ECLI:NL:RBOBR:2013:3918
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/251185 / HA ZA 12-730
Vonnis van 3 juli 2013
in de zaak van
1
[eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat [NAAM]. M.P. Wolf te Breda,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK DE KEMPEN-WEST UA
,
gevestigd te Bladel,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna [eiser 1], [eiser 2], voor eisers gezamenlijk [eiser 1 c.s.] (in vrouwelijk enkelvoud) en de Rabobank genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 31 oktober 2012
het proces-verbaal van comparitie van 26 februari 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In 2003 is [eiser 1], dan wel de door haar bestierde Handelsmaatschappij [naam] (hierna: de Handelsmaatschappij), op advies van de Rabobank een zogenaamde ‘dollarswap’ aangegaan, dit in het kader van de verkoop van een schip naar de Verenigde Staten. Op deze transactie heeft [eiser 1] een substantieel verlies geleden. Samen met verliezen op haar bij de Rabobank ondergebrachte beleggingsportefeuille heeft [eiser 1] deze verliezen becijferd op in totaal ongeveer € 4 miljoen.
2.2.
[eiser 1] en haar zoon [eiser 2] houden zich verder bezig met de ontwikkeling van vastgoed. Bij ING bank heeft [eiser 1 c.s.] hiertoe al dan niet via de Handelsmaatschappij een uitstaande financiering ten behoeve van haar vastgoedproject [project 3] (hierna: [project 3]) groot € 889.409,17. De Rabobank heeft in 2005 voor een project van [eiser 1 c.s.] aan de [project 4] (hierna: [project 4]) een financiering van € 2,85 miljoen verstrekt (productie 2 Rabobank). Omstreeks juli 2006 heeft [eiser 1 c.s.] voor een project in [project 3] (hierna: [project 3]) van de FGH bank een financiering van € 2,4 miljoen ontvangen (productie 29 [eiser 1 c.s.]). Vervolgens heeft de Rabobank in 2008 de grondaankoop ten behoeve van het project [project 2] (hierna: [project 2]) aan [eiser 1 c.s.] gefinancierd middels een overbruggingskrediet ter hoogte van € 535.000,00. Al deze financieringen kenden een variabele rente gebaseerd op de euribor.
2.3.
[eiser 1] heeft de Rabobank aansprakelijk gehouden voor de onder 2.1 genoemde verliezen. In dat kader hebben partijen in de zomer van 2008 gesprekken gevoerd over een minnelijke regeling. Deze gesprekken hebben geresulteerd in een door de Rabobank en [eiser 1] ([eiser 1] zowel voor zichzelf als namens de Handelsmaatschappij) ondertekende overeenkomst van 29 september 2008, waarin de Rabobank zich onder meer bereid heeft verklaard een bedrag van € 117.909,09 in mindering te brengen op de schuld van de Handelsmaatschappij aan de Rabobank (productie 3 [eiser 1 c.s.]). In deze overeenkomst is verder de volgende passage opgenomen:
“[…]
Daarnaast is afgesproken dat wij voor toekomstig te verstrekken leningen aan u, een van uw ondernemingen of aan uw zoon, een rentekorting van 20 basispunten (inhoudende een cliëntopslag van 60 basispunten bij een financiering tegen 3 maands euribor en 70 basispunten bij 1 maands euribor) zullen verstrekken, uitgaande dat verstrekking binnen normale bancaire normen mogelijk is. Het volume aan financieringen wat kan worden ondergebracht, bedraagt maximaal EUR 10 mln, gedurende maximaal 12 jaar looptijd.
[…]”
2.4.
Naast bovengenoemde kwestie hebben [eiser 1 c.s.] en de Rabobank vanaf de vroege zomer 2008 gesproken over het indekken van renterisico’s op de huidige financieringen van [eiser 1 c.s.] Daartoe heeft op 2 juni 2008 bij [eiser 1] thuis een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser 1] en [eiser 2] en van de zijde van de Rabobank de heren [RABO medewerker 1] en [RABO medewerker 2] (hierna: [RABO medewerker 1] en [RABO medewerker 2]). Naar aanleiding van dit gesprek heeft de Rabobank per brief van 12 juni 2008 met bijlagen een tweetal varianten van treasuryproducten voorgesteld (genaamd ‘Rente Supercollar’ en ‘Uitgestelde Renteruil’), met als uitgangspunten onder meer een bedrag van € 2,4 miljoen en een looptijd van 10 jaar (productie 5 [eiser 1 c.s.]).
2.5.
Op 27 en 30 juni 2008 heeft [eiser 1 c.s.] een van de Rabobank afkomstige Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: OFD) ondertekend. Namens de Rabobank heeft [RABO medewerker 1] deze overeenkomst op 27 juni 2008 ondertekend (productie 6 [eiser 1 c.s.]). Op 30 juni 2008 heeft [eiser 1 c.s.] ook een van de Rabobank afkomstig zogenaamd Treasury Inventarisatie Formulier (hierna: TIF) ondertekend (productie 7 [eiser 1 c.s.]). Bij het in het formulier opgenomen Afgesproken Bedrag van EUR 700.000,00 heeft [eiser 1] met de hand geschreven ‘Formaliteit’.
2.6.
Op 4 augustus 2008 heeft [eiser 1 c.s.] twee zogenaamde ‘Bevestigingen’ van financiële transacties afkomstig van de Rabobank ondertekend en aan de bank teruggezonden. Op de Bevestigingen is de OFD van toepassing verklaard. De eerste bevestiging was gedateerd 3 juli 2008 en betrof een Rente Swap (hierna: Swap) met een nominaal bedrag van € 2,5 miljoen, de tweede was gedateerd 10 juli 2008 en betrof een Semi Super Collar (hierna: Collar) met een nominaal bedrag van eveneens € 2,5 miljoen (producties 9 en 10 [eiser 1 c.s.]). Wederpartij van [eiser 1 c.s.] bij de Swap en de Collar (hierna gezamenlijk te noemen: de derivaten) was de Rabobank.
