ECLI:NL:RBOVE:2013:3523
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/147822 / KG ZA 13-417
Vonnis in kort geding van 30 december 2013
(lm)
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. M.J.J. van Geel te Almelo,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.R. de Witte te Delden.
Partijen zullen hierna ‘[eiser]’ en ‘[gedaagde]’ genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties
de producties van [gedaagde]
de aanvullende producties van [eiser]
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiser]
de pleitnota van [gedaagde].
1.2.
Ten slotte heeft [eiser] vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
[eiser] en [gedaagde] zijn buren. [eiser] is sinds 1963 eigenaar van het perceel aan de [adres 1] te Borne en [gedaagde] is sinds 2002 eigenaar van het perceel aan de [adres 2] te [plaats].
2.2.
Het perceel van [gedaagde] (en haar echtgenoot) was voorheen van de ouders van [gedaagde] en in gebruik als weiland. In 2011 hebben [gedaagde] en haar echtgenoot een  woning gebouwd op hun perceel en een schutting geplaatst.
2.3.
Aanvankelijk lag er op het perceel van (de ouders van) [gedaagde] een sloot. Naast die sloot lag een betonnen rand/muurtje (tegen verzakking) van ongeveer een stoeptegel breed, met daarnaast tegels tot aan het huis van [eiser].
2.4.
De sloot is in de loop der jaren gedempt en bestraat met tegels, evenals de betonnen rand/het muurtje. Zowel [eiser] als (de ouders van) [gedaagde] maakt (maken) sinds jaren gebruik van die strook grond om te komen van en te gaan naar de openbare weg en de achterzijde van hun perceel.
2.5.
Omstreeks 4 november 2013 heeft [gedaagde] de in 2011 geplaatste schutting afgebroken en 30 cm verplaatst richting het perceel van [eiser].
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] om de door haar geplaatste schutting te herstellen op zodanige wijze dat deze schutting wordt geplaatst op de oorspronkelijke plek, waaronder het herstellen van het hekwerk en de bestrating, op straffe van een dwangsom.
3.2.
[eiser] stelt daartoe dat hij door de verplaatste schutting wordt belemmerd in de doorgang op zijn perceel, waaronder de doorgang naar de garage en de groentetuin. Hij heeft de strook grond, die thans door de verplaatste schutting wordt onderbroken, al meer dan 50 jaar in gebruik. [eiser] stelt zich primair op het standpunt dat er sprake is van eigendom door verjaring, subsidiair dat er sprake is van een erfdienstbaarheid ontstaan door verjaring, meer subsidiair dat er sprake is van een onrechtmatige beëindiging van een duurovereenkomst, nog meer subsidiair van misbruik van eigendomsbevoegdheid en uiterst subsidiair dat er sprake is van een noodweg/uitweg.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat zij de schutting heeft verplaatst op haar perceel. Zij betwist dat [eiser] eigenaar is (geworden) van de strook grond en dat er herstelwerkzaamheden aan het hekwerk of aan de bestrating van [eiser] moeten plaatsvinden. Zij heeft de schutting verplaatst omdat zij daardoor meer ruimte heeft om de achterzijde van haar perceel te bereiken met de trailer.
3.4.
Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiser].
4.2.
Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of [gedaagde], door het
verplaatsen van de schutting, inbreuk maakt op de rechten van [eiser] en of van [gedaagde] kan worden verlangd dat zij de in november 2013 geplaatste schutting verwijdert en terugplaatst op de ‘oorspronkelijke’ plek.
4.3.
[eiser] stelt daartoe dat [gedaagde] met het verplaatsen van de schutting inbreuk
maakt op zijn rechten, allereerst omdat hij door (verkrijgende dan wel bevrijdende) verjaring eigenaar is geworden van de strook grond, dan wel hij door verjaring een erfdienstbaarheid heeft verkregen. Indien de voorzieningenrechter oordeelt dat daarvan geen sprake is, dan heeft [gedaagde] de in 1988 gesloten duurovereenkomst (die volgt uit de in 1988 tussen hem en de ouders van [gedaagde] opgestelde verklaring), onrechtmatig beëindigd. [gedaagde] had in ieder geval een opzegtermijn van vijf jaar in acht dienen te nemen. [gedaagde] betwist het door [eiser] gestelde en voert aan dat [eiser] doelbewust (te kwader trouw) stukje bij beetje grond van [gedaagde] is gaan gebruiken. De verjaringstermijn kan eerst een aanvang hebben genomen in de jaren ’80, waarvoor conform het oude BW een termijn gold van 30 jaren, echter deze is in 1988 gestuit. In 1988, 2002 en 2011 hebben haar ouders en [eiser] een verklaring opgesteld, waaruit blijkt dat de scheiding van de percelen ligt op 1,98 meter uit de hoek gemeten vanaf het huis van [eiser] en dat de strook grond die daaraan grenst van [gedaagde] is en tijdelijk door [eiser] mocht worden gebruikt, totdat [gedaagde] zelf weer over de grond zou willen beschikken.
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt het volgende. In dit geding staat vast tussen
partijen dat het gebruik van de strook grond en de exacte locatie van de erfgrens, partijen al tientallen jaren bezighoudt. Ter zitting is naar voren gekomen dat ‘de feiten’ niet helder zijn.  Weliswaar kan worden aangenomen dat [eiser] de strook grond al tientallen jaren gebruikt, maar onduidelijk is gebleven vanaf welk moment, alsmede vanaf welk moment hij de strook grond is gaan gebruiken als oprit om met de auto te komen en gaan van en naar de openbare weg en de achterzijde van zijn perceel. Ook is niet duidelijk op wiens perceel [gedaagde] de schutting exact heeft geplaatst. [eiser] stelt dat deze op de betonnen rand/het muurtje staat. [gedaagde] stelt daarentegen dat de schutting aan haar kant van de betonnen rand/het muurtje (op haar perceel) staat. Voorts twisten partijen over de totstandkoming en uitleg van de in 1988 opgestelde verklaring tussen [eiser] en de ouders van [gedaagde].
4.5.
De vraag wie eigenaar is van de strook grond, of er sprake is van een door
verjaring verkregen erfdienstbaarheid, dan wel of er sprake is van een duurovereenkomst die al dan niet onrechtmatig is beëindigd, kan slechts in een bodemprocedure en niet in dit geding tussen partijen worden beantwoord. In het verlengde daarvan geldt dat eveneens voor het antwoord op de vraag of er sprake is van misbruik van eigendomsbevoegheid door [gedaagde] en of er al dan niet sprake is van een noodweg/uitweg. Ook daarover lopen de standpunten van partijen uiteen. De onzekerheid van de rechtsverhouding tussen partijen neemt echter niet weg dat [eiser] tegen [gedaagde] een ordemaatregel kan vragen, nu het [gedaagde] is die een schutting heeft geplaatst die, in afwijking van de reeds sinds tientallen jaren bestaande situatie, de doorgang voor [eiser] op zijn perceel met 30 cm heeft verkleind. Het staat de rechter in kort geding, uitgaande van de onzekerheid van de rechtsverhouding tussen partijen, vrij om op basis van een afweging van de belangen van partijen een ordenende maatregel te treffen (zie: ECLI:NL:HR1990:AD3312).
4.6.
Het belang van [eiser] bij de strook grond komt er in de kern op neer
dat hij met de auto gebruik wenst te (blijven) maken van de strook grond die thans over de gehele lengte wordt onderbroken door de door [gedaagde] verplaatste schutting. Het belang van [gedaagde] bij de strook grond is erin gelegen dat zij met de trailer wil komen en gaan van de openbare weg naar de achterzijde van haar perceel waar zij thans schapen houdt en in de toekomst paarden wenst te houden.
4.7.
Afweging van de wederzijdse belangen leidt, nu enerzijds voldoende aannemelijk is geworden dat continuering van de huidige situatie tot een (verdere) inbreuk zal leiden op de belangen van [eiser] en anderzijds gesteld noch gebleken is wat de noodzaak is voor [gedaagde] van het ‘ineens’ verplaatsten van de schutting, anders dan de gestelde schade die is ontstaan ten gevolge van een aantal aanrijdingen tegen de erker van hun woning, tot het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vordering van [eiser] dient te worden toegewezen en wel in de vorm zoals hierna geformuleerd. Daarbij heeft de voorzieningenrechter van belang geacht dat het verplaatsen van de schutting door [gedaagde] vooral lijkt te zijn ingegeven door ongenoegen wegens de gebleken onmogelijkheid voor partijen om - na de erkeraanrijdingen - in der minne tot een oplossing te komen over (de eigendom c.q. het gebruik van) de strook grond. Zo stelt haar advocaat [NAAM]:”
Nadat cliënte is gebleken dat zij onmogelijk tezamen met [eiser] tot een oplossing zou kunnen komen, heeft cliënte besloten om haar stuk grond weer volledig in gebruik te nemen en heeft zij de schutting conform de erfgrens, en conform de tekeningen zoals deze in het kadaster zijn ingeschreven, verplaatst.
”.
4.8.
Hoewel partijen over en weer hebben getracht een compromis te bereiken, heeft
[gedaagde], in plaats van een rechterlijke uitspraak te vragen, gemeend het heft in eigen hand te moeten nemen en de schutting 30 cm verplaatst richting het perceel van [eiser], met ingrijpende gevolgen voor [eiser]. Indachtig het gestelde belang van [gedaagde] (doorgang met trailer van de openbare weg naar de achterzijde van haar perceel) had [gedaagde] er naar het oordeel van de voorzieningenrechter - in afwachting van een rechterlijke uitspraak - evengoed voor kunnen kiezen de (in 2011 geplaatste) schutting tot en met de hoogte van de erker van haar woning te verwijderen. De erker van de woning van [gedaagde] loopt namelijk (grotendeels) evenwijdig aan de garage van [eiser]. [gedaagde] zou de draai met de trailer dan (nog) beter maken en tegelijkertijd zou op die wijze het belang van [eiser] bij de strook grond gediend blijven. In het licht hiervan rijst ook de vraag waarom [gedaagde] wel aan [eiser] heeft aangeboden de eerste vijf delen van de schutting (bezien vanaf de openbare weg) (voorlopig) te verwijderen en niet het daarachterliggende deel.
4.9.
Nu, tot slot, vooralsnog - gelet op de in dit geding aangevoerde feiten en omstandigheden -  niet uitgesloten kan worden dat [eiser] eigenaar is (geworden) van de betreffende strook grond, dan wel dat de andere door hem gestelde grondslagen doel treffen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiser] belang heeft bij de hierna geformuleerde ordemaatregel.
4.10.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
4.11.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 92,82
- griffierecht		274,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.182,82.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, ter keuze van [gedaagde], de door haar verplaatste schutting
te herstellen op zodanige wijze dat de schutting wordt neergezet op de plaats waar de schutting stond in 2011
of
te verwijderen,
waarbij [gedaagde] het hekwerk van [eiser], alsmede de bestrating, dient te herstellen op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag dat [gedaagde] hieraan niet voldoet, tot een maximum van € 5.000,00 is bereikt,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.182,82,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op
30 december 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
type:
coll: