ECLI:NL:RBGEL:2014:1562
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/247353 / HA ZA 13-499
Vonnis van 5 februari 2014
in de zaak van
1. vennootschap onder firma
V.O.F. ROGGEMA
, tevens h.o.d.n. Bakkerij Bart,
gevestigd te Assen,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [plaats],
3.
[gedaagde sub 3]
,
wonende te [plaats],
eisers,
advocaat [NAAM]. J.S. ’t Hart en S. Ort te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BART'S RETAIL BV
,
gevestigd te Beuningen,
gedaagde,
procesadvocaat [NAAM]. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
advocaten mr. D.L. van Dam en T. Meijer te Rotterdam.
Eisers zullen hierna tezamen Roggema genoemd worden en ieder afzonderlijk de vennootschap, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]. Gedaagde zal Bart's Retail genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 9 oktober 2013
het proces-verbaal van comparitie van 19 december 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Bart's Retail exploiteert sinds 1 mei 1986 een franchiseformule onder de naam ‘Bakker Bart/Bakkerij Bart’, waarbij zowel aan de consument als aan bedrijven en horecagelegenheden (on)belegde broodjes, grootbrood, snacks, gebak en koude en warme dranken worden verkocht.
2.2.
Roggema heeft contact gezocht met Bart’s Retail met de wens franchisenemer te worden en heeft daarvoor op 21 september 2007 een inschrijfformulier ingediend. Vervolgens zijn verschillende oriënterende gesprekken gevoerd en hebben de heer en [gedaagde sub 3] (onder meer) een proefstage gelopen. Hiervan zijn verslagen en rapporten opgesteld en besproken. Begin januari 2008 zijn partijen overeengekomen dat in Haren een nieuwe Bakker Bart vestiging zou worden geopend die door Roggema zou worden geëxploiteerd. Ten behoeve van die vestiging had Bart’s Retail door IMK, Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf, een vestigingsplaatsonderzoek laten uitvoeren. Het rapport van dit onderzoek, gedateerd 29 november 2007, is op 23 januari 2008 aan Roggema ter hand gesteld. Daarna zijn nadere gesprekken gevoerd. Bart’s Retail heeft Roggema een bouwbegroting voorgelegd voor de aanbouw van de nieuwe vestiging en ten behoeve van die verbouwing heeft een accountantskantoor, E&R Administratie & Adviezen, op 29 februari 2008 een met berekeningen onderbouwde financieringsaanvraag gedaan bij Rabobank. De financiering is verstrekt.
2.3.
Vervolgens hebben partijen op 14 mei 2008 een franchiseovereenkomst en een daaraan gekoppelde (onder)huurovereenkomst gesloten voor de duur van 4 jaren, 10 maanden en 11 dagen, ingaande op 26 juni 2008 en eindigende op 6 mei 2013.
2.4.
Roggema heeft een aantal jaren de Bakker Bart winkel in Haren geëxploiteerd. De omzetprognoses van IMK werden niet gerealiseerd. Roggema heeft dit meerdere malen, mondeling en schriftelijk, aan de orde gesteld en Bart’s Retail om hulp gevraagd. Roggema heeft vanaf 2009 bij herhaling aangegeven dat hij de winkel wilde verkopen, dat hij zijn vroegere bedrijf (een hoveniersbedrijf) wilde herstarten en/of dat hij de zaak als eenmanszaak wilde voortzetten. Bart’s Retail heeft dit afgeraden en dit is niet gebeurd. Roggema is herhaaldelijk bezocht door winkelbegeleiders van Bart’s Retail, die hem verschillende adviezen hebben gegeven, en Roggema heeft van Bart’s Retail bijdragen toegezegd gekregen en ontvangen uit het Solidariteitsfonds en uit hoofde van promotionele ondersteuning, exploitatiecorrecties en cascovergoeding.
2.5.
