ECLI:NL:GHSHE:2015:835
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.124.992/01
arrest van 10 maart 2015
in de zaak van
[bedrijf] Industries B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als [bedrijf] Industries,
advocaat: mr. A.A.M. Simons te Breda,
tegen
1
[Beheer] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
Vebo Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als de holdings,
advocaat: mr. F.G. van der Geld te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 maart 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 23 januari 2013, gewezen tussen [bedrijf] Industries als eiseres en de holdings als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 248399, rolnummer HA ZA 12-548)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de in dezelfde zaak gewezen vonnissen van 5 september 2012 en 6 maart 2013.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met twee producties;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van 23 januari 2013 enkele feiten vastgesteld. [bedrijf] Industries heeft tegen deze overwegingen geen grieven gericht. De holdings hebben in hun memorie van antwoord gesteld dat het hof van de door de rechtbank vastgestelde feiten kan uitgaan. Het hof zal daarom uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten en die feiten hieronder weergeven in de rechtsoverwegingen 3.2.1 tot en met 3.2.9.
3.2.1.
[bedrijf] Trampolines B.V. is internationaal verkoper van trampolines en andere speeltoestellen. Op 22 februari 2006 heeft [bedrijf] Industries alle aandelen in [bedrijf] Trampolines B.V. verkocht en geleverd aan Combinatie Neutkens B.V.
[Beheer] Beheer B.V. en Vebo Beheer B.V. (hierna te noemen: ‘de holdings’) hebben elk 50% van de aandelen van Combinatie Neutkens B.V. De heren [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] zijn de beide aandeelhouders van de holdings.
3.2.2.
De koopsom ad € 2.700.000,00 is aan [bedrijf] Industries voldaan. Daarnaast zijn [bedrijf] Industries en Combinatie Neutkens overeengekomen dat [bedrijf] Trampolines de rekening-courantvordering van [bedrijf] Industries op [bedrijf] Trampolines zou inlossen. Per datum aandelenoverdracht bedroeg deze rekening-courantvordering van [bedrijf] Industries op [bedrijf] Trampolines € 300.000,00. Dit bedrag is omgezet in een geldlening van [bedrijf] Industries aan [bedrijf] Trampolines zoals vastgelegd in de overeenkomst van geldlening van 22 februari 2006 met [bedrijf] Industries als schuldeiser en [bedrijf] Trampolines als schuldenaar. Artikel 5, 6 en 7 van deze overeenkomst van geldlening luiden:
Artikel 5
De bij deze overeenkomst door Schuldeiser aan Schuldenaar verstrekte geldlening van in hoofdsom € 300.000,- zal zijn achtergesteld bij alle vorderingen van de Rabobank (…) op de besloten vennootschap Combinatie Neutkens B.V., in die zin dat de hiervoor in artikel 2 bedoelde aflossingen alleen dan plaats mogen vinden, indien op de vervaldag van de verschuldigde aflossing Combinatie Neutkens B.V. aan de tot op dat moment door haar aan voormelde Rabobank verschuldigde verplichtingen heeft voldaan.
Combinatie Neutkens B.V. voornoemd staat er jegens Schuldeiser voor in dat zij steeds correct en tijdig aan haar voormelde verplichtingen aan de Rabobank voornoemd zal voldoen, opdat Schuldenaar (…) tijdig en correct haar aflossingsverplichtingen zal nakomen. Een tekortkoming door Combinatie Neutkens B.V. van haar in de voorgaande volzin bedoelde verplichting jegens Schuldeiser, zal in de verhouding tussen Schuldeiser en Schuldenaar als een tekortkoming door Schuldenaar in de zin van artikel 4 van deze overeenkomst worden aangemerkt.
Ten blijke van haar instemming met het in dit artikel bepaalde, zal Combinatie Neutkens B.V. voornoemd deze overeenkomst mede ondertekenen.
Artikel 6
De besloten vennootschap Combinatie Neutkens B.V. verbindt zich hierbij voor het geheel naast Schuldenaar tot hoofdelijk medeschuldenaar jegens Schuldeiser voor alle door Schuldenaar uit hoofde van deze overeenkomst van geldlening jegens Schuldeiser voortvloeiende en daarmee samenhangende verplichtingen.
