ECLI:NL:RBROT:2014:707
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/442343 / KG ZA 14-19
Vonnis in kort geding van 4 februari 2014
in de zaak van
[geopposserde]
,
wonende te 's-Gravenhage,
oorspronkelijk eiseres,
geopposeerde,
advocaat [NAAM]. M. Veken.
tegen
[opposante]
,
wonende te Ridderkerk,
oorspronkelijk gedaagde,
opposante,
advocaat [NAAM]. D.H.P.M. Müskens,
Partijen zullen hierna [geopposserde] en [opposante] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verstekvonnis in kort geding d.d. 13 december 2013 onder zaaknummer/rolnummer C/10/438997/KG ZA 13-301 en de daarin vermelde processtukken,
de verzetdagvaarding d.d. 13 januari 2014,
de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 28 januari 2014,
de pleitnota van [opposante]
de pleitnota van [geopposserde].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[geopposserde] heeft een appartementsrecht aan de Thorbeckelaan 553 te ’s-Gravenhage (verder: het appartementsrecht) gekocht en geleverd gekregen op 15 juli 1993. De notariële akte van levering vermeldt (ten onrechte) dat zij op dat moment ongehuwd was.
2.2.
[geopposserde] is gehuwd geweest met [X] (verder: de man). Per 14 januari 1988 hebben [geopposserde] en de man hun huwelijkse voorwaarden omgezet in een  gemeenschap van goederen. Op 20 juli 1994 is hun huwelijk ontbonden door inschrijving van het echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Dordrecht van 8 december 1993.
2.3.
Op 23 augustus 1994 hebben [geopposserde] en de man een echtscheidingsconvenant getekend (productie 3 van [opposante]). In dit convenant is niets bepaald over de verdeling van het appartementsrecht. Artikel 4.1 van het convenant luidt:
“Partijen verklaren hierbij de tussen hen bestaande huwelijksgoederengemeenschap naar genoegen en bij helfte te hebben verdeeld. Zij verklaren tevens, behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen genoemd in dit convenant, niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar over en weer finale en algehele kwijting te verlenen.”
2.4.
[opposante] is op 1 mei 1997 met de man gehuwd. Hun huwelijk is ontbonden door het overlijden van de man. [opposante] is zijn erfopvolger onder algemene titel.
2.5.
Op 4 september 2013 heeft [geopposserde] het appartementsrecht verkocht voor het bedrag van € 125.000,- kosten koper. Deze koopovereenkomst is inmiddels door de kopers ontbonden, maar zij zijn nog steeds geïnteresseerd in de aankoop van de woning voor voormelde koopsom.
2.6.
Bij brief van 15 oktober 2013 heeft notariskantoor Vivaldi Notarissen te Rijswijk [opposante] verzocht volmacht te verlenen voor de levering van het appartementsrecht. Aan dit verzoek heeft [opposante] tot op heden niet voldaan.
3
Het vonnis waartegen verzet
3.1.
Bij het verstekvonnis is op vordering van [geopposserde] aan haar toestemming verleend om tot verkoop en levering van het appartementsrecht over te gaan, met bepaling dat het vonnis ex artikel 3:300 BW in de plaats treedt van de medewerking aan deze verkoop en levering door [opposante] en dat het vonnis dezelfde rechtskracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte. Voorts is [opposante] bij het verstekvonnis veroordeeld:
a. a) tot betaling aan [geopposserde] bij wege van voorschot op door [geopposserde] geleden en nog te lijden schade, onder andere bestaande uit de door [geopposserde] gemaakte advocaatkosten, tot op de datum van het vonnis begroot op € 2.500,-, alsmede uit de door de kopers gevorderde opeisbare boete van € 375,- per dag vanaf 9 november 2013 tot aan de dag waarop het appartement aan kopers zal worden geleverd en
b) in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
4
Het geschil
4.1.
[opposante] vordert in oppositie – samengevat – haar te ontheffen van de veroordeling tegen haar uitgesproken bij het verstekvonnis, met veroordeling van [geopposserde] in de kosten van het verzet.
4.2.
[geopposserde] voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
5.1.
Uit het door [opposante] als productie 1 overgelegde exploot blijkt dat het verstekvonnis op 16 december 2013 aan haar is betekend. De verzetdagvaarding is op 13 januari 2014 aan [geopposserde] betekend. Hieruit volgt dat het verzet binnen vier weken na betekening van het vonnis en derhalve tijdig is ingesteld.
5.2.
Niet in geschil is dat het appartement in de huwelijksgoederengemeenschap tussen [geopposserde] en de man is gevallen, dat het tussen hen gesloten echtscheidingsconvenant niet voorziet in de verdeling van het appartementsrecht en dat na de ontbinding van het huwelijk tussen [geopposserde] en de man geen levering van het aandeel van de man in het appartementsrecht aan [geopposserde] heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat partijen deelgenoten in het appartementsrecht zijn.
