ECLI:NL:RBROT:2015:1306
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummer: ROT 13/7021
uitspraak van de meervoudige kamer van 27 februari 2015 in de zaak tussen
[eiseres], te [vestigingsplaats], eiseres,
gemachtigde: W.H. Been,
en
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. C. Cromheecke.
Procesverloop
Bij besluit van 8 april 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een correctie-S&O-verklaring als bedoeld in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Wva) afgegeven en aan eiseres een boete van € 0,- opgelegd.
Bij besluit van 22 augustus 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres en verweerder hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2014. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door[naam].
Overwegingen
1.1.
Op grond van artikel 24, eerste lid, van de Wva, zoals dat gold ten tijde van belang, houdt de S&O-inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven, over de periode vermeld in de verklaring een overeenkomstig bij ministeriële regeling van de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie vast te stellen regels ingerichte administratie bij van de aard, de inhoud, de omvang en de voortgang van het werk dat in de verklaring is aangemerkt als speur- en ontwikkelingswerk.
Op grond van artikel 25, derde lid, van de Wva, zoals dat gold ten tijde van belang, kan de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, indien blijkt dat de in artikel 24, eerste lid, bedoelde administratie niet voldoet aan het bij of krachtens dat artikel bepaalde, aan de S&O-inhoudingsplichtige een correctie-S&O-verklaring afgeven tot een omvang waarvan onvoldoende aannemelijk is dat speur- en ontwikkelingswerk zoals opgenomen in de S&O-verklaring, is verricht.
Op grond van artikel 26, eerste lid, van de Wva, zoals dat gold ten tijde van belang, kan de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie bij overtreding van het bij of krachtens artikel 24, eerste lid of tweede lid, tweede volzin, bepaalde of indien sprake is van het geval, bedoeld in artikel 25, tweede lid, onderdeel a, aan de S&O-inhoudingsplichtige een bestuurlijke boete opleggen ter hoogte van maximaal € 100.000,- of, wanneer dat meer is, 20% van het in de S&O-verklaring als afdrachtvermindering vastgestelde bedrag.
1.2.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling
S&O-afdrachtvermindering 2006 (Uitvoeringsregeling), voert de S&O-inhoudingsplichtige of de S&O-belastingplichtige die speur- en ontwikkelingswerk verricht waarvoor hij beschikt over een S&O-verklaring, gedurende de periode waarop de S&O-verklaring betrekking heeft een zodanige administratie dat daaruit op eenvoudige en duidelijke wijze zijn af te leiden:
de aard en inhoud van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk;
op welke dagen door een werknemer van de S&O-inhoudingsplichtige of door de S&O-belastingplichtige speur- en ontwikkelingswerk is verricht, en om hoeveel uur het per dag ging;
de voortgang van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk.
2. Verweerder heeft in het bestreden besluit het primaire besluit gehandhaafd. In het primaire besluit zijn op grond van artikel 25, derde lid, van de Wva de afgegeven S&O-verklaringen voor de projecten “[project 1]” en “[project 2]” voor 2010 volledig gecorrigeerd en de afgegeven S&O-verklaringen voor de projecten [project 3]” en “[project 4]” voor 2010 gecorrigeerd van in totaal 1.444 naar 250 S&O-uren. Daarnaast is in het primaire besluit op grond van artikel 26, eerste lid, van de Wva een bestuurlijke boete van € 0,- aan eiseres  opgelegd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er onvoldoende S&O-administratie over aard, inhoud en voortgang van het speur- en ontwikkelingswerk aanwezig was en dat de projectadministratie daarmee niet voldeed aan artikel 2 van de Uitvoeringsregeling, wat een overtreding is van artikel 24, eerste lid, van de Wva. Uit de projectadministratie van eiseres blijkt niet dat [medewerker], de S&O-medewerker van eiseres, S&O-werkzaamheden heeft verricht ten aanzien van de projecten “[project 1]” en “[project 2]”. Daarnaast blijkt volgens verweerder uit de projectadministratie van eiseres dat de werkzaamheden van [medewerker] ten aanzien van de projecten “[project 3]” en “[project 4]” met name organisatorisch en administratief van aard waren en dat van een eigen technisch inhoudelijke bijdrage van hem aan deze projecten niet duidelijk blijkt. Omdat[medewerker] wel betrokken is geweest bij deze projecten accepteert verweerder in totaal 250 S&O-uren.
