ECLI:NL:GHSHE:2013:2726
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.054.209
arrest van 2 juli 2013
in de zaak van
London Verzekeringen N.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te [vestigings- en kantoorplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. A. Kolder,
als vervolg op het tussenarrest in deze zaak van 16 maart 2010.
5 Het verdere verloop van geding in hoger beroep
5.1.
Op 8 juni 2010 heeft een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Tussen partijen is geen regeling bereikt.
5.2.
Bij memorie van grieven van 22 juni 2010 heeft London zes producties overgelegd, achttien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, met wettelijke rente en nakosten.
5.3.
Op de rolzitting van het hof van 29 november 2011 is de zaak geroyeerd. Vervolgens is de zaak op de rolzitting van 22 oktober 2012 heropend na royement.
5.4.
Bij memorie van antwoord van 23 oktober 2012 heeft [geïntimeerde] acht producties overgelegd (nr. 46 t/m 53) en de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, in principaal appel tot bekrachtiging van de vonnissen, waarvan beroep, met veroordeling van London in de proceskosten in beide instanties, en in incidenteel appel tot vernietiging van het vonnis van 19 augustus 2009 voor zover de rechtbank daarin oordeelde dat [geïntimeerde] ten tijde van het ongeval op zijn bromfiets met een snelheid van circa 45 km per uur reed, en London alsnog te veroordelen tot het verstrekken van een deugdelijke fiscale garantie en tot het verstrekken van een WAO-voorbehoud.
5.5.
London heeft op 4 december 2012 in incidenteel appel geantwoord en daarbij vijf producties (nr. 7 t/m 11) overgelegd, met conclusie tot ongegrond verklaring van het incidenteel appel, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten  met wettelijke rente en nakosten.
5.6.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
7
De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
7.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
7.1.1.
Op 14 juli 1997 heeft te [plaatsnaam] een ongeval plaatsgevonden (verder: het ongeval), waarbij [geïntimeerde] (geboren [geboortedag] 1952, vanaf 1 juli 1989 werkzaam als brandweerman/storingsmonteur in dienst van DSM en daarvoor zelfstandig akkerbouwer)  als bestuurder van een bromfiets betrokken was. [geïntimeerde] reed over de[A-straat], evenals een zekere [bestuurder van personenauto] in zijn personenauto, beiden in dezelfde richting. [bestuurder van personenauto] is rechtsaf geslagen en heeft [geïntimeerde] daarbij niet gezien. [geïntimeerde] is tegen de auto van [bestuurder van personenauto] aangereden, over de motorkap gevallen en op de grond terecht gekomen. [bestuurder van personenauto] was op grond van de WAM verzekerd bij London, die de aansprakelijkheid voor het ongeval heeft erkend. Met ingang van 14 juli 1998 is [geïntimeerde] 80-100% arbeidsongeschikt in het kader van de WAO. Hij helpt thans mee op de zorgboerderij die zijn echtgenote exploiteert.
7.1.2.
Over [geïntimeerde] zijn in verband met dit ongeval onder meer de navolgende medische rapportages opgemaakt:
a)	verklaring van [arts-assistent chirurgie], arts-assistent chirurgie en [chirurg], chirurg, van het Maasland Ziekenhuis van 24 juli 1997 dat [geïntimeerde] daar van 14 juli 1997 tot 17 juli 1997 opgenomen is geweest, dat hij zeer kortdurend buiten bewustzijn is geweest zonder amnesie,  en dat hij na het ongeval pijnklachten aangaf in de nek en rechterschouder, dig V linkerhand en de rechter knie.
b)	dr. [neuroloog 1.], neuroloog, d.d. 19 februari 1998, op verzoek van de bedrijfsarts van DSM, en drs. [klinisch neuropsycholoog], klinisch neuropsycholoog, d.d. 9 en 16 januari 1998 op verzoek van dr. [neuroloog 1.]:  duidelijke aanwijzingen voor hersenfunctie stoornissen. De beperkingen leveren voor hem dagelijks vele frustraties op. Hij mist zijn werk. Depressieve gevoelens gaan steeds meer de boventoon voeren. Lichte werkzaamheden zouden op den duur mogelijk kunnen zijn.
c)	verklaring van [huisarts van geintimeerde], huisarts van [geïntimeerde], d.d. 20 februari 1998:[geïntimeerde] was tot het ongeval een gezonde ongecompliceerde jongeman. Ongeval met flexie/deflexie trauma, met rechter cuff laesie. Thans post traumatisch stress syndroom, met depressie, en geheugenstoornis. Er is nog geen gerichte behandeling gestart.
d)	drs.[fysiotherapeut], fysiotherapeut, aan de medisch adviseur drs. [medisch adviseur], d.d.
11 mei 1998: in de schouder wel enige vooruitgang maar geen volledig functie herstel; cervicale mobiliteit kwam terug binnen functionele normen; hoofdpijnen bleven sterk aanhouden.
e)	drs.[neuropsycholoog Geheugenpolikliniek azM], neuropsycholoog Geheugenpolikliniek azM op verzoek van de huisarts, d.d. 2 juni 1998: zeer geringe mentale belastbaarheid, evidente vertraging van het mentale tempo, beperkingen in aandacht en concentratie en in inprenting van verbale informatie, met name onder tijdsdruk. Snel vermoeid en ontmoedigd.
”….
De klachten van betrokkene passen zeer wel bij een traumatisch hersenletsel. Wel zijn de geobserveerde cognitieve beperkingen en de ernst van het klachtenpatroon groter dan op grond van de ernst van het hersentrauma mag worden verwacht. Acceptatieproblemen staan dan ook zeer nadrukkelijk op de voorgrond. Het ongeval heeft bij betrokkene een dramatische cesuur in zijn leefpatroon gebracht. Betrokkene was gewend….veel en hard te werken. Daarnaast was hij een fanatiek sporter. Op dit moment komt hij echter tot niets meer. …..”
Op 12 augustus 1998 meldt drs. [neuropsycholoog Geheugenpolikliniek azM] aan de medisch adviseur dat hij inmiddels vijf begeleidingsgesprekken heeft gevoerd met [geïntimeerde], dat er sprake is van een lichte verbetering in het klinisch beeld, dat hij zeker nog verdere verbetering verwacht, maar dat hij hem thans volledig arbeidsongeschikt acht omdat hij als brandweerman moet kunnen “pieken” in stressvolle situaties, hetgeen vanwege zijn beperkte cognitieve belastbaarheid niet mogelijk is.
