ECLI:NL:GHARL:2014:2343
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.129.253/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/126278 / KG ZA 13/96)
arrest in kort geding van de eerste kamer van 25 maart 2014
in de zaak van
1
[appellant],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[appellant]
,
2. [appellante],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[appellante]
,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten]
,
advocaat: mr. E.Tj. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de stichting
,
advocaat: mr. W.H. van Wijk, kantoorhoudend te Utrecht.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 24 mei 2013 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 juni 2013 (met grieven),
- de conclusie van eis,
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties,)
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
- de pleitnota van mr. [NAAM](met producties),
- de pleitnota van mr. [NAAM], tevens akte tot wijziging van eis.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellanten] in de appeldagvaarding  luidt:
"(…) om bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, het vonnis dat op 24 mei 2013 door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden, is gewezen te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, geïntimeerde te veroordelen om het besluit van 20 maart 2013, waarbij is besloten het traject met De Stee niet in te gaan en de plaatsing van [kind 1] en [kind 2] in het pleeggezin als perspectiefbiedend aan te merken, in te trekken en alsnog binnen twee weken na betekening van het te dezen te wijzen arrest met appellanten in overleg te gaan over het vervolgtraject bij De Stee in Beilen, of bij een vergelijkbare instelling, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,00 voor iedere dag dat geïntimeerde nalatig zal zijn aan de inhoud van dit gebod te voldoen."
2.4
[appellanten] hebben bij conclusie van eis "tot persistit" geconcludeerd.
2.5
In incidenteel appel heeft de stichting gevorderd:
"
(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in het bijzonder ten aanzien van de hier na toe te wijzen proceskostenveroordeling
Primair:
het vonnis d.d. 24 mei 2013 van de voorzieningenrechter te Leeuwarden te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
Appellanten alsnog in hun vorderingen niet ontvankelijk te verklaren
Subsidiair
voor zover Uw Gerechtshof appellanten wel ontvankelijk verklaart het vonnis d.d. 24 mei 2013 te bevestigen zo nodig onder aanvulling van de gronden
en appellanten te veroordelen in de proceskosten van het geding in beide instanties.
"
2.6
Bij het schriftelijk pleidooi heeft [appellante] haar eis als volgt gewijzigd:
"(…) om bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, het vonnis dat op 24 mei 2013 door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden, is gewezen, te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, geïntimeerde te veroordelen om het besluit van 20 maart 2013, waarbij is besloten het traject met De Stee niet in te gaan en de plaatsing van [kind 1] en [kind 2] in een pleeggezin als perspectiefbiedend aan te merken, in te trekken en alsnog binnen twee weken na betekening van het te deze te wijzen arrest met appellante [appellante] in overleg te gaan over een vervolgtraject met inzet terugplaatsing [kind 1] en [kind 2] bij appellante [appellante] op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,- voor iedere dag dat geïntimeerde nalatig zal zijn aan de inhoud van dit gebod te voldoen."
3
Omschrijving van het geschil
3.1
[appellanten] zijn de ouders van de minderjarigen [kind 1], geboren [in 2010], en [kind 2], geboren [in 2011]. [appellanten] zijn gezamenlijk belast met het gezag over de minderjarigen.
3.2
[kind 1] en [kind 2] zijn door de kinderrechter onder toezicht gesteld. De stichting is met de uitvoering van deze ondertoezichtstelling belast. Bij beschikking van 4 november 2011 is een machtiging tot (spoed)uithuisplaatsing van [kind 1] en [kind 2] in een voorziening voor pleegzorg verleend. [kind 1] en [kind 2] verblijven sinds mei 2012 in het huidige pleeggezin.
3.3
In juli 2012 is met [appellanten] besproken dat het traject "De Stee" zou kunnen worden ingezet indien de Ambulante Forensische Psychiatrie Noord-Nederland (AFPN) voldoende mogelijkheden zag in de therapie.
