ECLI:NL:GHDHA:2013:2892
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
Zaaknummers		: 105.007.511/02 en 105.007.668/02
Rolnummer (oud)	: C08/00101 en C08/00258
Rol/zaaknr. Rechtbank	: 250240/HA ZA 05-2935
arrest van 9 juli 2013
in de zaak met nummer 105.007.511/02:
KPN B.V. (voorheen genaamd KPN TELECOM B.V),
gevestigd te 's-Gravenhage,
appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel beroep,
hierna te noemen: KPN,
advocaat: mr. H.E. Eelkman Rooda te Rotterdam,
tegen
PROFESSIONAL BUSINESS SERVICES GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde, tevens appellante in incidenteel beroep,
hierna te noemen: PBSG,
advocaat: mr. B.W. Brouwer te Amsterdam,
en in de zaak met nummer 105.007.668/02:
PROFESSIONAL BUSINESS SERVICES GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel beroep,
hierna te noemen: PBSG,
advocaat: mr. B.W. Brouwer te Amsterdam,
tegen
1.
KPN N.V.
,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
hierna te noemen: KPN N.V.,
2.
KPN B.V.
(voorheen genaamd KPN TELECOM BV.V),
gevestigd te 's-Gravenhage,
hierna te noemen: KPN,
geïntimeerden, tevens appellanten in incidenteel beroep,
hierna gezamenlijk te noemen: KPN c.s.,
advocaat: mr. H.E. Eelkman Rooda te Rotterdam.
Verder verloop van het geding
Voor het procesverloop tot aan het arrest van 11 september 2012 (hierna: het tussenarrest) verwijst het hof naar dat arrest.
Op 6 december 2012 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Ter comparitie is door PBSG een akte met producties genomen.
Vervolgens heeft PBSG opnieuw een akte met producties genomen, waarop door KPN c.s. bij antwoordakte, met producties, is gereageerd.
Vervolgens hebben partijen, onder overlegging van voormelde processtukken, arrest gevraagd.
Verdere beoordeling van de beroepen
1.
In rov. 33 van het tussenarrest is het hof tot de slotsom gekomen dat het principale en incidentele beroep van respectievelijk KPN en KPN c.s. falen. Daarmee is uitgangspunt dat (in elk geval) KPN, door de telefoonlijnen naar TTT buiten gebruik te stellen zonder daarbij de in art. 16.3 van de toepasselijke algemene voorwaarden (AV) voorgeschreven termijn in acht te nemen, is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens TTT en uit dien hoofde schadeplichtig is.
2.
In het kader van de beoordeling van de grief van PBSG tegen de door de rechtbank aangenomen eigen schuld van TTT, heeft het hof in rov. 41 en 42 overwogen dat PBSG, naar aanleiding van een daarop gericht verweer van KPN, dient te bewijzen dat, indien KPN wel de voorgeschreven termijn in acht had genomen, TTT het volledige factuurbedrag tijdig, dat wil zeggen op uiterlijk 6 september 2000, had kunnen betalen of financieren.
Ten aanzien van de omvang van de schade heeft het hof in rov. 46 overwogen behoefte te hebben aan een deskundigenbericht.
Bewijs van causaal verband
3
Met betrekking tot voormelde bewijslast heeft PBSG ter comparitie verklaard dat TTT zelf de bestaande kredietfaciliteiten niet had kunnen gebruiken, maar dat de schuld aan KPN door de groepsmaatschappijen had kunnen worden gefinancierd, met name door InfoProfs B.V., “de kurk waar de groep, qua liquiditeit, op dreef”. Bij de nadien genomen akte heeft PBSG nader verduidelijkt dat de heren [X] en [Y] enig aandeelhouders en bestuurders waren van PBSG, dat PBSG alle aandelen in (onder meer) TTT en InfoProfs hield en dat de heren [X] en [Y], al dan niet indirect, tevens enig bestuurders waren van deze vennootschappen. Aldus hadden zij volledige zeggenschap over besteding van de beschikbare middelen, aldus PBSG.
PBSG stelt voorts dat “de groep” – het hof begrijpt: via InfoProfs – op het relevante moment over een liquide tegoed van ƒ 800.000,- kon beschikken en dat voor het overige gebruik had kunnen worden gemaakt van een kredietmaximum van ƒ 600.000,-, verbonden aan de door InfoProfs bij de Rabobank aangehouden rekening-courant.
