ECLI:NL:PHR:2015:993
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/04463
mr. G.R.B. van Peursem
26 juni 2015 (bij vervroeging)
Conclusie in de zaak van:
IBIS B.V., voorheen Brink Automatisering B.V.,
(hierna: Brink),
eiseres tot cassatie,
tegen
[verweerder] ,
(hierna: [verweerder] ),
niet verschenen.
Deze zaak gaat over beëindiging van de samenwerking van partijen met betrekking tot softwareproducten voor de bouw. [verweerder] bracht het door hem ontwikkelde pakket INCAM – dat aansloot op IBIS-TRAD-software van Brink – in deze samenwerking in, dat Brink vervolgens op de markt moest brengen op basis van exclusiviteit. In cassatie gaat het nog om een claim van [verweerder] tot schadevergoeding wegens wanprestatie van Brink ten aanzien van i) de verplichting om zich niet in te laten met software die concurreert met INCAM, ii) de verkoopinspanningsverplichting van Brink voor INCAM en iii) de afdrachtplicht van onderhoudsgelden voor INCAM aan [verweerder] vanaf 2010 – na beëindiging van de samenwerking tussen partijen. Ik denk dat het cassatieberoep op onderdelen slaagt.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1	Brink is een onderneming die software ontwikkelt, onderhoudt en in licentie geeft,
gericht op ondernemingen in de bouwbranche. Zij heeft het softwarepakket IBIS-TRAD ontwikkeld en in licentie gegeven, een calculatieprogramma voor de bouw waarmee begrotingen kunnen worden opgesteld. [verweerder] drijft onder de naam [A] een onderneming met software-ontwikkeling als kernactiviteit.
[verweerder] heeft het softwarepakket INCAM ontwikkeld, waarmee offerteaanvragen verstuurd kunnen worden en offertes ontvangen en beoordeeld kunnen worden.
1.2	In februari 2002 zijn partijen een overeenkomst aangegaan, op grond waarvan Brink voor [verweerder] INCAM zou verkopen aan haar doelgroep en deze zou ondersteunen. INCAM sloot aan op IBIS-TRAD. Naar aanleiding van de door [verweerder] geuite wens de overeenkomst te beëindigen hebben partijen in 2005 overlegd over voortzetting van de samenwerking. In dat kader heeft Brink op 1 november 2005 aan [verweerder] een brief gezonden, waarin Brink onder meer voorstelt haar afdrachten aan [verweerder] voor licenties en onderhoud te verhogen. De brief luidt verder, voor zover van belang:
“de accountmanagers hebben op basis van de ervaringen en de reacties tijdens de presentaties in het Microsoft-auditorium een inschatting gemaakt voor de omzet in 2006. Zij schatten in, met de juiste marketinginspanningen door (Brink) en mogelijk een verbeterde interface, voor 100 k€ aan nieuwe licenties te kunnen verkopen. In dat geval bedraagt de afdracht aan ([A]) circa 80 k€. Hoewel wij van mening zijn dat dit normaal gesproken niet past in een dealerovereenkomst, zijn wij bereid een bedrag van 45 k€ als afdracht aan ([A]) te garanderen.”
1.3	Brink heeft aan [verweerder] een “Overeenkomst Brink Automatisering bv en [A]”, gedateerd 1 januari 2006, toegezonden, waarmee [verweerder] akkoord is gegaan. De overeenkomst luidt voor zover van belang als volgt.
“01.01 Beëindiging overeenkomst
(...)
Na de datum waarop deze overeenkomst door opzegging is beëindigd, zal [A] gedurende een periode van 5 jaar INCAM blijven ondersteunen.
(...)
02.02 Exclusiviteit
[A] en BA (hof: Brink) verbinden zich jegens elkaar om tijdens de duur van de overeenkomst geen andere producten, die in concurrentie zouden kunnen treden van INCAM, te zullen verkopen of bij de fabricage of handel daarin op enigerlei wijze direct of indirect betrokken te zijn.
(...)
07.01 Afdrachten over licenties en onderhoud
Over de verkoop van licenties en de jaarlijkse onderhoudsgelden is BA een afdracht aan [A] verschuldigd. Deze afdracht is vastgesteld op:
50% van de netto licentie-omzet (...)
50% van het (betaalde) onderhoudsgeld.
Partijen zijn aanvullend overeengekomen dat de afdracht van BA aan [A] in 2006 minimaal € 45.000,- bedraagt.
1.4	In 2007 bedroegen de netto licentie-omzet en het onderhoudsgeld, als bedoeld in artikel 07.01, tezamen € 70.912,75. Brink heeft als afdracht voor het jaar 2007 aan [verweerder] € 45.000,- betaald. In 2009 heeft Brink geen enkele INCAM-licentie verkocht.
1.5	In een aankondiging van een seminar voor haar klanten heeft Brink op 8 september 2009 het volgende vermeld.
“Het afgelopen jaar is de functionaliteit van IBIS-TRAD verder uitgebreid met het uitbrengen van de module Offertespiegels. Binnen deze module is het mogelijk offertes met elkaar te vergelijken. Op basis van vooraf ingestelde parameters kunt u de beste offerte(s) eenvoudig bepalen en selecteren.
(...)
Bent u al nieuwsgierig geworden? Kom dan op 29 september naar Hotel Figi in Zeist en ervaar zelf de nieuwste IBIS-TRAD Programma (...)
15:00-15:45 Presentatie Offertespiegels”
In een ‘Releasenote’ van oktober 2009 heeft Brink het volgende opgenomen.
“01 Wijzigingen ten opzichte van IBIS-TRAD versie 6:35.00 (30-03-2009)
(...)
-
De module J voor Offertevergelijk (SQL) is toegevoegd aan IBIS- TRAD. (...)”
-
Uit een door Brink begin 2010 (…) aan haar klanten gezonden nieuwsbrief blijkt, dat zij in november 2009 op een klantendag de module IBIS-TRAD Offertespiegels heeft gedemonstreerd. Over deze module heeft zij het volgende geschreven.
“Module IBIS-Trad Offertespiegel
Met deze functionaliteit spiegelt u de binnenkomende offertes binnen een project en u bepaalt welke aanbieding u opneemt in uw IBIS-Trad begroting. Calculatiegegevens uit uw IBIS-Trad projectbegroting kunt u hiervoor eenvoudig gebruiken. U heeft direct een managementoverzicht over uw offerteonderdelen en u kunt tevens een inkooptaakstelling voor de inkoopafdeling aangeven. Aan het aantal offertes per onderdeel wordt geen beperking gesteld, dat kan best variëren van bijvoorbeeld 2 tot 6 stuks. U voert de invulling van de spiegel handmatig in.”
1.6	Brink heeft de overeenkomst bij aangetekende brief van 21 september 2009 met ingang van 1 januari 2010 beëindigd.
1.7	Brink heeft [verweerder] op 25 november 2009 een factuur toegezonden voor een bedrag van € 11.356,94 (inclusief BTW) ter zake van teveel ontvangen provisie in 2007.
1.8	Bij dagvaarding van 6 mei 2010 heeft Brink gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 11.356,94. Daaraan heeft Brink ten grondslag gelegd dat zij per abuis een hoger bedrag aan provisie over de verkoopomzet en de onderhoudsvergoedingen aan [verweerder] heeft betaald, zodat [verweerder] op grond van onverschuldigde betaling gehouden is dat bedrag aan haar terug te betalen. [verweerder] heeft verweer gevoerd en in reconventie een declaratoir gevorderd dat Brink heeft gewanpresteerd en schadevergoeding nader op te maken bij staat. Daartoe heeft [verweerder] onder meer aangevoerd dat Brink (i) in 2009 een concurrerend product te koop heeft aangeboden in strijd met het exclusiviteitsbeding, (ii) in 2009 onvoldoende verkoopinspanningen heeft verricht in strijd met de contractuele inspanningsverplichting en (iii) na de beëindiging van de overeenkomst in 2010 heeft nagelaten het voor de voorafgaande jaren overeengekomen aandeel van 50% van de aan haar betaalde onderhoudsgelden aan [verweerder] te betalen, terwijl [verweerder] dezelfde onderhoudswerkzaamheden moest blijven verrichten, hetgeen in strijd is met de redelijkheid, althans met hetgeen partijen zijn overeengekomen. Brink heeft in reconventie verweer gevoerd.
