ECLI:NL:RBROT:2015:6603
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/460145 / HA ZA 14-982
Vonnis van 22 juli 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXTENDAS ONLINE INFORMATICA B.V.
,
gevestigd te Hengelo,
eiseres,
advocaat [NAAM]. L. van Hezik,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
1.
ATOS WORLDLINE B.V.
,
gevestigd te Ridderkerk,
2.
ATOS WOLRDLINE N.V.
,
gevestigd te Brussel, België,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. drs. T.D. de Groot.
Partijen zullen hierna Extendas, Atos Nederland en Atos België genoemd worden.
1
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 14 januari 2015 en de daaraan ten grondslag liggende stukken, met inbegrip van de betekeningsstukken en de producties bij de dagvaardingen en de conclusie van antwoord,
de brief van de rechtbank van 5 februari 2015 met daarin de opgave van ter zitting te bespreken onderwerpen,
de akte overlegging van producties, tevens houdende vermeerdering en wijziging van eis, met producties 26 tot en met 46
de brief van mr. [NAAM]18 maart 2015 met daarbij productie 47,
het proces-verbaal van de op 23 maart 2015 gehouden comparitie van partijen, en de schriftelijke reactie daarop van 8 april 2015 van mr.Van Hezik,
de antwoordakte van Atos, met producties;
de akte uitlating producties van Extendas.
2. De feiten
In deze procedure wordt van de navolgende feiten uitgegaan.
2.1.
Bij e-mailbericht van 19 april 2013 heeft [persoon1] van Atos (hierna: [persoon1] ) aan [persoon2] (hierna: [persoon2] ) van Atos het volgende meegedeeld:
“So here is a short description of what we want to do (see joined ppt)
We have received more strong pressure from [betrokkene] Desportes today. We need something for 1st of june.
Before Monday afternoon, we must tell him:
- What we can provide before the 1st of june
- The best would be: a small cash register + initiate payment with Xengo app + something for loyalty
(…)”
2.2.
Bij e-mailbericht van 19 april 2013 heeft [persoon2] aan (onder meer) [persoon3] van Extendas (hierna: [persoon3] ) het volgende bericht:
“Ik weet dat jullie een Ipad kassa hebben of aan het ontwikkelen zijn. Wat zouden wij in een Poc voor 1 juni nog samen kunnen doen? Het is een vraag van de hoogste management binnen Atos, ik hoor graag jullie gedachte om dit natuurlijk ook met de loyalty app te koppelen!!!
Ps. Financiering is minder een issue zoals je zult begrijpen…
(…)”
2.3.
Bij e-mailbericht van 25 april 2013 heeft [persoon4] , toen werkzaam bij Atos, aan (onder meer) [persoon1] het volgende geschreven:
“Hereby I sent you all the meeting report form Wednesday on the proposal from Extendas for the delivery of the retail solution with an IPAD cashregister integrated with the Xengo terminal.”
2.4.
Op 25 april 2013 heeft [persoon4] aan [persoon3] een e-mailbericht gestuurd met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
“Hierbij het verslag van de call van woensdag (…).
Belangrijk is dat je zo snel mogelijk de presentatie die ik je gestuurd heb afmaakt en toestuurt aan [persoon1] en [persoon2] . Vandaag en morgen wordt er een besluit genomen of men akkoord gaat met het bedrag.
(…)”
2.5.
Bij e-mailbericht van 25 april 2013 heeft [persoon1] het volgende aan [persoon3] en [persoon4] bericht:
“For the conf call on Monday, I suggest:
1/ technical exchange:
(…)
2/ contractual:
- Atos explains what are their objectives for 2013
- Exchange on costs - developments - licence - processing – define what is included for 2013
- Ownership of the developments
(…)
3/ functional:
- We go more in details to see what functionalities will be available
(…)”
2.6.
Bij e-mailbericht van 26 april 2013 deelt [persoon5] (hierna: [persoon5] ) van Extendas onder meer het volgende mee aan [persoon2] en [persoon4] :
“Allereerst bedankt voor jullie mondelinge akkoord en Go voor dit project.
We gaan er samen weer iets moois van maken!
Zoals besproken is hier onze bijgewerkte “Offer” m.b.t. de RETAIL POS POC op basis van de presentatie die maandag is gegeven.”
De bijlage bij dit e-mailbericht, de door Extendas opgemaakte “RETAIL iPad POS POC offer” (hierna: “Retail iPad POS POC offer”), bevat onder meer de onderwerpen “Conditions for realizing Retail POC”, “Main project risks”, “Delivery responsibility” en “Planning”, waarin per week wordt beschreven welke activiteiten zullen worden verricht. De Retail iPad POS POC offer luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“Conditions for realizing Retail POC
(…)
Conditional for Extendas
• Availability of 6 developers full time starting 1st of May
• Contract for partnership in place before development and delivery starts
(…)
Impact of Delevopment & Activities
• Integration Extendas IPAD POS with ATOS Xengo terminal (connection en integration of software) (…)
• IPAD POS development with complete set of functionalities in ATOS look and feel (design)
• Redesign SPIN Retailer Portal in ATOS look Look & Feel
• Integration of IPAD POS with terminal, printer, cash drawer and barcode scanner
• Loyalty app redesign in ATOS look and feel for retail
• Presentation for June of architecture and solution
• Demonstration complete, tested and ready
(…)
Contractual outlines
• Letter of intent for long term partnership on mobile, loyalty and IPAD retail solutions
• Short term agreement on delivery of the POC according to described impact, costs and conditions for the development of Mobile and IPAD solution according to mandatory set of requirements (…)
• Exclusivity for further sales of the solution (complete retail proposition) for production (after the POC)
(…)
Costs
(…)
Total costs 127.600
Pricing is excl. VAT
(…)”
2.7.
Op 26 april 2013 heeft een mailwisseling plaatsgevonden tussen partijen waarin wordt gesproken over het ophalen van de Xengo testterminal door [persoon3] bij Atos.
