ECLI:NL:RBOVE:2013:2634
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/132916 HA ZA 12-396
datum vonnis: 23 oktober 2013
Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Apotheek Lamberts Backer B.V.,
gevestigd te Almelo,
eiseres,
verder te noemen Lamberts Backer,
advocaat: mr. D.F. Briedé te Almelo,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon De Gemeente Almelo,
zetelend te Almelo,
gedaagde,
verder te noemen de gemeente Almelo,
advocaat: mr. R.W.A. Kroon te Almelo.
1
De procedure
1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 2 november 2012, waarbij Lamberts Backer de gemeente Almelo heeft gedagvaard voor deze rechtbank en waarbij producties zijn overgelegd;
- de conclusie van antwoord met producties;
- de conclusie van repliek met producties;
- de conclusie van dupliek met producties;
- de op 18 september 2013 en 1 oktober 2013 door Lamberts Backer ingediende producties, waarvan de laatste productie met nummer 25, na gemaakt bezwaar door de raadsman van de gemeente Almelo, door de rechtbank is geweigerd, wegens het late tijdstip van verzending daarvan en het feit dat deze productie voor de zitting van 1 oktober 2013 niet door de raadsman van de gemeente Almelo is ontvangen;
- het pleidooi ter zitting van 1 oktober 2013 waarbij de advocaten van partijen zich hebben bediend van een pleitnota.
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1
Lamberts Backer exploiteert een apotheek te Almelo.
2.2
Lamberts Backer was gevestigd in het zogeheten Scheepvaarthuis te 7607 ES aan het adres Haven Noordzijde 37 te Almelo. De heer [W], apotheker, was eigenaar van dit pand en verhuurder. Lamberts Backer was huurder in het pand dat tevens door andere huurders werd gebruikt. De gemeente Almelo had in het verleden, in verband met het zogeheten Masterplan Binnenstad Almelo, de wens dit pand te verwerven. Hiertoe heeft zij makelaar [X] ingeschakeld. [X] heeft overleg gepleegd met mr. G.J.I.M. Seelen (hierna te noemen mr. [NAAM]), destijds de raadsman van de heer [W] en van Lamberts Backer.
2.3
De gemeente Almelo heeft op 12 september 2007 een voorkeursrecht op het Scheepvaarthuis verkregen.
2.4
Bij brief van 23 april 2008 van de heer [H], in dienst van de gemeente Almelo, heeft de gemeente Almelo aan [W] een bod gedaan op het Scheepvaarthuis.
2.5
Uit een e-mailbericht van 22 oktober 2008 van makelaar [X] aan mr. [NAAM]koopprijs van € 1.900.000,00 en een verhuiskostenvergoeding van € 175.000,00 akkoord zijn. Bij e-mail van 12 november 2008 meldt [X] aan mr. [NAAM]akkoord is.
2.6
Door makelaar [X] is een concept huurbeëindigingsovereenkomst opgesteld, waarbij na wijzigingsvoorstellen van mr. [NAAM]29 januari 2009 en waarin is opgenomen dat uiterlijk 3 maanden na oplevering van de bedrijfsruimte in het Twenthe Centrum doch uiterlijk 1 januari 2013 de huurovereenkomst wordt beëindigd.
2.7
Op 31 mei 2009 is de als productie 7 bij dupliek overgelegde koopovereenkomst van het Scheepvaarthuis getekend (productie 14 bij dagvaarding).
2.8
De transportakte is gepasseerd op 11 augustus 2009. Eigendomsoverdracht van het Scheepvaarthuis heeft plaatsgevonden onder bezwaar van huur.
2.9
Bij depotakte van 11 augustus 2009 is een bedrag van de koopsom van € 250.000,00 in depot bij de notaris gestort met de bepaling dat dit bedrag aan verkoper ([W]) zal worden uitgekeerd, indien Lamberts Backer het Scheepvaarthuis daadwerkelijk uiterlijk
31 januari 2013 zal hebben verlaten, dan wel dat Lamberts Backer de huurbeëindigingsovereenkomst zal hebben getekend, waarin zij zich verplicht het Scheepvaarthuis uiterlijk 31 januari 2013 te verlaten.
