ECLI:NL:GHSHE:2013:6496
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 21 november 2013
Zaaknummers: HV 200.129.223/01 en HV 200.129.318/01
Zaaknummer eerste aanleg: 509225 OV VERZ 13-144
in de zaak in hoger beroep met zaaknummer HV 200.129.223/01 van:
1
[de man],
en
2.	[de vrouw]
,
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)],
advocaat: mr. C. Schipperus,
tegen
1
de Vereniging van Eigenaars Wyckerveldflat,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
hierna te noemen: de VvE,
advocaat: mr. R.J.P. Schobben,
en
2.
de
Gemeente Maastricht,
zetelende te Maastricht,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. R.F.H. Mertens,
en
3.
de
Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Mileu),
zetelende te Den Haag,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. J.S. Procee.
en de volgende door het hof als zodanig aangemerkte belanghebbenden:
a.	[belanghebbende 1],
en
b.	[belanghebbende 2],
en
c.	[belanghebbende 3],
allen wonende te [woonplaats].
alsmede
in de zaak in hoger beroep met zaaknummer HV 200.129.318/01 van:
1
[de man],
en
2.	[de man],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)],
advocaat: mr. P.J.M. Brouwers,
tegen
1
de Gemeente Maastricht,
zetelende te Maastricht,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. R.F.H. Mertens,
en
2.
de
Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Mileu),
zetelende te Den Haag,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. J.S. Procee.
en de volgende door het hof als zodanig aangemerkte belanghebbenden:
a.	[belanghebbende 1],
en
b.	[belanghebbende 2],
en
c.	[belanghebbende 3],
allen wonende te [woonplaats].
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 26 maart 2013.
2
Het geding in hoger beroep
In de zaak met zaaknummer HV 200.129.223/01
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 25 juni 2013 hebben [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de Staat niet-ontvankelijk te verklaren en het verzoek van de gemeente af te wijzen met veroordeling van de Staat en/of de gemeente in de kosten van de procedure.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 augustus 2013 (tevens houdende verweerschrift in de zaak 200.129.318/01), heeft de Staat verzocht het hoger beroep van [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] af te wijzen met veroordeling van [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] in de kosten van de procedure. Voorts heeft de Staat verzocht te bepalen dat de aan het verweerschrift van de Staat gehechte nieuwe concept akte tot wijziging van de splitsing in de plaats treedt van de aan de bestreden beschikking gehechte concept akte. Ten slotte heeft de Staat – voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat de wijziging van de concept akte dient te leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking – incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en te doen wat de kantonrechter had behoren te doen en het inleidende verzoek van de Staat toe te wijzen zoals geformuleerd onder punt 3.2.4. van het verweerschrift van de Staat.
2.3.
Bij verweerschrift, voorzien van één productie, ingekomen ter griffie op 15 augustus 2013 (tevens houdende verweerschrift in de zaak 200.129.318/01) heeft de gemeente verzocht het hoger beroep van [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] af te wijzen met veroordeling van [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] in de kosten van de procedure. Voorts heeft de gemeente haar inleidende verzoek gewijzigd en verzocht te bepalen dat de aan het verweerschrift van de gemeente gehechte concept akte in de plaats treedt van de aan de bestreden beschikking gehechte concept akte. Ten slotte heeft de gemeente – voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat de vervanging van de concept akte dient te leiden tot een wijziging van het dictum van de bestreden beschikking – incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en te doen wat de kantonrechter had behoren te doen en het inleidende verzoek van de gemeente toe te wijzen zoals geformuleerd onder punt 59. van het verweerschrift van de gemeente.
2.4.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 15 augustus 2013, heeft de VvE verzocht het hoger beroep voor zover dat zich richt tegen de VvE niet-ontvankelijk te verklaren en [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] te veroordelen in de proceskosten als aan de zijde van de VvE gevallen.
In de zaak met zaaknummer HV 200.129.318/01
2.5.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 25 juni 2013 hebben [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] geconcludeerd tot:
Primair: vernietiging van de beschikking waarvan beroep en afwijzing van het inleidende verzoek, althans met dien verstande dat de splitsingsakte wordt gewijzigd in overeenstemming met de weren in het beroepschrift van [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)];
Subsidiair: aanhouding van het verzoek totdat de deskundigenrapporten zijn ontvangen en in de VvE zijn besproken;
met veroordeling van de Staat en de gemeente in de kosten van beide instanties.
2.6.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 augustus 2013 (tevens houdende verweerschrift in de zaak 200.129.223/01), heeft de Staat verzocht het hoger beroep van [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] af te wijzen met veroordeling van [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] in de kosten van de procedure. Voorts heeft de Staat verzocht te bepalen dat de aan het verweerschrift van de Staat gehechte nieuwe conceptakte tot wijziging van de splitsing in de plaats treedt van de aan de bestreden beschikking gehechte conceptakte. Ten slotte heeft de Staat – voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat de wijziging van de conceptakte dient te leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking – in incidenteel hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en te doen wat de kantonrechter had behoren te doen en het verzoek toe te wijzen zoals geformuleerd onder punt 3.2.4. van het verweerschrift van de Staat.
