ECLI:NL:GHAMS:2014:265
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
_______________________________________________________________________  _  _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer				: 200.123.201/01 NOT
zaaknummer eerste aanleg	: 21/11
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 4 februari 2014
inzake:
KONINKLIJKE NOTARIËLE BEROEPSORGANISATIE,
gevestigd te Den Haag,
appellante,
gemachtigde: mr. J. Bootsma, advocaat [NAAM]n Haag,
t e g e n
[oud-notaris]
oud-notaris te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. R.S. Schouten, advocaat [NAAM].
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Van de zijde van appellante, hierna verder te noemen “de KNB”, is bij een op 7 maart 2013 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlage - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Rotterdam, hierna verder te noemen “de kamer”, van 7 februari 2013. Hierbij heeft de kamer de ambtshalve bedenking van de voorzitter van de kamer (hierna te noemen “de voorzitter”), gebaseerd op onderdeel 4.6. van het onderzoeksrapport van het Bureau Financieel Toezicht (BFT), ongegrond verklaard en het BFT in zijn zelfstandige klacht en de KNB in haar klacht betreffende dit onderdeel niet-ontvankelijk verklaard. Verder heeft de kamer de klacht tegen geïntimeerde, hierna verder te noemen “de oud-notaris”, ten aanzien van de overige klachtonderdelen (gebaseerd op de onderdelen 4.2., 4.5. en 4.7. van het onderzoeksrapport van het BFT) gegrond verklaard, onder oplegging aan de oud-notaris van de maatregel van twee maanden schorsing in de uitoefening van zijn ambt.
1.2.
Van de zijde van de oud-notaris is op 27 juni 2013 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3.
Op 8 november 2013 is van de zijde van de KNB een nadere reactie ter griffie van het hof ingekomen.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 21 november 2013. Namens de KNB is verschenen [naam], bijgestaan door mr. [NAAM]. De oud-notaris, bijgestaan door zijn gemachtigde, is eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
1.5.
De oud-notaris heeft verklaard het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg niet te hebben ontvangen. De KNB heeft verklaard niet te weten of zij het proces-verbaal heeft ontvangen. Niettemin hebben beide partijen ermee ingestemd het proces-verbaal als onderdeel van de processtukken te beschouwen.
2
De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
Het vooronderzoek c.a.
Het hof verwijst voor het verzoek van de voorzitter van de KNB, de opdracht van de voorzitter van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Utrecht (hierna te noemen “kamer te Utrecht”) aan het Bureau Financieel Toezicht (hierna te noemen “het BFT”), de rapportage van het BFT, de ambtshalve bedenking van de voorzitter van de kamer en de gelijkluidende klachten van het BFT en de KNB, naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing onder 1.1. tot en met 1.5. heeft vastgesteld.
4
De feiten
4.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4.2.
Het gaat in deze zaak - samengevat weergegeven - om het volgende.
De voorzitter van de kamer te Utrecht heeft bij beslissing van 30 december 2008 de reeds bij beschikking van 17 december 2008 aan het BFT gegeven opdracht tot onderzoek op het kantoor van de oud-notaris uitgebreid. Het op de voet van artikel 96 lid 5 (oud) van de Wet op het notarisambt (Wna) ingestelde onderzoek diende zich ook uit te strekken tot de vraag “of de notaris betrokken is geweest bij hypotheekfraude en/of twijfelachtige (A-B-C) transacties”.
De voorzitter van de kamer heeft zijn aan de kamer voorgelegde ambtshalve bedenking gebaseerd op en beperkt tot de hierna onder 5.1.2. vermelde bevindingen van het BFT in zijn rapportage van 11 november 2011 ten aanzien van het handelen en/of nalaten van de oud-notaris voor zover betrekking hebbend op de daarin vermelde ABC-transacties.
Dit betekent dat uit het rapport van het BFT de volgende passages van belang zijn:
“4.2. Onderzoeksplicht notaris naar realiteit overeengekomen prijs”;
“4.5. Betalingsverkeer”;
“4.6. Melding ongebruikelijke transactie (art. 9 Wet MOT / thans artikel 16 WWFT)”;
“4.7. Dienstweigeren”.