3.4
De stichting heeft op 17 januari 2013 een schriftelijke aanwijzing gegeven, inhoudende dat [appellanten] de klinische opname in De Stee dienen te volgen, de rapportage van de AFPN aan De Stee dienen te verstrekken en De Stee toestemming dienen te verlenen om deze diagnostiek te gebruiken in haar rapportage. Tegen deze aanwijzing hebben [appellanten] een verzoek tot vervallenverklaring ingediend bij de kinderrechter.                      De kinderrechter heeft [appellanten] bij beschikking van 20 maart 2013 niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek.
3.5
Bij brief van 20 maart 2013 heeft de stichting aangegeven dat zij heeft besloten het traject met De Stee niet in te zullen gaan en de plaatsing van [kind 1] en [kind 2] in het pleeggezin als perspectiefbiedend te zullen beschouwen.
3.6
[appellanten] hebben daarop de stichting in kort geding gedagvaard en hebben gevorderd de stichting te veroordelen om voornoemd besluit van de stichting van 20 maart 2013 in te trekken en alsnog binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis met [appellanten] in overleg te gaan over het vervolgtraject bij De Stee, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,- voor iedere dag dat de stichting nalatig zal zijn aan de inhoud van dit gebod te voldoen en met veroordeling van de stichting in de kosten van het geding.
3.7
De stichting heeft verweer gevoerd.
3.8
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep d.d. 24 mei 2013 de vorderingen van [appellanten] afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.9
Ter zitting van de kinderrechter van 5 juli 2013 is het verzoek tot verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing van [kind 1] en [kind 2] behandeld. [appellante] heeft tijdens deze zitting aangegeven dat de relatie met [appellant] inmiddels is verbroken en dat zij in kan stemmen met het verzoek tot verlenging van de termijn van de uithuisplaatsing.
Bij beschikking van 12 juli 2013 heeft de kinderrechter de termijn van de machtiging tot uithuisplaatsing van [kind 1] en [kind 2] verlengd tot 20 april 2014. [appellante] heeft op 11 oktober 2013 van deze beschikking hoger beroep ingesteld.
3.10
Bij het schriftelijk pleidooi heeft de advocaat [NAAM][appellanten] aangegeven dat [appellant] zijn hoger beroep in de onderhavige procedure wenst in te trekken. Gelet op het bepaalde in artikel 250 Rv dient de advocaat [NAAM], ondertekend door de cliënt, te verstrekken. Nu een dergelijke volmacht niet is overgelegd, verkrijgt de afstand van instantie geen werking. [appellant] dient derhalve nog altijd als procespartij te worden aangemerkt.
4
De eiswijziging
4.1
[appellanten] hebben bij schriftelijk pleidooi hun eis gewijzigd, in die zin dat zij thans niet langer vorderen dat de stichting met [appellante] en [appellant] in overleg dient te gaan over het vervolgtraject bij De Stee, maar dat de stichting met [appellante] in overleg dient te gaan over een vervolgtraject met als inzet de terugplaatsing van [kind 1] en [kind 2] bij haar. [appellanten] hebben daartoe aangevoerd dat zich na de memorie van grieven een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan die eruit bestaat dat de relatie tussen [appellante] en [appellant] definitief is verbroken.
De stichting heeft zich over deze eiswijziging in haar schriftelijk pleidooi niet uitgelaten.
Het hof heeft ook ambtshalve te oordelen over de toelaatbaarheid van de wijziging van eis.
4.2
Het hof overweegt dienaangaande dat in de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusieregel de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin beperkt dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen.
4.3
Op deze in beginsel strakke regel kan onder omstandigheden een uitzondering worden aanvaard indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na het tijdstip waarop de oorspronkelijk eiser zijn memorie van grieven dan wel memorie van antwoord heeft genomen voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of
-vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771).
