ECLI:NL:PHR:2015:983
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Rolnr. 14/03218
Mr M.H. Wissink
Zitting: 19 juni 2015
conclusie in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser tot cassatie,
(hierna: [eiser])
tegen
Stichting Reclame Code
,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster in cassatie,
(hierna: de Stichting).
1
Inleiding, feiten en procesverloop
1.1
[eiser] heeft in Het Parool een advertentie geplaatst voor zijn praktijk voor chiropractie, waarin onder verwijzing naar een artikel in het
Journal of Chiropractic Medicine
2008 werd gesteld dat chiropractische behandelingen bewezen hebben de druk op de zenuwen effectief te kunnen verlichten. Naar aanleiding van een klacht heeft de voorzitter van de Reclame Code Commissie beslist dat de advertentie misleidend en daardoor oneerlijk is en de aanbeveling gedaan niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Het bedoelde artikel is daarbij niet geraadpleegd, nadat [eiser] had afgezien van de mogelijkheid zich tegen de klacht te verweren. De beslissing en aanbeveling zijn – in geanonimiseerde en verkorte vorm – in een online database van de Stichting gepubliceerd. Volgens het hof levert dit geen onrechtmatige daad jegens [eiser] op zodat diens vordering tot, kort gezegd, het verwijderen van die aanbeveling is afgewezen.
1.2
De volgende feiten zijn vastgesteld door rechtbank en hof.
(i) De Stichting is een organisatie die zich in haar statuten ten doel heeft gesteld te bevorderen dat het maken van reclame in Nederland op een verantwoorde wijze geschiedt.
(ii) De Stichting tracht haar doel te verwezenlijken door:
a. het opstellen van regels die bij het maken van reclame in acht genomen dienen te worden, welke regels zijn neergelegd in de Nederlandse Reclame Code (verder: de Reclame Code);
b. het doen controleren van de naleving van de Reclame Code door de Reclame Code Commissie (verder: de Commissie) en in appel door het College van Beroep;
c. alle overige wettelijke middelen.
(iii) In het Reglement betreffende de (door de Stichting in het leven geroepen) Commissie en het College van Beroep (verder: het Reglement) wordt vermeld dat de Commissie tot taak heeft te beoordelen of reclame wordt gemaakt in overeenstemming met de bepalingen van de Reclame Code.
(iv) [eiser] is chiropractor van beroep. [eiser] heeft in Het Parool een advertentie geplaatst, waarin hij reclame maakt voor zijn praktijk.
(v) [betrokkene] (verder: [betrokkene]) is anesthesioloog van beroep. Daarnaast is zij bestuurslid van de Vereniging tegen de Kwakzalverij (verder: de VtdK).
(vi) Op 11 februari 2012 heeft [betrokkene] een klacht bij de Commissie ingediend met betrekking tot de advertentie van [eiser] in Het Parool.
(vii) Bij brief van 1 maart 2012 heeft de Commissie [eiser] in kennis gesteld van de klacht van [betrokkene] en [eiser] veertien dagen de tijd gegeven om schriftelijk op de klacht te reageren. De Commissie heeft [eiser] voorts meegedeeld dat zij de klacht in haar vergadering van 29 maart 2012 zal behandelen en hem verzocht binnen tien dagen mee te delen of hij daarbij aanwezig wenst te zijn. Ten slotte is [eiser] erop gewezen dat als hij afziet van zijn recht tijdens de behandeling van zijn klacht aanwezig te zijn, de voorzitter van de Commissie zelf op het dossier kan beslissen. In dat geval wordt de klacht niet op de vergadering van de Commissie behandeld en ontvangen partijen enkele weken na de vergaderdatum een gemotiveerde beslissing van de voorzitter.
(viii) [eiser] heeft een verweerschrift bij de Commissie ingediend. Hij heeft daarin onder meer betoogd dat [betrokkene] niet ontvankelijk moet worden verklaard en moet worden veroordeeld tot het betalen van klachtgeld. Voorts heeft hij inhoudelijk verweer gevoerd.
(ix) Bij voorzittersbeslissing van 28 maart 2012 is het (formele) verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid afgewezen en tevens geoordeeld dat geen klachtgeld zal worden geheven. Tegen deze beslissing van de voorzitter is bezwaar gemaakt. De Commissie heeft besloten de klacht alsmede het verzet tegen de voorzittersbeslissing inhoudelijk te behandelen in haar vergadering van 31 mei 2012.
(x) [eiser] heeft de Stichting op 15 mei 2012 in kort geding gedagvaard en een verbod gevorderd om klachten tegen hem althans met betrekking tot zijn reclame te behandelen. In afwachting van de uitkomst van dit kort geding is de vergadering van de Commissie verplaatst naar 26 juni 2012.
(xi) Bij vonnis in kort geding van 13 juni 2012 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [eiser] integraal afgewezen.
(xii) Bij brief van 18 juni 2012, geschreven door zijn gemachtigde, heeft [eiser] de Commissie laten weten dat hij niet langer wenste deel te nemen aan de procedure bij de Commissie.
(xiii) De voorzitter van de Commissie heeft naar aanleiding van voornoemde brief van [eiser] van 18 juni 2012 besloten om gehoor te geven aan het verzoek van [eiser] om alle namens hem ingediende stukken als niet verzonden te beschouwen en niet te betrekken bij de beoordeling van de klacht. Omdat [eiser] had gesteld niet te willen deelnemen aan de behandeling, heeft de voorzitter voorts besloten gebruik te maken van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 12 van het Reglement. Daarin is bepaald dat de voorzitter zelfstandig een klacht kan toewijzen en een aanbeveling kan doen indien degeen tegen wie de klacht is gericht geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om schriftelijk verweer te voeren en de voorzitter van oordeel is dat de klacht de Commissie aanleiding kan geven een aanbeveling te doen of een vrijblijvend advies te geven. In zijn beslissing van 20 juni 2012 heeft de voorzitter een aanbeveling aan [eiser] gedaan.
