ECLI:NL:GHSHE:2014:1145
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.114.738/01
arrest van 22 april 2014
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven,
tegen
Endinet B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 november 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 232421/HA ZA 11-1113 gewezen vonnis van 5 september 2012.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 19 november 2013;
- de akte van [appellant] d.d. 3 december 2013;
- de antwoordmemorie na niet gehouden enquête van Endinet d.d. 4 februari 2014.
Daarna is arrest bepaald op heden.
7
De verdere beoordeling
7.1.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten om alsnog in contra-enquête getuigen te doen horen over de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht, zoals weergegeven in r.o. 4.4.3 van dit tussenarrest. Het hof heeft daarbij uitdrukkelijk aangetekend dat die contra-enquête is beperkt tot de hoeveelheid in het pand aangetroffen apparatuur, omdat de door de rechtbank in het tussenvonnis van 4 januari 2012 onder 4.1 gegeven bewijsopdracht bepalend is.
7.1.2.
Bij akte van 3 december 2013 heeft [appellant] aangegeven van bewijslevering af te zien. Voorts heeft [appellant] herhaald dat hij de ruimtes waarin de hennepkwekerij is aangetroffen vanaf 1 januari 2009 heeft verhuurd. Volgens [appellant] stonden die ruimtes voordien leeg en is de door Endinet aan haar berekening ten grondslag gelegde teeltperiode dus onjuist. [appellant] heeft aangeboden door middel van het horen van drie met name genoemde getuigen te bewijzen dat de desbetreffende ruimtes vóór 1 januari 2009 leeg stonden.
7.1.3.
Endinet heeft er onder meer op gewezen dat [appellant] niet heeft geappelleerd tegen het vonnis van de rechtbank van 4 januari 2012 waarin de rechtbank is uitgegaan van een aangetroffen teelt van 7 weken oud en zes voorafgaande teelten van telkens negen weken in de ruimtes I en II. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, aldus Endinet.
7.2.1.
Het hof oordeelt als volgt. Nu [appellant] (wederom) heeft afgezien van contra-enquête zal het hof de waardering door de rechtbank van het door Endinet geleverde bewijs – tegen welke waardering de eerste grief is gericht - bespreken.
Endinet heeft schriftelijk bewijs geleverd (Rapportage Waarneming ter plaatse projectleider BITE, hierna: “Rapportage Bite”, concept-KVI hennepkwekerij en de aangifte door Endinet bij de politie) en de volgende getuigen doen horen: [getuige 1], projectleider veiligheid gemeente Eindhoven, [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4], allen politieambtenaren en [getuige 5], fraudemedewerker bij Endinet.
7.2.2.
Het enkele feit dat de betrokken (politie)ambtenaren zo’n drie jaar na de ontdekking van de hennepkwekerij niet uit hun hoofd weten hoeveel lampen, ventilatoren, waterpompen en tl-lampen in welke ruimte aanwezig waren, betekent niet dat hun verklaringen als “te vaag” terzijde geschoven zouden moeten worden. Integendeel. Er kan immers vanuit gegaan worden dat deze getuigen uit hoofde van hun functie bij de ontmanteling van diverse hennepkwekerijen betrokken zijn geweest en het zou juist vreemd zijn als zij zouden verklaren dat zij na drie jaar nog precies weten hoeveel lampen, ventilatoren, waterpompen en tl-lampen er bij de onderhavige hennepkwekerij aanwezig waren. Alle getuigen hebben verklaard op 24 maart 2009 in het pand aanwezig te zijn geweest. Getuige [getuige 1] weet ten aanzien van ruimte 1 nog redelijk concreet aantallen van een bepaald soort apparatuur te noemen, maar uit zijn verklaring blijkt dat hij dat citeert uit de door Endinet overgelegde Rapportage Bite. Hij verklaart voorts zelf ter plekke te hebben geconstateerd welke apparatuur in welke ruimtes aanwezig