ECLI:NL:GHAMS:2015:3173
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.133.271/01
zaak-/rolnummer rechtbank				: 565987 CV EXPL 12-5695
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 augustus 2015
inzake
[appellante] ,
h.o.d.n. [X] Exclusief Wonen,
wonend te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. N.H.G. Beltman te Amsterdam,
tegen
WEGENER MEDIA B.V.
,
gevestigd te Enschede,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. Robustella te Ede.
Partijen worden hierna [appellante] en Wegener genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 1 augustus 2013 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de onder bovenvermeld zaak-/rolnummer door de rechtbank Noord-Holland, afdeling privaatrecht, sectie kanton, locatie Zaandam (hierna te noemen: de kantonrechter) op 4 oktober 2012 en 2 mei 2013 uitgesproken vonnissen, gewezen tussen Wegener als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
Partijen hebben de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties,
- memorie van antwoord.
Partijen hebben hun standpunten bij op 26 november 2014 gehouden pleidooien mondeling door hun hiervoor genoemde advocaten doen toelichten. Deze hebben daarbij ieder pleitnotities overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd, na eiswijziging, dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van 2 mei 2013 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van Wegener zal afwijzen en in reconventie Wegener zal veroordelen tot het betalen van schadevergoeding ten bedrage van € 12.609,10 over de maand december 2011 en € 4.062,50 over het eerste kwartaal van 2012 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2012 respectievelijk 1 april 2012, althans een bedrag tot het hof in goede justitie meent te kunnen toekennen, met veroordeling van Wegener in de proceskosten van beide instanties.
Wegener heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van 2 mei 2013 zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
2
De feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten” een aantal tussen partijen vaststaande feiten vermeld. Partijen hebben hierover geen klachten ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. In september 2011 zijn partijen overeengekomen dat Wegener gedurende het vierde kwartaal 2011 elke week in de Weekkrant Amsterdam & Weekkrant Amstelveen (hierna: de Weekkrant) een advertentie zou plaatsen tegen betaling door [appellante] van € 800,- exclusief btw per advertentie, door Wegener wekelijks in rekening te brengen. Begin december 2011 hebben [appellante] en Wegener een tweede overeenkomst tot plaatsing van advertenties gesloten, dit keer voor het eerste kwartaal van 2012. Wegener zou in die periode in totaal dertien advertenties in de Weekkrant plaatsen tegen een prijs van € 1.000,- per advertentie. Begin december 2011 heeft [appellante] vernomen dat Wegener de uitgifte van de Weekkrant per direct zou stopzetten. [appellante] heeft zich hierover bij brief van 9 december 2011 bij Wegener beklaagd. Zij stelde hierdoor aanzienlijke omzetschade te lijden (“ten minste € 53.500,-”) en heeft nakoming door Wegener van de overeenkomsten geëist. Wegener heeft [appellante] bij brief van dezelfde datum meegedeeld aan die eis niet tegemoet te zullen komen. Wegener heeft de uitgave van de Weekkrant daadwerkelijk stop gezet. Inmiddels had Wegener aan [appellante] negen facturen gestuurd voor de advertenties die zij in de Weekkrant had geplaatst. De laatste vijf facturen (daterend van 31 oktober 2011 tot en met 30 november 2011) ten bedrage van € 4.760,- inclusief btw in totaal, heeft [appellante] onbetaald gelaten. Wegener heeft [appellante] hiervoor op 2 juli 2012 gedagvaard en betaling daarvan gevorderd. De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis van 2 mei 2013 [appellante] tot betaling aan Wegener veroordeeld van, inclusief buitengerechtelijke incassokosten, € 5.514,88, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 4.760,- vanaf 14 maart 2012 tot de dag der betaling. De door [appellante] in reconventie ingestelde vorderingen, strekkende tot ontbinding van de overeenkomsten, terugbetaling door Wegener van het door [appellante] betaalde bedrag van € 3.808,- (vier advertenties) en vergoeding van door [appellante] over de periode van december 2011 tot en met maart 2012 geleden omzetschade, heeft de kantonrechter bij dit vonnis afgewezen. [appellante] is ten slotte in de proceskosten van de conventie en de reconventie veroordeeld.