1.9	De Haagse rechtbank heeft bij vonnis van 11 mei 2011 de vordering van Brink in conventie toegewezen. In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat Brink toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van i) het exclusiviteitsbeding, ii) de verkoopinspanningsverplichting en iii) de afdrachtplicht ten aanzien van de onderhoudsvergoedingen voor de jaren na 2010. Verder heeft de rechtbank Brink veroordeeld tot vergoeding van de schade die het gevolg is van deze tekortkomingen. Daartoe heeft de rechtbank samengevat het volgende overwogen. Uit hoofde van de overeenkomst was Brink verplicht om geen andere producten die in concurrentie zouden kunnen treden met INCAM te verkopen en mocht zij bij de fabricage daarvan of handel daarin niet op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn. Brink heeft in strijd met dit beding gehandeld door het (laten) ontwikkelen van een module Offertespiegels in 2009 die net als INCAM offertes kon vergelijken en verder door het aanbieden hiervan aan klanten (rov. 4.12 t/m 4.15). Daarnaast heeft Brink in 2009 geen enkele INCAM licentie verkocht en is zij bovendien haar concurrerende product gaan aanbieden, waarmee Brink toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de hiervoor onder ii) bedoelde inspanningsverplichting (rov. 4.16). Ten aanzien van de afdrachtplicht van onderhoudsgelden heeft de rechtbank de overeenkomst tussen partijen zo uitgelegd, dat Brink verplicht was het voor de voorafgaande jaren overeengekomen gedeelte van de door haar ontvangen onderhoudsvergoedingen ook na 31 december 2009 aan [verweerder] af te dragen (rov. 4.19 t/m 4.22).
1.10	Van dit vonnis is Brink in hoger beroep gekomen. [verweerder] heeft in het principaal appel verweer gevoerd, incidenteel appel ingesteld en zijn eis in reconventie zo gewijzigd dat hij concrete schadevergoeding vordert in plaats van schadevergoeding bij staat. Brink heeft in incidenteel appel verweer gevoerd en bezwaar gemaakt tegen [verweerder] ’ eiswijziging. Bij tussenarrest van 10 december 2013 (ECLI:NL:GHDHA:2013:4430, hierna: het tussenarrest) heeft het Haagse hof Brinks bezwaar tegen de eiswijziging afgewezen (rov. 5), geoordeeld dat Brink toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van het i) exclusiviteitsbeding (rov. 11.1 t/m 11.3), ii) de inspanningsverplichting (rov. 12 t/m 12.4) en iii) de verplichting tot afdracht van onderhoudsbijdragen vanaf 2010 (rov. 13.1 en 13.2). Verder heeft het hof overwogen dat de door [verweerder] gevorderde schade moet worden geschat en is een comparitie gelast om  partijen in de gelegenheid te stellen het hof in te lichten over wat naar hun mening aan een goede schatting kan bijdragen en om een schikking te beproeven (rov. 17, per abuis genummerd 18 – oftewel: 1e rov. 18 van het tussenarrest).
1.11	[verweerder] heeft vervolgens bij brief van 12 maart 2014 een productie in het geding gebracht.  Brink heeft op 21 maart 2014 een akte overlegging producties genomen. De comparitie heeft op 21 maart 2014 plaatsgevonden, waarbij geen schikking is bereikt. Bij eindarrest van 20 mei 2014 heeft het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigd en Brink veroordeeld om € 211.050,- schadevergoeding aan [verweerder] te betalen.
1.12	Namens Brink is op 20 augustus 2014 beroep in cassatie ingesteld. Brink heeft haar standpunt nader schriftelijk toegelicht. [verweerder] is niet verschenen.
2
Bespreking van het cassatieberoep
Voorafgaand
2.1
Voordat ik aan het middel toekom, constateer ik dat de mededingingsrechtelijke implicaties van de door Brink en [verweerder] gesloten overeenkomst – waarin zij hebben afgesproken dat Brink [verweerder] ’ softwarepakket INCAM zou distribueren op basis van exclusiviteit voor de Nederlandse markt – in deze procedure niet aan de orde zijn gesteld. Ik zie geen reële mogelijkheid op basis van het dossier mogelijke strijd met dwingendrechtelijk Europees mededingingsrecht te onderzoeken, omdat daarvoor geen relevante gegevens zijn aangedragen. Meest waarschijnlijk lijkt mij dat deze overeenkomst – zo deze al onder het kartelverbod van art. 101 VWEU zou vallen
–
als exclusief distributiecontract is vrijgesteld
, maar helemaal zeker is dat niet
. Zie ik dat niet goed, dan is mijns inziens nog niet zonder rafels uitgemaakt of art. 101 VWEU een bepaling van openbare orde is die meebrengt dat de rechter deze bepaling zonder meer ambtshalve moet toepassen
buiten de rechtsstrijd in de zin van art. 24 en 25 Rv en buiten het dossier (art. 149 Rv) om
. Als dat al zo zou zijn (het arrest T-Mobile/NMa zou daar op kunnen wijzen
), dan is mij niet duidelijk
hoe
dat in deze zaak op basis van het huidige dossier zou moeten en zouden opnieuw prejudiciële vragen langs de lijnen van de vragen 5-8 van het Amsterdamse hof in de UPC/Gem. Hilversum-zaak moeten worden gesteld, die in die zaak als gezegd niet werden beantwoord. Ik bepleit dat hier als hoofdlijn dus niet. Met Ancery
meen ik dat de rechter niet verplicht is om voor een dergelijke toets buiten het dossier te treden. Zijn praktische suggestie in het voetspoor van Krans, Vedder en Wissink is dat wanneer de rechter bij het doornemen van het dossier slechts het vermoeden krijgt dat art. 101 VWEU geschonden zou kunnen zijn, hij zich af moet vragen of ambtshalve aanwending van bevoegdheden om daar handen en voeten aan te geven wel tot enig resultaat zal leiden. Als dit gelet op de verhouding tussen het vermoeden en de met het onderzoek gepaard gaande tijd en kosten niet efficiënt zou zijn om te doen, kan hij dat nalaten.
2.2
Brinks cassatiemiddel stelt drie thema’s aan de orde:
- de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, in het bijzonder de vraag wanneer er sprake is van een leemte in een overeenkomst (onderdeel 1);
- het passeren van Brinks stellingen over de schade (onderdeel 2); en
- de begrijpelijkheid van ’s hofs begroting van de schade (onderdeel 3).
A.	Onderdeel 1: aanvullende werking redelijkheid en billijkheid
2.3
Onderdeel 1 keert zich met vijf subonderdelen tegen rov. 13.2 van het tussenarrest, waarin het hof net als de rechtbank heeft uitgemaakt dat Brink verplicht was de overeengekomen afdracht van onderhoudsvergoedingen ook na beëindiging van de overeenkomst aan [verweerder] af te dragen:
“13.2 Het oordeel van de rechtbank moet aldus worden begrepen, dat de overeenkomst ter zake van de vergoeding voor [verweerder] na beëindiging van de overeenkomst een lacune bevat die zich leent voor invulling. Het hof onderschrijft dat oordeel. Er worden immers voor [verweerder] na de beëindiging van de overeenkomst verplichtingen in stand gehouden waarvoor niet in een vergoedingsregeling is voorzien. Een redelijke vergoeding is dan verschuldigd. Bij de bepaling van de inhoud van de vergoedingsregeling kan worden aangesloten bij de in de overeenkomst opgenomen regeling van afdrachten en tarieven (07) en bij hetgeen partijen ter zake over en weer van elkaar mochten verwachten. Het hof kan de afdrachtregeling, mede in het licht van wat daarover tevoren door Brink aan [verweerder] is geschreven, niet anders begrijpen dan dat daarmee is beoogd (…) aan [verweerder] zekerheid te verschaffen over een continue inkomstenstroom. Daartoe zijn vaste bedragen voor verkoop en onderhoud per verkocht INCAM-pakket vastgesteld en een maximale door Brink bij verkoop van een pakket te geven korting. De door [verweerder] te ontvangen onderhoudsbedragen zijn niet afhankelijk gesteld van per pakket door [verweerder] te verrichten werkzaamheden; tegenover de te ontvangen bedragen staat slechts dat [verweerder] aan zijn (voornamelijk los van individuele gebruikers staande) contractuele verplichtingen dient te voldoen. Nu in de overeenkomst is bepaald dat Brink de eerstelijns support en [verweerder] de tweedelijns support verricht, berust de vergoedingsafspraak kennelijk op een forfaitaire verdeling van de opbrengsten uit onderhoudscontracten. Bij gebreke van een in de overeenkomst opgenomen afkoopsom voor doorlopende onderhoudsverplichtingen heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de afdrachtverplichting van Brink na beëindiging van de overeenkomst doorloopt zolang door klanten van Brink nog INCAM wordt gebruikt, en heeft de rechtbank daaraan de consequentie verbonden dat Brink daarover ook na beëindiging van de overeenkomst nog rekening en verantwoording aan [verweerder] dient af te leggen. De omstandigheid – indien juist – dat [verweerder] na het eindigen van de overeenkomst geen verbeterde versies of updates meer heeft gemaakt, staat daaraan niet in de weg, nu dat het gevolg is van de opzegging van de overeenkomst door Brink.”
