ECLI:NL:GHSHE:2014:2982
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.133.970/01
arrest van 26 augustus 2014
in de zaak van
Deutsche Bank Nederland N.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als de Bank,
advocaat: mr. J.A. Stal te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [plaats 3], gemeente Schouwen-Duiveland,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.J. Blaak-Looij te Goes,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 september 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 5 juni 2013, gewezen tussen de Bank als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/12/83877/HA ZA 12-131)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- het pleidooi van 1 juli 2014, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij brief van 18 en 21 maart 2014 door de Bank toegezonden producties, die de Bank bij pleidooi in het geding heeft gebracht.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
( i)         Op 10 mei 2000 is de vennootschap Autobedrijf [Autobedrijf] B.V. (hierna:
Autobedrijf [Autobedrijf]) opgericht. Deze vennootschap was vanaf de datum van oprichting tot 20 oktober 2009 gevestigd aan de [straatnaam][huisnummer 1a] te [plaats 2] en exploiteerde aldaar een garagebedrijf. Beheermaatschappij [geïntimeerde] B.V. was vanaf 1 oktober 2000 tot 20 oktober 2009 eveneens gevestigd aan de [straatnaam][huisnummer 1a] te [plaats 2].
Vanaf 20 oktober 2009 waren Autobedrijf [Autobedrijf] en Beheermaatschappij [geïntimeerde] B.V. gevestigd aan de [straatnaam 2][huisnummer 1] te [plaats 1]. Op 1 december 2009 zijn deze vennootschappen opgehouden te bestaan
[geïntimeerde] was via zijn Beheermaatschappij [geïntimeerde] B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van Autobedrijf [Autobedrijf]. [geïntimeerde] was woonachtig aan de [straatnaam][huisnummer 1] te [plaats 2].
(Uittreksels uit het handelsregister, prod. 18 hoger beroep Bank.)
(ii)	Op 3 juli 2007 is de vennootschap [Autobedrijf] Auto’s B.V. (hierna: [Autobedrijf] Auto’s) opgericht, gevestigd aan de [straatnaam][huisnummer 1] te [plaats 2]. [Autobedrijf] Auto's exploiteerde aldaar een garagebedrijf. Op dezelfde datum is de vennootschap [Holding] Holding (hierna: [Holding] Holding) B.V. opgericht, eveneens gevestigd aan de [straatnaam][huisnummer 1] te [plaats 2].
[Holding] (hierna: [Holding]) was via haar vennootschap [Holding] Holding enig aandeelhouder en bestuurder van [Autobedrijf] Auto’s.
(Uittreksels uit het handelsregister, prod. 1 en 2 eerste aanleg [geïntimeerde].)
(iii) 	[Holding] woonde sedert april 2006 samen met [geïntimeerde] in de woning aan de [straatnaam][huisnummer 1] te [plaats 2] (samenlevingscontract, prod. 7 eerste aanleg [geïntimeerde]).
(iv)       Voormelde registergoederen aan de [straatnaam 1] [huisnummer 1]/[huisnummer 1a] (het bedrijfspand met woning) (en aan de [straatnaam 3]) te [plaats 2] zijn tot 3 oktober 2007 door Autobedrijf [Autobedrijf] gehuurd.
Bij akte van 3 oktober 2007 (prod. 19 hoger beroep Bank) heeft Autobedrijf [Autobedrijf] deze registergoederen in eigendom verkregen. De koopsom (incl. achterstallige huurpenningen) bedroeg blijkens deze akte € 401.892,88. Bij akte van gelijke datum (prod. 20 hoger beroep  Bank) heeft Autobedrijf [Autobedrijf] de registergoederen aan de [straatnaam 1] (en [straatnaam 3]) te [plaats 2] in eigendom overgedragen aan [Holding] voor de prijs van € 401.892,88.
( v)	Op 25 februari 2009 verkreeg [Holding] door toedeling in eigendom de woning aan de [straatnaam 2][huisnummer 1] te [plaats 1] (prod. 4 eerste aanleg [geïntimeerde]).
(vi)	Op  27 mei 2010 heeft de Bank een kredietovereenkomst gesloten met [Holding] en [geïntimeerde] (prod. 11 hoger beroep Bank). In deze overeenkomst (hierna: kredietovereenkomst I) zijn [Holding] en [geïntimeerde] (zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk) als kredietnemer aangeduid. Bij deze overeenkomst is aan [Holding] en [geïntimeerde] onder hoofdelijke aansprakelijkheid een kredietfaciliteit verstrekt van € 960.000,00.
Op 10 augustus 2010 is deze kredietovereenkomst gewijzigd (prod. 1 eerste aanleg Bank). Ook in deze overeenkomst zijn [Holding] en [geïntimeerde] (zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk) als kredietnemer aangeduid. Bij deze overeenkomst is aan [Holding] en [geïntimeerde] onder hoofdelijke aansprakelijkheid een kredietfaciliteit (hierna ook: het ‘privékrediet’) verstrekt van € 1.021.000,00, bestaande uit een obligokrediet van € 375.000,00, een 2-jarige lening van € 520.000,00 en een 10-jarige lening van € 500.000,00.
(vii)	Op  27 mei 2010 heeft de Bank een kredietovereenkomst (hierna: kredietovereenkomst II) gesloten met [Autobedrijf] Auto’s en [Holding] Holding, waarbij een krediet in rekening-courant is verstrekt van € 150.000,00 (hierna: het bedrijfskrediet) Deze kredietovereenkomst is op 10 augustus 2010 gewijzigd in verband een gewijzigde conditie (prod. 10 eerste aanleg Bank). [Holding] en [geïntimeerde] hebben zich voor dit bedrijfskrediet hoofdelijk verbonden.
(viii)	Op de kredietovereenkomsten I en II zijn de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. van toepassing (prod. 14 hoger beroep Bank). Artikel 18 van deze voorwaarden  bevat een zogeheten boekenclausule.
(ix)	Bij akte van 26 augustus 2010 (prod. 12 hoger beroep Bank) heeft [Holding] ten behoeve van de Bank het recht van eerste hypotheek verleend tot een bedrag van € 1.200.000,00 (excl. rente en kosten) op het bedrijfspand met woning aan de [straatnaam][huisnummer 1]/[huisnummer 1a] te [Autobedrijf] en op de woning c.a. aan de [straatnaam 2][huisnummer 1] te [plaats 1], alsmede een pandrecht op de goederen en huuropbrengsten van [Holding].
Het aan de Bank verleende recht van hypotheek en het pandrecht strekten tot zekerheid voor de terugbetaling van het ‘privékrediet’, het bedrijfskrediet en van al hetgeen de Bank van [Holding] en [geïntimeerde] te vorderen heeft.
( x) 	Bij (niet overgelegde) brief van 6 juni 2011 heeft de Bank het bedrijfskrediet per 16 juni 2011 opgezegd.
De Bank heeft [Holding] en [geïntimeerde] (prod. 2 eerste aanleg Bank) bij brief van 5 oktober 2011, geadresseerd aan [straatnaam 4][huisnummer 1] te [postcode] te [plaats 3], medegedeeld dat de kredietregeling per 15 oktober 2011 wordt opgezegd indien niet aan de in de brief vermelde voorwaarden is voldaan.
(xi)	Bij akte van 14 oktober 2011 (prod. 3 eerste aanleg [geïntimeerde]) heeft [Holding] haar bedrijfspand met woning aan de [straatnaam][huisnummer 1]/[huisnummer 1a] en nabijgelegen percelen grond in eigendom geleverd aan de heer en mevrouw [koper]. De koopsom bedroeg blijkens de akte € 575.000,00.
(xii)	[Holding] heeft haar woning c.a. aan de [straatnaam 2][huisnummer 1] te [plaats 1] op 2 maart 2012 verkocht en bij akte van 2 april 2012 (prod. 4 eerste aanleg [geïntimeerde]) geleverd aan een derde. De koopsom bedroeg blijkens de akte € 485.000,00.
(xiii)	Bij brief van 21 december 2011 (prod. 4 eerste aanleg Bank) heeft ING aan de Bank verzocht over te gaan tot uitbetaling van de door de Bank ten behoeve van ING gestelde bankgaranties omdat [Holding] en [geïntimeerde] niet meer aan hun betalingsverplichtingen konden voldoen.
3.2.