2.7.
Bij verweerschrift, voorzien van één productie, ingekomen ter griffie op 15 augustus 2013 (tevens houdende verweerschrift in de zaak 200.129.223/01) heeft de gemeente verzocht het hoger beroep van [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] af te wijzen met veroordeling van [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] in de kosten van de procedure. Voorts heeft de gemeente haar inleidende verzoek gewijzigd en verzocht te bepalen dat de aan het verweerschrift van de gemeente gehechte concept akte in de plaats treedt van de aan de bestreden beschikking gehechte concept akte. Ten slotte heeft de gemeente – voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat de vervanging van de concept akte dient te leiden tot een wijziging van het dictum van de bestreden beschikking – incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en te doen wat de kantonrechter had behoren te doen en het inleidende verzoek van de gemeente toe te wijzen zoals geformuleerd onder punt 59. van het verweerschrift van de gemeente.
2.8.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 15 augustus 2013, heeft de VvE zich gerefereerd aan de door het hof te nemen beslissing.
Voeging
2.9.
Gelet op de verknochtheid van de onder nummer HV 200.129.223/01 en nummer
HV 200.129.318/01 ter griffie ingeschreven zaken, heeft het hof de beide zaken gevoegd, opdat zij gezamenlijk zullen worden behandeld en beslist.
2.10.
De mondelinge behandeling vond plaats op 23 oktober 2013. Daarbij waren aanwezig:
- [appellant 1 (HV 200.129.223_01)];
- mr. C. Schipperus, advocaat [NAAM][appellant 1 (HV 200.129.223_01)];
- [appellant 2 (HV 200.129.318_01)];
- mr. P.J.M. Brouwers, advocaat [NAAM][appellant 2 (HV 200.129.318_01)];
- mevrouw [vastgoedmedewerker van de gemeente], vastgoedmedewerker van de gemeente;
- mr. R.F.H. Mertens, advocaat [NAAM];
- de heer [coördinator vastgoed in dienst bij de Staat], als coördinator vastgoed in dienst bij de Staat;
- mr. J.S. Procee, advocaat [NAAM];
- de heer [bestuurslid VvE], bestuurslid van de VvE;
- mr. R.J.P. Schobben, advocaat [NAAM];
- de heer [notaris], notaris;
- de heer [medewerker van rentmeesterkantoor Mergelland] van rentmeesterkantoor Mergelland B.V.
Mr. [NAAM]. Brouwers hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van
een pleitnota tevens verweerschrift terzake verzoek tot wijziging en incidenteel appel.
2.11.
Het hof heeft voorts in beide zaken kennisgenomen van de inhoud van:
-	de ter zitting door mr. [NAAM]dat mevrouw [vastgoedmedewerker van de gemeente] gemachtigd is om namens de gemeente ter zitting in hoger beroep het woord te voeren.
3
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel
3.1.
Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende.
3.2.
Het appartementencomplex ‘Wyckerveldflat’ (hierna: het Wyckerveldflatcomplex)  bestond uit een vijftal flatgebouwen met garages en bijbehorende (achter)terreinen die deels waren en deels nog zijn gesitueerd te [plaats] aan de [A-straat] aan de snelweg A2 en aan de [B-straat]. De flatgebouwen II en III en een gedeelte van flatgebouw IV zijn in opdracht van de Staat gesloopt in verband met de ondertunneling van de snelweg A2 bij Maastricht, en de in dat kader aan te leggen tijdelijke weg, de oversteekplaats en enkele werkterreinen.
3.3.
Bij de akte van splitsing in appartementsrechten, verleden op 27 juli 1977 zijn de percelen grond met de zich daarop bevindende flatgebouwen behorende tot het Wyckerveldflatcomplex gesplitst in 326 appartementsrechten. Bij deze akte is tevens een reglement van splitsing vastgesteld en is de VvE opgericht.
3.4.
[appellant 2 (HV 200.129.318_01)] en [appellant 1 (HV 200.129.223_01)] (en [appellante 2 (HV 200.129.223_01)]) zijn rechthebbenden op appartementsrechten met een exclusief gebruiksrecht in het niet te slopen deel van het Wyckerveldflatcomplex. [appellant 1 (HV 200.129.318_01)] was rechthebbende op appartementsrechten recht gevende op het uitsluitend gebruik van een tweetal garageboxen in het te slopen (en inmiddels gesloopte) deel van het Wyckerveldflatcomplex.
3.5.
