ECLI:NL:GHSHE:2014:1148
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.117.092/01
arrest van 22 april 2014
in de zaak van
1
Kegra VOF,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[appellant 2.],
wonende te [woonplaats],
3.
[appellant 3.],
wonende te [woonplaats],
4.
[appellant 4.],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna mede te noemen: Kegra (enkelvoud),
advocaat: mr. [NAAM].J.H.M. Linssen te Tilburg,
tegen
Stichting ABAB ,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna mede te noemen: Abab,
advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 27 juni 2012 tussen appelanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  229135/HA ZA 11-677)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 21 september 2011.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord;
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
Kegra exploiteert sedert eind jaren tachtig van de vorige eeuw een akkerbouwbedrijf annex varkenshouderij.
Sedert 1989 werkt Kegra samen met [veehouder] (verder te noemen: [veehouder]), een veehouder die op verschillende locaties en via verschillende vennootschappen varkensbedrijven exploiteert. De vennootschappen van [veehouder] zijn in de loop der tijd samenwerkingsverbanden aangegaan met akkerbouwers teneinde de latente (grondgebonden) mestproductierechten van die akkerbouwers te kunnen benutten en op die wijze het aantal varkens te kunnen uitbreiden.
Met het oog hierop is tussen Kegra en Knorberg B.V. (een vennootschap van [veehouder]) een tweetal overeenkomsten tot stand gekomen, betrekking hebbend op een varkensbedrijf van Knorberg B.V. in [locatie]. Het gaat om de volgende overeenkomsten:
- een pachtovereenkomst (gedateerd 30 december 1996), inhoudende dat de stalruimte op de
locatie [locatie] door Knorberg B.V. ingaande 1 mei 1996 werd verpacht aan
Kegra;
- een exploitatie-overeenkomst (eveneens gedateerd 30 december 1996), inhoudende dat
Knorberg B.V. als eigenaar de exploitatie van het varkensbedrijf op de locatie
[locatie] overdroeg aan Kegra.
4.1.2.
Per 1 september 1998 is de Wet herstructurering varkenshouderij (Whv) in werking getreden. Het systeem van mestproductierechten werd vervangen door een systeem van varkensrechten. Het aantal aan een bedrijf toe te kennen varkensrechten was afhankelijk van de omvang van de fosfaatproductie op het bedrijf in het kalenderjaar 1996 of 1995.
Teneinde de groei van het aantal varkens in Nederland te remmen werd in de nieuwe wet geregeld dat latente mestproductierechten (waaronder de bij akkerbouwers niet benutte grondgebonden mestproductierechten) niet langer zouden meetellen bij de vaststelling en toekenning van varkensrechten. Dit tenzij aanspraak zou kunnen worden gemaakt op de zogenaamde hardheidsregeling in artikel 9 van het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij (Bhv).
4.1.3.
Kegra heeft, met een beroep op de hardheidsclausule in artikel 9 Bhv bij het Bureau Heffingen een aanvraag ingediend om in aanmerking te komen voor een vergroting van het aantal varkens op de locatie [locatie]. Dat verzoek is afgewezen en het ingediende bezwaar is door de toen verantwoordelijke minister afgewezen. Het tegen dit besluit door Kegra ingestelde beroep is op 13 april 2006 door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven verworpen. Het College heeft aan zijn beslissing onder meer de volgende overweging ten grondslag gelegd:
Het college onderschrijft aan de hand van het vorenstaande de conclusie van verweerder
(de minister, opm. hof)
dat in de afzonderlijke bedrijfsvoeringen van Kegra (als landbouwonderneming) en Knorberg B.V. (als varkenshouderij) geen wezenlijke verandering is opgetreden als gevolg van de voor 10 juli 1997 tussen hen gesloten pachtovereenkomst met betrekking tot een staldeel aan de [perceel 1.] te [locatie], zodat in feite sprake is van een constructie en Kegra niet daadwerkelijk als de houder van de varkens kan worden aangemerkt.
4.1.4.
De AID heeft vanaf 2002 met betrekking tot (de vennoten van) Kegra een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. Dit heeft geleid tot een strafrechtelijke vervolging van de vennoten wegens (kort gezegd) het opzettelijk overtreden van de Whv door in strijd met die wet meer varkens te houden dan de varkensrechten van Kegra toelieten of door samen met [veehouder] een zodanige constructie op te zetten dat [veehouder] meer varkens hield dan de varkensrechten van [veehouder] en/of zijn BV’s toelieten.