De Bank heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en gevorderd bij vonnis [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan de Bank van een bedrag van € 132.863,61, te vermeerderen met de rente, beslagkosten en proceskosten. De Bank heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij uit hoofde van de per 15 oktober 2011 opgezegde kredietovereenkomst I en, naar het hof begrijpt, uit een kennelijk eveneens opgezegde met [Holding] en [geïntimeerde] gesloten rekening-courantovereenkomst (een en/of rekening met nummer [rekeningnummer 1]) van beiden hoofdelijk te vorderen heeft een bedrag van € 132.863,61. Op een door de Bank opgemaakte en ondertekende specificatie van 14 januari 2013 (prod. 6 eerste aanleg Bank) van de vordering van de Bank op [Autobedrijf] Auto’s, [Holding] en [geïntimeerde] is vermeld dat de Bank per 14 januari 2013 op [Holding] en/of [geïntimeerde] een vordering heeft van € 132.863,61, exclusief rente en kosten.
3.3.
[geïntimeerde] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd en bij incidentele conclusie [Holding] opgeroepen in vrijwaring.
De rechtbank heeft bij het incidenteel vonnis van 29 augustus 2012 [geïntimeerde] toegestaan [Holding] in vrijwaring op te roepen. Bij vonnis van 14 november 2012 (RBMID:2012: 4640) heeft de rechtbank [Holding] bij verstek veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen waartoe [geïntimeerde] in de hoofdzaak jegens de Bank mocht worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 september 2012.
3.4.
De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van de Bank afgewezen, met veroordeling van de Bank in de proceskosten.
3.5.
De Bank heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
De grieven komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat de rechtsverhouding tussen de Bank en [geïntimeerde] niet moet worden beschouwd als kredietneming, dat [geïntimeerde] zich slechts als (particuliere) borg heeft verbonden voor het zakelijk krediet en dat deze borgstelling ongeldig is vanwege het ontbreken van een maximumbedrag.
De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
borgtocht of kredietnemer
3.6.1
De Bank vordert van [geïntimeerde], zoals ook blijkt uit de door haar overgelegde specificatie van 14 januari 2013 (zie rov. 3.2), geen nakoming van de betalingsverplichting uit hoofde van het verstrekte bedrijfskrediet, doch de resterende schuld onder het ‘privékrediet’ van de kredietovereenkomst I van 10 augustus 2010 en de schuld uit hoofde van het aan [Holding] en [geïntimeerde] verstrekte rekening-courantkrediet. De Bank heeft blijkens deze specificatie en de door haar in de memorie van grieven gegeven toelichting de netto verkoopopbrengst van de aan haar verhypothekeerde onroerende zaken te [Autobedrijf] en te [plaats 1] van € 1.039.830,52 (€ 564.980,01 plus € 474.850,51) eerst in mindering gebracht op de schuld uit hoofde van het bedrijfskrediet, dat, volgens opgave van de Bank, per 8 juni 2011 € 152.710,62 bedroeg. De resterende netto verkoopopbrengst van € 887.119,90 heeft de Bank vervolgens in mindering gebracht op de schuld uit hoofde van het ‘privékrediet’ en de schuld uit het aan [Holding] en [geïntimeerde] verstrekte rekening-courantkrediet. De resterende privéschuld van [Holding] en [geïntimeerde] bedraagt, aldus deze opgave van de Bank, € 132.863,61.
3.6.2
De vraag of [geïntimeerde] de kredietovereenkomst I van 10 augustus 2010 is aangegaan als (mede-)schuldenaar voor een eigen schuld dan wel of hij zich als borg heeft verbonden voor de schuld van [Holding], is een kwestie van uitleg van de kredietovereenkomst, waarbij het aankomt op de zin die partijen redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.6.3
[geïntimeerde] heeft niet, althans niet gemotiveerd, weersproken, dat de bij de kredietovereenkomst I van 27 mei 2010 en de op 10 augustus 2010 gewijzigde kredietovereenkomst I verstrekte leningen dienden ter herfinanciering van bestaande hypothecaire privéleningen bij ING Bank op naam van [Holding] en [geïntimeerde]. Dit is ook met zoveel woorden neergelegd in de kredietovereenkomst van 27 mei 2010, waarin is vermeld
: “De leningen dienen in het bijzonder voor financiering van overname faciliteit ING Bank.”
