ECLI:NL:GHDHA:2014:818
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.130.832/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/10/424592/KG ZA 13-451
Arrest d.d. 25 maart 2014
inzake
[appellant]
,
h.o.d.n. [...],
wonende te Stellendam,
appellant in het principaal appel,
verweerder in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. W. Th. van Dijk te Spijkenisse,
tegen
1.[geïntimeerde sub 1],
gevestigd te Burgh Haamstede,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Beheer BV,
2. Antonie Leendert [geïntimeerde sub 2],
wonende te Zierikzee,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2],
1 en 2 tezamen ook te noemen: [geïntimeerden](meervoud),
advocaat: mr. P. van den Berg te Spijkenisse,
en
3
VALEUR ACCOUNTANTS Z.H.E. B.V.,
gevestigd te Stellendam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Valeur BV,
4. MKB BOEKHOUDSERVICE B.V.,
gevestigd te Stellendam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: MKB BV,
3 en 4 tezamen ook te noemen: Valeur c.s. (meervoud),
advocaat: mr. F.L. van der Eerden te Rotterdam.
Het geding
Bij exploten van 17 juli 2013, met daarin opgenomen drie grieven (met producties) is [appellant]  in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 21 juni 2013, zoals verbeterd op 19 juli 2013.
[geïntimeerden]enerzijds en Valeur c.s. anderzijds hebben vervolgens op 10 september 2013 bij afzonderlijke memories van antwoord/ incidenteel appel verweer gevoerd. Hierna heeft [appellant] op 8 oktober 2013 een tweetal memories van antwoord in incidenteel appel  genomen. Op dezelfde dag heeft het hof een tussenarrest gewezen, waarbij een comparitie van partijen is gelast. Deze comparitie is niet doorgegaan. Vervolgens zijn de stukken overgelegd en hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
In het incidenteel en principaal appel
Het gaat in deze kort geding procedure om het volgende, kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang.
(1.1)	 De volgende drie natuurlijke personen spelen direct en/of indirect (via hun BV’s) in dit geschil een rol. Het gaat hierbij om:
a)	[appellant] (zoals hiervoor al genoemd: [appellant]);
b)	[geïntimeerde sub 2] (zoals hiervoor al genoemd: [geïntimeerde sub 2]); en
c)[X] (hierna:[X]).
(1.2)	[appellant] drijft de eenmanszaak  [appellant] Administratie en Advies (een administratiekantoor).
[geïntimeerde sub 2] is zelfstandig bevoegd directeur van Beheer BV en drijft tevens onder de naam [geïntimeerde sub 2] Financieel Advies een financieel adviesbureau.[X]
is accountant. Hij is directeur van Valeur BV (een accountantskantoor) en tevens (via zijn holding MvdB Holding B.V.; hierna: ook de Holding) indirect bestuurder van MKB B.V., een boekhoudservicekantoor.
(1.3)	[geïntimeerde sub 2] heeft via zijn projectvennootschap Beheer BV het kantoorgebouw ‘de Kortenaer’ in Stellendam (hierna ook: het pand) laten bouwen en in eigendom verkregen. Het recht op dit gebouw is vervolgens gesplitst in appartementsrechten. Bij brief van 21 januari 2011 hebben [geïntimeerde sub 2] c.s een exclusief aanbod gedaan aan [appellant] voor deelname in het project de 'Kortenaer', waarbij een deel van de bovenverdieping voor [appellant] en [geïntimeerde sub 2] Financieel Advies was gereserveerd en het resterende deel van deze verdieping bestemd was voor Valeur Accountants. [appellant] heeft dit aanbod aanvaard, met dien verstande dat hij daarbij heeft bedongen dat de projectvennootschap geen huur- en/of koopovereenkomst mag sluiten met ‘Valeur’.  Een e-mail van 19 augustus 2011 van [geïntimeerde sub 2] aan [appellant] vermeldt in dit verband:
”(…) Neem maar contact op met de notaris en geef maar door dat in de overeenkomst mag komen dat de project BV géén huur- en/of koopovereenkomst mag sluiten met Valeur op straffe van een boete van € 500 per dag.”
Een e-mail van 22 augustus 2011 van [appellant] aan de notaris, met cc aan [geïntimeerde sub 2],  vermeldt in dit verband:
“Wilt u ook onderstaande regel opnemen in de akte, zie mail van[geïntimeerde sub 2] van afgelopen vrijdag. Neem maar contact op met de notaris en geef maar door dat in de overeenkomst mag komen dat de project BV géén huur- en/of koopovereenkomst mag sluiten met Valeur op straffe van een boete van € 500 per dag.
