ECLI:NL:PHR:2013:1157
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 11/03728
Mr. [NAAM]17 september 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft verdachte op 30 juni 2011 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank te Maastricht van 22 december 2009.
Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest nietig zijn, omdat het Hof gehouden was een andere raadsman toe te voegen.
3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2011 houdt voor zover hier van belang het volgende in:
“De verdachte genaamd:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] [geboortedatum] 1970,
wonende te [woonplaats]
is niet verschenen.
De voorzitter stelt vast dat getracht is de dagvaarding van verdachte voor de zitting van heden op 14 april 2011 uit te reiken op het adres [woonplaats].
Blijkens een bij de dagvaarding van verdachte gevoegd uittreksel uit de ID-staat SK.DB van 3 mei 2011 blijkt dat verdachte met ingang van 3 januari 2011 was ingeschreven in de Gemeentelijke Basisadministratie, en dat hij toen daar woonachtig was en niet gedetineerd
was.
De voorzitter stelt daarop vast dat bedoelde dagvaarding vervolgens op 3 mei 2011 op een juiste wijze is uitgereikt, namelijk op de wijze als bedoeld in artikel 588, derde lid, aanhef en onder c, van het Wetboek van Strafvordering.
De voorzitter deelt vervolgens mee dat is ingekomen een brief van mr. A.P.A. Snijders, advocaat [NAAM], d.d. 3 mei 2011, waarin hij mededeelt dat hij bij de rechtbank te Maastricht al was teruggetreden als advocaat [NAAM]cliënt hieromtrent separaat heeft aangeschreven.
De voorzitter stelt vast dat er in het dossier geen grieven tegen het vonnis van de eerste rechter zijn aangetroffen.
De advocaat-generaal voert daarop het woord als volgt.
Het is juist dat in deze zaak door de verdachte geen schriftelijke grieven tegen het vonnis zijn ingediend.
Nu de verdachte niet op de terechtzitting is verschenen en derhalve ook mondeling geen bezwaren tegen het vonnis heeft opgegeven, concludeer ik daaruit dat de verdachte geen belang heeft bij een behandeling van de strafzaak in hoger beroep.
Gelet daarop vorder ik dat het hof de verdachte niet ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep.
De advocaat-generaal leest daartoe zijn vordering voor en legt die aan het hof over.
Na beraad verklaart de voorzitter het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van heden.”
Het Hof heeft vervolgens op grond van het bepaalde in art. 416, tweede lid, Sv verdachte niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.
3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 8 december 2009 - naar aanleiding van welk onderzoek ter terechtzitting ten laste van de toen nog in voorarrest verblijvende verdachte het vonnis is gewezen - houdt het volgende in:
“De raadsman van verdachte, mr. A.P.A. Snijders, advocaat [NAAM], is niet verschenen.
De voorzitter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en deelt hem mede dat hij niet tot antwoorden verplicht is.
De verdachte verklaart desgevraagd -zakelijk weergegeven-:
Ik wens mij niet langer te laten bijstaan door mr. [NAAM]. Ik heb geen raadsman nodig. Het is een bewuste keuze om zelf mijn verdediging te voeren.
(…)
De verdachte laat blijken dat hij de strafeis van de officier van justitie niet heeft begrepen.
De voorzitter legt vervolgens aan de verdachte uit wat de officier van justitie heeft gevorderd.
De rechtbank onderbreekt het onderzoek teneinde zich te beraden over de vraag of het onderzoek kan worden voortgezet zonder dat verdachte wordt bijgestaan door een raadsman.
De rechtbank hervat het onderzoek.
De voorzitter vraagt aan de verdachte of hij zich alsnog wil laten bijstaan door een raadsman.
De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven-:
Ik heb geen behoefte aan een raadsman. Ik wil dat het onderzoek wordt voortgezet.
Aan een behandeling door een psycholoog zal ik absoluut niet meewerken. Mocht de vordering benadeelde partij worden toegewezen, dan zal ik deze niet betalen. Na mijn invrijheidsstelling vertrek ik naar Suriname.
Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken.
De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede dat de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 22 december 2009 te 12.30 uur.”