2.4
Volgens
onderdeel 1.1
heeft het hof miskend dat voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts ruimte is indien de overeenkomst een leemte vertoont en/of dat de vraag of hiervan sprake is moet worden beantwoord door uitleg van de overeenkomst.
2.5
Ik denk dat dit feitelijke grondslag mist.
2.6
In wezen was iets soortgelijks aan de orde in Haviltex
. Het hof overwoog in die zaak dat de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk waren en een zuiver taalkundige uitleg van de bijzondere voorwaarde
geen leemte laat
in de regeling van de beëindiging van de overeenkomst, waarvan niet kon worden afgeweken met een beroep op de bedoeling van partijen. Dat is in wezen wat Brink in onze zaak in cassatie ook bepleit: het is een tot in detail uitonderhandeld contract tussen twee professionele operatoren op de softwaremarkt en er is bewust afgezien van een afzonderlijke vergoeding voor (in de ogen van Brink: geen of hooguit minimale) onderhoudswerkzaamheden van [verweerder] na afloop van de samenwerking (zo’n vergoeding werd volgens Brink geacht te zijn begrepen in de afdracht van de licentievergoeding bij aanvang). Maar in de bekende rov. 4 van het Haviltex-arrest oordeelde Uw Raad dat het hof daarmee in de Haviltex-zaak een onjuiste maatstaf had aangelegd:
“4. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. Een en ander brengt mee dat het Hof bij het bepalen van zijn oordeel dat de in zijn zesde r.o. bedoelde bepaling van het contract geen leemte laat in de regeling van de rechtsverhouding van pp., een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.”
2.7
Ik wijs verder op het Koersplan-arrest
. Het hof meende dat door het ontbreken van wilsovereenstemming over de hoogte van de overlijdensrisicopremie sprake was van een leemte in de overeenkomst, die zich voor aanvulling leende door het bepalen van een redelijke premie. In cassatie klaagde Aegon zowel over de leemte – volgens Aegon waren alle rechten en plichten van partijen op basis van de contractsdocumentatie exact en objectief te bepalen – als over de wijze waarop het hof deze had ingevuld. Dit is als volgt afgedaan in cassatie:
“3.4.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat tussen partijen niet ter discussie staat dat zij overeenkomsten hebben gesloten. In dat geval komt de vraag of die overeenkomst een leemte vertoont erop neer of ter zake van een onderdeel van die overeenkomst geen wilsovereenstemming bestaat. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van die overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij, mede gelet op de maatschappelijke kring waartoe zij behoren en de rechtskennis die van hen kan worden gevergd, te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981/625 [moet zijn: 635, A-G], Haviltex).
3.4.3
Het hof heeft zijn oordeel dat de KoersPlanovereenkomsten met betrekking tot de hoogte van de overlijdensrisicopremie een leemte vertonen onder meer hierop gebaseerd, dat de overlijdensrisicopremie een wezenlijk onderdeel is van de KoersPlanovereenkomsten (rov. 4.20). Daarbij heeft het niet alleen in aanmerking genomen dat de premie in het algemeen een wezenlijk element is van de verzekering (art. 7:925 BW), maar ook dat in de KoersPlanovereenkomsten de hoogte van de premie bepalend is voor de hoogte van de spaarstorting (‘communicerende vaten’) en daarmee voor het te verwachten beleggingsrendement. Het hof heeft vastgesteld dat naarmate de spaarstorting lager is dan de deelnemer op grond van de contractsdocumentatie mocht verwachten, het beleggingsrendement van de spaarkas hoger dient te zijn om het voorgespiegelde eindkapitaal te halen. Bij een gelijkblijvend rendement haalt een deelnemer met een hoge overlijdensrisicopremie dus een lagere opbrengst dan waarop hij kon rekenen, uitgaande van een lage of gemiddelde hoogte van de premie (rov. 4.20). Deze overwegingen, die erop neerkomen dat sprake is van een leemte ter zake van een wezenlijk onderdeel in de KoersPlanovereenkomsten, getuigen niet van miskenning van de hiervoor in 3.4.2 vermelde maatstaf en zijn niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.”
2.8
Rov. 13.2 van het tussenarrest laat zich volgens mij niet anders begrijpen dan dat het hof
door uitleg volgens Haviltex
een leemte (“lancune”) in de overeenkomst heeft geconstateerd, namelijk het gemis aan (wilsovereenstemming over) een vergoedingsregeling voor de onderhoudsverplichtingen van [verweerder] na de beëindiging van de overeenkomst. Deze uitleg is grotendeels feitelijk en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Dat deze uitleg volgens de Haviltex-maatstaf gebeurt, volgt niet alleen uit wat het hof vooropstelt in rov. 10 van het tussenarrest:
“10. Het hof stelt voorop dat het bij de beantwoording van de vraag hoe de contractuele verhouding tussen Brink en [verweerder] is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de beoordeling van de vordering in reconventie gaat het daarbij in liet bijzonder over de bepalingen betreffende de beëindiging van de overeenkomst (01.01) en betreffende de exclusiviteit (02.02), alsmede over de vraag in hoeverre Brink haar (contractuele) verplichting is nagekomen om zich in te spannen INCAM te verkopen.”
Het volgt ook uit rov. 13.2 zelf, vierde en vijfde volzin:
“Een redelijke vergoeding is dan verschuldigd. Bij de bepaling van de inhoud van de vergoedingsregeling kan worden aangesloten bij de in de overeenkomst opgenomen regeling van afdrachten en tarieven (07)
en bij hetgeen partijen ter zake over en weer van elkaar mochten verwachten
.” (cursivering A-G)
Het  volgt ook nog eens uit de verwijzing in rov. 13.2 naar het oordeel van de rechtbank over de afdrachtplicht na beëindiging. De rechtbank stelt voor dit oordeel in rov. 4.20 immers voorop dat zij de overeenkomst zal uitleggen op de wijze beschreven in rov. 4.2 van dat vonnis, waarin zij de Haviltex-maatstaf  aangeeft.
2.9
Dat het hof een leemte heeft vastgesteld langs een andere weg dan via uitleg van de overeenkomst volgens Haviltex, zie ik dan ook niet. Het hof heeft het betoog van Brink dat geen sprake is van een leemte kennelijk verworpen en dat is gebeurd in de juiste Haviltex-sleutel. Onderdeel 1.1 faalt dan bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.10
De verdere subonderdelen van onderdeel 1 pogen in wezen een andere uitleg te promoten dan door het hof gegeven in rov. 13.2 en dat is gedoemd te mislukken in cassatie.
Onderdeel 1.2
poneert de motiveringsklacht dat het hof zijn oordeel dat sprake is van een leemte onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd in het licht van de volgende in feitelijke instanties door Brink aangevoerde (en zakelijk weergegeven) stellingen:
i)	[verweerder] is na het einde van de overeenkomst niet meer verplicht onderhoudswerkzaamheden te verrichten;
ii)	[verweerder] is alleen verplicht om INCAM in zoverre te ondersteunen dat Brinks afnemers INCAM kunnen blijven gebruiken, in overeenstemming met het uitgangspunt dat [verweerder] ervoor moet zorgen dat het door hem geleverde product de overeengekomen eigenschappen bezit;
iii) De hiervoor verschuldigde vergoeding is begrepen in de eenmalige licentievergoeding die door afnemers is betaald, een gedeelte waarvan ook aan Brink (ik lees: [verweerder] ) is afgedragen;
iv)	Een en ander kan ook meebrengen dat [verweerder] na het einde van de overeenkomst niets meer hoeft te doen, namelijk indien INCAM werkt en blijft werken;
(v) 	Partijen zijn niet overeengekomen dat de afdrachtregeling in stand blijft na het einde van de overeenkomst;
(vi) 	Na het einde van de overeenkomst rusten de volledige verantwoordelijkheid en de volledige kosten van onderhoud op Brink, zodat gerechtvaardigd is dat de inkomsten hiervan aan Brink toekomen;
(vii) Volgens de tekst van de overeenkomst heeft [verweerder] geen recht op een vergoeding voor een na het einde van de overeenkomst bestaande ondersteuningsplicht.
