ECLI:NL:GHSGR:2012:4868
Gerechtshof SGR — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer	: 200.079.841/01
Rolnummer rechtbank	: 378376 / KG ZA 10-1305
arrest van 18 december 2012
inzake
1.
[appellant],
2.
[appellante],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna te noemen: [appellant] c.s.,
advocaat: mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam,
tegen
Stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering,
gevestigd te Zoetermeer,
geïntimeerde,
hierna te noemen: SRK,
advocaat: mr. F.R.A. Schaaf te 's-Gravenhage.
Het geding
1.
Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 1 februari 2011 waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie is gehouden 15 maart 2011, het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. In aansluiting op de comparitie van partijen heeft mr. [NAAM]30 maart 2011 medegedeeld dat tussen partijen geen regeling kon worden bereikt. Vervolgens is de zaak aangehouden voor het wijzen van arrest.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1	De door de voorzieningenrechter in zijn vonnis onder 1.1 t/m 1.11 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat daarbij, kort gezegd, om het volgende.
2.2	[appellant] c.s. hebben met Aegon N.V. een rechtsbijstandverzekering gesloten die wordt beheerst door de polisvoorwaarden 3002. Aegon heeft de “uitvoering van de polis”, de rechtsbijstand, opgedragen aan SRK.
2.3	[appellant] c.s. hebben op 5 februari 2009 van [verkoper 1] en [verkoper 2] (hierna [verkopers]) gekocht de woning aan de [adres] voor een prijs van € 162.000,--. De levering vond plaats op 9 april 2009. De woning is rond 1900 gebouwd. In verband hiermee bevat de koopovereenkomst een zogenaamde “ouderdomsclausule”.
2.4	Tijdens verbouwingswerkzaamheden op 11 april 2009 bleek (een deel van) de vloer
van de woning, inclusief de onderliggende steunbalken, verrot.
2.5	[appellant] c.s. stellen zich op het standpunt dat de woning niet de eigenschappen bezit die nodig zijn voor het voorgenomen normale gebruik als woning, zodat [verkopers] hun verplichtingen uit de koopovereenkomst niet behoorlijk zijn nagekomen. Nadat [verkopers] hadden geweigerd aansprakelijkheid voor de door [appellant] c.s. geleden schade te erkennen, hebben [appellant] c.s. hun geschil met [verkopers] op 20 april 2009 gemeld bij SRK.
2.6	Op 1 mei 2009 heeft SRK [appellant] c.s. bericht alles afwegende geen redelijke kans aanwezig te achten om met succes Krauss aan te spreken op de door [appellant] c.s. ontdekte gebreken, maar dat zij - desalniettemin - bereid is de verkopers nog eenmalig aan te schrijven. Dit laatste heeft SRK op 19 mei 2009 gedaan. [verkopers] hebben daarop iedere aansprakelijkheid uitdrukkelijk betwist.
2.7	Op 26 augustus 2009 hebben [appellant] c.s. een klacht ingediend bij Aegon over de behandeling door SRK. Naar aanleiding daarvan heeft SRK bij brief van 4 september 2009 [appellant] c.s. gewezen op de mogelijkheid van een deskundigenrapport in de zin van artikel 6.3 van de polisvoorwaarden, alsmede op de mogelijkheid van een beroep op de geschillenregeling in (artikel 16 van) de polisvoorwaarden.
2.8	Op 22 september 2009 heeft SRK [appellant] c.s. geschreven dat hun - kennelijke - beroep op de geschillenregeling ex artikel 16.1 van de polisvoorwaarden wordt gehonoreerd, waarbij zij in het kort de verder te bewandelen weg beschreef.
