ECLI:NL:RBOBR:2013:7851
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/239892 / HA ZA 11-1687
Vonnis van 23 januari 2013
in de zaak van
de vennootschappen naar het recht hunner vestiging:
1.
HELLY-HANSEN DISTRIBUTIE B.V.
, gevestigd te Sittard,
2.
HELLY HANSEN BENELUX B.V.
, gevestigd te Sittard,
3.
HELLY-HANSEN SCHWEIZ AG
, gevestigd te Zürich (Zwitserland),
4.
HELLY-HANSEN DEUTSCHLAND GMBH
, gevestigd te München (Duitsland),
5.
A/S HELLY-HANSEN
, gevestigd te Vejle (Denemarken),
6.
HELLY-HANSEN SPAIN SUC. en ESP
, gevestigd te St.Quirze del Valles (Spanje),
7.
HELLY-HANSEN OY
, gevestigd te Vanda (Finland),
8.
HELLY-HANSEN FRANCE S.A.R.L.
, gevestigd te Polsy (Frankrijk),
9.
HELLY-HANSEN UK LTD.
, gevestigd te Nottingham (Engeland),
10.
HELLY-HANSEN ITALY SRL
, gevestigd te Milaan (Italië),
11.
HELLY-HANSEN AB
, gevestigd te Spanga (Zweden),
eiseressen,
advocaat [NAAM]. H. Boonk te Rotterdam,
tegen
1
de besloten vennootschap DPD (NEDERLAND) B.V., gevestigd te Best,
gedaagde sub 1,
advocaat [NAAM]. M. Kalkwiek te Utrecht,
de besloten vennootschappen:
2.
DISTRO TRANSPORT GROOT B.V.
,
3.
DISTRO TRANSPORT B.V.
,
4.
EDCETERA HOLDING B.V.
,
alle gevestigd te Maastricht,
gedaagden sub 2, 3 en 4,
advocaat [NAAM]. J. Mulder te Hoogeveen,
Partijen zullen hierna genoemd worden:
eisers: Helly-Hansen (enkelvoud; in verwijzingen afgekort ook: HH) en gedaagden DPD onderscheidenlijk Distro Transport (in verwijzingen ook afgekort: DT).
1.	De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusies van antwoord van DPD en Distro Transport
de conclusie van repliek
de conclusies van dupliek van DPD en Distro Transport
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De zaak betreft de diefstal van kleding van Helly-Hansen tijdens wegvervoer op het traject van Echt (Limburg) naar Best (N-B). De kleding was eigendom van eiseressen.
2.2.
Helly-Hansen handelt in kleding die zij in heel Europa distribueert. Voor het vervoer van haar kleding door heel Europa heeft zij met DPD een vorm van raamovereenkomst gesloten.
De navolgende stukken hebben betrekking op die overeenkomst:
a.	documenten met de titel “Standard Operations Procedure” (hierna: SOP), de oudste gedateerd 19 februari 2009 en de jongste 11 november 2009 (HH, prod. 4; DPD prod’s 8 t/m 11); deze SOP’s zijn niet ondertekend.
b.	documenten met de titel “Quotation” en “Bevestiging Tarieven 2009” (DPD, prod’s 4 t/m 6); deze stukken zijn wel door partijen ondertekend.
2.3.
Het onderwerpelijke vervoer betrof het vervoer van kleding van het distributiecentrum van Helly-Hansen in Echt naar verschillende eindbestemmingen in Europa.
De onderwerpelijke partij kleding werd op 14 oktober 2010 in Echt bij Helly-Hansen opgehaald door een chauffeur van Distro Transport te weten: [chauffeur].
Het was de bedoeling dat die chauffeur (Distro Transport) deze partij zou afleveren in Best bij het depot van DPD. Daar zouden de verschillende onderdelen van de zending worden ingescand en op basis van die scanning verdeeld in zendingen naar de verschillende eindbestemmingen (DPD-CvA, pt. 4.3 t/m 4.8).
Daarvan is het bij deze zending niet gekomen omdat de vrachtwagen bij het tankstation “De Grote Bleek” te Maarheeze (tussen Weert en Eindhoven), waar de chauffeur zei te zijn gestopt voor toiletbezoek en een kop koffie, is gestolen. De gehele lading is daarbij verloren gegaan, want nooit meer teruggevonden.
Gesteld noch gebleken is dat voor dit vervoer een vrachtbrief was afgegeven.
2.4.
[chauffeur] is bij vonnis van deze rechtbank van 22 december 2011 wegens haar betrokkenheid bij deze diefstal, die betrokkenheid door de rechtbank gekwalificeerd als: het medeplegen van verduistering, veroordeeld tot kort gezegd een werkstraf van 240 uur en een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden (HH, prod. 7).
2.5.
[De expert] (EVH Surveys International BV te Rotterdam) heeft in zijn rapport d.d. 23 februari 2011 (HH, prod 1) het verlies vastgesteld op € 225.777,66, zijnde de factuurwaarde van de gestolen kleding.
3
Het geschil
3.1.
Helly-Hansen vordert, zakelijk weergegeven, hoofdelijke veroordeling van DPD en Distro Transport tot betaling van € 225.777,66, plus expertisekosten, vermeerderd met wettelijke handelsrente, € 4.000 buitengerechtelijke kosten en proceskosten, aldus dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd.
Grondslag van deze vorderingen is:
3.1.1.
De overeenkomst met DPD is een vervoersovereenkomst. DPD is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door de lading niet af te leveren en zij is deswegen schadeplichtig.
3.1.2.
De vordering tegen Distro Transport is primair gebaseerd op onrechtmatige daad, hierin bestaande dat haar chauffeur heeft medegewerkt aan de diefstal. Op die grond is ook Distro Transport schadeplichtig.
3.1.3.
De schade is € 225.777,66 zoals vastgesteld door de expert.
3.1.4.
Helly-Hansen stelt bij pleidooi de expeertisekosten op € 1.838,55.
3.2.
DPD voert verweer, primair op de grond dat haar overeenkomst met Helly-Hansen gekwalificeerd moet worden als een overeenkomst tot expeditie (art. 8:60 BW).
Subsidiair, voor geval dat die overeenkomst toch als “vervoer” wordt gekwalificeerd, voert zij de hierna te bespreken verweren.
3.3.
Distro Transport voert verweer, in de eerste plaats aanvoerende dat Helly-Hansen geen partij is bij de vervoersovereenkomst die Distro Transport met DPD heeft gesloten.
Daarnaast beroept Distro Transport zich op de zogenaamde ‘blokkering van de paardensprong’ (artt. 8:31 en 8:343 BW) en op de wettelijke beperking van zijn aansprakelijkheid als vervoerder, welke beperking niet wordt doorbroken (art. 8:1108 BW) omdat het onrechtmatig handelen van [chauffeur] geen “eigen handelen of nalaten” van Distro Transport in de zin van genoemd artikel is.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De vorderingen
Als op elk van gedaagden de verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, dan zijn zij hoofdelijk aansprakelijk (art. 6:102 BW). De rechtbank heeft de vorderingen in die zin verstaan.
4.2.
De overeenkomst tussen Helly-Hansen en DPD
Of in dit concrete geval sprake is van een vervoer- dan wel een expeditieovereenkomst dient te worden beoordeeld aan de hand van uitleg van de betreffende overeenkomst. Het komt daarbij aan op de zin die partijen bij die overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de aard van die overeenkomst mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.2.1.
De overeenkomst tussen Helly-Hansen en DPD is kennelijk niet vastgelegd in een allesomvattende akte in de zin van: een ondertekend geschrift (art. 156 lid 1 BW).
Niettemin kan wat partijen met de onmiskenbaar tussen hen tot stand gekomen overeenkomst in grote lijn beoogden, verregaand worden afgeleid uit de SOP-documenten en het document “Bevestiging tarieven 2009” en uit de gevolgde handelwijze, meer in het bijzonder die met betrekking tot dit transport.
Weliswaar zijn de SOP-documenten niet getekend, maar zij zijn blijkens de logo’s van beide partijen aan het hoofd van iedere bladzijde, wel gezamenlijk opgesteld en waar het een serie van SOP-documenten betreft kan daaruit een goed beeld van de door partijen beoogde en ook daadwerkelijk gevolgde werkwijze worden afgeleid.
4.2.2.
Uit die documenten blijkt het volgende:
a.	DPD zou zorgen voor het vervoer (hier nog in het midden latend of dit “zorgen voor vervoer” expeditie of wegvervoer is) van Helly-Hansen-kleding van Echt naar bestemmingen in Europa, voor vaste, voor een jaar geldende tarieven, ongeacht wat uitvoerende (onder)vervoerders aan DPD in rekening zouden brengen. DPD berekende dan geen commissie, maar was ondernemer voor het margeverschil. Dat blijkt ook uit haar verweer “De hoogte van de commissie is vanzelfsprekend om commerciële redenen niet in de tarieven vermeld”(DPD-CvD, pt. 1.15). Die stelling kan onmogelijk anders worden verstaan dan dat er tussen Helly-Hansen en DPD geen commissie overeengekomen. DPD kan bij haar verweer die marge wel “commissie” noemen, maar het blijft materieel commerciële marge in een vervoerstraject.
b.	DPD had een rol bij de fysieke behandeling van de lading: zij ontving die in haar depot in Best en zorgde daar voor de labeling van de pakketten en voor de fysieke routing van de pakketten naar de juiste vrachtwagens. Hoewel die rol beperkt was, is het wel een oprationele rol in het vervoerstraject. Een expediteur verricht in het algemeen geen operationele handelingen met betrekking tot de lading.
c.	Onweersproken heeft Helly-Hansen een uittreksel handelsregister van DPD overgelegd waaruit blijkt dat DPD haar activiteiten had doen vermelden als: “Goederenvervoer over de weg (geen verhuizingen)” èn “Het door derden doen vervoeren van pakketten” .Wie aldus het handelsregister had geraadpleegd, had moeten vaststellen dat DPD niet exclusief als expediteur optrad. Deze vermelding onderstreept dat het van de overeenkomst afhing of sprake was van vervoer of van expeditie.
Al dDeze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, wijzen er op, dat hier van een vervoerovereenkomst en niet van een expeditieovereenkomst sprake is.
4.2.3.
Dat DPD de opdracht van Helly-Hansen heeft doorgegeven aan een ondervervoerder, betekent niet dat zij rechtens niet als vervoerder is opgetreden. Dat DPD in het handelsregister naast goederenvervoerder ook staat ingeschreven met de activiteit “Het door derden doen vervoeren van pakketten” maakt dat niet anders: de vermelding tevens van de activiteit “Goederenvervoer over de weg (geen verhuizingen)” sluit niet uit dat zij ook als vervoerder optreedt.
4.2.4.
Evenmin brengt de omstandigheid dat DPD in de “Bevestiging tarieven 2009” de vervoeropdracht heeft aanvaard onder toepasselijkverklaring van haar algemene voorwaarden met in artikel 1 de verwijzing naar de Nederlandse Expeditievoorwaarden (beter bekend als: de Fenex-voorwaarden) met zich mee dat in dit geval van een expeditieovereenkomst sprake is. Die voorwaarden zijn — als aan de voor toepasselijkheid te stellen eisen is voldaan — in het algemeen van toepassing in het geval van een expeditieovereenkomst, maar bewerkstelligen op zichzelf niet dat een overeenkomst als expeditieovereenkomst moet worden aangemerkt (in gelijke zin: Hof ’s-Hertogenbosch 08-06-2004, S&S 2005,
Bremtex
, r.o. 4.5.3).
Dat blijk ook al uit de algemene voorwaarden van DPD waarvan artikel 2 luidt:
2.1.
Tenzij anders overeengekomen omvatten de werkzaamheden van DPD het als expediteur:
2.1.1.
Ten behoeve van opdrachtgever inschakelen van vrachtvervoerders…(volgen verdere omschrijvingeen van de door DPD aangeboden diensten)…
De bewoordingen “Tenzij anders overeengekomen” impliceren ook hier dat eerst moet worden vastgesteld wat is overeengekomen. Dat is, zoals hiervóór aan het slot van alinea 4.2.2 werd vastgesteld: vervoer.
4.2.5.
De omstandigheid dat Helly-Hansen wist dat DPD niet over eigen vervoermiddelen beschikt, sluit evenmin uit dat tussen partijen vervoer is overeengekomen (Rb R’dam, 26-01-2005, S&S 2007/12,
CTM/Steinweg
).
4.2.6.
De slotsom is dat DPD noch bij het aangaan van de overeenkomst, noch bij de uitvoering ervan zich aan Helly-Hansen duidelijk heeft gepresenteerd als expediteur.
Op grond daarvan is een overeenkomst tot stand gekomen op grond waarvan DPD zich had verplicht de kleding van Helly-Hansen voor vaste tarieven te vervoeren van Echt naar eindbestemmingen overal in Europa. Dat is vervoer en wel: vervoer waarop het CMR-verdrag van toepassing is.
4.3.
De oorzaak van de schade en de aansprakelijkheid
De reden waarom de lading niet is afgeleverd, is gelegen in het medeplegen van verduistering door [chauffeur]. Blijken het strafvonnis (HH, Prod. 6, pag. 3) verklaarde zij ter zitting dat zij haar medewerking had verleend onder druk van de medeverdachte Nagtegaal. Op grond van haar eigen verklaring en de vrije bewijskaracht ervan staat haar rol bij deze diefstal/verduistering vast. Of zij nu wel of niet in hoger beroep is gekomen, doet daaraan niets af .
4.3.1.
Met de strafkamer is ook de handelskamer van deze rechtbank van oordeel dat deze druk niet zodanig is geweest dat zulks [chauffeur] disculpeert. Daarmee is haar onrechtmatige daad gegeven.
Van overmacht is dan geen sprake: het is opzet door een werknemer van de door DPD ingeschakelde hulppersoon/ondervervoerder Distro Transport voor de uitoefening van het bedrijf van DPD. DPD is daarvoor aansprakelijk (art. 6:171 BW). Dat moge anders liggen voor een werknemer van de ondervervoerder die
niet
betrokken was bij het vervoer, maar daarvan is in casu geen sprake: Steenbakkers was als geen ander bij het vervoer betrokken.
4.3.2.
DPD is gegeven deze opzet, ten volle aansprakelijk, zonder dat zij zich onder de werking van het CMR kan beroepen op bepalingen die haar aansprakelijkheid uitsluiten of beperken. Het gaat immers om opzet van [chauffeur] van wier diensten DPD voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakte (art. 29 lid 2 CMR).
4.3.3.
Het beroep van DPD op de contractuele beperking van haar schade tot € 13.000 faalt. Daarbij gaar het duidelijk om een beperking tot dat bedrag per pakket en niet voor een hele zending pakketten met verschillende bestemmingen. Gesteld noch gebleken is dat de waarde van enig pakket een bedrag van € 13.000 heeft overstegen. Ook hier geldt overigens dat een beroep op een dergelijk exoneratiebeding niet openstaat in geval van opzet van personen voor wie de aangesprokene aansprakelijk is.
4.4.
De schadeomvang
De schade is bij verlies de gangbare marktprijs (art. 23 lid 2 CMR), naar vaste rechtspraak: de factuurwaarde. Dat is casu de prijs die Helly-Hansen van haar afnemers zou hebben ontvangen indien de goederen wel zouden zijn afgeleverd. Die juiste basis heeft de expert tot uitgangspunt voor zijn schadevaststelling genomen.
4.4.1.
De omstandigheid dat de facturen deels in vreemde valuta luiden, maakt de vaststelling door de expert van het verlies niet onjuist. Het verlies is geleden op 14 oktober 2010. Het expertiserapport dateert van 23 februari 2011. De daarin berekende wisselkoersen zijn die van omstreeks het moment waarop de facturen betaald hadden kunnen zijn en voor Helly-Hansen de schade een feit was. Dat is juist. Het standpunt van DPD dat van actuele wisselkoersen moet worden uitgegaan, vindt geen steun in het recht, dit nog daargelaten dat DPD niet aangeeft dat en waarom dat relevant verschil zou maken.
4.4.2.
Juist is dat op de schade in mindering kan stekken de bespaarde vracht. Maar omdat DPD, die daarvan bij uitstek kennis heeft, de omvang van de bespaarde vracht niet specificeert en in strijd met haar stelplicht en de regelen van behoorlijk en voortvarend procederen ten onrechte meent te kunnen volstaan met het uitspreken van haar bereidheid daartoe, verwerpt de rechtbank dit verweer als onvoldoende gemotiveerd.
4.4.3.
Irrelevant is of Helly-Hansen haar vorderingsrechten op haar afnemers terzake van de koopprijs had gecedeerd aan haar bank. Het gaat in deze zaak om vorderingsrechten op de vervoerder en die zijn niet gecedeerd.
Daarbij komt dat het verdwenen zijn van de gecedeerde vorderingsrechten (i.e: de facturen) op kopers  voor Helly-Hansen uiteindelijk in haar relatie tot haar bank tot dezelfde schade zal leiden.
4.4.4.
Zolang Helly-Hansen niet daadwerkelijk schadeloos is gesteld door haar verzekeraar, hetgeen zij heeft aangetoond niet het geval te zijn, kan zij op eigen naam vorderen van de aansprakelijke persoon. Betaling aan Helly-Hansen beschermt DPD tegen eventuele regresvorderingen van eventuele verzekeraars.
4.5.
De vordering op Distro Transport
Vast staat dat tussen Helly-Hansen en Distro Transport geen contractuele band bestaat. Op goede gronden spreekt Helly-Hansen Distro Transport dan aan uit onrechtmatige daad.
4.5.1.
De onrechtmatige daad van [chauffeur] in dienst van Distro Transport, staat vast. Distro Transport is daarvoor als haar werkgever aansprakelijk.
4.5.2.
Niettemin kan Distro Transport zich ter afwering van de vordering van Helly-Hansen beroepen op de overeenkomst die de haar aansprekende partij (dat is: Helly-Hansen) zelf heeft gesloten met DPD (artt. 8:31 en 8:363 BW; de blokkering paardensprong). In die regeling kan Distro Transport zich echter niet beroepen op haar eigen overeenkomst met DPD, gelijk zij in haar betogen doet en op de aard van die overeenkomst (binnenlands vervoer, niet zijnde CMR).
4.5.3.
Het beroep van Distro Transport op de blokkering van de paardensprong faalt omdat gelet op de opzet van [chauffeur], DPD in haar overeenkomst met Helly-Hansen ten volle aansprakelijk is.
4.5.4.
Op grond van het voorgaande is ook Distro Transport ten volle aansprakelijk uit onrechtmatige daad. De vordering is ook tegen haar toewijsbaar.
4.6.
Slot, rente, buitengerechtelijke- en proceskosten
4.6.1.
Helly-Hansen vordert schadevergoeding. Daarover is gewone wettelijke rente verschuldigd en niet de wettelijke handelsrente.
4.6.2.
Helly-Hansen heeft haar aanspraak op expertisekosten en buitengerechtelijke kosten niet onderbouwd of gespecificeerd. Omdat de rechtbank wel wil aannemen dat de expertisekosten noodzakelijk waren en, zoals bij pleidooi tardief gesteld, € 1.838,55 hebben bedragen en er relevante buitengerechtelijke inspanningen zijn geweest, zal voor beide kostenfactoren naar de maatstaf van Voorwerk-II € 4.000 worden toegewezen zoals gevorderd.
In totaal is dan toewijsbaar € 229.777,66.
4.6.3.
De procesopstellingen van elk van gedaagden lagen zozeer in elkaars verlengde dat de rechtbank kan volstaan met één hoofdelijke proceskostenveroordeling. De rechtbank begroot de proceskosten van Helly-Hansen op:
dagvaarding			€      152,62
griffierecht 			€   3.529,00
salaris (4 pt. tarief  VI)
€   8.000,00
€ 11.681,62
4.6.4.
De rechtbank ziet geen gronden om de uit te spreken veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt gedaagen, DPD en Distro Transport, hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan Helly-Hansen te betalen de somma van tweehonderdnegenentwintigduizend zevenhonderdzevenenzeventig 66/100 euro (€ 229.777,66) vermeerderd met de gewone wettelijke rente (art. 6:119 BW) over € 225.777,66 vanaf 14 oktober 2010 tot aan de dag van voldoening;
5.2.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding aan de zijde van Helly-Hansen gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 11.681,62;
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2013.