ECLI:NL:RBNHO:2015:8098
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie handel en insolventie
Locatie Alkmaar
NMB/TR
zaaknummer / rolnummer: C/15/227685 / KG ZA 15-427
datum: 24 september 2015
Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
TRIPLE C AU PAIR
,
gevestigd te Zutphen,
2.
[eiseres 2]
,
wonend te [plaats]
3.
[eiseres 3]
,
wonend te [plaats]
eiseressen bij dagvaarding van 22 juni 2015,
advocaat: mr. S.G. Volbeda te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELSE GLOBE B.V.
,
gevestigd te Alkmaar,
gedaagde,
advocaat: mr. L.C.L. Bults te Amsterdam.
Partijen worden hierna (ook) Triple C en Else genoemd.
1
Het verloop van het geding
Ter terechtzitting van 30 juni 2015 zijn (mede) voor Triple C Triple C verschenen haar vennoten [eiseres 2] en [eiseres 3] , alsmede [echtgenoot eiseres 2] en tevens werkzaam voor Triple C,  bijgestaan door mr. [NAAM]. Voor Else is verschenen [naam] , (middelijk) grootaandeelhouder, bijgestaan door mr. [NAAM].
Triple C heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de dagvaarding die in kopie aan dit vonnis is gehecht.
Else heeft de vordering bestreden.
De advocaten hebben de standpunten van partijen (nader) toegelicht, mede aan de hand van pleitnotities die zij hebben overgelegd.
De zaak is op verzoek van partijen tot 1 september 2015 aangehouden met het oog op minnelijk overleg tussen partijen.
Bij brief van 1 september 2015 heeft mr. [NAAM], te weten van de zijde van Triple C de dagvaarding met 11 producties en van de zijde van Else 6 producties, en vonnis gevraagd.
2
Uitgangspunten
2.1.
Triple C is een au pair bemiddelingsbureau. Zij is in mei 2014 tijdens de Australian Youth Tourism Exchange-conferentie in Sydney in contact gekomen met Else, die daar aanwezig was voor de promotie van haar app.
2.2.
Else ontwikkelt sinds 2009 een computerprogramma en sinds 2014 een app waarmee jonge rugzaktoeristen (backpackers) onderling contact kunnen houden. De backpackers-app van Else kan gratis worden gedownload. Else verdient haar investeringen in deze app terug door de gebruikers aan de hand van hun persoonsgegevens te categoriseren en vervolgens aan commerciële derde partijen de mogelijkheid aan te bieden om via Else commerciële berichten naar gebruikers te versturen. Teneinde voldoende gebruikers te krijgen die haar app downloaden sluit Else overeenkomsten met zogenaamde ‘brand partners’. Dit zijn meestal reisorganisaties. Brand partners beschikken over een klanten- of relatiebestand van potentiële gebruikers. De app van Else wordt dan ‘gebrand’ (gemerkt) overeenkomstig de huisstijl van de brand partner. Dit kost enkele honderden euro’s. De brand partners kunnen op deze wijze de app tegen lage kosten aanbieden aan hun klanten.
2.3.
Triple C heeft medio 2014 aan Else opdracht gegeven om een app te realiseren waarmee au pairs contact met elkaar kunnen leggen en een sociaal netwerk kunnen opbouwen in het land waar ze verblijven. Ook wilde Triple C via deze app informatie aan de au pairs toezenden over culturele uitjes en andere informatie ter bevordering van hun culturele uitwisseling.
2.4.
In een e-mail van 24 juli 2014 schrijft Triple C aan Else:
“ Zoals afgesproken hier onze ideeën over de app:
(...)
- Ap-App exclusief voor au pairs in Nederland en buitenland
- Naam/tel.nr en e-mail adres moeten ingegeven worden en die moeten wij kunnen inzien
- Content moeten we kunnen aanbieden: cultural events, announcements, foto’s
- Exclusiviteit van 6 maanden en hierna de afspraak dat je niet actief de markt voor au pairs zelf benaderd. Au pair bureaus die dit ook willen zullen je zelf moeten benaderen hiervoor. Wij zijn de eigenaar van de Ap-App en willen graag dat het voor concurrenten duidelijk is dat dit onze app is, een Triple C au pair app.