2.10
Bij brief van 26 mei 2010 van de gemeente Almelo aan Lamberts Backer heeft de gemeente Almelo verklaard dat geen verhuiskostenvergoeding zal worden betaald.
2.11
Op 8 december 2010 heeft Lamberts Backer de huurbeëindigingsovereenkomst getekend. De gemeente Almelo heeft deze niet getekend.
2.12
Lamberts Backer is op 16 juli 2012 feitelijk verhuisd naar het Twenthe Centrum te Almelo.
3.	Het geschil
3.1
Lamberts Backer verzoekt primair voor recht te verklaren dat de gemeente Almelo tegenover Lamberts Backer tekort is geschoten in de uitvoering van de gemaakte afspraken ter zake betaling van de verhuisvergoeding van € 175.000,00 excl. BTW.
Lamberts Backer verzoekt subsidiair voor recht te verklaren dat de onderhandelingen over het sluiten van een beëindigingsovereenkomst en de vergoeding in een zover gevorderd stadium waren gekomen, dat het afbreken daarvan door de gemeente Almelo onaanvaardbaar was, nu Lamberts Backer ervan uit mocht gaan dat de gemeente Almelo betaling van de vergoeding van € 175.000,00 excl. BTW gestand zou doen en dat de gemeente Almelo mitsdien schadeplichtig is.
Lamberts Backer vordert zowel primair als subsidiair voorts, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente Almelo te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 175.000,00, exclusief BTW, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 juli 2012 tot de dag der voldoening, als ook de gemeente Almelo te veroordelen in de proceskosten.
3.2	Lamberts Backer stelt daartoe, kort samengevat, dat de gemeente Almelo akkoord is gegaan met een verhuiskostenvergoeding van € 175.000,00 te betalen aan Lamberts Backer bij het passeren van de transportakte van het Scheepvaarthuis, in ieder geval na levering van het pand en verhuizing uit het Scheepvaarthuis naar het Twenthe Centrum, en uiterlijk
31 januari 2013. Voor zover moet worden aangenomen dat geen definitief akkoord was bereikt, dan had de gemeente Almelo zich niet, gelet op het bereikte stadium van onderhandelingen, op 26 mei 2010 op deze wijze mogen terugtrekken uit de onderhandelingen. Lamberts Backer heeft door de handelwijze van de gemeente Almelo schade geleden. Lamberts Backer heeft verhuiskosten gemaakt en de gemeente Almelo weigert thans deze te vergoeden.
3.3
De gemeente Almelo voert, kort samengevat, het navolgende verweer. De gemeente Almelo had slechts met [W] en niet met Lamberts Backer te maken als contractspartij. Er zijn geen afspraken gemaakt dan wel onderhandelingen gevoerd met Lamberts Backer, waaraan Lamberts Backer rechten zou kunnen ontlenen. Weliswaar zijn gesprekken gevoerd tussen makelaar [X] en mr. [NAAM], maar het is vaste jurisprudentie dat een makelaar slechts gezien kan worden als een bode of bemiddelaar. [X] had geen mandaat van de gemeente Almelo en was niet bevoegd om namens de gemeente Almelo op te treden.  Een rechtsgeldig besluit van het College van Burgemeester en Wethouders ontbreekt. Steeds is het voorbehoud gemaakt dat het College van Burgemeester en Wethouders het bevoegde bestuursorgaan is om tot aankoop te besluiten. Er is nimmer wilsovereenstemming bereikt en/of een overeenkomst gesloten. Er is ook geen schijn van bevoegdheid gewekt. Voorts is de context gewijzigd. Aanvankelijk was de opzet om de verhuiskostenvergoeding af te spreken teneinde het pand Scheepvaarthuis vrij van huur te verkrijgen. Uiteindelijk heeft gemeente Almelo het pand onder bezwaar van huur verkregen. De gemeente Almelo had geen belang meer bij vertrek van de huurders uit het Scheepvaarthuis.
