ECLI:NL:GHAMS:2014:4239
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 106.003.766/02
zaak-/rolnummer rechtbank: 292753 / H 04.2092 (Amsterdam)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 mei 2014
inzake
[appellant]
,
wonend te[woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. A.C.R. Molenaar te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat:  mr. J. Mencke te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 5 oktober 2005 in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 6 juli 2005 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
Partijen hebben de volgende stukken ingediend:
memorie van grieven, met producties;
memorie van antwoord, met producties.
Vervolgens is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor schade van [appellant] op grond van wanprestatie, c.q. onrechtmatige daad, met verwijzing naar de schadestaatprocedure ter verdere begroting van de schade van[appellant] van in totaal € 427.029 met wettelijke rente en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
[geïntimeerde] heeft bewijs aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.a tot en met g de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, voor zover hier van belang, om het volgende.
( i) Op 14 augustus 1995 heeft [geïntimeerde], notaris bij het kantoor Boekel De Nerée te Amsterdam, van makelaarskantoor [X] – een vaste relatie van het kantoor Boekel De Nerée – een fax met een aantal bijlagen ontvangen. De fax bevatte gegevens die nodig waren voor het opmaken van een koopovereenkomst tussen[appellant] als verkoper enerzijds en [A] en [B] als kopers anderzijds ter zake de verkoop van het pand aan [adres].
(ii) Deze fax houdt, voor zover hier van belang, in:
“(…)
Betreft	: Koopakte[adres].
Personalia (…) :
Naam			: [appellant]			(…)
Voornamen		: [appellant]		(…)”
Een bijlage bij deze fax houdt, voor zover hier van belang, in:
“Volmacht
Diemen, 25 september 1994.
Ondergetekende, [appellant],[geboortedatum], verklaart hiermede volmacht te geven aan zijn echtgenote [C] geboren [geboortedatum], inzake de volledige transaktie, verkoop en overdracht, van het [adres].
Aldus getekend, 25 september 1994.
[appellant]
(…)”
De genoemde volmacht is voorzien van een handtekening.
(iii) Een andere bijlage bij deze fax, een verklaring van [D], arts-assistent psychiatrie in het Academisch Ziekenhuis bij de Universiteit van Amsterdam, Academisch Medisch Centrum, van 13 oktober 1994, houdt, voor zover hier van belang, in:
“(…)
De heer [appellant], [geboortedatum] wonende [adres], was 25 september 1994 in zodanige geestelijke conditie dat hij overzicht had over de consequenties van de volmacht die hij die dag tekende.
(…)”(iv) Op 15 augustus 1995 is ten kantore van [geïntimeerde] de koopakte opgemaakt. Ter uitvoering van deze koopakte heeft op 9 oktober 1995 ten overstaan van [geïntimeerde] levering van het pand plaatsgevonden. Zowel de koopakte als de transportakte is van de zijde van de verkoper ondertekend door de echtgenote van [C] (hierna: [C]), met wie hij op huwelijkse voorwaarden gehuwd was. [geïntimeerde] heeft op 10 oktober 1995 het verkoopsaldo ten bedrage van ƒ 23.337,08 overgemaakt naar een rekeningnummer ten name van [appellant].
( v)[C] is op 1 maart 1997 overleden. De erfgenamen van[C] waren op grond van een op 12 september 1996 opgemaakt testament haar twee zoons[E] en [F] met uitsluiting van haar echtgenoot [appellant].
(vi) Bij brief van zijn toenmalige advocaat [NAAM]9 december 1999 heeft [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij ten gevolge van de verkoop van het pand zou hebben geleden.
(vii) Bij brief van 4 oktober 2000 heeft [appellant] een tuchtklacht tegen [geïntimeerde] ingediend bij de Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen te Amsterdam (hierna: Kamer van Toezicht). Bij beschikking van 27 april 2001 heeft de Kamer van Toezicht de klacht gegrond verklaard. De Kamer van Toezicht nam als uitgangspunt dat er een bijzondere zorgplicht op [geïntimeerde] rustte om zich te vergewissen dat de volmacht deugdelijk was. Vast stond dat [geïntimeerde] noch [appellant], noch diens handtekening kende. De door een derde aan hem gepresenteerde volmacht behoefde daarom nader onderzoek, temeer omdat de volmacht al meer dan een jaar oud was. Voor het treffen van een maatregel zag de Kamer van Toezicht overigens onvoldoende aanleiding.
3.2.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen dat de vordering van [appellant] strekt tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, die hij stelt te hebben geleden door het onzorgvuldige handelen door [geïntimeerde]. Voor toewijzing van die vordering is vereist dat [appellant] aannemelijk maakt dat er een mogelijkheid is dat hij schade heeft geleden.
Tegen de achtergrond van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], heeft de rechtbank geoordeeld dat  [appellant] zijn stellingen onvoldoende heeft toegelicht, waardoor hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een mogelijkheid is dat hij schade heeft geleden en zijn vorderingen  afgewezen. [geïntimeerde] had tot zijn verweer onder meer aangevoerd dat [appellant] om financiële redenen zijn woning wenste  dan wel moest verkopen.
3.3
[appellant] is tegen het vonnis van de rechtbank opgekomen met twee grieven.
Grief I luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] om financiële redenen de woning te Diemen wenste te dan wel moest verkopen.
Grief II richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een mogelijkheid is dat hij schade heeft geleden door het handelen van [geïntimeerde].
[appellant] betoogt in deze grief dat [geïntimeerde] gebruik heeft gemaakt van een ondeugdelijke onderhandse verkoopvolmacht, die zonder medeweten van [appellant], door[C] was opgesteld. [appellant] verbleef in deze periode in het kader van een heropname (met IBS) in het Academisch Medisch Centrum te Amsterdam.
[geïntimeerde] heeft verzuimd na te gaan of de handtekening op de volmacht daadwerkelijk van [appellant] was. [appellant] heeft de notaris aansprakelijk gesteld op de grond dat hij heeft gehandeld in strijd met de zorgplicht die van een notaris mag worden gevergd. [geïntimeerde] was als notaris in ieder geval gehouden persoonlijk navraag te doen bij [appellant], waarbij hij zou hebben vernomen dat [appellant] in een inrichting voor psychiatrische zorg verbleef en geestelijk niet in staat was zich te verklaren.
Door het handelen van [geïntimeerde] heeft [appellant] schade geleden als gevolg van de volgende feiten en omstandigheden:
de verkoop van het pand te Diemen heeft kunnen plaatsvinden;
[C] heeft ƒ 40.000 van de verkoopopbrengst aangewend om de hypotheek van een beleggingspand aan de[adres], in mede-eigendom behorend aan[C] en [appellant], versneld af te lossen;
het verkoopsaldo ad ƒ 23.337,08 is door [geïntimeerde] overgemaakt naar een rekening bij de Rabobank ten name van [appellant].[C] heeft dit bedrag vervolgens overgeboekt naar een andere rekening, zodat [appellant] daarover nooit de vrije beschikking heeft gekregen;
door de verkoop van het pand te Diemen en de daarop volgende aflossing van de hypotheek, werden de rechten uit hoofde van de verzekeringspolis herovergedragen aan[C] als verzekeringneemster. Vervolgens heeft zij de levensverzekeringpolis afgekocht, hetgeen haar ƒ 88.014 opleverde. Daarmee is de mogelijkheid tot verdere opbouw tot de einddatum van de verzekering (1 april 2006) met een waarde van f 136.500,= verloren gegaan.  [appellant] had sinds de toekenning van zijn WAO-uitkering op 5 april 1995, aanspraak op premievrije opbouw van zijn levensverzekering.
Het causaal verband tussen het handelen van [geïntimeerde] en de schade staat volgens [appellant] vast. Het gebruik van de volmacht door [geïntimeerde] heeft er toe geleid dat [appellant] niet meer ten volle kon beschikken over zijn vermogen.
3.4
De rechtbank heeft geoordeeld dat gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde], [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden. [geïntimeerde] had onder meer aangevoerd dat het pand te Diemen voor een marktconforme prijs is verkocht, dat aangezien het verkoopsaldo ad ƒ 23.337,08 naar de eigen rekening van [appellant] is overgemaakt er geen schade is, en dat de overschrijving van ƒ 40.000,= ook aan [appellant] is toegekomen aangezien het beleggingspand waarop de hypotheek rustte die met dit bedrag gedeeltelijk is afgelost gezamenlijk eigendom was van [appellant] en[C], zodat ook ten aanzien van dit bedrag geen sprake is van enigerlei schade. Verder moet een aflossing van een bedrag van ƒ 40.000,= hebben geleid tot een verlaging van de door [appellant] verschuldigde hypotheekrente in 1995, zodat ook om die reden er volgens [geïntimeerde] geen schade is geweest, aldus nog steeds de betwisting van [geïntimeerde] waarnaar de rechtbank in het bestreden vonnis heeft verwezen.
3.5
Grief II slaagt reeds op grond van het volgende. Het hof constateert allereerst dat tussen partijen niet in geschil is dat een bedrag van ƒ 40.000,= is gebruikt om de hypotheek die berustte op het beleggingspand te Amsterdam gedeeltelijk af te lossen en evenmin dat dit pand gezamenlijk eigendom was van [appellant] en[C]. De rechtbank heeft miskend dat hieruit volgt dat de overschrijving van ƒ 40.000,= van de verkoopopbrengst van de uitsluitend aan [appellant] toebehorende woning te Diemen ter aflossing van de hypotheek op het beleggingspand te Amsterdam, dat mede toebehoorde aan[C] met wie [appellant] buiten gemeenschap van goederen was gehuwd, er toe heeft geleid dat een vermogensoverdracht van [appellant] naar[C] heeft plaatsgevonden. Hieraan doet niet af dat de gedeeltelijke aflossing van de hypotheek tot lagere rentebetalingen heeft geleid. Gesteld noch gebleken is dat de omvang van de rentebesparingen voor [appellant] opweegt tegen het nadeel van de hierboven genoemde vermogensoverdracht. Dat nadien een verrekening heeft plaatsgevonden waardoor genoemde vermogensoverdracht teniet is gedaan, is gesteld noch gebleken.
3.6
Op grond van het bovenstaande, is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat [appellant] schade heeft geleden. Het hof komt derhalve toe aan het door [geïntimeerde] gevoerde verweer tegen de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] voor de door hem geleden schade aansprakelijk is.
3.7
[geïntimeerde] heeft primair het verweer gevoerd dat [appellant] niet tijdig heeft geklaagd over het handelen van [geïntimeerde] in de zin van artikel 6:89 BW, waardoor het vorderingsrecht van [appellant] jegens [geïntimeerde] is vervallen. [geïntimeerde] betoogt dat artikel 6:89 BW van toepassing is, ongeacht of er een overeenkomst tussen hem en [appellant] is geweest. In ieder geval is de door [appellant] aan zijn vordering ten grondslag gelegde, op [geïntimeerde] rustende en jegens [appellant] in acht te nemen zorgplicht, een prestatie die onder het bereik valt van artikel 6:89 BW.
Volgens [geïntimeerde] moet worden geconcludeerd dat [appellant] vlak na de verkoop en levering van het pand te Diemen bekend is geworden, of in ieder geval redelijkerwijs bekend had moeten zijn, met het handelen waarover thans wordt geklaagd. [appellant] heeft echter nog ruim vier jaren gewacht alvorens over het handelen van [geïntimeerde] te klagen, hetgeen niet meer als bekwame tijd in de zin van artikel 6:89 BW kan worden aangemerkt. Daarbij komt dat [geïntimeerde] als gevolg van het verstrijken van ruim vier jaar in zijn belangen is geschaad. Hij is hierdoor bemoeilijkt in zijn verweer, met name nu dit deels afhankelijk is van verklaringen van betrokken personen over de vraag of [appellant] het pand te Diemen wenste te verkopen, [appellant] de volmacht heeft ondertekend, [appellant] bekend was met de verkoopplannen en of [appellant] wist dat het pand in augustus 1995 was verkocht en op 9 oktober 1995 was geleverd. Dit geldt temeer doordat de belangrijkste persoon die hierover zou kunnen verklaren –[C] – in de tussenliggende periode is overleden.
3.8
Het hof oordeelt als volgt.
[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] een jegens hem in acht te nemen zorgplicht heeft geschonden door geen nader onderzoek te doen naar de geldigheid van de volmacht. Ingevolge artikel 6:89 BW kan [appellant] op een gebrek in de door [geïntimeerde] geleverde prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze heeft moeten ontdekken, bij [geïntimeerde] heeft geprotesteerd.
[geïntimeerde] heeft ter ondersteuning van zijn stelling dat [appellant] vlak na de verkoop en levering van het pand te Diemen bekend is geworden, of in ieder geval redelijkerwijs bekend had moeten zijn, met het handelen waarover thans wordt geklaagd, gewezen op de inhoud van een – in zoverre door [appellant] niet bestreden – door [geïntimeerde] bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg in het geding gebrachte conclusie van antwoord (in vrijwaring) van [E] en [F]. Volgens hen heeft de woning bijna één jaar te koop gestaan, in welke periode er met hun vader zo nu en dan over de stand van zaken met betrekking tot de verkoop werd gesproken. Bovendien is [appellant] in die periode ook nog wel eens bij zijn gezin op bezoek geweest, waarbij het verkoopbord in de tuin hem onmogelijk kan zijn ontgaan. Nadat de woning is verkocht is hij nadien – in 1996 en 1997 – nog een aantal keren in de nieuwe woning geweest, aldus nog steeds voornoemde conclusie van antwoord (in vrijwaring). [geïntimeerde] heeft voorts gewezen op een – evenmin door [appellant] bestreden – verklaring van mevrouw[G] (hierna: [G]), als productie 1 gevoegd bij meergenoemde conclusie van antwoord (in vrijwaring). De verklaring van [G] is hier in zoverre van belang dat zij heeft verklaard dat [appellant], blij was dat[C] een nieuwe woning had gevonden in dezelfde wijk als waar hij woonde omdat hij zo zijn hond ook nog kon zien en dat hij, nadat bekend werd dat[C] ernstig ziek was, veel bij zijn echtgenote langs kwam.
Het hof leidt uit bovengenoemde verklaringen af dat [appellant] op de hoogte is geweest van het te koop staan van zijn woning en, na de levering van de woning, uiterlijk in 1996 bekend is geworden met deze levering. In ieder geval nadat hij bekend was geworden met de levering van het pand te Diemen, had [appellant] redelijkerwijs moeten begrijpen dat sprake was geweest van notarieel handelen op basis van een – beweerdelijk valse – volmacht.
Aan het voorgaande doet niet af dat [appellant] van 13 juni 1994 tot en met 11 september 1995 was opgenomen in het Academisch Medisch Centrum in Amsterdam, nadien in het RIBW, afdeling Kralenbeek, locatie Diemen en vervolgens in het Centrum voor Ouderen- en Neuropsychiatrie en het PWV[H]. [appellant] heeft zich niet op het standpunt gesteld dat deze opnames, of de aan deze opnames ten grondslag liggende psychische klachten, hem hebben belemmerd om bij [geïntimeerde] te protesteren. Evenmin blijkt uit de door [appellant] als productie 7 bij de Memorie van Grieven overgelegde medische verklaring  van cognitieve stoornissen in de van belang zijnde periode die een dergelijke belemmering zouden hebben gevormd. De, niet onderbouwde, stelling van [appellant] dat hij pas op 5 mei 1999, de datum waarop hij het PWV[H] verliet, op de hoogte raakte van de verkoop van het pand te Diemen, acht het hof gelet op de bovengenoemde  informatie afkomstig uit de conclusie van antwoord (in vrijwaring) van de zonen van [appellant] en de schriftelijke verklaring van [G] niet aannemelijk.
Eerst bij brief van zijn toenmalige advocaat [NAAM]9 december 1999 heeft [appellant] zich tot [geïntimeerde] gericht met de klacht dat deze jegens [appellant] was tekort geschoten door geen onderzoek in te stellen naar de deugdelijkheid van de volmacht.
Het hof overweegt dat bij de beantwoording van de vraag of [appellant] hiermee tijdig heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW, acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden. Het hof betrekt hierbij dat in ieder geval minstens drie jaar was verstreken nadat [appellant] het door hem gestelde gebrek in de prestatie van [geïntimeerde] redelijkerwijs had moeten ontdekken, dat de aard van de door [geïntimeerde] verleende dienstverlening niet met zich brengt dat het uitblijven van een reactie van [appellant] (deels) aan hem kan worden toegerekend en dat [geïntimeerde] door het uitblijven van een reactie van [appellant] in zijn mogelijkheden tot het voeren van verweer is belemmerd, met name gezien het overlijden van[C] als belangrijkste betrokkene.
3.9
Het hof concludeert dat [appellant] niet binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of behoorde te ontdekken dat [geïntimeerde] had nagelaten nader onderzoek te doen naar een beweerdelijk van [appellant] afkomstige volmacht, bij [geïntimeerde] terzake heeft geprotesteerd. Hieruit volgt dat zijn vorderingen dienen te worden afgewezen. Gelet op dit oordeel behoeft grief I geen bespreking.
3.9
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291,= wegens verschotten en € 894,= aan salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, C. Uriot en H.O. Kerkmeester en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2014.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291,= wegens verschotten en € 894,= aan salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, C. Uriot en H.O. Kerkmeester en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2014.