- Gebruikersvoorwaarden, au pairs moeten akkoord gaan met delen van gegevens met andere au pairs (bijvoorbeeld: die au pair gaat ook naar de cultural outing van ...)“.
2.5.
In een e-mail van 29 juli 2014 schrijft Else aan Triple C:
“(...) Wat betreft jullie voorstel/plannen heb ik de volgende terugkoppelingen: (...)
- Ap-App exclusief voor au pairs in Nederland en buitenland
Wij hebben dit voornemen nog eens goed doordacht en al willen we jullie graag tegemoet komen, technisch zijn we beperkt in wat we qua exclusiviteit kunnen bieden, wij komen uit op het volgende voor een periode van 6 maanden; Triple C overlegt aan ons een lijstje van 5-6 spelers op de markt van de Outbound Nederlandse Au Pairs die wij voor een periode van 6 maanden geen Else app bieden.
Wij kunnen helaas geen exclusiviteit bieden qua Inbound, aangezien sommige branded labels er ook Au Pair bij doen of gaan doen, en wij dit niet voor de NL markt kunnen afschermen.
- Naam/tel. nr en e-mail adres moeten ingegeven worden en die moeten wij kunnen inzien
Jullie krijgen toegang tot de gegevens zoals zij worden ingevoerd binnen de app. Voor de
adresgegevens moeten er wel een aantal velden worden toegevoegd, kosten daarvoor hoor
je nog.
- Content moeten we kunnen aanbieden: cultural events, announcements, foto‘s
Voor de versie op korte termijn kunnen we informatie op de kaart toevoegen en/of berichten
versturen naar de gebruikers. Hier zijn wel wat uurtjes werk aan bij de programmeur.
Kunnen jullie mij voorbeelden sturen van zo ’n cultural event? Dan kan ik meedenken hoe
we dit het beste een plek kunnen geven.
- Exclusiviteit van 6 maanden en hierna de afspraak dat je niet actief de markt voor au pairs zelf benaderd. Au pair bureaus die dit ook willen zuilen je zelf moeten benaderen hiervoor. Wij zijn de eigenaar van de Ap-App en willen graag dat het voor concurrenten duidelijk is dat dit onze app is, een Triple C au pair app.
Waar de database van Else en het gebruik van Else inside ons eigendom blijft, is de branded app in principe jullie app, met toegang tot jullie gebruikers. Echter is deze ‘branded version’ gebouwd op een door ons ontwikkeld systeem waar wij weer het eigendomsrecht over hebben. Kortom lekker ingewikkeld te maken als we dit op papier willen zetten, maar in gewoon Nederlands; Jullie zijn de exclusieve beheerders van de “Ap-app“.
Else is overigens zelf wel vrij om na de 6 maanden ook voor de groep Au Pairs in zijn algemeenheid apps te ontwikkelen. Volgend jaar zullen er sowieso verschillende aanbieders zijn, met en zonder Else inside. Profiteer van jullie voorsprong, en vertrouw op jullie eigen toegevoegde waarde en promotie van de app. (…)”.
2.6.
Else heeft op 31 augustus 2014 een offerte aan Triple C toegezonden. In de offerte wordt een totaalbedrag van € 2.395,- voor de realisatie van de au-pair app vermeld, alsmede dat de kosten voor updates € 29,- per maand bedragen vanaf de beschikbaarheid van de au pair-app in de Androidstore en Appstore. Triple C heeft de offerte op 11 september 2014 ondertekend en geretourneerd.
2.7.
Triple C heeft de app getest en feedback aan Else gegeven onder meer op het zogenaamde dashboard van de au pair-app, via welk dashboard beheerdersfuncties kunnen worden uitgevoerd. Het beheer omvat onder meer het sturen van berichten aan de gebruikers, toegang tot de gegevens van de gebruikers en controle van oneigenlijk gebruik.
De backpackers-app van Else beschikte niet over een dashboard, het dashboard heeft Else ontwikkeld tijdens het realiseren van de au pair-app voor Triple C.
2.8.