3. De rechtbank dient te beoordelen of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten de S&O-verklaringen te corrigeren naar 250 S&O-uren en of verweerder terecht aan eiseres een boete van € 0,- heeft opgelegd. Om van deze bevoegdheden gebruik te kunnen maken moet allereerst zijn vastgesteld dat niet is voldaan aan artikel 24, eerste lid, van de Wva. De rechtbank zal dus eerst beoordelen of verweerder terecht heeft vastgesteld dat de administratie van eiseres niet voldoet aan het bepaalde in artikel 24, eerste lid, van de Wva, dat is uitgewerkt in artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling. De rechtbank merkt hierbij op dat verweerder ter zitting heeft aangegeven dat de weergave van het primaire besluit op pagina 3 van het bestreden besluit onjuist is en een kennelijke verschrijving betreft. Verweerder verwijst naar de inhoud van het primaire besluit dat zo moet worden gelezen dat artikel 24, eerste lid, van de Wva bij alle projecten wordt tegengeworpen.
4.1.
Ten aanzien van de administratie voert eiseres aan dat, hoewel deze altijd voor verbetering vatbaar is, wel voldoende aannemelijk is gemaakt dat sprake is geweest van S&O-werkzaamheden en dat er voldoende S&O-administratie aanwezig was over aard, inhoud en voortgang van de uitgevoerde werkzaamheden. Volgens eiseres is niet geregeld hoe een administratie van een S&O-project ingericht moet worden.
4.2.
Uit artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling volgt dat uit de administratie op eenvoudige en duidelijke wijze de aard, inhoud en voortgang van het speur- en ontwikkelingswerk moet zijn af te leiden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht vastgesteld dat de overgelegde administratie van eiseres daar niet aan voldoet. Dit vindt voldoende onderbouwing in het definitieve controlerapport van 7 maart 2013 (controlerapport), dat is opgesteld door een medewerker van Agentschap NL die op [datum] en [datum] een controlebezoek bij eiseres heeft afgelegd. In dit controlerapport is de door eiseres overgelegde administratie opgesomd per document, met daarbij vermeld de betrokken S&O-medewerker en de datum voor zover dit uit het document blijkt. De rechtbank is niet gebleken dat verweerder niet alle van belang zijnde gegevens die eiseres uit haar administratie heeft overgelegd bij de beoordeling heeft betrokken. Eiseres is bovendien ruimschoots in de gelegenheid gesteld om de van belang zijnde stukken uit de projectadministratie over te leggen zowel tijdens als na voormelde controlebezoeken. Vervolgens is in het controlerapport geconcludeerd dat uit de projectadministratie niet blijkt dat [medewerker] S&O-werkzaamheden heeft verricht voor de projecten “[project 1]” en “[project 2]” en dat ten aanzien van de projecten “[project 3]” en “[project 4]” uit de documenten in de projectadministratie waarop de naam van S&O-medewerker [medewerker] staat, blijkt dat zijn werkzaamheden met name organisatorisch en administratief van aard zijn en dat een eigen technisch inhoudelijke bijdrage van hem aan deze projecten niet duidelijk blijkt. Zoals het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft geoordeeld in de uitspraak van 27 januari 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BP5140) is het aan eiseres om, indien zij van mening is dat de beschikbaar gestelde gegevens voldoende zijn om vast te stellen dat sprake is van speur- en ontwikkelingswerk, in beroep concreet aan te geven uit welke gegevens dat dan blijkt. Eiseres heeft dit evenwel nagelaten. Dat er geen bijzondere vormvoorschriften worden gesteld aan de wijze waarop de administratie wordt bijgehouden, ontslaat eiseres niet van de verplichting om een administratie te voeren waaruit op eenvoudige en duidelijke wijze de aard, inhoud en voortgang van het speur- en ontwikkelingswerk moet zijn af te leiden. Eiseres is op deze verplichting gewezen in de afgegeven S&O-verklaringen. Daarnaast bevat de brochure “Handleiding WBSO”, die aan aanvragers van een S&O-verklaring wordt toegestuurd, een nadere toelichting over de wijze van bijhouden van de S&O-administratie. Ten slotte kan uit het feit dat in het onderhavige geval een eindproduct tot stand is gekomen weliswaar worden afgeleid dat S&O-werkzaamheden zijn verricht, maar door wie en van welke aard, inhoud en omvang is onduidelijk gebleven.
4.3.
De verwijzing van eiseres naar het controlerapport in een andere zaak waarin is geconcludeerd dat de informatie over de eigen ontwikkeling niet heel uitgebreid is maar in combinatie met de toelichting de aard, inhoud en voortgang van de werkzaamheden net voldoende konden worden afgeleid, vat de rechtbank op als een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt dit beroep niet. Zoals hiervoor is overwogen heeft verweerder voldoende gemotiveerd waarom de administratie van eiseres niet voldoet aan de eisen. Daarnaast heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat het qua feiten gelijke gevallen betreft.
5.1.
Nu verweerder terecht heeft vastgesteld dat eiseres niet heeft voldaan aan artikel 24, eerste lid, van de Wva, was verweerder bevoegd op grond van artikel 25, derde lid, van de Wva de afgegeven S&O-verklaringen te corrigeren. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.
5.2.
Eiseres voert aan dat verweerder de hoogte van de uren in de correctie-S&O-verklaring niet heeft gemotiveerd.
