ECLI:NL:GHSHE:2014:4958
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.132.777/01
arrest van 25 november 2014
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats 1],
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante],
advocaat: mr. H. Weinans te Roosendaal,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 juni 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 27 maart 2013, gewezen tussen [appellante] als eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer C/12/86535/HA ZA 12-298)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het vonnis van de kantonrechter (locatie Terneuzen) bij de rechtbank Middelburg van 12 december 2012. In het procesdossier zit een incompleet exemplaar van het bestreden vonnis. Het hof heeft dit vonnis opgehaald uit het E-archief.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
Het hof wijst arrest en doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.2 vermeld van welke feiten zij is uitgegaan. Deze feiten, die in dit hoger beroep niet zijn betwist, vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
3.1.2.
[geïntimeerde] heeft in de periode van 9 februari 2010 tot en met 11 april 2011 als advocaat [NAAM][appellante] in een procedure voor het Gerechtshof te ’s-Gravenhage. De procedure betrof de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap waarin [appellante] gerechtigd was en die in 1998 door echtscheiding was ontbonden. [geïntimeerde] zond aan [appellante] declaraties onder aftrek van een betaald voorschot tot in totaal € 14.718,11. Ondanks verzoeken en sommaties liet [appellante] dit bedrag onbetaald. [geïntimeerde] heeft [appellante] daarop gedagvaard en, kort gezegd, betaling van de openstaande declaraties met rente en kosten gevorderd. Dat betrof de procedure in conventie, waarin de kantonrechter bij de rechtbank Middelburg op 12 december 2012 vonnis heeft gewezen. Die procedure in conventie is in dit hoger beroep niet aan de orde.
3.1.3.
In reconventie vorderde [appellante], na vermeerdering van eis, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 164.355,45 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2012 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. De kantonrechter bij de rechtbank Middelburg heeft bij genoemd vonnis van 12 december 2010 die procedure in reconventie op de voet van artikel 71 Rv. naar de rechtbank verwezen (de vordering beliep meer dan € 25.000,-- en de samenhang tussen de conventie en de reconventie verzette zich niet tegen verwijzing).
3.1.4.
Het is deze in reconventie gevoerde procedure die onderwerp vormt van de rechtsstrijd in dit hoger beroep.
3.1.5.
Toen [appellante] [geïntimeerde] verzocht haar rechtsbijstand te verlenen in de in r.o. 3.1.2 genoemde verdelingsprocedure bij het Haagse hof, had de vorige advocaat [NAAM][appellante] reeds de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel voor [appellante] ingediend.
[appellante] heeft aan [geïntimeerde] een uitgebreide brief (d.d. 25 februari 2010) gestuurd waarin zij haar bezwaren heeft uiteengezet tegen het in de verdelingsprocedure door de rechtbank gewezen vonnis. Deze bezwaren heeft [geïntimeerde] verwerkt in een akte en die akte in april 2010 naar [appellante] gestuurd met het verzoek om een reactie daarop c.q. dat concept te bespreken en het verzoek om aanvullende stukken op te sturen.
Omdat de akte als zodanig te uitgebreid was en als akte zou worden geweigerd heeft [geïntimeerde] voor [appellante] (schriftelijk) pleidooi aangevraagd en de akte verwerkt in een pleitnota. Ook dat stuk is in concept aan [appellante] toegezonden.
3.1.6.
[appellante] heeft zowel de concept-akte als de concept-pleitnota voorzien van haar handgeschreven commentaar en op enig moment (niet vaststaat wanneer) aan [geïntimeerde] ter beschikking gesteld.
3.1.7.
Bij (verschillende) brieven van 26 april 2010 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
“
Er zijn grieven matrieelrechterlijke bewijzen niet geschreven voor de Memorie van Antwoord Incidenteel appel (…)
De grieven/bezwaren die niet geschreven zijn: (…)”
[appellante] noemde vervolgens een aantal vermogensbestanddelen die volgens haar in de verdelingsprocedure verkeerd door de rechtbank zijn gewaardeerd. Het betrof volgens haar een garage bij een woning in [plaats], de inventaris/voorraad/goodwill/praktijkpand van een tandartspraktijk, bepaalde schulden, o.a. aan de moeder van de ex-echtgenoot van [appellante] en lijfrentes
.
In een andere brief van gelijke datum schreef [appellante] onder meer:
“
Voor 4 mei aanstaande zal is het wel nodig dat U een aanhouding regelt, dat mijn verdeling voortgezet wordt, met akte voor aanvullende grieven anders kost mij dat ca €300000,- Voor akte voor de aanvullende grieven kan aangevraagd worden bij de Rechter Commissaris voor toestemming. (…)
Voor de akte nadere memorie van antwoord incidenteel appel heb ik nog gegevens, die wil ik er in geschreven hebben Met alleen een pkeitnota ga ik niet akkoord.”
3.1.8.
Bij brief van 21 juni 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer geschreven:
“
(…) dat u zo spoedig mogelijk uw reactie op de door mij opgestelde akte dient te geven. Ook trof ik bij de post nog geen aanvullende stukken aan.
Ik kan er niet genoeg bij u op aandringen te reageren omdat verder aanhouding niet meer wordt verleend. Als u niet reageert laat u de pleitronde ongebruikt voorbij gaan. (…)
”
3.1.9.