(xiv) [eiser] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze beslissing van de voorzitter binnen de daartoe in het Reglement voorziene termijn van veertien dagen.
(xv) Bij brief van 22 juni 2012 heeft de gemachtigde van [eiser] en de Stichting Nationaal Register van Chiropractoren (verder: SNRC) zowel de Stichting als de voorzitter aansprakelijk gesteld voor alle schade die door het optreden van de voorzitter voor [eiser] zal ontstaan of reeds is ontstaan. Daarbij heeft de gemachtigde om bevestiging verzocht dat de Stichting afziet van publicatie van de beslissing van de voorzitter. Bij brief van 26 juni 2012 heeft de Stichting in de persoon van haar directeur bericht dat de beslissing zal worden gepubliceerd op de wijze als voorzien in artikel 34 van het Reglement, indien en zodra deze onherroepelijk is.
(xvi) De beslissing van de voorzitter is op 4 juli 2012 onherroepelijk geworden en in verkorte vorm in de online database van de Stichting gepubliceerd, waarbij de beslissing is geanonimiseerd. De naam van [eiser] komt in de gepubliceerde beslissing niet voor.
1.3
Het procesverloop laat zich, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt samenvatten.
1.4
Bij exploot van 16 juli 2012 heeft [eiser] de Stichting voor de kantonrechter gedagvaard en onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat het oordeel van de voorzitter van de Commissie onjuist en onrechtmatig is, een verbod om over hem een mening of bericht te publiceren en een bevel om op de website van de Stichting een rectificatie te plaatsen. De Stichting heeft verweer gevoerd.
1.5
Bij vonnis van 5 maart 2013 heeft de kantonrechter de Stichting gelast het ertoe te geleiden dat de klacht alsnog door de Commissie wordt behandeld en haar verder gelast de aanbeveling van de voorzitter van 20 juni 2012 van haar website te verwijderen, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. De kantonrechter overwoog:
“8. De kantonrechter stelt voorop dat artikel 15 van de Nederlandse Reclamecode bepaalt dat de adverteerder de juistheid of de eerlijkheid van de reclame aannemelijk dient te maken, indien deze gemotiveerd wordt aangevochten. De adverteerder behoeft dus zich pas te verweren als de klacht behoorlijk is onderbouwd. In zoverre is de weergave van artikel 15 in de uitspraak onder 5 niet geheel juist. Alvorens artikel 15 in stelling te brengen, dient de Voorzitter zich af te vragen of, de klacht voldoende is onderbouwd. Pas als hij oordeelt dat dat het geval is, is het aan de adverteerder, om de juistheid of de eerlijkheid van de advertentie aannemelijk te maken.
9. Het komt de kantonrechter voor dat [eiser] de juistheid van zijn uitlatingen nu juist wel voldoende heeft onderbouwd. Hij heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat in 85,5% van de behandelingen effect kan worden bereikt door chiropractie verwezen naar een artikel gepubliceerd in een door Elsevier uitgegeven tijdschrift. De Voorzitter drijft de gelijkenis tussen het model van klachtbehandeling om tot een opinie te komen over een reclame-uiting met de procedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te ver als hij vervolgens overweegt dat klaagster onweersproken heeft gesteld dat het artikel onvindbaar is en dat [eiser] door geen gebruik te maken van de mogelijkheid om zich te verweren die stelling onweersproken heeft gelaten. De procedure volgens de Nederlandse Reclamecode is geen procedure tot vaststelling van rechten en plichten van burgerlijke partijen, maar uiteindelijk meningsvorming, waarbij het tegenspraakmodel wordt gehanteerd, maar niet bindt. Dat betekent dat de Voorzitter casu quo de Commissie zichzelf met de hen ter beschikking staande middelen ervan zullen moeten vergewissen of de bronnen die de advertentie zelf noemt, bestaan en deze zullen moeten beoordelen als had de adverteerder deze overgelegd. Internet is zo'n middel; diepgaand onderzoek in bibliotheken niet. Welnu, op internet is het zojuist genoemde Elsevier artikel met een paar-muisklikken gevonden, zo heeft de kantonrechter vastgesteld. In zoverre is de stellingname van [betrokkene] minstgenomen misleidend geweest. De kantonrechter acht zich tot raadpleging van internet bevoegd, nu [eiser] onweersproken heeft gesteld dat het artikel te vinden is op het internet en het hier gaat om raadpleging van voor ieder toegankelijke bronnen.
10. Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit het vorenstaande dat de Voorzitter in het kader van de door hem, gelet op de positie van de SRC en haar aanbevelingen in de Nederlandse maatschappij en de deswegen bij haar aanbevelingen in acht te nemen zorgvuldigheid, eerst had dienen te onderzoeken of de in het gewraakte Elsevier artikel genoemde onderbouwing van de uitlating te vinden was, ook al stond in de klacht het tegendeel. Zou het artikel zijn te vinden, en dat is het geval, dan had in het kader van de op meningsvorming gerichte procedure van de Commissie eerst de procedure moeten volgen waarbij de voltallige commissie al dan niet met deelname van [eiser] de klacht had afgehandeld. Immers er lag dan een klacht met onderbouwing gericht tegen een reclame-uiting met onderbouwing en dan is de volle Commissie met haar diverse deskundigheid aan het woord en niet de Voorzitter; met zijn op procedureel correcte afwikkeling gerichte taak. Nu dat niet is gebeurd, is de aanbeveling als mening onvoldoende zorgvuldig tot stand gekomen. Consequentie dient te zijn dat de Commissie alsnog de procedure afrondt alvorens een mening over de klacht te vormen. [eiser] dient te worden uitgenodigd aan die behandeling deel te nemen. De kantonrechter merkt op dat als hij zulks andermaal nalaat, de kans bestaat dat de rechter een vervolgens tot stand gekomen mening slechts zeer marginaal toetst, nu [eiser] de hem geboden mogelijkheid dan zal hebben laten lopen zijn standpunt in dit bij uitstek competente forum toe te lichten. Hangende de procedure dient de aanbeveling van de site te worden verwijderd. (…)”
1.6
De Stichting heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld en [eiser] op zijn beurt incidenteel appel.
Bij arrest van 22 april 2014 heeft het hof het vonnis voor zover tussen [eiser] en de Stichting gewezen, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] afgewezen. De principale en incidentele grieven tegen het bevel van de kantonrechter om de klacht alsnog door de Commissie te laten behandelen achtte het hof reeds gegrond omdat daarmee iets anders is toegewezen dan was gevorderd (rov. 3.5). Ten aanzien van de gestelde onrechtmatigheid overwoog het hof:
“3.6. Met betrekking tot de overige grieven in het principale appel stelt het hof voorop dat de vordering van [eiser] is gebaseerd op vermeend onrechtmatig handelen van de kant van de Stichting jegens [eiser]. Daarbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds onrechtmatigheid vanwege de inhoud van de beslissing en anderzijds onrechtmatigheid vanwege de wijze waarop deze tot stand is gekomen. In eerstgenoemd verband heeft [eiser] met name aangevoerd dat de aanbeveling van de voorzitter onrechtmatig is omdat deze een wetenschappelijk artikel heeft beoordeeld zonder deskundigen te raadplegen. In laatstgenoemd verband heeft [eiser] met name betoogd dat de Stichting zich niet aan enig (proces)reglement houdt en misbruik maakt van haar vrijheid van meningsuiting, dat de voorzittersbeslissing (inclusief de aanbeveling) onzorgvuldig tot stand is gekomen en – vooral in hoger beroep – dat hij, nadat de voorzitter tot een beslissing en aanbeveling was gekomen, in de gelegenheid had moeten worden gesteld daarop te reageren en dat die reactie bij de publicatie van de beslissing had moeten worden vermeld of verwerkt.
3.7
Wat de inhoud van de beslissing en aanbeveling betreft stelt het hof voorop dat, nu [eiser] de Stichting verwijt met (publicatie van) de beslissing en aanbeveling te ver te zijn gegaan, het hof dient te bepalen hoe in dit geval de grens moet worden getrokken tussen uitoefening van het recht op een vrije meningsuiting enerzijds – waarmee mogelijkerwijs bestaande misstanden binnen de praktijk van [eiser] als chiropractor kunnen worden bestreden – en het recht op bescherming tegen onjuiste of in elk geval lichtvaardige verdachtmakingen op internet (en de schade die daarvan het gevolg kan zijn) anderzijds. Bij deze afweging tussen (de bescherming van) twee fundamentele rechten van eenzelfde rangorde, zullen alle ter zake dienende omstandigheden van het geval moeten worden betrokken.
3.8.
[eiser] heeft in dit verband met name aangevoerd dat de aanbeveling van de voorzitter onrechtmatig is omdat deze een wetenschappelijk artikel heeft beoordeeld zonder deskundigen te raadplegen. Daarmee bedoelt hij kennelijk te stellen dat de voorzitter van de Commissie ten onrechte geen acht heeft geslagen op het wetenschappelijke artikel waarnaar in de advertentie van [eiser] in Het Parool wordt verwezen. Het hof kan [eiser] in dit betoog niet volgen. [eiser] heeft immers zelf verzocht om de reeds door hem in de procedure bij de Commissie ingediende stukken — waaronder de desbetreffende publicatie — als niet verzonden te beschouwen, zodat de voorzitter van de Commissie moeilijk kan worden verweten dat deze daarvan geen kennis (meer) heeft genomen. Daarbij neemt het hof, mede gelet op artikel 15 van de Reclame Code, in aanmerking dat op de voorzitter geen zelfstandige verplichting rustte om onderzoek naar de wetenschappelijke onderbouwing van de advertentie van [eiser] te doen, bijvoorbeeld via internet. Naast deze stelling heeft [eiser], op wiens weg dit lag, gelet op de bestaande jurisprudentie en in het licht van het door de Stichting gevoerde verweer, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat de aanbeveling van de voorzitter als onrechtmatig jegens hem moet worden gekwalificeerd.
3.9.
