ECLI:NL:GHARL:2013:8979
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.116.113/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 188628/HZ ZA 11-883)
arrest van de tweede kamer van 26 november 2013
in de zaak van
[appellant]
,
tevens handelend onder naam
DTS Business Consulting & Trading
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
ABN AMRO Schadeverzekering N.V.
,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
ABN AMRO
,
advocaat: mr. M.F.H.M. van Haastert, kantoorhoudend te Zwolle.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussenvonnis van 4 juli 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie, Locatie Zwolle.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 oktober 2012,
- het exploot van anticipatie van ABN AMRO van 29 oktober 2012,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord (met producties),
- een akte na antwoord, tevens houdende akte overlegging producties van [appellant],
- een antwoordakte, tevens akte overlegging producties van ABN AMRO.
2.2
Vervolgens hebben partijen  de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] luidt:
"
bij arrest uitvoerbaar bij voorraad
PRIMAIR
Het vonnis dat de rechtbank Zwolle-Lelystad per 4 juli 2012 onder zaak-/rolnummer 188628/HA ZA 11-883 heeft gewezen tussen appellant als eiser in conventie en gedaagde in reconventie en geïntimeerde als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, met verbetering en aanvulling van gronden de gewijzigde eis van [appellant] – zoals verwoord in zijn conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houdende wijziging van eis – alsnog toe te wijzen, en de eis in reconventie van ABN AMRO alsnog af te wijzen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van beide instanties, dan wel
SUBSIDIAIR
Het vonnis dat de rechtbank Zwolle-Lelystad per 4 juli 2012 onder zaak-/rolnummer 188628/HA ZA 11-883 heeft gewezen tussen appellant als eiser in conventie en gedaagde in reconventie en geïntimeerde als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie te vernietigen voor zover daarin is bepaald dat [appellant] bewijs dient te leveren van feiten en omstandigheden waaruit zou blijken dat inbraak met diefstal heeft plaatsgevonden ‘gedurende de 3 minuten dat alarm afging’ en de zaak ter verdere afdoening terug te verwijzen naar de rechtbank Zwolle-Lelystad met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van dit hoger beroep.
"
2.4
De conclusie van de memorie van antwoord luidt:
“bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het door appellant bestreden vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 juli 2012, zo nodig met aanvulling en/of verbetering van de gronden, te bekrachtigen en [appellant] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.’
3
De feiten
3.1
De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil
3.2.
[appellant] is met ABN AMRO een verzekeringsovereenkomst aangegaan met ingang
van 1 mei 2009. Het betreft een zogenaamde bedrijfspolis met nummer 5.007.677.0. Op de
verzekeringsovereenkomst zijn de “Specifieke Verzekeringsvoorwaarden
Inventaris/goederen (SVINH-2006)” van toepassing. Daarnaast zijn op de
verzekeringsovereenkomst de “Algemene Verzekeringsvoorwaarden ABN AMRO
Bedrijfspolis (AVAABP-2006)” en de “Specifieke Verzekeringsvoorwaarden
Bedrijfsschade (SVBS-2006)” van toepassing. Onder de bedrijfspolis zijn verzekerd ‘inventaris/goederen’ en ‘bedrijfsschade’.
3.2.
Artikel 3.1.2 van de AVAABP-2006 luidt als volgt:
“3.1.2 Opzettelijk onjuiste gegevens
Elk recht op uitkering vervalt, indien de verzekeringsnemer/ verzekerde bij schade
opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt.”
3.3.
[appellant] huurde in het kader van zijn eenmanszaak DTS een deel van het bedrijfspand
gelegen aan [adres]. Het volledige bedrijfspand werd gehuurd door
[A], de broer van [appellant], die een deel daarvan onderverhuurde aan [appellant]. In het kader van de uitoefening van zijn onderneming was door [appellant] een Nicha-LED multi-color beeldscherm, hierna: het LED-scherm, aangeschaft. Dat LED-scherm met een grootte van ruim 12 m2 zat verpakt in 12 flight cases.
3.4.
Het bedrijfspand aan [adres] was voorzien van een
alarminstallatie: een elektronisch inbraakdetectiesysteem met passief infrarood detector (PIR).
3.5.
Op 22 december 2009 is het alarm rond 21:45 uur afgegaan. [A] is na een
telefoontje van de bovenbuurman, [B], die het alarm hoorde afgaan, ter plaatse
gaan kijken en heeft geconstateerd dat de deur gewoon openging. [A] arriveerde rond
22:00 uur ter plaatse. De politie arriveerde rond 23:20 uur en toen werd door [A]
aangifte gedaan van “inbraak bedrijf/kantoor waarbij goederen werden weggenomen”.        [A] verklaart in zijn aangifte voor zover van belang als volgt:
“(...)
Ik zag, dat de voordeur geforceerd was. Men heeft vermoedelijk met een boormachine het slot doorgeboord en vervolgens met een koevoet de voordeur ontzet. Hierop heeft men alle kasten en lades doorzocht. Alles lag op de grond. Ook heeft men het alarmkastje uit elkaar gehaald.