Bij brief van 21 september 1999 schrijft drs. [neuropsycholoog Geheugenpolikliniek azM] aan de assuradeur van de ongevallenverzekering (Hienfeld) dat [geïntimeerde] in september/oktober 1998 heeft deelgenomen aan een groepsrevalidatieprogramma voor patiënten met licht hersentrauma/whiplashtrauma, en dat zijn indruk was dat [geïntimeerde] daar baat bij heeft gehad, met name in het accepteren van de beperkingen en opstellen van leefregels.
f)	dr. [neuroloog 2.], neuroloog, d.d. 2 februari 2000, op verzoek van Medas medische adviseurs schaderegelingen: hij concludeert dat ongevalsgevolg zijn een commotio cerebri van lichte aard, schaafwonden (hersteld), rechterschouderkapsel letsel (hersteld), myogene nek- en hoofdpijnklachten, subjectieve cognitieve klachten, acceptatie- en verwerkingsproblematiek. Geen ongevalsgevolg zijn: nekklachten na eerder bromfietsongeval (hersteld), psoriasis, mediane meniscusoperatie rechts, rechter schouder uit de kom, liesbreukoperatie rechts.
g)	[klinisch neuropsycholoog 2.], klinisch neuropsycholoog, d.d. 14 augustus 2000, op advies van [medisch adviseur Medas], medisch adviseur Medas en door tussenkomst van dr. [neuroloog 2.]: zijn conclusie luidt dat de cognitieve klachten van [geïntimeerde] gezien kunnen worden als reactief in samenhang met een somatoforme en/of depressieve ontwikkeling, waarbij acceptatie- en verwerkingsproblematiek centraal staat.
h)	dr. [neuropsycholoog], neuropsycholoog, d.d. 20 maart 2001, op verzoek van bureau[bureau]:  hij stelt vast dat bij [geïntimeerde] sprake is van energieverlies, cognitieve veranderingen, pijnsensaties die toenemen na inspanningen, emotionele reacties. Hij classificeert de klachten als een post-commotioneel syndroom en acht het plausibel dat [geïntimeerde] door het ongeval ook een nekletsel heeft opgelopen. De huidige klachten en afwijkingen beoordeelt hij als een direct ongevalsgevolg die zonder ongeval niet zouden zijn ontstaan.
i)	Rapport van de verzekeringsarts van het UWV d.d. 31 maart 2003: [geïntimeerde] ontwikkelde na het ongeval depressieve klachten en klachten passend bij whiplash, serieuze cognitieve klachten en schouderklachten, verbetering niet meer te verwachten, medische situatie ongewijzigd; [geïntimeerde] wordt symptomatisch behandeld, activiteiten zijn nihil. Aansluitend rapporteert de arbeidsdeskundige van het UWV op 4 juni 2003 dat de beperkingen niet zijn afgenomen, dat de verzekeringsarts de zeer beperkte belastbaarheid bevestigt, dat er forse beperkingen op lichamelijk en psychisch gebied zijn, dat het loonverlies 100% bedraagt en dat [geïntimeerde] niet in staat wordt geacht tot loonvormende arbeid.
7.1.3.
[geïntimeerde] heeft van de verzekeraar van een ongevallenverzekering (Hienfeld), afgesloten via DSM, wegens het ongeval een uitkering ontvangen van netto € 2.630,96 op basis van een blijvende invaliditeit van 4%.
7.1.4.
London heeft voorschotten aan [geïntimeerde] uitgekeerd tot een bedrag van € 10.681,99 en ter zake buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 3.148,75 aan hem voldaan.
de eerste aanleg
7.2.1.
[geïntimeerde] heeft London bij exploot van 18 februari 2004 gedagvaard en gevorderd London te veroordelen tot betaling van € 214.201,-- ter zake verlies verdienvermogen,
€ 18.000,-- smartengeld, de kosten van rechtsbijstand ad € 9.304,--, met de wettelijke rente over alle bedragen vanaf 14 juli 1997, met veroordeling van London om aan [geïntimeerde] eventuele fiscale heffingen te betalen en onder voorbehoud van het voortbestaan van een volledige WAO-uitkering, alles met veroordeling van London in de proceskosten.
7.2.2.
London heeft verweer gevoerd, in het bijzonder op grond van de medische voorgeschiedenis van [geïntimeerde] (val van een paard in 1995 en val met de fiets in 1996) en op grond van het feit dat de medische rapporten op eenzijdige opdracht van [geïntimeerde] tot stand zijn gekomen. Voorts heeft London een beroep gedaan op eigen schuld van [geïntimeerde] (art. 6:101 BW) omdat [geïntimeerde] 45 km/u reed in plaats van de toegestane 30 km/u. Daarnaast stelt London dat [geïntimeerde] niet voldaan heeft aan zijn schadebeperkingsplicht doordat hij sinds 1999 geen re-integratieactiviteiten ontplooit. London heeft ook bezwaren tegen de schadeberekening van [geïntimeerde] ingebracht.
7.2.3.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 15 maart 2006 overwogen dat [geïntimeerde] zijn vordering met de door hem overgelegde medische rapporten voldoende heeft onderbouwd, maar dat de rechtbank daar nog geen doorslaggevend bewijs aan kan ontlenen nu London bij de totstandkoming niet betrokken is geweest. De rechtbank overweegt voorts dat deskundigen zullen worden benoemd ter beantwoording van de vraag of er, en zo ja welke, klachten bij [geïntimeerde] zijn opgetreden naar aanleiding van het ongeval van 14 juli 1997.
Als deskundigen zijn benoemd prof. dr. J.H.J. Wokke, neuroloog; drs. E. Groet, klinisch neuropsycholoog; en prof. dr. R.J. van den Bosch, psychiater. Aan elk van de deskundigen heeft de rechtbank afzonderlijk vragen gesteld.
Bij vonnis van 8 november 2006 heeft de rechtbank [geïntimeerde] bevolen om binnen vijf dagen aan London de patiëntenkaart, die hij aan de deskundigen had gezonden, toe te zenden.
Bij beschikking van 17 januari 2007 heeft de rechtbank het verzoek van [geïntimeerde] om in plaats van Wokke een andere deskundige te benoemen, afgewezen.
- Groet (klinisch neuropsycholoog)
7.2.4.
De deskundige Groet heeft [geïntimeerde] op 7 juni 2006 onderzocht.
Haar bevindingen zijn, kort weergegeven, de volgende.
Het neuropsychologisch onderzoek wijst op:
geheugenstoornissen
concentratiestoornissen
vertraagd tempo van informatieverwerking
aanwijzingen voor verminderde mentale belastbaarheid
aanwijzingen voor een depressief stemmingsbeeld
vermijdende copingstijl met grote controlebehoefte.
Er is grote consistentie tussen de resultaten van dit onderzoek en eerder uitgevoerde neuropsychologische onderzoeken.
2. Het is aannemelijk dat de beperkingen en bevindingen een gevolg zijn van het ongeval. Er zijn geen aanwijzingen dat daarvóór sprake was van hersenletsel en/of cognitieve of emotionele stoornissen. Over de aard en ernst van de bij het onderzoek vastgestelde cognitieve beperkingen kan geen betrouwbare uitspraak worden gedaan door stoorfactoren als depressiviteit, persoonlijkheidsstijl, vermoeidheid, pijn, medicatiegebruik. Bij neurologisch onderzoek moet nog vastgesteld worden of sprake is van hersenletsel. Als dat het geval is, dan kunnen de gevonden stoornissen zeer waarschijnlijk worden toegeschreven aan het ongeval. Als dat niet het geval is, is het zeer waarschijnlijk dat vooral emotionele, persoonlijkheids- en copingfactoren een rol spelen bij het in stand houden van de klachten.
3. Het is onwaarschijnlijk dat er vóór het laatste ongeval sprake was van fysiek of cognitief disfunctioneren. [geïntimeerde] heeft zich in zijn leven sterk moeten maken tegen zijn eigen natuur in. Hij kon goed functioneren door alles onder controle te houden, maar daar heeft hij nu niet meer de mogelijkheid voor. Het gevolg is een vermijdende coping-stijl met passief-agressieve trekken. Daardoor kan de verwerking stagneren en kunnen de klachten in stand gehouden worden.
