ECLI:NL:GHARL:2013:9186
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.113.282/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 128578/HA ZA 11-605)
arrest van de eerste kamer van 3 december 2013
in de zaak van
Eemsland B.V.,
gevestigd te Oudeschip, gemeente Eemsmond,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Eemsland
,
advocaat: mr. M.H. Rozeboom, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Gemeente Groningen,
zetelende te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de gemeente,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 23 november 2011 en 6 juni 2012 van de rechtbank Groningen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 september 2012, uitsluitend gericht tegen het eindvonnis van 6 juni 2012;
- de memorie van grieven (met producties) d.d. 26 februari 2013;
- de memorie van antwoord (met productie) d.d. 18 juni 2013;
- een akte uitlating productie van Eemland d.d. 30 juli 2013.
- een akte van de gemeente d.d. 27 augustus 2013.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van Eemland luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de rechtbank Groningen, sector civiel, van 6 juni 2012, gewezen tussen partijen onder zaak-/rolnummer 128578/11-605, en, opnieuw rechtdoende:
1.	te verklaren voor recht dat de gemeente op de hiervoor genoemde gronden aansprakelijk is voor alle door Eemsland geleden en te lijden schade als gevolg van de onjuiste c.q. onvolledige informatie verstrekt in het overleg op 31 januari 2005 en/of bij brief van 10 februari 2005, te weten de mededeling dat er in de Hunzezone reeds
dertien
bedrijfswoningen waren terwijl er in werkelijkheid niet meer dan
zes of zeven
bedrijfswoningen waren;
2.	de gemeente te veroordelen om aan Eemsland te betalen aan schadevergoeding een bedrag van € 559.778.00, te verminderen met het bedrag dat Eemsland eventueel aan planschade onherroepelijk krijgt uitgekeerd, welk totaalbedrag te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag over de periode vanaf 31 januari 2005, althans 10 februari 2005, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede aan buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 5.160,00;
3.	het voorgaande met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties, waaronder het nasalaris ad € 131,00, dit nasalaris te verhogen met € 68,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en betekening heeft plaatsgevonden, met de bepaling dat indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na arrestwijzing zijn voldaan, de gemeente eveneens de wettelijke handelsrente over de proceskosten is verschuldigd".
3
Ten aanzien van de feiten
3.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot 2.19 van genoemd vonnis van 6 juni 2012 is geen grief ontwikkeld –behoudens
grief I
, waarover hierna meer - en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
3.2
Grief I
behelst de klacht dat de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld weliswaar juist zijn, doch dat de rechtbank nog meer feiten had dienen vast te stellen. Deze grief is tevergeefs voorgesteld. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
3.3
De door de rechtbank vastgestelde feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep nog relevant, als volgt.
3.4
Eemsland heeft sinds 1981 een (samengesteld) perceel landbouwgrond met opstallen aan de Euvelgunnerweg te Groningen in eigendom. Al bij de verkrijging van het perceel door de directeuren van Eemsland in 1980 was er ter plaatse geen bedrijfswoning; bedrijfsactiviteiten in het kader van de door Eemsland op het perceel uitgeoefende melkveehouderij werden door personeel vanuit een andere locatie verricht.
3.5
Het perceel aan de Euvelgunnerweg is gelegen in de Hunzezone van het bedrijventerrein Eemspoort. In de jaren ’90 was de Hunzezone in het gemeentelijke beleid voorbestemd om te midden van de bedrijfsterreinen een gebied te vormen tot behoud, herstel en ontwikkeling van landschappelijke, natuurlijke en cultuurhistorische waarden en kenmerken. Aanvankelijk bood het ontwerpbestemmingsplan voor de Hunzezone geen enkele ruimte voor de woonfunctie, maar teneinde (ten behoeve van achterliggende dorpen) een sociaal veiliger route te verkrijgen, werd in het bestemmingsplan voorzien in een gemaximeerd aantal bedrijfswoningen in de Hunzezone.
3.6
In april 1998 is het bestemmingsplan "Eemspoort" vastgesteld.