In september 2014 was Else aanwezig op de World Youth & Student Travel Conference (WYSTC) in Dublin. Voor deze conferentie had Else een WYSTC-aanbieding gemaakt voor bezoekende/potentiële brand partners, waarbij er geen kosten werden gerekend voor het ‘branden’ van de Else app. Bij deze aanbieding behoorde een Service Level Agreement (verder: SLA). Triple C heeft aan Else gevraagd of dat speciale aanbod alsnog aan hen kon worden aangeboden. Else is daarmee akkoord gegaan. Op 20 november 2014 heeft een bijeenkomst tussen partijen plaatsgevonden om de WYSTC-aanbieding af te ronden. De SLA is toen aan Triple C meegegeven.
2.9.
Op 10 november 2014 is de au pair-app in gebruik genomen. Inmiddels maken ongeveer 2000 au pairs gebruik van de app. Dit betreft voornamelijk jonge vrouwen met een gemiddelde leeftijd tussen de 18 en 25 jaar. Sinds november 2014 heeft Triple C tientallen oneigenlijke gebruikers, voornamelijk mannen, geïdentificeerd. Deze zijn op verzoek van Triple C door Else van de app verwijderd.
2.10.
Voor een conferentie in Lissabon in maart 2015 heeft Else een variant op de branded app ontwikkeld: de ‘100% in control version’ (hierna: de 100%-app), waarbij ook het dashboard werd aangeboden. Bij de 100%-app wordt gegarandeerd dat Else geen berichten van derde commerciële derde partijen naar de gebruikers van de app stuurt. Daarvoor moet maandelijks een hoger bedrag worden betaald door de brand partner, afhankelijk van het aantal gebruikers. Bij deze conferentie was ook Triple C aanwezig en heeft zij de au pair-app gepromoot.
2.11.
Na deze conferentie zouden partijen bijeenkomen. Bij e-mail van 15 april 2015 heeft Triple C aan Else geschreven:
‘Hoi [naam] ,
Vrijdag is prima. Graag even samen kijken naar de verschillende voorstellen die gedaan zijn, de laatst opgestuurde facturen en de verschillen en voorwaarden ervan. Wat kunnen we precies verwachten bij welke versie en wat niet. Dan kunnen ook de juiste bedragen daarna worden overgemaakt.”.
2.12.
Tussen partijen is een geschil ontstaan over de SLA, dat Else in verschillende varianten ter ondertekening aan Triple C heeft voorgelegd. Partijen zijn daar niet uitgekomen. Else heeft op 20 april 2015 Triple C de toegang tot het dashboard van de app ontzegd, waardoor Triple C haar gebruikersgroep en hun gegevens niet meer kan bereiken.
2.13.
Triple C heeft Else bij e-mail van 24 april 2015 om opheldering gevraagd, in gebreke gesteld en gesommeerd om haar onmiddellijk toegang tot de app te verlenen. Else heeft hier geen gehoor aan gegeven.
2.14.
Bij e-mail van haar advocaat [NAAM]19 mei 2015 heeft Else aan Triple C geschreven:
“Deze offerte
(voorzieningenrechter: de offerte van 31 augustus 2014)
kwalificeert echter niet als overeenkomst van opdracht tussen Triple C Au Pair en Else Globe BV. De prestaties die Else Globe BV ten behoeve van Triple C Au Pair heeft verricht en gefactureerd zijn daarom onverschuldigd geweest. Desondanks is Else Globe BV bereid het factuurbedrag ad EUR 2.395 te retourneren, maar uitsluitend tegen finale kwijting. Overigens trekt Else Globe BV enig aan Triple C Au Pair gericht aanbod hierbij in, voor zover dat niet al eerder is gebeurd.
Indien toch een overeenkomst van opdracht tot stand zou zijn gekomen, stelt Else Globe BV Triple C Au Pair hierbij aansprakelijk voor het uitblijven van de nakoming van de op haar rustende verbintenissen uit de SLA. Triple C Au Pair heeft Else Globe BV laten weten zich daaraan niet te zullen conformeren, waardoor Triple C Au Pair in verzuim is. Else Globe BV maakt hierbij daarom gebruik van haar bevoegdheid de (vermeende) overeenkomst te ontbinden.(…)”.
2.15.
Bij faxbericht van 19 mei 2015 heeft de gemachtigde van Triple C Else nogmaals gesommeerd om haar per direct toegang tot het dashboard te verschaffen.
2.16.
