ECLI:NL:GHARL:2015:5253
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.118.541/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 379568 \ CV EXPL 12-442)
arrest van de eerste kamer van 14 juli 2015
in de zaak van
1
[appellant 1],
2. [appellant 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.P. Kleefstra, kantoorhoudend te Emmen,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
NVB
,
advocaat: mr. J.W. Hilhorst, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnissen van 9 maart 2012 en 27 juli 2012 van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 oktober 2012,
- de memorie van grieven (met productie),
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met productie),
- een akte uitlating producties van NVB.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt:
"(…) te vernietigen het op 27 juli 2012 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton (locatie Leeuwarden) tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde gewezen vonnis (zaak-/rolnummer 379568/CV EXPL 12-442) en, opnieuw recht doende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de oorspronkelijke vordering van appellanten alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
2.4
In incidenteel appel heeft NVB gevorderd:
"
In incidenteel appel
[appellant] te veroordelen - uitvoerbaar bij voorraad - tot betaling van een bedrag ad € 9.464,56 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 april 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.
In appel en incidenteel appel
[appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties."
3
De feiten
3.1
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.7) van het bestreden vonnis d.d. 27 juli 2012 een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof in hoger beroep ook van deze feiten zal uitgaan, met dien verstande dat het hof de feiten zal aanvullen en preciseren met hetgeen overigens - als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende weersproken - is komen vast te staan. Het volgende staat vast.
3.1.1
Eind november/begin december 2010 hebben partijen een overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop, levering en plaatsing van een SieMatic inbouwkeuken (hierna: de keuken) en tot demontage van de oude keuken in de woning van [appellant]. Aan de zijde van NVB trad de heer [X] (hierna: [X]) op als adviseur. Van deze overeenkomst is een schriftelijke verkoopbevestiging (verschillende afdrukdata, te weten 29 november 2010, 9 december 2010 en 15 december 2010) opgemaakt. [X] heeft de maten van de keuken bij [appellant] thuis opgemeten en aangegeven op de montagetekening. Op het ordervoorblad van de definitieve verkoopbevestiging d.d. 15 december 2010 staat onder meer aangegeven:
"Maatgegevens volgens tekening zijn goed"
De heer [Y] (hierna: [Y]), eveneens werkzaam bij NVB, heeft de order afgehandeld. Op 15 december 2010 heeft [Y] aan de heer [Z] (hierna: [Z]) de opdracht verstrekt tot het plaatsen van de keuken in de woning van [appellant], aanvang maandag 7 februari 2011.
3.1.2
Bij de inbouw van de keuken op 7 februari 2011 bleek dat de scheidingsmuur tussen de keuken en de woonkamer waartegen de keuken moest worden geplaatst, 5 cm korter was dan op de - door NVB gemaakte - tekening stond aangegeven. De desbetreffende muur was 2.10 meter lang, terwijl het aldaar te plaatsen gedeelte van de inbouwkeuken een lengte van 2.15 meter had. Tevens bleek de wand die haaks op deze muur aansluit, op de plaats waar de oude wandtegels waren verwijderd, niet te zijn uitgevlakt, zodat de keuken niet strak tegen deze wand kon worden geplaatst. [Z] heeft NVB van een en ander op de hoogte gesteld, waarna NVB hem heeft verzocht de keuken toch te plaatsen. [Z] heeft dit geweigerd. Vervolgens is de keuken op 8, 9 en 10 februari 2010 door twee andere keukenmonteurs qua maatvoering aangepast en vervolgens geplaatst.
3.1.3
[appellant] heeft de factuur van NVB d.d. 21 april 2011 met nummer [factuurnummer] ad € 9.464,58 (inclusief btw) onbetaald gelaten.
3.1.4
Vanaf medio februari tot en met mei 2011 hebben partijen over en weer gecorrespondeerd over diverse, door [appellant] gestelde gebreken aan de keuken.
3.1.5
Bij brief van 15 juni 2011 heeft de gemachtigde van [appellant] NVB aansprakelijk gesteld voor gestelde toerekenbare tekortkomingen van NVB en gesommeerd om binnen veertien dagen de keuken te vervangen.
