ECLI:NL:GHSHE:2013:2972
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.102.677/01
arrest van 9 juli 2013
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] (België),
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [appellant],
advocaat: mr. C.J. Spitters te Rijen,
tegen
Capi Europe B.V.,
voorheen geheten: Capital Ornaments B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als Capital,
advocaat: mr. T.M. Schraven te [vestigingsplaats],
op het bij exploot van dagvaarding van 30 januari 2012 ingeleide hoger beroep van het eindvonnis van de rechtbank Breda, team kanton Tilburg, van 2 november 2011, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie en Capital als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr.  635638-10-11830)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld eindvonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 22 juni 2011.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 30 januari 2012;
de memorie van grieven met vijf producties (genummerd 1 tot en met 5);
de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met acht producties (genummerd 107 tot en met 114);
de memorie van antwoord in incidenteel appel;
het pleidooi van 19 april 2013, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 3 april 2013 door [appellant] toegezonden producties 83 tot en met 91, die [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
de bij brief van 5 april 2013 door Capital toegezonden producties 115 en 116, die Capital bij het pleidooi bij akte in het geding heef gebracht.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst voor de tekst van de grieven in principaal appel en in incidenteel appel naar de desbetreffende memories.
4
De beoordeling
In principaal appel en in incidenteel appel
4.1.
In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant] als verhuurder en Capital als huurder hebben op 12 december 2006 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte gelegen aan de [pand 1.] te [vestigingsplaats]. Het hof zal deze huurovereenkomst hierna aanduiden als Huurovereenkomst I. Het gehuurde betreft bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW.
Artikel 3.1 van Huurovereenkomst I bepaalt dat de huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar, ingaande op 1 januari 2007 en lopende tot en met 31 december 2011. Artikel 3.2 bevat een regeling voor voortzetting van de huurovereenkomst voor aansluitende perioden van telkens 5 jaar.
Artikel 3.3 bepaalt dat beëindiging van de huurovereenkomst plaatsvindt door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste één jaar.
Artikel 8.3 luidt als volgt:
“Huurder heeft in afwijking van artikel 3 de mogelijkheid deze huurovereenkomst te beëindigen na het 2e jaar. Huurder zal de normale opzegtermijn in acht nemen en een vergoeding betalen van € 20.000. Indien er btw van toepassing is zal de vergoeding met het btw bedrag worden verhoogd.”
Op Huurovereenkomst I zijn de “Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW” (model ROZ, 2003) van toepassing verklaard .
Ten tijde van het aangaan van Huurovereenkomst I bestond het gehuurde uit een bedrijfsruimte/opslaghallen met een vloeroppervlak van in totaal ongeveer 5764 m2, in hoogte variërend tot maximaal 4,3 meter, en een kantoorruimte annex showroom met een oppervlak van ongeveer 1200 m2.
Medio 2007 heeft Capital aan [appellant] meegedeeld dat de opslagruimte in het gehuurde te klein werd voor haar groeiende onderneming en dat zij gebruik zou maken van de mogelijkheid om de Huurovereenkomst I tussentijds te beëindigen als de opslagcapaciteit niet zou worden uitgebreid.
De partijen zijn naar aanleiding hiervan in overleg getreden met elkaar over vergroting van het gehuurde door gedeeltelijke sloop, gevolgd door nieuwbouw van de bedrijfshallen. Deze onderhandelingen hebben geleid tot een medio januari 2008 ondertekende nieuwe huurovereenkomst (hierna: Huurovereenkomst II).
Op blz. 1 van Huurovereenkomst II staat onder meer het volgende:
“Deze huurovereenkomst per 1 januari 2008 komt in de plaats (vervangt) van de op 12 december 2006 overeengekomen huurovereenkomst. Dit omdat verhuurder voor huurder het gehuurde drastisch gaat wijzigen in 2008/2009.”
Ook op Huurovereenkomst II zijn de “Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW” van toepassing verklaard.
In artikel 1.1 van Huurovereenkomst II staat onder meer het volgende:
“Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder de bedrijfsruimte bestaande uit een:
Voor nu (vanaf 1 januari 2008 t/m in 2009) de bedrijfsruimte en kantoorruimte zoals is vastgelegd in de huurovereenkomst van 12 december 2006.
Tijdens de sloop in 2009 van de 3.500 m2magazijn wordt door de verhuurder de in 2008/begin 2009 te realiseren bedrijfsruimte in het bos volledig en kosteloos als vervangende ruimte ter beschikking gesteld. Dit tot het moment dat de nieuwbouw van de 5466 m2 magazijn is gerealiseerd, opgeleverd en de huurder volledig is verhuisd naar het gehuurde. Tot dat de nieuwbouw gereed is zullen de huurafspraken, zoals genoemd in het huidige contract
(hof: hier is bijgeschreven: “contract van 12 december 2006”)
blijven gelden en de huurpenningen blijven voldaan.
bedrijfsruimte met een vloeroppervlakte van ca. 5466 m2met een brutohoogte van 12 meter, de laaddocks met levelaars en gebouwd conform de wettelijke normen incl. alle benodigde installaties voor het uitvoeren van de activiteiten van huurder (opslag en distributie).
De nog in 2009 te realiseren bedrijfsruimte met een vloeroppervlakte van ca. 5466 m2 met een brutohoogte van 12 meter, de laaddocks met levelaars en gebouwd conform de wettelijke normen incl. alle benodigde installaties voor het uitvoeren van de activiteiten van huurder (opslag en distributie).
kantoorruimte annex showroom van ca. 1.200 m2
bestaande bedrijfshal. (montage/expeditie en achterste deel van de lange hal.)
Ingerichte buiten terrein met afscheiding enz. (totaal project)
Zie voor de situatie bestaand en nieuw de bij deze overeenkomst behorende tekeningen
hierna ‘het gehuurde’ genoemd (…)”.
i. Met “het bos” (tweede gedachtestreepje hierboven) doelen partijen op het aan het gehuurde grenzende perceel,[pand 2.], destijds eveneens eigendom van [appellant]. De in voormeld artikel vastgelegde afspraken hielden dus onder meer in dat de door [appellant] op dat aangrenzende perceel te bouwen nieuwe bedrijfsruimte tijdelijk door Capital kon worden gebruikt, namelijk voor de duur van de sloop- en nieuwbouwwerkzaamheden aan het huurobject.
De van het bestaande pand ([pand 1.]) deel uitmakende kantoorruimte annex showroom zou tijdens de sloop- en nieuwbouwwerkzaamheden bij Capital in gebruik blijven. Capital heeft in afwijking van dat oorspronkelijke plan na enige tijd ook haar kantoor tijdelijk verplaatst naar de nieuw gebouwde bedrijfsruimte aan de[pand 2.].
De intentie van partijen was dat de nieuwbouw van het huurobject aan de [pand 1.] omstreeks de jaarwisseling 2009/2010 klaar zou zijn en door Capital in gebruik zou kunnen worden genomen. Dienovereenkomstig staat op blz. 1 van Huurovereenkomst II dat het gehuurde in 2008/2009 drastisch gewijzigd zal worden en bepaalt artikel 4.1 van Huurovereenkomst II dat de nieuwe (aanmerkelijk hogere) huurprijs in beginsel met ingang van het jaar 2010 zal gaan gelden.
Omstreeks medio februari 2008 hebben de partijen in aanvulling op Huurovereenkomst II nadere afspraken vastgelegd. De akte waarin de aanvulling is vastgelegd is door de makelaar van [appellant] opgesteld maar daarbij is artikel 15 onjuist verwoord. Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 15 van de aanvulling als volgt moet worden gelezen:
“Indien door onvoorziene omstandigheden buiten schuld van huurder en/of verhuurder de voorgenomen verbouwing niet wordt gerealiseerd voor 1 juli 2010, dan heeft huurder het recht deze overeenkomst op te zeggen voor einddatum. Huurder zal een opzegtermijn van 1 jaar in acht nemen.”
Capital heeft de heer[medewerker sub 1. van Capital] ingeschakeld voor diverse door haar in het kader van de sloop- en bouwwerkzaamheden te verrichten werkzaamheden zoals overleg met [appellant] en met diens aannemer, [aannemer].
Door of namens [appellant] zijn de bouwvergunningen aangevraagd voor de tot het gehuurde behorende nieuw te bouwen bedrijfshallen. In verband met de brandveiligheidseisen heeft [aannemer] een aantal malen contact gehad met de brandweer.
Op verzoek van [aannemer] heeft Adviesbureau [adviesbureau] B.V. (hierna: [adviesbureau]) een onderzoeksrapport Beheersbaarheid van Brand d.d. 20 juli 2009 vervaardigd ten behoeve van de aan de [pand 1.] te realiseren nieuwbouw. In deze rapportage, die mede ten grondslag heeft gelegen aan de verlening van de bouwvergunning door de gemeente, is uitgegaan van een te laag aantal pallets en is een onjuiste opgave gedaan van de artikelen die in de hallen zullen worden opgeslagen.
In de loop van 2008, 2009 en 2010 heeft [appellant] op het aan het gehuurde grenzende terrein een nieuwe bedrijfsruimte laten bouwen, een deel van het huurobject laten slopen en op die plaats nieuwe bedrijfshallen laten bouwen.
Bij e-mail van 6 januari 2010 heeft de heer [medewerker sub 2. van Capital] namens Capital aan [appellant] onder meer het volgende meegedeeld:
“Ik heb het gevoel dat de datum van 1 juli niet gehaald gaat worden terwijl ik daar al minimaal 2 jaar heel duidelijk in ben geweest. Verder heb ik het ook contractueel vast laten leggen. Jullie hebben 100 redenen genoemd waarom 1 juli waarschijnlijk niet gehaald gaat worden (…) Terwijl ik vind dat [aannemer] en jij gewoon jullie verantwoordelijkheid hadden moeten nemen. Er was tijd genoeg.”
