ECLI:NL:GHAMS:2015:1497
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 21 april 2015
Zaaknummer: 200.161.356/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/552295/FA RK 13-7873
in de zaak in hoger beroep van:
[APPELLANTE],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. M.M. van Maanen te Amsterdam,
tegen
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. K. Tijsterman te Uithoorn.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 17 december 2014 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 17 september 2014 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/552295/FA RK 13-7873.
1.3.
De man heeft op 29 januari 2015 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De vrouw heeft op 24 februari 2015 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 5 maart 2015 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de heer [X], vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam Gooi en Vecht, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn op 22 juli 2011 gehuwd. Hun huwelijk is op 7 oktober 2013 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 26 juni 2013 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun voorhuwelijkse relatie is geboren [kind] (hierna: [kind]) op [geboortedatum]. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [kind]. Hij verblijft bij de vrouw.
2.2.
Bij de echtscheidingsbeschikking van 26 juni 2013 is de hoofdverblijfplaats van [kind] bij de vrouw vastgesteld  en is de beslissing ten aanzien van het gezag en de zorgregeling aangehouden in afwachting van bericht van partijen omtrent het verloop van het mediationtraject. De vrouw heeft op 21 oktober 2013 een verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming voor verhuizing met [kind] ingediend.
2.3.
De rechtbank heeft bij beschikking van 12 februari 2014 de Raad verzocht advies uit te brengen omtrent het gezag, de vervangende toestemming voor verhuizing en de  zorgregeling. Het rapport van de Raad dateert van 6 mei 2014.
2.4.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren op [geboortedatum] en vormt met [kind] een eenoudergezin.
De vrouw heeft de Britse nationaliteit en is sinds 2008 in Nederland woonachtig en werkzaam.
Zij werkt op projectbasis bij verschillende opdrachtgevers.
2.5.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren op [geboortedatum]. Hij is alleenstaand.
Hij heeft een onderneming (Aandacht Timmerbedrijf).
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking zijn de verzoeken van de vrouw, haar alleen met het gezag over [kind] te belasten, haar vervangende toestemming tot verhuizing naar Engeland met [kind] te verlenen en een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] te bepalen, afgewezen. Voorts is in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bepaald dat de man [kind] eenmaal per week op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur en op maandag van 10.00 uur tot 17.00 uur bij zich heeft en dat na een periode van twee maanden de man [kind] iedere week van zondag 10.00 uur tot maandag 17.00 uur bij zich heeft, met dien verstande dat partijen in onderling overleg kunnen afwijken van deze regeling.
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking,
I: -primair: te bepalen dat de vrouw in het vervolg alleen zal zijn belast met de uitoefening van het gezag over [kind];
-subsidiair: te bepalen dat het gezamenlijk gezag van partijen in stand zal blijven, onder de voorwaarde dat de man alle bevoegdheden delegeert die uit het gezamenlijk gezag voortvloeien en voor de duur van de minderjarigheid van [kind] aan de vrouw, op de voorwaarde dat de vrouw de man zal consulteren in zaken die verder strekken dan de dagelijkse verzorging en opvoeding. De vrouw zal, in de zaken als hiervoor bedoeld, na de man hierover gehoord te hebben en, zo nodig de argumenten over en weer zal hebben gewogen, de beslissing ten aanzien van [kind] nemen, welke beslissing door de man zal worden gerespecteerd. In zaken waarin derden de medewerking al dan niet schriftelijk van beide ouders verlangen, zal de man, indien van toepassing, na te zijn gehoord door de vrouw, zijn medewerking op eerste verzoek van de vrouw verlenen;
II: de vrouw vervangende toestemming verlenen om met [kind] te verhuizen naar Engeland;
III: te bepalen dat [kind] bij de man zal verblijven een weekend per veertien dagen van zaterdagochtend 10.00 uur tot zaterdagmiddag 17.00 uur en van zondagochtend 10.00 uur tot zondagmiddag 17.00 uur, danwel een zodanige regeling vast te stellen als het hof in het belang van [kind] acht;
IV: te bepalend dat de man met ingang van 24 augustus 2012, danwel met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht, een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] dient te betalen van € 300,- per maand.
3.3.
De man verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen, met dien verstande dat hij ten aanzien van de zorgregeling verzoekt te bepalen dat [kind] met ingang van 1 juni 2015 een weekeinde per veertien dagen van vrijdagmiddag 17.00 uur tot zondagavond (het hof begrijpt: zondagmiddag)17.00 uur, alsmede elke woensdagmiddag vanaf 12.30 uur tot de volgende donderdagochtend naar school en voorts de helft van de schoolvakanties bij de man verblijft.