De kamer is verzocht een oordeel te geven over het handelen van de oud-notaris bij negen transacties in de periode 2006, 2007 en 2008. Het betrof de volgende onroerende zaken:
1. [adres]
2.[adres]
3.[adres]
4.[adres]
5.[adres]
6. [adres]
7. [adres]
8.[adres]
9. [adres]
Het BFT en de KNB hebben hun zelfstandige klachten eveneens gebaseerd op de bevindingen uit het rapport van het BFT. De KNB heeft ter zitting in eerste aanleg verklaard haar klacht te beperken tot het handelen/nalaten van de oud-notaris met betrekking tot de hierboven onder 1 tot en met 6 genoemde panden.
5
Het standpunt van de KNB
In eerste aanleg
5.1.1.
Uit de Wna en de Verordening beroeps- en gedragsregels vloeit het volgende voort.
Een zorgvuldige ambtsuitoefening brengt mee dat een oud-notaris ten aanzien van misbruikgevoelige ABC-transacties
(1) nagaat of het prijsverschil (en/of overige aanwijzingen die op fraude zouden kunnen duiden) op goede gronden verklaarbaar is,
(2) 	daarbij zo nodig nader onderzoek verricht,
(3) 	voordat hij zijn diensten verleent partijen om (nadere) inlichtingen moet vragen en zo nodig overlegging van bewijsstukken moet verlangen en
(4) 	van dit alles aantekening houdt in het dossier.
De oud-notaris dient verder de verkregen informatie zorgvuldig te beoordelen, waarbij hij het realiteitsgehalte van die informatie kritisch moet bekijken.
5.1.2.
Het BFT is in zijn rapport tot de conclusie gekomen dat de oud-notaris ten aanzien van ABC-transacties met betrekking tot de genoemde negen dossiers klachtwaardig heeft gehandeld. Die conclusie is gebaseerd op het volgende. In alle gevallen zijn aanzienlijke prijsstijgingen tussen de A-B en de B-C transacties aan de orde. De verklaringen die de oud-notaris in dit verband heeft gegeven, worden niet altijd ondersteund door de gegevens in het dossier. De oud-notaris heeft zijn zorgplicht en onderzoeksplicht geschonden door niet te onderzoeken of de ongebruikelijk hoge prijsverschillen redelijk en afdoende verklaarbaar waren. Zo zijn de waarden van de onroerende zaken meestal niet getoetst aan de hand van taxatierapporten of andere bronnen. Van het hiervoor bedoelde onderzoek diende de oud-notaris vervolgens aantekeningen te maken dan wel andere onderbouwingen te bewaren in de dossiers. Dit heeft de oud-notaris nagelaten.
Daarnaast zijn bijzonderheden in het betalingsverkeer niet door de oud-notaris onderzocht. Zo zijn transactiekosten door een andere partij betaald dan de partij voor wiens rekening deze kosten kwamen, dan wel met een andere partij verrekend (dossiers 1 tot en met 3, 5 en 9). Ook zijn leningen tussen partijen verstrekt zonder dat uit de dossiers blijkt waarop die leningen zijn gebaseerd (dossiers 5, 6 8 en 9). Verder is in dossier 5 aan partij C een aanbrengcommissie gefactureerd door een derde partij waarvan de betrokkenheid bij deze transactie niet blijkt, en is op de nota van afrekening een bedrag voor huur en borg verrekend, terwijl in de leveringsakten staat vermeld dat de onroerende zaak vrij van huur en elk ander gebruiksrecht wordt geleverd. Ten slotte heeft partij B in dossier 6 het door hem volgens de nota van afrekening te betalen bedrag van € 11.487,00 in contanten voldaan. De hiervoor vermelde bijzonderheden hadden aanleiding moeten zijn voor de oud-notaris om de betrokken partijen hierover vragen te stellen. Uit de dossiers blijkt dat dit niet is gebeurd. Deze bijzonderheden kunnen mede van invloed zijn op de beoordeling van de gebruikelijkheid van de ABC-transacties.
Verder heeft de oud-notaris slechts in de dossiers 1 tot en met 3 een MOT-melding gedaan. Het BFT heeft toegelicht waarom de oud-notaris dat ook in de andere dossiers had moeten doen. Overigens heeft de oud-notaris niet toegelicht waarom de transacties in de hiervoor genoemde drie dossiers in zijn ogen wel ongebruikelijk waren en die in de andere dossiers niet.
