ECLI:NL:GHSHE:2014:1895
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.129.329/01
arrest van 24 juni 2014
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats], België,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. H.J.W.A. van der Put te Breda,
tegen
[V.O.F.] V.O.F. (h.o.d.n. [V.O.F.]),
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer,
op het bij exploot van dagvaarding van 11 juni 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnissen van 28 maart 2012 en 13 maart 2013 tussen principaal appellant – [appellant] – als (mede-)gedaagde in conventie, eiser in reconventie en principaal geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  215523/haza 10-1721)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het mondeling vonnis van 7 november 2011.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 11 juni 2013;
- het exploot van anticipatie van [geïntimeerde];
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (aangeduid als memorie van antwoord in het incident) (zie hierover nader r.o. 4.2.4);
- het pleidooi van [geïntimeerde], die pleitnotities heeft overgelegd (zie hierover nader r.o. 4.2.5.)
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.
Het gaat in deze zaak kort samengevat, om het volgende.
4.1.1.
[geïntimeerde] houdt zich bezig met de leverantie van zand, grind, grond en andere materialen ten behoeve van de wegenbouw en het vervoer daarvan naar de afnemers.
4.1.2.
Een van de afnemers van [geïntimeerde] was de Belgische vennootschap Betoncentrale [vestigingsnaam] bvba (hierna: BCR).
BCR is opgericht op 16 maart 2007. Aandeelhouders waren Kojak bv (98%), Hemast bv (1%) en Major bvba (1%). Hemast bv (100% aandeelhouder en bestuurder: [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv], hierna: [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv]) en Major bvba (100% aandeelhouder en bestuurder: [appellant]) hielden ieder 50% van de aandelen in Kojak bv.
De bestuurders (in België genaamd: zaakvoerders) van BCR waren Hemast bv en Major bvba.
Aldus waren [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv] en [appellant] sinds 2007 indirect bestuurders van BCR. 4.1.3.	De jaarrekening van BCR over het boekjaar dat eindigde op 31 maart 2008 is op 20 november 2008 gedeponeerd (prod. 2 inl. dagv.). De laatste bladzijde van dit ‘jaarverslag’ bevat de “
Notulen van de zaakvoerder van 01/05/2008 voor de algemene vergadering van 01/06/2008 (..)
”. Deze notulen luiden:
“
De zaakvoerder neemt akte van artikel 96,6˚ van de Vennootschappenwet: (..)
Uit de balans per 31/03/08 blijkt een overgedragen verlies van 66.947,58 EURO dat artikel 96,6˚ van de Vennootschappenwet van toepassing is.
Tevens is het netto-actief gedaald tot < 1/2 van het maatschappelijk kapitaal, zodat artikel 332 van de Vennootschappenwet van toepassing is: (..)
Tevens is het netto-actief gedaald tot < 6.200 EURO, zodat artikel 333 van de Vennootschappenwet van toepassing is: (..)
De zaakvoerder beslist om de waarderingsregels in de veronderstelling van continuïteit te behouden, om de hierna vermelde reden:
Dit is het eerste boekjaar met een zwaar wegende opstart fase. Eens deze fase en de onderneming op punt staan, worden er winsten verwacht
Er wordt een sterke stijging van de omzet verwacht in de volgende boekjaren, zodat er geen enkele reden is om over te gaan tot waardering in de optiek van discontinuïteit
.
[plaats], 01/05/2008
De zaakvoerders
”
4.1.4.
BCR heeft een aantal facturen van [geïntimeerde] over de periode mei-juli 2009 onbetaald gelaten. In juli 2009 is afgesproken dat BCR de toekomstige leveranties direct zou betalen en dat per kwartaal een openstaande achterstallige factuur betaald zou worden. Tussen juli 2009 en maart 2010 heeft BCR aan deze afspraak voldaan. In maart 2010 is geen oude factuur betaald. De facturen van 6 april 2010 (€ 5.947,74) en 9 april 2010 (€ 10.451,88) zijn niet betaald.
Daarnaast staat nog een bedrag aan onbetaalde facturen uit 2009 open van € 140.635,99.
4.1.5.
BCR is bij vonnis van 12 oktober 2010 van de Rechtbank van Koophandel te Turnhout in staat van faillissement verklaard.
4.1.6.