3.4. De Rechtbank heeft verdachte wegens belaging veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en onder de bijzondere voorwaarde van een contactverbod. Voorts heeft de Rechtbank de vordering van de benadeelde partij van 2.000 euro geheel toegewezen, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Bij de stukken van het geding bevindt zich een verklaring als bedoeld in art. 451a, eerste lid, Sv van 24 december 2009, waarmee verdachte tijdig hoger beroep tegen het vonnis heeft ingesteld.
3.5. Het middel klaagt dat nu de aan verdachte in hoger beroep toegevoegde raadsman het Hof tijdig heeft bericht dat hij reeds in eerste aanleg is teruggetreden als verdachtes raadsman, het Hof niet zonder het regelen van nieuwe bijstand op grond van art. 416 lid 2 Sv bij gebrek aan schriftelijke en mondelinge grieven tot niet-ontvankelijkheid kon besluiten.
3.6. In de onderhavige zaak is mr. A.P.A. Snijders, advocaat [NAAM], op 11 april 2011 bericht van verdachtes dagvaarding in hoger beroep en is de toevoeging van deze raadsman door de President van het Hof op 13 april 2011 gelast. Op 9 mei 2011 heeft mr. [NAAM]:
"In opgemelde zaak ontving ik de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 april 2011 (...) alsmede het bewijs van toevoeging.
Ik kan u bij deze berichten dat ik ook bij de rechtbank Maastricht al ben teruggetreden als advocaat [NAAM]zijn zaak zelf heeft gedaan zonder behulp van een advocaat. Ik treed dus ook in hoger beroep niet op voor cliënt en ik doe u hierbij de desbetreffende stukken wederom toekomen.
Ik heb cliënt hieromtrent ook al separaat aangeschreven. "
Die separate aanschrijving van verdachte d.d. 20 april 2011 is bijgevoegd en luidt als volgt:
"Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft mij het dossier in uw strafzaak toegezonden onder de mededeling dat de zaak wordt behandeld op donderdag 30 juni 2011 te 11.30 uur. Kennelijk is het Gerechtshof er vanuit gegaan dat ik nog steeds uw raadsman ben.
Zonder andersluidend tegenbericht ga ik ervan uit dat u van mijn diensten geen gebruik meer wenst te maken. Voorts neem ik aan dat u zich zult wenden tot een andere advocaat. Wilt u mij de gegevens van die advocaat [NAAM]overige bescheiden aan hem kan toesturen.
In de verwachting u hiermede voldoende te hebben ingelicht (...)"
3.7. Art. 6 lid 3 onder c EVRM kent de verdachte het recht toe zichzelf te verdedigen dan wel zich te laten bijstaan door een raadsman. Is de verdachte voorlopig gehecht (geweest), dan is de zorg voor rechtsbijstand een in art. 41 Sv vervatte, essentiële verplichting.
Voor het hoger beroep geldt ingevolge art. 41 lid 1, aanhef en onder b, Sv dat op ambtshalve last van de voorzitter van het Hof aan de verdachte die geen raadsman heeft een raadsman wordt toegevoegd wanneer hoger beroep is ingesteld tegen het eindvonnis in eerste aanleg en het een zaak betreft waarin zijn voorlopige hechtenis is bevolen. Ook indien de voorlopige hechtenis inmiddels is geschorst of opgeheven, blijft de verplichting tot toevoeging van een raadsman gelden.
Wordt geen raadsman toegevoegd, dan staat dat vanwege het belang van het voorschrift in de weg aan een geldige behandeling van de zaak ter terechtzitting.
De mededeling van een toegevoegd raadsman dat hij de verdachte niet langer ter terechtzitting ter zijde staat, doet de toevoeging niet eindigen en kan dus niet gelijk worden gesteld met de situatie waarin verdachte in strijd met art. 41 Sv geen raadsman heeft.
Indien een verdachte geen contact met de toegevoegd raadsman zoekt, betekent dat immers niet dat hij geen raadsman meer zou hebben.
