ECLI:NL:RBLIM:2014:8435
Rechtbank LIM — Uitspraak 


RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Roermond
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 13 / 2608
uitspraak van de meervoudige kamer van 5 september 2014 in de zaak tussen
[naam eiser], te Melderslo, eiser
(gemachtigde: mr. E.H.J. van Gerven),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Venlo, verweerder
(gemachtigde: mr. K.F.A.M. Weijling).
Procesverloop
Bij besluit van 2 april 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser met ingang van
1 augustus 2013 eervol ontslag verleend en hem een passende regeling als bedoeld in hoofdstuk 10d van de Gemeentelijke arbeidsvoorwaardenregeling (CAR-UWO) toegekend. Tevens heeft verweerder eiser middels dit besluit de toegang tot het niet openbare gedeelte van de gemeentelijke gebouwen en werkterreinen ontzegd, eisers verzoek om opheffing van het buitengewoon verlof afgewezen en diens verlof gehandhaafd tot de datum van ontslag. Eiser heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Op 2 september 2013 heeft eiser beroep ingediend ter zake de weigering van verweerder om te beslissen op het bezwaar van eiser tegen genoemd besluit van 2 april 2013.
Bij besluit van 5 december 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder zijn besluit van
2 april 2013 gehandhaafd. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt het beroep mede geacht te zijn gericht tegen dit besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2014.
Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.
Eiser is vanaf [datum indiensttreding] in dienst geweest van de gemeente Venlo, laatstelijk
(vanaf november 2008) in de functie van teamleider Veiligheid en Handhaving. In verband met door verweerder vastgesteld onvoldoende functioneren van/door eiser, is eiser op
2 november 2011 buitengewoon verlof aangeboden, omdat de afgesproken verbeteracties/ontwikkelingen volgens verweerder niet of onvoldoende werden gerealiseerd. Op aangeven van eiser is vervolgens bekeken of er voor hem binnen een andere afdeling, bij een andere gemeente, dan wel binnen het bedrijf van eisers echtgenote mogelijkheden lagen. Eiser is hierop door verweerder in de gelegenheid gesteld tijdelijk, voor een periode van zes maanden, te worden geplaatst in de functie van teamleider bij de afdeling Gebouwde Omgeving, waarbij hij zijn oorspronkelijke functie zou behouden. Eiser heeft dit aanbod niet onmiddellijk geaccepteerd en heeft zich ziek gemeld. Uiteindelijk bleek de eerder aangeboden functie niet meer beschikbaar en heeft verweerder nog andere interne en externe mogelijkheden onderzocht. Tevens is in onderling overleg tussen eiser en verweerder gezocht naar een voor beide partijen aanvaardbare oplossing. Op 1 mei 2012 heeft verweerder eiser bericht dat hij alsnog als teamleider bij de afdeling Gebouwde Omgeving kon starten. In een overleg dat daarna heeft plaatsgevonden zijn aan eiser twee opties voorgelegd, te weten de functie van teamleider bij de afdeling Gebouwde Omgeving of een functie bij de afdeling Veiligheid en Handhaving, als teamleider Beleid Ondersteuning. Eiser heeft daarbij aangegeven terug te willen keren naar zijn oorspronkelijke functie, welke echter niet meer beschikbaar was en per 1 juli 2012 door een nieuwe teamleider werd ingevuld. Vanaf eind september 2012 is door beide partijen getracht tot een minnelijke beëindiging van het dienstverband te komen, hetgeen uiteindelijk niet is gelukt.
2.
Op 7 februari 2013 heeft verweerder eiser het voornemen kenbaar gemaakt hem eervol ontslag te verlenen op grond van artikel 8:8 van de CAR-UWO en daarbij een passende regeling als bedoeld in artikel 10d:4 van de CAR-UWO toe te kennen. Daarnaast heeft verweerder hem op 20 februari 2013 op de hoogte gesteld van het voornemen  hem de toegang tot de gemeentelijke gebouwen te ontzeggen en het besluit tot het verlenen van buitengewoon verlof te verlengen tot de ontslagdatum. Eiser heeft zijn zienswijzen hierop kenbaar gemaakt en verweerder daarbij gemotiveerd verzocht om van deze voornemens af te zien.
