ECLI:NL:GHSHE:2014:2063
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.025.069/01
arrest van 8 juli 2014
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. M.J.A. Verhagen te Eindhoven,
tegen
[stallenbouw] Stallenbouw Nederland B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.M. van Schaick te Tilburg,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 21 september 2010, 31 mei 2011, 13 november 2012 en 22 oktober 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder nummer 172173 / HA ZA 08-526 gewezen vonnis van 10 september 2008.
16
Het (verdere) verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de voornoemde tussenarresten;
- het proces-verbaal van plaatsopneming en bezichtiging (descente), alsmede comparitie van partijen, gehouden te [plaats] op 10 januari 2014;
- de fax van 24 januari 2014 van mr. [NAAM];
- de fax van 27 januari 2014 van mr. [NAAM], met productie.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
17
De verdere beoordeling
17.1.
Het hof heeft in het tussenarrest van 22 oktober 2013 een comparitie/descente gelast om inlichtingen in te winnen over het beton en het dak.
17.2.
De comparitie heeft op verzoek van partijen bij de boerderij van [appellant] in [plaats] plaatsgevonden op 10 januari 2014. De raadsheer-commissaris heeft het beton en het dak bekeken. De deskundige Poulis, de heren [adviseur 1 van deskundige] en [adviseur 2 van deskundige], partijen en hun adviseurs en raadslieden hebben aspecten van de zaak toegelicht. De raadsheer-commissaris heeft 26 foto’s, die tijdens de comparitie/descente zijn gemaakt, aan het proces-verbaal gehecht.
Het beton
17.3.
Het hof stelt voorop dat de door [appellant] gestelde scheurvorming in het betonwerk en de door [appellant] gestelde grindnesten in dit stadium van het geding niet aan de orde zijn. Het hof heeft immers beslist dat [appellant] hierover niet tijdig heeft geklaagd en dat het gevorderde in zoverre moet worden afgewezen (r.o. 8.1.6, arrest van 31 mei 2011).
17.4.
Ook de stelling van [appellant], dat de kwaliteit van het door [geïntimeerde] gebruikte beton onvoldoende is, is niet aan de orde. Het hof heeft beslist dat de eiswijziging van [appellant], in verband met deze stelling, niet toelaatbaar is en dat zijn vordering ook in zoverre moet worden afgewezen (r.o. 11.3.1 tot en met 11.3.4, arrest van 13 november 2012).
17.5.
Aan de orde is wat het beton betreft wel – uitsluitend – het loslaten van de gevlinderde betonnen toplaag van de erfverharding en stalgangpaden. Het hof heeft, ter beoordeling van de klachten van [appellant] in dit verband vragen aan de deskundige Poulis voorgelegd (r.o. 8.3.6, arrest van 31 mei 2011). De deskundige heeft zich laten bijstaan door de heer [adviseur 1 van deskundige].
17.6.
De deskundige heeft gemotiveerd geoordeeld dat het loslaten van de gevlinderde betonnen toplaag van de erfverharding en stalgangpaden een gebrek oplevert, dat (mede) is ontstaan als gevolg van fouten van [geïntimeerde] (r.o. 11.4 onder II, arrest van 13 november 2012).
[geïntimeerde] heeft, onder verwijzing naar de door hem overgelegde stukken van [Advies] Advies, aangevoerd dat het oordeel van de deskundige onjuist is.
Het hof heeft de deskundige verzocht een nadere toelichting te geven (r.o. 11.7, arrest van 13 november 2012).
De deskundige heeft dit gedaan, waarbij hij zijn oordeel heeft gehandhaafd (r.o. 14.3, arrest van 22 oktober 2013).
[geïntimeerde] heeft wederom het oordeel van de deskundige gemotiveerd betwist (r.o. 14.5, arrest van 22 oktober 2013).
Het hof heeft nadere vragen geformuleerd (r.o. 14.6, arrest van 22 oktober 2013).
Tijdens de comparitie van 10 januari 2014 hebben partijen en de deskundige zich verder over het beton uitgelaten.
17.7.