Ten blijke van haar instemming met het in dit artikel en in artikel 5 van deze overeenkomst bepaalde wordt deze overeenkomst mede door Combinatie Neutkens B.V. voornoemd ondertekend.
Artikel 7
De besloten vennootschappen [Beheer] Beheer B.V. (…) en Vebo Beheer B.V. (…) verbinden zich hierbij ieder afzonderlijk tot hoofdelijk medeschuldenaar jegens Schuldeiser voor alle door Schuldenaar uit hoofde van deze overeenkomst van geldlening jegens Schuldeiser voortvloeiende en daarmee samenhangende verplichtingen, met dien verstande dat de verplichtingen van Vebo Beheer B.V. uit hoofde van dit artikel zullen zijn beperkt tot een bedrag van € 50.000,-, zoals ook de verplichtingen van [Beheer] Beheer B.V. uit hoofde van dit artikel eveneens zullen zijn beperkt tot een bedrag van € 50.000,-.
Vebo Beheer B.V. en [Beheer] Beheer B.V. voornoemd zullen ten blijke van hun instemming met het in dit artikel bepaalde deze overeenkomst mede ondertekenen.
De akte van geldlening is ondertekend door [bedrijf] Industries en [bedrijf] Trampolines en vervolgens ondertekend door [aandeelhouder 2] namens Vebo Beheer en [aandeelhouder 1] namens
[Beheer] Beheer onder de regel: “ten blijke van haar instemming met het bepaalde in de artikel 7 van deze overeenkomst”.
3.2.3.
In totaal heeft [bedrijf] Trampolines een bedrag van € 208.500,00 op de geldlening afgelost, zodat nog een bedrag van € 91.500,00 aan hoofdsom resteert. [bedrijf] Trampolines heeft aan [bedrijf] Industries de rente betaald tot en met het tweede kwartaal 2012.
3.2.4.
Op enig moment in 2009 is de overeenkomst van geldlening achtergesteld bij alle vorderingen die de Rabobank heeft op [bedrijf] Trampolines. Deze ‘akte van achterstelling en verpanding van vordering(en)’ is mede ondertekend door [bedrijf] Industries.
3.2.5.
Per brief van 18 oktober 2010 schrijft de Rabobank aan [bedrijf] Industries dat door [bedrijf] Trampolines vanaf 1 januari 2010 geen aflossingen mogen plaatsvinden op de geldlening van [bedrijf] Industries. De aflossingen mogen zonder voorafgaande toestemming van de bank niet worden hervat.
3.2.6.
Per brief van 23 januari 2012 schrijft [bedrijf] Industries aan [bedrijf] Trampolines dat zij in gebreke is gebleven met de tijdige betaling van een aantal termijnen waardoor een hoofdsom openstaat van € 91.500,00. [bedrijf] Industries verzoekt [bedrijf] Trampolines de som van de geldlening vermeerderd met de rente uiterlijk op 17 februari 2012 te voldoen bij gebreke waarvan zij zich vrij acht de hoofdelijke schuldenaren [Beheer] Beheer B.V. en Vebo Beheer B.V. aan te spreken.
3.2.7.
[accountant] Accountants en belastingadviseurs reageert namens [bedrijf] Trampolines per brief van 17 februari 2012 aan [bedrijf] Industries stellende dat [bedrijf] Trampolines niet aan het verzoek van [bedrijf] Industries kan voldoen omdat de lening is achtergesteld bij de vorderingen van de Rabobank op [bedrijf] Trampolines.
3.2.8.
Op 21 maart 2012 schrijft de advocaat [NAAM][bedrijf] Industries aan de holdings dat zij zich voor de overeenkomst van geldlening elk voor een bedrag van € 50.000,00 als hoofdelijk schuldenaar hebben verbonden. Verder wordt vermeld:
“Namens cliënte spreek ik u hierbij als hoofdelijk schuldenaar aan tot een bedrag van
€ 50.000,= uit de overeenkomst van geldlening van in hoofdsom € 300.000,= d.d. 22 februari 2006 en verzoek ik u hiermede – en voorzover nodig sommeer ik u daartoe – het bedrag van € 50.000,=, waartoe u zich bij voormelde overeenkomst naast [bedrijf] Trampolines B.V. hoofdelijk heeft verbonden, binnen 14 dagen na heden te voldoen (…) bij gebreke waarvan cliënte zich vrij zal achten u zonder nadere aankondiging in rechte te betrekken.”
