ECLI:NL:GHSHE:2014:271
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.076.272/01
arrest van 11 februari 2014
in de zaak van
mr. V.F.M. Jongerius q.q.,
kantoor houdende te [vestigingsplaats 1],
curator in het faillissement van
Delta Bouw Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
appellant,
advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek te Doetinchem,
tegen
De Klapbrug B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3],
geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 maart 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer 200664/HA ZA 09-371 gewezen vonnis van 21 juli 2010.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 20 maart 2012;
- het proces-verbaal van de enquête van 13 juni 2012, de processen-verbaal van voortzetting van de enquête van 21 november 2012 en van 27 maart 2013;
de memorie na enquête en tussenarrest van Delta Bouw met producties 6 t/m 15;
de antwoordmemorie na enquête van De Klapbrug.
Vervolgens is arrest bepaald op heden.
7
De verdere beoordeling
7.1.
Na het getuigenverhoor van 13 juni 2012 en na verwijzing van de zaak naar de rol van 10 juli 2012 voor dagbepaling voortzetting enquête is op de rol van die datum het vonnis overgelegd waarbij Delta Bouw in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. V.F.M. Jongerius tot curator (hierna: de curator). Op de rol van 17 juli 2012 is de zaak in reconventie op grond van artikel 29 Fw geschorst. In conventie is De Klapbrug in de gelegenheid gesteld de curator op te roepen. Na oproeping door De Klapbrug heeft de curator op de rol van 14 augustus 2012 een akte overneming geding genomen. Op de rol van 28 augustus 2012 heeft de curator laten weten voortzetting van de enquête te wensen. Ook al is de curator thans formeel procespartij, het hof zal hierna partijen op dezelfde wijze aanduiden als in het arrest van 20 maart 2012, dus als Delta Bouw en De Klapbrug.
7.2.
Bij genoemd tussenarrest is Delta Bouw toegelaten te bewijzen dat:
ten aanzien van het project Groenlo [getuige 2] op 15 april 2008 met de posten ‘beton storten ivm hoogteverschil’ (post 6) en ‘kozijn leveren en plaatsen berging’ (post 11) akkoord is gegaan dan wel dat de door [getuige 2] op 15 april 2008 bij de meerwerklijst van 26 maart 2008 geplaatste opmerkingen door Delta Bouw op juiste wijze zijn verwerkt in de definitieve lijst van 23 april 2008 (r.o. 4.9.4);
ten aanzien van het project Boxmeer [getuige 2] op 15 april 2008 akkoord is gegaan met een aanneemsom van € 72.500,00 en met een bedrag van € 2.633,00 voor meerwerk (r.o. 4.7.4);
ten aanzien van het project Brunssum de wijziging van de aanneemsommen en de andere verdeling van de bedragen, zoals weergegeven in r.o. 4.8.1, op 15 april 2008 met [getuige 2] zijn overeengekomen en dat toen ook het meerwerk voor een bedrag van
€ 80.795,30 is geaccordeerd (r.o. 4.8.4).
Delta Bouw heeft [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] in enquête als getuigen doen horen. De Klapbrug heeft afgezien van contra-enquête. Hierna wordt per bewijsopdracht beoordeeld of Delta Bouw is geslaagd in het bewijs.
project Groenlo (bewijsopdracht sub a)
7.3.1.
[getuige 1] verklaart als getuige conform de in de procedure door Delta Bouw ingenomen en in r.o. 4.9.4 van het tussenarrest weergegeven stellingen. Hij verklaart dat tijdens het overleg op 15 april 2008 alle op de meer- en minderwerklijst van 26 maart 2008 voorkomende posten zijn besproken, waaronder de posten 6 (betonstorten ivm hoogteverschil) en 11 (kozijn leveren en plaatsen berging), dat alle posten zoals afgesproken zijn aangepast en verwerkt in de lijst van 23 april 2008 en dat de opmerkingen van [getuige 2] in zijn brief van 2 mei 2008 niet juist zijn. Hij licht dit ten aanzien van de posten 6 en 11 als volgt toe. De post betonstorten achterdeel is aangepast want gehalveerd en de post kozijn en glas berging was € 5.948,50 en is € 5.523,74 geworden.
