ECLI:NL:RBROT:2013:6356
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 12/5155
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 augustus 2013 in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[b]
, te Amersfoort, eiseres,
gemachtigde: mr. P.C.E. van Rijsbergen,
en
de stichting Stichting Pensioenfonds Recreatie, verweerster,
gemachtigde: mr. A.A. Jhoeri.
Procesverloop
Bij besluit van 15 mei 2012 heeft verweerster eiseres’ aanvraag om verlening van vrijstelling van de deelneming aan verweersters bedrijfstakpensioenfonds afgewezen.
Bij besluit van 23 oktober 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2013. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.E. Schouten en mr. N.M. Opdam, kantoorgenoten van haar gemachtigde, in gezelschap van[a], bedrijfseconoom/consultant. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Overwegingen
1.
Eiseres heeft op 1 januari 2010 de activiteiten en het personeel overgenomen van de stichting Zwembadstichting Octopus, gevestigd te Leusden (de stichting). De stichting had op dat moment een vrijstelling van deelname aan de pensioenregeling van verweerster op grond van artikel 2 van het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (Vbb) wegens een bestaande pensioenvoorziening bij Centraal Beheer Achmea (de pensioenvoorziening). Naar aanleiding daarvan heeft eiseres verweerster voor het overgenomen personeel om vrijstelling van verplichte deelneming verzocht met ingang van genoemde datum. Verweerster heeft aanvankelijk op grond van artikel 6 van het Vbb geweigerd vrijstelling te verlenen. Nadat verweerster haar weigering bij besluit op bezwaar had gehandhaafd, heeft deze rechtbank bij uitspraak van 14 februari 2013, zaaknr. 12/514, het beroep van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft hangende voornoemde procedure op 2 februari 2012 verweerster wederom om vrijstelling van verplichte deelneming in haar bedrijfstakpensioenfonds verzocht met terugwerkende kracht per 1 januari 2010 in verband met fusie, zoals bedoeld in het tweede lid, aanhef en onder a, van artikel 7b van het Vbb, en, indien verweerster hiermee niet akkoord zou gaan, subsidiair om vrijstelling verzocht van verplichte aansluiting voor de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011. Bij het bestreden besluit heeft verweerster haar weigering bij besluit van 15 mei 2012 om vrijstelling te verlenen gehandhaafd, omdat er geen bedrijfsfusie tussen eiseres en de stichting tot stand is gekomen, als bedoeld in artikel 1, onder d, van het Vbb. Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van samengaan (dan wel samensmelten van activiteiten) van eiseres en de stichting noch van een activa- en passivatransactie tussen eiseres en de stichting. Verweerster ontleent dit aan de omstandigheid dat het zwembad in het bezit is van de gemeente Leusden en dat die heeft besloten het beheer en de exploitatie van het zwembad aan eiseres te gunnen, terwijl de stichting zelf daarop geen invloed kon uitoefenen. Eiseres diende een huur- en exploitatieovereenkomst aan te gaan met de gemeente Leusden, waarbij deze de inventaris en het zwembad beschikbaar stelde en eiseres, na staking van de activiteiten door de stichting, de exploitatie met hetzelfde personeel weer opstartte. Ook heeft verweerster overwogen dat het feit dat er sprake is van een ‘overgang van onderneming’ als bedoeld in artikel 7:663 van het Burgerlijk Wetboek (BW) niet betekent dat er sprake is van een bedrijfsfusie in de zin van het Vbb.
2.
In artikel 1, onder d, van het Vbb wordt onder fusie verstaan: de fusie, bedoeld in Boek 2, titel 7, afdeling 2 en 3 van het BW of het samengaan van twee of meer ondernemingen via een activa- en passivatransactie waardoor bedrijfsactiviteiten samensmelten zonder dat een of meer van de fuserende rechtspersonen ophoudt te bestaan.
Op grond van artikel 7b, eerste lid, van het Vbb vervallen de vrijstellingen na een fusie tussen oude werkgevers op wie dezelfde verplichtstelling van toepassing is en waarbij niet aan alle oude werkgevers een verplichte vrijstelling is verleend.
Op grond van het tweede lid wordt in afwijking van het eerste lid op verzoek van de nieuwe werkgever van wie ten minste 50% van de werknemers voor de fusie in dienst was bij een of meer oude werkgevers aan wie een verplichte vrijstelling was verleend:
de vrijstelling uitgebreid tot alle huidige en toekomstige werknemers van de nieuwe werkgever, of
de vrijstelling gehandhaafd voor de op het tijdstip van fusie in dienst zijnde werknemers van de oude werkgever of oude werkgevers met een vrijstelling.