3.2.9.
In een brief van 30 maart 2012 laat [accountant] Accountants en belastingadviseurs namens de holdings weten dat er geen sprake is van achterstallige betalingen van [bedrijf] Trampolines omdat de lening van € 300.000,00 is achtergesteld aan de vorderingen van de Rabobank op [bedrijf] Trampolines. Nu wegens deze achterstelling geen aflossingen mogen plaatsvinden op de lening kan [bedrijf] Industries de holdings niet aanspreken uit hoofde van hoofdelijk medeschuldenaarschap, reden waarom de holdings niet ieder € 50.000,00 aan [bedrijf] Industries betalen.
3.3.1.
In de onderhavige procedure vordert [bedrijf] Industries, samengevat, veroordeling van de holdings tot betaling van elk € 50.000,-- althans zoveel minder totdat in hoofdsom in totaal een bedrag van € 91.500,-- is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 maart 2012 tot aan de dag der algehele voldoening en met hoofdelijke veroordeling van de holdings in de proceskosten.
3.3.2.
Aan deze vordering heeft [bedrijf] Industries, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Op grond van de overeenkomst van geldlening van 22 februari 2006 had [bedrijf] Trampolines de hoofdsom van € 300.000,-- in 16 achtereenvolgende driemaandelijkse termijnen moeten aflossen, zodat de laatste termijn op 31 december 2010 had moeten worden voldaan. [bedrijf] Trampolines heeft mede als gevolg van de achterstelling van de geldlening nog niet geheel aan deze aflossingsverplichtingen kunnen voldoen, waardoor vooralsnog een hoofdsom van € 91.500,-- onafgelost is gebleven. De holdings hebben zich in de overeenkomst van geldlening van 22 februari 2006 elk tot een bedrag van maximaal € 50.000,-- verbonden als hoofdelijk medeschuldenaar naast [bedrijf] Trampolines. [bedrijf] Industries heeft dus tegen elk van de holdings een zelfstandige vordering tot een bedrag van maximaal € 50.000,--. Deze vorderingen van [bedrijf] Industries op de beide holdings zijn niet achtergesteld bij de vorderingen van de Rabobank op [bedrijf] Trampolines. [bedrijf] Industries kan de holdings ook tot betaling van deze zelfstandige vorderingen aanspreken in de onderhavige situatie waarin [bedrijf] Trampolines – omdat zij als gevolg van de achterstelling momenteel niet verplicht kan worden tot betaling – niet in verzuim is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening.
3.3.3.
De Holdings hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.4.1.
In het tussenvonnis van 5 september 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.4.2.
In rov. 4.1 van het beroepen tussenvonnis van 23 januari 2013 heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“Partijen verschillen van mening over de aard van de rechtsverhouding waarin zij tot elkaar staan. Volgens [bedrijf] Industries is er sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid, terwijl de holdings zich op het standpunt stellen dat er sprake is van borgtocht. In het eerste geval staat de akte van achterstelling niet aan de vordering tot betaling van [bedrijf] Industries in de weg, in het tweede geval wel.”
De rechtbank heeft voorts, kort samengevat, het volgende overwogen.
 Of sprake is van hoofdelijkheid dan wel borgtocht moet aan de hand van het Haviltexcriterium worden vastgesteld (rov. 4.2).
 De bewoordingen van de overeenkomst zijn daarbij relevant, maar niet beslissend (rov. 4.3).
 [bedrijf] Industries draagt de bewijslast van haar stelling dat partijen ‘gewone’ hoofdelijkheid (en dus geen borgtocht) zijn overeengekomen (rov. 4.6).
De rechtbank heeft [bedrijf] Industries vervolgens opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat zij met de holdings is overeengekomen dat de holdings inzake de overeenkomst van geldlening van 22 februari 2006 als hoofdelijk medeschuldenaar zouden gelden.
3.4.3.
In het tussenvonnis van 6 maart 2013 heeft de rechtbank op verzoek van [bedrijf] Industries bepaald dat van het tussenvonnis van 23 januari 2013 tussentijds hoger beroep mag worden ingesteld.
3.5.
[bedrijf] Industries heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. [bedrijf] Industries betoogt met die grief dat de rechtbank haar ten onrechte de bovengenoemde bewijsopdracht heeft gegeven. [bedrijf] Industries heeft aan het slot van de memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen tussenvonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
Het hof zal de grief in het onderstaande behandelen.
3.6.1.
In de toelichting op de grief voert [bedrijf] Industries allereerst aan dat de overeenkomst van geldlening van 22 februari 2006, althans artikel 7 van die overeenkomst, op grond van artikel 157 lid 2 Rv tussen [bedrijf] Industries en de holdings dwingend bewijs heeft. Volgens [bedrijf] Industries heeft de rechtbank dit miskend, en brengt de dwingende bewijskracht van de overeenkomst mee dat de rechtbank haar ten onrechte heeft opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat zij met de holdings is overeengekomen dat de holdings inzake de overeenkomst van geldlening van 22 februari 2006 als hoofdelijk medeschuldenaar zouden gelden. Volgens [bedrijf] Industries is het aan de holdings om tegenbewijs te leveren.
3.6.2.
Het hof stelt naar aanleiding van dit betoog van [bedrijf] Industries het volgende voorop. Een ondershandse akte levert tussen partijen weliswaar dwingend bewijs op, maar het staat partijen op grond van artikel 151 lid 2 Rv vrij om tegenbewijs te leveren tegen dwingend bewijs. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 23 januari 2013 klaarblijkelijk op grond van de in het geding gebleken feiten en omstandigheden dat tegenbewijs vooralsnog geleverd geacht. Dat stond de rechtbank in beginsel vrij. De rechter kan immers vrijelijk aan ieder feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt (vgl. HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9314).
3.6.3.
Naar het hof begrijpt, betoogt [bedrijf] Industries met haar grief ook dat het door de holdings tegen de overeenkomst te leveren tegenbewijs tot op dit moment nog niet geleverd is. [bedrijf] Industries voert een aantal omstandigheden aan waaruit naar haar mening moet worden afgeleid dat de holdings zich niet slechts als borg voor nakoming van de verplichtingen van [bedrijf] Trampolines uit hoofde van de overeenkomst van geldlening hebben verbonden, maar zich wel degelijk als hoofdelijk medeschuldenaar zelfstandig hebben verbonden de betreffende schuld tot een bedrag van maximaal € 50.000,-- te voldoen.
3.6.4.
Als het hof [bedrijf] Industries in dit betoog zou volgen, zou dat niet leiden tot het direct toewijzen van de vorderingen van [bedrijf] Industries. De holdings hebben immers van hun kant een aantal omstandigheden naar voren gebracht waaruit naar hun mening moet worden afgeleid dat zij zich slechts als borg hebben verbonden voor de nakoming van de verbintenissen van [bedrijf] Trampolines uit de overeenkomst van geldlening. De holdings hebben, evenals [bedrijf] Industries, een bewijsaanbod gedaan. Als het hof op dit moment het tegenbewijs nog niet geleverd zou achten, zou het hof de holdings tot de levering van nader tegenbewijs moeten toelaten. In beide gevallen – de situatie waarin het tegenbewijs nog niet geleverd geacht zou worden en de situatie waarin het tegenbewijs voorshands wel geleverd geacht zou worden – moet dus aan een van partijen gelegenheid worden geboden voor nadere bewijslevering. In beide gevallen blijft het bewijsrisico overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv bij [bedrijf] Industries liggen, hoeven de holdings het door [bedrijf] Industries geleverde bewijs slechts te “ontzenuwen” en kan een oordeel over de vraag of het bewijs definitief geleverd is, pas worden gegeven na de getuigenverhoren. De in het onderhavige hoger beroep aan de orde gestelde kwestie heeft alleen betrekking op het voorshands bewijsoordeel dat aan de getuigenverhoren vooraf gaat. Het belang van het onderhavige hoger beroep is dus beperkt. Alleen als partijen van verdere bewijslevering afzien, zal het voorlopige oordeel over het tegenbewijs in beginsel zonder nadere afweging een definitief oordeel worden.