Op 3/4 januari 2013 heeft Roggema de bedrijfsvoering gestaakt en heeft Rabobank de financiering opgezegd (Roggema stelt dat de Bank eerst opzegde en dat hij daags daarna de bedrijfsvoering heeft gestaakt; de door hem overgelegde brief van de Bank meldt een omgekeerde volgorde). Bart’s Retail heeft Roggema bij schrijven van 3 januari 2013 gesommeerd om de exploitatie van de vestiging te hervatten en Bart’s Retail heeft, toen Roggema dat niet deed, bij schrijven van 15 januari 2013 de franchiseovereenkomst en de daaraan gekoppelde huurovereenkomst per diezelfde dag buitengerechtelijk ontbonden. Roggema heeft vervolgens op 25 januari 2013 de sleutels van de vestiging overhandigd aan Rabobank.
2.6.
Rabobank is overgegaan tot uitwinning van haar zekerheden, waaronder het pandrecht op de inventaris, en Rabobank heeft met gebruikmaking van de terugkoopverklaring van Bart’s Retail de inventaris aan Bart’s Retail verkocht. Bart’s Retail heeft daarop de vestiging in Haren onder eigen vlag voortgezet.
2.7.
Bij brieven van 31 januari 2013 en 20 maart 2013 heeft de advocaat [NAAM]’s Retail aansprakelijk gesteld voor de schade van Roggema wegens toerekenbare tekortkomingen en tevens de franchiseovereenkomst vernietigd wegens dwaling.
3
Het geschil
3.1.
Roggema vordert, zakelijk weergegeven, – na een wijziging van eis – dat de rechtbank
primair
voor recht verklaart dat de franchiseovereenkomst en de daaraan gekoppelde (onder)huurovereenkomst op grond van artikel 6:228 lid 1 sub a BW reeds per 15 januari 2013 buitengerechtelijk is vernietigd, dan wel de franchiseovereenkomst gerechtelijk vernietigt, dan wel voor recht verklaart dat de franchiseovereenkomst op grond van artikel 24.3 van de franchiseovereenkomst juncto artikel 10 sub f van de onderhuurovereenkomst wordt vernietigd (geacht te zijn);
Bart's Retail veroordeelt om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, op grond van artikel 6:228 lid 1 sub a BW juncto artikel 6:162 BW een schadeloosstelling aan de vennootschap te voldoen ad € 248.121,00, dan wel een in goede justitie vast te stellen schadeloosstelling, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ten belope van € 3.515,61, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 15 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
Bart’s Retail veroordeelt in de kosten van de onderhavige procedure, te vermeerderen met de nakosten;
subsidiair
voor recht verklaart dat de franchiseovereenkomst en de daaraan gekoppelde (onder)huurovereenkomst reeds per 15 januari 2013 buitengerechtelijk is ontbonden, dan wel per een in goede justitie vast te stellen datum, dan wel de franchiseovereenkomst gerechtelijk ontbindt, dan wel voor recht verklaart dat de franchiseovereenkomst op grond van artikel 24.3 van de franchiseovereenkomst juncto artikel 10 sub f van de onderhuurovereenkomst wordt beëindigd (geacht te zijn), dan wel per een in goede justitie vast te stellen datum;
Bart's Retail veroordeelt om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, op grond van artikel 6:74 BW een schadevergoeding aan de vennootschap te betalen van € 209.429,00, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ten belope van € 3.322,15, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 15 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
Bart’s Retail veroordeelt in de kosten van de onderhavige procedure, te vermeerderen met de nakosten.
3.2.
Bart's Retail voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De grondslag van de primaire vorderingen tot vernietigd verklaring of vernietiging van de franchiseovereenkomst met betaling van een schadeloosstelling is dwaling aan de zijde van Roggema. De grondslag van de subsidiaire vorderingen tot ontbonden verklaring of ontbinding met betaling van een schadevergoeding is schending van de zorgplicht en wanprestatie aan de zijde van Bart’s Retail.
Vernietiging wegens dwaling
4.2.
Met betrekking tot de door Roggema ingeroepen vernietiging wegens dwaling stelt de rechtbank voorop dat in het tweede lid van artikel 6:228 BW is bepaald dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.
4.3.
In deze zaak betekent dit dat Roggema zijn vernietiging wegens dwaling niet kan baseren op het enkele feit dat de omzetprognoses van het IMK-rapport niet zijn gerealiseerd en evenmin op de stelling dat hij de door Bart’s Retail gegarandeerde c.q. in het vooruitzicht gestelde inkomsten en ondersteuning niet heeft genoten en gekregen.