[appellant] heeft bij e-mail van diezelfde dag als reactie onder meer het volgende aan [medewerker sub 2. van Capital] meegedeeld:
“Op vele punten heb jij gelijk.
Ook ik wil 1 july 2010 gerealiseerd hebben.”
Op 30 juni 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen beide partijen in aanwezigheid van hun advocaten. Namens Capital was daarbij tevens aanwezig de heer[bouwkundig adviseur], bouwkundig adviseur. Capital heeft later die dag een bouwkundige keuring van het pand laten uitvoeren door[bouwkundig adviseur].
Capital heeft zich op het standpunt gesteld dat het pand op 1 juli 2010 in twee opzichten niet gereed was voor ingebruikname: er waren nog bouwkundige gebreken die aan ingebruikname in de weg stonden en er was nog geen toestemming van de gemeente voor ingebruikname. Capital heeft op deze gronden bij brief van haar advocaat [NAAM]30 juni 2010:
primair Huurovereenkomst II buitengerechtelijk ontbonden;
subsidiair Huurovereenkomst II opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 1 jaar;
gesteld dat Capital het pand aan de[pand 2.] te [vestigingsplaats] voorlopig zal blijven gebruiken en dat zij daarvoor een gebruiksvergoeding zal betalen overeenkomstig de (oude) huur).
Het hof merkt overigens op dat, hoewel het procesdossier meer dan zes ordners beslaat, deze brief van 30 juni 2010 door geen van beide partijen in het geding is gebracht. De inhoud van de brief is echter af te leiden uit de stellingen van partijen, zoals onder meer verwoord in de punten 40, 41 en 42 van de inleidende dagvaarding en 98 en 99 van de conclusie van antwoord.
[appellant] heeft zich bij brief van zijn advocaat [NAAM](ook deze brief is door partijen kennelijk niet overgelegd).
Capital is de tijdelijk aan haar ter beschikking gestelde bedrijfsruimte aan de[pand 2.] te [vestigingsplaats] aanvankelijk blijven gebruiken en is de huurpenningen op basis van Huurovereenkomst I blijven voldoen.
Op verzoek van [aannemer] heeft [adviesbureau] een aangepast onderzoeksrapport Beheersbaarheid van Brand d.d. 12 juli 2010 vervaardigd. In deze rapportage wordt uitgegaan van een onjuist aantal pallets en staat ten onrechte dat de producten die in de hallen zullen worden opgeslagen niet brandbaar zijn.
Nadat [appellant] van de zijde van Capital op onjuistheden in het rapport van 12 juli 2010 was gewezen, heeft [adviesbureau] in opdracht van [appellant] nogmaals een gewijzigd rapport (van 22 juli 2010) uitgebracht. Daarin wordt uitgegaan van de juiste aantallen pallets en materialen. Hierin staat dat de polyester tuinornamenten die in de hallen zullen worden opgeslagen volgens de gebruiker niet brandbaar zijn (een gemiddelde vuurbelasting van 0 MJ/kg) maar dat dit door [adviesbureau] niet geverifieerd is en dat geen certificaat brandklasse is overgelegd.
In opdracht van Capital heeft Floriaan B.V. vervolgens een rapport Beheersbaarheid van Brand d.d. 10 augustus 2010 opgesteld. In dit rapport wordt ervan uitgegaan dat de tuinornamenten voor 20% bestaan uit steen en voor 80% uit polyester en dat het polyester een vuurbelasting heeft van 30 MJ/kg. In dit rapport wordt geconcludeerd dat, om de geplande hoeveelheid polyester op te slaan, in de hallen 2 en 4 een gecertificeerde sprinklerinstallatie gebaseerd op het uitvoeringsniveau “verbeterd” nodig is. Dat rapport is ook naar de gemeente gestuurd.
Om de schade over en weer zoveel mogelijk te beperken zijn de partijen op 18 augustus 2010 met elkaar overeengekomen dat Capital een deel van de bedrijfsruimte aan de [pand 1.], namelijk voor zover de gemeente toestemming had verleend voor dat gebruik, voorlopig in gebruik zou nemen, totdat in het onderhavige geschil zou zijn beslist. Capital heeft daarbij onder meer uitdrukkelijk bedongen dat dit gebruik niet gebaseerd is op enige huurovereenkomst, nu die in haar visie niet meer bestond. De op 18 augustus 2010 gemaakte afspraken zijn verwoord in een brief van de advocaat [NAAM][appellant] van 19 augustus 2010 en in een brief van de advocaat [NAAM][appellant] aan de advocaat [NAAM]20 augustus 2010.
Vanaf 18 augustus 2010 heeft Capital conform afspraak het kantoor en de showroom in gebruik genomen en vanaf 20 september 2010 heeft Capital de bedrijfshallen, voor zover door de gemeente toegestaan, in gebruik genomen.
In opdracht van [appellant] heeft Efectis Nederland B.V. de brandlast van een met polyester potten beladen pallet laten bepalen. In het op 29 maart 2011 aan [appellant] toegezonden rapport (d.d. 15 februari 2011) wordt geconcludeerd dat de vuurbelasting van een pallet met polyester tuinornamenten en verpakkingsmateriaal 11 MJ/kg is.
Op basis van de rapportage van Efectis heeft [adviesbureau] opnieuw haar rapport Beheersbaarheid van Brand aangepast. Gelet op de uitkomsten van het vuurbelastingsonderzoek kon geconcludeerd worden dat voor het beoogde gebruik geen sprinklerinstallatie nodig is.
Bij e-mail van 30 juni 2011 heeft de heer [medewerker van de gemeente Tilburg] van de gemeente [vestigingsplaats] aan [appellant] en Capital onder meer het volgende meegedeeld:
“Het gebouw kan nu gebruikt worden zoals in de bouwvergunning en gebruiksmelding is weergegeven. Er is vanaf nu, zoals afgesproken, dus geen verdere beperking meer qua opslag.”
Capital maakt tot op heden gebruik van de bedrijfsruimte aan de [pand 1.] tegen betaling van de door de kantonrechter in het beroepen vonnis vastgestelde vergoeding.
4.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde Capital in eerste aanleg in conventie:
I.
primair
: een verklaring voor recht dat Capital Huurovereenkomst II op 30 juni 2010 rechtsgeldig heeft ontbonden per 1 juli 2010;
subsidiair
: ontbinding van Huurovereenkomst II per 1 juli 2010, althans per de dag van de dagvaarding althans per een door de rechter in goede justitie te bepalen datum;
meer subsidiair
: een verklaring voor recht dat Huurovereenkomst II eindigt per 1 juli 2011 omdat Capital Huurovereenkomst II rechtsgeldig tussentijds heeft opgezegd;
II. te bepalen dat primair de gebruiksvergoeding en subsidiair de huurprijs op jaarbasis voor de periode vanaf 1 juli 2010 tot en met 20 september 2010 gelijk is aan de huurprijs over 2009;
III. te bepalen dat primair de gebruiksvergoeding en subsidiair de huurprijs voor de periode vanaf 20 september 2010 tot het moment dat een volledig gebruik zoals met Huurovereenkomst II tussen partijen overeengekomen, ook van overheidswege is toegestaan, op jaarbasis € 245.000,-- (althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag) bedraagt;
IV. voorwaardelijk, voor het geval de vorderingen sub I allen worden afgewezen, veroordeling van [appellant] om ervoor te zorgen dat uiterlijk per 1 juni 2011, althans binnen een maand na betekening van het te wijzen vonnis, is voldaan aan alle overheidseisen
– waaronder het aanbrengen van de in her rapport van Floriaan beschreven gecertificeerde sprinklerinstallaties in de hallen 2 en 4 van het gehuurde – op straffe van verbeurte van een dwangsom;
V. veroordeling van [appellant] tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.2.2.
Aan deze vorderingen heeft Capital zeer kort samengevat het volgende ten grondslag gelegd.
Tussen [appellant] en Capital is overeengekomen dat [appellant] de nieuwe bedrijfsruimte aan de [pand 1.] uiterlijk op 1 juli 2010 gebruiksklaar, gebouwd conform de wettelijke normen incl. alle benodigde installaties voor het uitvoeren van de activiteiten van Capital, zou opleveren. De nieuwe bedrijfsruimte was op 1 juli 2010 echter in twee opzichten niet gereed voor ingebruikname: er waren nog veel bouwkundige gebreken die aan ingebruikname in de weg stonden en er was nog geen toestemming van de gemeente om het gehuurde in gebruik te nemen. Dit was het gevolg van aan de zijde van [appellant] gelegen oorzaken. [appellant] is dus tekort geschoten in de nakoming van Huurovereenkomst II en de aanvullende afspraken. Capital mocht/mag daarom Huurovereenkomst II ontbinden.
4.2.3.
[appellant] heeft in conventie als verweer onder meer aangevoerd, zeer kort samengevat, dat het niet aan hem maar in belangrijke mate aan Capital te wijten is dat er op 1 juli 2010 nog geen toestemming van de gemeente was voor ingebruikname van het pand aan de [pand 1.].
4.2.4.