Bij brief van 1 juli 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer geschreven:
“
Hierbij bericht ik u nogmaals dat de pleitnota uiterlijk dinsdag 3 augustus ingediend moet zijn. U kunt geen verder uitstel vragen want dat zal niet worden verleend. De pleitnota’s moeten uiterlijk 2 weken voordien uitgewisseld worden met de wederpartij. (…)
Op grond van het bovenstaande moet ik u dringend verzoeken een afspraak te maken voor de week van 5-9 juli aanstaande, zodat we de reeds opgestelde akte kunnen bespreken. (…)”
3.1.10.
Bij brief van 7 juli 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer geschreven:
“
Hierbij dring ik er nogmaals bij u op aan contact met mij op te nemen. Bij verder negeren van mijn verzoeken maakt u het mij vrijwel onmogelijk u verder bij te staan. (…)”
3.1.11.
Bij brief van 21 juli 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer geschreven:
“
Hierbij doe ik u een exemplaar van de door mij aan de wederpartij toegezonden pleitnota toekomen, alsmede een exemplaar van de pleitnota van de wederpartij. (…)”
3.1.12.
[appellante] heeft daarop bij (verschillende) brieven van 26 juli 2014 aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:
“
Met Uw pleitnota aan de wederpartij van 3 aug. 2010
ben ik het niet eens
Aan U heb ik gevraagd een akte na memorie van antwoord incidenteel appel (…) of U dat zou willen aanvragen bij de rechter commissaris (…)
Voor de akte na memorie van antwoord incidenteel appel heb ik nog meer gegevens.(…)
3.1.13.
Daarop antwoordde [geïntimeerde] diezelfde dag als volgt:
“
In antwoord op uw fax van heden bericht ik u dat ik al een akte voor u heb aangevraagd, opgesteld en ingediend. Het is niet de rechter-commissaris maar de rolrechter die deze heeft beoordeeld. (…)
Het oordeel van de rolrechter ten aanzien van de akte was dat deze te uitvoerig was en daarom niet als akte werd geaccepteerd. Ik heb u daar inmiddels herhaaldelijk over bericht. Ook heb ik u aangegeven dat er daarom nog slechts 1 mogelijkheid openstond en dat is een pleitnota. Ik begrijp niet goed waarom u alsmaar blijft vasthouden aan de wens om een akte in te dienen, maar daarbij niet hebt gereageerd op de inhoud. Ook op mijn herhaald vragen en aandringen om inhoudelijk te reageren hebt u niet inhoudelijk gereageerd anders dan een herhaling van bepaalde standpunten die ik inhoudelijk niet kan aantonen door middel van stukken. De stukken ter onderbouwing die u enige malen hebt aangekondigd stuurt u mij echter niet toe. Reden waarom ik daar herhaaldelijk bij u op heb aangedrongen, tenslotte ook met de mededeling dat ik anders genoodzaakt zou zijn uit te gaan van hetgeen in de akte reeds is gesteld. Ook nu deelt u mij mede dat u aanvullende gegevens hebt maar overlegt ze mij niet. Overigens heb ik al uw argumenten en doelen nogmaals verwoord en uitvoerig bepleit en daarbij gebruik gemaakt van de stukken die u mij wel hebt overhandigd en de standpunten die u in uw eerste brief aan mij hebt bepleit overgenomen. (…) De pleitnota is een volwaardig processtuk en daarom niet minder dan een akte en het is thans de enige mogelijkheid. (…)”
3.1.14.
[appellante] schreef daarop in (verschillende) brieven van 29 juli 2010 aan [geïntimeerde] onder meer:
“
Voor Uw pleitnota voor het hoger beroep wil ik dat U uitstel vraagt (…) zodat ik nog wel al mijn gegevens / matrieel rechterlijke bewijzen kan inleveren (…)
”
In diezelfde brief heeft [appellante] nog een aantal punten genoemd waarop ze het met de door de rechtbank uitgesproken verdeling niet eens is.
In een andere brief van die datum schreef [appellante]:
“
Met Uw pleitnota ben ik het niet eens, zou U in plaats van pleitnota akte willen schrijven voor de rechter commissaris (…)
In Uw pleitnota staan niet al de gegevens in en de bedragen die ik geschreven heb en niet al de copien zijn er bij. (…)”
3.1.15.
Bij brief van 5 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer geschreven:
“
(…) Dankzij een door de wederpartij verleend uitstel van 2 weken hebt u tot woensdag 11 augustus aanstaande gelegenheid u uit te laten over de pleitnota van de wederpartij;
- Uw reactie op mijn akte/pleitnota zijn te laat. U had daar ruimschoots 6 weken de tijd voor en ik heb u daar herhaaldelijk op gewezen. Ik heb zelfs mijn toevlucht genomen tot prentbriefkaarten omdat ik de indruk kreeg dat u de post niet opende;
- Ik heb de pleitnota opgesteld naar aanleiding van uw eerste, zeer uitvoerige brief, de urenlange gesprekken die ik met u voerde en de stukken die u mij hebt overgelegd. Op concepten die ik u toestuurde reageerde u niet, waarna ik u heb laten weten dat ik noodgedwongen de door mij opgestelde versie zou indienen;
3.1.16.
