ECLI:NL:RBROT:2015:1023
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/447360 / HA ZA 14-324
Vonnis van 4 februari 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te Zevenhuizen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. A.C. van Campen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde1]
,
gevestigd te Rotterdam,
2.
[gedaagde2]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. P. van der Mersch.
Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde1] en [gedaagde2] genoemd worden. [gedaagde1] en [gedaagde2] zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als [gedaagden]
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 11 maart 2014,
de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke incidentele vordering ex art. 843a Rv,
de conclusie van antwoord in het incident,
het proces-verbaal van comparitie van 29 september 2014,
de brief van mr. [NAAM]16 oktober 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In januari 2010 ontmoette [persoon1] - bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres] - in een café in Rotterdam [persoon2], bestuurder en aandeelhouder van de vennootschap naar Zweeds recht RVA Holding AB (hierna: “RVA”). [persoon2] vertelde [persoon1] tijdens deze ontmoeting dat hij via RVA financiering zocht voor de participatie in de op handen zijnde beursgang van de vennootschap Greenvironment PLC, een vennootschap naar het recht van Groot-Brittannië. Omdat [persoon2] een zeer omvangrijk rendement in het vooruitzicht stelde, was de interesse van [persoon1] om te investeren gewekt. De volgende ochtend nam [persoon1] voor advies over de investering contact op met [gedaagde2], die werkzaam is bij het accountantskantoor [gedaagde1]. [eiseres] maakt al tientallen jaren gebruik van de diensten van [gedaagde1]. Kort na dit overleg vond op het kantoor van [gedaagde1] een bespreking plaats tussen onder andere [persoon1], [persoon2] en [gedaagde2].
2.2.
Hoewel [persoon2] [persoon1] aanvankelijk had voorgesteld een bedrag te investeren, kwamen partijen uiteindelijk overeen dat [eiseres] RVA ten behoeve van de koop van aandelen in Greenvironment PLC een kortlopende geldlening van € 250.000 zou vertrekken. In de kredietovereenkomst van 23 februari 2010 kwamen partijen overeen dat de lening uiterlijk 8 april 2010 volledig zou worden afgelost. [eiseres] zou bij verkoop van de met het krediet aangekochte aandelen recht hebben op 50% van de winst. Op de kredietovereenkomst werd Zweeds recht van toepassing verklaard en de Zweedse rechter werd als exclusief bevoegde instantie aangemerkt. Voorts werd afgesproken dat de aandelen die met het krediet zouden worden aangekocht op een derdenrekening van mr. [NAAM].
2.3.
Tot zekerheid van terugbetaling van de geldlening stelden [persoon2] en zijn broer [persoon3] zich persoonlijk borg. In een aparte overeenkomst van 18 februari 2010 verstrekte RVA [eiseres] een pandrecht op de door haar in Greenvironment PLC gehouden aandelen.
2.4.
Op 8 april 2010 vroeg RVA twee weken uitstel voor de terugbetaling van de geleende geldsom. Na het verstrijken van die termijn vroeg RVA nog diverse keren uitstel en werd zij door [eiseres] veelvuldig aan haar betalingsverplichting herinnerd, zonder dat dit tot betaling heeft geleid. Diverse pogingen van [eiseres] om de borgen te traceren en de schuld op hen te verhalen zijn, ook na inschakeling van een recherchebureau, op niets uitgelopen.
2.5.
Bij brief van 12 juli 2013 stelde [eiseres] [gedaagde1] aansprakelijk voor schade die [eiseres] liidt als gevolg van het niet terugbetalen van de geldlening.
3
Het geschil in de hoofdzaak
3.1.