2.8.
Op 1 mei 2013 heeft Extendas van Atos een “Teaming Agreement” ontvangen, waarin de uitgangspunten voor een mogelijke meer langdurige samenwerking - een “partnership” -  tussen partijen zijn verwoord. De Teaming Agreement is door geen van beide partijen ondertekend. Tot een partnership tussen partijen is het niet gekomen.
2.9.
In een intern e-mailbericht van Atos van 13 mei 2013 schrijft [persoon1] aan [persoon4] en [persoon2] :
“So on Monday 29th:
1- We have exchanged on the contents of the offer and they gave us answers on functional questions (…)
2- Gaetan Jean was on the phone with the mto give them information about Xengo developers. (…)
3- They told u they would provide to us a proof of concept/pilot for al very small number of merchants
(…)
6- About the other subjects, their answer was: please discuss it:
a. Contracts
b. Processing costs
c. Larger deployment on a basis of 10 to 100 merchants before the end of the year
2.10.
In een e-mailwisseling tussen [persoon4] en [persoon5] van 13 mei 2013, deelt [persoon4] het volgende mede:
“Sorrie voor de call van zojuist, ik had geen enkele aanwijzing gehad van mijn collegas dat er intern nog geen besluit genomen was. Ik ging er vanuit dat [persoon2] dit gecovered had in de GO maar dat was blijkbaar een beetje voorbarig.
Alvast 1 ding. We gaan straks vasthouden aan de voorwaarden die we gesteld hebben in de offerte want ik zie de bui al hangen met betrekking tot de beschikbaarheid van de terminal delevopers van Atos zijde.”
waarop [persoon5] als volgt reageert:
“tja…beetje vreemd gezien de telefonische GO van [persoon2] twee weken geleden.
Ben benieuwd naar de outcome van Rainbow (is het Rainbow?)… is dat de naam van de management laag die er wat van moet vinden?”
2.11.
Bij e-mailbericht van 13 mei 2013 vraagt [persoon4] aan twee Atos-medewerkers om een technisch overleg met het oog op het project. Dat bericht is in CC aan Extendas gestuurd.
2.12.
Bij e-mailbericht van 17 mei 2013 heeft [persoon5] het volgende aan [persoon4] meegedeeld:
“(…) We hebben de Teaming Agreement doorgenomen.
Lijkt ons prima zo. We hebben 1 opmerking over onderstaande punt:
1. Non-Competition
(…)”.
2.13.
Op 21 mei 2013 heeft een Atos het project intern besproken. De “Rainbow Meeting minutes” van deze bespreking luiden, voor zover relevant, als volgt:
“Merchant tablet + Xengo: Pursuit
Approved
(…)”
2.14.
Op 21 mei 2013 heeft [persoon4] als volgt per mail op het e-mailbericht van [persoon5] aan [persoon4] van 17 mei 2013 (hiervoor onder 2.12) gereageerd:
“Wat mij betreft helemaal goed, ik stuur deze aanpassing door naar [persoon2] en Jan (…).
Ik heb goed nieuws voor het project, vrijdag is er intern overleg geweest en blijkt dat het budget allang gealloceerd is, de Fransen graag snel verder willen en alleen het formele Rainbow proces tot vertraging heeft geleid. Ik heb mijn input kunnen aanleveren en ga er vanuit dat dat vandaag geen problemen verder oplevert in de besluitvorming intern.
(…)”
2.15.
Op 22 mei 2013 stuurt [persoon4] aan onder meer [persoon3] het volgende e-mailbericht:
“Gisteravond heb ik een uitnodiging ontvangen voor een intern overleg met betrekking tot het project. Ik ga er daarom vanuit dat we een GO hebben gekregen in de rainbow om verder te gaan. Ik heb nog geen formele terugkoppeling gehad maar hoop deze vanochtend te krijgen. Ik laat het jullie weten en het lijkt mij handig dat we even weer de koppen bij elkaar steken waar we staan en wat de nieuwe planning en dergelijke wordt. Ik plan een call in.”
2.16.
Op 27 mei 2013 heeft [persoon4] [persoon2] , [persoon3] en [persoon5] uitgenodigd voor een conference call diezelfde dag. De door Extendas opgemaakte “minutes” van deze conference call luiden, voor zover relevant, als volgt:
“
Invoicing for Xengo POS project
Xengo POS project
• There now is a GO for the project
• Extendas needs to start the invoicing for the Atos project.
ᵒ 50% of the total offer price (€127.600) will be invoiced
▪ 30% will be invoiced during lead time of the POC project
▪ 20% after delivery of the POC
• [persoon2] will take care of this and discuss this internally
Actions
(…)
•
Extendas will invoice Atos for the first 50% of the offer price
ᵒ
Atos will provide the invoice adress”
2.17.
Bij e-mailbericht van 31 mei 2013 heeft [persoon4] aan (onder meer) [persoon5] , voor zover van belang, het volgende meegedeeld:
“Wij zouden graag aanstaande woensdag samen zitten met het team (…) Daar kunnen we meteen de planning mee kortsluiten.
(…)
Daarnaast stuur ik jullie van het weekend nog even een opzet business model waar je aan zou kunnen denken. Als jullie daar naar kunnen kijken en maandag eind van de dag kunnen aangeven of dat in lijn is met wat jullie in gedachten hadden kunnen we mogelijk woensdag ook meteen de contract uitgangspunten voor de “run” vastleggen.”
2.18.
Bij e-mailbericht van 31 mei 2013 heeft [persoon5] aan [persoon4] het volgende geschreven:
“Hierbij kom ik terug op een actiepunt uit de minutes van afgelopen maandag.
- Delivery date of the POC
Nu 1 juni van de baan is zouden wij willen voorstellen om de POC delivery te plannen 1 juli of een andere dag in week 27.
(…)”
2.19.