3.1.6
Per brief van 27 oktober 2011 heeft de gemachtigde van [appellant] aan NVB meegedeeld de koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden en NVB gesommeerd het inmiddels door [appellant] aanbetaalde bedrag van € 8.035,46 terug te betalen. NVB heeft aan die sommatie niet voldaan.
3.1.7
[appellant] heeft in eerste aanleg twee rapportages in het geding gebracht, te weten een expertiserapport van Expertise en Taxatie BV te Breda (hierna: ZNEB) d.d. 25 oktober 2011 en een taxatierapport van Value en Views te Enschede (hierna: Value en Views) d.d. 9 oktober 2011.
Het rapport van ZNEB luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"(…)
Uiteindelijk is de keuken op 8, 9 en 10 februari door twee andere keukenmonteurs geplaatst. Na voltooiing van deze werkzaamheden constateerde partij I [dat is: [appellant]; toevoeging hof] onderstaande gebreken.
1. De inbouwkeuken, die geplaatst is tegen de scheidingsmuur tussen de keuken en woonkamer, had een afwijkende maat, namelijk 2.15 meter in plaats van 2.10 meter (overzichtfoto 1).
2. De inbouwkeuken, die geplaatst is tegen de scheidingswand die haaks op bovenstaande wand aansluit, is scheef tegen deze wand gemonteerd (zie foto 2).
3. De lade in de onderkast kon niet worden geplaatst omdat de maatvoering van de inbouwkeuken gewijzigd moest worden (foto 3).
4. De ruimte tussen het fornuis en de achterwand van de inbouwkeuken heeft een afwijkende maatvoering. Deze is aan de ene zijde 5,5 cm en aan de andere zijde 4 cm (foto 4 en 5).
5. De nieuwe oven is scheef in de inbouwkeuken geplaatst en wordt door een strook hout ondersteund (foto 6).
6. Op diverse plaatsen steken de schroeven door de legplanken (foto 7).
7. De plint onder de bovenkastjes, onderdeel van de inbouwkeuken welke tegen de scheidingswand die haaks op de scheidingsmuur tussen de keuken en woonkamer staat, valt ten opzichte van de voorzijde van het zijfront 3 cm terug (foto 2).
8. Sparing doorvoer flexibele buis afzuigkap is verplaatst (foto 9 en 10).
9. Tussen de strip, onderdeel van de achterzijde van de afzuigkap, en de achterwand zit een ruimte van 2 cm (foto 11).
10. Ten opzichte van de vorige inbouwkeuken zijn de bovenkastjes 15 cm hoger geplaatst. Hierdoor kan partij I de bovenste legplanken in de bovenkastjes en de bovenste legplanken in de koelkast zonder op een verhoging te staan niet bereiken. Dit is bij het deurkozijn goed zichtbaar (foto 12).
De gestelde gebreken, zoals deze staan omschreven onder de punten 1 t/m 10, zijn eveneens door ons geconstateerd. Ons inziens zijn de door ons waargenomen gebreken ook daadwerkelijk als gebreken aan te merken. De gebreken hebben wij ook op foto vastgelegd. Het nummer van de foto hebben wij achter de gebreken vermeld.
(…)
CONCLUSIE
Uit de opname en na bestudering van de ons beschikbaar gestelde stukken concluderen wij als volgt.
De gebreken hadden naar onze mening voorkomen kunnen worden.
Op het moment dat de heer [Z] hetgeen hieronder staat omschreven geconstateerd had:
1. De scheidingsmuur tussen de keuken en woonkamer vanaf het kozijn gemeten tot aan de muur die haaks op deze muur staat was 2.10 meter lang. Het gedeelte van de inbouwkeuken had echter een lengtemaat van 2.15 meter. Deze maat stond ook aangegeven op de definitieve tekening.
2. De wand, die haaks op de bovenstaande wand aansluit, op de plaats waar de oude wandtegels waren verwijderd was niet uitgevlakt. Hierdoor kon de heer [Z] de geleverde inbouwkeuken niet strak tegen deze wand aan plaatsen.
(….)
Gezien de oorzaken die hebben geleid tot de gebreken genoemd onder de punten 1 t/m 10, zijn wij van mening dat partij II [NVB; toevoeging hof] niet voldaan heeft aan de voorwaarden van goed en deugdelijk werk.
