ECLI:NL:PHR:2013:731
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 11/02645
Zitting: 4 juni 2013
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 19 mei 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens “in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf, en terwijl hij weet dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn recht op een verstrekking”, veroordeeld tot een voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 180 uren, indien niet maar behoren verricht te vervangen door 90 dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verzoeker heeft mr. J. Kuijper, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Voorafgaand aan de bespreking van de middelen merk ik, naar aanleiding van de in de schriftuur gemaakte ‘vooropmerking’ van mr. J. Kuiper,  volledigheidshalve op dat de aan de akte rechtsmiddel gehechte bijzondere volmacht van mr. [NAAM][NAAM]gevolmachtigd tot het (doen) instellen van dat beroep. Dat hoeft evenwel geen belemmering meer te zijn voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep nu uit de omstandigheid dat, zoals in het onderhavige geval is gebeurd, namens verzoeker een cassatieschriftuur is ingediend door een advocaat [NAAM]bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd, moet worden afgeleid dat aan de onvolkomen volmacht bij het instellen van cassatieberoep de wens van verzoeker ten grondslag heeft gelegen om (op rechtsgeldige wijze) beroep in cassatie te doen instellen, zodat die onvolkomen volmacht niet behoeft te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring in het cassatieberoep (vgl. HR 19 maart 2012, LJN BZ3924).
4. Beide voorgestelde middelen keren zich tegen de bewezenverklaring. Ik geef daarom de bewezenverklaring en de bewijsmiddelen voorafgaand aan de bespreking van de middelen weer. Ten aanzien van verzoeker is bewezen verklaard:
“dat hij in de periode vanaf 25 november 2000 tot en met 10 oktober 2005 te Amsterdam in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift (artikel 25 Werkloosheidswet) opgelegde verplichting, opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken aan het UWV Gak of Gak Nederland BV of het UWV, immers heeft hij, verdachte in die periode en op die plaats niet aan genoemde dienst kenbaar gemaakt dat hij werkzaamheden verrichtte of had verricht als zelfstandig ondernemer, zijnde dit gegevens waarvan hij wist dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van zijn recht op een verstrekking of tegemoetkoming, te weten een uitkering krachtens de Werkloosheidswet, dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming, zulks terwijl dit feit kon strekken of had kunnen strekken tot bevoordeling van zichzelf.”
5. De in de aanvulling verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen houden het volgende in:
“
1. De verklaring, afgelegd door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik had in de periode vanaf 6 november 2000 tot en met 10 oktober 2005 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet. Ik woonde toen aan het [a-straat 1], [plaats]. Ik heb [ik] in die periode niet schriftelijk aan de afdeling van het Gemeenschappelijk Administratie Kantoor (GAK) Nederland BV, of van de uitkeringsinstelling, het Uitvoeringsinstituut WerknemersVerzekeringen (UWV), die de uitkeringen controleert, gemeld dat ik werkte. Op de werkbriefjes, die ik in die periode telkens in Amsterdam invulde, heb ik gemeld dat ik geen werk heb verricht. Ik heb de [AG: het] Werkbriefje deel A ten behoeve van het Gemeenschappelijk Administratie Kantoor (GAK) Nederland BV in Amsterdam zelf ingevuld, gedateerd en ondertekend en in Amsterdam ingediend.
2. Een proces-verbaal van verhoor verdachte, met nummer 298985, van 9 maart 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant], doorgenummerde pagina's 46-51.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 maart 2007 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van
verdachte
:
Over welke periode hebt u een uitkering ingevolge de werkloosheidswet genoten?
Ik ontving een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet van 10 oktober 2000 tot [AG: en] met 10 oktober 2005.
Ik heb hier een kopie van de aanvraag WW van 15 november 2000. Herkent u dit formulier?
Ja dit formulier herken ik. Het is mijn handschrift.
Ik heb hier de werkbriefjes van de Werkloosheidswet over de periode 9 oktober 2000 tot [ AG: en] met 30 oktober 2000. Herkent u deze formulieren?
De door u getoonde werkbriefjes herken ik.
Ik heb deze ingevuld, ondertekend en gedateerd. Ik heb dit gedaan op het adres [a-straat 1] te [plaats]. Daar heb ik altijd gewoond. Ik weet waar deze formulieren voor dienen. Op die formulieren moet je invullen of je nog gesolliciteerd hebt. Als u zegt dat je onder andere ook moet invullen of je nog gewerkt hebt kan ik u zeggen dat ik dat ook weet.
Ik weet dat ik word geacht de waarheid op deze werkbriefjes te vermelden.
Bij vraag 32.1 op het aanvraagformulier Werkloosheidswet wordt u gevraagd of u nog andere werkzaamheden verricht. U hebt deze vraag met "nee" beantwoord. Waarom heeft dat gedaan?
Ik was bezig met een eigen bedrijfje, maar ik zag dat niet als werkzaamheden. Ik was bezig een bedrijfje op te richten. Ik heb totaal niet verdiend. Dit heeft alleen geld gekost. Dan noem ik dat geen werk.
Bij vraag 1.1. op het werkbriefje wordt u gevraagd of u nog werkzaamheden als zelfstandige hebt verricht. U heeft deze vraag met "nee" beantwoord. Waarom heeft u dat gedaan?
Ik zag het als opstartactiviteiten.
Op de achterzijde van de werkbriefjes heeft u op geen van de briefjes welke ik u zojuist getoond heb ingevuld dat u werkzaamheden heeft verricht of uren heeft gewerkt.
Waarom hebt u dat niet gedaan?
Ik zag het zeker niet als werk. Ik heb ook zeker niets verdiend.
Waar bestaan de werkzaamheden uit van het bedrijf "[A]" waar u de enige vennoot van bent?
In het begin in hoofdzaak veel met muzikanten meegaan, initiërende activiteiten, muzikanten te eten geven, begeleiden, uit de problemen halen en dergelijke. Het heeft mij handenvol geld gekost. Met begeleiden bedoel ik dat ik met ze mee ga naar optredens. Met eten geven bedoel ik dat ik ze ook echt te eten geef. Bijvoorbeeld boodschappen met ze gaan doen. Brieven schrijven voor ze.
Uit het door mij van de belastingdienst ontvangen overzicht blijkt dat u over de jaren 2000, 2002 en 2003 zelfstandigen aftrek heeft geclaimd. Dit houdt in dat u minimaal 23,5 uur per week werkzaamheden heeft verricht. Wat kunt u daarover zeggen?
Dat houdt alles in. Studies en cursussen die ik van jullie mocht volgen, mijn activiteiten van het bedrijfje, administratie voeren daarvoor. Ook de reis- en verblijfuren naar Polen. Daar ging ik met een groep muzikanten van hier naar toe. Ik ging daarheen om te kijken of er samenwerking mogelijk was. Boodschappen met ze doen, eten geven en dergelijke. Ik ben een aantal malen naar Polen geweest. Daarmee bedoel ik toch wel twee tot drie weken per keer. Ik heb daaraan niets verdiend.
3. Een geschrift, zijnde een Werkbriefje deel A van verdachte ten behoeve van het Gemeenschappelijk Administratie Kantoor (GAK) Nederland BV, gedateerd en ondertekend op 25 november 2000, doorgenummerde pagina 20.
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en […] zakelijk weergegeven:
Werkloosheidswet
[verdachte]
[a-straat 1],
[plaats]
Periode werkbriefje: 09-10-00 - 22-10-00
Inkomsten en sollicitaties
1.1- Hebt u in de genoemde periode gewerkt of loon ontvangen (Bijvoorbeeld tijdens vakantie of verlof bij ziekte)?
Het hof neemt waar dat de verdachte de mogelijkheid "nee" heeft aangekruist.
