ECLI:NL:RBGEL:2013:4397
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/06/136758 / HA ZA 13-91
Vonnis van 13 november 2013
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [plaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. D. van de Klomp te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. A. Robustella te Ede.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Achmea genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 24 april 2013
het proces-verbaal van comparitie van 1 oktober 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] (geboren op [1961]) heeft op 27 maart 2010 bij Achmea een aanvraag voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering ingediend. Naar aanleiding daarvan heeft Achmea op 9 april 2010 telefonisch contact opgenomen met [eiseres], waarbij aan [eiseres] vragen zijn gesteld over haar gezondheidstoestand. Achmea heeft de antwoorden van [eiseres] vastgelegd in een gezondheidsverklaring.
2.2.
In deze -uit tien bladzijden bestaande- gezondheidsverklaring (productie 2 van [eiseres]), die door [eiseres] op 16 april 2010 is ondertekend, komen onder meer de navolgende vragen en de door Achmea ingevulde antwoorden van [eiseres] voor:
“(…)
Actuele gezondheidstoestand (kandidaat-) verzekerde
(…)
1 b Hebt u op dit moment klachten, ziekten of aandoeningen?    Ja
(…_  Vitaminetekort, zie verder vraag 4 r
(…)
Gezondheidstoestand van de (kandidaat-) verzekerde tot en met de datum van ondertekening
Hebt u één van de volgende klachten, ziekten of aandoeningen (gehad)?
4 (…)
e Klachten of aandoeningen van maag, darmen, galblaas, lever of alvleesklier? Nee
(…)
i Klachten of aandoeningen van de ledematen of gewrichten? (…)
Wat voor klacht, ziekte of aandoening
Schouder
Toelichting Ik ben 18 jaar geleden van een paard gevallen en op mijn linkerschouder gevallen. Ik ben hiervoor 2 keer geopereerd. De laatste operatie van 3 jaar geleden. Het is nu weer goed. Het gaat om mijn linkerschouder. De eerste chirurg zei dat er niks meer aan te doen was en ben toen naar een andere chirurg geweest en die kon mij gelijk helpen. Na de operatie kon ik weer alles doen.
Wanneer 2007
Duur van de klacht, ziekte of aandoening 17 jaar
Hebt u nog steeds klachten Nee.
(…)
J Nekklachten, zenuwontsteking, schouderklachten, tennisarm? Nee
k Rugklachten, spit, hernia, ischias, kromme rug?   Ja
Wat voor klacht, ziekte of aandoening
Rugklachten
Toelichting  Sinds 2 jaar heb ik last van mijn rug. De pijn zit onder in mijn rug. Als ik pijn heb duurt het meestal een paar dagen. Ik heb na 2 behandelingen bij de fysiotherapeut een aantal oefeningen mee gekregen. Ik heb het bijvoorbeeld door een verkeerde houding.  Tijdens mijn werk heb ik er geen last van.
(…)
l Overwerktheid, oververmoeidheid, overspannenheid, depressie? Zenuwziekte of hyperventilatie? Andere klachten van psychische aard? Nee
r Hebt u klachten, ziekten en/of gebreken die hiervoor nog niet zijn genoemd?    Ja
(…)
Vitaminetekort
Toelichting Ik heb een vitmaine [vitamine, rechtbank] B12 te kort. Ik krijg om de 6 weken een vitamine injectie. Ik heb verder geen klachten.
Wanneer   2008
Duur van de klacht, ziekte of aandoening   Nog steeds
Hebt u nog steeds klachten  Ja
(…)
Bent u behandeld door een hulpverlener Ja
Welke hulpverlener  Huisarts
(…)
Welke hulpverlener  internist
Duur twee jaar geleden
Frequentie 1 x in de 4 maanden
Medicijngebruik  Nee
Hebt u hiervoor een kuur gedaan met rust, dieet of inspuiting  Ja
Wat  Vitamine B12 injecties
Vanaf welke datum  2 jaar
Hoelang  hele leven
(…)
Geconsulteerde hulpverleners
5 (…)
c Zijn er nog andere klachten, ziekten of aandoeningen, anders dan hierboven genoemd, waarvoor u een specialist hebt geraadpleegd?  Nee
(…)”
Naast de hiervoor geciteerde klachten heeft [eiseres] verklaard last te hebben gehad van bronchitis, exceem en hooikoorts, een nierbekkenontsteking, een blaasontsteking en een verzwikte enkel waaraan zij is geopereerd.
2.3.
Naar aanleiding van de gezondheidsverklaring heeft Achmea nog enige aanvullende informatie opgevraagd bij de huisarts van [eiseres], [huisarts].