Ook [getuige 2] verklaart als getuige in lijn met de stellingen van De Klapbrug. Zo verklaart [getuige 2] net als [getuige 1] dat alle posten van de meer- en minderwerklijst van 26 maart 2008 tijdens het overleg op 15 april 2008 zijn besproken, dat de op die lijst geplaatste rondjes en kruisjes van hem zijn en dat een kruisje niet akkoord en een rondje akkoord betekent. [getuige 2] verklaart ook dat de meerwerklijst van 23 april 2008 hem is toegestuurd.
Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat op de lijst van 26 maart 2008 (bijlage bij productie 5 inl. dagv.) achter post 6 een kruisje staat en achter post 11 een vraagteken en dat uit de lijst van 23 april 2008 (bijlage bij genoemde productie 5) inderdaad blijkt dat deze posten zijn aangepast zoals door [getuige 1] is verklaard.
[getuige 2] verklaart voorts dat hij op deze aangepaste lijst van 23 april 2008 heeft gereageerd bij fax van 2 mei 2008, dat hij daarin heeft aangegeven dat post 6 niet akkoord is en post 11 nog steeds veel te hoog en dat hij op deze fax geen reactie heeft gekregen.
Wat dit laatste betreft verwijst het hof naar r.o. 4.9.1 van het tussenarrest van 20 maart 2012. Daar is overwogen dat bij gebreke van een specifiek bewijsaanbod in deze procedure ervan moet worden uitgegaan dat de fax van Delta Bouw van 6 mei 2006 – waarin Delta Bouw reageert op de fax van 2 mei 2008 van [getuige 2] - niet is ontvangen door De Klapbrug.
Ook [getuige 3] verklaart als getuige dat op de bespreking van 15 april 2008 de posten 6 en 11 van genoemde lijst zijn doorgenomen, hij herinnert zich dat het betonstorten plaatsvond in het achterste gedeelte van het te renoveren pand en kan zich nog een voorstelling maken bij het leveren en plaatsen van de kozijnen in de berging, maar hij kan geen verdere bijzonderheden noemen.
7.3.2.
Nog daargelaten dat [getuige 1] als directeur van Delta Bouw als partijgetuige moet worden beschouwd en zijn verklaring op grond van artikel 164 lid 2 Rv geen bewijs in het voordeel van Delta Bouw kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs, volgt uit zijn verklaring niet dat [getuige 2] op 15 april 2008 expliciet akkoord is gegaan met posten 6 en 11. Enkel [getuige 1] verklaart immers dat de posten zijn besproken en vervolgens aangepast zoals afgesproken. [getuige 2] heeft dat laatste evenwel betwist en daarbij verwezen naar zijn fax van 2 mei 2012. Daarin staat inderdaad dat post 6 niet akkoord is en dat post 11 nog steeds veel te hoog is  (zie r.o. 4.2.3.4 van het tussenarrest van 20 maart 2012). Ook [getuige 3] verklaart als getuige niet dat [getuige 2] op genoemde bespreking met de aanpassing van deze posten akkoord is gegaan.
Derhalve is Delta Bouw niet geslaagd in het bewijs van het probandum sub a.
project Boxmeer (bewijsopdracht sub b)
7.4.
Ten aanzien van deze bewijsopdracht erkent Delta Bouw dat zij niet in de bewijslevering is geslaagd (randnummer 8 van de memorie na enquête en tussenarrest).
Het hof gaat daar dan ook van uit. Het hof wijst er voorts op dat [getuige 1] als getuige uitdrukkelijk heeft verklaard dat de hercalculatie van 10 april 2008 op 15 april 2008 wel is besproken maar niet geaccordeerd.
project Brunssum (bewijsopdracht sub c)
7.5.1.
