ECLI:NL:RBROT:2013:6705
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/414128 / HA ZA 12-1069
Vonnis van 21 augustus 2013
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te Spijkenisse,
eiser,
advocaat [NAAM]. R.W.F. Heijmeriks,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te Rozenburg,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. V. Kortenbach.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 27 februari 2013 en de daarin genoemde stukken;
het proces-verbaal van comparitie van 10 juni 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] exploiteert speelautomaten. Hij handelt daarbij onder de naam Boers Automaten.
2.2.
[eiser] heeft in verband met de exploitatie van speelautomaten in Café De Molm aan de Smalle Havenstraat nr. 4-6 te Vlaardingen (hierna: het café) een exploitatie-overeenkomst gesloten met de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). De overeenkomst is aangegaan voor de bepaalde tijd van vijf jaar, ingaande op 1 april 2005 en eindigend op
1 april 2010. [betrokkene 1] heeft zich met deze overeenkomst verbonden om gedurende de looptijd van de overeenkomst in het café gebruik te maken van de speelautomaten van [eiser].
2.3.
Als productie 1 bij de dagvaarding heeft [eiser] een door hem en [betrokkene 1] ondertekend stuk, getiteld “exploitatie-overeenkomst” overgelegd, waarin onderaan staat vermeld dat het is opgemaakt en ondertekend op 7 april 2008 (hierna ook: de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008). In deze overeenkomst staat vermeld dat de overeenkomst ziet op de exploitatie van speelautomaten in het café en dat de overeenkomst wordt aangegaan voor de bepaalde tijd van vijf jaar, namelijk de periode van 1 april 2010 tot 1 april 2015.
2.4.
In de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 wordt [eiser] aangeduid als “exploitant” en [betrokkene 1] als “mede-exploitant”. Artikelen 5, 9 en 10 van deze exploitatieovereenkomst luiden, voor zover hier relevant, als volgt:
“(…)
artikel 5
Mede-exploitant is gehouden bij overdracht aan en/of voortzetting van zijn bedrijf door een derde, in welke vorm en onder welke titel dan ook, ervoor zorg te dragen dat die derde op eigen naam een exploitatieovereenkomst met exploitant sluit, waarbij de inhoud van de exploitatie-overeenkomst en de looptijd minimaal gelijk zijn aan die van de onderhavige overeenkomst, met welke overneming van rechten en verplichtingen de exploitant zich nu reeds akkoord verklaart.
(…)
5.2.
Bij niet-nakoming is mede-exploitant gehouden tot een contractuele boete als na te melden.
(…)
artikel 9
9.1
Bij overtreding van een of meer van de bepalingen van deze overeenkomst verbeurt mede-exploitant, een direct opeisbare boete van € 200,-- per dag of een gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt.
(…)
artikel 10
10.1
Indien één der partijen deze overeenkomst toerekenbaar niet, dan wel niet geheel, nakomt, is deze partij in verzuim en heeft de andere partij ter keuze het recht nakoming of ontbinding van deze overeenkomst te eisen alsmede volledige schadevergoeding.
(…)”
2.5.
Op 1 maart 2009 is tussen [betrokkene 1] en [gedaagde] een schriftelijke koop-overeenkomst (hierna ook: de koopovereenkomst van 1 maart 2009) tot stand gekomen met betrekking tot de inboedel van het café (productie 2 bij dagvaarding). De koopovereenkomst houdt onder meer het volgende in:
“Deze overeenkomst bevat tevens contractovername van de gok op naam van
[Y], zie bijgevoegd contract.”
2.6.
[gedaagde] heeft op of kort na 1 maart 2009 met mevrouw [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) een “(pacht) huurovereenkomst bedrijf” (hierna: de huurovereenkomst) gesloten. Bij deze overeenkomst (productie 1 bij conclusie van antwoord) heeft [betrokkene 2] het bedrijf gevestigd in het perceel aan de Smalle Havenstraat 4-6 te Vlaardingen aan [gedaagde] verhuurd voor de periode van 1 maart 2009 tot en met 28 februari 2014.
2.7.