. [geïntimeerde] heeft voorts niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat kredietovereenkomst I op 10 augustus 2010 is gewijzigd in verband met een andere wijze van herfinanciering van twee privéleningen van [geïntimeerde] en [Holding] bij ING Bank. [geïntimeerde] heeft evenmin weersproken de stelling van de Bank (par. 13 memorie van grieven) dat bij vervroegde aflossing van deze twee privéleningen een boeterente moest worden betaald en dat in verband met deze boeterente ervoor is gekozen de leningen van ING Bank niet af te lossen, maar deze door middel van een door de Bank ten gunste van ING Bank te stellen garantie af te dekken tot op het moment dat de Bank deze leningen per 1 september 2012 en 1 september 2017 zou overnemen. Dit blijkt ook uit de bewoordingen van de kredietovereenkomst I van 10 augustus 2010, waarin ter zake is vermeld:
“De leningen dienen in het bijzonder ter financiering van de overname van de kredietfaciliteit bij ING  Bank. Het obligokrediet (van € 375.000,00, hof) dient voor het stellen van bankgaranties.”
.
3.6.4
Het vorenstaande blijkt ook uit de door de [geïntimeerde] overgelegde brief van ING Bank van 19 december 2013 (prod. 13 hoger beroep [geïntimeerde]) waarin ING Bank [geïntimeerde] informeert dat de restschulden uit “uw” twee Rentevastleningen op 20 december 2011 € 116.440,00 respectievelijk € 176.400,00 bedragen, dat deze leningen per 20 december 2011 vervroegd zijn afgelost en dat bij de aflossing een vergoeding voor vervroegde aflossing is betaald van € 3.382,11 respectievelijk € 23.452,79. [geïntimeerde] heeft bij pleidooi ook erkend dat het hier leningen betrof die [geïntimeerde] zelf aangingen, zij het dat volgens [geïntimeerde] de leningen ook [Holding] aangingen. Dit blijkt overigens ook uit de in 3.1. sub (xiii) vermelde brief van ING Bank van 21 december 2011, waarin zij de Bank verzoekt over te gaan tot uitbetaling van de bankgaranties omdat [Holding] en [geïntimeerde] niet (kunnen) voldoen aan hun betalingsverplichtingen.
3.6.5
De stelling van [geïntimeerde] dat hij de kredietovereenkomst I van 10 augustus 2010 is aangegaan als borg kan gelet op voorgaande niet opgaan. Het bij de gewijzigde kredietovereenkomst I verstrekte obligokrediet van € 375.000,00 heeft immers betrekking op een eigen schuld van [geïntimeerde] (en [Holding]) uit hoofde van voormelde privéleningen bij ING Bank.
3.6.6
De bij kredietovereenkomst I van 10 augustus 2010 aan [Holding] en [geïntimeerde] verstrekte kredietfaciliteit van € 1.021.000,00 had blijkens deze overeenkomst, naast het obligokrediet van € 375.000,00, tevens betrekking op twee leningen van € 520.000,00 respectievelijk € 126.000,00. Met deze leningen waren, naar het hof begrijpt, de door [Holding] op 3 oktober 2007 en op 25 februari 2009 in eigendom verkregen onroerende zaken te aan de [straatnaam][huisnummer 1]/[huisnummer 1a] te [Autobedrijf] respectievelijk aan de [straatnaam 2][huisnummer 1] te [plaats 1] geherfinancierd.
3.6.7
Naar het oordeel van het hof mocht de Bank uit de gedragingen van [geïntimeerde] alsook op grond van de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, afleiden dat [geïntimeerde] deze leningen ook voor zichzelf is aangegaan. Het hof heeft daarbij in eerste plaats van belang geacht dat de door [Holding] en [geïntimeerde] bij de Bank aangegane leningen dienden ter herfinanciering van eerdere door [Holding] en [geïntimeerde] tezamen aangegane leningen bij ING Bank. Het hof heeft voorts in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] zowel een privé- als zakelijk belang (het genot) had bij voormelde onroerende zaken.
Uit de hiervoor onder 3.1. vastgestelde feiten blijkt immers dat:
- [geïntimeerde], reeds voordat [Holding] op 3 oktober 2007 de woning met bedrijfspand aan de [straatnaam][huisnummer 1]/[huisnummer 1a] te [Autobedrijf] in eigendom verkreeg, [geïntimeerde] deze onroerende zaken huurde en aldaar ook woonachtig was.
