ECLI:NL:GHSHE:2014:2159
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.129.810/01
arrest van 15 juli 2014
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als Dexia,
advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton, locatie Middelburg van 15 april 2013, gewezen tussen Dexia als eisereseisers en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  237084 CV EXPL 12-1876)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
- de memorie van grieven.
Dexia heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i)	Dexia is de rechtsopvolger van Bank Labouchere N.V., die ook handelde onder de naam Legio-Lease. (Met Dexia wordt hierna ook Bank Labouchere N.V. bedoeld.)
(ii)        [geïntimeerde] heeft op of omstreeks 15 oktober 2001 met Dexia zes overeenkomsten tot effectenlease gesloten, genaamd Profit Effect Vooruitbetaling (contractnummers [contractnummer 1] tot en met [contractnummer 2]) (prod. 1 conclusie van antwoord).
Ingevolge deze overeenkomsten heeft [geïntimeerde] zesmaal een geldbedrag van € 3.929,12 van Dexia geleend waarmee effecten zijn aangekocht die [geïntimeerde] van Dexia heeft geleaset. Over deze zes leningen was [geïntimeerde] tijdens de looptijd van de overeenkomsten (120 maanden) rente verschuldigd tot een bedrag van € 5.422,80. Deze bedragen vormden tezamen de leasesom van € 9.351,92. Deze leasesom diende voor elke overeenkomst als volgt te worden voldaan: een bedrag van € 1.952,16 (de som van 48 maandtermijnen à € 45,19 minus 10% korting) op of omstreeks de eerste van de maand volgend op de aankoopdatum, vanaf de 49e maand 72 opeenvolgende maandtermijnen (waarvan de hoogte na ommekomst van de eerste 48 maanden nader zou worden vastgesteld), een bedrag van € 45,38 op of omstreeks de 119e maand, en een restantbedrag van € 3.883,74 aan het einde van de overeenkomst.
In artikel 2 van de respectieve overeenkomsten is bepaald dat lessee ([geïntimeerde]) het recht had de respectieve overeenkomsten dagelijks middels een schriftelijke mededeling aan Dexia te beëindigen en dat in geval van vervroegde beëindiging na afloop van de eerste 48 maanden op de resterende maandtermijnen een korting zou worden verleend van 50%.
(iii)	[geïntimeerde] had, naar het hof begrijpt uit een door Dexia overgelegd overzicht (prod. 3 inleidende dagvaarding), op 13 september 1996 eerder met Dexia een effectenlease-overeenkomst gesloten met contractnummer [contractnummer 3]. Deze overeenkomst is op 13 september 2001 geëindigd met een batig saldo van € 15.854,55.
(iv)	De onder (ii) genoemde overeenkomsten zijn op 14 november 2005 beëindigd. Op de door Dexia per datum beëindiging gemaakte eindafrekeningen is vermeld dat [geïntimeerde] uit hoofde van de respectieve effectenlease-overeenkomsten telkens een bedrag van € 2.733,05, zijnde in totaal € 16.398,30, aan Dexia is verschuldigd (prod. 1 inleidende dagvaarding). Dexia heeft overeenkomstig het bepaalde in artikel 2 van de respectieve overeenkomsten op de eindafrekeningen de na de tussentijdse beëindiging resterende termijnen in rekening gebracht, waarbij een korting is verleend van 50%. Het betreft hier een bedrag van 6 x € 1.604,25, zijnde in totaal € 9.625,50.
3.2.
Bij beschikking van 25 januari 2007 (GHAMS:2009:AZ7033) heeft het hof Amsterdam de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 verbindend verklaard voor de ‘gerechtigden’ als bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst, met dien verstande dat een gerechtigde tot schadevergoeding binnen zes maanden na de aankondiging dat de beschikking onherroepelijk is geworden door een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW kon laten weten niet gebonden te willen zijn. [geïntimeerde] heeft tijdig laten weten dat hij niet aan de verbindendverklaarde overeenkomst gebonden wil zijn. Uitgangspunt voor de beoordeling van het hoger beroep is daarom dat [geïntimeerde] niet gebonden is aan de verbindendverklaarde WCAM-overeenkomst.
