ECLI:NL:RBSGR:2012:29231
Rechtbank SGR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK
's
-Gravenhage
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 409797 / HA ZA 12-10
Vonnis van 8 augustus 2012
in de zaak van
[naam curator] Q.Q.
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HTZ Properties B.V.,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat: mr. T. Welschen te ’s-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WESTELIJKE INVESTMENT B.V.
,
gevestigd te Leiden,
gedaagde,
advocaat: mr. F.J.H. Somers te Alphen aan den Rijn.
Partijen zullen hierna de curator en Westelijke Investment genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 14 december 2011 met producties 1 tot en met 6;
de conclusie van antwoord van 15 februari 2012 met producties 1 tot en met 17;
het tussenvonnis van 29 februari 2012;
het proces-verbaal van comparitie van 3 mei 2012 en de daarin vermelde stukken.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 14 april 2009 is het faillissement van Htz Properties B.V. (hierna: Htz) uitgesproken, met benoeming van eiser als curator in het faillissement. Htz maakte deel uit van een groep van vennootschappen waartoe ook de eveneens failliet verklaarde vennootschap B.V. Leidse Industrie- en Automobielmaatschappij (hierna: LIAM) behoorde. In 1998 zijn in Htz de materiële vasta activa ondergebracht, die daarvoor aan LIAM toebehoorden. Vervolgens bestonden de activiteiten van Htz uit het verhuren van die activa aan LIAM. Htz had vanaf haar oprichting in 1993 tot en met 22 januari 1999 de statutaire naam [naam directeur 2] Pensioen B.V.
2.2.
Tot eind 1994 waren de heer [naam directeur 1] en zijn zonen [naam directeur 2] en [naam directeur 3] de directeuren en/of (middellijk) aandeelhouders van LIAM en Westelijke Investment. In de door de familie [achternaam directeuren] gedreven onderneming werd een Mercedes-Benz dealerschap en een Scania dealerschap gedreven. In 1994 is [naam directeur 1] teruggetreden en is het concern gesplitst en verdeeld tussen de beide broers in de zin dat [naam directeur 2] het Mercedes-Benz dealerschap heeft voortgezet in LIAM en [naam directeur 3] het Scania dealerschap heeft voortgezet. [naam directeur 1] bleef (middellijk) eigenaar van Westelijke Investment. Na verschillende transacties werden [naam directeur 3] en zijn kinderen de aandeelhouders van Westelijke Investment. Het pand aan de Vondellaan 25 te Leiden waarin LIAM het Mercedes-Benz dealerschap voerde, is eigendom van Westelijke Investment en werd door LIAM van Westelijke Investment gehuurd.
2.3.
In een memorandum van de accountant van Htz en LIAM, BDO, van 30 mei 2007 is een berekening gemaakt van de solvabiliteit van Htz en LIAM. In dat memorandum is vermeld:
“Htz heeft per 31 december 2006 een vordering van € 244.000 op Westelijke Investment. De LIAM heeft een schuld aan Westelijke Investment terzake van huurnota’s van circa € 210.000. Indien verrekening plaatsvindt, ontstaat voor dit bedrag een balansverkorting.”
2.4.
In 2007 heeft overleg plaats gevonden tussen BDO en de accountant van Westelijke Investment, PWC, omdat de balansen van de verschillende vennootschappen uit het voormalige concern na de splitsing niet goed aansloten. In een e-mail van 6 oktober 2007 is, in reactie op vragen van BDO, door PWC geantwoord:
“ volgens admin
[Westelijke Investment]
en Visser hebben zij geen schuld (meer) aan HTZ.”
2.5.
De gepubliceerde jaarrekening van Htz van het boekjaar 2007 vermeldt op de balans:
“					31-12-2007	31-12-2006
Vorderingen
[€]
258.137
[€]
246.992”
2.6.
In een brief van BDO aan LIAM van 8 oktober 2008 is vermeld:
“ De posities zoals opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening 2007 van B.V. LIAM zijn als volgt opgebouwd:
Htz Properties B.V.