De huisarts van [eiseres] heeft bij brief van 3 juni 2010 (productie 3 van [eiseres]) aan Achmea onder meer medegedeeld:
“In haar dossier staat een 3-tal kort op elkaar volgende urineweginfecties in het najaar van 2006 gedocumenteerd, over 2007 vind ik geen infecties. (…)
Sinds 2007 is mevrouw bekend met een idiopathische vitamine B12 deficiëntie waarvoor zij suppletie krijgt. Analyse via de interne middels oa gastro en colonoscopie laat geen afwijkingen zien die deze deficiëntie kunnen verklaren.
In het dossier van mevrouw staan sinds 2008 een paar kortdurende episodes met lage rugpijn vermeld. Deze reageren goed op conservatieve therapie en belemmeren haar niet in de uitoefening van haar werk.”
2.4.
Op basis van de verkregen informatie heeft de medisch adviseur geadviseerd om een verlengde risicoperiode van 3 maanden aan te houden voor thoracale en lumbale wervelkolom met een uitsluiting voor de linkerschouder, zonder recht op herbeoordeling.
2.5.	Achmea heeft -na advies van haar medisch adviseur- de aanvraag van [eiseres] gehonoreerd. In het verzekeringsbewijs van 3 augustus 2010 komt ten aanzien van de dekking de volgende beperking voor:
“Geen recht op uitkering bestaat bij arbeidsongeschiktheid verband houdend met klachten, aandoeningen en/of afwijkingen van de linker schouder”.
2.6.
Op de verzekeringsovereenkomst zijn de Algemene verzekeringsvoorwaarden 42901 van toepassing (productie 6 van [eiseres]). Artikel 3 met het kopje “Mededelingsplicht” van deze algemene voorwaarden luidt als volgt:
1. U en verzekerde zijn wettelijk verplicht om de door ons voorafgaande en tijdens de looptijd van de overeenkomst gestelde vragen, onder andere in de aanvraag, gezondheidsverklaring(en) en keuringsrapport(en), volledig en naar waarheid te beantwoorden.
2. Als u en/of verzekerde niet aan de in artikel 3 lid 1 genoemde mededelingsplicht voldoen kan het ertoe leiden dat de uitkering wordt beperkt en/of (gedeeltelijk) wordt teruggevorderd (…)”
2.7.
[eiseres] is begin januari 2011 voor 50% arbeidsongeschikt geraakt. De oorzaak van de arbeidsongeschiktheid is vermoedelijk Fibromyalgie (chronisch pijnsyndroom).
2.8.
[eiseres] heeft haar arbeidsongeschiktheid en de vermoedelijke oorzaak daarvan op
1 september 2011 bij Achmea gemeld.
Achmea heeft deze melding bij brief van 7 september 2011 aan [eiseres] bevestigd, waarbij Achmea heeft aangegeven dat er sprake is van een late melding en dat zij als ingangsdatum van de arbeidsongeschiktheid 1 juni 2011 aanhoudt en dat [eiseres] -in verband met de eigen risicoperiode- vanaf 2 september 2011 aanspraak kan maken op een uitkering indien [eiseres] op die datum 25% of meer arbeidsongeschikt is. Achmea heeft tot slot vermeld dat het dossier wordt voorgelegd aan haar medisch adviseur.
2.9.
Achmea heeft naar aanleiding van de arbeidsongeschiktheidsmelding bij brief van 27 oktober 2011 informatie opgevraagd bij de huisarts van [eiseres], [huisarts].
De huisarts heeft bij -ongedateerde- brief (productie 13 van [eiseres]) aan Achmea het volgende medegedeeld:
“
Sinds 2007 is mevrouw bekend met een idiopathische vitamine B12 deficiëntie waarvoor zij suppletie krijgt. Analyse via de interne middels oa gastro en colonoscopie laat geen afwijkingen zien die deze deficiëntie kunnen verklaren.
Mevrouw heeft sinds begin van dit jaar veel last van pijnklachten die passen bij een chronisch pijn syndroom cq fibromyalgie. Ik heb haar hiervoor dit jaar op 28 januari voor het eerst gesproken, Zij is daarvoor ook verwezen naar de reumatoloog. Als toelichting stuur ik een afschrift van de brief van de reumatoloog mee.
”
2.10.	Bij brief van 29 december 2011 (productie 18 van [eiseres]) heeft Achmea het volgende aan [eiseres] medegedeeld:
“(…)
Mededelingsplicht niet nagekomen
U bent de mededelingsplicht niet nagekomen. U hebt ons namelijk bij het aangaan van deze
verzekering niet volledig geïnformeerd over uw gezondheidssituatie. Dit heeft gevolgen voor uw verzekering en uw huidige arbeidsongeschiktheidsclaim. Wij beroepen ons hierbij op artikel 3 van de op u van toepassing zijnde verzekeringsvoorwaarden met model 42901 en artikel 7:928 tot en met 7:930 van het Burgerlijk Wetboek.
Motivatie
Bij de aanvraag van uw arbeidsongeschiktheidsverzekering hebt u een gezondheids-verklaring ingevuld.
