ECLI:NL:GHDHA:2014:456
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
Zaaknummer	: 200.088.387/01
Zaaknummer rechtbank	: 898262 CV EXPL 08-4183
Arrest d.d. 4 maart 2014
inzake
SOL DE MALLORCA B.V.,
gevestigd te Den Haag,
appellante in het principaal appel,
verweerster in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Sol de Mallorca,
advocaat: mr. J.A. de Rooij te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M. Hoogenboom te  Rotterdam.
Het verloop van het geding
Voor de procedure tot 24 september 2013 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast. Deze comparitie is gehouden op 20 november 2013. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is opnieuw arrest gevraagd.
Verdere beoordeling van het hoger beroep
In het principaal en incidenteel appel
Procedurele kwesties nader
1.
Het hof zal de voorwaardelijke wijziging van eis van Sol de Mallorca – zie rechtsoverweging 1 (ii) tussenarrest – toelaten, gelet op HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699. Dit betekent dat Sol de Mallorca op 30 oktober 2012 tevens voorwaardelijk (in reconventie) heeft gevorderd de vaststelling van de huurprijs per 1 juli 2008.
2.
De bij de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte overlegging producties door Sol de Mallorca overgelegde producties worden buiten beschouwing gelaten, nu deze alle betrekking hebben op de alinea’s 1 tot en met 29 van die memorie die blijkens rechtsoverweging 1 van het tussenarrest eveneens buiten beschouwing worden gelaten.
3.
Het hof blijft bij hetgeen in zijn tussenarrest is overwogen en beslist.
Aanvulling van de feiten
4.
Ter gelegenheid van de comparitie van 20 november 2013 zijn onder meer overgelegd de door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, (hierna: de kantonrechter) gewezen vonnissen van 22 maart 2013 en 4 oktober 2013 in de zaak tussen partijen, bekend onder zaaknummer 1331407 CV EXPL 12-14763 (hierna: procedure II). In procedure II heeft de kantonrechter onder meer de huurovereenkomst tussen partijen ontbonden en de ontruiming van het gehuurde gelast. Deze beslissingen zijn uitdrukkelijk niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De verdere beoordeling in hoger beroep
5.
Als voornaamste geschilpunt resteert thans (C), de (nadere) vaststelling van de jaarhuur (per 1 januari 2009/ 1 juli 2008).
Over punt (A) heeft het hof immers bij tussenarrest reeds beslist, evenals over punt (B) met uitzondering van de ingangsdatum van de huurprijswijziging (1 juli 2008 dan wel 1 januari 2009). Over punt C wordt als volgt geoordeeld.
6.
Het hof gaat ervan uit dat partijen, zoals ook is erkend ter comparitie, hebben ingestemd met de benoeming door de kantonrechter van een deskundige, welke deskundige (de heer Jonker) een opdracht is verstrekt om de huurprijs aan de hand van het in artikel 7:303 BW criterium vast te stellen en daarover per 10 februari 2009 rapport uit te brengen.
Het hof zal daarom evenals de kantonrechter, de huurprijsvaststelling volgens genoemd criterium volgen. In dit verband kan in het midden blijven wat de aard is van de bedrijfsruimte (290-bedrijfsruimte op 230a-bedrijfsruimte).
7.
