ECLI:NL:CBB:2014:47
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 12/874 en 12/882
18050
Uitspraak van de meervoudige kamer van 13 februari 2014 in de zaken tussen
1.
Vereniging voor Energie, Milieu en Water
(VEMW), te Woerden, appellante in zaak 12/874
(gemachtigden: mr. M.L. Pigmans en drs. F. van der Velde)
2.
.
Vereniging FME-CWM
(FME), te Zoetermeer, appellante in zaak 12/882
(gemachtigde: mr. [NAAM].A.G. Vermeulen),
en
de Autoriteit Consument en Markt, verweerster
(gemachtigden: mr. W.R. de Vreeze en mr. B.R.J. de Haan).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Liander N.V. (Liander), te Arnhem,
(gemachtigden: mr. [NAAM]. J.E. Janssen en mr. R. Elkerbout).
Procesverloop
Bij besluit van 2 december 2011 (het primaire besluit) heeft ACM voor Liander de maximum transport- en aansluittarieven elektriciteit voor het jaar 2012 vastgesteld.
Bij besluit van 18 juli 2012 (het bestreden besluit) heeft ACM de bezwaren van VEMW en FME ongegrond verklaard.
VEMW en FME hebben tegen het bestreden besluiten beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder is ir. Ch. Droste aan de zijde van FME verschenen.
Achtergrond van de geschillen
ACM heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de energiesector, teneinde de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Eén van de doelstellingen daarbij is dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente) machtspositie van de regionale netbeheerders, die in hun respectieve regio feitelijk als monopolist optreden.
Om te voorkomen dat netbeheerders door het ontbreken van concurrentieprikkels onvoldoende doelmatig werken of te hoge tarieven hanteren, stelt ACM jaarlijks de tarieven vast. De wijze waarop dit gebeurt vloeit voort uit de artikelen 41 tot en met 41c van de Elektriciteitswet 1998 (Wet) en de door ACM gehanteerde reguleringssystematiek. Deze reguleringssystematiek wordt vastgelegd in methodebesluiten, die voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaren gelden. Voor iedere netbeheerder wordt een afzonderlijke x-factor vastgesteld. De x-factor dient ertoe om een doelmatige bedrijfsvoering van de netbeheerders te bevorderen. Mede met inachtneming van de voor hem geldende x‑factor zendt iedere netbeheerder aan ACM tariefvoorstellen voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor de uitvoering van de netbeheerstaken. ACM stelt deze tarieven uiteindelijk jaarlijks vast.
Voor aansluitingen met een aansluitwaarde groter dan 10 MVA (maatwerkaansluitingen) biedt de Wet in artikel 16c de mogelijkheid om de aansluitingswerkzaamheden niet verplicht door de netbeheerder te laten uitvoeren, maar om daarvoor een openbare aanbesteding uit te schrijven. De uitkomst van deze openbare aanbesteding kan zijn dat de aansluitingswerkzaamheden (alsnog) door de netbeheerder worden uitgevoerd. Deze mogelijkheid van openbare aanbesteding bestaat ook voor het onderhoud van een maatwerkaansluiting.
Overwegingen
1.
Bij besluit van 26 augustus 2010 heeft ACM voor de regionale netbeheerders elektriciteit de methode vastgesteld tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (x-factor), de methode tot vaststelling van de kwaliteitsterm (q‑factor) en de methode tot vaststelling van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld (rekenvolumina) voor de vijfde reguleringsperiode (periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013). Bij uitspraken van 2 juli 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:50, ECLI:NL:CBB:2013:51 en ECLI:NL:CBB:2013:52) heeft het College, onder verwijzing naar zijn tussenuitspraak van 16 december 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BU7936), beslist op de tegen dit methodebesluit en de wijziging daarvan bij herstelbesluit van 5 juni 2012, ingestelde beroepen. Daarbij is het beroep van VEMW tegen het herstelbesluit niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij geen beroep had ingesteld tegen het eerdere methodebesluit van 26 augustus 2010 (ECLI:NL:CBB:2013:51). FME heeft tegen beide besluiten geen beroep ingesteld.
2.1.