Om alsnog de plaatsing van de inbouwkeuken te bewerkstelligen hebben de monteurs bijna alle keukenelementen verzaagd. Echter door het verzagen is er zowel op constructief als esthetisch vlak afbreuk gedaan aan de gehele inbouwkeuken.
De gebreken kunnen niet op een dusdanige wijze hersteld worden dat het beoogde resultaat alsnog bereikt kan worden (de inbouwkeuken die partij I redelijkerwijs had mogen verwachten).
Vooralsnog staat partij I voor de keuze om de geleverde en gemonteerde keuken te accepteren in de huidige staat. Een financiële tegemoetkoming verandert de staat van de keuken niet.
Nu de gebreken niet hersteld kunnen worden is het naar onze mening reëel partij I volledig schadeloos te stellen.
De schade ramen wij op € 17.500,-- gelijk aan het aankoopbedrag inclusief BTW."
3.1.8
Naar aanleiding van de gezamenlijke inspectie van de keuken op 19 april 2012 hebben beide partijen rapportages ten aanzien van de gestelde gebreken in het geding gebracht.
De rapportage van de - door [appellant] ingeschakelde - heer [Q] (hierna: [Q]), Interieurbouw en Keukenmontagebedrijf, d.d. 19 april 2012 luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"(…)
CONCLUSIE:
* De herstel- en vernieuwingspunten aan de huidige keuken kunnen niet bewerkstelligen dat de keuken nog afgeleverd kan worden zoals redelijkerwijs kan worden verwacht.
* De keuken ondergaat op esthetisch- en op constructief terrein een enorme achteruitgang waardoor nimmer het beoogde resultaat bereikt kan worden.
* De enige oplossing om de keuken van de fam. [appellant] te leveren conform de koopovereenkomst is, om de huidige geplaatste keuken te demonteren en een nieuwe keuken te plaatsen.
(…)"
De rapportage van de - door NVB ingeschakelde - heer [R] (hierna: [R]) van Installatiebedrijf [S] d.d. 19 april 2012 luidt, voor zover thans van belang, als volgt (nummering aangebracht door het hof):
"(…)
Algemeen:
Veel van de klachten hebben te maken met het feit dat de beide wanden waar de hoek keuken tegenaan staat niet haaks ten opzichte van elkaar staan. Dit werd pas ontdekt toen de oude keuken gedemonteerd was en de wandtegels verwijderd waren. Dit had op dat moment wel door een stukadoor haaks gemaakt kunnen worden, maar dan had het systeemplafond ook gedemonteerd moeten worden en later weer opnieuw gemonteerd. Er is op dat moment voor gekozen om alleen waar de tegels zijn verwijderd de muur aan te helen en de bestaande wand te laten voor wat het was.  Bovendien zit er sierpleister op en aan de bovenkant bleef dit ongeveer 25 cm zichtbaar.
Opmerkingen gestelde afwijkingen/defecten:
1. De keuken is scheef geplaatst, niet haaks. De bovenkasten lopen van de lange kant vanaf de korte kant, 3 cm naar buiten.
Er zit 18 mm verschil in; dit is gemeten boven de bovenkasten. Zie opmerking! Het lange werkblad is wel evenwijdig aan de rugwand
2. De korte kant loopt vanaf de koelkast/diepvries, 2 cm uit naar de lange kant.
Dit blijkt 9 mm te zijn. Zie opmerking!
3. Een onder- en bovenkast van 30 cm is niet geleverd en geplaatst.
Is in overleg veranderd naar 25 cm breed
4. De hoogte-/diepteverhouding van de keuken geeft aanleiding dat de fam. [appellant] niet bij de bovenste planken van alle bovenkasten kunnen komen en/of bovenste trede van de koelkast. Hier kan alleen met behulp van een trap gebruik van gemaakt worden.