Voortbouwend op dat verweer vorderde [appellant] in eerste aanleg in reconventie, na zijn eis bij conclusie van repliek in reconventie te hebben verminderd en vermeerderd:
I. een verklaring voor recht dat Capital gehouden is om de [adviesbureau] verbonden aan het aanschaffen, monteren en operationeel maken en houden en alle overige [adviesbureau] verbonden aan een in het pand [pand 1.] te plaatsen sprinklerinstallatie te betalen en, voor zover die [adviesbureau] deels reeds zijn betaald door of vanwege [appellant], aan hem die [adviesbureau] te vergoeden vermeerderd met wettelijke handelsrente;
II. veroordeling van Capital tot betaling van € 71.000,99 exclusief btw ter zake achterstallige huur over de periode tot en met januari 2011, vermeerderd met wettelijke handelsrente;
III. veroordeling van Capital tot betaling van € 32.500,-- exclusief btw per maand ter zake huur met ingang van 1 februari 2011 en voorts de op basis van artikel 4.1 van de huurovereenkomst d.d. 16/18 januari 2008 geldende huurbedragen zolang de huurovereenkomst voortduurt, vermeerderd met wettelijke handelsrente;
IV. veroordeling van Capital tot het stellen van een bankgarantie van € 93.750,-- binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
V. veroordeling van Capital tot betaling van € 9.500,-- exclusief btw ter zake de [adviesbureau] van onderzoek door Efectis naar de brandlast van met polyester beladen pallets, vermeerderd met wettelijke handelsrente;
VI. een verklaring voor recht dat Capital aan [appellant] de [adviesbureau] van [adviesbureau] voor het vervaardingen van het op 29 maart 2011 gewijzigde rapport Beheersbaarheid van Brand dient te vergoeden, vermeerderd met wettelijke handelsrente;
met veroordeling van Capital in de [adviesbureau] van het geding in reconventie.
4.3.1.
In het tussenvonnis van 22 juni 2011 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2011.
4.3.2.
In het eindvonnis van 2 november 2011 heeft de kantonrechter onder meer geoordeeld:
dat er op 1 juli 2010 geen toestemming was van de gemeente om het pand aan de [pand 1.] in gebruik ten nemen (rechtsoverweging 3.2.18 en verder);
dat [appellant] daarom is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichting om het huurobject uiterlijk op 1 juli 2010 aan Capital ter beschikking te stellen “gebouwd conform de wettelijke normen, inclusief alle benodigde installaties voor het uitvoeren van de activiteiten van de huurder” (rechtsoverweging 3.2.22);
dat bij deze stand van zaken in het midden kan blijven of er op 1 juli 2010 bouwkundige gebreken waren die aan ingebruikname van het pand in de weg stonden (rechtsoverweging 3.2.18);
dat Capital op 30 juni 2010 terecht Huurovereenkomst II heeft ontbonden (rechtsoverweging 3.2.23).
4.3.3.
Op grond van onder meer deze oordelen heeft de kantonrechter in conventie:
voor recht verklaard dat Capital op 30 juni 2010 Huurovereenkomst II rechtsgeldig heeft ontbonden per 1 juli 2010;
bepaald dat de door Capital aan [appellant] verschuldigde gebruiksvergoeding voor de periode van 1 juli 2010 tot en met 20 september 2010 gelijk is aan de voor 2009 overeengekomen huurprijs ten bedrage van € 205.000,-- exclusief btw op jaarbasis;
bepaald dat de door Capital aan [appellant] verschuldigde gebruiksvergoeding over de periode van 21 september 2010 tot en met 30 juni 2011 € 294.685,-- exclusief btw op jaarbasis bedraagt;
[appellant] veroordeeld om aan Capital schadevergoeding op te maken bij staat te betalen voor de schade die Capital heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [appellant];
[appellant] in de [adviesbureau] van het geding in conventie veroordeeld;
het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen.
4.3.4.
In reconventie heeft de kantonrechter:
Capital veroordeeld om aan [appellant] ter zake achterstallige gebruiksvergoeding te betalen:
over de periode tot en met januari 2011 € 18.273,20 vermeerderd met de wettelijke handelsrente telkens vanaf de vervaldag van de afzonderlijke termijnen;
over de periode van 1 februari 2011 tot en met 30 juni 2011 € 121.103,42 verminderd met het bedrag dat Capital over die periode feitelijk al heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de maandelijks te weinig betaalde bedragen, telkens vanaf de vervaldag tot aan de dag van de voldoening;
Capital veroordeeld om aan [appellant] ter zake gebruiksvergoeding € 32.500,-- exclusief btw te betalen voor iedere maand dat Capital na 30 juni 2011 het pand niet heeft ontruimd en niet ter vrije beschikking van [appellant] heeft gesteld, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de vervallen termijnen, telkens vanaf de vervaldag;
Capital veroordeeld om aan [appellant] € 9.500,-- exclusief btw te betalen voor de [adviesbureau] van het onderzoek van Efectis France, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 20 april 2011;
de proceskosten van het geding in reconventie gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen [adviesbureau] diende te dragen;
het in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen.
Vordering I in reconventie en vordering IV in conventie
4.4.1.
Tussen partijen is inmiddels komen vast te staan dat van overheidswege geen sprinklerinstallatie wordt vereist voor het gebruik dat Capital van de bedrijfsruimte aan de [pand 1.] maakt. Om deze reden heeft de kantonrechter vordering I in reconventie afgewezen. [appellant] heeft daar geen grief tegen gericht zodat die vordering in hoger beroep niet langer aan de orde is.
4.4.2.
In conventie vorderde Capital onder IV voorwaardelijk, voor het geval de vorderingen sub I allen worden afgewezen, veroordeling van [appellant] om ervoor te zorgen dat uiterlijk per 1 juni 2011, althans binnen een maand na betekening van het te wijzen vonnis, is voldaan aan alle overheidseisen – waaronder het aanbrengen van de in her rapport van Floriaan beschreven gecertificeerde sprinklerinstallaties in de hallen 2 en 4 van het gehuurde – op straffe van verbeurte van een dwangsom. Uit het navolgende zal blijken dat de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld in vervulling gaat, zodat de vordering behandeld moet worden. Het hof zal de vordering afwijzen omdat:
tussen partijen vast staat dat een sprinklerinstallatie niet vereist is en dat het rapport van Floriaan in zoverre onjuist is;
de gemeente inmiddels toestemming heeft verleend om het gehuurde met ingang van 1 juli 2011 geheel voor het beoogde gebruik in gebruik te nemen;
Capital niet concreet heeft gesteld aan welke (andere) overheidseisen nu nog niet wordt voldaan.
Grief 1 in incidenteel appel
4.5.
Grief 1 in incidenteel appel is gericht tegen de wijze waarop de rechtbank artikel 15 van de medio februari 2008 gemaakte afspraken heeft weergegeven in rechtsoverweging 3.1 sub i van het beroepen vonnis. Tussen partijen staat vast dat de rechtbank daar abusievelijk de woorden “voor 1 juli 2010” heeft weggelaten. De grief is dus terecht voorgedragen. Het hof heeft hiermee rekening gehouden bij de weergave van genoemd artikel in rechtsoverweging 4.1 sub k van dit arrest.
Grief 1 in principaal appel
4.6.
Grief 1 in principaal appel is gericht tegen de in conventie door de kantonrechter gegeven verklaring voor recht dat Capital op 30 juni 2010 Huurovereenkomst II rechtsgeldig heeft ontbonden per 1 juli 2010. Door middel van de grief voert [appellant] naar de kern genomen aan:
dat de omstandigheid dat er op 1 juli 2010 nog geen toestemming was van de gemeente voor ingebruikname van de nieuwe bedrijfsruimte aan de [pand 1.], geen tekortkoming van [appellant] oplevert in de nakoming van Huurovereenkomst II en de aanvullende afspraken;
dat Capital [appellant] niet in gebreke heeft gesteld zodat [appellant] niet in verzuim is geraakt;
dat de tekortkoming van [appellant] – voor zover daarvan al sprake is – in de gegeven omstandigheden gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding van Huurovereenkomst II met de bijbehorende gevolgen niet rechtvaardigt;
dat het beroep van Capital op ontbinding van Huurovereenkomst II naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Onderdelen A en B: toerekenbare tekortkoming en verzuim.
4.7.1.
Het hof dient bij de beoordeling van deze grief allereerst vast te stellen welke verbintenis [appellant] ten aanzien van de oplevering van de nieuwbouw aan de [pand 1.] op zich heeft genomen in Huurovereenkomst II en bij de aanvullende overeenkomst van medio februari 2008. Het hof neemt hierbij evenals de kantonrechter tot uitgangspunt dat [appellant] zich er in artikel 1.1 van Huurovereenkomst II toe heeft verbonden om aan Capital (uiteindelijk) een bedrijfsruimte ter beschikking te stellen “gebouwd conform de wettelijke normen incl. alle benodigde installaties voor het uitvoeren van de activiteiten van huurder (opslag en distributie)”. Naar het oordeel van het hof mocht Capital er gelet op deze bewoordingen vanuit gaan dat [appellant] ervoor zou zorgen dat het pand zou voldoen aan de van overheidswege te stellen eisen voor de activiteiten van Capital, ook als dat zou meebrengen dat in het pand bepaalde brandwerende voorzieningen zouden moeten worden aangebracht. [appellant] heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit af te leiden is dat Capital deze contractuele bepaling – in strijd met haar taalkundige betekenis – anders had moeten opvatten.
4.7.2.
Het beroep dat [appellant] in dit verband heeft gedaan op de artikelen 6.7.1 en 6.7.2 van de op Huurovereenkomst II toepasselijke algemene bepalingen voert niet tot een ander oordeel. Artikel 6.7.1 heeft slechts betrekking op ontheffingen en/of vergunningen die de huurder nodig heeft. Voor zover artikel 6.7.2 van de algemene bepalingen afwijkt van artikel 1.1 van Huurovereenkomst II moet artikel 6.7.2 geacht worden door genoemd artikel 1.1 opzij te zijn gezet. [appellant] heeft in de toelichting op grief I geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden.