Uit de brief van de [reumatoloog] van 29 augustus 2011, blijkt het volgende:
1. “Sinds plusminus 2 jaar bestaande pijn in de onderrug ter hoogte van de Si gewrichten,
tussen de schouderbladen en in de nekregio”.
In de door u op 16 april 2010 ondertekende gezondheidsverklaring geeft u bij vraag 4 onder k aan dat u sinds 2 jaar rugklachten heeft. Als u pijn heeft duurt dit meestal een paar dagen.
Tijdens het werk heeft u geen last. U heeft 2 behandelingen bij de fysiotherapeut gehad en
oefeningen meegekregen. Naar aanleiding hiervan is informatie opgevraagd bij de huisarts.
Deze gaf aan dat u sinds 2008 een paar kortdurende episodes met lage rugpijn heeft gehad,
goed reagerend op therapie.
2. “Al sinds 5 jaar een tintelend gevoel in alle vingers. Er is al eerder naar een carpaal
tunnelsyndroom gekeken, dit was het echter niet”.
Deze klachten heeft u in het geheel niet vermeld op de door u op 16 april 2010 ondertekende
gezondheidsverklaring.
3. “Sinds 2 jaar een spanningsgevoel in de bovenbenen. Patiënte heeft het idee de bovenbenen niet te kunnen ontspannen. Daarbij ervaart patiënte een pijnlijk gevoel aan de binnenzijde van de knieën dat met name belastingsafhankelijk is zonder dat er zwelling is”.
Deze klacht is niet gemeld op de door u op 16 april 2010 ondertekende gezondheids-verklaring.
Conclusie
Voor wat betreft punt 1 geldt dat u de rugklachten heeft gemeld, dat daarop aanvullende
informatie is gevraagd en dat uit de informatie van de huisarts geen ander beeld is gekregen dan die van kortdurende recidiverende lage rugklachten. Echter, hadden wij destijds geweten dat u naast lage rugklachten ook klachten tussen de schouderbladen en nekklachten had gehad dan zouden wij een verlengde eigen risicoperiode aan hebben gehouden voor de gehele wervelkolom.
Voor wat betreft de punten 2 en 3 geldt dat u dit had moeten melden. Er zou dan aanvullende informatie zijn opgevraagd bij de huisarts en er zou een aanvullend medisch onderzoek zijn uitgevoerd.
Op het moment van aanvragen van de verzekering zou, op basis van de klachten beschreven
onder punt 2 samen met de bij punt 1 en 3 gemelde gegevens, de conclusie zijn geweest dat er klachten zijn zonder duidelijke organische verklaring alsmede recidiverende aspecifieke klachten rond de wervelkolom.
Wanneer u deze gegevens vóór aanvang van de verzekering wel volledig aan ons had
medegedeeld, hadden wij uw aanvraag voor deze verzekering afgewezen. Dit heeft de volgende gevolgen voor u.
Beëindiging arbeidsongeschiktheidsverzekering
Uw arbeidsongeschiktheidsverzekering is vanaf de datum van deze brief beëindigd. U bent vanaf deze datum niet meer verzekerd voor het risico van arbeidsongeschiktheid. (…)
Afwijzen arbeidsongeschiktheidsclaim
Verder wijzen wij uw arbeidsongeschiktheidsclaim in verband met pijn over het hele lichaam vanaf 1 juni 2011 met terugwerkende kracht af. U had immers geen aanspraak op deze verzekering kunnen maken, omdat deze verzekering niet tot stand gekomen zou zijn.
Terugbetalen uitkering
U bent hierdoor verplicht om de door ons betaalde uitkering van in totaal € 3.297,77 netto aan ons terugbetalen. Wij vragen u dit bedrag binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief over te maken op rekeningnummer (…).”
2.11.	[eiseres] heeft per e-mail van 12 januari 2012 bij Achmea bezwaar gemaakt tegen deze beslissing.
Achmea heeft daarop wederom informatie opgevraagd bij de huisarts van [eiseres].
De huisarts heeft bij brief van 27 april 2012 (productie 16 van [eiseres]) aan Achmea het volgende medegedeeld:
“(…)
Begin april antwoorde ik u in deze het volgende:
In haar dossier staat geen consult waarin ik haar specifiek gezien heb voor tintelingen van de vingers. Ik kan uw vragen in deze dan ook niet beantwoorden.
Echter ik heb nog wel een aanvulling in deze.
(…)
Ik heb 2 brieven in het dossier van haar vorige huisarts, een van een bezoek op 28 maart 2006 aan [neuroloog], deze verwijst mevrouw door naar de neurochirurg.
De tweede brief gaat over het bezoek aan [neurochirurg] op 19-7-2006 en daar spreekt hij de verdenking uit op een CTS. Hij kan verder op dat moment niets vinden. Hij adviseert in deze brief een herhaling van het onderzoek (EMG) een half jaar later als de klachten aanhouden. De klachten zijn echter spontaan verdwenen en niet meer teruggekomen. Mogelijk dat eea verband heeft gehouden met de bekende vit B12 deficiëntie, echter dat is natuurlijk niet meer te achterhalen”.