4. De beperkingen door het ongeval of door een hersenbeschadiging zijn: pijnklachten, evenwichtsklachten, vermoeidheid, verminderde energie, vertraagd informatieverwerkingstempo, verminderde aandacht, vergeetachtigheid, verminderde mentale belastbaarheid. Daardoor is hij niet in staat tot reguliere arbeid en/of activiteiten waarbij tijdsdruk, fysieke arbeid of mentale arbeid voor langere tijd is vereist op vastgestelde momenten. De gevonden beperkingen zijn bij alle eerder afgenomen neuropsychologische onderzoeken consistent aanwezig. Bij nadere analyse kunnen de oorzaak en ernst van de cognitieve beperkingen echter niet worden geobjectiveerd als gevolg van de aanwezigheid van stoorfactoren (zie hierboven sub 2).
- Van den Bosch (psychiater)
7.2.5.
De deskundige Van den Bosch heeft op 4 december 2006 verslag gedaan van zijn op 2 augustus 2006 bij [geïntimeerde] verrichte onderzoek.
Zijn bevindingen zijn, kort weergegeven:
Er zijn bij [geïntimeerde] subjectieve cognitieve belemmeringen van concentratie en geheugen, en als gevolg daarvan versneld optredende moeheidsensaties. Er zijn geen relevante psychiatrische afwijkingen in engere zin.
Het ongeval heeft geleid tot emotionele en karakterologische veranderingen (geen “afwijkingen”).
Psychiatrische diagnose (conform DSM-IV) : geen.
Hoe het [geïntimeerde] zou zijn vergaan, het ongeval weggedacht, is niet met voldoende zekerheid te zeggen. Omdat aangenomen moet worden dat zijn persoonlijkheidstructuur bepalend is voor de ontstane situatie, is onaannemelijk dat niet enig ander incident tot een vergelijkbaar klachtenpatroon had kunnen leiden, of zelfs dat spontaan vergelijkbare klachten zouden zijn ontstaan.
Omdat de deskundige geen ongevalsgevolgen, en ook geen daaruit voortvloeiende beperkingen, kan vaststellen, acht hij de vraag naar een eindtoestand niet aan de orde en heeft hij geen therapeutische suggesties.
- Wokke (neuroloog)
7.2.6.
De deskundige Wokke heeft op 7 april 2008 zijn rapport over het op 20 september 2007 verrichte onderzoek van [geïntimeerde] bij de rechtbank ingediend. Hij concludeert dat uit de hem over het eerste jaar na het ongeval verstrekte gegevens (van huisarts, fysiotherapeut, neuropsycholoog, bedrijfsgezondheidsdienst) blijkt dat [geïntimeerde] toen naar alle waarschijnlijkheid het beeld vertoonde zoals dat ook ten tijde van zijn onderzoek aanwezig was.
Wokke concludeert verder:
“C
hronische dagelijkse hoofdpijn van het spierspanningstype en nekpijn en daarvan afgeleide klachten zoals concentratiestoornissen en geheugenstoornissen bij een thans 54-jarige man die op 14-07-1997 door een verkeersongeval een licht schedelhersenletsel categorie 2 heeft opgelopen. De huidige klachten zijn in aansluiting op dit ongeval ontstaan en ondanks vele pogingen tot behandeling niet zodanig verminderd dat de erdoor ontstane ervaren beperkingen zijn afgenomen. Bij neurologisch onderzoek zijn er thans geen afwijkingen. Deze zijn in het verleden ook niet gedocumenteerd. Het beeld is in grote lijnen conform dat wat eerder door de neurologen [neuroloog 1.] en [neuroloog 2.] is vastgesteld…..”
Wokke noemt als van belang zijnde gebeurtenissen bij de beoordeling van de toestand van [geïntimeerde]: de val van het paard in 1995 en de val van de fiets in 1996, en de depressieve klachten.
De bevindingen van deze deskundige zijn voorts, kort weergegeven:
. Er zijn op neurologisch vakgebied geen stoornissen aantoonbaar.
. Aan de klachten kan (dus) geen functieverlies worden toegekend.
. Er is een discrepantie aanwezig tussen de uitval op het niveau van stoornissen op neurologisch vakgebied (geen) en de uitval op niveau van beperkingen en participatie (zoals werken).
. Hij acht een definitieve eindtoestand aanwezig. Therapeutische suggesties heeft hij niet.
Wokke voegt daaraan toe dat de deskundige Groet tot de conclusie van een mogelijk ernstige depressie komt en dat hij dat in overeenstemming acht met wat andere neuropsychologen (m.u.v. [neuropsycholoog]) eerder hebben vastgesteld. Er is bij [geïntimeerde] geen ernstig hersenletsel geweest op 14 juli 2007. Hij heeft geen aanwijzingen op  neurologisch gebied die de klachten kunnen verklaren. Naar aanleiding van vragen van de medisch adviseur van [geïntimeerde] merkt Wokke nog op dat de eerdere ongevallen een risicofactor kunnen zijn geweest voor recidiveren of chronisch worden van de klachten na het ongeval van 14 juli 1997.
7.2.7.
Volgens [geïntimeerde] dwingen de deskundigenrapporten tot de conclusie dat het ongeval van 14 juli 1997 bij [geïntimeerde], vanwege zijn persoonlijkheidsstructuur, heeft geleid tot de klachten en beperkingen die door de deskundigen zijn beschreven.
London heeft naar voren gebracht dat de deskundigen geen objectiveerbare klachten of aandoeningen als gevolg van het ongeval hebben vastgesteld. Aan vragen omtrent predispositie wordt daarom volgens London niet toegekomen. De subjectieve belemmeringen zouden ook zonder het ongeval (kunnen) zijn ontstaan. Subsidiair heeft London voorgesteld om een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige te benoemen. Zij betwistte de door [geïntimeerde] gestelde schadeposten.
7.2.8.
Bij vonnis van 19 augustus 2009 heeft de rechtbank overwogen dat de toedracht van het ongeval geëigend is om blijvende post-whiplashklachten te laten ontstaan. De rechtbank oordeelde dat [geïntimeerde] in zijn bewijsopdracht is geslaagd, aangezien met name op grond van het rapport van Groet moet worden geconcludeerd dat bij [geïntimeerde] sprake is van blijvende ongevalsgevolgen die sinds het ongeval aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, niet overdreven en dus steeds aanwezig zijn geweest. Dat de persoonlijkheidsstructuur van [geïntimeerde] in belangrijke mate lijkt te hebben bijgedragen aan de ernst van de klachten en beperkingen van [geïntimeerde] komt voor rekening en risico van London. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien een verzekeringsarts of arbeidsdeskundige te benoemen nu zij het niet aannemelijk achtte dat de restverdiencapaciteit van [geïntimeerde] na het ongeval hoger is dan de volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering die hij sinds 1998 heeft ontvangen. London heeft het tegendeel niet aangevoerd.
Verder oordeelde de rechtbank dat nu ervan moet worden uitgegaan dat London haar aansprakelijkheid na het ongeval gaaf en onvoorwaardelijk heeft erkend, zij niet meer een beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] kan doen, zodat dat beroep is verworpen. Ten overvloede overwoog de rechtbank dat het eigen schuld verweer, gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] 45 km/u reed in plaats van de toegestane 30 km/u, moet worden verworpen, nu de fout van [geïntimeerde] afgezet tegen die van [bestuurder van personenauto] van ondergeschikte betekenis is en aannemelijk is dat de ongevalsgevolgen bij 30km/u vergelijkbaar zouden zijn geweest.
Het beroep van London op schending door [geïntimeerde] van zijn schadebeperkingsplicht heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
De rechtbank heeft op basis van een rapport van[bureau] van 1 maart 2002 wegens verlies arbeidsvermogen een schadebedrag toegewezen van € 214.201,-- met wettelijke rente, wegens smartengeld € 18.000,-- met wettelijke rente, en wegens redelijke kosten ter vaststelling van de schade € 9.304,-- met afwijzing van de daarover gevorderde wettelijke rente. Tevens werden de gevorderde belastinggarantie en het WAO-voorbehoud afgewezen. London is in de proceskosten veroordeeld.
het hoger beroep
7.3.1.
De grieven van London stellen het eindvonnis van  19 augustus 2009 in vrijwel volle omvang aan de orde. Tegen de tussenarresten van 15 maart 2006 en 8 november 2006 heeft London geen grieven aangevoerd, zodat London in haar beroep daartegen niet ontvankelijk is.
7.3.2.
Allereerst betwist London dat [geïntimeerde] ten gevolge van het ongeval klachten heeft opgelopen en/of aan het ongeval heeft overgehouden.
De grieven 1 t/m 7 hebben kort gezegd betrekking op het door de rechtbank aangenomen causale verband tussen de klachten en beperkingen van [geïntimeerde], en het ongeval.
London betoogt dat op [geïntimeerde] de volle bewijslast rust van het objectief bestaan van klachten en beperkingen, dat uit de rapporten van de drie door de rechtbank benoemde deskundigen moet worden afgeleid dat dergelijke klachten en beperkingen niet zijn komen vast te staan, en dat er geen causaal verband bestaat tussen de door [geïntimeerde] ervaren klachten en het ongeval. De oorzaak van de ervaren klachten is alleen gelegen in de persoonlijkheidsstructuur van [geïntimeerde]; ook zonder ongeval hadden deze klachten kunnen ontstaan. De nieuwe neurologische richtlijnen van 2007 zijn ten onrechte door de rechtbank buiten beschouwing gelaten, aldus London.
In grief 8 klaagt London erover dat de rechtbank niet een verzekeringsarts en een arbeidskundige heeft benoemd, maar ervan uit is gegaan dat de restverdiencapaciteit van [geïntimeerde] niet hoger is dan de door hem ontvangen WAO-uitkering.
De grieven 9 en 10 hebben betrekking op het door de rechtbank verworpen beroep van London op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde].
De grieven 11 t/m 16 betreffen enkele aspecten van door de rechtbank toegewezen schadeposten, en wel het hypothetische doorwerken van [geïntimeerde] t/m zijn 65e jaar, het verlies van zelfwerkzaamheid van € 700,-- per jaar, de verrekening van de uitkering ongevalverzekering van € 2.630,96, het smartengeld van € 18.000,--, en de kosten van bureau[bureau] en van medische rapporten ad € 9.304,30.
Grief 17 tenslotte gaat over de proceskosten waarin London is veroordeeld en grief 18 heeft geen zelfstandige betekenis.
7.3.3.
[geïntimeerde] heeft de grieven van London bestreden en er in het algemeen, zeer kort weergegeven, op gewezen dat uit de deskundigenrapporten blijkt dat zijn klachten reëel zijn, dat het causale verband met het ongeval, gelet op de leer van de ruime toerekening, aanwezig is waarbij zijn persoonlijkheidsstructuur niet aan toerekening in de weg staat, en dat nadere voorlichting door een verzekeringsgeneeskundige en/of arbeidsdeskundige niet nodig is nu het bestaan van beperkingen als gevolg van de klachten plausibel is.
Daarnaast heeft [geïntimeerde] drie incidentele grieven tegen het eindarrest van 19 augustus 2009 aangevoerd, en wel tegen de aanname door de rechtbank dat hij op het moment van het ongeval 45 km/u reed, tegen de afwijzing van de fiscale garantie en tegen de afwijzing van het WAO-voorbehoud. [geïntimeerde] heeft bewijs aangeboden en is ingegaan op de persoon van een eventueel te benoemen verzekeringsarts en arbeidsdeskundige en op de aan hen te stellen vragen.
7.3.4.
London heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel opnieuw aandacht besteed aan het vraagstuk van het causale verband en gesteld, kort weergegeven, dat uit de deskundigenrapporten blijkt dat [geïntimeerde] zijn subjectieve klachten niet aannemelijk heeft kunnen maken, zodat niet kan worden toegekomen aan een ruime toerekening.
London stelt voorts met betrekking tot de eerste incidentele grief, dat [geïntimeerde] zelf tegen [neuroloog 2.] heeft gezegd dat hij 45 km/u reed, en bij de politie dat hij 35 tot 40 km/u reed.
Ten aanzien van de fiscale garantie stelt London dat zij, als zij aan [geïntimeerde] een vergoeding zou moeten voldoen ter zake van verlies arbeidsvermogen,  bereid is aan [geïntimeerde] een in de rechtspraktijk gebruikelijke fiscale garantie te verstrekken.
Nu [geïntimeerde] schadevergoeding in een bedrag ineens vordert, is er volgens London geen aanleiding voor de gevorderde WAO-garantie, terwijl dit bovendien onredelijk zou zijn omdat er geen enkele indicatie is dat [geïntimeerde] niet kan werken.
Ook London heeft bewijs aangeboden en zich uitgelaten over een mogelijk te benoemen  verzekeringsarts en arbeidsdeskundige en de aan hen te stellen vragen.
Realiteit van de gestelde klachten en causaal verband
7.4.1.
Het hof overweegt het navolgende.
[geïntimeerde] stelt dat door het ongeval de navolgende klachten bij hem zijn ontstaan: nekklachten, duizeligheid, chronische hoofdpijn, vermoeidheid, concentratie- en geheugenstoornissen, emotionele en karakterologische veranderingen en verminderde belastbaarheid; daarbij acceptatie- en verwerkingsproblemen, die hebben geleid tot een somatoforme en/of depressieve ontwikkeling.
Het hof stelt vast dat van deze klachten reeds kort na het ongeval in diverse medische verslagen over [geïntimeerde] melding wordt gemaakt. Het hof verwijst daarvoor naar de verklaringen van [arts-assistent chirurgie] en [chirurg], [neuroloog 1.], [klinisch neuropsycholoog], [huisarts van geintimeerde], [fysiotherapeut] en [neuropsycholoog Geheugenpolikliniek azM] uit 1998, [neuroloog 2.] en [klinisch neuropsycholoog 2.] uit 2000, [neuropsycholoog] uit 2001, en van het UWV in 2003 (zie r.o. 7.1.2). Het hof neemt in het bijzonder de bevindingen van de neuropsychologen [neuropsycholoog Geheugenpolikliniek azM], [klinisch neuropsycholoog 2.] en [neuropsycholoog] in aanmerking, nu hun bevindingen over een aantal jaren steeds in dezelfde lijn liggen: acceptatie- en verwerkingsproblemen, cognitieve veranderingen, een dramatische cesuur in het leefpatroon, energieverlies, en dat alles volgens [neuropsycholoog Geheugenpolikliniek azM] ernstiger dan op grond van het hersentrauma dat [geïntimeerde] bij het ongeval heeft ondergaan, mocht worden verwacht.