De motivering van de deskundige wat betreft het voornoemde gebrek in het beton komt er in de kern op neer dat goed beton, dat geschikt is voor agrarisch gebruik (voor stalgangpaden en een erfverharding), na acht of negen jaar agrarisch gebruik (vanaf de werkzaamheden van [geïntimeerde] tot op de opname door de deskundige zijn acht of negen jaren verstreken) niet de mate van aantasting zou vertonen die thans in de stalgangpaden en de erfverharding van [appellant] voorkomt (aangegeven met rode lijnen in de tekening in het proces-verbaal van 10 januari 2014 en zichtbaar op de in het proces-verbaal genoemde foto’s).
17.8.
De raadsheer-commissaris heeft tijdens de comparitie van 10 januari 2014 waargenomen dat de in het beton verwerkte stenen op verschillende plaatsen ruim boven het oppervlak van het aangetaste beton uitsteken (foto’s 6, 7, 9 tot en met 13 en 15, gehecht aan het proces-verbaal van 10 januari 2014).
17.9.
[geïntimeerde] handhaaft haar standpunten dat de aantasting normaal en aanvaardbaar is en dat geen sprake is van een gebrek.
17.10.
Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Het is juist, zoals [geïntimeerde] aanvoert, dat zuren uit veevoer een belangrijke rol bij de aantasting hebben gespeeld en dat de aantasting van het beton met name zichtbaar is waar de dieren eten (de randen van de gangpaden) en waar het veevoer wordt opgeslagen (in de omgeving van de sleufsilo). De deskundige gaat hier ook van uit. Echter, de stelling van [geïntimeerde] (aan de hand van de adviezen van [Advies] Advies), dat goed beton door dergelijke zuren in dezelfde mate slijt, waardoor geen sprake is van een door toedoen van [geïntimeerde] ontstaan gebrek, wordt door het hof, gelet op het oordeel van de deskundige, niet gevolgd. [geïntimeerde] heeft op dit punt niets aangereikt, anders dan zijn stelling dat de aantasting zoals te zien in de stalgangpaden en erfverharding onafwendbaar is, vaak voorkomt in de agrarische sector en de kwaliteit en functionaliteit van het beton onverlet laat. De deskundige heeft geoordeeld dat het beton in de stalgangpaden en erfverharding ernstig is aangetast – ernstiger dan normaal in de agrarische sector – en niet voldoet aan de norm, waardoor sprake is van een gebrek als gevolg van de werkzaamheden van [geïntimeerde]. Dit onderwerp behoort tot de specifieke deskundigheid van de deskundige, bijgestaan door de heer [adviseur 1 van deskundige]. Het hof acht het oordeel van de deskundige dat sprake is van een gebrek, gelet op de toelichting van de deskundige en de waarneming van de raadsheer-commissaris tijdens de comparitie/descente, overtuigend. Het hof volgt de deskundige. Nader onderzoek, bijvoorbeeld door boormonsters van het beton te nemen voor laboratoriumonderzoek naar de water/cement factor, acht het hof niet nodig, te meer nu [geïntimeerde] aanvoert dat dit onderzoek niet zinvol zou zijn. De exacte oorzaak van het gebrek – de deskundige meldt dat bij het storten van het beton niet de goede water/cementfactor is gehanteerd, dan wel niet goed is nabehandeld – kan bij deze stand van zaken verder onbesproken blijven. Dit geldt ook voor de in dit kader aangevoerde opmerking van [geïntimeerde], dat aangetast en onaangetast beton tegelijk is gestort, zoals blijkt uit de zaagsneden.
17.11.
De deskundige heeft tijdens de comparitie/descente verklaard dat, als herstel, een epoxy-coating moet worden aangebracht (in plaats van een industriële gietvloer, waarover hij in een eerder stadium heeft geschreven). Ook [geïntimeerde] gaat uit van een epoxy-coating. De deskundige en [geïntimeerde] zijn het niet eens over de kosten van een dergelijke coating. De deskundige heeft verklaard dat een prijs tussen € 100,- en € 120,- per vierkante meter reëel is voor enkele honderden vierkante meters in totaal voor de stalgangpaden en de erfverharding. De deskundige heeft tijdens de comparitie/descente verklaard dat het gehele oppervlak van de gangpaden en de erfverharding moet worden behandeld, zodat het resultaat egaal is. Volgens [geïntimeerde] en de door hem ingeschakelde (partij)deskundige ([Advies] Advies) zijn de kosten ongeveer € 25,- per vierkante meter en hoeft niet het totale oppervlak te worden behandeld.
