ECLI:NL:RBAMS:2014:6893
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/569149 / KG ZA 14-914 HJ/MRSB
Vonnis in kort geding van 30 september 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KEMBLE B.V.
,
gevestigd te Enschede,
eiseres bij dagvaarding van 7 augustus 2014,
advocaat [NAAM]. J.H. Lemstra te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.B.C. Kloppenburg te Den Haag.
Partijen zullen hierna Kemble en ABN Amro worden genoemd.
1
De procedure
Ter terechtzitting van 16 september 2014 heeft Kemble gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. ABN Amro heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. De voorzieningenrechter heeft een - subsidiair - aan de zijde van Kemble gedaan verzoek tot het aanhouden van de procedure teneinde [persoon], voormalig medewerker van ABN Amro, als getuige te horen afgewezen op de grond dat voor dergelijke bewijslevering in kort geding geen plaats is. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren - voor zover van belang - aanwezig:
aan de zijde van Kemble: [bestuurder 1] en [bestuurder 2], bestuurders van Kemble, met mr. [NAAM];
aan de zijde van ABN Amro: [persoon 2], klachtenmanager, mr. [NAAM]. M.Y. Challa, een kantoorgenoot van mr. [NAAM].
2
De feiten
2.1.
[bestuurder 2] en [bestuurder 1] (hierna tezamen aangeduid als [bestuurders]) zijn bestuurders en aandeelhouders van Kemble. [bestuurders] bankieren sedert 1996 bij ABN Amro. In de kredietovereenkomst tussen [bestuurders] en ABN Amro d.d. 13 november 1996 staat - voor zover voor deze procedure van belang - het volgende:
“Overige bepalingen
(…)
- De bijgesloten Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO (voor particulieren) van december 1995 zijn van toepassing. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Kredietnemer een exemplaar van deze Algemene Bepalingen te hebben ontvangen en daarmede volledig bekend te zijn.”
In de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO (voor particulieren) van december 1995, hoofdstuk I, Gemeenschappelijke Bepalingen, staat - voor zover voor deze procedure van belang - het volgende:
“8.	Algemene Voorwaarden
Alle betrekkingen tussen de Kredietnemer en ABN AMRO zijn onderworpen aan de Algemene Voorwaarden van ABN AMRO. Door ondertekening van de Kredietovereenkomst verklaart de Kredietnemer een exemplaar van deze Algemene Voorwaarden te hebben ontvangen.”
In de Algemene Voorwaarden van ABN Amro (hierna de Algemene Voorwaarden) staat - voor zover voor deze procedure van belang - het volgende:
“
Artikel 19:	Verrekeningsrecht
De bank is steeds bevoegd om hetgeen zij al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde van de cliënt heeft te vorderen, te verrekenen met al dan niet opeisbare tegenvorderingen van de cliënt op de bank, opgeacht de valuta waarin die vorderingen luiden.
(…)
De bank zal de cliënt zo mogelijk tevoren in kennis stellen van het gebruik maken van haar verrekeningsbevoegdheid.”
2.2.
Tussen Kemble en [bestuurders] is op 10 april 2002 een overeenkomst van geldlening tevens houdende akte van verpanding tot stand gekomen. Op basis van deze overeenkomst heeft Kemble een bedrag van € 1.000.000,00 aan [bestuurders] geleend, ter zekerheid voor de terugbetaling waarvan [bestuurders] (volgens Kemble) aan Kemble een openbaar pandrecht heeft verleend op alle tegoeden die [bestuurders] bij ABN Amro op een privérekening aanhoudt, tot een maximum bedrag van € 1.000.000,00.
2.3.
Productie 2 aan de zijde van Kemble betreft een aan ABN Amro geadresseerde brief van 17 april 2002, waarin Kemble van haar pandrecht mededeling doet.
2.4.
Productie 3 aan de zijde van Kemble betreft een verklaring van                    [persoon] (hierna [persoon]), voormalig medewerker van ABN Amro, waarin - voor zover voor deze procedure van belang - staat dat hij als toenmalig accountmanager van [bestuurders] volledig op de hoogte was van het feit dat de spaarrekening van [bestuurders] aan Kemble was verpand.
2.5.
In een intern document van ABN Amro d.d. 25 april 2002 met betrekking tot een door ABN Amro aan [bestuurders] verstrekt rekening courant krediet staat - voor zover voor deze procedure van belang - het volgende:
“Toelichting: Saldocompensatie wordt op verzoek van relatie per direkt eruitgehaald.”
2.6.