Op de onderhavige zaak is het Belgische Wetboek van Vennootschappen (hierna: W.Venn.) van toepassing. De toentertijd geldenderelevante artikelen luiden voor zover thans van belang:
Art. 61
§1. De vennootschappen handelen door hun organen waarvan de bevoegdheden worden vastgesteld door dit wetboek, het doel en de statuten. De leden van deze organen zijn niet persoonlijk verbonden voor de verbintenissen van de vennootschap.
§ 2. Wanneer een rechtspersoon aangewezen wordt tot bestuurder, zaakvoerder (..), benoemt deze onder zijn vennoten, zaakvoerders, bestuurders, (..) een vaste vertegenwoordiger die belast wordt met de uitvoering van de opdracht in naam en voor rekening van de rechtspersoon. Deze vertegenwoordiger moet aan dezelfde voorwaarden voldoen en is burgerrechtelijk en strafrechtelijk aansprakelijk alsof hij zelf de betrokken opdracht in eigen naam en voor eigen rekening zou volbrengen, onverminderd de hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die hij vertegenwoordigt. Deze laatste mag zijn vertegenwoordiger niet ontslaan zonder tegelijk een opvolger te benoemen.
Art. 96: Het jaarverslag bedoeld in artikel 95 bevat
6° ingeval uit de balans een overgedragen verlies blijkt of uit de resultatenrekening gedurende twee opeenvolgende boekjaren een verlies van het boekjaar blijkt, een verantwoording van de toepassing van de waarderingsregels in de veronderstelling van continuïteit
Art. 332: Wanneer ten gevolge van geleden verlies het netto-actief gedaald is tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal, moet de algemene vergadering, behoudens strengere bepalingen in de statuten, bijeenkomen binnen een termijn van ten hoogste twee maanden nadat het verlies is vastgesteld of krachtens wettelijke of statutaire bepalingen had moeten worden vastgesteld om, in voorkomend geval, volgens de regels die voor een statutenwijziging zijn gesteld, te beraadslagen en te besluiten over de ontbinding van de vennootschap en eventueel over andere in de agenda aangekondigde maatregelen.
Het bestuursorgaan verantwoordt zijn voorstellen in een bijzonder verslag dat vijftien dagen voor de algemene vergadering ter beschikking van de vennoten wordt gesteld op de zetel van de vennootschap. Indien het bestuursorgaan voorstelt de activiteit voort te zetten, geeft hij in het verslag een uiteenzetting van de maatregelen die hij overweegt te nemen tot herstel van de financiële toestand van de vennootschap. Dat verslag wordt in de agenda vermeld. Een afschrift ervan wordt verzonden overeenkomstig artikel 269.
Op dezelfde wijze wordt gehandeld wanneer het nettoactief ten gevolge van geleden verlies gedaald is tot minder dan een vierde van het maatschappelijk kapitaal, met dien verstande dat de ontbinding plaatsheeft wanneer zij wordt goedgekeurd door een vierde gedeelte van de ter vergadering uitgebrachte stemmen.
Is de algemene vergadering niet overeenkomstig dit artikel bijeengeroepen, dan wordt de door derden geleden schade, behoudens tegenbewijs, geacht uit het ontbreken van een bijeenroeping voort te vloeien.
Het ontbreken van het verslag bedoeld in dit artikel heeft de nietigheid van de beslissing van de algemene vergadering tot gevolg.
Art. 333: Wanneer het netto-actief gedaald is tot beneden het bedrag van [6 200 EUR], kan iedere belanghebbende de ontbinding van de vennootschap voor de rechtbank vorderen. In voorkomend geval kan de rechtbank aan de vennootschap een termijn toestaan om haar toestand te regulariseren.
Art. 332 W. Venn. wordt in de literatuur vaak aangeduid als de alarmbelprocedure.
4.2.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv] en [appellant] gezamenlijk gedagvaard en in conventie hoofdelijke veroordeling gevorderd tot betaling van € 151.684,50 met de wettelijke handelsrente en kosten. Aan haar vordering legde zij ten grondslag primair het handelen in strijd met (het Belgische) art. 332 W. Venn. subsidiair onrechtmatige daad (bestreken door de Belgische artikelen 1382 en 1383 Belgisch B.W.). [appellant] heeft in reconventie een vordering ingesteld tot opheffing van door [geïntimeerde] gelegd beslag. Bij eindvonnis in conventie, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de rechtbank [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv] en [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de gevorderde hoofdsom met de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na factuurdatum en tot betaling van de proceskosten. Zij zijn voorts veroordeeld tot betaling van de beslagkosten, aan de zijde van [appellant] gaat het om een veroordeling tot een bedrag van € 1.959,98. De reconventionele vordering van [appellant] werd afgewezen.