Bij e-mail van 20 mei 2015 heeft de advocaat [NAAM]:
“Else Globe blijft onverminderd bij haar standpunt dat indien Triple C zaken wenst te doen met Else Globe, Triple C zich dan eenvoudigweg dient te conformeren aan de door Else Globe gestelde voorwaarden die bij het gebruik van de app behoren, zoals het ondertekenen van een door Else Globe gehanteerde en bij de app behorende SLA. Vooralsnog heeft Triple C dat niet willen doen, hetgeen haar natuurlijk vrij staat. Wel betekent dat, dat Triple C dan geen gebruik kan maken van de app en bijbehorende dienstverlening.”.
3
Het geschil
3.1.
Triple C vordert  samengevat - dat de voorzieningenrechter I) Else zal veroordelen om binnen één dag na betekening van het te wijzen vonnis aan Triple C vrije toegang te verlenen tot het dashboard van de Au Pairs Around app, II) Else zal veroordelen om Triple C binnen één week na betekening van het te wijzen vonnis in staat te stellen om zonder tussenkomst van Else oneigenlijk gebruik van de Au Pairs Around app te bestrijden, en III) Else zal verbieden berichten te sturen aan de gebruikers van de Au Pairs Around app,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Else in de proceskosten.
3.2.
Daartoe heeft Triple C het volgende - zakelijk weergegeven - gesteld.
3.2.1.
Via de app bouwen de au pairs een sociaal netwerk buiten het gastgezin op, waardoor zij minder last van heimwee krijgen. Hierdoor wordt de slagingskans van een plaatsing van een au pair groter. Tijdens het ontwerp van de app is met Else gesproken over de kwetsbaarheid van de au pairs. Tijdens de ontwerpfase heeft Triple C veel feedback gegeven op het dashboard en op andere functies van de app. Het dashboard is nog in ontwikkeling. Zo is het voor Triple C als beheerder nog steeds niet mogelijk om zelf het oneigenlijk gebruik van de app te bestrijden. Als exclusieve beheerder, eigenaar van de app en als organisatie die is belast met een zorgplicht moet Triple C echter zonder tussenkomst van Else de app kunnen beheren en zonder omslachtige procedures gebruikers kunnen verwijderen.
3.2.2.
Over een verplichting tot het tekenen van een SLA hebben partijen nooit gesproken. Else Globe heeft er nooit op gewezen dat een SLA nog onderdeel diende uit te maken van de overeenkomst. In de overeenkomst die partijen hebben gesloten op basis van de offerte van 31 augustus 2014 is een dergelijke verplichting niet te vinden. Evenmin is een dergelijke verplichting te vinden in de algemene voorwaarden van Else. Triple C heeft problemen met de inhoud van de SLA omdat Else daarin aanspraak maakt op eigenaarschap van de gebruikersdata en aan Triple C beperkingen oplegt in het gebruik (kopiëren, exporteren, verkopen etc.) van gebruikersdata (“travellers data”). Ook stoort het Triple C dat onder kop II. “Unauthorized and improper use” wordt over ‘Else Data’, waarmee gesteld lijkt te worden dat de datagegevens van de au pairs eigendom zouden zijn van Else, wat haaks staat op hetgeen is afgesproken. Triple C heeft Else verzocht om over de inhoud van een SLA in gesprek te gaan, om tot een SLA te komen die in overeenstemming is met de eerder gemaakte afspraken. Else is daar niet op ingegaan.
3.2.3.
Op 9 april 2015 heeft Else per e-mail een gewijzigde versie van een SLA toegestuurd met daarin nog verdergaande beperkingen voor Triple C en mogelijkheden voor Else. Zo wordt onder kop 1. ‘Partner use’ gesteld dat Else gerechtigd is om maandelijks commerciële en niet commerciële berichten te sturen naar de au pairs, tenzij er sprake is van een ‘100% in control’ versie. Op 9 april 2015 heeft Else tevens twee facturen aan Triple C verstuurd, waaronder een factuur die verwees naar een ‘100% in control’ versie, waarvoor geen  opdracht is gegeven. Deze laatste factuur heeft Triple C genegeerd, omdat al eerder was afgesproken dat Triple C de exclusieve beheerder zou zijn en daarmee al 100% in control zou zijn. Vervolgens heeft Else aan Triple C de toegang tot het dashboard ontzegd.
3.2.4.