ACM heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de rechtmatigheid van de methodiek niet opnieuw bij de beoordeling van de tariefbesluiten aan de orde kan worden gesteld. ACM heeft zich, gelet hierop, voor wat betreft de bezwaren die FME heeft aangevoerd met betrekking tot de hoogte van het redelijk rendement, de vaststelling van de jaarlijkse operationele kosten, de onderbouwing van de investeringsplannen, de omvang van de vermogenspositie van de netbeheerders en de mate van hun efficiency, beperkt tot een beoordeling van de vraag of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat de door FME bestreden onderdelen van het methodebesluit buiten toepassing zouden moeten blijven. ACM heeft in de bezwaren van FME geen aanleiding gezien om te concluderen dat het methodebesluit deze toets niet doorstaat. Daarnaast heeft ACM heeft de bezwaren van FME tegen het ontbreken van een deugdelijke motivering ongegrond verklaard.
2.2.
Het bezwaar van VEMW tegen het vaststellen van een negatieve x-factor voor Liander heeft ACM in het bestreden besluit ongegrond verklaard, omdat dit zich feitelijk richt tegen de vaststelling van het x‑factorbesluit en daarom niet alsnog in het kader van deze procedure ter discussie kan worden gesteld. ACM onderschrijft niet het standpunt van VEMW dat in het primaire besluit ook tarieven voor de periodieke aansluitvergoeding (PAV) voor maatwerkaansluitingen hadden moeten worden vastgesteld. Die vaststelling stuit op praktische bezwaren, omdat de uiteenlopende kenmerken van maatwerkaansluitingen, anders dan bij standaardaansluitingen (aansluitingen met een aansluitwaarde tot en met 10 MVA) die in groepen van gelijksoortige aansluitingen kunnen worden opgedeeld, maakt dat de netbeheerder geen uniform kostenplaatje kan opstellen voor de toekomstige aanleg van die aansluitingen. Deze bezwaren worden niet weggenomen door het feit dat Liander een omslagstelsel hanteert, waarvoor bij de bepaling van de PAV de gemiddelde kosten van alle maatwerkaansluitingen als uitgangspunt worden genomen. In dit stelsel wordt de PAV direct gerelateerd aan de specifieke kenmerken van de maatwerkaansluiting. Daarnaast bestaat voor netbeheerders geen verplichting om het omslagstelsel te hanteren, zodat het per netbeheerder en per jaar kan verschillen of ACM op voorhand tarieven voor de PAV kan vaststellen. De regulering van de tarieven voor maatwerkaansluitingen vooraf via de bepalingen van de TarievenCode Elektriciteit (TCE) en achteraf door toetsing in een eventuele geschilprocedure op grond van artikel 51 van de Wet, zoals die nu bestaat, doet meer recht aan een doelmatig en consistent regulatoir kader, aldus ACM.
3.
VEMW voert aan dat de door haar bestreden tarieven voor het jaar 2012 onrechtmatig zijn vastgesteld, omdat deze zijn gebaseerd op een x-factor die in strijd met artikel 41, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet een negatieve waarde heeft. Bovendien zijn de tarieven onjuist berekend, aldus VEMW. ACM stelt zich op het standpunt dat VEMW geen procesbelang heeft, omdat artikel 41c, vijfde lid, van de Wet bepaalt dat indien een x‑factorbesluit of tariefbesluit bij onherroepelijke uitspraak van de rechter is vernietigd, ACM de tarieven herberekent, met toepassing van de met inachtneming van die uitspraak gecorrigeerde x‑factor en de uitkomsten van die herberekening verdisconteert in het eerstvolgende tariefbesluit. Het beroep is daarom voor VEMW niet noodzakelijk ter behoud van haar rechten. Wat betreft de inhoud betoogt ACM dat, gelet op een van de uitgangspunten van de reguleringssystematiek dat een netbeheerder zijn efficiënte kosten mag terugverdienen, een negatieve x‑factor niet per definitie ontoelaatbaar moet worden geacht. Liander sluit zich aan bij dit verweer van ACM.
Het College volgt niet de stelling van ACM dat, gelet op het bepaalde in artikel 41c, vijfde lid, van de Wet, VEMW geen procesbelang heeft. Deze bepaling is in de Wet opgenomen met de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet van 2 december 2010 tot wijziging van de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998, tot versterking van de werking van de gasmarkt, verbetering van de voorzieningszekerheid en houdende regels met betrekking tot de voorrang van duurzame elektriciteit, alsmede enkele andere wijzigingen van deze wetten (Stb. 2011, 203). Uit het daarbij behorende overgangsrecht (artikel IV, Stb. 2010, 810) volgt dat indien de wijziging van artikel 41c van de Wet in werking treedt gedurende een reguleringsperiode, voor die periode artikel 41c van de Wet van toepassing blijft zoals dat luidde voor dat tijdstip. De inwerkingtreding heeft in dit geval plaatsgevonden gedurende de vijfde reguleringsperiode elektriciteit (1 januari 2011 tot en met 31 december 2013). Gelet hierop moet worden vastgesteld dat artikel 41c, vijfde lid, van de Wet in het voorliggende geval geen toepassing vindt.