2.12.
Achmea heeft bij brief van 12 juli 2012 (productie 22 van [eiseres]) aan [eiseres] het volgende medegedeeld:
“ (…)
Bezwaar
Met uw e-mail van 12 januari 2012 gaf u gemotiveerd aan waarom u het niet eens bent met onze beslissing. Naar aanleiding hiervan hebben wij aanvullende informatie verkregen van uw huisarts, internist, neuroloog en neurochirurg. Deze informatie is voor ons reden om onze beslissing van 29 december 2011 te herzien. Hieronder leest u wat de uitkomst is van de aanvullende informatie en wat de gevolgen daarvan zijn.
Mededelingsplicht niet nagekomen
U bent de mededelingsplicht niet nagekomen. U hebt ons namelijk bij het aangaan van deze
verzekering niet volledig geïnformeerd over uw gezondheidssituatie. Dit heeft gevolgen voor uw verzekering en uw huidige arbeidsongeschiktheidsclaim. Wij beroepen ons hierbij op artikel 3 van de op u van toepassing zijnde verzekeringsvoorwaarden met model 42901 en artikel 7:928 tot en met 7:930 van het Burgerlijk Wetboek.
Motivatie
Bij de aanvraag van uw arbeidsongeschiktheidsverzekering hebt u een gezondheidsverklaring ingevuld.
Uit de verkregen informatie blijkt dat u in 2008 gestart bent met vitamine B12 injecties naar aanleiding van een analyse in verband met misselijkheid en buikklachten in 2007. In de brief van 3 december 2007 opgesteld namens de [internist], wordt gemeld dat u al jaren last had van “maagpijn”. U had hiervoor eerder in 2005 een gastroscopie gehad. De conclusie van de internist in 2008 is dat er sprake is van buikklachten zonder duidelijke oorzaak.
U bent op 28 maart 2006 gezien in verband met een sinds één jaar bestaand prikkelend gevoel in de vingers. Behoudens een positieve Tinel ter hoogte van de elleboog waren er geen afwijkingen bij onderzoek. Bij EMG wordt beiderzijds een ulnaropathie ter hoogte van de elleboog gevonden.
Hierop werd u verwezen naar een neurochirurg. De neurochirurg laat weten dat de klachten niet passen bij een ulnaropathie maar bij een carpaal tunnel syndroom. Hij stelt een afwachtend beleid voor met eventueel nieuwe verwijzing als de klachten blijven.
Huisarts [huisarts] suggereert dat de klachten van tintelingen in de vingers na het onderzoek en
advies van de neurochirurg zijn verdwenen en dat derhalve geen nieuw onderzoek is uitgevoerd.
Dit is in tegenspraak met de anamnestische informatie van [reumatoloog], die in zijn brief van 29 augustus 2011 schrijft dat u sinds 5 jaar een tintelend gevoel heeft in alle vingers.
Hoewel het aannemelijk is dat u inderdaad zoals u het de reumatoloog verteld heeft doorlopend klachten had sinds 2006 kan dat niet worden bewezen met de huidige informatie. Nu er geen aanvullend onderzoek is uitgevoerd na het advies van de neurochirurg kunt u stellen dat de klachten waren verdwenen en later terug zijn gekomen.
Nieuw is de informatie van de internist waaruit blijkt dat u al vele jaren last had van misselijkheid en buikklachten. Hiervoor heeft u in 2005 en 2008 een gastroscopie gehad. In 2008 verteld u de internist dat de klachten zijn verdwenen nadat u melk in het dieet bent gaan vermijden. U heeft in de gezondheidsverklaring niet gemeld dat u in het verleden last heeft gehad van buikklachten.
Ons was wel bekend, uit informatie van de huisarts, dat er in het kader van onderzoek in verband met de vitamine B12 deficiëntie een gastroscopie en colonoscopie was verricht. De huisarts blijkt ons hier op het verkeerde been gezet te hebben. Hij meldt ons in zijn brief 3 juni 2010 dat er een analyse van de vitamine B12 deficiëntie middels gastroscopie en colonoscopie is uitgevoerd maar het blijkt andersom te zijn geweest. De vitamine B12 deficiëntie (overigens volgens de brief van de internist 3 december 2007 bij een normaal gehalte vitamine B12 gehalte in het bloed) is gevonden naar aanleiding van het onderzoek wegens de buikklachten. Had de huisarts het goed vermeld dan zouden er aanvullende vragen over de buikklachten zijn gesteld.
Conclusie
Wanneer bovengenoemde gegevens vóór aanvang van de verzekering wel aan ons had
medegedeeld, hadden wij, in combinatie met de gegevens die al bij ons bekend waren en
beschreven worden in onze brief van 29 december 2011, u een verzekeringsaanbod met een
beperkende bepaling gedaan.