4.2.2.
De rechtbank had ten aanzien van de vordering, voor zover deze gericht is tegen [appellant], kort gezegd als volgt overwogen.
Op de vordering van [geïntimeerde] is Belgisch recht van toepassing (mondeling tussenvonnis van 7 november 2011).
[appellant] woont in België. De Nederlandse rechter is bevoegd op grond van art. 6 aanhef en onder 1 EEX-Vo omdat mede-gedaagde [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv] in Nederland woont (tussenvonnis van 28 maart 2012).
De zaakvoerders van BCR (waaronder [appellant]) hebben in strijd met art. 332 W. Venn. gehandeld door geen algemene vergadering bijeen te roepen binnen twee maanden na de publicatie van de jaarrekening (de alarmbelprocedure). De door derden geleden schade wordt – behoudens tegenbewijs – geacht hieruit voort te vloeien. Er is sprake van onbetaald gebleven leveringen, gedaan nadat de jaarrekening was gepubliceerd waaruit de slechte financiële toestand van BCR bleek. Aan [appellant] (en [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv]) wordt bewijs opgedragen dat zij voor 4 mei 2009 (de eerste onbetaalde levering na publicatie) aan [geïntimeerde] inzicht hebben gegeven in de financiële toestand van BCR (tussenvonnis van 28 maart 2012).
Bij eindvonnis van 13 maart 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat het wettelijk bewijsvermoeden van art. 332 W. Venn. niet is ontkracht en vaststaat dat de schade van [geïntimeerde] is veroorzaakt door de fout van [appellant] (en [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv]), te weten het niet volgen van de alarmbelprocedure.
4.2.3.
[100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv] en [appellant] zijn ieder apart in hoger beroep gekomen van dit eindvonnis en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen. De procedure van [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv] tegen [geïntimeerde] (HD 200.129.324) en de onderhavige procedure van [appellant] tegen [geïntimeerde] zijn niet gevoegd.
4.2.4.
[appellant] heeft in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel, genomen op 4 februari 2014, gesteld dat hij zich wenst te refereren aan de memorie van antwoord in incidenteel appel die op diezelfde datum van de zijde van [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv] was genomen. Hij verzoekt de inhoud van die memorie als herhaald en ingelast te beschouwen. Bij pleidooi in appel heeft [geïntimeerde] hiertegen bezwaar gemaakt, onder verwijzing naar HR 21 november 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BF1032). In die zaak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat “
in een geval als het onderhavige
” processtukken (conclusies, akten of producties) die in de ene zaak zijn gewisseld eerst dan kunnen worden gerekend tot de stukken in de andere zaak, indien zij in laatstgenoemde zaak bij conclusie of akte en daarmee kenbaar voor rechter en wederpartij(en) als producties in het geding zijn gebracht. Daarop is het bepaalde in art. 85 Rv van toepassing, welke bepaling, als uitwerking van het in art. 19 neergelegde beginsel, waarborgt dat de wederpartij in staat is naar behoren te reageren op de in het geding gebrachte producties, aldus de Hoge Raad. Het oordeel van de Hoge Raad is gegeven in de zaken van een opdrachtgever tegen resp. de projectontwikkelaar en de aannemer.
Naar het oordeel van het hof is die inbreng van processtukken uit de ene procedure in de onderhavige procedure – van een leverancier tegen de (indirect) bestuurders van een niet-betalende vennootschap -  niet nodig. Deze procedures HD 200.129.329 en HD 200.129.324 lopen daarnaast geheel synchroon, hetgeen ook blijkt uit het feit dat [geïntimeerde] zelf in beide procedures volstaat met één en hetzelfde processtuk (de pleitnota in hoger beroep) c.q. een identiek processtuk waarin slechts de namen zijn vervangen (de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel). De memorie van antwoord in incidenteel appel van [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv] bevindt zich in het procesdossier van het hof en ook in dat van [geïntimeerde]. In dit geval kan [appellant] volstaan met daarnaar te verwijzen.
4.2.5.