Op 3 juni 2013 vond een e-mailwisseling plaats tussen [persoon4] aan een aantal medewerkers van Atos, ten dele in CC toegestuurd aan [persoon3] , [persoon2] en [persoon5] , waarin [persoon4] verzoekt om in verband met het “Xengo IPAd Cash register”-project aan Extendas de nieuwe “source code” te verstrekken van de IPAD Xengo app.
2.20.
Op 5 juni 2013 heeft Atos een presentatie gegeven genaamd “Extendas Atos Worldline Grow secure transactions business together”. Bladzijde 8 van deze presentatie luidt als volgt:
“
Status
1. Extendas developed IPAD cash register software connected to a content management platform (and web portal for merchants) and a consumer loyalty app
2. Extendas will deliver a proof of concept to show that the solution developed works in combination with the Xengo app and terminal and is ready to be rolled out to merchants for a pilot.
3. Atos will pay Extendas for the delivery of the proof of concept and the Xengo terminal integration developments but nothing for the license of the Extendas software during the POC.
(…)
The partnership will be signed for a duration of minimum 5 years.”
2.21.
Bij e-mailbericht van 11 juni 2013 10.43 uur heeft [persoon1] het volgende aan onder meer [persoon6] en [persoon2] het volgende bericht:
“Subject: RE: decisions needed related to Extendas
(…)
For the budget of 127k€: it is taken by GPL Mobile Payment”
2.22.
Bij e-mailbericht van 11 juni 2013 10.48 uur heeft [persoon6] van Atos (hierna: [persoon6] ) het volgende interne e-mailbericht aan een aantal medewerkers van Atos gestuurd:
“Objet: RE: decisions needed related to Extendas
[persoon1] ,
OK that is already clear.
[persoon2] , [persoon4] .
Can you make sure the offer is turned into a contract?”
2.23.
Op 11 juni 2013 stuurt [persoon1] om 11.03 uur het volgende bericht aan onder meer [persoon6] en [persoon2] :
“A little mistake: I wasn’t aware of the last news about budget: it is not clear which entity will take the budget (initially GPL, but it should have changed to RBU1).”
2.24.
Op 12 juni 2013 heeft Extendas Atos twee facturen toegestuurd, ten bedrage van
€ 63.500,- respectievelijk € 38.100,- exclusief BTW.
2.25.
Bij e-mailbericht van 14 juni 2013 heeft [persoon4] aan onder andere [persoon3] en [persoon5] , voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:
“This call is meant to align on progression in the Xengo Retail POS project. The agenda proposed is:
1. Scope and target of POC end 06/2013
- 2. Status development Extendas
- 3. Understand the pending technical issues towards us (Thyron? Epas? Other? +
- 4. Agree on cooperation method
- 5. Agree how to test
- 6. Agree how we can do early screen validation”
2.26.	Een e-mailbericht van 24 juni 2013 van [persoon4] aan [persoon3] en [persoon5] luidt, onder meer, als volgt:
“Hoi [persoon3] en [persoon5] , wij hebben onze wekelijkse call, kunnen jullie mij bellen op mijn nieuwe nummer (…).”
2.27.
Een e-mailbericht van 25 juni 2013 van [persoon4] aan (onder meer) [persoon3] en [persoon5] , luidt als volgt:
“Due to our tight timelines for delivery please try to make time for his call
This call is meant to discuss the following issues:
- Feed back on impact analyses Extendas last steps of integration (what can be delivered end of the week)
- Final date, location and scope for delivery (…)
- Scope of demonstration for POC
- Needed input for Extendas based on documentation
- Xengo test terminal? needed or not
(…)”.
2.28.
Een e-mailbericht van 25 juni 2013 van [persoon4] aan [persoon5] en [persoon3] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Hierbij zoals zojuist besproken het lijstje, ik heb nog niet de kans gehad om te kijken of het uberhaupt allemaal van toepassing is. Wat men graag wil is een duidelijk beeld hebben van:
- Wat hebben we dadelijk en kan Atos dus verkopen aan zijn winkeliers
- Wat is er in het kader van de POC ontwikkeld
- Wat is er klaar voor de POC
- Wat moet er dan nog ontwikkeld worden
Belangrijk is om aan te vullen wat er ontbreekt.”
2.29.
Op 28 juni 2013 heeft [persoon5] per e-mailbericht het volgende aan (onder meer) [persoon1] en [persoon4] meegedeeld:
“
Functionalities
Basically on a high level the requirements that are in the document are the same als we have already developed or that are on our raodmap for development of the SpinPOS. Apart from the integration of the Xengo terminal that is off course a part that is very explicitly developed for the POC and will be Atos IPR after delivery of the POC.
It is because of that hard to say what has been developed for the POC and what not. That is the reason why i left the column ‘to be developed for POC’ blank. I used ‘x’ to define what will be presented in the POC, the ‘o’ is used to define what we consider to be contained in the offer that is agreed and approved by Atos and is on the roadmap for the ‘pilot version’. So this will be delevoped within the agreed offer.
The Extendas iPad SpinPos was already in development and is in test phase at one of our clients. The request Atos did for the POC and the offer we did to Atos meant that we had to upscale our resources to speed up development of that roadmap and to integrate the Xengo terminal and host into the solution for delivery of the POC to Atos.
Pilot
We have planned a pilot in july at one of our clients. As we discussed recently it is a good option for Atos to include the Xengo terminal as well in that pilot. The client is nearby our office and we have short communication lines.
(…)
Opportunities
There is a good chance that we will roll out the IPad SpinPOS to 200 of our clients/merchants in october. For that project the loyalty module of the SpinPOS is used to manage a petrol royalty campaign used by > 200.000 consumers. All those merchants will be able to use the SpinPOS functionality in trial mode. This is a good opportunity for us (Extendas/ Atos) to also present to those merchants the Xengo terminal integrated solution.
(…)”
2.30.