Bij Koninklijk Besluit (KB) van 29 augustus 2011, nr. 11.002027 (Stcrt. van 19 september 2011, nr. 16477), heeft de Kroon op verzoek van de Staat – zulks, ter uitvoering van, kort gezegd, het Tracébesluit ‘A2 Passage Maastricht’, waaronder de realisatie van een gestapelde ondergrondse tunnel onder de rijksweg A2 bij Maastricht – (onder meer) een achttal daarvoor benodigde perceelsgedeelten alsmede de appartementsrechten die recht gaven op het exclusieve gebruik van een woning of garage in de (op dat moment nog) te slopen flatgebouwen, waaronder de appartementsrechten met indexnummers [indexnummer1] en [indexnummer 2] (garages) van [appellant 1 (HV 200.129.318_01)], ter onteigening aangewezen ten name van de Staat.
3.6.
Bij vonnis d.d. 18 juli 2012, HA ZA 11-851 (hierna: het onteigeningsvonnis) heeft de voormalige rechtbank Maastricht op vordering en ten name van de Staat onder 4.1 respectievelijk 4.2 van het dictum van het vonnis de onteigening uitgesproken van de in het KB genoemde perceelsgedeelten respectievelijk van de in het KB genoemde appartementsrechten. Tegen dit vonnis hebben onder meer [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] en [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] beroep in cassatie ingesteld.
3.7.
Op 1 oktober 2012 heeft de Staat het dictum van het onteigeningsvonnis onder 4.2.
(onteigening van de in het KB genoemde appartementsrechten), voor zover daartegen geen cassatieberoep was ingesteld, derhalve met uitzondering van de appartementsrechten van [appellant 1 (HV 200.129.318_01)], doen inschrijven in de openbare registers van het Kadaster.
3.8.
Teneinde ervoor te zorgen dat de akte van splitsing van 27 juli 1977 na onteigening overeenstemt met de alsdan ontstane feitelijke en juridische situatie, heeft de Staat aan de appartementseigenaren het aanbod gedaan de splitsingsakte op zijn kosten te doen wijzigen conform de als bijlage 5 bij het inleidende verzoekschrift gevoegde concept akte tot wijziging van de splitsing en de gewijzigde splitsingstekening. Een vijftal appartementseigenaren, onder wie [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] en [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] hebben met dat aanbod van de Staat niet ingestemd. De Staat heeft zich daarop tezamen met de gemeente gewend tot de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, met het verzoek de wijziging van de akte van splitsing te bevelen.
3.9.
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter bevolen dat de akte van splitsing van 27 juli 1977 op kosten van de Staat wordt gewijzigd conform de concept akte tot wijziging van de splitsing en de gewijzigde splitsingstekening. De kantonrechter heeft hieraan de voorwaarde verbonden dat het onteigeningsvonnis in kracht van gewijsde is gegaan. De kantonrechter heeft bepaald dat zijn uitspraak, met daaraan gehecht een gewaarmerkte kopie van de concept akte tot wijziging van de splitsing en de gewijzigde splitsingstekening op grond van artikel 3:300 BW in de plaats zal treden van de akte van splitsing van 27 juli 1977 wanneer aan de genoemde voorwaarde is voldaan.
3.10.
Bij arrest d.d. 29 maart 2013 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van onder meer [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] en [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] verworpen.
3.11.
Blijkens de verklaring van de griffier van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 2 april 2013 is het onteigeningsvonnis in kracht van gewijsde gegaan.
3.12.
De Staat heeft in april 2013 c.q. mei 2013 het dictum van het onteigeningsvonnis voor zover dat nog niet was ingeschreven, doen inschrijven in de openbare registers van het Kadaster.
3.13.
[appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] en [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] alsmede de Staat en de gemeente - laatstgenoemden voorwaardelijk - kunnen zich met de beslissing van de kantonrechter d.d. 26 maart 2013 niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
3.14.
Het hof overweegt het volgende.
De ontvankelijkheid
3.15.
Ingevolge artikel 5:144 lid 1, aanhef en sub f BW kan op verzoek van een persoon wiens medewerking of toestemming tot de wijziging van de akte van splitsing is vereist, de kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin het gebouw of het grootste gedeelte daarvan is gelegen, bevelen dat de akte van splitsing wordt gewijzigd onder meer wanneer een gedeelte van de kadastrale percelen is onteigend. Aan de toewijzing van het verzoek kan de rechter voorwaarden verbinden (artikel 5:144 lid 2 BW).
3.16.
Artikel 5:139 lid 1 BW bepaalt dat de akte van splitsing kan worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars.
3.17.
De Hoge Raad overweegt in rechtsoverweging 3.5.2. van zijn arrest van 29 maart 2013 onder meer:
‘(…) De Onteigeningswet voorziet aldus niet in de mogelijkheid van een afzonderlijke onteigening van een appartementsrecht. Voor zover de eigendom van een gebouw of een perceel op de voet van artikel 5:106 lid 1 BW is gesplitst in appartementsrechten, brengt artikel 59 lid 3 Ow echter wel mee dat de onteigening van het gebouw of het perceel tot gevolg heeft dat de met betrekking tot de onteigende zaak bestaande appartementsrechten vervallen.’