2.11
Dit betoog houdt volgens onderdeel 1.2 mede in dat partijen
een uitputtende regeling van de vergoedingsrechten zijn overeengekomen
en dat [verweerder] dus voor haar na het einde van de overeenkomst bestaande ondersteuningsplicht geen recht heeft op een afzonderlijke vergoeding. Dit staat eraan in de weg dat sprake is van een leemte. Dat er na einde overeenkomst verplichtingen bleven bestaan waarvoor geen vergoedingsregeling is voorzien, is geen begrijpelijke weerlegging van deze punten. Het hof had volgens de klacht Brink in ieder geval in de gelegenheid moeten stellen tot
tegenbewijslevering
van dit betoog, indien het hof [verweerder] ’ uitleg dat sprake is van een leemte voorshands had gehonoreerd (en dit deel behelst dus een rechtsklacht).
2.12
Brink klaagt hier eigenlijk dat de door het hof aan de overeenkomst gegeven uitleg onbegrijpelijk is in het licht van haar betoog dat de overeenkomst anders moet worden uitgelegd en partijen een uitputtende regeling hebben getroffen. Het enkele gegeven dat Brink een andere uitleg van de overeenkomst voorstaat, is niet voldoende om de door het hof gekozen uitleg als onbegrijpelijk te kwalificeren. Dat het hof de gekozen uitleg niet had kunnen kiezen zonder Brink tot tegenbewijslevering toe te laten, zie ik niet. Het hof neemt in wezen de uitleg van de rechtbank op dit punt in rov. 4.19 t/m 4.22 van het eindvonnis over. We zagen al dat die er op neerkomt dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over continuering van een aantal verplichtingen na einde overeenkomst, zoals [verweerder] ’ onderhoudsverplichting, maar niet over continuering van de daartegenover staande afdracht van de helft van de ontvangen onderhoudsvergoeding. Het hof heeft in het voetspoor van de rechtbank vastgesteld dat er sprake is van een kwestie waarvoor de overeenkomst geen voorziening bevat, terwijl deze wel nodig is om te zorgen dat de overeenkomst een behoorlijke oplossing geeft voor hetgeen partijen ermee beoogden te bereiken. Rechtbank en hof hebben daarbij de Haviltex-maatstaf toegepast en rekening gehouden met wat partijen zijn overeengekomen, wat zij ongeregeld hebben gelaten en hun gerechtvaardigde belangen, tegen de achtergrond van de redelijkheid en billijkheid. Deze werkwijze geeft voor zover toetsbaar in cassatie volgens mij geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting
en is voor het overige te zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard om in cassatie op juistheid te kunnen worden getoetst. Het ermee bereikte oordeel acht ik toereikend gemotiveerd. Onderdeel 1.2 gaat dus niet op.
2.13
Onderdelen 1.3 t/m 1.5 bestrijden de vervolgens door het hof gekozen invulling van de leemte.
2.14
Onderdeel 1.3
bevat de rechts- en motiveringsklacht dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat een redelijke vergoeding steeds is verschuldigd, wanneer dat niet is geregeld voor een doorlopende verplichting, dit onjuist is; dat hangt af van de omstandigheden en het enkele gegeven dat er geen vergoeding is overeengekomen, is niet toereikend, zodat het hof zijn oordeel in het licht van de door Brink aangevoerde stellingen nader had moeten motiveren.
2.15
Dit onderdeel faalt volgens mij omdat het uitgaat van een onjuiste lezing. In rov. 13.2 constateert het hof dat er voor [verweerder] na de beëindiging van de overeenkomst verplichtingen in stand worden gehouden waarvoor niet in een vergoedingsregeling is voorzien. Vervolgens overweegt het hof: “Een redelijke vergoeding is
dan
verschuldigd” (onderstreping A-G).  Het oordeel is dus ingekleed in de omstandigheden van dit geval. Het hof geeft geen oordeel over wat de redelijkheid in het algemeen meebrengt indien voor een na ommekomst van een overeenkomst voortdurende verplichting geen vergoeding is overeengekomen. Ook heeft het hof niet geoordeeld dat het enkele ontbreken van wilsovereenstemming over een vergoeding al meebrengt dat een redelijke vergoeding is verschuldigd. Ook dit onderdeel mist zodoende feitelijke grondslag.
2.16
Na een samenvatting van de argumentatie van het hof in rov. 13.2 bevat
onderdeel 1.4
twee klachten:
i) voor zover het hof miskend heeft dat de vraag naar de hoogte van de op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid verschuldigde vergoeding afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval, is dit rechtens onjuist, en
ii) het hof heeft ten onrechte niet gerespondeerd op Brinks betoog, hiervoor bij de bespreking van onderdeel 1.2 weergegeven, dat de ondersteuningsplicht van [verweerder] na het einde van de overeenkomst veel minder om het lijf heeft dan die gedurende de looptijd van de overeenkomst. Dit oordeel is in het licht van Brinks betoog volgens het onderdeel bovendien onvoldoende gemotiveerd, zo vervolgt klacht ii), omdat onbegrijpelijk is waarom [verweerder] recht zou hebben op een even hoge forfaitaire vergoeding als tijdens de looptijd van de overeenkomst; die vergoeding staat tegenover onderhoudsverplichtingen die wezenlijk meer inhouden dat de onderhoudsverplichtingen na het einde ervan.
2.17
Klacht i) mist al weer feitelijke grondslag. Bij de bepaling van de inhoud van de vergoedingsregeling heeft het hof in rov. 13.2 aansluiting gezocht bij “de in de overeenkomst opgenomen regeling van afdrachten en tarieven (07) en bij hetgeen partijen ter zake over en weer van elkaar mochten verwachten.” Dat wijst er niet op dat het hof verzuimd heeft alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen bij de bepaling van de vergoeding.
Klacht ii) is meer van hetzelfde na onderdeel 1.2 en deelt dat lot. Anders dan klacht ii) aanneemt, heeft het hof wel Brinks stelling onder ogen gezien dat [verweerder] ’ ondersteuningsverplichting na het einde van de overeenkomst minder om het lijf heeft dan de onderhoudsverplichting gedurende de overeenkomst. Het hof heeft deze stelling gewogen en te licht bevonden, omdat gesteld noch gebleken is dat Brink na het einde van de overeenkomst verbeterde versies of updates maakt, terwijl Brink nog steeds een jaarlijkse onderhoudsvergoeding van INCAM-gebruikers ontvangt. Zoals ik hiervoor al opmerkte, vind ik dit oordeel niet onbegrijpelijk. Hierop stuit ook het tweede gedeelte van klacht ii) af.
2.18
Onderdeel 1.5
klaagt dat het hof miskend heeft dat voor aanvullende werking alleen ruimte is indien daartoe noodzaak bestaat in de zin dat de overeenkomst zonder die toepassing niet aan zijn economische doel beantwoordt, en/of heeft miskend dat de rechter bij uitgewerkte commerciële contracten terughoudend moet zijn met aanvullende werking. Het eerste deel van deze klacht veronderstelt een volgens mij niet bestaande rechtsregel. Zo’n regel gaat ook in zijn algemeenheid te ver, omdat nu eenmaal beslissend zijn de omstandigheden van het geval – een regel die maatwerk kan leveren waar dat moet. Dat het hof zou hebben miskend dat terughoudend behoort te worden aangevuld, zie ik niet (en wordt verder ook niet toegelicht) en mist zodoende al weer feitelijke grondslag. Ook onderdeel 1.5 faalt.