17.12.
Het hof volgt de deskundige in zijn oordeel dat het gehele oppervlak van de stalgangpaden en de erfverharding moet worden behandeld. De opmerking van de deskundige, dat een egaal resultaat belangrijk is, acht het hof juist, nu in de bedrijfsvoering van [appellant] voertuigen op de stalgangpaden en de erfverharding rijden. Het bezwaar van [geïntimeerde] tegen dit oordeel van de deskundige is niet (voldoende) toegelicht.
Nu [appellant] herstel vordert dat in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] wordt uitgevoerd, kunnen de met het herstel gemoeide kosten verder onbesproken blijven.
17.13.
Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen op het gehele oppervlak van de stalgangpaden en de erfverharding een voor agrarisch gebruik onder de omstandigheden ter plaatse geschikte epoxy-coating aan te brengen. Aldus wordt de vordering van [appellant] toegewezen ([appellant] bepleit niet langer dat het rapport van Hartveld/Knikkenberg, waarop hij zich aanvankelijk heeft beroepen, wordt gevolgd). Het hof ziet onvoldoende aanleiding bij deze beslissing een correctie ‘nieuw voor oud’ toe te passen, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd. De vordering van [appellant] strekt immers tot nakoming, niet tot vergoeding van schade, en het resultaat van de herstelwerkzaamheden zal niet een nieuwe betonvloer (gangpaden en erfverharding) zijn, maar een herstelde vloer. Dat sprake is van voordeel is onvoldoende gebleken.
Het dak
17.14.
Het hof heeft vragen aan de deskundige voorgelegd met betrekking tot het opkrullen van dakplaten en de gestelde constructiefouten van het dak (r.o. 8.2.6, arrest van 31 mei 2011). De deskundige heeft zich laten bijstaan door de heer [adviseur 2 van deskundige].
17.15.
De deskundige heeft gemotiveerd geoordeeld dat er diverse gebreken zijn aan de dakbedekkingsconstructie (r.o. 11.4 onder I, arrest van 13 november 2012). De deskundige heeft geoordeeld dat de golfplaten moeten worden gedemonteerd en afgevoerd en dat stalen strips en nieuwe dakplaten moeten worden aangebracht. De kosten van deze werkzaamheden zijn door de deskundige begroot op € 26.119,-.
[geïntimeerde] heeft, onder verwijzing naar de door hem overgelegde stukken van [Advies] Advies, aangevoerd dat het oordeel van de deskundige onjuist is.
Het hof heeft de deskundige verzocht een nadere toelichting te geven (r.o. 11.7, arrest van 13 november 2012).
De deskundige heeft dit gedaan, waarbij hij zijn oordeel heeft gehandhaafd (r.o. 14.8, arrest van 22 oktober 2013).
[geïntimeerde] heeft wederom het oordeel van de deskundige gemotiveerd betwist (r.o. 14.10, arrest van 22 oktober 2013).
Het hof heeft nadere vragen geformuleerd (r.o. 14.11, arrest van 22 oktober 2013).
Tijdens de comparitie van 10 januari 2014 hebben partijen en de deskundige zich verder over het dak uitgelaten.
17.16.
De motivering van de deskundige met betrekking tot het dak is, kort samengevat en onder verwijzing naar zijn rapporten, dat het een optelsom is en dat er zoveel punten zijn dat vervanging van het dak nodig is (proces-verbaal van 10 januari 2014). Zoals is overwogen onder 14.8 van het arrest van 22 oktober 2013, heeft de deskundige onder meer als gebrek aangewezen:
- significante afwijkingen bij 28% van de dakplaten (inclusief de platen die reeds zijn vervangen) (scheurvorming, misboringen, breuk, afgebroken delen en/of afschilfering);
- verwering van de toplaag, craqueléscheuren, mosgroei;
- bevestigers/bouten zijn scheef zijn ingedraaid of (zonder vleugels) niet voorgeboord of te strak of niet strak genoeg aangedraaid, en er zijn bevestigers met loden ring die niet optimaal functioneren.