De Hoge Raad overweegt voorts :
“3.5.3. Hoewel onderdeel A derhalve doel treft, leidt dit niet tot cassatie. Het onderdeel klaagt immers niet over de onteigening van de in het dictum onder 4.1 vermelde percelen. Art. 59 lid 3 Ow bepaalt dat in geval van onteigening van een onroerende zaak door inschrijving van het vonnis de eigendom op de onteigenaar overgaat, vrij van alle met betrekking tot de zaak bestaande lasten en rechten. Onderdeel A bestrijdt - terecht (zie hiervoor onder 3.5.2) - niet dat deze 'titelzuiverende werking' van de onteigening mede het geval bestrijkt dat de eigendom van een gebouw of een perceel op de voet van art. 5:106 lid 1 BW is gesplitst in appartementsrechten, in dier voege dat door inschrijving van het vonnis van onteigening het onteigende gebouw of perceel wordt bevrijd van de appartementsrechten die met betrekking tot dit gebouw of perceel bestaan. Hieruit vloeit voort dat de Staat door inschrijving van het vonnis van onteigening kan bewerkstelligen dat de eigendom van de in het dictum onder 4.1 vermelde percelen op hem overgaat, en dat als gevolg daarvan de percelen worden bevrijd van de daarop betrekking hebbende appartementsrechten. Gegrondbevinding van de tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.5 gerichte klacht van onderdeel A kan derhalve niet beletten dat de appartementsrechten met betrekking tot de in het dictum onder 4.1 vermelde percelen, waaronder die van [appellant 1 (HV 200.129.318_01)], als gevolg van de inschrijving van het vonnis van onteigening vervallen. Het vorenstaande brengt mee dat [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] geen belang hebben bij hun in onderdeel A vervatte klacht dat de rechtbank in het dictum onder 4.2. ten onrechte de onteigening van de aldaar vermelde appartementsrechten heeft uitgesproken”
3.18.
De Staat stelt, onder verwijzing naar voormelde rechtsoverweging van de Hoge Raad, dat hij thans, anders dan de gemeente, geen appartementseigenaar meer is. Onderdeel 4.1 van het dictum van het onteigeningsvonnis, waarin de onteigening ten name van de Staat is uitgesproken van de in dat onderdeel vermelde percelen, is op verzoek van de Staat in april 2013 c.q. mei 2013 in de openbare registers van het Kadaster ingeschreven, met als gevolg dat de appartementsrechten van de Staat met betrekking tot deze percelen zijn vervallen door de titelzuiverende werking van artikel 59 lid 3 Ow, aldus de Staat. De Staat stelt dan ook niet  (meer) bevoegd te zijn het verzoek in hoger beroep in te dienen.
3.19.
De Staat stelt ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift in januari 2013, wel eigenaar van appartementsrechten te zijn geweest, door de inschrijving in de openbare registers van het Kadaster op 1 oktober 2012 van onderdeel 4.2 van het dictum van het onteigeningsvonnis, met uitzondering van de appartementsrechten van [appellant 1 (HV 200.129.318_01)], die tezamen met onder meer [appellant 1 (HV 200.129.223_01)] en [appellant 2 (HV 200.129.318_01)] cassatieberoep tegen het onteigeningsvonnis had ingesteld. Daarmee was de Staat bevoegd het inleidende verzoekschrift in te dienen, aldus de Staat.
3.20.
Het hof is, anders dan de Staat, van oordeel dat de Staat ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift in januari 2013, in tegenstelling tot de gemeente, geen appartementseigenaar was en dat de Staat derhalve niet bevoegd was het inleidende verzoekschrift in te dienen. Weliswaar is onderdeel 4.2 van het dictum van het onteigeningsvonnis, waarin de voormalige rechtbank Maastricht de onteigening ten name van de Staat heeft uitgesproken van de in dat onderdeel van het dictum vermelde appartementsrechten op
1 oktober 2012 op verzoek van de Staat in de openbare registers van het Kadaster ingeschreven, maar op basis van het arrest van de Hoge Raad van 29 maart 2013 moet worden vastgesteld dat afzonderlijke onteigening van een appartementsrecht ingevolge de Onteigeningswet niet mogelijk is en ook op 1 oktober 2012 niet mogelijk was. Hoewel het onteigeningsvonnis inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan, is de inschrijving daarvan in de openbare registers van het Kadaster, althans  voor zover het onderdeel 4.2. van het dictum betreft, gegeven de door de Hoge Raad in de hiervoor geciteerde overweging 3.5.3. daaraan gegeven duiding, dan ook zonder rechtsgevolg gebleven.
3.21.
Nu de Staat niet heeft gesteld uit anderen hoofde dan als appartementseigenaar bevoegd te zijn (geweest) zich met een verzoek ex artikel 5:144 lid 1, aanhef en sub f BW tot de kantonrechter te wenden, dient het inleidende verzoek van de Staat in hoger beroep, waarin de Staat als procespartij in eerste aanleg als zodanig wel kan worden ontvangen, alsnog te worden afgewezen. Dat de Staat onverminderd belang zou hebben bij toewijzing van het verzoek maakt het vorenstaande niet anders. De incidentele grieven van de Staat, die zien op het aanpassing van de concept akte en in dat kader gewenste beslissingen, kunnen verder onbesproken blijven.