Aan [gedaagde] is een brief gezonden d.d. 27 april 2012 (productie 3 bij dagvaarding). Deze brief houdt onder meer het volgende in:
“Betreft: einde samenwerking
Geachte Mevr. [gedaagde], Beste [x],
(…)
Gezien uw financiële situatie wenst u de huur en pacht overeenkomst met Westhavendomein/Mevr. HJM [betrokkene 2]-Telkers per 30 april 2012 te beëindigen.
In goed overleg hebben wij hiermee ingestemd.
(…)
Met vriendelijke groet,
[x] [betrokkene 2]
v.o.f. [x]  & Zn”
2.8.
Op 1 mei 2012 heeft [eiser] de door hem geëxploiteerde speelautomaten in het café opgehaald.
2.9.
Nadat het café één à twee weken gesloten is geweest, is het café gedurende enige tijd geëxploiteerd door de heer [betrokkene 3], een voormalig werknemer van [gedaagde]. [betrokkene 3] exploiteerde het café op naam van [gedaagde], omdat hij zelf niet over een drank- en horecavergunning beschikte. Per 1 september 2012 is de exploitatie van het café door een derde overgenomen.
2.10.
De speelautomaten van [eiser] zijn na 1 mei 2012 niet meer in het café teruggeplaatst.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I 	een verklaring voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de exploitatieovereenkomst van 1 maart 2009;
II	[gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen:
a) de overeengekomen boete van € 200,- per dag vanaf 11 mei 2010 (ter zitting gewijzigd in: 2012 ) tot aan de datum waarop [eiser] wederom zijn speelautomaten in de horecagelegenheid aan de Smalle Havenstraat nr. 4-6 te (3131 BS) Vlaardingen kan plaatsen, nader op te maken bij Staat en te vereffenen als volgens de wet;
b) de schade voorvloeiend uit haar toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de exploitatieovereenkomst van 1 maart 2009, nader op te maken bij Staat en te vereffenen als volgens de wet;
c) de kosten van het geding.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser]. Hij stelt daartoe het volgende. [gedaagde] heeft met het sluiten van de koopovereenkomst met [betrokkene 1] op
1 maart 2009, de tussen [eiser] en [betrokkene 1] gesloten exploitatieovereenkomsten (zoals genoemd onder 2.2. en 2.3.) voortgezet. Nu [gedaagde] bij de overdracht dan wel de voorzetting van de onderneming in mei 2012 door [betrokkene 2] en/of een derde er niet voor heeft zorggedragen dat [betrokkene 2] en/of die derde met [eiser] een exploitatieoverenkomst heeft gesloten, heeft zij het in artikel 5 van de exploitatie-overeenkomst van 7 april 2008 opgenomen kettingbeding niet nageleefd. Als gevolg hiervan heeft [eiser] schade geleden die [gedaagde] dient te vergoeden en is zij de direct opeisbaar geworden contractuele boete verschuldigd.
3.3.
[gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten. [gedaagde] betwist de echtheid van de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008, alsmede dat zij gebonden is aan die overeenkomst en het daarin opgenomen kettingbeding. [gedaagde] heeft daarnaast de exploitatie van het bedrijf niet overgedragen aan [betrokkene 2] en/of een derde. De onderneming is evenmin door [betrokkene 2] of een derde voortgezet. De voorwaarde voor de beweerdelijke verplichting uit de exploitatieovereenkomst is dan ook niet ingetreden. Bovendien heeft [eiser] niet op tijd geklaagd. Hij heeft de speelautomaten op 1 mei 2012 zonder enig protest of voorbehoud bij het café opgehaald. Tot slot voert [gedaagde] als verweer aan dat [eiser] geen aanspraak kan maken op zowel de bedongen boete als schadevergoeding en dat de gevorderde boete en schade dienen te worden gematigd tot nihil.
4
De beoordeling
4.1.
