volgt wel dat de man er belang bij heeft dat ook aan de nakoming van de beschikking van 19 augustus 2013 een dwangsom wordt verbonden, omdat uit wat de vrouw stelt niet valt op te maken, dat de vrouw zonder zo’n dwangsom de beschikking zonder meer zal naleven.
14.
Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter de hoogte van de dwangsom per overtreding en het daaraan verbonden maximum juist heeft vastgesteld en ziet geen aanleiding deze op een hoger bedrag te bepalen. In zoverre wordt de vordering van de man afgewezen. Evenmin ziet het hof thans aanleiding deze te matigen, zoals de vrouw heeft gevorderd.
15.
Het hof ziet, gelet op de ter zitting van de voorzieningenrechter bereikte overeenstemming, geen grond om een proceskostenveroordeling ten aanzien van de procedure in eerste aanleg uit te spreken. In hoger beroep ligt dit anders. De vrouw is in hoger beroep gekomen, maar wordt hierbij volledig in het ongelijk gesteld, ook ten aanzien van de vordering in het incidenteel appèl. Het hof ziet daarin grond, de vrouw in de proceskosten in hoger beroep te veroordelen.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
bepaalt, in aanvulling daarop, dat de vrouw een dwangsom van € 500,- zal verbeuren voor iedere keer dat zij de in de beschikking van 19 augustus 2013 vastgestelde omgangsregeling niet zal nakomen, zulks met een maximum van € 10.000,- en verklaart deze bepaling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt de vrouw in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van de man begroot op € 2.981,-, te weten € 299,- aan vast recht en € 2.682,- aan salaris advocaat [NAAM]voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Mink, Van Kempen en Punselie en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 april 2014, in aanwezigheid van de griffier.