B.	Onderdeel 2: Brinks stellingen over de schade
2.19
Onderdeel 2 bestrijdt met acht subonderdelen vanuit verschillende invalshoeken het oordeel van het hof in rov. 4 van het eindarrest. Daarin zijn de stellingen die Brink in appel bij akte overlegging producties heeft aangevoerd over de schatting van de schade van [verweerder] door het hof terzijde geschoven:
“4. Voor zover Brink in haar akte overlegging producties uitgangspunten voor de schatting van de schade naar voren brengt waarvan het hof in genoemd tussenarrest heeft geoordeeld dat zij deze onvoldoende heeft onderbouwd, zal het hof daarvan niet uitgaan, omdat zij anders in de gelegenheid zou worden gesteld feiten en omstandigheden in te brengen die zij in haar memorie van grieven uiteen had behoren te zetten. Daartoe zal Brink niet meer in de gelegenheid worden gesteld. Ter zake van haar stelling dat INCAM was verouderd en dat klanten van Brink INCAM niet meer wilden, heeft het hof geoordeeld dat Brink dat onvoldoende heeft onderbouwd, omdat zij in algemeenheden is blijven steken. Bij de schatting van de door [verweerder] geleden schade zal het hof er dus vanuit moeten gaan dat INCAM gedurende heel 2009 een courant en up tot date product was. De gegevens die Brink heeft overgelegd ter zake van de wel door haar geleverde verkoopinspanningen over 2009 zijn voor de schadebepaling door het hof onbruikbaar, omdat reeds vast staat dat die onvoldoende zijn geweest. De verkoopinspanningen van Brink hadden in het licht daarvan moeten leiden tot een resultaat dat, gelet op verslechterende marktomstandigheden in 2009 waarvan het hof is uitgegaan, naar het oordeel van het hof ten minste circa 90% was van dat van 2008.”
2.20
Ik meen dat onderdeel 2 naar de kern genomen opgaat. Om de tegen rov. 4 gerichte klachten goed te kunnen begrijpen, roep ik eerst de kwestie van de eiswijziging van [verweerder] in appel in herinnering, het tekortkomingsoordeel van het hof bij tussenarrest en de instructie bij tussenarrest om tot een betere schatting van de schade te kunnen komen.
2.21
In eerste aanleg heeft [verweerder] in reconventie onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat Brink in 2009 tekort is geschoten in haar inspanningsverbintenis om voldoende INCAM licenties te verkopen, met veroordeling van Brink tot schadevergoeding bij staat. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen (rov. 4.16 en 4.26 en het dictum in rov. 5.5 van het vonnis van 11 mei 2011). Brink heeft daar in principaal appel bij grieven tegen ingebracht dat Brink in 2009 er niet meer in is geslaagd licenties te verkopen, omdat zij en haar klanten ontevreden waren over INCAM en [verweerder] niet bereid bleek aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen (37 t/m 40 MvG), waarbij de rechtbank er ten onrechte aan voorbij was gegaan dat de Nederlandse bouwmarkt in 2009 kromp als gevolg van de kredietcrisis (41 t/m 43 MvG).
2.22
Eerst bij MvA/MvG inc. heeft [verweerder] zijn reconventionele eis gewijzigd: niet langer verwijzing naar de schadestaatprocedure, maar concrete schadevergoeding. Daarbij heeft [verweerder] in par. 6 diverse getrapte schadeposten opgevoerd (zie p. 65-74). Brink heeft bij MvA inc. vervolgens in de eerste plaats bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging, die zij in strijd met de goede procesorde achtte (p. 26-28). Voor het geval het hof de eiswijziging zou toestaan en zou oordelen dat Brink aansprakelijk zou zijn, heeft zij in de tweede plaats inhoudelijk verweer gevoerd tegen deze door [verweerder] voor het eerst bij incidentele grieven in appel bepleite wijze van concrete schadebegroting (p. 28-34). Zij heeft daarbij benadrukt dat een debat over de hoogte van de schade in eerste aanleg – en tot de koerswijziging van [verweerder] ná grieven in het principaal appel – nog helemaal niet plaats had gevonden.
2.23
In zijn tussenarrest heeft het hof Brinks bezwaar tegen de eiswijziging afgewezen. Over de tekortkoming in de nakoming van Brinks inspanningsverplichting heeft het hof vervolgens in rov. 12 van het tussenarrest aldus overwogen:
“12. Ten aanzien van de contractuele inspanningsverplichting van Brink om INCAM te verkopen, stelt het hof voorop dat Brink niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat op haar uit hoofde van de overeenkomst een inspanningsverplichting tot verkoop van INCAM rustte. Brink heeft als uitgangspunt genomen dat, hoewel terzake in de overeenkomst niets nader is omschreven, op haar wel een zorgplicht rustte en dat de wijze waarop die zorgplicht diende te worden ingevuld, afhankelijk is van hetgeen onder de gegeven omstandigheden redelijk en billijk moet worden geacht.
12.1
Brink betwist op zichtzelf niet dat de verkopen in met name 2007 en 2009 zijn achtergebleven. Zij geeft daarvoor onder meer als verklaring dat [verweerder] zijn contractuele verplichtingen tot preventief en correctief onderhoud en het jaarlijks uitbrengen van een verbeterde versie niet is nagekomen. Brink brengt naar voren dat zij [verweerder] daarop ook herhaaldelijk heeft aangesproken. [verweerder] betwist de gestelde tekortkoming gemotiveerd. Het hof verwerpt het betoog van Brink. Zij heeft geen concrete tekortkomingen bij het preventieve en correctieve onderhoud genoemd die zij aan [verweerder] verwijt, en evenmin aangegeven wanneer en door wie die met [verweerder] zijn besproken en wanneer zij [verweerder] terzake in gebreke heeft gesteld. Hetzelfde geldt voor de beweerde tekortkoming van [verweerder] in het uitbrengen van een jaarlijkse verbeterde versie. Het betoog van Brink is slechts globaal van inhoud. In dat licht bezien is haar bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd. Bovendien volgt uit het gestelde tekortschieten door [verweerder] nog niet (zonder meer) dat Brink niet ook zelf is tekortgeschoten in haar inspanningsverplichting. Met andere woorden: haar stelling in deze levert niet een voldoende gemotiveerde betwisting op van de door [verweerder] gestelde tekortkoming van Brink.
12.2
Met betrekking tot de door Brink gestelde ontevredenheid van haar klanten is zij in eerste en tweede instantie niet verder gekomen dan het noemen van één enkele klant ([B]) en heeft zij die ontevredenheid niet verder onderbouwd dan met een interne e-mail van twee van haar medewerkers. Nu Brink stelt dat bij haar klanten algemeen onvrede bestond over het functioneren van INCAM en dat INCAM niet meer voldeed aan de eisen van haar klanten, mocht van haar verwacht worden dat zij die stelling zou substantiëren en dat zij niet in algemeenheden zou blijven steken. Ter zake van de door Brink ingenomen stelling dat INCAM verouderd was en niet meer viel te verkopen is Brink eveneens niet verder gekomen dan een betoog, inhoudende dat over het algemeen softwareprogramma’s een levensduur van zeven jaar hebben. Concrete feiten en omstandigheden waarom INCAM verouderd zou zijn, noemt zij niet. Bij gebreke van concrete te bewijzen feiten en omstandigheden passeert de rechtbank ook de bewijsaanbiedingen van Brink met betrekking tot deze stellingen.
12.3
Met Brink gaat het hof ervan uit dat in 2009 sprake was van stagnatie van de relevante markt, zodat bewijslevering door Brink op dit punt achterwege kan blijven. Dat is evenwel onvoldoende reden om het oordeel te wettigen dat Brink in dat jaar geen enkel exemplaar van INCAM aan de man heeft weten te brengen.
12.4
Een en ander brengt het hof tot het oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat Brink in elk geval in 2009 is gebreke is gebleven bij de nakoming van haar inspanningsverplichting om INCAM te verkopen. Dat ingebrekestelling door [verweerder] na het eerste halfjaar achterwege is gebleven, doet aan de aansprakelijkheid van Brink voor de daardoor ontstane schade niet af, omdat de inspanning pas op jaarbasis aan de resultaten valt af te meten en na afloop van het jaar het gebrek niet kan worden hersteld.”