In het bestemmingsplan werd in art. 1 sub 15 een 'dienst- of bedrijfswoning' gedefinieerd als:
“Een woning in of bij een of meer bedrijfsgebouwen op een bouwperceel, bestemd voor het huishouden van een persoon wiens huisvesting daar gezien de bestemming en het gebruik van de bebouwing en het terrein, noodzakelijk is”.
Bij 'inrichting en gebruik van gronden' in de Hunzezone vermeldde het bestemmingsplan (in art. 7 sub 2 onder b):
“Met betrekking tot de vestiging van bedrijven gelden de volgende bepalingen:
-toegestaan zijn bedrijven op bouwpercelen van maximaal 0,5 ha met een onderlinge perceelsafstand van tenminste 50 m;
-toegestaan zijn clusters van maximaal 3 aaneengrenzende bedrijven met elk een bouwperceel van maximaal 0,5 ha en een afstand van tenminste 50 m tot andere bouwpercelen (…)”.
Onder het opschrift 'voorschriften omtrent bebouwing' in de Hunzezone vermeldde het bestemmingsplan (in art. 7 sub 3):
“Voor bedrijfspercelen geldt dat op deze gronden uitsluitend gebouwen en andere bouwwerken ten dienste van de toegestane bedrijven mogen worden gebouwd, waaronder begrepen één bedrijfswoning per bedrijf, tot een maximum aantal van 10 bedrijfswoningen (…)”.
3.7
In 2004 waren de meeste panden in de Hunzezone eigendom van de gemeente. In dat jaar werd er in een aantal gebouwen in de Hunzezone gewoond; ook was een aantal gebouwen in gebruik als bedrijfsgebouw.
3.8
Eemsland heeft op 5 november 2004 bij brief aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (verder: B&W) haar plan kenbaar gemaakt om op haar perceel in de Hunzezone een cluster van drie woon/werkkavels te realiseren. Eemsland stond voor ogen dat zij de bestaande opstallen zou slopen en drie kavels bouwrijpe grond zou verkopen, waarna de kopers zelf een bouwvergunning zouden kunnen aanvragen. Op schetsen waren de gedachten van Eemsland ingetekend; deze schetsen zijn de gemeente ter hand gesteld. In de brief verzoekt Eemsland B&W om instemming met haar plan en om nader overleg over de voorwaarden voor en de uitwerking van haar plan. Eemsland heeft op 17 december 2004 nog nadere stukken aan B&W toegezonden.
3.9
Op 31 januari 2005 heeft er op verzoek van Eemsland een bespreking plaats gevonden over haar plan waarbij aanwezig waren haar directeur [directeur] en een tweetal gemeenteambtenaren ([gemeenteambtenaar 1], afdeling projecten en[gemeenteambtenaar 2], juridische zaken). In het gesprek is gebleken dat de gemeente afwijzend stond tegenover het plan van Eemsland. [directeur] heeft van dit gesprek een verslag gemaakt. Hij heeft genoteerd:
“1. De gemeente deelt mee dat de vestiging van 3 bedrijven op de aangegeven plaats (…) kan worden toegestaan. Per bedrijf moet in de Hunzezone één bedrijfswoning worden gebouwd. De bouw van 3 bedrijfswoningen stuit op bezwaren.
2. Na een interne discussie naar aanleiding van eerdere bezwaren tegen het vestigen van bedrijven in de Hunzezone is door de gemeente het standpunt ingenomen dat in de Hunzezone maximaal 10 bedrijfswoningen aanwezig mogen zijn, inclusief reeds bestaande woningen die als bedrijfswoning in gebruik zijn of als zodanig gebruikt zouden kunnen worden.
3. Van de thans aanwezige gebouwen komen naar de mening van de gemeente 13 woningen in aanmerking voor (toekomstig) gebruik als bedrijfswoning. Om aan het criterium van 10 te voldoen zouden 3 van deze bestaande woningen alsnog verwijderd moeten worden terwijl geen enkele nieuwe bedrijfswoning toegestaan kan worden.