Triple C vermoedt dat Else verblind is door de commerciële mogelijkheden van de app. Door op onrechtmatige wijze Triple C de toegang tot het dashboard te ontzeggen, probeert zij Triple C te bewegen een SLA te tekenen waarin bepalingen staan waarmee Else (gedeeltelijk) teniet doet waartoe zij zich heeft verplicht in de overeenkomst tussen partijen en zo de app te gaan exploiteren door de gebruikers te benaderen met commerciële berichten.
3.2.5.
Triple C heeft spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorzieningen. Triple C heeft als erkend referent van de IND een zorgplicht ten aanzien van haar au pairs. Wanneer zij deze zorgplicht schendt, dan leidt dat ertoe dat de IND het referentschap van Triple C zal intrekken, wat betekent dat Triple C niet meer gerechtigd is om een au pair bureau te voeren. Om de veiligheid van au pairs die de app gebruiken te kunnen waarborgen moet zij direct toegang hebben tot het dashboard. Doordat zij geen gebruik meer kan maken van de app worden haar bedrijfsprocessen verstoord, aldus Triple C.
-
3.3.
Else heeft het volgende - zakelijk weergegeven - tot haar verweer aangevoerd.
3.3.1.
Voorafgaand aan het installeren van de app gaat de gebruiker akkoord met de Terms of Use’ van de app, waarin tevens een wettelijk verplichte privacy policy is opgenomen. Door middel van de Terms of Use komt er een overeenkomst tot stand tussen Else en de gebruikers. Op grond van artikel 8a lid 1 van de Wet bescherming persoonsgegevens mogen de persoonsgegevens van de gebruikers uitsluitend worden gebruikt door Else, omdat daarvoor slechts aan Else toestemming is gegeven. Op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens en de Privacy Policy bepaalt alleen Else doel en middelen van de verwerking van de persoonsgegevens. Alleen Else heeft daarvoor toestemming van de gebruikers, niet Triple C. Artikel 4 van de Terms of Use legt de bevoegdheid op te treden tegen oneigenlijk gebruik en oneigenlijke gebruikers van de app bij Else. Die bevoegdheid ligt niet bij Triple C.
3.3.2.
Pas sinds 28 november 2014 is het voor een brand partner mogelijk toegang te krijgen tot een dashboard. Via dit dashboard kunnen de brand partners onder andere berichten versturen naar hun gebruikers. Dit dashboard bestond nog niet toen Else op 31 augustus 2014 een offerte aan Triple C aanbood. De offerte van 31 augustus 2014 betrof een branded app, inclusief enkele opties die Triple C daarbij wenste. In de offerte aan Triple C wordt daarom geen melding gemaakt van een dashboard.
3.3.3.
Vervolgens hebben op 1 oktober 2014 nadere besprekingen plaatsgevonden tussen partijen waarbij Triple C heeft aangegeven dat zij meer wilde met de app dan tot dan toe mogelijk was. Triple C heeft aan Else gevraagd of de WYSTC-aanbieding alsnog aan hen kon worden aangeboden. Voor zover er via de offerte van 31 augustus 2014 al een overeenkomst ten aanzien van de standaard branded app tot stand zou zijn gekomen was die hiermee van de baan en zijn Else en Triple C overeengekomen een nieuwe overeenkomst te sluiten conform de WYSTC-aanbieding. Tijdens de vervolgafspraak op 20 november 2014 is de werking, het verdienmodel en de inhoud van SLA uitgebreid met Triple C besproken. In tegenstelling tot wat Triple C beweert, is nooit afgesproken dat Else geen berichten naar de Au Pairs Around app-gebruikers zou sturen, hoewel Triple C dat wel graag wilde en vroeg.
3.3.4.
Omstreeks maart 2015 heeft Triple C te kennen gegeven dat zij gebruik wilde maken van de 100%-app, de versie met dashboard. Else ging ermee akkoord dat Triple C in plaats van de standaard branded app of de WYSTC aanbieding, gebruik zou maken van een licentie op de 100%-app. Een nieuwe SLA werd toegestuurd. Uit de e-mail van 15 april 2015 blijkt dat dat Triple C zich toen nog beraadt over de verschillende voorstellen die zijn gedaan en dat zij op 15 april 2015 zelf van mening was dat er geen rechtsgrond voor betaling van de facturen van Else is. Triple C erkent zelf dat bij de verschillende varianten verschillende voorwaarden en prijzen horen.