De vennoten zijn in eerste instantie in 2005 door de rechtbank ’s-Hertogenbosch strafrechtelijk veroordeeld maar uiteindelijk in 2006 door het hof ’s-Hertogenbosch respectievelijk (na verwijzing door de Hoge Raad) in 2010 door het hof Arnhem vrijgesproken.
4.1.5.
De samenwerking tussen Kegra en Knorberg B.V. met betrekking tot de locatie [locatie] is medio 2006 geëindigd.
4.1.6.
Kegra stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat het hiervoor beschreven samenwerkingsverband tussen Kegra en Knorberg B.V. is geadviseerd door Abab, dit in het kader van een tussen Abab enerzijds en Kegra, althans Kegra en Knorberg B.V. samen anderzijds gesloten overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW.
Volgens Kegra is Abab  tekort geschoten in de nakoming van de voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting te adviseren zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar zou hebben gedaan. Deze tekortkoming bestaat hierin dat Abab heeft geadviseerd om een samenwerkingsverband aan te gaan dat wettelijk niet toelaatbaar was en niet alleen heeft geleid tot strafrechtelijke vervolging van de vennoten van Kegra maar ook tot het mislopen van aanvullende varkensrechten.
Kegra stelt dat zij als gevolg van de tekortkoming van Abab schade heeft geleden, bestaande uit kosten voor juridische bijstand en benadeling door het mislopen van extra varkensrechten.
Subsidiair stelt Kegra zich op het standpunt dat Abab onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door te adviseren zoals hiervoor is beschreven; ook op die grond acht Kegra Abab aansprakelijk voor de door haar geleden schade.
4.1.7.
Kegra vorderde in eerste aanleg:
1. Te verklaren voor recht dat Abab jegens Kegra toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en/of een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat Abab uit dien hoofde jegens Kegra schadeplichtig is;
2. Abab te veroordelen jegens Kegra tot vergoeding van de schade die Kegra ingevolge voornoemde wanprestatie en/of onrechtmatige daad heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
3. Abab te veroordelen in de kosten van deze procedure en te bepalen dat zij de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als zij de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis van de rechtbank zal hebben betaald.
4.1.8.
Abab heeft diverse weren aangevoerd tegen de vorderingen van Kegra. Een van die weren houdt in dat Kegra niet tijdig op de voet van artikel 6:89 BW bij Abab heeft geprotesteerd tegen de gestelde gebreken in de door Abab geleverde prestaties.
Dit verweer is door de rechtbank gehonoreerd. De rechtbank heeft overwogen dat Kegra, door pas vijf jaar nadat het gestelde gebrek in de prestatie van Abab voor haar kenbaar was geworden, invulling te geven aan haar klachtplicht, niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd en daarmee haar rechten en bevoegdheden die haar op grond van de gestelde gebrekkigheid van de prestatie van Abab ten dienste stonden, heeft verloren.
De rechtbank heeft op basis hiervan de vorderingen van Kegra afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
4.1.9.
Kegra kan zich met deze beslissing niet verenigen en is in hoger beroep gekomen.
4.2.
Kegra heeft vier grieven tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerd. De grieven 1 tot en met 3 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Kegra niet binnen bekwame tijd bij Abab heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW. De vierde grief is een zogenaamde “bezemgrief” inhoudende dat de rechtbank de vorderingen van Kegra ten onrechte heeft afgewezen en haar ten onrechte heeft veroordeeld in de proceskosten.
4.3.
Het hof stelt voorop dat gegrondbevinding van de grieven van Kegra tot gevolg zal hebben dat het hof (alsnog) een oordeel zal moeten geven omtrent de overige stellingen en weren die door partijen in eerste aanleg zijn aangevoerd. Die stellingen en weren hebben in het bijzonder betrekking op de volgende geschilpunten:
- de vraag of tussen Kegra en Abab een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen en
of sprake is van schadeplichtigheid aan de zijde van Abab wegens een toerekenbare
tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst;
- de vraag of Abab schadeplichtig is jegens Kegra op grond van onrechtmatige daad.
Het hof ziet aanleiding om eerst deze stellingen en weren te beoordelen, waarbij allereerst beoordeeld zal worden of tussen partijen een overeenkomst van opdracht is tot stand gekomen zoals Kegra stelt en Abab betwist.