4. Door [directeur] wordt het volgende naar voren gebracht: (…) Art. 7.3 van de Voorschriften stelt eisen aan in de Hunzezone te bouwen bedrijfswoningen. In de toelichting bij het bestemmingsplan (pag. 35) is vermeld dat het bestemmingsplan de bouw van maximaal 10 woningen in de Hunzezone toelaat (…).
5. In verband met het eerder ingenomen standpunt ziet de gemeente zich thans genoodzaakt het verzoek van Eemsland af te wijzen. Gesteld wordt dat bezwaar en beroep tegen een dergelijk besluit niet mogelijk zijn.
6. Eemsland wordt in overweging gegeven een bouwvergunning aan te vragen. Weigering van een bouwvergunning kan via bezwaar en beroep leiden tot toetsing van de interpretatie van het bestemmingsplan door de rechter".
Het gespreksverslag is, wat betreft de geciteerde passages, door de gemeente geaccordeerd.
3.10
In een brief van 10 februari 2005 aan Eemsland, geschreven naar aanleiding van het gesprek op 31 januari 2005, heeft de gemeente haar interpretatie van het bestemmingsplan neergelegd en daarmee een nadere beargumentering gegeven van het op genoemde datum uitgesproken negatieve oordeel over het plan van Eemsland. De gemeente schreef:
“Binnen de Hunzezone kunnen bedrijfsfuncties worden gerealiseerd gecombineerd met de woonfunctie. Daarbij is een aantal voorwaarden toegevoegd, waaronder een maximum aantal woningen van 10. Dit (…) heeft te maken met het primaat van Eemspoort: te weten een nieuw bedrijventerrein (…) waaraan de woonfunctie ondergeschikt is. (…) In de voorschriften (…) is juridisch vastgelegd dat het aantal bedrijfswoningen op de gronden met de bestemming Hunzezone maximaal 10 mag bedragen. Deze 10 locaties zijn niet specifiek op de plankaart aangegeven. Wel staat in de toelichting (pag. 17) vermeld dat de bewoning in bedrijfswoningen zich bij voorkeur moet concentreren in de meest waardevolle bebouwing in het plangebied. De intentie hierbij is de bewoning te concentreren in of bij de bestaande waardevolle panden in de Hunzezone en het primaire karkater van de Hunzezone als groene parkzone te accentueren. In het gesprek van 31 januari jl. is van gemeentezijde gezegd dat het aantal panden waar op dit moment wordt gewoond 13 bedraagt, zodat om aan het criterium van 10 te voldoen nog in 3 bestaande panden het woongebruik moet worden beëindigd. (…)
Ter verklaring geven we u inzicht in de totstandkoming van het bestemmingsplan. Oorspronkelijk was het de intentie om de woonfunctie binnen Eemspoort (incl. de Hunzezone) niet toe te staan. De plankaart is op dit beginsel gebaseerd. Binnen de Hunzezone zou wel ruimte worden gecreëerd voor kleinschalige bedrijvigheid (milieucategorie 1 en 2). In de discussies naar aanleiding van dit voornemen is het punt van een sociaal veilige route naar voren gebracht, waarbij is geopteerd binnen de Hunzezone bedrijfswoningen mogelijk te maken en bedrijfsfuncties zonder woningbouw uit te sluiten. Dit is vervolgens in het bestemmingsplan verwoord, waarbij een maximum van 10 bedrijfswoningen is vastgelegd. (…)
Het bovenstaande betekent dat wij geen medewerking verlenen aan uw verzoek. Wij hebben u, voor het verkrijgen van een voor beroep vatbare beschikking, aangeraden een concreet bouwplan in te dienen”.
3.11
Tegen deze brief heeft Eemsland bezwaar gemaakt, hetgeen door B&W op 30 oktober 2007 niet-ontvankelijk is verklaard. Het daartegen door Eemsland ingestelde beroep is door de rechtbank Groningen op 15 mei 2008 ongegrond verklaard. Daartegen heeft Eemsland hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS). Ook de AbRvS was van oordeel dat de brief van 10 februari 2005 geen zelfstandig en definitief rechtsoordeel bevat dat op rechtsgevolg is gericht, en heeft het hoger beroep ongegrond verklaard.
3.12
Op 22 februari 2005 heeft Eemsland een bouwvergunning aangevraagd. Deze aanvraag betrof het oprichten van één bedrijfswoning op het perceel van Eemsland aan de Euvelgunnerweg, bij de bestaande agrarische bedrijfsgebouwen.
3.13
Op 14 april 2005 hebben B&W de aanvraag van Eemsland afgewezen. B&W gaven daarvoor op als redenen dat bij bouw van een bedrijfswoning ter plaatse (1e) het aantal bedrijfswoningen, in de Hunzezone maximaal bepaald op tien, zou worden overschreden, alsmede (2e) de 'noodzaak' van een bedrijfswoning ontbrak.
3.14
In de bezwaarprocedure heeft Eemsland onder meer aangevoerd dat er naar zij wist slechts zes bedrijfswoningen in de Hunzezone waren.
3.15
Op 8 juni 2005 berichtten B&W aan de commissie voor de beroep- en bezwaarschriften onder meer:
“Ten aanzien van het aantal bedrijfswoningen in de Hunzezone is een inventarisatie verricht, waarbij is gekeken naar welke panden behouden moeten blijven en welke panden gesloopt. (…) Op dit moment is de situatie zo dat het aantal panden in de Hunzezone waar gewoond wordt, groter is dan 10 (er wordt in 12 panden gewoond). Aan de hand van het aanwijzingsvoorstel voor 10 woon/werkkavels tracht de gemeente door aankoop/c.q. sloopbeleid dit aantal in overeenstemming te brengen met het bestemmingsplan. Het oprichten van een nieuwe woning extra erbij is strijdig met dit beleid en ook ongewenst. Bovendien is in dit geval geen sprake van een bestaand bedrijf (…) en zou het dus gaan enkel om het oprichten van een nieuwe woning op een bedrijventerrein, zonder bedrijf”.
3.16
De tegen de afwijzing door Eemsland aangevoerde bezwaren zijn ongegrond geacht door de commissie voor de beroep- en bezwaarschriften; op 28 juli 2005 hebben B&W hun weigering gehandhaafd, onder verwijzing naar het advies van de commissie.
3.17
Op 3 september 2005 heeft Eemsland beroep ingesteld tegen de weigering van de bouwvergunning.
3.18
Op 10 oktober 2005 hebben B&W aan de gemeenteraad voorgesteld een voorbereidingsbesluit te nemen ter zake van herziening van het bestemmingsplan, teneinde een uitbreiding van het aantal bedrijfswoningen te voorkomen; expliciet werd daarbij aangegeven dat er reeds zeven bedrijfswoningen in de Hunzezone waren en dat realisering van een bedrijfswoning op het perceel van Eemsland niet gewenst geacht werd.
3.19
Op 19 oktober 2005 heeft de gemeenteraad het voorbereidingsbesluit genomen.
3.20
Bij uitspraak van 27 juni 2007 heeft de rechtbank Groningen het beroep van Eemsland tegen de afwijzing van de bouwvergunning wegens een formeel gebrek gegrond verklaard: de gemeente had beter moeten onderzoeken of bij het feitelijk gebruik van het agrarisch bedrijfsgebouw, de bouw van een bedrijfswoning noodzakelijk is. De uitspraak zag niet op het toelaatbare aantal bedrijfswoningen.
3.21
Bij besluit van 18 december 2008 heeft de gemeente, bij voortzetting van de bezwaarprocedure, het bouwplan alsnog in strijd geacht met het bestemmingsplan, alsmede met welstandseisen; het bezwaar van Eemsland tegen het besluit van 14 april 2005 werd (wederom) ongegrond verklaard.
3.22
De rechtbank Groningen heeft vervolgens op 17 december 2009 het beroep tegen het besluit van de gemeente van 18 december 2008 verworpen; de bouwvergunning was terecht geweigerd. De rechtbank oordeelde dat de gemeente tot de conclusie had kunnen komen dat het feitelijk gebruik van het bedrijfsgebouw en het perceel de bouw van een bedrijfsgebouw niet noodzakelijk maakte, zodat de gemeente terecht strijdigheid met art. 1 onder 15 (definitie bedrijfswoning) had aangenomen.
3.23
Eemsland heeft tegen die uitspraak van de rechtbank hoger beroep bij de AbRvS ingesteld. Dit beroep is bij uitspraak van 6 oktober 2010 ongegrond verklaard.
3.24
Op grond van het bestemmingsplan Herziening Eemspoort Hunzezone, vastgesteld op 25 maart 2009, kan op het perceel van Eemsland niet meer dan één bedrijfswoning worden gerealiseerd, hetzij bij het melkveebedrijf, hetzij bij een nieuw bedrijf; het realiseren van een cluster van drie aaneengrenzende bedrijven met elk een bedrijfswoning is (reeds sinds het voorbereidingsbesluit van 19 oktober 2005) niet meer mogelijk.
3.25
Eemsland heeft de gemeente aansprakelijk gesteld voor door haar geleden schade ten gevolge van het handelen van de gemeente. De gemeente heeft die aansprakelijkheid van de hand gewezen.
4
De beslissing in eerste aanleg
4.1
Eemsland heeft, stellende dat de gemeente tijdens het overleg van 31 januari 2005 en bij brief van 10 februari 2005 ten onrechte heeft meegedeeld dat er reeds dertien bedrijfswoningen waren terwijl er in werkelijkheid niet meer dan zes of zeven bedrijfswoningen in de Hunzezone waren, een verklaring voor recht gevorderd dat de gemeente aansprakelijk is plus schadevergoeding van € 559.778,- in hoofdsom (zijnde volgens haar de winst die zij zou hebben genoten bij realisering van haar oorspronkelijke bouwplan) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2005.
4.2
De rechtbank heeft geoordeeld dat de gemeente geen opgave heeft gedaan op
31 januari of 10 februari 2005 van het aantal bedrijfswoningen. Een dergelijke opgave is eerst later gedaan. De rechtbank heeft vervolgens de vordering afgewezen.
5
De beoordeling van de grieven 2 en 3
5.1
Eemsland heeft tegen de beoordeling door de rechtbank één,
als 2 genummerde grief
voorgedragen.
Grief 3
richt zich tegen het dictum en ontbeert naast grief 2 zelfstandige betekenis.
5.2
Eemsland stelt dat de gemeente haar in het gesprek op 31 januari 2005 dan wel in de brief van 10 februari 2005 wel degelijk onjuiste dan wel onvolledige informatie heeft verstrekt, waardoor de gemeente onrechtmatig jegens Eemsland gehandeld heeft. Volgens Eemsland staat voorshands vast dat zij daardoor haar verkoopplan niet heeft kunnen verwezenlijken en is het verweer van de gemeente dat Eemsland dit bouwplan om andere redenen niet heeft kunnen realiseren, aan te merken als een bevrijdend verweer waarvoor de gemeente onvoldoende heeft gesteld.
5.3
Het hof overweegt als volgt. Voor de vraag of de gemeente jegens Eemsland in dit geval al dan niet onrechtmatig heeft gehandeld, is het criterium hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 25 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW0219, ’s-Hertogenbosch – Van Zoggel):
“Het antwoord op de vraag of een gemeente onjuiste of onvolledige inlichtingen heeft gegeven aan een belanghebbende, naar aanleiding van een door deze gedaan verzoek, over de mogelijkheden die haar regelgeving die belanghebbende biedt en of die gemeente om die reden onrechtmatig heeft gehandeld jegens de belanghebbende, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder in de eerste plaats de inhoud van het gedane verzoek en hetgeen de gemeente daaromtrent heeft moeten begrijpen, en de aard en inhoud van de door de gemeente in antwoord daarop gegeven inlichtingen en hetgeen de belanghebbende daaromtrent heeft moeten begrijpen. Eerst indien de belanghebbende in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat hem juiste en volledige inlichtingen met een bepaalde inhoud werden gegeven, kan plaats zijn voor het oordeel dat het verstrekken van die inlichtingen, indien deze onjuist of onvolledig zijn, onrechtmatig is jegens de belanghebbende en dat de gemeente deswege jegens de belanghebbende aansprakelijk is doordat deze door die onjuiste of onvolledige inlichtingen, kort gezegd, op het verkeerde been is gezet
.”
5.4
Het hof stelt met de gemeente vast dat noch uit de gespreksnotitie van de hand van [directeur] (hiervoor onder 3.9 geciteerd) noch uit de brief van 10 februari 2005 (hiervoor onder 3.10 geciteerd) blijkt dat de gemeente feitelijk onjuiste informatie heeft verstrekt over het aantal op dat moment als bedrijfswoning in gebruik zijnde panden in de Hunzezone. Blijkens het gespreksverslag heeft de gemeente het gehad over 13 bestaande woningen die in aanmerking komen voor (toekomstig) gebruik als bedrijfswoning. De brief van 10 februari 2005 sluit hierop aan: “
In het gesprek van 31 januari jl. is van gemeentezijde gezegd dat het aantal panden waar op dit moment wordt gewoond 13 bedraagt, zodat om aan het criterium van 10 te voldoen nog in 3 bestaande panden het woongebruik moet worden beëindigd. (…)”
. Uit niets blijkt dat Eemsland zelf om een uitsplitsing heeft verzocht tussen het aantal rond 31 januari 2005 in de Hunzezone aanwezige woningen die als bedrijfswoning in gebruik zijn en woningen waarvoor dat niet geldt.
5.5
Eemsland moet worden nagegeven dat uit beide hiervoor bedoelde stukken blijkt dat de gemeente er rond 31 januari 2005 van uitging dat alleen een nieuwe bedrijfswoning gebouwd zou mogen worden indien het totaal aantal woningen – ongeacht of dat bedrijfswoningen waren of niet – in de Hunzezone tot onder de tien zou zijn gedaald. Blijkens de memorie van antwoord huldigt de gemeente dat standpunt nog immer (zie onder meer randnummer 20). Bij de juridische houdbaarheid van dat standpunt – hoewel het niet onpleitbaar is - zijn vraagtekens te plaatsen.
Indien wordt aangenomen dat deze juridische interpretatie in rechte bij de bestuursrechter geen genade zou hebben gevonden, dan is evenwel, gelet op het hiervoor onder 5.3 vermelde criterium nog maar de vraag of de gemeente door het innemen van dit standpunt onrechtmatig heeft gehandeld. Daarvoor is van belang dat de gemeente uitdrukkelijk heeft aangegeven dat het gaat om
haar
interpretatie van het bestemmingsplan, waarbij de gemeente in de brief van 10 februari 2005 ook met zoveel woorden aangeeft:
“In deze brief leggen we uit hoe we tot onze conclusie zijn gekomen, zodat u zo goed mogelijk kunt inschatten of een verdere actie uwerzijds kans van slagen heeft”
. Voorts is van belang dat de gemeente niet alleen gewezen heeft op de problemen rond het maximum van 10 bedrijfswoningen, maar ook op de andere beperkingen die uit het bestemmingsplan voortvloeien, namelijk dat het moet gaan om bedrijfswoningen voor lichte bedrijvigheid volgens milieucategorie 1 en 2 (aangehaald in de brief van 10 februari 2005) en de bebouwingsvoorschriften van het bestemmingsplan (mail van de heer Dijkstra van 2 februari 2005 in reactie op het door [directeur] opgestelde gespreksverslag).
5.6
Het hof is van oordeel dat Eemsland door de mededelingen van de gemeente allerminst op het verkeerde been is gezet, nu Eemsland immers de door de gemeente aangewezen route –indiening van een concreet bouwplan en vervolgens toetsing daarvan door de bestuursrechter in hoogste instantie – heeft gevolgd met voor haar uiteindelijk een ongunstig resultaat. Dat leidt tot het stranden van de vordering van Eemsland wegens het ontbreken van een onrechtmatig karakter aan de mededelingen van de gemeente waarop Eemsland haar vordering heeft gebaseerd.