4
Beoordeling van het hoger beroep
Het gezag
4.1.
De vrouw heeft primair verzocht het gezamenlijk gezag te beëindigen en haar alleen met het gezag over [kind] te belasten. Volgens haar heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat partijen in staat zijn met elkaar te communiceren, dat de vrouw niet door het gezamenlijk gezag  is belemmerd en altijd beslissingen over [kind] heeft kunnen nemen. Zij voert aan dat partijen kunnen communiceren, maar niet wanneer het zaken aangaande [kind] betreft. Daarnaast heeft de vrouw inderdaad in het verleden beslissingen met betrekking tot [kind] kunnen nemen, maar dat is niet zonder voorafgaande strijd geweest. De vrouw noemt daarbij als voorbeelden de vaccinaties van [kind] en zijn inschrijving op de crèche, aan welke zaken de man aanvankelijk niet wilde meewerken dan wel toestemming verlenen. Zij stelt dat de man geen interesse toont en vreest dat er in de toekomst steeds meer discussies zullen ontstaan indien partijen gezamenlijk met het gezag belast blijven. Omdat de man zich vaak achteraf wel neerlegt bij de keuzes van de vrouw, stelt zij subsidiair voor de man een vorm van "uitgekleed gezag" toe te kennen, waarbij het gezamenlijk gezag in stand wordt gelaten maar de man alle beslissingen aan de vrouw delegeert. De man  heeft zich zowel tegen het primaire als subsidiaire verzoek van de vrouw verzet. Hij stelt zich op het standpunt dat niet is voldaan aan de gronden voor beëindiging van het gezamenlijk gezag en wijst erop dat partijen wel degelijk met elkaar communiceren. Het is zelfs zo dat de vrouw vaak bij de man blijft koffiedrinken, of zelfs ontbijten als zij [kind] op zondag bij hem komt brengen en daarnaast blijft de man bij het terugbrengen van [kind] bij de vrouw ook wel eten en stopt hij hem aldaar in bed, aldus de man.
4.2.
De raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd, overeenkomstig het reeds in april 2014 gegeven advies, het gezamenlijk gezag van partijen in stand te laten.
4.3.
Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag van de ouders over een minderjarige het uitgangspunt is van de wetgever. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:251a lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de rechter echter op verzoek van de ouders of één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Op grond van de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep acht het hof, met de rechtbank, onvoldoende aannemelijk geworden dat van een dergelijke situatie sprake is. De door de vrouw genoemde voorbeelden waaruit het gebrek aan communicatie omtrent belangrijke beslissingen over [kind] zou moeten blijken kunnen, mede gelet op de daarop door de man ter zitting in hoger beroep gegeven toelichting, niet aan die conclusie bijdragen. Evenmin is dit vast komen te staan uit de daartoe door de vrouw in het geding gebrachte emailcorrespondentie tussen partijen. Dat de communicatie niet zo soepel verloopt als de vrouw zou willen, of dat de man minder initiatief toont in zaken betreffende [kind], kan, wat er van de juistheid daarvan ook zij, niet tot het oordeel leiden dat de communicatie tussen partijen zodanig hapert dat zij geen beslissingen van enig belang met betrekking tot [kind] kunnen nemen of afspraken over situaties rondom hem kunnen maken, zodanig dat hij niet klem of verloren raakt tussen hen. Het hof wijst er overigens op dat partijen, zoals ter zitting in hoger beroep is gebleken, kennelijk in staat zijn geweest ook omtrent de keuze voor een basisschool (in Amsterdam) voor [kind] dusdanig overleg te voeren dat zij beiden met de gekozen school instemmen.
Nu ook voor het overige niet is gebleken dat [kind] klem of verloren raakt tussen de ouders, danwel dat wijziging van het gezag anderszins in zijn belang is, is er geen reden de vrouw alleen met het gezag over [kind] te belasten. Haar primaire verzoek zal derhalve worden afgewezen. Ook voor toewijzing van het subsidiaire verzoek van de vrouw ziet het hof, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen aanleiding, nog daargelaten of de wet wel de mogelijkheid biedt voor een dergelijke vorm van "uitgekleed" gezag.
4.4.
Voor zover de vrouw heeft aangevoerd dat de Raad tijdens zijn onderzoek (naar de gezagskwestie) in dit verband niet volledig is geïnformeerd en derhalve geen weloverwogen oordeel heeft kunnen geven overweegt het hof als volgt. Nog daargelaten dat de vrouw geen consequenties aan deze stelling heeft verbonden, heeft zij evenmin voldoende concreet aangevoerd van welke omstandigheden de Raad nog meer kennis had moeten nemen voordat hij tot zijn advies zou kunnen komen. Daar komt bij dat de vrouw zowel in eerste aanleg als in hoger beroep voldoende in de gelegenheid is geweest aan te tonen dat van het uitgangspunt van de wetgever -te weten het in stand laten van gezamenlijk gezag- moet worden afgeweken omdat sprake zou zijn van een situatie als bedoeld in artikel 1:251a lid 1 BW. Zoals hiervoor overwogen, is de vrouw daar niet in geslaagd. Voorts betreft het raadsonderzoek slechts een advies aan de rechtbank dan wel het hof, en is het hof ook ambtshalve niet van contra-indicaties gebleken die zouden moeten leiden tot beëindiging van het gezamenlijk gezag.
De vervangende toestemming voor verhuizing
4.5.
Het gezamenlijk gezag brengt met zich dat over belangrijke beslissingen, zoals over het thans voorliggende voornemen van de vrouw tot verhuizing, tussen de gezaghebbende ouders overeenstemming moet bestaan, althans dat de niet-verhuizende gezaghebbende ouder de verhuizing moet accepteren of gedogen. Het uitblijven van overeenstemming levert een geschil op zoals bedoeld in artikel 1:253a BW. Het hof dient bij de beoordeling van het onderhavige geschil inzake de verhuizing de belangen van alle betrokkenen in aanmerking te nemen en tegen elkaar af te wegen. Het belang van het kind staat daarbij voorop en dient een overweging van de eerste orde te zijn. Dat neemt niet weg dat, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Enerzijds is er het belang van de vrouw om met [kind] naar Engeland te verhuizen, waar zij in de buurt van haar familie kan wonen en naar haar zeggen een beter arbeidsperspectief heeft. Anderzijds is er het belang van de man om zorg te dragen voor [kind] op gelijke wijze als thans het geval is, dan wel deze zorgregeling verder te intensiveren en zijn belang om [kind] in zijn directe omgeving te zien opgroeien.
4.6.
De in de jurisprudentie ontwikkelde criteria die een rol spelen bij beoordeling van een dergelijk verzoek tot verhuizing zijn onder meer: de noodzaak om te verhuizen, de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid, de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren, de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg, de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in een vertrouwde omgeving, de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg, de frequentie van het contact tussen de minderjarige
en de andere ouder voor en na de verhuizing; de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen, de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.
4.7.
Voor zover de man zich primair op het standpunt heeft gesteld dat de vrouw, wegens het ontbreken van direct belang, niet-ontvankelijk in haar verzoek dient worden verklaard, gaat het hof daaraan voorbij. Indien de vrouw, zoals de man stelt, geen concreet besluit zou hebben genomen tot verhuizing naar Engeland, zou dat er hooguit toe kunnen leiden dat de noodzaak niet is komen vast te staan, hetgeen zou moeten leiden tot afwijzing van haar verzoek. Voor niet-ontvankelijkheid is in dat geval geen plaats.
4.8.
Het hof overweegt voorts als volgt. De man heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven dat hij (voorlopig) niet in staat is met enig bedrag bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind]. Hoewel hij geen jaarstukken of anderszins financiële gegevens van zijn (inkomstenbelasting)onderneming heeft overgelegd, heeft hij verklaard dat hij daaruit op dit moment onvoldoende inkomsten genereert om te voorzien in de kosten van het levensonderhoud van [kind]. Indien het hof het standpunt van de man zou volgen, staat daarmee vast dat [kind] in ieder geval de komende jaren voor (de kosten van) zijn levensonderhoud volledig afhankelijk van de vrouw zal zijn. De vrouw stelt dat zij slechts in deze kosten kan voorzien indien zij -nadat zij sinds 2008 in Nederland heeft gewoond en gewerkt- terug naar Engeland verhuist. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij, nadat zij een aantal jaar in Nederland in loondienst bij The Royal Bank of Scotland (hierna: RBS) heeft gewerkt, in 2014 gedurende een periode van zes maanden werkloos is geweest. Zij is thans werkzaam als ZZP-er, en heeft in die hoedanigheid twee tijdelijke opdrachten tot maart 2015. Eén van die opdrachten is bij RBS, waarvan zojuist bekend is geworden dat het geen vestiging in Nederland meer zal aanhouden, en één bij Greenpeace, waarbij de vrouw genoegen heeft moeten nemen met een aanzienlijk lager salaris dan voorheen. In haar periode van werkloosheid heeft zij meermalen gesolliciteerd, maar het was lastig om een baan te vinden, aldus de vrouw. Zij stelt dat haar in Londen door een headhunter een baan is aangeboden bij Barclays (bank). Daarnaast zou zij in Engeland in de buurt van haar familie, te weten (onder meer) een zus en haar moeder kunnen wonen die kunnen bijspringen in de opvang van [kind], aldus de vrouw.
