ECLI:NL:GHAMS:2012:3808
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


zaaknummer 200.098.842/01
11 december 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM                                                                                                                                                                     TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[Appellante],
wonende te [woonplaats],
APPELLANTE,
advocaat:
mr. D.J. Posthuma
, te Velsen,
t e g e n
[Geïntimeerde],
h.o.d.n. [G],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. J. de Beurs
, te Den Helder.
1
Het geding in hoger beroep
1.1 [
appellante], is bij exploot van 5 december 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de kantonrechter in de rechtbank Haarlem onder zaak-/rolnummer     505649/CV EXPL 11-4412 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 5 oktober 2011 (alsmede van het tussenvonnis dat daaraan is voorafgegaan) met dagvaarding van [geïntimeerde], voor dit hof.
1.2 [
appellante] heeft bij memorie zestien grieven tegen het eindvonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen alsnog zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de beide instanties te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.
1.3 [
geïntimeerde] heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het bestreden eindvonnis zal bekrachtigen met veroordeling van [appellante], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het hoger beroep.
1.4
Op dezelfde dienende dag, 8 mei 2012, heeft [geïntimeerde] ter griffie van het hof twee plastic zakken gedeponeerd. Van het depot is onder nummer 10/2012 een akte opgemaakt. Deze akte behoort tot de processtukken.
1.5
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten bij monde van hun procesadvocaten, mede aan de hand van pleitnotities. Partijen hebben bij die gelegenheid inlichtingen verschaft.
Verder heeft elk van partijen aanvullende producties in het geding gebracht.
1.6
Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. Tegen het tussenvonnis zijn geen grieven gericht, zodat [appellante] niet kan worden ontvangen in het daartegen gerichte hoger beroep.
3. Waarvan het hof uitgaat
De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 5 oktober 2011 onder het kopje ‘De feiten’ onder a tot en met j een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, met uitzondering van een deel van de vaststellingen onder d en e. Op de grieven 2 en 3 die deze vaststellingen (gedeeltelijk) aan de orde stellen, komt het hof hieronder voor zoveel nodig terug. Voor het overige zal het hof van de door de kantonrechter vastgestelde feiten uitgaan, aangevuld met feiten die in hoger beroep eveneens als gesteld en niet (voldoende gemotiveerd) betwist zijn komen vast te staan.
4. Behandeling van het hoger beroep
4.1
Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.
4.1.1 [
geïntimeerde], geboren 23 augustus 1951, huurt sedert
1 januari 1986 zogenoemde 290-bedrijfsruimte van [appellante], geboren 9 januari 1929. De bedrijfsruimte is gelegen aan [adres]. [geïntimeerde] en [appellante] hebben met ingang van 1 januari 1998 een nieuwe huurovereenkomst gesloten, welke overeenkomst is neergelegd in een schriftelijk stuk. Daarin staat als bestemming van het gehuurde vermeld “hakkenbar/schoenmakerij”. Verder bevatten de algemene bepalingen die deel uitmaken van de huurovereenkomst voor [geïntimeerde] een verbod op onderverhuur zonder toestemming van [appellante].
4.1.2 [
Geïntimeerde] heeft het gebruik van de door hem gehuurde bedrijfsruimte tegen betaling gedeeld met de besloten vennootschap H&R Smith Amsterdam B.V. De daartoe gesloten overeenkomst dateert van februari 1999.
4.1.3
Vanaf het voorjaar van 1999 zijn in het gehuurde kledingreparatiewerkzaamheden uitgevoerd. Dat was zichtbaar voor de bezoekers van de hakkenbar/schoenmakerij van [geïntimeerde].
[appellante] heeft het gehuurde ten minste vier à vijf keer per jaar bezocht.
4.1.4
Namens [appellante] is de huurovereenkomst bij brief van 22 december 2006 aan [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 januari 2008. In diezelfde brief werd de bereidheid uitgesproken om in overleg te treden inzake een nieuw huurcontract. Aan de opzegging is door [appellante] verder geen vervolg gegeven.