4.4.
Roggema zou zich eventueel wel op dwaling kunnen beroepen indien komt vast te staan dat het IMK-rapport een onjuiste voorstelling van zaken geeft omtrent de ten tijde van de rapportage aanwezige omstandigheden die voor een mogelijke exploitatie relevant zijn, waarbij historische, actuele en ook voorzienbare toekomstige ontwikkelingen moeten worden betrokken, maar Roggema heeft niet kunnen aanwijzen welke relevante en ook kenbare omstandigheden in het onderzoek buiten beschouwing zijn gelaten of onjuist zijn voorgesteld. Zijn stelling bij dagvaarding dat het onderzoek, althans de prognose, louter op historische gegevens is gebaseerd, is in elk geval onjuist en berust op een verkeerde lezing van het rapport. Voorts staat de door Roggema ter comparitie aangewezen komst van een C1000 weldegelijk vermeld in het rapport en is dit daarin meegewogen en gesteld noch gebleken is dat in 2007 voorzienbaar was dat die C1000 in 2012 een Jumbo zou worden, waarvan meer concurrentie was te duchten onder meer omdat daarin soortgelijke pizza’s voor de helft van de prijs liggen. Ten slotte is ook weldegelijk in het rapport van 2007 vermeld dat onlangs een andere bakkerij ter plaatse failliet was gegaan.
4.5.
Roggema maakt tevens melding van onjuiste omzetprognoses in het ondernemingsplan en/of de financieringsaanvraag van E&R, maar ook hieraan moet in het kader van zijn beroep op dwaling worden voorbijgegaan, nog daargelaten dat dat plan en/of die berekening niet zijn overgelegd en dat geenszins vast staat dat dit kwalificeert als een inlichting van Bart’s Retail als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub a BW. Bart’s Retail stelt immers dat E&R de accountant van Roggema was en niet die van haar.
4.6.
Op Roggema’s stelling dat hem door Bart’s Retail een bepaald ondernemersloon is gegarandeerd en dat hij dat loon niet heeft verdiend, wordt hieronder teruggekomen. Indien inderdaad sprake was van een garantie, dan kon Roggema nakoming van die garantie eisen. Een grond voor een beroep op dwaling levert die garantie niet op. Hetzelfde geldt voor de door Bart’s Retail toegezegde bedrijfsondersteuning.
4.7.
De primaire vorderingen worden mitsdien zonder nadere instructie afgewezen.
Ontbinding algemeen
4.8.
Ten aanzien van de subsidiaire vorderingen stelt de rechtbank voorop dat de stellingen en de subsidiaire vorderingen van Roggema gelezen moeten worden in de volgende context.
4.9.
Uit de feiten volgt dat Bart’s Retail als eerste de franchiseovereenkomst heeft ontbonden en wel per 15 januari 2013. Indien moet worden vastgesteld dat die ontbinding door Bart’s Retail doel heeft getroffen, dan kan Roggema van zijn kant die reeds ontbonden overeenkomst niet nogmaals ontbinden of door de rechtbank laten ontbinden. Een overeenkomst kan immers niet met terugwerkende kracht worden ontbonden (zie artikel 6:269 BW).
4.10.
Bart’s Retail heeft de ontbinding harerzijds gebaseerd op het staken en ondanks aanmaning gestaakt houden van de bedrijfsvoering door Roggema. Die staking leverde zonder meer een tekortkoming op, omdat Roggema daarmee in strijd handelde met zijn verplichtingen als franchisenemer, in het bijzonder zijn verplichtingen ex artikel 8 leden 1 en 2 van de franchiseovereenkomst. Het betreft, kort gezegd, de verplichting om de winkel te exploiteren. Die plotselinge staking en volharding daarin rechtvaardigde ook de ontbinding door Bart’s Retail.
4.11.
Dit een en ander zou slechts dan anders liggen indien geoordeeld moet worden dat Bart’s Retail niet het recht had om Roggema aan zijn contractuele verbintenissen te houden, omdat zij, Bart’s Retail, zelf in schuldeisersverzuim verkeerde (zie artikel 6:266 BW).
