ECLI:NL:GHSHE:2015:2785
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.169.579/01
arrest van 21 juli 2015
in de zaak van
1
[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellant 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[appellante 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
4.
V.O.F. [V.O.F.] ,
gevestigd te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk ook in enkelvoud aan te duiden als [appellant 1] ,
advocaat: mr. F.C.M. Maat-Oldenhof te 's-Heer Arendskerke,
tegen
Koninklijke Vereniging Het Nederlandse Trekpaard en de Haflinger,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna ook aan te duiden als de KVTH,
advocaat: mr. A.I. Cambier te Axel,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 april 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 1 april 2015 in kort geding, gewezen tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer  3886441, rolnummer 15-1717)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met acht producties;
de memorie van antwoord met twee producties;
de akte uitlating producties van [appellant 1] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant 1] is de eigenaar van de trekpaardhengst “ [trekpaardhengst] ” (hierna ook aangeduid als “het paard” of “ [trekpaardhengst] ”).
Eisers sub 2 en 3 zijn vennoten van eiseres sub 4. Eisers 2 tot en met 4 exploiteren een hengstenhouderij, waar het paard heeft verbleven. Zij willen het paard, met instemming van [appellant 1] , gebruiken voor dekkingen en zo inkomsten genereren.
De KVTH is stamboekhouder voor goedgekeurde trekpaardhengsten en haflingers. Jaarlijks organiseert de KVTH keuringen waar hengsten worden gekeurd voor de dekdienst. Hengsten die niet zijn goedgekeurd voor de dekdienst kunnen geen nakomelingen voortbrengen die in het stamboek worden ingeschreven. Nakomelingen van goedgekeurde hengsten hebben meer economische waarde dan ‘gewone’ nakomelingen en voor de verwekking hiervan wordt een (hoger) dekgeld gevraagd.
Bij de hengstenkeuring in [plaats] op 24 januari 2015 is het paard goedgekeurd en als kampioen aangewezen. Nadat dat was gebeurd, werd het paard door de uitgang van de piste naar de wachtring geleid. Voordat het vervolgens naar buiten werd geleid voor het nemen van foto’s, heeft de aanwezige dierenarts, [dierenarts] , het paard aangehouden en bij het paard bloed geprikt en 30 cc bloed afgenomen. Vervolgens is het paard naar buiten geleid. De KVTH had voorafgaand aan de keuring reeds aangekondigd dat de kampioen een bloedonderzoek voor controle op het mogelijke gebruik van verboden middelen zou dienen te ondergaan.
Bij brief van 13 februari 2015 heeft de KVTH aan [appellant 1] bericht dat uit het bloedonderzoek blijkt dat er ongeoorloofde middelen aanwezig waren in het bloed van het paard, en dat het dagelijks bestuur van de KVTH daarom heeft besloten, conform de reglementen, om het paard te diskwalificeren met betrekking tot de hengstenkeuring, met als gevolg uitsluiting van de dekdienst in 2015. Tevens wordt meegedeeld dat het paard is uitgesloten van deelname aan alle keuringen van de KVTH in de kalenderjaren 2015 en 2016. Uit de bijgevoegde laboratoriumuitslag blijkt dat het bloed van het paard positief is getest op NSAID: de stoffen phenylbutazon en oxyphenbutazon zijn aangetroffen. Het gaat om resten van ontstekingsremmers.
De KVTH heeft een bericht ter zake op haar website geplaatst, zij het zonder vermelding van de naam van het paard. De Paardenkrant heeft het bericht opgepikt en heeft er over gepubliceerd met vermelding van de naam van het paard.
Het paard is uit de uitslagen van de keuring geschrapt. De afspraken voor het dekken met betrekking tot het paard zijn afgezegd. Het paard is niet meer welkom bij merriehouders.