Ten aanzien van dit onderdeel van het probandum stelt Delta Bouw in randnummer 10 van de memorie na enquête dat dit erg ‘smal’ is geformuleerd, in die zin dat het Delta Bouw niet is toegestaan bewijs te leveren van het op andere wijze dan tijdens de bespreking van 15 april 2008 door [getuige 2] akkoord gaan met de wijziging van de aanneemsommen en de andere verdeling van de bedragen. Delta Bouw verwijst daarbij naar randnummer 33 en 35 van de memorie van grieven, waar volgens haar in meer algemene zin is gesteld dat de bedragen door [getuige 2] akkoord zijn bevonden en dat de werkzaamheden vooraf door De Klapbrug zijn geaccordeerd. Daaruit volgt dat zij zich dus niet heeft beperkt tot de datum van 15 april 2008.
7.5.2.
Het hof volgt Delta Bouw niet in dit standpunt. Ten aanzien van het project Brunssum volgt uit de stukken, waaronder de schriftelijke verklaring van [getuige 1] van 21 juli 2011 (overgelegd bij akte nadere uitlatingen met productie van 26 juli 2011), dat Delta Bouw haar hiervoor genoemde meer algemene stellingen nader heeft geconcretiseerd door expliciet te verwijzen naar de bespreking van 15 april 2008. Zo staat in de memorie van grieven onder meer:
“
Op 15 april 2008 zijn alle projecten te Leusden besproken en daar zijn ook de kosten van Brunssum besproken.”
(randnummer 48);
“
De wijziging van de aanneemsommen en een andere verdeling van de bedragen zijn op 15 april 2008 tussen partijen in Leusden bij D.C.O.G. overeengekomen en door de heer [getuige 2] bevestigd”
(randnummer 51);
Uit de meer- en minderwerkstaten productie 9 blijkt het meerwerk
(hof: bedoeld is kennelijk prod. 9 bij inl. dagv, die het project Brunssum betreft)
. Dit is ook  met De Klapbrug besproken op 15 april 2008.”
(randnummer 52).
En in de schriftelijke verklaring van [getuige 1] van 21 juli 2011 staat:
“Ik verklaar uitdrukkelijk dat ik samen met mijn hiervoor genoemde collega
(hof: [getuige 3])
op 15 april 2008 te Leusden gesproken heb over de voortgang van de projecten en de problemen die in het werk werden geconstateerd. Ook hebben de heer [getuige 2] en ik elkaar gesproken bij andere contactmomenten. (…) [getuige 2] heeft met name akkoord gegeven voor (…) de werkzaamheden voor het project Brunssum. Delta Bouw heeft voorafgaand aan de bespreking op 15 april 2008, de projectadministratie met de meer- en minderwerkstaten aan [getuige 2] en dus De Klapbrug gezonden. Dit geldt eveneens voor (…) de aangepaste begroting en het meerwerk voor het project Brunssum.”
De bewijsopdracht is derhalve gebaseerd op de eigen stellingen van Delta Bouw.  Het hof ziet geen aanleiding de in het tussenarrest gegeven bewijsopdracht uit te leggen in de door Delta Bouw bepleite zin.
7.5.3.
Ten aanzien van de vraag of Delta Bouw met betrekking tot het project Brunssum is geslaagd in het bewijs overweegt het hof als volgt.
Op de vraag of [getuige 2] akkoord is gegaan met de wijziging van de aanneemsom, de andere verdeling van de bedragen en het meerwerk voor een bedrag van € 80.795,30 antwoordt [getuige 1] kort en krachtig “Neen”. Vervolgens heeft hij als volgt verklaard:
“Eind 2007 is er voor het project Brunssum een prijs gemaakt op basis van de gegevens die we toen hadden. [getuige 2] is aan het tekenen geslagen en heeft in februari 2008 een bouwvergunning aangevraagd en een constructeur aan het werk gezet. Wij zijn op 10 januari 2008 begonnen. (…) Na de sloop kon er pas bodemonderzoek worden verricht. Daaruit bleek dat er geheid moest worden. Dat wisten we ten tijde van de opname nog niet.  Dit is allemaal tijdens het gesprek op 15 april 2008 op tafel gekomen. [getuige 2] kreeg toen rode oortjes en zei me dat het toch gedaan moest worden. Ik kreeg een krabbel van [getuige 2] op de offerte van de firma [X.] (…). De krabbel op de offerte met vermelding van de datum 15-4-2008 is van [getuige 2]. Met zijn handtekening gaf [getuige 2] aan dat hij akkoord was. [getuige 2] voelde op dat moment dat het financieel uit de hand ging lopen, de spanning liep behoorlijk op. [getuige 2] is ook akkoord gegaan met het bedrag aan meerwerk. Hij zei: We moeten door, ik heb een afspraak.”