Dit heeft de volgende gevolgen voor u.
Wijziging arbeidsongeschiktheidsverzekering
Vanaf 3 augustus 2010 hebben wij uw arbeidsongeschiktheidsverzekering gewijzigd. Vanaf deze datum is de volgende beperkende bepaling op uw verzekering van toepassing:
“Geen recht op uitkering bestaat bij arbeidsongeschiktheid verband houdend met klachten
waarvoor geen organische oorzaak kan worden aangetoond.”
Deze beperkende bepaling komt 3 jaar na ingangsdatum van de verzekering voor een
herbeoordeling in aanmerking.
(…)
Afwijzen arbeidsongeschiktheidsclaim
Verder wijzen wij uw arbeidsongeschiktheidsclaim in verband met pijn over het hele lichaam vanaf 1 juni 2011 met terugwerkende kracht af. De oorzaak van uw arbeidsongeschiktheidsclaim zou onder de beperkende bepaling van het verzekeringsaanbod zijn gevallen.
Terugbetalen uitkering
U bent hierdoor verplicht om de door ons betaalde uitkering van in totaal € 3.297,77 (netto) aan ons terug te betalen. U kunt dat doen door dit bedrag binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief over te maken op rekeningnummer (…).”
3
De vordering in conventie
3.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Achmea zal veroordelen om:
a. de wijziging in de arbeidsongeschiktheidsverzekering, aangekondigd bij brief van 12 juli 2012 en met terugwerkende kracht ingevoerd vanaf 3 augustus 2010 ingevoerd, ongedaan te maken binnen tien dagen na de datum van betekening van het in dezen te wijzen vonnis, in dier voege dat de beperkende bepaling:
“Geen recht op uitkering bestaat bij arbeidsongeschiktheid verband houdend met klachten waarvoor geen organische oorzaak kan worden aangetoond”
niet van toepassing is op de arbeidsongeschiktheidsverzekering van [eiseres], één en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat Achmea nalatig is aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 50.000,--;
b. de arbeidsongeschiktheidsverzekering van [eiseres] voort te zetten onder de beperkende bepaling zoals uiteengezet in het verzekeringsbewijs van 3 augustus 2010 (
“Geen recht op uitkering bestaat bij arbeidsongeschiktheid verband houdend met klachten, aandoeningen en/of afwijkingen van de linker schouder”
), per de datum van betekening van het in dezen te wijzen vonnis, één en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat Achmea nalatig is aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 50.000,-;
c. aan [eiseres] uit te keren een bedrag van € 95,89 per dag vanaf 2 september 2011 tot
20 februari 2013, althans een bedrag in goede justitie te bepalen;
d. vanaf 20 februari 2013 aan [eiseres] een uitkering toe te kennen op grond van de tussen
partijen bestaande arbeidsongeschiktheidsverzekering, rekening houdende met het percentage van arbeidsongeschiktheid, tot het moment dat [eiseres] weer volledig arbeidsgeschikt is dan wel de leeftijd van 65 jaren bereikt heeft;
e. aan [eiseres] te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, de wettelijke rente over het sub c en d gevorderde vanaf 1 februari 2012 (de datum van terugvordering), althans
20 februari 2013, tot aan de dag dat Achmea aan het onder c en d gevorderde voldoet,
een en ander met veroordeling van Achmea in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de nakosten ad € 131,-- (€ 199,-- in geval van betekening), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten,  onder meer de navolgende stellingen ten grondslag.
De klachten die zij niet vermeld heeft, houden alle (op de schouder/nekklachten na) verband met de in 2007 bij haar geconstateerde vitamine B12 deficiëntie. De tintelingen in de vingers hebben in 2005/2006 gespeeld en zijn verdwenen na de B12 injecties. De buikklachten speelden ook voor de vaststelling van het B12 tekort en zijn ook na de injecties verdwenen.
Voor haar is de vitamine B12 deficiëntie de verklaring geweest voor al haar eerdere klachten. Zij hoefde niet te verwachten dat zij relevante informatie voor Achmea heeft achtergehouden.
Naast het B12 tekort, heeft zij tevens alle andere klachten/aandoeningen vermeld die geen verband hielden met de B12 deficiëntie. De schouder/nekklachten heeft zij niet afzonderlijk gemeld omdat deze klachten slechts sporadisch voorkwamen en kort duren. Zij koppelde deze klachten aan spanning, zoals ieder mens deze wel eens ervaart.
De vraag “Hebt u nog klachten?” (pagina 8) heb ik met “ja” beantwoord. Dat ging om het gespannen gevoel in de benen, dat komt en het gaat. Zij heeft aan haar mededelingsplicht voldaan. Als het om een veelheid van klachten gaat, had Achmea moeten doorvragen, dan had de huisarts melding gemaakt van een gastroscopie en een coloscopie wat weer geleid had tot vragen hierover. Dan zou er bekendheid zijn geweest met de buikklachten evenals met de spanning in de bovenbenen. Dat door de interpretatie van de medisch adviseur deze vragen niet allemaal gesteld zijn, komt voor risico van Achmea.