Door [geïntimeerde] is in hoger beroep in beide zaken pleidooi gevraagd. [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv] is ten pleidooie in de zaak HD 200.129.324 verschenen, heeft gepleit, vragen van het hof beantwoord en een pleitnota overgelegd, evenals [geïntimeerde] dat in die zaak heeft gedaan. Blijkens de vermelding op haar pleitnota, had het pleidooi van [geïntimeerde] eveneens te gelden voor de onderhavige zaak (HD 200.129.329) tegen [appellant]. Het hof gaat ervan uit dat dit eveneens heeft te gelden voor de antwoorden van [geïntimeerde] op vragen van het hof. [appellant] noch zijn advocaat [NAAM]. Voorafgaand aan de zitting heeft [appellant] via een H-formulier aan het hof laten weten dat hij niet zal verschijnen en zich wenst te refereren aan hetgeen door [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv] ter zitting (naar het hof begrijpt: in zaak HD 200.129.324) zal worden bepleit.
Naar het oordeel van het hof behoort dit niet tot de mogelijkheden. Een H-formulier is een aankondiging van een te nemen proceshandeling, in dat formulier beschreven. Een H-formulier bevat zelf geen proceshandeling. Maar zelfs als het H-formulier in kwestie als een akte in de zin van het rolreglement zou worden beschouwd, heeft te gelden dat het hier gaat om een pleidooizitting, ter gelegenheid waarvan genoemde akte zou moeten zijn genomen. Teneinde een akte ter zitting te nemen, moet men aanwezig zijn. [appellant] was niet aanwezig en door (de advocaten van) [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv] is niet gesteld dat zij tevens als vertegenwoordigers van [appellant] in dezen wensten op te treden en dat datgene wat door hen werd gezegd ook ten behoeve van [appellant] was gezegd.
Daarnaast heeft te gelden dat een pleidooizitting is bestemd om de eerdere schriftelijk uiteengezette standpunten mondeling toe te lichten. De pleitnota is een weerslag van datgene wat wordt gezegd in eerste termijn. De griffier houdt aantekening van datgene wat daarnaast wordt gezegd. Indien men niet aanwezig is (en evenmin rechtsgeldig vertegenwoordigd wordt) kan men geen mededelingen ter zitting doen.
in principaal hoger beroep
4.3.1.
Met zijn eerste grief betoogt [appellant] dat de rechtbank [geïntimeerde] niet ontvankelijk had moeten verklaren, omdat [geïntimeerde] eerst de managementvennootschap(pen) – Major bvba (en Hemast bv) – had moeten aanspreken, nu deze de bestuurder(s) (zaakvoerder(s) van BCR waren. [appellant] (en [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv]) was geen bestuurder van BCR.
4.3.2.
Naar Belgisch recht - art. 61 lid 2 W.Venn. - heeft het volgende te gelden. Sinds de Wet Corporate Governance, die op 22 augustus 2002 in het Belgisch Staatsblad verscheen en 10 dagen later in werking trad, hoeft de bestuurder (zaakvoerder) van een vennootschap geen natuurlijke persoon meer te zijn. Een rechtspersoon, zoals Major bvba, kan ook als bestuurder (zaakvoerder) worden aangesteld. Voorwaarde is dat er door Major bvba een “vaste vertegenwoordiger” is aangesteld, die in naam en voor rekening van Major bvba kan en mag handelen.  De vaste vertegenwoordiger is naast de rechtspersoon, die hij vertegenwoordigt, hoofdelijk aansprakelijk alsof hij in eigen naam en voor eigen rekening zou hebben gehandeld. Indien [appellant] als vaste vertegenwoordiger in de hierboven omschreven zin door Major bvba is aangesteld, kunnen zowel Major bvba als [appellant] in privé aansprakelijk worden gesteld voor handelingen die Major bvba als bestuurder (zaakvoerder) voor BCR bvba zijn verricht. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat juist met het oog op situaties als de onderhavige art. 61 lid 2 W. Venn. met de hierboven weergegeven tekst is ingevoerd. 4.3.3.	[geïntimeerde] heeft in dit verband gewezen op prod. 8 bij akte eiswijziging. Dit is de jaarrekening over de periode 1 april 2008-31 december 2009. Op bladzijden 1-2 staat vermeld dat zaakvoerder Major bvba direct of indirect wordt vertegenwoordigd door [appellant]. Deze aanwijzing van [appellant] tot vaste vertegenwoordiger van Major bvba is door [appellant] ook niet betwist. Op grond van art. 61 lid 2 W. Venn. zijn [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv] en [appellant] als vaste vertegenwoordiger van Hemast bv respectievelijk Major bvba (naast deze besturende vennootschappen) hoofdelijk aansprakelijk. In zo’n geval bepaalt art. 1203 Belgisch BW dat de schuldeiser van de schuldenaars degene kan aanspreken die hij verkiest, hetgeen ook als zodanig is weergegeven bij de parlementaire geschiedenis bij de invoering van art. 61 lid 2 in 2002:
“
Deze vertegenwoordiger kan hoofdelijk met de rechtspersoon aansprakelijk worden gesteld. Zodoende wordt de verantwoordelijkheidszin aangescherpt van de natuurlijke persoon die de opdracht zal uitoefen, en worden derden die schade hebben geleden door het optreden van de rechtspersoon-bestuurder (..) maximaal beschermd De hoofdelijkheid houdt immers in dat zowel van de rechtspersoon als van de vertegenwoordiger vergoeding van de gehele schade kan gevorderd worden
” (prod. 24 mva).