Partijen twisten over de echtheid van de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 is geantedateerd. [eiser] heeft op de comparitie verklaard dat de exploitatieovereenkomst is opgemaakt op de datum die onder de overeenkomst staat vermeld. Als tegenprestatie voor de geboden hulp aan [betrokkene 1] bij diens problemen met de belastingdienst, had [eiser] in 2008 een exploitatieovereenkomst voor de periode van 1 april 2010 tot
1 april 2015 bedongen. Gezien de door [eiser] gegeven uitleg aan de discrepantie tussen de in de exploitatieovereenkomst genoemde datum van ondertekening van 7 april 2008 en de periode waarop de overeenkomst zou zien, namelijk van 1 april 2010 tot 1 april 2015, heeft [gedaagde] haar stellingen onvoldoende onderbouwd. Daarmee staat vast dat de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 niet is geantedateerd en dus niet valselijk is opgemaakt.
4.2.
Tussen partijen is verder in geschil of [gedaagde] gebonden is aan de exploitatie-overeenkomst van 7 april 2008 en het daarin opgenomen kettingbeding. Van gebondenheid van [gedaagde] aan die exploitatieovereenkomst en het kettingbeding is slechts sprake indien de in de koopovereenkomst van 1 maart 2009 genoemde contractovername zag op de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008.
4.3.
Volgens [eiser] is met de contractsovername in de koopovereenkomst van
1 maart 2009 de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 van [betrokkene 1] op [gedaagde] overgegaan. Hij stelt daartoe dat [gedaagde], voorafgaand aan het tekenen van de koopovereenkomst met [betrokkene 1] op 1 maart 2009, (ook) deze exploitatieovereenkomst heeft gezien en daarover beschikte. Daarnaast stelt [eiser] dat uit de verklaring van [betrokkene 1] (productie 6 bij dagvaarding) blijkt dat [gedaagde] door [betrokkene 1] uitdrukkelijk is gewezen op deze exploitatieovereenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen. De toezending van de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 in mei 2010, maakt dat [gedaagde] in elk geval vanaf dat moment met die overeenkomst en het daarin opgenomen kettingbeding bekend was en daaraan kon worden gehouden, aldus nog steeds [eiser].
4.4.
[gedaagde] wijst erop dat in de koopovereenkomst van 1 maart 2009 slechts naar één niet nader genoemd contract wordt verwezen. Verder betwist zij dat haar voorafgaand aan het tekenen van de koopovereenkomst met [betrokkene 1] op 1 maart 2009 een exploitatieovereenkomst is getoond. Ook was - anders dan in de koopovereenkomst staat vermeld - daarbij geen exploitatie-overeenkomst gevoegd. Gelet op deze omstandigheden kan het er volgens [gedaagde] dan ook niet voor worden gehouden dat zij op basis van de koopovereenkomst van 1 maart 2009 kon of moest begrijpen op welke exploitatieovereenkomst de contractsovername betrekking had.
4.5.
Gezien de onderbouwde stellingen van [eiser] en de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] kan niet worden vastgesteld dat de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 bij het sluiten van de koopovereenkomst op 1 maart 2009 van [betrokkene 1] op [gedaagde] is overgegaan. Ook de onbetwiste stelling van [eiser] dat hij de exploitatieovereenkomst van
7 april 2008 in mei 2010 per post aan [gedaagde] heeft toegezonden, brengt niet met zich dat kan worden aangenomen dat de wilsovereenstemming ten tijde van het sluiten van voormelde koopovereenkomst zag op contractsovername van de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008. De koopovereenkomst tussen [gedaagde] en [betrokkene 1] was immers al in mei 2010 gesloten. Ingeval [gedaagde] de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 voorafgaand het sluiten van voormelde koopovereenkomst heeft gezien - hetgeen door [eiser] wordt gesteld en door [gedaagde] wordt betwist - kan hieruit hooguit bekendheid met die exploitatieovereenkomst ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op 1 maart 2009 worden afgeleid. Voor gebondenheid aan die overeenkomst en het daarin opgenomen kettingbeding is dat echter onvoldoende.
4.6.