In een e-mailbericht van 18 juli 2013 deelt [persoon4] aan onder meer [persoon5] en [persoon3] , voor zover thans relevant, het volgende mede:
“(…), Hierbij even mijn aantekening van wat er vanochtend besproken is:
Doel van de meeting: helderheid krijgen over de afronding en voortgang Xengo/POS project
1
Status aan Atos zijde
[persoon2] heeft inmiddels verschillende overleggen gehad om de vastgelopen situatie aan Belgische AWL zijde te verklaren en vlot te trekken. Door de overgang van Global naar AWL België is het project in een vacuum gekomen aan Atos zijde. Wel is duidelijk dat het nog steeds wenselijk is en inmiddels weer opgepakt zal worden door [persoon8] en [persoon9] . Op basis van dit overleg zijn er een paar zaken uitgekomen die verhelderd dienen te worden om een definitief akkoord van Atos zijde te kunnen ontvangen:
- Duidelijk omschreven moet zijn wat zijn wat er nu ontwikkeld is
- Wat er specifiek voor deze oplossing is gemaakt
- Hoe het business model er uit gaat zien als we in productie gaan
- Wat de exclusiviteit voor Atos is
- Een onderbouwing van de kosten zoals begroot en gefactureerd
Actie: [persoon2] zal op basis van dit document de bespreking van woensdag 24 juli in gaan
2
Status aan Extendas zijde
Extendas heeft verder gewerkt om tijdig het Xengo project op te kunnen leveren. Momenteel is het zo goed als af. Wat ontbreekt zijn de laatste productie testen maar hiervoor is van Atos zijde een Xengo test terminal nodig. Extendas heeft dus dringend een testterminal nodig, deze was door Atos BE toegezegd maar is nooit geleverd.
Doel is om direct na de vakantie de oplossing op te leveren gebaseerd op de requirements gesteld door Atos. Direct na oplevering van de oplossing en betaling van de facturen door Atos zal de volgende stap worden ondernomen om in pilot te gaan bij een live klant en de proposities verder uit te werken tot een compleet concept.
3
Business model
Het business model is gebaseerd op exclusiviteit voor beide partijen voor de combinatie Xengo POS wat wil zeggen dat:
(…)”.
2.31.
Op 10 oktober 2013 heeft [persoon2] aan [persoon3] in bijlage de interne Atos powerpointpresentatie “Status Xengo Pos 24 juli 2013” gemaild. Deze presentatie vermeldt op de tweede sheet een tijdlijn waarop onder meer “request”, “proposal”, alignment on offer”, “requirements and planning”, “requested to start”, “developing the solution”, “rainbow approved go for the project” en “partial delivery” staat. Verder wordt vermeld dat op 25 juni 2013 een “internal call” heeft plaatsgevonden dat “AWL BE does not recognize the project any more requests [persoon4] ( [persoon4] ; opmerking rechtbank) to cancel the project” en dan in rode letters:
“Unclear why this project is suddenly cancelled, impossible to cancel days before delivery”.
Op de vijfde sheet staat nog:
“the project is ready to be delivered”.
2.32.
Bij e-mailberichten van 29 oktober 2013 en 4 december 2013 heeft Extendas Atos verzocht de openstaande facturen van 12 juni 2013 te voldoen.
2.33.
Bij aangetekende brief van 22 januari 2014 heeft de advocaat [NAAM]24 januari 2014 een bedrag van € 158.019,56 te voldoen, waarin begrepen - zo volgt uit deze brief - € 149.860,- terzake van “projectprijs”, € 6.059,70 aan “wettelijke rente t/m 24 januari 2014” en € 2.099,86 aan incassokosten.
2.34.
In mei 2014 heeft [persoon4] een schriftelijke verklaring afgelegd die voor zover relevant inhoudt:
“Ik ben [persoon4]
(…)
Ik verklaar dat op het moment [persoon6] (op 11 juni 2013 dus) aan [persoon2] (en via [persoon2] aan mij) verzocht om de gegeven opdracht aan Extendas ook in een schriftelijk contract vast te leggen, niemand binnen Atos betrokken bij het project, van mening was (en dat is ook niet gecommuniceerd, noch met Extendas, noch met mij) dat het project niet door zou gaan. Sterker nog, het project team was toen al met Extendas in een vergevorderd stadium met de uitvoering van het project.
Van belang om te weten is dat Atos een
interne
procedure kent, genaamd “Rainbow Proces”. Deze procedure is bedoeld om intern formele goedkeuring op projecten, en projectkosten te krijgen, zeker waar het land overstijgende projecten betreft, wat in dit geval de case was (…)
Iedereen binnen Atos ging ervan uit dat de “Rainbow”-goedkeuring terzake van dit project zou komen, aangezien een MT lid ( [persoon10] ) direct opdracht hiertoe gegeven had (aan [persoon2] ). Er was geen enkele aanleiding om anders aan te nemen, ook omdat we al een “go” op de offerte hadden gekregen en begonnen waren met het project.
Het contract diende in de ogen van Atos om de reeds gemaakte afspraken in een schriftelijk contract te gieten, en om het te voeren business model zodra de oplossing verkocht zou worden, tussen Atos en Extendas helder te krijgen. Om verrekening te kunnen laten plaatsvinden is een contract verplicht binnen Atos.
(…)
Toen er enige tijd later een Rainbow meeting was gepland met betrekking tot de Xengo terminal –POS oplossing, kwam ik er achter dat ik niet was uitgenodigd. Dit vond ik vreemd, omdat ik daar als projectleider absoluut bij zou moeten zijn.
(…)
Uiteindelijk bleek dat geen afdeling/tak (meer) wilde ‘opdraaien’ voor de kosten van het project. (…) Ik vind de manier waarop Atos uiteindelijk met het project is omgegaan en later is omgegaan met Extendas (toen ik reeds vertrokken was bij Atos), uitermate teleurstellend. De onderlinge samenwerking is altijd goed geweest en Extendas heeft prima werk geleverd en zich aan de gemaakte afspraken gehouden gedurende de periode dat ik projectleider was.”