4.4.
Kegra stelt dat zij, alleen althans tezamen met Knorberg B.V., opdracht heeft gegeven aan Abab om advieswerkzaamheden te verrichten in verband met het door Kegra en Knorberg B.V. beoogde samenwerkingsverband met betrekking de locatie [locatie]. De advieswerkzaamheden zouden zijn verricht in 1996 en 1997; volgens Kegra zijn voor de aan haar verstrekte adviezen “aanzienlijke bedragen betaald”.
4.5.
Kegra heeft ter onderbouwing van haar voormelde stelling het volgende aangevoerd:
- de exploitatie-overeenkomst, gesloten tussen Knorberg B.V. en Kegra met betrekking tot de
locatie [locatie] is opgesteld door Abab;
- ondertekening van zowel de exploitatie-overeenkomst als de pachtovereenkomst met
betrekking tot de locatie [locatie] heeft plaatsgevonden op 30 december 1996
tijdens een bespreking waarbij vertegenwoordigers van Kegra, Knorberg B.V. en Abab
aanwezig waren;
- Abab heeft geadviseerd om het dienstverband van een werknemer bij Knorberg B.V. om te
zetten in een dienstverband met Kegra;
- Abab heeft in 1999 de loonadministratie voor Kegra verzorgd en daarvoor een bedrag van
€ 202,03 aan Kegra gefactureerd;
- Abab heeft op 30 december 1999 een brief aan Kegra gezonden (productie 7 inleidende
dagvaarding) met de volgende inhoud:
“Geachte heer/mevrouw,
Het kan zijn dat u in 1999 op basis van een verzorgings- c.q. exploitatieovereenkomst nog varkens/pluimvee heeft gehouden voor . In dat geval werden de varkens/het pluimvee
gehouden in een door u aan hem verpachte stal, hetgeen in een door de Grondkamer goedgekeurde pachtovereenkomst is vastgelegd.
Op basis van een voortschrijdend inzicht zijn wij van oordeel dat het samenstel van rechtshandelingen, zoals dat in het verleden tussen u en V.E.M. [locatie] B.V.  in een verzorgings- c.q. exploitatieovereenkomst, een pachtovereenkomst en een aanvullende overeenkomst is vastgelegd, niet het door u gewenste rechtsgevolg in het leven heeft geroepen. Dit heeft tot gevolg dat er geen sprake is van één bedrijf waar door u varkens/pluimvee worden/wordt gehouden maar van twee bedrijven; te weten het bedrijf van V.E.M. [locatie] B.V. die oek B.V.
dievolgens de Meststoffenwet houder is van de varkens/het pluimvee en uw eigen bedrijf, waartoe de grond behoort. Dit heeft als consequentie dat, zoals eerder bericht, u mogelijk niet voldoet aan de vereisten die MINAS voorschrijft.
Volgens MINAS moet de houder van de dieren de administratie met betrekking tot de aanvoer en afvoer van de mineralen bijhouden. In de praktijk betekent dit dat V.E.M. [locatie] B.V. degene is die aangifteplichtig is voor MINAS. Alle aanvoer van dieren en voer, alsmede afvoer van mest en dieren dient derhalve middels de MINAS-administratie van V.E.M. [locatie] B.V. te lopen. Alle mest die op uw grond wordt aangevoerd dient vergezeld te gaan van een afleveringsbewijs dierlijke meststoffen en bemonsterd te zijn. Gezien het feit dat er sprake is van twee
bedrijven geldt dit ook in het geval er dierlijke meststoffen uit de stal van V.E.M. [locatie] B.V. worden aangevoerd. Wordt hiervan afgeweken dan heeft dit tot gevolg dat u voor MINAS aangifte moet doen volgens het forfaitaire systeem.
Wij adviseren u derhalve dringend om - voorzover dat al niet het geval is - met ingang van 1 januari 2000 de MINAS-administratie met betrekking tot de dieren en de aanvoer van voer en de afvoer van mest middels middels V.E.M. [locatie] B.V. als houder van de dieren te laten lopen.”
4.6.
Volgens Abab heeft zij uitsluitend in opdracht van Knorberg B.V. advieswerkzaamheden verricht op het punt van de samenwerking tussen Kegra en Knorberg B.V.  Met het opstellen van de pachtovereenkomst tussen Kegra en Knorberg B.V. heeft zij geen bemoeienis gehad. De exploitatie-overeenkomst is inderdaad door haar opgesteld, maar dat is gebeurd op verzoek van Knorberg B.V.