Op 31 juli 2013 bestond op de door [bestuurders] bij ABN Amro aangehouden effectenrekening met rekeningnummer [nummer] (hierna de effectenrekening) een debetstand van € 1.047.313,25 (hierna de debetstand). ABN Amro heeft [bestuurders] bij brieven van 22 augustus 2013, 3 oktober 2013, 18 oktober 2013 en 28 november 2013 verzocht, althans gesommeerd de debetstand aan te zuiveren.
2.7.
ABN Amro heeft op 7 januari 2014 de debetstand op de effectenrekening (deels) aangezuiverd vanuit het op die datum aanwezige creditsaldo van                          € 926.000,00 op de privérekening van [bestuurders] met rekeningnummer [nummer] (hierna de 397-rekening).
2.8.
ABN Amro heeft [bestuurders] van de verrekening bij brief van 11 januari 2014 schriftelijk geïnformeerd.
3
Het geschil
3.1.
Kemble vordert  samengevat - dat ABN Amro wordt veroordeeld tot betaling binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis van een bedrag van             € 926.030,05, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 januari 2014, op de derdengeldrekening van de Stichting Beheer Derdengelden Lemstra van der Korst op NL95RABO0156283387, alsmede in de proceskosten en de nakosten, voornoemde kosten te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van zeven dagen na de datum van dit vonnis.
3.2.
Kemble legt aan haar vordering - samengevat - het volgende ten grondslag. ABN Amro heeft, door op 7 januari 2014 het debetsaldo van de effectenrekening te verrekenen met het creditsaldo van de 397-rekening, onrechtmatig jegens Kemble gehandeld. Kemble heeft op 10 april 2002 een pandrecht verkregen op het creditsaldo op (thans) de 397-rekening van [bestuurders] De verpanding is bij brief van 17 april 2002 aan ABN Amro meegedeeld. [persoon] heeft in zijn verklaring bevestigd dat ABN Amro van het pandrecht op de hoogte was. Kemble betwist dat ABN Amro een (ouder) pandrecht of verrekeningsrecht heeft. De in de kredietovereenkomst van 1996 genoemde algemene voorwaarden zijn [bestuurders] nimmer ter hand gesteld en op latere kredietovereenkomsten zijn überhaupt geen algemene voorwaarden van toepassing verklaard. ABN Amro had het pandrecht van Kemble derhalve moeten respecteren. Voor zover de algemene voorwaarden van de oorspronkelijke kredietovereenkomst wel van toepassing zijn, stelt Kemble dat deze voorwaarden geen pandakte constitueren en dat ABN Amro en [bestuurders] het in die voorwaarden ten behoeve van ABN Amro opgenomen verrekeningsbeding contractueel hebben uitgesloten. Dat blijkt uit de als productie 5 overgelegde specificatie van het aan [bestuurders] verstrekte rekening courant krediet (zie 2.5.). Subsidiair stelt Kemble dat zij door de verpanding schuldeiser van ABN Amro is geworden zodat aan haar een verrekeningsverklaring als bedoeld in artikel 6:127 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) had moeten worden gedaan. Dat is niet gebeurd. Bovendien is de vordering van ABN Amro niet op eenvoudige wijze vast te stellen, zodat ABN Amro zich op grond van het bepaalde in artikel 6:136 BW van verrekening had moeten onthouden. In dit verband stelt Kemble dat de vordering van ABN Amro is ontstaan naar aanleiding van verkeerd afgelopen beleggingen met zogenaamde turbo’s, waarover tussen [bestuurders] en ABN Amro tot op de dag van vandaag geschil bestaat. De omvang van de vordering van ABN Amro staat derhalve niet vast zodat voor verrekening geen plaats is.
Meer subsidiair stelt Kemble dat ABN Amro, door toe te staan dat de effectenrekening jarenlang een aanzienlijke debetstand heeft vertoond, haar recht op verrekening van deze debetstand met creditsaldi op andere rekeningen van [bestuurders] heeft verwerkt. Voorts zijn [bestuurders] en ABN Amro overeengekomen dat naar aanleiding van de schriftelijke verzoeken van ABN Amro om de debetstand aan te zuiveren op 17 januari 2014 een bespreking zou plaatsvinden. Op dat gesprek zouden [bestuurders] in de gelegenheid worden gesteld bewijsmiddelen te overleggen, waaruit zou blijken dat Kemble een pandrecht op de 397-rekening had dat ABN Amro diende te respecteren. Door op 7 januari 2014 over te gaan tot verrekening, zonder het resultaat van de geplande bespreking op 17 januari 2014 af te wachten heeft ABN Amro in strijd gehandeld met de beginselen van redelijkheid en billijkheid, althans misbruik gemaakt van recht.
