ECLI:NL:GHSHE:2015:439
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.132.816/01
arrest van 10 februari 2015
in de zaak van
Handelsmaatschappij [handelmaatschappij] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat [NAAM]. N. Timmerman te Maastricht,
tegen:
1
I-Minded v.o.f.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats],
4. [geïntimeerde 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. B. van Meurs te Roermond,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 juli 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht gewezen vonnis van 1 mei 2013 tussen appellante - [handelmaatschappij] - als eiseres en geïntimeerden – I-Minded - als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer: C/03/172387 / HA ZA 12-241)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 30 juli 2013;
- de memorie van grieven van [handelmaatschappij] van 12 november 2013 met productie en eiswijziging;
- de akte rectificatie van [handelmaatschappij] van 31 december 2013;
- de akte overlegging productie van [handelmaatschappij] van 28 januari 2014;
- de memorie van antwoord tevens antwoordakte van I-Minded van 25 februari 2014 met een productie.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. 	De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1
Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende:
a) [handelmaatschappij] is een bedrijf dat zich richt op de verkoop van onder andere bier, frisdranken en andere goederen. Door middel van het aanbieden van haar goederen op de website kunnen klanten van [handelmaatschappij] de gewenste artikelen online reserveren en laten bezorgen of zelf afhalen.
b) I-Minded ontwikkelt software voor internet toepassingen, zoals websites.
c) Partijen zijn op 13 februari 2006 overeengekomen dat I-Minded voor [handelmaatschappij] een nieuwe website met een online reserveringsmodule, een kassasysteem en een digitale nieuwsbrief zou ontwikkelen voor een bedrag van in totaal € 8.151,50 inclusief btw. Betaling zou geschieden in twee termijnen: 40% na uitvoering van ongeveer de helft van het werk en 60% na acceptatie. Voor hostingkosten is in de overeenkomst een bedrag van € 124,95 inclusief btw per kwartaal opgenomen.
d) I-Minded heeft bij factuur van 15 mei 2006 de eerste termijn in rekening gebracht en bij factuur van 24 oktober 2006 de tweede termijn. Beide facturen zijn door [handelmaatschappij] volledig en zonder protesten betaald. Ook latere facturen van I-Minded zijn op twee na steeds volledig door [handelmaatschappij] aan I-Minded voldaan.
e) Tussen partijen is in de periode van 2007 tot 2010 uitvoerig gecorrespondeerd over de werking van het geleverde systeem en aanpassingen daarvan. Deze correspondentie leidde uiteindelijk tot het einde van de samenwerking tussen partijen en tot een aansprakelijkstelling van I-Minded door [handelmaatschappij] eind 2010.
f) [handelmaatschappij] heeft door een ander bedrijf, [IT] IT, voor een bedrag van € 13.480,= (exclusief btw) een nieuwe website laten ontwikkelen. [handelmaatschappij] heeft dit bedrag met btw aan de hand van facturen van 18 december 2010, 3 oktober 2011 en 20 april 2012 betaald.
g) Bij dagvaarding van 12 juni 2012 heeft [handelmaatschappij] de onderhavige procedure tegen I-Minded geëntameerd.
4.2
In deze procedure stelt [handelmaatschappij] dat het systeem dat I-Minded heeft ontwikkeld niet voldeed, zodat sprake was sprake van non-conformiteit. Volgens [handelmaatschappij] waren de kassaoverzichten, de verhuuroverzichten en de jaaroverzichten niet (meer) te gebruiken, functioneerde het synchroniseren van de gegevens tussen de website en de kassa niet naar behoren en functioneerden het reserverings- en onderhoudsysteem, de digitale nieuwsbrief en het boekhoudsysteem niet, zodat het geleverde softwareprogramma voor haar onbruikbaar was. Na klachten van [handelmaatschappij] daarover heeft I-Minded in 2008 en 2009 zonder succes diverse aanpassingen aan de programmatuur uitgevoerd. Doordat het systeem onbetrouwbaar werd, heeft [handelmaatschappij] zich genoodzaakt gezien de boekhouding per kwartaal handmatig te laten boeken, hetgeen extra kosten meebracht. Ook heeft zij uiteindelijk een nieuw programma moeten laten ontwikkelen, aldus [handelmaatschappij]. Daarnaast stelt [handelmaatschappij] dat zij een bedrag van € 91,64 te veel aan hostingkosten heeft betaald.
Op grond hiervan vorderde [handelmaatschappij] in eerste aanleg veroordeling van I-Minded tot betaling van een bedrag van € 30.515,77 aan schadevergoeding (waaronder een bedrag van € 5.625,= voor extra kosten boekhouder) en terugbetaling van het bedrag van € 91,64 aan hostingkosten, een en ander met rente en kosten.
I-Minded heeft de vorderingen van [handelmaatschappij] bestreden.