Abab wijst er op dat zij met betrekking tot de hier bedoelde advieswerkzaamheden uitsluitend in het bezit is van een dossier ten name van Knorberg B.V.; zij beschikt niet over een dossier ten name van Kegra.
Met betrekking tot de hiervoor geciteerde brief van 30 december 1999 heeft Abab aangevoerd dat het hier om een standaardbrief gaat die zowel naar klanten van Abab is gestuurd als naar andere betrokkenen die in de dossiers van Abab voorkwamen ter zake van een samenwerkingsverband als hiervoor bedoeld. De vermelding in de brief van 30 december 1999 van de vennootschap “VEM [locatie] B.V.” berust op een vergissing. In plaats van die vennootschap had Knorberg B.V. vermeld moeten staan.
Abab wijst in dit verband op de brief d.d. 2 december 2000 die namens [veehouder] en zijn vennootschappen aan Abab is gezonden  (gevoegd als productie 2 bij MvG), waarin [veehouder] zich beklaagt over de toezending van de voormelde brief van 30 december 1999 aan de diverse wederpartijen van (de vennootschappen van) [veehouder]. In de brief van 2 februari 2002 is het volgende vermeld:
“Tot mij wendden zich de heer [veehouder] alsmede de tot zijn consortium
behorende vennootschappen, wonende resp. gevestigd aan de [perceel 2.]
([postcode]) [woon- c.q. vestigingsplaats]. Namens cliënten breng ik het navolgende
onder Uw aandacht.
1. In 1996 en 1997 heeft het ABAB cliënten geadviseerd en bijgestaan in
verband met het aangaan van pachtovereenkomsten en verzorgings- c. q.
exploitatieovereenkomst voor het houden van varkens. Op grond van de door
ABAB verstrekte adviezen zijn cliënten voormelde overeenkomsten aangegaan
met derden. Tevens zij er in dit verband op gewezen dat in vervolg op de
adviezen, bedoelde overeenkomsten tussen cliënten en derden eveneens zijn
opgesteld door het ABAB. De inhoud en vormgeving van de overeenkomsten
is integraal bepaald door de diverse experts van Uw onderneming.
Bij aangetekende brief d.d. 30 december 1999 heeft U, nota bene onder
voorbijgaan aan cliënten (in verband met meerdere werkzaamheden een vaste
relatie van het ABAB), aan de contractuele wederpartijen (lees: de opgemelde
derden) bericht dat zij mogelijk niet voldoen aan de vereisten die MINAS
voorschrijft. Voorts deelt U in dit schrijven mee:
’Wij adviseren u derhalve dringend om - voorzover dat al niet liet geval
is - met ingang van 1 januari 2000 de MINAS-administratie met
betrekking tot de dieren en de aanvoer van voer en de afvoer van mest middels uw eigen administratie als houder van de dieren te laten lopen.’
Zoals bij Uw organisatie bekend zijn cliënten ook nog enkele andere samen-
werkingsverbanden met derden aangegaan. Hoewel met de totstandkoming
daarvan het ABAB geen feitelijke bemoeienis heeft gehad, heeft zij opgemeld
schrijven eveneens aan de contractuele wederpartijen in verband met deze
andere samenwerkingsverbanden doen toekomen.”
4.7.
Naar het oordeel van het hof heeft Kegra, in het licht van de gemotiveerde betwisting  door Abab, haar stelling dat zij, alleen of tezamen met Knorberg B.V., met Abab een overeenkomst van opdracht heeft gesloten, onvoldoende onderbouwd. Enige concretisering met betrekking tot de totstandkoming, de inhoud en/of de vastlegging van de beweerdelijke overeenkomst ontbreekt. Dit geldt ook voor de door Kegra geleverde tegenprestatie; Kegra heeft op dit punt volstaan met de mededeling in de inleidende dagvaarding dat voor de advieswerkzaamheden “aanzienlijke bedragen zijn betaald”.
De factuur ad € 202,03 voor werkzaamheden loonadministratie 1999 kan niet worden aangemerkt als een deugdelijke onderbouwing van de beweerdelijk in 1996 gesloten overeenkomst. Dit geldt ook voor de brief van Abab d.d. 30 december 1999, dit gelet op hetgeen door Abab (onweersproken) omtrent de achtergrond van deze brief is aangevoerd en voor de overige door Kegra genoemde feiten en omstandigheden.