Indien zij de buikklachten had vermeld (waarvoor in 2005 en 2007, maar niet in 2008 een gastroscopie heeft plaatsgevonden) zou de clausule beperkt zijn tot buikklachten. Het is niet aannemelijk gemaakt dat Achmea bij wetenschap over alle klachten een beperking zou hebben opgenomen voor alle klachten waarvoor geen organische oorzaak kan worden aangetoond.
Achmea heeft ten onrechte de polis op voormelde wijze met terugwerkende aangepast en verdere uitkering geweigerd.
4
Het verweer in conventie
4.1.
Achmea concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de vorderingen van [eiseres] zal afwijzen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.
4.2.
Achmea voert de navolgende verweren aan.
[eiseres] heeft ten onrechte onder vraag 4 j niet vermeld dat zij nekklachten heeft en klachten  tussen de schouderbladen. Evenmin heeft [eiseres] bij vraag 4i vermeld dat zij een tintelend gevoel heeft in alle vingers (en dat zij daarvoor in 2006 door medisch specialisten is onderzocht) en een spanningsgevoel heeft in de benen/pijnlijk gevoel aan de binnenzijde van de knieën. Voorts heeft [eiseres] er ten onrechte bij vraag 4 e geen melding van gemaakt dat zij in het verleden tot 2008 last heeft gehad van buikklachten. Van het feit dat [eiseres] in verband met haar buikklachten tot twee maal toe een gastroscopie heeft ondergaan, heeft [eiseres] onder vraag 5c geen melding gemaakt. Indien op het moment van de aanvraag van de verzekering bekend was geweest dat [eiseres] vele jaren tot 2008 last heeft gehad van buikklachten (waarvoor zo blijkt uit de brief van de internist van 15 september 2008) geen duidelijke oorzaak is vastgesteld), zou zeker in combinatie met de conclusie van de neurochirurg dat de tintelingen in de handen in 2006 niet verklaard kunnen worden vanuit het EMG, in combinatie met de niet verklaarde spanning in de bovenbenen en in combinatie met de aspecifieke klachten in de rug, nek en tussen de schouderbladen, geadviseerd zijn een uitsluiting voor niet organische aandoeningen op te nemen.
heeft niet aan haar mededelingsplicht voldaan. Achmea was gerechtigd om de verzekeringsovereenkomst met terugwerkende kracht aan te passen en dekking voor de bij [eiseres] in januari 2011 ingetreden arbeidsongeschiktheid te weigeren.
5
De vordering in voorwaardelijke reconventie
5.1.
Achmea vordert -onder de voorwaarde dat de rechtbank het door Achmea in conventie gevoerde verweer tegen de vorderingen van [eiseres] honoreert- dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiseres] zal veroordelen om aan haar te voldoen het bedrag van € 3.297,77 (exclusief BTW), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 april 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.
5.2.
Het verweer van Achmea in conventie vormt tevens de grondslag van haar reconventionele vordering. Achmea heeft daaraan toegevoegd dat voor de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] geen dekking bestaat en dat zij ter zake een bedrag van in totaal € 3.297,77 onverschuldigd aan [eiseres] heeft betaald.
6
Het verweer in voorwaardelijke reconventie
6.1.
[eiseres] concludeert dat de rechtbank de vorderingen van Achmea zal afwijzen, met veroordeling van Achmea in de kosten van deze procedure.
6.2.
[eiseres] voert -onder verwijzing naar hetgeen zij in conventie heeft gesteld- aan dat Achmea op onjuiste gronden dekking heeft onthouden en dat zij om die reden het door Achmea betaalde totaalbedrag niet behoeft te restitueren.
7
De beoordeling
in conventie
7.1.
Op grond van artikel 7:928 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de verzekeringnemer verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of hoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Indien de verzekering wordt gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, geeft de verzekeraar daarmee te kennen dat die feiten voor hem van belang zijn.
7.2.	In het onderhavige geval heeft [eiseres] de vragenlijst niet zelf ingevuld. De antwoorden op de vragen zijn door Achmea ingevuld naar aanleiding van een voorafgaand telefonisch onderhoud tussen Achmea en [eiseres].
7.3.