Vordering Westelijke Investment B.V.	€ 258.137 (1)
(…)
(1) In de jaarrekening van Westelijke Investment B.V. is deze vordering gesaldeerd met een achtergestelde lening welke verstrekt is aan [naam] B.V. PWC heeft aangegeven dat in de jaarrekening 2007 van Westelijke Investment B.V. de vordering Htz Properties B.V. separaat gepresenteerd zal gaan worden voor een bedrag van € 258.137.”
2.7.
De jaarrekening van Westelijke Investment van het boekjaar 2006/2007 (dat het tijdvak vanaf 1 augustus 2006 tot 31 december 2007 bestrijkt) vermeldt bij de toelichting op de langlopende schulden op de balans:
“					31 december	31 juli 2006
2007
HTZ Properties B.V.
[€]
258.137
[€]
320.876”
2.8.
De publicatiestukken van de jaarrekening van Westelijke Investment van het boekjaar 2008 vermeldt bij de toelichting op de langlopende schulden op de balans:
“					31 december	31 december
2008		2007
Lening o/g	.
[€]
271.044
[€]
258.137”
2.9.
Op 11 februari 2010 heeft de curator Westelijke Investment gesommeerd voor 1 maart 2010 een vordering van Htz op Westelijke Investment van € 258.137,- te voldoen aan de boedel, bij gebreke waarvan aanspraak is gemaakt op de wettelijke rente voor zover geen rente is overeengekomen en, voorzover wel rente is overeengekomen, het percentage waarmee de wettelijke rente de overeengekomen rente overstijgt.
3
Het geschil
3.1.
De curator vordert  samengevat - veroordeling van Westelijke Investment tot betaling van € 286.967,-, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2010, € 4.165,- buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
3.2.
De curator legt aan zijn vordering ten grondslag dat de vordering van Htz op Westelijke Investment voortvloeit uit een overeenkomst van geldlening tussen beide vennootschappen en op 31 december 2007 € 258.137,-  bedroeg. Daarbij is een rente overeengekomen van 5% per jaar. Westelijke Investment is ondanks sommatie niet bereid de vordering te voldoen. De curator stelt tevens buitengerechtelijke incassokosten te hebben gemaakt.
3.3.
Westelijke Investment voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Bestaat vordering van Htz?
4.1.
Tussen partijen is primair in geschil of Htz een vordering heeft op Westelijke Investment, zoals de curator stelt. Westelijke Investment heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering moet worden afgewezen, omdat de curator niet heeft gesteld uit welke specifieke overeenkomst de gestelde verbintenis voortvloeit. De rechtbank passeert dat verweer. De curator dient slechts te stellen en, bij betwisting, voldoende te onderbouwen dat Htz een vordering op Westelijke Investment heeft en wat daarvan de grondslag is. Een nadere omschrijving van de overeenkomst waarop de vordering is gebaseerd, zal in de regel bijdragen aan die onderbouwing maar is daarvoor niet vereist.
4.2.
De jaarrekening van Westelijke Investment over het boekjaar 2006-2007 vermeldt een vordering van Htz op Westelijke Investment per 31 december 2007 van € 258.137,-, evenals de jaarrekening van Htz over het boekjaar 2007. Blijkens de jaarrekening van Westelijke Investment van het boekjaar 2008 betreft het een lening en is die vordering in het boekjaar 2008 opgelopen van € 258.137,- tot € 271.044,-. De jaarrekening 2008 van Westelijke Investment is gepubliceerd. In deze jaarrekening is vermeld dat die op 27 augustus 2009 door de algemene vergadering van aandeelhouders van Westelijke Investment is vastgesteld. Gezien de functie van de publicatie van jaarrekeningen, te weten het algemeen bekend maken (met name aan crediteuren) van de financiële positie van een vennootschap, en de in dat kader vereiste goedkeuring van de jaarrekening door de accountant en de algemene vergadering van aandeelhouders, gaat de rechtbank uit van de juistheid van de gegevens in de door Westelijke Investment gepubliceerde jaarrekening van 2008. Daarbij wijst de rechtbank het verweer van Westelijke Investment dat haar accountant op aanwijzing van de accountant van Htz ten onrechte een vordering heeft opgenomen, van de hand. Dat de accountant van Westelijke Investment een evidente vergissing heeft gemaakt blijkt nergens uit. De in de jaarrekening van Westelijke Investment opgenomen vordering heeft een zodanige omvang dat het bovendien niet aannemelijk is dat de directie van Westelijke Investment de fout niet zou hebben opgemerkt, als haar accountant per abuis een vordering van Htz had opgenomen. Blijkbaar zijn de accountants van beide partijen in hun gezamenlijk overleg tot de slotsom gekomen dat de vordering bestond.