De oud-notaris had in de dossiers betreffende de onroerende zaken 1 tot en met 6 mogelijk zijn diensten moeten weigeren op basis van de volgende gronden. Het ontbreken van een plausibele verklaring voor de prijsstijging tussen de verschillende transacties. In de dossiers 1 en 2 speelden daarnaast de ondoorzichtige structuur van de transacties en de rol van partijen (mogelijke stroman) nog een rol. Het BFT heeft hierbij als uitgangspunt genomen de checklist voor ABC-transacties, opgesteld door vertrouwensnotarissen (gepubliceerd in het Notariaat Magazine, augustus 2007, nummer 8, pagina 26 e.v.).
Daarnaast wordt de oud-notaris verweten dat hij onvoldoende navraag heeft gedaan om vast te stellen of mogelijk een handeling werd verricht met een kennelijk ongeoorloofd doel.
5.1.3.
De KNB verbindt aan de bevindingen van het BFT de conclusie dat de oud-notaris bij het passeren van de akten van levering met betrekking tot de A-B alsook de B-C transacties ten aanzien van de dossiers 1 tot en met 6 in strijd heeft gehandeld met de hiervoor onder 5.1.1. aangehaalde normen. De KNB rekent dit de oud-notaris temeer zwaar aan, nu de oud-notaris al eerder in tuchtrechtelijke procedures is geconfronteerd met het verwijt dat hij zijn kerntaken als oud-notaris heeft verwaarloosd of op dat terrein de grenzen van het ontoelaatbare heeft opgezocht.
Het voorgaande vormt de grondslag van de klacht van de KNB tegen de oud-notaris.
5.2.
De KNB heeft ten aanzien van de formele verweren van de oud-notaris het volgende aangevoerd. In deze procedure staat het handelen (of nalaten) van de oud-notaris ten aanzien van ABC-transacties centraal. Dit is niet eerder voorwerp van een tuchtrechtelijk onderzoek geweest. Evenmin was het onderzoek naar die ABC-transacties al gesloten of is dat onderzoek heropend of verlengd. De drie andere tuchtrechtelijke procedures waarbij de oud-notaris is betrokken, zagen op een ander feitencomplex. Strijd met het
ne bis in idem
-beginsel is dan ook niet aan de orde. Verder heeft de KNB haar klacht binnen de vervaltermijn van artikel 99 lid 15 Wna ingediend. Die termijn is gaan lopen op het moment van ontvangst van de resultaten van het onderzoek van het BFT, zijnde de ontvangst van het rapport van het BFT van 11 november 2011. Daarnaast had het structurele gebrek aan medewerking door de oud-notaris aan het onderzoek tot gevolg dat dit onderzoek zo lang heeft geduurd.
Dit betekent dat het verweer van de oud-notaris dat de KNB in haar klacht niet-ontvankelijk zou zijn, terzijde dient te worden geschoven.
In hoger beroep
5.3.
De KNB kan zich verenigen met de beslissing van de kamer tot gegrondverklaring van de klachten, maar niet met de door de kamer aan de oud-notaris opgelegde maatregel. Die maatregel zou zwaarder moeten zijn, gelet op de aard van het tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen. Bovendien gaat het om transacties die hebben plaatsgevonden in een periode dat er steeds meer aandacht kwam voor de rol van de oud-notaris bij ABC-transacties. Dit heeft bij de beoordeling van zaken als de onderhavige bij het hof tot een strenge lijn geleid, die inhoudt dat bij overtreding van de normen inzake ABC-transacties in beginsel de maatregel van ontzetting uit het ambt wordt opgelegd. Verder benadrukt de KNB dat dit niet de enige tuchtrechtelijke procedure is, waarin blijkt dat de oud-notaris zich aan tuchtrechtelijk laakbaar handelen heeft schuldig gemaakt.