2.7.
De Rabobank heeft aan [eiser 1 c.s.] in 2009 en 2010 geen financiering voor de verdere ontwikkeling van project [project 2] noch voor de realisatie van een vastgoedproject in [project 5] (hierna: [project 5]) en een project ten behoeve van [project 6] (hierna: [project 6]) verstrekt. De projecten [project 2] en [project 5] zijn nimmer gerealiseerd. [eiser 1 c.s.] heeft de grond van project [project 2] nog steeds in eigendom. Voor project [project 6] heeft [eiser 1 c.s.] financiering verkregen bij ING bank. In 2011 heeft [eiser 1 c.s.] voor project [project 3] herfinanciering verkregen bij FGH Bank.
2.8.
In oktober 2008 heeft [eiser 1 c.s.] zich telefonisch beklaagd bij de Rabobank omdat er - in tegenstelling tot haar eerdere verwachtingen - ten aanzien van de derivaten door de Rabobank bedragen van haar rekeningen werden afgeschreven. Op 30 oktober 2008 heeft [eiser 2] aan [RABO medewerker 1] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud (productie 12 [eiser 1 c.s.]):
“Beste [RABO medewerker 1],
Betreffende het pand te Kaastheuvel zou ik je willen vragen wat de afkoopsom is van de swop of de rentecollar.
Hopende spoedig van je te vernemen.
Met vriendelijke groet,
[eiser 2]”
Tot op heden heeft geen afkoop van de derivaten plaatsgevonden.
3
Het geschil
3.1.
[eiser 1 c.s.] vordert  samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. de veroordeling van de Rabobank om de overeenkomst van 29 september 2008 gestand te doen in die zin dat de Rabobank:
a. aan [eiser 1 c.s.] financieringen verstrekt tegen in september 2008 gangbare voorwaarden tot een maximumbedrag van € 10.000.000,00 tegen 1 maands euribor met 70 opslagpunten, zonder liquiditeitsopslag en aflossingsvrij, binnen 48 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis:
b. de Swap en Collar met terugwerkende kracht ongedaan maakt en de door [eiser 1 c.s.] in dat kader betaalde (tot 1 oktober 2012: € 678.418,24) of nog te betalen bedragen terugbetaalt, dit vermeerderd met de verschuldigde rente (tot 2 augustus 2012: € 171.915,63), subsidiair de wettelijke rente,
c. de bestaande lening bij FGH-bank per 1 augustus 2011 overneemt tegen de op 29 september 2008 overeengekomen condities, met terugbetaling van de afsluitprovisie van € 1.050,00,
d. het overbruggingskrediet van € 535.000,00 overneemt tegen de op 29 september 2008 overeengekomen condities, met terugbetaling van de kosten van deze lening,
e. de bestaande lening bij ING van € 889.409,17 overneemt tegen de op 29 september 2008 overeengekomen condities,
op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per dag(deel) in geval de Rabobank met de nakoming van het in dezen op de vorderingen onder 1 a. t/m e. te wijzen vonnis in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000.000,00,
2. de veroordeling van de Rabobank om als schadevergoeding aan [eiser 1 c.s.] te betalen een bedrag van € 5.419.998,00, vemeerderd met wettelijke (handels)rente,
3. subsidiair, in geval de vordering onder 1 b. wordt afgewezen, dat de rechtbank verklaart voor recht dat de OFD en de overeenkomsten ten aanzien van de Swap en de Collar zijn vernietigd wegens een wilsgebrek, met veroordeling van de Rabobank tot terugbetaling van alles wat [eiser 1 c.s.] in het kader van deze overeenkomsten heeft betaald, te vermeerderen met rente,
4. meer subsidiair, in geval de vorderingen onder 1 en 3 worden afgewezen, dat de rechtbank verklaart voor recht dat de Rabobank haar zorgplicht jegens [eiser 1 c.s.] heeft geschonden en de Rabobank te veroordelen in de door [eiser 1 c.s.] geleden schade, nader op te maken bij staat, met de veroordeling van de Rabobank tot betaling van een voorschot van € 1.000.000,00,
5. uiterst subsidiair de veroordeling van de Rabobank zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren,
de veroordeling van de Rabobank:
6. om aan [eiser 1 c.s.] een bedrag van € 6.422,00 te betalen aan buitengerechtelijke kosten,
7. in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de nakosten en rente.
3.2.
[eiser 1 c.s.] heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd.
3.2.1.
De Rabobank is de overeenkomst van 29 september 2008, die was bedoeld om [eiser 1 c.s.] te compenseren voor haar eerder geleden verliezen, niet nagekomen. De Rabobank was gehouden om aan [eiser 1 c.s.] voor € 10 miljoen aan financieringen te verstrekken op haar vastgoedprojecten. De Rabobank heeft echter geweigerd om (verdere) financieringen voor de projecten [project 2], [project 5] en [project 6] te verstrekken tegen een tarief van 60/70 basispunten op de Euribor. [eiser 1 c.s.] vordert onder 1a, c, d en e. dan ook nakoming van deze overeenkomst. De Rabobank heeft verder ten onrechte het aangaan van de derivaten als voorwaarde gesteld voor (nieuwe) financieringen. Uit hoofde van de overeenkomst van 29 september 2008, die deze voorwaarde niet kent, is de Rabobank dan ook gehouden (de gevolgen van) deze transacties terug te draaien met terugbetaling van wat [eiser 1 c.s.] voor deze producten aan de Rabobank heeft moeten betalen, zoals gevorderd  onder 1b. [eiser 1 c.s.] lijdt als gevolg van de tekortkomingen van de Rabobank schade, bestaande uit de gederfde winst op de projecten [project 5] (€ 4.304.998,00) en [project 2] (€ 1.115.000,00). Deze schade vordert [eiser 1 c.s.] onder 2.
3.2.2.
Subsidiair heeft [eiser 1 c.s.] de overeenkomsten die zien op de derivaten buitengerechtelijk vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden subsidiair dwaling. Ten onrechte heeft de Rabobank [eiser 1 c.s.] bij het aangaan van deze transacties voorgehouden dat deze producten haar niets zouden kosten alsmede [eiser 1 c.s.] voorgehouden dat verdere financiering alleen zou geschieden als zij deze producten afnam. De Rabobank heeft [eiser 1 c.s.] deze producten dus opgedrongen terwijl [eiser 1 c.s.], onder meer wegens ziekte van [eiser 1] en haar behoefte aan financiering voor de vastgoedprojecten zich in een afhankelijke positie bevond en de Rabobank daar dus misbruik van heeft gemaakt. Daarbij komt dat [eiser 1 c.s.] geen enkele ervaring had met derivaten en helemaal niet met rentecollars en -swaps. Ondanks dat [eiser 1 c.s.] deze transacties heeft afgesloten, heeft de Rabobank haar projecten niet verder gefinancierd. [eiser 1 c.s.] is onvoldoende voorgelicht over de kenmerken en risico’s van de derivaten. Had [eiser 1 c.s.] dit geweten dan had zij deze transacties nooit afgesloten.
3.2.3.
Meer subsidiair heeft [eiser 1 c.s.] gesteld dat de Rabobank heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht. [eiser 1 c.s.] is onvoldoende voorgelicht over de kenmerken en risico’s van de derivaten. [eiser 1 c.s.] is te beschouwen als particulier zonder specifieke kennis, scholing of ervaring op het gebied van deze complexe financiële producten. Hierbij speelt ook mee dat de Rabobank wist dat [eiser 1] in 2007 ziek was en dat het initiatief om deze producten te verkopen van de Rabobank af kwam. De toelichting in het gesprek van 2 juni 2008 op deze producten heeft [eiser 1 c.s.] dan ook niet begrepen, de uitleg in de brief van 12 juni 2008 is onvoldoende. Er ontbreken rekenvoorbeelden met looptijd, actuele rentepercentages en een uitleg over de maximaal te lopen risico’s. Het TIF is door de Rabobank zelf ingevuld en is niet doorgesproken met [eiser 1 c.s.]. Het
Afgesproken Bedrag in het TIF was slechts een formaliteit, zo heeft de Rabobank aan [eiser 1 c.s.] medegedeeld. Bovendien blijkt uit dit formulier dat [eiser 1 c.s.] weinig risico wilde lopen maar met de Swap en de Collar loopt zij juist een hoog risico. Ook in de OFD en de Bevestigingen blijkt onvoldoende van de risico’s en actuele koersen van de transactie. Verder is [eiser 1 c.s.] onvoldoende voorgelicht over waarom zij twee producten heeft aangeschaft in plaats van één, waarvan in de brief van 12 juni 2008 wordt uitgegaan. Waarom een tweede derivaat is aangeschaft, is [eiser 1 c.s.] een raadsel, zeker nu bij het afsluiten van deze producten onduidelijk was welke onderliggende financieringen (van de Rabobank) hierbij hoorden. Bovendien is de looptijd van de derivaten langer (10 jaar) dan die van de onderliggende financieringen en de looptijd strookte ook niet met de plannen van [eiser 1 c.s.] om de projecten [project 3], [project 5] en [project 2] na ontwikkeling op korte termijn te verkopen. Ook om die reden pasten deze producten niet bij de situatie van [eiser 1 c.s.]. Tenslotte is de Rabobank tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht omdat zij in oktober 2008 niet heeft gereageerd op een verzoek van [eiser 1 c.s.] tot afkoop van deze producten en haar daarna het onjuiste advies heeft gegeven te wachten met afkoop tot de rente zo laag mogelijk was.
3.3.
De Rabobank voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser 1 c.s.] met haar veroordeling, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit geding.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
De nakoming van de overeenkomst van 29 september 2008.
4.1.
[eiser 1 c.s.] heeft haar vorderingen onder 1 bij dagvaarding gestoeld op de stelling dat de Rabobank op grond van de overeenkomst van 29 september 2008 gehouden was [eiser 1 c.s.] voor € 10 miljoen euro financieringen te verstrekken en dat de Rabobank haar dit in 2009 en 2010 geweigerd heeft.
4.2.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de afspraken die zij op 29 september 2008 maakten mede bedoeld waren om [eiser 1 c.s.] in staat te stellen de eerder door haar geleden verliezen goed te maken. Ook is niet in geschil dat toen is afgesproken dat [eiser 1 c.s.] op nog te verstrekken financieringen in ieder geval een rentekorting van 20 basispunten zou krijgen. Uit de tekst van de onder 2.3 aangehaalde passage blijkt echter niet dat partijen middels die overeenkomst ook afspraken dat de Rabobank gehouden was om [eiser 1 c.s.] voor € 10 miljoen te financieren, zoals [eiser 1 c.s.] heeft gesteld. Hooguit kan daaruit worden afgeleid dat partijen de intentie hadden om in de toekomst met elkaar verder te gaan middels het verstrekken van financieringen aan [eiser 1 c.s.] door de Rabobank (met een maximum van € 10 miljoen en een rentekorting), maar een vaste en onvoorwaardelijke verplichting om hiertoe over te gaan bevat de (tekst van) overeenkomst niet, mede omdat daarin ook is opgenomen dat er vanuit wordt gegaan dat deze financiering binnen normale bancaire normen mogelijk is.
4.3.