4.3.
Het bestaan van de vordering van Htz op Westelijke Investment in de periode 2007 en 2008 wordt bevestigd in het in 2.3. beschreven memorandum dat de accountant van Htz op 30 mei 2007 schreef en de in 2.6. beschreven brief van de accountant van Htz van 8 oktober 2008.
4.4.
Westelijke Investment voert daar vervolgens tegen aan dat de vordering van Htz door verrekening teniet is gegaan. Volgens Westelijke Investment is die vordering verrekend met een vordering van Westelijke Investment op Htz en LIAM die voortvloeit uit een schriftelijke overeenkomst van 30 november 2005. In die overeenkomst zijn LIAM en Htz met Westelijke Investment overeengekomen dat een huurschuld van LIAM werd omgezet in een achtergestelde lening, waarbij ook Htz schuldenaar werd, aldus Westelijke Investment. Volgens Westelijke Investment is de onderhavige vordering toen door compensatie met die vordering teniet gegaan.
4.5.
In het door Westelijke Investment overgelegde afschrift van de overeenkomst van 30 november 2005 wordt de vordering van Htz op Westelijke Investment echter niet genoemd, laat staan dat in die overeenkomst iets is bepaald over onmiddellijke of toekomstige verrekening van die lening met de vordering van Htz op Westelijke Investment. Voor zover Westelijke Investment heeft bedoeld te stellen dat verrekening op enig moment na 30 november 2005 heeft plaats gevonden, heeft zij dat onvoldoende gemotiveerd, met name doordat zij niet heeft gesteld wanneer er dan een verrekeningsverklaring is uitgebracht. Dat er een verrekening heeft plaatsgevonden tussen de vorderingen blijkt evenmin uit de in 2.4. weergegeven reactie van PWC op vragen van BDO. Daarin is enkel vermeld dat het bestaan van de vordering niet bleek uit de administratie van Westelijke Investment. Ook in andere correspondentie van partijen en hun accountants wordt gesproken over de mogelijkheid van verrekening, waaruit juist volgt dat verrekening ten tijde van die correspondentie nog niet had plaatsgevonden.
4.6.
Op grond van de voorgaande overwegingen komt de rechtbank tot het oordeel dat Htz een vordering heeft op Westelijke Investment die op 31 december 2007 € 258.137,- bedroeg en dat die vordering niet door verrekening teniet is gegaan.
Vordering verjaard?
4.7.
Westelijke Investment heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de vordering van Htz is verjaard. Tussen partijen is niet in geschil dat de in 2.9. genoemde brief van de curator van 11 februari 2010 is aan te merken als een schriftelijke aanmaning die de verjaring van de vordering heeft gestuit. Van verjaring van de vordering van de curator zou dus alleen sprake kunnen zijn als die vordering al opeisbaar was voor 11 februari 2005.
4.8.
Westelijke Investment heeft gesteld dat de vordering van de curator waarschijnlijk is ontstaan uit hoofde van een in 1995 tot stand gekomen overeenkomst tussen Htz en Westelijke Investment, waarbij Westelijke Investment heeft erkend een bedrag van fl. 292.359,- schuldig te zijn aan Htz, welke schuld afgelost zou worden middels jaarlijkse aflossingen van fl. 29.235,90 voor het eerst op 31 december 1995 en vervolgens jaarlijks tot 31 december 2004. Blijkens het door Westelijke Investment overgelegde afschrift van de overeenkomst gold daarbij een rentepercentage van 7,5% per jaar.
4.9.