3.3.5.
Aldus is tussen Triple C en Else uiteindelijk geen overeenkomst tot stand gekomen. In de offerte van 31 augustus 2014 zijn geen concrete rechten en verplichtingen van partijen in opgenomen. De offerte is niet meer dan een prijsopgave. Daarna heeft Triple C steeds gevraagd om nieuwe versies of aanbiedingen. Uiteindelijk heeft Triple C zich aan geen van de bijbehorende SLA’s willen conformeren. Indien op grond van de offerte van 31 augustus 2014 toch een overeenkomst tot stand is gekomen, dan kan die niet anders kwalificeren dan een intentie-overeenkomst waarvan de essentialia nog moeten worden uitgewerkt. Op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW brengt mee dat Triple C zich heeft te conformeren aan de SLA van de app die behoort bij de vermeende overeenkomst. De factuur van Else van 9 april 2015 die Triple C heeft voldaan, is gebaseerd op de WYSTC-aanbieding. Als er dan al een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, zou dat een overeenkomst overeenkomstig de WYSTC-aanbieding zijn, waarbij de WYSTC-SLA hoort. Triple C stelt echter dat op 31 augustus 2014 een overeenkomst tot stand is gekomen. Van beide overeenkomsten maakte het dashboard geen deel uit, waardoor haar vorderingen moeten worden afgewezen.
3.3.6.
Nu Triple C heeft laten weten dat zij zich niet zal conformeren aan welke SLA dan ook, is zij zonder in gebrekestelling in verzuim. Dat rechtvaardigt opschorting van de verbintenissen van Else en ontbinding van de overeenkomst zoals die per e-mail van 19 mei 20t5 heeft plaatsgevonden. Triple C heeft ook geen spoedeisend belang bij haar vorderingen, nu de app een social app is die wordt aangeboden aan de au pairs van Triple C. De app vervult geen rol vervult bij de bemiddeling van vraag naar en aanbod van au pairs en verstoort daarom de bedrijfsprocessen van Triple C niet, aldus Else.
3.4.
Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Op grond van de verklaringen van partijen ter zitting en de stukken - als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken - komt de voorzieningenrechter vooralsnog tot de volgende conclusies.
4.2.
Blijkens de e-mailwisseling van 24 juli 2014 en 29 juli 2014 is tussen partijen van meet af aan gesproken over het exclusieve beheer van de au pair-app, onder meer over de toegang tot de gebruikersgroep en de gebruikersgegevens. Else schrijft daarover letterlijk aan Triple C dat zij toegang krijgen tot de gegevens zoals zij worden ingevoerd binnen de app en dat de branded app in principe de app van Triple C is, met toegang tot haar gebruikers.
4.3.
De in de e-mail van 29 juli 2014 door Else gebruikte zin “
jullie zijn de exclusieve beheerders van de “Ap-app”
, moet worden gelezen in de context van de voorgaande tekst waarbij het gaat over exclusiviteit van de app voor de duur van 6 maanden en de afspraak dat Else de markt van au pairs niet actief zou benaderen met de au pair app. Aldus volgt de voorzieningenrechter Else in haar betoog ter zitting waar zij stelt dat het zijn van ‘exclusief beheerder’ slechts inhield dat als een brand partner zoals Triple C een au pair bureau is, Else een mate van exclusiviteit garandeert in die zin dat de klanten/gebruikers van het au pair bureau geen commerciële berichten van concurrerende au pair bureaus zullen ontvangen. De exclusiviteit van de app ging derhalve niet zover dat Else geen berichten van andere commerciële derde partijen via de app aan de au pairs zou mogen sturen. Triple C heeft ter zitting erkend dat zij wist dat Else dat wel wilde doen. Daar heeft Triple C uiteindelijk expliciet mee ingestemd. [echtgenoot eiseres 2] heeft daarover ter zitting verklaard
: “Wij hebben gezegd, prima dat jullie berichten sturen, maar wij hebben zeggenschap over de relevantie van de berichten voor onze au pairs”.
4.4.