Op grond van het derde lid kan het bedrijfstakpensioenfonds, indien de nieuwe werkgever een verzoek doet tot uitbreiding van de vrijstelling, bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, daaraan de voorwaarde verbinden dat de nieuwe werkgever een financiëlel bijdrage betaalt ter vergoeding van het verzekeringstechnisch nadeel dat het bedrijfstakpensioenfonds hierdoor lijdt; de hoogte van deze bijdrage wordt berekend volgens bijlage 2 bij dit besluit, tenzij partijen anders overeenkomen.
3.
Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de beantwoording van de vraag of eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat er tussen haar en de stichting een fusie in de zin van artikel 1, onder d, van het Vbb heeft plaatsgevonden.
3.1
Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat verweerster het begrip fusie in de vermelde bepaling te eng heeft geïnterpreteerd. Gegeven het feit dat in het kader van de overgang van de exploitatie van het betrokken zwembad van de stichting naar eiseres de werknemers van de stichting met ingang van 1 januari 2010 bij eiseres in dienst zijn gekomen met overgang van alle daarbij behorende tussen de stichting en de betrokken werknemers geldende verplichtingen, waaronder dus de pensioenvoorziening, was hier sprake van een activa- en passivatransactie tussen de stichting en eiseres. Dat de gemeente Leusden een overwegende invloed had in de stichting en uit dien hoofde als contractpartij van eiseres optrad bij de overgang van de exploitatie van het zwembad, doet daaraan niet af. De rechtbank heeft bij dit oordeel betrokken dat het begrip “activa- en passivatransactie” niet nauw is omschreven en dus ruim geïnterpreteerd kan worden, waartoe te meer aanleiding bestaat omdat volgens artikel 7e van het Vbb een verplichte vrijstelling ook in stand blijft in geval van een doorstart binnen één jaar na faillissement van de oude werkgever, indien ten minste 50% van de betrokken werknemers in dienst komt bij de nieuwe werkgever. Niet valt in te zien waarom in een zodanig geval wél en in een geval als het onderhavige niet een continuering van de verplichte vrijstelling op zijn plaats zou zijn.
3.2
Het betoog van eiseres dat het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb) niet deugdelijk is gemotiveerd, slaagt derhalve. Het betreden besluit komt daarom in aanmerking om te worden vernietigd en het beroep moet gegrond worden verklaard.
4.
Met het oog op de finale afdoening van het geschil overweegt de rechtbank nog het volgende.
4.1
Nu niet in geschil is dat aan de overige voorwaarden voor toepassing is voldaan, volgt uit het voorgaande dat verweerder ten gunste van eiseres toepassing dient te geven aan artikel 7b, tweede lid, van de Vbb. Ter zitting is evenwel gebleken dat nader overleg tussen partijen nodig is om vast te stellen hoe het beste invulling kan worden gegeven aan die toepassing, met name gelet op de wijze waarop sedert 1 januari 2010 de pensioenverplichtingen ten opzichte van de werknemers van eiseres zijn uitgevoerd. Daarbij zal ook nog aandacht moeten worden gegeven aan de mogelijkheid voor verweerster bij uitbreiding van de verplichte vrijstelling toepassing te geven aan artikel 7b, derde lid, van het Vbb. Gelet daarop volstaat de rechtbank thans met de blote vernietiging van het bestreden besluit.
5.
Wat betreft eiseres’ verzoek om verweerster te veroordelen tot schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van de Awb  die bepaling is op grond van het overgangsrecht op deze zaak nog van toepassing  en wat betreft de toepassing van artikel 7:15 van de Awb, is het eerst aan verweerster om daarover te beslissen bij het opnieuw beslissen op het bezwaar van eiseres.
6.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerster aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
7.
De rechtbank veroordeelt verweerster in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1). De kosten voor het opvragen van statuten bij de Kamer van Koophandel ten bedrage van € 11,- komen eveneens voor vergoeding in aanmerking. De overige door eiseres genoemde kosten, te weten reis- en verblijfkosten, komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze worden geacht te zijn begrepen in de kosten van de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerster met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt,
bepaalt dat verweerster aan eiseres het betaalde griffierecht van € 310,- vergoedt,
veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 955,-, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, rechter, in aanwezigheid van
mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
15 augustus 2013.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.