was en verwijst verder naar genoemde  “Rapportage Bite”. De getuige [getuige 2] weet nog dat hij een volledig werkende hennepkwekerij heeft aangetroffen met lampen, een pomp, ventilator en dat in één ruimte rekken vol met stekjes zijn aangetroffen. De getuige [getuige 4] weet nog dat in elke ruimte (de getuige denkt in vijf ruimtes) apparatuur noodzakelijk voor het kweken van hennepplanten werd aangetroffen en dat hij een lijst heeft opgesteld waarbij hij per ruimte diverse zaken heeft gerubriceerd. Het door Endinet overgelegde concept-KVI (hof: Kennisgeving van Inbeslagname) wordt door deze getuige herkend als door hemzelf opgemaakt. De getuige [getuige 5], fraudemedewerker in dienst bij Endinet, heeft verklaard dat hij de in de hennepkwekerij aangetroffen apparatuur behalve de tl-lampen heeft geteld en dat hij de in de door hem namens Endinet gedane aangifte vermelde wattages zelf heeft gecontroleerd. Deze aangifte is eveneens door Endinet overgelegd in het kader van de aan haar gegeven bewijsopdracht.
In de rapportage Bite, het concept-KVI en de aangifte zijn – soms per ruimte – de aantallen aangetroffen lampen, ventilatoren en pompen opgenomen. Onbetwist staat vast dat deze stukken op of kort na 24 maart 2009 zijn opgemaakt.
7.2.3.
Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht op basis van het door Endinet bijeengebrachte (schriftelijke en getuigen-)bewijs, geoordeeld dat Endinet is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs  (op een klein onderdeel na, dat hierna in r.o. 7.2.6. aan de orde komt). Dat de aantallen in de schriftelijke stukken genoemde apparatuur niet (per ruimte) exact gelijk zijn aan de in het probandum genoemde aantallen, maakt dat niet anders. Daarbij neemt het hof evenals de rechtbank in aanmerking dat de in de schriftelijke bewijsstukken vermelde aantallen in beslag genomen apparatuur zelfs hoger zijn dan de te bewijzen aantallen.
7.2.4.
[appellant] heeft in eerste aanleg volstaan met het “bij gebrek aan wetenschap” betwisten van de aantallen door Endinet aan haar schadeberekening ten grondslag gelegde apparatuur. Het hof constateert dat [appellant] evenmin in hoger beroep inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de door Endinet gestelde en door de rechtbank bewezen verklaarde hoeveelheden apparatuur, terwijl dat, gelet op de stellingen van Endinet en op het door haar bijeengebrachte bewijs, wel op zijn weg had gelegen.
7.2.5.
Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat [appellant] de stellingen van Endinet (omtrent het enkel nog aan de orde zijnde punt van de aantallen apparatuur) onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Enkel omdat bewijslevering in het kader van contra-enquête van rechtswege vrij staat en het hoger beroep mede kan dienen om eigen fouten, vergissingen en nalatigheden te herstellen, is [appellant], gelet op de toelichting op zijn eerste grief, bij tussenarrest van 19 november 2013 tot contra-enquête toegelaten (r.o. 4.4.3). [appellant] heeft vervolgens echter van bewijslevering afgezien.
Grief 1 slaagt in zoverre niet.
7.2.6.
Het hof acht echter onvoldoende bewijs aanwezig voor de aanwezigheid van 138 tl-lampen, doch wel voor 108 tl-lampen. Getuige [getuige 1] noemt specifiek het aantal 108 (2 x 54). Getuige [getuige 5] heeft het aantal tl-lampen niet zelf geteld. Endinet heeft bij memorie van antwoord (randnummer 25) haar schadeberekening aangepast voor het geval het hof zou uitgaan van 108 tl-lampen. Haar vordering (€ 26.135,03) zou dan met een bedrag van
€ 743,89 moeten worden verminderd, zodat resteert een vordering van € 25.391,14. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voorzover daarbij de vordering van € 26.135,03 is toegewezen en het bedrag van € 25.391,14 toewijzen.