Het hof heeft in zijn tussenarrest reeds overwogen (rechtsoverweging 14) dat Sol de Mallorca ter zake geen
vordering
heeft ingesteld bij de kantonrechter. Deze
vordering
heeft Sol de Mallorca  wel (op 30 oktober 2012) bij het hof ingesteld. Dit betekent overigens niet, anders dan Sol de Mallorca beoogt, dat deze vordering toereikend is om de nadere huurprijs in te doen gaan per 1 juli 2008. Het verdraagt zich naar het oordeel van het hof niet met de beginselen van een goede procesorde om met een terugwerkende kracht van bijna vier jaar huurprijswijziging te vorderen, temeer niet nu de instemming van partijen met de benoeming van een rechtbankdeskundige kennelijk ook betrekking had op de ingangsdatum 1 januari 2009. Hierbij weegt ook nog mee dat de rechtbankdeskundige als toetsmoment heeft gehanteerd de door [geïntimeerde] gevorderde ingangsdatum 1 januari 2009. Het zou nieuwe deskundigenrapportage vergen om van een eerdere ingangsdatum uit te kunnen gaan. Het hof zal – bij gebreke van bijzondere omstandigheden die tot een afwijkende datum nopen – bij de vaststelling van de huurprijs daarom uitgaan van de in dit geding door [geïntimeerde] gevorderde ingangsdatum
1 januari 2009.
8.
De rechtbankdeskundige Jonker is blijkens zijn rapport uitgegaan van een huurprijs per 1 januari 2009, waarbij hij aan de winkelruimte een huurwaarde heeft toegekend van
€ 200,--per m² per jaar en aan de magazijnruimte een waarde van € 100 per m² per jaar. Het hof zal, evenals de kantonrechter, de deskundige in dit opzicht volgen, nu de waardering van deze deskundige het hof in dit opzicht overtuigend overkomt (Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013: BZ1468). Het hof heeft hierbij mede gelet op het standpunt van de derde (op grond van artikel 4.2 Algemene Bepalingen aangezochte) taxateur Simonis (zie rechtsoverweging 2.11 tussenarrest). Deze derde taxateur kwam immers uit op een huurprijs van € 29.225,-- (exclusief BTW) en € 34.777,75 (inclusief BTW), hetgeen vrijwel hetzelfde is als de huurprijs van de rechtbankdeskundige Jonker (met inachtneming van de juiste oppervlaktematen; zie hierna). De afwijkende partijstandpunten, waarbij [geïntimeerde] tot een hogere en Sol de Mallorca tot een lagere huurprijs concluderen, maken dit niet anders.
Het hof zal dezelfde oppervlaktematen hanteren als de kantonrechter. Niet is immers geklaagd over het door de kantonrechter gehanteerde uitgangspunt dat de oppervlakte van het gehuurde 153 m² bedraagt. Nu het hof voorts in zijn tussenarrest reeds heeft uitgemaakt (rechtsoverweging 15) dat moet worden uitgegaan van 14,5 m² magazijnruimte, levert dit alles een huurprijs op van € 29.150,00 per jaar (exclusief BTW) en
€ 34.688,50 (inclusief 19% BTW), zoals de kantonrechter met juistheid heeft becijferd
9.
Het voorgaande betekent dat de grieven van Sol de Mallorca in het principaal appel, genummerd 1 tot en met 5 falen. Ook de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel (betreffende de vierkante meterprijs) wordt verworpen. De grieven 7 en 8 (betreffende rente en buitengerechtelijke kosten) delen hetzelfde lot.
De wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment dat de huurtermijnen opeisbaar waren (het moment van verzuim). De door Sol de Mallorca gestelde onduidelijkheid (maandbetaling of kwartaalbetaling van de huur) leidt niet tot een ander oordeel. Niet alleen is Sol de Mallorca blijkens haar eigen stellingen steeds uitgegaan van een verplichting per kwartaal te betalen, maar ook de kantonrechter heeft dit gedaan in zijn eindvonnis. Nu de door Sol de Mallorca gestelde onduidelijkheid hoogstens betrekking had op de vraag of zij per maand of per kwartaal moest betalen en nu de kantonrechter ook is uitgegaan van kwartaalbetaling, valt niet in te zien waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] aanspraak maakt op wettelijke rente. De vertraging in de betaling kan Sol de Mallorca wel degelijk worden toegerekend, aangezien Sol de Mallorca op de hoogte was van haar contractuele verplichtingen ter zake. De omstandigheid dat [geïntimeerde] – hoewel hiertoe op grond van artikel 34c Wet op de Omzetbelasting 1968 verplicht – geen (kwartaal)facturen placht te zenden, doet hier onvoldoende aan af.