Gezien het voorgaande zal [eiser], met inachtneming van het bepaalde in artikel 150 Burgerlijke Rechtsvordering, worden toegelaten te bewijzen dat:
a. de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 aan de koopovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [gedaagde] van 1 maart 2009 was gehecht en/of;
b. [gedaagde] - voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst van 1 maart 2009 – over de tussen [betrokkene 1] en [eiser] gesloten exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 beschikte, en/of;
c. [eiser] en/of [betrokkene 1] - voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst van
1 maart 209 - [gedaagde] van de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 en het daarin opgenomen kettingbeding op de hoogte heeft gesteld.
4.7.
Indien [eiser] niet slaagt in de onder 4.6. geformuleerde bewijsopdracht, komt niet vast te staan dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser]. De vorderingen van [eiser] zullen dan worden afgewezen.
4.8.
Indien [eiser] slaagt in de onder 4.6. genoemde bewijsopdracht, dan komt vast te staan dat de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 op 1 maart 2009 van [betrokkene 1] op [gedaagde] is overgegaan èn dat zij gebonden was aan het daarin opgenomen kettingbeding. In dat geval was [gedaagde] op grond van het kettingbeding gehouden bij overdracht aan en/of voortzetting van haar bedrijf door een derde ervoor zorg te dragen dat die derde op eigen naam een exploitatieovereenkomst met [eiser] zou sluiten.
4.9.
Om proceseconomische redenen wordt thans reeds het volgende overwogen.
4.10.
Partijen twisten ook over de vraag of  [gedaagde] haar bedrijf in mei 2012 aan [betrokkene 2] en/of een derde heeft overgedragen, danwel dat het bedrijf door [betrokkene 2] en/of een derde is voortgezet. Daarmee is de vraag aan de orde of de voorwaarde van het kettingbeding in vervulling is gegaan.
4.11.
Van voortzetting van het bedrijf door [betrokkene 3] is sprake. Als onbetwist staat vast dat [betrokkene 3] twee weken nadat [gedaagde] de exploitatie van het café heeft gestaakt, de exploitatie van het café had aangevangen. Nu op de comparitie bovendien is gebleken dat [gedaagde] ervan op de hoogte was dat [betrokkene 3] het café op haar naam zou exploiteren, omdat hij zelf nog niet over een drank- en horecavergunning beschikte, kon en moest [gedaagde] begrijpen dat [betrokkene 3] het bedrijf zou voortzetten in de zin van het kettingbeding als opgenomen in artikel 5 van de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008. Indien komt vast te staan dat [gedaagde] aan dit kettingbeding was gebonden, had zij er dus voor zorg dienen te dragen dat [betrokkene 3] op zijn naam met [eiser] een exploitatieovereenkomst zou sluiten. Nu zij dat heeft nagelaten, zal het er in dat geval in beginsel voor worden gehouden dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser].
4.12.
[gedaagde] beroept zich erop dat [eiser] te laat heeft geklaagd. Nu partijen het erover eens zijn dat [gedaagde] geen prestatie aan [eiser] heeft geleverd, is er ook geen sprake van een gebrek in de prestatie waartegen [eiser] binnen bekwame tijd diende te protesteren. Een beroep op artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) slaagt daarom niet. Voor zover [gedaagde] anderszins een beroep op rechtsverwerking bedoelt te doen, gaat dit evenmin op. De omstandigheid dat [eiser] bij het ophalen van de speelautomaten op
1 mei 2012, in aanwezigheid van [gedaagde], heeft gezegd:
“Ik hoor het wel wanneer ik de automaten kan terugplaatsen.”
, althans woorden van gelijke strekking èn de omstandigheid dat hij vervolgens zeven maanden heeft gewacht met het dagvaarden van [gedaagde], zijn onvoldoende om aan te nemen dat op basis daarvan bij [gedaagde] het gerechtvaardigd vertrouwen kon zijn gewekt dat [eiser] zijn aanspraak op het kettingbeding niet (meer) geldend zou maken danwel de positie van [gedaagde] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard indien hij (later) alsnog aanspraak op dat kettingbeding zou maken.
4.13.