3.22.
Voor zover het hoger beroep van [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] zich richt tegen de VvE, zullen [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] niet ontvankelijk worden verklaard, nu terecht door de VvE is aangevoerd dat zij in eerste aanleg geen partij is geweest, en dat zij overigens evenmin te gelden heeft als belanghebbende in het kader van het aan de orde zijnde verzoek. [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] zullen worden veroordeeld in de kosten van de VvE, omdat zij de VvE nodeloos in hoger beroep hebben betrokken.
Inhoudelijk
3.23.
[appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] stellen – kort weergegeven – dat het onteigeningsvonnis in strijd is met art. 4 lid 3 Ow, althans niet leidt tot inschrijfbare feiten, nu daarin slechts een deel van de appartementseigenaren ([appellant 1 (HV 200.129.318_01)] en de gemeente) voor een deel van hun appartementsrechten (de appartementsrechten rechtgevende op het exclusieve gebruiksrecht binnen het grondplan, c.q. het te slopen deel van het Wyckerveldflatcomplex) is onteigend. De onteigening is dan ook nietig. Een wijziging van de akte van splitsing kan dit gebrek niet helen. Het verzoek daartoe moet worden afgewezen en de onteigeningsprocedure moet worden overgedaan, aldus [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] De gemeente en de Staat hebben ter zake verweer gevoerd.
3.24.
Het hof overweegt te dier zake als volgt.
3.25.
De Onteigeningswet (Ow) voorziet niet in de mogelijkheid van een afzonderlijke onteigening van een appartementsrecht, aldus de Hoge Raad in rov. 3.5.2 van zijn arrest van 29 maart 2013. Wel bepaalt art. 59 lid 3 Ow dat in geval van onteigening van een onroerende zaak (gebouw of perceel) de eigendom op de onteigenaar overgaat, vrij van alle met betrekking tot de onteigende zaak (gebouw of perceel) bestaande lasten en rechten. Deze ‘titelzuiverende werking’ van de onteigening bestrijkt mede het onderhavige geval waarin de eigendom van de te onteigenen percelen is gesplitst in appartementsrechten op grond van het bepaalde in art. 5:106 lid 1 BW. Onteigening van een onroerende zaak (gebouw of perceel) geschiedt door inschrijving van het onteigeningsvonnis, zo is op te maken uit art. 59 lid 3 Ow.
3.26.
Uit het vorenstaande volgt dat de Staat door de plaatsgevonden inschrijving van onderdeel 4.1. van het dictum van het onteigeningsvonnis, eigenaar is geworden van de daar vermelde percelen, en dat als gevolg daarvan de appartementsrechten met betrekking tot de onteigende percelen, waaronder de appartementsrechten van [appellant 1 (HV 200.129.318_01)], zijn vervallen. Dat de rechtbank in het dictum van het onteigeningsvonnis onder 4.2 (naar achteraf blijkt) ten onrechte ook de onteigening van de aldaar vermelde appartementsrechten, waaronder die van [appellant 1 (HV 200.129.318_01)], heeft uitgesproken, doet daaraan niet af. Dat de rechtbank onder 4.1 in het dictum van het onteigeningsvonnis de onteigening van de daar vermelde percelen heeft uitgesproken onder vermelding van niet meer vigerende kadastrale aanduidingen van die percelen, doet, zo al van de juistheid van deze stelling van [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] moet worden uitgegaan, hieraan evenmin af, nu voor alle betrokken partijen en ook derden duidelijk is om welke percelen het gaat. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 29 maart 2013 aangeeft zijn in het onteigeningsvonnis immers de grondplannummers van de te onteigenen percelen vermeld, overeenkomstig de in het Koninklijk besluit gehanteerde begrenzing.
Los van het bovenstaande geldt een gesloten systeem van rechtsmiddelen en hebben [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] uitdrukkelijk nagelaten de thans door hen gestelde gebreken van het onteigeningsvonnis in cassatie aan de orde te stellen, terwijl daartoe wel de gelegenheid was. Evenmin hebben [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] via een executiegeschil (artikel 438 Rv) of via een procedure als bedoeld in de artikelen 3: 28 en 29 BW de tenuitvoerlegging van het in kracht van gewijsde gegane onteigeningsvonnis via inschrijving bestreden. Ten aanzien van beide mogelijkheden is het Hof niet (aanstonds) de bevoegde rechter en van enige prorogatie op de voet van artikel 329 Rv is niet gebleken. Er zal derhalve in deze procedures worden uitgegaan van een rechtsgeldige inschrijving van het onteigeningsvonnis en de daardoor tot stand gebrachte onteigening van de daarin vermelde percelen.
Nu aldus is voldaan aan de in art. 5:144 lid 1 aanhef en sub f BW gestelde voorwaarde dat een gedeelte van de kadastrale percelen is onteigend, heeft de kantonrechter het verzochte bevel tot wijziging van de akte van splitsing kunnen geven en kan ook het hof dit bevel in hoger beroep geven. Hierbij kan deze weg ook worden gevolgd indien niet eerst de procedure van artikel 5:139 BW is gevolgd: beide procedures staan naast elkaar en kunnen onafhankelijk van elkaar worden benut. Zo al van rauwelijks in de procedure betrekken sprake is geweest, zoals door [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] wordt gesteld – partijen hebben immers wel degelijk over aanpassing van de splitsingsakte contact gehad, zoals onder meer blijkt uit het verslag van 8 mei 2012 (bijlage 8 bij het verweerschrift van de Staat) – betekent zulks niet dat de gemeente in haar verzoek niet zou kunnen worden ontvangen.
3.27.
Het hof acht in dit verband termen aanwezig voor vervanging van de aan de bestreden beschikking gehechte concept akte tot wijziging van de splitsing door de nieuwe concept akte tot wijziging van de splitsing zoals de Staat die heeft laten opstellen (bijlage 9 bij het verweerschrift van de Staat en bijlage 9 bij de verweerschriften van de gemeente (de splitsingstekening behorende bij de concept akte is ongewijzigd gebleven), en waar ook de gemeente naar verwijst. De aan de bestreden beschikking gehechte concept akte gaat er nog van uit dat de in het kader van de onteigening benodigde appartementsrechten bij wijziging van de splitsing komen te vervallen, terwijl uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat de benodigde appartementsrechten door titelzuivering komen te vervallen bij inschrijving van het onteigeningsvonnis betrekking hebbend op de benodigde perceelsgedeelten. Daarenboven is de situatie sinds de bestreden beschikking gewijzigd in dier voege dat het onteigeningsvonnis in kracht van gewijsde is gegaan.
3.28.
Het enkele feit dat de Staat en de gemeente na onteigening de meerderheid van de stemmen hebben gehad althans zich – wat de Staat betreft – als zodanig hebben voorgedaan in (de vergaderingen van) de VvE en (kennelijk) voorafgaand aan deze vergaderingen tezamen overleg voeren over de besluitvorming binnen de VvE, waardoor geen sprake meer zou zijn van een evenwichtige en democratische besluitvorming, ook niet ten aanzien van de nieuwe concept akte tot wijziging van de splitsing, alsmede het feit dat (nog) geen onderzoek door een externe en onafhankelijke deskundige heeft plaatsgevonden naar de (on)mogelijkheden om dit machtsoverwicht van de Staat en de gemeente te dempen en tot redelijke proporties terug te brengen, zoals [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] betogen, maakt naar het oordeel van het hof nog niet – mede gelet op overweging 3.29 hierna – dat het verzochte bevel (nog) niet zou kunnen worden gegeven.
3.29.
Voorts ziet het hof in de enkele meerderheid van stemmen van de  – naar thans als uitgangspunt dient te worden genomen -  gemeente in de (vergaderingen van de) VvE, geen aanleiding om een – bovendien tot op heden nog op generlei wijze in gang gezette, althans daarvan is in hoger beroep niet gebleken – toetsing door een externe en onafhankelijke deskundige van de juistheid, de redelijkheid en de financiële gevolgen van de nieuwe concept akte tot wijziging van de splitsing af te wachten alvorens het verzochte bevel te verlenen, zoals [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] en [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] verzoeken. Daarenboven kunnen naar het oordeel van het hof de door [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] geformuleerde vragen voor de te benoemen deskundige (nummer 83. van het beroepschrift van [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)]) door middel van nauwkeurige lezing van de nieuwe concept splitsingsakte, althans op andere, minder gecompliceerde wijze dan door onderzoek door een deskundige worden beantwoord. In ieder geval worden door [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] geen concrete onjuistheden in de concept akte gesignaleerd. Daarbij komt nog dat met de nieuwe concept splitsingsakte – naar de gemeente onweersproken heeft gesteld – alleen gestreefd wordt naar een aanpassing aan de bestaande rechtstoestand. Hierbij moet onder meer het vereiste quorum voor geldige vergaderingen worden aangepast, nu de huidige splitsingsakte een quorum voorschrijft dat nimmer kan worden gehaald vanwege het verval van meer dan de helft van de appartementsrechten. Tevens moet de noemer van ieders respectieve aandeel worden aangepast, waarbij de teller gelijk blijft ten aanzien van ieder appartementsrecht ten aanzien van – kort gezegd – woning en/of garage. Het voorstel om daarbij als nieuwe noemer de optelsom te nemen van alle ‘noemers’ (bedoeld zal zijn tellers, hof) van de niet vervallen appartementsrechten om aldus de nieuwe - en rekenkundig grotere - omvang van het aandeel te bepalen in de kleinere gemeenschap van gebouwen, komt het hof juist voor.  Ook uit dien hoofde bestaat derhalve geen noodzaak om de inhoud van de nieuwe concept akte eerst door een deskundige op juistheid en redelijkheid te laten toetsen alvorens het verzochte bevel te verlenen. Tot slot ontbreekt een nadere onderbouwing voor de stelling van [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] dat de inhoud van de nieuwe concept akte in strijd is met de inhoud van het onteigeningsvonnis.