(...)“
3.6.
[appellant] heeft op 23 december 2009 telefonisch melding gemaakt bij ABN AMRO
van het schadevoorval en daarbij melding gemaakt van een geleden schade van                       $ 112.500,00, te weten de aankoopprijs van het scherm. ABN AMRO heeft de melding bij brief d.d. 23 december 2009 aan [appellant] bevestigd.
3.7.
[C]
re
van Gorissen & Van der Zande Schadeonderzoek
BV (hierna: [C]), heeft in opdracht van ABN AMRO een onderzoek uitgevoerd naar de inbraak. In zijn rapportage van 9 maart 2010 staat voor zover van belang het navolgende vermeld:
“5. VERKLARING VERZEKERINGNEMER
(...)
Het scherm is hier neergezet nadat ik hem voor de laatste keer aan Freek had verhuurd. Het scherm is toen in augustus 2009 teruggekomen en hier neergezet. Ik heb het scherm hier toen opgeslagen achter in het kantoor. Ik huur alleen de ruimte achter het kantoor. (...)
U vraagt mij hoe lang ik er over deed om het scherm in te laden. Ik kan u zeggen dat ik dat meestal nooit alleen deed. Het kan wel alleen, maar dat is niet echt handig. Je moet dan in je eentje 40 kilogram tillen en ik heb zelf een dubbele hernia dus ik ga dat sowieso niet doen. Om het alleen te doen, dat kan wel maar dat is niet praktisch. Als je met twee personen bent dan heb je het in 10 minuten ingeladen.
(...)
9. ONDERZOEK
(...)
Gegevens particuliere alarmcentrale
Op 22 december 2009 om 21:46 uur volgde een sabotage alarm van het
codebedieningspaneel. Dit is kennelijk het moment waarop het code bedieningspaneel van de muur werd geslagen. Om 21:47 uur ontving de particuliere alarmcentrale een alarmmelding van de passief infrarood detector in het kantoor. Vervolgens ontving de particuliere alarmcentrale om 21:49 uur een auto herstelmelding van het alarmsysteem waarna het alarm geen meldingen meer doorstuurde naar de meldkamer. Hieruit valt op te maken dat er vanaf 21:49 uur geen beweging meer werd gedetecteerd in het kantoor.
Gegevens CCS (Centrale Controle & Stuureenheid)
(...)
Hieruit blijkt dat de tijd in De CCS 4 minuten en 52 seconden voor loopt op de tijd van de particuliere alarmcentrale. Volgens opgave van een technisch medewerker van de alarminstallateur is de tijd, zoals vermeld op de uitdraai van de particulieren
alarmcentrale, de juiste tijd. Het komt vaker voor dat de tijd in de CCS enkele minuten afwijkt.
Uit het uitgelezen geheugen van de CCS blijkt het volgende:
Op 22 december 2009, 21:51:12 uur werd door het systeem het codebedieningspaneel gemist (‘sabotagealarm,).
Om 21:51:18 uur werd melding gemaakt van een tijdsoverschrijding in zone #l001 (passief infrarood detector,) en werd de tijdsoverschrijding als alarmmelding door de CCS doorgemeld naar de particuliere alarmcentrale.
Op 22 december 21.54:18 uur volgde tevens een automatische hernieuwde inschakeling van het alarmsysteem en een reset van de tijdsoverschrijdingsdoormelding.
(…)
12. RESUMÉ /SLOTOPMERKINGEN
- op 22 december 2009 vond een inbraak plaats in het door verzekeringnemer gehuurde kantoorpand;
- uit het pand zou naast eigendommen van het bedrijf van de broer van verzekeringnemer ook een draagbaar buiten LED scherm van 12m2 ontvreemd zijn;
- het scherm bevond zich, volgens de verklaring van verzekeringnemer, ten tijde van de inbraak in een ruimte achterin het kantoorpand aan [adres];
- het scherm stond opgeslagen in twaalf verrijdbare en stapelbare flightcases. De flightcases hadden per stuk een afmeting van circa 90x60x70 cm (+ de wielen) (lxbxh) met een gewicht van circa 40 kilogram per flightcase;
- verzekeringnemer verklaarde dat het inladen van de twaalf flightcases circa 10 minuten in beslag neemt;
- blijkens de gegevens van de particuliere alarmcentrale en het geheugen van de CCS heeft het alarm maximaal 3 minuten, maar zeer waarschijnlijk korter, beweging in het pand waargenomen;
- een bovenbuurman die direct na het horen van de alarmsirene uit het raam naar buiten keek zag op straat geen beweging van verdachte personen en of voertuigen;
- de slotkast en de profielcilinder bleken uit de entreedeur van het kantoor te zijn
weggenomen. Het uitnemen van het slot is alleen mogelijk bij een geopende deur. Dat een dader, nadat deze zich de toegang tot het pand verschafte door middel van het geforceerd openen van de entreedeur, nog de tijd en moeite neemt om de slotkast uit de deur te demonteren is volstrekt onlogisch, onnodig en onverklaarbaar;
- de ruimte van waaruit het LED scherm zou zijn weggenomen vertoonde direct na het constateren van de diefstal, geen sporen van het feit dat er zojuist 12 flightcases (foto 6) uit deze ruimte zouden zijn verdwenen (foto 5).”