Wat de wijze van totstandkoming van de beslissing en aanbeveling betreft stelt het hof voorop dat [eiser] niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het Reglement niet voorziet in een met voldoende waarborgen omklede klachtprocedure. Evenmin heeft [eiser] voldoende gemotiveerd gesteld dat (de voorzitter van) de Commissie in het kader van de tegen hem aanhangig gemaakte klachtprocedure de in het Reglement gegeven regels niet of onvoldoende heeft nageleefd. Daaraan kan worden toegevoegd dat ook aan het hof niet is gebleken dat het Reglement een regeling bevat die op enigerlei punt strijdig is met fundamentele beginselen van procesrecht. Evenmin is aan het hof gebleken dat (de voorzitter van) de Commissie bij toepassing van het Reglement enig fundamenteel beginsel van procesrecht heeft geschonden. Daarom kan, anders dan [eiser] wil, niet worden geconcludeerd dat de Stichting zich niet aan enig (proces)reglement houdt en misbruik maakt van haar vrijheid van meningsuiting, en dat de voorzittersbeslissing (inclusief de aanbeveling) onzorgvuldig tot stand is gekomen. Dat [eiser], zoals hij tevens stelt, nadat de voorzitter tot een beslissing en aanbeveling was gekomen in de gelegenheid had moeten worden gesteld daarop te reageren en dat die reactie bij de publicatie van de beslissing had moeten worden vermeld of verwerkt, betreft niet een regel die in het Reglement is voorzien of uit een fundamenteel beginsel van procesrecht voortvloeit. Bovendien heeft [eiser] zowel voordat als nadat de voorzitter tot een beslissing en aanbeveling was gekomen, gelegenheid gehad daarop te reageren (het geven van een schriftelijke reactie op de klacht en toelichting ter vergadering van de Commissie respectievelijk het aantekenen van bezwaar tegen de voorzittersbeslissing). Dat hij daarvan geen gebruik heeft gemaakt, komt voor zijn rekening en risico. De door de (voorzitter van de) Commissie in acht te nemen zorgvuldigheid met betrekking tot de wijze van totstandkoming van de aanbeveling strekt niet zo ver dat in de gegeven omstandigheden [eiser] (nogmaals) gehoord had moeten worden alvorens de aanbeveling te publiceren. Voor zover [eiser], verder, heeft betoogd dat hij uit het e-mailbericht van 29 maart 2012 van de Commissie aan zijn gemachtigde heeft mogen afleiden dat wanneer hij zich uit de klachtprocedure bij (de voorzitter van) de Commissie zou terugtrekken, geen publicatie van de beslissing en aanbeveling zou volgen, verwerpt het hof dit betoog, reeds omdat uit de desbetreffende correspondentie kan worden afgeleid dat de door hem bedoelde zinsnede geen betrekking heeft op uitspraken maar op nog niet behandelde zaken/klachten en evenmin specifiek betrekking heeft op de tegen hem lopende procedure. Daar komt, ten slotte, nog bij dat vaststaat dat de beslissing en aanbeveling in geanonimiseerde vorm zijn gepubliceerd.”
1.7
[eiser] is van dit arrest bij dagvaarding van 12 juni 2014, en dus tijdig, in cassatie gekomen. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd.
2
Bespreking van de middelen
2.1
De drie middelen richten klachten tegen rov. 3.8, waarin het hof de vraag behandelt of de voorzittersbeslissing met de aanbeveling wegens haar inhoud onrechtmatig is, omdat de voorzitter van de Commissie − naar [eiser] heeft betoogd − ten onrechte geen acht heeft geslagen op het wetenschappelijke artikel waarnaar in de advertentie werd verwezen.
Het middel bestrijdt niet het door het hof in rov. 3.7 vooropgestelde beoordelingskader aan de hand waarvan het hof de in rov. 3.8 bedoelde vraag beantwoordt.
Het middel bestrijdt evenmin de beoordeling door het hof in rov. 3.9 van de ‘procedurele rechtmatigheid’. De opmerking aan het slot van de cassatiedagvaarding (onder: “Voor de volledigheid”), die erop neerkomt dat de klachtprocedure niet ontslaat van de verplichting om zelfstandig onderzoek te doen naar de wetenschappelijke onderbouwing van de advertentie, verwijst mijns inziens naar middel 1.
Achtergrond
2.2
Ik schets eerst de achtergrond waartegen de middelen moeten worden beoordeeld. Daarbij betrek ik ook, voor zoveel nodig, de rov. 3.7 en 3.9.
2.3
Het in rov. 3.7 bedoelde kader sluit aan bij de wijze waarop de rechtmatigheid van perspublicaties wordt beoordeeld.
Met betrekking tot de rechtmatigheid van perspublicaties heeft Uw Raad overwogen dat in beginsel twee, ieder voor zich hoogwaardige, maatschappelijke belangen tegenover elkaar staan: aan de ene kant het belang dat individuele burgers niet door publicaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen; aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken, kunnen blijven voortbestaan. Welke van deze belangen de doorslag behoort te geven hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden.
2.4
Toepassing van het in rov. 3.7 bedoelde beoordelingskader ligt voor de hand. De beslissing van de voorzitter van de Commissie in het onderhavige geval is niet aan te merken als rechtspraak of een andere vorm van geschilbeslechting zoals arbitrage of bindend advies,
waarvoor eigen beoordelingsmaatstaven gelden. De publicatie van een aanbeveling aan een niet bij de Stichting aangesloten adverteerder zoals [eiser] kan slechts op de vrijheid van meningsuiting worden gebaseerd.
De publicatie vindt plaats in het kader van de − zoals ik hierna zal uitwerken – aan een algemeen belang ontleende rol die de Stichting vervult.
2.5
De toetsing door de Commissie aan de Nederlandse Reclame Code (NRC)
behelst een vorm van zelfregulering die thans is ingebed in bepaalde wetgeving die het gebruik van gedragscodes en/of zelfregulering erkent.
Aan de Stichting is een rol toebedacht bij de handhaving van de wettelijke normen voor oneerlijke c.q. misleidende en vergelijkende reclame zoals neergelegd in de art. 6:193a t/m 6:194a BW. De NRC reflecteert onder meer deze normen.