3.30.
Dat de nieuwe concept splitsingsakte er van uitgaat dat de niet onteigende, resterende flatgebouwen I, IV (deels) en V na de onteigening samen één juridische eenheid zullen vormen, terwijl [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] en [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] om hen moverende redenen niet meer gebonden wensen te zijn aan flatgebouw I, vormt naar het oordeel van het hof evenmin voldoende grond om het verzochte bevel tot wijziging van de akte van splitsing af te wijzen, Het vormt  evenmin een reden om een externe en onafhankelijke deskundige te benoemen die de voors en tegens onderzoekt en de financiële gevolgen berekent van de mogelijkheid dat [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] en [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] na de splitsing niet langer deel uitmaken van de mede-eigendom van flatgebouw I, alvorens het verzochte bevel te verlenen. Aldus is in ieder geval geen sprake meer van een qua effect beperkte aanpassing van de splitsingsakte ten gevolge van de onteigening, maar van een veel verder voerende ontvlechting van de splitsing, met alle financiële consequenties – als terecht door de Staat aangevoerd – van dien. Voorts is door de sloop de afstand tussen de overgebleven gebouwen als zodanig niet veranderd en vereist de wet niet dat de resterende gemeenschap een feitelijke technische, organisatorische en menselijke gemeenschap vormt. Dat [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] dat als bewoners vanuit hun ervaring vanuit het verleden evident anders ervaren, zoals tijdens de behandeling van het hoger beroep duidelijk is gebleken, maakt dit niet anders. Het voert voorts in het kader van de onderhavige hoger beroepsprocedure thans te ver om vooruit te lopen op hetgeen in de toekomst mogelijk met de overgebleven flatgebouwen zal gebeuren. Bovendien is namens de gemeente ter zitting in hoger beroep, evenals overigens ter zitting in eerste aanleg, verklaard dat over het uitschrijven van [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] en [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] uit de mede-eigendom van flatgebouw I kan worden gesproken.
3.31.
Omwille van de duidelijkheid zal het hof niet bepalen dat de nieuwe concept akte tot wijziging van de splitsing in de plaats treedt van de aan de bestreden beschikking gehechte concept akte tot wijziging van de splitsing, zoals is verzocht in punt 57. van het verweerschrift van de gemeente, maar zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen overeenkomstig hetgeen door de gemeente bij wege van incidenteel hoger beroep onder punt 59. van haar verweerschrift is verzocht.
3.32.
Rest ten slotte de vraag of aan de toewijzing van het verzoek te bevelen dat de akte van splitsing wordt gewijzigd de voorwaarden kunnen worden verbonden dat besluiten in de (vergaderingen van de) VvE (in beginsel) alleen nog met unanimiteit van stemmen kunnen worden genomen, dan wel dat een besluit pas na minimaal vier weken nadat het besluit is genomen in werking treedt (zie art. 5:144 lid 2 BW), zoals [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] verzoeken. Nu het onteigeningsvonnis in kracht van gewijsde is gegaan hoeft een daarop gerichte  voorwaarde niet meer aan het bevel tot wijziging van de akte van splitsing te worden verbonden.
3.33.
Naar het oordeel van het hof ontbreekt de noodzaak te bepalen dat besluiten in de (vergaderingen van de) VvE (in beginsel) alleen met unanimiteit van stemmen kunnen worden genomen, zoals [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] verzoeken. Nog daargelaten dat dit er in de praktijk, gegeven het tijdens de mondelinge behandeling gevoerde debat en gezien hetgeen [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] als hun ervaring en beleving van de afgelopen periode naar voren hebben gebracht, vrijwel zeker toe zal leiden dat (vrijwel) geen enkel besluit meer kan worden genomen, valt naar het oordeel van het hof niet in te zien dat [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] nadeel zullen ondervinden van de  besluitvormingsprocedure na aanpassing.  Nu de relatieve omvang van het aandeel van [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] in de gemeenschap na onteigening weliswaar groter is geworden, maar de gemeenschap zelf na onteigening is verkleind, zal de positie van [appellant 1 (HV 200.129.223_01)] in het kader van stemmingen binnen de vergadering van de VvE niet veranderen. De positie van de Gemeente als grootste stemgerechtigde was tot nu toe aan de orde en blijft aan de orde. Waarom de Gemeente niet tijdelijk haar eigen (maatschappelijk) belang zou mogen nastreven, uiteraard binnen de grenzen van de wet, is door [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] niet onderbouwd. Klaarblijkelijk achten [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] het particuliere belang van de overgebleven particuliere eigenaren van een hogere orde. Het hof kan hen daarin, hoezeer ook duidelijk is dat de veranderingen de afgelopen jaren door [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] als ingrijpend zijn ervaren, echter niet volgen.  Bovendien kunnen [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)], zo zij al financieel nadeel zouden ondervinden van de  tot nu toe bestaande althans nieuwe besluitvormingsprocedure, een vordering tot schadevergoeding indienen in de thans aanhangige schadeprocedure betreffende de onteigening.
3.34.
Wat betreft het verzoek van [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] betreffende de uitgestelde inwerkingtreding van besluiten, teneinde belanghebbenden de gelegenheid te geven het besluit aan de rechter voor te leggen in een vernietigingsprocedure en ter voorkoming dat besluiten bij voorbaat al ten uitvoer kunnen worden gelegd, waardoor een eventuele vernietigingsprocedure illusoir wordt, overweegt het hof als volgt.
3.35.
Uit de toelichting die de MvT op wetsvoorstel 10987 (Herziening van de regeling in het Burgerlijk Wetboek betreffende de splitsing in appartementen) op pagina 24 geeft bij artikel 876q lid 2 BW-oud (het huidige art. 5:144 lid 2 BW) alsook uit de daarop gebaseerde literatuur (o.m. Asser-Mijnssen-Van Velten-Bartels, 5 (voorheen 3-I), Kluwer 2008 nr. 210 en Zakelijke rechten losbladig, aantekening 11 bij artikel 5:144 BW), blijkt dat deze bepaling in de wet is opgenomen omdat het kan voorkomen dat toewijzing van een verzoek tot het geven van een bevel tot wijziging van de akte van splitsing op zichzelf gerechtvaardigd is, maar toewijzing ertoe zal kunnen leiden dat een derde benadeeld wordt. Men denke aan het geval dat het bevel strekt tot verplaatsing van een begrenzing, in welk geval degene die hypotheek heeft gekregen op het appartementsrecht waarvan het object verkleind wordt, schade kan ondervinden. In dergelijke gevallen kan de kantonrechter die wijziging van de akte van splitsing beveelt, bepalen dat de hypotheekhouder moet worden schadeloos gesteld en daarvoor zekerheid moet worden gesteld.
3.36.
Het hof is van oordeel dat, hoewel de wettekst ruim is en geen belemmering qua aard bevat althans lijkt te bevatten, het moet gaan om voorwaarden die de
effecten
van toewijzing van een wijzigingsverzoek als zodanig matigen of compenseren voor derden die er schade c.q. last van ondervinden. De bevoegdheid is derhalve niet bedoeld om een verzoek tot wijziging zelf van wijzigingen te voorzien, zoals [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] wensen op het punt van de vertraagde uitvoering van besluiten. Het verzoek van [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] dient derhalve (ook) in zoverre te worden afgewezen.
3.37.
[appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] en [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente in hoger beroep, welke kosten voor beide procedures gezamenlijk zullen worden begroot nu de gemeente in beide zaken hetzelfde verweerschrift heeft ingediend en in beide zaken gelijktijdig is gepleit.
[appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] zullen voorts (zie onderdeel 3.22) worden veroordeeld in de kosten van de VvE.
Tenslotte zullen de kosten tussen [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] en [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] enerzijds en de Staat anderzijds worden gecompenseerd op de wijze als hieronder te bepalen, nu weliswaar het verzoek van de Staat alsnog wordt afgewezen maar de door [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] en [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] aangevoerde argumenten grotendeels in het kader van het gelijkluidend verzoek van de Gemeente zijn verworpen.
3.38.
Gezien het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en beslissen als volgt.
4
De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
vernietigt de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 26 maart 2013;
en opnieuw rechtdoende:
wijst alsnog af het verzoek van de Staat in eerste aanleg;
beveelt dat de akte van splitsing van 27 juli 1977, ingeschreven in register Hypotheken [Hypotheken], deel [deel], nummer [nummer], op kosten van de Staat wordt gewijzigd conform de aan het verweerschrift van de gemeente gehechte definitieve ontwerpakte tot wijziging van de splitsing en de gewijzigde splitsingstekening;
bepaalt dat deze uitspraak, met daaraan gehecht een gewaarmerkte kopie van de definitieve ontwerpakte tot wijziging van de splitsing en de gewijzigde splitsingstekening, op grond van artikel 3:300 BW in de plaats zal treden van de wijzigingsakte;
veroordeelt [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] en [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van de gemeente gevallen en vastgesteld op € 683,-- wegens verschotten en op € 1.788,-- wegens salaris advocaat;
veroordeelt [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van de VvE gevallen en vastgesteld op € 683,-- wegens verschotten en op € 1.788,-- wegens salaris advocaat;
compenseert de kosten tussen [appellanten c.s. (HV 200.229.223_01)] en [appellanten c.s. (HV 200.129.318_01)] enerzijds en de Staat anderzijds aldus, dat ieder de eigen kosten van het hoger beroep draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M de Moor, C.N.M. Antens en J.J. Minnaar en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2013.