Zorgplicht ten aanzien van de prognoses
4.12.
Wat betreft een mogelijk schuldeisersverzuim van Bart’s Retail overweegt de rechtbank dat Roggema Bart’s Retail verwijt dat zij haar zorgplicht jegens Roggema heeft geschonden door hem inkomsten en omzetten in het vooruitzicht te stellen, die niet waren gebaseerd op deugdelijke uitgangspunten en een zorgvuldig markt- en vestigingsplaatsonderzoek.
4.13.
Om dit aan te kunnen nemen, geldt echter ook hier, even zoals bij de dwaling, dat niet voldoende is dat die omzetten en inkomsten niet door Roggema zijn gerealiseerd. Dat kan immers ook het gevolg zijn geweest van andere feiten en omstandigheden, die in de risicosfeer van Roggema liggen. Hierbij kan gedacht worden - zonder dat de rechtbank uitspreekt dat dit de oorzaak was - aan tijdelijke of duurzame arbeidsongeschiktheid van [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 3], terwijl de volledige arbeidsinzet van beiden in oorsprong wel het uitgangspunt was, dan wel aan extra inzet van personeel om naast de winkel een hoveniersbedrijf te kunnen uitoefenen, aan vaktechnisch en commercieel tekortschietend management en ondernemerschap en/of aan voor beide partijen onvoorzienbare en aan geen van beiden toerekenbare wijzigingen van externe omstandigheden en concurrentieverhoudingen.
4.14.
Om aan Bart’s Retail een schending van de zorgplicht inzake de toekomstprognoses te kunnen verwijten, dient Roggema concreet te stellen en bij betwisting te bewijzen dat en op welke onderdelen Bart’s Retail zich bij haar uitlatingen heeft gebaseerd op onjuiste uitgangspunten en dat en op welke onderdelen het markt- en vestigingsplaatsonderzoek onzorgvuldig is uitgevoerd.
Te dien aanzien heeft Roggema niet aan zijn stelplicht voldaan. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hieromtrent heeft overwogen bij de dwaling.
Zorgplicht ten aanzien van de bedrijfsondersteuning
4.15.
Roggema stelt voorts dat Bart’s Retail tevens haar zorgplicht heeft geschonden door hem onvoldoende ondersteuning en begeleiding te bieden.
4.16.
Wat betreft de begeleiding overweegt de rechtbank dat uit de uitgebreide rapportage, die door Bart’s Retail is overgelegd, volgt dat in het begin allerlei gesprekken zijn gevoerd en Roggema is getest en een stage heeft gelopen om te onderzoeken of hij geschikt was, dat hij vaktechnische trainingen heeft gehad, dat hij regelmatig in zijn winkel is bezocht en geadviseerd door een winkelcoach en dat veelvuldig over en weer is getelefoneerd en gemaild waarbij zijdens Bart’s Retail vele aanwijzingen zijn gegeven voor de bedrijfsvoering. Dit een en ander heeft Roggema ter comparitie niet weersproken. Nu kan het zijn dat Roggema zich niet kon vinden in die aanwijzingen, even zoals de coach klachten had over de inzet van Roggema, maar in het licht van deze uitgebreide rapportage kan Roggema in redelijkheid aan Bart’s Retail niet verwijten dat hij geen begeleiding heeft gehad. Roggema heeft niet of althans niet deugdelijk onderbouwd geconcretiseerd op welk vlak die begeleiding verwijtbaar onvoldoende is geweest.
4.17.
Voorts heeft Bart’s Retail in haar conclusie van antwoord er op gewezen en is ter comparitie door Roggema erkend dat Bart’s Retail hem jaarlijks aanzienlijke financiële bijdragen heeft verstrekt om daarmee zijn bedrijfsresultaat te verbeteren. Het betreft promotiebijdragen uit het Solidariteitsfonds en bijdragen uit hoofde van promotionele ondersteuning, exploitatiecorrecties en cascovergoeding ten bedrage van € 10.301,37 over 2008, € 54.945,81 over 2009, € 57.257,72 over 2010, € 57.086,28 over 2011 en € 51.986,19 over 2012. Daarnaast zijn partijen nog een (extra) bijdrage overeengekomen van € 45.000,00 per jaar vanaf 1 oktober 2012.
4.18.
Op de door IMK geprognosticeerde bruto jaaromzet van, vanaf het derde jaar, ongeveer € 570.000,00 kwalificeert een dergelijke bijdrage van ongeveer 10% als een substantiële financiële ondersteuning en Roggema heeft niet onderbouwd waarom hij in redelijkheid op nog meer financiële bijstand had kunnen rekenen. Let wel: dit is de verhouding tot de door IMK geprognosticeerde bruto jaaromzet, die Roggema niet heeft kunnen realiseren. Gezien het door Bart's Retail overgelegde en door Roggema niet gemotiveerd bestreden exploitatieoverzicht (productie 28 CvA) beliepen in het bijzonder de bijdragen uit het promotiefonds in de jaren 2009/2012 een veelvoud van het door Roggema  gerealiseerde resultaat.
4.19.
De voornaamste klacht van Roggema is dat hij in de loop van 2012 op 4xG is gezet, hetgeen staat voor: geen geld geen goederen, maar deze klacht is naar het oordeel van de rechtbank gespeend van realiteitszin. Indien, zoals het geval was, de afnemer stelselmatig in gebreke blijft met de betaling van zijn leveranties, dan mag de leverancier, ook als dit een franchisegever is, van zijn afnemer eisen dat de goederen vooraf of bij levering worden betaald.
4.20.
Tot zover blijkt dus niet dat Bart’s Retail is tekortgeschoten in haar zorgplicht, terwijl Roggema op deze onderdelen onvoldoende heeft gesteld om ter zake tot nadere bewijslevering te kunnen worden toegelaten.
Inkomensgarantie
4.21.
Wat betreft zijn toekomstige inkomsten stelt Roggema dat Bart’s Retail hem op onjuiste gronden heeft doen geloven dat hij een acceptabel ondernemersloon zou kunnen verdienen met de exploitatie van een Bakker Bart winkel. Roggema stelt daarbij uitdrukkelijk dat Bart’s Retail hem een jaarloon heeft gegarandeerd van € 38.000,00 per jaar, welk loon hij nimmer heeft verdiend.
4.22.
De rechtbank neemt aan dat voor ‘loon’ ‘winst uit onderneming’ moet worden gelezen. Er was immers geen sprake van een dienstbetrekking, opdracht of andere rechtsverhouding op grond waarvan [gedaagde sub 2] en zijn echtgenote aanspraak konden maken op loon. Wat daar verder van zij, Bart’s Retail heeft gemotiveerd betwist dat zij een inkomen van € 38.000,00 per jaar heeft gegarandeerd of in het vooruit gesteld en dat haar daarom kan worden verweten dat zij ter zake onjuiste mededelingen heeft gedaan, haar zorgplicht heeft geschonden en/of wanprestatie heeft gepleegd.
4.23.
Tegenover deze betwisting zal Roggema op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv zijn desbetreffende stelling moeten bewijzen.
Dit bewijs heeft Roggema in het bijzonder nog niet geleverd met de aantekening van een medewerker van Bart’s Retail dat tegen hem in februari 2012 zou zijn gezegd dat ‘gewoon 38K verdiend kan worden’ (productie 19 CvA, p. 27), noch met de gespreksbevestiging d.d. 16 februari 2012, waarin Bart’s Retail aan Roggema schrijft dat zij concludeert dat de winkel niet te verkopen is vanwege het uitgangspunt dat de kopende partij in staat moet zijn minimaal € 38.000,00 resultaat te kunnen behalen zonder ondersteuning van Bart’s Retail (productie 23 CvA). Dergelijke mededelingen achteraf, gedaan toen reeds problemen waren gerezen en naar een uitweg werd gezocht, kunnen niet als bewijs dienen dat aan Roggema bij het aangaan van de overeenkomst (toen de winkel nog van de grond moest komen) dat resultaat in het vooruitzicht is gesteld, laat staan gegarandeerd.