[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I	Te verklaren voor recht dat [gedaagden] ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [eiseres] voor de door [eiseres] geleden schade;
II	[gedaagden] hoofdelijk - zodanig dat wanneer de één betaalt, ook de ander in zoverre zal zijn gekweten - te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag ad € 250.000 te vermeerderen met de advieskosten van [gedaagde1] ad € 7.333,75, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 april 2010, zijnde de datum dat de vordering opeisbaar is geworden, althans vanaf de dag der ingebrekestelling, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening van voornoemd bedrag, althans een zodanig bedrag en een zodanige rente als in goede justitie bepaald;
III	[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen aan [eiseres] te voldoen een bedrag ter zake buitengerechtelijke incassokosten van primair € 3.500, althans een bedrag van € 3.025, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
IV	[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten alsmede de nakosten.
3.2.
[gedaagden] concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiseres] in kosten van deze procedure.
4
Het geschil in het incident
4.1.
In het incident vorderen [gedaagden] veroordeling van [eiseres] tot afgifte van afschriften van alle aan [eiseres] c.q. [persoon1] c.q. de raadsman van [eiseres] gerichte afschriften van rapportages c.q. brieven c.q. berichten van IRS, Recherchebureau De Koter B.V., Ultrascan en/of andere direct of indirect door [eiseres] ingeschakelde bureaus en/of personen inzake:
- de gang van zaken rond de door [personen 2 en 3]/RVA voorgenomen investering in Greenvironment (waaronder in het bijzonder ook de vraag wat mr. [NAAM]/Grunberger Advocaten en RVA daadwerkelijk met het geleende bedrag hebben gedaan en met betrekking tot de vraag, of daadwerkelijk aandelen in Greenvironment zijn verworven door RVA),
- de (mogelijke) aansprakelijkheid van de [personen 2 en 3], mr. [NAAM]/of Grunberger Advocaten en
- de verhaalsmogelijkheden op RVA, aan RVA gelieerde ondernemingen, de [personen 2 en 3], mr. [NAAM]c.q. haar erven c.q. haar assuradeuren en Grunberger Advocaten c.q. haar assuradeuren,
dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 per dag of een gedeelte daarvan dat [eiseres] in gebreke blijft aan het te wijzen vonnis te voldoen, zulks met een maximum van € 250.000.
4.2.
[eiseres] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de incidentele vordering met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van de incidentele procedure.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1.
[eiseres] grondt haar vordering jegens [gedaagde1] op wanprestatie. Zij stelt dat [gedaagde1] bij de uitvoering van de adviesopdracht niet heeft gehandeld zoals in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant had mogen worden verwacht. Zij had als accountant moeten afzien van advisering over de juridische aspecten van de kredietovereenkomst en de in dat kader verstrekte zekerheden. In haar advisering heeft [gedaagde1] bovendien fouten gemaakt en heeft zij nagelaten [eiseres] op de grote financiële risico’s te wijzen. [gedaagde1] is daarmee tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de adviesovereenkomst en zij is aansprakelijk voor de hierdoor door [eiseres] geleden schade. De schade is gelijk aan het geleende bedrag (€ 250.000) aangezien [eiseres] bij een juiste advisering had afgezien van het verstrekken van een geldlening. Gelet op artikel 7:404 en artikel 6:162 BW is [gedaagde2] als uitvoerend accountant hoofdelijk aansprakelijk voor de als gevolg van de genoemde beroepsfouten geleden schade. Omdat [eiseres] de overeenkomst van opdracht op 12 juli 2013 heeft ontbonden, is volgens [eiseres] ook een ongedaanmakingsverbintenis ontstaan en dient [gedaagde1] de door [eiseres] betaalde facturen terug te betalen.
5.2.