Voor het overige heeft [eiser 1 c.s.] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de overeenkomst moet worden uitgelegd in de door haar bepleite zin, te weten dat de Rabobank alleen uit dien hoofde moet worden veroordeeld tot het verstrekken van € 10 miljoen aan financieringen (vordering onder 1a.), laat staan dat zij gehouden was de toen al bestaande financieringen voor de projecten [project 3], [project 2] en [project 3] (vordering 1c., 1d. en 1e.) over te nemen. In het bijzonder over dit laatste lijkt de tekst van de overeenkomst juist op het tegendeel te wijzen nu daarin is opgenomen:
‘…toekomstig te verstrekken leningen aan u …’
. De al door de rechtbank gememoreerde achtergrond, het goedmaken van verliezen uit het verleden, is als steun voor een dergelijke uitleg in ieder geval onvoldoende. Dit geldt ook voor de door [eiser 1 c.s.] aangehaalde tekst van de e-mail van [eiser 1] aan [RABO medewerker 1] van 18 augustus 2008 (productie 2 [eiser 1 c.s.]). Daarin staat weliswaar genoemd
‘ING lening onder hyp. Volume’
, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het de bedoeling van partijen was om deze (bestaande) financiering over te (laten) nemen door de Rabobank, maar op de regel daarvoor staat
‘Eventuele overname ING lening afloss. vrij’
. Ook uit deze e-mail en met name het woord ‘eventuele’ kan niet de bedoeling van partijen worden afgeleid om op de Rabobank de verplichting te leggen om deze lening (of andere leningen) over te nemen.
4.4.
De rechtbank heeft bij bovenstaande beslissing ook acht geslagen op het feit dat [eiser 1 c.s.] bij dagvaarding heeft volstaan te stellen dat de Rabobank heeft geweigerd financiering te verstrekken en dat ter comparitie duidelijk is geworden dat dit niet de reden is geweest van het niet doorgaan van verdere financieringen. De Rabobank was in 2009 en 2010 wel degelijk bereid de vastgoedprojecten van [eiser 1 c.s.] te financieren, maar [eiser 1 c.s.] is toen niet akkoord gegaan met de rente inclusief opslagen die de Rabobank haar hiervoor in rekening wenste te brengen. De hoogte hiervan baseerde de Rabobank op haar uitleg van de onder 2.3 genoemde passage van de overeenkomst van 29 september 2008, te weten een rentekorting van 20 basispunten op het cliëntentarief, waar de destijds inmiddels gehanteerde opslagen (liquiditeitsopslag en vastgoedopslag ) bij kwamen. [eiser 1 c.s.] was niet bereid de rente plus opslagen te accepteren, omdat zij meende dat de Rabobank haar enkel een rente in rekening kon brengen van 60 of 70 basispunten boven de 3 of 1 maands euribor, zonder verdere opslagen.
4.5.
Dit alles betekent dat de rechtbank de primair ingestelde vorderingen 1 onder a., c., d. en e. niet toewijsbaar acht omdat [eiser 1 c.s.] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de Rabobank op grond van de overeenkomst gehouden was aan [eiser 1 c.s.] (verdere) financieringen te verstrekken. Gelet op hetgeen hiervoor overwogen omtrent de overeenkomst van 29 september 2008 wordt ook de vordering onder b afgewezen, waarbij de rechtbank aantekent dat (nakoming van) de overeenkomst van 29 september 2008 ook anderszins geen juridische grondslag biedt voor het ongedaan maken van de (gevolgen van) het afsluiten van de derivaten. Slotsom is dat alle vorderingen onder 1 zullen worden afgewezen. De schadevergoedingsvordering onder 2 is gegrond op het tekortschieten van de Rabobank in de door [eiser 1 c.s.] gestelde verplichting aan haar (nadere) financieringen te verstrekken. Dit standpunt is door de rechtbank al verworpen zodat ook deze vordering geheel zal worden afgewezen.
Dwaling/ misbruik van omstandigheden en tekortschieten in de zorgplicht: algemeen.
4.6.
[eiser 1 c.s.] en de Rabobank hebben twee overeenkomsten gesloten waarbij [eiser 1 c.s.] met de Rabobank als wederpartij de Swap en de Collar is aangegaan. Op een aantal feitelijke grondslagen heeft [eiser 1 c.s.] zowel haar subsidiaire grondslag (dwaling dan wel misbruik van omstandigheden) als haar meer subsidiaire grondslag (het tekortschieten van de Rabobank in de op haar rustende zorgplicht) gestoeld. Deze feitelijke grondslagen zal de rechtbank hieronder bespreken.
De derivaten als voorwaarde voor het verstrekken van nieuwe financieringen.
4.7.
Als eerste feitelijke grondslag heeft [eiser 1 c.s.] gesteld dat de Rabobank (in de persoon van [RABO medewerker 1]) bij gelegenheid van het ondertekenen van de OFD en het TIF het aangaan van de derivaten als voorwaarde heeft gesteld voor het verstrekken van toekomstige financieringen, alsmede gesteld dat de derivaten niets te maken hadden met haar al bestaande financieringen. De Rabobank heeft het stellen van deze voorwaarde betwist en gesteld dat deze derivaten juist waren bedoeld om de renterisico’s van de bestaande financieringen van [eiser 1 c.s.] af te dekken.
4.8.
De rechtbank overweegt dat uit de schriftelijke stukken die zien op de derivaten (de brief met bijlagen van 12 juni 2008, de OFD, het TIF-formulier en de Bevestigingen) niet valt op te maken ten behoeve van welke financiering de derivaten zijn afgesloten. Het is de rechtbank ter comparitie wel duidelijk geworden dat de gesprekken over het afdekken van renterisico’s tussen [eiser 1 c.s.] en de Rabobank vanaf juni 2008 zijn geïnitieerd door de Rabobank. Zij zag dit met het oog op de nakende kredietcrisis in die periode als onderdeel van de op haar rustende zorgplicht tegenover haar cliënten. In de brief van 12 juni 2008 vermeldt de Rabobank hierover het volgende:
“Op maandag 2 juni jl. hebben we uitgebreid gesproken over jullie dollarpositie en zijn wij uitgebreid ingegaan op het indekken van het renterisico van jullie huidige financieringen. In de bijlage zullen enkele treasurymogelijkheden hiertoe worden besproken.”