3.8
Als bijlagen bij het rapport van [C] behoren een fotomap met daarin 7 foto’s, de alarmregistraties, de geheugenuitdraai CCS  en een kopie van het alarmcertificaat. De alarmregistraties en de geheugenuitdraai zijn overgelegd als bijlage 4 bij de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie. De relevante passages uit de alarmregistraties zijn de volgende:
“(…)
22/12  Tue  (…)
21:46:20	TA		>TAM + GEMIST  BDD  0
Centralist: DKU  om:  21:46.20	Status A/U: Closed
Contact Gebeld: wordt D.T.S. Consultan   Telef. Nummer: 0624674478
Contact Result: vm ingesproken			Gebeld om: 21:47:34
Comment: Verder geen gehoor
Afgehandeld: 22/12/09 om: 21:48:38		Centralist: DKU
Afhandeling: (Y) Melding in wachtstand.
21:47:36  BA1001 >BUR +T O IN>  KANTOOR
Centralist: DKU  om:  21:47:36   Status A/U: closed
Afgehandeld: 22/12/09 om:  21:48:44	Centralist: DKU
Afhandeling: (G) Zie eerdere melding
21:49:42  CP   CLO  AUTO RST
21:49:48  BR1001   RST –T O IN>   KANTOOR
21:49:56  CP	CLO AUTO RST
21:46:20  TA   >TAM + GEMIST   BDD O
Centralist: NSP  om: 21:46:20	Status A/U: Closed
Afgehandeld:  (E)  Storing v Installateur
23:16:30   BR1001   RST –T  O  IN>  KANTOOR
23:16:36   CP    CLO AUTO  RST
23:16:44   BB1001   BYP   +OVRBRG   KANTOOR
23:15:08   BA1001   >BUR  +T  O  IN>  KANTOOR
Centralist:  ELA  om:  23:15:08   Status A/U:  Closed
Contact Gebeld:  wordt  D.T.S.  Consultan   Telef. nummer: 0624674478
Contact Result:  meldt ok			Gebeld om: 23:16:12
Comment:  klant meldt dat ze ter plaatsen zijn met de politie.
Comment:  Ze krijgen het alarm niet uit.
Afgehandeld:  22/12/09 om:  23:19:16		Centralist: ELA
Afhandeling:  (A)  Gebruikers fout
(…)”
3.9.
Het schadebedrag is in opdracht van ABN AMRO door Dekra Experts d.d. 16 april  2010 vastgesteld op € 76.285,00 respectievelijk € 28,00, in totaal zijnde € 76.313,00 exclusief btw.
3.10.
ABN AMRO heeft bij brief d.d. 14 mei 2010 het verzoek om uitkering van de
schade door [appellant] afgewezen, de lopende polissen opgezegd en aangegeven aangifte te zullen doen bij de politie ter zake van verzekeringsfraude.
3.11.
In opdracht van [appellant] heeft [D] van Krantz & Polak Resolve (hierna: [D]) een “Evaluerend rapport, inzake de bijeengebrachte gegevens door Gorissen & Van der Zande Schadeonderzoek B.V.” uitgebracht. Dit rapport luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
In deze casus wordt het diefstalscenario geblokkeerd door als vaststaand aan te nemen dat een dergelijk diefstal zich niet in minder dan 10 minuten, althans niet binnen 3 minuten kan afspelen. Zowel de 10 minuten is niet gefalsificeerd, noch de 3 minuten, nu de gegevens waarop dit feit berust, afkomstig zijn uit een gesaboteerde alarminstallatie. Bovendien is niet falsificeerbaar wanneer, op welk tijdstip zich de diefstal heeft afgespeeld. Goed denkbaar, althans technisch mogelijk, is dat de inbraak rond 22:46 heeft plaatsgevonden. Een tijdstip waarop er geen menselijke bewaking was en slechts een alarmsysteem wat in storing stond. Dat er geen getuigen zijn gevonden van de feitelijke diefstal (het naar buiten komen met flightcases en het logistieke traject, is eerder (naar algemeen bekend feit) bij diefstal regel dan uitzondering.
(…)
Het onderzoek door G-Z had eveneens anders kunnen verlopen indien G-Z de werking van de alarm installatie had bestudeerd. Dit onderzoek had namelijk licht kunnen werpen op een zeer relevant scenario, namelijk het scenario dat de installatie, zoals uit de geprinte gegevens van de alarmcentrale blijkt, niet naar behoren functioneerde en als gevolg daarvan de gegevens niet of minder bruikbaar zijn voor het onderzoek. Het werkwoord “to tamper (with)” duidt ontegenzeggelijk op sabotage. Dat blijkt overigens niet uit slechts de rapportage van de computer der alarmcentrale. Het blijkt ook uit de verklaring van de bovenbuurman.