De resultaten van de onderzoeken door de drie door de rechtbank benoemde deskundigen bevestigen dit beeld (zie r.o. 7.2.4, 7.2.5 en 7.2.6). De neuropsychologe Groet vermeldt expliciet dat er grote consistentie is met de resultaten van eerdere neuropsychologische onderzoeken. Ook de neuroloog Wokke constateert op grond van hem verstrekte gegevens dat [geïntimeerde] naar alle waarschijnlijkheid het eerste jaar na het ongeval hetzelfde beeld vertoonde als ten tijde van zijn eigen onderzoek. De deskundigen Van den Bosch en Wokke kunnen evenwel geen stoornissen op neurologisch of psychiatrisch gebied vaststellen. Zij constateren dat vooral persoonlijkheidsfactoren bij [geïntimeerde] een rol spelen bij (het instandhouden van) de klachten.
Het hof concludeert uit deze gegevens, in onderlinge samenhang bezien, dat [geïntimeerde] vanaf het ongeval een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten heeft vertoond, waardoor van een plausibel klachtenpatroon kan worden gesproken. Dat er geen medisch (neurologisch of psychiatrisch) aantoonbare stoornis kon worden benoemd staat daaraan niet in de weg (vgl. HR 8 juni 20001, NJ 2001, 433 Zwolsche Algemene/De Greef). Er is bij geen enkele onderzoeker sprake geweest van enige verdenking van simulatie of aggravatie van de klachten van [geïntimeerde]. Het hof gaat daarom uit van de realiteit van de klachten van [geïntimeerde].
7.4.2.
Aan het bewijs van het causaal verband tussen het ongeval en deze klachten mogen geen al te hoge eisen worden gesteld. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat er geen enkele aanwijzing is dat deze klachten zich ook al vóór het ongeval bij [geïntimeerde] voordeden. Zijn huisarts [huisarts van geintimeerde] spreekt juist van een, vóór het ongeval, “gezonde ongecompliceerde jongeman” (r.o. 7.1.2 sub c), terwijl uit de door de voormalige werkgever verstrekte informatie (prod. 51 bij memorie van antwoord/incidenteel appel) blijkt dat [geïntimeerde] daar vóór het ongeval bekend stond als een positief ingestelde medewerker met een goede inzet en met doorgroeipotentieel. De neuropsycholoog [neuropsycholoog Geheugenpolikliniek azM] vermeldt dat [geïntimeerde] gewend was veel en hard te werken en dat hij een fanatiek sporter was, maar dat hij inmiddels tot niets meer komt.
Evenmin heeft het hof enige aanwijzing aangetroffen dat de val van een paard in mei 1995 of de val met de fiets in januari 1996 een rol hebben gespeeld bij het ontstaan van de klachten van [geïntimeerde] na het ongeval op 14 juli 1997. Zijn huisarts schrijft daarover op 4 augustus 1999 (prod. 16 bij akte van 16 maart 2005) dat hij [geïntimeerde] na het laatste voorval (de val met de fiets) een jaar niet in consult heeft gezien, zodat hij aanneemt dat er geen klachten meer zijn geweest. Uit de door de Arbo-arts van DSM daarover verstrekte gegevens (prod. 27 bij akte 16 maart 2005) blijkt dat [geïntimeerde] na de val van het paard vanaf 9 oktober 1995 weer volledig aan het werk was, na de val met de fiets vanaf 20 mei 1996, en dat er tussen 20 mei 1996 en 14 juli 1997 geen noemenswaardige gezondheidsklachten zijn geweest. De klachten na het ongeval van 14 juli 1997 passen voorts bij een ongeval zoals [geïntimeerde] dat toen heeft doorgemaakt, terwijl een alternatieve verklaring voor het ontstaan van deze klachten  ontbreekt. Daaruit concludeert het hof dat er, gelet op de leer van de ruime toerekening, sprake is van causaal verband tussen de klachten en het ongeval. Het feit dat het ontstaan, voortbestaan of verergeren van deze klachten volgens de deskundigen het gevolg is van de persoonlijkheidsstructuur en de eigen copingsstijl van [geïntimeerde], en dat de klachten bij [geïntimeerde]  ernstiger, langduriger of anders van aard zijn dan op grond van het ongeval in het algemeen mocht worden verwacht, staat immers niet aan het aannemen van dat causale verband in de weg en komt voor risico van de veroorzaker van het ongeval.
7.4.3.
Het hof is voorts van oordeel dat met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat de klachten van [geïntimeerde] sinds het ongeval hebben geleid tot forse beperkingen bij zijn mogelijkheid tot het verrichten van arbeid en zelfwerkzaamheid in en om huis. Daarbij neemt het hof in het bijzonder de bevindingen van de deskundigen Groet en Wokke in aanmerking, alsmede de rapporten van het UWV en de omstandigheid dat [geïntimeerde] sinds 1998 een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt. Het hof acht de inschakeling van een verzekeringsarts en/of een arbeidsdeskundige niet nodig;
dat
[geïntimeerde] door het ongeval beperkingen ondervindt bij zijn mogelijkheden tot het verrichten van arbeid en zelfwerkzaamheid staat maar het oordeel van het hof reeds voldoende vast, terwijl de vraag
in welke omvang
dat het geval is, nog nader aan de orde zal komen.
De grieven 1 t/m 7 falen mitsdien.
Eigen schuld
7.5.1.
London heeft zich beroepen op eigen schuld (art. 6:101 BW) aan de zijde van [geïntimeerde].
De eigen schuld bestaat er volgens London in de eerste plaats uit dat [geïntimeerde] ten tijde van het ongeval 45 km/u reed in plaats van de toegestane snelheid van 30 km/u. Als [geïntimeerde] niet te hard had gereden was het ongeval wellicht niet gebeurd, of waren de gevolgen minder ernstig geweest, aldus London.
In de tweede plaats verwijt London [geïntimeerde] dat hij niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht, aangezien er na het ongeval geen re-integratieactiviteiten hebben plaatsgevonden en [geïntimeerde] sinds april 1999 niet meer onder enige behandeling is.
7.5.2.
De snelheid waarmee [geïntimeerde] op zijn bromfiets reed ten tijde van het ongeval, is ook onderwerp van de eerste incidentele grief van [geïntimeerde].
Het hof overweegt daaromtrent het volgende.
London ontleent haar stelling dat [geïntimeerde] 45 km/u reed aan het rapport van [neuroloog 2.] van 2 februari 2000. [neuroloog 2.] heeft dit gegeven waarschijnlijk vernomen van [geïntimeerde] of wellicht van de chirurg [chirurg], die [geïntimeerde] na het ongeval heeft opgenomen; ook [chirurg] zal het dan van [geïntimeerde] hebben gehoord.
Daarnaast is er een proces-verbaal van de politie van 12 augustus 1997 (prod. 49 bij mva/incidenteel appel, blz. 04), waarin als verklaring van [geïntimeerde] is opgenomen:
De snelheid van de bromfiets weet ik niet, misschien was het 35 a40 kilometer per uur.
7.5.3.
Naar het oordeel van het hof stond het London op zichzelf vrij om in rechte een beroep te doen op eigen schuld van [geïntimeerde], ook al had zij aansprakelijkheid voor het ongeval erkend. In zoverre slaagt grief 9, waarin London het andersluidende oordeel van de rechtbank bestrijdt.
Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank echter terecht overwogen dat het beroep op eigen schuld niet opgaat.