2.24
Het hof gelastte vervolgens onder meer een inlichtingencomparitie in verband met de schatting van de door [verweerder] geleden schade in rov. 17 (per abuis genummerd: 18; anders gezegd: in de eerste rov. 18 van het tussenarrest, beginnend op p. 11):
“
schade
18. Gelet op het hierboven overwogene is Brink op een aantal punten toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die uit hoofde van de overeenkomst op haar rustten: het exclusiviteitsbeding, haar inspanningsverplichting tot verkoop van INCAM en de verplichting tot afdracht van onderhoudsbijdragen vanaf 2010. Het hof volgt niet het standpunt van Brink, dat [verweerder] hierdoor geen enkele schade heeft geleden. [verweerder] heeft voldoende onderbouwd dat hij door de bovenomschreven tekortkomingen van Brink schade heeft geleden. De door Brink te betalen schadevergoeding dient ertoe om [verweerder] in een zodanige vermogenspositie te brengen als hij had gehad als Brink haar contractuele verplichtingen wel was nagekomen. Het hof kan voor de vaststelling van de schadevergoeding echter niet zonder meer uitgaan van de door [verweerder] overgelegde (en door Brink betwiste) opstelling. [verweerder] heeft in zijn schadeberekening immers schadeposten betrokken ten gevolge van gedragingen waarvan het hof heeft geoordeeld dat het geen toerekenbare tekortkomingen van Brink zijn. Ook overigens kan het hof niet uitgaan van de berekeningen van [verweerder] , omdat zij zijn gebaseerd op persoonlijke, niet door een externe deskundige getoetste veronderstellingen. De op persoonlijke veronderstellingen van [verweerder] gebaseerde berekeningen zijn onvoldoende onderbouwd om voorshands van de juistheid daarvan uit te gaan en Brink toe te laten tot tegenbewijs (zoals [verweerder] voorstelt). Dat leidt ertoe dat het hof niet anders kan dan, overeenkomstig de meest subsidiaire vordering van [verweerder] , de schade van [verweerder] te schatten. Alvorens daartoe over te gaan zal het hof een comparitie bevelen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen het hof in te lichten over wat naar hun mening aan een goede schatting kan bijdragen, alsmede om een schikking te beproeven.”
2.25
Brink heeft daarop in haar akte overlegging producties van 21 maart 2014 over de schade door schending van de verkoopinspanning aangevoerd dat Brink zich wel degelijk heeft ingespannen om INCAM te verkopen (randnummers 8 t/m 13), maar dat de dalende verkoop te wijten was aan stagnatie van de bouwmarkt en weigering van [verweerder] om te voldoen aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst (randnummers 14 t/m 18). Maar
uitgaande van het oordeel bij tussenarrest dat Brink in 2009 (niet in 2007 en 2008) tekort was geschoten
, rekent Brink vervolgens voor wat de schade is die in haar optiek hieruit voortvloeit (uitgaande van een daling in verkoop van haar eigen pakket IBIS-TRAD van 14% in 2009 t.o.v. 2008):
“19.	Met deze marktontwikkeling als uitgangspunt, zou de verkoop van INCAM in 2009 maximaal 84% van 2007 zijn, wat een maximale verkoop van INCAM in 2007 [bedoeld moet denk ik zijn: 2009, A-G] oplevert van € 11.071,-.
20.	Dit is het maximale resultaat dat Brink geacht kan worden in redelijkheid behoort te hebben gehaald; Uw Gerechtshof heeft immers geoordeeld dat Brink in 2007 en 2008 zich van haar verplichtingen had gekweten, en dat in 2009 de relevante markt stagneerde. [verweerder] zou dan recht hebben op maximaal 50% van deze verkoopopbrengst, is maximaal € 5.536,-.(…)”
Daargelaten of deze becijfering direct cijfermatig te volgen is, Brinks betoog is op zich glashelder: uitgaand van de contractsomzet in de jaren 2007 en 2008 (welke precies de juiste zou moeten zijn, wil ik even van af zien) waarvan is vastgesteld door het hof dat geen sprake is van inspanningstekortkomingen van Brink en rekening houdend met de ook door het hof geconstateerde neerwaartse markttrend voor 2009 (die vervolgens door Brink wordt gekwantificeerd) rolt daar een door Brink geschat maximum schadebedrag uit.
2.26
Het proces-verbaal van de comparitie van 21 maart 2014 vermeldt dat een schikking niet tot stand is gekomen en vervolgens slechts het volgende:
“Mr. [NAAM][de raadsman van [verweerder] , A-G] geeft aan dat zijn cliënt voorkeur geeft aan een eindarrest waarin een bedrag aan schadevergoeding wordt bepaald. Een alternatief zou zijn winstafdracht op de voet van artikel 6:104 BW.
Mr. [NAAM][de raadsman van Brink, A-G] vindt dat geen goed idee. IBIS-offertespiegels is een heel ander product.”
2.27
De eerste vier subonderdelen van onderdeel 2 klagen dat het hof in rov. 4 van het eindarrest om verschillende redenen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en een onjuist althans onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Kort samengevat zijn de klachten dat het hof miskend heeft dat:
hij afzonderlijk had moeten beoordelen of Brinks
stellingen over de schade
voldoende onderbouwd zijn en deze niet terzijde had mogen schuiven alleen of mede op de grond dat Brinks stellingen in het kader van het aan de schadedebat voorafgaande discours over de vraag
in hoeverre van een tekortkoming sprake is
als onvoldoende onderbouwd zijn gepasseerd (
onderdeel 2.1
);
de “in beginsel strakke regel” er niet aan in de weg staat dat bij grieven ingenomen standpunten in latere processtukken worden uitgewerkt; verder is sprake van een onbegrijpelijk oordeel, omdat Brink pas
na [verweerder] eiswijziging
bij MvG inc. haar stellingen inzake de schadevergoeding hierop kon afstemmen; althans miskent het hof dat  een partij stellingen aan nieuwe stellingen van de wederpartij mag aanpassen en daarom de vraag of een partij aan haar stelplicht heeft voldaan (althans in beginsel) pas aan het einde van het processuele debat aan de orde is (
onderdeel 2.2
);
zijn oordeel in het tussenarrest (dat wat Brink heeft aangevoerd onvoldoende is om aan te nemen dat zij haar inspanningsverplichting is nagekomen, dus de
tekortkomingsvraag
) op een
andere maatstaf
is gebaseerd dan de maatstaf die in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling van de door [verweerder] als gevolg van Brinks tekortkomingen
geleden schade
, en dat het laatste oordeel het eerste oordeel niet kan dragen (
onderdeel 2.3
);
de goede procesorde meebrengt dat het
partijdebat over de omvang van de te vergoeden schade niet te vroeg mocht worden afgesneden
, nu pas in incidenteel appel schadevergoeding in de vorm van een concreet schadebedrag aan de orde was, en er dus slechts in één instantie over deze kwestie is gedebatteerd; dat geldt te meer nu Brinks eerst mocht afwachten hoe het hof zou oordelen op haar
bezwaar
tegen deze eiswijziging, althans het mocht laten bij het betwisten van de door [verweerder] bepleite wijze van schadebegroting (
onderdeel 2.4
).
De overige subonderdelen van onderdeel 2 keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen een aantal oordelen in rov. 3 en 4 van het eindarrest, waarin wordt voortgebouwd op de primaire foute afslag in rov. 4: dat het hof ervan moet uitgaan dat INCAM gedurende heel 2009 een courant en up to date product was (
onderdeel 2.5
), dat de gegevens die Brink heeft overgelegd ter zake van de wel door haar geleverde verkoopinspanningen over 2009 onbruikbaar zijn voor de schatting van de schade omdat vaststaat dat die onvoldoende zijn geweest (
onderdeel 2.6
), dat de verkoopinspanningen van Brink in 2009 zouden leiden tot een resultaat dat ten minste 90% was van dat van 2008 (
onderdeel 2.7
), en het oordeel in rov. 3 dat Brink haar stellingen op een aantal in rov. 4 te bespreken punten onvoldoende heeft onderbouwd (
onderdeel 2.8
).
2.28
Dit onderdeel is volgens mij terecht voorgesteld, om te beginnen de onderdelen 2.1 t/m 2.4.
2.29
Uit het hiervoor beschreven verloop van het geding blijkt dat het partijdebat in reconventie zich zowel in eerste aanleg, als in appel – tot [verweerder] ’ eiswijziging – heeft toegespitst op het door [verweerder] gevorderde declaratoir en zijn vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure.  In overeenstemming hiermee heeft Brink haar stellingen beperkt tot de door [verweerder] in eerste aanleg ingeroepen grondslagen voor toewijzing van zijn vordering: het bestaan van tekortkoming en schade. Na [verweerder] ’ eiswijziging bij MvA/MvG inc. vorderde [verweerder] niet langer verwijzing naar de schadestaatprocedure maar een concreet schadebedrag. Aan deze gewijzigde vordering heeft [verweerder] een bepaalde getrapte wijze van schadebegroting ten grondslag gelegd. Brink heeft zich pas voor het eerst bij MvA inc. hiertegen kunnen verweren en heeft dat ook gedaan in de vorm van een gedetailleerder verweer tegen deze in haar ogen juiste schadebegroting. Dat heeft zij na tussenarrest vervolgens op instigatie van het hof als aangegeven nader geconcretiseerd, maar dat wordt door het hof ten onrechte terzijde geschoven bij eindarrest om de redenen uiteengezet in onderdelen 2.1. t/m 2.4. Heel kort gezegd: het hof is het zicht op de veranderde bal na eiswijziging in appel verloren. Het kan niet zo zijn dat bij tussenarrest wordt uitgenodigd materiaal aan te dragen voor onderbouwing van een schadeschatting, om dat daarna verschafte materiaal vervolgens bij eindarrest terzijde te schuiven met onjuist beroep op de twee-conclusieregel. Het hof heeft daarbij onvoldoende acht geslagen op het feit dat Brink in haar akte overlegging producties na tussenarrest in 19 en 20 is
uitgegaan
van het oordeel bij tussenarrest dat zij, Brink, in 2009 tekort was geschoten en in die sleutel een schadebenadering heeft verschaft. Dat kon niet op deze manier worden gepasseerd.