De deskundige heeft aan de hand van een tekening (rapport van 13 november 2013, blz. 13-17) van het dak inzichtelijk gemaakt welke golfplaten door hem als gebrekkig werden aangemerkt. De in zijn visie gebrekkige golfplaten zijn op de tekening rood gekleurd.
17.17.
De raadsheer-commissaris heeft tijdens de comparitie van 10 januari 2014 waargenomen dat op verschillende plaatsen in de stal zonlicht zichtbaar is door scheuren in de golfplaten van het dak (foto’s 17-21, gehecht aan het proces-verbaal van 10 januari 2014). De raadsheer-commissaris heeft ook waargenomen dat hier en daar in het dak gladde zwarte golfplaten zitten zonder mosgroei; volgens de heer [adviseur 2 van deskundige] zijn dit platen die na de bouw van de stal zijn vervangen (foto 26 in het midden, onder de lichtdoorlatende plaat, proces-verbaal van 10 januari 2014).
17.18.
[geïntimeerde] handhaaft haar standpunt dat het dak beantwoordt aan de overeenkomst en de daarvoor geldende eisen (r.o. 14.10 van het arrest van 22 oktober 2013). [geïntimeerde] betwist dan ook de juistheid van het oordeel van de deskundige.
17.19.
Het hof is het in zoverre met [geïntimeerde] eens dat de door de deskundige vastgestelde gebreken onvoldoende zijn om de algehele vervanging van het dak te rechtvaardigen. De productiecodes van de dakplaten zijn niet gecontroleerd (partijen zijn het erover eens dat dit niet is gebeurd en dat voor een dergelijke controle alle platen moeten worden verwijderd). [geïntimeerde] heeft aan de hand van de adviezen van Eternit (de producent van de platen) voldoende toegelicht dat de dakplaten (mogelijk) niet allemaal tegelijk zijn geproduceerd. De werkwijze in de fabriek van Eternit behoort niet tot de deskundigheid van de deskundige, die na kennisname van het standpunt van [geïntimeerde] hier niet concreet op is ingegaan. De omstandigheid dat 28% van de platen significante afwijkingen vertoont, rechtvaardigt tegen deze achtergrond niet zonder meer de conclusie dat alle platen moeten worden vervangen.
17.20.
Het hof acht echter, na kennis genomen te hebben van de waarneming van de raadsheer-commissaris tijdens de comparitie/descente (proces-verbaal van 10 januari 2014), het oordeel van de deskundige, dat het dak ernstige gebreken vertoont die moeten worden hersteld, juist en overtuigend. Het hof neemt in dit verband in aanmerking (a) de waarneming door de raadsheer-commissaris dat op verschillende plaatsen in de stal zonlicht zichtbaar is door scheuren in de golfplaten van het dak en (b) de opmerking van de heren [werknemer 1 van Eternit] en [werknemer 2 van Eternit] (werkzaam bij Eternit) tijdens de comparitie/descente dat hier en daar herstel nodig is wat betreft de golfplaten van het dak (proces-verbaal van 10 januari 2014). Dergelijke scheuren kunnen volgens het oordeel van de deskundige niet worden toegerekend aan normale, aanvaardbare slijtage na acht of negen jaar gebruik. Het hof volgt de deskundige. Het standpunt van [geïntimeerde], dat het dak niet gebrekkig is, wordt dan ook verworpen.
17.21.