5.3.
Uit artikel 25, derde lid, van de Wva volgt dat correctie mag geschieden naar de omvang waarvan onvoldoende aannemelijk is dat speur- en ontwikkelingswerk, zoals opgenomen in de S&O-verklaring, is verricht. Gelet op de aard en bewoordingen van dit wettelijk criterium komt verweerder bij de toepassing van deze bepaling een grote beoordelingsruimte toe. Zoals het CBb heeft overwogen in onder meer de uitspraak van
22 mei 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:204) overschrijdt verweerder de grenzen van die ruimte in beginsel niet door, mede in verband met het zeer grote aantal aanvragen dat jaarlijks beoordeeld moet worden en de daarmee gegeven noodzaak van een hanteerbaar controlesysteem, aan het begrip ‘onvoldoende aannemelijk’ een ruime uitleg te geven en bij deze toets zeer terughoudend te zijn in het aannemen dat S&O-werk daadwerkelijk is verricht. Het ligt bovendien op de weg van de aanvrager om, indien hij meent dat verweerders beoordeling op dit punt geen stand kan houden, dit aan de hand van andere feiten en omstandigheden en eventueel verdere administratie aannemelijk te maken. In het controlerapport is geconcludeerd dat uit de administratie van de projecten “[project 1]” en “[project 2]” niet blijkt dat [medewerker] S&O-werkzaamheden heeft verricht. Daarom worden de S&O-uren voor deze projecten volledig gecorrigeerd. Ook is in het controlerapport geconcludeerd dat het aantal geregistreerde S&O-uren in de WBSO-aanvragen voor de projecten “[project 3]” en “[project 4]” niet in verhouding staat tot de aanwezige administratie. Omdat [medewerker] wel betrokken is geweest bij deze project zijn in totaal 250 S&O-uren door verweerder geaccepteerd. Hoewel het mogelijk is dat het aantal S&O-uren van [medewerker] feitelijk groter is geweest, had het op de weg van eiseres gelegen om dit aannemelijk te maken door te verwijzen naar concrete stukken. Dit heeft zij niet gedaan. Ook het gereedkomen van prototypes zegt op zich onvoldoende over (de omvang van) S&O-werkzaamheden van (werknemers van) eiseres, te minder nu eiseres met andere partijen heeft samengewerkt met betrekking tot deze prototypes. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid kunnen besluiten tot voornoemde correctie van de afgegeven S&O-verklaringen.
6. Nu verweerder terecht heeft vastgesteld dat eiseres niet heeft voldaan aan artikel 24, eerste lid, van de Wva, heeft verweerder op grond hiervan aan eiseres, die over de oplegging van de boete geen afzonderlijke gronden heeft aangevoerd, een boete van € 0,- kunnen opleggen.
7. Ten aanzien van het betoog van eiseres dat geen onbevooroordeelde heroverweging in bezwaar heeft plaatsgevonden, overweegt de rechtbank het volgende. Uit het verslag van de op 11 juli 2013 gehouden hoorzitting blijkt dat naast vertegenwoordigers van eiseres vier personen van Agentschap NL aanwezig waren, waaronder de opsteller van het controlerapport ([naam]) die ook werd gehoord. Volgens het verslag van de hoorzitting zijn de andere drie personen van Agentschap NL die eiseres en de opsteller van het controlerapport hoorden, niet betrokken geweest bij de totstandkoming van het primaire besluit. Verder heeft de voorzitter, in reactie op een e-mailbericht van 15 juli 2013 van eiseres over de gang van zaken op de hoorzitting en de invloed van de opsteller van het controlerapport daarop, in een e-mailbericht van dezelfde datum aan eiseres kenbaar gemaakt dat de opsteller van het controlerapport aanwezig was om te worden gehoord en dat hij geen deel uitmaakt van de personen die het bezwaar van eiseres beoordelen.  Daarnaast heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid kunnen afzien van het houden van de hoorzitting op een locatie van eiseres, zoals door haar is voorgesteld. Verweerder heeft tweemaal een controlebezoek aan eiseres gebracht en ook nadien heeft eiseres nog de gelegenheid gekregen om nadere administratie over te leggen. Daarnaast merkt de rechtbank op dat uit het verslag van de hoorzitting blijkt dat eiseres tijdens de vier uur durende hoorzitting ruimschoots de mogelijkheid heeft gehad en genomen om haar bezwaren toe te lichten en nadere informatie te verschaffen. Gelet op het voorgaande is de rechtbank niet gebleken dat van een onafhankelijke en volledige heroverweging in de bezwaarfase geen sprake is geweest.
8. Het beroep is dus ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F. Frankruijter, voorzitter, en mr. E.R. Houweling en mr. A.M.E.A. Neuwahl, leden, in aanwezigheid van mr. A.L. van der Duijn Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2015.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de het College van Beroep voor het bedrijfsleven.