ECLI:NL:GHAMS:2015:3454
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.162.699/01 NOT
nummers eerste aanleg	: 14-30 en 14-31
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 25 augustus 2015
inzake
1. mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
2. mr. [naam] ,
kandidaat-notaris te [plaats] ,
appellanten,
tegen
[klaagster] ,
wonend te [plaats] ,
geïntimeerde.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellanten (hierna ook – afzonderlijk – te noemen: de notaris en de kandidaat-notaris) hebben op 9 januari 2015 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van
10 december 2014 (ECLI:NL:TNORDHA:2014:38). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: klaagster) gegrond verklaard en appellanten de maatregel van waarschuwing opgelegd
.
1.2.
Klaagster heeft een verweerschrift, gedateerd 10 februari 2015, bij het hof ingediend.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 11 juni 2015. Appellanten zijn verschenen. Klaagster, vergezeld van haar vader, is eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; appellanten aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2
Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Klaagster is op 28 juni 2008 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met
[naam] (hierna: de man). Klaagster zorgde voor hun zoon en het huishouden. Partijen woonden in de woning gelegen aan de [straat] te [plaats] die al voor het huwelijk aan hen samen toebehoorde. De man was (al voor het huwelijk met klaagster) bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap [BV X] , waarin hij zijn onderneming dreef.
3.2.2.
Op 22 september 2010 zijn bij notariële akte, verleden door notaris mr. [notaris Z] (kantoorgenoot van appellanten, hierna: [notaris Z] ), de aandelen van de man in deze vennootschap overgedragen aan [BV Y] , waarvan de man tot 10 september 2012 zelfstandig bevoegd bestuurder was. Op diezelfde dag (22 september 2010) heeft de man krachtens levering ter certificering van aandelen, 180 certificaten van aandelen verkregen in de [stichting] (hierna: de stichting).
3.2.3.
Begin 2011 heeft de man met [notaris Z] gesproken over zijn voornemen om alsnog huwelijkse voorwaarden op te stellen, ter bescherming van het privévermogen tegen ondernemingsrisico’s. [notaris Z] heeft destijds te kennen gegeven dat een familierechtspecialist bij hem op kantoor hierover telefonisch met hem contact zou opnemen, waarna de kandidaat-notaris op 20 april 2011 telefonisch met de man heeft gesproken. Tijdens dat gesprek heeft de kandidaat-notaris met de man gesproken over voormeld voornemen en een afspraak voor een bespreking gemaakt.
3.2.4.
Op 27 april 2011 heeft op het kantoor van appellanten een bespreking plaatsgevonden tussen de kandidaat-notaris, klaagster en de man. De notaris heeft zich op een later moment bij deze bespreking aangesloten.
3.2.5.
Bij brief van 9 mei 2011 is een ontwerpakte ‘huwelijksvoorwaarden en verdeling huwelijksvermogensgemeenschap’ aan klaagster en de man gezonden.
3.2.6.
Op 17 juni 2011 heeft de rechtbank [plaats] ten aanzien van dit ontwerp goedkeuring gegeven voor invoering van huwelijkse voorwaarden staande het huwelijk van klaagster en de man.
3.2.7.
Op 28 juni 2011 hebben klaagster en de man de akte ‘huwelijksvoorwaarden en verdeling huwelijksvermogensgemeenschap’ (hierna: de akte huwelijkse voorwaarden) op het kantoor van appellanten ondertekend.
3.2.8.
Klaagster en de man hebben gebruik gemaakt van de ‘spijtoptantenregeling’ (waarbij wordt teruggegaan naar de situatie van vóór het huwelijk). Zij zijn in de akte huwelijkse voorwaarden een koude uitsluiting met een beperkte gemeenschap van woning en een finaal verrekenbeding bij overlijden overeengekomen. Vanwege fiscale redenen is afgesproken dat een jaar na de datum van de akte huwelijkse voorwaarden de voormalige echtelijke woning geheel aan klaagster zou worden toebedeeld. De waarde van de woning was ten tijde van de verdeling lager dan de hypothecaire lening die partijen voor de woning zijn aangegaan. Aan de man zijn de 180 certificaten van aandelen in de stichting toegedeeld zonder enige verrekening of vordering wegens overbedeling. In de akte is verder bepaald dat partijen de verdeling te hunnen bate of schade aanvaarden in de zin van artikel 3:196 lid 4 van het  Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
3.2.9.
Eind 2012 heeft de man aan klaagster medegedeeld te willen scheiden. De echtscheidingszaak is thans nog aanhangig.
4
Standpunt van klaagster
Klaagster verwijt de notaris en de kandidaat-notaris het volgende.
i. De notaris en de kandidaat-notaris hebben onzorgvuldig jegens klaagster gehandeld door haar niet, althans onvoldoende te informeren over de inhoud van de akte huwelijkse voorwaarden en de gevolgen daarvan.
Volgens klaagster is ten onrechte niet gesproken over het eigen vermogen van de onderneming van de man, dat – zo is klaagster later gebleken – in 2011 ruim € 1.000.000,- bedroeg.
ii. De notaris en de kandidaat-notaris waren partijdig.
5
Standpunt van de notaris en de kandidaat-notaris
5.1.
De notaris en de kandidaat-notaris hebben verweer gevoerd.
5.2.