PBSG heeft een verklaring overgelegd van haar accountant [de accountant], waarin deze stelt:
“(…) dat na betaling eind augustus/begin september 2000 van de openstaande vordering van KPN ad ƒ 1.050.000 door PBSG B.V., de financiële positie van PBSG B.V. zeker geen aanleiding zou hebben [ge]geven tot onzekerheid met betrekking tot de continuïteit van de groep als geheel of TTT Europe B.V. als dochtermaatschappij. Het beschikbare banksaldo van PBSG B.V. was van dien omvang dat de vordering van KPN hieruit hoofdzakelijk zou kunnen worden voldaan. Voor het resterende bedrag was, in goed overleg met de bank, voldoende ruimte binnen de bestaande kredietregeling beschikbaar.”
PBSG wijst er in dit verband op dat over het jaar 2000 aan de aandeelhouders een dividenduitkering van ƒ 1.000.000,- is gedaan uit de vrij uitkeerbare reserves.
Wel had, aldus PBSG, InfoProfs in die tijd een personeelsvertegenwoordiging waaraan dezelfde rechten waren toegekend als aan een ondernemingsraad. Voor het verstrekken van een lening door InfoProfs aan TTT, had op grond van art. 25 lid 1 sub j. van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) een adviestraject moeten worden gevolgd. Dit had echter volgens PBSG tijdig kunnen worden afgerond.
Daarnaast had volgens PBSG het managementteam van InfoProfs moeten worden geraadpleegd. PBSG stelt dat de leden van dat team “uiteraard” uiteindelijk de wens van de heen [X] en [Y] zouden hebben gevolgd.
PBSG heeft van een en ander nader bewijs aangeboden.
4.
KPN c.s. betwisten een en ander. Zij stellen in de eerste plaats dat het, anders dan PBSG veronderstelt, erom gaat of TTT de totale schuld aan KPN had kunnen financieren. Deze bestond niet alleen uit de factuur ter hoogte van ƒ 718.285,74, maar tevens uit een tweetal facturen van 26 juli en 1 augustus 2000. In totaal beliep de schuld aan KPN per 1 augustus 2000 een bedrag van ƒ 1.029.062,31. Dit is het bedrag dat TTT per ultimo 6 september 2000 aan KPN had moeten betalen, aldus KPN c.s.
Verder wijzen KPN c.s. erop:
i) dat de verklaring van [de accountant] ziet op betaling door PBSG, terwijl PBSG stelt dat het geld van InfoProfs had moeten komen;
ii) dat uit het overgelegde bankafschrift van de bedrijfsrekening van 2 januari 2001 van InfoProfs niet valt op te maken hoe hoog het saldo was op 6 september 2000; dat bovendien de liquiditeitspositie niet alleen wordt bepaald door een positief banksaldo, maar ook door de crediteurenpositie;
iii) dat uit een bankafschrift van de rekening-courant van 2 januari 2001 niet zonder meer kan worden afgeleid dat InfoProfs op 6 september 2000 daadwerkelijk beschikte over een ongebruikt krediet;
iv) dat (bovendien) twijfelachtig is of de bank bereid zou zijn geweest om aan PBSG een lening te verstrekken om het stevig verlieslijdende TTT te helpen (het hof begrijpt: akkoord zou zijn gegaan met aanwending van het rekening-courantkrediet van InfoProfs ten behoeve van TTT), in welk verband KPN c.s. benadrukken dat TTT al een schuld aan de groepsmaatschappijen had van ƒ 1.453.611,-, alsook een negatief eigen vermogen van ruim ƒ 845.000,- en een negatief bedrijfsresultaat van ruim ƒ 820.000,- over 1999;
v) dat het feit dat op 20 juli 2001 besloten is een dividend uit te keren van ƒ 1.000.000,- niets zegt over de vermogenspositie van PBSG en haar groepsmaatschappijen op 6 september 2000;
vi) dat twijfelachtig is of de personeelsvereniging van InfoProfs binnen een termijn van tien dagen positief zou hebben geadviseerd over een door InfoProfs aan TTT te verstrekken lening, gelet op de precaire financiële situatie van TTT, het risico dat TTT de lening niet zou kunnen terugbetalen, het effect op de liquiditeit en solvabiliteit van InfoProfs en de daarmee samenhangende risico’s voor het personeel; voorts dat een ondernemer zonder instemming van de personeelsvereniging/OR gedurende een maand niet mag overgaan tot uitvoering van het besluit (art. 25 lid 6 WOR);
vii) dat PBSG dient te bewijzen dat het managementteam van InfoProfs er (uiterlijk 6 september 2000) mee zou hebben ingestemd om de liquiditeit van InfoProfs aan te wenden voor TTT;
viii) dat de verklaring van [de accountant], dat de verwachte ontwikkeling van de winsten ruimschoots voldoende waren om de latente vordering vennootschapsbelasting te kunnen voldoen, niet onderbouwd is, te meer niet nu uit het (geconsolideerde) financieel verslag van PBSG blijkt dat TTT in verband met de beëindiging van haar activiteiten niet in de consolidatie is betrokken, zodat bij voormelde verklaring geen rekening lijkt te zijn gehouden met de negatieve bedrijfsresultaten van TTT.