Bij brief van 18 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer geschreven:
“
Hierbij doe ik u een exemplaar toekomen van de door mij opgestelde reactie naar aanleiding van de pleitnota van de wederpartij. (…) heb ik besloten om ondanks het feit dat u niet op mijn inmiddels talloze oproepen reageert, toch een reactie namens u in te dienen.
3.1.17.
In een brief van 18 augustus 2010 schreef [appellante] dat zij het met de akte noch de pleitnota eens was en dat zij aanhouding wilde. [geïntimeerde] heeft daarop in een brief van 31 augustus 2010 geantwoord:
“
Hierbij bevestig ik de ontvangst van uw brief d.d. 18 augustus jl. welke pas de 23ste werd bezorgd. (…)
U bent het met de inhoud van de akte/pleitnota niet eens en u wilde nog stukken overleggen. U reageert echter pas als de termijnen ruimschoots zijn verstreken. De bewuste stukken waar u steeds van rept hebt u nog steeds niet overgelegd. U geeft ook niet aan welke stukken dat zouden zijn. (…)
Voor zover u mij bewijzen hebt overgelegd (…) heb ik deze ingediend. (…)
Resumerend: U hebt mij in februari verzocht uw zaak over te nemen. U hebt mij een lange brief geschreven en een aantal stukken overgelegd. Deze stukken waren en zijn nog altijd incompleet zodat ik mij geen volledig beeld van de zaak heb kunnen vormen. Wij hebben tweemaal uitvoerig gesproken waarbij is gebleken dat ik niet al uw standpunten kan onderschrijven omdat die door de stukken worden weersproken. Daarna hebt u ieder contact vermeden. Ik heb u voortdurend op de hoogte gehouden maar u reageert niet of veel te laat. (…) Dat  maakt het voor mij onmogelijk om een en ander precies zo voor het voetlicht te brengen zoals u het wenst. Afgezien van het feit dat sommige van uw standpunten apert onjuist zijn en ik deze daarom niet kan verdedigen.
3.1.18.
In de verdelingsprocedure heeft het Haagse gerechtshof een tussenarrest gewezen op 22 februari 2011. Daarin heeft het hof een aantal eindbeslissingen genomen en partijen voorts in de gelegenheid gesteld bij akte nader te reageren op een aantal punten. [geïntimeerde] heeft [appellante] daarvan bij brief van 28 februari 2010 in kennis gesteld maar het tussenarrest niet aan haar toegezonden, omdat [appellante] nog steeds niet de openstaande declaraties van [geïntimeerde] had voldaan. Bij verschillende brieven in maart 2010 heeft [geïntimeerde] [appellante] gewezen op het belang om te reageren op genoemd tussenarrest, haar laten weten dat [geïntimeerde] bereid was haar daarin bij te staan maar dat [appellante] dan wel tot betaling van de openstaande declaraties diende over te gaan.
3.1.19.
Bij brief van 11 april 2011 schreef [geïntimeerde] aan [appellante] dat inmiddels uitstel was verleend (hof: voor het nemen van een akte na het tussenarrest van 22 februari 2011), dat [appellante] nog steeds niet had betaald noch had aangegeven wel te zullen betalen en dat [geïntimeerde] zich daarom op de eerstvolgende rolzitting als advocaat [NAAM]. Niettemin heeft [geïntimeerde] daarna nog brieven gestuurd aan [appellante] waarin zij het belang bij een reactie op het tussenarrest onderstreepte en berichtte dat een comparitie van partijen zou worden gelast. Bij brief van 18 oktober 2011 ten slotte schreef [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer:
“
Hierbij bericht ik u andermaal dat er nog een comparitie van partijen zal plaats vinden op 25 oktober a.s. Ik werd benaderd door [X.] advocaten in verband met het feit dat u mr. [advocaat] hebt verzocht uw zaak over te nemen. Uiteraard staat het u vrij om, inmiddels al 18 keer begreep ik (…) zich tot een andere advocaat [NAAM]. Ik berichtte mr. [advocaat] dat u de openstaande nota’s nog niet betaalde. (…)
3.2.1.
[appellante] betaalde [geïntimeerde] niet. [geïntimeerde] ging tot dagvaarding over. In die procedure voerde [appellante] in reconventie aan dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de behandeling van de zaak door een aantal fouten c.q. onvolledigheden in het vonnis gewezen in de verdelingsprocedure niet in het hoger beroep daarvan te betrekken. Volgens [appellante] gaat het daarbij om:
a. a) de garage bij het huis in [plaats] is niet meegenomen in de verdelingsprocedure;
b) het pand aan de [adres 1] in [woonplaats 1] is te laag gewaardeerd;
c) een schuld van de ex-echtgenoot van [appellante] aan diens moeder is te hoog gewaardeerd;
d) de belastingschuld van [appellante] aan de fiscus was hoger dan de schuld van de ex-echtgenoot aan de fiscus, hetgeen in de verdeling had moeten worden verdisconteerd;
e) [appellante] moest met de fiscus haar aandeel in de tandartsenpraktijk afrekenen en die schuld is ten onrechte niet bij de verdeling meegenomen;
f) de onderhoudskosten van het zeiljacht zijn te hoog meegenomen;
g) de waardering van het zeiljacht is onjuist;
h) de aan [appellante] toegescheiden Mazda is te hoog gewaardeerd;
i. i) ook de caravan is te hoog gewaardeerd;
j) de belastingschuld over 1998 die ten laste van de gemeenschap kwam is te hoog opgevoerd.