De Ster en media-instellingen zijn krachtens art. 2.92 en 3.6 Mediawet 2008 verplicht aangesloten bij de Stichting.
Op de voet van art. 6.2 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) is de Stichting aangewezen als een instantie met een rechtmatig belang bij het tegengaan van intracommunautaire inbreuken op consumentenbescherming in de zin van art. 4 lid 2 EG Verordening 2006/2004.
Op grond van een samenwerkingsprotocol als bedoeld in art. 6.1 lid 3 Whc worden oneerlijke handelspraktijken op het gebied van reclame door de (thans) Autoriteit Consument & Markt in eerste instantie overgelaten aan de Stichting; de publieke toezichthouder treedt pas op als deze route niet effectief (b)lijkt.
2.6.1
De procedure bij de Commissie heeft een ruim toepassingsbereik. Een ieder kan een klacht bij haar indienen en de Commissie kan ook “ambtshalve” reclame beoordelen (art. 7 lid 1 en 2 Reglement betreffende de Reclame Code Commissie en het College van Beroep, versie 13 maart 2012).
Bovendien acht de Commissie haar bevoegdheid niet afhankelijk van de vraag of de adverteerder tegen wie de klacht zich richt is aangesloten bij één van de in de Stichting participerende organisaties.
In de met een klacht begonnen procedure is de voorzitter van de Commissie bevoegd om deze klacht af te wijzen c.q. terzijde te leggen, dan wel toe te wijzen met een aanbeveling c.q. vrijblijvend advies (art. 11 en 12 Reglement). De voorzittersafwijzing of –toewijzing berust op een prognose van hoe de voltallige Commissie zal beslissen. Tegen de afdoening door de voorzitter staat bezwaar bij de Commissie open. Het Reglement bepaalt in art. 15 dat de Commissie de onderzoeksmaatregelen kan nemen die haar noodzakelijk voorkomen. Een dergelijke bepaling ontbreekt voor de voorzitter (vgl. art. 12 lid 3 Reglement). Een (onherroepelijke) aanbeveling kan openbaar worden gemaakt, op verschillende wijzen en al dan niet geanonimiseerd (art. 18 lid 3 i.v.m. art. 34 Reglement).
2.6.2
De procedure bij de (voorzitter van de) Commissie is omkleed met bepaalde waarborgen, waarop het hof in rov. 3.9 is ingegaan. Hoewel de beslissing en aanbeveling van de voorzitter niet als (private) geschilbeslechting kan worden betiteld, komt zij wel tot stand in een procedure die bepaalde kenmerken heeft welke ook geschilbeslechtingprocedures hebben. De associatie met geschilbeslechting ligt in zoverre dan ook wel voor de hand. Dat het hof in rov. 3.9 spreekt van fundamentele beginselen van procesrecht duidt er m.i. echter niet op dat het hof van een (quasi-)rechtsprekende functie van de Commissie is uitgegaan. Veeleer gaat het om fundamentele beginselen, zoals het beginsel van hoor en wederhoor, die in het algemeen ook in klachtprocedures zullen gelden. Zo overweegt het hof in rov. 3.9 dat [eiser] zowel voordat als nadat de voorzitter tot een beslissing en aanbeveling was gekomen, voldoende gelegenheid heeft gehad om daarop te reageren.
2.7
De uitspraken van de (voorzitter van de) Commissie zijn jegens adverteerders als [eiser] in juridische zin niet bindend. Wel hebben zij maatschappelijk gezag en staan zij in de weg aan herhaalde publicatie van de reclame-uiting in aangesloten media.
2.8
Deze vorm van zelfregulering staat er niet aan in de weg dat de civiele rechter kan worden gevraagd over de rechtmatigheid van een reclame-uiting te oordelen.
Ook de rechtmatigheid van het oordeel van de Commissie c.q. het College van Beroep kan tot inzet van een procedure bij de civiele rechter worden gemaakt. In de mij bekende schaarse (lagere) rechtspraak over dit onderwerp is de rechter meestal overgegaan tot een volledige toetsing van het oordeel van het College van Beroep (aan de wettelijke reclamenormen) én de totstandkoming daarvan.
De middelen
2.9
Het
eerste middel
bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten de overweging van het hof in rov. 3.8 dat, mede gelet op art. 15 NRC, op de voorzitter geen zelfstandige verplichting rustte om onderzoek naar de wetenschappelijke onderbouwing van de advertentie van [eiser] te doen, bijvoorbeeld via internet. Het middel betoogt, kort gezegd, dat:
(i) voor het antwoord op de vraag of sprake is van een onrechtmatige daad art. 6:162 BW doorslaggevend is en niet art. 15 NRC;
(ii) zelfs indien art. 15 NRC de Commissie zou ontheffen van het doen van onderzoek naar de wetenschappelijke onderbouwing van de advertentie, dat onverlet laat dat de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW ertoe kan verplichten om enig onderzoek naar de wetenschappelijke onderbouwing van een advertentie te doen, alvorens publiekelijk te verkondigen dat sprake is van een misleidende reclame-uiting; en
(iii) het oordeel onbegrijpelijk is, want (a) het gaat om een door de Stichting zelf bedachte regel; (b) aan één van de voorwaarden voor toepassing van deze regel (dat de reclame “gemotiveerd wordt aangevochten”) is niet voldaan; (c) de regel behelst een omkering van de bewijslast ten nadele van [eiser]; en (d) de Stichting wordt zelf partij bij een oordeel over de advertentie en is in ieder geval geen onafhankelijk en onpartijdige rechter.