KPN c.s. verlangen op al de voornoemde punten nader bewijs van PBSG.
5.
Het hof is met KPN c.s. van oordeel dat op basis van het thans voorhanden bewijsmateriaal niet als vaststaand kan worden aangenomen dat TTT erin zou zijn geslaagd om op uiterlijk 6 september 2000, door financiering vanuit de PBSG-groep, haar schuld aan KPN te voldoen. Daarbij gaat het, zoals KPN c.s. terecht opmerken, om de totale schuld van TTT aan KPN uit hoofde van de drie contracten die tussen deze partijen bestonden. In dit verband is van belang dat één factuur dateert van 26 juli 2000 en de andere twee van 1 augustus 2000 (productie 10.1a bij CvA) en dat KPN in haar brief van 25 augustus 2000 betaling van de totale schuld van TTT aan haar eist. Door PBSG is niet aangevoerd dat een deel van deze schuld op die datum nog niet opeisbaar was. In het bijzonder zal PBSG nader bewijs moeten bijbrengen waaruit volgt:
a) dat InfoProfs ook in de periode tussen 28 augustus en 6 september 2000 beschikte over een vrij opneembaar saldo van ƒ 800.000,-;
b) dat/in hoeverre zij dit daadwerkelijk had kunnen aanwenden voor het verstrekken van een lening aan of ten behoeve van TTT, in verband waarmee van belang is aan welke andere verplichtingen zij in de periode rond 6 september 2000 en daarna diende te voldoen;
c) dat en, zo ja, onder welke voorwaarden en binnen welke termijn de Rabobank akkoord zou zijn gegaan met de aanwending van (een deel van) het aan InfoProfs verleende rekening-courant krediet voor het verstrekken van een lening ten behoeve van TTT;
d) dat – gelet op het bepaalde in art. 25 lid 6 WOR – de personeelsvertegenwoordiging van InfoProfs voor 6 september 2000 positief zou hebben geadviseerd over het aanwenden van de liquide middelen en het bankkrediet van InfoProfs ten behoeve van TTT;
e) dat ook het managementteam van InfoProfs hieraan zijn medewerking zou hebben verleend.
Het komt het hof gewenst voor dat PBSG schriftelijke verklaringen overlegt van de Rabobank met betrekking tot de bewijsthema’s genoemd onder a) en c), en dat zij ook de terzake relevante bank- en kredietvoorwaarden in het geding brengt. Met betrekking tot het vermelde onder b) zou zij schriftelijk bewijs kunnen overleggen waaruit blijkt of/in hoeverre de liquiditeitspositie van InfoProfs haar in staat stelde enig bedrag aan TTT te lenen, en voor welke periode (looptijd lening). Tot slot verdient aanbeveling dat PBSG schriftelijke verklaringen overlegt waaruit volgt dat (zoals PBSG stelt) i) de personeelsvereniging voor 6 september 2000 positief zou hebben geadviseerd over het verstrekken van een lening van ruim ƒ 1.000.000,- ten behoeve van TTT, in aanmerking genomen het sterk negatieve eigen vermogen en bedrijfsresultaat van TTT, en ii) het managementteam van InfoProfs aan bedoelde lening zou hebben meegewerkt. Daarnaast wordt PBSG in de gelegenheid gesteld om, al dan niet onder overlegging van nader bewijs, te reageren op het verweer van KPN c.s. weergegeven in rov. 4 onder viii).
De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen voor akte aan de zijde van PBSG.
In een later stadium zal worden bezien of er aanleiding bestaat PBSG toe te laten tot het leveren van bewijs op andere wijze.
Deskundigenbericht
6.
Zoals het hof in rov. 41 van zijn tussenarrest heeft overwogen, kan een eventueel negatieve uitkomst van de bewijsopdracht aan PBSG met betrekking tot het causaal verband er, gelet op het ontbreken van een daarop gerichte grief van KPN, niet toe leiden dat KPN minder dan 50% van de schade voor haar rekening behoeft te nemen.
Het hof heeft overwogen dat het, met het oog op de begroting van de schade, behoefte heeft aan een deskundigenbericht en partijen verzocht zich over de persoon van de deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen uit te laten.
7.