- [geïntimeerde] en [Holding] vanaf april 2006 samenwoonden aan de [straatnaam][huisnummer 1]/[huisnummer 1a] te [Autobedrijf] en dat [geïntimeerde] ook ten tijde van het aangaan van kredietovereenkomst I op 27 mei 2010 en de kredietovereenkomst I van 10 augustus 2010 nog immer op dit adres samen met [Holding] woonachtig was ([geïntimeerde] heeft bij pleidooi verklaard dat hij twee weken voor kerst 2010 de woning heeft verlaten);
- [geïntimeerde] reeds vanaf 10 mei 2000 in het bedrijfspand aan de [straatnaam][huisnummer 1]/[huisnummer 1a] zijn garagebedrijf Autobedrijf [Autobedrijf] exploiteerde;
- Autobedrijf [Autobedrijf] alsmede de door [geïntimeerde] bestuurde vennootschap Beheermaatschappij [geïntimeerde] B.V. tot 20 oktober 2009, dus ook nadat [Holding] de eigendom van de onroerende zaken aan de [straatnaam][huisnummer 1]/[huisnummer 1a] te [Autobedrijf] verkreeg, aldaar waren gevestigd en nadien aan de [straatnaam 2][huisnummer 1] te [plaats 1];
- [geïntimeerde], daarbij gebruikmakend van de aan hem verleende koopoptie, de onroerende zaken aan de [straatnaam][huisnummer 1]/[huisnummer 1a] te [Autobedrijf] op 3 oktober 2007 eerst zelf in eigendom heeft verkregen en deze vervolgens dezelfde dag in eigendom heeft overgedragen aan [Holding]; en
- [geïntimeerde] tot aan het moment dat de samenwoning met [Holding] in december 2010 eindigde, naar zijn zeggen, als verkoper (maar volgens de Bank als feitelijk leidinggevende) heeft gewerkt in de door [Holding] bestuurde vennootschap [Autobedrijf] Auto’s, die vanaf 3 juli 2007 eveneens was gevestigd aan de [straatnaam 1] [huisnummer 1] te [Autobedrijf].
3.6.8
[geïntimeerde] heeft in het licht van voormelde vaststaande feiten, geen dan wel onvoldoende (nadere feiten) gesteld ter ondersteuning van zijn verweer dat de door hem als kredietnemer ondertekende kredietovereenkomsten I van 27 mei 2010 en10 augustus 2010 (waarbij naast het obligokrediet twee leningen zijn verstrekt) hem niet aangingen, terwijl dit gelet op de gemotiveerde stellingen van de Bank op zijn weg had gelegen.
Dit betekent dat in rechte is komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet alleen het obligokrediet, maar ook de bij de kredietovereenkomst van 10 augustus 2010 aan [geïntimeerde] en [Holding] verstrekte leningen voor zichzelf is aangegaan en dat de Bank de gedragingen van [geïntimeerde] ook zo mocht opvatten.
Uitwinning van zekerheden
3.7.1
[geïntimeerde] heeft betwist dat de Bank uit hoofde van de kredietovereenkomst I van 10 augustus 2010 op [geïntimeerde] een vordering heeft. [geïntimeerde] stelt dat gezien de aan de Bank verstrekte zekerheden - het recht van hypotheek op de onroerende zaken te [Autobedrijf] en [plaats 1] en pandrechten op goederen en de huuropbrengsten van de panden in [Autobedrijf] en [plaats 1] - de Bank na uitwinning van deze zekerheden haar gehele vordering betaald heeft kunnen krijgen. Indien dat niet het geval is, dan heeft de Bank, aldus [geïntimeerde], niet gedaan wat in haar mogelijkheden lag om de schade te beperken. De Bank heeft bovendien door het uitwinnen van de zekerheden, zonder [geïntimeerde] daarin te kennen, ten onrechte de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] bij de afwikkeling van de schuldpositie en bij de maximalisatie van de opbrengsten van de zekerheden niet aangetrokken. [geïntimeerde] stelt voorts dat de Bank heeft nagelaten hem tijdig te informeren over de betalingsachterstanden en dat hij sinds medio 2011 geen berichten meer van de Bank had ontvangen. Nu Bank door voormeld nalaten tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens [geïntimeerde], kan zij zich niet op [geïntimeerde] verhalen, aldus [geïntimeerde].