4.7.3.
Het voorgaande brengt mee dat [appellant] moest nagaan welke producten Capital in de nieuwbouw wilde gaan opslaan, wat de “brandlast” van die producten was en of van de zijde van de gemeente en de brandweer bepaalde voorzieningen werden geëist voor de opslag van die producten in de voorziene nieuwbouw. [appellant] moest er immers voor zorgen dat de bedrijfsruimte bij de oplevering aan Capital beschikte over noodzakelijke voorzieningen en dat er van overheidswege geen blokkade werd gelegd voor het gebruik van het gehuurde wegens het ontbreken van voorzieningen of wegen het bestaan van onduidelijkheid over de brandlast van de producten die in het gehuurde zouden worden opgeslagen.
4.8.1.
De partijen verschillen in hoger beroep van mening over de vraag of Capital als uiterste datum van de zojuist bedoelde oplevering (gebouwd conform de wettelijke normen inclusief alle benodigde installaties etc.) 1 juli 2010 heeft gesteld en of [appellant] daarmee heeft ingestemd. Volgens Capital is dat het geval. Capital heeft daartoe onder meer gewezen op de tekst van artikel 15 van de medio februari 2008 gemaakte aanvullende afspraken en naar een groot aantal producties waarin uitlatingen voorkomen die erop duiden dat 1 juli 2010 de uiterste datum was waarop [appellant] de nieuwbouw gebruiksklaar aan Capital moest opleveren.
4.8.2.
[appellant] heeft hier in hoger beroep als meest verstrekkend verweer tegen aangevoerd dat 1 juli 2010 slechts een datum was waarop duidelijkheid zou moeten zijn ontstaan over de vraag of de nieuwbouw daadwerkelijk gerealiseerd zou kunnen worden.
Het hof acht deze stelling van [appellant] onvoldoende onderbouwd, omdat die stelling niet te verenigen is met:
de omstandigheid dat partijen aanvankelijk uitgingen van een oplevering van de nieuwbouw aan de [pand 1.] eind 2009 of begin 2010, hetgeen op meerdere plaatsen in Huurovereenkomst II tot uitdrukking is gebracht;
de duidelijke bewoordingen van de vervolgens in artikel 15 van de aanvullende overeenkomst neergelegde afspraken, waarin aan het niet halen van de realisatiedatum 1 juli 2010 gevolgen zijn verbonden;
de correspondentie die in eerste aanleg is overgelegd (onder andere producties 12, 14, 15, 19, 20 bij de inleidende dagvaarding en productie 42 bij conclusie van antwoord), waarin Capital al eind 2008 wees op de overeengekomen uiterste datum van oplevering van 1 juli 2010 en waarin [appellant] in reactie op berichten van Capital meermalen niet heeft betwist dat 1 juli 2010 als uiterste datum van oplevering overeengekomen is.
In de gegeven omstandigheden heeft Capital naar het oordeel van het hof er zonder meer van mogen uitgaan dat 1 juli 2010 als uiterste datum van oplevering was overeengekomen.
Of [appellant] en zijn makelaar [makelaar] daar een andere visie op hadden kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven omdat [appellant] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat die andere visie dan voor Capital kenbaar had moeten zijn. Het bewijsaanbod dat [appellant] over de andere visie van hem en zijn makelaar heeft gedaan, wordt daarom als niet relevant gepasseerd.
4.8.3.
[appellant] heeft verder aangevoerd dat 1 juli 2010 slechts een streefdatum was en niet een “fatale datum” zoals bedoeld in artikel 6:83 sub a BW, bij het verstrijken waarvan het verzuim van [appellant] zonder ingebrekestelling zou intreden. [appellant] heeft hiertoe gewezen op het feit dat in artikel 8.11 van Huurovereenkomst II is bepaald dat verhuurder en huurder zich verplichten zich maximaal in te spannen om de in de overeenkomst genoemde data te realiseren.
Het hof verwerpt dit verweer. Uit Huurovereenkomst II volgt dat partijen ernaar streefden dat de nieuwbouw op 1 januari 2010 gebruiksklaar aan Capital zou worden opgeleverd. Ten aanzien van die datum kan uit artikel 8.11 van Huurovereenkomst II worden afgeleid dat het een streefdatum betrof. Uit hetgeen het hof hiervoor in 4.8.2 heeft overwogen, volgt dat de nadien bij de aanvullende afspraken genoemde datum 1 juli 2010 tussen partijen als uiterste datum van oplevering is overeengekomen. Dat die datum – in afwijking van het in artikel 6:83 sub a bepaalde uitgangspunt – slechts een streefdatum was, is niet af te leiden uit art. 8.11 van Huurovereenkomst II. Dat laatste artikel had immers alleen betrekking op de data die ten tijde van het tot stand komen van dat artikel in Huurovereenkomst II zelf waren genoemd. Dat ook de nadien overeengekomen datum 1 juli 2010 slechts een streefdatum zou zijn, is ook uit de aanvullende overeenkomst zelf in het geheel niet af te leiden.
4.8.4.
Maar zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat artikel 15 van de aanvulling op [appellant] slechts een inspanningsverplichting heeft gelegd om het gehuurde op 1 juli 2010 gebruiksklaar (in overeenstemming met de van overheidswege te stellen eisen) op te leveren, komt het hof evenals de kantonrechter tot het oordeel dat [appellant] in de nakoming van die inspanningsverplichting tekort is geschoten. Het hof verenigt zich met hetgeen de kantonrechter daarover heeft overwogen. Dit komt er verkort weergegeven op neer dat [appellant] heeft nagelaten om zich er bij Capital van te vergewissen wat de samenstelling was van de producten die zij in het gehuurde wilde gaan opslaan, dat [appellant] in de bij de bouwvergunningaanvraag gevoegde rapportage Beheersbaarheid van Brand onjuiste gegevens heeft opgenomen en dat [appellant], nadat hij van de zijde van Capital op de onjuistheid van die gegevens werd gewezen, die gegevens niet (althans niet tijdig) heeft gecorrigeerd. Als gevolg daarvan bestond op 1 juli 2010 bij de gemeente en brandweer geen duidelijkheid over de brandlast van de producten die Capital wilde opslaan, hetgeen meebracht dat de gemeente aanzienlijke beperkingen verbond aan het gebruik dat zij toestond in het gehuurde. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat het voorgaande een tekortkoming van [appellant] oplevert. [appellant] had zich er immers toe verbonden om aan Capital een pand op te leveren dat zou voldoen aan de van overheidswege te stellen eisen voor de activiteiten van Capital, en waarin Capital die activiteiten na oplevering dus daadwerkelijk, zonder te stuiten op een weigering van toestemming door de gemeente, zou kunnen gaan uitvoeren. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] zich niet maximaal ingespannen heeft om deze oplevering omstreeks begin 2010 en in elk geval medio 2010 te laten plaatsvinden. Deze conclusie moet worden getrokken omdat [appellant]:
niet goed heeft uitgezocht welke gegevens moesten worden verwerkt in het rapport Beheersbaarheid van Brand van 20 juli 2009;
nadien meermalen, nadat zij van de zijde van Capital op onjuistheden was gewezen, die onjuistheden niet (tijdig) goed heeft gecorrigeerd.
Deze tekortkoming kan aan [appellant] worden toegerekend.
4.9.1.
Door [appellant] is aangevoerd dat Capital Huurovereenkomst II niet kon ontbinden omdat [appellant] niet in gebreke is gesteld en niet in verzuim is geraakt. Dit verweer moet om meerdere redenen worden verworpen:
De datum 1 juli 2010 was een overeengekomen fatale datum zoals bedoeld in artikel 6:83 sub a BW, zodat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden;
Omdat op 1 juli 2010 nog een onderzoek moest plaatsvinden naar de brandlast van de producten van Capital en naar aanleiding van de uitslagen van dat onderzoek nog besluitvorming door de gemeente moest plaatsvinden, was [appellant] tijdelijk (immers voor de duur van dit onderzoeks- en besluitvormingsproces) niet in staat om het gehuurde gebruiksklaar aan Capital ter beschikking te stellen. Nakoming was dus tijdelijk onmogelijk in de zin van de artikelen 6:265 lid 2 BW zodat ontbinding ook kon plaatsvinden zonder dat [appellant] in verzuim verkeerde.
4.9.2.
Voor zover [appellant] in hoger beroep nog heeft willen aanvoeren dat artikel 15 van de aanvullende afspraken in de weg staat aan ontbinding omdat dat artikel bij het niet halen van de datum van 1 juli 2010 uitsluitend een opzegging van de huurovereenkomst met een opzegtermijn van 1 jaar mogelijk zou maken, moet ook dat verweer worden verworpen. Genoemd artikel 15 bepaalt dat indien door onvoorziene omstandigheden buiten schuld van huurder en/of verhuurder de voorgenomen verbouwing niet wordt gerealiseerd voor 1 juli 2010, huurder het recht heeft Huurovereenkomst II op te zeggen vóór de einddatum met inachtneming van een opzegtermijn van 1 jaar. Die regeling is blijkens haar bewoordingen geschreven voor het geval de datum niet gehaald wordt door onvoorziene omstandigheden buiten de schuld van [appellant] en Capital. Daarvan is in dit geval echter geen sprake. De regeling beperkt niet de mogelijkheid van een beroep op ontbinding van de overeenkomst indien de datum niet gehaald wordt door omstandigheden die wel als “schuld” van [appellant] in de zin van genoemd artikel 15 en als tekortkoming van [appellant] in de zin van artikel 6:265 BW kunnen worden aangemerkt.