3.
Bij besluit van 2 april 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder de voorgenomen besluiten van 7 februari 2013 en 20 februari 2013 omgezet in definitieve besluitvorming. Eiser heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter ter zake dit besluit verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 9 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen (AWB 13/1372).
4.
Op 16 augustus 2013 heeft eiser verweerder in gebreke gesteld wegens het niet tijdig beslissen op zijn bezwaarschrift tegen het besluit van 2 april 2013. Verweerder heeft daarop op 22 augustus 2013 aangegeven dat de hoorzitting ter zake eisers bezwaarschrift, met diens toestemming, is vastgelegd op 3 september 2013 en de beslistermijn met 6 weken  is verdaagd tot 25 september 2013. Op 28 oktober 2013 heeft eiser verweerder opnieuw in gebreke gesteld ter zake het niet tijdig beslissen op het bezwaar. Bij besluit van 5 december 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het besluit van 2 april 2013 gehandhaafd. Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingediend en daartoe aangevoerd dat hij, in tegenstelling tot hetgeen verweerder daaromtrent stelt, wel degelijk bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit tot het verlenen van buitengewoon verlof. Gezien het feit dat het schriftelijke besluit tot het verlenen van het buitengewoon verlof eerst is genomen per brief van 24 januari 2012, heeft eiser met zijn reactie van 2 februari 2012 tijdig bezwaar gemaakt. Hieraan doet volgens eiser niet af dat hem op 2 november 2011 het genoemde besluit al mondeling is medegedeeld.
De aanleiding voor het verlenen van het buitengewoon verlof hangt nauw samen met de grondslag voor het verleende ontslag en kan volgens eiser daarom niet buiten beschouwing worden gelaten in deze procedure. Eiser betwist de stelling van verweerder dat uit de verklaringen van de heer [naam eisers leidinggevende], eisers leidinggevende, en de heer [naam X] een beeld valt af te leiden van een team dat ‘niet in control’ was en waar een interventie nodig was om verdere escalatie te voorkomen en de dienstverlening aan de burger te waarborgen. Eiser heeft tijdens zijn dienstperiode als leidinggevende van het team Toezicht en Handhaving nooit signalen ontvangen over het verwijt dat de dienstverlening aan de burger in het geding was. Verder is er wel gestart met een zogeheten coachingstraject, maar toen dit amper was aangevangen, werd eiser al met buitengewoon verlof gestuurd. Eiser geeft toe aanvankelijk niet te hebben willen terugkeren naar zijn team, maar dit kwam doordat zijn leidinggevende te kennen had gegeven dat zijn hele team problemen zou hebben met zijn manier van leidinggeven. Door een door eiser gestart onderzoek is gebleken dat slecht een zeer beperkt aantal personen (hooguit 4 van de 40 personen) mogelijk moeite zou hebben met de leidinggevende stijl van eiser. Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat hem een vergoeding op grond van de ambtenarenformule, zoals geformuleerd in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) van 28 februari 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:BZ2043) dient te worden toegekend, omdat verweerder voor meer dan 51% verantwoordelijk is voor het ontstaan van de beletselen, die thans de grondslag vormen voor het ontslag. Er geldt bovendien voor verweerder een bijzondere motiveringsplicht, omdat verweerder in het bestreden besluit afwijkt van het advies van de onafhankelijke bezwarencommissie. Het door verweerder verrichtte nadere onderzoek is onzorgvuldig geweest.
5.
De volgende wettelijke bepalingen zijn voor de beoordeling van het beroep van belang.
Op grond van artikel 8:8 van de CAR-UWO kan een ambtenaar met een vaste aanstelling worden ontslagen op een bij besluit omschreven grond anders dan de overige in hoofdstuk 8 van de CAR-UWO genoemde ontslaggronden. Deze ontslaggrond kan onder andere worden gebruikt in gevallen waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, onverenigbaarheid van karakters of onenigheid. (
Op grond van artikel 10d:4 van de CAR-UWO wordt voor de ambtenaar die op grond van artikel 8:8 wordt ontslagen een passende regeling getroffen, in die zin dat (een garantie op) een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet wordt toegekend, aangevuld met een bovenwettelijke aanvullende uitkering op de voet van hoofdstuk 10d, paragraaf 5, van de CAR/UWO.