Voor zover [eiser] bedoelt schadevergoeding naast de contractuele boete te vorderen, ontbreekt hiervoor een grondslag. Ingevolge artikel 6:92, tweede lid BW treedt een contractuele boete in de plaats van de krachtens de wet verschuldigde schadevergoeding. Partijen kunnen hiervan afwijken. [eiser] heeft hieromtrent echter niets gesteld en ook uit de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 blijkt niet dat [eiser] schadevergoeding naast de contractuele boete zou kunnen vorderen. Voorshands wordt daarom geoordeeld dat de vordering van [eiser] enkel ziet op de contractuele boete.
4.14.
[gedaagde] heeft gesteld dat de hoogte van de contractuele boete dient te worden gematigd, omdat [eiser] zijn speelautomaten op 1 mei 2012 in het café zonder protest heeft opgehaald, hij nadien zeven maanden heeft gewacht met het dagvaarden van [gedaagde] en [gedaagde] voorts over onvoldoende financiële middelen beschikt de contractuele boete te voldoen. [eiser] heeft op de comparitie verklaard dat hij de speelautomaten weliswaar op
1 mei 2012 in het café heeft opgehaald, maar daarbij heeft gezegd:
“Ik hoor wel wanneer het café open gaat, dan kan ik de automaten terugplaatsen,”
althans woorden van gelijke strekking. [eiser] betwist daarnaast dat de onderhavige zaak nadien zeven maanden heeft stilgelegen.
4.15.
Ingevolge artikel 6:94 BW is matiging van een contractuele boete door de rechter alleen toegestaan indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, oftewel als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Nu [gedaagde] haar stellingen, na gemotiveerde betwisting door [eiser], niet nader heeft onderbouwd, is niet komen vast te staan dat een dergelijke situatie zich hier voordoet. Indien komt vast te staan dat [gedaagde] aan de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 gebonden is, dan was zij ook bekend met de hoogte van de boete nu deze in de exploitatieovereenkomst was overeengekomen. Het risico van het niet nakomen van de verplichtingen uit de exploitatieovereenkomst dient, ondanks de beperkte financiële middelen van [gedaagde], dan ook voor haar rekening te komen.
4.16.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden tot na de levering van het onder 4.6. bedoelde bewijs.
4.17.
De datum of data en tijdstippen voor eventuele getuigenverhoren aan de zijde van [eiser] (in enquête) en aan de zijde van [gedaagde] (in contra-enquête) zullen na het wijzen van dit vonnis aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata worden bepaald. Daarbij zal zowel een datum of data voor de enquête worden gepland als een datum of data worden gereserveerd voor de contra-enquête. Dit laat onverlet het recht van [gedaagde] om zich na de enquête nader te beraden over de contra-enquête.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
draagt [eiser] op te bewijzen dat:
a. de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 aan de koopovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [gedaagde] van 1 maart 2009 was gehecht en/of;
b. [gedaagde] - voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst van 1 maart 2009 - over de tussen [betrokkene 1] en [eiser] gesloten exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 beschikte, en/of;
c. [eiser] en/of [betrokkene 1] - voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst van
1 maart 209 - [gedaagde] van de exploitatieovereenkomst van 7 april 2008 en het daarin opgenomen kettingbeding op de hoogte heeft gesteld;
5.2.
bepaalt dat indien [eiser] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Dordrecht aan de Steegoversloot 36, voor de rechter-commissaris mr. I. Bouter;
5.3.
bepaalt dat [eiser], indien deze getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank
-
Administratie privaat, Postbus 7003, 3300 GC Dordrecht, faxnummer 078 6391323
-
de namens haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met november moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;
5.4.
bepaalt dat [gedaagde], indien deze getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd;
5.5.
bepaalt dat [eiser], indien deze het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank
-
Administratie privaat, Postbus 7003, 3300 GC Dordrecht, faxnummer 078 6391323
-
en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;
5.6.
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank
-
Administratie privaat, Postbus 7003, 3300 GC Dordrecht, faxnummer 078 6391323
-
en de wederpartij moeten toesturen;
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2013.
type: 2545
coll: 2326/2515