5.3.
Ingevolge artikel 3:175 BW zijn partijen niet, tenzij met aller toestemming bevoegd over hun aandeel in het appartement te beschikken. Onder beschikken wordt verstaan vervreemden of bezwaren. Anders dan de levering van het appartementsrecht aan een derde valt het sluiten van een koopovereenkomst daar niet onder. [opposante] kan derhalve niet worden gevolgd in haar standpunt dat [geopposserde] haar toestemming behoeft voor de verkoop van het appartementsrecht.
5.4.
Niet in geschil is voorts dat de door [geopposserde] gesloten koopovereenkomst inmiddels door de kopers is ontbonden, maar dat zij nog steeds geïnteresseerd zijn in de koop van het appartementsrecht tegen de koopsom van € 125.000,- kosten koper. Gelet op de leeftijd van [geopposserde], thans 87 jaar, en de voor verkopers ongunstige situatie op de huizenmarkt is hiermee gegeven dat [geopposserde] spoedeisend belang heeft bij het verkrijgen van de toestemming van [opposante] voor de levering van het appartementsrecht cq. de medewerking van [opposante] daaraan. [opposante] heeft verklaard bereid te zijn aan de levering mede te werken mits de opbrengst van het appartementsrecht tussen partijen wordt verdeeld. Over de vraag of [opposante] een deel van de opbrengst toekomt en de omvang van dat aandeel blijven partijen van mening verschillen. Hetzelfde geldt voor de hoogte van het bedrag dat in afwachting van de beslissing van de bodemrechter op die vraag bij de notaris in depot dient te blijven.
5.5.
[geopposserde] stelt dat zij en de man ten tijde van de echtscheiding zijn overeengekomen dat het appartementsrecht aan haar zou worden toebedeeld, zonder verdere verrekening over en weer, althans dat tussen hen overeenstemming bestond dat hetgeen door hen met de door ieder van hen ontvangen helft van de verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning werd aangeschaft aan ieder van hen toekwam, zonder nadere verrekening over en weer. Artikel 4.1 van het convenant alleen biedt onvoldoende steun voor deze stellingen. Bij gebreke van een nadere onderbouwing, zoals enig bescheiden waaruit kan worden afgeleid dat de man ten tijde van de ondertekening van het echtscheidingsconvenant kennis droeg van het feit dat [geopposserde] vóór 20 juli 1994 het appartementsrecht heeft gekocht, zijn die stellingen derhalve vooralsnog onvoldoende aannemelijk. Daardoor is tevens onvoldoende aannemelijk dat [opposante] als deelgenoot thans geen aanspraak kan maken op een deel van de opbrengst van het appartementsrecht.
5.6.
Tegenover het recht van een deelgenoot op een deel van de opbrengst van het gemeenschappelijke goed staat de op die deelgenoot rustende verplichting om naar evenredigheid bij te dragen in de koopsom en de lasten die zijn verbonden aan het eigendomsrecht (de zakelijke lasten). Het ligt op de weg van [opposante] aannemelijk te maken dat zij althans de man haar/zijn aandeel daarin hebben gedragen. Uit de stelling van [opposante] dat zij tot de aanschrijving door de notaris in oktober 2013 nooit heeft geweten van het appartementsrecht, volgt reeds dat zij nimmer aan de zakelijke lasten van het appartementsrecht heeft bijgedragen. Voorts heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting van [geopposserde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de man een deel van de koopsom van het appartementsrecht heeft gefourneerd of heeft meebetaald aan de zakelijke lasten van het appartementsrecht.
5.7.