Evenmin wordt dat bewijs geleverd met de vooraf, op 16 november 2007, door Roggema opgestelde en aan Bart’s Retail ter hand gestelde privé-begroting (productie 8 CvA), waarvan Bart’s Retail zou hebben gezegd dat die te halen was, hetgeen overigens nog niet vast staat. In die privé-begroting gaat Roggema immers uit van een benodigd inkomen van € 3.004,00 per maand en dat is dus geen € 38.000,00 per jaar, terwijl bovendien Roggema de kinderbijslag en een belastingteruggave meetelt, waarvan niet kan worden aangenomen dat dit inkomsten uit de toekomstige onderneming zullen zijn.
Verder wordt dat bewijs niet geleverd met het door Roggema overgelegde rapport van het vestigingsplaatsonderzoek d.d. 29 november 2007 (productie 13 dgv), omdat in dit rapport alleen omzetprognoses worden gegeven en geen resultaatprognoses.
Ten slotte kan nog geen bewijskracht worden toegekend aan het ondernemingsplan van E&R accountants, hetwelk niet in het geding is gebracht en waarvan ook niet vast staat in wiens opdracht het is opgesteld.
4.24.
Dit betekent dat Roggema nog bewijs moet leveren van de door hem gestelde garantie c.q. onjuiste mededelingen over de door hem te behalen winst uit onderneming. De rechtbank zal hem dit bewijs opdragen.
4.25.
Indien Roggema slaagt in het bewijs van die garantie c.q. toezegging, dan staat nog ter beoordeling of Bart’s Retail is tekort geschoten in de nakoming daarvan en/of ter zake haar zorgplicht heeft geschonden.
4.26.
Te dien aanzien geldt dat Roggema erkent dat Bart’s Retail hem jaarlijks heeft gecompenseerd en daarmee (boekhoudkundig) het resultaat van zijn onderneming heeft bijgesteld. Het betreft de hierboven vermelde promotiebijdragen uit het Solidariteitsfonds en bijdragen uit hoofde van promotionele ondersteuning, exploitatiecorrecties en cascovergoeding, met welke bijdragen Roggema volgens dat overzicht (productie 28 CvA) in de eerste drie volle jaren 2009-2011 resultaten heeft geboekt van € 24.374, € 42.877 en € 35.683, dus gemiddeld € 37.311,33 per jaar. Dit is nauwelijks minder dan het jaarresultaat waar Roggema op rekende en dit rechtvaardigt daarom geen ontbinding van de franchiseovereenkomst. Pas in 2012 is echt sprake van een aanzienlijk slechter jaarresultaat, te weten - € 6.011, zij het dat niet duidelijk is of hierin de in het laatste kwartaal van dat jaar overeengekomen extra jaarbijdrage van € 45.000,00 is verwerkt.
4.27.
Wat betreft dit jaar 2012 is het echter nog maar de vraag of Roggema naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep kan doen op de nog te bewijzen garantie c.q. toezegging. In dat jaar was sprake van een aanzienlijke omzetdaling met daartegenover een verdere stijging van de personeelskosten en Bart’s Retail stelt dat dit verband hield met het feit dat in het bijzonder in dat jaar 2012 de inzet en ondernemersgeest van Roggema ernstig tekortschoten. Partijen kunnen zich hier nader over uitlaten na de bewijslevering inzake de inkomensgarantie, waarna de rechtbank, zo nodig, bij een volgend tussenvonnis Bart’s Retail zal toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Roggema vanwege onvoldoende inzet en ondernemingszin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het bijzonder over het jaar 2012 geen beroep kon doen op de inkomensgarantie c.q. -toezegging.
4.28.
Reeds nu echter zal Roggema voorts nog tegenover de desbetreffende betwisting door Bart’s Retail moeten bewijzen dat hij Bart’s Retail inzake de nakoming van die inkomensgarantie c.q. -toezegging deugdelijk in gebreke heeft gesteld. Zonder een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW kan immers niet worden aangenomen dat Bart’s Retail ter zake in (schuldeisers)verzuim is komen te verkeren, zijnde gesteld noch gebleken dat dat verzuim is ingetreden krachtens artikel 6:83 BW.
4.29.
Indien Roggema faalt in het bewijs van die inkomensgarantie c.q. -toezegging en wettig verzuim ter zake, zullen zijn daarop gebaseerde subsidiaire vorderingen moeten worden afgewezen.