De beroepsgrond van VEMW dat de tarieven voor 2012 onrechtmatig zijn vastgesteld, omdat de onderliggende x-factor in strijd is met de Wet, faalt. Deze beroepsgrond en de argumenten die VEMW ter onderbouwing daarvan aanvoert, heeft zij eerder naar voren gebracht in het kader van haar beroep tegen het besluit waarbij op haar bezwaren tegen de vaststelling van dit x‑factorbesluit is beslist. Dit beroep heeft het College, evenals de overige beroepen die zich richten tegen de vastgestelde x‑factor, in zijn uitspraak van vandaag in de zaken 12/71, 12/72, 12/75, 12/76, 12/86 en 12/87 ongegrond verklaard. Derhalve dient van de rechtmatigheid van dit besluit en de daarbij vastgestelde negatieve x‑factor, te worden uitgegaan.
4.1.
VEMW stelt dat ACM in het bestreden besluit ten onrechte geen tarieven heeft vastgesteld voor de door Liander bij afnemers met maatwerkaansluitingen in rekening te brengen PAV’s. Dit is volgens VEMW in strijd met de Wet (artikelen 16, 23, 27, 28 en 40 en verder in onderlinge samenhang bezien) en de TCE (artikel 2.3.3. in samenhang met de tabel van artikel 2.3.3C), waaruit volgt dat de wetgever op het punt van de tarieven voor de PAV’s geen onderscheid heeft beoogd te maken tussen standaard- en maatwerkaansluitingen. In de opvatting van VEMW moeten de tarieven voor de PAV’s voor maatwerkaansluitingen daarom, evenals die voor standaardaansluitingen, worden bepaald aan de hand van de gemiddelde kosten van de aansluitingen in een bepaalde categorie (gebaseerd op aansluitcapaciteit), waarbij als tariefdrager de aansluitcapaciteit moet gelden. Dat deze wijze van bepaling van de tarieven ook mogelijk is blijkt uit een uitspraak van het College van 1 februari 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BV7089) waarin over het door Liander gehanteerde omslagstelsel is geoordeeld. Daarnaast voldoet het bestreden besluit niet aan de eisen van artikel 32, eerste lid, van de Derde Elektriciteitsrichtlijn (Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit). Ingevolge deze bepaling moeten voor alle aansluitingen gereguleerde aansluittarieven of in ieder geval de aan de berekening daarvan ten grondslag liggende methoden worden vastgesteld. Deze tarieven en methode ontbreken hier. De in de TCE neergelegde methode voor de vaststelling van tarieven voor de PAV is onvoldoende concreet om als een methode in de zin van deze bepaling te kunnen worden aangemerkt, aldus VEMW.
4.2.
ACM en Liander voeren aan dat niet duidelijk is welk belang VEMW heeft bij het slagen van deze grond, nu deze strekt tot het vooraf vaststellen van tarieven die Liander in de praktijk al hanteert. Daarnaast voert VEMW deze grond alleen aan in deze zaak en niet ook in de zaken over de tarieven voor het jaar 2012 voor de overige regionale netbeheerders, waarin eveneens geen tarieven voor de PAV voor maatwerkaansluitingen zijn vastgesteld. ACM en Liander stellen zich verder op het standpunt dat uit de Wet, TCE, parlementaire geschiedenis en jurisprudentie van het College volgt dat de tarieven voor standaardaansluitingen anders worden gereguleerd dan die voor maatwerkaansluitingen. Deze regulering bestaat bij standaardaansluitingen uit de vaststelling van standaardtarieven vooraf in de jaarlijkse tariefbesluiten en bij maatwerkaansluitingen vooraf uit gebondenheid aan de TCE en achteraf uit eventuele toetsing in het kader van een geschilprocedure op grond van artikel 51 van de Wet. Uit de Wet (artikel 41b, eerste lid, aanhef en onder b) volgt dat de netbeheerder jaarlijks een tariefvoorstel doet dat in overeenstemming is met de tariefstructuren, waaronder de TCE. In de TCE is bepaald dat de PAV voor maatwerkaansluitingen bestaat uit een bedrag ter dekking van de instandhoudingskosten, aangevuld met een bedrag per meter als sprake is van een kabellengte van meer dan 25 meter (artikel 2.3.2.B.), welke kosten in overleg tussen netbeheerder en afnemer tot stand komen (artikel 2.1.4.). Ook uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 305, nr. 15, p. 2-3) en de door VEMW genoemde uitspraak van het College van 1 februari 2012 (ECLI:NL:2012:BV7089) volgt dat maatwerkaansluitingen geen standaardtarief kennen, maar een door de netbeheerder te hanteren tarief dat voorziet in een vergoeding voor de werkelijke kosten (inclusief een redelijk rendement, exclusief overwinst) of een marktprijs. Van strijd met artikel 32, eerste lid, van de Derde Elektriciteitsrichtlijn is geen sprake. Hoofdstuk 2 TCE bevat voldoende concrete methoden voor de vaststelling van de PAV om aan de eisen van deze Europeesrechtelijke bepaling te voldoen. Liander merkt tot slot op dat VEMW niet heeft onderbouwd waarom artikel 32 van de Derde Elektriciteitsrichtlijn rechtstreekse werking heeft, zodat het beroep op die bepaling reeds daarom niet kan slagen.