2.30
Ter nadere verduidelijking: Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat Brink bij grieven in het principaal appel op de schadebegroting had moeten reageren, heeft het miskend dat Brink dat pas na de eiswijziging en dus voor het eerst bij MvA inc. heeft kunnen doen. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat Brinks verweer tegen [verweerder] ’ declaratoir over de tekortkoming gelijkgesteld kan worden met een verweer tegen de concrete schadevergoedingsvordering en de daaraan ten grondslag liggende schadebegroting, heeft het hof a) miskend dat het hier om separate vorderingen gaat en b) dat voor toewijzing van een schadestaatvordering eiser naar vaste rechtspraak slechts de feiten behoeft te stellen waaruit kan worden afgeleid dat aannemelijk is de mogelijkheid dat schade is geleden
. De stelplicht voor toewijzing van een concrete schadevordering heeft in beginsel (veel) meer om het lijf
en dat is ook van belang voor de beoordeling van een daartegen gericht verweer. Zou het hof hebben aangenomen dat Brink bij grieven in het principaal appel al had moeten anticiperen op een concrete schadebegroting, dan heeft het over het hoofd gezien dat de rechter die over de schadestaat-vordering volgens art. 6:97 BW oordeelt dat de schade moet worden begroot, gehouden is partijen in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten om een verrassingsbeslissing te voorkomen
. Het tussenarrest, waarin beide partijen in de gelegenheid zijn gesteld om zich over de schadebegroting uit te laten, is in wezen daarmee in overeenstemming, maar het eindarrest niet.
2.31
Het door de onderdelen 2.1 t/m 2.4 bestreden oordeel kan volgens mij dan ook niet in stand blijven. Dat geldt ook voor de hierop voortbouwende, door onderdelen 2.5 t/m 2.8 bestreden oordelen in rov. 4 en rov. 3, die naar ik meen na het voorgaande geen separate bespreking meer behoeven.
C.	Onderdeel 3: begrijpelijkheid van de schadebegroting
2.32
Onderdeel 3 komt met vijf subonderdelen, vrijwel allemaal motiveringsklachten, op tegen de eigenlijke schadebegroting van het hof in rov. 8 van het eindarrest:
“8. Het hof komt op grond van het hierboven overwogene tot de volgende schattingen.
a. Uitgangspunt bij de schatting ter zake van de tekortkoming van Brink bij haar verkoopinspanningen in 2009 is de door [verweerder] als productie 7 bij de memorie van antwoord overgelegde factuur, waarin de totale opbrengst van de zgn. [B]-deal wordt afgerekend (licenties en onderhoud). Gelet daarop wordt de gemiste verkoop van nieuwe licenties in 2009 inclusief het daarbij behorende onderhoud in het eerste jaar geschat op (circa 90% van € 76.414,12 =) € 70.000,-. Het hof gaat ervan uit dat de onderhoudsgelden over 2009 betreffende licenties die vóór 2009 door Brink zijn verkocht, tussen partijen zijn verdeeld (zie daarover punt 33 van de akte overlegging producties van Brink).
b. Ter zake van de schending door Brink van het exclusiviteitsbeding gaat het hof ervan uit dat Brink gedurende de eerste helft van 2010 op gelijke voet INCAM- licenties (inclusief eerste jaar onderhoud) zou hebben verkocht in afwachting van de bekendmaking van Offertespiegels, maar dat die afzet na l juli 2011 zou zijn teruggelopen, omdat Offertespiegels zijn schaduwen vooruit wierp. Het hof schat het aan [verweerder] toekomende deel van de opbrengst daarvan op
€ 50.000,-.
Daarnaast komt het aandeel van [verweerder] in onderhoudsgeld uit doorlopende contracten, waarbij er rekening mee moet worden gehouden dat partijen hebben beoogd [verweerder] uit die onderhoudscontracten een redelijk deel van zijn inkomen te doen toekomen. Het hof schat dat aandeel op € 30.000,- (méér dan in 2009, omdat ervan wordt uitgegaan dat Brink ook in 2009 nieuwe INCAM- licenties had moeten verkopen, waarvan de onderhoudscontracten in 2010 doorliepen).
c. Het hof gaat er met betrekking tot de tekortkoming van Brink bij de afdracht voor onderhoud vanaf 2010 van uit dat Brink en [verweerder] ten behoeve van de vergoeding voor doorlopend onderhoud na 2010 een afspraak zouden hebben gemaakt die ertoe zou hebben geleid dat Brink aan [verweerder] een afkoopsom zou hebben betaald die afhankelijk was van het aantal bij Brink nog doorlopende onderhoudscontracten voor INCAM (zie productie 13 van [verweerder] bij memorie van antwoord). Nu partijen niet meer samen werken, gaat het hof ervan uit dat 100% van de INCAM-licenties wordt omgezet in Offertespiegels. Daarbij past dan, overeenkomstig het namens Brink aan [verweerder] gedane voorstel, een schadevergoeding aan [verweerder] van € 61.050,-.
Gelet op het hierboven overwogene schat het hof de totale door Brink aan [verweerder] te betalen schadevergoeding op € 211.050,-. Aangezien geen sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119 BW maar van een samenwerkingsovereenkomst, zal de rentevordering van [verweerder] op basis van artikel 6:119 BW worden toegewezen, en wel vanaf de dag waarop [verweerder] de schade heeft geleden. Het hof stelt deze, de onderscheidene data voor de verschillende schadeposten middelend, vast op 1 januari 2010.”
2.33
De oordeelsvorming van het hof over de schadebegroting in rov. 8 bouwt geheel voort op de (onjuiste/onbegrijpelijke en) terecht bestreden terzijdestelling van Brinks verweer tegen de door [verweerder] bepleite wijze van schadebegroting. Dit blijkt al uit de eerste volzin van rov. 8. Het blijkt ook uit het terzijde stellen van de door Brink overgelegde verkoopcijfers van INCAM door de jaren heen en de ontvangen onderhoudsvergoedingen na einde contract (vgl. haar akte overlegging producties van 21 maart 2014 onder 13, 31 t/m 34) en het in plaats daarvan gebruik maken van een factuur van één individuele transactie (die door Brink gemotiveerd als afwijkend was aangeduid) voor de schatting van zowel de opbrengsten gedurende een heel jaar (rov. 8 onder a van het eindarrest, waartegen
onderdeel 3.1
zich keert, ook met de klacht dat dit leidt tot dubbeltellingen ten opzichte van de posten uit rov. 8 b en c), welke argumenten ook steek houden tegen de schatting van de behaalde omzet indien Brink het exclusiviteitsbeding zou hebben nageleefd (rov. 8 onder b, waartegen
onderdeel 3.2
zich keert, nu ook dit kennelijk is gebaseerd op de [B]-deal en geen (kenbare) rekening is gehouden met Brinks beroep op de historische resultaten van INCAM). De schatting van de na 2010 gegenereerde omzet in verband met Brinks doorlopende afdrachtplicht (rov. 8 onder c,
onderdelen 3.3 t/m 3.5
) hangt hier ook mee samen; de subonderdelen bevatten verdere detailklachten over de schatting van deze post (inconsistentie met rov. 13.2 van het tussenarrest, gebaseerd op een schikkingsvoorstel dat deels over andere posten gaat en geen deel heeft uitgemaakt van het partijdebat, zodat dit een ongeoorloofde verrassingsbeslissing oplevert). Dit brengt mee dat rov. 8 in ieder geval onbegrijpelijk is waar het hof Brinks betoog over de schadebegroting niet in aanmerking heeft genomen. Dat raakt de schadebegroting van het hof in de kern. Na verwijzing zal de feitenrechter dit opnieuw moeten beoordelen. Een bespreking van de afzonderlijke subonderdelen kan in het licht hiervan volgens mij achterwege blijven, nu op grond van het voorgaande rov. 8 van het eindarrest al niet in stand kan blijven.