3.6.5.
Bij weging van de argumenten die [bedrijf] Industries enerzijds en de holdings anderzijds hebben aangevoerd, deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat voorshands niet is komen vast te staan dat de holdings zich daadwerkelijk als hoofdelijk medeschuldenaren zelfstandig hebben verbonden om, los van de vraag of [bedrijf] Trampolines in verzuim is geraakt, de schuld uit geldlening tot een bedrag van maximaal € 50.000,-- te voldoen. Evenals de rechtbank acht het hof hierbij van belang dat de overeenkomst van geldlening is aangegaan tussen twee partijen: [bedrijf] Industries als schuldeiser en [bedrijf] Trampolines als schuldenaar. Dit sluit ook aan bij het gegeven dat bij de overeenkomst de eerder bestaande schuld in rekening-courant van [bedrijf] Trampolines aan [bedrijf] Industries werd omgezet in de onderhavige geldlening. Die schuld in rekening courant was een schuld van [bedrijf] Trampolines, en niet van de holdings. Dit alles duidt er vooralsnog op dat bij de overeenkomst van geldlening slechts sprake was van één schuldenaar. Bij deze stand van zaken ligt het voor de hand dat de holdings zich wel hebben willen verbinden tot het als borg stellen van zekerheid voor de schuld van [bedrijf] Trampolines voor het geval [bedrijf] Trampolines die schuld niet meer zou kunnen voldoen, maar niet tot het als hoofdelijk medeschuldenaar voldoen van de schuld in het geval [bedrijf] Trampolines ook nog tot voldoening van de schuld in staat zou zijn maar als gevolg van de achterstelling van de geldlening – waar [bedrijf] Industries expliciet mee heeft ingestemd – tijdelijk niet tot verdere aflossing zou mogen overgaan. Dat partijen in dit opzicht hebben willen afwijken van het bepaalde in artikel 7:852 lid 1 BW – “Verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft, kunnen ook door de borg worden ingeroepen, indien zij het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen” – kan naar het oordeel van het hof vooralsnog niet worden aangenomen. De in artikel 7 van de overeenkomst gebruikte bewoordingen “hoofdelijk medeschuldenaar” zijn wellicht een aanwijzing voor het tegendeel, maar die bewoordingen zijn niet beslissend voor de juridische kwalificatie van de rechtsverhouding. Het komt immers aan op hetgeen de partijen uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor zover aan de in artikel 7 gebruikte bewoordingen “hoofdelijk medeschuldenaar” dwingende bewijskracht in de zin van artikel 157 lid 2 BW moet worden toegekend, acht het hof dus evenals de rechtbank het tegenbewijs vooralsnog geleverd.
3.6.6.
Een definitief oordeel kan pas worden gegeven nadat is vastgesteld wat de partijen voor en bij het overeenkomen van artikel 7 van de overeenkomst over en weer hebben verklaard. Op basis daarvan kan worden bepaald wat de partijen uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De partijen spreken elkaar daarover tegen in de gedingstukken. Hierover kan pas na de getuigenverhoren nader worden geoordeeld.
3.7.
Om bovenstaande redenen kan de grief van [bedrijf] Industries geen doel treffen. Het hof zal het beroepen tussenvonnis van 23 januari 2013 bekrachtigen en het geding op de voet van artikel 355 Rv terugverwijzen naar de rechtbank ter verdere behandeling en beslissing.
3.8.
De in het voorgaande nog niet behandelde andere verweren van de holdings zijn in het onderhavige hoger beroep niet aan het hof voorgelegd en moeten in dit stadium dus nog onbehandeld blijven.
3.9.
Het hof zal [bedrijf] Industries als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de rechtbank Oost-Brabant onder zaaknummer 248399 en rolnummer HA ZA 12-548 tussen partijen gewezen vonnis van 23 januari 2013;
verwijst de zaak terug naar de rechtbank Oost-Brabant ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [bedrijf] Industries in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de holdings tot op heden begroot op € 1.862,-- aan vast recht en € 1.631,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart 2015.
griffier					rolraadsheer