De vordering tot terugbetaling van hetgeen ABN Amro met het debetsaldo op de effectenrekening heeft verrekend is op al voornoemde gronden toewijsbaar. Kemble stelt dat zij bij de gevorderde terugbetaling een spoedeisend belang heeft, onder meer in verband met geplande investeringen.
3.3.
ABN Amro voert - samengevat - het volgende verweer. ABN Amro bestrijdt dat Kemble een pandrecht op de 397-rekening heeft. Zij bestrijdt dat haar van dit pandrecht mededeling is gedaan en verwerpt de verklaring van [persoon] als onbetrouwbaar, aangezien [persoon] door ABN Amro vanwege onregelmatigheden in zijn werkzaamheden later op staande voet is ontslagen. De Algemene Voorwaarden zijn vanaf de aanvang van de kredietrelatie met [bestuurders] op alle transacties en overeenkomsten tussen [bestuurders] en ABN Amro van toepassing geweest. In alle toegepaste versies van de algemene voorwaarden van ABN Amro, is overigens in min of meer gelijke bewoordingen een recht van verpanding en verrekening opgenomen. ABN Amro heeft door middel van een verzamelpandakte een pandrecht op de 397-rekening gevestigd, dat ouder is dan het pandrecht van Kemble. De vordering tot terugbetaling dient daarop reeds te stranden. ABN Amro bestrijdt voorts dat zij haar verrekeningsrecht op enig moment heeft prijsgegeven. De toelichting op de specificatie van het aan [bestuurders] verstrekte rekening courant krediet kan niet aldus worden geïnterpreteerd. Met de term ‘saldocompensatie’ wordt niet gedoeld op het verrekeningsrecht van ABN Amro, maar op een afspraak om de kredietruimte te bepalen aan de hand van het gesaldeerde saldo van verschillende rekeningen. Aan ABN Amro kwam derhalve een verrekeningsrecht toe, zodat het haar vrij stond dat recht aan te wenden om de ongeoorloofde debetstand op de effectenrekening aan te zuiveren met het creditsaldo op de 397-rekening. Zij heeft dit recht niet verwerkt. Daarvoor is enkel stilzitten onvoldoende.
ABN Amro bestrijdt voorts dat zij aan Kemble een verrekeningsverklaring had moeten doen. Haar vordering is voorts op eenvoudige wijze vast te stellen. [bestuurders] en ABN Amro zijn met betrekking tot de kwestie omtrent de turbo’s een minnelijke regeling overeengekomen die is neergelegd in een vaststellingsovereenkomst. ABN Amro heeft [bestuurders] een tegemoetkoming betaald en daarmee is de hele zaak afgedaan. Het thans op de effectenrekening bestaande debetsaldo is derhalve niet in geschil, althans kan niet op geode gronden worden betwist. ABN Amro bestrijdt voorts dat zij door haar verrekeningsrecht in te roepen in strijd heeft gehandeld met de eisen van redelijkheid en billijkheid of dat zij daarmee misbruik van recht heeft gemaakt. Kemble heeft volgens ABN Amro bij de vordering geen spoedeisend belang en ABN Amro zou bij toewijzing van de vordering bovendien een enorm restitutierisico lopen. De vordering dient derhalve te worden afgewezen.
4
De beoordeling
4.1.
Vooropgesteld wordt dat de gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
4.2.
De voorzieningenrechter zal beginnen met een bespreking van de door ABN Amro aangevoerde en door Kemble betwiste bevoegdheid van ABN Amro om haar vordering uit hoofde van de debetstand op de effectenrekening met de vordering van [bestuurders] op ABN Amro uit hoofde van de creditstand op de 397-rekening te verrekenen.