[gedaagden] voeren verweer. Volgens [gedaagden] zijn de vorderingsrechten van [eiseres] vervallen, in de eerste plaats op grond van de algemene voorwaarden van [gedaagde1] (op grond waarvan [eiseres] een gebrek op straffe van verval van alle rechten binnen dertig dagen na de ontdekking dient te reclameren) en in de tweede plaats op grond van de klachtplicht ex artikel 6:89 BW (op grond waarvan [eiseres] binnen bekwame tijd tegen de beweerdelijk onjuiste advisering bezwaar dient te maken). Voorts betwisten [gedaagden] dat zij bij de uitvoering van de adviesopdracht niet hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht. Volgens [gedaagden] heeft [gedaagde2] [eiseres] wel degelijk vooraf voor de financiële risico’s van de investering gewaarschuwd en heeft hij bij de uitvoering van de adviesopdracht geen fouten gemaakt. Subsidiair voeren [gedaagden] aan dat er geen causaal verband bestaat tussen de beweerde beroepsfouten en de door [eiseres] geleden schade. Meer subsidiair voeren zij aan dat een eventuele schadevergoeding geheel of gedeeltelijk dient te worden gematigd nu de schade het gevolg is van omstandigheden die aan [eiseres] zelf kunnen worden toegerekend; ook heeft [eiseres] nagelaten haar schade te beperken. Om de hiervoor genoemde redenen is evenmin sprake van onrechtmatig handelen door [gedaagde2] op grond van artikel 6:162 en 7:404 BW. In de algemene voorwaarden is bovendien de toepasselijkheid van artikel 7:404 BW uitgesloten.
5.3.
Niet in geschil is dat tussen [gedaagde1] en [eiseres] een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde1] is tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst, komt het aan op de vraag of [gedaagde1] in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht. De stelplicht en bewijslast ter zake dit punt rust op [eiseres]. Indien die vraag negatief moet worden beantwoord, is sprake van een beroepsfout en is [gedaagde1] aansprakelijk voor de door [eiseres] als gevolg daarvan geleden schade. Indien niet komt vast te staan dat [gedaagde1] niet heeft gehandeld als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur, zal de vordering tegen haar worden afgewezen. Aangezien voor de beoordeling van de vordering jegens [gedaagde2] ook de toetsingsmaatstaf van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur geldt, zal de vordering tegen [gedaagde2] in dat geval evenmin toewijsbaar zijn.
5.4.
Voor de stelling dat bij de uitvoering van de adviesopdracht beroepsfouten zijn gemaakt, geeft [eiseres] de navolgende onderbouwing:
i)	[gedaagde2] is geen juridisch expert en had derhalve moeten afzien van het geven van advies over de juridische aspecten van de krediettransactie en de zekerheden en [eiseres] naar een expert moeten doorverwijzen;
ii)	[gedaagde2] had [eiseres] de voorgenomen krediettransactie moeten afraden gelet op de grote financiële risico’s en [gedaagde2] had [eiseres] op zijn minst schriftelijk moeten waarschuwen voor deze risico’s.
iii)	de door [gedaagde2] ten behoeve van [eiseres] bedongen zekerheden waren ongeschikt en uiteindelijk (bij verhaalspogingen) waardeloos;
iv)	[gedaagde2] heeft in strijd met de belangen van [eiseres] toegestaan dat in de overeenkomst Zweeds recht van toepassing is verklaard en de Zweedse rechter als de bevoegde instantie is aangemerkt hoewel dit voor [eiseres] nadelig was.
5.5.
In reactie op het verwijt (sub i) dat zij zich bij de advisering niet tot het terrein dat haar deskundigheid heeft beperkt, hebben [gedaagden] aangevoerd dat haar adviezen aan [eiseres] niet als juridische adviezen kunnen worden aangemerkt. Die stelling wordt verworpen. Met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat de advisering door [gedaagden] wel degelijk mede betrekking had op de juridische aspecten van de kredietovereenkomst en zekerheden. [gedaagde2] heeft immers geadviseerd welke zekerheden [eiseres] als voorwaarde moest stellen, heeft artikelgewijs commentaar geleverd op de kredietovereenkomst (waarin ook een rechts- en forumkeuze was opgenomen) en stond in rechtstreeks contact met de advocaat [NAAM][persoon2], mr. [NAAM].
[gedaagden] hebben verder aangevoerd dat, voor zover wel over juridische aspecten is geadviseerd, [eiseres] geen doorwrochten juridisch advies van [gedaagde2] had mogen verwachten omdat zij al vele jaren met [gedaagde2] en [gedaagde1] samenwerkt en derhalve wist dat [gedaagde2] niet over specifieke juridische kennis beschikte.  Ook die stelling wordt verworpen. Het feit dat [gedaagde1] een opdracht heeft aanvaard waarin ook over juridische aspecten advies wordt gevraagd, betekent dat op [gedaagde1] als opdrachtnemer de plicht is komen te rusten ook ten aanzien van die aspecten een voldoende gedegen advies te verlenen. Indien [gedaagde1] zich niet goed in staat achtte (een deel van) de opdracht naar behoren uit te voeren, had [gedaagde1] (het betreffende deel van) de opdracht dienen te weigeren en [eiseres] naar een specialist dienen door te verwijzen. Dat [gedaagde2] geen juridisch specialist is en dat dit bij [eiseres] bekend was disculpeert [gedaagden] derhalve niet en is geen grond voor een andere - minder strikte - beoordeling van de vraag of [gedaagde1] bij de uitvoering van de adviesopdracht als een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant heeft gehandeld. Het feit dat [gedaagden] [eiseres] hebben geadviseerd over de juridische aspecten en het feit dat [gedaagden] aansprakelijk zijn voor daarbij gemaakte beroepsfouten, betekent echter niet dat de vordering daarmee toewijsbaar is. Daarvan is pas sprake indien komt vast te staan dat [gedaagden] ook daadwerkelijk een beroepsfout hebben begaan.
5.6.
Ook voor de stelling van [eiseres] (sub ii) dat [gedaagde1] de voorgenomen investering vanwege de grote financiële risico’s had moeten afraden of daarvoor op zijn minst schriftelijk had moeten waarschuwen, geldt dat de stelplicht en bewijslast op [eiseres] rust. Volgens [gedaagden] heeft [gedaagde2] het krediet vanaf het begin sterk afgeraden gelet op de in zijn ogen omvangrijke risico’s en het niet-realistische rendement dat werd voorgespiegeld. Pas toen [eiseres] ondanks zijn advies in haar voornemen volhardde, heeft [gedaagde2] [eiseres] geadviseerd dan ten minste de risico’s zo veel mogelijk te beperken door zo sterk mogelijke zekerheden te bedingen. Gelet op deze gemotiveerde betwisting staat de stelling van [eiseres] op dit punt niet vast. De rechtbank zal [eiseres] opdragen te bewijzen dat zij door [gedaagde2] niet voor de financiële risico’s van de krediettransactie is gewaarschuwd.
5.7.
De stelling dat [gedaagden] [eiseres] schriftelijk voor de risico’s van de investering hadden moeten waarschuwen, wordt verworpen. Volgens [gedaagde2] vroeg [eiseres] zeer regelmatig advies over zeer uiteenlopende kwesties. Dat gebeurde volgens [gedaagde2] op verzoek van [persoon1] uit kostenoverwegingen altijd mondeling. Niet kan worden gezegd dat ten aanzien van de onderhavige krediettransactie een plicht bestond een schriftelijk advies op te stellen.
5.8.
[eiseres] voert verder aan (sub iii) dat de zekerheden die op aanraden van [gedaagde2] zijn bedongen ongeschikt en uiteindelijk waardeloos bleken. Volgens [eiseres] had [gedaagde1] ten minste op de mogelijkheid van een bankgarantie moeten wijzen. Dat RVA een bankgarantie had kunnen stellen is echter hoogst onaannemelijk. In dat geval had zij het krediet vermoedelijk ook (onder vergelijkbare voorwaarden) bij een bank kunnen afsluiten. [gedaagden] menen dat [gedaagde2] met een borgstelling van de broers [persoon2] en een pandrecht op de aandelen Greenvironment PLC gegeven de omstandigheden de best haalbare zekerheden heeft  bedongen. [eiseres] heeft niet gesteld welke zekerheden [gedaagde2] (buiten de bankgarantie) dan had moeten voorstellen. Dat [eiseres] haar vordering uiteindelijk niet op haar wederpartijen heeft kunnen verhalen, lijkt ook niet zozeer een gevolg van het ontbreken van zekerheden maar een gevolg van de volstrekte onwil van haar wederpartijen om aan hun (op zichzelf niet-betwiste) verplichtingen te voldoen.  [eiseres] heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat [gedaagden] ten aanzien van de bedongen zekerheden een beroepsfout hebben gemaakt.