2.35.
In juli 2014 heeft [persoon2] een schriftelijke verklaring afgelegd die voor zover relevant als volgt luidt:
“Tijdens mijn werkzaamheden bij Atos heb ik als Chief Commercial Officer meegewerkt aan het tussen Atos/ Atos Worldline en Extendas overeengekomen project betreffende de integratie van een nieuwe Atos Worldline Payment terminal genaamd “Xengo”, met de iPad kassa software oplossing van Extendas.
(…)
Op 5 juni 2013 ben ik slechts bij de introductie aanwezig geweest bij een presentatie van het Ipad kassa software project in Utrecht, waar het business model werd besproken en Extendas de voortgang liet zien. Daar waren aan de kant van Atos/ Atos Worldline ook bij aanwezig [persoon1] , [persoon6] , Philippe Forestieri en [persoon4] . Ik heb na deze meeting van zowel Extendas als van de Atos/ Atos Worldline medewerkers alleen maar positieve reacties terug gekregen op deze presentatie door Extendas en er was geen twijfel over mogelijk dat het project gewoon door zou gaan, sterker nog: alles zou definitief worden (af)gemaakt volgens [persoon1] .
Op 11 juni 2013 is door [persoon6] bovenstaand statement van het definitief maken van het project per e-mail (onder andere aan mij en [persoon4] ) bevestigd. In deze mail wordt de hoogte van het budget aangegeven te weten 127.000 EUR (zoals volgens de offerte van Extendas) en is verder in deze mail aan mij en [persoon4] gevraagd om de gemaakte afspraken met Extendas vast te leggen in een contract. In dat contract zou ook aandacht worden besteed aan de verdere samenwerking met Extendas, na afronding van het project."
3
Het geschil
3.1.
Extendas vordert na wijziging van eis  samengevat - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
Atos veroordeelt tot betaling van € 153.670,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW daarover vanaf 26 juni 2013, met de buitengerechtelijke incassokosten groot € 2.311,70 en met de proceskosten, en
subsidiair
voor recht verklaart dat Atos toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens Extendas door de onderhandelingen te kwader trouw af te breken; en
Atos veroordeelt tot betaling van € 153.670,00 althans een in goede justitie te bepalen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 26 juni 2013, met de buitengerechtelijke incassokosten groot € 2.311,70 en met de proceskosten.
3.2.
Atos voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Extendas in de proceskosten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien Extendas niet binnen veertien dagen aan de proceskostenveroordeling voldoet. Indien de rechtbank enig bedrag mocht toewijzen, dan dient de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard, aldus Atos, omdat volgens haar sprake is van een restitutierisico.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Bij gelegenheid van de comparitie hebben partijen afgesproken dat zij er van uitgaan dat Atos als de voor deze procedure relevante partij moet worden aangemerkt. In verband daarmee heeft Extendas haar vordering tegen Atos België ter comparitie ingetrokken. Partijen hebben over en weer afstand gedaan van eventuele rechten in verbamd met gemaakte kosten in verband met de ingetrokken vordering, zonder dat dat de erkenning van enig standpunt inhield. Over de vordering tegen Atos België hoeft de rechtbank dan ook niet te beslissen in dit vonnis.
4.2.
Atos heeft bij akte haar vordering in zoverre gewijzigd dat zij haar eis thans ook baseert op een tweede, nadere grondslag. Atos heeft tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt. De rechtbank zal desalniettemin uitgaan van de gewijzigde eis, nu daaraan hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt als aan de oorspronkelijke eis en daarom in redelijkheid niet gezegd kan worden dat Atos in haar verdediging is geschaad door (het moment van instellen van) deze eiswijziging.
4.3.
Extendas baseert haar vordering er primair op dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die door Extendas is uitgevoerd en die Atos op haar beurt tot betaling van een bedrag van € 127.600,- exclusief BTW verplicht. Atos betwist dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen.
4.4.
De rechtbank overweegt als volgt. Atos heeft Extendas in april 2013 benaderd met het oog op de door Atos gewenste integratie van de Xengo betalingsterminal van Atos met de iPad POS-oplossing van Extendas, en het ontwikkelen van een “proof of concept terzake”(hierna: POC). Bij e-mailbericht van 19 april 2013 heeft [persoon2] namens Atos aan Extendas gevraagd wat er in dit kader voor 1 juni nog samen gedaan kon worden. Vervolgens heeft Extendas, zo heeft zij onbetwist gesteld de (eerste versie van het door haar als productie 2 overgelegde) “Retail iPad POS POC offer” toegestuurd aan Atos. Uit de daarop volgende mails van 25 april 2013 (weergegeven onder 2.3 en 2.4) moet worden opgemaakt dat dat “offer” tussen partijen is besproken.
4.5.
Kort daarna, op 26 april 2013, stuurt [persoon5] van Extendas aan (onder meer) [persoon2] en [persoon4] van Atos een e-mailbericht waarin hij hen bedankt voor het mondelinge akkoord en de “Go” voor het project. In dat bericht wijst [persoon2] op de bijgevoegde en aangepaste “offer”. In deze “offer”, overgelegd door Extendas als productie 2, wordt onder andere genoemd wat de vereisten zijn voor de met Xengo geïntegreerde iPad-kassa, wat de voorwaarden zijn voor het realiseren daarvan, wat de door Extendas beoogde tijdsplanning is voor de realisatie van de integratie en wat de prijs daarvan is.
4.6.