Omtrent de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 768,-- wordt als volgt geoordeeld. Het hof acht, onder meer blijkens de uitvoerige correspondentie, aannemelijk dat door de raadsman van [geïntimeerde] meer werkzaamheden zijn verricht dan die waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. Het ter zake gevorderde bedrag acht het hof redelijk.
10.
Ten aanzien van grief 6 (de contractuele boete) wordt als volgt geoordeeld.
Zoals wordt erkend door Sol de Mallorca, hebben partijen een contractuele boete van 2% bedongen (artikel 14.2 Algemene Bepalingen) bij niet-tijdige betaling door de huurder.
Sol de Mallorca heeft zich evenwel beroepen op matiging van de bedongen boete.
Het hof overweegt dat de in de bepaling van artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met zich brengt dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen, aldus HR 27 april 2007, NJ 2007, 262.
11.
Vast staat dat [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding van 26 mei 2008 de bedongen boete heeft gevorderd, terwijl hij voor het eerst bij brief van 11 april 2008 van zijn advocaat [NAAM]ze boete, te betalen binnen zeven dagen. Nu het hoofdbestanddeel van de vordering de niet betaalde huurtermijnen over mei en juni 2005 (bijna 3 jaar eerder) betrof, acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om over die termijnen (naast de wettelijke rente) tevens de boete te vorderen. Voor de toekomst ligt dit anders, nu de boete juist mede is bedoeld als een aansporing om tijdig te betalen. De boete zal dan ook, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval, in zoverre worden gematigd dat deze slechts voor de toekomst (vanaf datum van dit arrest) verschuldigd is over de toegewezen huurachterstand. De betreffende grief slaagt ten dele.
12.
Grief 9 van Sol de Mallorca heeft betrekking op de afwijzing van haar reconventionele vordering in eerste aanleg, strekkende tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door haar teveel betaalde huur tot 1 juli 2005. Uit het voorgaande vloeit voort dat deze grief faalt.
13.
Sol de Mallorca heeft in hoger beroep haar reconventionele vordering gewijzigd. Zij vordert thans tevens:
(i)	terugbetaling van de teveel betaalde huurpenningen ten bedrage van € 8.680,48 (exclusief BTW) en € 10.329,77 inclusief BTW) tot en met juni 2012;
(ii)	veroordeling van [geïntimeerde] tot afgifte van kopieën van BTW-facturen vanaf 1 juni 2005;
(iii)	overzichten van de jaarlijkse huurprijsaanpassingen op basis van indexering conform artikel 4.3 huurovereenkomst.
14.
Vordering (i) wordt afgewezen, nu deze is gebaseerd op een berekening van Sol de Mallorca die door het hof niet is gevolgd. Partijen zullen met inachtneming van de huurprijsvaststelling door de kantonrechter (bevestigd bij dit arrest) per 1 januari 2009,  en de contractuele indexeringsmaatstaven, zelf de verschuldigde huurprijs dienen te berekenen. Dit geldt temeer, nu het hof geen gedetailleerde gegevens heeft over hetgeen Sol de Mallorca feitelijk heeft betaald.
Vordering (iii) zal worden toegewezen, nu [geïntimeerde] tegen dit onderdeel van de vordering geen verweer heeft gevoerd en nu deze vordering het hof redelijk voorkomt.
15.
Ten aanzien van vordering (ii) wordt als volgt overwogen.