Op verzoek van Triple C heeft Else de functionaliteiten ontwikkeld waarmee Triple C toegang tot de app en de gebruikersgroep kreeg (het latere dashboard waartoe Triple C toegang had) en is een chatfunctie toegevoegd. Ook is de GPS-functie aangepast ten behoeve van de veiligheid van de au pairs. Triple C heeft de app gedurende een aantal dagen getest en feedback gegeven. De au pair-app was dus in ontwikkeling  (en is eigenlijk nog steeds niet af, aldus Triple C). Partijen waren beiden geïnteresseerd en enthousiast en het contact face to face was joviaal, in de zin dat men ‘er wel uit zou komen’.
4.5.
Kennelijk heeft Else op enig moment voorwaarden gesteld, maar is er toen nog niet concreet gesproken over een ‘privacy policy’ en ‘terms of use’. Er is toen zeker nog geen SLA aan Triple C voorgelegd. Dat kwam pas later, nadat partijen al enige maanden bezig waren met de app. Triple C vernam dat Else bij de WYSTC-conferentie in september 2014 korting aan nieuwe klanten gaf op de branding van de app. Triple C wilde daarvan ook graag profiteren. Ten tijde van de WYSTC-aanbieding was Else bezig met het ontwikkelen van een SLA, die zij wilde koppelen aan de WYSTC-aanbieding. Else heeft ter zitting erkend dat er in die periode veel bij haar in ontwikkeling was. Kennelijk was bij Else sprake van voortschrijdend inzicht gedurende de ontwikkeling van de app.
4.6.
Else heeft de concept-SLA op 20 november 2014 - nadat Triple C de app al in gebruik had - voor Triple C ter inzage achtergelaten. De SLA was toen geen gesprekstuk tussen partijen. Partijen hebben ter zitting beiden erkend dat de SLA ‘onder de arm is meegenomen’. Er was toen al sprake van een verslechterde verstandhouding tussen partijen. Else heeft in verband met die bijeenkomst verklaard dat hij de indruk had dat [echtgenoot eiseres 2]
“zelf Else wilde spelen, hij wist wat het verdienmodel was, maar hij
(voorzieningenrechter: [echtgenoot eiseres 2] )
wilde  wereldwijd.”
en dat hij toen tegen [echtgenoot eiseres 2] heeft gezegd “
dat is niet de bedoeling, het is een branded app voor Triple C”.
4.7.
Triple C heeft vervolgens tegen Else gezegd dat zij wilde overleggen over de SLA.  Triple C ging niet akkoord met de beperkingen die in de SLA aan haar werden opgelegd voor wat betreft de gebruikersgegevens. Zij heeft Else een paar keer gebeld maar Else verbrak steeds de verbinding. Else heeft in maart 2014 enkel nog een andere SLA (de ‘Lissabon-SLA’) voor de 100%-app aan Triple C toegezonden.
4.8.
Het heeft er alle schijn van dat Else tijdens het traject met Triple C veel meer uit handen heeft gegeven dan zij later wilde, toen zij steeds meer mogelijkheden voor haar eigen app zag op basis van de input en wensen van Triple C, en dat zij toen heeft getracht haar positie tegenover Triple C te verstevigen. Else heeft betoogd dat zij aan al haar branded partners een SLA voorlegt die qua privacy policy en terms of use luiden als de SLA’s die aan Triple C zijn voorgelegd, maar Else heeft daarvan geen enkel exemplaar in het geding gebracht. Ook gaat Else eraan voorbij dat er in dit geval geen sprake meer was van een standaard branded app, maar een app die afweek van de app die zij tot mei 2014 aan haar klanten aanbood. De au pair-app betrof een in samenwerking met Triple C door-ontwikkelde dan wel omgebouwde app.
4.9.
De Lissabon-SLA voldoet op zich aan de wens van Triple C om te komen tot het exclusieve beheer van de app (daarbij stuurt Else geen berichten meer door aan de gebruikers, zodat partijen geen discussie zullen krijgen over de relevantie van de berichten voor de au pairs) maar daar hangt een prijskaartje aan. Gezien het feit dat de au pair-app inmiddels al een community van 2000 gebruikers heeft (dankzij de promotie van Triple C) zal Triple C daarvoor nu maandelijks 5 keer zoveel voor de app moeten betalen dan zij thans doet. Dat strookt niet met de doelstelling van Triple C, die de app anders dan Else niet gebruikt voor commerciële doeleinden. En dat strookt ook niet met afspraken tussen partijen waarbij Triple C al toegang tot de gebruikers en de gebruikersgegevens zou krijgen, wat later via het dashboard is gerealiseerd.