4.4
Nu, gelet op de verbreking van de relatie tussen [appellant] en [appellante], een gezinsopname met [kind 1] en [kind 2] in De Stee niet langer tot de mogelijkheden behoort, acht het hof het aan [appellanten] toegestaan hun eis hierop aan te passen en te vorderen dat de stichting met [appellante] in overleg dient te treden over een vervolgtraject met als inzet terugplaatsing van [kind 1] en [kind 2] bij haar. Nu deze eiswijziging ook overigens niet in strijd komt met de eisen van een goede procesorde, zal deze worden toegelaten.
4.5
Het hof constateert dat de stichting bij haar schriftelijk pleidooi geen inhoudelijk standpunt ten aanzien van de gewijzigde eis kenbaar heeft gemaakt. Het hof ziet evenwel geen aanleiding om haar hiertoe alsnog in de gelegenheid te stellen. Zoals hierna zal blijken wordt de stichting daardoor niet in haar (processuele) belangen geschaad.
5
De ontvankelijkheid van [appellanten]
5.1
Het hof is van oordeel dat [appellanten] in hun vorderingen in kort geding kunnen worden ontvangen. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing weliswaar een eigen systeem van toegang tot de rechter kennen op grond waarvan besluiten van de uitvoerder van de ondertoezichtstelling, zoals uithuisplaatsing, door de rechter worden getoetst, maar indien - zoals in dit geval - onrechtmatig handelen door de uitvoerder ten grondslag wordt gelegd aan de vorderingen in kort geding, bestaat er naar 's hofs oordeel ook ruimte voor toegang tot de voorzieningenrechter. Anders dan de stichting lijkt te menen is daarbij de vraag of [appellanten] inzake hun beroep op onrechtmatig handelen jegens de stichting hebben voldaan aan de op hun rustende stelplicht, niet van belang voor de vraag of zij in hun vorderingen kunnen worden ontvangen, nu zulks een inhoudelijke beoordeling door de rechter vergt van de stellingen van [appellanten] en de onderbouwing daarvan.
6
De motivering van de beslissing in hoger beroep
In het principaal appel
6.1
[appellanten] stellen zich in hoger beroep op het standpunt dat de stichting onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld door op 20 maart 2013 plotseling het besluit te nemen om niet langer te streven naar een gezinsopname in De Stee, maar de plaatsing van [kind 1] en [kind 2] in het pleeggezin als perspectiefbiedend te beschouwen. [appellanten] geven aan dat zij door middel van hun hoger beroep wensen te bewerkstelligen dat er weer uitzicht op bestaat dat [kind 1] en [kind 2] op termijn bij [appellante] thuis kunnen terugkeren.
6.2
Het hof stelt voorop dat, waar het hier gaat om een kort geding, bij de beoordeling van de zaak als uitgangspunt heeft te gelden dat, ingeval de bodemrechter reeds uitspraak heeft gedaan, de voorzieningenrechter  waaronder ook de voorzieningenrechter in appel moet worden begrepen - zijn uitspraak in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, zonder daarbij de kans van slagen van een tegen dat oordeel ingesteld rechtsmiddel te betrekken en ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of een  al dan niet onherroepelijk geworden - eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum (HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5870).
6.3
Het hof is er ambtshalve mee bekend dat op 20 december 2013 een beschikking is gegeven in de bodemprocedure - zoals hiervoor genoemd onder rechtsoverweging 3.9 - welke bij dit hof is geregistreerd onder zaaknummer 200.135.480. Het hof heeft in die beschikking, voor zover in het kader van dit kort geding relevant, onder meer het volgende geoordeeld:
"De kinderen hechten zich goed aan de pleegouders en zij maken daarin grote sprongen. Het hof is - met LJ&R
[hof: de stichting]
- van oordeel dat het voor dergelijke jonge kinderen zeer schadelijk, en waarschijnlijk traumatisch, zou zijn om hun hechtingsproces dat zij inmiddels met de pleegouders zijn aangegaan nogmaals te verstoren. De kinderen zijn thans het meest gebaat bij de continuïteit en stabiliteit van hun huidige opvoedingssituatie.