Op de vraag waarom de bouw is stilgelegd (zie r.o. 4.8.5. van het tussenarrest van 20 maart 2012) antwoordt [getuige 1] dat er bij de gemeente een klacht was binnen gekomen en dat naar aanleiding van die klacht de gemeente is komen kijken en de bouw toen is stilgelegd omdat er geen stempelplan was. Wat betreft de annuleringskosten inzake [X.] verklaart [getuige 1] dat daar wel met [getuige 2] over is gesproken maar dat deze niet zijn geaccordeerd.
7.5.4.
De hiervoor geciteerde passage is vanaf de zin beginnende met ‘Na de sloop’ aan [getuige 2] voorgehouden en in reactie daarop verklaart deze als getuige:
“Het klopt dat er pas na de sloop bodemonderzoek kon worden verricht. Ik heb toen een sondering laten maken en daaruit bleek dat er schroefboorpalen moesten worden aangebracht. Ik heb inderdaad de offerte van [X.] op 15 april 2008 voor akkoord getekend. Ik heb dus niet alleen getekend voor de prijs maar ook voor de uitvoeringsdatum. We hadden haast. Deze werkzaamheden zaten dus niet in de aanneemsom van
€ 137.400,-.(…) De voorgehouden passage uit de verklaring van [getuige 1] klopt dus in grote lijnen. De verklaring van [getuige 1] wekt alleen de indruk dat ik onder druk stond en dat is niet het geval geweest. Ik heb getekend voor het meerwerk betreffende [X.], voor andere zaken heb ik niet getekend.”
[getuige 2] heeft voorts verklaard dat wat voor Boxmeer geldt ook geldt voor Brunssum:
“Ik heb op 15 april 2008 ook een aangepaste begroting voor Brunssum ontvangen en gezegd dat ik die niet zou bespreken. Voor de aanpassingen is geen akkoord gegeven.”
7.5.5.
[getuige 3] verklaart over het project Brunssum onder meer:
“U vraagt mij nu of tijdens de bespreking van 15 april 2008 de bedoelde getallen aan de orde zijn geweest. Mijn reactie daarop is dat ook het project Brunssum op die datum is besproken waar ik bij was. Het zou kunnen dat de getallen in die bespreking zijn genoemd, maar ik kan me daar nu niets meer van herinneren. U moet daarbij weten dat ik daarbuiten stond wanneer het over aanneemsommen en dergelijke ging, dit waren kwesties uitsluitend tussen [getuige 1] en [getuige 2]. Over dit gehele onderwerp laat mijn geheugen mij thans volledig in de steek”.
7.5.6.
Het hof acht Delta Bouw ook ten aanzien van het project Brunssum niet geslaagd in het bewijs. [getuige 3] heeft niets verklaard dat tot het bewijs kan bijdragen en tegenover de verklaring van [getuige 1] – die al op grond van artikel 164 lid 2 Rv. beperkte bewijskracht heeft - staat de andersluidende verklaring van [getuige 2].
Wat betreft de annuleringskosten inzake [X.] blijkt uit de getuigenverklaring van [getuige 1] dat het stilleggen van de bouw niet was te wijten aan het ontbreken van een sloopvergunning – welk standpunt door Delta Bouw in de processtukken is ingenomen – maar aan het ontbreken van een stempelplan. Dat is voor rekening en risico van de aannemer; dat geldt dus ook voor de daaruit voortvloeiende annuleringskosten. Delta Bouw kan dus geen aanspraak maken op vergoeding van deze meerwerkpost, nog afgezien van het feit dat deze meerwerkpost (de annuleringskosten) niet is geaccordeerd door [getuige 2].