(…)”
3.12.
ABN AMRO heeft het rapport van Krantz & Polak Resolve voorgelegd aan
Gorissen & Van der Zande Schadeonderzoek BV, die in reactie daarop een aanvullend
rapport heeft opgesteld. Het aanvullende rapport d.d. 21 maart 2011 luidt, voor zover van
belang, als volgt:
“(…)
Volledigheidshalve is onderstaand de gehele verklaring van de bovenbuurman
weergegeven.
(...)
Ik ben de bewoner van de bovenwoning Tolstraat 3a. Op 22 december 2010 ±21:45 uur hoorde ik een geluid, maar ik hoorde wel vaker iets dus ik sloeg er geen acht op (direct). Een paar minuten later, misschien 1 minuut later, toen hoorde ik echt een sirene van he alarm bij de benedenbuurman.
Toen ik het alarm hoorde heb ik uit het raam gekeken en zag niets bijzonders, geen auto’s of personen. Toen [A] gebeld. Hij vroeg of ik de politie wilde bellen. Toen heb ik 112 gebeld en doorgegeven dat het alarm afging. Ik ben toen buiten gaan kijken en zag niets aparts. Maar niet goed gekeken. Het was donker binnen en de voordeur was dicht. Normaal hoor ik de deur van beneden maar nu was ik TV aan het kijken. Nadat ik in de keuken het alarm goed hoorde ben ik via de raam in de woonkamer naar buiten gaan kijken en toen zag ik oranjeflits licht. Daar de heer [A] gebeld. Het alarm had ik daarvoor nooit eerder gehoord.
(…)
Ik heb tijdens het bellen met [A] naar buiten staan kijken of ik auto’s
zag die ik niet kende, maar dat was niet het geval. Ik ben niet blijven kijken via het raam, maar nadat ik [A] had gebeld ben ik buiten gaan kijken, al bellend met 112. Toen ik buiten stond kwam [A] aanrijden.
(…)
5. RESUMÉ
Het volgende wordt afsluitend geresumeerd en geconcludeerd:
- het alarmsysteem heeft naar behoren gefunctioneerd, uit de gegevens van de particuliere alarmcentrale alsmede de gegevens van de CCS blijkt niets van  onjuist functioneren van het systeem;
- dit wordt bevestigd door een productspecialist van de Galaxy CCS, [E] van het bedrijf ADI Global Distribution te Purmerend;
- voorts blijkt dit uit het feit dat op het moment dat de politie omstreeks 23:15:08 uur het kantoor betrad, het alarmsysteem dit direct detecteerde en doormelde aan de particuliere alarmcentrale;
- het is dan ook uitgesloten dat de diefstal gepleegd zou kunnen zijn tussen het moment dat het alarm zichzelf automatisch inschakelde (21:49:52) en het tijdstip dat de politie ter plaatse kwam (omstreeks 23:15 uur). In dat geval zou het systeem dan een nieuwe alarmmelding hebben gegenereerd;
- zouden de daders(s) langer dan 3 minuten na de eerste inbraakmelding nog in het pand aanwezig zijn geweest dan had ook op dat moment een nieuwe alarmmelding gegenereerd. Omdat dit niet gebeurde is het ook uitgesloten dat zich op dat moment nog personen in het pand bevonden.
- (...)”
3.13.
Door [B] is op 9 juni 2011 een verklaring afgelegd met — voor zover
van belang — de navolgende inhoud:
“(...) Toen ik naar de keuken liep om wat te drinken te halen hoorde ik een alarm. ik weet niet hoe laat het toen was want ik kijk niet altijd op de klok. Ik weet niet hoelang het alarm al afging omdat ik een sound systeem heb en daardoor geluiden van buiten niet goed kan horen.
Toen ik het alarm hoorde heb ik naar buiten gekeken. Ik zag dat er buiten een knipperlicht afging. Het was bij het kantoor van [appellant]. (...)
Toen ik uit het raam keek zag ik geen bijzondere voortuigen of mensen. Ik kan uit mijn voorraam ook niet zo veel zien. De stoep voor mijn huis kon ik niet zien, nou ja tenzij ik mijn neus tegen het raam zou hebben gedrukt, maar dat doe je nou eenmaal niet. Of ik had het raam moeten opendoen, maar het was winter en koud. Ik heb dus ook niet kunnen zien of er mensen waren voor het kantoor van [appellant]. Ze zouden eigenlijk eens moeten gaan kijken hoe weinig je uit het voorraam kan zien. (...)”