De deskundige heeft de door hem vastgestelde gebreken aan het dak aan de hand van een tekening van het dak (rapport van 13 november 2013, blz. 13-17), waarop de in zijn visie gebrekkige golfplaten rood gekleurd zijn, inzichtelijk gemaakt. Het hof volgt de deskundige in zijn oordeel dat deze golfplaten gebrekkig zijn (r.o. 17.16 hiervoor). De deskundige heeft deze gebreken bij zijn inspectie vastgesteld. [geïntimeerde] heeft zijn bezwaren tegen dit oordeel van de deskundige, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen (r.o. 17.20 hiervoor), onvoldoende toegelicht. [geïntimeerde] zal dan ook worden veroordeeld de op deze tekening rood gekleurde golfplaten te vervangen.
17.22.
Nu de deskundige geen gebreken aan de overige golfplaten heeft vastgesteld en in rechte onvoldoende is komen vast te staan dat deze overige golfplaten gebrekkig zijn (r.o. 17.19 hiervoor), zal de vordering voor wat betreft deze overige golfplaten worden afgewezen.
17.23.
Het hof ziet geen reden voor nader onderzoek door de deskundige of door een andere deskundige. Een nadere controle van de dakplaten zou tijdrovend en bewerkelijk zijn (hier zijn partijen het over eens). De deskundige heeft – acht of negen jaar na de montage van de golfplaten – geen gebreken vastgesteld aan de overige golfplaten (die op zijn tekening niet rood zijn gekleurd). De door de deskundige genoemde mogelijkheid, dat deze overige golfplaten gebrekkig zijn, is bij deze stand van zaken onvoldoende om een nader onderzoek te rechtvaardigen.
17.24.
[appellant] heeft gevorderd te bevelen dat de deskundige het door [geïntimeerde] uitgevoerde herstel zal beoordelen en dat [geïntimeerde] het herstel zodanig moet uitvoeren dat de deskundige de uitgevoerde werkzaamheden goedkeurt. Het hof zal deze vordering afwijzen. Hoewel het herstel uiteraard naar goed vakmanschap zal moeten worden uitgevoerd, is gesteld noch gebleken dat partijen zijn overeengekomen een deskundige of andere bindend adviseur aan te wijzen voor een dergelijke goedkeuring. Ook een andere grondslag voor de vordering is gesteld noch gebleken. De vordering is dan ook ongegrond. Alhoewel partijen hiertoe niet zijn verplicht, geeft het hof partijen in overweging dat het ter voorkoming van nieuwe geschillen doelmatig en opportuun kan zijn een expert aan te wijzen die beslist over de deugdelijkheid van de herstelwerkzaamheden.
Overige argumenten van [geïntimeerde]
17.25.
[geïntimeerde] voert aan dat het onderzoek van de deskundige onbehoorlijk is uitgevoerd.
[geïntimeerde] klaagt in het bijzonder dat de deskundige een visuele inspectie van het beton en het dak heeft uitgevoerd, niets heeft gemeten en de (scheurvorming in de) platen niet heeft onderzocht.
Het hof verwerpt deze klacht. De deskundige acht een visuele inspectie toereikend, dit behoort tot het terrein van zijn expertise en het hof acht zijn visie juist en overtuigend. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de raadsheer-commissaris de staat van het beton heeft waargenomen en verschillende scheuren in de golfplaten van het dak direct heeft vastgesteld doordat in de stal zonlicht dwars door de platen heen zichtbaar was (foto’s 17-21, gehecht aan het proces-verbaal van 10 januari 2014).
17.26.
[geïntimeerde] voert verder aan dat het onderzoek is uitbesteed aan de heren [adviseur 1 van deskundige] en [adviseur 2 van deskundige] (die niet door het hof zijn benoemd).
Het hof verwerpt deze stelling. Het staat de deskundige vrij anderen, zoals de heren [adviseur 1 van deskundige] en [adviseur 2 van deskundige], bij het onderzoek te betrekken, zoals de deskundige heeft gedaan. Een afzonderlijke benoeming door het hof is hiervoor niet vereist.
17.27.
Volgens [geïntimeerde] is de deskundige niet (op de relevante terreinen, namelijk de agrarische sector) deskundig.
Deze stelling is ongegrond. Het hof is op grond van de rapporten van de deskundige en het debat tijdens de comparitie/descente ervan overtuigd dat de deskundige voldoende kennis en ervaring heeft om de aan hem voorgelegde vragen te beantwoorden.