Op grond van de beide niet erg duidelijke, en later expliciet weersproken uitlatingen van [geïntimeerde] kan niet als vaststaand worden aangenomen dat hij met een snelheid van 45 km/u heeft gereden. Dat bij een lagere snelheid van [geïntimeerde] het ongeval helemaal niet zou hebben plaatsgevonden wordt door het hof verworpen omdat aan die stelling wel in de weg staat dat London aansprakelijkheid voor het ongeval heeft erkend. Dat bij een lagere snelheid van [geïntimeerde] de gevolgen voor [geïntimeerde] minder ernstig zouden zijn geweest, is niet geheel uit te sluiten; in zoverre kan dat gedrag van [geïntimeerde] tot de schade hebben bijgedragen. Het hof onderschrijft echter het oordeel van de rechtbank dat ook in dat geval de vergoedingsplicht van London geheel in stand blijft, gelet op de uiteenlopende ernst van de fouten van [geïntimeerde] en de verzekerde van London, welke laatste [geïntimeerde] immers geen voorrang verleende en de pas afsneed, waardoor [geïntimeerde] ten val kwam, en gelet op de zeer ernstige gevolgen die het ongeval voor [geïntimeerde] heeft gehad.
Daarmee faalt grief 9 voor het overige, en slaagt de eerste incidentele grief van [geïntimeerde].
7.5.4.
Wat betreft de gedragingen van [geïntimeerde] na het ongeval is het volgende gebleken. In de eerste jaren na het ongeval heeft [geïntimeerde] zich onder behandeling van verschillende artsen en een fysiotherapeut gesteld ([neuroloog 1.], [klinisch neuropsycholoog], [fysiotherapeut], [neuropsycholoog Geheugenpolikliniek azM]; zie r.o. 7.1.2 sub a t/m e).
Uit de verslagen van de verzekeringsarts (GAK) van 17 juni 1998 tot 13 juli 1999 en de UWV-verslagen van 31 maart 2003 en 4 juni 2003 (prods. 28 t/m 33 akte 16 maart 2005) komt naar voren dat [geïntimeerde] aanvankelijk ook zeer regelmatig door de verzekeringsarts is gezien, dat de benadering in verband met zijn depressieve verschijnselen voorzichtig en ondersteunend is geweest, dat [geïntimeerde] in de tweede helft van 1998 enige tijd, maar zonder blijvend succes, groepstherapie heeft gevolgd, en dat re-integratiemogelijkheden met de werkgever zijn besproken maar niet mogelijk werden geacht. In 2003 constateerde de verzekeringsarts bij de 5-jaars herbeoordeling dat de situatie sinds 1998 niet was gewijzigd en dat gelet op de aard en de duur van de klachten geen verbetering meer te verwachten was. De arbeidsdeskundige constateerde in een aansluitend onderzoek dat er voor [geïntimeerde] nog steeds geen functies te duiden waren. Sinds begin 1999 vindt geen andere behandeling meer plaats dan regelmatig contact met de huisarts.
Naar het oordeel van het hof volgt uit het bovenstaande dat [geïntimeerde] niet kan worden verweten dat hij te weinig heeft gedaan om te re-integreren, bij zijn werkgever of elders, of dat hij behandelingen die wel mogelijk en aangewezen waren, achterwege heeft gelaten. Het blijkt immers dat degenen die hem begeleidden na enkele jaren geen mogelijkheden tot werkhervatting of tot verbetering van de situatie van [geïntimeerde] meer zagen. Ook de door de rechtbank benoemde deskundigen hebben geen therapeutische suggesties gedaan. London heeft evenmin concreet aangegeven welke behandelingen [geïntimeerde] verwijtbaar achterwege heeft gelaten.
Grief 10 moet mitsdien worden verworpen.
verzekeringsarts/arbeidsdeskundige?
7.6.
London heeft er bezwaar tegen dat de rechtbank zonder nader advies van een verzekeringsarts en/of arbeidsdeskundige heeft aangenomen dat bij [geïntimeerde] in elk geval geen hogere restcapaciteit aanwezig is dan zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering.
In r.o. 7.4.3 heeft het hof vastgesteld dat [geïntimeerde] door het ongeval beperkingen ondervindt bij zijn vermogen tot het verrichten van arbeid en zelfwerkzaamheid. Tot welke schade dat in concreto leidt, moet worden vastgesteld aan de hand van vergelijking van de situatie waarin [geïntimeerde] zich thans, met ongeval, bevindt, met de hypothetische situatie zoals die zich zou hebben ontwikkeld als het ongeval niet was gebeurd.
In de situatie met ongeval ontvangt [geïntimeerde] een volledige WAO-uitkering, die in 2002 bruto (afgerond) € 26.280,-- per jaar bedroeg (rapport[bureau], productie 5 bij dagvaarding). Het hypothetisch inkomen van [geïntimeerde] zonder ongeval, in de functie van onderbrandmeester, is in dat rapport op dat moment berekend op ruim € 47.000,-- bruto per jaar.
Een nader onderzoek door een verzekeringsarts en een arbeidskundige zou alleen zin hebben als er een reële mogelijkheid zou bestaan dat voor [geïntimeerde] functies beschikbaar en, gezien zijn beperkingen, haalbaar zijn waarmee hij meer zou kunnen verdienen dan zijn huidige volledige WAO-uitkering. Gelet op de door het hof bij [geïntimeerde] aangenomen forse beperkingen en de beoordelingen door het UWV van de arbeidsmogelijkheden van [geïntimeerde] (nihil) acht het hof het vrijwel uitgesloten dat nader onderzoek een restverdiencapaciteit bij [geïntimeerde] aan het licht zou brengen waarmee hij meer zou kunnen verdienen dan zijn huidige uitkering. Het hof zal dergelijke onderzoeken dan ook niet alsnog gelasten. De rechtbank heeft terecht van deze onderzoeken afgezien en heeft terecht de verschillende schadeposten beoordeeld.
De grieven 8 en 11 worden op deze gronden verworpen.
werken tot 65 jaar?
7.7.1.
Partijen verschillen van mening over de vraag of [geïntimeerde], het ongeval weggedacht, tot zijn 65e jaar zou zijn blijven werken, dan wel eerder met pensioen zou zijn gegaan.
[geïntimeerde] heeft daarbij nog gesteld dat inmiddels werken tot 67 jaar een feit is, maar hij heeft zijn vordering, die uitgaat van pensionering op 65-jarige leeftijd, niet gewijzigd, zodat het hof aan die stelling voorbij gaat.
7.7.2.
London heeft evenals [geïntimeerde] terecht voorop gesteld dat voor het bepalen van de hypothetische situatie zonder ongeval moet worden uitgegaan van een redelijke verwachting over toekomstige ontwikkelingen. Daarbij mogen aan het bewijs geen al te hoge eisen worden gesteld; de rechter kan met het verlies van de keuzemogelijkheid in de loopbaanontwikkeling  zoveel mogelijk in het voordeel van de benadeelde rekening houden, maar dat brengt niet mee dat van pensionering op 65- jarige leeftijd moet worden uitgegaan tenzij in de persoonlijke omstandigheden van de benadeelde reden wordt gevonden voor het tegendeel (HR 14 januari 2000, NJ 2000, 437 Van Sas/Interpolis). De stelplicht, en zo nodig de bewijslast, van deze omstandigheden rust op [geïntimeerde] (HR 13 december 2003, NJ 2003, 212).
7.7.3.