3.2.
Met haar eerste grief keert [appellante] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij bij haar vordering in reconventie tot ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomsten geen belang heeft. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat [appellante] , ook in het geval van ontbinding, gehouden is de waarde te vergoeden die in het economisch verkeer aan de door Wegener geplaatste advertenties moet worden toegekend, dat de gefactureerde prijs van de geplaatste advertenties niet ter discussie staat en evenmin dat deze correct zijn geplaatst, zodat de genoemde waarde kan worden vastgesteld op de door partijen overeengekomen vergoeding van € 952,- inclusief btw per advertentie.
3.3.
De grief mist om de volgende redenen doel. Het in de toelichting op de grief gevoerde betoog dat de door haar met Wegener gesloten overeenkomsten moeten worden gekwalificeerd als overeenkomsten van opdracht en dat Wegener deze zonder gewichtige redenen als bedoeld in artikel 7:408 lid 2 BW heeft opgezegd, faalt, reeds omdat dit, indien juist, nog niet meebrengt dat [appellante] niet de overeengekomen prijs verschuldigd is voor de reeds geplaatste advertenties, waarvoor Wegener facturen heeft verzonden. [appellante] kan evenmin worden gevolgd in haar betoog dat artikel 7:411 BW toepasselijk is en dat het redelijke loon waarop Wegener op grond van de eerste overeenkomst aanspraak kan maken, zou moeten worden vastgesteld op de helft van althans op een lager bedrag dan de overeengekomen prijs voor de advertenties omdat in de overeengekomen prijs voor de advertenties ook de winst is begrepen die Wegener met het plaatsen van de advertenties maakt. Artikel 7:411 BW mist toepassing omdat tussen partijen een prijs per advertentie is overeengekomen en zich dus niet de situatie voordoet dat de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging van de opdracht of van het verstrijken van de tijd waarvoor zij is verleend, zoals in artikel 7:411 BW is omschreven. Ten slotte is voor de vraag of de overeengekomen prijs voor een advertentie als een redelijke beloning daarvoor is aan te merken, irrelevant dat in die prijs de winst van Wegener is inbegrepen. Een redelijk loon kan ook de winst omvatten waarop de opdrachtnemer redelijkerwijs aanspraak kan maken. Ten slotte merkt het hof op dat [appellante] in haar petitum in hoger beroep niet (meer) de ontbinding van de overeenkomsten vordert.
3.4.
Ook de tweede grief van [appellante] faalt. De kantonrechter heeft aan het oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft weersproken dat Wegener haar alternatieven voor plaatsing van de advertenties in de Weekkrant had aangeboden waarvan zij geen gebruik heeft willen maken, geen gevolgen verbonden ten aanzien van enige vordering. De grief richt zich dus tegen een niet dragende passage in het vonnis.
3.5.
De grieven 3 en 4 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De kantonrechter heeft overwogen dat [appellante] , ondanks de sinds december 2011 verstreken tijd, geen begin van onderbouwing heeft gegeven voor haar stelling dat zij als gevolg van het niet plaatsen van advertenties in december 2011 en het eerste kwartaal van 2012 omzetschade heeft geleden en dat zulks ook niet aannemelijk is geworden. [appellante] voert hiertegen in de eerste plaats aan dat het niet aannemelijk is dat zij een bedrag van € 4.000,- per maand uitgeeft aan advertenties indien dat geen rendement zou opleveren. Ten tweede stelt zij dat op grond van door haar overgelegde facturen over de maanden november 2011 en december 2011 kan worden vastgesteld dat zij in december 2011 voor een bedrag van € 6.887,53 minder aan Luxaflex artikelen heeft verkocht dan in november 2011 en dat uit een door haar in de memorie van grieven opgenomen overzicht van door haar in de periode van oktober 2010 tot en met december 2011 behaalde omzet blijkt dat zij in het laatste kwartaal van 2011 een omzet heeft gegenereerd die € 27.115,52 lager is dan de omzet die zij in het laatste kwartaal van 2010 heeft geboekt, welk verschil grotendeels is te wijten aan de terugval in inkomsten in de maand december 2011 toen geen advertenties meer zijn geplaatst. Op grond hiervan meent [appellante] dat zij, anders dan de kantonrechter heeft beslist, wel een vordering op Wegener heeft en gerechtigd was om over te gaan tot opschorting van haar betalingsverplichtingen. [appellante] begroot de schade die zij als gevolg van het niet plaatsen van de advertenties heeft geleden op 60% van het verschil in omzet in de maand december 2011 ten opzichte van december 2010, zijnde (60% van € 21.015,17 is) € 12.609,10, en zij vordert voorts € 4.062,50 aan schadevergoeding op de grond dat zij in het eerste kwartaal van 2012 hogere kosten heeft moeten maken voor advertenties in het blad De Echo.