2.10
De klacht onder (i) berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof is bij de beoordeling of de Stichting wat betreft de inhoud van de aanbeveling onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, uitgegaan van de in rov. 3.7 bedoelde maatstaf. Bij de toetsing van de aanbeveling aan deze maatstaf oordeelde het hof dat de voorzitter niet zelfstandig onderzoek naar de wetenschappelijke onderbouwing van de advertentie behoefde te verrichten “mede gelet op artikel 15 van de Reclame Code”. Hieruit kan niet worden opgemaakt dat het hof art. 15 NRC in plaats van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW heeft gehanteerd.
2.11
De klachten onder (ii) en (iii) bespreek ik gezamenlijk.
2.12
In art. 15 van de Nederlandse Reclame Code is bepaald dat de adverteerder op verzoek van de Commissie c.q. het College van Beroep de juistheid of eerlijkheid van de reclame aannemelijk dient te maken, indien deze gemotiveerd wordt aangevochten.
De bepaling strookt
met de in de art. 6:193j lid 1 BW voor oneerlijke handelspraktijken en 6:195 BW voor misleidende en vergelijkende reclame neergelegde (hoofd)regel dat de bewijslast inzake de juistheid en volledigheid van de in een reclame-uiting gedane mededeling op de adverteerder rust. De wetgever heeft tot de slotsom kunnen komen dat deze bewijslastverdeling in onze maatschappij noodzakelijk is ter bescherming van de rechten en belangen van consumenten en concurrenten.
De beide wettelijke regelingen laten onverlet dat de eiser met de stelplicht is belast en dus gemotiveerd moet aangeven dat en waarom de mededeling misleidend is.
2.13
De klachten sluiten aan bij het oordeel van de kantonrechter, dat de voorzitter conform art. 15 NRC zelfstandig moet onderzoeken of de klacht voldoende is onderbouwd (rov. 8), waarbij bijvoorbeeld op internet naar de publicatie dient te worden gezocht (rov. 9), ook al stond in de klacht het tegendeel (rov. 10). Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de voorzitter geen zelfstandig onderzoek gedaan naar het artikel, omdat [eiser] de stelling van klager dat het artikel onvindbaar is, onweersproken heeft gelaten; dat leunt volgens de kantonrechter echter te veel op het model van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (rov. 9).
2.14
De klachten dienen te falen. Het hof kon het bepaalde in art. 15 NRC als een relevante omstandigheid beschouwen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de beslissing en aanbeveling van de voorzitter.
In hoger beroep heeft de Stichting onweersproken gesteld dat de Commissie klaagster heeft gevraagd om haar klacht nader te onderbouwen, dat in die onderbouwing werd aangeven dat het in de advertentie genoemde artikel onvindbaar was en dat een functionaris van de Stichting vervolgens onverplicht zelf heeft geconstateerd dat de publicatie aan de hand van de in de advertentie genoemde gegevens niet op internet kon worden gevonden.
Het hof is er gezien deze stellingen kennelijk vanuit gegaan dat de voorzitter heeft geoordeeld en kon oordelen dat de klacht voldoende was gemotiveerd, zodat het op de voet van art. 15 NRC aan [eiser] was om de juistheid van de reclame aannemelijk te maken. De klacht sub (iii) onder (b) mist daarom feitelijke grondslag.
De taakverdeling tussen klager en verweerder conform art. 15 NRC strookt met de wettelijke verdeling van stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feitelijke juistheid van de beweringen in een reclame-uiting.
De klacht onder (ii) miskent dit aspect. In het kader van de klachtbehandeling bij de Commissie heeft de adverteerder in zoverre geen slechtere positie dan de wet hem biedt indien hij in rechte wordt aangesproken. In dat licht bezien, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken de hiervoor geschetste maatschappelijke betekenis van de beslissingen en aanbevelingen van de (voorzitter van de) Commissie. Hetgeen in de klacht sub (iii) onder (a), (c) en (d) wordt gesteld, doet daaraan niet af.
2.15
Het
tweede middel
bevat rechts- en motiveringsklachten tegen de overweging van het hof in rov. 3.8 dat [eiser] zelf heeft verzocht om de reeds door hem in de procedure bij de Commissie ingediende stukken – waaronder de desbetreffende publicatie – als niet verzonden te beschouwen, zodat de voorzitter van de Commissie moeilijk kan worden verweten daarvan geen kennis (meer) te hebben genomen. Geklaagd wordt dat de hof heeft miskend dat:
(i) aan het verzoek van [eiser] om retourzending van de stukken niet ten grondslag lag dat de Commissie geen kennis van de (via internet toegankelijke) wetenschappelijke publicatie zou nemen, maar dat hij niet aan de door haar voorgeschreven klachtprocedure onderworpen wilde worden;
(ii) de advertentie een rechtstreeks verband legt met de wetenschappelijke publicatie, zodat niet een oordeel over de advertentie kan worden gegeven zonder daarin ook de publicatie te betrekken;
(iii) de wetenschappelijke publicatie niet alleen door [eiser] maar ook door SNRC is ingediend en dat de door haar ingediende stukken tot de beschikbare informatie zijn blijven behoren;
(iv) als een adverteerder niet in de klachtprocedure verschijnt, dat nog niet met zich brengt dat de Commissie de klacht gegrond zou moeten bevinden, aangezien art. 6:162 BW aan een willekeurige toewijzing in de weg kan staan; en
(v) [eiser] geen afstand heeft gedaan van het recht om via de burgerlijke rechter op te komen tegen een aantasting van zijn eer en goede naam.
