ECLI:NL:GHDHA:2014:1358
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel Recht
Zaaknummer			: 200.113.960/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: 400255/HA ZA 11-2202
Arrest d.d. 22 april 2014
inzake
FERRING B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
verzoekster in de incidenten/geïntimeerde in de hoofdzaak,
hierna te noemen: Ferring,
advocaat: mr G. Kuipers te Amsterdam,
tegen
1.
de rechtspersoon naar vreemd recht
REPRISE BIOPHARMACEUTICS, LLC
,
gevestigd te New York City, New York, Verenigde Staten van Amerika,
2.
[verweerder sub 2]
,
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
3.
de rechtspersoon naar vreemd recht
ALLERGAN, INC
,
gevestigd te Irvine, California, Verenigde Staten van Amerika,
4.
de rechtspersoon naar vreemd recht
ALLERGAN USA, INC
,
gevestigd te Irvine, California, Verenigde Staten van Amerika,
5.
de rechtspersoon naar vreemd recht
ALLERGAN SALES, LLC
,
gevestigd te Irvine, California, Verenigde Staten van Amerika,
6.
de rechtspersoon naar vreemd recht
SERENITY PHARMACEUTICALS LLC
,
gevestigd te Milford PA, Verenigde Staten van Amerika,
verweerders in de incidenten/appellanten in de hoofdzaak,
hierna gezamenlijk te noemen: [verweerders],
advocaat: mr. W.P. den Hertog te ’s-Gravenhage.
Het verloop van het geding
Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 23 juli 2013 in een eerder door Ferring opgeworpen incident (hierna: het Tussenarrest) voor het verloop van de procedure tot dan toe. Na dat arrest zijn de volgende processtukken genomen:
de ‘incidentele memorie tot splitsing’ (hierna: IMS) van Ferring;
een ‘memorie van antwoord in het incident tot splitsing tevens houdende (voorwaardelijke) vermeerdering van eis in de hoofdzaak’ (hierna: MvAS) van [verweerders];
de ‘incidentele memorie houdende bezwaar tegen (voorwaardelijke) eiswijziging in de hoofdzaak’ (hierna: IMB) van Ferring;
een ‘memorie van antwoord in het incident houdende bezwaar tegen (voorwaardelijke) eiswijziging in de hoofdzaak’ (hierna: MvAE) van [verweerders].
Partijen hebben hun standpunten in de beide incidenten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 20 februari 2014, Ferring door haar advocaat [NAAM][verweerders] door mrs. B.J. Berghuis van Woortman en A.F. Kupecz, advocaten te Amsterdam. De raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnota’s (hierna: PA =
P
leitnota in
A
ppel). Met het oog op de pleidooien hebben partijen nog stukken naar het hof en de wederpartij gestuurd, te weten:
- ingekomen bij het hof op 6 februari 2014: een proceskostenoverzicht van [verweerders];
- ingekomen bij het hof op 6 februari 2014: een akte met productie 35 en een proceskostenoverzicht van Ferring;
- ingekomen bij het hof op 19 februari 2014: geactualiseerde proceskostenoverzichten van Ferring en [verweerders]
Tegen de overlegging van deze stukken is – terecht – geen bezwaar gemaakt, zodat zij deel uitmaken van de processtukken.
De beoordeling
1.
De feiten en de vorderingen in de hoofdzaak zijn reeds weergegeven in de rovv. 1 t/m 6 van het Tussenarrest. Samengevat: Ferring is houdster van EP 534, verleend op 26 juli 2006, en brengt het daarop gebaseerde product
Minrin Melt
op de markt. [verweerders] hebben gevorderd:
i) 	overdracht van het hen toekomende deel van, althans een aandeel in dat octrooi, dat betreft de in conclusie 3 geclaimde sublinguale toediening (de opeisingsvordering);
ii) 	een verbod aan Ferring om daarop inbreuk te maken (de inbreukvordering);
iii) 	vernietiging van de conclusies 1 en 2 en 4 t/m 15, voor zover niet afhankelijk van conclusie 3, van EP 534 (de nietigheidsvordering).
De rechtbank heeft in haar vonnis van 13 juni 2012 (hierna: het Vonnis) deze vorderingen afgewezen. Daarvan zijn [verweerders] in hoger beroep gekomen.
2.