Ondertekening
Ik verklaar dat het formulier en de eventuele bijlagen volledig en naar waarheid zijn ingevuld. Ik weet dat onjuiste of onvolledige gegevens verstrekken leidt tot een administratieve boete of tot strafvervolging.
4.
Een geschrift, zijnde een Werkbriefje deel A van verdachte ten behoeve van het Gemeenschappelijk Administratie Kantoor (GAK) Nederland BV, gedateerd en ondertekend op 3 december 2001, doorgenummerde pagina 24.
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en […] zakelijk weergegeven:
Werkloosheidswet
[verdachte]
[a-straat 1],
[plaats]
Periode werkbriefje: 06-11-00 - 03-12-00
Inkomsten en sollicitaties
1.1- Hebt u in de genoemde periode gewerkt of loon ontvangen (Bijvoorbeeld tijdens vakantie of verlof bij ziekte)?
Het hof neemt waar dat de verdachte de mogelijkheid "nee" heeft aangekruist.
Ondertekening
Ik verklaar dat het formulier en de eventuele bijlagen volledig en naar waarheid zijn ingevuld. Ik weet dat onjuiste of onvolledige gegevens verstrekken leidt tot een administratieve boete of tot strafvervolging.
5.
Een geschrift, zijnde een Werkbriefje deel A van verdachte ten behoeve van het Gemeenschappelijk Administratie Kantoor (GAK) Nederland BV, gedateerd en ondertekend op 27 april 2002, doorgenummerde pagina 26.
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en […] zakelijk weergegeven:
Werkloosheidswet
[verdachte]
[a-straat 1],
[plaats]
Periode werkbriefje: 25-03-02 - 21-04-02
Inkomsten en sollicitaties
1.1- Hebt u in de genoemde periode gewerkt of loon ontvangen (Bijvoorbeeld tijdens vakantie of verlof bij ziekte)?
Het hof neemt waar dat de verdachte de mogelijkheid "nee" heeft aangekruist.
Ondertekening
Ik verklaar dat het formulier en de eventuele bijlagen volledig en naar waarheid zijn ingevuld. Ik weet dat onjuiste of onvolledige gegevens verstrekken leidt tot een administratieve boete of tot strafvervolging.
6.
Een geschrift, zijnde een Werkbriefje deel A van verdachte ten behoeve van het Gemeenschappelijk Administratie Kantoor (GAK) Nederland BV, gedateerd en ondertekend op 5 oktober 2003, doorgenummerde pagina 28.
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en […] zakelijk weergegeven:
Werkloosheidswet
[verdachte]
[a-straat 1],
[plaats]
Periode werkbriefje: 08-09-03 - 05-10-03
Inkomsten en sollicitaties
1.1- Hebt u in de genoemde periode gewerkt of loon ontvangen (Bijvoorbeeld tijdens vakantie of verlof bij ziekte)?
Het hof neemt waar dat de verdachte de mogelijkheid "nee" heeft aangekruist.
Ondertekening
Ik verklaar dat het formulier en de eventuele bijlagen volledig en naar waarheid zijn
ingevuld. Ik weet dat onjuiste of onvolledige gegevens verstrekken leidt tot een administratieve boete of tot strafvervolging.
7.
Een geschrift, zijnde een Werkbriefje deel A van verdachte ten behoeve van het Gemeenschappelijk Administratie Kantoor (GAK) Nederland BV, gedateerd en ondertekend op 22 februari 2004, doorgenummerde pagina 30.
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en […] zakelijk weergegeven:
Werkloosheidswet
[verdachte]
[a-straat 1],
[plaats]
Periode werkbriefje: 26-01-04 - 22-02-04
Inkomsten en sollicitaties
1.1- Hebt u in de genoemde periode gewerkt of loon ontvangen (Bijvoorbeeld tijdens vakantie of verlof bij ziekte)?
Het hof neemt waar dat de mogelijkheid "nee" is aangekruist.