4.3.4.
De grief faalt derhalve.
4.4.1.
Grief 2 is gericht tegen r.o. 4.7. van het tussenvonnis, waarin de rechtbank overwoog dat niet is gebleken dat de algemene vergadering tijdig bijeengeroepen is en er geen bijzonder verslag (met maatregelen tot herstel) is, waaruit de rechtbank concludeert dat [appellant] (en [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv]) in strijd met art. 332 W. Venn. hebben gehandeld en de door derden geleden schade geacht wordt uit het ontbreken van de bijeenroeping voort te vloeien.
4.4.2.
Tussen partijen is niet in discussie dat de financiële situatie als beschreven in art. 332 W. Venn. zich in dit geval voordeed.
[appellant] heeft in zijn toelichting op de grief gesteld dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat de algemene vergadering binnen twee maanden na 31 maart 2008 bijeen geroepen had moeten worden, nu dit binnen twee maanden na 1 mei 2008 had moeten zijn. Daarnaast stelt [appellant] dat de gepubliceerde notulen van de zaakvoerder als verslag in de zin van W. Venn. beschouwd had moeten worden en dat het bestuur van BCR, zo begrijpt het hof, wel heeft voldaan aan de formele vereisten van art. 332 W. Venn.
[geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat de algemene vergadering niet binnen de wettelijke termijn van art. 332 W. Venn. bijeengekomen is en dat voor het overige ook niet aan de vereisten van art. 332 W. Venn. is voldaan.
4.4.3.
De bewijslast van de stelling dat de algemene vergadering niet c.q. niet juist is bijeengeroepen ligt op [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft in dit verband gewezen op de laatste bladzijde van het jaarverslag van BCR, hierboven geciteerd in r.o. 4.1.3.
Van belang is in dit verband allereerst dat het exacte vertrekpunt van de in art. 332 W. Venn. genoemde termijn, te weten de datum waarop het verlies wordt vastgesteld of krachtens wettelijke of statutaire bepalingen had moeten worden vastgesteld, komt vast te staan. In het onderhavige geval eindigde de verslagperiode (het boekjaar) van BCR op 31 maart 2008. Daarmee staat nog geenszins vast dat het bestuur van BCR op die datum op de hoogte was van het verlies van BCR. Omtrent de relevante statutaire bepalingen die zien op de datum van het vaststellen van het verlies, is niets gesteld.
Uit de laatste bladzijde van het jaarverslag van BCR blijkt dat het bestuur van BCR op 1 mei 2008 feitelijk op de hoogte was van de financiële situatie van de vennootschap, zodat het er voor gehouden moet worden dat het verlies toen is vastgesteld. Het hof zal deze datum daarom als vertrekpunt hanteren.
4.4.4.
Zoals [geïntimeerde] al heeft gesteld, blijkt uit genoemde laatste bladzijde van het jaarverslag niet dat binnen twee maanden na 1 mei 2008 een algemene vergadering, met inachtneming van de voorschriften van art. 332 W. Venn. heeft plaatsgevonden. Datgene wat op de laatste bladzijde van het jaarverslag is weergegeven (enigszins verwarrend  “notulen” genoemd) is hooguit te beschouwen als een onderdeel van het door het bestuur op te stellen bijzonder verslag als bedoeld in art. 332 W. Venn. ten behoeve van besluitvorming ter algemene vergadering, welke kennelijk gepland was voor 1 juni 2008. Er is geen sprake van meer dan een onderdeel van het voorgeschreven bijzonder verslag, nu bijvoorbeeld de “
uiteenzetting van de maatregelen die
[het bestuur]
overweegt te nemen tot herstel van de financiële toestand van de vennootschap”,
als voorgeschreven in art. 332 W. Venn, ontbreekt
.