Aan iedere post heeft [appellante] een bedrag aan benadeling gekoppeld. De som van die bedragen is € 133.355,45. [appellante] vorderde betaling daarvan van [geïntimeerde] op de grond dat [geïntimeerde] ten onrechte genoemde aspecten niet in de verdelingsprocedure naar voren had gebracht. Bij conclusie van repliek in reconventie heeft [appellante] haar eis vermeerderd met € 31.000,-- in verband met een in haar ogen te hoge waardering van het aan haar toegescheiden pand in [woonplaats 1] en een te lage waardering van het aan haar ex-echtgenoot toegescheiden pand in [plaats]. Aldus kwam het door [appellante] gevorderde bedrag op € 164.355,45.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.3.
Nadat de kantonrechter de zaak naar de rechtbank had verwezen (r.o. 3.1.3.) heeft de rechtbank bij het bestreden eindvonnis van 27 maart 2013 de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen proceskosten, tot dan begroot op nihil. De rechtbank oordeelde hiertoe, kort samengevat, als volgt. Partijen hebben een overeenkomst van opdracht gesloten, waarop de artikelen 7:400 e.v. BW van toepassing zijn. Onder de opdracht valt niet de in de verdelingsprocedure opgestelde memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, die immers door de vorige advocaat [NAAM][geïntimeerde] is ingediend. Daarom beperkt de rechtbank zich tot de door [geïntimeerde] opgestelde akte en pleitnota. In het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] zijn de stellingen van [appellante] volgens de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Voorts oordeelde de rechtbank dat de opdrachtnemer niet zonder meer is gehouden iedere aanwijzing op te volgen. De op grond van artikel 7:401 BW in acht te nemen zorg kan zelfs zo ver gaan dat de opdrachtnemer diens opdrachtgever tegen een eigen gebrek aan inzicht in bescherming behoort te nemen, aldus de rechtbank onder verwijzing naar jurisprudentie. Volgens de rechtbank staat vast dat [geïntimeerde] [appellante] uitdrukkelijk in staat heeft gesteld om (nadere) aanwijzingen te geven met betrekking tot de pleitnota en heeft [appellante] niet betwist dat zij niet (tijdig) inhoudelijk op het concept van de akte of van de pleitnota heeft gereageerd. Verder heeft [geïntimeerde] terecht de pleitnota ingediend ondanks het ontbreken van een inhoudelijke reactie van [appellante]. [geïntimeerde] heeft aldus voorkomen dat het recht om een pleitnota in te dienen zou vervallen. [geïntimeerde] heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan, aldus de rechtbank.
3.2.4.
[appellante] heeft tijdig hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld. Zij heeft vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog uitvoerbaar bij voorraad toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
Met haar eerste grief heeft [appellante] betoogd dat de rechtbank tegen [geïntimeerde] verstek had moeten verlenen en haar vordering als niet onrechtmatig of ongegrond had moeten toewijzen.
De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] haar stelling dat [geïntimeerde] haar bezwaren tegen het in de verdelingsprocedure gewezen vonnis onvoldoende had ingebracht, onvoldoende heeft onderbouwd.
Met haar derde grief heeft [appellante] bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat aan [geïntimeerde] niet kan worden tegengeworpen dat eventueel commentaar van [appellante] niet in de pleitnota is verwerkt.
De vierde grief is gericht tegen het oordeel dat er geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde].
De vijfde grief, gericht tegen de afwijzing van de vorderingen, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking.
Tegenspraak of verstek. Grief 1.
3.3.1.
[appellante] heeft aangevoerd dat omdat na verwijzing door de kantonrechter naar de rechtbank zich geen advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft gesteld, de rechtbank tegen [geïntimeerde] verstek had moeten verlenen. [appellante] heeft een vergelijking gemaakt met de situatie waarin hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis van de kantonrechter waarbij een partij in persoon heeft geprocedeerd. In hoger beroep blijven de proceshandelingen van die partij in eerste aanleg geldig, maar indien zich in hoger beroep voor die partij geen advocaat [NAAM], wordt zij niet-ontvankelijk verklaard c.q. wordt tegen haar verstek verleend. Bij een verwijzing zoals in de onderhavige procedure geldt hetzelfde, aldus [appellante].
3.3.2.
[geïntimeerde] heeft betoogd dat nu voor de verwijzing verrichte proceshandelingen na verwijzing geldig blijven, een eenmaal in het geding verschenen partij ook na verwijzing moet worden aangemerkt als in het geding verschenen, ondanks een eventueel verzuim om advocaat [NAAM].
3.3.3.