(productie 5 [eiser 1 c.s.]). Bij dagvaarding (punt 4) heeft ook [eiser 1 c.s.] erkend dat het gesprek op 2 juni 2008 als onderwerp had het indekken van renterisico’s op de huidige financieringen. Ook in de e-mail van 30 oktober 2008 waarin [eiser 2] bij de Rabobank vraagt om een afkoopsom, legt hij expliciet het verband tussen de derivaten en het bestaande project [project 3]. Gelet op dit alles, alsmede op het feit dat de derivaten zijn afgesloten op in ieder geval 4 augustus 2008 (de datum van de Bevestigingen, volgens de Rabobank telefonisch al op 3 juli 2008) en dus ruim vóór het aangaan van de overeenkomst van 29 september 2008 waarin afspraken zijn gemaakt omtrent mogelijke nieuwe financieringen, heeft [eiser 1 c.s.] haar stelling dat het afsluiten van de derivaten niets te maken hadden met de bestaande financieringen, maar juist als voorwaarde werden gesteld voor het aangaan van nieuwe financieringen in het licht van de betwisting van de Rabobank, onvoldoende onderbouwd. De rechtbank gaat verder dus voorbij aan deze feitelijke grondslag voor het beroep op dwaling/ misbruik van omstandigheden/ tekortschieten in de zorgplicht.
Misbruik van omstandigheden: financieringsbehoefte en de ziekte van [eiser 1].
4.9.
De rechtbank verwerpt het beroep op misbruik van omstandigheden van [eiser 1 c.s.]. Dit beroep is gegrond op de stelling dat [eiser 1] vanaf medio 2007 overspannen is geweest en dat de Rabobank dit wist. Deze stellingen zijn zonder nadere toelichting omtrent het verloop van deze ziekte en in hoeverre dit verloop kenbaar was voor de Rabobank, die [eiser 1 c.s.] niet heeft verstrekt, echter onvoldoende om een beroep op misbruik van omstandigheden bij het aangaan van overeenkomsten van een jaar later, te weten medio 2008, te kunnen gronden. Ook de stelling dat [eiser 1 c.s.] van de Rabobank afhankelijk zou zijn voor financiering is voor een beroep op misbruik van omstandigheden zonder nadere toelichting onvoldoende, te meer daar het [eiser 1 c.s.] daarna ook is gelukt om voor in ieder geval project [project 6] financiering te krijgen bij een andere bank.
Onjuiste voorlichting door de Rabobank: algemeen.
4.10.
De rechtbank stelt in het kader van de gestelde schending van de zorgplicht voorop dat de Rabobank als aanbieder van de derivaten gehouden is om cliënten zoals [eiser 1 c.s.] vóór het afsluiten van deze overeenkomsten duidelijk voor te lichten over de aard van het product en de daaraan verbonden risico’s. Deze verplichtingen vloeien voort uit de maatschappelijke functie van financiële instellingen ten opzichte van hun cliënten (HR 9 januari 1998, NJ 1999/285). De omvang van deze informatieverplichting hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden specifieke risico’s, de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie. Bij gemotiveerde betwisting door de cliënt dienaangaande is het vervolgens aan de financiële instelling om voldoende concreet en gedocumenteerd te onderbouwen dat zij informatie over de kenmerken en risico’s van het product daadwerkelijk heeft verstrekt, mede gelet op de op haar in dit kader rustende verzwaarde stelplicht.
4.11.
[eiser 1 c.s.] heeft gesteld dat zij door de Rabobank onjuist, dan wel onvoldoende is voorgelicht over de kenmerken en risico’s van de derivatentransacties, alsmede dat de Rabobank onvoldoende rekening heeft gehouden met haar achtergronden en ervaring en het feit dat zij weinig risico wenste te lopen. De Rabobank heeft de onjuiste en onvolledige voorlichting in zijn algemeenheid betwist, onder meer met de stelling dat zij [eiser 1 c.s.] in meerdere gesprekken mondeling heeft voorgelicht over deze transactie en alle scenario’s te dien aanzien zijn doorgesproken met [RABO medewerker 1] (en [RABO medewerker 2]). Tevens heeft zij verwezen naar passages uit de schriftelijke stukken (TIF, OFD en Bevestigingen) die zien op de Collar en de Swap, waarin kenmerken en risico’s van deze producten zijn opgenomen en waarin [eiser 1 c.s.] - kort gezegd - een voorgedrukte schriftelijke verklaring heeft ondertekend dat zij bekend is met alle risico’s van deze transacties. Ook heeft de Rabobank gesteld dat [eiser 2] (in het bijzijn van [eiser 1] en [RABO medewerker 1]) voorafgaand aan de Bevestigingen al op 3 juli 2008 telefonisch bij [RABO medewerker 2] zowel de Collar als de Swap heeft afgesloten. [eiser 1 c.s.] heeft dit laatste ter comparitie betwist.
4.12.