Weliswaar ligt de datum van 1 juni 2008 binnen de termijn van art. 332 W.Venn., maar uit niets blijkt dat de algemene vergadering ook daadwerkelijk op die datum heeft plaatsgevonden, nu een verslag daarvan ontbreekt en evenmin blijkt dat voor die datum een algemene vergadering is bijeengeroepen. Evenmin is er blijk van gegeven dat een agenda, waarop de kwestie van het ontbinden of voortzetten van BCR was geagendeerd, is opgesteld en vijftien dagen voor die vergadering is verzonden.
4.4.5.
De grief slaagt in zoverre dat het hof als vertrekdatum voor de termijn van twee maanden 1 mei 2008 (en niet 31 maart 2008) zal nemen, maar zij faalt voor het overige. Het deels slagen van deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
4.5.1.
Het voorgaande betekent dat de door derden – in casu: [geïntimeerde] - geleden schade die is ontstaan na het ogenblik waarop de algemene vergadering volgens de voorschriften van art. 332 W. Venn bijeengeroepen had moeten zijn, maar niet bijeengeroepen werd (derhalve: vanaf twee maanden na 1 mei 2008), geacht wordt uit het ontbreken van die bijeenroeping voort te vloeien. De achtergrond van dit causaliteitsvermoeden is de vooronderstelling dat de algemene vergadering, deugdelijk bijeengeroepen en voorgelicht, zou hebben beslist tot ontbinding van de vennootschap, waardoor een verdere verslechtering van de financiële situatie vermeden zou worden.
De aangesproken (middellijk) bestuurders, in casu [appellant], mogen tegen dit vermoeden tegenbewijs leveren door aan te tonen dat de schade niet zou zijn geleden als de alarmbel procedure juist zou zijn toegepast. Aan het weerleggen van het causaliteitsvermoeden worden hoge eisen worden gesteld, zo blijkt uit de Belgische jurisprudentie op dit punt. Het in nr 22 van de memorie van grieven, als onderdeel van grief III, bestreden oordeel van de rechtbank is dan ook juist.
4.5.2.
Het hof zal het tweede deel van grief III en grief IV samen bespreken. Hiermee klaagt [appellant], samengevat, over het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet is geslaagd in het weerleggen van het wettelijk vermoeden. Hij voert daartoe - samengevat – aan (i) dat de vergadering, als zij wel deugdelijk bijeengeroepen en gehouden was, toch niet tot ontbinding van BCR zou hebben besloten,  (ii) dat de schuld van BCR aan [geïntimeerde] door toedoen van [appellant], c.q. BCR, tussen 2008 en 2009 aanzienlijk is verminderd, ondanks het niet bijeenroepen van de algemene vergadering en dat de facturen, waarvan [geïntimeerde] betaling vordert, alle van na 1 juli 2008 zijn, en (iii) dat [geïntimeerde] wist of behoorde te weten van de financiële problemen van BCR en [geïntimeerde] ook na 21 november 2008, toen de jaarrekening van BCR werd gepubliceerd, nieuwe leveringen aan heeft BCR gedaan, terwijl er een achterstand in de betalingen ontstond.
4.5.3.
De Belgische jurisprudentie is verdeeld over de vraag of het wel mogelijk is het causaliteitsvermoeden te weerleggen door aan te tonen dat de algemene vergadering, als zij zou zijn bijeengeroepen, niet tot ontbinding zou hebben besloten. Een deel van de uitspraken heeft als uitgangspunt dat het principieel niet mogelijk met deze argumenten het vermoeden te weerleggen. Een ander deel gaat ervan uit dat tegenbewijs in beginsel mogelijk moet blijven, maar dat daaraan hoge eisen worden gesteld, juist omdat de besluit- en oordeelsvorming tijdens een vergadering over al dan niet ontbinding van de vennootschap anders zal zijn dan buiten de setting van zo’n vergadering.
Hiermee rekening houdend is het hof van oordeel dat door [appellant] niet onomstotelijk is aangetoond dat de bestuurders van BCR, als zij zich uiterlijk 1 juli 2008 over de cijfers van BCR zouden hebben gebogen tot voortzetting zouden hebben besloten. Immers, zij zouden dan de toekomstperspectieven van BCR hebben moeten beschouwen door de strenge bril van art. 332 W. Venn. Dit betekent dat zij, als zij tot voortzetting zouden besluiten, concrete herstelmaatregelen zouden hebben moeten opstellen die in verband stonden met de ernst van de situatie en die ertoe strekten toekomstige verliezen te verminderen, de rentabiliteit te verbeteren en de kosten te verminderen. Dat de bestuurders van BCR, rekening houdend met dergelijke herstelmaatregelen, toen tot voortzetting zouden hebben besloten, is niet aangetoond. Dat zij later, in november 2009, tot een kapitaalstorting zijn overgegaan is daarvoor onvoldoende. Ook het enkele feit dat BCR na 1 juli 2008, ondanks de verslechterde financiële toestand die bleek uit de daling van het netto-actief tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal, nog een tijd de rekeningen van (in ieder geval) [geïntimeerde] heeft voldaan, voordat zij uiteindelijk in 2009 niet meer betaalde en in 2010 failliet ging, is onvoldoende om aan te nemen dat de bestuurders, in 2008 niet tot ontbinding zouden hebben besloten.