2.9	Vervolgens hebben [appellant] c.s. - met instemming van SRK - Bureau voor Bouwpathologie BB te Montfoort een deskundigenonderzoek laten verrichten naar de gebreken van de door hen gekochte woning. De slotsom van het naar aanleiding daarvan op 12 oktober 2010 uitgebrachte rapport luidt voor zover hier van belang:
“Wat betreft de aangetroffen/aangeduide gebreken is ondergetekende van mening dat voor wat betreft het merendeel deze tijdens de bezichtiging(en) van de woning en de overdracht zichtbaar zijn geweest.”
2.10	Na kennis te hebben genomen van dat rapport heeft SRK [appellant] c.s. verschillende keren gevraagd om instructies over de verdere be- c.q. afhandeling van de zaak.
2.11	Op 21 januari 2010 heeft SRK [appellant] c.s. bericht dat de dekking in het betreffende dossier wordt beëindigd omdat [appellant] c.s. geen gehoor hebben gegeven aan verzoeken van SRK.
2.12	[appellant] c.s. hebben daarna nog een beroep gedaan op de geschillenregeling, dat door SRK niet is gehonoreerd.
3.1	[appellant] c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd SRK bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om de tussen partijen gesloten de rechtsbijstandsverzekering uit te voeren met betrekking tot het geschil tussen [appellant] c.s. en de verkopers [verkopers], meer in het bijzonder SRK te veroordelen om aan de door [appellant] c.s. aangewezen advocaat [NAAM]SRK de benodigde procedures tegen de verkopers [verkopers] te entameren en/of al hetgeen te doen dat de aangewezen advocaat [NAAM], op straffe van een dwangsom van € 2.000,-- per dag met een maximum van € 25.000,--.
3.2	[appellant] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de door hen van [verkopers] gekochte woning een fors aantal wezenlijke gebreken vertoont. Met de herstelwerkzaamheden zal een bedrag van ongeveer € 50.000,-- zijn gemoeid. [verkopers] zijn aansprakelijk voor de schade die [appellant] c.s. lijden. Om die aansprakelijkheid/schadevergoeding af te dwingen zal tegen [verkopers] moeten worden geprocedeerd. Op grond van de rechtsbijstandverzekering is SRK gehouden [appellant] c.s. daartoe rechtsbijstand te verlenen. Dat weigert zij echter. SRK stelt zich ten onrechte op het standpunt dat er geen redelijke kans op succes bestaat om het door [appellant] c.s. beoogde doel te bereiken. Daar komt bij dat SRK de zaak niet goed heeft aangepakt. Met het oog op dit (deze) geschil(len) met SRK, willen [appellant] c.s. gebruik maken van de geschillenregeling zoals vastgelegd in artikel 16.1 van de polisvoorwaarden, hetgeen verschillende malen aan SRK kenbaar is gemaakt. Ook daaraan weigert SRK haar medewerking. Daarmee wordt [appellant] c.s. een fundamenteel recht in het kader van een rechtsbijstandverzekering onthouden. Kortom SRK is in verzuim. Daar komt bij dat [appellant] c.s. - behoudens één enkele (verschoonbare) keer - altijd gehoor hebben gegeven aan verzoeken van SRK.
3.3. 	Na daartoe door SRK gevoerd verweer heeft de voorzieningenrechter, die van oordeel was dat de vereiste spoedeisendheid besloten lag in de stellingen van [appellant] c.s., de vordering van [appellant] c.s. afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat [appellant] c.s. ter zitting hebben aangegeven dat zij met hun vordering beogen te bewerkstelligen dat zij alsnog worden toegelaten tot de geschillenregeling als bedoeld in de polisvoorwaarden en dat hun vordering ook aldus dient te worden gelezen. In feite vorderen zij dus nakoming door SRK van haar verplichtingen uit hoofde van de rechtsbijstandverzekering. Blijkens het petitum van hun dagvaarding vorderen [appellant] c.s. echter uitvoering door SRK van de verzekering door aan de door hen ([appellant] cs,) aangewezen advocaat [NAAM], op kosten van SRK, de benodigde procedures tegen [verkopers] te entameren en/of al datgene te doen dat die advocaat [NAAM]. Daarin voorzien de polisvoorwaarden evenwel niet. Het volgens [appellant] c.s. met de vordering beoogde doel valt in het petitum niet te lezen en SRK heeft aangevoerd de vordering zo ook niet begrepen te hebben.