Vast staat dat [eiseres] bij het aanvraagformulier melding heeft gemaakt van het feit dat zij een tekort had aan vitamine B12 alsmede dat dat tekort iedere zes weken ongedaan werd gemaakt door middel van het toedienen van vitamine injecties. In de beleving van [eiseres] waren de in 2007 bestaande klachten over buikpijn en misselijkheid hierop terug te voeren. Achmea heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd tegengesproken dat een vitamine B12 tekort een breed scala van klachten kan veroorzaken. Op de vraag naar buikklachten heeft zij ontkennend geantwoord. Voorts heeft [eiseres] bevestigend antwoord op een reeks van andere aandoeningen. Al deze door [eiseres] gegeven informatie is voor de medisch adviseur reden geweest is om de huisarts om nadere informatie te vragen onder meer over het vitamine B12 tekort. Het wel of niet juiste antwoord op de vraag naar buikklachten heeft hierin geen enkele rol gespeeld. Uit de brief van de huisarts van 3 juni 2010 blijkt dat [eiseres] een gastroscopie en colonoscopie heeft ondergaan die geen afwijkingen laten zien op grond waarvan het vitamine B12 tekort kan worden verklaard. Indien de huisarts de informatie die hij bij brief van 27 april 2012 aan Achmea heeft verstrekt ook had opgenomen in zijn brief van 3 juni 2010 zou Achmea
-zo verstaat de rechtbank het standpunt van Achmea- na nader medisch onderzoek tot de conclusie zijn gekomen dat [eiseres] klachten heeft gehad die niet een gevolg zijn van de vitamine B12 tekort en zou zij [eiseres] destijds als verzekerde hebben geaccepteerd onder de beperkende voorwaarde dat geen recht op uitkering bestaat bij arbeidsongeschiktheid verband houdend met klachten waarvoor geen organische oorzaak kan worden aangetoond.
Het feit dat Achmea door de inhoud van de brief van de huisarts van [eiseres] d.d. 3 juni 2010 op het verkeerde been is gezet, komt in de relatie tussen [eiseres] en Achmea voor risico van Achmea. Dit zou slechts anders zijn indien [eiseres] de huisarts zou hebben geïnstrueerd om opzettelijk onvolledige informatie te verschaffen, maar dat is door Achmea niet gesteld, noch daargelaten dat het niet goed denkbaar is dat een huisarts zich daarvoor zou lenen.
7.4.
Ten overvloede wordt het volgende opgemerkt. Gebleken is dat het bevestigend of ontkennend beantwoorden van de vragenlijst voor discussie vatbaar is. De vraag
“Is uw gezichtsvermogen normaal?”
heeft [eiseres] bevestigend beantwoord, terwijl zij vervolgens opgeeft dat zij contactlenzen -8 beiderzijds heeft. Desgevraagd heeft Achmea bevestigd dat dit het juiste antwoord was, omdat met correctie het gezichtsvermogen normaal is. Naar het oordeel van de rechtbank is niet zo evident wat het juiste antwoord is als Achmea wil doen voorkomen. Bovendien lijkt ook Achmea te beseffen dat een antwoord soms anders geïnterpreteerd moet worden. Achmea heeft als mededeling van [eiseres] over het vitamine B12 tekort vastgelegd:
“Ik heb verder geen klachten”
. Even verderop bij dit onderdeel van het aanvraagformulier staat echter achter de vraag:
“Hebt u nog steeds klachten”
als antwoord van [eiseres]:
“Ja”
. Ter comparitie heeft Achmea betoogd dat zij heeft aangenomen dat [eiseres] met de suppletie klachtenvrij was en dat zij het feit dat de vraag:
“Hebt u nog steeds klachten”
met
“ja”
is geantwoord geïnterpreteerd heeft dat dat “nee” moest zijn. Daaraan heeft Achmea toegevoegd dat bedoeld zou kunnen zijn dat als [eiseres] de suppletie niet meer kreeg, de klachten terug zouden komen. Hiervan uitgaande kan Achmea aan het ontkennende antwoord op de vraag naar buikklachten niet de verstrekkende gevolgen verbinden als zij heeft gedaan.
7.5.	Dit betekent dat Achmea gehouden is aan [eiseres] dekking te verlenen voor de door fibromyalgie veroorzaakte arbeidsongeschiktheid.
7.6.
[eiseres] heeft niet betwist dat Achmea op grond van de thans aan haar bekende informatie de bevoegdheid heeft om de arbeidsongeschiktheidsverzekering aan te passen, in die zin dat geen recht op uitkering bestaat bij arbeidsongeschiktheid verband houdend met klachten waarvoor geen organische oorzaak kan worden aangetoond. Niet is toegestaan
-zo volgt uit het vorenstaande- om dit met terugwerkende kracht tot 3 augustus 2010 te doen. Voor de duidelijkheid wordt hierbij opgemerkt dat Achmea op bedoelde beperking eerst een beroep kan doen indien [eiseres] herstelt en nadien wederom zou uitvallen wegens fibromyalgie.  Bij deze stand van zaken heeft [eiseres] recht noch belang bij de vordering onder 3.1. a.
De vordering onder 3.1.b. moet worden afgewezen.