Genoemd bewijsoordeel geldt overigens ook voor het geval dat Delta Bouw zou zijn gevolgd in de door haar bepleite verruiming van de bewijsopdracht ten aanzien van het project Brunssum (zie r.o. 7.5.1 en 7.5.2). Noch uit de getuigenverklaringen noch anderszins kan immers worden afgeleid dat, hoe en wanneer partijen concreet overeenstemming hebben bereikt over de gewijzigde aanneemsommen en verdeling van de in r.o. 4.8.1 van het tussenarrest weergegeven bedragen, en over het meerwerk ten aanzien van het project Brunssum.
Het argument dat Delta Bouw thans in randnummers 13 t/m 20 van de memorie na enquête met betrekking de factuur van 26 mei 2008 naar voren brengt, is niet eerder door haar aangevoerd. Het hof gaat daar thans op grond van de twee conclusieregel aan voorbij.
Overigens is dit argument van Delta Bouw gelet op de gemotiveerde betwisting van de Klapbrug op dit punt – het hof verwijst onder meer naar de brief van [getuige 2] van 30 juni 2008 (zie r.o. 4.2.5.4 van het tussenarrest van 20 maart 2012) – onvoldoende overtuigend.
7.6.
Uit het bovenstaande volgt dat Delta Bouw niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Zoals in het arrest van 20 maart 2012 is overwogen, betekent dit echter niet zonder meer dat de vorderingen van Delta Bouw moeten worden afgewezen. Thans staat enkel vast dat tussen partijen voor de in opdracht van De Klapbrug door Delta Bouw deugdelijk verrichte werkzaamheden geen prijs is overeengekomen. Derhalve is De Klapbrug op grond van artikel 7:752 BW voor deze werkzaamheden een redelijke prijs verschuldigd. Nu partijen van mening verschillen over wat een redelijke prijs is voor de uitgevoerde werkzaamheden, acht het hof – anders dan De Klapbrug in haar memorie van antwoord na enquête heeft betoogd - ter vaststelling daarvan een deskundigenbericht nodig. Na afloop van het laatste getuigenverhoor heeft de in het tussenarrest van 20 maart 2012 aangekondigde comparitie niet plaatsgevonden, maar is met partijen afgesproken dat zij zich in de memories na enquête uitlaten over het aantal, de deskundigheid en de persoon van de deskundige.
7.7.
Delta Bouw bepleit benoeming van een deskundige die deskundig is op het terrein van berekening van kosten van verbouwingen zoals in dit geval aan de orde. Volgens Delta Bouw dient daarom een aannemer of een directeur van een aannemingsbedrijf als deskundige te worden benoemd, waarbij deze wordt toegestaan gebruik te maken van een bij hem in dienst zijnde bouwkostencalculator.
De Klapbrug maakt juist bezwaar tegen benoeming van een aannemer en een bij deze in dienst zijnde calculator omdat dezen volgens De Klapbrug per definitie subjectief zijn.
Het hof acht dit geen overtuigend argument. Een door de rechter benoemde deskundige dient zijn opdracht immers onpartijdig en naar beste weten te vervullen (artikel 198 lid 1 Rv). Gelet op het feit dat het gaat om de vaststelling van een redelijke prijs voor de door Delta Bouw verrichte verbouwingswerkzaamheden kan aan een aannemer of een bouwkostencalculator worden gedacht die deskundig is op het gebied van verbouwingen van winkelpanden. Echter ook kan worden gedacht aan een bouwkostendeskundige, zoals De Klapbrug voorstelt. Het verdient in ieder geval de voorkeur een deskundige te benoemen die enige ervaring heeft met het verrichten van gerechtelijke expertises. Dat de door De Klapbrug voorgestelde bouwkostendeskundigen die ervaring hebben is niet gesteld, terwijl Delta Bouw geen namen van deskundigen heeft genoemd. Het hof heeft daarom zelf een deskundige benaderd, die heeft laten weten bereid te zijn - en vrij te staan - om in deze zaak als deskundige te worden benoemd, namelijk:
de heer [deskundige]
Certus Consult B.V.