4.1	In hoger beroep hebben [appellant] c.s. gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigt en zij hebben hun eis aldus gewijzigd dat zij thans vorderen SRK te veroordelen om met betrekking tot het geschil tussen [appellant] (c.s.) en [verkopers] de rechtsbijstandverzekering (aldus) uit te voeren:
primair dat SRK de door [appellant] (c.s.) aangewezen advocaat [NAAM]belangen van [appellant] (c.s.) in de gerechtelijke procedure te behartigen,
subsidiair dat SRK een externe advocaat [NAAM]bindend advies geeft in antwoord op de vraag of het ingenomen juridische (eind)standpunt of de wijze van juridische aanpak van de zaak door SRK zo tot stand heeft kunnen komen,
en meer subsidiair dat SRK de behandeling van het geschil voortzet,
danwel zodanige voorziening als het hof in goede justitie vermeent te behoren,
op straffe van een dwangsom en met veroordeling van SRK in de kosten.
4.2	SRK heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, met veroordeling van [appellant] c.s. in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
5.1	Grief I keert zich tegen de hiervoor in rov. 3.3 weergegeven overwegingen van de voorzieningenrechter. Voor de beoordeling dient - naast het vereiste van spoedeisend belang dat een onmiddellijke voorziening rechtvaardigt - tot uitgangspunt dat voldoende aannemelijk moet zijn dat de voorliggende vordering in een bodemprocedure voor toewijzing in aanmerking komt. SRK heeft ter zake gemotiveerd verweer gevoerd.
5.2	De primaire vordering van [appellant] c.s. komt niet voor toewijzing in aanmerking. Naar het voorlopig oordeel van het hof voert SRK terecht aan dat het ingevolge artikel 9.4 van de polisvoorwaarden aan haar is - behoudens de werking van de geschillenregeling - te beoordelen of er een redelijke kans van slagen bestaat. Wanneer, zo houdt genoemde bepaling tevens in, deze redelijke kans er niet (meer) is, zal SRK geen (verdere) rechtsbijstand verlenen. Bij het voorgaande sluit aan het bepaalde in artikel 9.6 van de polisvoorwaarden inhoudend dat (eerst dan) overdracht van de behandeling van een zaak aan een advocaat (of een andere rechtens bevoegde deskundige) plaatsvindt, als SRK van mening is dat dat “noodzakelijk” is. Uitgangspunt voor het verlenen van rechtsbijstand immers is dat “SRK de aangemelde zaken door de eigen juridisch gespecialiseerde medewerkers (laat) behandelen” aldus artikel  9.3.1 van de polisvoorwaarden. De vordering dat SRK met betrekking tot het geschil tussen [appellant] c.s. en [verkopers] om voor haar rekening opdracht verstrekt aan de door [appellant] c.s. aangewezen advocaat “de belangen van [appellant] in de gerechtelijke procedure te behartigen” gaat aan het voorgaande ten onrechte geheel voorbij.
Voorzover het betoog van [appellant] c.s. inhoudt dat uit (artikel 4 van) de Richtlijn 87/344/EEG, geïmplementeerd in artikel 4:67 Wft, zonder meer het recht op vrije - ook buiten SRK - advocatenkeuze voortvloeit, kan dit niet gevolgd worden. Uit zijn arrest van 28 september 2012, LJN BW7507, blijkt dat de Hoge Raad voor een naturaverzekering als de onderhavige aan het Hof van Justitie van de Europese Unie pre-judiciële vragen met betrekking tot de uitleg van artikel 4 van genoemde Richtlijn heeft gesteld. Bij die stand van zaken kan in dit kort geding geen vordering toegewezen worden die steunt op een in discussie zijnde opvatting omtrent de betekenis van artikel 4 van de Richtlijn en/of artikel  4:67 Wft.