De rechtbank zal de voorlichting door de Rabobank verder beoordelen in het licht van de volgende vaststaande achtergronden. [eiser 1 c.s.] heeft gesteld voor het aangaan van deze transacties slechts beperkte kennis van en ervaring met derivaten te hebben gehad. De Rabobank heeft dit betwist, maar de rechtbank acht deze betwisting onvoldoende. Ook in het door de Rabobank overgelegde exemplaar van het TIF (productie 3 Rabobank) staat immers bij de vragen onder 2.2 aangegeven dat [eiser 1 c.s.] geen/weinig  kennis en ervaring heeft met de
‘van toepassing zijnde treasuryproducten’
, waaronder de rechtbank onderhavige derivaten verstaat. Dat in 2006 met [eiser 1 c.s.] over treasuryproducten zou zijn gesproken, zoals de Rabobank heeft gesteld, maakt dit niet anders. De Rabobank heeft dit standpunt namelijk in het geheel niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld met een uiteenzetting welke producten er in 2006 precies zijn besproken en welke documentatie toen aan [eiser 1 c.s.] is verstrekt. Gesteld noch gebleken is verder dat [eiser 1 c.s.] in 2006 derivaten heeft afgesloten. Voor zover het zou gaan om eerdere ervaring met valutaswaps (zoals ook blijkt uit het door de Rabobank overgelegde TIF), dan staat vast dat die ervaring van [eiser 1] heeft geleid tot een geschil met de Rabobank waarin zij ook heeft gesteld onvoldoende te zijn voorgelicht, welk geschil uiteindelijk heeft geresulteerd in de (vaststellings)overeenkomst van 29 september 2008. Dit kan dan ook bezwaarlijk een genoegzame ervaring van [eiser 1 c.s.] met treasuryproducten zijn geweest. De rechtbank neemt daarbij als vaststaand aan, nu [eiser 1 c.s.] dat onbetwist nader heeft gesteld ter comparitie, dat [eiser 1] als opleiding één jaar MAVO en een boekhouddiploma heeft genoten en dat [eiser 2] een HBO-opleiding Business & Communication heeft gedaan en niet een financiële opleiding op dit niveau, zoals de Rabobank bij antwoord heeft gesteld. De Rabobank heeft, zoals [eiser 1 c.s.] onbetwist heeft gesteld, los van het inventariseren van de ervaring van [eiser 1 c.s.] middels het (laten) invullen van het TIF geen nader onderzoek gedaan naar haar ervaring met derivaten. De rechtbank neemt dit dan ook als vaststaand aan. Dit geldt ook voor het door [eiser 1 c.s.] gestelde feit dat zij geen of weinig risico wenste te lopen op deze producten: ook dit staat onder de vragen 2.3 van het door de Rabobank overgelegde door of namens [eiser 1 c.s.] ingevulde TIF formulier aangegeven, te weten:
‘Risicoacceptatie: Laag (standaard)’
en
‘Risicoprofiel: Defensief (standaard)’.
Schending van bepalingen van de WFT en de opmerking mbt de ‘formaliteit’ in de TIF.
4.13.
[eiser 1 c.s.] heeft in punt 56 van de dagvaarding gesteld dat de Rabobank met haar gebrekkige voorlichting ook een aantal bepalingen van de Wet op het Financieel Toezicht (Wft) heeft geschonden. [eiser 1 c.s.] heeft echter niet uitgewerkt om welke reden en op welke punten deze bepalingen zouden zijn geschonden. Ook heeft zij onvoldoende duidelijk betoogd waarom het door [eiser 1] als ‘Formaliteit’ omschreven Afgesproken Bedrag in het TIF een schending van de zorgplicht zou opleveren. De rechtbank gaat daarom voor de verdere beoordeling aan deze verwijten voorbij.
Voorlichting door de Rabobank: renteverwachtingen.
4.14.
[eiser 1 c.s.] heeft gesteld dat de Rabobank haar heeft voorgehouden dat de rente wel eens zou kunnen stijgen tot zo’n 13%, alsmede dat [eiser 2] in juli 2008 heeft gevraagd om een schriftelijke rentevoorspelling, maar dat de Rabobank die niet heeft verstrekt. Bovendien is bij het afsluiten van de derivaten geen informatie verstrekt over alstoen courante rentepercentages en renteontwikkelingen, zo stelt [eiser 1 c.s.]. De Rabobank heeft betwist aan [eiser 1 c.s.] te hebben voorgehouden dat de rente zou kunnen gaan stijgen tot de door [eiser 1 c.s.] genoemde percentages, doch dat wel verwachtingen van 6-7% zijn genoemd. Zij heeft ter comparitie ook aangevoerd dat haar renteverwachtingen - kort gezegd - er nog wel eens naast bleken te zitten. De rechtbank overweegt hierover dat in de overgelegde schriftelijke informatie slechts een grafiekje met rente-ontwikkeling is genoemd in de bijlage bij de brief van 12 juni 2008. Deze grafiek liep tot april 2008. Gelet op de stellingen van [eiser 1 c.s.] op dit punt en hetgeen overwogen in r.o. 4.10, zal de Rabobank de rechtbank dan ook nader dienen te informeren over welke (al dan niet schriftelijke) informatie aan [eiser 1 c.s.] is verstrekt over (toen actuele) rente-ontwikkelingen en verwachtingen.
Voorlichting door de Rabobank: mismatch en minimaal financieringsvolume.
4.15.
Tussen partijen is niet in geschil dat de door de Rabobank aan [eiser 1 c.s.] verkochte Collar en Swap ervoor zijn bedoeld de renterisico’s op financieringen van [eiser 1 c.s.] met een variabele rente af te dekken, althans deze te verminderen. Ook staat tussen partijen vast dat in geval [eiser 1 c.s.] geen of minder uitstaande variabele financieringen zou hebben dan de nominale waarde van de derivaten (een zogenaamde ‘mismatch’ of het niet meer voldoen aan het minimum financieringsvolume), in ieder geval waar het de Swap betreft, deze voor haar direct een aanmerkelijk verlies opleveren. Dit betekent dat de Rabobank bij de advisering van [eiser 1 c.s.] terdege rekening moest houden met de omvang van haar (toekomstige) financieringen en moest waarschuwen voor de gevolgen van een (toekomstige) mismatch, met name waar het gaat om derivaten met een langere looptijd (in dit geval: 10 jaar) dan de op het moment van afsluiten bestaande financieringen. In dit kader stelt de rechtbank vast dat op moment van het aangaan van de beide derivatentransacties er geen mismatch bestond. Immers, het bestaande financieringsvolume met variabele rentes van de projecten [project 3] (€ 2,4 miljoen bij FGH), [project 4] (€ 2,85 miljoen) en [project 2] (overbruggingskrediet, € 535.000,00) opgeteld overtrof de (nominale) waarde van de beide derivaten samen (€ 5 miljoen).
4.16.