Is volgens de tekening geleverd/gemonteerd
5. De dikte van het aanrechtblad dient volgens de koopovereenkomst 3 cm te zijn, deze is nu slechts 1 cm.
Het blad zelf is wel 30 mm, maar hiervan is 13 mm zichtbaar. De rest zit achter de greeplijst
6. Gasfornuis is scheef geplaatst en een trede van het fornuis is beschadigd. Fornuis moet vervangen worden.
De kookplaat is wel goed geplaatst, maar de rugwand loopt niet evenwijdig aan de kookplaat (zie opmerking) 1 pannendrager moet worden vervangen ivm beschadiging
7. De bladdiepte van de korte kant is tekort. Deze is nu 60 cm bij de koelkast en 1 mtr. Verderop 62 cm. De bladdiepte moet 65 cm zijn. Het rondzagen van het granieten aanrechtblad bij de koelkast is niet hetgeen wat is overeengekomen.
Er zit 9mm
[het hof leest: 9mm verschil]
in. Het rondzagen is maar 0,3mm. Valt binnen de norm.
8. De oven is linksonder beschadigd en is eveneens scheef geplaatst. Moet vervangen worden.
Klopt, ook sluit de deur slecht.
9. Plafond van de bovenkast vlakschermkap moet vernieuwd worden i.v.m. verzagen.
Dit is inderdaad met een legplank opgelost dat op de kasten zit op
[het hof leest: om]
de te grote sparing ca. 2 cm af te dekken.
10. Afzuigkap moet beter aangesloten worden op de granieten achterwand
Hiervoor moet er nog een itho passtrook gemonteerd worden
11. Granieten achterwand moet vervangen worden, deze is veel tekort.
Is geleverd volgens Sie Matic manier. Heeft de breedte van de wasemkap en oven
12. Granieten aanrechtbladen moeten alle vernieuwd worden naar 3 cm.
Is reeds aan de orde geweest.
13. Frontdeur bovenkast, boven vaatwasser, van 60 cm vernieuwen i.v.m. beschadiging.
Klopt, er zit een beschadiging
14. Vaatwasmachinedeur stellen, deze staat scheef.
De spoelkastdeur moet worden afgesteld.
15. Bovenkastdeur van de hoekopstelling verzaagt, moet vernieuwd worden.
Is origineel Sie Matic
16. Er zijn bij het openen van de bovenkastdeur/hoekopstelling 4 schroeven in 't zicht verkeerd geïnstalleerd/gemonteerd.
Is origineel Sie Matic
17. Hoekkast boven en beneden zijn allebei verzaagd
Is origineel Sie Matic
18. Scharnieren herplaatst van kasten onder en bovenzijde
1 scharnierdemper klemt niet meer
19. Schroef in de onderkast (hoekopstelling) verwijderen en/of scherpe punt afzagen.
Er moet een scherp hoekje gevijld worden
20. Dubbele lade van de besteklade kapot.
De 'meenemer' van de lade is afgebroken en moet vervangen worden
21. Afvoerbuis spoelbak lekt.
De wartel is ter plaatse aangedraaid en lekt nu niet meer
22. RVS-frontlijst afzuigkap aanbrengen.
Er is in overleg een bredere lijst gemonteerd; als de lichtlijsten
23. Afdichtstrippen in de koelkast vervangen, deze laten allemaal los.
Dit zijn originele Siemens strippen die met magneten vastzitten. Eventueel zijn deze beter te bevestigen met tape.
24. Schroeven in de bovenkasten wegwerken, deze zijn zichtbaar bij het openen van de kastdeuren bovenzijde.
Deze schroeven zijn te vervangen door schroeven met dopjes. Ze dienen om het paneel onder de bovenkasten de bevestigen. Is een originele oplossing.
25. Plint niet geleverd bij steunwand vaatwasser.
Is het plintdeel dat wel aan de steunwand vast zit, maar niet zichtbaar is.
26. Bestekkorf niet geleverd.
Klopt
27. Alle beschadigde boven- en onderkasten vervangen.
Deze beschadigingen zijn niet meer te zien.
28. Indien de bovenkasten naar beneden worden bijgesteld de lichtsierlijst aanpassen naar 3,8 cm.
Is reeds aan de orde geweest.
"
3.1.9
In hoger beroep heeft [appellant] een expertiserapport van de heer ing. [ingenieur] van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) d.d. 19 december 2013 in het geding gebracht. Dit rapport luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"(...)