2.16
Het middel faalt. De feitelijke stellingen (i) en (iii) zijn niet in eerste aanleg of hoger beroep aangevoerd, althans het middel verzuimt daarvan vindplaatsen in de procestukken te noemen. Van stelling (i) vermag ik niet in te zien waarom deze tot de conclusie zou kunnen leiden dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is. Stelling (iii) valt niet te rijmen met het gegeven dat de SNRC géén partij in de klachtprocedure is geweest. Stellingen (ii) en (iv), voor zover zij al feitelijke grondslag hebben, falen in het licht van hetgeen bij middel 1 is opgemerkt. Stelling (v) mist feitelijke grondslag, omdat het hof daarvan niet is uitgegaan.
2.17
Het
derde middel
komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8 dat [eiser], gelet op de bestaande jurisprudentie en in het licht van het door de Stichting gevoerde verweer, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat de aanbeveling van de voorzitter als onrechtmatig jegens hem moet worden gekwalificeerd. Met dit oordeel heeft het hof volgens het middel miskend, kort gezegd:
(i) dat het [eiser] met deze procedure met name is te doen om een verbod, en dat rectificatie en schadevergoeding voor hem op de tweede plaats komen;
(ii) dat de aanbeveling van de voorzitter zich niet uitsluitend tot [eiser] richt, aangezien hij wordt belemmerd in de mogelijkheid om te adverteren doordat alle bij de Stichting aangesloten media-instellingen de advertentie niet mogen verspreiden, hij met de advertentie cliënten kan werven die zich anders niet tot hem hadden gewend, en de Stichting door openbaarmaking van de aanbeveling ‘naming and shaming’ toepast.
(iii) dat de aanbeveling met de vermelding dat niet bewezen is dat chiropractische behandelingen de druk op zenuwen effectief kunnen verlichten en daarmee “voor de gemiddelde consument” niet alleen een oordeel over chiropractische behandelingen behelst, maar ook over de chiropractische behandelingen van [eiser];
(iv) dat klager ([betrokkene]) de voorzitter is van de Vereniging tegen de Kwakzalverij, dat deze vereniging chiropractie als een zinloze behandeling beschouwt, en dat de vereniging de aanbeveling gebruikt als aanwijzing dat chiropractie niet zou werken en om de eer en goede naam van [eiser] aan te tasten. Hierbij wordt door het middel opgemerkt dat zoeken via Google op de combinatie ‘[eiser]’ en ‘chiropractor’ als eerste zoekresultaat de website van de vereniging met de aanbeveling oplevert.
2.18
Ook van deze feitelijke stellingen moet worden gezegd dat ze voor het eerst in cassatie zijn aangevoerd, althans dat daarvan geen vindplaatsen in de processtukken zijn vermeld. Voor zover de stellingen wel reeds in de eerste aanleg of hoger beroep zijn aangevoerd, vraagt het middel in wezen om een hernieuwde beoordeling daarvan, welke beoordeling de taak van de cassatierechter te buiten gaat. Ook het derde middel faalt.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) 5 maart 2013; hof Amsterdam 22 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1459, rov. 3.1.
ECLI:NL:RBAMS:2012:BX3886, NJF 2012/394, Mediaforum 2012/22 m.nt. J.R. van Angeren.
[eiser] heeft tevens bij dagvaarding van 3 mei 2013 (zelfstandig) hoger beroep ingesteld; zie prod. A bij de memorie van antwoord in het principaal appel. De memorie vermeldt in alinea 4 dat hij deze dagvaarding met producties in de procedure wenst ingevoegd te zien (zie ook alinea 28). Blijkbaar is dit appel niet bij het hof aangebracht.
HR 24 juni 1983, NJ 1984/801 m.nt. M. Scheltema (Gemeenteraadslid); HR 27 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4743, NJ 1984/803 m.nt. CJHB (Vara e.a./LSP); HR 18 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB3210, NJ 2008/274 m.nt. E.J. Dommering (G./Hemelrijk). Zie voorts S.D. Lindenberg, T&C BW 2013, art. 6:162, aant. 8.j; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/298-300; en uitgebreid G.A.I. Schuijt, GS Onrechtmatige daad, VII.1.1.2 Bescherming van de persoonlijke levenssfeer.
Vgl. het vonnis van de kantonrechter in de onderhavige procedure, rov. 3; Rb. Amsterdam 13 juni 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX3886, rov. 4.6, NJF 2012/394, Mediaforum 2012/22 m.nt. J.R. van Angeren. Zie voorts de schrifelijke toelichting zijdens de Stichting nr.1.3.
Venekatte, in: Handboek Consumentenrecht, 201, p. 455.
Te raadplegen via https://www.reclamecode.nl/nrc/pagina.asp?paginaID=0&deel=2.
Zie in het algemeen hierover D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten (Mon. BW B49a), 2009, nrs. 61 en 88; P.G.F.A. Geerts en E.R. Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en vergelijkende reclame, 2009, par. 2.5.2.4; E. Venekatte, Misleidende reclame, in: Handboek Consumentenrecht, 2011, p. 451-456; Van Nispen/Huydecoper/Cohen Jehoram, Industriële eigendom 3, 2012/5.3.1.5, 5.4.3.6; C.J.J.C. van Nispen, GS Onrechtmatige Daad, Afd. 6.3.4 Inleiding, aant. 6-7.