6.
Op grond van het bepaalde in artikel 6:20, derde lid, van de Awb wordt het beroep ook geacht te zijn gericht tegen het besluit van 5 december 2013. Daarbij overweegt de rechtbank dat het beroep fictieve weigering niet-ontvankelijk is, omdat er door verweerder op 5 december 2013 een reëel besluit is genomen.
7.
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. Met betrekking tot eisers bezwaar tegen het besluit inzake het verlenen van buitengewoon verlof overweegt de rechtbank dat eiser, gelet op zijn functie, wist althans had kunnen weten dat hij na de mondelinge mededeling inzake het verlenen van buitengewoon verlof op 2 november 2011 (en ook zonder een mededeling over een rechtsmiddel) hiertegen tijdig bezwaar had moeten maken. Het verlenen van buitengewoon verlof is immers een andere, feitelijke handeling waartegen eiser op grond van artikel 8:2, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1, van de Awb rechtsmiddelen had kunnen aanwenden. Eisers betoog dat de brief van 2 februari 2012, die hij als reactie op de brief van verweerder van 24 januari 2012 inzake tijdelijke plaatsing heeft geschreven, ook als een tijdig bezwaarschrift tegen het besluit tot het verlenen van buitengewoon verlof kan worden aangemerkt, volgt de rechtbank niet.  Anders dan eiser heeft aangevoerd, is dit bezwaar niet tijdig gemaakt. Immers,  de mondelinge kennisgeving heeft al op 2 november 2011 plaatsgevonden en het buitengewoon verlof is per die datum feitelijk geëffectueerd.  Eiser heeft niets aangevoerd dat tot verschoonbaarheid van het niet tijdig indienen zou kunnen leiden. Uit de overgelegde stukken leidt de rechtbank af dat diverse gesprekken tussen eiser en [naam eisers leidinggevende] hebben plaatsgevonden, waarbij is gesproken over de toekomst van eiser binnen de gemeente Venlo. De rechtbank kan uit de overgelegde correspondentie echter niet opmaken dat eiser formeel bezwaar heeft gemaakt tegen het buitengewoon verlof, maar wel dat eiser zich hierbij – in eerste instantie – juist heeft neergelegd. Gelet op vorenstaande overwegingen is het besluit tot het verlenen van buitengewoon verlof in rechte onaantastbaar en heeft verweerder in hetgeen eiser heeft aangevoerd, geen aanleiding hoeven zien inhoudelijk in te gaan op de bezwaren gericht tegen het verlenen van het buitengewoon verlof. Er is om deze reden geen sprake van een bijzondere motiveringsplicht, zoals door eiser wordt gesteld. Verweerder heeft in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd waarom is afgeweken van het advies van de bezwarencommissie.
8.
