ECLI:NL:GHDHA:2013:4492
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.080.036/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: 254597 / HA ZA 06-305
arrest d.d. 3 december 2013
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats], [land]
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. L.M. Schelstraete te Tilburg,
tegen
[…] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. S.A. Wensing te Oudewater.
De verdere loop van het geding
Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 5 juni 2012 verwijst het hof naar dat arrest. Bij genoemd arrest is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. [geïntimeerde] heeft op 19 juli 2012 en op 13 december 2012 in totaal zes getuigen doen horen. De door [appellante] in contra-enquête voorgebrachte twee getuigen zijn gehoord op 5 april 2013. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een memorie na enquête, met productie genomen en [appellante] een antwoord memorie na enquête, eveneens met productie.
Tot slot heeft [appellante] opnieuw de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
Het hof blijft bij hetgeen het heeft overwogen en beslist in zijn tussenarrest van 5 juni 2012.
Non-conformiteit
2.
In genoemd arrest heeft het hof geoordeeld dat binnen 6 maanden na de koop/ruil van het Paard, zich een gebrek heeft geopenbaard. Nu naar het oordeel van het hof op die koop/ruil de bepalingen inzake consumentenkoop van (overeenkomstige) toepassing zijn en geen sprake is van een "tenzij-situatie" als bedoeld in artikel 7:18, lid 2 BW, betekent dit dat moet worden uitgegaan van het bewijsvermoeden dat het Paard niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. [geïntimeerde] is toegelaten dit bewijsvermoeden te ontkrachten.
3.
[geïntimeerde] heeft hiertoe een viertal mensen doen horen die indertijd voor haar paarden bereden/verzorgden, te weten [getuige sub 1], [getuige sub 2], [getuige sub 3] en [getuige sub 4]. Allen verklaarden dat hen nooit iets bijzonders was opgevallen bij het berijden/verzorgen van het Paard. Dat het Paard tijdens het berijden door [appellante]  bij de bezichtiging niet soepel liep (zoals te zien is op de door [appellante] in het geding gebrachte DVD), was volgens hen meer te wijten aan [appellante] zelf, dan aan het Paard.
4.
Verder heeft [geïntimeerde] [getuige sub 5], de dierenarts die de aankoopkeuring heeft verricht, doen horen. [getuige sub 5] verklaarde dat het indertijd niet gebruikelijk was om röntgenfoto's van de rug en nek van het paard te maken, omdat een dierenarts op basis daarvan geen wetenschappelijk verantwoorde uitspraak kan doen over eventuele toekomstige risico's. Voor dergelijke foto's moest een klinische aanleiding bestaan. In het geval van het Paard zijn, aldus [getuige sub 5], foto's van rug en nek gemaakt op verzoek van [appellante]. Ook het berijden van het paard is volgens [getuige sub 5] geen gebruikelijk onderdeel van de klinische keuring. Een dierenarts kan door middel van klinisch onderzoek vaststellen of een paard lijdt aan kissing spines. Het zou hem zeker zijn opgevallen als het Paard tijdens de keuring pijn zou hebben gehad in de rug of borst: dat was niet het geval.
5.
Tot slot heeft [geïntimeerde] haar directeur/eigenaar, [getuige sub 6] doen horen. [getuige sub 6] verklaarde dat zij nooit gemerkt heeft dat het Paard stijf was en rugklachten had, dat gold ook voor de dag dat [appellante] in Nederland was en het Paard bereed. Volgens [getuige sub 6] was [appellante] verstard door angst, waardoor het Paard niet goed liep. Dat lag echter niet aan het Paard, maar aan [appellante] zelf. Toen [getuige sub 6] [appellante] door haar angst heen praatte ging het al beter, aldus [getuige sub 6]. [getuige sub 6] ontkent dat zij gezegd heeft dat het Paard overtraind was: ze heeft slechts gezegd dat ze hem hard getraind had en dat ze daarom wist dat het een braaf paard was.
6.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] aldus er niet in is geslaagd het eerdergenoemde bewijsvermoeden te ontkrachten. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
7.
Ook het hof heeft de DVD met de opnamen van de bezichtiging van het Paard door [appellante] bekeken en beluisterd. Daarop is – anders dan de verschillende getuigen verklaren – duidelijk te zien en te horen dat het Paard, ook toen het werd bereden door [getuige sub 6], niet helemaal liep zoals zou moeten: te zien is, dat het Paard geregeld met het hoofd slaat. [getuige sub 6] merkt al rijdend op:
"Something is wrong, I don't know".