Uit de stukken en de daarop gebaseerde stellingen van Extendas, die door Atos onvoldoende zijn betwist, volgt dat Extendas vervolgens aan de slag is gegaan met de door Atos gewenste integratie. Partijen hebben over de voortgang veelvuldig gecorrespondeerd met elkaar en Atos heeft aan Extendas de voor de integratie benodigde technische informatie en “source code” verstrekt. Op 13 mei 2013 deelt [persoon4] (namens Atos) mede dat intern nog geen besluit is genomen over het project, doch daaraan voegt zij toe dat “strak” wordt vastgehouden aan de planning. Op 21 mei 2013 mailt [persoon4] dat er goed nieuws is en dat het budget “allang gealloceerd” is. Daarbij geeft zij voorts aan dat “de Fransen” verder willen en dat geen problemen worden verwacht in de interne besluitvorming van Atos. Op 22 mei 2013 geeft [persoon4] aan (onder meer [persoon3] van) Extendas aan dat zij er vanuit gaat dat er een “GO” gekregen is (in de hierna nog aan de orde komende Rainbow-procedure). Op 31 mei 2013 stelt [persoon5] voor aan [persoon4] om de oplevering te plannen op 1 juli 2013. Op 5 juni 2013 geeft Extendas aan Atos een presentatie om te laten zien wat zij tot dusverre had bereikt. Na deze presentatie hebben nog verschillende overleggen tussen partijen plaatsgevonden over de voortgang van het project.
4.7.
Uit de hiervoor beschreven gang van zaken moet naar het oordeel van de rechtbank worden opgemaakt dat Atos het in de “Retail iPad Pos POC offer” (productie 2 bij de dagvaarding; geciteerd onder 2.6) gedane aanbod tot het realiseren van een POC waarbij Xengo en POS geïntegreerd worden heeft geaccepteerd, althans dat Extendas dat redelijkerwijs zo heeft mogen begrijpen. Uit verklaringen van [persoon4] en [persoon2] (weergegeven onder 2.34 en 2.35) volgt bovendien dat ook de eigen medewerkers van Atos ervan uitgingen dat zonder meer sprake was van een opdracht aan Extendas.
De rechtbank acht  mede relevant dat Extendas Atos kort na het toesturen van de “Retail iPad POS POC offer” met zoveel woorden heeft bedankt voor het mondelinge akkoord. Gesteld noch gebleken is dat Atos daarop heeft gereageerd. Dat had zeer voor de hand gelegen als Atos van mening was dat van overeenstemming tussen partijen geen sprake was. Extendas hoefde er dan ook niet aan te twijfelen dat (ook) Atos de bedoeling had een overeenkomst te sluiten.
4.8.
Dat wordt naar het oordeel van de rechtbank niet anders door de mededelingen van Atos aan Extendas op 13, 21 een 22 mei 2013 over de Rainbow-procedure. Daarmee is namens Atos uitsluitend iets gezegd over de bij haar geldende interne procedure voor de goedkeuring van projecten en contracten. Uit de door partijen in het geding gebrachte correspondentie volgt wel dat over de Rainbow-procedure is gesproken, doch niet dat Atos met zoveel woorden duidelijk heeft gemaakt dat het niet met goed gevolg doorlopen van die procedure zou betekenen dat het contract met Extendas van de baan was of dat het doorgaan van de samenwerking daar anderszins van afhing. Extendas hoefde daar dan ook niet op bedacht te zijn.
Atos voert (in haar antwoordakte) aan dat de Rainbow-procedure fundamenteler is dan een ontbindende of opschortende voorwaarde; pas als alle vier fases van de Rainbow-procedure zijn doorlopen kan gecontracteerd worden, aldus Atos. Niet gesteld of gebleken is evenwel dat Extendas dat wist of behoorde te weten. De enkele stelling dat een dergelijke procedure gebruikelijk is bij grote ondernemingen als Atos is daarvoor onvoldoende.
4.9.
Dat Atos ook voor wat betreft de door Extendas voor de werkzaamheden geoffreerde prijs akkoord is gegaan met de “Retail iPad POS POC offer”, volgt naar het oordeel van de rechtbank, naast hetgeen hiervoor reeds is overwogen, uit het e-mailbericht van [persoon1] van 11 juni 2012 (hiervoor 2.23). In dat interne e-mailbericht maakt [persoon1] gewag van een budget ter grootte van een bedrag - nagenoeg - gelijk aan het door Extendas geoffreerde bedrag, te weten “127k”. Uit het onderwerp van dat e-mailbericht volgt dat deze mailwisseling op de inzet van Extendas ziet. Met dat e-mailbericht, bezien in samenhang met het e-mailbericht van [persoon1] van kort daarna (weergegeven onder 2.23) staat vast dat binnen Atos werd besproken hoe de kosten van het hier bedoelde project intern zouden worden gedragen. Het ligt niet voor de hand dat dat werd besproken binnen Atos als het betreffende bedrag niet door Atos was geaccepteerd.
Atos voert aan dat (onder andere) de hier aangehaalde e-mailberichten buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten door de rechtbank omdat het interne correspondentie van Atos betreft en onduidelijk is hoe Extendas hierover de beschikking heeft gekregen. De rechtbank volgt Atos daarin niet. Indien het standpunt van Atos is dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, lag het op haar weg dat te onderbouwen. Dat heeft Atos niet gedaan. De rechtbank acht dan ook geen gronden aanwezig voor het buiten beschouwing laten van de betreffende producties van Extendas.
4.10.
Atos voert aan dat de overeenkomst terzake van de integratie van
Xengo en POS en de beoogde overeenkomst tot meer structurele samenwerking - de “partnership” waarover partijen vanaf april 2013 (tevergeefs) met elkaar in gesprek zijn gegaan - niet los van elkaar gezien kunnen worden. Dat volgt volgens Atos uit de inhoud van de “Retail iPad POS POC offer”, waarin beide aan de orde komen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Atos dit verweer onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die Atos niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat overeenstemming over door Extendas te verrichten werkzaamheden ten behoeve van eerdergenoemde integratie en realisatie van de POC niet afzonderlijk kon bestaan naast een eventueel, in de toekomst nog te sluiten overeenkomst over een partnership tussen partijen. Voor zover Atos bedoelt aan te voeren dat de in de “Retail iPad POS POC offer” genoemde prijs niet uitsluitend ziet op de door Extendas te realiseren integratie tussen Xengo en POS maar ook op een partnership tussen partijen, heeft zij dat evenmin onderbouwd.