4.8.
Nu Kegra ten aanzien van de beweerdelijke overeenkomst van opdracht niet aan haar stelplicht heeft voldaan passeert het hof het door Kegra gedane bewijsaanbod op dit punt.
4.9.
Ter onderbouwing van haar subsidiaire stelling heeft Kegra het volgende aangevoerd:
- met het adviseren van een samenwerkingsovereenkomst zoals vervat in de schriftelijke
overeenkomsten van 30 december 1996 heeft Abab Kegra aangezet tot strafbare
handelingen;
- in ieder geval was het geadviseerde samenwerkingsverband zodanig risicovol dat Abab een
dergelijk advies niet had mogen geven;
- als gevolg van de verkeerde advisering door Abab is Kegra extra varkensrechten
misgelopen en heeft zij kosten voor gerechtelijke procedures moeten maken.
4.10.
Het hof verwerpt de stelling van Kegra dat Abab door het adviseren van het samenwerkingsverband met betrekking tot de locatie [locatie], heeft aangezet tot strafbare handelingen. De vennoten van Kegra zijn weliswaar strafrechtelijk vervolgd, maar uiteindelijk vrijgesproken van het plegen van strafbare feiten. Niet is gebleken dat Abab bewust heeft geadviseerd om in strijd met de geldende regelgeving te handelen.
4.11.
De stelling van Kegra dat Abab ook overigens als gevolg van onjuiste en onzorgvuldige advisering (in opdracht van Knorberg B.V.) onrechtmatig jegens Kegra  heeft gehandeld kan evenmin worden aanvaard. Weliswaar kan een tekortkoming van een contractspartij in de uitvoering van een overeenkomst onder omstandigheden jegens een derde onrechtmatig zijn, indien de belangen van die derde nauw betrokken zijn bij de behoorlijk uitvoering van de overeenkomst (vergelijk HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, r.o. 3.4) maar naar het oordeel van het hof doet een dergelijke situatie zich hier niet voor. Het hof acht in dit verband van doorslaggevend belang dat door Abab in de brief aan Kegra als “betrokken derde” (hiervoor geciteerd onder 4.5.)  niet alleen is erkend dat de destijds aan (de vennootschappen van ) [veehouder] geadviseerde samenwerkingsconstructie onjuist was, maar tevens is geadviseerd om de mestadministratie weer via de vennootschap van [veehouder] te laten lopen. Weliswaar wordt in de brief bij vergissing gesproken over VEM [locatie] B.V. maar uit de stellingen van Kegra in de onderhavige procedure blijkt dat Kegra heeft begrepen dat het in deze brief ging om de samenwerkingsconstructie tussen haar en Knorberg B.V.
4.12.
Naar het oordeel van het hof heeft Abab zich met deze brief in voldoende mate de belangen van Kegra aangetrokken.
Dat Kegra (evenals Knorberg B.V.) ervoor heeft gekozen de bestaande situatie te handhaven en getracht heeft door middel van juridische procedures haar gelijk te halen kan Abab niet aangerekend worden.
Voor verhaal van de met deze juridische procedures gemoeide kosten bestaat naar het oordeel van het hof dan ook geen grond.
Dit geldt ook voor het nadeel dat Kegra stelt te hebben gelden door het mislopen van extra varkensrechten: dit nadeel is inherent aan het feit dat de in 1996 gekozen samenwerkingsconstructie niet toelaatbaar was, zoals Abab bij brief van 30 december 1999 aan Kegra heeft meegedeeld en door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven in hoogste instantie is bevestigd.
4.13.
Kegra heeft in algemene termen bewijs van haar stellingen aangeboden. Dat aanbod wordt als te vaag door het hof gepasseerd.
4.14.
De conclusie is dat de vorderingen van Kegra terecht door de rechtbank zijn afgewezen. De grieven van Kegra behoeven geen verdere bespreking.
Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen, met wijziging van de gronden zoals in het voorgaande is vermeld.
Kegra zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met wijziging van de gronden zoals in het voorgaande is vermeld;
veroordeelt Kegra in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Abab worden begroot op € 666,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, M.G.W.M. Stienissen en M.A. Wabeke en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 april 2014.