Verdachte had dan immers nog steeds aanspraak kunnen maken op de rechtsbijstand van de raadsman
, maar heeft dat niet gedaan. Dat moet mijns inziens in het licht worden gezien van het uitgangspunt dat het - in beginsel
- aan verdachte zelf is om te kiezen of hij ook daadwerkelijk in de desbetreffende procesfase wenst te worden bijgestaan door een advocaat. De wet voorziet dan ook niet in de mogelijkheid dat een toegevoegd raadsman daadwerkelijk optreedt in de gevallen waarin een verdachte ervoor kiest - en kan kiezen - weloverwogen afstand te doen van zijn recht op rechtsbijstand.
De rechter zal erop moeten toezien dat aan een dergelijke keuze van een verdachte zijn recht op een eerlijk proces niet tekort wordt gedaan.
En anderzijds biedt art. 45 lid 2 Sv de mogelijkheid dat een toegevoegd raadsman of de verdachte om toevoeging van een andere raadsman verzoekt, bijvoorbeeld in geval van een vertrouwensbreuk.
3.8. In de onderhavige zaak is het Hof tijdig bericht dat de raadsman die aan verdachte is toegewezen reeds in eerste aanleg was teruggetreden en dat deze (begrijpelijkerwijs) hem daarom ook niet in hoger beroep zal bijstaan. Dan kan bezwaarlijk worden gezegd dat het Hof heeft voldaan aan de in art. 41 Sv voorgeschreven plicht om verdachte voor de appèlfase van rechtsbijstand te voorzien.
Verdachte beschikte immers aldus niet over een raadsman in hoger beroep en het Hof was daarvan op de hoogte gesteld. Wanneer en in hoeverre een advocaat [NAAM], betreft een zaak tussen hem en zijn cliënt waarin het Hof niet behoort te treden.
Maar als die situatie zich voordoet dient het Hof ervoor te waken dat de verdachte die in voorlopige hechtenis heeft verbleven bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep bijgestaan wordt door een raadsman die (wel) tot bijstand in staat en bereid is.
Indien verdachte vervolgens er  weloverwogen voor kiest ook in de appèlfase zelf zijn verdediging te voeren en dus evenals in eerste aanleg - ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig
- afstand doet van het recht om door een advocaat [NAAM], kan dat verder in de gegeven omstandigheden voor zijn rekening komen, evenals het al dan niet verschijnen en/of het geen contact met zijn nieuwe raadsman opnemen.
Daaraan gaat evenwel de inspanningsverplichting van art. 41 Sv van het Hof vooraf. In de onderhavige zaak is daaraan niet voldaan. Gelet op het belang van het voorschrift staat dit verzuim in de weg aan een geldige behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep. Het onderzoek van de terechtzitting en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest lijden derhalve aan nietigheid.
3.9. Het middel slaagt.
4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, teneinde deze opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
In het dossier bevindt zich voorts een ingevuld briefje van 22 december 2009 van de penitentiaire inrichting alwaar verdachte verbleef en waarbij de voorgedrukte tekst betrekking lijkt te hebben op afstand van het aanwezigheidsrecht ter terechtzitting te verschijnen. Wellicht betreft het verdachtes afstand van het recht bij de uitspraak op 22 december 2009 aanwezig te zijn, maar in zoverre is het briefje niet ingevuld. Wel staat er bij “Korte reden” ingevuld: “Niet mee eens” en onderaan de mededeling “Wenst niet te tekenen”.
HR 17 november 2009, LJN BI2315, NJ 2010/143 m.nt. Schalken; HR 20 november 2011, LJN BV0907, NJ 2012/29. Zie tevens uitvoeriger Melai/Groenhuijsen, Wetboek van Strafvordering ad art. 41 Sv, aant. 3.
HR 1 juni 1993, NJ 1994/67, met een annotatie van Corstens over de (veelal) grote belangen in zaken waarin de voorlopige hechtenis is bevolen waarbij hij er op wijst dat de wetgever geen uitzondering heeft gemaakt voor de gevallen waarin de voorlopige hechtenis inmiddels in geschorst of opgeheven.
HR 21 juni 1988, NJ 1989/214: Niet-nakoming van art. 41 lid 1 onder b Sv levert een substantiële nietigheid op. Zie tevens HR 2 februari 1999, NJ 1999/296. In HR 10 januari 1993, NJ 1993/530 noopte het verzuim van art. 41 lid 1 onder a Sv in eerste aanleg het Hof evenwel niet tot terugwijzing van de zaak, omdat verdachte en raadsman van de snelrechtzitting op de hoogte waren gesteld en van de zijde van de verdediging (ook) in hoger beroep daartegen geen bezwaar was gemaakt.