4.3
Na een comparitie van partijen, die op 9 oktober 2012 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 1 mei 2013 geoordeeld dat I-Minded een beroep op het bepaalde in artikel 6:89 BW toekomt omdat [handelmaatschappij] niet binnen bekwame tijd na ontdekking van het gebrek bij I-Minded heeft geprotesteerd. De rechtbank heeft daarnaast in aanmerking genomen dat in de periode september 2006 tot en met januari 2012 via de webapplicatie die is verbonden aan de website 5.824 bestellingen met een totale waarde van € 545.000,= succesvol zijn uitgevoerd, zodat niet aannemelijk is dat sprake is van non-conformiteit. Tot slot oordeelde de rechtbank de vordering van [handelmaatschappij] tot betaling van schadevergoeding onvoldoende onderbouwd. Dat laatste geldt naar het oordeel van de rechtbank ook voor de vordering van [handelmaatschappij] tot terugbetaling van hostingkosten. De vorderingen van [handelmaatschappij] zijn op grond daarvan geheel afgewezen, met veroordeling van [handelmaatschappij] in de proceskosten.
4.4
In hoger beroep heeft [handelmaatschappij] haar eis gewijzigd, zodat zij thans vordert, samengevat, de hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden tot betaling van
het bedrag van € 13.480,= (kosten nieuwe website) en het bedrag van € 5.625,= (extra kosten boekhouder), vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
terugbetaling van hetgeen [handelmaatschappij] uit hoofde van het vonnis heeft betaald, € 3.488,91, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente.
I-Minded heeft de aldus gewijzigde vorderingen van [handelmaatschappij] bestreden. De overige schadeposten die [handelmaatschappij] in eerste aanleg vorderde en de terugbetaling van de hostingkosten zijn door deze eiswijziging in hoger beroep niet langer aan de orde.
4.5
Met grief III komt [handelmaatschappij] op tegen de vaststelling van de rechtbank dat in de periode september 2006 tot en met januari 2012 via de webapplicatie die is verbonden aan de website 5.824 bestellingen met een totale waarde van € 545.000,= succesvol zijn uitgevoerd en tegen de opvatting dat daaruit zou blijken dat geen sprake is van een gebrekkige prestatie. Deze grief faalt, aangezien de stelling over het gebruik van de website door I-Minded is onderbouwd met een gedetailleerd overzicht van 5.824 transacties tussen 24 juni 2006 en 29 oktober 2011 met een totale waarde van € 545.764,70 exclusief bezorgkosten. Dit overzicht is door I-Minded overgelegd als productie 11 bij akte overlegging producties van 9 oktober 2012 ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg. Deze akte behoort blijkens de vermelding ervan in het vonnis tot de gedingstukken. Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen en uit het vonnis blijkt niet dat [handelmaatschappij] de juistheid van dit overzicht heeft betwist. Ook in haar memorie van grieven betwist [handelmaatschappij] dat niet, zodat van de juistheid ervan moet worden uitgegaan. Met dat overzicht heeft I-Minded haar stelling genoegzaam onderbouwd, terwijl de enkele betwisting door [handelmaatschappij] van de daarop gebaseerde gegevens als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd dient te worden. De gevolgtrekking die de rechtbank maakt, namelijk dat het niet aannemelijk is dat de door I-Minded afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst heeft beantwoord en mitsdien als non-conform moet worden aangemerkt, acht het hof reëel: het is immers niet voorstelbaar dat het systeem gedurende een zo lange tijd een zo groot aantal transacties succesvol zou verwerken indien het systeem niet zou functioneren. Daarmee is niet gezegd dat uit het overzicht blijkt dat alle functies van het systeem probleemloos hebben gefunctioneerd, maar er blijkt in ieder geval wel uit dat een wezenlijke functie ervan naar behoren heeft gefunctioneerd. Grief III wordt daarom verworpen.
4.6
Grief I betreft de oplevering van het systeem. Volgens [handelmaatschappij] is het systeem niet opgeleverd (waarbij [handelmaatschappij] overigens ten onrechte uitgaat van meer functies van het systeem dan overeengekomen) maar deze stelling houdt geen stand. In de overeenkomst is onder het kopje
Oplevering en acceptatie
onder meer vermeld:
Acceptatie van de programmatuur maximaal 14 dagen na oplevering. Opleverdatum is de datum dat de website/module toegankelijk wordt gemaakt via internet.
Onder het kopje
Betalingsafhandeling
is onder meer vermeld:
De resterende 60% wordt gefactureerd na acceptatie.