4.9.
Ter adstructie van haar stellingen, in het bijzonder de (financiële) noodzaak tot verhuizing, heeft de vrouw een aantal sollicitaties overgelegd daterend van de periode vòòr juli 2014, derhalve de periode waarin zij werkloos was en nog niet werkzaam (als zelfstandige) voor RBS en Greenpeace. Daarmee heeft zij naar het voorlopig oordeel van het hof niet aangetoond dat zij thans (bijna een jaar later) niet in staat is in Nederland opdrachten als ZZP-er, danwel een betrekking in loondienst te vinden waarmee zij genoeg inkomen kan genereren om in de kosten van haar eigen levensonderhoud en dat van [kind] (indien ervan wordt uitgegaan dat de man daarin geen bijdrage levert) te voorzien. In de door de vrouw bij haar nadere stukken van 24 februari 2015 overgelegde email van 15 januari 2015 van een headhunter is in vrijblijvende en in algemene termen geformuleerd dat er een positie voor de duur van zes maanden vrijkomt bij Barclays Investments in London. Een dergelijk schrijven kan naar het oordeel van het hof niet gelden als voldoende onderbouwing van haar stelling dat zij voldoende werk in Londen kan vinden en dat haar kansen op de arbeidsmarkt aldaar op dit moment groter zijn dan in Nederland, laat staan dat zij daarmee voldoende concreet heeft gemaakt dat zij daadwerkelijk zicht heeft op een baan bij Barclays in Londen. Het hof ziet echter, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de stelling van de man aangaande zijn draagkracht, aanleiding de vrouw alsnog in de gelegenheid te stellen haar stelling dat zij in Nederland geen baan kan vinden op (of net onder) haar niveau, met nadere stukken te onderbouwen, waaronder bewijzen van sollicitaties (in Nederland), zowel op functies van haar eigen niveau als (iets) daaronder alsmede stukken waaruit blijkt dat het contract bij RBS dan wel Greenpeace niet kan worden voortgezet.
4.10.
Ten aanzien van de mate waarin de verhuizing is voorbereid en doordacht heeft de vrouw, naast hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het concrete zicht op een baan in Engeland, evenmin voldoende concreet gemaakt waar(in welke stad/dorp) zij in Engeland zal gaan wonen, op welke school [kind] dan geaccepteerd zal worden en hoe zijn opvang zal worden verzorgd als de vrouw werkt. Evenmin is, ondanks de door de vrouw ter zitting gegeven toelichting, voldoende concreet geworden hoe de vrouw de omgang tussen [kind] en de man ziet indien er toestemming voor de verhuizing wordt verleend, meer in het bijzonder hoe het verblijf van de man er in Engeland dan uit zal zien en de mogelijkheden voor contact met [kind] in dat verband. Ook op dat punt zal het hof de vrouw in de gelegenheid stellen haar standpunt door middel van het overleggen van schriftelijke stukken nader te onderbouwen.
De man zal in de gelegenheid worden gesteld een nadere schriftelijke reactie te geven op de door de vrouw in te dienen stukken, waarna een nieuwe mondelinge behandeling van de zaak zal plaatsvinden. De beslissing op de overige verzoeken wordt eveneens aangehouden omdat de beslissing op deze verzoeken sterk samenhangt met de uitkomst van de vraag of de vrouw al dan niet (vervangende) toestemming zal krijgen om te verhuizen.
4.11.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij het verzoek van de vrouw, haar alleen met het gezag over [kind] te belasten, is afgewezen en,
alvorens nader te beslissen:
stelt de vrouw in de gelegenheid binnen twee maanden na dagtekening van deze beschikking schriftelijke stukken over te leggen ter nadere onderbouwing van haar stellingen, zoals deze zijn weergegeven onder rechtsoverweging 4.8 tot en met 4.10;
stelt de man in de gelegenheid binnen twee weken nadien schriftelijk te reageren op de stukken van de vrouw;
gelast een verdere mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van 8 juli 2015 te 15.30 uur en beveelt de oproeping van partijen en de Raad voor die zitting, met dien verstande dat indien één van partijen alsdan verhinderd is, hij dat binnen twee weken na heden doorgeeft aan de griffie van dit hof, onder vermelding van verhinderdata voor de periode juli, augustus en september 2015;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. M. Wigleven, mr. M.J. Leijdekker en mr. J. Louwinger-Rijk in tegenwoordigheid van mr. S. Rezel als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015.