De EU-Richtlijnen tot implementatie waarvan de genoemde wetsbepalingen strekken, wijzen alle op het belang van vrijwillig toezicht door zelfreguleringscolleges ter voorkoming van administratieve of gerechtelijke procedures. Zie Richtlijn 1984/450 EEG (misleidende reclame) considerans Richtlijn 97/55/EG (vergelijkende reclame), considerans sub 16; Richtlijn 2005/29/EG (oneerlijke handelspraktijken), considerans sub 20 en art. 10; Richtlijn 2006/114/EG (misleidende en vergelijkende reclame, gecodificeerde versie), considerans sub 16 en art. 6. Ook de Nederlandse wetgever heeft op dit belang gewezen, zie o.m. MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 619, nr. 3, p. 9-10; Kamerstukken II, 2005-2006, 30 411, nr. 3, p. 25 (derde alinea); Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 2006-2007, 30 928, nr. 8, p. 8-9. Zie verder E.R. Vollebregt, De Wet oneerlijke handelspraktijken en gedragscodes, TvC 2010-6, p. 266-267.
Dit leidt tot enige discussie over de positie van de Stichting, welke voor de onderhavige zaak niet van belang is. Vgl. Venekatte, in: Handboek Consumentenrecht, 2011, p. 453 en Van Angeren in diens noot onder Rb. Amsterdam 13 juni 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX3886, Mediaforum 2012/22.
Besluit van 14 mei 2007, Stb. 2007/186.
Van het oorspronkelijke “Samenwerkingsprotocol Consumentenautoriteit – Stichting Reclame Code” en de wijziging daarvan (i.v.m. de implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) is mededeling gedaan in Stcrt. 2007, nr. 211 resp. Stcrt. 2010, nr. 3880.
Prod. 6 bij conclusie van antwoord. Overigens is per 10 maart 2015 een nieuwe versie van het reglement in werking getreden.
Venekatte, in: Handboek Consumentenrecht, 2011, p. 455; Verkade, Mon. BW B49a, 2009, nrs. 63, 66.
Verkade, Mon. BW B49a, 2009, nr 88; Geerts en Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en vergelijkende reclame, 2009, par. 2.5.2.4; Venekatte, in: Handboek Consumentenrecht, 2011, p. 454; Van Nispen/Huydecoper/Cohen Jehoram, Industriële eigendom 3, 2012/5.4.3.6.
Vgl. art. 10 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken: “Deze richtlijn sluit eventueel door de lidstaten aangemoedigd toezicht op oneerlijke handelspraktijken door houders van gedragscodes en het inschakelen van deze instanties door de in artikel 1 bedoelde personen en organisaties niet uit, indien de mogelijkheid van behandeling door dergelijke instanties bestaat naast de gerechtelijke of administratieve procedure bedoeld in dat artikel. (…)” Het Nederlandse recht voorziet van oudsher erin dat de consument niet op zelfreguleringsinstanties is aangewezen, maar ook terecht kan bij de gerechtelijke instanties, aldus Verkade, Mon. BW B49a, 2009, nr. 65. Zie ook MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 619, nr. 3, p. 9; Van Nispen, GS Onrechtmatige Daad, Afd. 6.3.4. Inl. aant. 7; Venekatte, in: Handboek Consumentenrecht, 2011, p. 455-456.
Hof Amsterdam 26 januari 1989, IER 1989/22, p. 43; Rb Amsterdam 12 oktober 1994, IER 1994/31, p. 190, Mediaforum 1994, p. B115 en het in de onderhavige zaak gewezen arrest van het hof Amsterdam. In het in de gedingstukken besproken Amsterdamse kort gedingvonnis van 9 maart 1989, KG 89/410B (prod. 7 bij conclusie van antwoord) heeft de President in rov. 8 volstaan met een marginale toetsing van de inhoud en totstandkoming van de aanbeveling.
Zie in verband met deze laatste zinsnede ook art. 7 lid 2 Reglement: “De klacht dient gemotiveerd te zijn en zo mogelijk onderbouwd met documentatie.”
Geerts en Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en vergelijkende reclame, 2009, p. 51, merken op “Een verschil met de wettelijke regelingen is dat de NRC zelf geen regel over bewijslast verdeling bevat, hoewel twee bijzondere reclamecodes die onder de NRC hangen wel specifieke bewijsregels bevatten. In de praktijk gaat de NRC zeer soepel met de bewijslast om, zeker wanneer het om de ‘consument klager’ gaat.”
HR 15 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2817, NJ 1999/665, m.nt. D.W.F. Verkade (Procter & Gamble/Kimberly Clark), rov. 3.4.
Zie met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, Van Nispen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:193j, aant. 1-2 en art. 6:195, aant. 1-2; Verkade, Mon. BW B49a, 2009, nr. 48 e.v.; dezelfde Mon. BW 49b, 2011, nr. 63; Geerts en Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en vergelijkende reclame, 2009, p. 85-86; Venekatte, in: Handboek Consumentenrecht, 2011, p. 448; Van Nispen/Huydecoper/Cohen Jehoram, Industriële eigendom 3, 2012/5.3.4; G.H. Lankhorst, T&C BW, 2013, art. 6:193j, aant. 1-2 en art. 6:195, aant. 3.
Appeldagvaarding, tevens houdende grieven nrs. 2.2.1 en 3.5.5-3.5.8. Zie voorts de s.t. zijdens de Stichting nr. 2.11.
Vgl. de s.t. zijdens de Stichting nrs.2.15-2.17.
Overigens heeft [eiser] in een kort geding tegen de Vereniging tegen de Kwakzalverij en [betrokkene] verwijdering en rectificatie van een publicatie over de aanbeveling op de website van de vereniging gevorderd. Bij vonnis van 26 april 2013 heeft de voorzieningenrechter deze vordering afgewezen; zie de bij appeldagvaarding, tevens houdende grieven, overgelegde prod. 21.