5.3.1	Ten aanzien van de subsidiaire vordering, strekkende tot het opdracht geven door SRK aan een (externe) advocaat [NAAM], overweegt het hof als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat SRK - in aansluiting op daaraan voorafgaande correspondentie naar aanleiding van een klacht van [appellant] c.s. bij Aegon over (de rechtshulpverlening door) SRK - bij brief van 22 september 2009 (rov. 2.8) aan [appellant] c.s., aangevend dat zij uit de door [appellant] c.s. gestuurde emails opmaakte dat zij een beroep wensten te doen op de geschillenregeling uit de polis, verzochten om opgave van “uw voorkeursadvocaat” (ter uitvoering van hetgeen in artikel 16 van de polisvoorwaarden daarover is bepaald). Vervolgens is, naar eveneens niet in geschil is, na overleg tussen partijen, niet een “voorkeursadvocaat” door [appellant] c.s. opgegeven, maar is op voet van artikel 6.3 van de polisvoorwaarden (de “twijfelbepaling” volgens SRK) het Bureau voor Bouwpathologie BB, ing. E.P.G. Borgers, verzocht een deskundigenrapport uit te brengen. Daarmee waren partijen het kennelijk (alsnog) eens over de verdere behandeling door SRK en de wijze daarvan. [appellant] c.s. hebben geen grief gericht tegen rov. 1.9 van het vonnis van de voorzieningenrechter, hiervoor weergegeven in rov. 2.10, dat SRK, na kennis te hebben genomen van dat rapport, [appellant] c.s. verschillende keren heeft gevraagd om instructies over de verdere be- c.q. afhandeling van de zaak. Het hof houdt het er in dit kort geding voor, bij gebreke van betwisting door [appellant] c.s. van hetgeen ter zake door SRK in eerste aanleg onder overlegging van producties is gesteld, dat het verloop als volgt was:
i.	in de e-mail van 3 november 2009 schetste SRK (mr. [NAAM]) zijn opvattingen over de betekenis van het (concept)rapport van het Bureau voor Bouwpathologie voor de zaak tegen [verkopers] en verzocht SRK aan [appellant] c.s. om een reactie. Blijkens de in zoverre onweersproken stellingen van [appellant] c.s. bij appeldagvaarding (2.4.15 en 2.4.16) hebben partijen daarna overleg gehad, althans mailverkeer;
ii.	blijkens de e-mail van 18 december 2009 van SRK, was SRK op die datum nog steeds in het ongewisse over het standpunt van [appellant] c.s. met betrekking tot de voortzetting van de behandeling op basis van het (concept)rapport van het Bureau voor Bouwpathologie. Immers, in die e-mail verzocht SRK (mr. [NAAM]) “(…) dan ook aan te geven of ik de behandeling kan voortzetten met inachtneming van het rapport van Bouwpathologie of dat u een andere expert wenst in te schakelen;”
iii.	bij gebreke van een reactie van [appellant] c.s. stuurde SRK op 7 januari 2010 een rappel met het verzoek uiterlijk op 13 januari 2010 te reageren; (ook) die e-mail leidde niet tot respons van de zijde van [appellant] c.s.;
iv.	op 14 januari 2010 zond SRK [appellant] c.s. een “aanwijzing in het kader van de polisvoorwaarden.” SRK refereerde daarbij aan e-mailtjes van 3 november (sub i. genoemd, hof), 15 en 17 december 2009 en 7 januari 2010 (sub iii genoemd, hof) en, erop wijzend dat het nalaten van [appellant] c.s. de behandeling frustreerde waardoor de belangen van Aegon/SRK werden geschaad, verzocht SRK dringend om een reactie en wel binnen zeven dagen. SRK attendeerde [appellant] c.s. er daarbij op dat “(i)ndien uw reactie opnieuw uitblijft, dat (kan) betekenen dat de behandeling in uw dossier wordt gestaakt;”
