ECLI:NL:GHSHE:2014:3028
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer	: 20-002121-13
Uitspraak	: 26 augustus 2014
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Limburg van 26 juni 2013 in de strafzaak met parketnummer 04-993015-10 tegen:
[Verdachte],
[geboorteplaats en geboortedatum],
[woonadres].
Hoger beroep
Bij vonnis, waarvan beroep, is de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.
De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen, het hof het openbaar ministerie ontvankelijk zal verklaren in de strafvervolging van verdachte en de strafzaak zal terugwijzen naar de rechtbank Limburg.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het vonnis dient te worden bevestigd. Indien het hof tot een ander oordeel mocht komen met betrekking tot de ontvankelijkheid van de officier van justitie heeft de verdediging verzocht de zaak terug te wijzen naar de rechtbank.
Vonnis waarvan beroep
Het hof zal de beslissing van de rechtbank vernietigen op grond van het navolgende.
De ontvankelijkheid van de officier van justitie
1.1. De rechtbank heeft geoordeeld dat de officier van justitie in de onderhavige zaak in redelijkheid niet tot dagvaarden had over kunnen gaan en baseert zich daarbij op de volgende feiten en omstandigheden:
-de beslissing tot strafrechtelijke afdoening is genomen tijdens het tripartiteoverleg van 11 november 2009
-vlak daarna zijn de ATV-richtlijnen van 2010 in werking getreden onder welke richtlijnen onderhavige zaak in plaats van een categorie II zaak (ATV-richtlijnen 2006) als een categorie I zaak kan worden aangemerkt, hetgeen getuigt van een gewijzigd inzicht met betrekking tot de mogelijkheden van strafrechtelijke afdoening
-onder de nieuwe richtlijnen kan gesproken worden van een relatief beperkte zaak
-verdachte ontvangt in februari 2011 van de officier van justitie een uitnodiging voor een TOM-zitting betreffende een aanbod taakstraf (d.d. 15 februari 2011)
-verdachte heeft op 4 maart hierop gereageerd met een verzoek tot uitstel om zich voor te kunnen bereiden op zijn verdediging
-verdachte beschikte op dat moment nog niet over rechtsbijstand en heeft het verzoek tot uitstel zelfstandig opgesteld
-de officier van justitie heeft ter zitting toegelicht dat deze reactie van verdachte reden is geweest om de TOM-zitting in te trekken en tot dagvaarden over te gaan
-verdachte heeft op 20 juni 2011 en 19 oktober 2011 nogmaals verzocht om een gesprek betreffende buitengerechtelijke afdoening evenwel zonder reactie zijdens het openbaar ministerie
-verdachte had als eigenaar van een administratiekantoor met dertien werknemers grote belangen bij het voorkomen van strafrechtelijke vervolging
-de officier van justitie is begin 2013, bijna twee jaar na het aanbod van de taakstraf tot dagvaarding overgegaan.
In het licht van bovenstaande feiten en omstandigheden acht de rechtbank het onredelijk dat de officier van justitie alvorens te dagvaarden niet (alsnog) het gesprek met verdachte is aangegaan met het oog op eventuele buitengerechtelijke afdoening, hetgeen overigens in andere, veel grotere zaken veel voorkomend is.
1.2. De advocaat-generaal heeft zich in hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de officier van justitie in redelijkheid, bij een juiste en zorgvuldige belangenafweging, niet tot dagvaarden van verdachte had mogen overgaan. In de visie van het openbaar ministerie is niet gehandeld in strijd met beginselen van behoorlijk strafprocesrecht, waaronder het vertrouwensbeginsel en het verbod van willekeur en is er evenmin sprake van schending van het opportuniteitsbeginsel, nu door de officier van justitie niet is gehandeld in strijd met de van toepassing zijnde ATV-richtlijnen.
In casu zijn volgens de advocaat-generaal de ATV-richtlijnen uit 2006 van toepassing, zodat voor ondernemingen in categorie I zaken een drempelbedrag van € 12.500 geldt. Het uitgangspunt voor het aanvangen van het onderzoek is geweest het totale nadeelbedrag van de inkomsten-, omzet- en vennootschapsbelasting over de jaren 2004 tot en met 2007. Dit is – aldus de advocaat-generaal – het nadeel dat is verwoord op pagina 32 van het dossier, waar het totale fiscale nadeel is berekend op een bedrag van € 46.857. De onderbouwing van deze berekening is terug te vinden in het rapport opgemaakt naar aanleiding van het boekenonderzoek. Onderhavige zaak valt daarmee volgens de ATV-richtlijnen van 2006 in categorie II. Het betreft immers drie feiten waarbij de verdenking was dat deze opzettelijk zijn begaan, en waarbij sprake is van een belastingnadeel van tussen de € 25.000 en
€ 125.000.