De onderwerpen aankoop en verhuiskostenvergoeding zijn losgekoppeld. Over de aankoop is overeenstemming bereikt en over de verhuiskostenvergoeding niet. Er zijn twee versies van de koopovereenkomst. Bij de eerste (niet getekende) versie Koopakte Bedrijfsonroerend Goed (2008) is in artikel 15 (samenhang met huurbeëindigingsovereenkomst) uitgegaan van een verkoop vrij van huur. Bij de tweede versie, getekend op 31 mei 2009, is sprake van verkoop onder bezwaar van huur. Artikel 15 komt in de tweede versie niet voor.
3.4
Lamberts Backer heeft gesteld dat het een merkwaardig standpunt van de gemeente Almelo is om te stellen dat [X] geen mandaat had en niet bevoegd was. Immers de gemeente Almelo heeft wel met gebruikmaking van [X] de aankoop gerealiseerd. Ter zake was hij dan wel bevoegd om de gemeente Almelo te vertegenwoordigen.
3.5
Beide partijen bieden bewijs aan van hun stellingen, in het bijzonder door het doen horen van getuigen.
3.6
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1
De gemeente Almelo heeft haar ter gelegenheid van het gehouden pleidooi gevoerde verweer, inhoudende dat de rechtbank niet bevoegd zou zijn omdat de onderhavige zaak een huurzaak betreft, niet gehandhaafd.
4.2
In deze zaak gaat het in eerste instantie om de vraag of tussen Lamberts Backer en de gemeente Almelo een afspraak is gemaakt ter zake een verhuiskostenvergoeding van € 175.000,00, dan wel in tweede instantie om de vraag of Lamberts Backer de gemeente Almelo kan aanspreken uit hoofde van gevoerde gesprekken en onderhandelingen tussen [X], mrs. Seelen en [F], [W], [M], destijds ambtenaar in dienst van de gemeente Almelo, en [Y], extern adviseur, omdat de gemeente Almelo met die gesprekken en onderhandelingen bij Lamberts Backer een rechtens relevant vertrouwen heeft gewekt dat een verhuiskostenvergoeding zou worden betaald.
4.3
De rechtbank stelt bij de beoordeling van deze vragen voorop dat zij het verweer van de gemeente Almelo, dat zij enkel met [W] (voor de aankoop van het Scheepvaarthuis) en niet met Lamberts Backer als contractspartij te maken had, passeert. Immers blijkt uit de stukken dat mr. [NAAM][W] als Lamberts Backer optrad en dat [W] optrad als vertegenwoordiger van Lamberts Backer.
4.4
De rechtbank overweegt voorts dat zij bij de beoordeling van de in rechtsoverweging 4.2 van dit vonnis opgenomen vragen mede als uitgangspunt heeft genomen hetgeen is opgenomen in de conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 2012 LJN: BV1748. Hier staat onder de punten 4.39 en 4.40 vermeld dat:
“
Hoe zeer men ook — terecht — voorop stelt dat een voorbehoud van goedkeuring door het college van B&W voorkómt dat de gemeente zonder een bericht door of namens het college van die goedkeuring is gebonden of, naar het oordeel van het hof in dit geval, onvoorwaardelijk is gebonden, het blijft mogelijk dat er omstandigheden zijn waarin moet worden geoordeeld dat ondanks het uitblijven van een formeel bericht van goedkeuring de wederpartij ervan mocht uitgaan dat er feitelijk goedkeuring was verleend en dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een beroep op het ontbreken van goedkeuring onaanvaardbaar zou zijn of dat de opschortende voorwaarde van goedkeuring voor vervuld moet worden gehouden.