Daarnaast voert de KNB aan dat het feit dat het BFT feiten en omstandigheden over naleving van de Wet identificatie dienstverlening (Wid) en de Wet Melding Ongebruikelijke transacties (Wet MOT), thans de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft), heeft verkregen in het kader van een onderzoek naar de naleving van de Wna niet tot gevolg heeft dat de KNB in het geheel niet in haar klacht zou kunnen worden ontvangen of dat het gehele rapport van het BFT buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Dit laatste geldt alleen voor die onderzoeksresultaten uit het BFT-rapport die betrekking hebben op de naleving van de Wwft. Ook kan de wijze waarop het BFT het onderzoek heeft uitgevoerd en de wijze waarop het BFT zich hierbij heeft opgesteld niet aan de KNB worden tegengeworpen. De KNB heeft uitsluitend – op grond van de Wna - een klacht ingediend ten aanzien van het handelen en nalaten van de oud-notaris bij ABC-transacties. Overigens is de KNB van de details van de handelwijze van het BFT niet op de hoogte.
6
Het standpunt van de oud-notaris
De oud-notaris heeft zowel formele als materiële verweren aangevoerd, die hierna in de beoordeling - voor zover van belang - aan de orde zullen komen.
7
De beoordeling
Inleiding
7.1.
De KNB heeft haar klacht in hoger beroep beperkt tot de transacties met betrekking tot de dossiers 1 tot en met 6.
Op de voet van artikel 107 lid 4 Wna behandelt het hof de zaak opnieuw in volle omvang. Dat betekent dat ook de ambtshalve bedenkingen van de voorzitter en de klacht van het BFT aan een beoordeling dienen te worden onderworpen. Verder betekent dit dat de beoordeling zich ook dient uit te strekken over de transacties in de dossiers 7 tot en met 9.
Nu de ambtshalve bedenkingen van de voorzitter en de klachten van het BFT en de KNB zien op dezelfde bevindingen uit het rapport van het BFT, en het BFT en de KNB gelijkluidend op het verweer van de oud-notaris hebben gereageerd, zal het hof - evenals de kamer heeft gedaan - de ambtshalve bedenkingen van de voorzitter en de klachten van het BFT en de KNB gezamenlijk behandelen.
Ontvankelijkheid
7.2.
Het meest verstrekkende verweer van de oud-notaris is dat de voorzitter in zijn ambtshalve bedenkingen en het BFT en de KNB in hun klachten niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. De oud-notaris heeft hiertoe verschillende gronden aangevoerd, die als volgt worden beoordeeld.
7.2.1.
Met de kamer is het hof van oordeel dat in deze zaak het
ne bis in idem
-beginsel niet is geschonden. Vast staat dat de aan de oud-notaris gemaakte verwijten ten aanzien van de ABC-transacties niet eerder aan de tuchtrechter zijn voorgelegd. De omstandigheid dat de voorzitter bij beschikking van 17 december 2008 de reeds aan het BFT gegeven opdracht tot onderzoek op het kantoor van de oud-notaris heeft uitgebreid met onderzoek naar de eventuele betrokkenheid van de oud-notaris bij hypotheekfraude en/of twijfelachtige ABC-transacties en dat dat heeft geresulteerd in één rapport, maakt het voorgaande niet anders. Feit blijft dat die uitbreiding van de onderzoeksopdracht zag op een ander feitencomplex. Dat feitencomplex, en de bevindingen van het BFT hieromtrent, zijn niet ten grondslag gelegd aan de zaak waarin de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam op 7 juni 2011 uitspraak heeft gedaan. In die zaak heeft de voorzitter van de kamer te Utrecht bij brief van 9 juli 2010 op het rapport van het BFT gebaseerde ambtshalve bedenkingen aan die kamer voorgelegd, waarbij is vermeld dat buiten de zaak blijft de uitbreiding van het onderzoek dat ziet op de vraag of de oud-notaris betrokken is geweest bij hypotheekfraude en/of twijfelachtige ABC-transacties, omdat dit onderdeel van het onderzoek op dat moment nog niet was afgerond.
7.2.2.
Met betrekking tot de klachttermijn van drie jaren zoals bedoeld in artikel 99 lid 12 (per 1 januari 2013 is dit ongenummerd tot artikel 99 lid 15) Wna, heeft de kamer - voor zover van belang - het volgende overwogen. De termijn is voor het BFT gaan lopen op het moment dat het BFT zijn onderzoek heeft afgerond. Op dat moment zijn de klachten aan het BFT duidelijk geworden. Voor de voorzitter en de KNB geldt het moment van ontvangst van het rapport van het BFT van 11 november 2011 als startpunt van de klachttermijn. Niet relevant is dat de voorzitter van de kamer te Utrecht in een gesprek met een voormalig medewerker van de oud-notaris op 4 juni 2007 aanleiding heeft gezien het BFT opdracht te geven om onderzoek te doen, zoals de oud-notaris heeft aangevoerd. Het onderzoek van het BFT werd immers ingesteld om te onderzoeken óf de oud-notaris klachtwaardig had gehandeld, en pas na de presentatie van het rapport was daarover – in de onderzoeksfase - duidelijkheid.