4.1.5 [
appellante] heeft naar haar zeggen voor het eerst op 18 juni 2010 ontdekt dat [geïntimeerde] zich schuldig maakte aan contractueel verboden onderverhuur.
4.1.6
Bij brief van 8 juli 2010 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] laten weten dat zij de huurovereenkomst beëindigt op de grond dat [geïntimeerde] in strijd met de huurovereenkomst onderverhuurt en op de grond dat het gehuurde niet overeenkomstig de bestemming wordt gebruikt. Tevens werd ontruiming aangezegd tegen 1 oktober 2010.
4.1.7
Vervolgens heeft overleg tussen partijen plaatsgehad, in elk geval op 10 augustus 2010. [geïntimeerde] was bij dit overleg in persoon aanwezig, [appellante] werd vertegenwoordigd, onder meer door Ton van Arkel.
Van dit overleg is door een vertegenwoordiger van [appellante] een verslag gemaakt. Het verslag houdt onder meer in:
“Dit is een 2e gesprek betreffende verplaatsen van de [G] Schoenservice van [geïntimeerde].
(..)
[T] bedankt [G] voor zijn reactie en het bevestigen van de verplaatsing in goede harmonie.
(..)
We zijn het met elkaar eens dat de fam. [appellante] zich zal inspannen om [G] zo netjes mogelijk te verplaatsen. Consequentie van niet verplaatsen is dat er een grote bouwput rond het pand aan [adres].”
Bij brief van 6 september 2010 gericht aan [geïntimeerde] is een overzicht gegeven van pogingen om een oplossing te vinden. De brief besluit met het bericht dat bij gebreke van een oplossing de rechter zal worden gevraagd om de huurovereenkomst te ontbinden wegens tekortkomingen van [geïntimeerde] in de nakoming van de huurovereenkomst.
4.1.8
In een ongedateerde brief heeft [appellante] aan [geïntimeerde] nog medegedeeld:
“(…) Het is te voorzien dat het gehuurde deel zal gaan uitmaken van een nieuw te bouwen winkelcomplex. Het gehuurde ligt ingeklemd tussen winkels waarvan de huur reeds is geëindigd of spoedig zal eindigen.
Er zijn plannen waarin ook mij de mogelijkheid wordt geboden om ter plaatse van het gehuurde een nieuw pand te bouwen.
De omliggende panden zullen worden ontwikkeld door sloop en nieuwbouw. Wij willen het pand aanpassen aan de overige panden in de directe omgeving van de Tuinweg. Daarvoor moet het gehuurde worden gerenoveerd. Door de renovatie c.q. de nieuwbouw zal het winkeloppervlak ook toenemen.
Het is de bedoeling dat het gehuurde onderdeel zal gaan uitmaken van een modern nieuw winkelcentrum dat voldoet aan de eisen van deze tijd.
Het pand is bijna 24 jaar aan u verhuurd geweest. U heeft uw investeringen inmiddels ruimschoots kunnen terugverdienen. Huren duurt ook niet eeuwig.
(..)
In de directe omgeving van de Tuinweg (..) is op dit moment nog voldoende alternatieve en betere winkelruimte te krijgen. Winkelruimte waarmee u een nieuwe impuls kunt geven aan uw winkel.
Wij hebben over dit alles medio 2010 al uitgebreid gesproken.
(..)
Gezien de bovenstaande feiten en omstandigheden zeg ik hierdoor de huurovereenkomst betreffende de Tuinweg 36 op – met inachtneming van de opzegtermijn van één jaar – tegen 31 december 2012.”
[geïntimeerde] heeft niet ingestemd met deze opzegging.
4.1.9
Het overleg van partijen heeft niet tot een oplossing geleid. Blijkens mededeling van partijen bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is [appellante] van mening dat [geïntimeerde] haar overvraagt en [geïntimeerde] van mening dat [appellante] hem onvoldoende vergoeding wil bieden voor de schade die hij tengevolge van de verplaatsing van zijn bedrijf zal lijden.
[appellante] heeft [geïntimeerde] bij dagvaarding van 16 maart 2011 in rechte betrokken en op grond van de geconstateerde tekortkomingen ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming gevorderd.
4.1.10
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis de vordering van [appellante] afgewezen.