3
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van het eindarrest van het gerechtshof Den Haag van 20 mei 2014 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.7 van het bestreden arrest van het Gerechtshof Den Haag van 10 december 2013.
Mogelijk is sprake van een zodanig geringe reikwijdte van de overeenkomst dat de interstatenhandel niet wordt beperkt, zodat alleen art. 6 Mw in het geding is en daarvan is uitgemaakt in HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3582, NJ 2009/54 (Gem. Heerlen/Whizz), rov. 3.3 dat dat geen bepaling van openbare orde is.
Art. 101 VWEU (en het daarmee corresponderende art. 6 Mw) verbiedt mededingingsbeperkende overeenkomsten. Een overeenkomst tussen twee ondernemingen die in verschillende fasen van dezelfde distributieketen van goederen of diensten actief zijn, kwalificeert volgens in art. 1 lid 1 onder a van de relevante groepsvrijstelling (Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen (PB L 102/1 van 23 april 2010)) als een zogenoemde verticale overeenkomst. Verticale overeenkomsten die voorwaarden bevatten die de handelingsvrijheid van ten minste één van de partijen beperken – zoals een exclusiviteitsbeding – vallen niet altijd binnen het toepassingsgebied van art. 101 VWEU. In de artikelen 8 t/m 11 van de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen 2010/C 130/01 (Mededeling van de Commissie 2010/C 130/01; PB C 130/1 van 19 mei 2010) worden twee typen verticale overeenkomsten aangewezen die over het algemeen buiten het toepassingsgebied van art. 101 lid 1 VWEU vallen: overeenkomsten van geringe betekenis en overeenkomsten van kleine en middelgrote ondernemingen. Overeenkomsten van geringe betekenis zijn overeenkomsten die worden gesloten door ondernemingen waarvan het individuele marktaandeel op de relevante markt niet meer dan 10% (concurrenten) danwel 15% (non-concurrenten) bedraagt, tenzij er sprake is van een merkbare beperking van de mededinging. Overeenkomsten van kleine en middelgrote ondernemingen zijn overeenkomsten die worden gesloten tussen kleine en middelgrote ondernemingen zoals gedefinieerd in de bijlage bij de Aanbeveling van de Commissie van 6 mei 2003 (PB L 124 van 20 mei 2003, blz. 36), dat wil zeggen, ondernemingen met minder dan 250 personeelsleden (daar komt Brink boven uit, MvG 7: ruim 275 medewerkers) en een jaaromzet van maximaal 50 miljoen EUR of een jaarlijks balanstotaal van niet meer dan 43 miljoen EUR, tenzij er sprake is van een machtspositie op een wezenlijk deel van de interne markt. Valt een verticale overeenkomst toch binnen het toepassingsgebied van art. 101 VWEU, dan voorziet Verordening (EU) nr. 330/2010 in een zogenoemde
groepsvrijstelling voor verticale beperkingen (mededingingsbeperkingen) in distributieovereenkomsten
(art. 2) op voorwaarde dat de marktaandelen van de leverancier en diens afnemers op de relevante in- en verkoopmarkten niet meer bedragen dan 30% (art. 3), tenzij er sprake is van een hardcore beperking, zoals verticale prijsbinding en absolute gebiedsbescherming (art. 4), maar dat doet zich in ons geval niet voor. Gelet op de definitie in art. 1 sub c) van de technologie groepsvrijstelling (Verordening (EU) nr. 316/2014 betreffende toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht (PB L 93/17 van 28 maart 2014)) denk ik dat de overeenkomst hier niet onder valt, maar ook dat is pas met nadere gegevens, die niet voorhanden zijn, goed te beoordelen. Die laatste groepsvrijstelling volgt een vergelijkbaar systeem van groepsgewijze vrijstelling van het kartelverbod als die voor verticale overeenkomsten. Het dossier draagt over één en ander geen kwantificeerbare relevante gegevens aan. Er wordt bij cva/cve inc. onder 5 wel (onbestreden) gesteld dat Brink “het leidende softwarebedrijf voor de bouw is” met 275 medewerkers (MvG 7) en “een kapitaalkrachtige leidende marktspeler” volgens MvA/MvG inc. onder 6 en 69, waaraan in de akte na MvA 18 wordt toegevoegd dat onbetwist is dat Brink een groot bedrijf is, terwijl anderzijds de rechtsstrijd leert dat er sprake is betrekkelijk geringe contractsomzet van INCAM, maar zonder gegevens over
marktaandelen
op de betreffende relevante geografische en productmarkt (de Nederlandse markt van uitvoerende bouwbedrijven, projectontwikkelaars en woningcorporaties, door Brink in MvG 67 als “relatief  klein” aangemerkt, maar volgens [verweerder] in 10 MvA/MvG inc. is dat 90% van de voor INCAM relevante markt, in 24 MvA/MvG inc. “(vrijwel) de gehele bouwbranche” genoemd – al maak ik uit de akte na MvA 18 op dat [verweerder] hier IBIS-TRAD van Brink met INCAM lijkt te vereenzelvigen, wat niet juist voorkomt) is er eigenlijk niets mededingingsrechtelijk zinvols over te zeggen. Ik laat dit daarom verder rusten.
In HvJEU 7 november 2013, C-518/11, ECLI:EU:C:2013:709 (UPC/Gem. Hilversum) had het Amsterdamse hof hier prejudiciële vragen 5-8 over gesteld, maar aan beantwoording daarvan is het Luxemburgse hof niet toegekomen. A-G Keus heeft in zijn conclusie voor HR 16 januari 2009, NJ 2009/54 (Gem. Heerlen/Whizz) in randnummer 2.9 m.i. overtuigend onderbouwd uiteengezet dat bij art. 101 VWEU geen sprake is van ambtshalve buiten de rechtsstrijd van partijen toepasselijk recht van openbare orde (hij achtte dat kennelijk een “acte clair”), maar dat wordt in de literatuur ook wel anders gezien en is sinds HvJEG 4 juni 2009, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, NJ 2009/432 m.nt. M.R.Mok (T-Mobile c.s./NMa) kwestieus. Voor een overzicht bijv. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/100 en Asser/Hartkamp 3-I 2011/123. Van Mierlo 2014 (T&C Rv), aant. 2b op art. 25 Rv meent inderdaad dat het Hof de vraag bevestigend “lijkt” te beantwoorden in genoemde T-Mobile-zaak. Zie ook Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht, diss. 2012, nrs. 266 t/m 286, kritisch over T-Mobile in 275. Zie in afwijzende zin Snijders, Andermaal de vraag naar ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (van Europees recht), een reactie op A.S. Hartkamp, WPNR (2009) 6813 en een korte bespreking van het nog recentere Asturcom-arrest, WPNR 2009/6823, p. 998-1002.
Keus’ bespreking van het proefschrift van Ancery in: TCR 2013/4, p. 128 e.v. wijdt par. 5 aan wat hij noemt het “sweeping statement” uit T-Mobile, dat niet verenigbaar is met HvJEG 7 juni 2007, C-222-225/05, ECLI:EU:C:2007:318 (Van der Weerd), iets dat ook annotator Mok in zijn NJ noot onder T-Mobile opvalt met de verzuchtende vraag of de horloges binnen het HvJ wel gelijklopen. Ook Van Schijndel leerde eerder bepaald anders, vgl. HvJEG 14 december 1995, C-430-431/93, ECLI:EU:C:1995:441. Voldoende ruimte voor twijfel of deze soep wel zo heet moet worden gegeten als opgediend, zou ik menen.
Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht, nr. 278, met instemmende verwijzing naar de conclusie van A-G Keus voor Gem. Heerlen/Whizz, nrs. 2.13-2.14 en Krans, Vedder, Wissink, Ambtshalve toetsing van overeenkomsten aan het kartelverbod, VrA 2005, p. 5-33.
HR 13 maart 1981, ECLI:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 (Haviltex), rov. 4.
HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3749, NJ 2014/415 m.nt. J.B.M. Vranken (Aegon/Koersplandewegkwijt).
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/403; Mon. Nieuw BW A-5 (Rijken), p. 26, met verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 6, p. 62; R-J. Tjittes, De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid bij commerciële contracten, in: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, F.E. Vermeulen, B.T.M. van der Wiel (red.), Middelen voor Meijer, 2013, p. 389-403.
Vgl. bijv. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601, rov. 3.5.
Zie T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure, Deventer: Kluwer 2012, nr. 417.
Vgl. HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, NJ 2012/95.