Het betreft Valeur Accountants (of elk gelieerd bedrijf, aftakking of voortvloeisel) thans gevestigd aan de Deltageul 9 te Stellendam”
(1.4)	[appellant] heeft vervolgens op 29 augustus 2011 met Beheer BV een (door de notaris opgestelde) koop-/aannemingsovereenkomst ondertekend, waarbij [appellant] van Beheer BV heeft gekocht het te bouwen appartementsrecht (op de eerste verdieping) omvattende het uitsluitend gebruik van kantoor 3 in ‘de Kortenaer’, plaatselijk bekend als
Korteweg 2c
in Stellendam.
Artikel 15 van de koop-/aannemingsovereenkomst tussen partijen luidt:
”Partijen komen overeen dat de ondernemer
[hof: Beheer BV]
geen huur- en/of koopovereenkomst zal sluiten met Valeur Accountants op straffe van een boete van € 500,00 per dag
(hierna: het exclusiviteitsbeding). In de transportakte van 30 september 2011 is omtrent dit beding verder niets opgenomen, behoudens (op blz 8) een verwijzing naar de koop-/aannemingsovereenkomst, met bepaling dat deze tussen partijen blijft gelden voor zover daarvan in de leveringsakte niet is afgeweken.
Artikel 12 van deze overeenkomst kent een arbitragebeding (ook weergegeven in rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis).
(1.5)	[geïntimeerde sub 2] zelf heeft het appartementsrecht verworven van de andere kantoorunit op de eerste verdieping, bekend als Korteweg 2b te Stellendam. Beheer BV is gerechtigd (gebleven) tot de begane grond, Korteweg 2 en 2a te Stellendam.
(1.6)	Op 19 maart 2013 is MKB BV opgericht door (indirect)[X] via zijn Holding. De Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van MKB BV.
Op 28 maart 2013 heeft MKB BV per 1 april 2013 van [geïntimeerde sub 2] (h.o.d.n. [...]) gehuurd  200 m2  kantoorruimte op de eerste verdieping van de 'Kortenaer', plaatselijk bekend als
Korteweg 2b
te Stellendam, en wel voor bepaalde tijd tot en met 31 december 2018, met verlengingsmogelijkheid. Opzegging is mogelijk tegen het einde van de huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar (artikel 3).
[appellant]
heeft zich vervolgens tot de voorzieningenrechter gewend met de volgende vorderingen:
a)	[geïntimeerden]te verbieden het pand (de 'Kortenaer') aan Valeur c.s. in gebruik te geven en de ingebruikgeving te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag;
b)	Beheer BV te veroordelen als voorschot op verbeurde boetes aan [appellant] te betalen een bedrag van € 500,-- per dag dat Valeur BV of MKB BV gebruik maakt van het pand;
c)	Valeur BV en MKB BV te veroordelen om het pand binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis te ontruimen en ontruimd te houden en alle reclame-uitingen die verwijzen naar de (handels)namen van hun ondernemingen te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag.
Beheer BV
heeft in reconventie, voorwaardelijk, schorsing van de werking van het boetebeding (van artikel 15 van de koop-/aannemingsovereenkomst) gevorderd, alsmede veroordeling van [appellant] om te gehengen en te gedogen dat Beheer BV de kantoorruimte op de begane grond van de 'Kortenaer' verhuurt of verkoopt aan Valeur BV.
De voorzieningenrechter heeft bij het thans bestreden vonnis, zoals hersteld op 19 juli 2013, zakelijk weergegeven:
I.	[geïntimeerden]verboden om andere dan het thans aan MKB BV verhuurde gedeelte van Korteweg 2b aan Valeur c.s. (of middellijk of onmiddellijk aan hen gelieerde partijen), in gebruik te geven op welke titel dan ook, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag (tot een maximum van € 150.000,--);
II.	Valeur c.s. veroordeeld tot verwijdering van alle reclame-uitingen op het pand, anders dan een enkel naambordje, op straffe van een dwangsom van € 50,-- per dag (tot een maximum van € 7.500,--);
III. 	het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen;
IV. de vorderingen in reconventie afgewezen.
De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen, zeer kort samengevat,
(in conventie):
(i) 		De voorzieningenrechter is bevoegd, er is sprake van spoedeisend belang en de zaak is geschikt voor een kort geding.