De kantonrechter heeft de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] hem toestemming heeft gegeven voor de onderverhuur laten rusten. De kantonrechter heeft aanvaard dat [appellante] wist van de aanwezigheid van het kledingreparatiebedrijf in het gehuurde, omdat zij dat heeft erkend en heeft moeten zien. Die wetenschap had haar als verhuurder aanleiding moeten geven om bij [geïntimeerde] navraag te doen op welke basis het kledingreparatiebedrijf in het gehuurde gevestigd was.
Omdat [appellante] dat twaalf jaar lang heeft nagelaten, heeft de kantonrechter vervolgens geoordeeld dat [appellante] haar klachtplicht heeft geschonden althans dat onder de gegeven omstandigheden de tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt. Bij dit oordeel heeft de kantonrechter betrokken dat het belang van [geïntimeerde] door ontbinding van de huurovereenkomst zwaar zou worden getroffen, terwijl [appellante] haar stelling dat de onderverhuur voor haar nadelig is nauwelijks heeft onderbouwd.
4.2 [
appellante] is met haar grieven opgekomen tegen verschillende schakels van de motivering van de kantonrechter.
[geïntimeerde] heeft zich daartegen verweerd, in het bijzonder ook door zich te beroepen op verjaring van de ontbindingsvordering per 1 januari 2006.
Het hof overweegt als volgt.
4.3
Het beroep op verjaring moet falen, alleen al omdat de stellingen waarop [geïntimeerde] zijn beroep op verjaring heeft gebaseerd, niets inhouden waaruit op goede grond kan worden afgeleid dat [appellante] sinds 1999/2000, zoals [geïntimeerde] stelt, daadwerkelijk op de hoogte was van de overeenkomst van onderverhuur. [geïntimeerde] volstaat immers met aan te voeren dat [appellante] vanaf dat moment wist of behoorde te weten dat in het gehuurde twee ondernemingen gevestigd waren alsmede dat zij op grond daarvan wist of behoorde te vermoeden dat in het gehuurde mogelijk sprake was van een onbevoegdelijke onderverhuur. Die stellingen zijn evenwel ontoereikend om de in dit verband noodzakelijke daadwerkelijke wetenschap van [appellante] te aanvaarden.
Voor het geval [geïntimeerde] bedoeld zou hebben te stellen dat [appellante] al in 1999/2000 over de voor verjaring vereiste bekendheid beschikte, overweegt het hof nog dat dit tot nu toe in dit geding niet is komen vast te staan. Bewijslevering kan echter achterwege blijven in verband met hetgeen het hof hierna zal beslissen. [geïntimeerde] heeft bij bewijslevering geen belang.
4.4
Het hof zal eerst de grieven bespreken die zijn gericht tegen de dragende onderdelen van de motivering van de kantonrechter. Deze grieven lenen zich gedeeltelijk voor gezamenlijke bespreking.
4.5
De grieven 4 tot en met 7 klagen dat de kantonrechter heeft aanvaard dat [appellante] al jaren wist van de aanwezigheid van een kledingreparatiebedrijf in het gehuurde.
Daarover overweegt het hof als volgt.
4.6 [
appellante] heeft erkend dat zij ten minste vier à vijf keren per jaar in de gehuurde bedrijfsruimte kwam. Onbestreden is gebleven dat in het gehuurde de kledingreparatiewerkzaamheden voor de bezoekers zichtbaar waren. Aangenomen moet dan ook worden dat [appellante] al betrekkelijk kort na de start van die werkzaamheden heeft gezien dat in de gehuurde bedrijfsruimte kleding werd gerepareerd. Dat zij dat heeft gezien, is ook in overeenstemming met haar eigen betoog dat zij naar aanleiding van die constatering eind 1999 aan [geïntimeerde] vragen heeft gesteld en dat [geïntimeerde] haar heeft gezegd dat die werkzaamheden een aanvulling op zijn activiteiten als schoenmaker waren en werden uitgevoerd door een persoon die bij hem in dienst was.