[eiser 1 c.s.] heeft op dit punt verder aangevoerd dat op het moment dat partijen in gesprek zijn geraakt over de derivaten, in ieder geval vanaf juli 2008, [RABO medewerker 1] op de hoogte was van het feit dat zij een koper had gevonden voor project [project 3], daarmee impliciet stellende dat kort na het aangaan van de derivaten een mismatch zou optreden. Ook zou de Rabobank weten dat de projecten [project 5] en [project 2] binnen afzienbare tijd zouden worden verkocht en dat bij haar situatie met kortdurende projectfinanciering derivaten met een looptijd van 10 jaar dus niet pasten, zo stelt [eiser 1 c.s.]. De Rabobank heeft deze wetenschap betwist en gesteld dat [eiser 2] met nieuwe projecten bezig was die onder het voor de derivaten benodigde financieringsvolume konden worden gebracht, alsmede dat het met betrekking tot de derivaten minimaal benodigde financieringsvolume uitdrukkelijk met [eiser 1 c.s.] is besproken. Daarnaast heeft [RABO medewerker 1] namens de Rabobank ter comparitie uitgelegd om welke reden de looptijd van de derivaten 10 jaar bedroeg en waarom dit niet (noodzakelijkerwijs) aansloot bij de looptijden van de op dat moment bestaande financieringen van [eiser 1 c.s.]. Ook op dit punt zal de Rabobank nadere stellingen dienen in te nemen, waarbij zij duidelijk kan maken welke (al dan niet schriftelijke) informatie aan [eiser 1 c.s.] is verstrekt over het benodigde minimaal financieringsvolume, een eventueel toekomstige mismatch en de vraag op grond van welke informatie/advies van de Rabobank, [eiser 1 c.s.] heeft gekozen voor een looptijd van 10 jaar van de derivaten, gelet op de looptijd van de toen bestaande financieringen van [eiser 1 c.s.] en haar behoefte aan toekomstige financieringen. Hierbij kan de Rabobank ook aangeven of en in hoeverre hierbij rekening is gehouden met bij haar bekende voorgenomen verkoop van bovengenoemde projecten en het beëindigen van de daarmee corresponderende financieringen.
Voorlichting door de Rabobank: kosten en andere kenmerken van de derivaten.
4.17.
[eiser 1 c.s.] heeft vervolgens gesteld dat haar voor het aangaan van de derivatentransacties door de Rabobank, in de persoon van de heer [RABO medewerker 2], is voorgehouden dat de derivaten haar niets zouden kosten, alsmede dat dit werd gesuggereerd in de documentatie. Zij kwam er pas in oktober 2008 achter dat er voor deze producten geld van haar rekening werd afgeschreven. In het kader van haar stelling dat zij onvoldoende is voorgelicht over deze producten heeft [eiser 1 c.s.] onder andere aangevoerd dat de bijlagen van de brief van 12 juni 2008 onvolledig waren. De daarin toegelichte producten (‘Rente Supercollar’ en ‘Uitgestelde Renteruil’) komen alleen al qua naam niet overeen met de later afgesloten twee derivaten, zo stelt [eiser 1 c.s.]. Het TIF is niet met [eiser 1 c.s.] doorgenomen. Verder ontbreken rekenvoorbeelden en een uitwerking van de maximale risico’s in deze documenten, en ook deze zijn niet met [eiser 1 c.s.] besproken. [eiser 1 c.s.] stelt ten slotte dat het afsluiten van zowel de Swap als de Collar voor haar ‘uit de lucht kwam vallen’ en zij niet heeft bedoeld twee derivaten af te sluiten, nu in de brief van 12 juni 2008 een renteruil en een collar als alternatieven werden aangeboden, met een totaalbedrag van € 2,4 miljoen.
4.18.
De rechtbank constateert dat op het punt van de kosten in de documentatie van de derivaten het volgende is vermeld. In de eerste bijlage van de brief van 12 juni 2008, waarin het product genaamd ‘Rente Super Collar’ (en dus niet de ‘Semi Super Collar’) wordt toegelicht, zijn de volgende zinsneden opgenomen
‘Er wordt (g)een premie betaald. […]’ ‘Deze transactie is zero cost. Echter op het moment dat de…’
. De pagina’s waarin deze zin wordt vervolgd, ontbreken. Op het punt van de kosten van dit derivaat is deze informatie dus op zijn minst onduidelijk. Ten aanzien van de tweede bijlage, waarin de ‘Uitgestelde Renteruil’ wordt toegelicht, is ook opgenomen de zinsnede:
‘Er wordt geen premie betaald’
(dit alles: productie 5 [eiser 1 c.s.]). In het TIF en de OFD zijn geen gegevens opgenomen ten aanzien van de (specifieke) kosten van de derivaten. In de Bevestiging van de Swap zijn geen gegevens over een te betalen premie opgenomen en in de Bevestiging van de Collar is expliciet opgenomen dat er geen premie verschuldigd is. Ook op dit punt zal de Rabobank de rechtbank nader dienen te informeren. Zij kan hierbij aangeven welke (schriftelijke) informatie aan [eiser 1 c.s.] is verstrekt over de kostenstructuur van de derivaten, alsmede haar standpunt dat [eiser 1 c.s.] welbewust zowel de Swap als de Collar heeft afgesloten, toelichten, bijvoorbeeld door haar stelling dat [eiser 2] beide derivaten op 3 juli 2008 telefonisch heeft afgesloten, nader te onderbouwen.
Nadere onderbouwing door de Rabobank van haar stellingen.
4.19.
Met inachtneming van het uitgangspunt zoals verwoord in r.o. 4.10, overweegt de rechtbank dat de Rabobank haar betwisting van bovengenoemde feitelijke stellingen van [eiser 1 c.s.] op in ieder geval de onderwerpen zoals genoemd onder 4.14, 4.16 en 4.18, nog nader dient te onderbouwen. Desgewenst kan de Rabobank het verslag van de door [RABO medewerker 1] ter comparitie genoemde bespreking met [eiser 1 c.s.] van 25 juni 2008 in het geding brengen en dit toelichten. Bij dit alles dient de Rabobank mede acht te slaan op de stelling van [eiser 1 c.s.] dat (de bijlagen bij) de brief van 12 juni 2008 incompleet is en zij daarvan slechts een deel heeft ontvangen (zoals gevoegd bij productie 5 dagvaarding), mede gelet op het standpunt van de Rabobank dat in haar dossier deze bijlage wel compleet is (welke gestelde complete documentatie tot op heden door haar niet in het geding is gebracht). Ook kan zij aandacht besteden aan de vraag op welke wijze het TIF door partijen is ingevuld en in hoeverre de ingevulde inhoud van dit formulier met [eiser 1 c.s.] is besproken, nu [eiser 1 c.s.] heeft gesteld dat dit niet is gebeurd, dit mede gelet op het feit dat de Rabobank een wel ingevuld en door [RABO medewerker 1] ondertekend exemplaar van het TIF (productie 3 Rabobank) in het geding heeft gebracht en [eiser 1 c.s.] een niet ingevuld en niet namens de Rabobank ondertekend exemplaar van dit formulier heeft overgelegd (productie 2 [eiser 1 c.s.]).