Het hof deelt dit oordeel van de kamer alsmede de gronden waarop het berust.
Dit betekent dat de ambtshalve bedenkingen van de voorzitter tijdig aan de kamer zijn voorgelegd en dat de klachten van het BFT en de KNB tijdig bij de kamer zijn ingediend.
7.2.3.
De oud-notaris heeft verder aangevoerd dat belangenverstrengeling het uitgevoerde onderzoek onrechtmatig maakt en heeft hierbij verwezen naar de rollen van diverse leden van de kamer te Utrecht die bij de verschillende procedures en onderzoeken tegen hem waren betrokken. Het hof volgt de kamer in zijn oordeel dat, zo deze verwijten al enige grond zouden hebben, het BFT als enige daartoe door de wet aangewezen zelfstandig bestuursorgaan de klachten heeft onderzocht en de kamer die klachten als onafhankelijke tuchtrechter beoordeelt in een procedure die met de noodzakelijke waarborgen is omkleed.
7.2.4.
Ook in hoger beroep is niet gebleken dat de voorzitter van de kamer te Utrecht zijn bevoegdheid te buiten is gegaan bij de door hem aan het BFT gegeven onderzoeksopdrachten. De kamer heeft terecht overwogen dat aan de voorzitter van de kamer te Utrecht vanwege het door de wetgever noodzakelijk geachte toezicht op het notariaat een ruime bevoegdheid toekwam en dat de uitoefening van die bevoegdheid niet met zich bracht dat bij aanvang van het onderzoek een categorie dossiers diende te worden aangewezen, een tijdsbeperking moest worden opgelegd of onderzoekscriteria aan het BFT moesten worden opgelegd.
7.2.5.
De oud-notaris verwijt het BFT vooringenomenheid, onder meer omdat de voormalige bestuursvoorzitter van het BFT kort na de aanvang van het onderzoek op een symposium heeft gezegd “dat het BFT het kantoor van de oud-notaris in [plaats] wil aanpakken” of woorden van gelijke strekking heeft geuit. Aangezien de oud-notaris de enige notaris was in [plaats], wist de hele notariële wereld direct op wie de bestuursvoorzitter doelde. De Nationale Ombudsman heeft geoordeeld dat de klacht van de oud-notaris ten aanzien van de uitlatingen van de bestuursvoorzitter van het BFT als feitelijk gegrond moet worden beschouwd, aldus de oud-notaris. Daarnaast heeft ook medewerkster[medewerker BFT]  (hierna verder te noemen “[medewerker BFT]”) van het BFT, die het onderzoek op het kantoor van de oud-notaris leidde, een vooringenomen houding gehad. Reeds voor de afronding van het onderzoek heeft zij in een e-mail van 14 juli 2009 aan de gemachtigde van de oud-notaris geschreven dat de KNB als klaagster zou optreden in de komende klachtprocedures.
Het hof stelt voorop dat de door de toenmalige voorzitter van het BFT gedane uitlatingen - in welke vorm dan ook gedaan - die ondubbelzinnig betrekking hadden op de oud-notaris, hoogst onwenselijk zijn geweest. Dit betekent echter niet dat op die grond kan worden geoordeeld dat het door het BFT verrichte onderzoek met vooringenomenheid is uitgevoerd. Gesteld noch gebleken is dat het rapport van het BFT onjuistheden bevat. Evenmin is gebleken dat de wijze van aanpak van het onderzoek door de uitlatingen van de toenmalige bestuursvoorzitter van het BFT is beïnvloed. Vooringenomenheid van het BFT bij het uitvoeren van het onderzoek kan dan ook niet worden vastgesteld. Die blijkt ook niet uit de ongelukkige woordkeuze van [medewerker BFT] in haar e-mail aan de gemachtigde van de oud-notaris. Dit betekent dat schending van het recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in artikel 6 EVRM, bij gebruikmaking van het rapport van het BFT niet aan de orde is. Aan het voorgaande kan niet afdoen hetgeen de oud-notaris heeft gesteld over de toezegging van het BFT om aan de KNB een afschrift van het rapport te doen toekomen en de schending door het BFT van gemaakte procedureafspraken.