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Na bij repliek zijn eis te hebben gewijzigd vordert [appellant] dat voor recht wordt verklaard:
a. dat ABN AMRO op grond van de tussen partijen tot stand gekomen bedrijfspolis jegens [appellant] is gehouden tot uitkering van het bedrag van de door [appellant] in verband met de diefstal van het scherm geleden schade;
b. dat deze schade conform de polivoorwaarden dient te worden vastgesteld op basis van de nieuwwaarde van het scherm;
c. dat ABN AMRO voorts is gehouden tot uitkering van het bedrag van de door [appellant] geleden bedrijfsschade;
d. dat ABN AMRO aan [appellant] dient te vergoeden al die kosten die [appellant] heeft gemaakt ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade waaronder de kosten van de door [appellant] ingeschakelde expert en de door hem gemaakte juridische kosten en,
e. dat dit bedrag dient te worden vermeerderd met wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 13 november 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
f. dat het bedrag van voormelde schade dient te worden vermeerderd met wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 13 november 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
en voorts om ABN AMRO te veroordelen
om binnen drie dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot ongedaan making van de inschrijving van de eenzijdige beëindiging van de bij haar onder polisnummers 5.007.677.0 en 5.007.511.1 lopende verzekeringen van [appellant] bij het Centraal Informatiesysteem van de Stichting CIS, op straffe van (het hof leest:) verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat ABN AMRO in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000, en met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van de procedure in conventie, alsmede in de nakosten ter grootte van € 131,00 welk bedrag zal dienen te worden verhoogd met € 68,00 indien het vonnis aan ABN AMRO betekend zal moeten worden, en met verklaring dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
4.2
De vorderingen berusten op nakoming door ABN AMRO van de tussen partijen gesloten bedrijfspolis, waarin enerzijds zijn verzekerd ‘inventaris/goederen’ en anderzijds ‘bedrijfsschade’, nu op 22 december 2009 het hiervoor onder 2.3 vermelde LED-scherm is gestolen en als gevolg waarvan [appellant] bedrijfsschade heeft geleden.
4.3
In reconventie vordert ABN AMRO, kort samengevat, dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 9.949,41 vermeerderd met wettelijke rente en kosten. De vordering betreft de onderzoekskosten die ABN AMRO heeft moeten maken in het kader van haar betwisting van de vordering van [appellant] in conventie en berust op de grondslag van een toerekenbare tekortkoming door [appellant] in het kader van de verzekeringsovereenkomst alsmede op een onrechtmatige daad jegens ABN AMRO. In dat verband stelt ABN AMRO zich op het standpunt, niet alleen dat [appellant] (in conventie) niet heeft bewezen dat het LED-scherm bij gelegenheid van een inbraak is gestolen maar zelfs dat van een inbraak geen sprake kan zijn geweest en dat [appellant] heeft gepoogd om ABN AMRO op te lichten teneinde een schade uitkering te verkrijgen. Dat impliceert het opzettelijk verstrekken van onjuiste gegevens zoals bedoeld in artikel 3.1.2. van de AVAABP-2006 zodat [appellant] geen recht heeft op uitkering.
4.4
De rechtbank heeft in
conventie
tot uitgangspunt genomen dat de gestelde inbraak met diefstal gedurende de drie minuten dat het alarm afging moet hebben plaatsgevonden, nu in het door ABN AMRO overgelegde rapport van Gorissen & Van der Zande staat dat het alarm goed functioneerde en slechts drie minuten is afgegaan waarna het alarm automatisch opnieuw is ingesteld en niet opnieuw is afgegaan, en [appellant] ‘de werking van het alarm’, gelet op de stellingen van ABN AMRO, onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden (rov. 4.8.). In het verlengde daarvan heeft de rechtbank, nu de door partijen overgelegde stukken geen uitsluitsel geven over de vraag die partijen verdeeld houdt, geoordeeld dat bewijslevering aan de orde is en [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat er daadwerkelijk een inbraak met diefstal heeft plaatsgevonden gedurende de drie minuten dat het alarm afging (rov. 4.9.). In het dictum is daaraan toegevoegd ‘
en niet in scene is gezet’
. In reconventie is nog niet beslist.
4.5
Bij beslissing van 6 september 2012 heeft de rechtbank bepaald dat van het op 4 juli 2012 gewezen tussenvonnis tussentijd hoger beroep kan worden ingesteld.
5
De beoordeling van het hoger beroep
5.1
Het hof vindt aanleiding eerst de grieven
IV en V
te behandelen. Deze grieven richten zich enkel tegen de weergave door de rechtbank van het verweer van ABN AMRO in rov. 4.4 van het bestreden tussenvonnis. Nu rov. 4.4 geen oordeel van de rechtbank bevat, heeft [appellant] bij deze grief geen belang.
5.2
De grieven
I,II,III,VI en VII
stellen naar de kern genomen de vraag aan de orde of [appellant] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de verzekerde gebeurtenis, te weten de gestelde inbraak met diefstal van het LED scherm op 22 december 2009, heeft plaatsgevonden. Voor zover het hof concludeert dat dit niet het geval is, meent [appellant] dat de rechtbank hem ten onrechte heeft opgedragen te bewijzen dat ‘een inbraak met diefstal heeft plaatsgevonden gedurende de 3 minuten dat het alarm afging.’ Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
5.3
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat ook in een zaak als de onderhavige als uitgangspunt heeft te gelden dat [appellant] als verzekerde dient te stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting door ABN AMRO als verzekeraar ook dient te bewijzen dat het verzekerde scherm bij de inbraak op 22 december 2009 is gestolen. De eisen die omtrent de stelplicht en de waardering van de gepresenteerde feiten gelden zijn naar het oordeel van het hof afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. De verzekerde zal in het algemeen kunnen volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat de gestelde diefstal heeft plaatsgevonden (vgl. HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 141 en HR 11 april 2003, NJ 2004, 568). De ratio van deze rechtspraak is gelegen in het vinden van evenwicht in het bewijsdilemma. Zou men immers al te strenge eisen aan het bewijs van de diefstal stellen dan brengt dit mee dat de dekking voor dit gevaar voor de verzekerde in feite illusoir wordt. Daar staat echter tegenover dat hoe lichter de eisen zijn die worden gesteld aan het bewijs van de diefstal, hoe groter de fraudegevoeligheid.