4.10.
Thans probeert Else Triple C in feite te dwingen tot het ondertekenen van de WYSTC-SLA dan wel de Lissabon-SLA, door haar de toegang tot het dashboard te onthouden. Onder voornoemde omstandigheden staat haar dat echter niet vrij. Daarom zal de voorzieningenrechter de onderhavige ordemaatregelen treffen.
4.11.
Else dient Triple C onmiddellijk weer de toegang tot het dashboard te verschaffen op de wijze vóór de afsluiting. Ter zitting is van de zijde van Else toegezegd dat zij dat zou doen, mede gelet op de schikkingsonderhandelingen tussen partijen. Triple C heeft nadien niet aangegeven dat zij (nog steeds) geen toegang (meer) heeft, zodat de voorzieningen-rechter ervan uitgaat dat Else zich aan haar toezegging heeft gehouden. Zekerheidshalve zal de voorzieningenrechter de vordering van Triple C desalniettemin toewijzen.
4.12.
De vordering tot het in staat stellen van Triple C tot het zelf bestrijden van oneigenlijk gebruik van de app zal eveneens worden toegewezen. Gesteld noch gebleken is dat dat technisch onmogelijk is terwijl het voor Triple C gelet op de kwetsbaarheid van de au pairs van groot belang is dat voortvarend tegen oneigenlijk gebruik wordt opgetreden. Indien dat door tussenkomst van Else moet plaatsvinden gaat dat kennelijk niet snel genoeg. Else schermt in dit verband met de privacy policy en de Wet bescherming persoonsgegevens, maar vooralsnog is onduidelijk in hoeverre dat in de weg staat aan het door Triple C bestrijden van oneigenlijk gebruik, nu zij op grond van de afspraken tussen partijen al in vergaande mate toegang heeft tot de gegevens die door de gebruikers worden ingevoerd in de app.
4.13.
De vordering van Triple C om Else te verbieden om berichten van commerciële derde partijen te sturen aan de gebruikers van de au pair-app zal worden toegewezen als na te melden, als een minder verstrekkende variant van het gevorderde. Triple C heeft erkend dat zij wist van het verdienmodel van Else en dat zij heeft ingestemd met het zenden van commerciële berichten. Zij kan thans in redelijkheid niet verwachten dat de berichtgeving door Else in zijn geheel wordt gestaakt. Echter, nu Else zelf stelt dat voorkomen dient te worden dat aan de gebruikers van de au pair-app ongepaste aanbiedingen worden gedaan of dat de gebruikers de app als een irritant reclamekanaal ervaren, is het niet onredelijk van Triple C dat zij zeggenschap wil hebben over de frequentie en de aard van de berichten die Else stuurt. Partijen dienen daarover in overleg te treden, waarbij Triple C zich coulant dient op te stellen.
4.14.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding om aan de veroordelingen dwangsommen te  verbinden, die uit oogpunt van proportionaliteit zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
4.15.
Else heeft als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij de proceskosten te dragen.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
veroordeelt Else om binnen één dag na betekening van dit vonnis aan Triple C vrije toegang te verlenen tot het dashboard van de Au Pairs Around app;
5.2.
veroordeelt Else om binnen één week na betekening van dit vonnis Triple C in staat te stellen om zonder tussenkomst van Else oneigenlijk gebruik van de Au Pairs Around app te bestrijden;
5.3.
bepaalt dat Else een dwangsom verbeurt van € 1.000,- voor ieder(e) dag(deel) dat Else in gebreke blijft met de nakoming van de veroordelingen onder 5.1. en 5.2., met een maximum van € 25.000,-;
5.4.
verbiedt Else berichten te sturen aan de gebruikers van de Au Pairs Around app die niet tevoren in redelijk overleg met Triple C zijn afgestemd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,- voor iedere keer dat zij dit verbod overtreedt, met een maximum van € 5.000,-;
5.5.
veroordeelt Else in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Triple C begroot op
€ 707,19 aan verschotten en op € 816,- voor salaris advocaat;
5.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM].S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.
Van dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.
Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.