Terecht heeft de kantonrechter dan ook tot uitgangspunt gekozen dat [appellante] al vele jaren wist dat het gehuurde werd gebruikt voor kledingreparatiewerkzaamheden. Al evenzeer terecht heeft de kantonrechter daaraan de gevolgtrekking verbonden dat [appellante] wist dat in het gehuurde werkzaamheden werden uitgeoefend die niet in overeenstemming vielen te brengen met de contractuele bestemming van het gehuurde “hakkenbar/schoenmakerij”.
4.7
In zoverre falen de grieven 4 tot en met 7.
Deze grieven stellen voorts aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [appellante] wist dat in het gehuurde door een afzonderlijke onderneming het kledingreparatiebedrijf werd uitgeoefend.
Die klacht behoeft geen afzonderlijke bespreking gelet op hetgeen hierna volgt.
4.8
De grieven 8 tot en met 14 stellen vanuit verschillende invalshoeken aan de orde het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] haar klachtplicht heeft geschonden althans onder de gegeven omstandigheden de tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt.
Daarover overweegt het hof als volgt.
4.9 [
appellante] laat zeggen in haar memorie van grieven onder 14 dat zij tegen de werknemer geen bezwaar had. Nu de stellingen van [appellante] niets inhouden dat in andere richting wijst, moet het hof aannemen dat zij ook geen bezwaar had tegen de werkzaamheden die deze werknemer uitvoerde, te weten kledingreparatie en dat zij zich in die zin heeft uitgelaten en/of gedragen jegens [geïntimeerde]. Voor die gevolgtrekking kan steun worden geput uit de brief die op 22 december 2006 namens [appellante] aan [geïntimeerde] is gestuurd, in welke brief zij te kennen geeft over een nieuw huurcontract in overleg te willen treden. Dit gedrag van [appellante] heeft tot gevolg dat [geïntimeerde] redelijkerwijs mocht menen dat [appellante] ermee instemde dat het gehuurde werd gebruikt voor kledingreparatiewerkzaamheden.
Dat betekent dat het [appellante] vele jaren later niet meer vrijstaat ontbinding van de huurovereenkomst na te streven op de grond dat het gehuurde in strijd met de contractuele bestemming voor kledingreparatiewerkzaamheden wordt gebruikt.
Voor zover [appellante] heeft bedoeld met haar grieven 8 tot en met 14 ook het met bovenstaande overweging overeenstemmende (gedeeltelijk impliciete) oordeel van de kantonrechter aan te tasten slagen deze grieven dus niet.
4.10
Resteren de vraag of het [appellante] medio 2010 jegens [geïntimeerde] nog vrijstond te klagen over de contractueel verboden onderverhuur alsmede de vraag of de contractueel verboden onderverhuur in de omstandigheden van dit geval ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.
Het hof zal eerst de tweede vraag bespreken. Daarbij gaat het hof veronderstellenderwijs ervan uit
- dat [appellante] naar aanleiding van de door haar geconstateerde kledingreparatiewerkzaamheden geen rekening behoefde te houden met contractueel verboden onderverhuur door [geïntimeerde],
- dat [appellante] tijdig heeft geklaagd over de onderverhuur door [geïntimeerde] en
- dat [geïntimeerde] van [appellante] voor de onderverhuur geen toestemming heeft gekregen.
4.11 [
appellante] heeft betoogd dat de tekortkoming van [geïntimeerde], de onderverhuur, van zodanig gewicht is dat daarbij zonder meer past de ontbinding van de huurovereenkomst niet achterwege te laten. Ter ondersteuning van dit betoog heeft zij aangevoerd dat door de onderverhuur haar rechtspositie ernstig is ondermijnd, met name doordat de onderhuurder een beroep kan doen op huurbescherming.
[geïntimeerde] heeft daartegen onder verwijzing naar artikel 7:306 Burgerlijk Wetboek (BW) aangevoerd dat aan zijn onderhuurder geen huurbescherming toekomt en dat deze in geval van beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst het gehuurde met hem zal moeten verlaten.