5.9.
Ook de stelling (sub iv) tot slot dat [gedaagde1] heeft toegestaan dat op de kredietovereenkomst Zweeds recht van toepassing is verklaard en de Zweedse rechter als bevoegde instantie is aangemerkt, acht de rechtbank onvoldoende reden om aan te nemen dat daarmee een beroepsfout is begaan. [eiseres] stelt dat zij in geval van toepasselijkheid van Nederlands recht en bevoegdheid van de Nederlandse rechter minder kosten had gemaakt en beter af was geweest omdat zij dan in Nederland de pandakte had kunnen uitwinnen, een kort geding procedure had kunnen entameren, incassomaatregelen had kunnen nemen, verlof had kunnen krijgen voor het leggen van (conservatoire) beslagen, de borgen had kunnen doen gijzelen en in Nederland het faillissement had kunnen aanvragen.
Het komt de rechtbank echter voor dat niet de toepasselijkheid van Zweeds recht en de bevoegdheid van de Zweedse rechter aan de mogelijkheid tot het treffen van rechtsmaatregelen en executiemaatregelen in de weg staan, maar de gebleken onbetrouwbaarheid van de contractuele wederpartij. De relevante contactpersonen zijn heimelijk onvindbaar en de verstrekte zekerheden lijken niet de beoogde zekerheid te bieden. Dat de schade niet zou zijn geleden indien Nederlands recht van toepassing en de Nederlandse rechter bevoegd zou zijn verklaard, kan uit de stellingen van [eiseres] niet worden afgeleid.
5.10.
De slotsom is dat [eiseres] het bewijs wordt opgedragen zoals hiervoor verwoord onder 5.6. De datum of data en tijdstippen voor eventuele getuigenverhoren aan de zijde van [eiseres] (in enquête) en aan de zijde van [gedaagden] (in contra-enquête) zullen na het wijzen van dit vonnis aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata worden bepaald. Daarbij zal zowel een datum voor de enquête worden gepland als een datum worden gereserveerd voor de contra-enquête. Dit laat onverlet het recht van [gedaagden] om zich na de enquête nader te beraden over de contra-enquête.
5.11.
In afwachting van het resultaat van de bewijsvoering zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
in het incident
5.12.
Ook de beoordeling van de incidentele vordering zal in afwachting van het resultaat van de bewijsvoering worden aangehouden.
6
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1.
draagt [eiseres] op te bewijzen dat zij door [gedaagde2] niet voor de financiële risico’s van de krediettransactie is gewaarschuwd,
6.2.
bepaalt dat [eiseres], indien zij
getuigen
wil laten horen,
binnen twee weken
na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank
afdeling privaatrecht, planningsadministratie, kamer 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam (faxnummer 010-2972518)
- de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met juni 2015 opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
6.3.
bepaalt dat [gedaagden], indien zij getuigen in contra-enquête willen voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moeten houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd,
6.4.
bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van mr. T. Boesman in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125,
6.5.
bepaalt dat [eiseres], indien zij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van
bewijsstukken
en/of door een ander bewijsmiddel, zij dit
binnen twee weken
na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank   ter attentie van de roladministratie van de afdeling privaatrecht - en aan de wederpartij moet opgeven,
6.6.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
in de hoofdzaak en in het incident
6.7.
houdt iedere verdere beslissing aan,
Dit vonnis is gewezen door mr. T. Boesman en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2015.
2309/1729