5.4
Zakelijk weergegeven heeft [appellant] het volgende gesteld. Volgens [appellant] is op 22 december 2009 omstreeks 21.52 uur ingebroken in de door zijn broer [A] gehuurde bedrijfsruimte aan [adres]. [appellant] huurde een gedeelte van die bedrijfsruimte van zijn broer. Bij die inbraak is onder meer gestolen het hem toebehorende LED scherm ter waarde van $ 112.500,00. Dat LED scherm zou daar opgeslagen hebben gestaan verpakt in 12 zogenoemde ‘flight cases’ op wieltjes, elk met een gewicht van circa 40 kilo en ongeveer 80 cm x 40 cm in omvang. Ter onderbouwing van de diefstal heeft hij verwezen naar het als productie 4 bij de inleidende dagvaarding overgelegde proces-verbaal van de aangifte van [A] en de als productie 5 overgelegde ‘Bijlage goederen’ bij dat proces-verbaal, waarop het LED scherm als gestolen staat vermeld, overigens met als eigenaar [A]. Dat het LED scherm op 22 december 2009 in de bedrijfsruimte aan [adres] opgeslagen stond onderbouwt [appellant] verder met de als productie 20 en 21 bij conclusie van repliek overgelegde schriftelijke verklaringen van [F] van 5 januari 2012 en [G] van 9 januari 2012 en de als productie 19 overgelegde verklaring van zijn broer [A]. Verder heeft [appellant] erop gewezen dat blijkens de aangifte van zijn broer [A] de voordeur van het pand was geforceerd, dat het slot vermoedelijk met een boormachine was doorboord en vervolgens met een koevoet was ontzet en dat men alle laden en kastjes had doorzocht. Dat de voordeur was geforceerd blijkt volgens hem ook uit de verklaringen van de bovenbuurman, [B]. Daarnaast heeft [appellant] onder verwijzing naar de als producties 16 en 17 bij de inleidende dagvaarding overgelegde (niet gedateerde) huurovereenkomsten met betrekking tot het LED scherm en facturen van 7 december 2009 respectievelijk 8 december en 14 december 2009 aangevoerd dat en tijde van de diefstal al huurovereenkomsten met derden waren gesloten voor de verhuur van het LED scherm in de maanden januari, februari en april 2010. De opbrengst die hij met verhuur zou hebben gegenereerd zou € 82.110,00 bedragen. Daarnaast stelt [appellant] dat hij ‘met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’ het scherm had kunnen verhuren gedurende het WK voetbal in de zomer van 2010, waarmee hij een opbrengst van ‘enkele tientallen duizenden Euro’s’ had kunnen genereren. Uit dit een en ander volgt aldus [appellant] dat hij, als het LED scherm niet zou zijn gestolen, met de verhuur van het LED scherm inkomsten had kunnen genereren ‘die de waarde van het scherm (ver) overstijgen’, hetgeen volgens hem illustreert dat hij geen belang had bij de verdwijning van het LED scherm.
5.5
Inbraak en diefstal worden door ABN AMRO betwist. Daartoe verwijst zij, kort gezegd,  naar de hiervoor onder 3.7 weergegeven samenvatting uit het rapport van [C] van het door haar ingeschakelde onderzoeksbureau Gorissen & Van der Zande Schadeonderzoek BV. In het bijzonder wijst zij erop dat blijkens de gegevens van de alarmcentrale – waaronder de onder 3.8 genoemde passages uit de alarmregistraties – het alarm maximaal 3 minuten ‘beweging’ in het pand heeft waargenomen. De diefstal van de flight cases met het LED scherm kan volgens haar niet binnen die 3 minuten hebben plaatsgevonden, inclusief het overhoop halen van het hele kantoor. Zij wijst er in dat verband op dat volgens de eigen verklaring van [appellant] tien minuten nodig zouden zijn om het LED scherm met twee personen in te laden. Zij wijst er daarbij bovendien op dat binnen die drie minuten ook het alarmkastje uit elkaar moet zijn gehaald, alsmede dat de slotkast en de profielcilinder, na opening, uit de voordeur zijn gehaald hetgeen onlogisch en onverklaarbaar is. Verder heeft ABN AMRO erop gewezen dat buurtbewoners van de diefstal niets hadden gemerkt en geen alarm hadden gehoord en dat uit de door haar bij conclusie van antwoord overgelegde foto’s blijkt dat bij een inbraak en diefstal ter plaatse, waarbij 12 flight cases worden meegenomen, een grote kans op ontdekking bestaat. Daarnaast voert zij aan dat onbegrijpelijk is dat [A] in de bijlage bij het proces-verbaal van aangifte heeft aangeven dat hij de eigenaar van het LED scherm zou zijn. ABN AMRO wijst er verder op dat de veronderstelde dader(s) zich binnen die drie minuten niet alleen met de diefstal van de 12 flight cases hebben beziggehouden, maar ook met het doorzoeken van het kantoor, waaruit eens te meer volgt dat de gestelde diefstal niet in de korte tijd die daarvoor beschikbaar was kan hebben plaatsgevonden.
5.6
Volgens [appellant] is met het rapport van [C] niet aangetoond dat de diefstal niet op de beschreven wijze heeft kunnen plaatsvinden, en geeft het rapport een weinig objectieve interpretatie van de feiten en omstandigheden van het geval. Wat betreft zijn onder 3.7 genoemde verklaring merkt [appellant] op dat het inladen 10 minuten in beslag neemt onder normale omstandigheden en met twee personen, terwijl in het onderhavige geval de omstandigheden niet normaal waren, nu van diefstal sprake was en dan kan niet anders worden aangenomen dan dat dit met grotere snelheid dan gebruikelijk heeft plaatsgevonden en dus met verkorting van de inlaadtijd.  Verder verwijst [appellant] naar het hiervoor onder 3.11 genoemde, in zijn opdracht vervaardigde, rapport van [D] van Krantz & Polak Resolve. In reactie op het rapport van [C] schrijft [D] onder meer dat ten onrechte als vaststaand wordt aangenomen dat de diefstal zich niet in minder dan 10 minuten, althans niet binnen 3 minuten kan hebben afgespeeld, en dat noch de 10 minuten noch de 3 minuten zijn gefalsificeerd, nu de gegevens waarop dit berust afkomstig zijn van een gesaboteerde alarminstallatie.  Uit de geprinte gegevens van de alarmcentrale blijkt volgens [D] dat de installatie niet naar behoren functioneerde als gevolg waarvan de gegevens niet of minder bruikbaar zijn voor het onderzoek. Het hof leidt daaruit af dat in de opvatting van [D] het helemaal niet zo hoeft te zijn dat de inbraak en diefstal zich binnen de door [C] genoemde 3 minuten moeten hebben afgespeeld.
5.7
ABN AMRO heeft het rapport van [D] op haar beurt weer voorgelegd aan [C]. Onder verwijzing naar zijn onder 3.12 genoemde aanvullend rapport van 21 maart 2011 stelt ABN AMRO zich onder meer op het standpunt dat het alarmsysteem naar behoren heeft gefunctioneerd. In dat aanvullende rapport schrijft [C] voorts onder meer:
“- voorts blijkt dit uit het feit dat op het moment dat de politie omstreeks 23:15:08 uur het kantoor betrad, het alarmsysteem dit direct detecteerde en doormelde aan de particuliere alarmcentrale;
- het is dan ook uitgesloten dat de diefstal gepleegd zou kunnen zijn tussen het moment dat het alarm zichzelf automatisch inschakelde (21:49:52) en het tijdstip dat de politie ter plaatse kwam (omstreeks 23:15 uur). In dat geval zou het systeem dan een nieuwe alarmmelding hebben gegenereerd;
- zouden de daders(s) langer dan 3 minuten na de eerste inbraakmelding nog in het pand aanwezig zijn geweest dan had ook op dat moment een nieuwe alarmmelding gegenereerd. Omdat dit niet gebeurde is het ook uitgesloten dat zich op dat moment nog personen in het pand bevonden.”
5.8
In reactie daarop heeft [appellant] bij akte na antwoord onder overlegging van producties 25, 26 en 27 betoogd dat het alarmsysteem was uitgerust met ‘magneetcontacten’ die een melding geven zodra de deur waarop deze contacten zich bevinden wordt geopend. Blijkens de verklaring van bovenbuurman [B] van 18 januari 2010 (bijlage bij het aanvullende rapport van [C]) is de deur om een uur of tien geopend (zie ook het onder 3.5 vastgestelde feit). Zou het alarm naar behoren hebben gefunctioneerd, dan zou het rond tien uur die avond zijn afgegaan. Het niet afgaan van het alarm rond dat tijdstip kan dus slechts worden verklaard door het niet, althans niet naar behoren, functioneren van het alarmsysteem. Volgens [appellant] kan uit de geregistreerde meldingen niet worden afgeleid hoe lang zich mensen in het pand hebben bevonden, en dus ook niet dat de diefstal zich binnen 3 minuten moet hebben afgespeeld. In haar laatste processtuk heeft ABN AMRO onder overlegging van een nadere reactie van [C] van 3 mei 2013 betwist dat er ‘ten tijde van de gestelde inbraak een magneetcontact op de toegangsdeur heeft gezeten’ en dat het systeem niet naar behoren zou hebben gefunctioneerd.
5.9
Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting door ABN AMRO van de door [appellant] gestelde inbraak en diefstal van het LED scherm op 22 december 2009. Die betwisting spitst zich met name, maar niet uitsluitend, toe op het gemotiveerde verweer dat uit het onder 3.8 genoemde rapport van [C] en de daarvan deel uitmakende alarmregistraties en geheugenuitdraai CCS blijkt dat het alarm die avond omstreeks 21.45 maximaal 3 minuten ‘beweging’ in het pand heeft waargenomen en dat de diefstal van de 12 flight cases met het LED scherm niet binnen die korte tijd kan hebben plaatsgevonden. Dat is volgens ABN AMRO nog minder waarschijnlijk gelet op de overige onder 5.5 genoemde omstandigheden, waaronder de onlogische verdwijning van de slotkast en de profielcilinder. Volgens [appellant] daarentegen wordt ten onrechte uitgegaan van een maximale duur van inbraak en diefstal van 3 minuten, subsidiair stelt zij dat inbraak en diefstal wel degelijk binnen 3 minuten konden plaatsvinden.
5.10
Deze gemotiveerde betwisting door ABN AMRO impliceert dat er gerechtvaardigde twijfels bestaan over de door [appellant] gestelde inbraak en diefstal op 22 december 2009. Dat betekent dat met het enkele onder 5.4 weergegeven betoog nog niet tot de conclusie gekomen kan worden dat de gestelde inbraak en diefstal van het LED scherm in voldoende mate zijn komen vast te staan. De primaire vordering van [appellant] moet daarop stranden. Het onder 5.3 genoemde uitgangspunt brengt mee, gelet op de gemotiveerde verweer van ABN AMRO, dat op [appellant] de last rust nader bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die de gestelde inbraak met diefstal van het LED scherm voldoende aannemelijk maken. Overeenkomstig zijn aanbod zal hij ook tot die bewijslevering worden toegelaten. Indien [appellant] dat bewijs wil leveren door middel van getuigen, ligt in de rede daarbij onder meer te denken aan het horen van [C] en [D], [B], [F] en [G] alsmede – voor zover mogelijk – de verbalisant [verbalisant] die blijkens het proces-verbaal van aangifte op 22 december 2009 om 23.20 ter plaatse is geweest, alsmede eventueel andere betrokken politiefunctionarissen. In het bijzonder kan daarbij aandacht worden gegeven aan bevindingen die wel op inbraak wijzen, zoals eventuele sporen in de destijds gevallen sneeuw.
5.11
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank terecht [appellant] heeft belast met het bewijs van feiten en omstandigheden van de gestelde inbraak met diefstal in het bedrijfspand aan [adres]. Het is echter onjuist [appellant] tevens te belasten met het bewijs dat dit heeft plaatsgevonden ‘gedurende de 3 minuten dat het alarm afging en niet in scene is gezet’. Immers kan niet als vaststaand worden aangenomen dat de inbraak met diefstal binnen een tijdbestek van maximaal 3 minuten heeft plaatsgevonden, nu [appellant] dat verweer van ABN AMRO op zijn beurt voldoende heeft weersproken. Bovendien is die omstandigheid  voor toewijzing van de vordering op zichzelf niet van doorslaggevend belang. Indien en voor zover [appellant] slaagt in het bewijs van de gestelde inbraak met diefstal, impliceert dit bovendien dat de inbraak niet ‘in scene’ is gezet.
5.12
De grieven slagen dus voor zover zij betrekking hebben op de formulering van de bewijsopdracht aan [appellant]. In zoverre zal het bestreden tussenvonnis worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, [appellant] belasten met het bewijs als hierna in het dictum te melden. Nu [appellant] het hof heeft verzocht om de zaak ter verdere afdoening terug te wijzen naar de rechtbank (memorie van grieven onder ‘subsidiair’), ABN AMRO daartegen geen bezwaar heeft gemaakt en op het geschil in reconventie door de rechtbank nog moet worden beslist, zal het hof de zaak ter verdere beslissing met inachtneming van ’s-hofs arrest naar de rechtbank verwijzen. Het bepaalde in artikel 356 Rv biedt het hof daartoe de ruimte.
5.13
Het hof vindt aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren. Weliswaar slaagt het hoger beroep alleen wat betreft de formulering van de bewijsopdracht door de rechtbank, maar ABN AMRO heeft die formulering ten onrechte in appel verdedigd.
6
De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,
vernietigt het tussenvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 juli 2012, en opnieuw recht doende,
draagt [appellant] op bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die de gestelde inbraak  op 22 december 2009 in het pand aan [adres] en de diefstal daarbij van het LED scherm voldoende aannemelijk maken,
verwijst de zaak naar de rechtbank Zwolle-Lelystad om met inachtneming van ’s hofs arrest verder te worden beslist,
wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af,
compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij met de eigen kosten wordt belast.
Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. K.M. Makkinga en mr. M.W. Zandbergen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 november 2013.