3.3.
Dexia heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen aan Dexia te betalen een bedrag van € 15.784,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 november 2005, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
Dexia stelt dat in verband met haar zorgplichtschending (de waarschuwingsplicht) twee derde deel van de op de eindafrekeningen vermelde schulden (hierna ook: restschuld) voor rekening van Dexia komt en dat op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW een derde deel van die schulden voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven.
Dexia heeft het voordeel dat [geïntimeerde] heeft genoten uit de effectenlease-overeenkomst met contractnummer [contractnummer 3] van € 15.854,55 bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de onderhavige zes effectenlease-overeenkomsten in mindering gebracht. Dexia heeft dit voordeel toegerekend aan de totale restschuld van € 16.398,30, waarna een bedrag resteerde van € 543,72. Op de totale restschuld heeft Dexia vervolgens twee derde deel van € 543,75, zijnde € 362,52, in mindering gebracht evenals een nog niet in de eindafrekening (van contractnummer [contractnummer 1]) meegenomen vergoeding van € 432,29. De totale restschuld is vermeerderd met vier termijnen van € 45,19 (van contractnummers [contractnummer 4], [contractnummer 5], [contractnummer 6] en [contractnummer 2]), zijnde € 180,76. Dexia vordert aldus een bedrag van € 16.398,30 minus € 362,52 minus € 432,29 plus € 180,76, zijnde in totaal € 15.784,25.
3.4.
[geïntimeerde] erkent dat de uit de effectenlease-overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen geen onaanvaardbaar zware last op hem legden. [geïntimeerde] erkent voorts dat Dexia daarom alleen gehouden is om tenminste twee derde deel van de restschulden voor haar rekening te nemen (par. 6 conclusie van antwoord).
[geïntimeerde] heeft de vorderingen van Dexia bestreden. [geïntimeerde] heeft daartoe, voor zover in hoger beroep van belang, gesteld dat Dexia geen aanspraak kan maken op de in de eindafrekeningen vermelde resterende termijnen en een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking. [geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op verrekening van zijn vordering op Dexia (tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de onrechtmatige daad van Dexia heeft geleden en buitengerechtelijke kosten) met de door Dexia ingestelde vordering, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.
3.5.
De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat Dexia geen aanspraak kan maken op betaling van de termijnen die betrekking hebben op het tijdvak na de tussentijdse beëindiging van de betreffende overeenkomsten, zijnde in totaal € 9.652,50,  en dat de uit de respectieve overeenkomsten resterende schuld aldus € 6.772,80 bedraagt in plaats van € 16.398,30. De kantonrechter heeft ten aanzien van het te verrekenen voordeel van € 15.854,55 het volgende overwogen:
Twee derde van de totale restschuld ad (2/3 x € 6.772,80) komt in beginsel voor rekening van Dexia, maar daarvan resteert niets na verrekening van het batige saldo ad € 15.854,55. Daarom dient [geïntimeerde] de gehele restschuld ad € 6.722,80 aan Dexia te vergoeden. Naar niet bestreden is komen daarop in mindering een bedrag van € 432,29 en in meerdering driemaal € 45,19, zodat per saldo in hoofdsom een bedrag van € 6.476,08 toewijsbaar is.”
De kantonrechter heeft de vordering van Dexia vervolgens toegewezen tot voormeld bedrag van € 6.476,08, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 november 2005, de vorderingen voor het overige afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
3.6.
Dexia heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Dexia heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het toewijzen van haar vordering tot een bedrag van € 15.451,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 november 2005, proceskosten en nakosten.
3.7.
Grief 1 richt zich tegen de afwijzing van de in de eindafrekening opgenomen termijnen die resteerden na de tussentijdse beëindiging van de respectieve overeenkomsten.
Dexia heeft de juistheid van het door het hof Amsterdam in zijn arrest van 12 april 2011 (GHAMS:2011:BQ1143) gegeven oordeel dat Dexia geen aanspraak kan maken op de resterende termijnen bestreden.
3.8.