(ii) 		[appellant] mocht verwachten dat Valeur BV noch een door Valeur BV op te richten vennootschap die soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen als [appellant] zich in het pand zou vestigen. [appellant] mocht er tevens op vertrouwen dat [geïntimeerde sub 2] in privé niet alsnog met[X] zou contracteren. Door desondanks een huurovereenkomst met MKB BV te tekenen heeft [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig gehandeld jegens [appellant].
(iii)[X] wist dat [geïntimeerde sub 2] bij het verhuren aan MKB BV handelde in strijd met de bedoeling van het exclusiviteitsbeding. Aldus profiteren MKB BV en Valeur BV van de onrechtmatige daad van Bonte, hetgeen onrechtmatig is jegens [appellant].
(iv)		Een verbod tot het verder ingebruikgeven van het pand aan Valeur BV en MKB BV ligt daarom voor toewijzing gereed; evenals de vordering tot het verwijderen van reclame-uitingen, anders dan een naambordje Valeur en MKB.
(v)		Een voorschot op de verbeurde boetes zal worden afgewezen, nu Beheer BV de overeenkomst met [appellant] niet heeft geschonden.
(vi)	 	Een vergaande maatregel als ontruiming is in kort geding niet op zijn plaats, nu de aard en omvang van de eventuele schade van [appellant] nog onduidelijk is.
(in reconventie):
(vii)	Het boetebeding van artikel 15 is naar voorlopig oordeel niet onaanvaardbaar.
(viii)	Mede gelet op de beslissingen in conventie zal de reconventionele vordering van Beheer BV worden afgewezen.
Verdere beoordeling van het hoger beroep
[appellant] klaagt in het principaal appel over de beslissingen, genoemd in rechtsoverweging 5(v) en 5(vi). Daarnaast klaagt [appellant] over beslissing 5(iv) voor zover het gevorderde verbod op alle reclame-uitingen in en rondom de 'Kortenaer' niet volledig is toegewezen.
[geïntimeerden]klagen in incidenteel appel, naar het hof begrijpt, over de beslissingen genoemd in rechtsoverweging 5(i). Zij handhaven voorts hun verweer en concluderen tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met uitzondering van daar waar het gaat om het beweerdelijk onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 2] en, zo nodig onder aanvulling van gronden te bepalen dat [geïntimeerde sub 2] niet onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof heeft geen, althans geen voldoende kenbare, klachten aangetroffen tegen de beslissing van de voorzieningenrechter (in het dictum) tot afwijzing van de (voorwaardelijk ingestelde) reconventionele vordering van Beheer BV.
Valeur c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Daarbij hebben zij betwist dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant]. Voor zover zij hebben aangegeven incidenteel appel in te stellen, heeft het hof geen kenbare klachten in incidenteel appel aangetroffen. Hun verweer zal worden betrokken bij de beoordeling van het principaal appel van [appellant].
Beoordeling van de bevoegdheid en de spoedeisendheid
Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter zich op goede gronden bevoegd heeft geacht. Het hof sluit zich aan bij de overwegingen 4.1 tot en met 4.4 in het bestreden vonnis. Ook spoedeisend belang is, gelet op de gestelde (onrechtmatige) concurrentie,  aanwezig. De zaak leent zich in beginsel voor behandeling in kort geding. De hierop betrekking hebbende grieven van [geïntimeerden]worden verworpen.
Uit het voorgaande en de overige stellingen van partijen vloeit voort dat thans in hoger beroep nog slechts na te melden grieven van [appellant]  (en de daarop betrekking hebbende weren) aan de orde zijn.
Beoordeling van de grieven van [appellant]
klaagt met zijn grieven over de volgende beslissingen van de voorzieningenrechter, te weten die tot
a)	afwijzing van de gevorderde ontruiming door Valeur c.s. (van de Korteweg 2b te
Stellendam) (grief II),
b)	afwijzing van een voorschot op de boete ten laste van Beheer BV (grief I) en
c)	beperking van het verbod tot verwijdering van reclame-uitingen (grief III).
[geïntimeerden]en Valeur c.s. betwisten dat zij met de (ver)huur van de bedrijfsruimte Korteweg 2b te Stellendam aan MKB BV onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld. In dit verband dient eerst de reikwijdte van het exclusiviteitsbeding onderzocht te worden.