29. Heeft u overigens nog wat op- of aan te merken?
Wederpartij [dat is NVB; toevoeging hof] heeft de keuken niet conform de overeenkomst geleverd. Het linkerdeel van de keuken bleek 5 centimeter te lang (215 centimeter in plaats van 210 centimeter). Daarnaast blijkt dat de achterwand na demontage van de oude keuken niet is uitgevlakt.
Doordat wederpartij, na constatering van de foutieve inmeting van de keuken, om de keuken alsnog "passend" te maken in combinatie met het feit dat de achterwand niet juist c.q. afdoende door wederpartij is uitgevlakt is de keuken niet haaks. Hierdoor is een aantal onderdelen "verzaagd" en/of onjuist dan wel scheef geplaatst aan de oorspronkelijke kwaliteit van de inbouwkeuken.
Ons inziens heeft cliënt niet de keuken gekregen die hij heeft uitgezocht. Een SieMatic keuken is een keuken uit het betere c.q. hogere segment. Dit betekent dat een koper mag verwachten dat het afwerkingsniveau hoog is. Bij een dergelijke hoogwaardige keuken zoals in de onderhavige kwestie kunnen kleine gebreken alleen dan hersteld worden, wanneer de reparatie geen afbreuk doet aan de hoogwaardige uitstraling en gelijkwaardige gebruiksmogelijkheden. De door wederpartij geleverd en gemonteerde keuken vertoont zodanig veel gebreken dat betreffende de plaatsing van de keuken niet gesproken kan worden van goed en deugdelijk geleverd werk.
Een aantal klachten kan nog hersteld worden, bijvoorbeeld het vervangen van onderdelen. Daarentegen kan een aantal klachten niet
partieel
hersteld worden, bijvoorbeeld de afwijking van het aanrechtblad en het niet haaks zijn van de achterwand. In de onderhavige kwestie blijft ook na het uitvoeren van de noodzakelijke reparaties (voor zover mogelijk) een eindresultaat, dat niet voldoet aan deze criteria. Partieel herstel is daarom niet mogelijk.
Ons inziens is sprake van dermate veel beschadigingen en montagefouten dat vervanging van de huidige keuken door een nieuwe keuken gerechtvaardigd is. Dit betekent dat de kosten bestaan uit de oorspronkelijke aanschafprijs ad € 17.500,00 vermeerderd met de prijsstijging voor de voornoemde keuken vanaf de aankoop eind 2010 en de bijkomende kosten voor het verwijderen van de huidige keuken en het alsnog uitvlakken van de achterwand. De herstelkosten zullen daardoor minimaal € 20.000,00 bedragen.
Ons inziens is wederpartij aan te spreken in verband met de geconstateerde fouten en gebreken. Niet is gebleken dat cliënt enig verwijt treft."
4
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
4.1
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
"a. te verklaren voor recht dat de overeenkomst tot koop en plaatsing van de keuken buitengerechtelijk is ontbonden dan wel die te ontbinden;
en gedaagde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eisers te betalen:
b. een bedrag ad € 8.035,46;
c. vermeerderd met de wettelijke rente over € 8.035,46 vanaf 2 november 2011 tot de dag der algehele voldoening;
d. de kosten van het deskundigenrapport van ZNEB ad € 1.109,68 inclusief BTW;
e. de kosten van het deskundigenrapport van Value en Views ad € 428,75 inclusief BTW;
f. buitengerechtelijke kosten ad € 833,00 inclusief BTW;
g. de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van eisers daaronder begrepen."
4.2
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter, samengevat, het volgende overwogen.
Het feit dat de wanden waartegen de keuken is geplaatst, niet haaks op elkaar staan, komt niet voor rekening en risico van NVB. Van een tekortkoming door NVB is pas sprake als de hoek tussen beide wanden zodanig afwijkt van een rechte hoek van 90 graden dat plaatsing van de keuken ook met behulp van strips niet meer mogelijk is. In de onderhavige zaak is dat niet het geval. De geconstateerde uitloop van 18 mm is, gezien de totale afmeting van de keuken, te weinig om van een tekortkoming te spreken.
Datzelfde geldt voor het uitlopen van de korte naar de lange kant. Ook hier is de gemeten afwijking van 9 mm onvoldoende om van een tekortkoming te spreken.
De onder- en bovenkast is blijkens het rapport [S] in overleg veranderd van 30 naar 25 cm breed, zodat daar evenmin een tekortkoming van NVB uit valt af te leiden.
Ten aanzien van de hoogte- en diepteverhouding van de koelkast is evenmin sprake van een tekortkoming door NVB. Volgens het rapport [S] is namelijk conform de tekening geleverd en gemonteerd.
De overige klachten ten aanzien van de maatvoering van de keuken (dikte aanrechtblad, rondzagen granieten aanrechtblad) leiden, gezien de minimale afwijkingen, evenmin tot de conclusie dat NVB is te kort geschoten.
Een aantal andere klachten stuit af op de vaststelling "Is origineel SieMatic" of "Dit zijn originele Siemens strippen" in het rapport van [S].
Ten aanzien van de RVS-frontlijst van de afzuigkap en lichtsierlijst is volgens het rapport een bredere lijst gemonteerd, net als de lichtlijsten. Dat kan derhalve geen tekortkoming meer opleveren.
Met betrekking tot de klacht "alle beschadigde boven- en onderkasten vervangen" vermeldt het rapport van [S] dat de beschadigingen niet meer te zien zijn, zodat ook dit niet tot een tekortkoming kan leiden.
De overige klachten zijn, aldus [S], gegrond en daarmee in beginsel als een tekortkoming aan te merken. Deze overgebleven mankementen zijn, in gezamenlijkheid beschouwd, van te ondergeschikte betekenis om het oordeel te rechtvaardigen dat de keuken blijvend onherstelbaar is en in haar geheel moet worden vervangen.
Nu [appellant] heeft geweigerd mee te werken aan herstel door NVB van deze mankementen, is [appellant] in schuldeisersverzuim geraakt. NVB is derhalve ten aanzien van de overgebleven mankementen niet in verzuim geraakt.
5
Met betrekking tot de grieven
In het incidenteel appel
[appellant] contractspartij?
5.1
In de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel onder 1 en 2 bestrijdt NVB dat [appellant] de overeenkomst in privé heeft gesloten. Volgens haar is de overeenkomst gesloten namens [bedrijf 2] NVB betoogt dat [appellant] haar heeft verzocht om de order en de facturen op naam van [bedrijf 2] te zetten. Naar aanleiding van vragen van NVB naar het feit dat de keuken in een particuliere woning zou moeten worden geplaatst, heeft [appellant] geantwoord dat dit een bedrijfswoning zou zijn, hetgeen later niet het geval bleek te zijn, aldus NVB.
5.2
Naar het oordeel van het hof is sprake van een (verholen) grief tegen rechtsoverweging 4.1 van het vonnis van de kantonrechter, die [appellant] redelijkerwijs als zodanig heeft kunnen en moeten opvatten. Hieraan doet niet af dat NVB dit niet expliciet als grief heeft aangeduid.
5.3
[appellant] stelt in reactie hierop dat de keuken in privé is gekocht. Ten bewijze van deze stelling heeft hij bij de memorie van antwoord in incidenteel appel de verkoopbevestiging met afdrukdatum 29 november 2010 overgelegd. Deze verkoopbevestiging is op naam van [appellant] in privé gesteld.
5.4
Het hof overweegt als volgt.
Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van die ander - is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 Stolte/Schiphoff; Kribbebijter). Naar het oordeelvan het hof is het door NVB gestelde ontoereikend om te kunnen oordelen dat zij redelijkerwijs uit de verklaringen en gedragingen van [appellant] heeft mogen afleiden dat deze handelde namens diens BV. Het was aan NVB bekend dat [appellant] de keuken kocht voor zijn woning. De eerste afdruk van de verkoopbevestiging is ook op naam van [appellant] in privé gesteld. Dat [appellant] nadien heeft verzocht om de order en facturen op naam van zijn BV te stellen en - desgevraagd - zou hebben gezegd dat het om een bedrijfswoning ging, rechtvaardigt niet zonder meer de veronderstelling van NVB dat de overeenkomst namens [bedrijf 2] is afgesloten. Immers, ook was denkbaar dat, zoals vaker voorkomt, uit fiscale overwegingen ervoor werd gekozen om de overeenkomst en facturen op naam van de BV te zetten, echter zonder die tot contractspartij te willen maken. Bijkomende feiten of omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat [appellant] zijn BV als contractspartij wilde binden of NVB dit gerechtvaardigd mocht aannemen, zijn gesteld noch gebleken.
