ECLI:NL:GHARL:2014:7515
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.018.204/01
(zaaknummer rechtbank Assen 39959/HA ZA 02-745)
arrest van de tweede kamer van 30 september 2014
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden]
,
advocaat: mr. E.J.L. Mulderink, kantoorhoudend te Breda.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 september 2013 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het hiervoor genoemde tussenarrest heeft de door het hof benoemde deskundige een schriftelijk deskundigenbericht opgemaakt, dat aan partijen is toegezonden.
1.2
Daarna heeft [appellante] een memorie na deskundigenbericht genomen. Aan [appellante] is ter rolle van 12 augustus 2012 akte verleend van de omstandigheid dat [geïntimeerden] niet hebben gediend van het nemen van een antwoordmemorie na deskundigenbericht.
1.3
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.
De verdere beoordeling
2.1
Bij genoemd tussenarrest zijn de volgende vragen ter beantwoording aan de deskundige voorgelegd:
a.	Kunt u aan de hand van de overeenkomst van 17 mei 2001 en de daarvan deel uitmakende “prijssamenstelling”(productie 1 bij inleidende dagvaarding) een verantwoord oordeel geven over de aannemelijkheid van de volgens De [appellante] hieraan ten grondslag liggende projectcalculatie (productie 3 bij inleidende dagvaarding)?
Wilt u daarbij betrekken de in de branche waarin [appellante] werkzaam is bestaande ervaringsregels en mogelijke gebruikelijke brutowinstpercentages voor werkzaamheden als de onderhavige in 2001?
b.	Indien u bij gebrek aan onderliggende stukken bij de projectcalculatie geen verantwoorde uitspraak kunt doen omtrent de aannemelijkheid van die calculatie, beschikt u dan wel over voldoende objectieve gegevens om een uitspraak te kunnen doen over de bandbreedte waarbinnen het voor de onderhavige werkzaamheden geldende brutowinstpercentage zich moet bewegen? Zo ja welke bandbreedte is dat en waarop baseert u dit?
2.2
De deskundige heeft in paragraaf 2 van zijn rapport uiteengezet hoe hij te werk is gegaan. Hij heeft overwogen:
"De gegevens in de opdrachtbevestiging en de uitsplitsing die hierin is gemaakt, is veel
voorkomend in de glastuinbouw. Om daarop echter de gehele calculatie te beoordelen,
13 jaar na uitbrengen van de offerte, geeft voldoende ruimte voor discussie. De beoordeling
van de opdrachtbevestiging is benaderd vanuit twee kanten. Als eerste is de
opdrachtbevestiging vergelijken met bij mij bekende prijzen uit de periode 1999 - 2003.
Dit is in paragraaf 2.1 uitgewerkt. Daarna is de uitwerkstaat geanalyseerd op kengetallen.
Dit is in paragraaf 2.2 uitgewerkt. Op basis van deze twee benaderingen zijn de conclusies
gebaseerd."
2.3
Aan het slot van paragraaf 2.1 (2.1.12) komt de deskundige tot de volgende (tussen)conclusie:
"Op basis van de opdrachtbevestiging en prijzen uit die tijd kan gesteld worden dat de
prijzen die genoemd zijn in de opdrachtbevestiging overeenkomen met de prijzen die in
die tijd gevraagd werden. Met betrekking tot de ketelhuis installatie en buffer komen de
prijzen overeen. De prijzen voor montage in de kas lijken wat lager dan de indicaties
aangeven, terwijl het verfwerk wat hoger is. Aangezien er geen onderliggende calculatie is, kan hier geen grote nauwkeurigheid behaald worden."
2.4
In paragraaf 2.2 analyseert de deskundige de als productie 3 bij inleidende dagvaarding overgelegde uitwerkstaat en twee voorcalculatiestaten. Ten aanzien van de eerste voorcalculatiestaat VN102-2 overweegt de deskundige:
"De eerste voorcalculatiestaat die gegeven is, wijkt nogal af. De marge op bruto materiaal is
opgeteld 5,0 %, op zich een redelijke marge. De marge op arbeid is echter een ruime
60%! Uiteindelijk wordt een projectresultaat van ca. 17% ingerekend. Dit is in de
glastuinbouw hele ruime marge. Deze gepresenteerde tabel lijkt mij niet te kloppen."
Ten aanzien van de tweede voorcalculatiestaat VN102-4 overweegt de deskundige:
"Ook in deze tabel zijn de percentages niet één op één terug te vinden, behalve die van de
materiaal toeslag. De gepresenteerde percentages komen echter wel beter overeen met in
de glastuinbouw gebruikte percentages. Projecten in de glastuinbouw hebben, in normale jaren, een marge tussen de 5 en 8 % (gebaseerd op informatie van installateurs en eigen ervaring). Een berekende marge van 9 % betekent dat dit project goed verkocht is."
De deskundige merkt vervolgens op dat de uitwerkstaat lijkt op de voorcalculatie VN102-4. Hij werkt deze verder uit in paragraaf 2.2.2.
2.5
Ten slotte komt de deskundige in paragraaf 2.3 tot de volgende eindconclusie:
"Op basis van de gepresenteerde aanbieding met prijssamenstelling en de voorcalculatie
en uitwerkstaat, is getracht inzicht te krijgen in het prijspeil van de aanbieding. Op basis
van de aanbieding lijkt de aanbieding in de lijn te zijn van wat in 2001 verwacht mocht worden van een aanbieding voor een chrysanten kas. Een goed vergelijk kan alleen gedaan worden met aanbiedingen uit die tijd van andere installateurs met betrekking tot hetzelfde project, maar die zijn niet beschikbaar. Op basis van vergelijkingen met andere offertes en prijzen uit die periode, kan gesteld worden dat de offerte, binnen redelijke nauwkeurigheid, voldoet aan de verwachting.
In de uitwerkstaat is de calculatie opgesplitst in diverse onderdelen. Deze onderdelen
apart geven geen reden tot afwijking. De eerste opgestelde voorcalculatie is niet conform
verwachting, maar de aanbieding lijkt hier ook niet op gebaseerd.
[hof: uit paragraaf 2.2.1 volgt dat de deskundige hierbij doelt op de voorcalculatie VN102-2]
De prijspeilen zijn conform wat in 2001 verwacht kan worden.
De uiteindelijke winstmarge op basis van de kostprijs is ca. 9%. In de glastuinbouw is
een winstpercentage van 5 tot 8% gebruikelijk in normale jaren. Een winstpercentage
van 9% is aan de hoge kant van deze bandbreedte."
2.6
De deskundige komt aldus tot de conclusie dat de offerte (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) die is gebaseerd op de uitwerkstaat V01-102 versie 4 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) in lijn is met hetgeen verwacht mag worden in 2001. Verder concludeert hij dat de diverse onderdelen van de voorcalculatie geen reden geven tot afwijking en dat de prijspeilen conform hetgeen verwacht mocht worden zijn.
De deskundige geeft aan dat de gebruikelijk winstmarge in de glastuinbouw in die jaren tussen de 5 en de 8% lag en dat dit project, gezien het iets hogere projectresultaat van 9%
(fl 138.043,26) goed verkocht is.
2.7
[appellante] heeft laten weten zich met de bevindingen van de deskundige te kunnen verenigen. [geïntimeerden] hebben zich niet over het deskundigenrapport uitgelaten. Uit paragraaf 1.3 van het deskundigenbericht blijkt dat zij geen inhoudelijke reactie hebben gegeven op het concept rapport en evenmin hebben zij een (antwoord)memorie na deskundigenbericht genomen.
2.8
Het hof acht de werkwijze van de deskundige gedegen en zijn toelichting helder.
Het hof maakt de bevindingen van de deskundige tot de zijne.
Dat betekent dat het hof er met de deskundige van uit gaat dat [appellante] bij uitvoering van de overeenkomst een netto projectresultaat zou hebben gerealiseerd van fl. 138.043,26,- ofwel
€ 62.641,-. [appellante], die dat bedrag in eerste aanleg ook bij wijze van winstderving heeft gevorderd, heeft zijn vordering op dit punt in hoger beroep verhoogd tot € 72.418,01 ofwel het equivalent van fl. 159.587,58, het bedrag dat in genoemde uitwerkstaat wordt vermeld als "bruto" winst.
Nu [appellante] zich evenwel heeft verenigd met de bevindingen van de deskundige, die uitgaat van een projectresultaat van fl 138.043,26, en niet nader heeft onderbouwd waarom van het hogere bedrag van fl 159.587,58 zou moeten worden uitgegaan, zal het hof een bedrag van
€ 62.641,- aan gederfde winst toewijzen en het ter zake meer gevorderde afwijzen.