Dit verweer van [geïntimeerde] slaagt.  De juistheid ervan blijkt reeds uit de Memorie van Toelichting, Parl. Gesch. Herz. Rv. p. 229-230, genoemd in Tekst en Commentaar bij artikel 71 Rv., aantekening 5, waarnaar [geïntimeerde] heeft verwezen.  Uitgangspunt is nu eenmaal dat proceshandelingen vóór verwijzing geldig blijven. [geïntimeerde] was in persoon verschenen en had verweer gevoerd. De procedure bij de kantonrechter werd dus op tegenspraak gevoerd. Dat wordt niet anders door en nadat na verwijzing zich geen advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft gesteld. Iets anders is dat [geïntimeerde] zonder procesadvocaat [NAAM]hebben kunnen verrichten, maar daarvan is in dit geval ook geen sprake geweest. De rechtbank heeft immers direct na verwijzing eindvonnis gewezen.
Is [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [appellante]? Grieven 2, 3 en 4.
3.3.4.
Het hof ziet aanleiding deze drie grieven gezamenlijk te bespreken en daarbij tevens het reeds in eerste aanleg subsidiair gevoerde verweer van [geïntimeerde] (ontbreken causaal verband gestelde tekortkoming en schade) te betrekken.
3.3.5.
[appellante] heeft in de toelichting op deze grieven, samengevat, het volgende aangevoerd. Tegen de instructie van [appellante] in heeft [geïntimeerde] een aantal bezwaren van [appellante] niet in de appelprocedure in de verdelingszaak betrokken. De door [appellante] in dit verband genoemde punten betreffen de in r.o. 3.2.1 opgesomde punten. Verder heeft [appellante] door middel van een op 14 april 2010 opgestuurd handgeschreven commentaar op de concept-akte, bij brieven van 26 april 2010, 26 juli 2010, 29 juli 2010 en 18 augustus 2010 en door middel van een handgeschreven commentaar op de concept-pleitnota aan [geïntimeerde] aangegeven dat haar bezwaren niet (juist) zijn verwerkt en [geïntimeerde] verzocht de akte danwel de pleitnota aan te passen. [geïntimeerde] heeft dat echter niet gedaan. Weliswaar maakt een advocaat [NAAM]echt is om een uitspraak op onderdelen wel of niet aan te vallen, maar in het algemeen zal de instructie van de client dienen te worden opgevolgd. Indien een onoverbrugbaar verschil van mening bestaat dient de advocaat [NAAM], aldus [appellante]. [appellante] heeft tijdig en verantwoorde aanwijzingen gegeven, maar [geïntimeerde] heeft ze niet opgevolgd. Zij heeft niet aan [appellante] laten weten waarom niet, zij heeft [appellante] niet in bescherming genomen. [geïntimeerde] heeft de zorg van een goed opdrachtnemer niet in acht genomen. Daarom is zij aansprakelijk voor de schade die [appellante] heeft geleden, zoals in de stukken gespecificeerd.
3.3.6.
[geïntimeerde] heeft het volgende verweer gevoerd. Omdat de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel al (door de vorige advocaat) was genomen, was het in verband met de twee-conclusie-regel niet mogelijk voor [geïntimeerde] om nieuwe grieven op te werpen. De bij memorie van grieven in incidenteel appel opgeworpen grieven betroffen
niet
de volgende punten: de garage bij de woning in [plaats] (r.o. 3.2.1. a), de waarde van het pand aan de [adres 1] in [woonplaats 1] (r.o. 3.2.1. b), de schuld van de ex-echtgenoot van [appellante] aan zijn moeder (r.o. 3.2.1. c), het verschil tussen de belastingschulden van [appellante] en haar ex-echtgenoot (r.o. 3.2.1. d), het verschil tussen de aan [appellante] en aan haar ex-echtgenoot opgelegde belastingclaims ter zake van de staking van de tandartspraktijk (r.o. 3.2.1 e), de door de rechtbank vastgestelde waarde van de Mazda (r.o. 3.2.1. h), de door de rechtbank vastgestelde waarde van de caravan (r.o. 3.2.1. i) en het door de rechtbank vastgestelde waarde van het pand aan de [adres 2] te [woonplaats 1] (r.o. 3.2.1. de vermeerderde eis in reconventie). Deze bezwaren van [appellante] had [geïntimeerde] dus hoe dan ook niet als grieven in de pleitnota kunnen verwerken.
Tegen de onderdelen f (onderhoudskosten zeiljacht), g (waardering zeiljacht) en j (belastingschuld 1998 ten laste van de gemeenschap) was uitvoerig incidenteel appel ingesteld. [geïntimeerde] heeft aan die punten voldoende aandacht geschonken in haar pleitnota. Het hof Den Haag heeft dan ook in zijn arrest van 22 februari 2011 op die onderdelen beslist (r.o. 76 t/m 78 kosten zeiljacht, 83 t/m 89 taxatie zeiljacht, en 61 en 62 belastingschulden periode vóór 5 oktober 1998).