Met betrekking tot het ontslagbesluit overweegt de rechtbank als volgt. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad is er sprake van onverenigbaarheid van karakters indien de arbeidsverhouding verstoord is en in redelijkheid niet meer kan worden hersteld, terwijl de verstoring zodanig is dat een normale werksituatie niet meer tot de mogelijkheden behoort.  De rechtbank stelt voorop dat voor de vaststelling of verweerder bevoegd was om over te gaan tot ontslagverlening vanwege een impasse in de arbeidsrelatie, de situatie ten tijde van de ontslagverlening doorslaggevend is. Dat betekent dat acht moet worden geslagen op alle feiten en omstandigheden die zich voor hebben gedaan voor 2 april 2013 en dat de situatie op die datum bepalend is. Hoewel het ontslagbesluit dateert van 2 april 2013, is eiser (mondeling) al per 2 november 2011 buitengewoon verlof verleend. Waar eiser ter zitting heeft herhaald geen belemmering te zien opnieuw als leidinggevende het werk te hervatten, heeft verweerder duidelijk gemaakt daar toch anders over te denken. De conclusie is gerechtvaardigd dat ten tijde van de ontslagverlening geen uitzicht meer bestond op een vruchtbare samenwerking tussen eiser en verweerder, waarmee uiteindelijk sprake was van een impasse. Eiser heeft geen rechtsmiddelen aangewend tegen het buitengewoon verlof en het overleg was aanvankelijk gericht op terugkeer van eiser naar zijn eigen functie. Eiser heeft echter steeds gesteld dat hij geen heil zag in terugkeer. Pas na geruime tijd, in juni 2012, stelt eiser zijn eigen functie weer te ambiëren, met verwijzing naar een onderzoek dat hij onder zijn (voormalige) medewerkers heeft uitgevoerd. Verweerder heeft op dat moment kunnen oordelen dat terugkeer naar de eigen functie een gepasseerd station is, aangezien de functie opnieuw was vervuld, diverse veranderingen reeds in werking waren gesteld en ook vanwege het tijdsverloop. Het had op de weg van eiser gelegen om – indien hij zich niet wenste neer te leggen bij het buitengewoon verlof – daartegen tijdig rechtsmiddelen aan te wenden. Niet valt in te zien waarom eiser eerst in juni 2012 tot gewijzigd inzicht kwam. Hetgeen eiser heeft aangevoerd over zijn geschiktheid voor de functie en de gebrekkige motivering/onderbouwing door verweerder, kan buiten beschouwing worden gelaten, omdat verweerder dit niet ten grondslag heeft gelegd aan het ontslagbesluit. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het ontslag op andere grondslag – vanwege het bestaan van een impasse – voldoende is onderbouwd.
9.
Voor de vraag of verweerder bij het gebruik maken van deze bevoegdheid kon volstaan met de toegekende ontslagvergoeding, (bovenop de in artikel 99, derde lid, van het ARAR voorgeschreven minimumgarantie) is van belang welk aandeel beide partijen hebben gehad in het ontstaan en voortbestaan van de verstoring van de arbeidsrelatie. Volgens vaste rechtspraak van de Raad is een minimumgarantie onvoldoende als komt vast te staan dat het bestuursorgaan daarin een overwegend aandeel heeft gehad, of als een uitkering op minimumniveau gezien de omstandigheden van het geval niet redelijk kan worden geacht. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 9 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO8173). Het gaat daarbij niet om volledige schadevergoeding, maar om compensatie van het aandeel van het bestuursorgaan. Daarbij is ook het aandeel van de ambtenaar van betekenis. Het toepassen van de kantonrechtersformule ligt, naar de Raad herhaaldelijk heeft overwogen, in ambtenarenzaken niet voor de hand omdat ambtelijke rechtspositieregelingen veelal een ruimere compensatie bieden bij loonderving dan voor reguliere werknemers het geval is. Niettemin heeft de Raad nadere uitgangspunten vastgesteld die in beginsel behoren te worden gehanteerd bij de bepaling van de hoogte van de toe te kennen ontslagvergoeding bij een ontslag op andere gronden zoals hier aan de orde is.
10
Voor toekenning van een vergoeding, naast hetgeen de van toepassing zijnde rechtspositieregeling (als minimum) voorschrijft, bestaat in het algemeen slechts aanleiding als is voldaan aan de voorwaarde die in de rechtspraak steeds is gesteld: er moet sprake zijn van een overwegend aandeel van het bestuursorgaan (de drempel). Voor de berekening van de hoogte van die vergoeding is de mate van het overwegend aandeel van het bestuursorgaan van belang. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt naar drie bandbreedten: 51 tot 65 %, 65 tot 80% en 80 tot 100%, corresponderend met de factor van 0,5, 0,75 en 1.
11.