In haar conclusie van antwoord heeft  I-Minded gesteld dat het systeem uiterlijk oktober 2006 is opgeleverd, zodat het 14 dagen daarna bij uitblijven van bezwaren van de kant van [handelmaatschappij] als geaccepteerd heeft te gelden. Die acceptatie blijkt volgens I-Minded ook uit de betaling van haar eindfactuur van 24 oktober 2006 inzake de resterende 60% van de overeengekomen prijs. Dit standpunt van I-Minded is door [handelmaatschappij] onvoldoende gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de omstandigheid dat het systeem in werking is getreden op de wijze als in de overeenkomst is voorzien, dat oplevering als bedoeld in die overeenkomst heeft plaatsgevonden en vervolgens ook de acceptatie ervan, terwijl uit het zonder protest behouden en betalen van de eindafrekening blijkt dat het proces van oplevering en acceptatie in oktober 2006 zijn beslag heeft gekregen. Wanneer het systeem niet aan de overeenkomst zou hebben beantwoord en [handelmaatschappij] het systeem om die reden niet had kunnen of willen accepteren, had het op haar weg gelegen om daarvan aan I-Minded kennis te geven in de periode van 14 dagen die is gelegen tussen oplevering en acceptatie. Het staat vast dat dit niet is gebeurd, terwijl de betaling van de eindafrekening zonder enige vorm van voorbehoud een bevestiging inhoudt van oplevering en acceptatie. Grief I wordt verworpen.
4.7
Grief II komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [handelmaatschappij] te laat heeft geklaagd. Zij wijst in dit verband onder meer op een aantal e-mails van juni, september en oktober 2006. Deze e-mails dateren van voor de betaling van de eindafrekening van I-Minded door [handelmaatschappij] op 4 december 2006, zodat ervan uitgegaan mag worden dat de toen vermelde kwesties naar tevredenheid zijn afgehandeld. De daarop volgende door [handelmaatschappij] overgelegde e-mails van I-Minded van 20 en 28 december 2006 wijzen niet op onbruikbaarheid van het systeem. Eerst in juni 2007 wendt [handelmaatschappij] zich weer tot I-Minded, dit keer met een aantal kwesties die volgens I-Minded geen verband houden met de werking van het systeem als zodanig, maar met systeemaanpassingen of –uitbreidingen die [handelmaatschappij] wilde doorvoeren en met een onjuiste wijze van invoeren van gegevens in het systeem door [handelmaatschappij] zelf. Wat daar ook van zij: dit verloop van de e-mail correspondentie laat zich niet rijmen met het standpunt dat [handelmaatschappij] bij de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft ingenomen en dat erop neerkomt dat het systeem van het begin af aan niet heeft gefunctioneerd.
Van dat laatste standpunt uitgaande had [handelmaatschappij] bij of kort na de ingebruikneming van het systeem aan I-Minded kennis moeten geven van eventuele door haar gesignaleerde gebreken aan het systeem en daarbij ook moeten aangeven wat er precies mis was. Dat heeft zij evenwel nagelaten. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat [handelmaatschappij] binnen bekwame tijd kennis heeft gegeven van een gebrek dat is terug te voeren op de opbouw van het systeem, terwijl het uitblijven van een voldoende tijdige en concreet omschreven kennisgeving voor I-Minded nadelig geacht moet worden aangezien het systeem inmiddels wel volop in gebruik was en daarbij onderhevig aan eventuele gebruikersfouten bij de invoer van gegevens en bij het aanpassen van instellingen. Volgens [handelmaatschappij] is I-Minded niet in een nadelige bewijspositie gekomen en heeft zij vier jaar de tijd gehad om een goed functionerend systeem op te zetten, maar dit standpunt miskent dat I-Minded na de oplevering, acceptatie, betaling en ingebruikneming van het systeem erop mag rekenen dat dit systeem aan de overeenkomst beantwoordt en dat zij er belang bij heeft in een zo vroeg mogelijk stadium op de hoogte gebracht te worden van eventuele systeemfouten teneinde deze te kunnen onderzoeken en zo nodig te verhelpen. Het hof merkt nog op dat [handelmaatschappij] de overeenkomst met I-Minded niet heeft ontbonden of doen ontbinden en evenmin ooit een ingebrekestelling naar I-Minded heeft doen uitgaan.
[handelmaatschappij] heeft in dit verband geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet relevant wordt gepasseerd.
De conclusie is dat grief II wordt verworpen.
4.8
Grief IV betreft het oordeel van de rechtbank dat [handelmaatschappij] haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Dit betreft een oordeel ten overvloede, aangezien het beroep op artikel 6:89 BW in eerste aanleg reeds slaagde en ook in hoger beroep slaagt. De onderbouwing van de vordering zoals [handelmaatschappij] deze in hoger beroep heeft geformuleerd behoeft bij deze stand van zaken evenmin bespreking. Bij deze grief heeft [handelmaatschappij] daarom geen belang, zodat behandeling ervan achterwege blijft.
4.9
Grief V heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief wordt verworpen.
4.10
Nu geen der grieven slaagt, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het in hoger beroep meer of anders gevorderde komt niet voor toewijzing in aanmerking. [handelmaatschappij] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [handelmaatschappij] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van I-Minded begroot op € 1.862,= aan vast recht en op € 1.158,= aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 februari 2015.