HR 21 oktober 2008, LJN BD7809, NJ 2008/563. De raadsvrouw had in deze zaak geen contact meer met haar cliënt en deelde het Hof daarom schriftelijk mede dat zij diegene “ter zitting dan ook niet langer ter zijde” zal staan. Verdachte is niet verschenen en het Hof heeft bij verstek arrest gewezen.
Zie Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 88-90, met name voetnoot 183 op p. 89.
Zie HR 12 juni 2012, LJN BU7644, NJ 2012/381, rov. 2.5.2.
Onder bepaalde omstandigheden kan een verdachte geen afstand doen van zijn recht door een raadsman te worden bijgestaan, omdat die afstand dan niet ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig kan worden gedaan; zie HR 17 november 2009, LJN BI2315, NJ 2010/143 m.nt. Schalken.
HR 17 november 2009, LJN BI2315, NJ 2010/143 m.nt. Schalken.
HR 20 november 2011, LJN BV0907, NJ 2012/29.
Tekst & Commentaar Strafvordering, ad art. 45 Sv, aant. 1b (Spronken). Zie voor een zeer uitzonderlijke situatie waarin het recht van een verdachte op wederom een nieuwe advocaat [NAAM]. 6 EVRM begrensd kon worden toen dat verzoek kennelijk met geen andere intentie was gedaan dan om een goede rechtsgang te belemmeren: HR 12 juni 2012, LJN BU7644, NJ 2012/381.
Vgl. EHRM 7 oktober 2008, LJN BH0397, EHRC 2009/1, NJ 2010/58 m.nt. Van Wijmen: De autoriteiten wisten dat klager niet van adequate rechtsbijstand was voorzien en hadden derhalve, ongeacht of daarom door de verdediging werd verzocht, uit eigen beweging de zitting moeten uitstellen. Schending art. 6 EVRM. Zie voorts Melai/Groenhuijsen, Wetboek van Strafvordering ad art. 41 Sv, aant. 3.
Zie Prakken, Het laatste woord. Zes opstellen over verdediging in strafzaken, Deventer: Kluwer 2005, p. 53-55, waarnaar ook wordt verwezen in Prakken/Spronken, Handboek verdediging, Deventer: Kluwer 2009, p. 544-545 (Prakken & Wöretshofer). Zie tevens de overwegingen van het Hof zoals geciteerd in HR 31 maart 2009, LJN BH1909 (middel V, HR 81 RO, middel behelsde enkel een motiveringsgebrek). Ingevolge art. 13 lid 5 van de Advocatenwet is een raadsman verplicht te blijven optreden zo lang niet (bv. via art. 45 lid 2 Sv) een andere advocaat [NAAM]raadsman optreedt. Art. 9 lid 3 van de Gedragsregels voor advocaten 1992 schrijft de advocaat [NAAM]verstrekte opdracht neer te leggen, hij dat op zorgvuldige wijze dient te doen en dat hij ervoor dient te zorgen dat zijn cliënt daarvan zo min mogelijk nadeel ondervindt. En ingevolge art. 9 lid 2 van deze gedragsregels dient een advocaat [NAAM]en zijn cliënt verschillen van mening over de wijze waarop de zaak moet worden behandeld en dit geschil niet in onderling overleg kan worden opgelost.
Zoals het een toegevoegd raadsman betaamt, heeft mr. [NAAM]bij het Hof aan de bel getrokken.
HR 17 november 2009, LJN BI2315, NJ 2010/143 m.nt. Schalken.
Vgl. HR 11 oktober 2011, LJN BQ6138, NJ 2011/485. Bij een in hoger beroep niet verschenen verdachte die in eerste aanleg niet werd bijgestaan door een raadsman (geen sprake van voorarrest), kan het Hof niet gehouden worden te onderzoeken of de verdachte toereikend was geïnformeerd over de mogelijkheid dat het gebrek aan mondelinge of schriftelijke grieven tot niet-ontvankelijkheid kan leiden.