4.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat op de huidige kredietovereenkomst tussen [bestuurders] en ABN Amro de door ABN Amro gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn. In de kredietovereenkomst uit 1996 hebben [bestuurders] ervoor getekend dat hen een kopie van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening ter hand is gesteld en dat zij met deze voorwaarden volledig bekend zijn. In de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening is bepaald dat op alle betrekkingen tussen de kredietnemer en ABN Amro de Algemene Voorwaarden van toepassing zijn en dat de kredietnemer door ondertekening van de kredietovereenkomst verklaart deze Algemene Voorwaarden te hebben ontvangen. Daarmee is de stelling dat de Algemene Voorwaarden van ABN Amro op latere kredietovereenkomsten tussen [bestuurders] en ABN Amro niet van toepassing zijn, daargelaten dat Kemble die stelling onvoldoend met feiten heeft onderbouwd, ongegrond. De omstandigheid dat ABN Amro in de loop van de kredietrelatie haar algemene voorwaarden heeft aangepast betekent niet dat zij in eerdere versies reeds opgenomen rechten heeft prijsgegeven, althans dat de vestigingsdatum van die rechten is verschoven. Kemble heeft niet weersproken dat in alle door ABN Amro gehanteerde algemene voorwaarden sedert 1996 een verrekeningsbeding is opgenomen in gelijke, of nagenoeg gelijke bewoordingen als onder 2.1 weergegeven. Voorshands is derhalve voldoende aannemelijk dat ABN Amro op het saldo op de 397-rekening een ouder (verrekenings)recht heeft dan Kemble.
4.4.
Kemble heeft voorts gesteld, onder verwijzing naar de specificatie d.d. 25 april 2002 van het door ABN Amro verstrekte rekening courant krediet, waarop ter toelichting staat:
“Saldocompensatie wordt op verzoek van relatie per direkt eruitgehaald”
dat [bestuurders] en ABN Amro de toepasselijkheid van het verrekeningsbeding contractueel hebben uitgesloten. Aan Kemble kan worden toegegeven dat bij de toelichting op de specificatie, mede gelet op het kort daarvoor ten behoeve van Kemble gevestigde pandrecht, enige vraagtekens kunnen worden geplaatst. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is evenwel in het licht van de daarvoor door ABN Amro gegeven verklaring (3.3) enkel op grond van die toelichting onvoldoende aannemelijk dat ABN Amro daarmee haar recht op verrekening jegens [bestuurders] heeft prijsgegeven. Naar de betekenis van deze toelichting op de specificatie dient derhalve nader feitelijk onderzoek te worden verricht, waarvoor in dit kort geding evenwel geen plaats is. Aangezien de stelplicht op dit punt bij Kemble ligt, moet er voorshands vanuit worden gegaan dat [bestuurders] en ABN Amro het verrekeningsrecht van ABN Amro niet contractueel hebben uitgesloten. Dat recht heeft voorshands tot op heden bestaan. Dat ABN Amro van haar verrekeningsbevoegdheid, ondanks de jarenlange aanwezigheid van een debetstand op de effectenrekening, geen gebruik heeft gemaakt, betekent niet dat zij haar recht heeft verwerkt. Voor verwerking van een recht is immers een expliciete verklaring vereist; een enkel stilzitten is daartoe onvoldoende.
4.5.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ABN Amro op 7 januari 2014 het recht had het op de effectenrekening van [bestuurders] aanwezige debetsaldo te verrekenen met het op de 397-rekening bestaande verpande creditsaldo, zonder dat zij het ten behoeve van Kemble verstrekte pandrecht tegen zich behoefde te laten gelden. Kemble heeft subsidiair gesteld dat ABN Amro van haar verrekeningsbevoegdheid geen gebruik mocht maken omdat aan de vereisten van verrekening als bedoeld in artikelen 6:127 en 6:136 van het Burgerlijk Wetboek niet is voldaan, althans dat gebruikmaking van de bevoegdheid onder de gegeven omstandigheden in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid, althans misbruik van recht oplevert.
4.6.
De voorzieningenrechter overweegt dat Kemble door de vestiging van het pandrecht weliswaar inningsbevoegd is geworden met betrekking tot de schuld van ABN Amro aan [bestuurders], maar daarmee geen schuldeiser van ABN Amro is geworden. ABN Amro behoefde derhalve de in artikel 6:127 BW bedoelde verrekeningsverklaring niet (ook) aan Kemble te richten. De brief van 11 januari 2014, waarin ABN Amro van de verrekening melding doet, kan als een verrekeningsverklaring aan [bestuurders] worden aangemerkt. Ook het bepaalde in artikel 6:136 BW verzet zich voorshands niet tegen verrekening. ABN Amro heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat deze vordering is voortgevloeid uit beleggingen met turbo’s en dat partijen daaromtrent door [bestuurders] en ABN Amro een finale regeling is getroffen die is neergelegd in een vaststellingsovereenkomst. Daarmee staat de vordering van ABN Amro op Kemble voorshands in voldoende mate vast. Artikel 6:136 BW stond aan de door ABN Amro verrichte verrekening derhalve niet in de weg.