London heeft erop gewezen dat [geïntimeerde] in continudienst werkte en dat uit het sociaal jaarverslag 2002 van DSM blijkt dat slechts een zeer gering aantal werknemers van boven de 59 jaar nog steeds in continudienst werkt.
[geïntimeerde] heeft van zijn kant een brief overgelegd van DSM d.d. 1 oktober 2010 aan zijn advocaat, waarin wordt vermeld:
dat binnen DSM de pensioengerechtigde leeftijd 65 jaar is
dat op basis van vrijwilligheid gebruik kan worden gemaakt van een prepensioenregeling vanaf 62 jaar; [geïntimeerde] nam daaraan geen deel (droeg geen premies daarvoor af)
dat weinig werknemers de pensioengerechtigde leeftijd als brandwacht/bevelvoerder (de functie die [geïntimeerde] zonder ongeval waarschijnlijk zou hebben bereikt) bereiken, maar dat deze medewerkers passend herplaatst worden met een gehele of gedeeltelijke vergoeding van de uit de herplaatsing voortvloeiende loonderving, zodat de in het jaarverslag gepubliceerde cijfers niet terzake doen
dat [geïntimeerde] herplaatst had kunnen worden in de staforganisatie of in het bedrijfsbureau (functies in dagdienst).
London is op deze gegevens niet meer ingegaan.
7.7.4.
Op grond van deze specifiek ten aanzien van (werknemers bij DSM in de situatie van) [geïntimeerde] verstrekte gegevens oordeelt het hof dat het een redelijke verwachting is ervan uit te gaan dat [geïntimeerde], het ongeval weggedacht, tot zijn 65e jaar bij DSM in dienst zou zijn gebleven in een functie van dezelfde salarishoogte als hij in continudienst ontving.
Grief 12 van London wordt derhalve verworpen.
zelfwerkzaamheid
7.8.1.
London heeft bezwaar gemaakt tegen toekenning van een schadebedrag van € 700,-- per jaar wegens verlies zelfwerkzaamheid. Zij stelt dat [geïntimeerde], nu zijn klachten vooral van psychische aard zijn, niet duidelijk heeft gemaakt waarom en hoe precies hij wordt beperkt bij activiteiten van zelfwerkzaamheid.
7.8.2.
[geïntimeerde] heeft daarop een kort verslag van zijn eigen hand overgelegd (prod. 52 bij mva/incidenteel appel), waarin hij beschrijft dat en waarom hij tal van klussen in en om huis niet meer kan doen. [geïntimeerde] noemt daarbij: verven van plafond en muren, schuren en verven van buitenkozijnen (die hij inmiddels heeft vervangen door kunststof) en deuren, reparaties en schoonmaken van het dak en dakgoten, onderhoudsbeurten en reparaties van de auto’s, zwaar tuinwerk, een kleine verbouwing in huis, het leggen van een laminaat– of tegelvloer, het bevestigen van verlichting aan het plafond.
London heeft op deze toelichting niet meer gereageerd.
7.8.3.
Gelet op de forse beperkingen die het hof bij [geïntimeerde] heeft aangenomen acht het hof ook in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] diverse werkzaamheden in en om huis, waarvan niet betwist is dat hij die vroeger zelf deed, na het ongeval niet meer kan uitvoeren. Voor deze werkzaamheden pleegt een forfaitair bedrag te worden vastgesteld. Nu [geïntimeerde] een aantal werkzaamheden niet meer kan verrichten, acht het hof het door hem gevorderde bedrag, dat de helft is van het geldende normbedrag van de Richtlijn van de Letselschaderaad indien in het geheel geen werkzaamheden meer kunnen worden verricht, toewijsbaar.
De 13e grief van London is daarmee verworpen.
uitkering ongevallenverzekering
7.9.1.
DSM had voor haar werknemers een collectieve ongevallenverzekering afgesloten die uitkeert bij (onder meer) een verkeersongeval. De premie is volledig door DSM betaald. Aan [geïntimeerde] is wegens het ongeval vanuit deze verzekering een bedrag van (netto)
€ 2.630,96 uitbetaald. Volgens London dient dit bedrag te worden verrekend met de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding.
7.9.2.
Het betreft hier, zoals tussen partijen niet in geschil is, een sommenverzekering, die - - anders dan [geïntimeerde] stelt - ertoe strekt dezelfde schade te vergoeden als waarvoor London aansprakelijk is, namelijk lichamelijk letsel dat blijvende invaliditeit tot gevolg heeft.
Indien een dergelijke verzekering door de benadeelde of door een derde is gesloten en door een van hen de premie is betaald, vindt in het algemeen geen verrekening plaats
(HR 1 oktober 2010, LJN BM7808).
Naar het oordeel van het hof is er geen aanleiding om in het geval van [geïntimeerde] van deze algemene benadering af te wijken, waaraan nog kan worden toegevoegd dat de aansprakelijkheid in dit geval door verzekering gedekt is en het om een zeer bescheiden bedrag gaat.
De rechtbank heeft mitsdien terecht het beroep van London op voordeelstoerekening afgewezen; grief 14 faalt.
smartengeld
7.10.1.
De rechtbank heeft ter zake smartengeld het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van
€ 18.000,-- toegewezen op grond van de overweging dat [geïntimeerde] op relatief jonge leeftijd door het ongeval blijvend en volledig arbeidsongeschikt is geworden, waardoor hij niet langer kan deelnemen aan de arbeidsmarkt, en dat de ingrijpende gevolgen voor het persoonlijk, sociaal en psychisch functioneren van [geïntimeerde] de kwaliteit van zijn leven zodanig hebben beïnvloed dat het gevorderde bedrag dient te worden toegewezen.
7.10.2.
London heeft dit alleen bestreden met de stelling dat [geïntimeerde] door het ongeval geen lichamelijke en/of psychische beperkingen ondervindt.
Die stelling is, zoals in r.o. 7.4.1 t/m 7.4.3 is overwogen, niet juist. Nu geen andere bezwaren door London zijn aangevoerd wordt haar 15e grief verworpen.
buitengerechtelijke kosten
7.11.1
[geïntimeerde] heeft bij akte van 16 maart 2005 ook vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 9.304,30. Dit betreft een declaratie van zijn vorige raadsman van Bureau[bureau] voor honorarium, computerberekening, en medische verschotten (huisarts en DSM voor verstrekte medische informatie en onderzoek [neuropsycholoog]). Het gaat blijkens de specificatie om werkzaamheden van[bureau] van 27 september 1999 tot
7 mei 2002, in totaal (afgerond) 37 uren tegen een uurtarief dat oploopt van € 148,84 tot
€ 180,--, in totaal € 6.213,77 excl. btw. Daarnaast heeft[bureau] een bedrag van € 900,75 voor een actuariële schadeberekening in rekening gebracht.
7.11.2.
Het bezwaar van London richt zich er vooral tegen dat [geïntimeerde] eenzijdig en zonder onderbouwing door artsen en[bureau] rapporten heeft laten opmaken, terwijl hij op voorhand wist dat London dit niet zou erkennen. Aldus is volgens London niet aan de dubbele redelijkheidstoets voldaan.
7.11.3.
De dubbele redelijkheidstoets houdt in dat de rechter toetst of in de aan de orde zijnde situatie het maken van dergelijke kosten en het inschakelen van deskundige bijstand redelijk was, en of de omvang van de gemaakte kosten redelijk was.