Nieuwe vordering
5.5
NVB vordert in het incidenteel appel veroordeling van [appellant] tot betaling van de factuur met nummer [factuurnummer] ad € 9.464,58 (zie hiervoor onder 3.1.3). Nu  NVB in eerste aanleg geen eiseres in reconventie was, kan zij deze vordering echter niet voor het eerst in hoger beroep instellen. Het hof zal deze vordering dan ook afwijzen.
5.6
Het incidenteel appel faalt derhalve.
In het principaal appel
5.7
De grieven in het principaal appel richten zich tegen de afwijzing van het gevorderde door de kantonrechter, alsmede tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Het hof zal deze grieven tezamen behandelen.
Toetsingskader
5.8
Artikel 7:17 BW bepaalt, voor zover thans van belang, het volgende:
"1. De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden.
2. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. (…)
3. Een andere zaak dan is overeengekomen, of en zaak van een andere soort, beantwoordt evenmin aan de overeenkomst. Hetzelfde geldt indien het afgeleverde zaak in getal, maar of gewicht van het overeengekomen afwijkt.
(…)"
Artikel 7:18 lid 3 BW bepaalt het volgende:
"Indien in geval van consumentenkoop de verkoper verplicht is zorg te dragen voor de installatie van de zaak en deze installatie ondeugdelijk is uitgevoerd, wordt dit gelijkgesteld aan een gebrek aan overeenstemming van de zaak aan de overeenkomst. (…)"
Volgens artikel 7:5 lid 1 BW is sprake van een consumentenkoop als de koop met betrekking tot een roerende zaak wordt gesloten door de verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en een koper, natuurlijk persoon doe niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Aan het verweer dat [appellant] de keuken heeft gekocht in de uitoefening van zijn bedrijf, legt NVB geen andere feiten of omstandigheden ten grondslag dan aan haar verweer dat de overeenkomst niet door [appellant] in privé is gesloten. Het desbetreffende verweer wordt dan ook verworpen op dezelfde gronden als hiervoor onder 5.4 weergegeven.
Ondeugdelijke installatie?
5.9
Als niet dan wel onvoldoende weersproken, staat vast dat (1) de keuken niet haaks is geplaatst en dat (2) de keuken ter plaatse van de lange wand 5 cm langer was dan de door NVB - foutief - opgemeten wand, hetgeen is opgelost door onderdelen te verzagen; dit had onder meer tot gevolg dat een bestelde onder- en bovenkast van 30 cm breed niet kon worden geplaatst.
Ad 1
5.10
[appellant] klaagt er in appel over dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het niet haaks op elkaar staan van de wanden niet voor rekening en risico van NVB komt. Volgens [appellant] heeft NVB er bewust voor gekozen om geen stukadoor in te schakelen teneinde de wanden haaks te laten maken. Veel gebreken aan de keuken vloeien hieruit voort. Dit levert wel degelijk tekortkomingen in de nakoming van de contractuele verplichtingen van NVB op, aldus [appellant].
5.11
NVB betoogt dat [appellant] geen stukadoor wilde inschakelen teneinde het bouwkundige euvel van het niet haaks op elkaar staan van de wanden te verhelpen, aangezien dit de nodige extra kosten met zich zou brengen, mede omdat in dat geval ook het plafond zou moeten worden aangepast. Om die reden kan het niet haaks geplaatst zijn van de keuken niet aan haar worden verweten, aldus NVB.
5.12
[appellant] bestrijdt dat hij geen stukadoor wilde inschakelen. Volgens hem had NVB geen stukadoor en was zij niet bereid om een stukadoorsbedrijf in te schakelen. Voorts betoogt [appellant] dat het aan NVB was om te bepalen of zij al dan niet een stukadoor wilde inschakelen, aangezien zij immers eindverantwoordelijk is en blijft voor de (deugdelijke) plaatsing van de keuken.