3.6.
Het hof overweegt als volgt. De enkele omstandigheid dat [appellante] (klaarblijkelijk) bereid was voor de advertenties in de periode van oktober 2011 tot en met maart 2012 in de Weekkrant van Wegener een bedrag van € 800,- tot € 1.000,- per advertentie te betalen, is onvoldoende om er - in rechte - van uit te gaan dat zij omzet heeft gederfd doordat de beoogde advertenties in dat blad in de periode vanaf december 2011 tot en met het eerste kwartaal van 2012 niet zijn geplaatst, laat staan dat zij omzet heeft gederfd in de mate waarin zij dat stelt. Uit de door [appellante] zelf gegeven omzetcijfers blijkt dat haar omzet per maand aanzienlijk fluctueerde. Zonder toelichting, die [appellante] niet heeft gegeven, kan er daarom niet van worden uitgegaan dat de omzet afhankelijk was van de plaatsing van advertenties, laat staan in de door [appellante] gestelde mate. De stelling dat zij in december 2011 minder Luxaflex artikelen heeft verkocht dan zij zou hebben verkocht als de advertenties in december 2011 wel zouden zijn geplaatst (de advertenties betroffen een kortingsactie met betrekking tot Luxaflex artikelen), onderbouwt [appellante] slechts met (kopieën van) facturen in die periode. Van de facturen over december 2011 kan echter niet worden vastgesteld of dit alle facturen zijn en van de facturen die volgens [appellante] in november 2011 zijn uitgebracht zou moeten worden nagegaan in hoeverre deze zijn betaald. De door [appellante] opgegeven omzetcijfers over oktober 2010 tot en met december 2011 zijn niet met stukken gestaafd. Met betrekking tot de door [appellante] gestelde schade over het eerste kwartaal van 2012 overweegt het hof ten slotte dat de gestelde hogere kosten voor het plaatsen van advertenties in De Echo niet zonder meer als schade voor [appellante] kunnen worden beschouwd. Die advertenties zijn immers mogelijkerwijs, hoewel duurder, lucratiever voor [appellante] geweest. Of dat het geval is geweest, kan niet worden vastgesteld omdat [appellante] geen gegevens in het geding heeft gebracht met betrekking tot de in het eerste kwartaal van 2012 door haar behaalde omzet. Geconcludeerd moet worden dat bij gebreke van een voldoende onderbouwing daarvoor er niet van kan worden uitgegaan dat door [appellante] schade is geleden zoals door haar is gesteld. Het aanbod van [appellante] om zo nodig door middel van het overleggen van een verklaring van haar boekhouder bewijs te leveren van de door haar overgelegde en vermelde cijfers, passeert het hof. [appellante] had een dergelijke verklaring immers reeds in het geding kunnen en moeten brengen. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding om, zoals door [appellante] gesuggereerd, een financieel deskundige te benoemen om de door haar genoemde cijfers te verifiëren. De vordering tot schadevergoeding van [appellante] , zoals door haar in hoger beroep geformuleerd, moet daarom worden afgewezen.
3.7.
De slotsom is dat de grieven falen en het bestreden vonnis van 2 mei 2013 dient te worden bekrachtigd. De in hoger beroep gewijzigde eis van [appellante] wordt afgewezen. [appellante] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 2 mei 2013;
wijst de voor het eerst in hoger beroep ingestelde vordering van [appellante] af;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Wegener begroot op € 1.862,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.M. Smit en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2015.