PBSG brengt naar voren dat, nu KPN c.s. ter comparitie van partijen hebben aangegeven dat als uitgangspunt voor het deskundigenbericht de controle van het rapport van [de accountant] kan worden genomen, de door deze gehanteerde berekeningsmethode in beginsel in confesso is. Vanuit dat uitgangspunt formuleert zij ten aanzien van elk van de twee schade-elementen (a. de schade als gevolg van gederfde winst uit dienstverlening vanuit het callcenter en b. de schade als gevolg van het niet hebben kunnen uitontwikkelen en exploiteren van TeleData) een zestal vragen (A tot en met F). De vragen met betrekking tot post a. wil zij beantwoord zien door een registeraccountant van Deloitte, Ernst&Young of KPMG. De vragen met betrekking tot post b. wil zij voorleggen aan een “financieel deskundige ICT”.
8.
KPN c.s. stellen dat zij niet akkoord zijn gegaan met de door [de accountant] gehanteerde berekeningsmethode. Wel is volgens haar afgesproken dat het rapport van [de accountant] tot uitgangspunt kan worden genomen, en dat de deskundigen zich dienen uit te laten over de door hem gehanteerde waarderings- c.q. berekeningsgrondslagen, de gehanteerde uitgangspunten en assumpties, de berekeningsmethode en de juistheid van de gebruikte gegevens. Zij wensen – naar het hof begrijpt – met betrekking tot schadepost a. een zogenaamde ‘Register Valuator’ als deskundige benoemd te zien, die lid is van de Vereniging Nederlands Instituut voor Register Valuators (NIRV). KPN c.s. hebben er geen bezwaar tegen wanneer deze afkomstig zou zijn van één van de kantoren die PBSG noemt, en tevens registeraccountant is. In de door PBSG geformuleerde vragen kan zij zich “tot op zekere hoogte” vinden, met dien verstande dat daaraan de voorvraag dient te worden toegevoegd of de door [de accountant] gehanteerde waarderings- c.q. berekeningsgrondslagen en uitgangspunten juist zijn en, indien de deskundige tot een ontkennend antwoord zou komen, op welke wijze de schade dan moet worden berekend en hoe hoog die schade is.
Ten aanzien van schadepost b. stellen KPN c.s. voor te benoemen een beëdigde deskundige op het raakvlak van ICT, bedrijfskunde en recht, lid van de Nederlandse Vereniging van Beëdigde Informaticadeskundigen (NVBI), tevens ingeschreven in het Landelijk Register van Gerechtelijke Deskundigen (LRGD). Wat betreft de vraagstelling geldt m.m. hetzelfde als ten aanzien van post a.
9.
Beide partijen verzoeken het hof om zich in een later stadium nader te mogen uitlaten over de te stellen vragen.
10.
Met het oog op de voortgang van de procedure, overweegt het hof reeds thans als volgt.
Het hof zal overeenkomstig de wens van partijen te zijner tijd twee deskundigen benoemen. Anders dan partijen lijken te suggereren, is het hof voornemens hen niet ieder afzonderlijk benoemen, de ene voor schadepost a. en de andere voor schadepost b., maar tezamen. Aldus kunnen zij hun bevindingen voor zover dienstig op elkaar afstemmen en tot één rapport komen. PBSG zal worden verzocht zich bij akte uit te laten over de suggestie van KPN c.s. om een ‘register valuator’ te benoemen, die eventueel tevens registeraccountant is, alsook over de suggestie van KPN c.s. ten aanzien van de te benoemen ICT-deskundige. Partijen wordt verzocht zo mogelijk in onderling overleg met twee namen te komen van personen die aldus tezamen zouden kunnen worden benoemd.
Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen is namens KPN c.s. meegedeeld dat als uitgangspunt voor het deskundigenbericht de controle van de berekening van [de accountant] (en de onderliggende stukken) kan worden genomen. Daarmee hebben KPN c.s. echter niet de juistheid van de door [de accountant] gehanteerde berekeningswijze erkend. Dat zal dus onderdeel van de vraagstelling moeten zijn.
KPN c.s. zal worden verzocht om de volgens haar aan de deskundigen te stellen vragen te formuleren. Ook PBSG mag zich, indien gewenst, nader over de gewenste vraagstelling uitlaten.
11.
Gelet op het voorgaande zal de zaak worden verwezen naar de rolzitting van 20 augustus 2013 voor akte aan de zijde van PBSG, tot het doel vermeld in de rov. 5 en 10. KPN c.s. zullen vervolgens een antwoordakte mogen nemen, waarin zij tevens zullen voldoen aan het verzoek in rov. 10.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rolzitting van 20 augustus 2013 voor akte aan de zijde van PBSG;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, M.J. van der Ven en
J.C.N.B. Kaal, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juli 2013 in aanwezigheid van de griffier.