4.7.
Voor wat betreft de stelling dat ABN Amro geen gebruik mocht maken van haar verrekeningsbevoegdheid omdat zij in strijd heeft gehandeld met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt het volgende overwogen. ABN Amro heeft [bestuurders] in de loop van 2013 meerdere malen schriftelijk aangemaand om de debetstand op de effectenrekening aan te zuiveren. Zij heeft daarbij in de brief van 28 november 2013 aangekondigd dat zij zich ter verhaal van haar vordering op [bestuurders] mede op haar verrekeningsrecht zal beroepen. ABN Amro heeft daarmee bij de uitvoering van haar beroep op haar verrekeningsbevoegdheid naar het oordeel van de voorzieningenrechter de zorg betracht die van haar mag worden verwacht. Een ander punt is evenwel dat Kemble - onbetwist - heeft gesteld dat [bestuurders] met ABN Amro was overeengekomen op 17 januari 2014 de ontstane situatie te bespreken, waarbij [bestuurders] in de gelegenheid zou worden gesteld bewijsstukken van het door hen beweerde pandrecht van Kemble over te leggen, alsmede bewijstukken van het ontbreken van een ouder pandrecht van ABN Amro en van het prijsgeven van haar recht op verrekening. Met name nu ABN Amro, zoals zij ter zitting heeft erkend, in haar dienstverlening jegens [bestuurders], met name voor wat betreft de advisering en de dossiervorming, niet altijd even zorgvuldig is geweest, en gelet op de verwijten die [bestuurders] ABN Amro dientengevolge hebben gemaakt, was het gebruikmaken van de verrekeningsbevoegdheid zonder het overeengekomen gesprek op 17 januari 2014 af te wachten naar het oordeel van de voorzieningenrechter in strijd met de zorgvuldigheid die van een professionele financiële dienstverlener als ABN Amro mag worden verlangd en de behoorlijkheid die zij jegens haar cliënten in acht behoort te nemen. Dit blijft in het onderhavige geval echter zonder gevolgen, aangezien niet aannemelijk is dat [bestuurders] op het gesprek op 17 januari 2014 andere bewijsmiddelen te berde zouden hebben gebracht dan zij in deze procedure hebben overgelegd, en op grond van die stukken niet kan worden vastgesteld dat ABN Amro niet tot verrekening had mogen overgaan. De bespreking zou derhalve niet hebben geleid tot een ander resultaat dan thans het geval is. Voorshands is onvoldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat ABN Amro, door gebruik te maken van haar verrekeningsbevoegdheid zonder de vergadering van 17 januari 2014 af te wachten, zo onbehoorlijk jegens Kemble heeft gehandeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij haar recht op verrekening blijvend heeft verspeeld. Evenmin is voldoende aannemelijk dat in die procedure zal worden geoordeeld dat ABN Amro van haar verrekeningsrecht misbruik heeft gemaakt.
4.8.
De voorlopige conclusie is dat ABN Amro jegens Kemble niet rechtmatig heeft gehandeld door op 7 januari 2014 het debetsaldo van de effectenrekening met het creditsaldo op de 397-rekening te verrekenen. Bij deze stand van zaken kan een bespreking van de over en weer betwiste pandrechten van partijen in het midden worden gelaten. Immers, ook als Kemble op 17 april 2002 een pandrecht op (thans) de 397-rekening van [bestuurders] heeft verkregen en ook als ABN Amro het door haar gestelde pandrecht pas nadien zou hebben gevestigd, brengt de verrekeningsbevoegdheid van ABN Amro, die voorshands vanaf de aanvang van de kredietrelatie in 1996 ongewijzigd heeft bestaan, met zich dat het pandrecht van Kemble aan de verrekeningsbevoegdheid van ABN Amro ondergeschikt is. Kemble heeft het bestaan van haar vordering derhalve onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voorts heeft Kemble haar stelling dat zij het geld nodig heeft voor investeringen niet onderbouwd, daargelaten dat toewijzing van de vordering er niet toe zou leiden dat het geldbedrag in haar vermogen zou vloeien. Ook van een spoedeisend belang bij de vordering is derhalve niet gebleken. De vordering voldoet daarmee niet aan het onder 4.1. genoemde criterium zodat de vordering zal worden afgewezen.
4.9.
Kemble zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN Amro worden begroot op:
- griffierecht	€ 	3.829,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	4.645,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Kemble in de proceskosten, aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 4.645,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.R.S. Bacon, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2014.
type: MRSB
coll: