ECLI:NL:GHDHA:2015:2514
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.106.838/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 392675 HA ZA 11-1302
Arrest d.d. 8 september 2015
in de zaak van
de stichting Stichting Verpleging en Verzorging E.O. Archipel ,
gevestigd te  Eindhoven,
appellante in het principale appel,
verweerster in het incidentele appel,
hierna te noemen: Archipel,
advocaat: mr. W.M.J. Saes te Roermond,
tegen
de naamloze vennootschap E.on Benelux N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principale appel,
eiseres in het incidentele appel,
hierna te noemen: E.on,
advocaat: mr. J.J. Wittekamp te Delft.
Het geding
Bij exploot van 20 april 2012 is Archipel in hoger beroep gekomen van het vonnis van 25 januari 2012 van de rechtbank ‘s-Gravenhage. Bij arrest van 10 juli 2012 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden ter zitting van 11 september 2012. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. De zaak is na afloop verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie van grieven aan de zijde van Archipel. Vervolgens heeft Archipel bij memorie van grieven (met producties) elf grieven tegen het vonnis aangevoerd welke E.on bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. E.on heeft bij diezelfde memorie als incidenteel appellante zelf vijf grieven aangevoerd, welke Archipel bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep in het principaal en het incidenteel appel
1. Met grief I betoogt Archipel dat de rechtbank in overweging 2.1 het wettelijk kader onvolledig heeft weergegeven. Het hof bespreekt de grief tezamen met de grieven V tot en met X van Archipel en de grieven van E.on.
2. Archipel heeft als grief II aangevoerd dat in rechtsoverweging 3.3 de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Archipel E.on op 1 november 2005 heeft bericht dat E.on gedurende de periode 1 januari 2001 tot en met 30 juni 2004 ten onrechte de aansluitingen in de verzorgingshuizen van Archipel heeft aangemerkt als blokverwarming en dientengevolge teveel energiebelasting in rekening heeft gebracht, nu al op 11 augustus 2005 Archipel (in de persoon van [medewerker]) aan E.on heeft verzocht energiebelasting te restitueren voor met name genoemde locaties.
Ook deze grief bespreekt het hof tezamen met de grieven V tot en met X van Archipel en de grieven van E.on. De grief baat Archipel overigens niet, omdat de overweging van de rechtbank feitelijk correct is.
3. Met grief III voert Archipel terecht aan dat de statusrappporten die de rechtbank noemt niet dateren van 20 april 2008, zoals de rechtbank overweegt, maar van 20 april 2006. Ook voert Archipel terecht aan dat de rapporten bij elkaar opgeteld € 156.813,65 bedragen, niet het door de rechtbank becijferde bedrag van € 155.813,66. Het hof leest de vastgestelde feiten met inachtneming van deze verbeteringen. Zij zijn niet doorslaggevend voor de uitkomst van dit geschil.
4. De rechtbank overweegt onder 3.7 dat de Belastingdienst het bezwaar van E.on op 16 april 2008 heeft ontvangen. Met grief IV klaagt Archipel dat de datum niet vaststaat.
De grief faalt. E.on heeft in hoger beroep het bezwaarschrift overgelegd. Het is gedateerd 15 april 2008. In eerste aanleg bevindt zich als productie 4 bij de conclusie van antwoord de brief van de belastingdienst van 28 mei 2009, waarin de inspecteur de ontvangst van het bezwaarschrift op 16 april 2008 bevestigt.
5. Het hof gaat met inachtneming van het voorgaande uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld onder 3 van haar vonnis, nu daartegen voor het overige geen bezwaren zijn aangevoerd.
6. Het hof bespreekt vervolgens de grieven V tot en met X van Archipel en alle grieven van E.on gezamenlijk, omdat zij alle de  overwegingen 5.1 tot en met 5.4 van de rechtbank bestrijden.
7. Uitgangspunt is het volgende. De Wet belastingen op milieugrondslag voorziet erin dat de energieleverancier de belastingplichtige is van de energiebelasting die de klant van de leverancier aan de Belastingdienst verschuldigd is. De klant betaalt de belasting aan de energieleverancier en deze draagt af aan de Belastingdienst. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever ervan uitging dat heffing en inning van deze belasting via de energienota geen zwaarwegende uitvoeringstechnische bezwaren opleverden, aangezien zoveel mogelijk werd aangesloten bij bestaande systemen; de belasting lift mee met andere via de energienota in rekening gebrachte bedragen, zoals bijvoorbeeld BTW en CAI.
Volgens Archipel heeft E.on over de periode 1 januari 2001 tot en met 30 juni 2004, waarin E.on energie heeft geleverd aan Archipel, een bedrag van € 156.813,65 teveel aan energiebelasting geheven van Archipel. E.on heeft dit bedrag geïnd en in haar rol van belastingplichtige afgedragen aan de Belastingdienst. De reden dat er teveel geheven en geïnd is, is dat over deze periode een verkeerd tarief is gehanteerd (te weten het hogere blokverwarmingtarief in plaats van het lagere grootverbruiktarief).
8. De rechtbank heeft onder meer beslissingen genomen over de volgende geschilpunten:
a. de vraag of E.on, toen Archipel stelde dat zij teveel energiebelasting had betaald, als belastingplichtige jegens Archipel verplicht was een bezwaarschrift bij de Belastingdienst in te dienen om te trachten dat geld ten behoeve van Archipel terug te krijgen;
b. de vraag of op 20 maart 2007, toen E.on € € 156.813,65 aan Archipel betaalde nog vóórdat de fiscus, in de woorden van de vaststellingsovereenkomst, de ‘herberekeningen’ had ‘geaccordeerd’, een rechtsgrond ontbrak voor die betaling;
c. indien vraag b bevestigend moet worden beantwoord: de vraag of het feit dat de Belastingdienst vervolgens besloot alleen over 2003 en 2004 geld terug te betalen aan E.on (te weten € 38.836 over 2003 en € 22.038 over 2004, verhoogd met € 13.627,- heffingsrente, dit alles door de belastingdienst aan E.on betaald op 26 juni 2009) betekent dat E.on tot dat bedrag gekweten was jegens Archipel en dat E.on het restant, dat niet door de Belastingdienst was terugbetaald, op 20 maart 2007 onverschuldigd aan Archipel had betaald;
d. en in verband daarmee: de vraag wanneer de vijfjaarstermijn voor de aangiften 2001 en 2002 verviel en of E.on in verzuim is gekomen doordat zij niet tijdig de bezwaren tegen de aangiften 2001-2004 bij de Belastingdienst heeft ingediend;
e. de vraag of het beroep op artikel 6:89 BW terecht is gedaan.
9. Het hof bespreekt eerst deze punten. Het beantwoordt vraag a. met de rechtbank bevestigend en overweegt daartoe als volgt. De klant heeft geen eigen ingang bij de Belastingdienst om eventueel teveel betaalde belasting terug te vragen; alleen de energieleverancier kan zich in zo’n geval als belastingplichtige wenden tot de Belastingdienst met een verzoek tot teruggave.
Naar het oordeel van het hof rustte op E.on niet alleen de wettelijke plicht de energiebelasting te innen en af te dragen, maar vloeide uit het wettelijk systeem en het leveringscontract en ook uit de in artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen verplichting een correctienota te doen toekomen voort dat E.on verplicht was jegens Archipel eventueel teveel betaalde belasting tijdig terug te vragen; inning en afdracht enerzijds staan derhalve tegenover terugvragen anderzijds, als twee uiteinden van dezelfde stok. E.on was als energieleverancier in zoverre niet louter een ‘doorgeefluik’, zoals E.on betoogt.
Nu Archipel teveel energiebelasting had betaald aan E.on was het dan ook haar taak als belastingplichtige de fiscus te benaderen teneinde dat geld, ten behoeve van de daadwerkelijk belanghebbende Archipel, terug te krijgen. E.on hééft die taak ook op zich genomen door op 15 april 2008 om teruggave te verzoeken.
10. Ook vraag b. beantwoordt het hof bevestigend. Volgens de overeenkomst hoefde E.on pas een correctienota te doen toekomen nadat ‘de Belastingdienst/NRE de herberekening heeft geaccordeerd’. Het hof leest dit zo dat zowel E.on als de belastingdienst moest accorderen.
De overeenkomst gaf E.on de gelegenheid op basis van de door Archipel aangeleverde gegevens en uitgangspunten een herberekening met betrekking tot de energiebelasting op te stellen. Zij behoefde immers niet zonder meer uit te gaan van de juistheid van de door Archipel aangeleverde gegevens; zij had het recht bedongen zelf na te gaan of de gegevens klopten.
11. E.on hoefde daarom niet terug te betalen voordat ook de Belastingdienst de herberekening had ‘geaccordeerd’. E.on heeft terugbetaald vóór accordering. Daartoe was zij niet verplicht. Op dat moment was dat dan ook onverschuldigd. Archipel had dat moeten beseffen. Haar stelling dat zij erop mocht vertrouwen dat E.on het betaalde bedrag wel verschuldigd heeft betaald gaat dan ook niet op. De Belastingdienst heeft nadien in zoverre geaccordeerd dat deze geld heeft teruggeven, zij het dat de herberekening door de dienst over 2003 en 2004 andere bedragen heeft opgeleverd dan Archipel had berekend; teruggeven is
€ 38.836,- over 2003 en € 22.038,- over 2004, zonder BTW, maar met heffingsrente. Archipel had echter berekend recht te hebben op teruggave van € 46.214,70 en € 26.224,92. Bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel ligt het in de lijn der verwachting dat de fiscus de herberekeningen over 2001 en 2002 ook zou hebben geaccordeerd, als het voor teruggave niet te laat was geweest.
12. Het hof beantwoordt de vragen c. en d. gezamenlijk. E.on heeft zich in een poging geld terug te krijgen bij brief van 15 april 2008 gewend tot de fiscus. Voor een bezwaarschrift was het op 15 april 2008 al te laat, dit had uiterlijk moeten zijn ingediend binnen dertien weken na het einde van het kalenderjaar en die periode was intussen verstreken (zie artikel 8c van het Besluit van 13 december 1995 tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit belastingen op milieugrondslag in verband met de invoering van een regulerende energiebelasting).
13. Maar er stond voor E.on nog een ander middel open en dat was het aan de inspecteur vragen om ambtshalve vermindering. Bij brief van 15 april 2008 heeft E.on de inspecteur geschreven dat zij had geconstateerd dat er fouten zijn gemaakt in de aangifte Energiebelasting ter zake van leveringen van aardgas aan Archipel en heeft zij om teruggave van teveel berekende en afgedragen Energiebelasting voor de periode 2000 tot en met 2004 verzocht: “Voor Archipel is er ter zake van een aantal objecten ten onrechte aangifte Energiebelasting gedaan op basis van het tarief voor blokverwarming. Dit is niet juist. Het ging hier namelijk volgens opgave van Archipel om installaties waarmee slechts één onroerende zaak als bedoeld in artikel 6 Wet WOZ wordt verwarmd.”
14. De inspecteur heeft in antwoord op de brief van 15 april 2008 bevestigd het bezwaarschrift te hebben ontvangen op 16 april 2008 en heeft geantwoord dat dit te laat is voor de jaren 2000 tot en met 2004, omdat de bezwaartermijn aanvangt op de dag volgend op de dag van de afdracht van de belasting over het betreffende tijdvak, en die termijn was verstreken. Volgens de inspecteur was het bezwaarschrift voor die jaren niet-ontvankelijk. Tegen deze beslissing stond geen beroep open. Wat betreft het verzoek om ambtshalve teruggave vervolgde de inspecteur geen reden te zien om ‘op basis van het Besluit van 25 maart 1991 nr. DB89/735M, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 6 december 2001 nr. CPP2001/3435M’, aan het verzoek om teruggave tegemoet te komen voor een periode langer dan vijf jaren. De inspecteur voegde eraan toe: ”Ook binnen de vijfjaartermijn is het de vraag of het niet aan belanghebbende is te wijten dat de wettelijke termijn voor het indienen van een bezwaarschrift is verstreken”. Het hof stelt vast, dat de inspecteur - ondanks deze dreigend klinkende toevoeging- de vraag niet negatief beantwoordt, maar integendeel alsnog een vermindering toepast op grond dat materieel teveel is afgedragen en wel voor het jaar 2003 € 38.836,- en voor het jaar 2004 € 22.038,-. De inspecteur geeft deze bedragen, tezamen € 60.874,- , aan E.on terug, verhoogd met heffingsrente ad € 13.627,-, in totaal
€ 74.501,- (betreft het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2004).
Het Besluit waarop de inspecteur doelt is de Wijziging resolutie van 25 maart 1991, nr. DB89/735. De resolutie is gegrond op de Algemene wet inzake rijksbelastingen
Paragraaf 3 betreft “Gevallen waarin ambtshalve vermindering of teruggave wordt verleend”. Volgens paragraaf 3 ‘verleent’ de inspecteur, indien wegens het te laat indienen van een bezwaarschrift de verzoeker niet-ontvankelijk is in zijn bezwaar, bij de uitspraak waarbij de niet-ontvankelijkheid wordt uitgesproken ambtshalve de teruggaaf waarvoor de verzoeker redelijkerwijs in aanmerking komt. Het woord ‘verleent’ geeft aan dat het om een plicht gaat. Tussen partijen is in confesso – en dat is in overeenstemming met paragraaf 4.1.b. van voornoemde resolutie – dat ambtshalve teruggave alleen wordt verleend indien binnen de termijn van 5 jaar na het einde van het kalenderjaar waarin de belastingschuld is ontstaan een daartoe strekkend verzoek wordt gedaan, hetgeen voor de jaren 2001 en 2002 niet is gebeurd. E.on heeft nog getracht (bij brief 11 februari 2009 van haar adviseur Taxx) bij de inspecteur de gedachte ingang te doen vinden dat deze in plaats van een vijfjaarstermijn een termijn van tien jaar zou hanteren, in de hoop dat ook over 2001 en 2002 geld zou worden teruggeven, maar daarop is de inspecteur niet ingegaan. Dat hoefde de inspecteur ook niet nu niet is gesteld of gebleken dat hem feiten of omstandigheden zijn voorgelegd waaruit kan worden afgeleid dat het vasthouden aan de vijfjaarstermijn voor E.on of Archipel gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het Besluit te dienen doelen.
15. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op de datum van de vaststellingsovereenkomst, 11 oktober 2006,  het moment aanvangt waarop het als tekortkoming E.on kan worden toegerekend dat zij heeft nagelaten tijdig de teveel betaalde belasting terug te vragen. De energiebelasting over 2001 had E.on, gerekend vanaf 11 oktober 2006, bij een zorgvuldige behandeling van de kwestie uiterlijk 31 december 2006, en dus op tijd, kunnen en moeten terugvragen, de belasting over 2007 had E.on uiterlijk op 31 december 2007 kunnen en moeten terugvragen. Aan haar valt als tekortkoming toe te rekenen dat zij dat in beide gevallen niet tijdig heeft gedaan. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat ten aanzien van 2002 had mogen worden verwacht dat de fiscus aan een verzoek tot teruggave tegemoet zou zijn gekomen en over 2002 het door Archipel berekende bedrag zou hebben teruggegeven. Er is geen reden anders te denken over 2001.
16. E.on heeft als verweer benadrukt dat het ging om nieuwe materie ging waarmee zij niet vertrouwd was. De rechtbank heeft dat verweer geaccepteerd (overweging 5.4), anders dan zij in de vandaag eveneens uitgesproken, vergelijkbare, zaak 200.106.837/01 (Vitalis- E.on) heeft gedaan (overweging 5.6). Het hof accepteert het verweer echter niet. Haar onbekendheid met de materie ontsloeg E.on niet van de verplichting de energiebelasting ook over 2001 tijdig terug te vragen. E.on had zich daartoe tijdig moeten voorzien van de juiste kennis om tijdig de teveel betaalde belasting aan de fiscus terug te vragen; dit heeft zij nagelaten voor zover het 2001 én 2002 betreft. Zoals E.on in de inleidende dagvaarding zelf stelt: Archipel had de herberekening op 20 april 2006 (bijna zes maanden vóór de datum van de  vaststellingsovereenkomst) opgesteld en aan E.on verstrekt; partijen wisten dat er terugbetaling moest volgen.
Dat E.on te kampen had met veel wisselingen in personeel, waardoor noodzakelijke kennis verloren was gegaan, zoals zij aanvoert, komt voor haar risico.
E.on heeft ter comparitie in eerste aanleg nog aangevoerd dat het geruime tijd heeft geduurd  voordat duidelijk was tot welke inspectie men zich voor teruggave moest wenden: Emmen of Arnhem. Ook dit excuus kan E.on niet baten. Door het verzoek tijdig te richten aan “de Belastingdienst” (desnoods aan Emmen én Arnhem) zou E.on in ieder geval de termijn hebben veilig gesteld. Het zou aan de Belastingdienst zijn geweest het verzoek door te geleiden aan de bevoegde inspectie.
17. Archipel stelt zich in de toelichting op grief VII op het standpunt dat de termijn voor teruggave betreffende het jaar 2001 eindigde op 1 april 2006. Het hof neemt echter aan dat E.on zich vergist en bedoelt: 1 april 2007, zoals ook E.on in de memorie van antwoord bij de beantwoording van de grief begrijpt, en dat de toelichting van Archipel op grief VII wat die datum betreft op een verschrijving berust. Het hof leidt dit mede af uit de memorie van grieven nr. 27 van Archipel waarin zij 1 april 2007 als uiterste datum noemt. Of de termijn eindigde op 31 december 2006 of 1 april 2007 maakt overigens geen verschil voor de vraag of E.on over 2001 schade moet vergoeden: in beide gevallen is het antwoord bevestigend.
18. Het beroep op artikel 6:89 BW dat E.on doet gaat niet op, nu het onvoldoende is toegelicht. E.on heeft Archipel niet op de hoogte heeft gehouden van de bezwaarprocedure en Archipel is eerst door de sommatie van E.on geconfronteerd met het tekortschieten van E.on, zoals de rechtbank overweegt (overweging 5.4 slot).
19. Het betekent dat E.on niet alleen over 2002 schadevergoeding is verschuldigd, zoals de rechtbank heeft beslist, maar ook over 2001. Deze berekent het hof, uitgaande van productie 2 van de op 27 april 2011 genomen akte, als volgt.
Margot Begemannstraat 9 te Nuenen            € 11,136,43 (inclusief BTW);
Gagelboschplein 1 te Eindhoven                        9.961,27    “
Waddenzeelaan 2 te Eindhoven                        15.502,71    “
Nazarethstraat 10 te Best                                    7.085,71    “.
Dit is in totaal:                                               € 43.686,12    “
Dit bedrag moet worden verminderd met 19% BTW, zodat resteert € 35.385,75.
Archipel klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten omzetbelasting op te nemen in het door de rechtbank aan haar toegewezen bedrag.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht geen omzetbelasting heeft toegewezen. Het hof zal dat over 2001 evenmin doen. Arhipel klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten omzetbelasting op te nemen in het door de rechtbank aan haar toegewezen bedrag.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht geen omzetbelasting heeft toegewezen. De omzetbelasting moet afzonderlijk van de energiebelasting worden teruggevraagd. Niet is gesteld of gebleken dat Archipel E.on heeft verzocht ook BTW terug te vragen, noch dat E.on dit op eigen initiatief heeft gedaan. E.on heeft dus alleen de energiebelasting teruggevraagd en niet met het vereiste aparte verzoek ook de omzetbelasting. Dan kan aangenomen worden dat de bedragen die de Belastingdienst op grond van de verzoeken van E.on tot restitutie heeft c.q. zou hebben terugbetaald, uitsluitend de energiebelasting betroffen en niet tevens omzetbelasting. Dat aldus niet ook omzetbelasting is terugbetaald komt naar het oordeel van het hof niet voor rekening van E.on, maar voor rekening van Archipel. Archipel kwam met het punt van teveel betaalde energiebelasting en vroeg E.on haar te helpen met het terugvragen daarvan. Dat verzoek was geïnspireerd door de door Archipel ingeschakelde deskundige, die had gezien dat Archipel misschien te veel had betaald. Het had op de weg van die deskundige gelegen om – als er ook omzetbelasting teruggevraagd moest worden – dat expliciet aan de orde te stellen. Dat heeft de deskundige kennelijk niet gedaan. Dit nalaten van de deskundige kan worden toegerekend aan Archipel. E.on is geen deskundige en behoefde deze specifieke deskundigheid niet te gaan inkopen als Archipel. dat niet heeft aangekaart. Grief X van Archipel slaagt niet.
21. De Belastingdienst heeft heffingsrente aan E.on betaald.
Het hof hanteert de heffingsrente over de jaren 2004 tot en met 2009 (eerste twee kwartalen), die de rechtbank noemt. Tegen de berekeningen die de rechtbank onder 5.5 van haar vonnis heeft gemaakt (inclusief die ten aanzien van de jaarlijkse gemiddelden van de heffingsrente) is in cijfermatig opzicht door geen van partijen bezwaar gemaakt. Het door de rechtbank berekende bedrag van € 8.360,- moet als juist worden beschouwd.
Het bedrag van € 35.385,75 over 2001 mét daarover verschuldigde heffingsrente overstijgt het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 39.761,65, zodat de inleidende vordering van E.on alsnog in zijn geheel moet worden afgewezen.
22. Grief XI heeft naast het voorgaande geen zelfstandige betekenis en faalt daarom.
23. Het appel van Archipel slaagt kortom alleen voor zover het 2001 betreft, voor het overige niet. Het appel van E.on treft geen doel. Het hof passeert de gedane bewijsaanbiedingen; ook indien het aangeboden bewijs zou worden geleverd zou dit niet tot een andere uitkomst leiden. Het voorgaande betekent dat E.on geen aanspraak kan doen gelden op terugbetaling van het door de rechtbank toegewezen bedrag ad € 39.761,65. De inleidende vordering van E.on dient alsnog geheel te worden afgewezen.  Naar het oordeel van het hof is deze beslissing niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid, zoals uit al het voorgaande volgt.
E.on dient als overwegend in het ongelijk te stellen partij te worden veroordeeld in de kosten van de eerste instantie en van het principaal en het incidenteel appel (gezamenlijk).
Beslissing
Het hof:
in het principale en het incidentele appel:
vernietigt het bestreden vonnis;
wijst de vordering van E.on alsnog af;
veroordeelt E.on in de kosten van beide instanties, tot op heden aan de zijde van Archipel begroot op:
in eerste aanleg:
€ 1.181,- vast recht en € 1.788,- salaris advocaat;
in het principale en het incidentele beroep:
€ 1.815,- vast recht en € 2.446,50 salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en J.P. Fokker en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.