(…)
Hoewel de moeder
[hof: [appellante]]
thans aangeeft open te staan voor een klinische opname van haar en [kind 1] en [kind 2] in 'De Stee', heeft LJ&R opgemerkt dat een dergelijke opname thans niet meer tot de mogelijkheden behoort gelet op de leeftijd van [kind 1] en [kind 2] en hun hechting aan de pleegouders. Het hof verenigt zich met de visie van LJ&R in deze. De ouders hebben in het verleden de kans gekregen om een dergelijk traject in te gaan, doch zij hebben na een opname voor de duur van twee weken afgezien van een klinische opname van langere duur. Zij stonden slechts open voor een ambulant traject, hetgeen voor een ouderschapsbeoordeling niet voldoende en derhalve niet in het belang van de kinderen geacht kon worden. Het is thans in het belang van de kinderen, maar overigens in het kader van de gehechtheidsrelatie ook voor de pleegouders, dat er duidelijkheid komt over hun perspectief."
6.4
Gelet op het vorenstaande is over het besluit van de stichting van 20 maart 2013, welk besluit is genomen in het kader van de ondertoezichtstelling en de daarop gebaseerde machtiging tot uithuisplaatsing van [kind 1] en [kind 2], inmiddels door de bodemrechter een oordeel gegeven. Nu de bodemrechter te dien aanzien als hiervoor aangegeven heeft beslist, overweegt het hof dat er in het kader van dit kort geding geen plaats meer kan zijn voor toewijzing van de vorderingen van [appellanten] - wat er van de door hun gestelde grondslag van die vorderingen ook zij. Het hof dient zijn oordeel immers af te stemmen op dat van de bodemrechter, en zal dat ook doen. De vorderingen van [appellanten] zullen dientengevolge worden afgewezen.
In het  incidenteel appel
6.5
De stichting heeft zich in incidenteel appel op het standpunt gesteld dat de voorzieningenrechter [appellanten] ten onrechte niet niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun vorderingen in kort geding. De stichting stelt daartoe dat het besluit waarvan [appellanten] vernietiging vorderen enkel op grond van artikel 1:263 BW dan wel artikel 1:262 BW aan de kinderrechter kan worden voorgelegd in het kader van de machtiging tot uithuisplaatsing en niet in het kader van een kort geding, terwijl de voorzieningenrechter volgens de stichting voorts ten onrechte heeft aangenomen dat [appellanten] aan hun vorderingen een onrechtmatige daad ten grondslag hebben gelegd.
6.6
Het incidenteel appel is door de stichting, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, nodeloos ingesteld nu het hier een gehandhaafd verweer betreft. Bovendien dient het hof de vraag of [appellanten] in hun vorderingen in kort geding kunnen worden ontvangen ambtshalve te beoordelen. Het hof verwijst hiertoe naar hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 5.1. Gelet hierop behoeven de grieven van de stichting in incidenteel appel geen nadere bespreking.
De slotsom
6.7
De slotsom is dat de gewijzigde eis niet toewijsbaar is en dat de grief van [appellanten] faalt. In principaal en incidenteel appel dient het vonnis waarvan beroep, zij het op andere gronden, te worden bekrachtigd.
6.8
[appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel (salaris advocaat: 2 punten, tarief II).
In het incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege omdat hetgeen bij incidenteel appel is aangevoerd een verweer inhoudt dat reeds binnen de grenzen van de grieven in het principaal appel aan de orde dient te komen.
7
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de stichting vastgesteld op € 1.788,- voor geliquideerd salaris van de advocaat [NAAM]€ 683,- voor verschotten;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. J.D.S.L. Bosch en mr. A.M. Koene, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 maart 2014.