Houtadviesgroep
[adres]
[postcode] [plaats]
Tel. [telefoonnummer].
7.8.
Vooralsnog en mede na overleg met de deskundige gaat het hof ervan uit dat een dossieronderzoek volstaat.
Ten aanzien van de vraag op grond van welke stukken de deskundige zijn onderzoek dient uit te voeren, is het hof van oordeel dat de deskundige om te beginnen kan uitgaan van de processtukken en met name de daarbij ten aanzien van de projecten Groenlo, Boxmeer en Brunssum overgelegde producties. Daarbij zijn in ieder geval de volgende, grotendeels in het tussenarrest van 20 maart 2012 vermelde, producties van belang:
ten aanzien het project Groenlo (projectnummer P73-067)
de aanneemovereenkomst van 29 oktober 2007 en de daarin in artikel 1 genoemde stukken (prod. 1 inl. dagv.);
de calculaties betreffende dit project van 29 oktober 2007 (prod. 4 inl. dagv.);
het overzicht meer- en minderwerk met de daarbij behorende bijlagen, waaronder de lijst van 25 maart 2008 met daarop de handgeschreven opmerkingen van [getuige 2] (onderdeel van prod. 5 inl. dagv.);
de aangepaste lijst meer en minderwerk van 23 april 2008 (eerste blad van prod. 5 inl. dagv);
de factuur van 23 april 2008 (prod. 10 inl. dagv.);
de fax van [getuige 2] van 2 mei 2008 (prod. E CvA/CvE)
ten aanzien van het project Boxmeer (projectnummer P83-007)
de calculatie van 29 februari 2008 (prod. C CvA/CvE en prod. 14 DB hb);
de hercalculatie van 10 april 2008 (prod. 6 inl. dagv./prod. 15 DB hb)
aanneemsom sloopwerk van 29 januari 2008 (prod. 7 inl. dagv.);
de facturen betreffende project Boxmeer (bijlagen bij prod. 10 inl. dagv.);
brief van 30 juni 2008 van [getuige 2] (prod. 11 inl. dagv.);
brief van 1 juli 2008 van [getuige 2] (prod. 13 inl. dagv.).
ten aanzien van project Brunssum (projectnummer
een open begroting van 23 november 2007 (prod. 8 inl. dagv.);
meer- en minderwerklijst met bijlagen (onderdeel vanprod. 9 inl. dagv.);
de facturen betreffende project Brunssum (bijlagen bij prod. 10 inl. dagv.);
de brief van [getuige 2] van 30 juni 2008 (prod. 12 inl. dagv.);
brief van [getuige 2] van 1 juli 2008 (prod. 13 inl. dagv.);
proces-verbaal van oplevering van 26 mei 2008 (prod. 18 inl. dagv.).
De Klapbrug merkt terecht op dat de producties door Delta Bouw niet bepaald overzichtelijk in het geding zijn gebracht. Om die reden had het hof Delta Bouw verzocht ten behoeve van het getuigenverhoor de producties geordend per project en in chronologische volgorde met handzame productielijst in het geding te brengen. Delta Bouw heeft anders dan de Klapbrug stelt, aan dit verzoek voldaan, want zij heeft twee zwarte ordners aangereikt. Delta Bouw heeft daarbij echter ook bescheiden overgelegd die niet tot de processtukken behoorden. De Klapbrug heeft bij het getuigenverhoor op 13 juni 2012 laten weten ook de niet eerder overgelegde stukken te hebben bestudeerd en daarover vragen te willen stellen aan de getuigen (zie [getuige 3] 11 van het proces-verbaal). Het komt het hof dienstig voor dat Delta Bouw dezelfde mappen aan de deskundige ter beschikking stelt. De niet eerder overgelegde bescheiden zijn immers bij De Klapbrug bekend en zij heeft bij het getuigenverhoor daarover ook vragen gesteld. De deskundige zal voorts worden gevraagd bij de beantwoording van de vragen uitdrukkelijk aan te geven op welke stukken hij zijn antwoord baseert. Delta Bouw wordt daarom in de gelegenheid gesteld bij de nog te nemen memorie – zie hierna – de hiervoor genoemde van de zwarte mappen deel uitmakende niet eerder overgelegde bescheiden alsnog in het geding te brengen.