Het voorgaande brengt met zich dat ook deze grond niet tot niet-ontvankelijkheid van de voorzitter in zijn ambtshalve bedenkingen en het BFT en de KNB in hun klachten kan leiden.
Ten slotte wordt opgemerkt dat de Nationale Ombudsman de klachten van de oud-notaris niet gegrond heeft verklaard, zoals de oud-notaris heeft aangevoerd. Uit de aan de oud-notaris gerichte brief van 16 februari 2012 van de Nationale Ombudsman (bijlage 8 bij het verweerschrift in eerste aanleg) volgt dat geen onderzoek naar de klachten wordt ingesteld. Enkel wordt overwogen dat de erkenning van het BFT op de klacht van de oud-notaris ten aanzien van de door de toenmalige bestuursvoorzitter van het BFT gedane uitlatingen op het symposium wordt opgevat als een feitelijke gegrondverklaring van die klacht.
7.2.6.
Hiervoor is onder 7.2.3. overwogen dat het BFT als enige daartoe door de wet aangewezen zelfstandig bestuursorgaan de klachten heeft onderzocht en dat de kamer die klachten als onafhankelijke tuchtrechter beoordeelt in een procedure die met de noodzakelijke waarborgen is omkleed. Reeds hierom wordt voorbij gegaan aan het verwijt van de oud-notaris dat een bestuurslid van de KNB een eigen belang heeft bij het onderzoek.
Voorts is weliswaar juist dat, zoals de oud-notaris heeft aangevoerd, het onderzoek op basis van de Wna ook door de Sector Wwft van het BFT is uitgevoerd, maar door die gang van zaken is de oud-notaris uiteindelijk niet in zijn belangen geschaad. Uit het rapport blijkt dat inhoudelijk een duidelijk onderscheid kan worden gemaakt tussen vragen op basis van de Wna en die op grond van de Wwft. Zoals blijkt uit hetgeen hierna onder 7.2.8 wordt overwogen, zijn de KNB en het BFT niet-ontvankelijk in hun klachten ten aanzien van de naleving van de Wid en de Wet MOT en wordt de bedenking van de voorzitter daarover ongegrond verklaard. Dit betekent dat – per saldo – de verder strekkende bevoegdheden van het BFT op grond van de Wna alleen zijn aangewend voor onderzoek naar de naleving van die wet en niet ook naar de naleving van de Wid en de Wet MOT. Er bestaat dan ook geen grond het met gebruikmaking van de juiste bevoegdheden verrichte onderzoek naar de naleving van de Wna als onrechtmatig aan te merken. In dit verband wordt nog verwezen naar de beslissing van het hof van 21 mei 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1985) waarin is bepaald dat de omstandigheid dat het onderzoek naar de ABC-transacties is uitgevoerd door de sector Wid/MOT van het BFT, - mede - betrekking had op de naleving van de Wid/MOT en heeft geresulteerd in concrete, op de naleving van de Wid/MOT gebaseerde klachten, niet met zich brengt dat het gehele onderzoek wettelijke grondslag ontbeert. Die grondslag is immers gelegen in de door de voorzitter aan het BFT gegeven opdracht, waaraan in dit geval geen beperkingen zijn gesteld.
7.2.7.
Het hof volgt de kamer in zijn oordeel dat de oud-notaris ter zitting in eerste aanleg op alle punten inhoudelijk verweer heeft kunnen voeren en voorafgaande aan de zitting nadere stukken heeft kunnen indienen, zodat hij voldoende gelegenheid heeft gehad om op het rapport van het BFT te reageren. Ook in hoger beroep heeft de oud-notaris voldoende gelegenheid gehad om voorafgaand en tijdens de zitting verweer te voeren. Verder heeft de kamer terecht overwogen dat het voor risico van de oud-notaris heeft te komen dat hij geen gebruik heeft gemaakt van artikel 10 van de Verordening overdracht protocol om van zijn ambtsopvolger inzage in zijn oude protocol te krijgen, te meer nu hij daarvoor genoeg tijd heeft gehad.