Het hof stelt voorop dat het hof Amsterdam in het arrest van 15 oktober 2013 (GHAMS:2013:3359) en ook in de nadien gewezen arresten van 3 december 2013 (GHAMS:2013:4475) en 24 december 2013 (GHAMS:2013:4781) op zijn eerdere beslissing van 12 april 2011 is teruggekomen. Ook het hof is van oordeel dat Dexia in beginsel van [geïntimeerde] nakoming kan verlangen van zijn contractuele verplichtingen. Daaronder is ook begrepen de bij een vervroegde beëindiging van de overeenkomst contractueel verschuldigde vergoeding ter zake van resterende maandtermijnen. Er is derhalve geen reden de op grond van de overeenkomsten gevorderde termijnen bij de eindafrekening buiten beschouwing te laten. Dit volgt overigens ook uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (HR:2009: BH2815, rov. 4.14.4) waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof heeft mogen en kunnen uitgaan van de restschuld die betrokkene feitelijk had na de beëindiging van de overeenkomst (bestaande uit het verschil tussen de bij de tussentijdse beëindiging nog openstaande hoofdsom, vermeerderd met de contante waarde van de resterende termijnen tot aan de minimum looptijd, en de feitelijk gerealiseerde verkoopopbrengst van de effecten).
3.9.
[geïntimeerde] heeft de juistheid van de in de eindafrekeningen vermelde restschulden voor het overige niet heeft weersproken, zodat in rechte vaststaat dat [geïntimeerde] uit hoofde van de respectieve effectenlease-overeenkomsten telkens in beginsel een bedrag van € 2.733,05, zijnde in totaal € 16.398,30 aan Dexia is verschuldigd.
De kantonrechter heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat het te verrekenen voordeel van € 15.854,55 (het batige saldo uit de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 3]) in het onderhavige geval op de restschulden in mindering moet worden gebracht, voordat op het dan resterende bedrag de vermindering wegens eigen schuld wordt toegepast.
Dit betekent, gelijk Dexia heeft gesteld, dat na verrekening van dit voordeel nog slechts een bedrag van € 543,75 resteert en dat twee derde deel van dit bedrag, zijnde € 362,52, op de totale restschuld van € 16.398,30 in mindering dient te worden gebracht. De totale restschuld dient voorts te worden verminderd met de nog niet in de eindafrekening meegenomen vergoeding van € 432,29 en te worden vermeerderd met (nu Dexia daar niet tegen heeft gegriefd) drie (kennelijke gestorneerde) termijnen van € 45,19. De vordering van Dexia bedraagt aldus € 16.398,30 minus € 362,52 minus € 432,29 plus € 135,57, zijnde in totaal € 15.739,06.  Dexia heeft in hoger beroep een bedrag gevorderd van € 15.451,25, zodat de vordering tot laatstgenoemd bedrag toewijsbaar is.
Grief 1 slaagt aldus.
3.10.
Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking van Dexia. Dit beroep faalt. De vordering van Dexia strekt immers tot nakoming van de uit de respectieve overeenkomsten voortvloeiende betalingsverplichtingen en betreft geen vordering tot vergoeding van schade. Het gaat hier derhalve niet om een (ongerechtvaardigde) verrijking, maar om een door [geïntimeerde] uit hoofde van voormelde overeenkomsten aan Dexia verschuldigde prestatie. De omstandigheid dat bij de vaststelling van de door Dexia aan [geïntimeerde] te vergoeden schade op grond van artikel 6:100 BW eerdere voordelen in mindering worden gebracht, leidt niet tot een ander oordeel.
3.11.
De conclusie luidt dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en dat de vordering van Dexia dient te worden toegewezen tot het in hoger beroep gevorderde bedrag van € 15.451,25, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente vanaf 29  november 2005.
[geïntimeerde] zal als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. Grief 2 slaagt derhalve eveneens.
De door Dexia gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zullen op de na te melden wijze worden toegewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton, locatie Middelburg van 15 april 2013;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Dexia van een bedrag van € 15.451,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 november 2005 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Dexia worden begroot op € 970,64 aan verschotten en op € 500,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 1.940,34 aan verschotten en op € 894,00 aan salaris advocaat [NAAM]; en
bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, welke kosten worden begroot op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en P.M. Arnoldus-Smit, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 juli 2014.