Indien deze door Westelijke Investment gestelde overeenkomst inderdaad de grondslag van de vordering van de curator zou vormen, zou deze grotendeels zijn verjaard. Westelijke Investment is er echter zelf ook niet zeker van dat deze overeenkomst verband houdt met de in de jaarstukken van 2007 en 2008 opgenomen vordering. Bovendien is er in die geldleningsovereenkomst een rentepercentage van 7,5% bepaald, wat er op wijst dat deze overeenkomst niet de grondslag van de vordering vormt. Dat rentepercentage strookt immers niet met het rentepercentage van 5% per jaar dat op de onderhavige vordering van toepassing is, blijkens de jaarstukken uit de periode 2006 tot en met 2008 van beide partijen. Bij deze stand van zaken valt niet vast te stellen wanneer de vordering van Htz opeisbaar is geworden, en derhalve ook niet of dit voor 11 februari 2005 is geweest. Het beroep van Westelijke Investment op verjaring faalt dus.
Verrekening met vordering Westelijke Investment?
4.10.
Westelijke Investment beroept zich subsidiair op verrekening van de vordering van Htz  met een eigen vordering op Htz uit hoofde van de door haar gestelde - in 4.4. en 4.5. genoemde - schriftelijke overeenkomst van (achtergestelde) geldlening van 30 november 2005 ter hoogte van € 405.152,-. De curator betwist het bestaan van die overeenkomst omdat hij daarover geen informatie in de boedel heeft aangetroffen en Westelijke Investment zich niet op die overeenkomst heeft beroepen voorafgaand aan deze procedure. De rechtbank is echter van oordeel dat Westelijke Investment het bestaan van die overeenkomst met de overlegging van het origineel ervan ter comparitie voldoende heeft onderbouwd. Nu de curator geen onderbouwing heeft gegeven van de door hem gestelde aflossing van die vordering door Htz en/of LIAM, gaat de rechtbank er van uit dat er geen aflossingen hebben plaatsgevonden. Dat betekent dat Westelijke Investment een vordering op Htz heeft uit hoofde van de overeenkomst van 30 november 2005. Westelijke Investment heeft niet gesteld dat Htz en LIAM hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van die geldlening en dat blijkt ook niet uit de door Westelijke Investment overgelegde overeenkomst. Gelet op het bepaalde in artikel 6:6 lid 1 BW heeft Westelijke Investment derhalve een vordering op Htz ter hoogte van de helft van het geleende bedrag, te weten € 202.576,-. Beide vorderingen zijn ontstaan voor de faillietverklaring van Htz, zodat Westelijke Investment tot het gezamenlijk beloop van beide vorderingen een beroep op verrekening toekomt.
4.11.
Nu het beroep op verrekening op grond van artikel 53 Fw door Westelijke Investment slaagt, heeft dat tot gevolg dat de verrekening terugwerkt tot het tijdstip waarop de bevoegdheid daartoe is ontstaan. De vordering waarop Westelijke Investment zich beroept is blijkens de overeenkomst opeisbaar geworden door de faillietverklaring van Htz en op grond van artikel 53 Fw is, los van de opeisbaarheid van de vordering, op datzelfde moment eveneens een verrekeningsbevoegdheid ontstaan. Dit heeft tot gevolg dat de verrekening in ieder geval tot de datum van het faillissement terugwerkt en Westelijke Investment slechts de overeengekomen rente verschuldigd is over het verrekende gedeelte van zijn vordering tot die datum.
4.12.
De curator vordert € 286.967,-, bestaande uit een hoofdsom van € 258.137,- op 31 december 2007, vermeerderd met de overeengekomen rente van 5% per jaar tot 1 maart 2010. Na verrekening met haar eigen vordering is Westelijke Investment dus een hoofdsom  van € 258.137,00 - € 202.576,- = € 55.561,- verschuldigd aan de curator. Daarnaast is Westelijke Investment de overeengekomen rente van 5% per jaar verschuldigd vanaf 31 december 2007 tot en met de datum van faillissement, 14 april 2009, over het bedrag van € 258.137,-  en vanaf 14 april 2009 tot 1 maart 2010 over € 55.561,-. De rechtbank zal de vordering van de curator derhalve tot zoverre toewijzen.
Overige vorderingen
4.13.