Het is verder redelijk, gelet op de belangen die door de ontslagverlening worden geschaad, bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding rekening te houden met de hoogte van het maandsalaris en ook met de duur van het dienstverband (bij het desbetreffende bestuursorgaan en dienst directe rechtsvoorganger). Met het oog op de voor ambtenaren geldende bovenwettelijke voorzieningen, waaronder de na-wettelijke uitkering, bestaat aanleiding een matiging aan te brengen van 50%. Een en ander leidt tot de volgende uitgangspunten: bruto maandsalaris (inclusief vakantietoeslag) x (aantal dienstjaren) x 0,5, 0,75 of 1. Voor het meewegen van andere factoren, zoals kansen op de arbeidsmarkt (duur van de werkloosheid), gezondheidstoestand en reputatieschade bestaat in beginsel geen aanleiding, al valt niet uit te sluiten dat een betrokkene in voorkomende gevallen op andere wijze moet worden tegemoet gekomen bijvoorbeeld door het faciliteren van outplacement. De kosten daarvan mogen niet worden afgetrokken van de berekende vergoeding. Dat een betrokkene als gevolg van maatregelen van de werkgever tijdelijk niet werkzaam is geweest, maar wel salaris heeft ontvangen, dient - uitzonderlijke omstandigheden daargelaten - evenmin tot aftrek te leiden.
12.
Met inachtneming van voormelde uitgangspunten van de Raad komt de rechtbank tot de volgende beoordeling ten aanzien van de ontslagvergoeding. Alhoewel eiser ook verwijtbaar gedrag heeft vertoond door (aanvankelijk) te weigeren terug te keren naar zijn oorspronkelijke functie van teamleider Veiligheid en Handhaving, dan wel een vergelijkbare functie bij de afdeling Gebouwde Omgeving voor bepaalde tijd te aanvaarden en de nodige tijd tussen zijn acties richting verweerder heeft laten verstrijken, is de rechtbank van oordeel dat verweerders aandeel in het ontstaan en voortbestaan van de impasse tussen eiser en verweerder net iets groter is geweest. Daartoe overweegt de rechtbank dat eiser na een positieve beoordeling in 2008 (met een daaruit voortvloeiende schaalverhoging) opeens in augustus 2011 werd geconfronteerd met het gegeven dat hij op de competentie directief en/of corrigerend leidinggeven slecht zou scoren. Eiser heeft naar het oordeel van de rechtbank van verweerder vervolgens te weinig gelegenheid gekregen om verbetering aan te  tonen, aangezien het eind augustus 2011 ingezette coachingstraject alweer op 2 november 2011 door verweerder werd beëindigd en eiser met ingang van die datum bijzonder verlof werd verleend. Verdere actie van de zijde van verweerder is pas ondernomen toen het ontslag van eiser al een feit was en alhoewel eiser al op 17 mei 2013 bezwaar heeft gemaakt tegen het ontslagbesluit van 2 april 2013 heeft verweerder, na een ingebrekestelling daartoe van eiser, eerst op 5 december 2013 een beslissing op bezwaar genomen. De rechtbank hecht bij de beoordeling van de verwijtbaarheid dan ook doorslaggevende betekenis aan de (aanvankelijk) goede beoordeling van eiser, het ingezette verbetertraject en het feit dat verweerder het eiser eigenlijk onmogelijk heeft gemaakt om zijn verbeterpunt in praktijk te brengen. Eiser komt naar het oordeel van de rechtbank dan ook in aanmerking voor een ontslagvergoeding met een bandbreedte van 51% - 65%.
13.
Het beroep is met betrekking tot de toe te kennen ontslagvergoeding gegrond en het bestreden besluit dient voor dit gedeelte te worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding, op grond van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zelf in de zaak te voorzien door eiser een ontslagvergoeding met een bandbreedte van 51%-65% toe te kennen.
14.
De proceskosten wegens verleende rechtsbijstand worden ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bbp) vastgesteld op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1). Van andere ingevolge het Bpb voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken. Tevens bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gericht tegen de fictieve weigering een besluit te nemen niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover dit betrekking heeft op de toe te kennen ontslagvergoeding;
bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 974,- te betalen aan eiser;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 160,- aan eiser te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.P. Letschert (voorzitter), en mr. P.J.M. Bruijnzeels en mr. K.M.P. Jacobs, leden, in aanwezigheid van mr. I.M.T. Wijnands, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 september 2014.
w.g. I.M.T. Wijnands,
griffier
w.g. A.W.P. Letschert,
voorzitter
Voor eensluidend afschrift:
de griffier,
Afschrift verzonden aan partijen op: 5 september 2014
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.