Daarbij kan van belang zijn (i) dat partijen elkaar al behoudens een aantal belangrijke punten genaderd waren en dat zij na een veroordeling daartoe tijdens de procedure in hoger beroep zijn blijven dooronderhandelen en op ambtelijk niveau overeenstemming hebben bereikt over de tekst van de intentieovereenkomst, terwijl (ii) in verband met die procedure het bevoegde orgaan meer bij de kwestie betrokken werd’
.
4.5
In de onderhavige zaak staat vast dat het College van Burgemeester en Wethouders geen formele goedkeuring heeft gegeven. Ook is er geen sprake van een door beide partijen ondertekende overeenkomst. Aldus resteert ter beoordeling of omstandigheden aanwezig zijn die maken dat Lamberts Backer een gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat de gemeente Almelo akkoord is gegaan met het betalen van een verhuisvergoeding en zij deze afspraak gestand zou doen.
4.6
De rechtbank overweegt dat gelet op alle omstandigheden van het geval dit naar haar oordeel niet kan worden aangenomen. De rechtbank overweegt daartoe het navolgende.
4.7
Lamberts Backer heeft zich in de eerste plaats beroepen op e-mail correspondentie uit december 2008 en januari 2009, waarin vermeld staat dat er een akkoord is ter zake een verhuisvergoeding van € 175.000,00 excl. BTW. Het gaat in het bijzonder om het e-mail bericht van [X] van 16 december 2008 aan mr. [NAAM], waarin vermeld staat dat de gemeente Almelo bereid is de huurbeëindigingsovereenkomst aan te passen en de datum ‘op te rekken’ naar januari 2013 en waarop volgend de huurbeëindigingsovereenkomst op 29 januari 2009 in die zin is aangepast. Lamberts Backer heeft de huurbeëindigingsovereenkomst, waarin sprake was van een verhuiskostenvergoeding, echter op dat moment niet getekend.
4.8
Vervolgens is de als productie 6 bij dupliek overgelegde concept koopakte bedrijfsonroerend goed versie 2008, niet door partijen getekend. In deze concept koopovereenkomst werd ervan uitgegaan dat [W] het Scheepvaarthuis vrij van huur zou leveren. In artikel 15 van de koopovereenkomst is opgenomen dat: “
Deze overeenkomst is gesloten onder de voorwaarde dat de huurovereenkomst met de
Apotheek Lamberts BackerB.V. wordt ontbonden. Deze overeenkomst is derhalve onlosmakelijk verbonden met de huurbeëindigingsovereenkomst die aan deze overeenkomst is gehecht
”. Onvoldoende weersproken heeft de gemeente Almelo gesteld dat, toen levering vrij van huur door [W] niet mogelijk bleek, hetgeen moge blijken uit het feit dat de huurbeëindingsovereenkomst ook niet door Lamberts Backer is getekend, de koopovereenkomst is aangepast, in die zin dat niet langer werd uitgegaan van levering vrij van huur en artikel 15 is vervallen.
Op 31 mei 2009 is vervolgens de als productie 7 bij dupliek overgelegde  koopovereenkomst van het Scheepvaarthuis getekend (versie 2009), waarbij is uitgegaan van levering onder bezwaar van huur.
In voormelde koopovereenkomst is geen sprake van een vergoeding van verhuiskosten, terwijl gesteld noch gebleken is dat die vergoeding op dat moment anderszins aan de orde is gesteld.
4.9
De koopovereenkomst is gevolgd door de transportakte van de notaris van 11 augustus 2009. Eigendomsoverdracht van het Scheepvaarthuis heeft op die datum plaatsgevonden onder bezwaar van huur.
4.10
Bij depotakte van 11 augustus 2009 is een bedrag van de koopsom van € 250.000,00 in depot bij de notaris gestort met de bepaling dat dit bedrag aan verkoper ([W]) zal worden uitgekeerd, indien Lamberts Backer het Scheepvaarthuis daadwerkelijk uiterlijk 31 januari 2013 zal hebben verlaten, dan wel dat Lamberts Backer de huurbeëindigingsovereenkomst zal hebben getekend waarin zij zich verplicht het Scheepvaarthuis uiterlijk op 31 januari 2013 te verlaten. Ook in de depotakte is geen sprake van een verhuiskostenvergoeding, terwijl gesteld noch gebleken is dat die vergoeding op dat moment anderszins aan de orde is gesteld.