4.5.4.
Door [geïntimeerde] wordt betwist dat er in juli 2008 al een achterstand was. Eerst na mei 2009 werd er niet meer betaald, aldus [geïntimeerde]. Dat de vorderingen van [geïntimeerde] in de periode 2008 tot aan het faillissement van BCR zijn verminderd wordt ook door [geïntimeerde]  betwist. Het is echter, zoals door [geïntimeerde] ook is aangevoerd, voor de weerlegging van het causaliteitsvermoeden niet relevant of BCR na juli 2008 haar achterstand in de betalingen aan [geïntimeerde] aan het inlopen was. Waar het om gaat is dat [geïntimeerde] nadat de alarmbelprocedure had moeten zijn doorlopen nieuwe leveranties aan BCR heeft gedaan (en daarvan uiteindelijk een substantieel deel niet betaald heeft gekregen) . Zij zou deze leveranties aan BCR, volgens de gedachte achter art. 332 W. Venn. niet hebben gedaan als de algemene vergadering op de voet van art. 332 W. Venn. zou zijn bijeengeroepen, want het uitgangspunt is dat de vennootschap dan door haar bestuurders ontbonden zou zijn. Alle verplichtingen die zijn aangegaan nadat de alarmbelprocedure ten onrechte niet is doorlopen, en de vennootschap dus niet is ontbonden, zijn het gevolg daarvan.
4.5.5.
Nu de te beantwoorden vraag is of [geïntimeerde] doorgegaan zou zijn met leveranties als de alarmbelprocedure was gevoerd, zou het causaal verband kunnen zijn weerlegd als [geïntimeerde] wist van ernstige financiële problemen van BCR. Daarbij wordt vooropgesteld dat een dergelijke wetenschap niets afdoet aan de - in r.o. 4.5.4 weergegeven - fictie, dat als de alarmbelprocedure zou zijn doorlopen, er niet meer geleverd zou zijn omdat de vennootschap zou zijn ontbonden. Desalniettemin dient naar het oordeel van het hof bij een zodanige wetenschap te worden geabstraheerd van die fictie, en kan die wetenschap - mits voldoende bewezen - bijdragen aan het doorbreken van het causaliteitsvermoeden. Immers, wanneer men weet heeft van de slechte financiële toestand van zijn handelspartner, maar toch vrijwillig doorgaat met leveren, kan niet gezegd worden dat een daaruit voortvloeiend verlies volledig op die handelspartner kan worden afgewenteld, omdat deze de alarmbelprocedure niet heeft doorlopen (en ten onrechte de verlieslatende vennootschap niet eerder zou hebben ontbonden). Hier staat tegenover dat van een leverancier als [geïntimeerde] niet geëist kan worden dat zij in alle gevallen en continu de financiële positie van haar handelspartner in de gaten houdt. Een dergelijke eis kan in dit verband hooguit gesteld worden, wanneer er sterke vermoedens bestaan dat de handelspartner financiële problemen heeft.
4.5.6.
[geïntimeerde] stelt dat zij niet wist dat BCR er financieel slecht voorstond, en dat zij dat ook niet behoefde te weten.
In het onderhavige geval zou [geïntimeerde] als zij de op 20 november 2008 gepubliceerde jaarrekening van BCR over de periode tot 31 maart 2008 zou hebben geraadpleegd (hetgeen zij niet heeft gedaan), hieruit hebben kunnen afleiden dat de vennootschap er toen niet zo florissant voorstond. Naar het oordeel van het hof valt het [geïntimeerde] niet te verwijten dat zij die jaarrekening niet heeft geraadpleegd, nu zij daartoe in die tijd geen aanleiding had. Immers, vast staat dat BCR tot mei 2009 steeds alle rekeningen van [geïntimeerde] voldeed. Ook [appellant] heeft zelf gesteld dat er tot aan het voorjaar van 2009 geen twijfel bestond omtrent de gegoedheid van BCR. Zo stelde [appellant] “
Bij het aangaan van de overeenkomsten tot levering van zand en grind aan BCR met [geïntimeerde] mocht [appellant] ervan uitgaan dat de verplichtingen jegens [geïntimeerde] door BCR zouden kunnen worden voldaan. Er was geen enkele aanleiding voor [appellant] om aan te nemen dat BCR niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen
”. (cva nr. 13) en “(..)