Uit de door [geopposserde] overgelegde afrekening van de notaris d.d. 7 juli 1993 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat zij aan koopsom (inclusief aanbetaling), zakelijke lasten tot en met 31 december 1993, kosten van overdracht, kosten hypotheekakte, kosten makelaar en verrekening bijdrage aan de vereniging van eigenaars over de resterende maand NLG 211.401,56 verschuldigd was. Tevens blijkt daaruit dat daarvan NLG 34.650,- is voldaan vanuit de hypothecaire lening, zodat er (NLG 176.901,56=) € 80.274,43 resteerde te voldoen. Op basis van de in die afrekening genoemde bedragen is aannemelijk dat de zakelijke lasten, zoals de onroerende zaak belasting, hoogheemraadschap en erfpachtscanon berekend over 20 jaren ruim € 5.000,- hebben bedragen. Onduidelijk is of de in die afrekening vermelde bijdrage aan de vereniging van eigenaars een component voor verwarmingskosten bevat. Daarmee rekening houdende is op basis van de in die afrekening vermelde bijdrage voldoende aannemelijk dat de voor rekening van de eigenaren komende bijdrage aan de vereniging van eigenaars berekend over 20 jaar ten minste € 13.000,- bedraagt. Hieruit volgt dat het door [opposante] te dragen aandeel in de koopsom en de zakelijke lasten van het appartementsrecht en de bijdrage aan de vereniging van eigenaars kan worden begroot op (€ 80.274,43 + € 5.000 + € 13.000 = € 98.274,43 : 2 =) € 49.137,22. Hierbij zijn nog niet betrokken de kosten aan rente over en aflossing van de hypothecaire lening ad € 15.882,21 (NLG 35.000) en de onderhoudskosten van het appartementsrecht. Ook indien de bodemrechter van oordeel zal zijn dat [geopposserde], zoals [opposante] stelt, een vergoeding is verschuldigd voor het gebruik van het appartementsrecht, is derhalve aannemelijk dat een bedrag van € 17.500,- volstaat om de door [opposante] gepretendeerde vordering, inclusief rente en kosten, te kunnen voldoen.
5.8.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [opposante] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft om haar medewerking aan de levering van het appartementsrecht te weigeren indien uit de opbrengst van het appartementsrecht een bedrag van € 17.500,- in depot onder de notaris blijft totdat de bodemrechter bij eindvonnis zal hebben beslist over hetgeen [geopposserde] in het kader van de verdeling aan [opposante] is verschuldigd, danwel partijen daarover overeenstemming zullen hebben bereikt.
5.9.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
5.10.
Onvoldoende aannemelijk is dat [geopposserde] ter zake van de door haar vanaf 9 november 2013 aan de (voormalige) kopers verbeurde boetes een vordering op [opposante] heeft. [geopposserde] is er zelf verantwoordelijk voor dat het appartementsrecht is verkocht zonder dat was voorzien in de verdeling van dat gemeenschappelijk goed. [opposante] is daarmee eerst na de ontvangst van de brief van de notaris van 15 oktober 2013 bekend geraakt en aannemelijk dat zij daarna enige tijd nodig had om haar positie te onderzoeken en zich daarover te beraden. In dit licht bezien heeft [geopposserde] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat op [opposante] een verplichting tot vergoeding van (een deel van) de vanaf 9 november 2013 verbeurde boetes rust. Voor de gevorderde vergoeding van advocaatkosten ontbreekt een grondslag. Voor zover [geopposserde] heeft bedoeld aanspraak te maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte is het recht daarop onvoldoende aannemelijk nu niet gesteld is dat de buitengerechtelijke verrichtingen van de advocaat [NAAM]237 Rv e.v. bedoelde kosten een vergoeding pleegt in te houden.
5.11.
De door [geopposserde] gevorderde schadevergoedingen dienen reeds op grond van het vorenstaande te worden afgewezen, zodat niet behoeft te worden ingegaan op het spoedeisend belang en het restitutierisico.
5.12.
Uit het vorenstaande volgt dat het verstekvonnis dient te worden vernietigd en dat opnieuw dient te worden beslist als na te melden. Het op de voet van artikel 3:300 BW gevorderde wordt als na te melden toegewezen vanwege de aard en de strekking van de door [opposante] te verrichten rechtshandeling en de omstandigheid dat de titel van overdracht thans niet vast staat.
5.13.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
6
De beslissing
De voorzieningenrechter
vernietigt het op 13 december 2013 tussen partijen gewezen verstekvonnis onder rol- en zaaknummer C/10/438997/ KG ZA 13-1301 en beslist - opnieuw rechtdoende - als volgt:
beveelt [opposante] om na verkoop van het appartementsrechtsrecht te Den Haag aan de ([postcode]) [adres] door [geopposserde] haar medewerking te verlenen aan de levering van dat appartementsrecht aan de kopers;
bepaalt dat in het geval [opposante] na betekening van dit vonnis in gebreke blijft met de verlening van voormelde medewerking dit vonnis ex artikel 3:300 van het Burgerlijk Wetboek dezelfde kracht zal hebben als de in de wettige vorm opgemaakte akte van de volmacht tot levering van [opposante];
verbindt aan het voormelde bevel en de voormelde bepaling de voorwaarde dat uit de netto opbrengst van het appartementsrecht een bedrag van € 17.500,- in depot wordt gestort onder de notaris ten overstaan van wie de akte van levering zal worden verleden totdat de bodemrechter bij eindvonnis zal hebben beslist over hetgeen [geopposserde] in het kader van de verdeling van het appartementsrecht aan [opposante] is verschuldigd, danwel totdat partijen daarover overeenstemming zullen hebben bereikt;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2014.
2515/2294