3.2
[appellant 1] vordert, samengevat, dat bij wege van voorziening in kort geding:
1. de KVTH wordt veroordeeld de diskwalificatie van het paard in te trekken en het te herbenoemen en benoemd te houden als kampioen van de hengstenkeuring van 2015, binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag dat de KVTH daarmee in gebreke blijft;
2. de KVTH wordt veroordeeld de uitsluiting van de dekdienst van het paard in te trekken en het paard in de dekdienst op te nemen en opgenomen te houden, binnen 48 uur na betekening van het vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag dat de KVTH daarmee in gebreke blijft;
3. de KVTH wordt veroordeeld de uitsluiting van deelname aan alle keuringen van de KVTH in de kalenderjaren 2015 en 2016 van het paard in te trekken en het paard daartoe toe te laten, binnen 48 uur na betekening van het vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag dat de KVTH daarmee in gebreke blijft;
4. de KVTH wordt veroordeeld op haar website bij de mededeling omtrent de positieve dopingtest een rectificatie te plaatsen die luidt:
“inmiddels is duidelijk geworden dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld hoe de positieve dopingtest tot stand heeft kunnen komen, in geen geval kan met zekerheid worden vastgesteld dat de hengst daadwerkelijk verboden middelen toegediend had gekregen. De maatregelen die tegen (de eigenaar van de hengst) zijn getroffen, zijn om die reden ingetrokken. Hem treft geen verwijt.”
en deze tekst tevens prominent te positioneren in de toelichting op de controle, zoals die wordt aangekondigd voor de maarteditie van het officiële orgaan van de KVTH , en tevens in iedere andere uitlating omtrent de dopingcontrole van het paard, binnen 48 uur na betekening van het vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag dat de KVTH daarmee in gebreke blijft;
5. de KVTH in de kosten van het geding wordt veroordeeld.
[appellant 1] vordert dat de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
3.3
Na verweer van de KVTH heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant 1] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
3.4
Tegen die beslissing komt [appellant 1] op met de volgende vier grieven, die het hof vanwege de samenhang gezamenlijk zal behandelen:
1) De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat de wijze waarop het bloed bij het paard wordt afgenomen en de omgang met het bloed in beginsel aan de dierenarts als professional in zijn vak kan worden overgelaten.
2) De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat het feit dat er in de procedure van de bloedafname fouten zijn gemaakt, niet betekent dat de uitslag van de bloedtest niet geldig is en de KVTH de door haar genoemde besluiten niet zou kunnen handhaven.
3) De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat er voorshands onvoldoende reden is om aan te nemen dat er technische of beroepsfouten zijn gemaakt in de procedure van het afnemen van het bloed.
4) De kantonrechter heeft ten onrechte aangenomen dat onvoldoende aannemelijk is dat de vorderingen van [appellant 1] in een bodemprocedure zullen worden toegewezen.
3.5
Volgens [appellant 1] heeft de dierenarts bij het dopingonderzoek zulke grote fouten gemaakt, dat de uitslag daarvan geen basis voor de getroffen maatregelen mag vormen. [appellant 1] voert aan dat de dierenarts een naald had moeten gebruiken die pas bij het paard uit de verpakking had mogen worden gehaald, handschoenen had moeten gebruiken, het onderzoek in het bijzijn van de eigenaar had moeten uitvoeren en de buisjes in het bijzijn van de eigenaar had moeten verzegelen. Verder had [appellant 1] tijdig moeten worden gewezen op de mogelijkheid om een controlemonster (een zogenaamde B-staal) te laten afnemen. Er is in de ogen van [appellant 1] zoveel onzekerheid dat geen sprake meer is van een deugdelijke en professioneel uitgevoerde test. [appellant 1] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt een aantal verklaringen overgelegd van personen die op 24 januari 2015 in de nabijheid van het afnemen van het bloed aanwezig waren. Verder heeft hij zich beroepen op diverse protocollen met betrekking tot dopingonderzoek bij mensen en bij paarden.
3.6
Volgens de KVTH voldeed het dopingonderzoek aan de daaraan te stellen zorgvuldigheidseisen. De KVTH heeft ter onderbouwing van haar standpunt onder meer twee verklaringen van de dierenarts die de dopingcontrole heeft uitgevoerd, een verklaring van een functionaris van de KVTH en de verzendlijst van de dierenarts aan het laboratorium overgelegd. Zij heeft verder betoogd dat de protocollen die [appellant 1] aanhaalt, niet voor de KVTH gelden.
3.7
Als uitgangspunt in deze procedure in kort geding geldt dat vorderingen van [appellant 1] alleen kunnen worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat deze in een bodemprocedure zullen worden toegewezen.