De peildatum, het moment dat [appellant] vast kon stellen dat BCR niet meer aan de verplichtingen kon voldoen en er geen reële reddingsmogelijkheden meer bestaan, is echter gelegen na 17 juli 2009 (..) Van een verplichting tot waarschuwen van [geïntimeerde] of een verplichting tot stoppen met afname van zand en grind bij [geïntimeerde] was destijds derhalve geen sprake
.” (cva nr 14)
De grieven falen derhalve.
in principaal en incidenteel hoger beroep
4.6.1.
Het hof ziet aanleiding grief V in principaal hoger beroep en de beide grieven in incidenteel hoger beroep samen te bespreken. Deze grieven zien op het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.14 van het tussenvonnis van 28 maart 2012 dat als [geïntimeerde] op de hoogte was van de financiële toestand van BCR, zij geacht wordt het risico dat haar facturen onbetaald zouden blijven te hebben aanvaard. Daarom mochten [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv] en [appellant] bewijzen dat zij [geïntimeerde] voor 4 mei 2009 inzicht hebben gegeven in de financiële toestand van BCR. Dit is onjuist, zo betoogt [geïntimeerde] met grief 1 in incidenteel appel. Grief 2 in incidenteel appel klaagt tegen de overweging in r.o. 2.1. van het eindvonnis dat als [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv] en [appellant] in dit bewijs geslaagd zouden zijn, [geïntimeerde] geacht wordt het risico te hebben aanvaard en de eigen fout van [geïntimeerde] het causaal verband doorbreekt, waarmee het causaliteitsvermoeden van art. 332 W. Venn. is weerlegd. Grief V in principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] (en [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv]) niet in het opgelegde bewijs zijn geslaagd.
4.6.2.
Het hof verwijst naar datgene wat het hiervoor in r.o. 4.5.5. en 4.5.6 heeft overwogen. Doorgaan met leveren bij sterke vermoedens van financiële problemen bij de handelspartner kunnen bijdragen aan het doorbreken van het causaliteitsvermoeden. In zoverre is het oordeel van de rechtbank juist. De eigen stellingen [appellant] en [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv] (in eerste aanleg) wijzen er echter op dat in die periode dat [geïntimeerde] doorging met leveren [appellant] (en [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv]) zelf geen aanleiding zag(en) tot ongerustheid en dat de facturen van [geïntimeerde] gewoon betaald werden. In een dergelijke omstandigheid kan aan een eventuele wetenschap van [geïntimeerde] (verkregen door informaties van de zijde van [100% aandeelhouder en bestuurder van Hemast bv] en [appellant]) niet de conclusie worden verbonden dat [geïntimeerde] risico’s nam met leveren en dat het causaliteitsvermoeden hiermee is weerlegd.  Daarom was een bewijsopdracht in dit geval niet op zijn plaats en behoeft de bewijswaardering geen verdere bespreking. Hetzelfde heeft te gelden voor het in hoger beroep gedane bewijsaanbod.
Grief V in principaal hoger beroep faalt en het incidenteel hoger beroep slaagt in zoverre.
4.5.7.
Het voorgaande betekent dat de grieven, in onderling verband beschouwd, falen omdat [appellant] niet is geslaagd in het vereiste tegenbewijs.
4.7.1.
De conclusie is dat de beroepen vonnissen, onder aanvulling van de gronden waarop zij berusten, dienen te worden bekrachtigd.
4.7.2.
[appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in principaal en incidenteel appel, welke veroordeling op vordering van [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. De verrichte werkzaamheden ter zake het pleidooi zullen daarbij worden toegerekend aan het principaal appel.
5
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt, onder aanvulling van de gronden waarop zij berusten, de door de rechtbank rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch op 28 maart 2012 en 13 maart 2013 tussen [appellant] en [geïntimeerde] gewezen vonnissen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, tot op heden begroot op € 4.961,00 aan verschotten en € 4.263,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 710,50 aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S. Riemens en Th. Groenewald en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juni 2014.