17.28.
[geïntimeerde] betoogt dat de eisen van hoor en wederhoor niet in acht zijn genomen (doordat de deskundige onder meer tijdens een lunch en koffiepauzes op de dagen van de visuele inspectie met [appellant] heeft gesproken buiten aanwezigheid van de vertegenwoordigers van [geïntimeerde]), dat de deskundige niet onafhankelijk en onpartijdig is (onder meer omdat conclusies van partij-adviseur BDA zouden zijn overgenomen) en dat het recht van [geïntimeerde] op een eerlijk proces (fair trial) is geschonden. [geïntimeerde] heeft verzocht een andere deskundige te benoemen.
17.29.
Het hof volgt [geïntimeerde] in deze stellingen niet. De stellingen van [geïntimeerde] zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende voor het oordeel dat de deskundige niet onpartijdig en onafhankelijk is geweest. De stellingen van [geïntimeerde] kunnen, objectief beschouwd, geen twijfel rechtvaardigen aan de onpartijdigheid van de deskundige in de zin van artikel 198 lid 1 Rv (HR 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1067, r.o. 3.3.2). Van een schending van het recht van [geïntimeerde] op een eerlijk proces is geen sprake. Het hof ziet geen reden het oordeel van de deskundige ter zijde te leggen of een andere deskundige te benoemen.
17.30.
Het hof heeft bij dit oordeel in de eerste plaats in aanmerking genomen dat het de deskundige vrij staat partijen afzonderlijk te spreken, mits hij de eisen van hoor en wederhoor in acht neemt, zoals hij blijkens zijn rapport van 29 april 2012 heeft gedaan. Het verwijt dat [geïntimeerde] de deskundige op dit punt maakt, komt er in de kern op neer dat de deskundige, op de dag van het nadere onderzoek ter plaatse in [plaats], (a) toen [appellant] heftig protesteerde tegen de aanwezigheid van de vertegenwoordiger van [geïntimeerde], [appellant] ter zijde heeft genomen en hem buiten aanwezigheid van de vertegenwoordiger van [geïntimeerde] heeft gesproken (productie 1, blz. 1 bij memorie van 9 april 2013) en (b) met [appellant], buiten aanwezigheid van de vertegenwoordiger van [geïntimeerde], in de ochtend, voor aanvang van het onderzoek, koffie heeft gedronken en in de middag, tijdens de onderbreking van het onderzoek, een broodje heeft gegeten (memorie van 9 april 2013, 8). Deze gedragingen van de deskundige kunnen, objectief beschouwd, geen twijfel rechtvaardigen aan de onpartijdigheid van de deskundige in de zin van artikel 198 lid 1 Rv.
17.31.
Het hof heeft verder bij zijn oordeel (r.o. 17.29 hiervoor) betrokken dat het de deskundige vrij staat de aanbevelingen van andere adviseurs bij zijn oordeelsvorming te betrekken en betekenis toe te kennen aan de kennis en reputatie van die adviseurs. De enkele omstandigheid, dat een dergelijke adviseur (BDA) in dit geval door [appellant] is ingeschakeld, maakt dit niet zonder meer anders. Hierbij acht het hof van belang dat de deskundige, nadat hij zijn oordeel aanvankelijk heeft gebaseerd op een betrekkelijk summier onderzoek (rapport van 29 april 2012, blz. VII en XV-XVII) en de aanbevelingen van BDA over het dak (rapport 29 april 2012, blz. XVIII en XXIV), in een later stadium, daartoe uitgenodigd door het hof, nader onderzoek heeft gedaan en zijn oordeel voldoende heeft gemotiveerd (rapport 1 maart 2013, vanaf blz. 11). De omstandigheid dat de deskundige aanvankelijk na een betrekkelijk summier onderzoek betekenis heeft toegekend aan onder meer de aanbevelingen van BDA, kan daarom in dit geval, objectief beschouwd, geen twijfel rechtvaardigen aan de onpartijdigheid van de deskundige in de zin van artikel 198 lid 1 Rv.
17.32.