4.9.3.
Het bovenstaande voert tot de conclusie dat de hierboven weergegeven onderdelen A en B van grief 1 in principaal appel geen doel treffen.
Onderdeel C: is sprake van een tekortkoming die gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding van Huurovereenkomst II met de bijbehorende gevolgen niet rechtvaardigt?
4.10.1.
[appellant] heeft in het kader van grief 1 verder aangevoerd dat, voor zover aan zijn zijde sprake is van een tekortkoming met betrekking tot het feit dat de bedrijfsruimte op 1 juli 2010 van de gemeente nog niet geheel in gebruik mocht worden genomen, die tekortkoming in de gegeven omstandigheden gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de algehele ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
4.10.2.
Naar het oordeel van het hof treft dit verweer doel. Het hof neemt daar de volgende feiten en omstandigheden bij in aanmerking.
Capital heeft in de ten deze relevante periode aan [appellant] geen juiste gegevens over de brandlast van haar producten verstrekt (omdat Capital niet over dergelijke gegevens beschikte). Dit neemt de tekortkoming aan de zijde van [appellant] niet geheel weg, maar betekent wel dat de problemen met de toestemming van de gemeente niet hadden hoeven optreden als Capital aan [appellant] al direct in 2008 of 2009 gedetailleerde en juiste informatie over de brandlast van haar producten had verstrekt.
Capital heeft over de brandlast van haar producten wisselende mededelingen aan [appellant] gedaan. Ook dit neemt de tekortkoming aan de zijde van [appellant] niet geheel weg, maar betekent wel dat Capital zelf een bijdrage heeft geleverd aan de gerezen onduidelijkheid.
De gemeente heeft uiteindelijk, nadat duidelijkheid was ontstaan over de brandlast van de producten van Capital, alsnog toestemming verleend voor volledige ingebruikname van de bedrijfsruimte. De gevolgen van de tekortkoming zijn in zoverre uiteindelijk geheel opgeheven. De door Capital geleden schade bestaat dus uit schade die zij heeft geleden doordat zij de nieuwe bedrijfsruimte aan de [pand 1.] pas op een later moment geheel in gebruik heeft kunnen nemen. Deze schade is relatief omdat Capital aanvankelijk nog kon beschikken over de bedrijfsruimte aan de[pand 2.].
Op 30 juni 2010 was te voorzien dat toestemming van de gemeente zou worden gegeven zodra duidelijkheid over de brandlast van de producten zou ontstaan en dan zo nodig aanvullende voorzieningen zouden worden aangebracht. Capital had zelf invloed op het moment waarop die duidelijkheid zou ontstaan.
Daar komt bij dat het feit dat Capital tijdelijk minder huurgenot heeft ontvangen doordat de nieuwe bedrijfsruimte op 1 juli 2010 nog niet geheel beschikbaar was, meebrengt dat Capital over die periode slechts een op de voet van artikel 7:207 BW verminderde huurprijs verschuldigd is. Hetgeen daarover in het vervolg van dit arrest is overwogen, kan worden opgevat als een partiële ontbinding van de huurovereenkomst in dier voege dat voor de periode waarover minder huurgenot is ondervonden, ook minder huur verschuldigd is.
Dat er nog andere relevante tekortkomingen aan de bedrijfsruimte kleefden die tot ontbinding van Huurovereenkomst II hadden kunnen leiden is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Het hof zal daar in het navolgende nog op ingaan. Capital heeft de bedrijfsruimte, zodra de toestemming van de gemeente er was, geheel in gebruik genomen en gebruikt deze inmiddels al ongeveer twee jaar volledig.
De gevolgen van de ontbinding zijn ingrijpend voor [appellant], omdat hij een aanzienlijk bedrag heeft geïnvesteerd in de nieuwbouw van de bedrijfsruimte, die geheel op de wensen van Capital is toegesneden.
Het hof concludeert dat de bovengenoemde tekortkoming van [appellant] in dit geval niet de algehele ontbinding van Huurovereenkomst II rechtvaardigt maar slechts die partiële en tijdelijke ontbinding die hiervoor onder e is omschreven.
4.10.3.
Onderdeel C van grief 1 treft dus doel. Dit voert tot de conclusie dat Capital op 30 juni 2010 niet de bevoegdheid had om Huurovereenkomst II geheel te ontbinden op de grond dat ingebruikname van de nieuwe bedrijfsruimte door de gemeente nog niet was toegestaan.
Onderdeel D: is het beroep van Capital op ontbinding van de Huurovereenkomst II naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
4.11.1.
[appellant] heeft in het kader van grief 1 ook aangevoerd dat het beroep van Capital op (algehele) ontbinding van de huurovereenkomst wegens de verlate toestemming voor ingebruikname naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit verweer hoeft strikt genomen niet meer behandeld te worden omdat het hof in rechtsoverweging 4.10.2 heeft geoordeeld dat de bovenbedoelde tekortkoming niet de algehele ontbinding van Huurovereenkomst II rechtvaardigt. Toch zal het hof ook dit verweer beoordelen.
4.11.2.
Naar het oordeel van het hof is het verweer terecht voorgedragen. Het hof baseert dit oordeel met name op de hiervoor in rechtsoverweging 4.10.2 onder a tot en met g opgesomde omstandigheden. Het hof voegt daar nog aan toe dat de in Huurovereenkomst II voorziene huurperiode loopt van begin 2008 tot 1 januari 2018. Van deze periode is inmiddels ongeveer vijfeneenhalf jaar verstreken. Capital heeft niet merkbaar aanstalten gemaakt om uit het gehuurde te vertrekken. Bij pleidooi in hoger beroep heeft zij verklaard dat zij er niet in slaagt om geschikte vervangende bedrijfsruimte te huren. Capital heeft voorts bij pleidooi slechts vage mededelingen gedaan over plannen om in overleg met de gemeente ergens nieuwe bedrijfsruimte te ontwikkelen. Naar het oordeel van het hof heeft Capital onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij de bedrijfsruimte aan de [pand 1.] op eigen initiatief vóór 1 januari 2018 zal verlaten als de ontbinding van de huurovereenkomst in rechte in stand blijft. Voor de situatie waarin een huurder na ontbinding van de huurovereenkomst het gehuurde met instemming van de verhuurder blijft gebruiken, gaat de wetgever in beginsel uit van het voortduren van de huurovereenkomst (art. 7:230 BW). Hoewel dit artikel in het onderhavige geval niet van toepassing is – naar het oordeel van het hof is de huurovereenkomst immers niet beëindigd – draagt de in het wetsartikel vervatte gedachte wel bij aan het oordeel van het hof dat het beroep van Capital op (algehele) ontbinding van de huurovereenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof acht in de omstandigheden van dit geval tevens onaanvaardbaar dat Capital, als nu van een huurovereenkomst geen sprake meer is, het gehuurde van de ene op de andere dag zou kunnen verlaten en de betaling van een gebruiksvergoeding van de ene op de andere dag zou kunnen staken. Het hof is op grond van al het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat het beroep van Capital op (algehele) ontbinding Huurovereenkomst II vanwege de bovenbedoelde tekortkoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.
4.11.3.
Het hof concludeert dat ook onderdeel D van grief 1 terecht is voorgedragen. Dit brengt mee dat er twee zelfstandig dragende gronden zijn voor het oordeel dat Capital op 30 juni 2010 niet de bevoegdheid had om Huurovereenkomst II (algeheel) te ontbinden op de grond dat ingebruikname van de nieuwbouw op die datum nog niet werd toegestaan door de gemeente.
Devolutieve werking: Was op 30 juni 2010 sprake van een tekortkoming ten aanzien van de bouwkundige staat van de nieuwbouw die een beroep op ontbinding van de huurovereenkomst wel kon dragen?
4.12.1.
De kantonrechter heeft in het midden gelaten of er op 30 juni 2010 sprake was van bouwkundige gebreken aan het gehuurde die op zichzelf aan ingebruikname van de nieuwbouw per 1 juli 2010 in de weg stonden. Omdat het hof de andere door Capital aangevoerde ontbindingsgrond (geen overheidstoestemming voor ingebruikname) anders dan de kantonrechter niet heeft gehonoreerd, moet het hof onderzoeken of deze aangevoerde ontbindingsgrond (bouwkundige gebreken) de ingeroepen (algehele) ontbinding wel kan dragen.
4.12.2.
Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het bij een nieuwbouwproject als het onderhavige volstrekt gebruikelijk is dat er bij de oplevering meerdere opleverpunten worden geconstateerd die nog in orde moeten worden gemaakt. [appellant] heeft aan de hand van de door hem overgelegde rapportage van AREC Ingenieursgroep B.V. voldoende aangetoond dat de nieuwbouw op zichzelf genomen opleverbaar en – behoudens enkele opleverpunten – bruikbaar was. Hoewel strikt genomen zou kunnen worden gesproken van een tekortkoming van [appellant] omdat de nieuwbouw op 1 juli 2010 niet voor de volle 100% in orde was, kan dat het beroep van Capital op (algehele) ontbinding van Huurovereenkomst II niet dragen. Dit oordeel van het hof berust allereerst op het feit dat Capital [appellant] niet door middel van een ingebrekestelling met een redelijke termijn voor het herstel van de opleverpunten in verzuim heeft gebracht. Bovendien moet (algehele) ontbinding naar het oordeel van het hof in dit geval achterwege blijven om (een deel van de) redenen die hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.10.2 en 4.11.2 zijn neergelegd.
4.12.3.
Het hof voegt hier nog aan toe dat de opleveringspunten mede een gevolg zijn geweest van tijdens de bouw ontstane vertragingen, waardoor het uiteindelijk lastig is geweest om de termijn van 1 juli 2010 te halen. Een deel van deze vertragingen is niet aan [appellant] te wijten (een uitzonderlijk strenge winter, met een ongebruikelijk hoog aantal vorstverletdagen, onverwachte extra werkzaamheden met betrekking tot asbest en bodemverontreiniging en verder af en toe wisselende wensen van Capital ten aanzien van de inrichting van het gehuurde).
4.12.4.
Het hof concludeert dat er geen gronden zijn die het beroep van Capital op (algehele) ontbinding van Huurovereenkomst II kunnen dragen. Het beroepen vonnis moet dus vernietigd worden voor zover de kantonrechter bij dat vonnis voor recht heeft verklaard dat Capital Huurovereenkomst II rechtsgeldig heeft ontbonden. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, het in conventie onder I, primair gevorderde afwijzen. Grief 1 in principaal appel is terecht voorgedragen.
Devolutieve werking hoger beroep: beoordeling van het in conventie onder I subsidiair en meer subsidiair gevorderde.
4.13.1.
Uit hetgeen in het voorgaande onder 4.10.1 tot en met 4.12.4 is overwogen, volgt dat de door Capital in conventie onder I primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is. Het hof moet daarom beoordelen of het door Capital in conventie onder I subsidiair of meer subsidiair gevorderde toegewezen moet worden.
4.13.2.
Capital vordert subsidiair ontbinding van Huurovereenkomst II door de rechter per 1 juli 2010, althans per de dag van de dagvaarding in eerste aanleg althans per een door de rechter in goede justitie te bepalen datum.
Het hof zal deze vordering afwijzen om de hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.9.1 tot en met 4.12.4 gegeven redenen.
4.13.3.
Capital vordert meer subsidiair een verklaring voor recht dat Huurovereenkomst II eindigt per 1 juli 2011 omdat Capital Huurovereenkomst II op 30 juni 2010 rechtsgeldig tussentijds heeft opgezegd per 1 juli 2011. Het hof overweegt naar aanleiding van deze vordering het volgende. Artikel 15 van de aanvullende overeenkomst van medio februari 2008 geeft de mogelijkheid van tussentijdse opzegging van Huurovereenkomst II met inachtneming van een opzegtermijn van 1 jaar uitsluitend voor het geval de voorgenomen verbouwing niet voor 1 juli 2010 wordt gerealiseerd “door onvoorziene omstandigheden buiten schuld van huurder en/of verhuurder”. Deze opzeggingsgrond doet zich in het onderhavige geval niet voor. Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen volgt immers dat het feit dat het pand niet op 1 juli 2010 gebruiksklaar was, met name het gevolg is geweest van omstandigheden die wel degelijk te kwalificeren zijn als “schuld van de huurder en/of van de verhuurder”. Met name nu omstandigheden aan de zijde van Capital aan de vertraging hebben bijgedragen, kan Capital zich niet op de in artikel 15 neergelegde opzeggingsmogelijkheid beroepen.
4.13.4.
Bovendien moet het beroep van Capital op deze opzeggingsgrond in de hierboven reeds opgesomde omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat Capital het gehuurde in gebruik heeft gehouden en niet voornemens lijkt daaruit te vertrekken, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht.
4.13.4.
Het hof concludeert dat het onder I subsidiair en meer subsidiair gevorderde niet toewijsbaar is.
Grief 2 in principaal appel
4.14.1.
Door middel van grief 2 in principaal appel voert [appellant] aan dat aan Capital geen beroep op ontbinding van Huurovereenkomst II toekomt omdat zij de vernieuwde bedrijfsruimte aan de [pand 1.] kort na het inroepen van de ontbinding in gebruik heeft genomen en tot op heden in gebruik heeft gehouden.
4.14.2.
Deze grief hoeft niet meer afzonderlijk besproken te worden omdat het hof naar aanleiding van grief 1 al heeft geoordeeld dat het beroep van Capital op ontbinding van Huurovereenkomst II niet wordt gehonoreerd.
Grief 3 in principaal appel
4.15.1.
Grief 3 in principaal appel is naar de kern genomen gericht tegen de veroordeling van [appellant] om aan Capital een schadevergoeding op te maken bij staat te betalen.
De grief valt uiteen in drie onderdelen:
Door middel van het eerste onderdeel voert [appellant] aan dat, voor zover hij al tekort geschoten is in de nakoming van een verplichting om het bedrijfspand op 1 juli 2010 aan Capital op te leveren, die tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend. Volgens [appellant] kan vertraging die door buiten partijen gelegen oorzaken is ontstaan niet leiden tot een schadevergoedingsplicht van [appellant]. Vertraging die is ontstaan door het gedrag van Capital kan volgens [appellant] evenmin leiden tot een schadevergoedingsplicht voor [appellant]. [appellant] stelt zich hiermee klaarblijkelijk op het standpunt dat een deel van de door Capital geleden schade op de voet van artikel 6:101 BW voor haar eigen rekening moet worden gelaten.
Door middel van het tweede onderdeel voert [appellant] aan dat hij niet in verzuim is geraakt.
Door middel van het derde onderdeel betoogt [appellant] dat de schade die Capital door een tekortkoming van [appellant] heeft geleden in de onderhavige procedure kan worden begroot, zodat een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat moet worden afgewezen. Verder voert [appellant] aan dat nauwkeurig zal moeten worden omschreven in de nakoming van welke verbintenis [appellant] precies tekortgeschoten is, zodat kan worden beoordeeld of causaal verband bestaat tussen die tekortkoming en de door Capital gestelde of te stellen schadeposten.
4.15.2.
Naar aanleiding van het eerste onderdeel van grief 3 overweegt het hof het volgende.
Tussen partijen staat vast dat Capital de tijdelijk aan haar ter beschikking gestelde bedrijfsruimte aan de[pand 2.] te [vestigingsplaats] aanvankelijk is blijven gebruiken en dat zij het gehuurde als volgt in fases in gebruik heeft kunnen nemen:
vanaf 18 augustus 2010 heeft Capital het kantoor en de showroom in gebruik genomen;
vanaf 20 september 2010 heeft Capital de opslaghallen gedeeltelijk, overeenkomstig de door de gemeente aan dat gebruik gestelde beperkingen, in gebruik genomen;
vanaf 1 juli 2011 heeft Capital de bedrijfshallen geheel in gebruik kunnen nemen.
Het betreft hier vertraging als gevolg van het feit dat de gemeente eerdere volledige ingebruikname van de hallen niet heeft toegestaan. Capital stelt daardoor schade te hebben geleden. Dit brengt mee dat de opleveringsgebreken aan de nieuwbouw zelf waarvan volgens Capital op 1 juli 2010 nog sprake was, bij de schadebegroting buiten beschouwing kunnen blijven. Capital heeft niet gesteld dat dergelijke gebreken zelfstandig tot schade hebben geleid.
4.15.3.
Naar het oordeel van het hof kan de tekortkoming van [appellant], die erin bestond dat er op 1 juli 2010 geen toestemming was om het gehuurde in gebruik te nemen, aan [appellant] worden toegerekend. De aan [appellant] verleende bouwvergunning was immers mede gebaseerd op onjuiste gegevens in de als bijlage bij de bouwvergunningaanvraag gevoegde rapportage Beheersbaarheid van Brand van 20 juli 2009. Hoewel dhr. [medewerker sub 1. van Capital] namens Capital [appellant] in januari 2010 al op die onjuistheden heeft gewezen, heeft [appellant] nagelaten die onjuistheden (tijdig) te corrigeren, en dit komt voor rekening van [appellant].
4.15.4.
Het verweer van [appellant] dat hij niet in verzuim is geraakt (tweede onderdeel van grief 3), gaat niet op. Het hof verwijst naar hetgeen het hof daarover naar aanleiding van grief 1 heeft overwogen.
4.15.5.
Het in het kader van het eerste onderdeel van grief 3 gevoerde verweer dat een deel van de schade voor rekening van Capital zelf moet worden gelaten treft wel doel. Het hof neemt daarbij tot uitgangspunt dat Capital aan [appellant] wisselende en onjuiste informatie heeft gegeven over de brandlast van haar producten (omdat Capital niet over de juiste gegevens beschikte). Dit neemt niet weg dat het feit dat op 1 juli 2010 nog steeds onduidelijkheid bestond over die brandlast en over de in verband daarmee aan het gebouw te stellen eisen, als een tekortkoming aan [appellant] kan worden tegengeworpen. [appellant] had op dit punt immers het voortouw moeten nemen en naar aanleiding van het feit dat Capital geen duidelijkheid kon geven eerder concrete actie moeten ondernemen. Anderzijds is genoemd feit dat het gebouw op 1 juli 2010 nog niet in gebruik mocht worden genomen zonder meer mede een gevolg van de genoemde omstandigheden die aan Capital kunnen worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 BW. Het hof vindt hierin aanleiding om de schadevergoedingsplicht van [appellant] op de voet van artikel 6:101 BW te verminderen door te bepalen dat 50% van de door Capital geleden schade voor haar eigen rekening moet blijven. [appellant] moet aan Capital dus de helft vergoeden van de schade die Capital heeft geleden doordat zij de nieuwe bedrijfsruimte niet op 1 juli 2010 maar pas later in gebruik heeft kunnen nemen:
vanaf 18 augustus 2010 het kantoor en de showroom;
vanaf 20 september 2010 de opslaghallen gedeeltelijk, overeenkomstig de door de gemeente aan dat gebruik gestelde beperkingen;
vanaf 1 juli 2011 de bedrijfshallen geheel.