De concept-akte is op 13 april 2010 aan [appellante] toegezonden, met het verzoek om de ontbrekende processtukken op te sturen en om een afspraak te maken voor een bespreking van de concept-akte. Bij brief van 16 april 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] uitgelegd dat en waarom het Haagse hof geen nadere akte toestond en dat de advocaat [NAAM]gestemd. In de daaropvolgende periode heeft [geïntimeerde] herhaaldelijk bij brief verzocht om toezending van de ontbrekende stukken en van de stukken waarop [appellante] zich wilde beroepen en [appellante] verzocht om een afspraak te maken om de akte/pleitnota met haar te bespreken. [geïntimeerde] heeft in die brieven ook de te volgen procedure uiteengezet en aangegeven welke termijnen in acht zouden moeten worden genomen. [appellante] heeft niet op die brieven gereageerd. [geïntimeerde] heeft de pleitnota uiteindelijk op de laatstmogelijke dag ingediend. De pleitnota is opgesteld op basis van de stukken waarover [geïntimeerde] wel beschikte en de standpunten die [appellante] eerder schriftelijk en mondeling had aangedragen. [appellante] heeft pas op 27 juli 2010 gereageerd op de akte/pleitnota. Die reactie was te laat en kon niet meer in de pleitnota worden verwerkt. [geïntimeerde] heeft de termijnen bewaakt en gehandeld zoals in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat [NAAM]. Uit het inmiddels in de verdelingsprocedure gewezen eindarrest van het hof Den Haag d.d. 14 januari 2014 blijkt dat [appellante] op geen enkele constructieve wijze wenste mee te werken aan de verdeling van de voormalige huwelijksgoederengemeenschap, aldus [geïntimeerde].
Subsidiair heeft [geïntimeerde] betoogd dat [appellante] tengevolge van een eventuele tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] geen schade heeft geleden. In het in de verdelingsprocedure gewezen tussenarrest van het hof Den Haag d.d. 22 februari 2011 zijn de incidentele grieven A t/m D (hof: overbedeling terzake van lijfrente en levensverzekeringen, waarde zeiljacht, verdeling “vergeten” aandelen en obligaties en belastingschulden) immers gehonoreerd, zijn (nieuwe) taxaties gelast van de panden in [plaats] en [woonplaats 1] en van het zeiljacht en is bepaald dat een deskundige de belastingschulden met betrekking tot de periode vóór 5 oktober 1998 dient vast te stellen. Meer subsidiair heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat, voor zover het hof Den Haag niet omtrent de door [appellante] (in r.o. 3.2.1) genoemde punten heeft geoordeeld en daar wel acht op had mogen slaan, dat niet tot een voor [appellante] beter resultaat zou hebben geleid.
3.3.7.
Het hof oordeelt als volgt.
Als maatstaf aan de hand waarvan de aansprakelijkheid van een advocaat [NAAM](voormalige) cliënt moet worden beoordeeld, geldt de algemene maatstaf die geldt voor de beoordeling van aansprakelijkheid voor beroepsfouten, te weten dat de beroepsuitoefenaar de zorgvuldigheid moet betrachten die van “een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot” mag worden verwacht (vgl. o.m. Hoge Raad 9 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6159 en Hoge Raad 7 maart 2003 ECLI:NL:HR:2003:AF1304).
Deze norm vormt een nadere uitwerking van de algemene bepaling van art. 7:401 BW, die inhoudt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Het gaat niet om een vastomlijnde norm, maar om wat een goed opdrachtnemer in de gegeven omstandigheden zou doen, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol spelen, zoals de aard van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer, de aard en ernst van de betrokken belangen en ook de persoon van zowel de opdrachtnemer als opdrachtgever.
3.3.8.
Naast de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming (in dit geval een beroepsfout) dient de vraag naar het causaal verband te worden beantwoord: veronderstellenderwijs aannemende dat sprake is van een beroepsfout, is er dan conditio sine qua non verband tussen die beroepsfout en de gestelde schade? Daarbij is van belang dat een advocaat [NAAM]. De cliënt is bij zo’n fout hooguit een kans op een gunstig resultaat ontnomen (vgl. o.m. Hoge Raad 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541 en Hoge Raad 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564).
De vraag is dan of de tekortkoming van de advocaat [NAAM], bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest.
3.3.9.
Tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde maatstaven zal het hof hierna de verschillende, door [appellante] aan haar vordering ten grondslag gelegde punten (zie ook r.o. 3.2.1) bespreken.
a.
a) garage pand [plaats]
In hoger beroep is [appellante] niet ingegaan op het in eerste aanleg gevoerde verweer van [geïntimeerde] dat de door [appellante] genoemde waarde van de garage op geen enkele wijze is onderbouwd, dat het hof in het in de verdelingsprocedure gewezen tussenarrest heeft beslist dat een nieuwe taxatie van het desbetreffende pand dient plaats te vinden, dat het verder aan [appellante] en haar nieuwe advocaat [NAAM]orde te stellen maar dat die advocaat [NAAM][appellante] het ook weer na dat tussenarrest heeft laten afweten.
Het had op de weg van [appellante] gelegen om gelet op de gemotiveerd door [geïntimeerde] weersproken tekortkoming en causaliteit haar stellingen nader te onderbouwen. Nu zij dat niet heeft gedaan is de tekortkoming noch het vereiste causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de gestelde schade komen vast te staan en is voorts voor bewijslevering geen plaats.
b) pand [adres 1] [woonplaats 1]
Hier geldt in zoverre hetzelfde dat [appellante] niet is ingegaan op het in eerste aanleg gevoerde verweer van [geïntimeerde] dat deze kwestie na het tussenarrest van het hof in de verdelingszaak nog aan de orde zou komen. Nog afgezien daarvan treft het verweer van [geïntimeerde] dat zij gelet op de twee-conclusie-regel geen nieuwe grieven zou kunnen aanvoeren doel. Reeds daarop stuit de stelling van [appellante] af dat [geïntimeerde] dit punt door middel van een vermeerdering van eis aan de orde had moeten stellen.