3.8
Partijen zijn het erover eens dat de bij het laboratoriumonderzoek aangetroffen stoffen verboden middelen zijn en dat als deze stoffen uit het bloed van het paard [trekpaardhengst] afkomstig waren, de door de KVTH getroffen maatregelen op hun plaats zijn. De kern van het geschil is of er in dit geval van uit mag worden gegaan dat de uitslagen van het laboratoriumonderzoek inderdaad corresponderen met het bloed dat door de dierenarts tijdens de dopingcontrole op 24 januari 2015 bij het paard is afgenomen.
3.9
In dit verband hebben partijen uitgebreid gedebatteerd over de vraag aan welke vereisten de dopingcontrole diende te voldoen. Vast staat dat de KVTH geen protocol voor dopingcontrole hanteerde. Bij de beoordeling van de vorderingen van [appellant 1] gaat het erom of de dopingcontrole op een zodanig zorgvuldige manier heeft plaatsgevonden, dat de KVTH de door haar genomen maatregelen daarop mocht baseren.
3.10
De dierenarts [dierenarts] heeft twee (voor zover hier van belang) gelijkluidende verklaringen opgesteld omtrent de manier waarop de bloedmonsters zijn afgenomen en naar het laboratorium zijn verzonden. Zijn verklaring van 22 maart 2015 luidt als volgt:
“[…] In de directe nabijheid van de hengst […] zijn mij de materialen aangereikt in een afsluitbare verpakking door een functionaris van het stamboek, n.l. de assistent ringmeester Dhr. [assistent ringmeester] , mede dienend als getuige.
Pas op dat moment zijn naald en spuit uit hun steriele verpakking gehaald door mij om daarna direct 30 cc bloed af te nemen bij deze hengst. Waarna het bloed onmiddellijk verdeeld is over drie “serumbuizen” van elk 10 cc inhoud. De naald komt daarbij enkel in contact met de te bemonsteren hengst, direct nadat hij uit zijn omhulsel is gehaald.
De serumbuizen werden direct nadat zij gevuld waren met het afgenomen bloed, gemerkt met watervaste stift door ze te beschrijven met de naam “ [trekpaardhengst] ”, dit allemaal in het zicht en de directe nabijheid van […] de functionaris van het K.V.T.H., in dit geval dhr. [assistent ringmeester] .
De serumbuisjes zijn teruggeplaatst in de afsluitbare verpakking, en door mij zorgvuldig bewaakt. Direct na aankomst op mijn praktijk zijn de monsters tezamen in een sealbag verpakt en met het inzendformulier (zie kopie) per koerier verzonden naar het laboratorium. Op 27 januari zijn de monsters in behandeling genomen, waarna op 7 februari de uitslag volgde.
Gaarne wil ik de volgende feiten benadrukken:
Er bevonden zich van 24 t/m 26 januari geen andere bloedmonsters in de verschillende ruimtes waar ik de bloedmonsters zich begeven hebben, d.w.z. de vergaderruimte van manege ‘de [manege 1] ’ te [plaats] , mijn auto en mijn koelkast van mijn privéwoning.
Er zijn geen andere bloedmonsters van paarden verzonden op 26 januari naar het betreffende laboratorium (zie overzicht verzendlijst). Verwisseling met andere monsters is dus niet mogelijk geweest.
Daarnaast heb ik op 24 en 25 januari geen dieren behandeld, niet tijdens de keuring of anderzijds. Ik ben dan ook op geen enkele wijze in contact gekomen met medicatie zoals aangetroffen in het bloed van de hengst [trekpaardhengst] . […]”
3.11
De dierenarts is blijkens de ondertekening van zijn verklaring erkend keuringsdierenarts voor paarden. Er is geen enkele aanwijzing dat hij enig belang had bij een voor [appellant 1] ongunstige uitslag van de controle of dat er sprake is van kwade trouw aan zijn zijde. Dat wordt ook niet aangevoerd. Volgens [appellant 1] is de dierenarts onvoldoende zorgvuldig te werk gegaan. Slechts op het navolgende wijken de door [appellant 1] naar voren gebrachte getuigenverklaringen af van de verklaring van [dierenarts] . Twee getuigen ( [getuige 1] en [getuige 2] ) verklaren dat de dierenarts met een spuit waarop de naald reeds is geplaatst (kennelijk is bedoeld: een elders geprepareerde spuit) aan is komen lopen en na het zetten van de spuit met de gevulde spuit is weggelopen. Een derde getuige van wie [appellant 1] een verklaring naar voren heeft gebracht [getuige 3] ) verklaart enigszins andersluidend dan deze twee getuigen, namelijk dat de dierenarts een niet steriel verpakte spuit uit zijn zak haalde en deze na de bloedafname weer in zijn zak stopte. De dierenarts [dierenarts] verklaart daarentegen zelf dat hij eerst in de nabijheid van het paard de naald uit het steriele omhulsel heeft gehaald en op de spuit heeft gezet, de spuit heeft gezet, 30 cc bloed heeft afgenomen en dit ter plaatse heeft verdeeld over drie 10 cc-buisjes door met de naald door de rubberen afsluitdop van die buisjes heen te prikken. Dat de handelingen van de dierenarts op de door hem beschreven wijze hebben plaatsgevonden, wordt bevestigd door de door de KVTH overgelegde verklaring van een van haar functionarissen, de assistent ringmeester [assistent ringmeester] .
Aangenomen al dat de door [appellant 1] gestelde – en door [dierenarts] gemotiveerd betwiste – handelwijze al als een “fout” zou kunnen worden aangemerkt, overweegt het hof dat in rechte niet vast staat dat deze fout zich heeft voorgedaan. Daartoe zou bewijslevering noodzakelijk zijn, waarvoor dit kort geding zich niet leent; voor toepassing van de omkeringsregel is – zoals verderop zal worden overwogen – hier geen plaats. Overigens staat tussen partijen niet ter discussie dat de dierenarts bij de hengstenkeuring van slechts één paard bloed heeft afgenomen, te weten van [trekpaardhengst] . Ook als de verpakking al eerder dan in de directe nabijheid van het paard door de dierenarts is geopend, levert dat nog geen aanwijzing op voor een fout-positieve uitslag van de laboratoriumonderzoek. Andere aanwijzingen voor een fout-positieve uitslag heeft het hof evenmin aangetroffen.
3.12
Dat [appellant 1] niet bij de bloedafname aanwezig was laat zich naar het voorlopig oordeel van het hof niet als een relevante fout kwalificeren. Immers, [appellant 1] wist dat de kampioen aan een dopingonderzoek zou worden onderworpen doch heeft daarin geen beletsel gezien om [trekpaardhengst] door de vaste begeleider [getuige 4]  af te laten voeren en daarmee langs de plaats van de dopingcontrole te laten voeren. (Uit de door [appellant 1] zelf overgelegde verklaring van [getuige 4] blijkt dat laatstgenoemde bij de bloedafname aanwezig was en dat hij die dag was aangesteld om het paard voor te brengen voor de keuring.) Kennelijk zag [appellant 1] zich daarmee op dat onderdeel voldoende door [getuige 4] vertegenwoordigd. Bovendien houdt de door [appellant 1] overgelegde verklaring van [getuige 5] in dat [appellant 2] één van de andere appellanten, zag dat het bloed werd afgenomen.
3.13
Dan resteert het gegeven dat er geen tweede monster ten behoeve van een eventuele contra-expertise (een zogenaamde B-staal) is genomen, noch dat [appellant 1] (of [getuige 4] ) expliciet is gewezen op de mogelijkheid te verzoeken een tweede monster te laten nemen.
Het hof begrijpt dat de KVTH een vrij kleine vereniging is met beperkte middelen en dat de belangen ook beperkt zijn, reden waarom is geopteerd voor een naar verhouding vrij eenvoudige en goedkope wijze van monsterneming. Op zichzelf is die door KVTH gemaakte belangenafweging niet onbegrijpelijk en leidt die er niet toe dat reeds daarom aan de resultaten van zodanige, vrij eenvoudige wijze van monsterneming geen doorslaggevend gewicht zou kunnen worden toegekend.
Daar staat tegenover dat de belangen van de betrokkenen aanzienlijk kunnen zijn. Enerzijds heeft [appellant 1] er een groot en gerechtvaardigd belang bij inkomsten uit zijn kampioenspaard te kunnen trekken. De belangen van [appellant 1] zijn ontegenzeglijk geschaad indien sprake is van een fout-positieve uitslag, die had kunnen worden weerlegd door onderzoek van een tweede monster, maar er geen tweede monster is genomen c.q. [appellant 1] er niet op is gewezen dat hij het recht had om te verzoeken een tweede monster te nemen. Anderzijds heeft KVTH er belang bij te voorkomen dat nakomelingen geboren zouden kunnen worden uit merries die zijn bevrucht met zaad dat afkomstig is van een hengst welke (mogelijk) gedrogeerd is geweest.
Tegen laatstbedoelde achtergrond zijn de bedenkingen tegen de wijze van onderzoek, bestaande in het achterwege laten van een tweede monsterneming of van het melden van de mogelijkheid daartoe onvoldoende voor het oordeel dat KVTH in redelijkheid geen beroep op de resultaten van het onderzoek zou kunnen doen.
3.14
In deze procedure in kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vorderingen van [appellant 1] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat vooruitlopen daarop door toewijzing van die vorderingen reeds nu gerechtvaardigd is. Voor zover bewijslevering nodig is, is daarvoor, zoals overwogen, in dit kort geding geen plaats. Dat neemt niet weg dat de vraag wie de bewijslast draagt, ook in dit kort geding relevant kan zijn bij de beoordeling van de vraag aan welke partij het is om zijn stellingen aannemelijk te maken. De hoofdregel daarbij is dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, de bewijslast daarvan draagt. Indien het zou aankomen op bewijslevering omtrent de juistheid van de uitslag van het dopingonderzoek, zou het daarom aan [appellant 1] zijn te bewijzen dat die uitslag onjuist is.
3.15
[appellant 1] heeft in dit verband aangevoerd dat de omkeringsregel zou moeten worden toegepast. Daarom is het volgens [appellant 1] aan de KVTH om aan te tonen dat inderdaad doping in het bloed van het paard voorkwam. De genoemde omkeringsregel strekt ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op eerdergenoemde hoofdregel, in dier voege dat het bestaan van het causaal verband tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist:
1) dat sprake is van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en
2) dat degene die zich op de schending van de norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen die norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.
Voor het onderhavige geval betekent dit dat
als vast staat dat er door de KVTH/de dierenarts bij de bloedafname fouten zijn gemaakt (en dan nog wel fouten bestaande in schending van een norm die specifiek ertoe strekt te voorkomen dat er fout-positieve bloeduitslagen kunnen ontstaan)
en als aannemelijk is dat er inderdaad een fout-positieve bloeduitslag ís ontstaan
het oorzakelijk verband tussen die fout en dat gevolg aangenomen kan worden behoudens tegenbewijs. Voor de bewijslast ter zake van het bestaan van die fouten bij de bloedafname en van de gestelde fout-positieve uitslag geldt echter de hoofdregel die inhoudt dat [appellant 1] deze dient te bewijzen.
Het betoog van [appellant 1] , inhoudende dat de omkeringsregel zou moeten worden toegepast, ziet niet op dat oorzakelijk verband, maar houdt in dat niet hij de fout-positieve uitslag zou moeten bewijzen, doch de KVTH de juistheid van de uitslag zou moeten aantonen. In het vorenoverwogene ligt besloten dat dit uitgangspunt onjuist is.
3.16
Slotsom van het voorgaande is dat het aan [appellant 1] is om in het kader van dit kort geding aannemelijk te maken dat er sprake was van een onjuiste uitslag van de dopingcontrole. Zoals onder 3.11 is overwogen, zijn er geen aanwijzingen voor een fout-positieve uitslag van de dopingcontrole. [appellant 1] heeft nog betoogd dat de uitslag niet kán kloppen, omdat hij de grootst mogelijke zorgvuldigheid aan de dag heeft gelegd ten aanzien van het paard en wie bij het paard kon. Daarmee heeft hij echter evenmin aannemelijk gemaakt dat er dus sprake was van een fout-positieve uitslag van de dopingcontrole of dat er andere redenen zijn op grond waarvan de KVTH de door haar getroffen maatregelen niet op de uitkomst van de dopingcontrole mocht baseren. Dit betekent dat niet aannemelijk is geworden dat de vorderingen van [appellant 1] in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. De grieven tegen het vonnis waarvan beroep treffen geen doel. Het vonnis zal worden bekrachtigd.
3.17
[appellant 1] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, omdat hij ook in hoger beroep de overwegend in het ongelijk gestelde partij is.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de van de rechtbank Oost-Brabant van
1 april 2015 (zaaknummer 3886441 rolnummer 15-1717);
veroordeelt [appellant 1] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de KVTH worden begroot op € 711,00 aan verschotten en op € 894,00 aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.J.H.A. Venner-Lijten en J.F.M. Pols en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juli 2015.
griffier					rolraadsheer