ECLI:NL:GHDHA:2015:644
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.148.474/01
Zaaknummer rechtbank	: 347758/ HA ZA 10-408
arrest van 31 maart 2015
inzake
[appellant 1],
wonende te [woonplaats 1], Zwitserland,
[appellant 2],
wonende te [woonplaats 2],
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellant 2],
advocaat: mr. J.F. van der Stelt te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats 3],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.C.M. Nuijten te Bergen op Zoom.
Het geding
Bij exploot van 7 maart 2014 zijn Heitz en [appellant 2] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, tussen partijen gewezen vonnissen van 10 november 2010, 31 augustus 2011, 13 juni 2012 en 18 december 2013. Bij memorie van grieven heeft [appellant 2] acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Bij akte heeft [appellant 2] op de producties gereageerd, waarna aan [geïntimeerde] antwoordakte is verleend.
Ten slotte heeft [appellant 2] de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
De beoordeling in hoger beroep betreft slechts de conventie. De door de rechtbank in de vonnissen van 10 november 2010 en 31 augustus 2011 vastgestelde feiten zijn niet in geschil, met uitzondering van de vaststelling in het vonnis van 10 november 2010 (en daarop voortbouwend het vonnis van 13 juni 2012) dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de spiegelschade zou laten repareren door [K] Jachtschilders. Hierop ziet grief 1. Hoewel het hof het belang van deze grief ontgaat zal het hof de feitenvaststelling lezen conform de grief. Voor het overige gaat het hof uit van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank. Grief 2 komt op tegen een kennelijk verschrijving van de rechtbank in het vonnis van 31 augustus 2011, het hof zal dit vonnis verbeterd lezen. Met betrekking tot de overige grieven geldt het volgende.
2.2.
Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende:
a. Het geschil tussen partijen betreft de koop van een zeiljacht, merk en type Standfast 44 met de naam Tender to Titan (hierna: de Titan of het schip), gebouwd in 1992.
b. Op 25 april 2009 heeft [appellant 2] het schip bezocht. Op 9 mei 2009 heeft [appellant 2] een uitgebreide inspectie uitgevoerd van het schip aan de binnenkant en aan de buitenkant, met uitzondering van het onderwaterschip. Op 1 juli 2009 heeft hij een proefvaart gemaakt met het schip.
c. Op 22 juni 2009 hebben partijen een koopovereenkomst ondertekend, met onder meer de bedingen zoals door de rechtbank in de vonissen van 10 november 2010 en 31 augustus 2011 geciteerd. De koopprijs voor het schip bedroeg € 200.000,--.
d. Op 7 juli 2009 is de koopprijs betaald.
e. Op 8 juli 2009 is een verdere inspectie van het schip uitgevoerd, waarbij het gedeelte onder de waterlijn is bekeken. Tijdens de vaartocht naar de plaats waar het schip uit het water zou worden gehesen heeft het schip een betonnen paal of palen geraakt ter plaatse van de hijsinstallatie, waardoor schade is ontstaan aan de spiegel van het schip (de spiegelschade). [geïntimeerde] heeft de schade aan [appellant 2] gemeld. Partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de schade zou laten repareren.
f. In de periode tussen 8 juli 2009 en 26 juli 2009 (de dag dat [appellant 2] de hierna genoemde schade ontdekte) stond het schip opgebokt en lag het niet in het water.
g. Op 26 juli 2009 is [appellant 2] gaan klagen over een stukje voetrail dat was aangebracht in de voetrail aan de bakboordzijde. Deze reparatie is verricht na 9 mei 2009 en voor 8 juli 2009. [appellant 2] was daarnaast niet tevreden met de wijze waarop de spiegel is gerepareerd.
[appellant 2] heeft voorts geklaagd over andere schade aan de bakboordzijde van het schip.
h. Bij aangetekende brief van 20 oktober 2009 heeft [appellant 2] [geïntimeerde] in gebreke gesteld en de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden met terugvordering van de koopsom. [geïntimeerde] is niet tot terugbetaling van de koopsom overgegaan.
2.3.
In eerste aanleg was tussen partijen in geschil wie de koper is van het schip: [appellant 1] of [appellant 2]. In het vonnis van 13 juni 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat niet langer in geschil is dat [appellant 2] en niet Heitz de koper is. Tegen dit oordeel richt zich grief 3.
Deze grief wordt tevergeefs voorgesteld. Uit proceseconomische redenen heeft [appellant 2] er gedurende de procedure in eerste aanleg voor gekozen dat [appellant 2] als enige eisende partij optrad. Ook in appel verzoek [appellant 2] als enige eisende partij te worden aangemerkt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, vermag het hof niet in te zien welk belang [appellant 2] dan heeft met een bespreking van deze grief.
2.4.
In dit geding vordert [appellant 2] (samengevat):
I. primair: een verklaring voor recht dat hij de koopovereenkomst rechtmatig heeft ontbonden, dan wel dat de koopovereenkomst ontbonden is,
subsidiair: een verklaring voor recht dat hij de koopovereenkomst rechtmatig gedeeltelijk heeft ontbonden, dan wel dat de koopovereenkomst gedeeltelijke ontbonden is,
beide met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van met € 200.000,--, met nevenvorderingen,
II. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 30.000,--, met rente;
III-VII. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van beslagkosten, expertisekosten, buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van het geding, alles zoals omschreven in het vonnis van de rechtbank van 31 augustus 2011 en nader gepreciseerd in het vonnis van 13 juni 2012.
2.6.
Ter onderbouwing van deze vorderingen beroept [appellant 2] zich - voor zover in hoger beroep nog van belang - op non-conformiteit en stelt hij dat het schip bij de levering niet (meer) beantwoordde aan de overeenkomst. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat (i) de overeenkomst is gesloten op grond van de inspectie op 9 mei 2009 en (ii) de spiegelschade, de reparatie aan de voetrail en de overige schade aan bakboord toen nog niet aanwezig waren.
2.7.
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
De rechtbank heeft in het vonnis van 13 juni 2012 geoordeeld dat met de schade aan de voetrail ten hoogste een bedrag van € 500,-- à € 750,-- is gemoeid en heeft hieraan toegevoegd dat temeer daar [geïntimeerde] heeft aangeboden aan [appellant 2] deze schade voor zijn eigen rekening te laten repareren, geoordeeld moet worden dat dit bakboordschade-element buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst op 20 oktober 2009 niet rechtvaardigde. Tegen dit oordeel richt zich grief 4.
Met betrekking tot de reparatie van de spiegelschade heeft de rechtbank (kort gezegd) in het vonnis van 13 juni 2012 geoordeeld dat de kosten van de reparatie voor rekening zouden komen van [geïntimeerde], dat de kosten zijn voldaan, maar dat [appellant 2] de reparatie onvoldoende acht en dat [geïntimeerde] heeft voorgesteld een deskundige in te schakelen, waarbij [geïntimeerde] bij een negatief oordeel van deze deskundige de kosten van reparatie door een derde voor zijn rekening zou nemen. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien waarom [geïntimeerde] in verzuim zou zijn geraakt met betrekking tot de spiegelschade, aldus het oordeel van de rechtbank. Hiertegen richt zich grief 5.
De rechtbank heeft in het vonnis van 13 juni 2012 [appellant 2] bewijs opgedragen van de juistheid van zijn stelling dat de bakboordschade is ontstaan in de periode tussen 9 mei 2009 en 8 juli 2009. Na bewijslevering heeft de rechtbank [appellant 2] in het vonnis van 18 december 2013 niet in het bewijs geslaagd geacht. Tegen dit oordeel en de gronden waarop het rust richten zich de grieven 6 en 7.
2.8.
Samengevat stellen de grieven 4 tot en met 7 aan de orde dat [appellant 2] de overeenkomst terecht buitengerechtelijk heeft ontbonden, dan wel dat voldoende grond bestaat voor ontbinding, en zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
2.9.
Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van voldoende grond voor ontbinding is dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (en de wederpartij hier een beroep op doet). [geïntimeerde] heeft hierop al bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie een beroep gedaan. Bij de beantwoording van de vraag of een tekortkoming gezien de bijzondere aard of de geringe betekenis ervan de ontbinding niet rechtvaardigt zal de rechter rekening dienen te houden met alle omstandigheden van het geval (zie HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:ZC2993, NJ 2000/208).
2.10.
Tussen partijen is sprake van een koopovereenkomst. [appellant 2] die stelt dat het schip niet aan de overeenkomst beantwoordt, beroept zich daarmee op non-conformiteit. Gelet op de inhoud van de brief van 20 oktober 2009 (geciteerd door de rechtbank onder 2.4. van het vonnis van 13 juni 2012) en gelet op de inhoud van de faxbrieven en e-mailcorrespondentie waarnaar in deze brief als basis voor de ontbinding wordt verwezen concludeert de rechtbank – en hiertegen is geen grief gericht – dat de overeenkomst bij deze brief is ontbonden vanwege de vermeende bakboordschade aan het schip en tevens vanwege de vermeende (verwikkelingen) met betrekking tot de spiegelschade.