Het beroepen vonnis wordt dus (ook) vernietigd voor zover daarbij is beslist dat [appellant] alle door Capital geleden schade moet vergoeden. In zoverre treft grief 3 in principaal appel doel.
4.15.6.
Naar aanleiding van het derde onderdeel van grief 3 overweegt het hof het volgende. Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid dat als gevolg van een bepaalde tekortkoming schade geleden is, aannemelijk is. Het hof acht in dit verband aannemelijk dat Capital schade kan hebben geleden door het feit dat de nieuwbouw aan de [pand 1.] niet op de overeengekomen datum van 1 juli 2010 tot haar volledige beschikking is gekomen. Het hof stelt verder vast dat partijen in de onderhavige procedure nog vrijwel niet zijn ingegaan op de hoogte van de schade die Capital hierdoor geleden heeft. Het hof heeft daardoor volstrekt onvoldoende gegevens om de schade te kunnen begroten. Het hof acht het mede om die reden onwenselijk om het debat over de hoogte van de schade in de huidige fase van de procedure – na pleidooi in hoger beroep – nog te openen. Het hof zal daarom, evenals de kantonrechter, volstaan met een verwijzing van partijen naar de schadestaatprocedure. [appellant] en Capital hebben dan ook alle ruimte om in onderling overleg een regeling over de eventuele schade te bereiken. Van de zijde van Capital is bij gelegenheid van het pleidooi meegedeeld dat in de schadestaatprocedure nog geen dagvaarding is uitgebracht (hetgeen in theorie wel mogelijk zou zijn geweest omdat het beroepen vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard).
4.15.7.
Naar aanleiding van het betoog van [appellant] dat uit de te nemen beslissing duidelijk moet blijken voor welke tekortkoming hij aansprakelijk moet worden geacht, verwijst het hof naar rechtsoverweging 4.15.5 van dit arrest. Overeenkomstig hetgeen daar is overwogen zal het hof in het dictum van dit arrest omschrijven welke schadeoorzaak in de schadestaatprocedure tot uitgangspunt moet worden genomen. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat eventuele schade die Capital stelt te lijden als ze in de toekomst vanuit [pand 1.] naar elders verhuist, niet voor vergoeding in aanmerking komt. Dergelijke [adviesbureau] staan in een te ver verwijderd verband tot de tekortkoming waarvoor [appellant] aansprakelijk is.
Grief 4 in principaal appel
4.16.1.
Met grief 4 in principaal appel komt [appellant] op tegen de wijze waarop de kantonrechter de door Capital te betalen gebruiksvergoeding heeft berekend. De kantonrechter heeft dienaangaande, kort samengevat, als volgt overwogen en beslist:
over de periode van 1 januari 2010 tot 1 juli 2010 is Capital niet de in Huurovereenkomst II bepaalde huurprijs maar slechts de op basis van Huurovereenkomst I geldende huurprijs verschuldigd (rechtsoverweging 3.2.26);
over periode van 1 juli 2010 tot 20 september 2010 is Capital een gebruiksvergoeding verschuldigd gelijk aan de (in artikel 4.1 van Huurovereenkomst II) met betrekking tot het jaar 2009 bepaalde huur van € 205.000,-- exclusief btw (rechtsoverweging 3.2.39);
over de periode van 20 september 2010 tot 30 juni 2011 is Capital aan [appellant] een gebruiksvergoeding verschuldigd die op jaarbasis € 294.685,-- bedraagt (rechtsoverweging 3.2.43);
In rechtsoverweging 3.2.44 heeft de kantonrechter overwogen dat Capital vanaf 30 juni 2011 “de overeengekomen prijs van € 375.000,-- exclusief btw op jaarbasis” verschuldigd is. In rechtsoverweging 3.3.5 heeft de kantonrechter echter overwogen dat Capital zal worden veroordeeld om aan [appellant] vanaf 1 juli 2011 tot aan het moment dat zij het pand volledig zal hebben ontruimd € 32.500,-- exclusief btw per maand te betalen. Deze overwegingen zijn tegenstrijdig aangezien € 32.500,-- exclusief btw per maand neerkomt op € 390.000,-- exclusief btw per jaar. In het dictum van het vonnis is de kantonrechter uitgegaan van het bedrag van € 32.500,-- exclusief btw per maand (€ 390.000,-- exclusief btw per jaar). Het hof gaat er daarom vanuit dat het bedrag van € 375.000,-- in rechtsoverweging 3.2.44 op een kennelijke verschrijving berust.
4.16.2.
Het hof stelt naar aanleiding van grief 4 het volgende voorop. De omstandigheid dat Capital in de periode tot 1 juli 2011 niet volledig gebruik heeft kunnen maken van het gehuurde omdat de gemeente dat volledig gebruik tot die datum nog niet toestond, kan worden aangemerkt als een gebrek van het gehuurde in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Het betreft immers “een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft”. Op grond van artikel 7:207 BW kan Capital in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van een dergelijk gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs vorderen. De omstandigheid dat het hof, anders dan de kantonrechter, van oordeel is dat de huurovereenkomst in stand gebleven is, staat hier niet aan in de weg. Het hof zal dus tot uitgangspunt nemen dat de door de kantonrechter vastgestelde gebruiksvergoedingen moeten worden betiteld als op de voet van artikel 7:207 BW verminderde huurbedragen. In zoverre zal het hof de bij het vonnis gegeven beslissingen in elk geval aanpassen. Het hof zal vervolgens aan de hand van grief 4 onderzoeken of die (verminderde) huurbedragen naar boven moeten worden bijgesteld. De vraag of de huurbedragen op een nog lager bedrag moeten worden gesteld ligt niet aan het hof voor omdat van een incidenteel appel van Capital op dit punt geen sprake is.
4.16.3.
Grief 4 komt niet op tegen de door de kantonrechter vastgestelde huurprijs over de periode tot 1 juli 2010 (zie hiervoor, rechtsoverweging 4.16.1 sub a).
4.16.4.
Over de hierboven genoemde periode b (van 1 juli 2010 tot 20 september 2010) kon Capital nog geen gebruik maken van de opslaghallen in de nieuwbouw. De huurprijs die in artikel 4.1 van Huurovereenkomst II voor het jaar 2010 was overeengekomen, was wel gebaseerd op de veronderstelling dat Capital al vanaf 1 januari 2010 van de hallen gebruik kon maken.
Het hof is daarom evenals de kantonrechter van oordeel dat die huurprijs niet gepast is en dat over de periode tot 20 september 2010 volstaan moet worden met de huurprijs die in het genoemde artikel 4.1 was overeengekomen voor het jaar 2009. Die huurprijs had immers betrekking op de situatie waar Capital tot 20 september 2010 feitelijk heeft verkeerd: de opslag vond nog plaats in het naastgelegen pand aan de[pand 2.].
4.16.5.
Met betrekking tot periode c (de periode van 20 september 2010 tot en met 30 juni 2011) heeft de kantonrechter de voor het jaar 2010 overeengekomen huurprijs tot uitgangspunt genomen en daarop een aftrek toegepast die in verhouding was tot de mate waarin de gemeente aan Capital het gebruik van de hallen toestond.
Dat de kantonrechter hierbij de voor het jaar 2010 overeengekomen huurprijs (en niet deels de voor 2011 overeengekomen huurprijs) tot uitgangspunt heeft genomen is door [appellant] niet met een duidelijke grief bestreden. Overigens acht het hof de benadering van de kantonrechter verdedigbaar omdat de nieuwbouw niet op 1 januari 2010 maar minstens een half jaar later in gebruik is genomen.
Ook de door de kantonrechter gehanteerde huurprijsvermindering, samenhangend met de mate waarin Capital van de nieuwe hallen gebruik kon maken, acht het hof juist. [appellant] heeft nog wel aangevoerd dat Capital nog tot december medio 2010 opslagruimte in het pand op nr. [pand 2.] heeft gebruikt. Dat voert echter niet tot een ander oordeel over de door Capital verschuldigde huur. [appellant] heeft niet gemotiveerd de stelling van Capital betwist dat Capital in de periode vanaf 20 september 2010, toen zij de hallen op aan de [pand 1.] deels in gebruik mocht nemen, direct aan de verhuizing is begonnen en enige weken nodig heeft gehad om de verhuizing te realiseren. Het hof acht bij deze stand van zaken geen termen aanwezig om de door Capital verschuldigde huur over periode c op een hoger bedrag te stellen dan het bedrag van de door de kantonrechter voor deze periode vastgestelde gebruiksvergoeding.
4.16.6.
De kantonrechter heeft beslist dat Capital met betrekking tot periode d (met ingang van 1 juli 2011) € 32.500,-- exclusief btw per maand verschuldigd is, hetgeen neerkomt op € 390.000,-- exclusief btw op jaarbasis, totdat zij het pand definitief zal hebben ontruimd.
Tegen dit oordeel komt [appellant] met grief 4 terecht op. In artikel 4.1 van Huurovereenkomst II is immers een geleidelijke stijging van de voor de nieuwbouw te betalen huurprijs in de jaren 2011 tot en met 2017 voorzien. Naar het oordeel van het hof is er geen reden om de huurprijs voor de jaren 2012 en verder, in afwijking van deze contractuele afspraken, te handhaven op het voor het jaar 2011 overeengekomen niveau van € 390.000,-- exclusief btw per jaar. Het hof zal het vonnis daarom op dit onderdeel vernietigen en op de in het dictum van dit arrest te melden wijze opnieuw recht doen.
Grief 5 in principaal appel
4.17.1.
[appellant] vorderde in reconventie een veroordeling van Capital tot het stellen van een bankgarantie van € 93.750,-- binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat Capital op grond van artikel 6 van Huurovereenkomst II verplicht is om die bankgarantie te stellen. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen. [appellant] is daartegen opgekomen met grief 5 in principaal appel.
4.17.2.
Deze grief is gegrond. Nu het hof, anders dan de kantonrechter, tot het oordeel komt dat Huurovereenkomst II in stand gebleven is, valt niet in te zien waarom Capital de overeengekomen bankgarantie niet zou hoeven te stellen. Capital heeft zich in eerste aanleg (bij conclusie van dupliek in reconventie van 18 mei 2011) nog beroepen op een opschortingsrecht, maar voor een honorering van dat beroep acht het hof in elk geval op dit moment geen termen meer aanwezig aangezien de gemeente het gebruik van het pand met ingang van 30 juni 2011 heeft toegestaan. Het hof zal het beroepen vonnis daarom (ook) vernietigen voor zover bij dat vonnis de vordering tot het stellen van de bankgarantie is afgewezen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, die vordering op de na te melden wijze toewijzen.
4.17.3.
De partijen zijn niet erg concreet over de wijze waarop de bankgarantie moet worden geformuleerd en over de voorwaarden die daaraan moeten worden verbonden. Het hof zal zich dienaangaande richten naar artikel 6 van Huurovereenkomst II en naar het daarin genoemde artikel 12.1 van de algemene bepalingen (model ROZ 2003).
4.17.4.
Het hof heeft geen aanleiding om aan te nemen dat Capital de veroordeling tot het stellen van de bankgarantie niet zal nakomen. Het hof acht daarom op dit moment geen termen aanwezig om aan die veroordeling een dwangsom te verbinden.
Grief 6 in principaal appel:
4.18.1.
[appellant] heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat Capital aan [appellant] de [adviesbureau] moet vergoeden van het gewijzigde rapport Beheersbaarheid van Brand van 29 maart 2011 van Adviesburo [adviesbureau] B.V.
De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen omdat de wijziging van het rapport niet nodig zou zijn geweest als [appellant] het opstellen van het rapport Beheersbaarheid van Brand meteen goed had laten aanpakken en daartoe meteen in het begin de noodzakelijke informatie zou hebben verzameld. [appellant] komt daartegen op met grief 6 in principaal appel.
4.18.2.
Het hof verwerpt de grief. Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat het oorspronkelijke rapport was gebaseerd op onjuiste informatie van Capital. Voor zover bij [appellant] al onduidelijkheid heeft bestaan over de aard van de producten die Capital in de nieuwe bedrijfsruimte wilde gaan opslaan, had [appellant] die onduidelijkheid kunnen wegnemen door daarover aan Capital duidelijke vragen te stellen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onverantwoord gehandeld met de werkwijze die hij op blz. 20 van zijn memorie van grieven heeft beschreven (gaan kijken bij tuincentra wat daar zoal te koop is en dan maar aannemen dat Capital dat assortiment in de bedrijfsruimte wilde gaan opslaan).
4.18.3.
In de toelichting op grief 6 staan ook overigens geen argumenten die het hof ten aanzien van de [adviesbureau] van het gewijzigde rapport Beheersbaarheid van Brand van 29 maart 2011 van Adviesburo [adviesbureau] B.V. tot een andere uitkomst brengen dan de kantonrechter.
Grief 2 in incidenteel appel:
4.19.1.
[appellant] heeft in reconventie veroordeling van Capital gevorderd tot betaling van € 9.500,-- ter zake de [adviesbureau] van het onderzoek dat [appellant] in het voorjaar van 2011 door Efectis heeft laten uitvoeren naar de brandlast van de producten van Capital.
De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen omdat naar het oordeel van de kantonrechter van Capital verwacht had mogen worden dat zij over de informatie over de brandlast van haar producten zou beschikken en dat zij die informatie aan [appellant] zou verstrekken. Omdat Capital op dit punt in gebreke is gebleven, heeft [appellant] de [adviesbureau] moeten maken en is het redelijk dat Capital die [adviesbureau] aan [appellant] vergoedt, aldus de kantonrechter.
4.19.2.
Het hof komt tot hetzelfde oordeel als de kantonrechter en het hof verwerpt daarom de grief. Het betoog van Capital dat de brandlast aan de hand van de “Integrale leidraad Beheersbaarheid van Brand 2007” had kunnen worden vastgesteld, voert niet tot een andere uitkomst. Capital heeft niet betwist dat die leidraad alleen bruikbaar is als de samenstelling van de producten bekend is. Die samenstelling was in dit geval nu juist onduidelijk. Gelet daarop heeft Capital onvoldoende betwist dat het uitgevoerde onderzoek noodzakelijk was om de brandlast van haar producten vast te stellen. Dat geldt te meer omdat Capital aan [appellant] wisselende mededelingen over de brandlast van haar producten heeft gedaan.
Grief 7 in principaal appel
4.20.1.
Grief 7 in principaal appel heeft naast de eerdere grieven geen zelfstandige betekenis, behalve voor zover het betreft de veroordeling van [appellant] in de [adviesbureau] van het geding in conventie en de compensatie van de [adviesbureau] van het geding in reconventie.
4.20.2.
De grief is gegrond voor zover het de [adviesbureau] van het geding in conventie betreft. Omdat het hof de vorderingen van Capital in conventie slechts ten dele toewijsbaar acht, zal het hof de [adviesbureau] van het geding in conventie tussen de partijen compenseren, aldus dat elke partij de eigen [adviesbureau] moet dragen.
4.20.3.
De compensatie van de [adviesbureau] van het geding in reconventie acht het hof juist omdat beide partijen in reconventie deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld. In zoverre faalt grief 7.
Afdoening in hoger beroep
4.21.1.
Uit het voorgaande blijkt dat het beroepen vonnis voor een groot deel vernietigd moet worden en dat als gevolg daarvan slechts een klein deel van het vonnis in stand zou blijven. Het hof zal ter verkrijging van een duidelijk dictum het vonnis helemaal vernietigen en opnieuw recht doen op de na te melden wijze.
4.21.2.
De partijen zijn in het principaal en het incidenteel hoger beroep allebei deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de [adviesbureau] van het hoger beroep daarom compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen [adviesbureau] moet dragen.
5
De uitspraak
Het hof:
op het principaal appel en het incidenteel appel
vernietigt het door de rechtbank Breda, team kanton [vestigingsplaats], onder zaaknummer en rolnummer 635638‑10-11830 tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen eindvonnis van 2 november 2011;
opnieuw rechtdoende in conventie:
bepaalt de door Capital aan [appellant] verschuldigde huurprijs voor de periode van 1 juli 2010 tot en met 20 september 2010 op de voor 2009 overeengekomen huurprijs van € 205.000,-- exclusief btw op jaarbasis;
bepaalt de door Capital aan [appellant] verschuldigde huurprijs voor de periode van 21 september 2010 tot en met 30 juni 2011 op € 294.685,-- exclusief btw op jaarbasis;
veroordeelt [appellant] om aan Capital 50% van de schade te vergoeden die Capital heeft geleden doordat Capital de nieuwe bedrijfsruimte aan de [pand 1.] te [vestigingsplaats] niet op 1 juli 2010 geheel, maar pas nadien in de in rechtsoverweging 4.15.5 van dit arrest weergegeven fases in gebruik heeft kunnen nemen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
compenseert de [adviesbureau] van het geding in conventie tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen [adviesbureau] moet dragen;
wijst het in conventie meer of anders gevorderde af;
opnieuw rechtdoende in reconventie:
veroordeelt Capital om aan [appellant] ter zake achterstallige huur over de periode tot en met januari 2011 een bedrag van € 18.273,20 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW telkens vanaf de vervaldag van de afzonderlijke termijnen tot aan de dag van de voldoening;
veroordeelt Capital om aan [appellant] ter zake achterstallige huur over de periode van 1 februari 2011 tot en met 30 juni 2011 een bedrag van € 121.103,42 te betalen, verminderd met het bedrag dat Capital over die periode feitelijk reeds heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de maandelijks te weinig betaalde bedragen, telkens vanaf de vervaldag van de afzonderlijke termijnen tot aan de dag van de voldoening;
veroordeelt Capital om aan [appellant] ter zake huur over de maanden juli 2011 tot en met december 2011 te betalen een bedrag van € 32.500,-- exclusief btw per maand, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de vervallen termijnen vanaf de vervaldag tot aan de dag van de voldoening;
veroordeelt Capital om aan [appellant] over de met ingang van 1 januari 2012 vervallen en nog te vervallen huurtermijnen maandtermijnen te betalen overeenkomstig de huurbedragen die in artikel 4.1 van Huurovereenkomst II zijn genoemd voor de jaren 2012 tot en met 2017, verminderd met de bedragen die Capital over die periode reeds heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de maandelijks te weinig betaalde bedragen, telkens vanaf de vervaldag van de afzonderlijke termijnen tot aan de dag van de voldoening;
veroordeelt Capital om aan [appellant] een bankgarantie af te geven ten bedrage van € 93.750,-- overeenkomstig artikel 6 van Huurovereenkomst II en artikel 12.1 van de bij die huurovereenkomst behorende algemene bepalingen;
veroordeelt Capital om aan [appellant] een bedrag van € 9.500,-- exclusief btw te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 20 april 2011;
compenseert de [adviesbureau] van het geding in reconventie tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen [adviesbureau] moet dragen;
wijst het in reconventie meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de [adviesbureau] van het principaal en het incidenteel appel tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen [adviesbureau] moet dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, A.P. Zweers-van Vollenhoven en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2013.