4.3.
Het College volgt niet het betoog van ACM en Liander dat VEMW geen belang heeft bij de beoordeling van deze grond. Anders dan ACM en Liander kennelijk menen, kan de door VEMW bepleite voorafgaande tariefregulering voor de PAV voor maatwerkaansluitingen niet gelijkgesteld worden met de huidige vaststelling van de PAV op grond van het door Liander gehanteerde omslagstelsel.
4.4.
Het College volgt VEMW niet in haar standpunt dat uit de Wet en de TCE volgt dat de tarieven voor de PAV voor maatwerkaansluitingen op dezelfde wijze dienen te worden bepaald als voor standaardaansluitingen en daarom moeten worden gebaseerd op de gemiddelde kosten van de aansluitingen in een bepaalde categorie. Uit de door ACM en Liander aangehaalde bepalingen uit de Wet en de TCE volgt dat de PAV voor maatwerkaansluitingen niet gebaseerd is op de gemiddelde kosten voor aansluitingen in een bepaalde categorie, zodat daarvoor ook geen gereguleerde standaardtarieven gelden. De uitspraak van het College van 1 februari 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BV7089), waarnaar VEMW verwijst, sluit aan bij de wijze van regulering van de tarieven voor de PAV voor maatwerkaansluitingen zoals deze volgens ACM en Liander plaatsvindt. Het College heeft daarin geoordeeld over een geschilbesluit met betrekking tot de hoogte van een tarief voor de PAV voor een maatwerkaansluiting. In rechtsoverweging 6.3. van deze uitspraak overweegt het College dat ACM had moeten toetsen of dat tarief in overeenstemming is met de TCE en dat zij had moeten nagaan of dat tarief kan worden gekenschetst als dienend ter dekking van kosten, inclusief een redelijk rendement, of een component bevat die als overwinst moet worden beschouwd. In deze zaak ging het dus over toetsing in het kader van de bevoegdheid tot geschilbeslechting achteraf over de gebondenheid aan de TCE vooraf.
De parlementaire geschiedenis biedt evenmin steun voor de opvatting van VEMW. Zo blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet, waarin het begrip ‘standaardaansluiting’ is opgenomen, dat een onderscheid wordt gemaakt tussen het recht op een standaardaansluiting tegen een gereguleerd standaardtarief van de netbeheerder en het recht op een openbaar aan te besteden aansluiting, ofwel maatwerkaansluiting. Bij het maken van dat onderscheid is onder ogen gezien dat het naast elkaar bestaan van een recht voor afnemers met een maatwerkaansluiting op een standaardaansluiting tegen een gereguleerd standaardtarief dat is gebaseerd op de gemiddelde kosten van aansluitingen in een bepaalde categorie en een openbaar aan te besteden aansluiting tegen een tarief dat is gebaseerd op de kosten van alleen die aansluiting, tot het ongewenste effect van cherry picking kan leiden. Dit effect ontstaat doordat het dan vanuit kostenoogpunt aantrekkelijk kan zijn om de aansluitingen met lagere kosten dan gemiddeld in het vrije domein te realiseren en de relatief duurdere aansluitingen tegen het gereguleerde standaardtarief. Het gevolg daarvan is dat de relatief dure aansluitingen mede worden gefinancierd uit de andere opbrengsten van de netbeheerder. Om dit effect tegen te gaan is deze keuzemogelijkheid geëlimineerd door een harde koppeling aan te brengen tussen het hebben van een recht op een standaardaansluiting en het niet hebben van een recht op een maatwerkaansluiting (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 305, nr. 11 en nr. 15, p. 2-3).