In het door haar in de IMS geopende incident heeft Ferring gevorderd splitsing van deze in hoger beroep aanhangige procedure, in dier voege dat de inbreukvorderingen (dat zijn de vorderingen 8 t/m 12) worden afgesplitst, met bepaling dat zonder deze vorderingen zal worden verder geprocedeerd en dat de behandeling van deze vorderingen zal worden aangehouden totdat het arrest in de onderhavige procedure in kracht van gewijsde is gegaan, en met hoofdelijke veroordeling van [verweerders] in de kosten van dit incident ‘ex artikel 1019h Rv’. Ferring heeft deze incidentele vordering als volgt toegelicht. De opeisingsvordering van [verweerders] wordt betwist door Ferring die immers stelt octrooihouder te zijn. Nu Ferring tegelijkertijd wordt aangesproken wegens inbreuk op dit octrooi, wordt zij in een positie gebracht waarin zij zich moet verdedigen tegen haar eigen octrooi. Dit kan in deze stand van het geding niet van Ferring worden gevergd. Ferring heeft er derhalve belang bij dat eerst in de onderhavige procedure komt vast te staan of [verweerders] aanspraken kunnen doen gelden op EP 534 en dat pas daarna een eventuele inbreukprocedure wordt uitgeprocedeerd (punten 6 en 12 IMS, punt 15 PA).
3.
In punt 36 PA heeft Ferring opgemerkt dat de door haar verzochte splitsing uitvoering kan krijgen in de vorm van aanhouding of schorsing van de behandeling van de inbreukvorderingen. Het hof begrijpt hieruit dat Ferring subsidiair – voor het geval de primair gevorderde, in rov. 2 omschreven, splitsing niet toewijsbaar zou zijn – verzoekt om de inbreukvordering aan te houden of te schorsen.
4.
De primair gevorderde, in rov. 2 omschreven splitsing zal hierna worden aangeduid als ‘splitsing in enge zin’ (waarbij de zaken volledig worden ontkoppeld), dit ter onderscheiding van ’splitsing’ in de vorm van schorsing/aanhouding, waarbij de zaken niet volledig worden losgekoppeld.
5.
[verweerders] hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Ferring in de voormelde incidentele vorderingen, althans tot afwijzing daarvan.
6.
Hiertoe hebben [verweerders] onder meer een ‘
ne bis in idem
’-verweer gevoerd, inhoudende dat de incidentele vorderingen van Ferring zien op dezelfde materie en steunen op dezelfde gronden als waarover het hof in het eerdere door Ferring opgeworpen incident heeft geoordeeld (MvAS onder 22-24). Volgens [verweerders] is het een procesrechtelijk uitgangspunt dat de rechter niet twee maal over dezelfde materie in dezelfde zaak mag oordelen. De door [verweerders] bedoelde eerdere incidentele vordering van Ferring betrof een – in het kader van een toen door haar opgeworpen rolincident ‘bezwaar wijziging eis’ ingestelde – vordering tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerders] in hun inbreukvorderingen op de grond dat zij geen octrooihouder zijn. Deze door het hof in het Tussenarrest afgewezen incidentele vordering had niet dezelfde strekking als de thans voorliggende incidentele ‘splitsings’-vorderingen, waarmee immers niet de niet-ontvankelijkverklaring van [verweerders] in hun inbreukvordering, maar slechts de latere behandeling daarvan wordt beoogd. Reeds hierop strandt het ‘
ne bis in idem
’-verweer van [verweerders], wat daar verder ook van zij.
7.
Tevens hebben [verweerders] aangevoerd dat:
i) 	Ferring niet duidelijk heeft gemaakt waarom het zo bezwaarlijk is dat zij zich moet verweren ten aanzien van de inbreukvorderingen (punt 14 MvAS);
ii) 	het in strijd met de goede procesorde althans het recht van [verweerders] op toegang tot de rechter is, wanneer de behandeling van de inbreukvorderingen zou worden aangehouden totdat het arrest in de opeisingsprocedure in kracht van gewijsde is gegaan, aangezien het dan nog jaren zou kunnen duren voordat aan de inbreukmakende situatie een einde wordt gemaakt (MvAS onder 17).
Deze verweren zullen hierna worden aangeduid als: argument i) en argument ii).
8.