De reikwijdte van het exclusiviteitsbeding
Het hof is voorshands van oordeel dat het door [appellant] met Beheer BV gesloten exclusiviteitsbeding (met toepassing van de Haviltex-uitleg) inhoudt dat niet alleen Valeur BV zich niet in de 'Kortenaer' mocht vestigen, maar evenmin de aan Valeur BV gelieerde ondernemingen. Dit volgt onder meer uit de in rechtsoverweging 1.3 weergegeven, door  [geïntimeerde sub 2] erkende,  e-mail wisseling, waaruit duidelijk de bedoeling van [appellant] bleek en waarbij [geïntimeerde sub 2] hem de vrije hand heeft gelaten. De omstandigheid dat de koop/aannemingsovereenkomst (zie rechtsoverweging 1.4) alleen ‘Valeur Accountants’ noemt maakt dit niet anders, nu deze overeenkomst, zoals gezegd, volgens de Haviltexmaatstaf moet worden uitgelegd. Aldus uitleggend mocht [appellant] redelijkerwijs verwachten dat het (met Beheer BV gesloten) exclusiviteitsbeding ook aan Valeur gelieerde ondernemingen (zoals de later opgerichte MKB BV) omvatte.
Onrechtmatig handelen?
[geïntimeerde sub 2] heeft gehandeld in strijd met de bedoeling van het exclusiviteitsbeding door kantoorruimte in de 'Kortenaer' (Korteweg 2b te Stellendam) aan het nauw aan Valeur BV verbonden) MKB BV te verhuren. Dit levert weliswaar geen wanprestatie op van
jegens [appellant], nu [geïntimeerde sub 2] zelf niet de contractspartij bij het exclusiviteitsbeding was – dit was Beheer BV –, maar [geïntimeerde sub 2] was zo nauw betrokken bij de hele gang van zaken, zowel bij de totstandkoming van de koop/aannemingsovereenkomst, alsook bij het exclusiviteitsbeding  (zie ook rechtsoverweging 1.3) dat het hof de handelwijze van [geïntimeerde sub 2] in dit verband voorshands als onrechtmatig betitelt. Het voorgaande leidt er toe dat de vordering in hoger beroep van [geïntimeerde sub 2] om te bepalen dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld, reeds hierom niet toewijsbaar is, nog daargelaten het feit dat [geïntimeerde sub 2] niet voor het eerst in hoger beroep een eis in reconventie kan instellen  (artikel 353, eerste lid Rv).
Ook de handelwijze van Valeur c.s. verdient niet de schoonheidsprijs. In dit verband moet worden bedacht dat Valeur BV en MKB BV worden geleid door dezelfde natuurlijke persoon, de heer M.[X], die de volledige zeggenschap heeft over deze beide rechtspersonen. Ook moet worden bedacht dat[X] voorafgaand aan het huren door MKB BV van de kantoorruimte Korteweg 2b te Stellendam precies op de hoogte was  (zie onder meer productie 17 inleidende dagvaarding, de e-mail van[X] van 22 februari 2013 aan [appellant]) van het exclusiviteitsbeding en de insteek van [appellant] dat Valeur c.s. geen kantoorruimte in de 'Kortenaer' mocht hebben. Dit was juist de uitdrukkelijke voorwaarde van [appellant] geweest bij de aankoop van zijn appartementsrecht, hetgeen[X] (en ook Valeur c.s.) bekend was. Door desondanks ten behoeve van het gelieerde MKB BV (met zijn boekhoudservicekantoor, opgericht op 19 maart 2013 – dus ten tijde van de e-mailwisseling over het exclusiviteitsbeding) kantoorruimte in de 'Kortenaer' te huren (nota bene op dezelfde verdieping als [appellant] met zijn administratiekantoor) en door ook met Valeur BV zijn intrek te nemen in het pand (-in hoger beroep onbetwiste- vaststelling van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.21)  hebben Valeur c.s. de grenzen van het betamelijke overschreden. Het hof beoordeelt dit voorshands als onrechtmatig. Weliswaar heeft het hof enig begrip voor het belang van [geïntimeerde sub 2] en Beheer BV bij het vermijden van leegstand in de 'Kortenaer', maar dit is geen belang dat Valeur c.s. aangaat.
Gevolgen voor de grieven van [appellant]
Vordering a), de gevorderde ontruiming van de door MKB BV gehuurde kantoorruimte op de eerste verdieping (grief II).
Het hof acht een vergaande maatregel als ontruiming van het gehuurde thans in kort geding niet op zijn plaats. Hiervoor moet boven redelijke twijfel verheven zijn dat ook de bodemrechter tot ontruiming zal besluiten. In dit geval zijn nog teveel aspecten ongewis, zoals hierna zal worden toegelicht.