Tot slot ziet het College gelet op de inhoud van hoofdstuk 2 TCE, in het midden latend de vraag of artikel 32 van de Derde Elektriciteitsrichtlijn in dit geval rechtstreekse werking heeft, geen aanleiding voor het oordeel dat dit hoofdstuk onvoldoende concrete methoden voor de vaststelling van de PAV voor maatwerkaansluitingen bevat om aan de eisen van artikel 32 van de Derde Elektriciteitsrichtlijn te voldoen. VEMW heeft dit argument ook niet nader onderbouwd. Deze grond faalt.
5.
FME bestrijdt het standpunt van ACM dat zij een aantal van haar beroepsgronden in de procedure tegen het methodebesluit naar voren had moeten brengen. Zij is van opvatting dat het methodebesluit moet worden aangemerkt als een beleidsregel, waartegen op grond van artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen beroep kan worden ingesteld. Verder betoogt zij dat het primaire besluit ondeugdelijk is gemotiveerd, omdat daaruit niet blijkt hoe de tarieven tot stand zijn gekomen. ACM stelt zich op het standpunt dat het een bestendige praktijk is dat methodebesluiten worden getoetst. Uit artikel 82, derde lid, van de Wet volgt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest om rechtsbescherming te bieden tegen methodebesluiten. ACM voert verder aan dat in het bestreden besluit uitvoerig is ingegaan op de wijze waarop het primaire besluit en de methode van regulering samenhangen, de x‑factor en tarieven worden vastgesteld en de formules uit het methodebesluit op de productiviteitsdata van de netbeheerder worden toegepast. In het primaire besluit is daarbij stapsgewijs inzichtelijk gemaakt hoe ACM de totale inkomsten 2012, inclusief correcties, per netbeheerder heeft berekend. Liander sluit zich aan bij dit verweer van ACM.
Het College stelt vast dat FME de beroepsgronden die zij heeft aangevoerd over het rechtskarakter van het methodebesluit en de motivering van het primaire besluit, ook heeft aangevoerd in het beroep tegen de voor Liander vastgestelde x-factor 2011‑2013 dat het College, evenals de overige beroepen tegen dat besluit, bij de hiervoor onder 3 genoemde uitspraak van vandaag ongegrond heeft verklaard. Het College ziet geen aanleiding om in het kader van de tarieven 2012, die thans voorliggen, tot een ander oordeel over deze gronden te komen. De gronden falen daarom.
6.
FME heeft verzocht om voor de beroepen in de zaken 12/881 t/m 12/884 eenmaal griffierecht te heffen in plaats van vier maal, omdat sprake is van samenhangende besluiten. Het College wijst dit verzoek af. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft. Artikel 8:41, eerste lid, Awb bepaalde dat door de griffier van de indiener van het beroepschrift een griffierecht wordt geheven en dat indien het een beroepschrift ter zake van twee of meer samenhangende besluiten of van twee of meer indieners ter zake van hetzelfde besluit betreft, eenmaal griffierecht is verschuldigd. Het bestreden besluit in zaak 12/881 heeft betrekking op de vaststelling voor de regionale netbeheerders van de tarieven gas en de bestreden besluiten in de zaken 12/882 t/m 12/884 op de vaststelling voor de regionale netbeheerders van de tarieven elektriciteit. De bezwaren tegen de tarieven elektriciteit voor Liander (12/882) en Rendo (12/883) zijn  in afzonderlijke besluiten afgedaan, omdat daarin andere onderwerpen ter discussie waren gesteld (de periodieke aansluitvergoeding voor aansluitingen met vermogen groter dan 10 MVA, respectievelijk de kosten voor decentrale invoeding) die niet speelden in het kader van de tarieven voor de andere netbeheerders. Van samenhangende besluiten in de hiervoor genoemde zin is daarom geen sprake.
7.
Het College ziet geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit onrechtmatig is. De beroepen zijn ongegrond.
8.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2014.
w.g. C.M. Wolters	w.g. O.C. Bos