4.11
Uitgaande van de vordering en de stellingen van Lamberts Backer dat zij aanspraak heeft op bedoelde vergoeding, had het naar het oordeel van de rechtbank in de rede gelegen dat Lamberts Backer in ieder geval op of omstreeks de datum van het passeren van akte van levering op 11 augustus 2009 de huurbeëindigingsovereenkomst zou hebben getekend, nu –mede blijkens de tekst van de depotakte- de uiterste datum van ontruiming van het Scheepvaarthuis door Lamberts Backer bekend was en als datum van betaling van de vergoeding, zowel in de door Lamberts Backer overgelegde e-mails als in de concept huurbeëindingsovereenkomst, was genoemd de datum van levering van de onroerende zaak.
Gesteld noch gebleken is dat Apotheek Lamberts ten tijde van het passeren van de akte van levering op 11 augustus 2009  bij de gemeente Almelo heeft aangedrongen op betaling van de verhuiskostenvergoeding, hetgeen -gelet op haar stellingname- in de rede zou hebben gelegen, mede gelet op de omstandigheid dat [W] ook optrad namens
Lamberts Backer.
4.12		Nu dit niet is geschied, acht de rechtbank de stelling van de gemeente Almelo, dat de onderwerpen aankoop en verhuiskostenvergoeding zijn losgekoppeld -welke stelling onder meer wordt onderbouwd door het feit dat artikel 15 in de ondertekende koopovereenkomst is vervallen- dan ook zeer aannemelijk.
4.13
Het feit dat Lamberts Backer de huurbeëindigingsovereenkomst alsnog op
8 december 2010 heeft ondertekend doet aan het voorgaande niet af, nu Lamberts Backer toen al de brief van 26 mei 2010 van de gemeente Almelo had ontvangen waarin vermeld staat dat de gemeente Almelo niet zal overgaan tot betaling van een verhuisvergoeding.
Lamberts Backer mocht er op 8 december 2010 dan ook rechtens niet (meer) op vertrouwen dat de gemeente Almelo zou overgaan tot betaling van een verhuiskostenvergoeding van € 175.000,00 excl. BTW.
4.14
Bij voorgaande beoordeling heeft de rechtbank in de beschouwing betrokken dat de gemeente Almelo bij aanvang van het traject, beginnend met de bieding tot aankoop van het Scheepvaarthuis bij brief van [H] van 23 april 2008, het voorbehoud heeft gemaakt dat goedkeuring van het College van Burgemeester en Wethouders was vereist en dat ook in de ondertekende koopovereenkomst is opgenomen dat de overeenkomst niet eerder tot stand komt dan nadat het College van Burgemeester en Wethouders het besluit heeft genomen tot het aangaan van deze overeenkomst en dat de gemeente Almelo bovendien terecht heeft gesteld dat algemeen bekend is dat een makelaar slechts een bemiddelende rol heeft.
4.15		Uit het voorgaande volgt dat Lamberts Backer de gemeente Almelo niet uit hoofde van gemaakte afspraken en/of gevoerde onderhandelingen kan aanspreken en dat het door haar van de gemeente Almelo gevorderde derhalve zal worden afgewezen.
4.16
Lamberts Backer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Almelo begroot op € 3.621,00 wegens verschotten (griffierecht) en op € 5.684,,00 wegens salaris advocaat (vier punten x tarief V van € 1.421,00).
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1
Wijst af het gevorderde.
5.2
Veroordeelt Lamberts Backer in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Almelo begroot op € 3.621,00 wegens verschotten (griffierecht) en op € 5.684,00 wegens salaris advocaat (vier punten x tarief V van € 1.421,00).
5.3
Verklaart onderdeel 5.2 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Lorist en is in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.