c) schuld ex-echtgenoot aan moeder
[geïntimeerde] heeft er in eerste aanleg op gewezen dat [appellante] geen bewijzen van de door haar gestelde hoogte van het geleende bedrag noch van de gestelde schenkingen door de moeder aan de ex-echtgenoot had overgelegd. Indien al zou moeten worden aangenomen dat het handgeschreven commentaar van [appellante] op de concept-akte en op de concept-pleitnota en haar brief van 26 april 2010 [geïntimeerde] tijdig hebben bereikt, kan daaruit niet worden afgeleid hoe [appellante] komt bij haar stelling dat genoemde schuld voor € 3.800,71 te hoog zou zijn gewaardeerd. Er is geen enkele aanwijzing dat de onderbouwing die [appellante] in hoger beroep stelt ook ten tijde van de rechtsbijstand door [geïntimeerde] aan [geïntimeerde] kenbaar was gemaakt. Wel staat als niet, althans onvoldoende weersproken vast dat [geïntimeerde] herhaaldelijk [appellante] heeft verzocht om een afspraak te maken om de concept-akte/concept-pleitnota te bespreken en dat [appellante] daar niet op in is gegaan. Tegen deze achtergrond heeft [appellante] haar stelling dat [geïntimeerde] haar zorgplicht op het punt van het aan de orde stellen van genoemde schuld heeft geschonden, onvoldoende onderbouwd, nog daargelaten dat dit punt kennelijk geen onderdeel uitmaakte van de door de vorige advocaat [NAAM][appellante] ingediende grieven en bovendien te weinig is gesteld omtrent het vereiste causale verband. [geïntimeerde] heeft er immers ook op gewezen dat het hof op dit punt nog uitspraak moest doen. Het hof heeft in zijn in de verdelingszaak gewezen tussenarrest overwogen dat gezien het door de vrouw gevoerde verweer, op de man de bewijslast rust om aan te tonen op welke voorwaarden de gelden door zijn moeder aan hem ter beschikking zijn gesteld. Ook dit punt zou dus nog nader aan de orde komen maar [appellante] heeft het in het vervolg van die verdelingsprocedure laten afweten.
d) belastingschuld [appellante] hoger dan belastingschuld ex-echtgenoot
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat iedere onderbouwing van dit punt ontbreekt. [appellante] heeft verwezen naar haar brief van 25 februari 2010 aan [geïntimeerde] en naar een in eerste aanleg overgelegde brief van een belastingadviseur van december 2005. Anders dan [appellante] stelt volgt daaruit niet zonder meer dat [geïntimeerde] haar zorgplicht heeft geschonden door dit punt niet op de kennelijk door [appellante] gewenste wijze in de pleitnota te verwerken. Niet kan worden gezegd dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot hetgeen [appellante] thans in hoger beroep stelt uit de brief van 25 februari 2010 en de brief van de belastingadviseur zou hebben afgeleid en conform in de pleitnota zou hebben verwerkt. Gelet hierop, alsmede op het feit dat als onvoldoende weersproken vaststaat dat [appellante] niet is ingegaan op de herhaaldelijke verzoeken van [geïntimeerde] om de concept-akte/concept-pleitnota te bespreken, is een tekortkoming van [geïntimeerde] op dit punt niet komen vast te staan.
e) belastingschuld [appellante] inzake tandartspraktijk
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gewezen op het feit dat in het hoger beroep in de verdelingsprocedure de tandartspraktijk opnieuw zou worden getaxeerd, dat nergens uit blijkt dat terzake met de belastingdienst is afgerekend en dat de gestelde afrekening voorbarig is. [appellante] heeft verwezen naar een in eerste aanleg overgelegde brief van 24 november 2008 van de accountant [accountant]. [appellante] is echter niet ingegaan op het verweer van [geïntimeerde] dat de tandartspraktijk opnieuw zal worden getaxeerd. Een eventuele belastingschuld inzake de afrekening van [appellante]’s aandeel in de tandartsenpraktijk is echter gerelateerd aan de waarde van die praktijk. Dat blijkt ook uit de brief van de accountant waarnaar [appellante] verwijst (“
Bij de berekening van de verschuldigde belasting wordt rekening gehouden met de daadwerkelijk vastgestelde waardes van de activa aanwezig binnen de te waarderen maatschap, (o.a. goodwill, bedrijfspand en bedrijfsinventaris).”