Terwijl [appellante] het Paard berijdt is te horen dat [getuige sub 6] zegt:
"It is just probably from all my work he has a little bit muscle sore", "It is just I think he is a little bit muscle sore because I knew you were coming I had him trained for quite a while on him for a couple of weeks and I thought now I made him ready for [appellante]. And I think I did too much.",
en even later
"This one needs to be more together engaged and that is what I did. And I did it too much. That is why he probably is a little sore, he is saying with his ears ahhhh. But really, his back is sound."
en
"If you ride him longer I hope he will get out of his pain. (…) Yesterday I trained him a bit too much, I'm sorry"
Voor het oordeel dat de gesignaleerde problemen niets met het Paard van doen hebben, maar alles met [appellante] – zoals door de getuigen verklaard – ziet het hof gelet hierop onvoldoende grond. Het kan zijn dat [appellante] even heeft moeten wennen aan het Paard, maar een zodanig slecht ruiter, dat dat de (kennelijk ook door [getuige sub 6] gesignaleerde) pijn van het Paard verklaart, is zij naar het oordeel van het hof niet. De verklaring van [getuige sub 5] kan hieraan niet afdoen: [getuige sub 5] heeft het Paard immers niet gezien terwijl het onder het zadel werd bereden. Het hof gaat er daarom vanuit dat het Paard ten tijde van de koop/ruil niet voldeed aan de overeenkomst. Het hof hecht bij zijn oordeel voorts belang aan het feit dat [getuige sub 6], blijkens de DVD, meer dan eens aan [appellante], die daarover haar twijfel uitsprak, heeft verzekerd dat de rug van het Paard in orde was.
Ontbinding en ongedaanmakingsverplichtingen
8.
Uit het bepaalde in artikel 6:265, lid 1 BW volgt, dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van haar verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het is hierbij aan de tekortschietende partij om zich voldoende gemotiveerd op deze uitzondering te beroepen. Nu [geïntimeerde] zich niet (voldoende gemotiveerd) op deze uitzondering heeft beroepen, heeft (de advocaat [NAAM]) [appellante] de Overeenkomst op 3 november 2005 rechtsgeldig kunnen ontbinden. Dit betekent dat gevorderde verklaring voor recht onder i) toewijsbaar is.
9.
Dit brengt met zich dat niet alleen sprake is van ongedaanmakingsverplichtingen, maar ook dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van deze ongedaanmakingsverplichtingen. [geïntimeerde] heeft immers – hoewel daartoe gesommeerd – het Paard niet teruggenomen en zij heeft evenmin de koopprijs aan [appellante] vergoed.
Koopprijs
10.
Partijen verschillen van mening over de koopprijs/ruilwaarde van het Paard. [appellante] stelt deze op € 26.536,-- (incl. BTW), terwijl de waarde naar de mening van [geïntimeerde] € 7.000,-- bedraagt. [geïntimeerde] stelt daartoe dat [appellante] [het ingeruilde paard] niet in ongeschonden staat heeft teruggeleverd, omdat het bij [appellante] in zijn stal is gaan rollen en daarbij een wand heeft geraakt. Het zou daarbij een rugblessure hebben opgelopen. De waarde van [het ingeruilde paard] was bij teruglevering daarom niet langer € 25.000,-- (excl. BTW) maar € 7.000,--. Dit  zou ook blijken uit een rekening die [geïntimeerde] op verzoek van [appellante] heeft opgesteld . [geïntimeerde] stelt voorts dat zij na een lange revalidatie- en trainingsperiode [het ingeruilde paard] uiteindelijk heeft kunnen verkopen voor een bedrag van € 5.000,--, te weten de helft van de eigendomsrechten.
11.
[appellante] bestrijdt dat zij [het ingeruilde paard] niet in ongeschonden staat heeft teruggeleverd. Door het rollen in de stal had [het ingeruilde paard] geen blijvend letsel opgelopen. De waarde van [het ingeruilde paard] was eerder gestegen dan gedaald: [het ingeruilde paard] was in een perfecte conditie, omdat het voordat het werd teruggeleverd gedurende drie maanden was getraind door Olympisch ruiter[…]. De reden van de vervanging van [het ingeruilde paard] was, dat het geen rustig dressuurpaard was en te sterk voor haar. [appellante] was daar niet tegen opgewassen. Ter onderbouwing van haar stelling dat de koopprijs van het Paard evenals die van [het ingeruilde paard] € 25.000,--  bedroeg, heeft zij onder meer de verzekeringspolis overgelegd (prod. 31 bij brief van 27 april 2006), waaruit blijkt dat zij het Paard voor een bedrag van € 25.000,-- had verzekerd. De rekening van € 7.000,-- waarop [geïntimeerde] zich beroept, geeft niet de werkelijke waarde weer. Deze was opgesteld voor de douane met de bedoeling om voor [appellante] invoerrechten te beperken ter compensatie van door haar ten onrechte betaalde BTW. [geïntimeerde] verkoopt bovendien helemaal geen paarden in een prijscategorie lager dan € 25.000 ,--, aldus nog steeds [appellante].