[appellante] heeft op haar beurt niet bestreden dat het bepaalde in artikel 7:306 BW hier toepassing vindt en meebrengt dat de onderhuurder geen huurbescherming geniet. In zoverre is de rechtspositie van [appellante] dus niet ondermijnd door de verboden onderverhuur. Bij het antwoord op de vraag of de tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst en haar gevolgen rechtvaardigt, komt aan dat door [appellante] gestelde belang dus geen betekenis toe.
4.12
Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of de tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst en haar gevolgen rechtvaardigt acht geslagen op de volgende feiten en omstandigheden:
- het verslag van het overleg van partijen d.d. 10 augustus 2010 laat zien dat het [appellante] erom te doen is dat [geïntimeerde] zijn bedrijf verplaatst, opdat zij – in samenhang met een veel omvangrijker gebiedsontwikkeling - kan overgaan tot nieuwbouw/renovatie van het pand;
- dat perspectief van [appellante] blijkt ook uit de ongedateerde brief van [appellante], hierboven genoemd in 4.1.8;
- [appellante] heeft toegezegd zich in te spannen om [geïntimeerde] “zo netjes mogelijk te verplaatsen”, nadat ze de verboden onderverhuur had ontdekt;
- tijdens de pleidooien in hoger beroep is, onbestreden, komen vast te staan dat er nog geen direct uitzicht is op die gebiedsontwikkeling; [appellante] is van plan om de winkelruimte na ontruiming leeg te laten staan;
- de stellingen van [appellante] bieden geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat [appellante] thans enig concreet nadeel ondervindt van de onderverhuur;
- [geïntimeerde] wil op de huidige locatie zijn bedrijf voortzetten teneinde de door hem in ongeveer vijfentwintig jaren opgebouwde goodwill in de jaren die hem nog resten tot zijn pensionering maximaal te benutten;
- voor [geïntimeerde] is in de buurt alternatieve bedrijfsruimte beschikbaar maar deze is niet onaanzienlijk duurder.
4.13
Hoewel uitgangspunt is op de voet van het bepaalde in artikel 6:265 BW dat de tekortkoming van [geïntimeerde] aan [appellante] de bevoegdheid heeft gegeven om de huurovereenkomst te ontbinden, is deze ontbinding in de concrete omstandigheden van dit geval niet gerechtvaardigd te achten. Ontbinding zou in dit geval betekenen dat [geïntimeerde] in zijn bedrijfsvoering fors wordt getroffen zonder enige tegemoetkoming van de kant van [appellante], terwijl het [appellante] slechts een leeg pand oplevert zonder direct uitzicht op exploitatiemogelijkheden. Daarvoor kan in de tekortkoming, die haar verder niet concreet benadeelt, onvoldoende rechtvaardiging worden gevonden. Dat geldt temeer omdat [appellante], nadat zij de verboden onderverhuur naar haar zeggen had ontdekt, het standpunt heeft uitgedragen dat zij [geïntimeerde] behulpzaam wilde zijn om tot een aanvaardbare bedrijfsverplaatsing te komen. Dat [appellante] het gehuurde vrij van huur wil hebben om te bevorderen dat te zijner tijd haar nalatenschap gemakkelijker kan worden verdeeld, zoals zij heeft uitgelegd bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep, valt te begrijpen maar maakt in dit verband verder geen verschil.
4.14
Daarom mislukken de grieven 8 tot en met 14.
Grieven 15 en 16 hebben daarnaast geen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking.
Bij afzonderlijke bespreking van de grieven 1, 2 en 3 heeft [appellante] geen belang meer.
Bewijslevering kan bij gebreke van ter zake dienende stellingen achterwege blijven.
4.15
Nu geen van de grieven succes heeft, zal het hof het bestreden eindvonnis bekrachtigen. [appellante] is de in het ongelijk gestelde partij. Zij heeft de proceskosten van het hoger beroep te dragen.
5. Beslissing
Het hof:
verklaart [appellante] niet ontvankelijk in haar hoger beroep, voor zover dit is gericht tegen het bestreden tussenvonnis;
bekrachtigt het bestreden eindvonnis;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak op € 284,- voor verschotten en
€ 2.682,- voor salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, G.B.C.M. van der Reep en D.J. Oranje en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 december 2012 door de rolraadsheer.