Voorts wordt Delta Bouw verzocht om – ter facilitering van het door de deskundige te verrichten dossieronderzoek – de hierboven bij elk van de projecten genoemde producties bij inl. dagv. etc. telkens te voorzien van een markering die “uitsteekt”(bijv. een tabblad), voorzien van het nummer of de letter van de betreffende productie.
7.9.
Tussen partijen is niet in discussie dat het volledige bouwdossier van de litigieuze projecten niet is overgelegd. Zo had [getuige 2] bij het getuigenverhoor een extractie van zijn eigen bouwdossier meegenomen (zie [getuige 3] 7 van het proces-verbaal van 13 juni 2012). Ook Delta Bouw merkt in de memorie na enquête op nog over stukken te beschikken die de deskundige mogelijk van dienst kunnen zijn bij de beoordeling van de redelijkheid van de prijs.
Voor zover de deskundige naast het procesdossier nog andere stukken nodig mocht hebben,  kan de deskundige deze bij Delta Bouw en/of De Klapbrug opvragen. In dat geval dienen Delta Bouw en/of De Klapbrug deze stukken, althans goed leesbare kopieën daarvan, zowel aan de deskundige als aan de wederpartij ter beschikking te stellen. De deskundige dient in zijn rapport te vermelden welke stukken hij heeft opgevraagd en in hoeverre hij deze heeft ontvangen.
Voor het geval de deskundige op grond van enkel een dossieronderzoek niet een redelijke prijs voor de uitgevoerde werkzaamheden kan vaststellen, ligt naar het oordeel van het hof een globaal onderzoek van de projecten ter plaatse in de rede, dat wil zeggen het bekijken van de winkels zonder het verrichten van hak- en of breekwerk. Mocht ook dan de deskundige niet in staat zijn de ter beantwoording voorgelegde vragen te beantwoorden, dan komt dat voor rekening en risico van Delta Bouw. Op haar rusten immers de bewijslast en dus ook het bewijsrisico van de redelijkheid van de door haar gevorderde bedragen.
7.10.
Ten aanzien van de aan de deskundige te stellen vragen, stelt het hof uitdrukkelijk voorop dat tussen partijen niet in discussie is dat de werkzaamheden door De Klapbrug aan Delta Bouw zijn opgedragen. Ook staat niet ter discussie dat Delta Bouw die opgedragen werkzaamheden deugdelijk heeft uitgevoerd. De redelijkheid van het door Delta Bouw gehanteerde tarief inzake manuren en de door Delta Bouw zoals te doen gebruikelijk gehanteerde opslagen zijn door De Klapbrug evenmin betwist, zodat daarvan kan worden uitgegaan. Bij zijn onderzoek dient de deskundige echter ook te betrekken dat geen sprake is van een dubbeltelling, aldus dat die opslagen èn worden berekend als opslag op het uurtarief ad – zoals tussen partijen in confesso - € 33,-- èn worden gehanteerd als opslag op het subtotaal van de hoeveelheid uren maal het uurtarief
inclusief
de opslagen.
Het gaat derhalve inderdaad, zoals Delta Bouw terecht opmerkt, alleen om de vraag of de door Delta Bouw in rekening gebrachte bedragen redelijk zijn. Daarbij gaat het dus met name om de omvang van de in rekening gebrachte manuren en materiaalkosten. Zoals in het arrest van 20 maart 2012 in r.o. 4.11 is overwogen, dient bij de bepaling van een redelijke prijs rekening te worden gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten gewoonlijk bedongen prijzen en met de door hem ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen.
7.10.