Ondertekening
Ik verklaar dat het formulier en de eventuele bijlagen volledig en naar waarheid zijn ingevuld. Ik weet dat onjuiste of onvolledige gegevens verstrekken leidt tot een administratieve boete of tot strafvervolging.
8.
Een geschrift, zijnde een Werkbriefje deel A van verdachte ten behoeve van het Gemeenschappelijk Administratie Kantoor (GAK) Nederland BV, gedateerd en ondertekend op 5 september 2005, doorgenummerde pagina 32.
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en […] zakelijk weergegeven:
Werkloosheidswet
[verdachte]
[a-straat 1],
[plaats]
Periode werkbriefje: 08-08-05 -04-09-05
Inkomsten en sollicitaties
1.1- Hebt u in de genoemde periode gewerkt of loon ontvangen (Bijvoorbeeld tijdens vakantie of verlof bij ziekte)?
Het hof neemt waar dat de mogelijkheid "nee" is aangekruist.
Ondertekening
Ik verklaar dat het formulier en de eventuele bijlagen volledig en naar waarheid zijn ingevuld. Ik weet dat onjuiste of onvolledige gegevens verstrekken leidt tot een administratieve boete of tot strafvervolging.
9.
Een geschrift, zijnde een Werkbriefje deel A van verdachte ten behoeve van het Gemeenschappelijk Administratie Kantoor (GAK) Nederland BV, gedateerd en ondertekend op 10 oktober 2005, doorgenummerde pagina 34.
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en […] zakelijk weergegeven:
Werkloosheidswet
[verdachte]
[a-straat 1],
[plaats]
Periode werkbriefje: 03-10-05 - 30-10-05
Inkomsten en sollicitaties
1.1- Hebt u in de genoemde periode gewerkt of loon ontvangen (Bijvoorbeeld tijdens vakantie of verlof bij ziekte)?
Het hof neemt waar dat de mogelijkheid "nee" is aangekruist.
Ondertekening
Ik verklaar dat het formulier en de eventuele bijlagen volledig en naar waarheid zijn ingevuld. Ik weet dat onjuiste of onvolledige gegevens verstrekken leidt tot een administratieve boete of tot strafvervolging.
10.
Een uittreksel uit de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam van 10 november 2000, gedateerd op 23 november 2005, doorgenummerde pagina's 36-37.
Dit uittreksel houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
AFSCHRIFTEN DEPONERINGSGEGEVENS
Naam: [A], Inschrijving eenmanszaak
Registratiedatum: 10-11-2000
opgaaf betreffende een onderneming behorende aan één of meer natuurlijke personen
datumstempel: 10-11-2000
ondernemingsgegevens:
Handelsna(a)m(en):		[A]
Rechtsvorm: 			Eenmanszaak
Adres: 				[a-straat 1], [plaats]
Datum vestiging:			01-07-2000
Bedrijfsomschrijving: 	Kleinhandel in 							natuurlijke producten. 					Multimedia producties en 					muziekuitgeverij. 						Healing. Coaching en 						counseling alsmede 						bewegingsleer.
de onderneming wordt gedreven voor rekening van:
naam:					[verdachte]
geboortedatum en plaats[:]	[geboortedatum]-1952, [geboorteplaats]
adres:				[a-straat 1], [plaats]
Het hof neemt waar dat dit document is ondertekend.”
6.
Het
eerste middel
klaagt dat de bewezenverklaring niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen nu uit de bewijsmiddelen blijkt dat verzoeker geen werkzaamheden verrichtte of had verricht als zelfstandig ondernemer, dan wel dat het Hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan het begrip “werkzaamheden als zelfstandig ondernemer” waardoor de grondslag van de tenlastelegging is verlaten, zodat het arrest aan nietigheid lijdt.
7.