Overname inventaris
4.30.
Ten slotte resteert nog Roggema’s klacht inzake de overnameprijs voor zijn inventaris, waarbij hij een beroep doet op artikel 26.2 van de franchiseovereenkomst. Hierbij zijn partijen overeengekomen dat Bart’s Retail ingeval van beëindiging van de franchiseovereenkomst de inventaris in beginsel, voor zover deze zich in goede staat bevindt, zal overnemen tegen de boekwaarde.
Roggema stelt dat Rabobank als pandhouder krachtens een terugkoopverklaring van Bart’s Retail de inventaris voor € 33.071,00 aan Bart’s Retail heeft verkocht, terwijl de boekwaarde € 190.000,00 was.
4.31.
De rechtbank overweegt dat dit op zich zelf nog niet meebrengt dat Bart’s Retail bij deze koop haar zorgplicht jegens Roggema zou hebben geschonden of wanprestatie zou hebben gepleegd. In de eerste plaats was dit namelijk een kwestie tussen Rabobank als executerende pandhouder en Roggema als pandgever. Van Bart’s Retail kon in beginsel niet worden gevergd dat zij meer voor de inventaris zou betalen dan daarvoor werd gevraagd en in dit geval was Rabobank krachtens haar pandrecht de verkoper en niet Roggema. Roggema heeft aan Rabobank de sleutels gegeven en daarmee de verpande zaken in haar macht gebracht zodat zij haar recht van parate executie kon uitoefenen. Het was dan ook Rabobank die de vraagprijs kon stellen en de onderhandelingen mocht voeren, zijnde gesteld noch gebleken dat Rabobank daarbij niet de juiste procedure heeft gevolgd en de rechten van Roggema heeft geschonden, noch dat Bart’s Retail dit wist of behoorde te weten en daarvan misbruik heeft gemaakt.
4.32.
Bovendien heeft Bart’s Retail de door Roggema gepresenteerde cijfers gemotiveerd betwist. Bart’s Retail stelt en onderbouwt met een brief van Rabobank van 11 februari 2013 dat zij niet € 33.071,00 maar € 60.660,00 voor de inventaris heeft betaald. Voorts betwist Bart’s Retail dat de boekwaarde € 190.000,00 was en heeft Roggema, op wie de bewijslast rust op dit punt, niet met een deugdelijke jaarrekening of slotbalans aangetoond dat dat wel het geval was. Verder heeft Bart’s Retail zich erop beroepen dat de marktwaarde veel minder was dan € 190.000,00 en dat in artikel 26 lid 2 van de franchiseovereenkomst tevens is voorzien dat een andere overnameprijs kan worden overeengekomen, ingeval de boekwaarde aanmerkelijk afwijkt van de in redelijkheid te bepalen marktwaarde.
4.33.
Op dit onderdeel is het debat nog niet afgerond. Om te beginnen zal Roggema de door hem gestelde koopsom en boekwaarde nader moeten onderbouwen. Voorts zal hij nader moeten onderbouwen waarom Bart’s Retail in deze kwestie gehouden is tot schadevergoeding wegens schending van haar zorgplicht en/of tekortkoming in de nakoming van haar contractuele verbintenissen. Dit een en ander kan Roggema doen bij conclusie na al dan niet gehouden enquête.
Slotsom
4.34.
Uit het voorgaande volgt dat Roggema nu eerst tot bewijslevering wordt toegelaten. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
draagt Roggema op te bewijzen:
dat Bart's Retail hem een winst uit onderneming heeft gegarandeerd en/of toegezegd van € 38.000,00 per jaar,
dat en met betrekking tot welke jaren Bart's Retail deze garantie c.q. toezegging niet is nagekomen,
dat en wanneer hij, Roggema, Bart's Retail ter zake in gebreke heeft gesteld;
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
19 februari 2014
voor uitlating door Roggema of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3.
bepaalt dat Roggema, indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukken
wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4.
bepaalt dat Roggema, indien hij
getuigen
wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op donderdagen in de maanden maart tot en met mei 2014 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. N.W. Huijgen in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2 - 4,
5.6.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2014.