Daarvan uitgaande, is het hof voornemens aan de te benoemen deskundige de volgende vragen voor te leggen, waarbij de begrippen “redelijk” en “redelijke prijs” in de vraagstellingen telkens dienen te worden begrepen in de in de laatste volzin van r.o. 7.10 bedoelde betekenis:
ten aanzien van het project Groenlo:
1. Delta Bouw heeft voor meerwerkpost “beton storten ivm hoogteverschil (post 6 op de (aangepaste) lijst meer en minderwerk van 23 april 2008) een bedrag van
€ 278,30 (excl. btw) in rekening gebracht en ten aanzien van meerwerkpost ‘kozijn
leveren en plaatsen’ (post 11) een bedrag van € 5.523,74. Zijn deze bedragen volgens u redelijk?
Kunt u dat mede onder verwijzing naar overgelegde schriftelijke bescheiden motiveren?
En zo neen, welk bedrag is naar uw mening een redelijke prijs?
ten aanzien van het project Boxmeer:
2) Acht u de door Delta Bouw voor dit project in rekening gebrachte aanneemsom ad
€ 72.500,00 en het bedrag van € 2.633,00 inzake meerwerk – waarop de vordering inzake betaling van de slotfactuur van € 5.133,00 excl. btw (€ 6.108,27 incl. btw) is gebaseerd – een redelijke prijs?
Kunt u dat, wederom onder meer met verwijzing naar overgelegde schriftelijke bescheiden, motiveren?
En zo neen, welk bedrag is volgens u voor de aanneemsom en het meerwerk een redelijke prijs?
ten aanzien van het project Brunssum:
3) Is een bedrag van € 256.699,38 voor de in het kader van dit project uitgevoerde werkzaamheden, waaronder begrepen een bedrag van € 71.646,60 (€ 80.795,30 minus € 9.148,70 betreffende annuleringskosten [X.], zie r.o. 7.5.6) inzake meerwerk, redelijk?
Kunt u dat, ook hier onder meer met verwijzing naar overgelegde schriftelijke bescheiden, motiveren?
Zo neen, welk bedrag is volgens u een redelijke prijs?
ten aanzien van alle drie de projecten;
4) Welke opmerkingen acht u in het kader van de u thans ter beantwoording voorgelegde vragen voorts van belang?
7.11.
Partijen kunnen zich bij memorie na tussenarrest uitlaten over de hiervoor genoemde, aan de deskundige voor te leggen vragen en desgewenst nog suggesties doen voor andere vragen. Het hof gaat er daarbij vanuit dat partijen tevoren de (concept)memorie aan elkaar toesturen zodat zij in de te nemen memorie op het standpunt van de ander kunnen reageren.
7.12.
Het hof ziet in de door partijen ten aanzien van de projecten gevolgde handelwijze aanleiding om ieder van hen de helft van het voorschot te laten betalen. Dat thans een deskundige moet worden benoemd om een redelijke prijs voor de door Delta Bouw in opdracht van De Klapbrug deugdelijk verrichte werkzaamheden vast te stellen is immers een gevolg van deze door beide partijen geaccordeerde handelwijze.
7.13.
Het staat partijen uiteraard vrij om alsnog, in dit stadium, een minnelijke regeling te treffen. Hoe het hof het geleverde bewijs beoordeelt is met dit arrest duidelijk geworden. De door partijen verder te maken kosten zullen (vrijwel) geheel betrekking hebben op de vraag wat een redelijke, door De Klapbrug aan Delta Bouw te betalen prijs is. Het is voorstelbaar dat partijen trachten op dit punt zelf tot een vergelijk te komen en zich aldus de kosten van verdere procesvoering en de kosten van het deskundigenonderzoek besparen.
7.14.
Iedere verdere beoordeling wordt aangehouden.
8
De uitspraak
Het hof:
8.1.
verwijst de zaak naar de rol van 11 maart 2014 voor het nemen van een memorie na tussenarrest aan beide zijden met de hiervoor in r.o. 7.11 omschreven doeleinden;
8.2.
verstaat dat na het nemen van deze memories geen gelegenheid meer zal worden geboden voor het nemen van antwoordmemories;
8.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P. Th. Gründemann, H.A.W. Vermeulen en M.A. Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2014.