Als ik het middel en de toelichting daarop goed begrijp, houdt de klacht in dat de door verzoeker verrichte bezigheden/activiteiten niet zijn te kwalificeren als werkzaamheden van een zelfstandig ondernemer omdat deze activiteiten “het stadium van pogingen om een bedrijf van de grond te krijgen c.q. voorbereidingen voor een toekomstige onderneming niet overschreden”. In de toelichting op het middel wordt daarbij verwezen naar een arrest van het Hof van justitie van 23 oktober 1986, zaaknummer 300/84, waarin volgens de steller van het middel een definitie wordt gegeven van het begrip ‘zelfstandige’ in de zin van art. 1, sub a-iv van Verordening nr. 1408/71, alsook naar een beleidsregel van het ministerie van Financiën. Voorts wordt een aan de schriftuur gehecht advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP aangehaald.
8.
Verzoeker is door het Hof veroordeeld voor overtreding van art. 227b Sr (zoals is bewezen verklaard). Deze bepaling luidt als volgt:
“Hij die, in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaat tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, wordt indien het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn of eens anders recht op een verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
9.	Het in art. 227b Sr genoemde wettelijk voorschrift betreft in het onderhavige geval art. 25 Werkloosheidswet. Dit artikel houdt in:
“De werknemer is verplicht aan het UWV op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald. Deze verplichting geldt niet, voor zover een recht op uitkering niet geldend kan worden gemaakt als gevolg van een blijvend gehele weigering. Deze verplichting geldt evenmin indien die feiten en omstandigheden door het UWV kunnen worden vastgesteld op grond van bij wettelijk voorschrift als authentiek aangemerkte gegevens of kunnen worden verkregen uit bij ministeriële regeling aan te wijzen administraties. Bij ministeriële regeling wordt bepaald voor welke gegevens de derde zin van toepassing is.”
10.
Nu in de toelichting op het middel zo nadrukkelijk wordt verwezen naar de uitspraak van het Hof van Justitie van 23 oktober 1986, zaaknummer 300/84, komt het mij dienstig voor daaraan een korte beschouwing te wijden. Deze uitspraak van het Hof van Justitie heeft betrekking op het begrip “zelfstandige” in de zin van art. 1, suba-iv van de EEG-Verordening nr. 1408/71 (verder: de Verordening). Vooropgesteld dient te worden dat de Verordening ziet op de toepassing van socialezekerheidsregelingen ten aanzien van werknemers (alsmede op hun gezinsleden) die zich binnen de Europese Gemeenschap verplaatsen. Niet heeft de Verordening ten doel de nationale stelsels van sociale zekerheid in de respectieve Lidstaten te harmoniseren. Wel strekt de Verordening ertoe de coördinatie bij de toepassing van die nationale stelsels te bevorderen. Volgens Van der Burg en Voermans heeft deze coördinatie een waarborgfunctie, in die zin dat een persoon die in een andere Lidstaat gaat werken zijn sociale zekerheidsrechten niet verliest omwille van voorwaarden die in een eventueel afwijkend stelsel van sociale zekerheid in die andere Lidstaat gelden.
Elke Lidstaat blijft op wetgevend niveau bevoegd autonoom te bepalen wie hij verzekert, welke uitkeringen hij verleent en onder welke voorwaarden.
In deze context van de Verordening moet de uitspraak van het Hof van Justitie van 23 oktober 1986, zaaknummer 300/84 worden begrepen. Dat geldt ook voor zijn overweging, inhoudende:
“21. Meer in het bijzonder met betrekking tot de definitie van het begrip „zelfstandige” zij opgemerkt, dat volgens artikel 1, sub a-iv, van verordening nr. 1408/71, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1390/81, onder deze term, wat diegenen aangaat die zoals verzoeker in het hoofdgeding vrijwillig zijn verzekerd, wordt verstaan eenieder die „niet in loondienst werkzaam is”. Wat de verplicht verzekerden betreft, wordt in artikel 1, sub a-ii, verwezen naar hetzij „de wijze van beheer of van financiering” van het toepasselijke stelsel van sociale zekerheid, hetzij, subsidiair, naar „de in bijlage I [van deze verordening] gegeven definitie”.