12.
Het hof overweegt als volgt.
Blijkens het proces-verbaal van comparitie van partijen van 11 mei 2006 heeft [geïntimeerde] onder meer verklaard:
"Indertijd is met betrekking tot de BTW-afdracht over [het ingeruilde paard] een fout gemaakt en abusievelijk BTW in rekening gebracht, hetgeen te wijten was aan een fout in mijn boekhouding. [appellante] heeft mij uiteindelijk een map met stukken doen toekomen om de BTW zelf te kunnen terugvorderen van de douane. Deze BTW mocht ik behouden. Zij deed dit uit dankbaarheid omdat zij zeer blij was dat ik haar tegemoet was gekomen met betrekking tot [het ingeruilde paard]. Ik hoor mr. [NAAM].
Desgevraagd zeg ik u dat [het ingeruilde paard] nog steeds voor een bedrag van € 25.000,- te koop staat. Het is mij vooralsnog niet gelukt [het ingeruilde paard] voor dit bedrag te verkopen; zodra ik met serieuze gegadigden open kaart speel haken zij af."
13.
Met inachtneming van het vorenstaande acht het hof de stelling van [geïntimeerde] dat het Paard evenals [het ingeruilde paard] ten tijde van de ruil € 7.000,-- waard was, niet geloofwaardig. De stelling van [appellante], dat de factuur van € 7.000,-- is opgesteld met het oog op verlaging van de invoerrechten ter compensatie van ten onrechte aan [appellante] in rekening gebrachte BTW, is door [geïntimeerde] – gelet op haar erkenning dat er een probleem is geweest met BTW-heffing – onvoldoende weersproken. De factuur kan daarom niet tot bewijs dienen. Ook heeft [geïntimeerde] niet weersproken dat zij geen paarden te koop aanbiedt onder de € 25.000,--, hetgeen een waarde van € 7.000,-- voor het Paard, waarmee volgens [geïntimeerde] geen problemen waren, niet weinig geloofwaardig maakt. Daarentegen is een waarde ten tijde van de ruil van € 25.000,-- voor zowel het Paard, als [het ingeruilde paard] alleszins aannemelijk geworden: niet alleen is onweersproken gebleven dat het Paard door [appellante] voor dat bedrag was verzekerd, ook [het ingeruilde paard] wordt kennelijk door [geïntimeerde] op die waarde geschat. Gelet op haar verklaring ter comparitie gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] haar stelling dat zij [het ingeruilde paard] na een lange revalidatie- en trainingsperiode uiteindelijk heeft kunnen verkopen voor een bedrag van € 5.000,--, voor de helft van de eigendomsrechten  niet langer handhaaft. Dat dit het geval was, volgt overigens – anders dan [geïntimeerde] stelt – niet uit de brief van […] (prod. 14 bij CvA). Dit een en ander betekent dat het hof uit zal gaan van een koopprijs van € 26.536,-- (€ 25.000,--, vermeerderd met 6% BTW, zoals blijkens productie 14A bij de inleidende dagvaarding aan [appellante] in rekening gebracht). Dit bedrag dient [geïntimeerde] in het kader van haar ongedaanmakingsverplichting aan [appellante] te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente van de datum van rechtsgeldige ontbinding, te weten 3 november 2005. Vordering ii) is derhalve in zoverre toewijsbaar. Het hof ziet aanleiding de aan de verplichting tot terugnemen van het Paard te verbinden dwangsom vast te stellen op € 1.000,-- per dag tot een maximum van € 50.000,-- en de begunstigingstermijn te bepalen op één week.