De stelling van [geïntimeerde], dat de deskundige hem (tijdens het nadere onderzoek na het arrest van 13 november 2012) niet heeft uitgenodigd zich uit te laten over diens bevindingen, baat hem niet, nu partijen zich over deze bevindingen hebben uitgelaten in de memories, die zij na dat nadere onderzoek hebben genomen, waarna partijen en de deskundige tijdens de comparitie/descente van 10 januari 2014 zijn ingegaan op de kwaliteit en de algehele staat van het dak. Daarbij komt dat vertegenwoordigers van [geïntimeerde], naar [geïntimeerde] onweersproken stelt, steeds door de deskundige zijn uitgenodigd en bij het onderzoek aanwezig zijn geweest. Van een schending van het recht van [geïntimeerde] op een eerlijk proces (fair trial) is gelet op het voorgaande geen sprake.
17.33.
[geïntimeerde] voert aan dat een ‘aftrek nieuw voor oud’ moet worden toegepast. Het hof verwerpt deze stelling van [geïntimeerde], nu de vordering van [appellant] niet tot vergoeding van schade, maar tot nakoming van de overeenkomst strekt. Dat sprake is van voordeel is onvoldoende gebleken.
Slot
17.34.
[appellant] stelt onweersproken dat hij ingevolge het vonnis waarvan beroep € 1.964,80 en € 579,- (op 24 september 2008), € 35.000,- (op 27 oktober 2008) en € 16.526,40 (op 18 november 2008) aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Nu dat vonnis zal worden vernietigd, zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot terugbetaling van deze bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling. De gevorderde wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) zal niet worden toegewezen nu onverschuldigde betaling de grondslag is voor de terugbetaling.
17.35.
[appellant] erkent dat hij (na terugbetaling als voormeld) nog een deel van de aanneemsom aan [geïntimeerde] verschuldigd is. [appellant] beroept zich op opschorting en acht zich bevoegd de door hem verschuldigde betaling in dit stadium te weigeren.
Het hof acht het beroep op opschorting gegrond. De werkzaamheden tot herstel, waartoe [geïntimeerde] zal worden veroordeeld, staan tegenover de door [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigde prijs van € 33.315,- aan hoofdsom voor de verrichte werkzaamheden. [appellant] is dan ook, mede gelet op de aard en verwachte omvang van de herstelwerkzaamheden, bevoegd de betaling van deze prijs geheel op te schorten tot de nakoming van de op [geïntimeerde] rustende verbintenis tot het verrichten van de werkzaamheden tot herstel. [appellant] is daarom ook, zo lang hij tot opschorting bevoegd is, geen vergoeding van rente verschuldigd. Het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:54 onder b BW is ongegrond nu de nakoming van de verbintenis van [geïntimeerde] niet blijvend onmogelijk is. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, staat zijn stelling, dat de opschorting door [appellant] niet aan hem is medegedeeld, er niet aan in de weg dat het beroep van [appellant] op opschorting in rechte wordt gehonoreerd (Hoge Raad 4 januari 1991, NJ 723). [geïntimeerde] voert ook aan dat [appellant] in schuldeisersverzuim verkeert doordat [appellant] de schapen in week 50 van 2007 in de stal heeft toegelaten waardoor herstelwerkzaamheden niet mogelijk waren. Het hof verwerpt dit argument nu onvoldoende is toegelicht dat [appellant] geen redelijke gelegenheid voor herstel heeft geboden. Het hof zal [appellant], gelet op de opschorting, tot betaling aan [geïntimeerde] veroordelen binnen twee weken na het tijdstip waarop [geïntimeerde] [appellant] schriftelijk heeft gemeld dat de werkzaamheden zijn afgerond. Het door [geïntimeerde] gevorderde zal gelet op al het voorgaande voor het overige worden afgewezen.