5.13
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het feit dat de wanden waartegen de keuken geplaatst moest worden, niet haaks op elkaar stonden, bracht mee dat deze bouwkundige situatie in beginsel niet geschikt was voor een deugdelijke plaatsing van de bewuste hoekkeuken. Toen deze ongeschiktheid - na demontage van de oude keuken - door NVB ontdekt werd, rustte op NVB als aannemer de plicht om [appellant] erop te attenderen dat de wanden eerst haaks moesten worden gemaakt door een stukadoor alvorens tot een deugdelijke plaatsing van de keuken kon worden overgegaan (artikel 7:754, tweede zin BW). De kosten voor het verhelpen van dit bouwkundige euvel zijn vanzelfsprekend voor rekening van [appellant] als eigenaar van de woning. Het is aan NVB om te bewijzen dat zij aan deze waarschuwingsplicht heeft voldaan. Indien NVB in dit bewijs slaagt en aldus komt vast te staan dat [appellant] in weerwil van deze waarschuwing heeft afgezien van het haaks laten maken van de wanden, komen de daaruit voortvloeiende gebreken voor zijn rekening. Het hof zal NVB - conform haar bewijsaanbod - tot deze bewijslevering toelaten.
Ad 2
5.14
[appellant] bestrijdt voorts het oordeel van de kantonrechter dat het inkorten van de boven- en onderkast van 30 cm naar 25 cm in onderling overleg is gebeurd. Hij stelt dat hij - nadat de eerste door NVB ingeschakelde installateur, [Z], geweigerd had de te grote nieuwe keuken te plaatsen - zich nadrukkelijk het recht heeft voorbehouden om de nieuw te plaatsen keuken achteraf te beoordelen en deze - eveneens achteraf - goed- of af te keuren op punten van functionaliteit, beschadigingen, maatvoering en esthetisch geheel. Hij stelt voorts dat hij na plaatsing van de keuken meermaals aan NVB heeft laten weten dat hij niet instemde met het verzagen van de originele kasten van 30 naar 25 cm breed en evenmin met het vervangen van de verzaagde kasten door nieuwe kasten van 25 cm breed van een ander merk dan SieMatic (SieMatic heeft geen kasten van 25 cm breed in haar assortiment).
5.15
NVB betoogt dat [appellant] de gewijzigde kastmaat heeft geaccepteerd, zodat hij hier niet meer op kan terugkomen.
5.16
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het feit dat de bestelde keuken ter plaatse van de lange wand 5 cm te groot was, komt in beginsel voor rekening van NVB, aangezien zij in de persoon van [X] de maten heeft opgemeten (zie hiervoor onder 3.1.1). Aangezien deze meetfout tot gevolg heeft gehad dat - in afwijking van de overeenkomst - een (smallere) boven- en onderkast van een ander merk dan SieMatic zijn geplaatst, is in beginsel sprake van non-conformiteit. Indien echter komt vast te staan dat [appellant], zoals NVB stelt, (zonder voorbehoud) akkoord is gegaan met deze wijzigingen ten opzichte van de overeenkomst, is geen sprake van een (toerekenbare) tekortkoming door NVB. De bewijslast ter zake van dit (bevrijdend) verweer rust krachtens de hoofregel van artikel 150 Rv op NVB. Het hof zal NVB - conform haar bewijsaanbod - ook tot deze bewijslevering toelaten.
5.17
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
alvorens nader te beslissen:
draagt NVB op te bewijzen dat (1) zij [appellant] erop heeft geattendeerd dat de wanden eerst haaks moesten worden gemaakt door een stukadoor alvorens tot een deugdelijke plaatsing van de keuken kon worden overgegaan (2) [appellant] zonder voorbehoud akkoord is gegaan met het - in afwijking van de overeenkomst - plaatsen van een boven- en onderkast met een breedte van 25 cm van een ander merk dan SieMatic;
bepaalt dat, indien NVB dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L. Janse , die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat NVB het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum
11 augustus 2015, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;
bepaalt dat NVB overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
het hof houdt de door partijen gefourneerde dossiers onder zich. Wanneer partijen opnieuw arrest vragen, zullen zij in de gelegenheid worden gesteld aanvullend te fourneren.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
14 juli 2015.