Omvang schade
3.14
In eerste aanleg vorderde [appellante] een veroordeling tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat. In hoger beroep heeft [appellante] haar vordering nader ingevuld met concrete bedragen: € 200,-- per maand voor stalling en overige kosten (waaronder: voer, bedekking stalvloer, veterinaire assistentie, hoefsmid). [geïntimeerde] heeft de hoogte van deze kosten niet bestreden, anders dan met de opmerking dat de schadevordering niet is gespecificeerd en onderbouwd. Van [geïntimeerde] had echter verwacht mogen worden dat zij –  indien zij van oordeel zou zijn dat de orde van grootte onjuist was – hierover het een en ander had gesteld. Nu [geïntimeerde] dit heeft nagelaten en € 200,-- per maand het hof niet onredelijk voorkomt, zal het hof de schade begroten op dit bedrag. Dit betekent dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld aan [appellante] de schade ad € 200,-- per maand te vergoeden vanaf datum levering tot aan datum teruglevering, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de 1e van de daarop volgende maand tot de dag van voldoening. Daar het bedrag van € 200,-- per maand geacht wordt een bedrag voor veterinaire hulp te behelzen, komen de door [appellante] afzonderlijk gevorderde kosten voor veterinaire hulp niet voor vergoeding in aanmerking. De door [appellante] gevorderde kosten van vervoer (met uitzondering van de kosten samenhangend met de reparatie van de trailer, nu deze laatste kosten niet samenhangen met de non-conformiteit van het Paard) komen tot een bedrag van € 2.410,13 voor vergoeding in aanmerking, omdat deze voldoende zijn onderbouwd en door [geïntimeerde] niet weersproken. Ook de kosten van verzekering zijn tot een bedrag van € 2.828,32 toewijsbaar, nu ook deze niet door [geïntimeerde] zijn weersproken. Voor vergoeding van de reis- en verblijfskosten van [appellante] samenhangend met de bezichtiging van het Paard ziet het hof geen aanleiding, nu [appellante] deze kosten ook zou hebben gemaakt indien zij niet tot aankoop/ruil van het Paard zou zijn overgegaan. Hetzelfde geldt voor de kosten van het rugonderzoek door [getuige sub 5].
Buitengerechtelijke kosten
15
Voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten ziet het hof geen aanleiding, nu [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat kosten zijn gemaakt anders dan begrepen in de proceskostenveroordeling. Wel komen de door [appellante] gestelde en door [geïntimeerde] onvoldoende weersproken expertisekosten voor vergoeding in aanmerking, te weten de kosten van de second opinion door dr. [A] ad € 984,30 en de kosten van vertaling daarvan ad € 145,00, de third opinion door prof. [B] ad € 160,80, alsmede de kosten van het rugonderzoek door Dr. [C] ad € 84,50. Een rekening van prof. dr. [D] heeft het hof in het dossier niet aangetroffen, zodat de kosten van dat rapport niet kunnen worden vergoed.
Slotsom
3.16
Dit een en ander betekent dat het bestreden eindvonnis niet in stand kan blijven. Opnieuw rechtdoende zullen de vorderingen van [appellante] zoals hiervoor overwogen worden toegewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
De wettelijke rente over deze proceskosten is toewijsbaar als hierna weergegeven. Ook de vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter voldoening aan het bestreden vonnis heeft voldaan, ligt voor toewijzing gereed.
3.17
Aangezien in het bestreden tussenvonnis geen te executeren beslissingen zijn opgenomen, hebben partijen geen belang bij een beslissing met betrekking tot dit vonnis. In het dictum van dit arrest zal het hof daarom geen beslissing opnemen met betrekking tot het bestreden tussenvonnis.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht van 6 oktober 2010,
en opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat de Overeenkomst is ontbonden;
- veroordeelt [geïntimeerde] om binnen één week na betekening van dit arrest het Paard  na een deugdelijke vooraankondiging bij [appellante] af te halen, onder gelijktijdige of daaraan voorafgaande restitutie van de koopsom van € 26.536,--, vermeerderd met de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf 3 november 2005 tot aan de dag van algehele voldoening, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of deel daarvan, dat [geïntimeerde] in gebreke mocht blijven aan de veroordeling tot het afhalen van het Paard te voldoen, met een maximum van € 50.000,--;
- veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellante] de schade te voldoen die zij heeft geleden als gevolg van de non-conforme levering van het Paard, door het hof begroot op € 200,-- per maand vanaf de dag van levering van het Paard tot het dag van teruglevering daarvan, telkens vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag van € 200,-- vanaf de 1e van de daarop volgende maand tot het moment van voldoening, wegens stallings- en overige kosten, alsmede een bedrag van € 5.238,45, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 januari 2006 tot het moment van voldoening, wegens reis- en verzekeringskosten;
- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 1.374,60, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 januari 2006 tot aan de dag van voldoening, wegens expertisekosten;
- veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van betaling tot aan het moment van terugbetaling;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 6 oktober 2010 begroot op € 84,87 aan explootkosten, € 825,-- aan griffierecht, € 1.400,-- aan kosten deskundige en € 4.023,--  aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 87,93 aan explootkosten, € 649,-- aan griffierecht,  € 31,60 en 3110 Zwitserse Franc aan taxe en € 6.524,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.E.H.M. Pinckaers en R. Kalden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 december 2013 in aanwezigheid van de griffier.