Volgens punt I van deze bijlage, dat alleen Nederland regardeert, wordt als zelfstandige in de zin van voornoemd artikel aangemerkt „degene die anders dan in dienstbetrekking zijn beroepswerkzaamheden uitoefent”.
11.
Waarom de steller van het middel in het onderhavige geval ter onderbouwing van het middel de voornoemde uitspraak van het Hof van Justitie en, in dat verband, naar een nog geldende beleidsregel van het ministerie van Financiën aangaande het “Begrip zelfstandige in de zin van artikel 1 onder a van de EEG verordening 1408/71” aanhaalt, is mij niet duidelijk geworden. Naar mijn inzicht hebben deze Verordening en beleidsregel betrekking op een andere kwestie en zijn zij voor de beoordeling van het middel niet van belang.
12.
Voorts is de vraag wat het aan de schriftuur gehechte oordeel van de Bezwaaradviescommissie ZZP van 4 januari 2012 kan bijdragen aan de beoordeling van de onderhavige zaak. Nog daargelaten dat het Hof gezien de datering van dit advies – 4 januari 2012 – daarmee geen rekening kon houden, bevat het niet een definiëring van het begrip “zelfstandig ondernemer”. In voornoemd oordeel van de Bezwaaradviescommissie ZZP wordt enkel, zonder te verduidelijken van welke feiten wordt uitgegaan, overwogen dat de BAC op grond van het één en ander tot de slotsom komt “dat de activiteiten van belanghebbende het stadium van pogingen om een bedrijf van de grond te krijgen c.q. voorbereidingen voor een toekomstige onderneming niet hebben overschreden, zodat de grondslag ontvalt aan de herziening en terugvordering.“ Ook dit advies laat ik daarom verder buiten beschouwing.
13.
Verder wijs ik erop dat in de artikelen 4 en 8 van de Werkloosheidswet de term “zelfstandige” is opgenomen. Artikel 4 omschrijft de zelfstandige als “de persoon die a. in Nederland woont en die belastbare winst uit onderneming geniet als bedoeld in paragraaf 3.2.1 van de Wet inkomstenbelasting, tenzij hij de onderneming niet voor eigen rekening feitelijk drijft; of b. niet in Nederland woont en die belastbare winst uit Nederlandse onderneming geniet als bedoeld in afdeling 7.2 van de Wet inkomstenbelasting, tenzij hij de onderneming niet voor eigen rekening feitelijk drijft; c. directeur-grootaandeelhouder is als bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel d, en het werk tot stand brengt uitsluitend voor rekening en risico van de onderneming van de rechtspersoon waarvan hij directeur-grootaandeelhouder is”. Deze wet geeft daarbij echter uitdrukkelijk aan dat deze definitie geldt voor de toepassing van het eerste lid onder a van datzelfde artikel (dit is van belang voor de vaststelling van het begrip “dienstbetrekking”), en is daarom verder niet van betekenis voor de onderhavige zaak.
14.
Op grond van het vorengaande kan ik de stelling dat de woorden “zelfstandig ondernemer” in de tenlastelegging, zouden moeten worden uitgelegd overeenkomstig de uitspraak van het Hof van Justitie van 23 oktober 1986, zaaknummer 300/84, en/of een beleidsregel van het ministerie van Financiën aangaande het Begrip zelfstandige in de zin van artikel 1 onder a van de EEG verordening 1408/71 niet onderschrijven. Ik meen dat de woorden “zelfstandig ondernemer” in de tenlastelegging in feitelijke zin zijn uit te leggen. Voor het strafrechtelijk verwijt dat de steller van de tenlastelegging verzoeker heeft willen maken, is relevant dat verzoeker “werkzaamheden verrichte en/of had verricht”. De woorden “als zelfstandig ondernemer” zijn daarbij slechts bedoeld om aan te geven in welke hoedanigheid dit is geschied. Daaruit volgt dat het Hof aan de tenlastelegging niet een zodanige uitleg heeft gegeven dat het bewezenverklaarde feit een geheel ander juridisch of feitelijk karakter krijgt dan dat de steller van de tenlastelegging voor ogen zal hebben gestaan. Dat betekent dat van een juridische of feitelijke denaturering van de tenlastelegging geen sprake is.