Bij pleidooi (buiten de pleitnota om) heeft Ferring gepreciseerd dat als zij – bij wege van verweer tegen de inbeukvorderingen – thans het standpunt zou innemen dat het octrooi nietig is, zij haar eigen octrooi zou 'kapotmaken'. Naar het oordeel van het hof kan in redelijkheid inderdaad niet van Ferring worden gevergd dat zij de nietigheid van het octrooi bepleit zolang nog niet is vastgesteld dat zij niet de volledig en enige rechthebbende daarop is. Zij wordt derhalve in haar verweer tegen de inbreukvorderingen ernstig bemoeilijkt wanneer deze vordering tegelijkertijd met de opeisingsvordering zou worden behandeld. Argument i) van [verweerders] stuit hierop af. Ferring heeft dus een gerechtvaardigd belang bij de door haar gewenste eerdere behandeling van de opeisingszaak. Hier tegenover staat het – in haar argument ii) naar voren gebrachte – gerechtvaardigde belang van [verweerders], dat de behandeling van haar inbreukvorderingen niet te zeer op de lange baan wordt geschoven, welk belang, anders dan Ferring betoogt onder 9 IMB, nog steeds gewicht toekomt, ook al hebben [verweerders] 10 maanden na het Vonnis “gewacht” met het indienen van de memorie van grieven. Deze belangen afwegend, en gelet ook op hetgeen hierna onder 12 is te overwegen, acht het hof het geïndiceerd om de inbreukvordering aan te houden (niet totdat de beslissing in de opeisingszaak in kracht van gewijsde is gegaan maar) totdat het hof in de opeisingszaak een eindbeslissing heeft genomen, zoals door Ferring subsidiair is gevorderd (zie rov. 3). Aangezien de mogelijkheid hiertoe reeds wordt geboden door artikel 83 lid 3 ROW, is het niet nodig om de zaak te splitsen in enge zin, zoals door Ferring primair is gevorderd. In zoverre zal haar incidentele vordering worden afgewezen.
9.
Bij deze stand van zaken hoeft niet te worden ingegaan op het verweer van [verweerders], dat, nu de mogelijkheid om vorderingen objectief te cumuleren een fundamenteel uitgangspunt van het burgerlijk procesrecht is, de vordering tot splitsing in enge zin geen steun vindt in het recht. Overigens gaat dit verweer naar het oordeel van het hof niet op. Artikel 138 lid 1 Rv voorziet in de mogelijkheid om de zaak in conventie of die in reconventie vroeger te kunnen afdoen, en dus in de mogelijkheid om de conventie en de reconventie te splitsen in enge zin, zie ook de voorganger van artikel 138 Rv, artikel 252 Rv (oud), met name het woord ‘eveneens’ in de eerste zinsnede van lid 2 daarvan. Niet valt in te zien waarom dit bij objectieve cumulatie anders zou zijn.
10.
In hun MvAS hebben [verweerders], bij wege van vermeerdering van eis, voorwaardelijk, voor het geval een of meer van de incidentele vorderingen van Ferring zouden worden toegewezen, een provisionele vordering ingesteld die gelijkluidend is aan haar inbreukvorderingen in de hoofdzaak, met dien verstande dat daarop bij voorlopige voorziening wordt beslist. Hierbij hebben [verweerders] klaarblijkelijk het oog op een vordering als bedoeld in artikel 223 Rv. Aan de daarbij genoemde voorwaarde is blijkens het onder 8 overwogene voldaan.
11.
Ferring heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis, stellende onder meer dat [verweerders] daarbij geen rechtens te respecteren belang hebben, waarbij Ferring er op heeft gewezen dat de opeisings- en inbreukvorderingen door de rechtbank zijn afgewezen (zie de punten 10 jo. 7
in fine
van de IMB). Ferring heeft ook in dit ‘bezwaar vermeerdering eis’-incident veroordeling van [verweerders] in de kosten ‘ex artikel 1019h Rv’ gevorderd.
12.