De curator vordert daarnaast wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2010. De curator heeft zich echter zelf op het standpunt gesteld dat tussen partijen overeengekomen is dat over de uitstaande vordering een rente van 5% per jaar verschuldigd is. Op grond van artikel 6:119a BW is dan het contractuele rentepercentage van toepassing op zijn vordering. De contractuele rente dient vanaf 1 maart 2010 tot de datum van volledige voldoening te worden berekend over het bedrag van € 55.561,-, op dezelfde gronden als hiervoor in 4.11. en 4.12. overwogen.
4.14.
De curator vordert voorts buitengerechtelijke incassokosten. Gezien het verweer van Westelijke Investment dat de curator geen kosten heeft gemaakt die zijn aan te merken als buitengerechtelijke kosten, heeft de curator deze vordering onvoldoende onderbouwd. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
4.15.
Gezien het feit dat de vordering van de curator deels toewijsbaar is en het feit dat Westelijke Investment het verweer dat wel slaagt - zoals de curator onweersproken heeft gesteld - pas in deze procedure heeft gevoerd, zal Westelijke Investment worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.436,- griffierecht, € 76,31 deurwaarderskosten en € 4.000,- salaris advocaat (2 punten x tarief VI), derhalve in totaal € 5.512,31.
4.16.
Tot slot vordert de curator dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Westelijke Investment verzet zich daartegen. De rechtbank overweegt hierover dat Westelijke Investment gemotiveerd heeft aangevoerd dat het boedelactief niet toereikend zal zijn om enig bedrag aan Westelijke Investment terug te betalen, mocht dit vonnis in een eventueel hoger beroep niet in stand blijven. Nu de curator ter comparitie heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de door Westelijke Investment bepleite voorwaarden voor uitvoerbaar bij voorraad verklaring en die voorwaarden Westelijke Investment voldoende zekerheid bieden voor het restitutierisico, zal de rechtbank de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren onder de voorwaarde dat de curator zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie die aan de volgende cumulatieve vereisten voldoet:
a. a) de bankgarantie wordt gesteld door een te goeder naam en faam bekend staande Nederlandse bancaire instelling;
b) de bankgarantie moet worden gesteld zodra dit vonnis wordt geëxecuteerd;
c) de bankgarantie kan op eerste verzoek worden getrokken onder overlegging van een voor ten uitvoerlegging vatbare rechterlijke beslissing, waarin het onderhavige vonnis wordt vernietigd en de vordering van de curator in zijn geheel wordt afgewezen of slechts voor een kleiner gedeelte wordt toegewezen;
d) de bankgarantie dient te worden gesteld voor het totaal van (i) de hoofdsom van € 55.561,-, (ii) de toe te wijzen rente en (iii) de proceskosten van € 5.512,31, alles vermeerderd (iv) met een opslag van 10%.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Westelijke Investment om aan de curator te betalen € 55.561,-;
5.2.
veroordeelt Westelijke Investment om aan de curator te betalen de contractuele rente van 5% per jaar over het bedrag van € 258.137,- vanaf 31 december 2007 tot en met 14 april 2009 en over het bedrag van € 55.561,- vanaf 14 april 2009 tot en met de dag van volledige voldoening;
5.3.
veroordeelt Westelijke Investment in de proceskosten, tot op heden begroot op € 5.512,31;
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad onder de voorwaarde dat de curator zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie die aan de volgende cumulatieve vereisten voldoet:
a. a) de bankgarantie wordt gesteld door een te goeder naam en faam bekend staande Nederlandse bancaire instelling;
b) de bankgarantie moet worden gesteld zodra dit vonnis wordt geëxecuteerd;
c) de bankgarantie kan op eerste verzoek worden getrokken onder overlegging van een voor ten uitvoerlegging vatbare rechterlijke beslissing, waarin het onderhavige vonnis wordt vernietigd en de vordering van de curator in zijn geheel wordt afgewezen of slechts voor een kleiner gedeelte wordt toegewezen;
d) de bankgarantie dient te worden gesteld voor het totaal van (i) de hoofdsom van € 55.561,-, (ii) de rentevergoeding bedoeld in r.o. 5.2. van dit vonnis en (iii) de proceskosten van € 5.512,31, alles vermeerderd (iv) met een opslag van 10%;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2012.