15.
Het Hof heeft vastgesteld dat (i) verzoeker bezig was met een eigen bedrijfje genaamd [A] waarvoor hij onder meer muzikanten begeleidde, allerlei initiërende activiteiten ontplooide en ook een administratie voerde
, (ii) verzoeker in de jaren 2000, 2002 en 2003 zelfstandigenaftrek heeft geclaimd en (iii) de eenmanszaak van verzoeker per 10 november 2000 was ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken. Het oordeel van het Hof dat verzoeker werkzaamheden verrichtte of had verricht als zelfstandig ondernemer acht ik dan ook niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk.
16.
Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
17.
Het
tweede middel
klaagt dat het bewezenverklaarde opzet niet uit de bewijsmiddelen kan volgen, althans dat het Hof, gezien het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd.
18.
Ter terechtzitting van het Hof van 9 mei 2011 is door verzoeker onder meer het volgende aangevoerd.
“Bij het UWV wisten ze wel dat ik in die periode een eenmanszaak had. Ik had in die periode begeleiding van het UWV bij het opzetten van een bedrijf, mijn eenmanszaak „[A]". Ik heb in die periode nooit inkomen uit mijn eenmanszaak, [A]" ontvangen. Ik had gehoord dat je pas moest invullen op die formulieren dat je werkt, als je inkomen geniet. Dit had ik gehoord bij een cursus die ik volgde in het kader van het opzetten van een bedrijf. Deze cursus werd georganiseerd vanuit het UWV. Ik heb in die periode geen inkomsten uit mijn eenmanszaak „[A]" gehad. Ik had elk jaar in mijn eenmanszaak „[A]" een negatief bedrijfsresultaat. In 2001 en 2002 heb ik bij de belastingdienst 1250 uren opgegeven. De belastingdienst heeft dit niet geaccepteerd. Er is een herziening geweest vorig jaar. De behandelende medewerkster van de belastingdienst vroeg zich af of er nog over directe en indirecte uren is gesproken. Dat was niet het geval. Zij zou het dossier daarop onderzoeken. Er is nog geen terugbetalingsregeling opgelegd door de UWV.”
19.
Het Hof heeft in zijn arrest, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt overwogen:
“De raadsvrouw heeft aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de verdachte het feit opzettelijk heeft begaan. Het hof verwerpt dit verweer. De vraagstelling in de door de verdachte in te vullen formulieren is zo duidelijk dat de verdachte, door de vraag of hij gewerkt heeft met nee te beantwoorden, zich ten minste willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij aldus niet voldeed aan zijn verplichting de voor de vaststelling van zijn recht op uitkering krachtens de Werkloosheidswet van belang zijnde gegevens te verstrekken aan UWV Gak of Gak Nederland BV of het UWV, hetgeen het geval was.”
20.
In de toelichting op het middel wordt, naar ik begrijp, gesteld dat het hierboven onder 18 aangehaalde een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt betreft. Ik zie dat anders. Het daar aangevoerde komt er in de kern slechts op neer dat verzoeker zegt op een vanuit het UWV georganiseerde cursus te hebben gehoord dat op de formulieren pas moest worden ingevuld dat je werkte, als je inkomen genoot. Dat is, lijkt mij, niet voldoende voor de kwalificatie uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Overigens, ook los van de vraag of hier sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, meen ik dat het Hof niet anders dan aan dit standpunt voorbij had kunnen gaan. Aan het aangevoerde lijkt immers de gedachte ten grondslag te liggen dat alleen sprake kan zijn van werk indien men inkomen geniet. Dat is in zijn algemeenheid, en zeker bij startende ondernemers bij wie de investeringen de eerste tijd hoger zijn dan het rendement, een te beperkte en daarom onjuiste aanname. Ook in dat opzicht meen ik dat het middel tevergeefs is voorgesteld (in verband met gebrek aan belang).