Achmea heeft niet bestreden dat de uitkering waarop [eiseres] jegens haar aanspraak kan maken over de periode van 2 september 2011 tot 20 februari 2013 € 95,89 (bruto) per dag bedraagt. De vordering onder 3.1.c. is dan ook voor toewijzing vatbaar, met dien verstande dat daarop in mindering strekt het door Achmea reeds betaalde bedrag in totaal € 3.297,77 (netto).
Achmea heeft met recht aangevoerd dat een aanspraak op uitkering niet slechts afhankelijk is van leeftijd en arbeidsongeschiktheid, maar van tal van andere verzekeringsvoorwaarden.
De vordering onder 3.1.d. is dan ook slechts geclausuleerd toewijsbaar als na te melden.
Nu gesteld noch gebleken is dat [eiseres] Achmea voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in gebreke heeft gesteld, is de wettelijke rente over het onder 3.1.c. bedoelde totaalbedrag eerst verschuldigd vanaf 13 februari 2013 tot de dag van volledige voldoening en is over de vanaf 13 februari 2013 tot op heden verschuldigde bedragen de wettelijke rente verschuldigd tot aan de dag van volledige betaling. Met betrekking tot na dit vonnis verschuldigd wordende uitkeringen kan uiteraard op dit moment niet worden geoordeeld dat Achmea met betaling daarvan in verzuim verkeert/zal komen te verkeren, zodat de veroordeling tot betaling van wettelijke rente zich niet zal uitstrekken tot na heden verschuldigd geworden termijnen.
7.7.
Achmea zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	99,35
- griffierecht	€	274,00
- salaris advocaat	€
904,00
(2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal	€ 	1.277,35
7.8.	De gevorderde nakosten zijn, op de voet van het arrest van de Hoge Raad van
19 maart 2010, LJN: BL1116, voor toewijzing vatbaar als na te melden.
in voorwaardelijke reconventie
7.9.
Gelet op hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, dat als hier herhaald geldt, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld, zodat deze vordering niet verder beoordeeld behoeft te worden.
7.10.
De vordering in voorwaardelijke reconventie vloeit onmiddellijk voort uit het verweer in conventie. Indien geen dekking bestaat (verweer in conventie), heeft Achmea onverschuldigd betaald en is een eis in reconventie tot terugbetaling van het reeds betaalde niet een onlogische vordering. Voor Achmea bestond dan ook geen noodzaak om de eis in reconventie voorwaardelijk in te stellen. Bij een onvoorwaardelijk ingestelde eis in reconventie, zou de vordering van Achmea zijn afgewezen met haar veroordeling in de kosten van de procedure in reconventie. Voor een ander oordeel met betrekking tot de kosten enkel omdat Achmea de eis in reconventie voorwaardelijk heeft ingesteld, bestaat geen goede grond. Door het instellen van de voorwaardelijke eis in reconventie heeft [eiseres] immers kosten gemaakt om op die eis te antwoorden. De onderhavige kwestie kan niet op één lijn worden gezet met de situatie dat een gedaagde partij in conventie een beroep op verrekening doet en voor de zekerheid (indien de rechtbank tot het oordeel zou komen dat de gegrondheid van het beroep op verrekening niet eenvoudig kan worden vastgesteld) een voorwaardelijk eis in reconventie instelt waarin betaling van de tegenvordering wordt gevorderd.
Een en ander betekent dat Achmea zal worden veroordeeld in de aan de zijde van [eiseres] in voorwaardelijke reconventie gevallen kosten, welke kosten tot op heden worden begroot op
€ 384,00 ter zake van salaris advocaat (2,0 punten x 0,5 x tarief € 384,00).
8
De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1.
veroordeelt Achmea om aan [eiseres] uit te keren een bedrag van € 95,89 (bruto) per dag vanaf 2 september 2011 tot 20 februari 2013 minus het reeds door Achmea aan [eiseres] betaalde bedrag van € 3.297,77 (netto), het aldus pro resto verschuldigde bedrag vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2013 tot de dag der algehele voldoening,
8.2.
veroordeelt Achmea vanaf 20 februari 2013 aan [eiseres] een uitkering toe te kennen op grond van de tussen partijen bestaande arbeidsongeschiktheidsverzekering, rekening houdende met het percentage van arbeidsongeschiktheid, tot het moment dat [eiseres] weer volledig arbeidsgeschikt is dan wel de leeftijd van 65 jaren bereikt heeft, indien en voor zover [eiseres] voldoet aan de overige verzekeringsvoorwaarden om voor uitkering in aanmerking te (blijven) komen, vermeerderd met de wettelijke rente over de vanaf
20 februari 2013 tot op heden verschuldigde uitkeringen tot de dag der algehele voldoening,
8.3.
veroordeelt Achmea in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.277,35, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
8.4.
veroordeelt Achmea in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Achmea niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
8.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
8.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in voorwaardelijke reconventie
8.7.
verstaat dat de vordering geen behandeling behoeft,
8.8.
veroordeelt Achmea in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 384,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2013.
Th/St