De eerste grief slaagt dus in zoverre.
7.3.1.
Met zijn tweede grief heeft [appellant] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft “
aangenomen dat op grond van het vonnis van 4 januari 2012 al zou vaststaan dat er sprake was van het aantal lampen; filters; waterpompen; teelperiode etc. dat er sprake zou zijn van een vordering in hoofdsom groot ad € 26.135,03;”
7.3.2.
Endinet heeft er terecht op gewezen, dat de rechtbank in dat vonnis nu juist ten aanzien van de apparatuur een bewijsopdracht heeft gegeven en dat van een vaststelling op dat punt nu juist geen sprake was.
7.3.3.
In de toelichting op deze tweede grief herhaalt [appellant] dat hij de vordering van Endinet betwist, dat hij niets van de hennepkwekerij afwist, dat hij niet strafrechtelijk is vervolgd en dat “
de claim niet juist kan zijn”
omdat de huurders pas sinds 1 januari 2009 in het pand zaten en dus op zijn vroegst eind februari 2009 sprake kan zijn geweest van een hennepkwekerij. Dit laatstgenoemde standpunt heeft [appellant] in zijn akte van 3 december 2013 herhaald en daarbij aangeboden te bewijzen dat de ruimtes waarin de hennepkwekerij is aangetroffen, vóór 1 januari 2009 leeg stonden. Blijkens die akte wil [appellant] daarmee aantonen, dat de aan de berekening van de schade ten grondslag gelegde teeltperiode onjuist is.
7.3.4.
[appellant] verliest echter uit het oog dat:
a. a) in het door hem
niet
bestreden vonnis van 4 januari 2012 onder meer is vastgesteld dat [appellant] jegens Endinet aansprakelijk is voor de door Endinet tengevolge van de, kort gezegd, gebleken electriciteitsfraude geleden schade;
b) in dat vonnis tevens is vastgesteld dat van zes eerdere teelten sprake is geweest;
c) die oordelen geen onderdeel meer kunnen zijn van de rechtsstrijd in dit hoger beroep (r.o. 4.3.2 en 4.3.3 van het tussenarrest van 19 november 2013).
7.3.5.
Voorzover [appellant] met deze tweede grief andermaal heeft willen aanvoeren dat de rechtbank ten onrechte Endinet geslaagd heeft geacht in het haar opgedragen bewijs, verwijst het hof naar hetgeen bij de behandeling van grief 1 is overwogen. Voorzover [appellant] nog heeft bedoeld te betwisten dat de op 24 maart 2009 aangetroffen aantallen apparatuur ook aanwezig waren in de daaraan voorafgaande teeltperiode, wordt die betwisting als niet, althans onvoldoende, gemotiveerd verworpen. Voor zover [appellant] wederom de teeltperiode heeft willen betwisten, stuit dat verweer af op de in het tussenvonnis van 4 januari 2012 vastgestelde teeltperiode en het feit dat tegen dat tussenvonnis geen hoger beroep is ingesteld (r.o. 7.3.4).
De tweede grief slaagt niet.
7.4.
De slotsom is dat het bestreden vonnis op een klein onderdeel zal worden vernietigd en voor het overige zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de aan de zijde van Endinet gevallen proceskosten worden veroordeeld.
8
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van waarvan beroep (vonnis rechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 5 september 2012, 232421/HA ZA 11-1113) voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, doch uitsluitend voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling aan Endinet van een bedrag van € 26.135,03, vermeerderd met wettelijke rente (dictum 3.1);
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan Endinet te betalen een bedrag van € 25.391,14, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 24 maart 2009 tot de dag van volledige betaling;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Endinet worden begroot op € 1.815,-- aan verschotten en op € 1.341,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, H.A.W. Vermeulen en M.A. Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 april 2014.