5.7
In zoverre ten overvloede overweegt het hof dat ook als zou worden aangenomen dat de gemeente wel onrechtmatig heeft gehandeld met het betrekken van de onder 5.5. bedoelde stelling, de vordering van Eemsland alsdan strandt op het ontbreken van daarmee in verband staande schade. Immers Eemsland moet dan aantonen dat zij ten gevolge van de onjuiste mededeling de door haar geclaimde schade heeft geleden. Dit houdt in dat, bij de vergelijking van de situatie met en die zonder de door Eemsland gewraakte mededeling, Eemsland aannemelijk moet maken dat indien de gemeente had meegedeeld dat het aantal rond 31 januari 2005 als bedrijfswoning in gebruik zijnde woningen in de Hunzezone op dat moment geen bezwaar opleverde voor de realisatie van het plan van Eemsland, Eemsland haar grond als bouwgrond voor de door haar gestelde prijs aan derden had kunnen verkopen. Een en ander in de periode totdat de gemeenteraad op 19 oktober 2005 het onder 3.19 bedoelde voorbereidingsbesluit nam.
5.8
In die – fictieve - situatie zouden de andere bezwaren die de gemeente naar voren heeft gebracht tegen het bouwplan onverkort blijven gelden. De gemeente was op geen enkele wijze verplicht om aan te geven dat zij op voorhand instemde met het verzoek van Eemsland. Of de bouw van een bedrijfswoning in de Hunzezone onder de werking van het bestemmingsplan Eemspoort mogelijk was, was afhankelijk van de aard en omvang van het op te richten bedrijf en de daarmee samenhangende noodzaak van de aanwezigheid van een bedrijfswoning. De door Eemsland gevoerde procedure heeft uitgewezen dat deze criteria alles behalve een sinecure waren. Voorts is, ook in de interpretatie die Eemsland geeft aan de 10-bedrijfswoningenregel, het precieze aantal (echte) bedrijfswoningen per datum indiening concreet bouwplan van belang. Indien de gemeente had meegedeeld dat er rond 31 januari 2005 zeven bedrijfswoningen waren zodat er op dat moment nog theoretisch ruimte zou zijn voor drie bedrijfswoningen – conform de interpretatie van Eemsland - dan hield zulks geen garantie in dat die theoretische ruimte er bij de indiening van een concreet bouwplan nog steeds zou zijn. Immers ook anderen konden inmiddels eerder dan Eemsland een bouwplan indienen c.q. één van de bestaande woningen (zonder bedrijf) kon mogelijk alsnog een bedrijfswoning worden.
5.9
Dat Eemsland in de hiervoor aangeduide periode concrete gegadigden had voor haar bouwplan – met de daaraan klevende beletselen als hiervoor onder 5.8 omschreven - is door haar niet gesteld noch anderszins gebleken. De omstandigheid dat Eemsland de bouwvergunningprocedure is gestart met een eigen bouwplan voor een bedrijfswoning bij haar eigen inmiddels opgedoekte agrarische bedrijf, vormt juist een sterke aanwijzing dat zij in het geheel nog geen concrete gegadigden had voor haar project. De bewijslast van de door haar gestelde schade die Eemsland aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en het causaal verband met de gewraakte mededeling van de gemeente, rust geheel bij Eemsland. Het gaat daarbij om concrete schade, en niet om abstracte vergelijking als aan de orde is in de planschadeprocedure. Ten onrechte tracht Eemsland het verweer van de gemeente tegen deze stellingen te kwalificeren als een bevrijdend verweer waarvan de gemeente de bewijslast zou dragen. Ook wegens het ontbreken van causaal verband kan de vordering van Eemsland niet worden toegewezen.
5.10
De grief van Eemsland treft dan ook per saldo geen doel. De door Eemsland gedane bewijsaanbiedingen worden door het hof gepasseerd, nu deze niet zien op de voor de beoordeling relevante punten.
6
De slotsom
Nu de grieven van Eemsland alle falen, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en Eemsland als de in appel in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de gemeente veroordelen.
Het hof zal het geliquideerde salaris van de advocaat [NAAM]1 punt naar tarief VII, voor de overbodige akte aan de zijde van de gemeente zal het hof geen extra punten toekennen.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Groningen van 6 juni 2012;
veroordeelt Eemsland in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 3.895,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.836,- voor verschotten;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. B.J.H. Hofstee en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
3 december 2013.