In hoger beroep hebben de notaris en de kandidaat-notaris aangevoerd dat zij wel degelijk hebben voldaan aan hun zorg- en informatieplicht. Zij hebben klaagster en de man, na eerst te hebben gevraagd naar de reden(en) van het voornemen om alsnog huwelijkse voorwaarden op te stellen, uitdrukkelijk gewezen op de verschillende mogelijkheden bij het opstellen van die huwelijkse voorwaarden en de gevolgen daarvan. Uiteindelijk hebben klaagster en de man
– mede gelet op het kostenaspect – gekozen voor de ‘spijtoptantenregeling’. De notaris en de kandidaat-notaris hebben om die reden niet naar de vermogens- en schuldenpositie van de onderneming van de man geïnformeerd. Bovendien lag daar volgens hen vooral een taak bij de man; hij had een eigen informatieplicht jegens klaagster op grond van artikel 1:83 BW. Verder hebben de notaris en de kandidaat-notaris nog aangevoerd dat zij tijdens de besprekingen geen ongelijkwaardige verhouding tussen de man en klaagster hebben waargenomen en daarom klaagster niet nog apart hebben gesproken.
6
Beoordeling
6.1.
Aan het hof ligt ter beoordeling voor de vraag of de handelwijze van de notaris en de kandidaat-notaris in strijd is met de uit artikel 17 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) voortvloeiende zorgplicht en de in artikel 43 lid 1 Wna opgenomen ‘Belehrungspflicht’.
6.2.
Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof niet gebleken dat de notaris en de kandidaat-notaris naar aanleiding van de opdracht tot het opstellen van huwelijkse voorwaarden staande het huwelijk van klaagster en de man nader onderzoek hebben gedaan naar de redenen daartoe en dat zij de gevolgen daarvan voor partijen en in dit geval in het bijzonder voor klaagster afdoende in kaart hebben gebracht en deze aan partijen hebben voorgehouden.
6.3.
Zij hebben zonder meer toepassing gegeven aan de ‘spijtoptantenregeling’ en daarbij kennelijk alleen of voornamelijk oog gehad voor de fiscale gevolgen van de akte huwelijkse voorwaarden. Zo zijn zij niet nagegaan welke concrete bedrijfsrisico’s de man voor ogen had en in hoeverre die invloed zouden kunnen hebben op het privévermogen. Zij hebben evenmin navraag gedaan naar de waarde van de 180 certificaten van aandelen in de stichting die zonder enige verrekening zijn toegedeeld aan de man. Verder is niet gebleken dat, op het moment dat klaagster kennelijk geen bezwaren had geuit tegen het voornemen van de man tot het niet-opnemen van een finaal verrekenbeding bij echtscheiding in de akte huwelijkse voorwaarden, daarover nog met klaagster is doorgesproken, wat gelet op de strekking van de opdracht, te weten bescherming van privévermogen tegen bedrijfsrisico’s, wel in de rede lag. Uit de zorgplicht van de notaris en de kandidaat-notaris vloeit voort dit juist wel te doen, temeer nu
– zo heeft de notaris ter zitting in hoger beroep zelf verklaard – klaagster tijdens de besprekingen steeds te kennen had gegeven ‘alles wel goed te vinden (mits de woning haar eigendom zou worden)’. In een dergelijk geval vergde de zorgplicht van de notaris en de kandidaat-notaris dat zij zich ervan vergewisten dat klaagster wist wat zij daardoor mogelijk prijsgaf, zeker nu in de akte huwelijkse voorwaarden uitdrukkelijk is bepaald dat zij de verdeling te eigen bate en schade aanvaardde. Door geen nader onderzoek als bedoeld te verrichten en dus geen of onvoldoende inzicht in (de omvang van) het vermogen te verwerven, hebben zij klaagster niet naar behoren kunnen voorlichten over de vergaande gevolgen die voor haar uit de akte huwelijkse voorwaarden en in het bijzonder de verdeling voortvloeiden.
6.4.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de notaris en de kandidaat-notaris in strijd hebben gehandeld met hun zorgplicht en hun ‘Belehrungspflicht’, waarvan hun een tuchtrechtelijk verwijt valt te maken. Klachtonderdeel i. is dan ook, evenals de kamer heeft geoordeeld, gegrond.
6.5.
Hoewel het hof van oordeel is dat de notaris en de kandidaat-notaris niet op de juiste wijze hebben gehandeld, heeft het hof geen aanwijzingen dat zij partijdig waren, zoals klaagster hen verwijt. Dit betekent dat klachtonderdeel ii. op dit punt ongegrond is.
6.6.
Nu het handelen van de notaris en de kandidaat-notaris de belangen van klaagster ernstig heeft geschaad, acht het hof de door de kamer opgelegde maatregel van waarschuwing niet, maar de zwaardere maatregel van berisping wel een passende sanctie.
6.7.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.8.
Omwille van de duidelijkheid zal het hof de beslissing van de kamer in haar geheel vernietigen en een nieuwe beslissing geven.
6.9.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw beslissende:
- verklaart het klachtonderdeel i. gegrond;
- verklaart het klachtonderdeel ii. ongegrond;
- legt de notaris en de kandidaat-notaris de maatregel van berisping op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, J.H. Lieber en G. Kleykamp-van der Ben en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2015 door de rolraadsheer.