3.7.2
Het hof stelt voorop dat dat de rechtsverhouding tussen de Bank als kredietverlener en [Holding] en [geïntimeerde] als hoofdelijk verbonden kredietnemers wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. De uit de eisen van redelijkheid en billijkheid als uit artikel 2 van de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. voortvloeiende zorgplicht van de Bank brengt met zich dat Bank naar beste vermogen rekening houdt met de belangen van de cliënt.
Uit deze zorgplicht vloeit voort dat de Bank, in het geval als de onderhavige waarin de kredietovereenkomst waarin aan meer kredietnemers een kredietfaciliteit wordt verstrekt, alle kredietnemers over de opzegging en de verdere gevolgen daarvan informeert.
3.7.3
De Bank heeft [Holding] en [geïntimeerde] bij brief van 5 oktober 2011 (zie rov. 3.1. sub (x)), geadresseerd aan [straatnaam 4][huisnummer 1], [postcode] te [plaats 3], medegedeeld dat de kredietregeling per 15 oktober 2011 zal worden opgezegd indien het negatieve saldo van rekeningnummer [rekeningnummer 1] (de en/of rekening van [Holding] en [geïntimeerde], hof) niet is aangezuiverd en niet is voldaan aan de aflossingsverplichting uit hoofde van de lening met nummer [rekeningnummer 2] (de bij kredietovereenkomst I van 10 augustus 2010 aan [Holding] en [geïntimeerde] verstrekte 10-jarige lening, hof). Deze brief is, naar de Bank stelt en ook is vermeld in de laatste alinea van deze brief, zowel aangetekend als per normale post verzonden.
[geïntimeerde] heeft bij pleidooi verklaard dat hij vanaf medio 2011 op voormeld adres woonachtig is. [geïntimeerde] betwist evenwel dat hij deze brief heeft ontvangen en, naar het hof begrijpt, dat deze brief door de Bank is verstuurd.
Uit de door Bank overgelegde kopie van de envelop (prod. 9 eerste aanleg Bank) blijkt evenwel dat op 6 oktober 2011 een brief van de Bank is aangeboden op het postcode-adres [postcode], [huisnummer] (zijnde [straatnaam 4][huisnummer 1], hof), dat deze brief niet is afgehaald en dat de brief op 28 oktober 2011 is geretourneerd aan de Bank. Naar het oordeel van het hof staat hiermee vast dat voormelde brief van de Bank op 5 oktober 2011 aan [geïntimeerde] is verstuurd en op 6 oktober 2011 (tevergeefs) is aangeboden. Het komt dan voor rekening van [geïntimeerde] dat hij deze tevergeefs aangeboden brief niet op het postkantoor heeft afgehaald (HR:2010: BM5704). [geïntimeerde] wordt derhalve geacht van de betalingsachterstanden en de opzegging per 15 oktober 2011 op de hoogte te zijn geweest.
3.7.4
Wat betreft de door [geïntimeerde] opgeworpen stelling dat de Bank door het uitwinnen van de zekerheden, zonder [geïntimeerde] daarin te kennen, ten onrechte de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] bij de afwikkeling van de schuldpositie en bij de maximalisatie van de opbrengsten van de zekerheden niet aangetrokken, oordeelt het hof als volgt.
3.7.5
Uit de door Bank overgelegde taxatierapporten (prod. 7 eerste aanleg Bank en prod. 15 hoger beroep Bank) blijkt dat in opdracht van de Bank de onroerende zaken aan de [straatnaam][huisnummer 1]/[huisnummer 1a] te [Autobedrijf] en de [straatnaam 2][huisnummer 1] te [plaats 1] op 18 juli 2011 respectievelijk 30 september 2011 zijn getaxeerd. In de betreffende taxatierapporten is vermeld dat de onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, van deze onroerende zaken is getaxeerd op € 590.000,00 respectievelijk € 485.000,00.
Vaststaat dat de Bank de woning met bedrijfspand aan de [straatnaam][huisnummer 1]/[huisnummer 1a] te [Autobedrijf] onderhands aan [koper] heeft verkocht voor een bedrag van € 575.000,00 en de woning aan de [straatnaam 2][huisnummer 1] te [plaats 1] voor een bedrag € 485.000,00. Gezien de waardebepaling in de taxatierapporten, is het hof van oordeel dat de Bank de onroerende zaken tegen een redelijke prijs heeft verkocht. Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] dan ook niet in zijn belangen geschaad doordat hij niet bij de verkoop van de aan [Holding] in eigendom toebehorende zaken is betrokken.