Voorop wordt gesteld dat partijen het er over eens zijn dat Beheer BV geen wanprestatie heeft gepleegd door de verhuur door [geïntimeerde sub 2] van de kantoorruimte aan MKB BV. Wél wordt voorshands uitgegaan van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde sub 2] en Valeur c.s. jegens [appellant]. Louter toetsend aan het huurrecht is overigens niet vanzelfsprekend dat de bodemrechter de huurovereenkomst tussentijds zal beëindigen. Er is immers sprake van een huurovereenkomst voor bepaalde tijd, die in beginsel niet tussentijds beëindigd kan worden. Mocht de bodemrechter, evenals thans het hof als voorzieningenrechter, tot het oordeel komen dat niet alleen [geïntimeerde sub 2] maar ook Valeur c.s. onrechtmatig handelen jegens [appellant], dan leidt dit tot de verplichting om de schade van [appellant] te vergoeden. In de regel vindt schadevergoeding plaats in de vorm van geld. Onder bijzondere omstandigheden kan desgevorderd schadevergoeding in andere vorm worden toegekend (artikel 6:103 BW). Onduidelijk is echter gebleven of de ontruimingsvordering van [appellant] als zodanig moet worden opgevat, nu [appellant] in dit verband weliswaar stelt dat hij er belang bij heeft dat de door de onrechtmatige daad veroorzaakte dagelijks repeterende inbreuk op zijn rechten wordt stopgezet, maar nu het debat tussen partijen nauwelijks over dit aspect is gegaan. Hier komt bij dat ontruiming niet de enige mogelijkheid van redres is en dat er andere vormen van schadevergoeding mogelijk zijn. Het gaat te ver om onder deze omstandigheden in kort geding hierop vooruit te lopen. Grief II wordt verworpen.
Vordering b), het voorschot op de met Beheer BV bedongen boete (grief I)
Deze grief wordt verworpen. Nu Beheer BV geen wanprestatie heeft gepleegd is er geen grondslag voor incassering van (een voorschot op) de bedongen boete, zoals de voorzieningenrechter met juistheid heeft overwogen.
Vordering c), de verwijdering van alle reclame-uitingen van Valeur BV en MKB BV op en rond het pand (grief III).
De voorzieningenrechter heeft Valeur c.s. veroordeeld om de reclame-uitingen op het pand, met uitzondering van een enkel naambordje te verwijderen, dit op straffe van een dwangsom.
Naar het hof begrijpt klaagt [appellant] met deze grief over de beperkte toewijzing van dit onderdeel van zijn vordering. Meer in het bijzonder over (i) het feit dat een enkel naambordje gehandhaafd mag blijven en (ii) dat de reclame-uitingen rondom het pand niet in de veroordeling zijn betrokken.
Deze grief slaagt grotendeels. Het hof ziet in het vorenoverwogene grond om Valeur c.s. te veroordelen om ook alle naam- en reclame-uitingen van Valeur BV en MKB BV rondom het pand in de veroordeling te betrekken. Dit geldt ook voor het enkele toegewezen naambordje, voor zover daarop de naam Valeur voorkomt. Slechts een enkel naambordje met de naam MKB (BV) mag gehandhaafd blijven. De door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsomveroordeling (6.4 van het dictum, zoals later verbeterd) blijft daarbij uiteraard gehandhaafd. Het verweer dat de VvE over het aanbrengen van reclame-uitingen beslist, maakt dit niet anders. Weliswaar zal de VvE (enige) zeggenschap hebben over de (wijze van) plaatsing van reclame-uitingen, maar er is niet gesteld dat de VvE ook bij de verwijdering ervan betrokken moet worden.
De slotsom van het voorgaande is dat het bestreden vonnis bekrachtigd zal worden, met uitzondering van de kwestie van de reclame-uitingen. Hieromtrent zal als volgt worden beslist.  De proceskosten in hoger beroep zullen worden gecompenseerd.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis, met uitzondering van onderdeel 6.3 in het dictum,
en op dit onderdeel opnieuw recht doende:
veroordeelt Valeur BV en MKB BV om binnen vijf dagen na betekening van dit arrest alle naam- en reclame-uitingen op en rondom het pand, anders dan een enkel naambordje van MKB (BV) op het pand, te verwijderen en verwijderd te houden,
verklaart dit arrest in dit opzicht uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij  de eigen kosten van de procedure in hoger beroep draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.C.N.B. Kaal en
T.G. Lautenbach en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 maart 2014
in aanwezigheid van de griffier.