Ook het hof concludeert dat [appellant 2] met voornoemd begrip “bakboordschade” doelt op de schade die – gelet op hetgeen hierna wordt overwogen – na de inspectie van 9 mei 2009 zou zijn ontstaan aan de bakboordzijde van het schip en die bestaat uit de volgende onderdelen:
de vervanging van een stuk aluminium voetrail door een stuk RVS hoeklijn;
het ingedrukt zijn van de romp aan de buitenzijde;
het opgevuld zijn met zwarte kit van de opening die ontstaan is tussen teakdek en romp;
het bijgeplekt zijn van de romp, met als gevolg een zgn. “sinasappeleffect”;
het bijgeschaafd zijn van het teakdek;
het ontstaan van een scheur aan de binnenzijde van de romp.
Grief 4 richt zich tegen de overwegingen 2.5. en 2.6. van voornoemd vonnis, waarin onder andere dit onderdeel  is opgenomen, maar in de toelichting wordt niet nader gemotiveerd welke bezwaren tegen dit onderdeel bestaan. Voor zover de grief betrekking heeft op dit onderdeel van genoemde overwegingen wordt daaraan voorbij gegaan.
2.11.
Afgezien van de spiegelschade en de hiervoor onder a genoemde vervanging van een stuk aluminium voetrail (waarbij de onder c genoemde zwarte kit is aangebracht) wordt de schade door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Uit de eigen stellingen van [appellant 2] volgt dat op 9 mei 2009 aanvaarding heeft plaatsgevonden van het schip op grond van de inspectie van de buitenkant en binnenkant van het schip met uitzondering van het onderwaterschip. Hieruit volgt dat, indien de door [appellant 2] gestelde, maar door [geïntimeerde] betwiste, schade op die datum al aanwezig was, dit voor rekening van [appellant 2] komt. [appellant 2] stelt dat de schade op die datum nog niet aanwezig was, maar daarna is opgekomen. Op [appellant 2], die zich beroept op non-conformiteit, rust de stelplicht en – bij betwisting – de bewijslast voor zijn stellingen. Terecht – en tegen deze bewijsopdracht is ook geen grief gericht – heeft de rechtbank hem bewijs opgedragen van zijn stellingen.
De bewijslast brengt het bewijsrisico met zich mee: indien onduidelijk blijft wat er gebeurd is, komt dat voor risico van [appellant 2] en leidt dat tot de conclusie dat hij niet in het bewijs is geslaagd.
2.12.
[appellant 2] heeft een aantal getuigen doen horen, onder wie partij [appellant 2] zelf.
Als getuige heeft [appellant 2] verklaard dat op 9 mei 2009 de romp helemaal gaaf was op een paar krasjes bij stuurboord na. Hij heeft voorts verklaard dat “wij” op 1 juni 2009 nog een proefvaart hebben gemaakt met het schip en toen hebben “wij” ook geen bakboordschade gezien.
[appellant 2] is echter partij-getuige. De verklaring omtrent de door [appellant 2] te bewijzen feiten kan geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.
2.13.
De overige getuigen hebben -  samengevat en voor zover van belang – als volgt verklaard.
De getuige [getuige 1] heeft verklaard “dat denk ik niet” op de vraag of het mogelijk is dat deze schade ook al eind april of 1 juni 2009 aanwezig was, maar dat zij die toen niet heeft gezien.
De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat het voor hem heel moeilijk te zeggen is of deze beschadigingen van recente datum zijn of van langer geleden.
De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat hij met partij [appellant 2] op 10 januari 2010 het schip heeft bekeken en dat hij toen een reparatie zag die niet goed uitgevoerd was aan de bakboordzijde, vrijwel midscheeps. Deze getuige heeft verklaard dat hij wel zag dat het geen oude reparatie was, in de zin van jaren oud. Van welke datum deze reparatie precies was, kon hij niet zien, maar hij vermoedt dat dat hooguit een jaar geleden heeft moeten plaatsgehad.
[geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat het verschil tussen de inspectie op 9 mei 2009 en de datum van aflevering 8 juli 2009 was dat hij een stuk voetrail vervangen had en dat hij in die periode niet de romp nog heeft geverfd of gerepareerd. Verder heeft hij opgemerkt dat overal op het schip sinaasappelhuid zichtbaar is. Hij heeft ook verklaard dat toen de voetrail werd vervangen, kit is gebruikt en dat om de kit te verwijderen vervolgens is geschuurd, waardoor kleurverschil in het teak is te zien. Hij heeft verklaard dat het maar een dun randje was, en behoudens dat randje met het teakhouten dek niets aan de hand was. Met betrekking tot de bakboordschade heeft hij verklaard dat die schade er al zat voor hij het schip kreeg.
2.14.
Uit deze verklaringen blijkt niet duidelijk dat de bakboordschade is ontstaan na 9 mei 2009, behalve uit de verklaring van [getuige 1], maar die geeft alleen aan dat zij niet denkt dat de schade eind april of 1 juni 2009 ook al aanwezig is. Dit is een weinig stellige verklaring op een essentieel punt. [appellant 2] heeft zich ter staving van zijn stelling nog beroepen op productie 4 bij conclusie van antwoord en het proces-verbaal van de comparitie van 17 juni 2010, maar daaruit kan niet meer worden opgemaakt dan dat de onder a. bedoelde reparatie met RVS na 9 mei 2009 is uitgevoerd. Voor het ontstaan van de overige onderdelen van de schade na 9 mei 2009 bieden deze stukken geen concrete aanknopingspunten.
Dat geldt ook voor de verklaring van de getuige [getuige 4] waar deze verklaart dat [geïntimeerde] hem heeft verteld dat hij een aanvaring heeft gehad. Zo al juist, dan geeft deze verklaring niet aan wanneer die aanvaring heeft plaatsgevonden. Positief bewijs dat een aanvaring heeft plaatsgevonden na 9 mei 2009 kan hieraan niet worden ontleend. Dat geldt ook voor zover deze getuige anders heeft verklaard dan de getuige [geïntimeerde]. Het enkele feit dat [geïntimeerde] ontkent dat sprake is van een aanvaring, terwijl [getuige 4] anders verklaard omtrent wat hij van [geïntimeerde] gehoord heeft, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de bakboordschade is ontstaan na 9 mei 2009. Dat [geïntimeerde] wisselende en tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd over de bakboordschade heeft met name betrekking op het stukje voetrail. Ook deze omstandigheid rechtvaardigt niet de conclusie dat de bakboordschade – op de voetrail na, partijen zijn het daarover eens – na 9 mei 2009 is ontstaan.
2.15.
Een en ander leidt tot het oordeel dat uit het door [appellant 2] aangebrachte bewijsmateriaal niet duidelijk wordt dat de bakboordschade na 9 mei 2009 is ontstaan. Dit leidt ertoe dat geoordeeld moet worden dat [appellant 2] niet geslaagd is in het bewijs hiervan.
Blijven over de aanwezigheid van de – in de stellingen van [appellant 2] – slecht gerepareerde spiegelschade en de schade aan de voetrail. Uit de verklaringen van [geïntimeerde] kan daarbij worden opgemaakt dat de schade onder c. en e. mogelijk samenhangt met de reparatie aan de voetrail, zodat aangenomen mag worden dat het herstel daarvan mee kan worden genomen bij het herstel van de voetrail.
2.16.
Wat de spiegelschade betreft staat vast dat de kosten van de reparatie zouden worden gedragen door [geïntimeerde] en dat reparatie ook heeft plaatsgevonden. [appellant 2] stelde zich echter op het standpunt dat de schade niet juist is hersteld. Volgens de door [appellant 2] ingeschakelde deskundige [getuige 3] (productie 13 bij conclusie van antwoord in reconventie) is het laminaat wel juist hersteld, maar is er een fors kleurverschil in de toplaag van de lak zichtbaar. Als getuige heeft de deskundige met betrekking tot de spiegelschade verklaard dat herstel daarvan reuze zal meevallen en heeft hij verklaard dat 10% van de schade (die door hem eerder is begroot op € 10.000,-- tot € 15.000,--) zijnde aldus € 1.000,-- tot € 1.500,-- aan de spiegelschade moet worden toegerekend. [geïntimeerde] heeft de schade begroot op € 750,--en gesteld dat hij heeft aangeboden op kosten van ongelijk een onafhankelijk expert hierover een verslag te laten uitbrengen en in geval dit nadelig voor hem ([geïntimeerde]) uitpakt, dat hij het opnieuw lakken zou financieren. [appellant 2] betwist dat dit aanbod voor de ontbinding zou zijn gedaan.
2.17.
Wat de schade aan de voetrail betreft geldt dat deze niet in geschil is. [appellant 2] heeft in de toelichting op grief 4 niet betwist dat [geïntimeerde] (onder meer) voorafgaande aan 20 oktober 2009 heeft aangeboden aan [appellant 2] deze schade voor zijn eigen rekening te laten repareren, zodat het hof uitgaat van de juistheid hiervan. [appellant 2] betwist wel dat herstel van de schade slechts € 500,- tot € 750,-- zou vergen. Hij begroot de schade in de memorie van grieven op ongeveer € 4.500,-- inclusief BTW. Daarbij gaat [appellant 2] uit van vervanging van de gehele voetrail.
Dit ten onrechte. Vast staat dat het schip bij de koop 17 jaar oud was. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de voetrail aan bakboord en aan stuurboord – bij aankoop door [geïntimeerde] – niet dezelfde waren en dat daar kennelijk reparaties aan verricht waren. [appellant 2] heeft dit niet betwist. Waar [appellant 2] stelt dat hij recht heeft op levering van een schip met voetrail in dezelfde staat als waarin hij het schip had gekocht en geïnspecteerd, betekent dit, onder voornoemde omstandigheden, niet dat hij aanspraak heeft op vervanging van de hele voetrail voor nieuw, maar slechts dat hij aanspraak heeft op vervanging van het stukje RVS voetrail door aluminium, voor zover deze vervanging mogelijk is. [appellant 2] heeft niet betwist dat deze beperkte reparatie € 500,-- tot € 750,-- zou vergen, het hof zal dit derhalve hanteren als uitgangspunt.
2.18.
Uitgaande van de juistheid van de stellingen van [appellant 2] met betrekking tot de spiegelschade, [geïntimeerde] betwist deze, geldt dat sprake is van twee gebreken die herstelbaar zijn. Met het herstel zou in totaal maximaal € 1.500,-- + € 750,-- = € 2.250,-- gemoeid zijn. Niet is gesteld of gebleken dat de gebreken invloed hebben op de zeewaardigheid en functionaliteit van het schip. Deze reparaties zijn bovendien zeer beperkt, zodat er niet van kan worden gesproken dat het schip niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn. Van non-conformiteit is in beginsel geen sprake.
2.19.
Voor zover daarvan wel sprake is omdat partijen er van uitgaan dat het schip in dezelfde staat moet verkeren als waarin het op 9 mei 2009 verkeerde en partijen het voorts erover eens zijn dat de spiegelschade en de reparatie aan de voetrail toen niet aanwezig waren, geldt het volgende.
Met betrekking tot de voetrail is niet in geschil dat [geïntimeerde] voorafgaande aan 20 oktober 2009 heeft aangeboden de kosten van herstel op zich te nemen. Met betrekking tot de spiegelschade blijkt uit de eigen stellingen van [appellant 2] in de toelichting op grief 5 dat [appellant 2] bij brief van 12 oktober 2009 de benoeming van een onafhankelijke deskundige heeft aanvaard. Hieruit (en uit de niet betwiste productie 6 bij brief van 31 mei 2010 van de zijde van [geïntimeerde]) blijkt dat het aanbod van [geïntimeerde] met betrekking tot het herstel van de spiegelschade is gedaan voor 20 oktober 2010, derhalve voor de ontbinding. Nu voor beide schades een aanbod van [geïntimeerde] voorlag de schade op zijn kosten te laten herstellen, was de ontbinding op dat moment een te zwaar middel tegenover de gestelde tekortkoming. Dat later de benoeming van deskundige niet werd geëffectueerd maakt dat niet anders.
2.20.
Nu geen sprake was van non-conformiteit of gebreken die ontbinding rechtvaardigden (zie ook rechtsoverweging 2.9.) falen de grieven 4 tot en met 7. Grief 8, die ziet op de proceskostenveroordeling heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen afzonderlijke bespreking.
2.21.
De grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. [appellant 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
Het bewijsaanbod van [appellant 2] wordt gepasseerd nu het niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen en met betrekking tot de in eerste aanleg reeds gehoorde getuigen niet nader vermeldt wat deze getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan.
Beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de bestreden vonnissen;
veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2], ieder hoofdelijk, tot betaling van de proceskosten in hoger beroep tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.601,-- voor verschotten en € 4.894,50 (1,5 punt x € 3.263,-- tarief VI) voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk  en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.