v.	bij faxbrief van 19 januari 2010 presenteerde “Legal Aid Watch” (hierna: LAW) zich aan SRK en gaf zij voor wat betreft de zaak tegen [verkopers] aan dat [appellant] c.s. gebruik wensten te maken van het in de brief van 26 augustus 2009 (rov. 2.7) neergelegde beroep op de geschillenregeling. Op de nog hangende vraag van SRK (zie ii.) is LAW niet ingegaan;
vi.	bij brief van 21 januari 2010 deelde SRK het volgende mee aan [appellant] c.s.:
“(…)Helaas ben ik dan ook genoodzaakt de dekking in dit dossier te beëindigen aangezien u geen gehoor geeft aan mijn verzoeken. Op grond van de polisvoorwaarden van uw rechtsbijstandsverzekering van
AEGON
heeft u namelijk de plicht uw volle medewerking te verschaffen aan SRK Rechtsbijstand. In dat kader wijs ik u op artikel 13.1.4 uit de polisvoorwaarden:
‘U bent verplicht uw volle, medewerking te (blijven) verlenen en alles na te laten wat de belangen van SRK en/of AEGON zou kunnen schaden.’
Indien u uw verplichtingen niet nakomt bepaalt artikel 13.1.5:
‘Aan deze verzekering kunnen geen rechten worden ontleend indien u een of meet van bovenstaande verplichtingen niet bent nagekomen en daardoor de redelijke belangen van SRK/AEGON heeft geschaad.(...)’
Voorts is in artikel 11.1 bepaald:
‘Geen dekking wordt verleend indien:
- u uw verplichtingen voortvloeiend uit deze verzekering niet bent nagekomen; (…)’
vii. in de op 11 februari 2010 aan LAW gestuurde brief heeft SRK, onder handhaving van haar standpunt verwoord in de brief van 21 januari 2010, twee voorstellen gedaan ter oplossing van de gerezen geschillen.
5.3.2	Het hof stelt vast dat [appellant] c.s. weliswaar stellen het niet eens te zijn (geweest) met de door SRK geboden te “beperkte keuze”, maar dat zij SRK daarvan niet (tijdig) in kennis hebben gesteld. Dat [appellant] (inl. dagv. sub 1.13) “in deze periode echter veel andere zaken aan zijn hoofd (heeft)” staat aan het beroep op de polisvoorwaarden als verwoord in de hiervoor geciteerde brief van 21 januari 2010 niet in de weg. Dat zijn omstandigheden aan de zijde van [appellant] c.s. die SRK niet regarderen. Bij de gang van zaken zoals die zich heeft ontwikkeld als hiervoor geschetst, is in dit kort geding onvoldoende zeker dat in een bodemzaak de subsidiaire en meer subsidiaire vordering voor toewijzing in aanmerking komen, om een voorziening in kort geding te rechtvaardigen. Terecht hebben [appellant] c.s. zich erop beroepen dat er sprake moet zijn van schending van de belangen van de verzekeraar wil deze zich kunnen beroepen op de betreffende polisvoorwaarden. Naar het voorlopig oordeel van het hof is daarvan in deze sprake nu [appellant] c.s. ondanks rappel en een “aanwijzing” nagelaten hebben te reageren.
5.4	Grief II mist zelfstandige betekenis, vgl. HR 03 februari 2006, LJN AU8278.
5.5	De conclusie van het voorgaande is dat de grieven falen. [appellant] c.s. behoren als in het ongelijk te stellen partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 30 november 2010;
veroordeelt [appellant] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van SRK tot op heden begroot op € 649,00 aan verschotten en € 1.788,00 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, J.M.T. van der Hoeven-Oud en M.M. Olthof uitgesproken ter zitting van 18 december 2012.