7.2.8.
De oud-notaris heeft met recht aangevoerd dat de onderzoeksopdracht van de voorzitter uitsluitend kon worden gebaseerd op de Wna. De opdracht tot onderzoek kon en mocht dan ook geen betrekking hebben op de naleving van de Wid en de Wet MOT (thans Wwft), zoals het hof reeds heeft overwogen in zijn beslissing van 20 maart 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BV9544), waarnaar ook de kamer heeft verwezen.
Dit leidt tot de slotsom dat de kamer ten aanzien van onderdeel 4.6. “Melding ongebruikelijke transactie (art. 9 Wet MOT / thans artikel 16 WWFT)” van het rapport van het BFT, op goede gronden de ambtshalve bedenking van de voorzitter ongegrond en het BFT en de KNB in hun klachten niet-ontvankelijk heeft verklaard.
Inhoudelijk
7.3.
Hetgeen hiervoor onder 7.2.8. is overwogen brengt met zich dat het hof uitsluitend de onderdelen 4.2., 4.3. en 4.7. uit het rapport van het BFT aan een inhoudelijke beoordeling zal onderwerpen, zoals ook de kamer heeft gedaan.
Dit betreft de waardesprongen en het betalingsverkeer bij de verschillende ABC-transacties en de vraag of er bij deze transacties redenen waren voor de oud-notaris om zijn diensten te weigeren.
7.3.1.
Per dossier zijn de volgende waardesprongen geconstateerd.
[adres]
(1);
Deze transactie kent in totaal een waardesprong van 114% in iets meer dan twee maanden tijd. Bij de B-C transactie is een prijsstijging van 52% en bij de C-D transactie is een prijsstijging van 38% aan de orde.
[adres]
(2);
Bij deze “ABCDE”-transactie op één dag is bij de C-D transactie een waardesprong van 29% gerealiseerd.
[adres]
(3);
De B-C transactie in dit dossier kent een waardesprong van 14% binnen één maand. Indien de voorgenomen C-D transactie doorgang had gevonden, was er een waardesprong van 38% binnen twee maanden aan de orde geweest.
[adres]
4);
Bij deze ABC-transactie is gebleken van een prijsstijging van 84% binnen drie dagen tijd.
[adres]
(5);
In dit dossier is op één dag bij de B-C transactie een prijsdaling van 23% en bij de C-D transactie een waardesprong van 10% aan de orde.
[adres]
(6);
De B-C transactie kent een waardesprong van 29% in twee weken tijd.
[adres]
(8);
Bij deze ABC-transactie is binnen maximaal twee maanden tijd in totaal een waardesprong van 46% aan de orde.
[adres]
(9);
Deze ABC-transactie kent een waardesprong van in totaal 53% binnen acht maanden tijd.
7.3.2.
De kamer heeft ten aanzien van de transacties 1 tot en met 6 - kort gezegd - het volgende overwogen. Het gaat om ABC-transacties met een dermate opvallende waardeontwikkeling dat de oud-notaris alert had moeten zijn en zich terdege had moeten afvragen of hij zijn diensten (niet) had moeten weigeren, temeer nu steeds dezelfde persoon [naam persoon] in verschillende hoedanigheden optrad, zoals de oud-notaris zelf heeft opgemerkt. Van een dergelijke bezinning, bijvoorbeeld door het opvragen van aanvullende stukken, is niet gebleken. Dat de oud-notaris bij zes panden zelf is gaan kijken, is uit de dossiers niet af te leiden. Dat documentatie zich in andere dossiers zou bevinden, doet er niet aan af dat de oud-notaris per transactie over een deugdelijk ingericht dossier dient te beschikken. In dit verband is niet van belang dat de oud-notaris in het overgrote aantal zaken wel goed zou hebben gehandeld. Op de oud-notaris ligt immers de plicht elk dossier naar behoren in te richten.
Het hof deelt dit oordeel en de gronden waarop het berust.
Hieraan wordt toegevoegd dat op grond van het voorgaande onvoldoende aannemelijk is geworden dat de oud-notaris ten aanzien van de ABC-transacties heeft voldaan aan de op hem rustende onderzoeksplicht. Immers niet kan worden vastgesteld dat de oud-notaris is nagegaan of de waardesprongen redelijk en afdoende verklaarbaar waren.
De oud-notaris heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep nog aangevoerd dat de betrokken partijen vooraf de mogelijkheid hadden de panden te verbouwen. Nu de oud-notaris heeft nagelaten deze - voor het eerst in hoger beroep geponeerde - stelling nader te onderbouwen, is deze onvoldoende aannemelijk geworden. Overigens geldt ook hier dat dit uit de dossiers had moeten zijn af te leiden.
7.3.3.
Het dossier [adres](dossier 7) betrof een voorgenomen ABC-transactie. Deze transactie zou een waardesprong van 29% binnen veertien dagen kennen. In het dossier bevindt zich een taxatienota, waaruit de taxatiewaarden kunnen worden afgeleid. Niet is gebleken dat de oud-notaris aandacht heeft besteed aan de realiteit van de tussen partijen overeengekomen prijs en de prijsontwikkeling binnen die korte termijn.
7.3.4.
Met betrekking tot de dossiers 8 en 9 is het hof met de kamer van oordeel dat niet kan worden beoordeeld of deze waardesprongen zodanig waren dat de oud-notaris dienst had moeten weigeren. Het betreft panden die ten behoeve van studentenkamers werden verbouwd. Het hof neemt hierbij nog in aanmerking dat de oud-notaris in dit verband onweersproken heeft aangevoerd dat deze panden zijn opgekocht, gesplitst en doorverkocht en dat de ABN AMRO Bank een zogenoemde parapluhypotheek heeft verstrekt. Daarnaast is in deze dossiers relatief gezien een minder grote waardesprong aan de orde. De transacties hebben namelijk plaatsgevonden binnen een langere periode.
Dit neemt niet weg dat ook ten aanzien van deze dossiers kan worden geconcludeerd dat zij incompleet zijn, hetgeen de oud-notaris is te verwijten.
7.3.5.
Ook in hoger beroep heeft de oud-notaris de bevindingen van het BFT met betrekking tot het betalingsverkeer in de dossiers 1 tot en met 3 en 5, 6, 8 en 9 niet weersproken. Het had op de weg van de oud-notaris gelegen de naar eigen zeggen ‘cryptisch omschreven posten’ op de nota’s van afrekening nader toe te lichten. Ook van de desbetreffende verrekeningen, schuldigverklaringen, leningen, betalingen van de transactiekosten door een andere partij en de contante betaling van een behoorlijke nota van afrekening en de door een derde partij in rekening gebrachte aanbrengcommissie, had de oud-notaris aantekening in de dossiers moeten houden.
Conclusie
7.4.
Het hof is van oordeel dat de oud-notaris met betrekking tot zijn handelen bij de ABC-transacties, met name de dossiers 1 tot en met 6, een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Daarom wordt de maatregel van schorsing voor de duur van een maand passend en geboden geacht. Bij de gekozen zwaarte van de maatregel is ten gunste van de oud-notaris rekening gehouden met de ongelukkige uitlatingen van de toenmalige bestuursvoorzitter van het BFT op een symposium voor het notariaat, welke uitlatingen ondubbelzinnig betrekking hadden op de oud-notaris, en met het feit dat het onderzoek van het BFT ruim drie jaren in beslag heeft genomen. Daarnaast heeft de oud-notaris onweersproken aangevoerd dat het BFT in vele duizenden dossiers onderzoek heeft gedaan, hetgeen betekent dat het BFT in relatief weinig dossiers tuchtrechtelijk laakbaar handelen van de oud-notaris heeft vastgesteld. Verder heeft de oud-notaris in drie dossiers een MOT-melding gedaan.
7.5.
Nu het hof met betrekking tot de maatregel tot een ander oordeel is gekomen dan de kamer kan de beslissing van de kamer in zoverre niet in stand blijven en zal de beslissing op dat punt worden vernietigd.
7.6.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
7.7.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
8
De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing voor wat betreft de opgelegde maatregel;
en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
- legt aan de oud-notaris de maatregel van schorsing op voor de duur van één (1) maand, ingaande maandag 10 februari 2014 te 0.00 uur en eindigend op maandag 10 maart 2014 te 00.00 uur;
- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, A.R. Sturhoofd en P. Blokland en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 februari 2014 door de rolraadsheer.