2.9
De grieven 5 en 8 in het principaal appel treffen doel.
2.10
Daarnaast zal, zoals in het tussenarrest van 20 november 2012 in rechtsoverweging 41 is overwogen, een bedrag van € 13.736,90 worden toegewezen ter zake van opslagkosten.
2.10
Grief 10 in het principaal appel
is gericht tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten.
Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens artikel 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn.  [appellante] heeft bij akte in eerste aanleg een aantal facturen overgelegd, maar daaruit blijkt niet in hoeverre deze betrekking hebben op buitengerechtelijke werkzaamheden of op instructie van de zaak. [geïntimeerden] hebben betoogd dat [appellante] slechts een sommatiebrief heeft gezonden op
21 juni 2002 en dat zij nadien tot aanvang van de procedure niets meer heeft ondernomen.
In het licht van die gemotiveerde betwisting heeft [appellante] haar vordering op dit punt aldus onvoldoende onderbouwd. [appellante] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
De kosten waarvan [appellante] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Grief 10 faalt.
2.11
Het slagen van het merendeel van de grieven in principaal appel brengt mee dat ook
grief 11 in het principaal appel
terecht is voorgedragen.
2.12
[appellante] heeft terugbetaling gevorderd van al hetgeen zij ter voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan. Deze vordering is toewijsbaar. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep, met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel, aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden (ECLI:NL:HR:2005:AT4039).
2.13
De gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar omdat art. 6:119a BW alleen ziet op de situatie dat betaling op grond van de handelsovereenkomst verschuldigde niet tijdig plaatsvindt en niet op het geval dat er sprake is van een verplichting tot schadevergoeding of een ongedaanmakingsverbintenis. Nu het hier gaat om een vordering tot schadevergoeding, zal de wettelijke rente ex art. 6:119 BW worden toegewezen over het schadebedrag en wel vanaf 29 juni 2002, nu [geïntimeerden] hebben erkend dat zij bij brief van 21 juni 2002 zijn gesommeerd om binnen acht dagen te betalen.
Slotsom
Het incidenteel appel faalt. Het principaal appel treft doel. De vonnissen van 13 augustus 2003, 23 maart 2005, 16 januari 2008 en 4 juni 2008 van de rechtbank Assen zullen worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellante] gedeeltelijk toewijzen op de wijze als in het dictum vermeld. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.
Deze kosten zullen wat het geliquideerde salaris voor de advocaat [NAAM][appellante] worden begroot op € 4.032,- (4,5 pt, tarief 894,-) in eerste aanleg en op € 5.708,50
(3,5 pt, tarief € 1.631,-) in het principaal appel.
De kosten van het deskundigenbericht komen volledig ten laste van [geïntimeerden]
Omdat [appellante] de helft van het voorschot heeft gedragen, zullen [geïntimeerden] worden veroordeeld het betreffende bedrag van € 3.630,- aan [appellante] te voldoen.
Naar vaste jurisprudentie kan de omstandigheid dat de in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof worden gebracht niet ertoe leiden dat verwerping van die verweren - en dientengevolge de verwerping van het incidenteel hoger beroep - de incidenteel appellant op een kostenveroordeling komt te staan (ECLI:NL:HR:2008:BD7478). Geen der partijen zal derhalve in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Assen van 13 augustus 2003, 23 maart 2005,
16 januari 2008 en 4 juni 2008
en opnieuw rechtdoende
:
veroordeelt [geïntimeerden], des dat door betaling door de een de ander zal zijn bevrijd,
tot betaling aan [appellante] van:
- een bedrag van € 62.641,- ter zake van gederfde winst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juni 2002;
- een bedrag van € 13.736,90 ter zake van opslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juni 2002;
- tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] op basis van het vonnis van de rechtbank Assen van
4 juni 2008 aan [geïntimeerden] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van voldoening door [appellante] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerden];
veroordeelt [geïntimeerden] voorts in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten voor zover gevallen aan de zijde van [appellante] tot op heden
in eerste aanleg op € 3.015,18 aan verschotten en op € 4.032,- aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 3.630,- aan kosten van de deskundige, op € 4.660,- aan overige verschotten en op € 5.708,50 aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 september 2014.