Daarnaast heeft de advocaat-generaal erop gewezen dat in casu drie bijzondere aspecten aan de orde zijn, op basis waarvan tot vervolging is besloten, te weten:
de status van verdachte/voorbeeldfunctie: verdachte heeft een administratiekantoor;
verhaal is onmogelijk;
de combinatie fiscaal delict met één of meer niet-fiscale delicten: in het onderzoek was er sprake van één vals opgemaakte factuur; dit is uiteindelijk niet op de tenlastelegging terecht gekomen.
1.3. De raadsman heeft gepersisteerd bij hetgeen ter zitting van de rechtbank namens de verdediging naar voren is gebracht, te weten dat in strijd is gehandeld met de ATV-richtlijnen en in strijd met beginselen van strafprocesrecht, te weten het opportuniteitsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het verbod van willekeur, hetgeen dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring. Door de raadsman is er met name op gewezen dat:
-eerst overleg had dienen plaats te vinden alvorens de zaak voor strafrechtelijke afdoening in aanmerking kon komen;
-dat in strijd met hetgeen te verwachten was naar aanleiding van de uitnodiging voor de TOM-zitting gedagvaard is op basis van verdenkingen ter zake inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en omzetbelasting;
-in andere gevallen waarin sprake is van grotere fraudebedragen wel gelegenheid wordt geboden tot onderhandeling;
-volgens de opvolgende ATV-richtlijnen van 2010 het drempelbedrag niet gehaald zou worden;
-met betrekking tot de aanwezigheid van bijzondere aspecten in het kader van de ATV-richtlijnen niet gesteld had kunnen worden dat verdachte geen verhaal biedt;
-dat alle punten bij elkaar genomen ertoe hadden moeten leiden dat de strafrechtelijke weg niet bewandeld had moeten worden.
Het hof overweegt het volgende.
2.1. Vooropgesteld dient te worden dat aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, - om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting) van de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.
2.2. Het hof is van oordeel dat het enkele gegeven dat in andere, grotere zaken, de mogelijkheid van buitengerechtelijke afdoening wordt geboden, niet afdoende grond biedt om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de zaak van verdachte. Met name de in eerste aanleg als voorbeeld genoemde zaak acht het hof niet zonder meer vergelijkbaar met de zaak van verdachte, noch voor wat betreft de aard van de verdenkingen noch voor wat betreft de omvang van de zaak.
Het hof constateert voorts dat in de zaak van verdachte de mogelijkheid van buitengerechtelijke afdoening aan verdachte is geboden. Allereerst is verdachte door het aanbieden van een transactie in de gelegenheid geweest om te komen tot buitengerechtelijke afdoening van de zaak. Verdachte heeft naar aanleiding van de uitnodiging voor de TOM-zitting aangegeven de verdenking te willen bestrijden. Vervolgens is in eerste aanleg tijdens de schorsing van de zitting nogmaals de gelegenheid geboden aan verdachte om tot een buitengerechtelijke afdoening te komen van de zaak, welke mogelijkheid niet door verdachte is aangegrepen.
2.3. Evenmin acht het hof het vertrouwensbeginsel geschonden om de reden dat in het kader van de TOM-zitting in de uitnodiging is vermeld als delictsomschrijving het opzettelijk doen van onjuiste of onvolledige aangifte vennootschapsbelasting terwijl overgegaan is tot dagvaarding ter zake het doen van onjuiste/onvolledige aangiften vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting en omzetbelasting. Verdachte is ter zake van alle verdenkingen gehoord in het opsporingsonderzoek en hem is voorafgaand aan de dagvaarding, nadat verdachte had aangegeven dat hij de verdenking zou gaan bestrijden, door middel van brieven geïnformeerd met betrekking tot welke feiten hij zou worden gedagvaard. Verdachte kon derhalve, naar het oordeel van het hof, niet aan de enkele uitnodiging voor de TOM-zitting het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat hij niet vervolgd zou worden ten aanzien van (ook) de andere verdenkingen.
2.4. Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of in strijd met de ATV-richtlijnen gekomen is tot strafrechtelijke vervolging van de zaak.
Het hof stelt vast dat tijdens het boekenonderzoek het vermoeden is gerezen dat er door belastingplichtige bewust onjuiste aangiften omzetbelasting, vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting werden ingediend. Besloten is om de onderhavige zaak aan te melden bij de FIOD, omdat het in de ATV-richtlijnen voor ondernemingen vermelde drempelbedrag van € 12.500 zou zijn overschreden. Na deze aanmelding heeft op 19 augustus 2009 een selectieoverleg plaatsgehad, waarna uiteindelijk aan de hand van de aanmeldingscriteria, vermeld in de ATV-richtlijnen, in het tripartite-overleg van 11 november 2009 is besloten over te gaan tot het aanvangen van een strafrechtelijk onderzoek tegen verdachte.
Gelet op de datum van het selectie-overleg en de toepasselijke overgangsbepaling (voor zaken die voorafgaande aan de datum van in werkingtreding van de ATV-richtlijnen 2010, te weten 1 januari 2010, voor het selectieoverleg zijn aangemeld behouden de ATV-richtlijnen van 2006 hun geldigheid) is het hof van oordeel dat op de onderhavige zaak de ATV-richtlijnen 2006 van toepassing zijn. Voor toepasselijkheid van de ATV-richtlijnen 2010 om de reden dat deze regels gunstiger uitpakken en derhalve blijk geven van gewijzigd inzicht acht het hof geen ruimte, nu geen sprake is van verandering van wetgeving.
2.5. De beoordeling of in verband met onderhavige zaak de bestuursrechtelijke dan wel de strafrechtelijke procedure diende te worden gevolgd, is geschied aan de hand van het strafrechtelijk nadeel, zoals berekend in het overzichtsproces-verbaal d.d. 7 oktober 2010 (dossierpagina 32). Bedoelde berekening luidt als volgt:
naam
omschrijving
Middel
2004
2005
2006
2007
totaal
[Verdachte] (privé)
Onderhoudskosten
Inkomstenbelasting
4.279
4.741
1.282
3.675
13.977
[Verdachte] BV
Privé uitgaven
Omzetbelasting
522
318
66
595
1.501
[Verdachte] BV
Privé uitgaven
Vennootschapsbel.
797
451
89
1.249
2.586
[Verdachte] BV
Privé uitgaven
Dividendbelasting
1.091
664
138
1.574
3.467
[Verdachte](privé)
Privé uitgaven
IB (box 2)
437
437
[Verdachte] BV
Omzet particulieren
Omzetbelasting
1.494
2.327
2.224
6.045
[Verdachte] BV
Omzet particulieren
Vennootschapsbel.
2.123
3.124
2.342
7.589
[Verdachte] BV
Omzet particulieren
Dividendbelasting
3.119
4.859
2.458
10.436
[Verdachte] (privé)
Omzet particulieren
IB (box 2)
819
Totaal
6.689
12.910
11.885
15.373
46.857
2.6. Ter zitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie aangegeven dat het totale nadeelbedrag gesteld dient te worden op € 53.063 en dat het totale fiscale nadeel € 26.875 bedraagt, welk bedrag de gecorrigeerde bedragen in de aangiften betreft waarover het percentage af te dragen belasting is berekend. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aansluiting gezocht bij de door de officier van justitie in eerste aanleg genoemde bedragen.
Voor wat betreft genoemd nadeelbedrag van € 26.857 en de juistheid daarvan heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd medegedeeld dat hij geen verklaring heeft voor het verschil tussen dit door de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg genoemde bedrag van het totale fiscale nadeel en het uit de nadeelberekening hiervoor weergegeven onder 2.5 volgende bedrag van in totaal € 46.857 en hij op deze nadeelberekening ook verder geen toelichting kan geven.
Namens de verdediging is niet inzichtelijk gemaakt dat het drempelbedrag van de ATV-richtlijnen 2006 niet gehaald zou worden. Derhalve gaat het hof er van uit dat sprake is van een zaak van categorie II, waarbij ten minste een van de in de richtlijn genoemde bijzondere aspecten aanwezig is.
Onder deze omstandigheden constateert het hof dat niet is gebleken van strijdigheid met de ATV-richtlijnen 2006 en dat voor de conclusie dat wegens een ingestelde vervolging in strijd met de richtlijnen het opportuniteitsbeginsel is geschonden onvoldoende grond aanwezig is.
Gelet op het voorgaande zal het hof, op grond van het bepaalde in artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering de beslissing van de rechtbank vernietigen en de zaak terugwijzen naar de rechtbank teneinde deze op de bestaande tenlastelegging te berechten en af te doen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep.
Wijst de zaak terug naar de rechtbank Limburg teneinde de zaak op de bestaande tenlastelegging te berechten en af te doen.
Aldus gewezen door
mr. J. Platschorre, voorzitter,
mr. J. Swinkels en mr. A.R. Hartmann, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. A.R. Veldt, griffier,
en op 26 augustus 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.