Nu het in het geval van [geïntimeerde] om een omvangrijke letselschadezaak gaat, was het zonder meer redelijk dat [geïntimeerde] tot verhaal van zijn schade een letselschadespecialist als[bureau] inschakelde. Dat[bureau] vervolgens voor [geïntimeerde] kosten heeft gemaakt om medische informatie te verzamelen en door een medicus een rapport te laten opmaken over de gezondheidssituatie van [geïntimeerde], is eveneens redelijk en zonder meer gebruikelijk. Dat het rapport is opgemaakt door een eenzijdig aangestelde arts ([neuropsycholoog]) en dat wellicht niet te verwachten viel dat London diens conclusies direct zou overnemen, brengt nog niet mee dat de kosten daarvan niet voor rekening van London kunnen komen. Het was voor [geïntimeerde] immers in de discussie met London noodzakelijk om zijn stellingen omtrent de ongevalsgevolgen te kunnen onderbouwen met het rapport van een arts. Ook de omstandigheid dat[bureau] kosten heeft gemaakt voor een actuariële berekening, ook al geldt ook daarvoor dat partijen het op dat moment nog niet eens waren over de uitgangspunten, brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat London de kosten daarvoor reeds om die reden niet zou behoeven te vergoeden. In de discussie met London moest [geïntimeerde] immers kunnen aangeven op welk schadebedrag hij naar zijn mening aanspraak had. De medische kosten en kosten voor de berekening vormen overigens slechts een beperkt deel van de nota van[bureau]; tegen het door[bureau] in rekening gebrachte honorarium heeft London geen bezwaren gericht.
Het hof acht aldus ook de hoogte van de totale buitengerechtelijke kosten, die zich over een periode van ongeveer 2 ½ jaar uitstrekken, redelijk.
Grief 18 wordt op deze gronden verworpen.
belastinggarantie
7.12.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel een grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door hem gevorderde belastinggarantie. London heeft gesteld dat, mocht zij tot vergoeding van arbeidsvermogenschade worden veroordeeld - hetgeen het geval is - , zij bereid is de in de rechtspraktijk gangbare fiscale garantie te verstrekken.
Het hof gaat er daarom van uit dat London akkoord is met de vordering zoals [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding sub V is ingesteld.
Deze vordering zal alsnog worden toegewezen.
WAO-voorbehoud
7.13.1.
De derde en laatste incidentele grief van [geïntimeerde] is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering om de arbeidsvermogensschade toe te wijzen onder een voorbehoud van het blijven voortbestaan van een volledige WAO-uitkering.
Het gaat er in dit geval volgens [geïntimeerde] niet om dat goede en kwade kansen zijn verdisconteerd nu hij een schadevergoeding ineens vordert, omdat er de facto alleen sprake is van kwade kansen aan de zijde van [geïntimeerde], namelijk dat zijn WAO-uitkering zal versoberen of dat hij deze zal verliezen. Met dat voorbehoud wordt volgens [geïntimeerde] recht gedaan aan het beginsel van volledige schadevergoeding.  Van hem kan niet verlangd worden dat hij schadevergoeding in de vorm van een periodieke betaling vordert, aldus [geïntimeerde], vanwege het evident voor hem zeer belastende karakter van de afwikkeling van een schadevergoeding.
7.13.2.
London stelt dat [geïntimeerde] nu eenmaal heeft gekozen voor betaling van een bedrag ineens, waaraan het nemen van goede en kwade kansen inherent is. [geïntimeerde] kan daar niet een aspect uitnemen ten aanzien waarvan hij een voorbehoud wil maken, aldus London.
7.13.3.
Het hof oordeelt als volgt.
Het is een feit van algemene bekendheid dat in Nederland onder invloed van de internationale financiële en economische crisis al sinds enige jaren sterk op overheidsuitgaven wordt bezuinigd en dat dat ook geldt voor sociale uitkeringen.
Hoewel in beginsel juist is dat een uitkering van schadevergoeding ineens impliceert dat daarbij goede en kwade kansen verrekend worden geacht, zijn op dat uitgangspunt onder omstandigheden uitzonderingen mogelijk. Art. 6:105 lid 1 BW (laatste zin) biedt de rechter de mogelijkheid aan een veroordeling tot schadevergoeding voorwaarden te verbinden.
In dit geval doet zich naar het oordeel van het hof aanleiding voor het maken van een uitzondering voor, nu in de huidige economische en financiële omstandigheden op dit moment bepaald niet te verwachten is dat sociale uitkeringen de komende jaren zullen worden verhoogd en het zeker niet denkbeeldig is dat deze de komende jaren zullen worden verlaagd.  Daarbij speelt een rol dat [geïntimeerde] eind 2017 reeds pensioengerechtigd is, zodat de periode dat hij nog (mede) van een WAO-uitkering afhankelijk is, niet meer dan
4 ½ jaar bedraagt. Over die periode valt met aanvaardbare aannemelijkheid een voorzichtige inschatting zoals zojuist gegeven, te maken. De (huidige) WAO-uitkering van [geïntimeerde] vormt een aanzienlijk deel, meer dan 60%, van zijn totale inkomen zoals hij dat zonder ongeval zou hebben gehad, en dat tot uitgangspunt dient bij de vergoeding van zijn arbeidsvermogenschade. Het toe te wijzen voorbehoud heeft mitsdien geen betrekking op verval of vermindering van aanspraken van [geïntimeerde] ongeacht de oorzaak daarvan, maar geldt uitsluitend voor het geval van wijziging in de wet- en regelgeving op het terrein van de sociale zekerheid.
De derde grief van [geïntimeerde] slaagt mitsdien.
resumerend
7.14.
Nu alle grieven van London falen, op een deel van grief 9 na dat niet tot een ander dictum leidt, zullen de veroordelingen in het eindvonnis van de rechtbank sub 3.1 t/m 3.4 worden bekrachtigd.
Het slagen van de eerste incidentele grief heeft geen gevolgen voor het dictum.
Het slagen van de incidentele grieven 2 en 3 leidt ertoe dat alsnog de belastinggarantie en het WAO-voorbehoud, zoals overwogen, zullen worden toegewezen.
Grief 18 wordt verworpen.
proceskosten
7.15.
London is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in principaal en in incidenteel appel, als de in het ongelijk gestelde partij te beschouwen. De proceskostenveroordeling in de eerste aanleg wordt bekrachtigd. Ook in hoger beroep zal London in de proceskosten worden veroordeeld.
Grief 17 wordt verworpen.
5
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
- verklaart London niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen de tussenvonnissen van
15 maart 2006 en 8 november 2006;
- bekrachtigt het eindvonnis van 19 augustus 2009, waarvan beroep, zulks met uitzondering van de afwijzing van het sub 5 en 6 gevorderde;
- vernietigt het vonnis van 19 augustus 2009 in zoverre, en opnieuw rechtdoende:
* veroordeelt London om aan [geïntimeerde] te betalen alle eventueel verschuldigde heffingen inkomstenbelasting en volksverzekering over de toegewezen bedragen;
* bepaalt dat de veroordeling tot betaling van arbeidvermogensschade geschiedt onder het voorbehoud dat de WAO-uitkering van [geïntimeerde] tot aan zijn pensioen niet door wijziging in de wet- en regelgeving lager wordt dan het huidige niveau daarvan;
- veroordeelt London in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.188,-- voor verschotten en € 8.157,50 voor salaris advocaat;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P.M. Huijbers-Koopman en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juli 2013.