17.36.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat sprake is van een risico dat [appellant] te zijner tijd niet in staat zal zijn het nog verschuldigde deel van de aanneemsom te voldoen en geen verhaal zal bieden. [geïntimeerde] verzoekt [appellant] te bevelen een bankgarantie te geven. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van de vermogenstoestand van [appellant] niets anders aangevoerd dan de moeite die hij heeft moeten doen om zijn vorderingen te incasseren. Deze moeite hangt echter naar het oordeel van het hof in belangrijke mate samen met de gegronde argumenten van [appellant], die hiervoor aan de orde zijn gekomen. Het hof ziet dan ook geen reden [appellant] te bevelen een bankgarantie te verstrekken.
17.37.
De slotsom is dat de grieven deels slagen, dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat het door [appellant] (bij akte van 3 juli 2012) gevorderde zal worden toegewezen als hierna te melden.
17.38.
Het hof zal de gevorderde dwangsom van € 500,- per dag toewijzen (met betrekking tot alle te verrichten werkzaamheden) en bepalen dat de dwangsom per dag wordt verbeurd indien binnen zes weken na bericht van [appellant], dat de stal gereed is voor de te verrichten werkzaamheden, niet is voldaan aan de veroordelingen als hierna te melden, mits [appellant] ten minste drie maanden van tevoren dit arrest aan [geïntimeerde] heeft betekend, zodat [geïntimeerde] de tijd heeft de werkzaamheden in te plannen en uit te voeren. [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat deze termijnen onvoldoende zouden zijn voor de verwachte herstelwerkzaamheden. Het hof zal gelet op de belangen van partijen bepalen dat de dwangsommen tot een maximum van € 50.000,- kunnen worden verbeurd.
17.39.
[geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van de kosten van de door [appellant] ingeschakelde expert BDA (€ 2.588,25). Het hof is van oordeel dat deze kosten voor de verrichte werkzaamheden redelijk zijn en gelet op al het voorgaande door [appellant] in redelijkheid zijn gemaakt.
17.40.
[geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld. De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen als na te melden. De verschotten in hoger beroep worden begroot op € 5.974,40 (exploot € 71,60 + griffierecht € 1.000,- + kosten deskundige € 4.902,80). Het salaris advocaat [NAAM]€ 10.601,50 (grieven, pleidooi, comparitie/descente, enquête, 3 memories na enquête/deskundigenbericht = 6,5 punten x tarief IV).
18
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] op het gehele oppervlak van de stalgangpaden en de erfverharding een voor agrarisch gebruik onder de omstandigheden ter plaatse geschikte epoxy-coating aan te brengen;
veroordeelt [geïntimeerde] de golfplaten van het dak te vervangen die door de deskundige in zijn tekening van het dak (rapport van 13 november 2013, blz. 13-17) rood zijn gekleurd;
bepaalt dat [geïntimeerde], indien hij na zes weken vanaf een bericht van [appellant], dat de stal gereed is voor de voornoemde werkzaamheden, aan voornoemde veroordelingen met betrekking tot de stalgangpaden, de erfverharding en het dak niet voldoet, aan [appellant] een dwangsom van € 500,- per dag verschuldigd zal zijn, tot een maximum van € 50.000,-, mits [appellant] ten minste drie maanden vóór dit bericht dit arrest aan [geïntimeerde] heeft betekend;
veroordeelt [geïntimeerde] € 54.070,20 aan [appellant] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.964,80 en € 579,- vanaf 24 september 2008, over € 35.000,- vanaf 28 oktober 2008 en over € 16.526,40 vanaf 18 november 2008, telkens tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellant] € 33.315,- aan [geïntimeerde] te betalen binnen twee weken na het tijdstip waarop [geïntimeerde] [appellant] schriftelijk heeft gemeld dat de werkzaamheden tot herstel (stalgangpaden, erfverharding, dak) zijn afgerond;
veroordeelt [geïntimeerde] € 2.588,25 aan [appellant] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2010 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 735,- voor verschotten en € 1.788,- (2 punten x tarief IV) voor salaris advocaat [NAAM]€ 5.974,40 voor verschotten, € 10.601,50 voor salaris advocaat [NAAM]€ 199,- (indien dit arrest niet wordt betekend) dan wel € 285,- (indien betekening plaatsvindt) voor nakosten in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest  tot de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, L.S. Frakes en M.W.M. Souren in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juli 2014.