Anders dan [geïntimeerde] meent, was de Bank niet gehouden het eerder door [koper] bij brief van 24 juni 2011 (prod. 5 eerste aanleg [geïntimeerde]) aan de Bank gedane aanbod de woning met bedrijfspand te [Autobedrijf] te kopen voor een bedrag van € 600.000,00, te aanvaarden, althans hierop in te gaan. Uit deze brief blijkt immers, zoals de Bank ook bij pleidooi in hoger beroep heeft verklaard, dat [koper] aan dit aanbod een viertal (ontbindende) voorwaarden had verbonden, zodat de Bank dit aanbod reeds hierom mocht afslaan.
3.7.6
Wat betreft de pandrechten op de huuropbrengsten uit voormelde onroerende zaken overweegt het hof als volgt.
De Bank heeft bij brief van 6 juni 2011 (prod. 8 eerste aanleg Bank) aan [Holding] en [geïntimeerde] medegedeeld dat de huuropbrengsten ter zake de panden te [Autobedrijf] en [plaats 1] rechtstreeks moesten worden overgemaakt naar rekeningnummer [rekeningnummer 1] (de en/of rekening van [Holding] en [geïntimeerde]) omdat, naar het hof uit deze brief begrijpt, deze rekening een ongeoorloofde debetstand had van € 5.057,68. Dit betekent echter niet dat de Bank het door haar van [Holding] en [geïntimeerde] bij de kredietovereenkomst I van 10 augustus 2010 bedongen pandrecht op huuropbrengsten - voor zover dat pandrecht is gevestigd - reeds aan de schuldenaar van die vordering had moeten mededelen voordat de Bank de kredietovereenkomst met [Holding] en [geïntimeerde] op 15 oktober 2011 opzegde. Vaststaat dat daags voor de opzegging, op 14 oktober 2011, het verhuurde bedrijfspand (en de woning) te [Autobedrijf] reeds is verkocht, zodat inning van eventuele huuropbrengsten ter zake de onroerende zaken te [Autobedrijf] na de kredietopzegging niet meer aan de orde was.
Wat betreft de huuropbrengsten ter zake de woning aan de [straatnaam 2][huisnummer 1] te [plaats 1] (in de periode gelegen tussen de opzegging van de kredietregeling op 15 oktober 2011 en de eigendomsoverdracht op 2 april 2012) is door [geïntimeerde] niet onderbouwd dat deze woning in die periode ook daadwerkelijk is verhuurd en evenmin welke huuropbrengsten in die periode eventueel zijn gegenereerd. De stelling van [geïntimeerde] dat de Bank zich niet de belangen van [geïntimeerde] heeft aangetrokken door zich niet op deze huuropbrengsten te verhalen gaat derhalve niet op. Van de Bank kan bovendien niet worden gevergd dat zij, zoals de Bank stelt (par. 3 antwoordakte 27 februari 2013), gezien de kosten en moeite van inning afgewogen tegen de eventuele huuropbrengsten, tot verhaal overgaat.
[geïntimeerde] heeft niet betwist de stelling van de Bank bij pleidooi dat na de kredietopzegging per 15 oktober 2011 er geen roerende zaken meer aanwezig waren waarop zij zich kon verhalen, zodat zulks vaststaat.
3.7.7
Uit al het voorgaande volgt dat in rechte niet is komen vast te staan dat de Bank zich onvoldoende de belangen van [geïntimeerde] heeft aangetrokken bij de maximalisatie van de opbrengsten van de zekerheden. Van een schending van de zorgplicht van de Bank jegens [geïntimeerde] als medekredietnemer is reeds hierom geen sprake.
de hoogte van de vorderingen
3.8.1
Vaststaat dat het door de Bank bij kredietovereenkomst I van 10 augustus 2010 aan [Holding] en [geïntimeerde] verstrekte obligokrediet van € 375.000,00 diende voor de door de Bank ten gunste van ING Bank gestelde twee bankgaranties van € 235.000,00 en € 140.000,00.
