ECLI:NL:PHR:2013:673
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 11/05315
Mr. [NAAM]2 juli 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte op 15 november 2011 van het primair tenlastegelegde vrijgesproken en hem ter zake van het subsidiair tenlastegelegde medeplegen van verduistering veroordeeld tot een werkstraf van 100 uur, subsidiair 50 dagen hechtenis. Het gaat in deze zaak om “honderdzestig stuks steigermaterialen/steigeronderdelen”.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.J. van Weerden, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het
eerste
middel klaagt dat de opgelegde straf in tegenspraak is met de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
3.2. Het Hof heeft de oplegging van de - onvoorwaardelijke - werkstraf als volgt gemotiveerd:
“De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft zich in de nachtelijke uren van 7 september 2009 samen met een ander schuldig gemaakt aan verduistering in vereniging van de door hem gevonden steigermaterialen met een waarde van ongeveer 5940 euro. In plaats van deze vondst bij de politie te melden zodat zij de steigermaterialen aan de rechtmatige eigenaar kon doen toekomen, heeft hij zich deze steigermaterialen toegeëigend. Door zo te handelen heeft verdachte geen blijk gegeven van respect voor de eigendomsrechten van een ander.
Het hof houdt bij de strafoplegging rekening met een verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 25 augustus 2011 waaruit blijkt dat verdachte eerder onherroepelijk voor strafbare feiten is veroordeeld. In 2004 is verdachte door de kinderrechter veroordeeld ter zake van het plegen van een soortgelijk strafbaar feit.
Gelet op het voorgaande acht het hof de oplegging van een werkstraf van na te melden omvang passend en geboden, doch het hof zal een gedeelte hiervan in voorwaardelijk[e] vorm opleggen, met een proeftijd van twee jaren. Deze voorwaardelijke straf dient tevens als stok achter de deur, teneinde te voorkomen dat verdachte zich in de toekomst nogmaals schuldig maakt aan (soortgelijke) strafbare feiten.”
3.3. In het dictum heeft het Hof de oplegging van - naar begrepen moet worden - een taakstraf in de vorm van een werkstraf als volgt verwoord:
“Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 100 (honderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 50 (vijftig) dagen hechtenis.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, volgens de maatstaf van twee uren werkstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.”
3.4. Anders dan het Hof in de strafmotivering aankondigt, heeft het Hof niet een deel van de werkstraf voorwaardelijk opgelegd. Daarmee is de opgelegde werkstraf ontoereikend gemotiveerd. Het dictum is weliswaar beslissend, maar wel van belang is dat de daaraan ten grondslag gelegde motivering daarmee strookt. Het middel klaagt daarover terecht.
Nu zich voorts bezwaarlijk laat raden welk deel van de straf het Hof voorwaardelijk had willen opleggen, dient in zoverre de zaak te worden gecasseerd en teruggewezen. Dat was anders in HR 17 maart 2009, LJN BH1569, omdat het Hof in die zaak blijkens de strafmotivering beoogd had een geheel voorwaardelijke straf op te leggen en het dictum zich daarom in zoverre voor verbeterde lezing leende.
3.5. Het middel slaagt.
4.1. Het
tweede
middel klaagt, gezien de toelichting, dat het Hof een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
4.2. Het Hof heeft het desbetreffende verweer als volgt samengevat en verworpen:
“De raadsman van verdachte heeft vrijspraak van zowel het primair als subsidiair tenlastegelegde bepleit en daartoe - kort samengevat en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs wegens het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit ten tijde van de staande houding van verdachte. Daarmee is de staande houding onrechtmatig en dient de daaruit voortvloeiende verklaring van verdachte alsmede alle bewijsmateriaal dat als gevolg van de onrechtmatig staande houding is verkregen van het bewijs te worden uitgesloten.
Het hof stelt op grond van het onderzoek de volgende feiten en omstandigheden vast.
Op maandag 7 september 2009, omstreeks 3.13 uur, zag verbalisant [verbalisant] op de Hogering, ter hoogte van de wijk Almere-Poort, een personenauto rijden (model stationwagen), met een snelheid van ongeveer veertig kilometer per uur, met daarachter een aanhangwagen gekoppeld. De verbalisant zag dat zowel de aanhangwagen als de personenauto was volgeladen met steigermateriaal. Hierop heeft de verbalisant de bestuurder (verdachte) en de bijrijder van de voornoemde personenauto staande gehouden. Vervolgens heeft de verbalisant de bestuurder en de bijrijder de cautie gegeven, nadat hij hen had meegedeeld dat ze werden verdacht van diefstal van de in de auto en op de aanhangwagen aanwezige steigermaterialen. Hierop heeft de verdachte verklaard dat hij vaker oud ijzer uit de omgeving ophaalde om dit vervolgens te verhandelen. Daarop heeft de verbalisant verdachte aangehouden wegens verdenking van diefstal van de in auto en op de aanhangwagen aangetroffen steigermaterialen.
Het hof is van oordeel dat de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden - het nachtelijk uur, de aard en inhoud van de lading van de aanhanger en de personenauto, de snelheid waarmee werd gereden en de locatie - voldoende redenen waren voor de betreffende verbalisant om een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit aan te nemen ten opzichte van verdachte. De staande houding heeft derhalve op goede gronden plaatsgevonden en is daarmee rechtmatig.
Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat er geen sprake is geweest van een onrechtmatige staande houding. Er is geen sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering.
(…)
Het hof verwerpt de verweren.”
4.3. Anders dan het middel wil, heeft het Hof op grond de door hem genoemde omstandigheden kunnen oordelen dat daaruit jegens verdachte een redelijk vermoeden van schuld ter zake van het tenlastegelegde voortvloeide en dat er aldus voldoende reden was verdachte en de medeverdachte staande te houden. Het Hof heeft de verwerping van het verweer toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van verbalisant [verbalisant] (bewijsmiddel 2) tevens inhoudt dat het de verbalisant ambtshalve bekend was dat er eerder die dag een melding was geweest waarbij gezien was dat er steigermateriaal zou zijn gestolen uit de wijk Almere-Poort.
5. Het eerste middel is terecht voorgesteld. Het tweede middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen.
6. Ambtshalve gronden die tot vernietiging aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Leeuwarden opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Was het andersom (dictum voorwaardelijk, motivering onvoorwaardelijk), dan was er geen belang bij cassatie. Vgl. HR 18 november 2008, LJN BF1221, nr. 07/11341 (HR 81 RO, niet gepubliceerd).
Vgl. tevens HR 13 november 2012, LJN BX9503, waarin het Hof in de strafmotivering had aangegeven “zoveel mogelijk” als uitgangspunt te nemen dat het onvoorwaardelijk deel van de op te leggen straf de duur van het voorarrest niet overstijgt. Dat maakte niet dat de strafoplegging met een groter onvoorwaardelijk deel onbegrijpelijk was. Indien in de strafmotivering evenwel onmiskenbaar wordt overwogen dat het onvoorwaardelijk deel van de op te leggen straf tot de duur van het voorarrest wordt beperkt en het dictum daarmee niet overeenkomt, leidt die discrepantie tussen motivering en dictum tot cassatie (zie bv. HR 26 juni 2001, LJN ZD2872).