Niet alleen bij een voorlopige voorziening in kort geding, maar ook bij een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv geldt de zogenoemde afstemmingsregel. Dat wil zeggen dat de rechter die moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gegeven, zijn uitspraak in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of diens vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (vergelijk HR 7 januari 2011 ‘
Yukos/Promneftstroy
’, LJN: BP0015). In het onderhavige geval heeft de bodemrechter (in het Vonnis, zie rov. 1) de opeisings- en inbreukvorderingen van [verweerders] afgewezen, terwijl [verweerders] in dit incident niet hebben gesteld dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die met zich brengen dat de afstemmingsregel geen toepassing behoort te vinden. De provisionele vordering van [verweerders] kan reeds hierom niet voor toewijzing in aanmerking komen. Dit betekent dat, zoals Ferring c.s. hebben opgemerkt, [verweerders] bij die vordering geen rechtens te respecteren belang hebben. De daarop betrekking hebbende eiswijziging leidt dus tot een vertraging/complicering van het geding zonder dat daarmee enig belang wordt gediend. Daarmee is die eisvermeerdering in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het door Ferring op de voet van artikel 130 lid 1 Rv tegen die vermeerdering van eis gemaakte bezwaar is dan ook gegrond.
13.
Resteert de beslissing over de proceskosten in beide incidenten. Ferring heeft haar daarvoor gemaakte kosten begroot op € 83.783,62. [verweerders] hebben hun kosten begroot op € 27.486,74.
14.
Ferring had, zoals in het eerder besproken ‘
ne bis in idem
’-verweer van [verweerders] ligt besloten, haar splitsingsincident – in subsidiaire vorm – tegelijkertijd met het in rov. 6 omschreven eerdere niet-ontvankelijksheidsincident kunnen instellen, zulks in overeenstemming met het in artikel 208 lid 3 Rv neergelegde uitgangspunt. Er is daarom aanleiding om Ferring in de kosten van het splitsingsincident te veroordelen, zie Parlementaire Geschiedenis Herziening Rv, p. 381. In het ‘bezwaar vermeerdering van eis’-incident is er daarentegen aanleiding om [verweerders] als de in het ongelijk gestelde partijen, in de kosten te veroordelen. In aanmerking ook nemend dat het splitsingsincident en het ‘bezwaar vermeerdering van eis’-incident nauw met elkaar samenhangen – [verweerders] hebben hun eis voorwaardelijk vermeerderd naar aanleiding van het door Ferring opgeworpen splitsingincident en het incident ‘bezwaar vermeerdering eis’ is derhalve een rechtstreeks gevolg van dat incident – acht het hof het gerechtvaardigd om het een tegen het ander weg te strepen en in deze beide incidenten, gezamenlijk beschouwd, de kosten te compenseren, in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt. Dit strookt met de totaaluitkomst van beide incidenten, dat iedere partij gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld, Ferring omdat haar primaire vordering tot splitsing in enge zin niet is toegewezen – in het bijzonder is niet toegewezen het onderdeel daarvan dat pas wordt geoordeeld over de inbreukvorderingen nadat de beslissing over de opeisingsvordering in kracht van gewijsde is gegaan – en [verweerders] omdat zij zich zonder succes hebben verweerd tegen Ferrings subsidiaire splitsingsvordering en ‘artikel 130 lid 1 Rv’-bezwaar.
15.
Ten overvloede wordt nog overwogen dat de vordering van Ferring – die zelf bezwaar maakt tegen het door [verweerders] gevorderde bedrag – voor het door haar opgevoerde bedrag van maar liefst € 83.783,62 niet toewijsbaar zou zijn. Gezien de tamelijk eenvoudige aard van de onderhavige kwesties wekt dat bedrag een surrealistische indruk. Ferring lijkt met die vordering over het hoofd te zien dat artikel 1019h Rv een redelijkheids- en evenredigheidstoets behelst.
Beslissing
Het gerechtshof:
- houdt de inbreukzaak aan totdat het hof in de opeisingszaak een eindbeslissing heeft genomen;
- verwijst de zaak naar de rol van 24 juni 2014 voor memorie van antwoord van Ferring in de opeisings- en nietigheidszaken;
- verklaart het bezwaar van Ferring tegen de in rechtsoverweging 10 omschreven vermeerdering van eis van [verweerders] gegrond en laat die vermeerdering van eis buiten beschouwing;
- wijst af het door Ferring incidenteel meer of anders verzochte of gevorderde;
- compenseert de kosten in de onderhavige incidenten aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
- verklaart dit arrest zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, M.Y. Bonneur en S.J. Schaafsma; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 april 2014 in aanwezigheid van de griffier.