4.20.
In geval de Rabobank bepaalde informatie heeft verstrekt in mondelinge gesprekken, dan dient zij toe te lichten bij welke gelegenheid (op welk moment) met [eiser 1 c.s.] welke onderwerpen zijn besproken en welke gesprekspartners daarbij aanwezig zijn geweest. Hierbij kan zij haar stelling meenemen dat [RABO medewerker 2] in de zomer van 2008 meer dan twee gesprekken met [eiser 1 c.s.] heeft gevoerd over deze derivaten, waar [eiser 1 c.s.] heeft gesteld dat met [RABO medewerker 2] slechts twee gesprekken bij haar thuis hebben plaatsgevonden. Ten slotte kan de Rabobank (een transcriptie van) de opname van het telefoongesprek van 3 juli 2008 tussen [eiser 2] en [RABO medewerker 2] in het geding brengen, die naar haar eigen stellingen is gemaakt.
Overige verwijten in het kader van de zorgplicht: afkoop derivaten en omzetting lening.
4.21.
De rechtbank gaat voor de verdere beoordeling voorbij aan het nog door [eiser 1 c.s.] geformuleerde verwijt dat de Rabobank tekort zou zijn geschoten in haar zorgplicht door niet althans onjuist te reageren op het verzoek van [eiser 1 c.s.] in oktober 2008 over te gaan tot afkoop van de derivaten. De in dat kader overgelegde e-mail van [eiser 2] van 30 oktober 2008, waarin niet méér staat dan dat hij vraagt om de hoogte van de afkoopsom, is daarvoor onvoldoende. [eiser 1 c.s.] heeft ondanks de betwisting van de zijde van de Rabobank verder onvoldoende gemotiveerd gesteld, noch is anderszins gebleken dat [eiser 1 c.s.] op een ander moment daadwerkelijk heeft verzocht de derivaten af te kopen of een advies daaromtrent heeft ingewonnen. De nog door de advocaat [NAAM][eiser 1 c.s.] ter comparitie gememoreerde e-mail van 17 mei 2010, waarin [eiser 2] nogmaals naar een afkoopsom zou hebben geïnformeerd, vormt ook niet een dergelijke gemotiveerde onderbouwing, nu deze e-mail zich niet in het procesdossier bevindt. Nu niet vast komt te staan dat [eiser 1 c.s.] een concreet verzoek tot afkoop heeft gedaan dan wel een advies daaromtrent heeft ingewonnen bij de Rabobank, komt de rechtbank aan de beoordeling van de inhoud van een dergelijk advies niet meer toe.
4.22.
Hetzelfde geldt voor het bij dagvaarding (punt 21) geformuleerde verwijt aan de Rabobank dat haar leningsvorm op 7 augustus 2008 door de Rabobank op eigen initiatief is omgezet, nu de Rabobank met stukken heeft onderbouwd dat dit is geschied op initiatief van [eiser 2]. Voor zover [eiser 1 c.s.] naar aanleiding hiervan ter comparitie heeft gesteld dat dit is gebeurd omdat ook [eiser 2] - door de onvoldoende voorlichting van de Rabobank over de derivaten - niet begreep welke invloed deze omzetting had, gaat de rechtbank aan dit verwijt voorbij omdat dit verwijt geen zelfstandige betekenis heeft in geval de voorlichting ten tijde van het afsluiten van de derivaten niet adequaat zou zijn geweest. Komt niet vast te staan dat [eiser 1 c.s.] onvoldoende is voorgelicht, dan kan [eiser 2] ook zelf geacht te hebben begrepen wat deze omzetting betekende.
Overige beslissingen: verjaring en de vordering onder 5.
4.23.
In geval in dit geding dwaling aan de zijde van [eiser 1 c.s.] vast zou komen te staan, overweegt de rechtbank ten aanzien van het subsidiair door de Rabobank gedane beroep op verjaring ex artikel 3:52 BW als volgt. [eiser 1 c.s.] heeft onweersproken gesteld dat zij er in oktober 2008 achter kwam dat haar voor de derivaten toch kosten in rekening werden gebracht, zodat zij toen geacht moet worden op dat moment de door haar gestelde dwaling (in ieder geval op het punt dat deze haar niets zouden kosten) te hebben ontdekt. Voor wat betreft het moment van ontdekking van de overige gestelde omstandigheden heeft de Rabobank geen stellingen ingenomen, zodat een aanvangsmoment van de verjaringstermijn daarvan niet kan worden vastgesteld. [eiser 1 c.s.] heeft eveneens onweersproken gesteld de vernietiging van deze overeenkomsten buitengerechtelijk te hebben ingeroepen op 7 september 2011. Op dat moment was verjaringstermijn van drie jaar uit artikel 3:52 BW sinds oktober 2008 nog niet verlopen en was de vordering tot vernietiging dus nog niet verjaard. Het beroep op verjaring zal dus als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
4.24.
De uiterst subsidiair ingestelde vordering onder 5. zal de rechtbank in ieder geval bij eindvonnis afwijzen, nu deze te onbepaald is.
4.25.
De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
31 juli 2013
voor het nemen van een akte door de Rabobank over hetgeen is vermeld onder 4.19 en 4.20, waarna [eiser 1 c.s.] op de rol van
vier
weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.F.M.T. Franke, mr. O.R.M. van Dam en mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2013.