21.
Ten aanzien van de motivering van het bewezenverklaarde opzet merk ik het volgende op. Blijkens de hierboven onder 19 weergegeven overweging, heeft het Hof het opzet in voorwaardelijke vorm bewezen geacht, nu volgens het Hof verzoeker zich ten minste willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij (aldus) niet voldeed aan zijn verplichting de voor de vaststelling van zijn recht op uitkering krachtens de Werkloosheidswet van belang zijnde gegevens te verstrekken aan de genoemde instanties.
22.
De bewijsmiddelen - en daarmee de vaststellingen van het Hof - houden onder meer in dat verzoeker zijn, in zijn ogen, beginnende activiteiten niet als werkzaamheden zag en ze daarom niet heeft opgegeven aan het UWV (bewijsmiddel 2). Zo bezien is het inderdaad maar de vraag of de vaststelling van het Hof dat verzoeker zich ten minste willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij aldus niet voldeed aan de verplichting die op hem rustte, begrijpelijk dan wel niet onbegrijpelijk is. Ik beantwoord deze vraag ontkennend, en meen dat de bewezenverklaring daarom niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed en dat het middel in zoverre terecht is voorgesteld.
23.
Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Namens verzoeker is op 31 mei 2011 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt overschreden. Nu evenwel aan verzoeker een geheel voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 180 uren is opgelegd, kan, indien de Hoge Raad niet terugwijst of verwijst, met de enkele constatering dat de redelijke termijn is overschreden worden volstaan.
26.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
F.H. van der Burg en W.J.M. Voermans, Unierecht in de Nederlandse rechtsorde, Deventer: Kluwer 2012, p. 76: “De verordening gaat ervan uit dat de uitvoeringsorganen van de verschillende lidstaten de beslissingen van uitvoeringsorganen van andere lidstaten respecteren en accepteren.” Zie ook Y. Jorens, B. de Schuyter en C. Salamon, Naar een rationalisatie van de EG-Coördinatieverordeningen inzake de sociale zekerheid?, Gent: Academia Press 2005, p. 13.
Jorens, De Schuyter en Salamon, a.w., p. 13.
Vgl. A.J.A. van  Dorst, Cassatie in strafzaken, zevende druk, 2012, p. 237-243.
Daarbij merk ik volledigheidshalve nog op dat het – kort gezegd - niet realiseren van omzet of winst geenszins betekent dat er geen sprake is van reële ondernemersactiviteiten. (Vgl. CRvB 23 februari 1999, LJN ZB8119: “Al
die activiteiten, die het stadium van het zich oriënteren op vestiging als zelfstandige duidelijk te boven gaan, zijn aan te merken als activiteiten waarmee, volgens de in het maatschappelijk verkeer geldende normen, het  verkrijgen van enig geldelijk voordeel redelijkerwijs kan worden verwacht en voldoen daarmee aan de door de Raad gehanteerde begripsomschrijving van werkzaamheden, als bedoeld in artikel 16, tweede lid, tweede volzin van de WW”).
Ik wijs in dit verband ook op HR 20 juni 2006, LJN AV8241, NJ 2006/358. Het Hof had in die zaak het opzet in de vorm van voorwaardelijk opzet bewezen geacht en tot het bewijs gebezigd onder meer de verklaring van de verdachte: “Ik dacht toen nergens aan. Ik heb toen niet aan X gedacht.” De Hoge Raad oordeelde dat deze verklaring voor het bewezenverklaarde opzet niet redengevend kon zijn en vernietigde de bestreden uitspraak.
HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 (rov. 3.6.2. onder C.) m.nt. Mevis.