Blijkens de artikelen 5.1 tot en met 5.3 en 9.5. van de huurovereenkomst zijn partijen met BTW belaste verhuur van de onroerende zaak overeengekomen. Door deze keuze (optie) schriftelijk in de huurovereenkomst op te nemen, hebben partijen voldaan aan de wettelijke vereisten voor het zogenoemde optieverzoek voor belaste verhuur, bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel b, ten 5°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968) juncto Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 24 maart 1999, nr. VB99/571 (Mededeling 45), V-N 1999/19.21. De optie voor belaste verhuur betekent dat conform de ratio van de BTW ter zake van de huur/verhuur van de onroerende zaak geen BTW drukt op de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] noch op die van Sol de Mallorca. [geïntimeerde] is BTW verschuldigd over de door Sol de Mallorca aan hem betaalde huurtermijnen en Sol de Mallorca mag de haar door [geïntimeerde] in rekening gebrachte BTW op basis van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, Wet OB 1968 in aftrek brengen. Voorts mag [geïntimeerde] de hem ter zake van met de verhuur van de onroerende zaak samenhangende prestaties in rekening gebrachte BTW op basis van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, Wet OB 1968 in aftrek brengen. De stelling van [geïntimeerde], dat hij als particulier geen BTW verschuldigd is en daarom ook geen huurfacturen (waarop de BTW is vermeld) behoeft te sturen, faalt. Door de onroerende zaak aan Sol de Mallorca te verhuren is [geïntimeerde] ondernemer in de zin van artikel 7, tweede lid, onderdeel b, Wet OB 1968 en geen particulier. [geïntimeerde] kan uitsluitend als ondernemer de gezamenlijke keuze voor belaste verhuur zijn aangegaan en is op basis van de dan ook voor hem als ondernemer geldende administratieve verplichtingen verplicht facturen uit reiken en wel conform de daarvoor geldende wettelijke vereisten (artikelen 34 tot en met 37b Wet OB 1968).
De conclusie ten aanzien van dit onderdeel luidt dan ook dat deze vordering zal worden toegewezen. Het verweer van [geïntimeerde] dat Sol de Mallorca geen belang heeft bij afgifte van deze facturen, nu inmiddels zoveel tijd is verstreken, wordt verworpen. Sol de Mallorca heeft, gelet op de belastingwetgeving, hierbij nog steeds een gerechtvaardigd belang. [geïntimeerde] heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd om hier anders over te oordelen.
16.
De slotsom luidt dat het bestreden eindvonnis grotendeels zal worden bekrachtigd, met uitzondering van het onderdeel boete. Daarover wordt beslist als na te melden. De in hoger beroep gewijzigde eis van Sol de Mallorca zal op inderdelen (ii) en (iv) worden toegewezen. Gelet op voormelde beslissingen zullen de proceskosten in het principaal appel worden gecompenseerd. De kosten het incidenteel appel zullen eveneens worden gecompenseerd, gelet op de ‘bezwaarkosten’ die Maagdenburg deels terecht heeft moeten maken.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden eindvonnis van 11 februari 2011, met uitzondering van de vierde alinea onder het ‘kopje’
“in conventie
”:”, welke vierde alinea wordt vernietigd;
en terzake opnieuw rechtdoende
:
veroordeelt Sol de Mallorca om tegen voldoende bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de contractuele boete van 2% per maand, waarbij een gedeelte van een kalendermaand geldt als een gehele kalendermaand, over de toegewezen huurachterstand, vanaf twee weken na betekening van dit arrest tot aan de dag van algehele voldoening van de huurachterstand;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Sol de Mallorca te verstekken kopieën van BTW-facturen vanaf 1 juni 2005 en voorts voor ieder kwartaal voor de duur van de huurovereenkomst, alsmede overzichten van de jaarlijkse huurprijsaanpassingen op basis van indexering conform artikel 4.3 van de huurovereenkomst overeenkomstig het bepaalde in artikel 4.1 algemene bepalingen;
wijst af het in hoger beroep door Sol de Mallorca meer of anders gevorderde;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van het principaal appel als van het incidenteel appel;
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, M.J. van der Ven en J.E.H.M. Pinckaers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 maart 2014 in aanwezigheid van de griffier.