4.11.
Naar het oordeel van de rechtbank is Extendas er derhalve gerechtvaardigd vanuit gegaan dat zij de opdracht heeft gekregen tot het uitvoeren van de integratie van Xengo en POS en het in dat kader vervaardigen van een POC, tegen een door Atos te betalen prijs van € 127.600,-.
4.12.
Voor zover Atos heeft betoogd dat [persoon2] en/of [persoon4] niet bevoegd waren om te beslissen tot het sluiten van een overeenkomst namens Atos met Extendas, is gesteld noch gebleken dat Extendas daarvan op de hoogte was of had moeten zijn. Bij gebreke van die onderbouwing, gaat de rechtbank er vanuit dat Extendas niet behoefde te twijfelen aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [persoon4] en/of [persoon2] .
4.13.
De vraag die vervolgens rijst is tot betaling van welk bedrag Atos verplicht is. Atos voert aan dat Extendas niet heeft onderbouwd welke prestatie zij heeft verricht in relatie tot de eerste en tweede factuur d.d. 12 juni 2013 ten bedrage van € 63.500,- respectievelijk
€ 38.100,- exclusief BTW en dat voor het eerst bij dagvaarding betaling van het resterende bedrag van de projectprijs ad € 25.500,- exclusief BTW van Atos wordt verlangd. Volgens Atos was bij de presentatie op 5 juni 2013 pas een zeer beperkt gedeelte van het werk verricht door Extendas. Bij antwoordakte heeft Atos een verklaring van [persoon7] , commercial projectmanager bij (een onderneming gelieerd aan) Atos overgelegd, waarin deze verklaart dat een op 8 augustus 2013 door Extendas gegeven demonstratie slechts enkele procenten van de volledige werkzaamheden van het project behelsde en dat slechts de eerste en een deel van de tweede van vijf “integratiefases” waren afgerond.
Volgens Extendas was het werk nagenoeg afgerond en diende het werk nog slechts te worden getest. Daarvoor was apparatuur van Atos benodigd, aldus Extendas, welke door Atos niet ter beschikking werd gesteld.
4.14.
De rechtbank overweegt als volgt. De stelling van Extendas dat zij de werkzaamheden genoemd in de “Retail iPad POS POC offer” nagenoeg heeft afgerond vindt steun in de door Extendas overgelegde producties. Bij e-mailbericht van 18 juli 2013 heeft [persoon4] aangegeven dat Extendas verder heeft gewerkt om het Xengo-project te kunnen opleveren en dat het project “zo goed als af is”. [persoon4] geeft voorts aan dat wat ontbreekt de productietesten zijn doch dat Extendas daarvoor een testterminal van Atos nodig heeft. De inhoud van dit e-mailbericht van de medewerker van Atos die het hier relevante project leidde, strookt niet met de verklaringen afgelegd door andere medewerkers van Atos in het kader van de onderhavige procedure. Onder die omstandigheden lag het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van Atos om haar stelling dat het werk nog niet gereed was nader te onderbouwen en concretiseren. Van Atos mocht verwacht worden dat zij specifiek had aangegeven welke van de werkzaamheden genoemd in de “Retail iPad POS POC offer” door Extendas niet zijn uitgevoerd. De algemene stelling dat slechts een klein gedeelte van het werk gereed was volstaat daartoe niet. Ook de stellingen over de vijf integratiefases zijn daartoe onvoldoende. Atos laat na te onderbouwen dat en waarom deze vijf fases tot het op grond van de “Retail iPad POS POC offer” overeengekomen werk behoorden dat Extendas daarmee bekend was. Bij gebreke van het een en ander, acht de rechtbank dit verweer van Atos niet steekhoudend.
4.15.
Atos voert subsidiair het verweer dat Extendas toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst. Atos stelt dat Extendas uitsluitend de eerste en een deel van de tweede integratie van de het project heeft voltooid. Daargelaten dat dit verweer reeds afstuit op de overwegingen weergegeven onder 4.14, erop neerkomend dat het verweer onvoldoende onderbouwd is, heeft Atos aan dit verweer geen rechtens relevante conclusie verbonden. De enkele stelling dat sprake is van toerekenbaar tekortschieten leidt er niet toe dat Atos de voor het werk overeengekomen prijs niet verschuldigd is. Daarvoor zou ontbinding van de overeenkomst nodig zijn, of een beroep op verrekening met een tegenvordering tot schadevergoeding, maar daarop heeft Atos zich niet beroepen.
4.16.
Atos voert meer subsidiair het verweer dat de “Retail iPad POS POC offer” niet voorziet in tussentijdse facturering, zodat partijen dat niet zijn overeengekomen. Atos betwist in dat kader dat tijdens de conference call van 27 mei 2013 betalingsafspraken zijn gemaakt als weergegeven in het door Extendas van dat overleg gemaakte verslag (weergegeven onder 2.16). Extendas heeft in reactie daarop gesteld dat mondeling is afgesproken dat Extendas gespreid mocht factureren, net als bij een eerdere samenwerking tussen partijen, en dat nimmer is overeengekomen dat de projectprijs alleen verschuldigd was als het project voltooid was.
4.17.
Dit verweer van Atos ziet kennelijk op het moment waarop Atos verplicht was (gedeeltes van) de projectprijs te betalen. Dat geen afspraken zijn gemaakt over het moment van betalen betekent immers niet dat in het geheel niet betaald hoeft te worden, voor zover Atos dat al betoogt.