ING Bank heeft in de hiervoor in 3.1. sub (xiii) en 3.6.4 genoemde brief van 21 december 2011 de Bank verzocht over te gaan tot uitbetaling van deze bankgaranties. Het betreffen blijkens deze brief van ING de bankgaranties met nummers GDB123.88.30.355 en GDEB123.88.30.088. Blijkens het vermelde op het door Bank overgelegde afschrift van de en/of rekening van [Holding] en [geïntimeerde] met nummer [rekeningnummer 1] (prod. 22 hoger beroep Bank) heeft de Bank op 6 januari 2012 ter zake deze twee bankgaranties € 235.000,00 en € 140.000,00, derhalve in totaal € 375.000,00, aan ING Bank betaald.
3.8.2
Uit de hiervoor in 3.6.4 genoemde brief van ING Bank van 19 december 2013 bedroegen de restschulden inclusief de boeterente (in verband de vervroegde aflossing) uit hoofde van de twee Rentevastleningen, waarvoor de Bank naar zij bij pleidooi heeft erkend de bankgaranties had afgegeven, op 20 december 2011 in totaal € 319.674,90.
De Bank heeft de juistheid van de hoogte van dit bedrag niet betwist. De Bank stelt echter dat, nu ING Bank bij brief van 21 december 2011 conform de garantievoorwaarden heeft geclaimd, de Bank verplicht was tot uitbetaling van het bedrag van de garanties van € 235.000,00 respectievelijk € 140.000,00.
3.8.3
Het hof overweegt als volgt. Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de Bank -die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld in het oog moet houden-  is een strikte toepassing door de Bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Dit uitgangspunt brengt mee dat de Bank indien aan de voorwaarden is voldaan, verplicht is op eerste verzoek tot uitbetaling over te gaan. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat aan de in de bankgaranties gestelde voorwaarden was voldaan.
Anders dan [geïntimeerde] kennelijk veronderstelt, was de Bank niet gehouden [geïntimeerde] (de opdrachtgever van de bankgarantie) te informeren over de door ING Bank ingediende claim of onderzoek te doen naar de hoogte van de leningen waarvoor de Bank de bankgaranties heeft gesteld. Dat zou immers in strijd zijn met het karakter van de bankgaranties.
3.8.4
[geïntimeerde] heeft de vordering van de Bank van € 132.863,31 op [Holding] en [geïntimeerde], zoals vermeld op de door de Bank opgemaakte en ondertekende specificatie van 14 januari 2013, bij gebrek aan wetenschap betwist.
Deze ondertekende specificatie, zijnde een onderhandse akte, dient naar het oordeel van het hof te worden aangemerkt als een uittreksel uit de administratie van de Bank. Ingevolge artikel 18 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. strekt een dergelijk uittreksel tot volledig bewijs, behoudens door de cliënt geleverd tegenbewijs. Nu [geïntimeerde] de door de Bank bij voormelde specificatie opgegeven schuldenpositie niet gemotiveerd heeft betwist, zal het hof van de juistheid van de door Bank opgegeven schuldenpositie uitgaan. Aan het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod wordt derhalve voorbijgegaan. De vordering van de Bank zal derhalve tot voormeld bedrag worden toegewezen.
3.9.
[geïntimeerde] heeft geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, ertoe dienen te leiden dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de vordering tot een lager bedrag dient te worden toegewezen.
3.10.
Uit al het voorgaande volgt dat de grieven grotendeels slagen, dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en dat de vordering van de Bank dient te worden toegewezen tot het gevorderde bedrag van € 132.863,61, te vermeerderen met de overeengekomen rente en kosten vanaf 31 maart 2011 en de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2011. De door Bank gevorderde terugbetaling van hetgeen zij op grond van het veroordelend vonnis heeft betaald, zijnde € 4.278,00 (de proceskosten), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juni 2013, zal eveneens worden toegewezen.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg worden veroordeeld.
De Bank heeft eerst in hoger beroep de grondslag van haar vordering deugdelijk onderbouwd. Het hof zal derhalve de kosten van het hoger beroep, die nodeloos zijn veroorzaakt, voor rekening laten van de Bank die deze kosten veroorzaakte. De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling in het hoger beroep zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, locatie Middelburg, van 5 juni 2013;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de Bank van een bedrag van € 132.863,61, te vermeerderen met de overeengekomen rente en kosten vanaf 31 maart 2011 en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 15 oktober 2011 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van De Bank worden begroot op € 3.140,33 aan verschotten en op € 2.842,00 aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan de Bank van een bedrag van € 4.278,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 28 juni 2013 tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt de Bank in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 299,00 aan verschotten en op € 7.896,00 aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en A.R. Autar, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 augustus 2014.