)
Gelet hierop valt niet in te zien dat en hoe [geïntimeerde] haar zorgplicht op dit punt zou hebben geschonden.
f) onderhoudskosten zeiljacht
[geïntimeerde] voerde in eerste aanleg aan dat dit punt reeds tevergeefs bij de door de vorige advocaat [NAAM][appellante] ingediende grieven naar voren was gebracht, dat het hof daarop in zijn tussenarrest had beslist en dat [geïntimeerde] niettemin in haar pleitnota het standpunt van [appellante] had opgenomen. [appellante] heeft gesteld dat zij [geïntimeerde] facturen heeft overhandigd waaruit blijkt dat de daadwerkelijke onderhoudskosten fl. 893,22 hebben bedragen. Zij stelt echter niet wanneer zij die facturen aan [geïntimeerde] zou hebben gegeven. In hoger beroep heeft [appellante] verwezen naar het als productie 12 bij memorie van grieven overgelegde - en kennelijk door haar opgestelde - overzicht. Zij stelt echter niet dat en zo ja wanneer zij dat overzicht aan [geïntimeerde] ter beschikking zou hebben gesteld. Gelet op het verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] steeds in gebreke bleef met het overleggen van stukken en gegevens die haar stellingen zouden kunnen onderbouwen en op het op dit punt door [geïntimeerde] gevoerde verweer dat [appellante] niet aantoonde dat de onderhoudskosten lager waren, had [appellante] haar stellingen op dit punt nader moeten onderbouwen. Nu zij dat niet heeft gedaan en voorts gelet op hetgeen [geïntimeerde] op dit punt in de pleitnota heeft betoogd, valt niet in te zien dat en hoe [geïntimeerde] haar zorgplicht op dit punt zou hebben geschonden.
g) waardering zeiljacht
[geïntimeerde] heeft er in eerste aanleg op gewezen, dat zij dit punt reeds in de pleitnota had verwerkt. De desbetreffende passage uit de pleitnota luidt onder meer:
“-
Ter onderbouwing van haar eis de waarde van de boot naar boven bij te stellen tot tenminste de waarde voor de verzekering, voert de vrouw nog aan (…)
- De vrouw vordert dan ook een hertaxatie waarbij met het bovenstaande rekening wordt gehouden.”
[appellante] heeft betoogd dat zij [geïntimeerde] heeft geïnstrueerd te bepleiten dat de waarde van de boot zou worden gesteld op de verzekerde waarde. Dat heeft [geïntimeerde] blijkens genoemd citaat ook gedaan. [appellante] stelt verder dat zij juist geen getaxeerde waarde wilde. De consequentie van het door Van[appellante] ingenomen standpunt (dat het zeiljacht te laag getaxeerd was) zou echter bij honorering hoe dan ook een hertaxatie zijn. Gelet hierop en op het feit dat [geïntimeerde] blijkens het hiervoor aangehaalde citaat tevens bepleitte dat bij de hertaxatie rekening werd gehouden met de eis dat de waarde voor de verzekering de ondergrens zou zijn, valt niet in te zien dat en hoe [geïntimeerde] haar zorgplicht op dit punt zou hebben geschonden.
h) de Mazda en i) de caravan
[geïntimeerde] heeft er in eerste aanleg op gewezen dat [appellante] en haar ex-echtgenoot omtrent deze vermogensbestanddelen reeds overeenstemming hadden bereikt blijkens een vonnis van 28 november 2001. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] deze punten ook niet ter sprake gebracht en als zij dat wel zou hebben gedaan, zou het bepleiten daarvan zinloos zijn geweest. [appellante] heeft volstaan met de stelling dat zij wel aan [geïntimeerde] heeft verzocht om te bestrijden dat [appellante] en haar ex-echtgenoot over deze vermogensbestanddelen overeenstemming hadden bereikt. In het licht van het verweer van [geïntimeerde] is dat onvoldoende. Een tekortkoming van [geïntimeerde] op dit punt is dus niet komen vast te staan en bewijslevering is niet aan de orde.
j) belastingschuld over 1998
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betoogd dat deze belastingschuld nog niet vaststond en dat die in het hoger beroep in de verdelingsprocedure zou worden vastgesteld. [appellante] heeft dat niet betwist maar gesteld dat [geïntimeerde] de instructie van [appellante] had moeten opvolgen en bepleiten dat die schuld in ieder geval niet € 57.755,00 bedroeg. Nog daargelaten dat uit de stellingen van [appellante] niet aanstonds volgt dat [geïntimeerde] op dit punt haar zorgplicht heeft geschonden, heeft [appellante], mede gelet op het door [geïntimeerde] gevoerde verweer, op geen enkele wijze het vereiste causale verband tussen de gestelde tekortkoming en de gestelde schade onderbouwd.
Waarderingen van de aan [appellante] en aan haar ex-echtgenoot toegescheiden panden
Ook ten aanzien van deze vermeerdering van eis heeft [geïntimeerde] er op gewezen dat beide panden opnieuw worden getaxeerd. Ook voerde [geïntimeerde] aan dat zij in de verdelingsprocedure niet alleen de ongelijkheid in waardering tussen beide panden aan de orde heeft gesteld, maar eveneens dat de aan [appellante] toegescheiden woning voor een te hoge waarde is getaxeerd omdat geen rekening is gehouden met een asbesthoudend dak. [appellante] is niet op deze verweren ingegaan. Mede gelet hierop heeft zij haar stellingen zowel op het punt van de gestelde tekortkoming als op het causale verband met de gestelde schade, onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.
3.3.10.
Nu [appellante] geen concreet voor bewijs vatbare stellingen heeft ingenomen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, is bewijslevering niet aan de orde.
3.3.11.
Op vorenstaande gronden zijn de vorderingen van [appellante] niet toewijsbaar. De grieven behoeven geen verdere bespreking.
3.4.
De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen proceskosten.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 1.553,-- aan verschotten en op €  2.632,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, M.A. Wabeke en M.J.H.A. Venner-Lijten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 november 2014.