De rechtbank overweegt dat uit de offerte niet volgt op welk moment Atos gehouden is tot betaling van de prijs voor de door Extendas te verrichten werkzaamheden. Atos betwist de weergave van Extendas van hetgeen op dat punt is besproken op de conference call van 27 mei 2013. Extendas onderbouwt haar stelling dat tussentijdse facturering is afgesproken verder niet. Het lag op haar weg om onderbouwd te stellen wat daarover op welk moment exact is besproken. Dat heeft Extendas niet gedaan. Bij gebreke daarvan staat, gezien de betwisting door Atos, niet vast dat Extendas gerechtigd was om op 12 juni 2013 80% van de overeengekomen prijs in rekening te brengen. Dat betekent dat niet vast staat dat Atos op 12 juni 2013 gehouden was tot betaling van (80% van) de projectprijs en de facturen haar in zoverre niet in verzuim hebben gebracht. De verwijzing door Extendas naar de mededeling van Atos in het e-mailbericht van 19 april 2013 (weergegeven onder 2.2) dat “financiering […] minder een issue” is, is onvoldoende om aan te nemen dat Extendas op door haar te kiezen momenten tussentijds mocht factureren. Dat wordt niet anders doordat partijen dat, zoals Extendas stelt, bij een eerdere samenwerking wel overeenkwamen.
Bij gebreke van andere aanknopingspunten wordt er vanuit gegaan dat de projectprijs opeisbaar was op het moment dat Extendas de overeengekomen werkzaamheden gereed had. Vast staat dat Extendas het laatste gedeelte van de overeengekomen werkzaamheden, te weten het testen met behulp van een testterminal, niet heeft kunnen verrichten doordat Atos de testterminal niet ter beschikking stelde. Op 18 juli 2013 is het ter beschikking stellen van de testterminal nog ter sprake geweest, zo volgt uit het e-mailbericht van [persoon4] weergegeven onder 2.30. Dat heeft er niet toe geleid dat Atos Extendas een testterminal verschafte. Daarmee heeft Atos belet dat Extendas de overeengekomen werkzaamheden volledig afrondde. Naar het oordeel van de rechtbank kon Extendas vanaf dat moment redelijkerwijs aanspraak maken op betaling van de overeengekomen prijs door Atos. Op 29 oktober 2013 (zie 2.32) heeft Extendas (wederom) om betaling door Atos van 80% van de projectprijs verzocht. Met die brief en het niet voldoen aan het daarin gedane verzoek tot betaling is Atos in verzuim geraakt. In samenhang daarmee zal de rente over het betreffende bedrag van € 122.486,- inclusief BTW (€ 101.600,- exclusief BTW) worden toegewezen met ingang van veertien dagen daarna, te weten 12 november 2013. Daarbij gaat het om de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, nu sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van dat artikel.
4.18.
Ook op het resterende gedeelte van de projectprijs heeft Extendas aanspraak. Als gezegd, dat het werk niet volledig is afgerond is aan Atos toe te rekenen. Op bedoeld bedrag van € 25.500,- exclusief BTW heeft Extendas evenwel voor het eerst aanspraak gemaakt bij brief van haar advocaat [NAAM]22 januari 2014. In die brief is Atos tot en met 25 januari 2014 de tijd gegeven voor betaling. Dat betekent dat Atos met ingang van 26 januari 2014 in verzuim is geraakt met de betaling van dat bedrag. De wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over laatstgenoemd bedrag, neerkomend op € 27.374,- inclusief BTW (gebaseerd op de brief van de advocaat [NAAM]22 januari 2013 waarin is uitgegaan van een hoofdsom van € 127.000,- inclusief BTW in plaats van € 127.600,-) zal dan ook worden toegewezen met ingang van 25 januari 2014.
4.19.
Extendas vordert op grond van de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende Besluit vergoeding van buitengerechtelijke kosten door Atos tot een bedrag van € 2.373,60. Atos betwist dat sprake is van een verplichting tot wettelijke schadevergoeding.
De rechtbank overweegt dat nu dat nu Extendas een gegronde vordering heeft die zij derhalve ter incasso uit handen  mocht geven aan een advocaat, plaats is voor toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten conform eerdergenoemde wet en besluit. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief. Dat bedrag zal dan ook worden toegewezen.
4.20.
Atos zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Dat komt neer op € 3.829,- aan vastrecht, op € 82,52 aan dagvaardingkosten en op € 3.552,50 aan salaris voor de advocaat [NAAM]2,5 punten van liquidatietarief V, in totaal derhalve € 7.464,02.
4.21.
Atos verzoekt het onderhavige vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dan wel hieraan de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld. Daartoe voert Atos aan dat zij vermoedt dat Extendas in financiële moeilijkheden verkeert en daarom sprake is van een restitutierisico.
Ingevolge artikel 233 Rv kan de rechtbank dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Bij de beantwoording van de vraag of van die bevoegdheid gebruik dient te worden gemaakt, spelen de wederzijdse belangen van partijen, bezien in het licht van de omstandigheden van het geval, een bepalende rol. Het belang van Extendas bij uitvoerbaar bij voorraadverklaring is evident. Atos heeft daar onvoldoende tegenover gesteld. Het enkele vermoeden dat Extendas in financiële problemen verkeert is onvoldoende en er dus misschien een restitutierisico is, acht de rechtbank onvoldoende om de uitvoerbaar bij voorraadverklaring te weigeren of hieraan een zekerheidstelling te verbinden. Het vonnis zal dan ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5
De beslissing
De rechtbank,
veroordeelt Atos tot betaling aan Extendas van € 149.860,- (zegge: honderdnegenenveertig duizend achthonderdzestig euro) vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 122.486,- vanaf 12 november 2013 en over een bedrag van € 27.374,- vanaf 25 januari 2014;
veroordeelt Atos tot betaling aan Extendas van € 2.311,70 terzake van buitengerechtelijke incassokosten;
veroordeelt Atos in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Extendas vastgesteld op € 7.464,02;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2015.
1861/1885